docSayı 16 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 16 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2004 Askerî Yargıtay Dergisi Yayın Kurulu Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ Hâk.Bnb. E.Ayhan GÖRAL Hâk.Kd.Yzb. Levent BİLGİ Dz.Hâk.Kd.Ütğm. Doğan UYSAL Yazı İşl.Md. Serdar TAŞKESEN Yazı İşl.Md.Yrd. Nursel ÖZTÜRK Yazı İşl.Md.Yrd. Hanife SEVİM İletişim Adresi Askeri Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Tel : 312 4106501 Faks : 312 4182259 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığınca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile, Daireler Kurulu ve örnek Daire kararlarına yer veren bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yargıtay Başkanlığının OYAK Bank Yenişehir Şubesi 279-C 3465155 MT-1 No’lu hesabına istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya Faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir veya bizzat gelip alabilirler. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. ÖNSÖZ Askerî Yargıtay Dergisinin 16’ncı sayısını düzenleyerek hukukçuların ve uygulayıcıların hizmetine sunmuş bulunuyoruz. Derginin bu sayısı, 11’inci sayıda tümü yayınlanan İçtihatları Birleştirme Kurul Kararlarından sonra verilmiş İçtihatları Birleştirme Kurul Kararları ile 2003 yılında Daireler Kurulu ve Dairelerce verilen kararlardan örnek olabilecek nitelikte görülen kararları içermektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında uygulayıcıların Askerî Yargıtay içtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla birlikte, henüz Silâhlı Kuvvetler Yerel Ağı üzerinden sağlanan bu erişimden tüm hukukçuların yararlanamaması göz önünde bulundurulduğunda ve her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yayımlanmasını sürdürmekteyiz. Askerî Yargıtay kararlarına suç ve kavram bazında erişimi sağlayan ve TSK INTRANET üzerinden faaliyet gösteren “Askerî Yargıtay Karar Sorgu Programı”nın 01.01.2004 tarihinden itibaren devreye girdiğini ve tüm askerî yargıçlarla, askerî birlik ve kurum mensuplarının kullanımına sunulduğunu müjdelemek isterim. http//www.aybis.msb.bak adresinden erişilebilen ve suç ve kavram ismiyle sorgu yapılabilen bu programa Daireler Kurulunun son 6 yıl ve Dairelerin son 4 yıllık kararları yüklenmiş olup zaman içinde gerek eski yıl kararları sisteme dahil edilecek gerekse 2004’den itibaren kararlar günlük olarak işlenecektir. Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Yayın Kurulu olmak üzere Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdürlüğü personeline teşekkür ederim. Dr. Ferhat FERHANOĞLU Hâkim Tuğamiral Askerî Yargıtay Başkanı İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ III - XVIII İÇTİHATLAR 3 - 65 ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 69 - 384 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USÛLÜ KANUNU İLE İLGİLİ 385 - 557 İÇTİHATLAR TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 558 - 634 647 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 635 – 642 3628 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 643 - 644 4454 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 645- 646 4616 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 647 - 649 BORÇLAR KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHAT 650 I II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. 4616 sayılı Kanun............................................................................ 647 -AAdlî ara vermede tebligat................................................................. 520 Aleyhe temyiz olmasa da ASCK'nın 71'inci maddesine göre rütbenin geri alınması cezası verilmemesinin bozmayı gerektireceği...................................................................................... 511 Aleyhe temyiz olmasa da hapis cezasının eksik tayini bozmayı gerektirir............................................................................................ 72 Aleyhe temyiz olmasa da teselsül hükümlerinin uygulanmamasının bozmayı gerektireceği........................................................................ 506 Amir maiyet ilişkisi.......................................................................... 227 Amire fiilen taarruz - sivil memurlar hakkında hizmet esnası unsurunun ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı................................. 230 Amire hakaret - "asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz" sözünün saygısızlık teşkil ettiği..................................................................... 237 Amire hakaret - ASCK'nın 106'ncı maddesine göre amir gibi korunan ere yönelik hakaret fiilinin ayrıca hizmet esnasında işlendiği için ağırlaştırıcı hâlinin uygulanamayacağı...................... 225 Amire hakaret - hazır kıt'a personeline hakaret eden astsubay........ 319 Amire hakaret - sivil memurlar hakkında hizmet esnası unsurunun ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı................................................... 230 Amire mukavemet........................................................................... 296, 317 Arkadaşının parasını çalmak - çalınan eşyalar kışla dışına çıkarılmamış olsa bile eylemin tamamlandığı................................. 353 Arkadaşının parasını çalmak - hem rütbe olmadıklarından askerî hemşirenin parasını çalan sanık sivil memur hakkında TCK'nın hırsızlık hükümlerinin uygulanacağı............................................... 357 Arkadaşının parasını çalmak - hem rütbe olmadıklarından emekli generalin parasını çalan sanık er hakkında TCK'nın hırsızlık hükümlerinin uygulanacağı............................................................. 355 Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk...................................... 265, 268 ASCK'nın 106'ncı maddesinde tehdit suçunun belirtilmediği......... 317, 379 ASCK'nın 50'nci maddesiyle 1 gün artırımın yetersizliği............... 72 ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinde sayılan suçların faillerinin sivil şahıslar olabileceği.......................................................................... 379 Askerî eşyayı çalmak - çalınan bombaların kışla içinde patlatılması nedeniyle suçun tamamlandığı........................................................ 300 Askerî eşyayı çalmak - üstlerinin hücum yeleğinden bomba çalmak 300 III Askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs - yangın dolabında bulduğu tabancayı bir astsubayın çalınan silâhı olduğunu tahmin etmesine rağmen kışla dışına çıkartırken yakalanan sanığın fiilinin gizlemek değil çalmağa tam teşebbüs vasfında olduğu.................................. Askerî eşyayı gizlemek................................................................... Askerî eşyayı gizlemek- başka kışladan çalınıp getirilen askerî eşyayı mahiyetini bilerek gizlemek................................................ Askerî eşyayı kasten tahrip - arkadaşına kızarak havaya bir el ateş etmek............................................................................................... Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak..................................... Askerî mahalde arama..................................................................... Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi emniyeti suiistimal suçu.................................................................. Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi haksız mal edinmek suçu................................................................ Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi - silâhlı tehdit suçu....................................................................................... Askerî mahkemelerin görevi - askerî mahalde kaçak orman emvali bulundurmak................................................................................... Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - suç tarihi sahte belgenin kullanılma tarihidir......................................................................... Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - şartları bulunmadığı hâlde dövizle askerlik yapmak için başvuru yapan sanığın eylemi... Astına suç işlemek için emir vermek - özel aracı için şoför ere aracından benzin çektirerek zimmet suçunu işletmek fiilî............... Astının suçları hakkında takibatta bulunmamak............................. Astlık üstlük ilişkilerini zedelemek, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmek için yazılı beyanatta bulunmak................. Astlık üstlük ilişkisi - dönemleri farklı asteğmenler arasında.......... Astsubay hazırlama okulu öğrencisinin askerî eşyayı çalmak suçundan askerî mahkemede yargılanamayacağı............................. Atandığı birliğe süresinde katılmayan uzman erbaş ve uzman jandarmaların eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu........ Aynı eylemle suçlanan sanıklardan birisi hakkındaki usule aykırılığın her iki sanık hakkında da bozma kararı verilmesini gerektirdiği....................................................................................... Aynı sanık hakkında aynı konuda evvelce verilmiş hüküm nedeniyle davanın reddi................................................................... -BBakaya - celbin iki döneme bölünerek yapılması hâlinde sanığın çağrıldığı dönem itibarıyla temadinin başlayacağı.......................... IV 346 333 344 335 333, 591 407 395 393 379 386 497 208 321 370 645 227 375 21 487 450 129 Bakaya - celbin son gününün temadinin başlangıç tarihi olacağı.... Bakaya - mazeret - meslekî kariyer beklentisi olgusunun araştırılması gerektiği....................................................................... Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun............................................................... Bozmanın gereklerinin yerine getirilmemesi - iddianamenin tebliğ edilmemesi ve sorgunun yöntemince yapılmaması nedenine dayalı bozmadan sonra yine iddianamenin tebliğ edilmemesi................... Bozmayı gerektirmeyen hâl - kıdemsiz subay üye ile yapılan duruşmadaki usule ilişkin işlemlerin tekrarlanarak hatanın giderilmesi........................................................................................ Bozmayı gerektirmeyen hâl - suç vasfının tehlikeli aletle üste fiilen taarruz yerine silâhlı üste fiilen taarruz olarak belirlenmesi............ Bütün askerî mükellefiyetlerin sona ermesi..................................... -C/ÇCelbin başlangıç ve bitiş tarihlerinin saptanmaması........................ Celp bakayası................................................................................... Ceza ehliyeti ve askerliğe elverişlilik konusundaki noksan soruşturma........................................................................................ Cezaî ehliyetin tespit edilmemesi – kleptomani.............................. Cezanın ertelenmesi - adlî sicilden silinme koşullarını haiz önceki hükmün suç işleme eğilimi yönünden değerlendirilebileceği.......... Çehrede sabit eser............................................................................ -DDağıtım izninin on güne kadar verilebileceği.................................. Davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi - 4454 sayılı Kanun............................................................................................... Delil değerlendirilmesi - vicdanî kanaat.......................................... Devletin askerî kuvvetlerini tahkir................................................... Direnme - bozmaya uyulduğu hâlde eski hükmün aynen tesisi eylemli direnme olup incelemenin Daireler Kurulunda yapılacağı.. Direnme - Daireler Kurulunun bozma kararına uyulduktan sonra kurulan yeni hükmün direnme niteliğinin bulunmadığı................... 123 Direnme - eylemli uyma................................................................... Disiplin mahkemesinin kesin hükmü nedeniyle askerî mahkemedeki davanın reddi............................................................ Dolandırıcılık................................................................................... 528, 530 V 127 645 501 324 313 83 105 116 190 483 640 329 155 645 461 506 522 524 450 350, 591 Duruşmada ortaya çıkan suç - hakkında dava açılmamış kişinin başkalarının yargılandığı davada 353 sayılı Kanunun 167'nci mad. gereğince yargılanamayacağı........................................................... Düşme kararını dahi görevli mahkemenin vereceği......................... Düzelterek onama - ceza tertibinde artırma ve eksiltme sıralamasındaki yanlışlık ................................................................. Düzelterek onama - yanlış verilen müsadere kararının hüküm fıkrasından çıkarılması..................................................................... -EEfrada suimuamele........................................................................... Ek savunma - iddianamede ASCK'nın 63/1-A mad.nin iki kez tatbiki suretiyle ceza talep edildiğine göre eylemlerden birisi hakkında 63/1-B maddesinin uygulanması için ek savunma gerektiği........................................................................................... Ek savunma - iddianamede iki ayrı suçun işlendiğinden söz edilmesine karşın esas hk. mütalâada suçların müteselsilen işlendiğinin belirtilmesi.................................................................... Ek savunma - iddianamede suçun ismi bakaya olarak yazıldığı hâlde geç iltihak bakayalığından hüküm kurulması Ek savunma - TCK'nın 80'inci maddesi uygulandığı hâlde ek savunma alınmaması........................................................................ Emniyeti suiistimal........................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - 10 Kasım Anma Törenine katılmamak..... Emre itaatsizlikte ısrar - cep telefonu bulundurma yasağının sanığa tebliğ edildiğinin tanık beyanları ve ikrarla anlaşılmasının yeterli olduğu............................................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - cep telefonu bulundurma yasağının sanığa tebliğ edilip edilmediğinin belirsizliği............................................. Emre itaatsizlikte ısrar - cezaevi nöbet kulübesinde içki içmek....... Emre itaatsizlikte ısrar - ehliyetsiz askere araç kullandırmak.......... Emre itaatsizlikte ısrar - kapıya yaslanarak nöbet tuttuğu için üst tarafından uyarılan sanığın eyleminin tavsifi................................... Emre itaatsizlikte ısrar - kışlaya içki sokmayı yasaklayan emrin tebliğ edilip edilmediği .................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - Kosova'da görevli erin yasağa rağmen köye gidip halktan yiyecek almasının suç teşkil ettiği..................... Emre itaatsizlikte ısrar - nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin yapılmaması olup olmadığı.................................................................................... Emre itaatsizlikte ısrar - nöbet yerine gitmemekte ısrar etmek, koğuş nöbetçi onbaşısının uyarılarını dinlememek.......................... VI 471 395 300 569 597 101 427 113 577 630 257 271 252 390 281 293 273 263 284 276 Emre itaatsizlikte ısrar - nöbetçi amirinin sanığa verdiği nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki emrini yapmamak............. Emre itaatsizlikte ısrar - somut emre rağmen günlük yoklamaları göndermeyen astsubayın eyleminin görevi ihmal değil emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı.............................................. Emre itaatsizlikte ısrar - suç işleme kastının şüpheli kalması.......... Emre itaatsizlikte ısrar - talimata uymayan soba sorumlusunun eyleminin suç teşkil edeceği ............................................................ Emre itaatsizlikte ısrar - talimata uymayarak geceyi bir odada geçiren orduevi kat sorumlusu erin eyleminin suç teşkil edeceği ... Emre itaatsizlikte ısrar - uyandırıldığı hâlde nöbete gitmemek........ Emre itaatsizlikte ısrar - verilen emri yapmayacağını söylemesine karşın hemen emrin gereğini yapan sanığın eyleminin amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturacağı........................................... Emsalinin sevk tarihi - hapiste olan yoklama kaçağı sanığın sevk edilmesi gereken tarihin saptanması................................................. Emsalinin sevk tarihi - yoklama kaçağı Yd.Sb.Ad.Adayının emsalinin sevk tarihinin saptanması................................................. Eşi hâkim olan avukatın eşinin baktığı dava ve işlerde avukatlık yapamayacağı................................................................................... Evrakta sahtekârlık - elektronik mektup.......................................... Evrakta sahtekârlık - maaş bordrolarına hayalî kişileri ekleyen mutemedin eylemi............................................................................ Evrakta sahtekârlık - mutemedin sahte evrakla saymanlıktan nakit avans çekmesi................................................................................... Evrakta sahtekârlık - sahte özel varakayı kullanmak (TCK 345)..... Evrakta sahtekârlık-yardım ve iyilik teminine yarayacak vesika düzenlemek (TCK 355).................................................................... -FFesat.................................................................................................. Firar - aralıklarla polikliniklerde muayene olup birliğine dönmeyen sanığın eyleminin tek bir firar suçu olduğu...................................... Firar - dehalet - firarda hırsızlık yaparken yakalanan sanığın asker olduğunu söylemesinin kendiliğinden teslim olma kabul edilemeyeceği................................................................................... Firar - dehalet kastına ilişkin noksan soruşturma............................. Firar - hava değişim sonu bir aydan az hizmetini tamamlamak üzere sevk edilen sanığın katılmamasının firar suçunu teşkil edeceği ............................................................................................. Firar - noksan soruşturma................................................................. VII 241 290 244 287 248 246, 255 284 92 106 401, 403 591 602 601 610 610 315 153 201 188 148 184 Firara kışkırtmak.............................................................................. Firarda iken oluşan askerliğe elverişsizliği gerektirir yaralanmanın temadiyi sona erdireceği................................................................... -GGasp.................................................................................................. Gayrî muayyen kast - netice kastı belirler........................................ Geç iltihak bakayası - iki kez sevk edildiği hâlde katılmama.......... Gerekçeli hükmün bir sayfasında üye hâkim imza eksiğinin bozmayı gerektirmeyip ara kararı ile eksikliğin tamamlatılacağı ... Görev - ASCK'nın 54'üncü maddesi uyarınca TCK'nın 125'inci mad. kapsamındaki eylemle ilgili davanın askerî mahkemede görüleceği......................................................................................... Görevine girmeyen bir işten yarar sağlama suçu (TCK 218.mad.).. -HHaberleşme hürriyetinin ihlâli.......................................................... Hakikate muhalif evrak tanzim etmek - Bölük Nöb.Sb.nın çarşı iznine çıkıp dönmeyen eri yoklamalarda tam göstermesi............... Hâkimin çekilme isteği - hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulması......................................................................................... Haksız mal edinme suçu................................................................... Haksız tahrik - ilk haksız hareketi kimin yaptığının belirsizliği...... Hava değişim sonu 1 aydan az hizmeti kalan yükümlünün kalan hizmetini tamamlama şekli............................................................... Hava değişimi tecavüzü - 3 aydan fazla süreyle hava değişimi alan yükümlülerin tebligata karşın askerlik şubesine gelip sevk yaptırmamalarının bakaya suçunu oluşturacağı............................... Hazine zararından müteselsilen sorumluluk..................................... Hazine zararının dava konusu yapılmaması..................................... Hazırlık süresi tanınmadan askere sevk edilen sanığın bu süre dolmadan firar etmesinin suç teşkil etmediği................................... Hizmet esnası - nöbet yerinden geri dönülürken işlenen üste fiilen taarruz eylemi................................................................................... Hizmet esnası - sivil memurun işlediği amire fiilen taarruz ve hakaret suçunda hizmet hâlinin bir önkoşul olduğu ve ayrıca ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı.................................................... Hizmet esnası - üstü tehdit suçu....................................................... Hizmete ilişkin emir - orduevi otel kısmı çalışma esaslarını düzenleyen talimat............................................................................ Hizmete ilişkin emir - soba yakma talimatı...................................... VIII 203 199 630 300 101 490 87 585 506 588 401, 403 643 329 149 137 602 539 132 69 230 212 248 287 Hizmete ilişkin emir- 10 Kasım Cumartesi günü Atatürk'ü Anma Törenine katılım için sivil işçiye verilen emrin hizmet emri olduğu 257 Hizmete ilişkin emir-barajda yüzmenin yasaklanması..................... 278 Hizmete ilişkin emir-tel örgüden sivillerle irtibat kurmanın ve bu suretle alışveriş yapmanın yasaklanması.......................................... 250 Hizmete ilişkin hakikate aykırı evrak tanzimi - kazan defterlerinde değişiklik.......................................................................................... 360 Hizmete ilişkin olmayan emir-kışla dışında içki içilmeyeceğine dair ................................................................................................... 265, 268 Hizmete ilişkin olmayan emir-savunma yapmamak düşüncesiyle olay yerini terk ................................................................................. 279 Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek............ 337, 369 Hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret........................ 221, 227 Hükmün gerekçesindeki iyi ifade edilmemekten kaynaklanan isabetsizliklerin bozma nedeni sayılmayacağı.................................. 473 Hükmün gerekçesindeki sonuca etkisiz isabetsizliklerin bozma nedeni sayılmayacağı........................................................................ 241 Hükmün gerekçesizliği.................................................................... 475, 477, 546 Hükmün gerekçesizliği - direnme gerekçesinin gösterilmemesi...... 499, 504, 522 Hükmün konusunun iddianamede belirtilen eylemden ibaret olacağı............................................................................................... 465 Hükmün tavzihi yoluyla iddianame ile dava açılmamış hazine zararının ödettirilemeyeceği............................................................. 539 Hükmün tavzihi yoluyla kimlik bilgilerindeki hataların düzeltilemeyeceği............................................................................. 435 Hükmün tebliği - gerekçeli hükümde ya da tebliğ mazbatasında temyiz yolu, şekli, süresi ve merciinin gösterilmesi gerektiği......... 479 Hüküm tebliği - aynı çatı altında birlikte oturma hâli 647 Hüküm tebliği - firarda olan sanığın sivil adresinde kardeşine yapılan tebligatın geçersiz olduğu.................................................... 405 Hüküm tefhiminden sonraki safhada iki tanığın baskı altında ifade verdiklerini belirten dilekçe vermeleri, kuşkunun giderilmesi yönünden bozmayı gerektirir........................................................... 454 -IIrza tasaddi - manevî cebir (onbaşı ve üst tertip olmanın verdiği üstünlük)........................................................................................... 620 Irza tasaddi - uyku hâlindeki mağdura yönelik tasaddi.................... 623 Irza tasaddi ile sarkıntılık arasındaki fark......................................... 620, 623 Irza tasaddiye eksik teşebbüs............................................................ 623 IX -İİddianamede gösterilen eylem - iddianamede mağdurun isminin yanlış yazılmasının dava bulunmadığı anlamına gelmeyeceği........ İddianamenin okunmaması nedenine dayalı bozmadan sonra yine iddianamenin okunmaması............................................................... İhtiyarî sarhoşluk.............................................................................. İhtiyatî tedbir kararına yönelik itiraza en yakın askerî mahkemede bakılacağı......................................................................................... İstinabe mahkemesinde zımnî vareste tutulma isteği....................... İstinabe olunan askerî mahkemedeki kıdemsiz subay üye............... İşlenemez suç - hizmet süresi dolduktan sonra firar......................... İtiraz - hükmün kesinleşmediğinin anlaşılması karşısında yerel mahkemece 4616 sayılı Kanuna göre davanın ertelenip ertelenmeyeceğine karar verilmesi gerektiği ................................... İtiraz -itiraz konusu mesele hakkında Askerî Yargıtay'da nihaî karar verilme zorunluluğunun kapsamı............................................ İtiraz üzerine Askerî Yargıtay dairelerinden verilen kararların kesin olduğuna dair kuralın lehe sonuçlar yaratan bir durum ortaya çıktığında uygulanmayacağı.............................................................. İtiraza hakkı olmak - temyiz isteminin süre yönünden reddi kararına karşı yalnızca temyiz edenin itiraz hakkı olup adlî müşavirin itiraz hakkı bulunmadığı.................................................. İzin tecavüzü - ailenin geçim sıkıntısı içinde olmasının mazeret oluşturmayacağı................................................................................ İzin tecavüzü - aynı il içinde verilen izinlerde de yol süresi tanınacağı.......................................................................................... İzin tecavüzü - dehalet - dönüş yol parası için Valilik Sosyal Yardımlaşma Fonuna başvurunun dehalet sayılmayacağı................ İzin tecavüzü - eylemin 6'ncı günü yakalanıp sivil cezaevine kapatılan ve tahliyesinde de eylemini sürdüren sanığın eyleminin tek bir izin tecavüzü olduğu.............................................................. İzin tecavüzü - imam nikâhlı eşin rahatsızlığına dair noksan soruşturma........................................................................................ İzin tecavüzü - izne gidiş dönüş parasının Devlet tarafından karşılanma zorunluluğunun bulunmaması........................................ İzin tecavüzü - mazeret - uzun süredir hasta olan babanın rahatsızlığının mazeret oluşturmadığı............................................... İzin tecavüzü - mazeret - yol parası bulamamanın mazeret oluşturmadığı..................................................................................... X 468 433 319 492 329, 417 3 149 647 551 495 515 176 193 161 173 182 159 170 157, 159 İzin tecavüzü - oluşan izin tecavüzü eylemini gizlemek amacıyla sahte terhis belgesi temin etme fiili izin tecavüzünden ayrı bir suç olup her iki davaya birlikte bakılma zorunluluğu bulunmadığı......... İzin tecavüzü - sanığa gerçekte kaç gün izin verildiğinin araştırılması gerektiği........................................................................ İzin tecavüzü - sınırda zekâ yetersizliğinden TCK'nın 47'nci maddesi kapsamında değerlendirilen sanığın bu durumunun 11 gün süreli izin tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği......................... İzin tecavüzü - suç başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturma......................................................................................... İzin tecavüzü - uygulamaya ve idarî işlemlere etkisi olmasa dahi suç başlangıç tarihinin hatalı tespitinin bozmayı gerektirdiği.......... İzin tecavüzü eylemlerinde rütbenin geri alınması cezasının verilmemesi hâlinde idarece resen uygulanamayacağı..................... -JJandarmanın mülkî görevi - cezaevi nöbeti...................................... -KKaçak orman emvali bulundurmak................................................... Kantin açığı hakkında da Borçlar Kanunu 44/2'nci maddesinin uygulanabileceği............................................................................... Kanuna mutlak aykırılık- davaya kurul yerine tek hâkimin bakması Kanuna mutlak aykırılık- davaya tek hâkim yerine kurul hâlinde bakılması........................................................................................... Karar verilmesine yer olmadığına dair kararın temyizinin mümkün olmadığı............................................................................................ Karı koca gibi herhangi bir kimseyle nikâhsız yaşamak - uzman erbaşın eylemi................................................................................... Kasten kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmek - özel kast.. Kazanılmış hak kuralının hatalı uygulanması- suç vasfında kazanılmış hak olmayacağı............................................................... Kıdemsiz subay üye.......................................................................... Kısa kararda ağır hapis cezasının hapis olarak belirtilmesi.............. Kurul hâlinde bakılması gereken dava - ASCK'nın Ek-6'ncı mad. kapsamındaki TCK'nın 266'ncı maddesi.......................................... Kurul hâlinde bakılması gereken dava - subaylar hakkındaki şahsî davaya kurul hâlindeki askerî mahkemede bakılması gerektiği....... Kurul hâlinde bakılması gereken tali dava - 4771 sayılı Kanuna göre idam cezasının müebbet ağır hapse dönüştürülmesine ilişkin kararı da asıl davaya bakan mahkemenin vermesi gerektiği............ XI 186 165 167 178 178 511 390 386 650 543, 556 555 452 373 205 525 3 113 556 543 551 Kurul hâlinde bakılması gereken tali dava - temyiz isteminin reddi kararını da asıl davaya bakan mahkemenin vermesi gerektiği......... 519 -LLehe olan hükümlerin uygulanması talebinin para cezasının taksitlendirilmesini de içerdiği......................................................... 635 -MMal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununda belirtilen suçların askerî suç olmadığı.......... Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket- hizmetin aksamaması....................................................................................... Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket- nedensellik bağı.. Mecburi hizmeti dolmadan resen emekli edilen astsubayların işledikleri firar eyleminin zaman aşımının 41 yaşına girdikleri yılın 1 Ocak tarihinde başlayacağı................................................... Mefruz cebir...................................................................................... Mehil içi silâhla firar........................................................................ Memuriyet görevini ihmâl................................................................ Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................ Memuriyet görevini kötüye kullanmak - Bölük Nöb.Sb.nın çarşı iznine çıkıp dönmeyen eri cep telefonu karşılığı yoklamalarda tam göstermesi......................................................................................... Memuriyet görevini kötüye kullanmak - ehliyetsiz askere araç kullandırıp hızlanmasını söyleyerek görev hududunu aşan astsubay Müdahile duruşma gününün bildirilmemesi..................................... Müdahilin beyan ve son iddiasının tespit edilmemesi...................... Mükerrer firar - Askerî Yargıtay Dairesinin onama tarihi kesinleşme tarihi olup kıdemli hâkimin hükme kesinleşme şerhi verdiği tarihin öneminin bulunmadığı.............................................. Mükerrer firar - kısmi infaz söz konusu iken önceki hükmün kesinleştiğinin sanığa bildirilmesi zorunluluğunun bulunmadığı..... Müsadere - taksirli suçta kullanılan şahsî silâhın müsadere edilemeyeceği................................................................................... Müteaddit suç - üste hakaret............................................................. Müterakki suç................................................................................... Müteselsil suç - üste hakaret............................................................. Müteselsil suç-yenilenen suç işleme kararı...................................... -NNispî kanuna aykırılık - aleyhe temyiz yokluğunda ağır hapis yerine hapis cezası verilmiş olması.................................................. XII 393 362, 366 364 83 623 296 591, 602 591 588 281 546 546 80 80 569 579 238 506, 579 602 113 Nispî kanuna aykırılık - para cezası taksitlendirilirken taksit vadesinin gösterilmemesi.................................................................. Nispî para cezalarının TCK'nın 80'inci maddesi uygulanarak artırılamayacağı................................................................................. Nöbetçinin amirlik statüsü - yersiz ve icapsız fiilde bulunma.......... -O/ÖOlumsuz görev uyuşmazlığı............................................................. On beş günlük hazırlık süresi - emsalinin sevki sırasında şubeye gelen tebligatlı yoklama kaçağı sanığa hazırlık süresi tanınmayacağı................................................................................... Ödenmeyen para cezasına uygulanacak gecikme zammına ilişkin hükmün ilgili yasanın yürürlüğünden sonra işlenen suçlar için uygulanacağı..................................................................................... Ödenmeyen para cezasına uygulanacak gecikme zammına ilişkin hükmün infaz hukuku ile ilgili olduğu.............................................. Ön ödeme - bir dava şartı olduğundan delil değerlendirilmesi yapılmadan uygulanması gerektiği................................................... Özel şahıslar tarafından kanuna aykırı olarak elde edilmiş delil...... -PPara cezalarında bin liranın küsurunun sadece sonuç cezada değil tüm ara işlemlerde atılması gerektiği................................................ Para cezası taksitlendirilirken taksit vadesinin gösterilmemesi........ Paraya çevrilme talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği............................................................................ Personel statülerinde değişiklik yapan idarî kanun değişikliklerinin Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceği.................................. -RReddi hâkim - hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulması............... Resmî evrakta tahrifat suçunda evrakın aldatıcı nitelikte olmasının şart olduğu......................................................................................... Resmî makamlar tarafından öğrenilmeden önce uyuşturucu maddeyi teslim hâlinde ceza verilemeyeceği.................................... -S/ŞSair hâllerde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak...................... Sanığa ait kimlik hatalarının bozma nedeni olup olmadığı.............. Sanığa ait kimlik hatası - anne adı yanlışlığının bozmayı gerektirdiği....................................................................................... Sanığa ait kimlik hatası - mahalle adı yanlışlığının bozmayı gerektirmeyeceği.............................................................................. XIII 565 577 319 265 113 636 638 582 407 565 565 558 54 398 13 617 324, 585 36 417 431 Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmemesi..... Sanığın kimliğinde tereddüte düşülmesi hâlinde bozma kararı verileceği........................................................................................... Sanık suçunu itiraf etse dahi öz vakıanın soruşturulması gerektiği.. Sarhoşluk disiplin suçunun sivil elbiseli olarak da işlenebileceği.... Sarkıntılık.......................................................................................... Sarkıntılık suçunun şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan olup TSK'dan çıkarma cezasını gerektirdiği.............................................. Savunma hakkının kısıtlanması - müdafiinin azledilmesinden sonra diğer müdafiinin duruşmaya çağrılmaması ..................................... Seferberlik tatbikat bakayası yedek astsubaylar hakkında ASCK'nın 64'üncü maddesinin uygulanacağı................................... Sevk bakayası - geç iltihak suretiyle bakaya.................................... Silâhlı kavramı.................................................................................. Sivil şahsın askerî mahkemede yargılanması- inzibat görevi yapan askerlere hakaret............................................................................... Sivil şahsın askerî mahkemede yargılanması- suç tarihinde askerliğe elverişsiz olduğu saptanan sanık erin Nöb.Çvş.a hakareti Siyasî toplantıya katılmak................................................................. Son sevk gününden 1-2 gün sonra alınan rapordaki rahatsızlığın sevk gününde de mevcut olup olmadığının tespitinin gerektiği....... Son söz - beraet kararı dahi verilse sanığa son söz verilmemesinin bozmayı gerektirdiği......................................................................... Son söz - bozmaya karşı diyecekleri sorulan sanığa ayrıca son sözünün de sorulması gerektiği........................................................ Son söz - son söz alındıktan sonra talik olunan duruşmada yeniden son söz verilmemesi.......................................................................... Sözleşerek firar................................................................................. Subay üyenin sanığın astı olması...................................................... Suç başlangıç tarihi - bakaya suçu.................................................... Suç başlangıç tarihi - izin tecavüzü.................................................. Suç başlangıç tarihi - Yd.Sb.bakaya suçu......................................... Suç başlangıç tarihinin tespitindeki hatanın bozmayı gerektirdiği... Suç bitim tarihi - bakaya suçu.......................................................... Suç tarihinde askerliğe elverişsiz olduğu saptanan sanığın eyleminin vasfının değişmesi........................................................... Suç tarihindeki yanlışlık - olayın gelişimi ve suç tarihine ilişkin bilgilerin dosyada bulunması nedeniyle yanlışlık bozmayı gerektirmez....................................................................................... XIV 163 36 411, 483 268 623 78 503 145 116 69 556 382 371 111, 134 445 448 442 195, 203 324 105, 123 155 125 125 108 382 497 Suçun hizmet sırasında ve silâhın suiistimali suretiyle işlenmesi atış görevi sırasında kendisini kasten ayağından yaralama............... Suçun müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak birlikte işlenmesi. Suçun silâhlı olarak işlenmesi........................................................... Şahsî davanın reddine dair karara karşı başvurulacak kanun yolunun temyiz olduğu...................................................................... Şikâyetten vazgeçme........................................................................ -TTahribat - ASCK'nın 118'inci mad................................................... Takdiri indirim - infazda aleyhe durum yaratacağından bahisle takdiri indirime gidilmemesinin kanuna aykırı olduğu..................... Taksirle ölüme sebebiyet - nedensellik bağı..................................... Taksirli suçlarda uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya çevrilebileceği................................................................................... Tali dava sonunda verilecek kararın asıl hükmün zat ve mahiyetinde etkili değişiklik gerektirmesi hâlinde kararın duruşmalı olarak verileceği............................................................... Tam akıl hastalığı - ceza tayin edilmeyerek muhafaza ve tedavi altına alma kararı verilmesi için suç işlendiğinin saptanması gerektiği............................................................................................. Tam teşebbüs - tamamlanmış suç...................................................... TCK'nın 19'uncu maddesindeki alt sınır miktarına yükseltilen ağır para cezasının teşdiden artırılamayacağı – TCK 455. mad............... TCK'nın 19'uncu maddesindeki alt sınır miktarına yükseltilen ağır para cezasının teşdiden artırılamayacağı - TCK'nın 230 ve 240'ıncı maddeleri........................................................................................... Tebligat - 1111 sayılı Kanunun 45'inci maddesine göre tebligatta sıra aranmayıp kim varsa ona yapılan tebliğin geçerli olduğu.......... Tebligatın geçersizliği - 1111 sayılı Kanunun 36'ncı mad.uyarınca lise mezunlarına tanınan erteleme süresinde yapılmış tebligat......... Tebligatın geçersizliği - sanığın ana, baba ve kardeşi dururken amcaya tebligat.................................................................................. Tebligatın geçersizliği - son yoklama çağrısının bilinen adres dışında kanunî yakınına tebliği......................................................... Tebligatın geçersizliği - son yoklama tarihinde devam eden öğrencilik........................................................................................... Tebligatın geçersizliği - son yoklama tarihinden sonra yapılan tebligat............................................................................................... Tebligatsız bakaya durumunda iken ele geçip sevk edildiğinde eğitim birliğine katılmayan sanığın eyleminin ASCK'nın 63/1-A maddesinin kapsamında bakaya suçunu teşkil ettiği......................... XV 85 353 69 543 395 329 576 627 558 551 571, 573 353 558 591 94 119 94 119 96 96 141 Tehdit suçuna maruz kalan silâhlı nöbetçinin amirlik statüsünden yararlanamayacağı............................................................................. Tek hâkimle bakılan davada istinabe mahkemesinin heyet hâlinde kurulu olarak sanığın sorgusunu yapmasının bozmayı gerektirmediği................................................................................... Tek hâkimle bakılması gereken dava - TCK'nın 191/2'nci maddesi. Temadi başladıktan sonra alınan rapor.............................................. Temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak verilmesi - yargılaması süren aynı mahiyetteki önceki suçun varlığının teşdit nedeni olarak kabulü................................................................................................ Temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak verilmesi - yoğun taksirin teşdit nedeni olarak kabulü................................................... Temyize hakkı olmak - askerî savcının beraet kararını sanık lehine temyiz edemeyeceği.......................................................................... Toplu asker karşısı kavramı.............................................................. Toplu asker karşısında üste saygısızlık............................................. TSK Personel Kanununun 50'nci maddesinde yapılan değişikliğin az vahim hâl kapsamındaki zimmet suçlarında ASCK'nın 30'uncu maddesini değiştirmediği.................................................................. TSK Personel Kanununun 94'üncü maddesinde yapılan değişikliğin az vahim hâl kapsamındaki zimmet suçlarında ASCK'nın 30'uncu maddesini değiştirmediği................................... -U/ÜUsule aykırılık - beyanı hükme esas alınan tanığın hazırlıkta dinlenmesine rağmen duruşmada dinlenmemesi ............................. Usule aykırılık - bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için yeterince aranmama.......................................................................... Usule aykırılık - duruşmaya çağrılıp dinlenmeyen tanık beyanının hükme esas alınması......................................................................... Usule aykırılık - eşyasının çalındığı kabul edilen mağdurun hiç dinlenmemesi.................................................................................... Usule aykırılık - hatırlatıcı talimata karşın sanığa bir haftalık savunma hazırlık süresinin hatırlatılmaması..................................... Usule aykırılık - hatırlatıcı talimata karşın vareste isteminin tutanağa yazılmaması........................................................................ Usule aykırılık - hükme katılmamış bir hâkimin gerekçeli hükmü imzalaması......................................................................................... Usule aykırılık - irat ve ikame olunmayan delile dayanılarak hükme varılması................................................................................ Usule aykırılık - kimlik bilgilerindeki yanlışlık................................ Usule aykırılık - onaysız belgelerle yargılama yapılması................. XVI 317, 379 548 555 108 563 560 517 216 216 54 72 458 412 456 427 421 421 489 442 435 438, 483 Usule aykırılık - sanığa bir haftalık savunma hazırlık süresinin hatırlatılmaması................................................................................ Usule aykırılık - sanığa ifadeleri arasındaki aykırılığın hatırlatılarak giderilmemesi.............................................................. Usule aykırılık - sanığın astı olan subay üyenin katıldığı duruşmanın ihyası için o celse ifadesi alınan tanığın da yeniden dinlenmesi gerektiği.......................................................................... Usule aykırılık - sanığın sorguda sadece hazırlık ifadesini kabul ettiğine dair beyanıyla yetinilmesi.................................................... Usule aykırılık - tanıklara olayın anlattırılmayıp hazırlık ifadelerine atıf yaptırılması............................................................... Usule aykırılık - tanıkların tek tek duruşma salonuna alınmayıp topluca dinlenmesi............................................................................ Usule aykırılık - tutanak kâtibi imza eksiği...................................... Usule aykırılık- istinabe talimat duruşma tutanağının hangi mahkemede yapıldığının anlaşılamaması......................................... Usule aykırılık- istinabe talimatına aykırı olarak sulh ceza mahkemesinde sorgu yapılması........................................................ Uzman erbaşlar hakkında ASCK'nın 153'üncü maddesindeki eylemden dolayı ceza verilmesinin mümkün olmadığı..................... Uzman erbaşlar hakkında ticaret yapmak eyleminden dolayı ASCK'nın Ek-1'inci maddesinin uygulanamayacağı........................ Üste fiilen taarruz - adam öldürmeye tam teşebbüs.......................... Üste fiilen taarruz - en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü üste fiilî taarruzda ASCK'nın 91'inci maddesinin uygulanacağı..................................................................................... Üste fiilen taarruz - sübut konusunda noksan soruşturma................ Üste hakaret - "sen kim oluyorsun, sana gününü göstereceğim" şeklindeki sözlerin üste kavli tehdit suretiyle saygısızlık suçunu oluşturduğu....................................................................................... Üste hakaret - bir cümleyle üç ayrı üste hakaret............................... Üste hakaret - Onbaşıya yönelik "Şaban gibi ne bağırıyorsun" sözünün saygısızlık teşkil ettiği........................................................ Üste hakaret - suçun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için taraflardan birinin hizmet hâlinde olmasının yeterli olduğu............. Üste hakaret - üste saygısızlığın terakki ederek hakarete dönüşmesi durumunda eylemlerin tek bir üste hakaret suçunu oluşturduğunun kabul edileceği ................................................................................. Üstü tehdit suçunun hizmet esnasında işlenmesinin koşulları......... Üstünün eşyasını çalmak- askerî lojmanda kapı önünden ayakkabı çalmak............................................................................................... XVII 417 440 385 411 442 442 487 486 425 373 377 300, 308 300, 308 311 218 579 223 234 238 212 352 Üstünün eşyasını çalmak- berberhanede bırakılan kredi kartını almak................................................................................................. -VVazife ve memuriyetlerine gitmeyen uzman erbaş ve uzman jandarmalar....................................................................................... Vekâlet ücretine hükmedilmemesinin bu hususa yönelik temyiz bulunmadığında bozmayı gerektirmediği......................................... Vicahîlik ilkesi - aynı yargı çevresindeki sivil cezaevinde başka suçtan hükümlü olan sanığın duruşmaya çağrılmaması.................... Vicahîlik ilkesi - katıldığı duruşmadan 2 gün sonra terhis olan sanığın müteakip duruşmaya çağrılmaması ..................................... -YYabancı ülkede işçi statüsünde bulunan yükümlülerin ertelenmesi 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi................................................. Yakalanma hâli - Yd.Sb.bakaya....................................................... Yargılamanın yenilenmesi - aynı tarihte aynı cep telefonunu bulundurmaktan iki ayrı hüküm verilmesi........................................ Yargılamanın yenilenmesi - kamu davasının ertelenmesi kararına karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulamayacağı............. Yargılamanın yenilenmesi - Yd.Sb. Adayının sonradan ibraz ettiği raporların araştırılmasının gerektiği.................................................. Yasa dışı terör örgütüne katılıp eylemde bulunmak......................... Yedek Subay adaylarının erteleme hakkı......................................... Yoklama kaçaklığı - lise mezunlarının sevk tehiri kapsamında kalan eylemlerinin suç teşkil etmediği.............................................. -ZZimmet - maaş bordrolarına hayalî kişileri ekleyen mutemedin eylemi............................................................................................... Zimmet - mutemedin sahte evrakla saymanlıktan nakit avans çekmesi............................................................................................. Zimmet - ödeneğin devretmemesi için iş bitmeden önce gerçeğe aykırı belgelerle saymanlıktan müteahhitlerce çekilen ve iş bitiminde alınmak üzere Komutanlığa teslim edilen paraların mal edinilmesi.......................................................................................... Zimmet - zimmetindeki mühimmatı koliyle gönderirken yakalanan sanığın eylemi................................................................................... Zorunlu müdafii tayini - kısmî akıl hastası için................................ XVIII 350 21 541 427 429 208 99, 108 537 533 535 87 120 143 602 601 339 72 412 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARLARI ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No. : 1998/1 Karar No. : 1998/1 Karar Tarihi : 20.2.1998 ÖZET İstinabe edilen mahkemedeki subay üyenin de, sanıktan kıdemsiz olmaması gerekir. KONU : İstinabe olunan askerî mahkemedeki subay üyenin sanıktan kıdemsiz olup olamayacağı konusundaki farklı içtihatların birleştirilmesi. BAŞVURAN MAKAM : Askerî Yargıtay Başsavcılığı BAŞVURU TARİHİ VE SAYISI : 24 Aralık 1997 UE.:1997/4215 İSTEM : Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 20.11.1969 tarih ve 1969/100101 sayılı kararında; 353 sayılı Kanunun 126 ncı maddesine göre istinabe olunan askerî mahkemede, subay üyenin sanığın astı olamayacağı kuralının uygulanmayacağına, buna karşılık 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı kararında ise, istinabe olunan askerî mahkemedeki subay üyenin de 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen nitelikleri taşıması gerektiği, dolayısıyla sanığın astı olamayacağına karar verildiği, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun söz konusu kararları arasındaki bu aykırılık nedeniyle 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30,31 inci ve Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi istenmiştir. USUL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME : A. BAŞVURU YETKİSİ : Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde; “Askerî Yargıtay'ın bir Dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir Dairenin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak isterse veya bir Daireyle Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır. Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem yapılır.” 31/1 inci maddesinde de “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan 3 doğruya veya Daire Başkanları veya Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister.” denmiştir. Şu hâlde Kanunda, içtihatların birleştirilmesini istemeye yetkili olduğu açıkça görülen Askerî Yargıtay Başsavcısının başvurusu söz konusu olduğuna göre konunun İçtihadı Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli olan ilk şart gerçekleşmiştir. B. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI : Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde, yerleşmiş bir içtihattan ayrılma isteği yahut kararlar arasında bir aykırılık bulunması arandığına ve Askerî Yargıtay Başsavcılığı, Daireler Kurulu kararları arasında aykırılık bulunduğu görüşüyle istemde bulunduğuna göre söz konusu kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay Başsavcılığının belirttiği üzere 20.11.1969 tarih ve 1969/ 100-101 sayılı Daireler Kurulu kararında; “...mezkûr 3 üncü maddeye, subay üyelerin yargılanacak sanıktan üst rütbede bulunmaları icap ettiğine dair kesin kayıt konulmuş ve böylece madde gerekçesinde ifade olunduğu üzere, askerî icaplar bakımından heyete dahil subay üyelerin sanığın astı olmaması temin edilmiş ise de; naip veya istinabe yolu ile dinlenilmede, bu husus nazarı itibara alınmamış, usulün adaletin sür'atle tecellisine yardımcı olması gayesi ön plânda düşünülmüş, istinabe edilecek mahkemelerin teşekkül edememesi sebebiyle yargılamanın gecikmesine mâni olunması bakımından 126 ncı maddeye, 3 üncü maddede olduğu gibi üst ve amirlikle ilgili tahdidi bir hüküm konulmamıştır...” denmek suretiyle istinabe edilen mahkemede subay üyenin sanığın astı olabileceği sonucuna varılmıştır. Buna karşılık Daireler Kurulunun 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı kararında; sorunun çözümü için 3 üncü maddedeki kuralın konuluş amacına bakmak gerektiği, Hükümet Tasarısı gerekçesinde “askerî icaplar”dan söz edildiği, şu hâlde kanun koyucunun, asker kişinin astı tarafından yargılanmasını askerlik mesleğinin gerekleri, özellikle disiplin anlayışıyla bağdaşmaması sebebiyle, uygun görmediği, bu hususun, yüze karşı olan davalarda olduğu kadar, gıyapta yürütülen davalar için de geçerli olduğu, askerî mahkemelerin istinabe suretiyle görev yaptıkları durumlarda da bu kurala uyulması gerektiği, bu konuda bir istisnaya yer verilmediği, belirtilerek istinabe olunan mahkemede de subay üyenin sanığın astı olmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. Şu hâlde Başsavcılığın belirttiği üzere iki Daireler Kurulu kararı arasında tam bir aykırılık söz konusudur. Sorunun, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözümlenmesi için gerekli olan ikinci şart da gerçekleşmiştir. 4 ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME : A. KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER : 1. Mehaz Kanun: Gerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun gerekse 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usul Kanununun mehazını oluşturan Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Muhakemesi Kanununun (Strafprozesbordung) istinabe konusunu düzenleyen 223 üncü paragrafında: “(1) Bir tanık veya bilirkişinin duruşmada hazır bulunmasına hastalık, malûllük veya ortadan kaldırılamayan bir başka engel uzunca veya belli olmayan bir süre için mâni oluyorsa, mahkeme görevlendireceği veya talep yönelteceği bir hâkim tarafından dinlenmesine karar verebilir. (2) Bir tanık veya bilirkişinin hazır bulunması, mesafenin uzaklığı dolayısı ile uygun bulunmazsa, aynı hüküm geçerlidir. (3) İstisna yapılması mecburi olmadıkça veya ihtiyara bırakılmış olmadıkça tanık yeminli olarak dinlenmelidir.” kuralı yer almaktadır. (İÇELYENİSEY, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları. 4 üncü Bası, İstanbul, s.1307). 2. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu: Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri başlıklı CMUK 216 ncı maddesinde “Hastalık veya malûliyet veya iktihamı mümkün olmayan başka bir sebeple bir tanık veya bilirkişinin uzun ve gayri muayyen bir zaman için duruşmada hazır bulunması kabil olmayacağı anlaşılırsa mahkeme naip marifetiyle veya istinabe yoluyla onun dinlenmesine karar verebilir.Yemin verilmesi icap eden hususlarda yemin ettirildikten sonra dinlenir. Bu hüküm meskenlerin uzak bulunmasından dolayı celpleri müşkül olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde dahi caridir.” Madde gerekçesinde “Mahkemenin, her hâlde bir celsede hitama erdirilmesini istihdaf eden lâyihaya göre; bir davada hastalık veya sair sebepler dolayısıyla ispatı vücut etmesi mümkün olmayan ehlihibre veya şahidin murafaadan evvel istimaı zımnında mahkemece tayin kılınacak bir naip veya hâkim marifetiyle bil'istima bunların ifadelerine müracaat edilmesi ve bu madde ile temin edilmiş ve bu takdirde mümkün oldukça ve tehirinde mazarrat bulundukça, C.Savcısı ve maznunun ve vekilin hazır bulunabilmesi için kendilerine tebligat icrası usul ittihaz edilmiştir”. (ÇAĞLAYAN, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, C.2, Ankara, 1981, s.340) 3. 353 sayılı Kanun: a. 353 sayılı Kanunun naip veya istinabe yolu ile dinlenilme başlıklı 126 ncı maddesi “hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi mümkün olmayan başka bir sebeple, bir tanık veya bilirkişinin uzun veya belli olmayan bir süre için duruşmada hazır bulunmasının kabil olamayacağı anlaşılırsa, askerî mahkeme bir naip tarafından veya istinabe yolu ile onun dinlenmesine karar verebilir. Naip, askerî hâkimlerden olur. Yemin verilmesi gereken hususlarda tanık veya bilirkişi yeminle dinlenir. 5 Bu hüküm konutlarının uzak bulunmasından ötürü çağrılmaları zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanabilir. Ek-1 inci madde kapsamına giren davalarda tanık ve bilirkişileri istinabe yoluyla dinlemeye askerî mahkemenin askerî hâkim sınıfından bir üyesi yetkilidir.” kuralını içermektedir. b. Subay üyelerin nitelikleri başlıklı 3 üncü maddesinde “Askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin, en az yüzbaşı rütbesinde muharip sınıftan bulunmaları, sanığın astı ve yargılama süresince en yakın amiri olmamaları ve taksirli suçlar hariç, bir cürüm ile hükümlü bulunmamaları şarttır. Savaşta esir edilen subayların yargılanmalarında rütbeleri imkân nispetinde gözetilir.” kuralı yer almaktadır. c. 353 sayılı Kanunun, sanığın duruşmadan vareste tutulması başlıklı 136 ncı maddesinde “Sanık veya vekâletnamesinde sarahat bulunması hâlinde müdafiin istemi üzerine, sanık duruşmada hazır bulunmak zorunluluğundan vareste tutulabilir. Sanığın bu istemi hakkında askerî mahkemece karar verilir. Bu takdirde sanık mahkemece iddia hakkında sorguya çekilmemiş ise, davaya esas olan vak’alar üzerine, istinabe suretiyle sorguya çekilir. Ek-1 inci madde kapsamına giren davalarda istinabe edilen mahkeme askerî mahkeme ise, sanığı dinlemeye bu mahkemenin askerî hâkim sınıfından bir üyesi yetkilidir. Sanık talik veya tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir. Sanık, davanın görüldüğü askerî mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde herhangi bir suçtan ötürü tutuklu bulunmakta veya cezası infaz edilmekte ise, duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunmasa dahi, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile sorgusu ve ağır cezalı işlerde esas hakkındaki iddiadan sonra savunması tespit olunur. Sorguya ait tutanak duruşma sırasında okunur. Askerî mahkemece sanığın bizzat hazır bulunmasına veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde zorla getirilmesine her zaman karar verilebilir. Sanık bulunmaksızın duruşma yapılabilecek olan davalarda sanığın müdafii gönderme yetkisi vardır. Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan tutuklunun sorgusu yapılmış olması şartıyla hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için celp edilmemesine mahkemece karar verilebilir. Bulunmaması nedeniyle sorgusu yapılmayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir.” d. 353 sayılı Kanunun, sanığın astı olanların duruşmada bulunmaması başlıklı 141 inci maddesinde “Duruşmada asker kişilerden, sanığın astı olanlar 6 dinleyici olarak bulunamazlar. Sanıklar birden çok ise en büyüğünün rütbe ve kıdemi esas alınır. Suçtan zarar gören asker kişi, rütbesi ne olursa olsun, duruşmada hazır bulunabilir. Ancak, askerî mahkeme disiplin sebeplerinden dolayı bu kimseyi de duruşma salonundan çıkarabilir.” kuralına yer verilmiştir. “e. 353 sayılı Kanunun temyiz sebepleri başlıklı 207 nci maddesinde; temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır. Aşağıdaki hâllerde kanuna her hâlde aykırılık var sayılır: A) Askerî mahkemenin kanuna uygun olarak kurulmamış olması, B) Kanunen davaya bakamayacak bir hâkimin hükme katılması, C) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir sebepten dolayı hakkında ret istemi olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması yahut bu istemin kanuna aykırı olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme katılmasının sağlanması, D) Askerî mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini görevli veya sınıf veya rütbe yönünden yetkili görmesi, E) Askerî savcı veyahut kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğunda duruşma yapılması, F) Sözlü duruşma sonucu olarak verilen hükümde duruşmanın açıklığı kuralına uyulmamış olması, G) Hükmün gerekçeden yoksun olması, H) Hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması.” B. İSTİNABENİN ANLAMI VE ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER 1. İSTİNABE SÖZCÜĞÜNÜN ANLAMI : Türk Hukuk Lügatinde (Başbakanlık Yayını, 3 üncü Bası, Ankara-1991, s.171) İstinabe; Görülmekte olan davada tebliğ, şahit ve ehli vukuf dinlenmesi, keşif isticvap, yemin gibi muhakemenin icap ettirdiği muameleleri yapması için bir mahkeme tarafından diğer bir mahkemeye salâhiyet verilmesi, şeklinde tanımlanmaktadır. Ferit DEVELLİOĞLU'nun Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Sözlüğünde (Ankara 1970. s.552) İstinabe: Davanın görülmekte olduğu mahkemeye gönderilmek üzere, başka bir yerde bulunan bir şahidin ora mahkemesince ifadesinin alınması, şeklinde tanımlanmaktadır. 2. ÖĞRETİ : KUNTER, duruşmanın özelliklerinin; sözlülük, açıklık, bağlılık, yüze karşılık, vasıtasızlık, kesiksizlik olduğunu belirttikten sonra, istinabenin, vasıtasızlık özelliğinin istisnasını oluşturduğunu belirtmektedir. KUNTER'e göre istinabe, yapılacak işlemin niteliğini ve uygulanacak normları, hazır 7 bulunma bakımından istisna dışında değiştirmez. İstinabe kaidenin istisnasını teşkil ettiği için son soruşturmada istinabeye cevaz veren metinler dar bir şekilde yorumlanmalı ve istinabe, gerekmedikçe yer bakımından başka yetkilerde değişiklik meydana getirmemelidir. (KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 8 inci bası, İstanbul, s.206, 835). EREM, son soruşturmanın unsurlarının, vicahîlik, doğrudan doğruya olmaklık, sözlülük ve alenîlik olduğunu belirttikten sonra doğrudan doğruya olmaklığın; hükme tesir edebilecek unsurlarla hâkimin doğrudan doğruya temasa geçebilmesi, hâkimin araya vasıta girmeksizin teması demek olduğunu açıkladıktan sonra bunun istisnasının istinabe olduğunu bu nedenle istisnanın, hakikaten şartı mevcutsa uygulanması gerektiğini belirtmektedir. (EREM, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, 6 ncı bası, Ankara, s.291). TOSUN, duruşmanın özelliklerinin; sözlülük, açıklık, bağlılık, yüze karşılık, vasıtasızlık, kesiksizlik olduğunu açıkladıktan sonra, istinabenin, vasıtasızlığın istisnası olduğunu belirtmektedir. (TOSUN, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri C.II, İstanbul-1976, s.148). DEĞERLENDİRME : İki Daireler Kurulu kararı arasındaki ayrılık, yargılamayı yapan askerî mahkemede subay üyenin sanığın astı olamayacağına ilişkin kuralın, istinabe edilen askerî mahkeme kuruluşunda yer alan subay üye bakımından da aranıp aranmayacağı konusundadır. 1969 tarihli Daireler Kurulu kararında; “naip veya istinabe yolu ile dinlenilmede, bu husus nazarı itibara alınmamış, usulün adaletin sür’atle tecellisine yardımcı olması gayesi ön plânda düşünülmüş, istinabe edilecek mahkemelerin teşekkül edememesi sebebiyle yargılamanın gecikmesine mâni olunması bakımından 126 ncı maddeye, 3 üncü maddede olduğu gibi üst ve amirlikle ilgili tahdidi bir hüküm konulmadığı" belirtilerek istinabe edilen mahkemede subay üyenin sanıktan kıdemli olması gerekmediği sonucuna varılmıştır. 1977 tarihli Daireler Kurulu kararında; 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki kuralın konuluş amacı askerî gerekler olduğuna göre, asker kişinin astı tarafından yargılanmasının askerî disiplin anlayışıyla bağdaşmadığı, sanığın istinabe yoluyla sorguya çekilmesi ve savunmasının tespiti mümkün olduğundan, askerî mahkemelerin niyabeten veya istinabe suretiyle vazife gördükleri durumlarda da bu kurala uygun olarak kurulmaları gerektiği, bu kuralın yüze karşı olan davalarda olduğu gibi, gıyapta yürütülen davalarda da gözetilmesinin zorunlu olduğu sonucuna varılmıştır. 353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde askerî mahkemelerin 2 askerî hâkim ve 1 subay üyeden kurulacağı, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde de askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin en az yüzbaşı rütbesinde muharip sınıftan bulunmaları, sanığın astı ve yargılama süresince en yakın amiri olmamaları hüküm altına alınmıştır. Mahkemelerin kuruluşu ile ilgili hükümlere aykırılığın yaptırımını da, kanuna mutlak muhalefet sebeplerini gösteren ve 8 CMUK 308 inci maddesinin karşıtı olan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesi göstermektedir. Subay üyenin niteliklerini belirleyen bu kuralın istinabe olunan mahkemede de aranıp aranmayacağı, bu kuralın konuluş amacına bakılarak değerlendirilmelidir. Bu amacın, 353 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısı Gerekçesinde “askerî icaplar” olduğu belirtilmiştir (S.sayısı 496). Şu hâlde kanun koyucu, asker kişinin astı tarafından yargılanmasını askerlik mesleğinin gerekleri, özellikle disiplin anlayışı ile bağdaşmaması nedeniyle, uygun görmemiştir. Öğretide de vurgulandığı gibi istinabe, duruşmanın doğrudan doğruya (vasıtasız) olma özelliğinin bir istisnasını oluşturduğuna göre, bu husus, asıl yargılamayı yapan mahkemede olduğu kadar, gıyapta yürütülen davalar için de geçerlidir. Yargılamanın yapılmakta olduğu süreçte subay üyenin, sanığın astı olmaması gereklidir. Kanun koyucu 353 sayılı Kanunun 141 inci maddesinde sanığın astı olan dinleyicilerin dahi duruşmada bulunamayacağını, 3/2 nci maddede de, esir subayların yargılanmasında dahi bu subayların rütbelerinin gözetileceğini belirtmek suretiyle bu konuya verdiği önemi açıkça ortaya koymuştur. İstinabenin, duruşmanın sadece vasıtasız olma özelliğine getirilmiş usul kuralları ile ilgili bir istisna olduğu, dolayısıyla mahkemenin oluşum tarzını etkilemeyeceğini gözetmek gerekir. Askerî mahkemenin kuruluşunda görev alacak subay üyenin, sanığın astı olamayacağına ilişkin kuralın dayanağını askerî gerekler, yani disiplinin korunması oluşturduğundan, askerî mahkemelerin niyabeten veya istinabe suretiyle vazife gördükleri durumlarda da bu kurala uyulması zorunludur. Mahkeme kuruluşu ile ilgili yasal düzenlemelerde bu konuda bir istisnaya da yer verilmemiştir. Bu nedenle, askerî mahkemelerin istinabe suretiyle vazife gördükleri sırada mahkeme kuruluna katılan subay üyenin 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan niteliklere sahip olmaması aynı yasanın 207/A maddesi gereğince kanuna mutlak aykırılık oluşturacaktır. SONUÇ: İstinabe edilen askerî mahkemede de görev alan subay üyenin, sanığın astı olmaması gerektiğine ve bu nedenle aykırı içtihatların 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı Daireler Kurulu kararı istikametinde birleştirilmesine Başkan Dr.Hv.Hâk.Tuğg.Ö.AYHAN, Başsavcı Hâk.Tuğg. N.PANDAR, 1 inci D. Bşk. Dz.Hâk.Alb.G.BOZKURT, 5 inci D.Üyesi Hâk.Alb. A.TOKAT'ın muhalefetleri ve oyçokluğuyla (4/31) karar verildi. İKİ ÜYENİN EK GÖRÜŞ GEREKÇESİ : Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatların birleştirilmesi için yaptığı 24.12.1997 tarihli başvuru, istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesi sırasında subay üyenin sanıktan kıdemli olup olamayacağı ile ilgili iki farklı Daireler Kurulu kararını içermektedir. 9 Bu kararlardan birincisi; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.10.1969 tarihli ve 1969/100-101 sayılı kararıdır ki, bu kararda 353 sayılı Kanunun 126 ncı maddesine göre, istinabe edilen mahkemede tanık dinlendiği sırada subay üyenin sanığın astı olabileceği benimsenmiş bulunulmaktadır İkinci karar ise; Daireler Kurulunun 1.5.1997 tarihli 1997/59-63 sayılı kararı olup, bu kararda birinci kararın aksine, istinabe edilen mahkemede tanık dinlenmesi sırasında dahi, 353 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerine göre subay üyenin sanığın astı olamayacağına ilişkindir Askerî Yargıtay Başsavcısı 24.12.1997 tarihli başvurusunda, istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesi sırasında subay üyenin, sanıktan kıdemli olmasına gerek bulunmadığı doğrultusundaki 20.10.1969 tarihli 1969/100-101 sayılı Daireler Kurulu kararı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesi isteminde bulunmuştur. Bu istem üzerine, 20.2.1998 tarihinde toplanan Askerî Yargıtay Genel Kurulunda tartışmalar, 353 sayılı Kanunun 126 ncı maddesi çerçevesinde istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesi sırasında subay üyenin sanıktan kıdemsiz olup, olamayacağı ve tanık dinlenilmesi işleminin duruşma sayılıp sayılmayacağı konusunda yapılmış ve sonuçta da istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesinin bir duruşma işlemi olduğu ve subay üyenin sanıktan kıdemsiz olamayacağı görüşü çoğunlukla kabul edilerek, içtihatların 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı Daireler Kurulu kararı istikametinde birleştirilmesine karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, içtihatların birleştirilmesiyle ilgili safahata göre, 2.2.1998 tarihli 1998/1-1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının bu hususları içerecek şekilde olması gerekirken, aksine tanık dinlenilmesiyle ilgili hususa hiçbir şekilde yer vermediği ve 353 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerindeki hükümlerden söz ederek, genel nitelikte askerî mahkemenin kuruluşunda subay üyenin sanıktan kıdemsiz olamayacağı şeklinde ve tereddütler doğuracak biçimde bir sonuca vardığı görülmektedir. Bu nedenlerle, içtihatların birleştirilmesiyle ilgili mevcut sorunun açık ve kesin bir biçimde çözümlenebilmesi ve tekrar ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilebilmesi amacıyla, söz konusu kararda en azından, “İstinabe edilen mahkemede tanık ve bilirkişi dinlenmesi, keşif yapılmasıyla ilgili her türlü yargılama faaliyetinde subay üye sanıktan kıdemsiz olamaz.” şeklinde bir ibareye yer verilmesinin uygun olacağı ve gerektiği kanısındayız. KARŞI OY GEREKÇESİ : Aykırı olduğu kabul edilen kararlar, istinabe suretiyle tanık dinlenilmesi ile ilgilidir. Bu nedenle konuyu tanık (ve bilirkişi) dinlenilmesi ile sınırlı tutmak gerekmektedir. Asıl yargılamayı yapan askerî mahkemenin kuruluşunun 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine uygun olması gerektiğinde kuşku yoktur. Çoğunluk kararı ile; subay üyenin sanığın astı olamayacağı kuralının istinabe mahkemesinde yer alan subay üyeler için de geçerli olduğu, kanun koyucunun 10 bu hususta istisnaya yer vermediği belirtilmiş ve aksi hâlin 353 sayılı Kanunun 207/A maddesine göre mutlak bozma sebebi olacağı kabul edilmiş ise de; aşağıdaki nedenlerle çoğunluk kararına katılınmamıştır. 1) İstinabe mahkemesinde tanık ve bilirkişi dinlenilmesi işlemi bir duruşma değildir. Aksine, duruşmada bulunamayacak olan tanık, bilirkişi vs.nin dinlenilmesi için getirilen istisnaî bir yoldur. Doktrinde duruşmanın özelliklerinden birisinin (vasıtasızlık) olduğu, istinabenin ise vasıtasızlık kuralının istisnası olduğu kabul edilmektedir. İstinabenin sanık yönünden de, yüze karşılık ve sözlülük ilkesinden fedakârlık olduğu kuşkusuzdur. Tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile dinlenilmesi ile ilgili hükümler, bilindiği gibi 353 sayılı Kanunun 126 ve 127 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeler, 116 ncı madde ile başlayıp 127 nci madde ile son bulan (duruşma hazırlığı) başlığını taşıyan 2 nci bölümde yer almaktadır. 126 ncı maddeye göre, istinabenin şartı; hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi mümkün olmayan başka bir sebeple veya konutlarının uzak olması nedeniyle tanık ve bilirkişilerin duruşmaya gelememesidir. Bu gibi durumlarda tanık ve bilirkişiler duruşma dışında genellikle (hazırlık safhasında) dinlenecektir. 127 nci maddeye göre, işin gecikmesine sebep olacaksa, tanık veya bilirkişinin dinlenilmesi için belirlenen günün askerî savcıya, sanığa ve müdafiine bile bildirilmesine gerek yoktur. Bu kişilerin, tanık ve bilirkişi dinlenilmesi sırasında hazır bulunmaları da şart değildir. Sadece, düzenlenen tutanağın askerî savcıya ve varsa müdafiye gösterilmesi yeterlidir. Buna göre istinabe faaliyeti genellikle kıdemli hâkim tarafından, henüz duruşma başlamadan gerçekleştirilen bir yargı faaliyetidir. Daireler Kurulunun 1993/11-6 sayılı kararında istinabe mahkemesi; (belirli bir muameleyi yapmakla yetkili kılınan mahkeme) olarak tanımlanmaktadır. Oysa duruşma safhası, 353 sayılı Kanunun 128 ilâ 180 inci maddeleri arasında düzenlenen 3 üncü bölümde yer almaktadır. 128 inci maddeye göre duruşmada, hükme katılacaklar ile askerî savcı ve tutanak kâtibinin hazır bulunması şarttır. Askerî savcının yokluğunda duruşma yapılması mümkün değildir. Sanıklarla ilgili istinabe konusu da, diğerinden ayrı olarak bu bölümde (mad.136) yer almaktadır. Dolayısıyla sanıklar ve tanıklarla ilgili istinabeyi aynı kurallara bağlı kılmak, bu düzenleme nedeniyle doğru olmayacaktır. 2) Öte yandan, istinabe mahkemesinin sanığı yargılayan mahkeme olmadığı da kuşkusuzdur. Asıl yargılama işi, davaya bakmaya yetkili ve görevli olan mahalli askerî mahkemede yapılmaktadır. Askerî mahkemelerin kuruluşu 353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, kural olarak bir askerî mahkeme, iki askerî hâkim ile bir subay üyeden oluşur. Bunun istisnaları şunlardır:(1) Genelkurmay Askerî Mahkemesi, general ve amiralleri yargıladığı sırada 3 askerî hâkim ile 2 general-amiral subay üyeden oluşmakta, (2) 200 ve daha fazla sanıklı davalara, 4 askerî hâkim ile 1 subay üyeden oluşan askerî mahkeme bakmakta, (3) ayrıca Ek-1 inci maddeye göre de, subay ve astsubay dışındaki asker kişilerin bazı davalarına, tek askerî hâkim bakabilmektedir. 126/3 üncü maddede, tek hâkim tarafından bakılan davada, tanık ve bilirkişi 11 dinlenilebilmesi için tek hâkimli askerî mahkemenin istinabe olunabileceği belirtildiği hâlde, diğer askerî mahkemelerin hangi mahkemeleri istinabe edebileceği hakkında hüküm yoktur. Uygulamada genel olarak, askerî mahkemeler, tüm diğer askerî mahkemeler ile asliye ceza mahkemelerini istinabe etmektedirler. Şayet istinabe mahkemesi sanığı yargılayan mahkeme olarak kabul edilseydi, bir askerî mahkemenin bir asliye ceza mahkemesini istinabe etmesi mümkün olamayacağı gibi, general ve amirali yargılayan Genelkurmay Askerî Mahkemesinin, kendisi gibi kurulması söz konusu olmayan herhangi bir askerî mahkemeyi istinabe etmesi de mümkün olamayacak, keza, 200 sanıklı davaya bakan askerî mahkemenin de, ancak kendisi gibi kurulan (5 kişilik) bir askerî mahkemeyi istinabe etme zorunluluğu doğacaktır. Daireler Kurulunun yukarıda belirtilen kararında; istinabe mahkemesinin sanığı yargılamadığı, burada yargılama için gerekli muamelelerden birinin yapıldığı asıl yargılamanın, iddia, savunma ve tüm delilleri değerlendirme durumundaki (mahallî) mahkemede yapılacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, istinabe mahkemesi de tanık ve bilirkişiyi dinlediği sırada, kendi kurallarını uygulayacaktır. 3) İstinabe, ucuzluk, kolaylık, çabukluk sağlayan bir müessesedir. İstisnaî bir yoldur. İstinabe işi, CMUK.nun 217/2 nci maddesinde (bu nevi iş) olarak isimlendirilmektedir. Asıl yargılamayı yapacak mahkemede aranılan şartların istinabe olunun mahkemede de aranması, bazen işin daha da güçleşmesine neden olabilecektir. Keza, bundan sonra yazılacak tüm istinabe talimatlarına, sanıklardan en kıdemli olanın son rütbeye nasıp tarihinin de yazılması ve subay üyenin bundan daha kıdemli olması gereğine değinilmesi gerekecektir. Özet olarak, tanık ve bilirkişi dinlenilmesi için istinabe olunan mahkemenin yaptığı işin hüküm mahkemesinde icra edilen duruşma mahiyetinde olmadığı, bu mahkemenin sanığı yargılamadığı, dolayısıyla 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki genel kuralın dışında subay üye için yargılayan mahkemenin kuruluşunda aranan (sanıktan kıdemli olma) şartının aranmaması gerektiği, bunun, istinabeden beklenen ucuzluk, kolaylık, pratiklik amacı ile çeliştiği kanısı ile çoğunluk kararına katılmadık ve karşı oy kullandık. 12 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No. : 2002/1 Karar No. : 2002/1 Karar Tarihi : 12.4.2002 ÖZET TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/ 37-37 tarih/sayılı kararları ile evrakın aldatıcı nitelikte olmasını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında içtihat aykırılığı var ise de, konunun istikrar kazanmış olması ve hâlen yaşayan bir içtihat aykırılığının bulunmaması nedeniyle içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı. KONU : TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı kararları ile evrakın aldatıcı nitelikte olmasını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında var olduğu ileri sürülen içtihat aykırılığının birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olup olmadığı konusunun 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42 nci maddeleri uyarınca karara bağlanması. BAŞVURUDA BULUNAN : 1 inci Tak. Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcısı Hv.Hâk. Yb.Ümit GÜL (1981-103) BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Resmî evrakta sahtekârlık suçundan sanık J.Onb.Mehmet KAHVECİ hakkında, evrakın iğfal ve ikna kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle, 1.Tak.Hv. Kv.K.lığı Askerî Mahkemesince verilen 14.6.2001 tarih ve 2001/708-360 sayılı beraat hükmünün As. Savcının temyizi üzerine Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 14.11.2001 gün ve 2001/1051-1032 sayılı ilâmı ile onanması ve aynı savcılıkça yapılan karar düzeltme başvurusunun da reddedilmesi karşısında bu defa, Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin işbu içtihadı ile birlikte aynı Dairenin 3.3.1987/148-130; 1 inci Dairenin 1.4.1987/193-184; 5 inci Dairenin 3.12.1986/ 276-252 ve Daireler Kurulunun 19.9.1985/131-125 tarih/sayılı içtihatlarının; TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtekârlık suçlarında evrakın iğfal ve 13 ikna kabiliyetini haiz olmasını gerekli görmeyen Daireler Kurulunun 15.7.1970/37-37 ve 7.11.1969/91-91 tarih/sayılı içtihatlarına aykırı olduğu iddia edilerek, söz konusu birbirine aykırı içtihatların, iğfal ve ikna kabiliyetinin aranmasını gerekli görmeyen Daireler Kurulunun 15.71970/37-37 ve 7.11.1969/91-91 tarih/sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 11.3.2002 GENSEK.:2037-98-02 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 12.4.2002 tarihinde saat 09.30’da Askerî Yargıtay Başkanı Hâk.Tuğ.Fahrettin DEMİRAĞ’ ın Başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı. Yapılan yoklamada mazeret izinli olan Dr.Hâk.Tuğa.Ferhat FERHANOĞLU ile raporlu olan Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY dışında 32 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakta yapılan inceleme ve müzakere sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : I. USULE İLİŞKİN İNCELEME : A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30 ve 31 inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42 nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür. 1 inci Tak.Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcısı da Kanunda belirtilen “diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunun 31/2 nci maddesinde, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda sadece tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir. 14 B. BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR : a) TCK’NIN 356 NCI MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞMASI İÇİN EVRAKIN ALDATMA YETENEĞİNE SAHİP OLMASI KOŞULUNU ARAMAYAN İÇTİHATLAR : İçtihatları Birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.11.1969 tarih ve 1969/91-91 sayılı kararı ile bu kararın emsal gösterildiği 15.5.1970 tarih ve 1970/37-37 sayılı kararların da özetle; sanık tarafından hasta kabul tezkeresine iğfal kabiliyeti olmayacak şekilde gerçeğe aykırı istirahat kaydı düşülmesi eylemlerinde “TCK’nın 356 ncı maddesinin vaz’ı maksadı, ifade şekli, unsurları ve fiil için öngörülen ceza nazara alındığında, TCK’da yazılı diğer özel sahtekârlık suçlarından ayrı olarak genel anlamda bir hüküm ihtiva ettiği cihetle, yapılan sahte evrakın veya tahrifatın iğfal ve ikna kabiliyeti bulunduğunun aranmasına ve bu hususun suç unsuru olarak kabul edilmesine lüzum görülmediği” kabul edilerek, TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için sahte evrakın veya tahrifatın, aldatıcı nitelikte olması şartı aranmamıştır. b) TCK’NIN 356 NCI MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞMASI İÇİN EVRAKIN ALDATMA YETENEĞİNE SAHİP OLMASI KOŞULUNU ARAYAN İÇTİHATLAR : 1. İçtihatları birleştirme istemine sebep olan, sanığın (15) gün olan istirahat süresini (20) gün olarak değiştirdikten sonra bu belgenin fotokopisini çektirip aslını imha ederek, fotokopisini birlik komutanına verip istirahatini memleketinde geçirmek için izin istediğinde, birlik komutanının durumdan şüphelenip araştırma yapması üzerine ortaya çıkan tahrifat olayında; sanığın TCK’nın 356 ncı maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda askerî mahkemece, belgenin ikna ve iğfal kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle tesis edilen beraat hükmü, askerî savcının aleyhe temyizi üzerine, 4 üncü Dairenin 14.11.2001 tarih ve 2001/1051-1032 sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiştir. 2. 1 inci Dairenin 1.4.1987 tarih ve 1987/193-184 sayılı ilâmında; Sanığın hasta çıkış belgesindeki (10) gün olan istirahat süresini (20) gün olarak değiştirmesi eyleminde; tahrifatın inandırıcı ve kandırıcı nitelikte olması gerektiği ifade edildikten sonra, mahkûmiyet hükmü; evrakın hastanedeki nüshası ile aynı olup olmadığı, farklı ise tahrifatın iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılması gerektiği noktasından bozulmuştur. 3. 4 üncü Dairenin 3.3.1987 tarih ve 1987/148-130 sayılı ilâmında; Nöbet defterine yazılan vukuat kaydının üzeri sanık tarafından silinip, kazıntı yapılarak “vukuat yoktur” biçiminde düzeltilmesi şeklindeki tahrifat ilk bakışta anlaşıldığı için, askerî mahkemece iğfal ve ikna kabiliyetinin olmadığı gerekçesiyle verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 15 4. 5 inci Dairenin 3.12.1986 tarih ve 1986/276-252 sayılı ilâmında; Sanığın hasta taburcu tezkeresi üzerindeki “askerliğe devam eder, raporunu şubesinde beklemek üzere” cümlesini daktilo ile düzelterek “askerliğe elverişli değildir, raporunu şubesinde beklemek üzere” şeklinde değiştirmesi eyleminin, TCK’nın 356 ncı maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmü; Dairece, düzeltme ve silintinin bariz olarak göründüğü belirtildikten sonra “TCK’nın 339 uncu maddeden 349 uncu maddeye kadar devam eden ve evrakta sahtekârlık başlığını taşıyan 2 nci kitabının 6 ncı babının 3 üncü faslı ile “hüviyet cüzdanı ve nüfus teskeresi, pasaport, ruhsatname, ilmühaber, şahadetname ve beyannamelerde sahtekârlık” başlığını taşıyan 350 nci maddeden 357 nci maddeye kadar devam eden 4 üncü faslında müeyyideye bağlanan sahtekârlık cürümlerinin ortak olan unsurlarından birini; sahtekârlığın “varaka” üzerinde yapılması ve sahteciliğin bünyesinde esasen mündemiç bulunması gereken, aldatma yani “iğfal ve ikna” kabiliyetini haiz olması teşkil etmektedir. Hakikatin tahrif ve taklidinden ibaret olan sahte varakanın belirli sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette olması gerektiği, aksi hâlde zarar vermek imkân ve ihtimali bulunamayacağı için böyle bir sahtekârlığın cezalandırılmasının mümkün olamayacağı, bu sebeple TCK’nın 356 ncı maddesinin de içinde bulunduğu evrakta sahtekârlık suçlarında iğfal ve ikna kabiliyetinin bulunması ve aranması gerektiği, doktrinde de aksi görüş ve düşünceye rastlanmadığı” gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 5. 1 inci Dairenin; sanığın firar suçunu gizlemek amacıyla sahte olarak hasta kabul ve taburcu teskeresi düzenlemesi eyleminden dolayı TCK’nın 356 ncı maddesi uyarınca askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün “TCK’nın 356 ncı maddesinde yer alan suç; aynı Kanunun 354 ve 355 inci maddelerinde sayılan sıfat ve yetkiyi haiz olmayan kimselerin resmi evrakta yaptıkları sahtecilik suçudur. Bu suç şekli bir suçtur. Resmi evrakın tanzimi ile suç tekevvün eder, sahte belgenin kullanılması şart değildir. Hususi belgelerde sahtecilik suçlarında ikna ve iğfal kabiliyeti arandığı hâlde resmi belgede sahtecilik suçunda ikna ve iğfal kabiliyetinin aranmaması, düzenlenen belgenin sahte dahi olsa resmî belge olmakla muhatabını ikna ve iğfal gücü kazanmasından dolayıdır. Nitekim Askerî Yargıtay’ın, gerek Dairelerinin gerek Daireler Kurulunun 1979 yılından itibaren yaptıkları uygulamalarda resmi evrakta sahtekârlık suçlarında iğfal ve ikna kabiliyetinin aranmayacağı belirtilmiştir...” şeklindeki gerekçeyle onamasına ilişkin olan 10.7.1985 tarih ve 1985/172-178 sayılı kararı; Başsavcılığın; belgenin aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiğine ilişkin itirazı üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.9.1985 tarih ve 1985/131-125 sayılı ilâmı ile; “...TCK’nın 339 uncu maddeden 349 uncu maddeye kadar devam eden ve evrakta sahtekârlık başlığını taşıyan 2 nci kitabının 6 ncı babının 3 üncü faslı ile “hüviyet cüzdanı ve nüfus teskeresi, pasaport, ruhsatname, ilmuhaber, şahadetname ve beyannamelerde sahtekârlık” başlığını taşıyan ve 350 nci 16 maddeden 357 nci maddeye kadar devam eden 4 üncü faslında müeyyideye bağlanan sahtekârlık cürümlerinin ortak olan unsurlarından birini; sahtekarlığın “varaka” üzerinde yapılması ve sahteciliğin bünyesinde esasen mündemiç bulunması gereken, aldatma yani “iğfal ve ikna” kabiliyetini haiz olması teşkil etmektedir. Hakikatin tahrif ve taklidinden ibaret olan sahte varakanın belirli sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette olması gerektiği, aksi hâlde zarar vermek imkân ve ihtimali bulunmayacağı için böyle bir sahtekârlığın cezalandırılmasının mümkün olamayacağı, bu sebeple TCK’nın 356 ncı maddesinin de içinde bulunduğu evrakta sahtekârlık suçlarında iğfal ve ikna kabiliyetinin bulunması ve aranması gerektiği, doktrinde de aksi görüş ve düşünceye rastlanmadığı gibi umumi Yargıtay içtihatlarının da bu yolda olduğu” gerekçesiyle Başsavcılığın itirazı yerinde görülerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. c) ASKERÎ YARGITAY’ IN KONU İLE İLGİLİ DİĞER İÇTİHATLARI : 1. 3 üncü Dairenin 12.6.2001 tarih ve 2001/466-460 sayılı ilâmında; Sanığın 26.12.2000 tarihinde çarşı izninden döndükten sonra çarşı izin defterini bölük yazıcısına teslim etmeden önce, deftere kendisinin 28.12.2000 tarihinde çarşı izinli olduğuna dair kayıt ve parafe koyması eyleminin, 28.12.2000 tarihinde bölük yazıcısı tarafından yazı ve parafın taklit olduğunun hemen anlaşılmış olması nedeniyle, taklit veya tahrifatın ikna ve iğfal kabiliyetini taşımadığı belirtilerek, askerî mahkemece tesis edilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 2. 3 üncü Dairenin 3.4.2001 tarih ve 2001/239-246 sayılı ilâmında; Çavuş refakatinde hastaneye giden sanığın kendisine verilen (5) günlük istirahat raporunu tahrif ederek (15) güne çevirmesi eyleminin çavuş tarafından bölük astsubayına bildirilmesi olayında, “sahtekârlık suçlarında aldatma gücünün varlığından bahsedebilmek için sahte varakanın belirli sayıda kimseleri aldatabilecek nitelikte olması gerektiği, bu varaka ile işlem yapan kişinin iş yoğunluğu vs. nedenlerle sahteciliği saptayamamış olmasının suçun oluşumu için yeterli olmadığı kabul edilmiştir. 3. 1 inci Dairenin 18.10.2000 tarih ve 2000/642-641 sayılı ilâmında; Sanığın hasta sevk formundaki hastaneye sevk ve işlem tarihlerini değiştirip, formun arkasını “yatış 25.5.1999, çıkış 31.5.1999, 20 gün istirahat” ibarelerini yazarak bölüğe döndüğü ve istirahatini evinde geçirmek için izin istediğinde, birlik komutanının tahrifatı fark edip izine göndermemesi olayında, askerî mahkemece verilen beraat hükmü; tahrifatın çıplak gözle görülmekte olması, kullanılan kalem renginin ve yazı biçiminin farklı olması ve tarihler üzerinde oynama yapıldığının ilk bakışta anlaşılmakta olması nedeniyle, taklit ve tahrifatın iğfal ve ikna kabiliyetini haiz olmaması, bir başka deyimle belirli 17 sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyetinin bulunmaması gerekçesiyle onanmasına karar verilmiştir. 4. Daireler Kurulunun 21.9.1995 tarih ve 1995/83-79 sayılı kararında; Sanığın izin kağıdındaki 3 rakamını 9 olacak şekilde tahrif ederek iznini 6 gün uzatması ve bu tahrif edilmiş izin belgesini askerlik şubesine ibraz ederek kendisini sağlık ocağına sevk ettirmek suretiyle kullanması olayında, askerî mahkemenin askerlik şubesi başkanlığının tahrifatı anlayamamış olması gerekçesiyle tesis ettiği beraat hükmünün 2.Dairece TCK’nın 356 ncı maddesindeki suçun oluşumu için, tağyir etme veya kullanma durumlarından birisinin dahi suçun tekevvünü için yeterli olduğu kabul edilerek bozulmasına karşı askerî mahkemenin önceki hükmünde direnerek tesis ettiği beraat hükmü; 3.9.1994 olan izin başlangıç tarihinin 9.9.1994 olarak tahrif edilmesi, tahrifatın ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olduğunun açıkça görülmesi ve tahrifatlı evrakın kullanılmış olması nedeniyle, eylemin TCK’nın 356 ncı maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 5. 5 inci Dairenin 2.5.1990 tarih ve 1990/268-253 sayılı ilâmında; Sanığın ilişkisi olan bir bayan adına düzenlediği ve birliğe ait mühürle mühürleyip, imzalamak suretiyle tanzim ettiği, iğfal kabiliyetini haiz sağlık muayene fişinin TCK’nın 350 nci maddesi kapsamında bir belge olduğu ve eylemin TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiştir. 6. 3 üncü Dairenin 31.10.1989 tarih ve 1989/418-402 sayılı ilâmında; Sanığın hastaneye müracaat tarihi olan 24.6.1982 tarihini 4.6.1982 olarak tahrif edip evrakı kıt’ası komutanlığına ibraz ettiği anda yapılan tahrifat fark edilip sanık hakkında yasal işlem yapılması şeklinde sübut bulan olayda; askerî mahkemece, eylemin resmi evrakta tahrifat suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyete hükmedilmesi, tahrifatın iğfal kabiliyetinin bulunmaması nedeniyle isabetsiz bulunmuş ve mahkûmiyet hükmü esastan bozulmuştur. 7.Daireler Kurulunun19.11.1987 tarih ve1987/198-181sayılı ilâmında; Tayin olan sanık astsubayın kendisine verilen ayrılış ve katılış bildirim formundaki “ilişiğinin kesildiği tarih” hanesindeki 5.6.1985 tarihini 15.6.1985 olarak değiştirip, tahrif ettiği, bu belgeyi 30.6.1985 tarihinde katıldığı yeni birliğinde ilgililere vermesi eyleminde, yapılan tahrifat bu konuda teknik bilgiye sahip kişileri bile yanıltacak nitelikte olduğundan, mahkemece belgenin iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığı konusunda bilirkişi tetkikatı yaptırmadan direnerek mahkûmiyete hükmetmesinde bir isabetsizlik görülmeyip, direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 8. Daireler Kurulunun 9.7.1965 tarih ve 1965/85-91 sayılı ilâmında; “Sanığın, olmayan bir kimse adına düzenlediği aile bildirimi ve buna ilişkin verile emri hakkında, ilk tahkikat sırasında dinlenen bilirkişi, ikna ve iğfal kabiliyeti bulunduğunu bildirdikten başka, son olarak ilmî mütalaasına müracaat edilen Adlî Tıp Meclisi, işi mahkemenin takdirine bırakmasına ve mahkemenin takdirine bırakılan olay ise, gerçek aleme bütün kademeli malî kontrol yerlerini ve bu arada en yüksek kontrol mercii olan Sayıştay ilgililerini 18 ikna ve iğfal ederek netice doğmasına rağmen, mahkemece bu gerçek durum nazara alınmadan ve kaldı ki sahte evrakın iğfal ediciliği fiilen tahakkuk ettiği ahvalde, iğfal olmuş mudur şeklinde bir bilirkişi incelemesini esasen mantıksız ve gereksiz bulunduğu tezekkür olunmadan, mahkemece, aksi mütalâalarla sanığın beraatına hükmolunması ve 2 nci Dairenin bozmasına karşılık bunda direnilmesi isabetsizdir.” denilerek, kullanılmış ve sonuç doğurmuş olan sahte evrakın iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılması gereksiz bulunmuştur. 9. Daireler Kurulunun 17.1.1991/12-8 ve 26.2.1971/13-12 sayılı ilâmlarında da; Gerçeğe aykırı şekilde lojman müracaat beyannamesi düzenlenerek lojmana girilmesi olaylarında, sahte evrakın kullanılmış ve sonuç doğurmuş olması nedeniyle, eylemin TCK’nın 343 üncü maddesi kapsamında olan resmî evrakta sahtekârlık suçunun oluştuğu kabul edilmiştir. 10. 1 inci Dairenin, TCK’nın 339 uncu maddesi kapsamında olan resmî evrakta sahtekârlık eylemiyle ilgili olan 18.10.1978 tarih ve 1978/262-259 sayılı ilâmında; sahte olarak düzenlenmiş fakat kullanılmamış olan sahte evrakın iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılması gerektiği, ancak kullanılmak suretiyle işlem görmüş ve sonuç alınmış olan sahte evrakın, muhatabını inandırmış olması nedeniyle, bu kabil sahte evrakın iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılmasının kanunun ruhuna, doktrine ve uygulamaya aykırı olacağı kabul edilmiştir. Başsavcılığın; yapılan sahtekârlığın ilk nazarda dikkati çekebilecek nitelikte olması nedeniyle evrakın iğfal kabiliyetini haiz olmadığı bilirkişi raporu ile anlaşıldığı için eylemin, memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yaptığı itiraz; Daireler Kurulunun 4.1.1979 tarih ve 1979/1-1 sayılı ilâmı ile; Bilirkişi raporunun gerçeğe ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğu, eğer evrak kullanılmış ve sonuç doğmuşsa, evrak muhatabının sahtekârlıktan haberdar olarak evrakı kabul ettiği ispatlanıncaya kadar sahteciliğin iğfal kabiliyetini taşıdığının kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilmiştir. II. DEĞERLENDİRME : TCK’nın 356 ncı maddesiyle ilgili olan içtihatları birleştirme başvurusu, Askerî Yargıtay Kanununun 31/1 maddesinde belirtilen makamlar tarafından yapılmadığından, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 31/2 maddesi uyarınca öncelikle içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmadığı müzakere edilerek karara bağlanması gerekmiştir. Birleştirilmesi gereken bir içtihat aykırılığından söz edebilmek için, aynı konuda verilmiş, birbirleriyle çelişen ve hâlen mevcut olan farklı içtihatların bulunması, bir başka ifadeyle, belirli bir konuda yerleşmiş içtihatlardan söz edilmemesi, yaşayan bir aykırılığın mevcut olması gereklidir. Aynı konuda farklı kararlar olmasına rağmen, kararların belli bir yönde istikrar 19 kazandığından söz edilebiliyorsa, o konuda uygulama birliği sağlanmış olduğundan artık içtihatların birleştirilmesine gerek yoktur. Bu bağlamda, söz konusu başvuru incelendiğinde, yukarıda açıklanan içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar Daireler Kurulunun; TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı içtihatları ile; evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm içtihatlar arasında bir ayrılık olduğu görülmekte ise de; Askerî Yargıtay’ın, TCK’nın 356 ncı maddesiyle ilgili olarak 1970’ li yıllardan bu yana süre gelen tüm içtihatlarında, TCK’nın II.Kitap 6.Bap 3.Faslında düzenlenen evrakta sahtekârlık suçlarında olduğu gibi, 4.Faslında yer alan TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşmasında da evrakın aldatıcı nitelikte olması koşulu suçun unsuru olarak aranmakta olup, Prof.Dr. Sahir ERMAN tarafından da tenkide uğrayan (ERMAN-Sahtekârlık Suçları, İstanbul 1987 Sh.605) Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı bu iki kararı dışında, aksine bir içtihada rastlanmamıştır. Konu, yıllardır devam eden aynı yöndeki uygulamalarla istikrar kazanmış ve uygulama birliği sağlanmıştır. Şu an için askerî mahkemeleri ve Askerî Yargıtay Dairelerini tereddüde düşürecek bir içtihat aykırılığı bulunmadığından, diğer bir anlatımla, hâlen yaşayan bir içtihat aykırılığı olmadığı için, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek görülmemiştir. III. SONUÇ : TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı içtihatları ile evrakın aldatıcı nitelikte olmasını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm içtihatlar arasında aykırılık var ise de, konunun yıllardır süregelen aynı yöndeki uygulamalarla istikrar kazanmış olması, hâlen askerî mahkemeleri ve Daireleri tereddüde düşürecek bir içtihat aykırılığının bulunmaması ve yerleşmiş olan bu içtihatlardan ayrılmayı gerektiren bir durumun olmaması nedeniyle, 1.Tak.Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcılığınca vaki içtihatları birleştirme isteminin reddi ile içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına 12.4.2002 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 20 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No Karar No Karar Tarihi : 2002/2 : 2002/2 : 14. 6.2002 ÖZET Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliğe süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu oluşturduğuna dair. KONU: Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliğe süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen suçu mu? yoksa ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunu mu? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince birleştirilmesi. BAŞVURUDA BULUNAN: Askerî Yargıtay Başsavcısı Hâkim Tuğamiral Dr. Ferhat FERHANOĞLU. BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Askerî Yargıtay Başsavcısı 26 Nisan 2002 tarih ve U.Ev.No.:2002/1 sayılı başvurusunda; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000/32-40 tarih/sayılı kararında istihkâm uzman onbaşının; 5 inci Dairenin 26.5.1993/265-262 tarih/sayılı kararında da uzman jandarma çavuşun, atandıkları birliklere harcırahlarını da aldıkları hâlde süresi içinde katılmamaları eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen “vazife ve memuriyet yerine gitmemek” suçunu oluşturduğu kabul edildiği hâlde, Daireler Kurulunun 27.9.2001/81-77, 28.6.2001/69-68, 4 üncü Dairenin 14.2.2001/125123 ve 3 üncü Dairenin 12.10.1999/601-599 tarih/sayılı kararlarında uzman erbaş ve uzman jandarmaların aynı eylemlerinin ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için, içtihatlar arasında oluşan aykırılığın, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturacağını kabul eden Daireler Kurulunun 27.9.2001/81-77, 28.6.2001/6968, 4 üncü Dairenin 14.2.2001/125-123 ve 3 üncü Dairenin 12.10.1999/601-599 tarih/sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesini talep etmiştir. Söz konusu istem üzerine, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 22 Mayıs 2002 tarih ve GENSEK:2037-286-02 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 14.6.2002 tarihinde saat 09.15’de Askerî 21 Yargıtay Başkanı Hâk. Tuğg. Fahrettin DEMİRAĞ’ın başkanlığında Genel Kurul Salonunda toplandı. Yapılan yoklamada istirahatli olan Hâk.Kd.Alb. Erdoğan GENEL dışında 33 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşıldı. Sözcü Üye Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Albay Necmettin ÖZKAN tarafından hazırlanan 22.5.2002 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu.1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30,31 ve İç Tüzüğün 42 nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi. I. USULE İLİŞKİN İNCELEME : A. BAŞVURU YETKİSİ Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde; “Askerî Yargıtay’ın bir dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak isterse veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır. Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem yapılır.” Aynı Kanunun 31/1 inci maddesinde; “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya daire başkanları ve Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister” denilmektedir. Görüldüğü üzere, Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatları birleştirme başvurusunda bulunmaya yetkili olduğu Kanunda açıkça belirtildiğinden, konunun İçtihatları Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli olan ilk usulî şart gerçekleşmiştir. B. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI : Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde, içtihatlar arasında bir aykırılık bulunması veya yerleşmiş bir içtihattan ayrılma isteğinin olması hâlinde içtihatları birleştirme yoluna gidilebileceğinin öngörülmesi ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının da, Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu görüşüyle istemde bulunmuş olması nedeniyle öncelikle söz konusu içtihatlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 22 1. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARIN ATANDIKLARI BİRLİKLERE SÜRESİNDE KATILMAMALARI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN ASCK’NIN 65 İNCİ MADDESİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİRİNCİ GRUP İÇTİHATLAR: a) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 26.4.1996 tarihinde ilişiğini kesen sanık İs.Uzm.Onb.E.T.nin yeni birliğine ASCK’nın 65 inci maddesindeki (15) günlük yasal mehlin sonu olan 11.5.1996 yerine 20.5.1996 tarihinde katılması eyleminin; 11.5.1996-20.5.1996 tarihleri arasında işlenmiş firar suçunu oluşturduğunu kabul eden askerî mahkeme hükmünü; eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan daire kararına karşı, askerî mahkemece verilen direnme hükmü ile ilgili olan Daireler Kurulunun 10.2.2000 tarih ve 2000/32-40 sayılı kararında; “Göreve alınma, atama, izin, özlük hakları, geçici görev ve harcırah konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı statüde olup, ASCK’nın 65 inci maddesinde suç faili olarak belirtilenler gibi harcırahlı atama gören ve kendisine yine ASCK’nın 65 inci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan uzman onbaşı rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması şeklinde tezahür eden eyleminin, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ASCK’nın 65 inci maddesinde uzman erbaşların yer almamış olmasının; maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması gerektiği, zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin, ASCK’nın 65 inci maddesinin vazedildiği tarihte uzman erbaş müessesesinin henüz mevcut olmamasından kaynaklandığı, kısaca, ASCK’nın 65 inci maddesinin “Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları” şeklindeki madde başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede suç faili olarak sayılanlar gibi atama gören ve bunlar gibi vazife ve memuriyet (atama) emrini tebellüğ edip eski birliğinden ilişik kestikten sonra kendisine yine ASCK’nın 65 inci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında olduğu....” kabul edilmiştir. b) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 27.10.1992 tarihinde ilişik kesen sanık Uzm.J.Çvş.S.E.’nin yeni birliğine, ASCK’nın 65 inci maddesindeki yasal mehil (15+7 gün) ile yol mehlinin sonu olan 26.11.1992 tarihinde katılmayıp 8.01.1993 tarihinde yakalanarak ele geçmesi eylemini firar suçu olarak nitelendiren askerî mahkeme hükmünün; eylemin ASCK’nın 65 nci mad. kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle suç vasfından bozan 5 nci D. 26.5.1993 tarih ve 1993/265-262 sayılı kararında; “Sanığın, Uzm.J.Çvş.olduğu ve 28.5.1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Yasası hükümleri ile bu yasanın yollamada bulunduğu 211 sayılı İç Hizmet ve 926 sayılı Yasa hükümlerine tâbi olduğu bir gerçektir. 23 Anılan Yasanın 3.maddesine göre uzman jandarmalar; uzman jandarma çavuştan, uzman jandarma 8. kademeli çavuşlara kadar rütbeleri haiz asker kişilerdir. Her ne kadar bu personelin, er ve erbaşların üstü olup disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tâbi tutulacakları 9 uncu maddede vurgulanmakta ise de, bu hükmü, anılan yasanın diğer maddeleriyle irtibatlandırmaksızın tek başına dar kalıplar içerisinde yorumlayıp, özellikle ASCK’nın 65 inci maddesinin bu personel hakkında uygulanamayacağı gibi bir sonuca varmak yasal yönden mümkün olamamaktadır. Zira, uzman jandarma çavuşlar kıt’a çavuşlarının aksine, 3466 sayılı Yasanın; a) 19 uncu maddesine göre, J.Gn.K.lığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayıyla atanabilmekte, 21 inci maddesi çerçevesinde, 926 sayılı TSK Personel Yasasına ekli gösterge cetveline göre aylık, ayrıca TSK tazminatı, mahrumiyet yeri ödeneği, aile, doğum ve ölüm ödeneği ile yakacak yardımı almakta, b) Gerek atama gerekse görev ifası sırasında 24 üncü maddesindeki yollamayla Harcırah Yasası hükümleri uyarınca harcırah alabilmekte, c) 25 inci maddesine göre mal bildiriminde bulunmakta ve 26 ncı maddesine göre de 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Yasası ile irtibatlandırılmakta, d) Değişik maddelerine göre de daha bazı haklar kendilerine tanınmaktadır. Görüldüğü üzere, idarî yönden hak ve yetkiler bakımından subay ve astsubay statüsüne benzer bir statüde bulunan uzman jandarma çavuşların, atama nedeniyle eski görev yerlerinden mehil ve yol süresi tanınarak ve harcırah verilerek ayrılmaları sonunda yeni görev yerlerine yasal süre bitiminde katılmamalarını, er ve erbaşların eylemleri gibi değerlendirmeye olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, ceza hükmü uygulaması bakımından sağlıklı bir sonuca varmak için, 3466 S. Yasanın 9 uncu maddesindeki hükmü, yukarıda belirtilen hükümlerle birlikte, başka bir anlatımla, yasanın bütünü (Contexte), amacı, ruh ve esprisi içersinde ayrık biçimde yorumlamak gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, sanığın eyleminin firar veya izin tecavüzü suçunu oluşturduğu biçiminde bir yargıya varmak olası değildir. Askerî Savcının temyiz dilekçesinde belirttiği gibi, sanığa 3466 sayılı Yasanın 19/3 maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 24/2 nci maddeleri uyarınca 15 günlük mehil süresi verildiğine göre, ASCK’nın 65 inci maddesindeki yasal tipe uygunluk kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü, ASCK’nın 66 ncı maddesinde böyle bir yasal süreden söz edilmediği gibi, atama, memuriyet emrinin tebliği ve yol süresi şeklindeki yasal unsurlara da rastlanılmamaktadır.” Şeklindeki gerekçelerle, “Uzman Jandarma Çavuş” statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları eyleminin, ASCK’nın 65 inci maddesinde yazılı olan “vazife ve memuriyet yerine gitmemek” suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. 24 2. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARININ ATANDIKLARI BİRLİKLERE SÜRESİNDE KATILMAMALARI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN İZİN TECAVÜZÜ SUÇUNU OLUŞTURACAĞINA, ASCK’NIN 65 İNCİ MADDESİNDEKİ SUÇU YALNIZCA SUBAY, ASKERÎ MEMUR VE ASTSUBAYLARIN İŞLEYEBİLECEKLERİNE İLİŞKİN İKİNCİ GRUP İÇTİHATLAR: a) Sanık İs.Uzm.Çvş. H.A.’nın atandığı birliğe (15) gün+yol mehli sonunda katılmaması eylemini firar olarak nitelendiren askerî mahkeme hükmünü, eylemin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında olduğunu kabul ederek vasıftan bozan 3 üncü Dairenin 19.6.2001 tarih ve 2001/497-492 sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin tecavüzü olarak değerlendiren, Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/81-77 sayılı kararında; “Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 10.2.2000 gün ve 2000/32-40 sayılı kararında, “uzman” statüsünde olan asker kişilerin atama emrini tebellüğ edip birliğinden ilişiğini kestikten sonra yeni birliğine zamanında katılmaması şeklindeki eylemin, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001 gün ve 2001/69-68 sayılı kararında da belirtildiği gibi; ASCK’nın 65 inci maddesi, “tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezaları” nı düzenlerken, maddede, bu suçu işleyebilecek kişileri; “subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar” olarak saymış olup, “uzman” statüsündeki asker kişiler madde metninde yer almamaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun, Askerî Ceza Kanunundan çok sonra kabul edilmesi karşısında, uzmanların 65 inci madde içinde sayılmamış olmalarının doğal olduğu, bu nedenle statüleri benzediği cihetle bu madde içinde değerlendirmeleri gerektiği bir an için düşünülebilir ise de; gerek, “uzman erbaş” statüsünün yasal olarak düzenlendiği sırada ASCK’nın 65 inci maddesi içine alınmaları mümkün iken yasa koyucu tarafından bu yönde yasal değişikliğe gidilmemesi, gerekse de, ASCK’nın bir çok maddesinde değişiklik yapan 4551 sayılı Yasanın da (uzmanlar için, değişik maddelerde düzenlemeler yapmış olmasına karşın) bu maddede herhangi bir değişiklik yapmamış olması karşısında, yasa koyucunun “uzman erbaş” statüsündeki kişileri bilinçli olarak madde kapsamına almadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle; yorum yolu ile “uzman” statüsünde olan askerî şahısları statüleri itibariyle subay, astsubay ve askerî memurlara benzedikleri gerekçesi ile; ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında (bu maddede sayılmamalarına karşın) kabul etmek mümkün ve doğru olmadığı gibi, bu tarz kabul, Ceza Hukuku ilkelerinden “kıyas yasağı” ve “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkelerine de uygun düşmez. “Uzman” statüsündeki asker kişilerin ceza hukuku açısından durumlarının bu statülerine uygun hâle getirilmesi 25 sağlanmadığı sürece yukarıda belirtildiği gibi, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirmeleri de yasal olarak mümkün değildir.” Şeklinde ifade edilen gerekçelerle, “uzman erbaş” statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları şeklindeki eylemlerinin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. b) Elazığ Karakoçan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken Elazığ Valiliğinin onayı ile Arıcak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı emrine il içi ataması yapılan ve atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiği kesilip mehil iznine başlayan sanık Uzm.J.Çvş.F.G.’nin, (15) günlük mehil ve (1) günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken 2.3.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda; askerî mahkemenin firar suçundan dolayı tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü; eylemin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan 3 üncü Dairenin 15.5.2001 tarih ve 2001/364381 sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin tecavüzü olarak nitelendiren Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001 tarih ve 2001/69-68 sayılı kararında; “ASCK’nın 65 inci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede eylemin faili olarak “subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar” sayılmış, uzman jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, ASCK’nın 65 inci maddesinde değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler arasına uzman jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar hakkında ASCK’nın 65 inci maddesinin uygulanması mümkün değildir. Uzman jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idarî, özlük ve sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idarî nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması veya bazen aynı hükümlere tâbi olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statüde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye, uzman jandarmalar ASCK’nın 65 inci maddesinde sayılmadıkları hâlde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi, maddî ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, böyle bir kabul tarzı TCK’nın 1 inci maddesine de aykırıdır. Şu hâlde, eski birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması hâlinde ASCK’nın 65 inci maddesinde yazılı suç oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı, fakat bu süreye eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte atandığı yeni birliğine katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiği üzere eylemin tipiklik açısından izin tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması gerekmektedir.” Şeklindeki gerekçe ile “uzman jandarma çavuş” statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. 26 c) Atandığı yeni birliğine katılmak üzere, 28.7.2000 tarihinde eski birliğinden ilişiği kesilen sanık P.Uzm.Çvş. B.Y.’nin (15) günlük mehil ve (2) günlük yol süresi sonunda 14.8.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken 21.8.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda askerî mahkemenin izin tecavüzü suçundan dolayı tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü onayan, 4 üncü Dairenin 14.2.2001 tarih ve 2001/125-123 sayılı kararında; “Sanığın eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen, atandığı vazife ve memuriyete gitmeme suçuna benzer şekilde olduğu görülmekle birlikte, ASCK’nın 65 inci maddesinde, bu suçu kimlerin işleyebilecekleri sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaşlar yoktur. ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar işleyebilir. Uzman erbaşların statüleri, hizmet şartları, idarî, özlük ve sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları ve diğer idarî nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması ve bazen aynı hükümlere tâbi olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü içerisinde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Zira ceza hukukunda kıyas yasağı söz konusudur. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye uzman erbaşların da, ASCK’nın 65 inci maddesinde sayılmadıkları hâlde bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi kıyas yasağı kavramı ile bağdaştırılamaz. Yasama Organı tarafından yasalarda gerekli değişiklikler yapılarak uzman erbaşların ceza hukuku açısından durumları statülerine uygun hâle getirilmedikçe ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu işleyebilecekleri kabul edilemez. Suçun yasal unsuru ya da tipiklik, eylemin yasada yazılı tanıma uygun olmasını gerektirir. Yorum yoluyla suç ve ceza yaratılması mümkün değildir. Aksinin kabulü TCK’nın 1 inci maddesinde de açıklanan temel ilkelere aykırı düşer.” Şeklindeki gerekçe ile “uzman erbaş” statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. d) P.Uzm.Çvş.A.A.’nın atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması eylemini, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendiren askerî mahkemenin mahkûmiyet hükmünü, eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan, 3 üncü Dairenin 12.10.1999 tarih ve 1999/601-599 sayılı kararında; “ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu subay, askerî memur, astsubaylar işleyebilecektir. Bu madde “Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren...iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla astsubaylar...hapsolunurlar...” hükmünü taşımaktadır. Görüleceği gibi bu suçun faili ancak subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar olabilecektir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Yasası, uzman erbaşların subay ve astsubaylarla erat dışında, ayrı bir kategoride olduklarını kabul etmiştir. Bazı hükümler yönünden astsubaylara benzetilmiş, bazı hükümler yönünden erat sınıfına benzetilmiş olmakla birlikte bu kanun ASCK’nın 65 inci maddesine ek sayılacak bir hükmü taşımamaktadır. 27 Ceza kanunlarında açık bir hüküm bulunmadan, yorum ile uygulamanın genişletilmesi mümkün değildir. Belirtildiği gibi, ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu sadece subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar işleyebileceklerdir. O hâlde, firar ve izin tecavüzü ve yargılama usulü yönünden erat sınıfının tâbi olduğu hükümlere tâbi olan sanık on beş günlük garnizon dışına atanmada tanınması gereken hazırlık süresi ve ek olarak yol süresini aşıran ve bu şekilde iznini tecavüz eden asker kişi olarak değerlendirilmelidir.” Şeklindeki gerekçe ile “uzman erbaş” statüsünde olan askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Mahiyetleri açıklanan bu içtihatlardan anlaşılacağı üzere, Başsavcının içtihatları birleştirme başvurusunda belirttiği gibi, gerek Daireler Kurulu kararları arasında, gerekse Daire kararları arasında içtihat aykırılığının bulunduğu ve sorunun, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözümlenmesi için gerekli olan ikinci şartın da gerçekleştiği sonucuna varılarak konunun esastan incelenmesine geçildi. II. ESASA İLİŞKİN İNCELEME : A. YASAL DÜZENLEMELER 1. ASCK’NIN 65 İNCİ MADDESİ (Değişik : 25.1.1957 – 6998/1 mad.) (Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları) : “Tayin olduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren mazeretsiz hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket etmeyen veya yol müddeti hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla bir müddet yolda geçirerek vazife ve memuriyetlerine iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla astsubaylar üç aya kadar ve seferberlikte üç aydan beş aya kadar hapsolunurlar. Tekerrürü hâlinde ilk fiil hazarda ise altı ay ve seferberlikte ise sekiz ay ve her iki fiil seferberlikte ise bir sene hapsolunurlar. Yukarda hareket ve iltihak için tayin olunan müddetlerin bitmesinden itibaren hazarda altı, seferberlikte üç gün içinde kıt’asına iltihak etmeyenler hakkında da 66 ncı madde hükümleri tatbik olunur.” Madde Değişikliği Gerekçesi : “Bu günkü askerî mevzuatta yeniden veya naklen bir mahalle tâyin kılınan subay, askerî, memur nakil veya tâyin olundukları memuriyet mahalline hazarda 12 ve seferberlikte 4 gün zarfında hareket edeceklerine dair 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 65 inci maddesinde hüküm vaz’olunmuş ve bu hükümden astsubaylar hariç bırakılmıştır. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun kabulü sırasında astsubaylar erat sınıfından sayılıyorlardı. Bugün ise astsubaylar 5802 sayılı Kanun ile erat sınıfından çıkarılmış erle subay arasında hususî kanunlarına göre müstakil bir sınıf hâline getirilmiş ve subayların özlük haklarından faydalanmaya başlamışlardır. Onlar da subay ve askerî memurlar gibi nakil ve tâyin 28 olunmakta, harcırah almakta ve ailelerini beraberlerinde getirdikleri için bu müddetten istifade edemediklerinden çok müşkül durumda kalmaktadır. Hazırlanan kanun lâyihasında 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 65 inci maddesine astsubaylar da ithal edilerek adaletsizlik bertaraf edilmiş ve yeni memuriyet mahalline hareket müddeti hazarda 15, seferde 6 güne çıkarılmıştır. Bununla askerî personelin (subay, askerî memur, astsubay) yalnız cezai müeyyide bakımından tâbi olduğu Askerî Ceza Kanununun 65 inci maddesindeki 12 günlük müddetin, Devlet memurları gibi muameleye tâbi askerî personelin de 1108 sayılı Maaş Kanunu dairesinde mütalâa edilerek 15 güne çıkarılmasının uygun olacağı kanaatine varılmış ve yukarıdaki sebepler muvacehesinde işbu kanun lâyihası hazırlanmıştır.” 2. ASCK’NIN 66/1 İNCİ MADDESİ (Firar ve Cezası) : “1) Aşağıda yazılı askerî şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur : a) Kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar, b) Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler, ....” 3. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 6 (Hizmet Şartları) : “Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından, er ve erbaşların tâbi oldukları hükümlere tâbi olurlar. Ancak bunlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer’î cezaları uygulanmaz.” Madde Gerekçesi : “Hizmet şartları başlıklı bu maddede, uzman erbaşların asker kişi sayılacakları, Silâhlı Kuvvetlerdeki disiplin kurallarına uymaları gerektiğinden, astlık-üstlük münasebetleri, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü yönünden er erbaşlara uygulanan statülere tâbi olacakları belirtilmiştir; ancak bunların geçici olarak sözleşme ile istihdam edilmeleri sebebiyle durumlarına uymadığından, uzman erbaşlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer’î cezasının uygulanamayacağı açıklanmıştır.” 4. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 18 (Atama, geçici görev ve harcırah) : “Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silâhlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle 29 görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre harcırah verilir.” 5. 3466 SAYILI (Sorumluluk) : UZMAN JANDARMA KANUNU MADDE 9 “Uzman Jandarmalar çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Bunlar er ve erbaşların üstü olup, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tâbi tutulurlar. Askerî öğrencilerle astlık ve üstlük münasebetleri yoktur. Bunlar hakkında “Yeni baştan askerlik cezası” uygulanmaz. Uzman jandarmalar mülkî görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerine tâbidirler.” Madde Gerekçesi : “Uzman jandarmaların sorumluluk, disiplin, cezaî müeyyideler ve yargılama usullerini düzenleyen maddelerdir.” 6. 3466 SAYILI UZMAN JANDARMA KANUNU MADDE 19 (Atamalar) : “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir. Uzman jandarma okulunu başarı ile bitirenler 6 ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tâbi tutulmak üzere kura ile atanırlar. Stajyer olarak görev başı eğitimde geçen süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz. Sağlık durumu, idarî, asayiş ve diğer zarurî sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari dört yıl kalmadıkları sürece yeniden atamaya tâbi tutulmazlar. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu kayda tâbi değildir. Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” 7. UZMAN JANDARMA ATAMA VE SİCİL YÖNETMELİĞİ MADDE 24 (Katılma) : “Uzman jandarmaların İLK ve GÖREV SÜRESİ içinde atanmalarında; 1. Aynı belediye hudutları içinde veya aynı garnizon dahilinde bulunanlar atama emrini tebellüğ ettiği günü takiben 24 saat içinde, bu süre resmî tatil gününe rastlıyorsa hizmetin başladığı gün mesai saati içinde, 30 2. Belediye hudutları dışında veya başka bir garnizona atamalarında yollukları hakkında özel kanunda belirtilen seyahat süresi dışında on beş gün içinde, atandıkları göreve katılmak zorundadırlar. Bu süreler içinde mazeretsiz göreve katılmayanlar hakkında özel kanunlar gereğince işlem yapılır ...” B. DEĞERLENDİRME : Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları eylemi her ne kadar vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılmasıyla ilgili olan ASCK’nın 65 inci maddesinde tanımlanan tipe uymakta ise de; aynı maddede bu suçu kimlerin işleyebileceği sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar bulunmadığından, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerinin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu maddeye göre vazife ve memuriyete gitmemek suçunu sadece subay, askerî memur ve astsubaylar işleyebileceklerdir. Uzman erbaş ve uzman jandarmaların göreve alınma, atama, izin, hizmet şartları, geçici görev, harcırah, idarî, özlük ve sosyal haklar yönünden subay ve astsubaylarla aynı statüde olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü içerisinde değerlendirilmelerini gerektirmez. Zira, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve ceza yaratılamaz. Uzman erbaş ve uzman jandarmalar ASCK’nın 65 inci maddesinde bu suçu işleyebilecek fail olarak sayılmadıkları hâlde, atama, harcırah ve yeni birliğe katılma için tanınan mehil süresi itibariyle subay ve astsubayların statüsüne benzetilmiş olmaları nedeniyle söz konusu suçu işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi ceza hukukundaki kıyas yasağı ile bağdaşmadığı gibi, ceza hukukunun en önde gelen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine de aykırıdır ve aynı zamanda yasa koyucunun yerine geçmek olur. Bu itibarla Yasama Organınca kanunda gerekli değişiklik yapılarak uzman erbaş ve uzman jandarmalar ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamına alınmadan, bu kişilerin de ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilemez. Nitekim, ASCK’nın 65 inci maddesi 25.1.1957 tarih ve 6998 sayılı kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilinceye kadar, astsubaylar erat sınıfından sayıldığı için maddeye göre bu suçu sadece subay ve askerî memurlar işleyebilecek durumda iken, astsubayların 5802 sayılı Kanunla erat sınıfından çıkarılması üzerine, onların da subay ve askerî memurlar gibi nakil ve tayin olmaları, harcırah almaları, ailelerini beraberinde götürmeleri dikkate alınarak, bu gerekçelerle kanun koyucu 1957 yılında ASCK’nın 65 inci maddesinde değişiklik yaparak madde metnine astsubayları dahil etmiştir. Bu durum dahi, ASCK’nın 65 inci maddesinde değişiklik yapılmadan, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları görev yerine zamanında katılmamalarının madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, kanun koyucunun 26.5.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunla, Askerî Ceza Kanununun 36 ncı maddesinde değişiklik yaparken, 3269 sayılı Uzman 31 Erbaş Kanunu ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunundaki statü hükümlerini dikkate alarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaları da ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamına alması mümkün iken, bu maddede hiçbir değişiklik yapmamış olması da, kanun koyucunun uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere zamanında katılmaması eylemini, ASCK.unun 65 inci madde kapsamında değerlendirilmesini istemediğini ortaya koymaktadır. Diğer taraftan, atama gören uzman erbaş ve uzman jandarmaların eski birliklerinden ilişik keserek ayrılmaları, kıt’a komutanı veya kurum amirlerinin bilgisi ve rızası ile olduğundan, kendilerini “izinli” saymak durumlarına uygun düşecektir. Bu durum karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren 6 gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”i cezalandıran ve ASCK’nın 66/1-b maddesinde izin tecavüzü olarak tanımlanan suçu oluşturduğu sonuç ve kanısına varıldığından, içtihatlar arasında var olduğu kabul edilen aykırılığın bu yönde birleştirilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir. Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ her iki grup içtihat arasında aykırılık bulunmakta ise de, uzman erbaş ve uzman jandarma çavuşlarının atandıkları birliklere zamanında katılmaması eyleminin gerek ASCK’nın 65 inci maddesine gerekse 66/1-b maddesi kapsamına girmediği, bu konuda yasal düzenleme olmadığı için eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunun kabulü gerektiğini ileri sürerek içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı yönünde oy kullanmıştır. III. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, uzman erbaş ve uzman jandarma çavuşların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu oluşturacağına ve bu nedenle Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire kararları arasındaki farklı içtihatların, söz konusu eylemi, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul eden Daireler Kurulunun 27.9.2001/81-77, 28.6.2001/69-68, 4 üncü Dairenin 12.2.1999/601-599 sayılı içtihatlarında açıklanan görüşler doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, Başkan Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ, Hâk.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Alb. İbrahim H.ALŞAN, Hâk.Alb. Ramazan ULAK, Hv.Hâk.Alb. A.Necmi ÖZLER, Hv.Hâk.Alb. Necmettin ÖZKAN, Hv.Hâk.Alb.İbrahim DEMİR, Hâk.Alb. Erdem GÜNDÜZ, Hâk.Alb. M.Sadık LİMAN, Hâk.Alb. Gürcan GÜRDAL, Hâk.Alb. Bilgin AK, Hâk.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve Hâk.Yb. Cemil KAYILIOĞLU’nun muhalefetleri ile 14 Haziran 2002 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. 32 KARŞI OY YAZISI : Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerini açıkça ve hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde düzenleyen bir yasa maddesinin bulunmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ileri sürülerek ve yasa metinlerinin lâfzına bağlı kalınarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların söz konusu eylemlerinin suç teşkil etmediği sonucuna varılması mümkün değildir. Kanun koyucunun da, aynı eylemi gerçekleştiren subay ve astsubayları ASCK’nın 65 inci maddesi uyarınca cezalandırırken, uzman erbaş ve uzman jandarmaların cezasız kalmasını arzuladığı söylenemez. Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemleri; tayin olunan vazife ve memuriyetlerine süresi içinde katılmayan subaylarla, askerî memurlar ve astsubayların cezalandırılmasına ilişkin olan ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında mı değerlendirilecektir, yoksa bu eylem, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşan tüm askerî şahısların cezalandırılmasına ilişkin olan ASCK’nın 66/1b maddesinde yazılı izin tecavüzü suçunu mu oluşturacaktır?. Madde başlıklarına bakıldığında, ASCK’nın 65 inci maddesi “vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları” başlığını taşımakta, ASCK’nın 66 ncı maddesinin başlığı ise “firar ve cezası” şeklindedir. Görüldüğü üzere, ASCK’nın 65 inci maddesinin başlığı, tartışma konusu suç tipine tıpatıp uymakta, ASCK’nın 66 ncı maddesinin başlığı ise uymamaktadır. Ayrıca, ASCK’nın 66/1-b maddesinde, kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanların altı gün içinde dönmemeleri şeklindeki eylem yaptırım altına alınmakta ve bu suçun sadece izin, istirahat veya hava değişimi nedeniyle birlikten ayrılma hâllerine münhasır olduğu görülmektedir. madde metninde, atanan kişilerin atandıkları birliklere süresi içinde katılmamalarından veya atanan kişilere yasa gereğince tanınan 15 günlük mehil süresinin “izin” niteliğinde olduğundan söz edilmemektedir. Bu nedenle subay ve astsubaylar gibi atama işlemine tâbi tutulup harcırahı da verildiği hâlde, atandığı birliğe süresinde katılmayan uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerini, birlikten geçici olarak ayrılmayı ifade eden izin tecavüzü olarak nitelemek, gerek madde başlığı ve gerekse madde içeriği itibariyle suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi, kanun koyucunun maksadına da aykırı olacaktır. Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların, hizmet şartları, sosyal, idarî ve özlük hakları bakımından 3269 ve 3466 sayılı Kanunlarla; disiplin ve cürümlere ilişkin cezaların yerine getirilmesi, neticeleri ve fer’î cezalar bakımından ASCK’nın 3, 23, 24, 30, 35 ve 165 inci maddelerinde 26.5.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, subay ve astsubay gibi olduklarının kabul edilmeleri karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları eyleminin “atandığı vazife ve 33 memuriyete süresinde katılmamak” başlığını taşıyan ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi, kanunun amaç ve ruhuna daha uygun düşecektir. Ayrıca, suçun teşekkülü ve öngörülen ceza miktarı açısından ASCK’nın 66/1-b maddesi, 65 inci maddeye göre çok daha aleyhte hükümler ihtiva etmektedir. Gerçekten atanılan yeni birliğe katılışın, (15) günlük yasal mehil+yol süresi dışında (7) gün geç olması hâlinde, ASCK’nın 65 inci maddesine göre suç oluşmayacak, ASCK’nın 66/1-b maddesine göre ise, (7) günlük izin tecavüzü suçu teşekkül etmiş olacaktır. Katılışın, (15) günlük yasal mehil+yol süresi dışında (7) gün + (6) gün = (13) gün geç olması hâlinde, ASCK’nın 65 inci maddesine göre ceza, (7) günden (3) aya kadar hapis olurken; ASCK’nın 66/1-b maddesine göre temel ceza (1) yıl hapis olacaktır. Bu durum dahi, uzman erbaş ve uzman jandarmaların, söz konusu eylemlerini izin tecavüzü olarak nitelendirmenin, suça uygun ceza ilkesine ne denli aykırı düştüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, ASCK’nın 65 inci maddesinde yaptırım altına alınan fiil “tayin olunan vazife ve memuriyete belirtilen süreler içinde mazeretsiz katılmamak” olduğu için, madde metninde suç faili olarak ayrıca belirtilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, tayin işlemine tâbi tutulan ve atandığı birliğe katılması için gerekli olan yol harcırahı da verilmiş bulunan her askerî şahsın (bu meyanda ASCK’nın 26.5.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 3 üncü maddesi gereğince askerî şahıs olduğunda kuşku bulunmayan uzman erbaş ve uzman jandarmaların da) süresi içinde yeni birliğine katılmaması eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu kabul tarzı, Askerî Yargıtay’ın; yasal tipe uygun fiil failinin statü kanunlarıyla da belirlenebileceğine ilişkin olan içtihatlarına da uygun düşecektir. Nitekim, Daireler Kurulunun 17.12.1998 tarih ve 1998/161-171 sayılı kararında, çağrılıp da gelmeyen yedek subaylarla askerî memurların cezalarına ilişkin olan ASCK’nın 64 üncü maddesinde sadece yedek subay ve askerî memurlardan söz edildiği, yedek astsubay kavramına yer verilmediği hâlde (ASCK’nın 65 inci maddesinde, uzman erbaş ve uzman jandarma kavramına yer verilmediği gibi), statü kanunlarındaki hükümler (929 sayılı TSK. Personel Kanununun 107 nci maddesinde 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, istifa, emeklilik gibi nedenlerle TSK.dan ayrılan astsubayların yedek astsubaylığa geçirilecekleri ve haklarında Yedek Subay Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmü getirilmiştir.) dikkate alınarak, yedekliğe ayrılan astsubayların da, ASCK’nın 64 üncü maddesinde yer almamalarına rağmen, bu maddede düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilmiştir. Keza, Daireler Kurulunun 4.11.1993 tarih ve 1993/80-82, 2.10.1997 tarih ve 1997/111-117 sayılı, 5 inci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/754-746 sayılı kararlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların işledikleri firar ve izin tecavüzü suçlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların subay ve astsubaylar gibi kışlada yatma zorunlulukları olmadığı için, bu suçların başlangıç ve bitiş tarihlerinin hafta sonu tatiline rastlaması hâlinde, Cumartesi ve Pazar günlerinin suç temadisinde nazara alınmayacağının kabul edildiği, dolayısıyla 926 sayılı 34 TSK. Personel Kanunu Ek madde 2 ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu madde 14’deki statü hükümleri dikkate alınarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların ASCK’nın 66 ncı maddesinde düzenlenen suçun oluşması yönünden erbaşlar gibi değil, subay ve astsubaylar gibi oldukları kabul edilmiştir. Diğer taraftan, yasaların genelliği ve eşitliği ilkesi gereğince, tayin, harcırah, yeni birliğe katılma mehli gibi konularda aynı işlem ve şartlara tâbi olan askerî şahısların, atandıkları birliklere zamanında katılmamaları hâlinde de aynı işleme tâbi tutulmaları gerektiği nazara alındığında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları yeni birliklerine zamanında katılmamaları eylemini; suçun oluşması için tecâvüz olunması gereken süre yönünden sanık lehine olan ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendiren içtihatların, hakka, adalete, kanunun amaç ve ruhuna daha uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu fiilini ASCK’nın 66/1b maddesi kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık. 35 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No. : 2002/3 Karar No . : 2002/3 Karar Tarihi : 21.6.2002 ÖZET Gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarını bozma sebebi olarak kabul eden Askerî Yargıtay içtihatlarıyla bozma sebebi olarak kabul etmeyen Askerî Yargıtay içtihatlarının birleştirilmesine gerek olmadığına dair. Askerî Yargıtay Başsavcısı tarafından, 29 Nisan 2002 tarih ve 2002/2 sayılı yazı ve ekindeki (32) adet Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire kararlarıyla Askerî Yargıtay Başkanlığına başvuruda bulunularak, Askerî Yargıtay’ın bir kısım içtihatlarında gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarının bozma sebebi olarak kabul edildiği, bir kısım içtihatlarında ise sanık kimliğindeki hataların bozma sebebi yapılmadığı ileri sürülerek, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 30, 31 ve Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince, içtihat aykırılığının, sanığa ait kimlik hatalarını bozma sebebi yapan içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi talep edilmiştir. Başsavcının bu istemi üzerine, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 31.5.2002 tarih ve GENSEK: 2037-295-02 sayılı çağrı yazısı uyarınca 21.6.2002 Cuma günü saat 09.15’de Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ’ın başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı. Yapılan yoklamada, izinli olan Hâk.Kd.Alb.Ahmet ALKIŞ, Hâk.Kd.Alb.Erdoğan GENEL ile Hâk.Yb.Cemil KAYILIOĞLU dışında (31) Üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşıldı. Sözcü Üye Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Albay Necmettin ÖZKAN tarafından hazırlanan ve kişisel değerlendirmesini de içeren 30.5.2002 tarihli rapor ile aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlarla birlikte, konuyla ilgili olarak saptanabilen Askerî Yargıtay’ın diğer içtihatları okundu. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42 nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi. I. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde: “Askerî Yargıtay’ın bir dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya 36 Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak isterse veya bir daireyle Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır. Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem yapılır” hükmü yer almaktadır. Aynı kanunun 31/1 maddesinde : “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya daire başkanları veya başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister.” şeklinde bir düzenleme içermektedir. Bu hükümlere nazaran, Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatların birleştirilmesini istemeye yetkili olduğu, dolayısıyla ileri sürülen aykırılığın İçtihadı Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli ilk usulî şartın gerçekleştiği açıktır. II. ASKERÎ YARGITAY BAŞSAVCILIĞI TARAFINDAN BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR : A. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPAN KARARLAR : 1. Daireler Kurulunun 7.12.1995 tarih ve 1995/120-120 sayılı ilâmıyla; Nüfus kayıt örneğinde adı “Aydın Uğur” soyadı “Ülker” olarak belirtilen sanığın adının bir kısım belgelerde (birlik komutanlığınca çıkarılmış nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası, adlî sicil kaydı, vs.) “Uğur Aydın”, “U.Aydın”, “Aydın” ve “A.Uğur” olarak yazılı bulunduğu, istinabe mahkemesindeki sorgusunda adının “Uğur Aydın” şeklinde zapta geçtiği ve kısa karar ile gerekçeli hükme “Uğur Aydın” olarak yazıldığı belirtilerek, sanığın gerçek isminde tereddüt bulunduğundan, bu tereddüdün giderilip yasanın öngördüğü biçimde kimliğinin gerçeğe uygun olarak hükme yazılması bakımından, dairenin aynı nitelikli bozma kararı yerinde bulunmuştur. 2. Daireler Kurulunun 13.3.1997 tarih ve 1997/38-40 sayılı ilâmıyla; Dosyadaki belge ve bilgilere göre gerçek kimliği ortaya çıkmış olan Beytullah Döngel’in doğum, nüfusa kayıtlı olduğu yer, birliği ve ikâmet adresinin farklı olarak gerekçeli hükme yazıldığı, 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesinde düzenlenen hükümlerin açıklanması müessesesiyle düzeltme imkânının bulunmadığı, YCGK’nun 9.5.1994 tarih ve 119-145 sayılı kararında vurgulandığı gibi, gerekçeli kararın duruşma tutanağının devamı niteliğinde olup onun hükümlerine tâbi bulunduğu belirlenerek, gerekçeli hükmün kimlik kısmında yapılan maddî hatanın 353 sayılı Kanunun 254 ve 255 inci maddeleriyle halledilebileceğini ve bu sebeple hükmün bozulmaması gerektiğini öne süren Başsavcılığın itirazı reddolunmuştur. 37 3. Daireler Kurulunun 11.11.1999 tarih ve 1999/208-200 sayılı ilâmıyla; Dosyadaki bir kısım belgelerde ve gerekçeli hükümde sanığın soyadının “Şimşek” olarak yazılı olduğu, birlik komutanlığınca düzenlenmiş nüfus cüzdan fotokopisi ve sevk pusulasında ise soyadının “Şimşak” şeklinde belirtildiği, nüfus idaresinden nüfus kayıt örneği istenmediğinden mahkemece sonradan alınacak bir kararla veya mahkeme kıdemli hâkiminin hüküm altına vereceği bir şerhle düzeltmenin mümkün olmadığı ifade edilerek, dairenin usulden bozma kararında isabet görüldüğü belirtilmiştir. 4. 1 inci Dairenin 24.1.2001 tarih ve 2001/70-69 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre soyadının “Tonbul” olduğu anlaşılan sanığın kimliğinin tespitinde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde soyadının “Tombul” olarak yazılması yasaya aykırı bulunup, hüküm usul yönünden bozulmuştur. 5. 1 inci Dairenin 28.2.2001 tarih ve 2001/169-168 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre soyadının “Topak” olduğu anlaşılan sanığın kimliğinin tespitinde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde soyadının “Toprak” olarak yazılması 353 sayılı Kanunun 177 nci maddesine aykırılık olarak değerlendirilip, hüküm usul noktasından bozulmuştur. 6. 2 nci Dairenin 29.12.1999 tarih ve 1999/882-882 sayılı ilâmıyla; Sevk pusulası, birlik komutanlığınca hazırlanmış nüfus cüzdan sureti ve diğer belgelerde soyadı “Burulay” olarak belirtilen sanığın soyadının iddianame, duruşma tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Burulday” şeklinde yazılması yasaya aykırı bulunup, nüfus kaydı da getirtilmediğinden hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir 7. 2 nci Dairenin 26.4.2000 tarih ve 2000/254-251 sayılı ilâmıyla; Soyadı bazı belgelerde ve iddianamede “Uzunalioğlu” olarak yazılı bulunan sanığın soyadının gerekçeli hüküm ve kısa kararda “Aluzunoğlu” ve “Aliuzunoğlu” biçiminde belirtilmesi ve nüfus kayıt örneği getirtilmediğinden kuşkunun giderilememiş olması yasaya aykırılık olarak değerlendirilip hüküm bozulmuştur. 8. 2 nci Dairenin 24.5.2000 tarih ve 2000/330-324 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan fotokopisinde soyadı “Günaştı”, sevk pusulasında “Güntaşı” olarak yazılı olan sanığın nüfus kaydının celp edilerek çelişkinin giderilmesi gerektiği belirtilip, ayrıca ek soruşturma nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 9. 2 nci Dairenin 24.10.2000 tarih ve 2000/641-637 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan örneği ve DGM kararında soyadı “İşikten” olarak belirtilen sanığın mahkemece tespit edilen kimliğinde ve gerekçeli kararda soyadının “Işıkten” şeklinde yazılması ve nüfus müdürlüğünden kayıt istenip çelişki giderildikten sonra hüküm tesisi cihetine gidilmemesi yasaya aykırı bulunmuş, hüküm usul yönünden bozulmuştur. 10. 2 nci Dairenin 24.1.2001 tarih ve 2001/83-82 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan fotokopisi, mezuniyet ve askerlik durum belgeleri ile askerlik kararında soyadı “Özgör” olarak belirtilen sanığın, iddianame, duruşma 38 tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Özgür” biçiminde yanlış yazılması yasa aykırı görülmüş, nüfus kaydının getirtilmesi gerektiği belirtilerek hükmün usul noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 11. 2 nci Dairenin 4.7.2001 tarih ve 2001/532-532 sayılı ilâmıyla; İstinabe mahkemesince yapılan sorguda, gerekçeli hükmün hazırlık kısmında ve bir kısım belgelerde adı “Muhammer” olarak yazılı olan sanığın, duruşma zaptı ve hüküm fıkrasında adının “Muharrem” şeklinde belirtildiği, nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği bulunmadığından gerçek adının ne olduğunun kesin olarak anlaşılamadığı gerekçesiyle ve bir başka usule aykırılık dolayısıyla hüküm bozulmuştur. 12. 3 üncü Dairenin 2.3.1971 tarih ve 1971/84-79 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydı ve sevk pusulasında adı “Sıtkı” olarak belirtilen sanığın, iddianame, duruşma zaptı, hüküm fıkrası ile gerekçeli hükümde adının “Sıddık” şeklinde yazılması usule aykırı bulunarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 13. 3 üncü Dairenin 21.3.2000 tarih ve 2000/138-136 sayılı ilâmıyla; Gerekçeli hüküm, iddianame ve bazı belgelerde adı “Yaşar” olarak yazılı bulunan sanığın, diğer bazı belgelerde adının “Murtaza Yaşar” veya “M.Yaşar” şeklinde belirtildiği, hükmün infazı sırasında tereddüt yaratabileceğinden öncelikle nüfus müdürlüğünden nüfus kaydı celp edilerek gerçek kimliğinin tespiti gerektiği gerekçesiyle, 353 sayılı Kanunun 83/3, 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık nedeniyle hüküm bozulmuştur. 14. 3 üncü Dairenin 23.5.2000 tarih ve 2000/340-339 sayılı ilâmıyla; Bazı belgelerde soyadı “Çiyitoğlu” olarak geçen sanığın, diğer belgelerde ve hükümde soyadının “Çiğitoğlu” olarak yazıldığı, nüfus idaresinden nüfus kaydı istenip gerçek soyadının belirlenmesi gerektiği belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/3-D maddelerine aykırılık ve ayrıca esasa ilişkin sebeplerle hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir. 15. 3 üncü Dairenin 12.12.2000 tarih ve 2000/814-811 sayılı ilâmıyla; Gerekçeli hükmün başlık kısmında ve bazı belgelerde soyadı “Ermeç” olarak belirtilen sanığın, duruşma tutanağı ve kısa kararda soyadının “Emeç” olarak yazılı olduğu, nüfus idaresinden nüfus kaydı getirtilmediğinden doğru soyadının ne olduğu hususunda kuşku bulunduğu belirtilerek, bu usule aykırılık ve suç ismindeki hata sebebiyle hüküm bozulmuştur. 16. 3 üncü Dairenin 5.6.2001 tarih ve 2001/460-454 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında soyadı “Yaraşır” olarak geçen sanığın, duruşma tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Yakışır” biçimde yazılı olduğu belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddesine aykırılık ve bir başka usule muhalefet nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 17. 4 üncü Dairenin 10.5.2000 tarih ve 2000/329-327 sayılı ilâmıyla; Sanığın soyadının iddianamede, mahkemece yapılan kimlik tespitinde ve hükümde “Temşir” olarak yazıldığı askere sevk belgesi ve vekâletnamede ise “Temşi” olarak belirtildiği, nüfus idaresinden nüfus kaydı 39 getirtilmediğinden çelişkinin giderilememiş olması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 18. 4 üncü Dairenin 27.9.2000 tarih ve 2000/598-594 sayılı ilâmıyla; Nüfus müdürlüğünden getirtilen nüfus kaydında sanığın isminin “İbrahim Ömer Özdemir” olarak geçtiği, hükümde ise “Ömer” yerine “Öner” biçiminde yazıldığı, infazda tereddüt yaratabilecek bu aykırılığın hükmün kesinleşmesinden sonra giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hüküm bozulmuştur. 19. 4 üncü Dairenin 1.11.2000 tarih ve 2000/748-745 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre adı “Muhammed” olan sanığın adının duruşma tutanağına ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına “Muhammet” olarak yazıldığı, gerekçeli hükmün başlık kısmında adı doğru yazılmış ise de esas olanın duruşma tutanağı ile hüküm fıkrası olduğu, keza gerekçeli hükmün içerisinde de sanık adının çelişkili yazıldığı belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146/2, 177/D maddelerine aykırılık ve bir başka usul hatası nedeniyle hüküm bozulmuştur. 20. 4 üncü Dairenin 8.11.2000 tarih ve 2000/788-783 sayılı ilâmıyla; Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın ad ve soyadına “Mesut Duman” olarak yer verildiği, gerekçeli hükmün kimlik kısmında ise “Mesut Cuma” yazılıp, nüfus kaydında ana adının “Hediye” olarak geçmesine rağmen, gerekçeli hükümde “Nebiye” biçiminde geçtiği, hükümde çelişki ve sanığın kimliği hususunda ciddî tereddüt bulunduğu belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 21. 4 üncü Dairenin 29.11.2000 tarih ve 2000/859-854 sayılı ilâmıyla; Nüfus müdürlüğünden gönderilen kayda göre adı “Abdulsamed” olan sanığın isminin hükümde “Abdülsamet” olarak yazıldığı, hükmün infazında tereddüt yaratâbilecek bu aykırılığın hükmün kesinleşmesinden sonra giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hüküm bozulmuştur. 22. 4 üncü Dairenin 25.4.2001 tarih ve 2001/337-324 sayılı ilâmıyla; Bazı belgelerde adı ve soyadı “Hanifi Kus” olarak geçen sanığın nüfus kaydı getirtilip doğru kimliği saptanmadan “Hanefi Kuş” kimliğiyle hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/D maddelerine aykırılık olarak değerlendirilip, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 23. 4 üncü Dairenin 30.5.2001 tarih ve 2001/410-411 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası ve diğer belgelerde adı “Mustafa” olarak geçen sanığın isminin, gerekçeli hükmün kimlik kısmında ve değerlendirme bölümünde “Mehmet” olarak yer aldığı, nüfus kayıt örneği getirtilip doğru kimliği saptanmadan hüküm kurulmasının çelişkiye yol açtığı belirtilerek hüküm bozulmuştur. 24. 4 üncü Dairenin 13.6.2001 tarih ve 2001/451-450 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında soyadı “Varul” olarak geçen sanığın soyadının gerekçeli kararda “Varol” olarak yazılmasının usule aykırılık oluşturduğu, bu yanlışlığın infaz esnasında karışıklık yaratacağı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 40 25. 5 inci Dairenin 21.9.1999 tarih ve 1999/489-488 sayılı ilâmıyla; Sorgu zabıtları, iddianame, tutuklama müzekkeresi, vekâletname, hüküm ve diğer belgelerde sanığın soyadının “Şimşek” olarak yazılı olduğu, nüfus cüzdan fotokopisi ve sevk pusulasında ise “Şimşak” olarak geçtiği, nüfus idaresinden nüfus kayıt örneği getirtilerek kimliğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edilmemiş olmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 26. 5 inci Dairenin 15.12.1999 tarih ve 1999/777-775 sayılı ilâmıyla; İddianame, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı “Mehmet” olarak geçen sanığın, nüfus cüzdan sureti, sorgu zaptı ve diğer belgelerde adının “Mahmut” şeklinde yer aldığı, daktilo hatası niteliğinde olmayan bu yanlışlığın sonradan alınacak bir kararla veya kıdemli hâkim tarafından verilecek şerhle düzeltilmesinin mümkün olmadığı, nüfus idaresinden nüfus kayıt örneği getirtilmeden tereddüde yol açacak şekilde hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek, bu yasaya aykırılık ile birlikte bir başka usule aykırılık dolayısıyla hüküm bozulmuştur. 27. 5 inci Dairenin 11.7.2000 tarih ve 2000/469-468 sayılı ilâmıyla; İddianamede ve bazı belgelerde soyadı “Erkan” olarak yazılı olan sanığın, duruşma tutanağı, gerekçeli hüküm ve diğer belgelerde soyadının “Ekran” şeklinde yer aldığı, nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği dosyada bulunmadığından, kimlik bilgilerindeki yanlışlığın sonradan alınacak bir kararla veya kıdemli hâkimin vereceği bir şerhle düzeltilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 28. 5 inci Dairenin 15.11.2000 tarih ve 2000/706-703 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan fotokopisi ve bazı belgelerde soyadı “Hatiboğlu” olarak geçen sanığın, iddianame, hüküm ve diğer belgelerde soyadının “Hatipoğlu” biçiminde yazılı olduğu, nüfus müdürlüğünden getirtilmiş nüfus kayıt örneği dosyada bulunmadığından mahallinde düzeltilebilir nitelikte bir daktilo hatası olmayan bu yanlışlığın sonradan alınacak bir kararla veya kıdemli hâkimin hüküm altına yazacağı bir şerhle düzeltilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, bu usule aykırılık ve ayrıca uygulama hatası nedeniyle hüküm bozulmuştur. B. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPMAYAN KARARLAR : 1. 1 inci Dairenin 12.9.2001 tarih ve 2001/737-692 sayılı ilâmıyla; Tam ve doğru adı “İsmail Bahadır Erkasap” olan sanığın, iddianame, sorgu ve duruşma tutanakları, kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına ilk isminin (İsmail) nüfus kaydına uygun olarak yazıldığı gerekçeli hükmün başlık kısmındaki kimlik bölümüne ise ilk adının “İbrahim” olarak geçtiği, dosyadaki nüfus kaydına göre her zaman düzeltilmesi mümkün olan bu maddî hataya işaretle yetinildiği belirtilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir. 41 2. 4 üncü Dairenin 20.6.2001 tarih ve 2001/488-480 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan sureti ve nüfus kaydına göre soyadı “Kızılyilan” olan sanık hakkında kurulan hükümde “Kızılyılan” soyadına yer verilmesi 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/B maddelerine aykırılık olarak değerlendirilmiş ise de, maddî hata niteliğindeki bu yanlışlığın tereddüt yaratmadığı belirtilerek usule aykırılık bozma sebebi yapılmamış, ancak noksan soruşturma dolayısıyla hüküm bozulmuştur. 3. 5 inci Dairenin 15.11 2000 tarih ve 2000/715-712 sayılı ilâmıyla; Doğru adı “Ashabil” olan sanığın ismi kısa karara ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına “Asbahil” olarak yazılmış ise de, dosyada nüfus kaydı mevcut olduğundan bu yanlışlık mahallînde düzeltilebilir nitelikte bir daktilo hatası olarak görülmüş, ancak hükmün uygulama noktasında bozulmasına karar verilmiştir. 4. 5 inci Dairenin 10.1.2001 tarih ve 2001/41-19 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre adının “Serdar” olduğu anlaşılan sanığın, iddianame, sabıka kaydı ve kısa kararda adının “Serkan” olarak geçtiği, huzurda saptanan kimliği ve gerekçeli hükümde adının doğru olarak yazıldığı, kimliğinin diğer bilgilerinde farklılık bulunmadığından kimliğinde herhangi bir tereddüt olmadığı, kaldı ki nüfus kaydı dikkate alınarak adının her zaman düzeltilebileceği, 353 sayılı Kanunun 83/3, 146/2 ve 177/3-D maddelerine mutlak muhalefet oluşturacak şekilde bir usule aykırılık bulunmadığından hükmün bu noktadan bozulmasına gerek olmadığı belirtilerek, başka usule aykırılıklar nedeniyle hüküm bozulmuştur. III. ASKERÎ YARGITAY’ IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI : A. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPAN KARARLAR : a) Kimlikteki hatayı, her hâlükârda bozma nedeni yapan kararlar : 1. Daireler Kurulunun 22.10.1998 tarih ve 1998/139-134 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre soyadının “Çakılcıoğlu” olduğu anlaşılan sanığın, duruşmada tespit edilen kimliğinde doğru soyadına yer verilmesine rağmen, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Çakıllıoğlu” biçiminde geçtiği, 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesiyle giderilemeyecek olan bu hatanın dairece bozma sebebi yapılmasının yerinde olduğu belirtilip itirazın reddine karar verilmiştir. 2. Daireler Kurulunun 31.1.2002 tarih ve 2002/9-8 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydı ve sevk belgesinde soyadı “Dürmüş” olarak geçen sanık hakkında kurulan hükümde (kısa karar ve gerekçeli hüküm) soyadının “Durmuş” olarak yazılması, sanığın kimliği hususunda tereddüt yarattığı gerekçesiyle bozma sebebi olarak değerlendirilmiş ve eksik soruşturmaya 42 ilişkin itiraz sebepleri incelenmeksizin dairenin onama kararı kaldırılarak hüküm bozulmuştur. 3. 1 inci Dairenin 4.6.1997 tarih ve 1997/407-406 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında baba adı “Mustafa” olarak geçen sanığın gerekçeli hükümde baba adının “Mehmet” olarak yazıldığı, 353 sayılı Kanunun 177/D ve 146 ncı maddelerine aykırılık teşkil eden bu durumun, gerekçeli kararın duruşma tutanağının devamı niteliğinde olmasına nazaran 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesiyle düzeltilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 4. 1 inci Dairenin 24.4.2002 tarih ve 2002/403-400 sayılı ilâmıyla; İstinabe Mahkemesince yapılan sorguda sanığın adının “Mehmet” olarak zapta geçtiği, nüfus kaydında ise adının “Hasan” olarak yazılı olduğu, sanığın kimliğinin tespitinde kuşku yaratılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve CMUK 236/2 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek hüküm bozulmuştur. 5. 2 nci Dairenin 6.2.2002 tarih ve 2002/109-107 sayılı ilâmıyla; Nüfus idaresinden getirtilen kayıtta sanığın ana adının “Akkız” olarak geçtiği, istinabe mahkemesinde belirlenen kimliğinde ve gerekçeli hükümde ana adı olarak “Ayşe” ismine yer verildiği, sanığın kimliğinde anne adı yönünden kuşku bulunduğu belirtilerek hükmün usul noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 6. 3 üncü Dairenin 1.2.1994 tarih ve 1994/72-69 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydı, sevk pusulası ve sair evrakta soyadı “Altuntaş” olarak yer alan sanık hakkında düzenlenen iddianame, mahkemedeki kimlik tespitinde ve gerekçeli hükümde soyadının “Altunbaş” olarak yazıldığı, 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/D maddelerine aykırılık bulunduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur. b) Kimlikteki hatayı, dosyada nüfus müdürlüğünden celp edilmiş nüfus kayıt örneği olmaması hâlinde bozma nedeni yapan kararlar: 1. Daireler Kurulunun 19.12.1996 tarih ve 1996/192-185 sayılı ilâmıyla; Bazı belgelerde adı ve soyadı “Ali Kemal Karakuş”, bazılarında ise “Kemal Karakuş” olarak yer alan sanığın mahkemece yapılan kimlik tespitinde ve gerekçeli hükmün kimlik bölümünde adının “Kemal” kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında ise “Ail Kemal” biçimde yazıldığı, nüfus müdürlüğünden kayıt istenmediğinden tereddüt doğduğu belirtilerek, dairenin bozma kararı yerinde bulunmuştur. 2. Daireler Kurulunun 22.10.1998 tarih ve 1998/142-135 sayılı ilâmıyla; Mahkemece kimliği tespit edilen sanığın ad ve soyadının yazılmadan diğer bilgilerin tutanağa geçirildiği, bu eksikliğin daktilo hatası olmadığı ve hâkimin parafesi ile düzeltilme imkânının bulunmadığı, kaldı ki nüfus idaresinden nüfus kaydının da celp edilmediği belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine aykırılık teşkil eden bu durumu bozma sebebi sayan daire ilâmında isabet görülmüştür. 43 3. 1 inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 2002/373-368 sayılı ilâmıyla; Sanıkların soyadlarının bazı belgelerde “Karaaslan” ve “Turan”, diğer belgelerde ise “Karaarslan” ve “Turhan” olarak geçtiği, sanıklara ait nüfus kayıtları dosyada bulunmadığından gerçek kimliklerinin belirlenemediği belirtilerek hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir. 4. 2 nci Dairenin 17.4.2001 tarih ve 2002/322-319 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan sureti, sevk belgesi ve bazı evrakta soyadı “Karaman” olarak gözüken sanığın istinabe mahkemesince alınan sorgusunda soyadının “Kahraman” olarak zapta geçtiği, hüküm fıkrası ve gerekçeli hükümde “Kahraman” biçiminde yer aldığı, nüfus müdürlüğünden nüfus kaydı istenmediğinden çelişkinin giderilemediği ve bu durumun 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek hüküm bozulmuştur. 5. 3 üncü Dairenin 28.3.1995 tarih ve 1995/250-249 sayılı ilâmıyla; Bazı evrakta adı “Vecihettin” olarak geçen sanığın, diğer belgelerde ve hükümde adının “Vechettin” biçiminde yazıldığı, nüfus kaydı getirtilip doğru ismi belirlenmeden hüküm kurulmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 6. 3 üncü Dairenin 23.10.2001 tarih ve 2001/831-834 sayılı ilâmıyla; Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın adının “Fevzettin” olarak yer aldığı, dosyadaki belgelerde “Fevzettin” ismi yazılı olsa da, sevk pusulasında adının “Fevzeddin” olarak geçtiği, nüfus idaresinden kayıt istenmemiş olduğundan mevcut çelişki giderilmeden hüküm tesis edilmiş olmasının 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek hüküm bozulmuştur. 7. 3 üncü Dairenin 16.4.2002 tarih ve 2002/352-350 sayılı ilâmıyla; Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın soyadının “Altınsöz” olarak yer aldığı, dosyadaki bir takım belgelerde “Altınsöz” soyadı yazılı ise de, sevk pusulasında soyadının “Altunsöz” olarak geçtiği, nüfus idaresinden kayıt istenip çelişki giderilmeden hüküm kurulmasının 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. c) Kimlikteki hatayı, başka bozma nedenlerinin bulunması hâlinde bozma nedeni yapan kararlar: 1. 1 inci Dairenin 10.11.1999 tarih ve 1999/576-572 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında adı “Enser” olarak geçen sanığın, istinabe zabtında isminin “Ensar” şeklinde yer aldığı, keza gerekçeli karar ve duruşma zabıtlarında “Ensar” ismine yer verildiği, bu durumun 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek, gerek bu usule aykırılık ve gerekse esas yönünden hüküm bozulmuştur. 44 2. 1 inci Dairenin 21.3.2001 tarih ve 2001/209-222 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında soyadı “Cete” ve baba adı “Fikri” olarak geçen sanığın soyadı ve baba adının hüküm fıkrası ve gerekçeli hükümde “Çete” ve “Fikriye” şeklinde yazılı olduğu, kimliği hususunda oluşan tereddüdün 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/3-D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. 1 inci Dairenin 24.4.2001 tarih ve 2001/305-319 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında adının “Bayram Ali” olduğu anlaşılmasına rağmen, istinabe tutanağında ismi “Ali” olarak yer alan sanık hakkında kurulan hükme ve duruşma tutanaklarına “Ali” isminin yazılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilip hüküm usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmuştur. 4. 1 inci Dairenin 31.10.2001 tarih ve 2001/1021-1007 sayılı ilâmıyla; Sanığın nüfus idaresinden getirtilen nüfus kayıt örneğine göre isminin “Mustafa Zeki” olmasına karşın, gerekçeli hüküm, kısa karar ve duruşma tutanaklarında isminin “Mehmet Zeki” şeklinde yazılmasının tereddüt yarattığı, sanığın kimliğinin gerçeğe uygun olarak hükme yazılmamasının 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek, bu nedenle ve bir başka usule muhalefet sebebiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 5. 2 nci Dairenin 19.3.2002 tarih ve 2002/217-212 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında ve adlî sicil kaydında baba adı “Mehmet Ali” olarak geçen sanığın istinabe suretiyle alınan sorgusunda baba adının “Ali” olarak zapta geçtiği, gerekçeli hükme de “Ali” şeklinde yazıldığı, bu farklılığın 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, hüküm bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmuştur. 6. 1 inci Dairenin 10.6.1998 tarih ve 1998/279-278 sayılı ilâmıyla; Sanığın adının “Alaaddin”, “Alaattin”, “Aladdin” ve ana adının “Mihdiye”, “Mehdie”, “Edibe” gibi farklı şekillerde yazılı olduğu, nüfus idaresinden kayıt istenmediğinden kimliğinin tereddütsüz bir şekilde ortaya konamadığı belirtilerek, gerek bu eksiklik ve gerekse bir başka noksanlık sebebiyle hüküm bozulmuştur. 7. 2 nci Dairenin 27.2.2002 tarih ve 2002/144-163 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan fotokopisine göre ana adı “Sebat” olan sanığın sorgusunda ana adının “Sebahat” olarak zapta geçtiği ve gerekçeli hükme de “Sebahat” olarak yazıldığı, nüfus idaresinden kayıt istenip çelişki giderilmediğinden 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık bulunduğu belirtilerek, hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 8. 2 nci Dairenin 27.3.2002 tarih ve 2002/251-248 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan suretinde adı “Cümali” olarak geçen sanığın sorgusunda ve gerekçeli hükümde adının “Cumali” biçiminde yazıldığı, nüfus idaresinden kayıt istenmediğinden çelişkinin giderilemediği ve bunun 353 sayılı 45 Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine muhalefet oluşturduğu belirtilerek, hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 9. 3 üncü Dairenin 10.10.2000 tarih ve 2000/604-602 sayılı ilâmıyla; Bazı belgelerde adı “Zafer” olarak geçen sanığın adının bazı evrakta ve nüfus cüzdan fotokopisinde “Vahit Zafer” olarak yer aldığı, sorguda ismi “Zafer” olarak tespit edilen sanığın nüfus müdürlüğünden kaydı istenmediğinden şüphenin giderilemediği belirtilerek, hükmün gerek bu nedenle ve gerekse noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. B. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPMAYAN KARARLAR: a) Kimlikteki hatayı; bu hatanın mahallînde düzeltilebilecek bir hata olması sebebiyle bozma nedeni yapmayan kararlar: 1. Daireler Kurulunun 11.6.1998 tarih ve 1998/90-91 sayılı ilâmıyla; Sevk pusulasında adı ve soyadı “F.Sinan Ustabaş” olarak geçen sanığın temyiz dilekçesi, tebellüğ belgesi, duruşma tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Sinan Ustabaş” şeklinde yer aldığı, bölük komutanınca onaylanmış nüfus cüzdan sureti, iddianame ve diğer müzekkerelerde “Sinan Ustabaşı” biçiminde yazılı olduğu, gerekçeli kararda yer alan soyadının sevk pusulası ile uyumlu olup diğer kimlik bilgilerinde farklılık bulunmadığı, “F” harfi ile belirtilen bir isminin daha bulunduğu anlaşılmakta ise de, mevcut kimlik bilgilerinin infazda tereddüt yaratmayacağı, kuşku doğması hâlinde müteferrik bir kararla kuşkunun giderilebileceği, bozmayı gerektirecek derecede yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 2. Daireler Kurulunun 26.11.1998 tarih ve 1998/163-156 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında, sevk pusulasında, vak’a raporunda soyadının “Aslan” olduğu anlaşılan sanığın tutuklanmasında ve duruşmada tespit edilen kimliğinde soyadının “Arslan” olarak yazıldığı, sanık yargılanan kişinin kendisi olmadığını iddia etmeyip hükmü temyiz ederek hakkında hüküm kurulan kişinin kendisi olduğunu ortaya koyduğundan ve tereddüde düşülmesini gerektirecek bir husus bulunmayıp maddî hatanın müteferrik karar ile giderilmesi mümkün olduğundan, kısa kararda ve gerekçeli hükümde soyadının “Arslan” olarak yazılmasının kuşku doğurduğu gerekçesiyle dairenin verdiği bozma kararında isabet bulunmadığı belirtilerek itirazın kabulüne karar verilmiştir. 3. 1 inci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/740-736 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında ismi “Abdulgadir” olarak geçmekte olan sanığın, iddianame, sorgu zaptı, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı “Abdülkadir” olarak yazılmış ise de, sadece tek harf değişikliğinden ibaret olan maddî hatanın mahallî mahkemede her zaman düzeltilmesinin mümkün olduğu belirtilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir. 46 4. 1 inci Dairenin 25.3.1998 tarih ve 1998/138-138 sayılı ilâmıyla; Sanığın soyadının kısa kararda “Komaç” olarak yazıldığı, duruşma tutanakları, diğer evrak ve gerekçeli kararda gerçek soyadı olan “Omaç”ın yer aldığı, soyadında herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve daktilo yazım hatasının kıdemli hâkim tarafından düzeltilebileceği belirtilerek hüküm onanmıştır. 5. 1 inci Dairenin 28.4.1999 tarih ve 1999/218-216 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası ve diğer belgeler ile iddianamede soyadı “Dülge” olarak geçen sanığın soyadının, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Dülger” şeklinde yazıldığı, diğer kimlik bilgilerinde bir farklılık bulunmayıp mevcut kimlik bilgileri infazda duraksamaya yol açmayacak nitelikte olduğundan, keza kuşkunun doğması hâlinde müteferrik bir karar ile tereddüt giderilebileceğinden, daktilo hatasından ibaret olan yanlışlığın bozmayı gerektirecek yasaya aykırılık oluşturmadığı belirtilerek hüküm onanmıştır. 6. 1 inci Dairenin 12.1.2000 tarih ve 2000/11-8 sayılı ilâmıyla; Sanığın “Çakmakci” olan soyadının hüküm fıkrası ve gerekçeli karara “Çakmakçı” olarak yazılmasının mahallînde düzeltilebilecek bir daktilo hatası olduğu değerlendirilerek bu husus bozma nedeni olarak kabul edilmiş ve hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 7. 1 inci Dairenin 5.4.2000 tarih ve 2000/199-195 sayılı ilâmıyla; Sevk pusulası ve nüfus kaydında soyadı “İrtürk” olarak geçen sanığın soyadının kısa karar ve gerekçeli hükümde “Irtürk” biçiminde yazılmasının mahallînde düzeltilebilecek bir hata olduğu belirtilerek hüküm onanmıştır. 8. 1 inci Dairenin 24.5.2000 tarih ve 2000/341-339 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan suretinde ve vekâletnamede adı “Kutbettin” olarak yazılmış olan sanığın, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Kudbettin” biçiminde yer almasının, diğer kimlik bilgilerinde farklılık bulunmamasına nazaran sadece isimdeki bir harfin farklı yazılmasından kaynaklanan bu hatanın bozma sebebi yapılmadığı belirtilip hüküm onanmıştır. 9. 1 inci Dairenin 7.6.2000 tarih ve 2000/381-380 sayılı ilâmıyla; Sanığın isminin “Tunay” olmasına rağmen, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Tuncay” olarak yazılması, diğer kimlik bilgilerinde yanlışlık bulunmaması ve tereddüt hâlinde mahkemece duruşmasız işlere ait kararla düzeltilme imkânının olmasına nazaran bozma sebebi yapılmayıp, hüküm onanmıştır. 10. 1 inci Dairenin 20.3.2002 tarih ve 2002/261-260 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre adı “Cüneyit” olan sanığın kimlik tespitinde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde adının “Cüneyt” olarak yazılması yasaya aykırı ise de, diğer kimlik bilgilerinin kayıtlara uygunluk arz etmesi dolayısıyla bu yanlışlığın yerinde düzeltilebilir bir daktilo hatası mahiyetinde olduğu kabul edilip hüküm onanmıştır. 11. 1 nci Dairenin 10.4.2002 tarih ve 2002/336-334 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında soyadı “Gökguz” olarak geçen sanık hakkında kurulan hükümde “Gökgüz” soyadına yer verilmiş ise de, diğer nüfus 47 bilgilerinin uyumlu olduğu ve noktalama hatasının kimlik hususunda tereddüt yaratmadığı, bu hatanın her zaman için mahallînde düzeltilebileceği belirtilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir. 12. 4 üncü Dairenin 24.3.1998 tarih ve 1998/184-181 sayılı ilâmıyla; Sanığın soyadının “Kılınç” yerine hükme “Kılıç” olarak yazılmasının daktilo hatasından kaynaklandığı ve diğer kimlik bilgilerinde bir tereddüt bulunmadığı kabul edilerek hüküm onanmıştır. 13. 5 inci Dairenin 7.10.1998 tarih ve 1998/605-597 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan fotokopisinde adı “Muzeffer” olarak gözüken sanığın, birlik komutanlığınca hazırlanmış nüfus cüzdan sureti, iddianame, duruşma zaptı ve gerekçeli hükümde isminin “Muzaffer” biçiminde yazılı olduğu, diğer kimlik bilgilerinde farklılık bulunmadığı, kuşku hasıl olsa dahi nüfus cüzdanına göre adının her zaman düzeltilmesinin mümkün olduğu, 353 sayılı Kanunun 83/3, 146/2 ve 177/D maddelerine mutlak muhalefet oluşturacak nitelikte bir usule aykırılığın bulunmadığı belirtilerek hüküm onanmıştır. 14. 5 inci Dairenin 10.5.2000 tarih ve 2000/272-270 sayılı ilâmıyla; Nüfus kayıt örneğinde adı “Zekeriye” olarak geçen sanığın, diğer belgeler, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Zekeriya” olarak yer aldığı, diğer kimlik bilgilerinde herhangi bir farklılık bulunmadığı, kuşkuya düşülse dahi nüfus kaydına göre adının her zaman düzeltilebileceği belirtilerek hüküm onanmıştır. b) Hüküm başka bir nedenle bozulduğu için, kimlikteki hatanın bozma sonrası yeniden yapılacak yargılama sırasında düzeltilebileceği gerekçesiyle bozma nedeni yapmayan kararlar: 1. 1 inci Dairenin 12.3.1997 tarih ve 1997/160-167 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydı ve diğer belgelere göre adının “Gölkap” olduğunda tereddüt bulunmayan sanığın, iddianame, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı “Gökalp” olarak yazılmak suretiyle maddî hata yapılmış ise de, bunun her zaman düzeltilmesi mümkün olup esasen hükmün başka nedenle bozulduğu ve yeniden kurulacak hükümde maddî hatanın tashih edileceği belirtilerek, bu durum bozma sebebi yapılmamış, ancak hüküm eksik soruşturma nedeniyle bozulmuştur. 2. 1 inci Dairenin 29.12.1999 tarih ve 1999/727-725 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında sanığın soyadının “Dadagılıoğlu” olarak belirtildiği ve gerekçeli karara doğru şekilde yansıtıldığı, istinabe suretiyle alınan sorgusunda ve duruşma tutanağında “Dadağılıoğlu” ve “Dadağıllıoğlu” biçiminde yazıldığı, bu husus 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine aykırı ise de yeniden yapılacak yargılamada düzeltme imkânı bulunduğundan, bu hatanın bozma sebebi yapılmadığı belirtilerek hüküm noksan soruşturma noktasından bozulmuştur. 3. 1 inci Dairenin 16.2.2000 tarih ve 2000/86-84 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre sanığın adının “Riza” olmasına karşılık, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Rıza” ismine yer verilmesinin bozmadan sonra 48 düzeltilebilecek bir hata olduğu kabul olunup, bu husus bozma sebebi sayılmayarak hüküm bir başka usule aykırılık nedeniyle bozulmuştur. 4. 1 inci Dairenin 12.4.2000 tarih ve 2000/221-217 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında adı “Basri” olarak geçen sanık hakkında kurulan hükümde adı “Barsi” olarak yer almış ise de, yeniden yapılacak yargılamada düzeltilebileceği gerekçesiyle bu husus bozma sebebi yapılmamış ve hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 5. 1 inci Dairenin 17.5.2000 tarih ve 2000/338-335 sayılı ilâmıyla; Nüfus kayıt örneğine göre soyadı “Tunçay” olmasına karşın, sanığın soyadının kısa karar ve gerekçeli hükme “Tuncay” olarak yazılmasının bozmadan sonra düzeltilebilecek maddî bir hata olduğu değerlendirilip bu husus ayrı bir bozma sebebi yapılmamış, hüküm vasıf ve uygulama yönlerinden bozulmuştur. 6. 1 inci Dairenin 28.6.2000 tarih ve 2000/465-464 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında adı “Rifat” olarak geçen sanığın, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Rıfat” olarak yazılması bir hata ise de, yeniden kurulacak hükümde düzeltilebileceğinden bu hata bozma sebebi yapılmamış, hükmün noksan soruşturma noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 7. 1 inci Dairenin 4.7.2001 tarih ve 2001/553-544 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre “Salim” olan sanığın isminin, kimlik tespiti sırasında tutanağa “Salih” olarak geçirilip gerekçeli hükme aynı şekilde yazılması yasaya aykırı ise de, 4616 sayılı Kanunun dava şartı hükümleri taşıması nedeniyle önceliğin anılan kanunda olduğu belirtilerek, bu usul hatası bozma sebebi yapılmamış ve hataya işaretle yetinilmiştir. 8. 1 inci Dairenin 26.9.2001 tarih ve 2001/727-765 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydına göre soyadı “Başbüyük” olan sanığın kimliğinin tespiti sırasında soyadının “Başıbüyük” biçiminde zapta geçirilmesi ve bu şekilde kısa karar ile gerekçeli hükme yazılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği, ancak bozmadan sonraki yargılama aşamasında düzeltme imkânı bulunduğundan bu hatanın bozma sebebi yapılmadığı belirtilerek hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 9. 5 inci Dairenin 10.1.2001 tarih ve 2001/33-18 sayılı ilâmıyla; Nüfus kaydında “Giyasettin” olan sanığın isminin, kısa kararda ve gerekçeli hükümde “Gıyasettin” olarak yazılmasının bozmadan sonra düzeltilebilecek bir hata olduğu değerlendirilip, hüküm sübut noktasından bozulmuştur. 10. 1 inci Dairenin 1.3.2000 tarih ve 2000/132-128 sayılı ilâmıyla; Nüfus cüzdan suretine göre sanığın nüfusa kayıtlı olduğu ilçenin “Sarıoğlu”, köyün ise “Burunören” olduğu, kimlik bilgileri tespit edilirken “Saruhanlı” ve “Bulurviran” şeklinde yazıldığı, ancak bozmadan sonra düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek bu husus bozma sebebi sayılmayıp suç vasfından hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 49 11. 1 inci Dairenin 26.9.2001 tarih ve 2001/810-791 sayılı ilâmıyla; Bölük komutanınca hazırlanmış nüfus cüzdan örneğinde, iddianame ve temyiz dilekçesinde adının “Yusuf Kenan Aslansoy”, sevk pusulasında ve sair evrakta “Y.Kenan Aslansoy” olarak geçtiği, sorguda, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Yusuf Kenan Arslansoy” biçiminde yazıldığı, nüfus kaydı celp edilmediğinden kimlik konusunda kuşku yaratıldığı, bu durum usule aykırı ise de, bozmadan sonraki yargılamada düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek, hataya işaretle yetinilip hüküm suç vasfı ve uygulama yönlerinden bozulmuştur. 12. 1 inci Dairenin 10.10.2001 tarih ve 2001/855-835 sayılı ilâmıyla; İddianamede “Cantürküncü” olarak belirtilen sanığın soyadının yargılama aşamasında “Cankürtüncü” biçiminde tespit edilip iddianame ile oluşan aykırılığın giderilmesi için nüfus kaydının celbi cihetine gidilmeyerek kimlik konusunda kuşku yaratıldığı, bu durum usule aykırı ise de, bozmadan sonraki yargılamada düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek, hataya işaretle yetinilip noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir. IV. DEĞERLENDİRME : 353 sayılı Yasanın, “Duruşmanın başlaması” ile ilgili olan 146 ncı maddesinde (CMUK mad. 236), duruşmaya başlarken sanığın kimliğinin tespit edileceğine ve kimliğini söylemeyen sanığın dosyada kayıtlı kimliğinin duruşma tutanağına geçirileceğine ilişkin olan amir hüküm ile, “Duruşma tutanağı ve kapsayacağı hususlar” ile ilgili olan 177 nci maddesinde (CMUK mad. 265) yer alan, duruşma tutanağının, sanıkların ad ve soyadlarını kapsayacağına ilişkin olan hükümlerde, suç işlediği iddia olunan kişi ile yargılanan ve hakkında hüküm kurulan kişinin aynı kişi olmasının amaçlandığı, kanun koyucunun amacının da bu olduğu kuşkusuzdur. Keza, gerekçeli hükümdeki sanık kimliği ile hakkında temyiz incelemesi yapılan kişinin aynı kişi olması gerektiği de tartışmasızdır. Ancak, sanık kimliğini oluşturan unsurların neler olduğuna, sanık kimliğindeki hangi tür hataların kimlikte tereddüt yaratmış sayılacağına ve sanık kimliğindeki hatanın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkin özel bir düzenleme olmadığından, uygulamada kimlik hataları ile ilgili değişik içtihatlara rastlanılmaktadır. Diğer taraftan, yukarıda mahiyetleri açıklanan Askerî Yargıtay içtihatlarından da anlaşılacağı üzere, gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarının çok değişik ve farklı biçimlerde ortaya çıktığı, örneğin, kiminde sanığın adı veya soyadında bir harf yanlışlığı veya eksikliği, kiminde ad veya soyadın tamamında, kiminde ana veya baba adında veya kayıtlı olduğu nüfus idaresinde yanlışlık ve eksiklikler olduğu görülmektedir. Bu çeşit hatalar dışında, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer, hane, cilt veya sayfa numaraları veya medeni hâli gibi, sanık kimliğini oluşturan diğer unsurlarda da yanlışlık veya eksikliğe dayalı kimlik hataları olması mümkündür. 50 Sanığa ait kimlik hatalarındaki bu çeşitliliğin yanında, kimlik hatalarıyla ilgili Askerî Yargıtay içtihatlarında da farklılıklar olduğu, bir kısım kararlarda bu tür kimlik hatalarının kimlikte tereddüt yarattığı gerekçesiyle bozma nedeni yapıldığı, bazı kararlarda ise, aynı hataların sanığın kimliğinde tereddüt yaratmadığı gerekçesiyle bozma nedeni yapılmadığı görülmektedir. Örneklemek gerekirse, bir kısım kararlarda sanık kimliğindeki bir harf hatasının dahi kimlikte tereddüt yarattığı kabul edilerek bu husus bozma sebebi yapılmış, bir kısım kararlarda ise bu şekildeki hataların maddî hata olduğu ve sanığın kimliğinde tereddüt yaratmadığı kabul edilmiştir. Keza bir kısım kararlarda dosyada sanığın kayıtlı olduğu nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kaydının bulunması hâlinde kimlikteki hatalar bozma nedeni yapılmamış, aksi hâlde bozmaya gidilmiş, bir kısım kararlarda ise, dosyada nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kaydı mevcut olmasına rağmen, kimlikteki her türlü hata bozma sebebi yapılmıştır. Konu ile ilgili Askerî Yargıtay İçtihatlarının tümünde sanık kimliğindeki hangi hataların kimlikte tereddüt yarattığı, hangi hataların kimlikte tereddüt yaratmadığı hususuna açıklık getirecek kesin bir ölçüt esas alınmadığı gibi, konuyla ilgili farklı içtihatların her birinin olayına ve dosyasına göre farklılıklar arz ettiği, değerlendirmelerin her bir dosyaya özgü olarak yapılmış olduğu görülmektedir. Temyiz incelemesi yapılırken karşılaşılan bu gibi durumlarda, önemli olan, yargılanan kişi ile hakkında hüküm tesis edilmiş olan kişinin aynı olmasıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre sanığın kimliğinde tereddüde düşülmesini gerektiren bir durumun saptanmış olması hâlinde bozmaya gidilmesi zorunludur. Buna karşılık sanığın kimliğinde tereddüt yaratmayacak nitelikteki daktilo ve benzeri hataların bozma nedeni yapılmayabileceği gözden ırak tutulmamalıdır. Ancak ortaya çıkacak çok değişik ve şimdiden öngörülemeyen hata türleri olabileceği de dikkate alınarak, kimlikteki hangi tür hataların kimlikte tereddüt yarattığının, hangilerinin tereddüt yaratmayacağının önceden belli bir esasa bağlanarak ilke hâlinde belirlenmesi mümkün olmadığından ve ayrıca Askerî Yargıtay’ın sanığın kimliğindeki hatalarla ilgili birbirinden farklı görünen içtihatlarının belli bir yönde birleştirilmesinin ve bu konuda ilke niteliğinde bir karara varılmasının hukukî sakıncalar doğuracağı düşünüldüğünden, Başsavcının sanık kimliğindeki hatalara ilişkin birbirinden farklı içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına karar verilmiştir. V. SONUÇ : Başsavcılıkça; gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarını bozma nedeni olarak kabul etmeyen içtihatların, kimlik hatalarını bozma nedeni olarak kabul eden içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi talep edilmiş ise de; Birbirine aykırı gibi görünen kimlik hatalarına ilişkin söz konusu içtihatların her birinin kendine münhasır olduğunun görülmesi, sanık kimliğindeki hatanın tereddüt yaratıp yaratmadığının her dosyaya göre 51 değişebilir olması, gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarıyla ilgili birbirinden farklı içtihatların her biri, belli bir esasa ve kritere dayalı olmadığı gibi, somut biçimde hangi hâllerin kimlikte tereddüt yaratacağının önceden öngörülmesinin mümkün olmaması nedenleriyle, sanık kimliğindeki hatalarla ilgili İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLMADIĞINA, Üyeler Başsavcı Hâk.Tuğa.Dr. Ferhat FERHANOĞLU, Hâk.Kd.Alb. Seyfettin YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hv.Hâk.Kd.Alb. İbrahim DEMİR, Hâk.Kd.Alb. Kemal BAL ve Hâk.Alb. Bilgin AK’ın karşı oylarına binaen OYÇOKLUĞU ile 21.6.2002 tarihinde karar verildi. KARŞI OY YAZISI : Askerî Yargıtay tarafından temyiz incelenmesi yapılırken gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik bilgilerinde görülen hataların, Askerî Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca zaman zaman farklı şekilde değerlendirildiği, bir kısım kararlarda sanık kimliğindeki yanlışlıklar bozma nedeni kabul edilirken, diğer bir kısmında bozma nedeni sayılmadığı görülmektedir. Sanık kimliğindeki hatalarla ilgili Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararları irdelendiğinde, kararların bir bölümünde gerekçeli hükümdeki kimlik hatasının her hâlde bozma sebebi yapıldığı; bir kısmında sanığın kayıtlı bulunduğu nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği varsa, kimlikteki hatanın her zaman düzeltilebilme imkânı olduğu kabul edilerek bozma sebebi yapılmadığı; bir kısmında sanığın kayıtlı bulunduğu nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği olmasa bile, bu hususun bozma sebebi yapılmadığı; diğer bir kısmında ise, hükmün başka yönlerden (hukuka aykırılıklardan) bozulması sebebiyle, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılama sırasında kimlik hatasının düzeltilebilme olanağı bulunduğu için bozma nedeni yapılmadığı belirlenmektedir. Bu nedenle, Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu’nun birçok kararları arasında gerekçeli hükümdeki sanık kimliği ile ilgili hata ve yanlışlıklara ilişkin olarak Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde tanımlandığı şekilde “içtihat aykırılığının mevcudiyeti” hususunda en ufak bir kuşku bulunmamaktadır. Esasen içtihadı birleştirme görüşme tutanağından da anlaşılacağı üzere aksi görüştekiler de içtihat aykırılığı olduğunu kabul etmekte ancak birleştirmedeki güçlük nedeniyle bunun mümkün olmadığını belirtmektedirler. Oysa çoğunluk görüşünde KİMLİKTE TEREDDÜT yaratan hataların bozma sebebi sayılması, bu nitelikte olmayanların ise bozma sebebi yapılmaması sonucuna varılmıştır ki, bu da apaçık bir içtihadı birleştirmedir. Sanık kimliğinin doğru olarak ve herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek hükme yansıtılması 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci maddelerinin yasal bir gereğidir. Gerekçeli hükmün duruşma tutanağının devamı niteliğinde olup, onun hükümlerine tâbi bulunduğu izahtan varestedir. Hükmedilen cezanın infazı gerekçeli hükümdeki kimlik bilgilerine göre yapılacağından ve ülkemizin bazı yörelerinde belirli isimlerin çok sık olarak 52 kullanılması sebebiyle infazda tereddüt meydana gelmesi olası bulunmaktadır. Daktilo hatası niteliğinde olmayan hata ve yanlışlıkların mahkeme kıdemli hâkiminin hükmün altına vereceği bir şerhle düzeltilmesi mümkün olmadığı gibi, mahkemece sonradan ve 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesi gereğince alınacak bir kararla düzeltilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır. Zira 253 üncü madde gayet açık bir şekilde hangi hâllerde hükümlerin açıklanmasına karar verilebileceğini tahdidi bir şekilde saymış olup, sanığın kimliğinde tereddüt meydana gelmesinden bahsetmemiştir. Bu nedenlerle, böyle yapılacağına, Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararları arasındaki içtihat aykırılığının, sanık kimliğindeki hataların basit maddî hatalar dışında bozma nedeni yapılması yönündeki kararlar doğrultusunda birleştirilerek uygulama birliğinin sağlanması gerekirdi. Bu nedenlerle çoğunluğun içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı yönündeki kararına katılmadık. 53 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No. : 2003/1 Karar No. : 2003/1 Karar Tarihi : 24.10.2003 ÖZET 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının gerekçesini oluşturan “Askerî Ceza Kanununun hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça, personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî kanun düzenlemelerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceğine ve bu değişikliklerin Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceğine” dair ilkenin hayatiyetini koruduğu ve bu nedenle sözü edilen İçtihatları Birleştirme Kurul kararının değiştirilmesi ya da kaldırılmasına yer olmadığı hakkında. KONU : Sanık müdafilerinin Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve 2003/483-480 sayılı kararına dayanak yaptığı “idarî kanun hükümlerindeki değişikliklerin sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğine” dair olan 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya değiştirilmesi isteminin incelenmesinden ibarettir. BAŞVURUDA BULUNAN : Sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50 nci maddesine eklenen (d) fıkrasında “1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve nitelikli zimmet...” ibaresine yer verilmesi nedeniyle, askerî mahkemelerce az vahim hâl kapsamında değerlendirilen zimmet eylemlerinde 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 30 uncu maddesine göre Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’î cezası verilemeyeceği görüşünde olan sanık müdafilerince, K.K.K. Askerî Mahkemesinde yargılanan müvekkilleri ile ilgili olarak dosyayı temyizen inceleyip TSK’den çıkarma fer’i cezası verilmesini yerinde bulan ve fakat başka bir uygulama hatasından dolayı bozma kararı veren Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin kararına dayanak yaptığı “idarî kanun hükümlerindeki değişikliklerin sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğine” dair olan 54 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya değiştirilmesi talep edildiğinden; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 3.10.2003 tarih ve GENSEK.:2037-576-03 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 24.10.2003 tarihinde saat 09.30’da Askerî Yargıtay Başkanı Hâk.Tuğamiral Dr.Ferhat FERHANOĞLU’nun Başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı. Yapılan yoklamada 32 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, diğer merci ve kişilerin de gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları hâlinde, içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti için Askerî Yargıtay Başkanının bu isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, bu şekildeki başvurmaların görüşülebilmesi için mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile karar verilmesi gerektiği, belirtilmiştir. Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42/9 uncu maddesinde, “Diğer merci ve kişilerin başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususları görüşülüp, mevcut üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylama içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanırsa, sözcü üye esasa ilişkin görüş ve düşüncelerini açıklar.” denilmektedir. Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu durum itibariyle, sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK’un 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya değiştirilmesi isteminde bulunmaya yetkili oldukları anlaşılmaktadır. BAŞVURANIN İSTEMİ : Sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK 29.7.2003 tarihli dilekçelerinde, “Müvekkilleri hakkında K.K.K. Askerî Mahkemesinin 2002/1628-1032 sayılı kararıyla zimmet suçundan dolayı ASCK’nın 131/1 maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca hüküm tesis edilip hükümle birlikte ASCK’nın 30 uncu maddesi uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’î cezası verildiğini; hükmü temyizen inceleyen Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 2003/483-480 sayılı ilâmıyla az vahim hâl kapsamında işlenmiş zimmet olgusu kabul edilerek 55 hükmün askerî savcının aleyhe temyizi doğrultusunda başka nedenlerle uygulamadan bozulduğunu, temyiz gerekçelerinde 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesindeki son değişikliğe göre az vahim hâl kapsamındaki zimmet hükümlülüğünün TSK’den çıkarılma fer’î cezası verilmesine engel olduğunu belirtmelerine karşın, As.Yargıtay 3 üncü Dairesinin anılan kararında “Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve 1967/5-4 esas-karar sayılı kararında vurgulandığı gibi; idarî kanun hükümlerindeki değişiklik sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğinden, TSK Personel Kanunu’nda yapılan değişikliğe istinaden ASCK’nın 30 uncu maddesinin kısmen ilga edildiğinin kabulü hukuken mümkün değildir.” denilerek itirazlarının kabul edilmediğini, Bozma sonrası yapılan yargılama sonunda da müvekkil hakkında yine TSK’dan çıkarma cezası verilmesi ve yeniden temyiz ettikleri bu hükmün anılan İBK’nın varlığı gerekçesi ile uygun bulunmasının muhtemel olması karşısında, bu aşamada, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesi gereğince anılan İBK’nın açık yasal düzenlemelerle çelişmesi nedeniyle kaldırılması veya değiştirilmesi talebinde bulunduklarını, istemlerine gerekçe olarak; 1- 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanun ile eklenen fıkraya göre az vahim hâlden hüküm tesisinin TSK’dan çıkarma kararı verilmesine engel olduğunu, hükümet gerekçesi ve kanun metnine bakıldığında kanun koyucunun ister yargı ister idarî bir kararla olsun TSK’dan çıkarma kararlarının daha fazla önünü açacak bir düzenlemeyi hedeflediği ve fakat çok açık bir biçimde “Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve nitelikli zimmet...” diyerek az vahim hâlden hükümlülüğün TSK’de görev yapmaya engel olmadığını ifade ettiğini, 2- 4699 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeye kadar fer’î cezayı gerektiren suçlar sıralanırken zimmet suçu için sadece basit ve nitelikli zimmet tanımlaması yapılırken, 4699 sayılı Kanunla kanun koyucunun iradesini detaylandırarak az vahim hâl zimmet hükümlülüğünü ayrık tuttuğunu, bu durumda detaylandırılmış düzenlemenin en son 2000 yılında değiştirilen ASCK’nın 30 uncu maddesindeki düzenlemeye göre daha özel bir hüküm olduğunu, 3- Kanunların kapsamı ancak kendi metinleri içerisinde belli olacağından, idarî alandaki kanunların ceza kanunlarına teşmil edilemeyeceğini ifade eden 1967 tarihli İBK’ya katılmadıklarını ve yasaya öncelik tanınması gerektiğini, TSK Personel Kanununun kapsamını gösteren 1 inci maddesinde herhangi bir sınırlama söz konusu olmadığı gibi, kanun metinleri arasında bir çelişki olduğunda Askerî Ceza Kanununa üstünlük tanıyan veya ASCK’daki hükümleri saklı tutan bir ibarenin de bulunmadığını, 4- Yeni tarihli açık yasa hükmüne rağmen İBK’ya dayanılarak çıkarma kararı verilmesinin İBK’ya yasa karşısında üstünlük tanıma anlamına 56 geleceğini, oysa yasalar karşısında bir üstünlüğü bulunmayan İBK’nın açık yasa hükümlerine aykırı olamayacağını, 5- 4699 sayılı Kanun, az vahim hâl zimmet hükümlüsünü açıkça diğer hükümlülerden ayırarak TSK’da kalmasına olanak sağladığına göre, söz konusu İBK’ya üstünlük tanınması durumunda kanunun bu hükmünün hiç uygulanamayacağını ve bu durumda yasa koyucunun amaçladığı neticenin gerçekleşmeyeceğini belirterek, K.K.K. Askerî Mahkemesinin 2003/1586-585 sayılı kararının temyiz incelemesi sonuçlanmadan, 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya değiştirilmesini talep etmişlerdir. İNCELEMEYE ESAS OLACAK KARARLAR: a) KKK Askerî Mahkemesinin 20.12.2002 tarih ve 2002/1628-1032 esas ve karar sayılı hükmü ile, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK’ın müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 inci maddesinin az vahim hâl cümlesi, TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri gereğince 1.272.273.800.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/B maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına ve tutukluluk süresinin 353 sayılı Kanunun 251 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiştir. b) Askerî savcının aleyhe temyiz istemi ile sanık müdafilerinin temyiz istemini inceleyen Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve 2003/483-480 sayılı ilâmı ile, zimmet suçunun sübuta erdiğinde kuşku bulunmadığı, az vahim hâl cümlesi uyarınca ve asgari hadden temel cezanın belirlenip hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesinin yasaya uygun olduğu; Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve 1967/5-4 esas-karar sayılı kararında vurgulandığı gibi, idarî kanun hükümlerindeki değişiklik sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğinden, TSK Personel Kanunu’nda yapılan değişikliğe istinaden ASCK’nın 30 uncu maddesinin kısmen ilga edildiğinin kabulünün hukuken mümkün olmadığı, ancak TCK’nın 80 inci maddesi uyarınca 1/6 oranında artırıma gidilirken, Askerî Mahkemece herhangi bir gerekçenin gösterilmemiş olmasının 353 sayılı Kanunun 50 ve 173 üncü maddelerine aykırılık oluşturması ve ayrıca, askerî savcının temyiz lâyihasında haklı olarak belirttiği gibi, teselsül adedi nazara alınıp asgari hadden uzaklaşılarak artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesinin hukuka aykırı olması nedenleriyle hükmün uygulamaya yönelik gerekçesizlik noktasından bozulmasına karar verilmiştir. c) K.K.K. Askerî Mahkemesinin 3.7.2003 tarih ve 2003/1586-585 esas ve karar sayılı hükmü ile, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK’ın müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 maddesinin az vahim hâl cümlesi, TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri gereğince 1.454.027.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 57 30/B maddesi gereğince TSK’dan Çıkarılmasına ve tutukluluk süresinin 353 sayılı Kanunun 251 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiştir. [NOT: Bu karar hakkında henüz Askerî Yargıtay’da temyiz incelemesi yapılmamıştır.] d) Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve 1967/5-4 esas-karar sayılı kararında, “ASCK’nın yürürlüğe girdiği 1930 senesinde mer'î mevzuat hükümlerine göre erbaş denilen ve (Erat) dan sayılan astsubaylar, Askerî Ceza Kanununa göre verilen ve uygulanan cezalar bakımından, bu kanunla subaylardan farklı hükümlere tâbi tutulmuş; bunların personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren müteaddit kanun ile Askerî Ceza Kanununun bu güne kadarki tadil kanunları bu farkı kaldırmamıştır. ASCK’nın bu hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça, personel statüleri değişmelerinin dikkate alınması ve ceza uygulamasının buna göre ayarlanması ASCK’nın sistematiğinin bozulması sonucunu doğurur ve sakıncalıdır. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kaidesi ceza mevzuatımızda en esaslı prensiplerdendir. Ceza kanunlarımızda suç unsurları ve cezaları sarih olarak tayin ve tadat edilmiş; bu cümleden olarak, hukukî tabirlerin ceza kanununun tatbikatında nazara alınacak şekilde özel tarifleri yapılmıştır. Bir tabirin ceza ve idarî yönden anlam ve kapsamı değişik olabilir. Nitekim askerî şahısları gösteren ve bu arada eratı tarif eden Askerî Ceza Kanununun 3 üncü maddesinde astsubaylar (Erat) tan sayılmışlardır. Askerî Ceza Kanununun tatbikatı bakımından erat deyimine dahil olan astsubaylara amirlerinin 165 inci maddede nevileri yazılı disiplin cezalarını verebilecekleri hukukî bir gerçek hâlinde görülmektedir. TSK İç Hizmet Kanununun 3 ve 118 inci maddeleri ile astsubaylar her ne kadar erat tabirinin kapsamı dışına çıkarılmışlarsa da; tamamen idarî kanun vasfını haiz olan ve astsubayların personel statülerindeki değişikliği ihtiva eden İç Hizmet Kanununun söz konusu hükümlerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceği; 211 sayılı kanunun 118 inci maddesinde yazılı muhtelif kanunlarda mevcut erat tabirinin erbaş ve er olarak değiştirileceğine dair hükmün ASCK’ya teşmil edilemeyeceği; aksi takdirde Askerî Ceza Kanununun bir çok hükümlerinin işlemez hâle geleceği neticesine varılmıştır. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki 477 sayılı Kanunla da Askerî Ceza Kanununun 3, 165 ve 171 inci maddeleri tadil edilmemiş, bilâkis 7 nci maddeye "......bu kanunda yazılı disiplin suçlarından dolayı disiplin amiri özel kanunlarda kendisine tanınan yetki içinde, oda veya göz hapsi verebileceği...." hususunun derç edilmesiyle, disiplin amirlerinin yetkisini gösteren ASCK’nın 171 inci maddesine atıf yapılmış ve bu maddenin değişikliğe uğramadığı teyiden kabul edilmiştir.” denilerek, Sonuç olarak “211 ve 477 sayılı kanunlarla ASCK’nın 3, 162, 165 ve 171 inci maddelerinin değiştirilmemiş olduğuna ve ASCK’nın tatbikatında erat tabiri içerisinde mütalâa edilen astsubaylara disiplin amirleri tarafından bu 58 kanunun 171 inci maddesine ek cetveldeki yetkiler dairesinde, 165 inci maddede yazılı disiplin cezalarının verilebileceğine; 1 ve 2 nci Daire kararları arasındaki aykırı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine” oy birliği ile karar verilmiştir. İNCELEME KONUSU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ: 1) 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla başlığı ile birlikte değiştirilen 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesi, “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası madde 30. – Aşağıda yazılı hâllerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük hâlinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklindedir. 2) 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Çeşitli Nedenlerle Silâhlı Kuvvetlerden Ayrılacak Subaylar Hakkında Yapılacak İşlem” başlığını taşıyan 50 nci maddesinin birinci fıkrası değiştirilip maddeye (d) bendi eklenmiş olup, inceleme konusunu ilgilendiren (d) bendi: madde 50 - (Değişik: 28/6/2001-4699/7 mad.) Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (d) bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır. a) ... b) ... c) ... d) (Ek: 28/6/2001-4699/7 mad.) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve 59 nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir. 3) 4699 sayılı Kanun ile ilgili olarak hükümetin genel gerekçesi, teklif edilen metin ve madde gerekçesi aşağıda belirtildiği gibidir: GENEL GEREKÇE : 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 ve 98 inci maddeleri gereğince tecil edilmiş, tedbire veya paraya çevrilmiş, affa uğraşmış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçları işleyenler Devlet memuriyetinden çıkarılmaktadır. Bu suçları işleyen subay, astsubay, uzman erbaşlar ve uzman jandarmalar ise 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde sayılan hâller dışında görevlerine devam edebildiklerinden, kanunlar arasındaki bu farklılığın giderilmesi gerekmiştir. HÜKÜMETİN TEKLİF ETTİĞİ METİN : MADDE 7 –926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki (d) bendi eklenmiştir. “Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlakî durum veya belirli suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.” “d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma : Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira, gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” MADDE GEREKÇELERİ : MADDE 7- Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesi çerçevesinde Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî 60 ihale alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından hapis cezası ile cezalandırılmaları durumunda, haklarında Silâhlı Kuvvetlerden çıkarma cezası da uygulanmakta, ancak, bu cezaların ertelenmesi, tedbire veya para cezasına çevrilmesi veya affa uğraması hâlinde, mevcut hükümlere göre Silâhlı Kuvvetlerdeki görevine devam etmektedirler. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 ve 98 inci maddeleri ise, tecil edilmiş, tedbire veya para cezasına çevrilmiş, affa uğramış olsa bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan ya da istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından mahkûm olanların memurluktan çıkarılacağını amir bulunmaktadır. Madde ile, Kanunun 50 nci maddesine eklenen hüküm çerçevesinde belirtilen suçlardan ceza alıp da cezaları ertelenen, tedbire veya para cezasına çevrilen veya affa uğrayan subayların, Devlet memurlarındaki uygulamaya paralel olarak Silâhlı Kuvvetlerden çıkarılabilmeleri öngörülmektedir. 4) 4699 sayılı Kanunla ilgili Millî Savunma Komisyon raporu (1/854) aşağıda belirtildiği gibidir: MİLLİ SAVUNMA KOMİSYON RAPORU : Tasarının çerçeve 7 nci maddesi ile değiştirilen 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasında geçen “... veya belirli suçlardan...” ibaresi alınan redaksiyon yetkisi dahilinde ve kanunda net bir ifade sağlanması amacıyla “... veya (d) bendindeki suçlardan...” şeklinde değiştirilmiş ve madde bu şekliyle kabul edilmiştir. MADDE 7– 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki (d) bendi eklenmiştir. “Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlakî durum veya (d) bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.” “d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma : Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” 5) TBMM Genel Kurulunda Tasarı görüşülürken tasarının tümü üzerinde ve bu madde görüşülürken söz alan olmamış, madde Millî Savunma 61 Komisyonundan geldiği şekliyle kabul edilmiştir. (DÖNEM: 21 CİLT : 68 YASAMA YILI : 3 TBMM TUTANAK DERGİSİ 127 nci Birleşim 28.6.2001 ) [http://www.tbmm.gov.tr/ ] DEĞERLENDİRME : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci madde 9 uncu fıkrasında, diğer merci ve kişilerin gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları hâlinde, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması yoluna gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti için Askerî Yargıtay Başkanının bu isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, Kurul tarafından ön sorun olarak içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması yoluna gitmenin gerekip gerekmediğinin görüşülüp bu husus karara bağlandıktan sonra oylama içtihatları birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması yolunda sonuçlanırsa, sözcü üyenin esasa ilişkin görüş ve düşüncelerinin açıklanacağı öngörüldüğünden, öncelikle 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 esas-karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul kararının değiştirilmesi veya kaldırılmasına gerek olup olmadığı müzakere edilerek karara bağlanması gerekmiştir. I. Bu aşamada bazı üyeler, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK yönünden hâlihazırda görülmekte olan bir dava bulunduğunu, bu davanın doğal temyiz aşamalarından geçmesinden önce konunun İçtihatları Birleştirme Kurulunda tartışılmasının ihsas-ı rey anlamına geleceğini ileri sürmeleri nedeniyle bu husus irdelendiğinde; Askerî Yargıtay, Anayasanın 156 ncı maddesine göre askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Askerî Yargıtay’ın anayasal görevleri arasında , askerî yargı alanında ülke çapında içtihat birliğini sağlamak görevinin de bulunduğu açıktır. Askerî Yargıtay’ın mahkeme kararlarının doğruluğunu ve hukuk uygulamalarında birliği sağlama görevini yapabilmesi için, verdiği kararların hiç değilse bir bölümünün mahkemeleri bağlayıcı kararlar olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay Kanununun 32 nci maddesine göre, içtihatları birleştirme kararları benzer olaylarda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ile Dairelerini ve askerî mahkemeler ile disiplin mahkemelerini bağlar. İçtihatları Birleştirme kararı, belli bir olay için yeni bir hukuk kuralı koymak amacıyla değil, ancak belli bir olaya uygulanacak yasanın veya tüzük ve yönetmelik gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin, hangi anlamda uygulanacağını saptamak için verilir. Buna göre içtihadı birleştirme kararı, objektif hukuk kurallarının uygulanma biçimini gösteren bir hukuk işlemidir. Anayasamıza göre bir hâkim kararının başka bir hâkim tarafından da denetlenmesi, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ihlâli anlamına gelmediği gibi, bir hâkim kararının Askerî Yargıtay’ın görüşüne uygun olarak verilmesi ödevinin hâkimlere yükletilmesi dahi, Anayasanın 138 inci maddesinin 62 koyduğu yasaklayıcı kuralların kapsamı dışında kalmaktadır. Öte yandan hâkimlerin içtihadı birleştirme kararına göre karar verme ödevi, Anayasanın 138 inci maddesine göre kendisine yükletilen yasaya ve hukuka göre karar vermek ödevinin belli alanda bir uygulamasından ibarettir. İnceleme konusu olayda, İçtihatları Birleştirme Kurulunda sanıkla ilgili davanın esası görüşülmeyecek olup, benzer birçok derdest davayı da ilgilendiren hukukî bir meselede en üst seviyede bir görüşe varılacaktır. Çıkacak sonuca göre Askerî Yargıtay’ın en büyük kurulu olan İçtihatları Birleştirme Kurulunun hukukî görüşünü doğru saymak zorunludur. Öte yandan, lehe bir sonuca yöneltecek nitelikte bulunsa da, içtihatları birleştirme kararlarının geçmişe yürürlüğü kabul edilmediğinden, Kurulun önündeki hukukî meseleye derdest dava sonuçlanıp kesin hükme bağlanıncaya kadar bakmaması biçimindeki görüşe itibar edilemez. Anayasada belirtilen “Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçimindeki kural da, Kurulun önüne gelen hukukî mesele hakkında bir karar vermesini gerektirmektedir. Bu durum yargılamanın mecburilik ve devamlılık özelliklerinin de bir sonucudur. Diğer taraftan Yüksek Mahkeme Üyesinin, sonucu tüm kurul ve askerî mahkemeleri bağlayacak olan İçtihatları Birleştirme Kurul kararına katılmasının, daha sonra bakacağı davalar için reyini önceden bildirmek olgusu biçiminde değerlendirilmesi de isabetli değildir. Esasen Kurul, somut olayla ilgili çözüm değil, tüm benzer olaylara ışık tutacak ilke belirlemektedir. Belirtilen nedenlerle, inceleme konusu hukukî meselenin İçtihatları Birleştirme Kurulunda görüşülmesinin ihsas-ı rey anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmış, üyeler Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Recep SÖZEN, Hâk.Kd.Alb.Ahmet ALKIŞ, Hâk.Kd.Alb.Erdem GÜNDÜZ, Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.M.Sadık LİMAN ve Hâk.Kd.Alb. Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır. II. Değiştirilmesi veya kaldırılması istenen İçtihatları Birleştirme Kurul kararında, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 3 ve 118 inci maddeleri ile astsubaylar her ne kadar erat tabirinin kapsamı dışına çıkarılmışlarsa da, tamamen idarî kanun vasfını haiz olan ve astsubayların personel statülerindeki değişikliği ihtiva eden bu hükümlerin kendi sahasında hüküm ifade edeceği ve Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceği, bu nedenle Askerî Ceza Kanununa göre erat sayılan astsubaylara disiplin cezası verilmesine dair olan hükümlerin, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun ile tadil edilmediği vurgulanarak, sonuç olarak “211 ve 477 sayılı kanunlarla ASCK’nın 3, 162, 165 ve 171 inci maddelerinin değiştirilmemiş olduğuna ve ASCK’nın tatbikatında erat tabiri içerisinde mütalâa edilen astsubaylara disiplin amirleri tarafından bu kanunun 171 inci maddesine ek cetveldeki yetkiler dairesinde, 165 inci maddede yazılı disiplin cezalarının verilebileceğine” oy birliği ile karar verilmiştir. 63 Görüldüğü gibi bu İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında, idarî kanunlarla astsubayların statülerinin değiştirilmiş olmasına karşın, Askerî Ceza Kanununda sarih olarak değişiklik yapılmadıkça astsubayların erat statüsünde olduğu vurgulanmaktadır. Askerî Ceza Kanununda sarih olarak değişiklik yaparak astsubayları erat statüsünden çıkaran ve statü kanunlarındaki konumlarına uygun duruma getiren 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte inceleme konusu İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının sonuç kısmı itibariyle artık uygulama alanı kalmamıştır. Ancak, sözü edilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında belirtilen ve sonuç karara varmada esas alınan ilkenin hayatiyetini sürdürdüğü ve bu hâliyle içtihadın yaşadığında kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararından sonra da Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerince konusu farklı birçok olayda aynı ilkeye dayanılarak kararlar verildiği ve içtihatların bu yönde istikrar kazandığı görülmektedir. Üyeler Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Ali KURŞUN ve Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ, 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle astsubayların erat statüsünden çıkarılmasının ardından inceleme konusu İçtihatları Birleştirme Kurul kararının hayatiyetini yitirdiğini ve bu nedenle değiştirilmesi ya da kaldırılması isteminin bu nedenle reddi gerektiği şeklinde görüş ileri sürerek çoğunluk görüşüne katılmamışlardır. III. Yukarıda açıklandığı gibi, İçtihatları Birleştirme Kurul kararında belirtilen ve sonuç karara varmada esas alınan “Askerî Ceza Kanununun hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça, personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî kanun düzenlemelerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceğine ve bu değişikliklerin Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceğine” dair ilke hayatiyetini sürdürmektedir. Bilindiği gibi, Türk Ceza Kanunu veya ceza hükmü taşıyan özel kanunlarda yapılan değişiklikler, eğer sanık lehine iseler, yeni kanun TCK’nın 2 nci maddesi uyarınca sanık hakkında uygulanacaktır. TCK’nın 2 nci maddesindeki kanun kavramı ile maddî ceza hukukuna ait bütün kaynakları anlamak gerekmektedir. Ancak, 2 nci madde hükmü, usul kanunlarını, mahkeme teşkilâtı kanunlarını, idarî mahiyette önlemler koyan kanunları ve personel statülerini düzenleyen idarî kanunları kapsamaz. Öte yandan, sonraki kanun ile önceki kanun hükümleri arasında birbirine aykırılık mevcut olduğu takdirde, sonraki kanun bu hususta açık bir kayıt içermese bile, önceki kanunu yürürlükten kaldırmış sayılır. Buna önceki kanunun “yürürlükten üstü kapalı olarak kaldırılması (zımni ilga)” denilmektedir. Ancak, sonraki kanun önceki kanunu yürürlükten kaldırır kuralı kesin bir kural olmayıp her iki kanunun genel veya özel yahut birinin genel diğerinin özel oluşuna göre, yürürlükten üstü kapalı olarak kaldırılma sorununun çözüm şekli de değişir. Ceza kanunlarından başka kanunlarda 64 meydana gelen değişikliği de bu kanunun bir tamamlayıcı ceza hukuku kaynağı olup olmadığına göre ele almak gerekir. Somut olayda 926 sayılı Kanun, Askerî Ceza Kanunu yönünden bir tamamlayıcı ceza hukuku kaynağı değildir. Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesindeki fer’î cezanın uygulanması, 926 sayılı Kanundaki bir kurala tâbi tutulmamıştır. Esasen, diğer kanun hükümleri ile ceza kanunu hükümleri farklı, hatta çatışma hâlinde olabilir. Örneğin yakın akraba kavramı, Türk Ceza Kanununun 259 uncu maddesinde farklı biçimde tanımlanmıştır. Ceza Hukuku açısından memur (TCK 279), İdare Hukukunun anlayışından ayrılmıştır. Yine bir çok askerî tanımlar TSK.İç Hizmet Kanununda yazılı olmasına rağmen, ceza tatbikatı bakımından göz önüne alınması gereken şekilleriyle Askerî Ceza Kanununda ayrıca tanımlanmıştır. Bu açıklamalardan, Askerî Ceza Kanununda açık bir kanunî düzenleme yapılmadıkça, 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde başka türlü hükme bağlanmış olan bir hususun, Askerî Ceza Kanunu yönünden hüküm ifade etmediği sonucuna varılmaktadır. SONUÇ : “Askerî Ceza Kanununun hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça, personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî kanun düzenlemelerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceğine ve bu değişikliklerin Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceğine” dair ilkenin hayatiyetini koruduğu sonucuna varıldığından, sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK’un isteminin reddi ile, 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının değiştirilmesi ya da kaldırılması yoluna gidilmesine gerek olmadığına, 24.10.2003 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 65 DAİRELER KURULU VE DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 11 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/575 K. No. : 2003/589 T. : 18.6.2003 ÖZET ASCK’da bir suçun silâhlı olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği maddelerde, suçun oluşması için silâhın kullanılması gerekli olmayıp, silâhlı olunması yeterlidir. Ancak olay anında failin silâh taşıması da eylemin silâhlı olarak işlendiğini göstermez. Eylemin, silâhın hizmetin icabı olarak taşınmasının zorunlu olduğu sırada işlenmesi gerekmektedir. İnceleme konusu olayda ise sanığa nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silâh mevcut ise de, üste fiilen taarruz eylemi, silâhın teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda gerçekleştiği için eylem silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçunu oluşturmaz. Konca Ana Mayın Grup K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanık A.Ö.’nün 18.7.2002 günü saat 08.00-12.00 arasında pol kapı silâhlı nöbetçisi, Onb.Ö.G.nin ise aynı gün 12.00-16.00 saatleri arasında 160 nolu kulübe silâhlı nöbetçisi olduğu, Onb.Ö.G.nin F.G.’den nöbeti devralmak üzere nöbet yerine giderken, yolda nöbetini kendisinden sonraki nöbetçiye bırakmış olan sanıkla karşılaştığı, aralarında tespit edilemeyen bir nedenle tartışma çıktığı, Onb.Ö.G.’nin sanığa vurması sonucu sanığın da Onb.Ö.G.’ye yumrukla vurduğu, olay mahalline gelen tanıklar tarafından aralandıkları, bu sırada hangisinin çıkardığı belli olmayan kasaturayı çekiştirdikleri, Onb.Ö.G.’nin bu kasatura ile yaralandığı maddî vakıa olarak anlaşılmaktadır. Sanık ile Onb.Ö.G.’nin birbirlerine vurdukları hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu itibarla kabul edilen maddî olaya ve mevcut delillere göre sanığın üzerine atılı eylem sabittir. Sanığın sübut bulan eyleminin hangi suça vücut vereceğinin (ASCK’nın 91/1 inci maddesindeki üste fiilen taarruz suçu veya ASCK’nın 91/2 nci maddesindeki hizmet esnasında silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçu) belirlenmesi gerekmektedir. Sanıkla Onb.Ö.G.’nin kavga sırasında çekiştirdikleri ve Onb.Ö.G.’nin yaralanmasına neden olan kasaturanın kime ait olduğu ve kim tarafından kullanıldığı belirlenemediğinden, keza kasaturanın kargaşa sırasında kazaen Onb.Ö.G.’ye denk geldiği ya da sanığın kasıtlı olarak Onb.Ö.G.’ye vurduğu 69 belli olmadığından, Askerî Mahkemece de kabul edildiği gibi, sanığın eylemi silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturmamaktadır. Ancak Mahkemece, sanığın eylemi hizmet esnasında silâhlı olarak üste fiilen taarruz olarak değerlendirilmiş ve kabul edilmiş ise de; Hizmet, ASCK’nın 12 nci maddesinde, bu kanunun tatbikatında “hizmet” tabiri, gerek malum ve muayyen olan ve gerek amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin mağdur tarafından yapılması hâli olarak; İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde de, kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işler, olarak tanımlanmıştır. Askerlikte nöbet hizmetlerinin askerî bir hizmet olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İç Hizmet Kanununda ve İç Hizmet Yönetmeliğinde nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 624 üncü maddesi, “Nöbet yerinin yeni karakol tarafından teslim alınması işleri her postanın bir numaralı erlerinin bir araya toplanmasıyla başlanır. Bu suretle toplanan kıt’aya (Nöbetçi Kıt’ası) denir. Onbaşılardan biri değiştirici onbaşı olarak bu kıt’aya komuta eder ve kıt’ayı hareket ettirir ve her nöbet yerine uğrayarak eski karakolun nöbetçilerini değiştirir...”; 644 üncü maddesi, “Nöbet değiştirme saati geldiği veya buna mahsus işaret verildiği zaman yeni nöbetçi kıt’ası ve yeni değiştirici onbaşı nizam karakol talimatı ile tayin edilmiş olan kendilerine mahsus toplanma yerinde toplanır. Burada nöbet değiştirici onbaşı süngü takılması emredilmiş olan nöbetçilere süngü taktırır, tüfeklerin dolu bulunması icap eden ahvalde tüfekleri doldurur. Emniyet kanatlarının kapalı bulunmasına bilhassa dikkat edilmelidir ve nöbet yerlerini sıra ile dolaşmak üzere kıt’ayı düzgün olarak sevk eder.” şeklindedir. Yönetmeliğin 635 inci maddesinde de, değiştirilen eski nöbetçilerin kıt’a hâlinde toplanma yerine dönecekleri ve süngü çıkartılarak ve dolu silâhlar boşaltılarak nöbetçilerin serbest bırakılacakları hususu düzenlenmiştir. Nöbet çizelgesine bağlı olarak yapılan nöbet hizmetinde nöbet mıntıkasındaki “nöbet”in başlayıp sona ermesi doğal olarak Yönetmelikte gösterilen şartların yerine getirilmesi ile gerçekleşir. Yönetmelik uyarınca nöbet hizmeti nöbetçi kıt’ası oluştuğu andan itibaren başlamakta ve eski nöbetçilerin nöbet hizmeti de koğuşlarına gitmelerine müsaade edildiği anda sona ermektedir. Değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki nöbet kıt’asının nöbet yerlerine gidip gelmesi işlemi de askerî bir hizmettir. Olayımızda ise, sanığın ve mağdur Onb.Ö.G.’nin Yönetmelikte belirtildiği şekilde bir değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki kıt’a hâlinde nöbete gitmedikleri, tek başlarına nöbet devredip devraldıkları anlaşılmakta olup, bunlar açısından nöbet hizmeti, nöbet yerinde nöbeti devrettikleri veya devraldıkları andan itibaren bitmekte veya başlamakta olup, nöbeti devralmak üzere ya da devrettikten sonra doldur-boşalta gittikleri sırada bir hizmet hâlinde olmadıkları açıktır. Dolayısıyla yolda karşılaştıkları anda her ikisi de hizmet hâlinde bulunamadıklarından, sanığın eyleminin hizmet esnasında 70 gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir (Askerî Yargıtay 1.D.nin 26.11.1997 /737-733 E.K., Drl.Krl.nun 14.2.1980/13-14 E.K. sayılı ilâmları da bu yöndedir). Diğer taraftan ASCK’nın 11 inci maddesinde “Bu kanun tatbikatında silâhlı tabirinden maksat hizmetin icabı olan silâhın hamili bulunmak veya silâhının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak hâlidir.” denilerek “silâhlı”nın tanımı yapılmıştır. ASCK’da bir suçun silâhlı olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği maddelerde, suçun oluşabilmesi için silâhın kullanılması gerekli olmayıp silâhlı olunması yeterlidir. Ancak olay anında failin silâh taşıması da eylemin silâhlı olarak işlendiğini göstermez. Eylemin, silâhın hizmetin icabı olarak taşınmasının zorunlu olduğu sırada işlenmesi gerekmektedir. (As.Yarg.4.D.nin 19.3.2002 tarih ve 2002/282-276 E.K. sayılı kararı) ASCK’nın 11 inci maddesinde hizmetin icabı olarak silâhın hamili bulunmak, doğal olarak silâhı taşımak, “silâhlı” tabirinin tanımı olarak yer almışsa da, maddedeki tanım lâfzî olarak yorumlandığı zaman sınırları çok genişlemekte olup, herhangi bir hizmet için verilmiş silâhı taşıyan kişinin, o silâhın teslimi için gerekli olan hizmet dışında da her zaman için silâhlı olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Olayımızda da sanığa nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silâh mevcut bulunmakla birlikte, üste fiilen taarruz eylemini, silâhın teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda gerçekleştirdiğinden eyleminin silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkında ASCK’nın 91/1 inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçundan dolayı hüküm kurulması gerekirken ASCK’nın 91/2 nci maddesi uyarınca hüküm kurulmasında isabet bulunmadığından, hükmün suç vasfından bozulması gerekmiştir. 71 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/561 K. No. : 2003/558 T. : 6.5.2003 ÖZET 1- Sanık astsubayın kargo ile göndermek istediği sırada ele geçen bir kısım mühimmatın kaynağına göre suç vasfının tayin edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla koliden çıkan ve bölük zimmetinde bulunan bazı mühimmatların, sanığın bölükteki görevi ve ifadesine nazaran, zimmete geçirildiğinde kuşku yoktur. Ancak diğer mühimmatın bölük envanterinde yer almaması ve bölük zimmetinde bulunmaması nazara alındığında, sanığın bu malzemeleri elde edişi de araştırılıp, eylemin hangi suçu oluşturacağı belirlenmelidir. 2- Zimmete geçirilen malzemenin mühimmat olması dolayısıyla yapılan artırımın gerekçesinin gösterilmemesi kanuna aykırıdır. Aynı şekilde 1 günlük artırım yapılması, TCK’nın 59 uncu maddesi uyarınca indirim uygulandığında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi bir sonuç doğurmakta olup, bu da kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır. 3- Sanık hakkında sonuç cezanın 5 ay hapis yerine 4 ay 29 gün hapis olarak belirlenmesi de kanuna aykırı olup, aleyhe temyiz olmasa da İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararı çerçevesinde hükmün bozulması gerekir. 4- 926 S.K.nun 94/c maddesi gözetildiğinde, zimmet suçundan dolayı az vahim hâl cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilen sanık Astsb. hakkında TSK’dan çıkarma fer’î cezasının verilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; idarî kanun hükümlerindeki değişiklikler kendi sahalarında hüküm ifade ederler ve ceza kanunundaki hükümlere teşmil edilemezler. Bu nedenle 926 S.K.nun 94/c maddesinde yapılan değişiklik ASCK’nın 30 uncu maddesinde değişikliğe yol açmamıştır. Yapılan incelemede, sanığın 2.8.1999-10.8.2000 tarihleri arasında Çatak İlçe Jandarma Asayiş Komando Bölüğünde Destek Tim Komutanı olarak; 10.8.2000-29.8.2001 tarihleri arasında da aynı bölükte Bölük Astsubayı olarak 72 görev yaptığı, 2001 yılı atamalarında Antalya İl Jandarma Alay Komutanlığına atanmış olması nedeniyle 10.8.2001 tarihinden itibaren halefi olan Bölük Astsubayı J.Kd.Üçvş. F.D. ile aralarında devir teslim işleminin başladığı, 4-5 gün sonra bölük zimmet ve envanterindeki tüm tabancaları Astsb. F.D.’ye teslim ettiği, tabancaların depoda bulunan saç bir sandığa konduğu, sandığın kilidinin Astsb. F.D. tarafından değiştirildiği, anahtarının anahtarlığa takılıp, anahtarlığın depodaki masa üstüne konarak devir teslime devam edildiği bir sırada Astsb. F.D.’nin telsiz ile Bölük Komutanı tarafından çağrılması üzerine Astsb. F.D.’nin depodan ayrıldığı, bu ayrılışı fırsat bilen sanığın, masa üzerinde bırakılan anahtarlıktaki tabancaların konduğu sandığın anahtarını alarak kilidi açıp, sandıktan F-31952 Z seri nolu 9 mm. çaplı Beratta marka şarjörsüz tabancayı çaldığı; bu tabanca ile, daha önceki zamanlarda temin ettiği 30 adet MKE yapımı 7.62 mm. çaplı G-3 piyade tüfeği mermisini, 1 adet MKE yapımı 11.63 (12.7x99) mm. çaplı uçaksavar mermisini, 1 adet MKE yapımı 95 (12.7x99) uçaksavar mermisini, 1 adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar mermisini, 2 adet elektrikli fünyeyi, 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği fişeğini ve 1 adet DM 22 tüfek bombasını bir müddet uhdesinde bulundurduktan sonra, devir–teslim işiyle ilgili bazı sorunları çözmek üzere 28.8.2001 tarihinde Van’a gittiğinde, bunları bir koliye koyup, Huzur Kargo Firmasıyla Ankara Jandarma Okullar Komutanlığında görev yapan bacanağı Astsb. Y.B.’ye yolladığı, kargo henüz yola çıkmadan emniyet tarafından yapılan kontrolde söz konusu malzemelerin ele geçtiğinde hiçbir kuşku yoktur. Sübutunda hiçbir tartışma bulunmayan eylemlerle ilgili olarak suç nitelemesi yönünden konunun ayrı ayrı irdelenmesinin yerinde olacağı düşünülmüştür. Bu bağlamda; 1) Askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçu irdelendiğinde; A) Sanığın kargo ile Van’dan Ankara’ya göndermek istediğini kolide, çalıntı tabancadan başka çeşitli çap ve miktarda mermi, tüfek bombası ve elektrikli fünyenin bulunduğu kuşkusuzdur. Ele geçen bu malzemelerin kaynağı ve buna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekecektir. Başka bir ifadeyle, askerî malzeme niteliğinde olmayan, sanığın mensup olduğu bölüğün envanterinde ve zimmetinde bulunmayan ve sanığa görev gereği teslim edilmemiş bir malzemenin zimmete geçirilmesi durumu söz konusu olmayacaktır. Bu açıdan bakıldığında; Koliden çıkan 30 adet MKE yapımı 7.62 mm. çaplı G-3 piyade tüfeği mermisi ve 1 adet MKE yapımı 11-63 (12.7x99) uçaksavar mermisi bölüğün envanterinde kayıtlı, bölük zimmetinde bulunan mermilerdir. Sanığın bölükteki görevi ve ifadesi nazara alındığında, bu malzemeleri zimmetine geçirdiğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak; koliden çıkan 1 adet MKE 95 (12.7x99) uçaksavar mermisi, 1 adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar mermisi, 1 adet Duzz tüfek bombası ve 2 adet elektrikli fünye bölüğün envanterinde yer almayıp bölüğe zimmetli malzemelerden değildir. Sanığın ifadeleri ve bu malzemelerin bölük zimmetinde yer almadığına ilişkin cevabî yazılar gözetilerek sanığın bu 73 malzemeleri bulundurması ile ilgili eyleminin, malzemelerin elde edilişi de araştırılıp, eylemin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, oluşturacak ise, askerî eşyayı gizlemek, çalmak, 6136 sayılı Kanuna ve TCK’nın 264 üncü maddesine aykırılık teşkil edip etmeyeceği belirlenmelidir. Keza koliden çıkan 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği mermisinin de, askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçunu oluşturmayacağı gözetilerek, bu eylemin başka bir suçu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi gerekecektir. B) Diğer yönden, sanık hakkında ASCK’nın 131/ bent.1 fıkra 2 uygulanırken, az vahim hâl uygulamasının gerekçesi olarak gösterilen “zimmet miktarının azlığı”nın, aynı zamanda asgarî had gerekçesi olarak da kullanılmış olması yasaya uygun görülmemiştir. Zimmet miktarının azlığı az vahim hâl gerekçesi olabilecek ise de, asgarî had gerekçesi olarak TCK’nın 29 uncu maddesinde yazılı ölçülerde bir gerekçenin belirlenmesi gerekmektedir. C) Sanık hakkında ASCK’nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca, zimmete geçirilen malzemenin mühimmat olması nedeniyle kanunî bir artırım söz konusu ise de, Askerî Mahkemece neden (1) günlük bir artırım yapıldığının gerekçesi gösterilmemiştir. Bu husus Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde düzenlenen “mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağı” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır (As.Yrg. 3.D. 07.05.1996 tarih ve 258/256). Aynı şekilde, (1) günlük artırımın yapılması, TCK’nın 59 uncu maddesi uyarınca indirim uygulandığında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmaktadır. Bu ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır. D) Askerî Mahkemenin, sanık hakkında ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl), 131/2, 50 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis cezası olarak belirlenmesi de kanuna aykırıdır. Bu (1) gün eksik olarak sanık lehine belirlenen ceza, aleyhte temyiz olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı içtihadı çerçevesinde hükmün bozulmasını gerektirmiştir. E) Her ne kadar Başsavcılık, müdafiin temyizine paralel olarak, “Sanık hakkında ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası uygulanmış ise de, bu hükümden sonraki tarihte çıkarılan 926 sayılı Kanunun 94/C maddesinin ASCK’nın 30 uncu maddesini zımnen ilga ettiğini, dolayısıyla 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi gözetilerek az vahim hâl kapsamında kabul edilerek kurulan zimmet suçuyla ilgili mahkûmiyet hükümlerinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanmaması gerektiğini, bu nedenle hükmün bozulmasına” dair görüş bildirmiş ise de; bu görüşe aşağıda yazılı nedenlerle iştirak edilmemiştir. 1) Her şeyden önce, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 esas ve karar sayılı kararında vurgulandığı gibi; idarî kanun hükümlerindeki değişiklikler kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza kanunundaki hükümlere teşmil edilemezler. Aksi takdirde ASCK’nın 30 uncu maddesi işlemez hâle gelir ve ASCK’nın sistematiğinin bozulması gibi bir sakınca doğurur. ASCK’nın 131 inci maddesinde yazılı zimmet, TCK’nın 202 74 ve müteakip maddelerinde düzenlenen bir kısım zimmet fiillerine göre daha niteliklidir. Böyle olunca, failin TCK’nın 202 ve müteakip maddelerinde yazılı zimmet suçundan mahkûmiyeti hâlinde ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası uygulanacağı hâlde, ASCK’nın 131/1 inci maddesinde yazılı basit ve nitelikli zimmetin az vahim hâlinden dolayı mahkûmiyet hâlinde failin 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını söylemek yasal olmayacaktır. Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve 2003/483-480 sayılı kararı da bu yöndedir. 2) ASCK’nın 30 uncu maddesinin 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanun ile değişikliğinden önce başlığı “Tart cezasının ne vakit lâzım ve ne vakit caiz olduğu” ve A-2 nci bendinin “hırsızlık, emniyeti suiistimal, sahtekârlık…. suçlarından biriyle altı ay ve daha fazla hapis cezasına…. mahkûmiyet hâlinde tart cezasının hükmolunacağı” yazılı iken, 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra madde başlığı “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Çıkarılma Cezası” olmuş ve değişiklikten önceki metinde; zimmet suçundan hükümlülükte tart cezasının uygulanacağı yazılı değilken, 4551 sayılı Kanun ile “basit ve nitelikli zimmet” suçu hükümleri içinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezasının uygulanacağı hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla kanun koyucu basit ve nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyet hâlinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezasının da uygulanacağını murat etmiş olup, bu hüküm hâlen yürürlüktedir. Dolayısıyla bu suçtan dolayı Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının da tayin edilmiş olması yerindedir. 2) Askerî eşyayı çalmak suçu irdelendiğinde; Sanığın eyleminin sübutunda ve askerî eşya olduğunda kuşku bulunmayan bölük zimmet ve envanterinde kayıtlı tabancayı çaldığında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık, mahkemedeki sorgusunda bu suç ile ilgili olarak itirafta bulunmuştur. Nitekim Askerî Mahkeme, sanığın suçunu itiraf ettiğinden dolayı TCK’nın 59/2 nci maddesi uyarınca takdiri indirim hükmünü uygulamış ise de; Askerî Mahkemenin bu suç ile ilgili hükmünün ceza uygulamasındaki yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Zira; Askerî Mahkeme, bu suçtan dolayı sanık hakkında ASCK’nın 131/1 inci maddesi uyarınca, az vahim hâl ve asgarî had uygulayarak ceza tayin ederken “çalınan silâhın miktarının azlığını” gerekçe olarak kullanmıştır. Bu gerekçe, az vahim hâl gerekçesi olabilecek ise de, hırsızlığın yapılış biçimi gözetildiğinde, bu gerekçenin aynı zamanda asgarî had gerekçesi olarak kullanılması kanuna aykırı görülmüştür. TCK’nın 29 uncu maddesi gereğince kanunda sarahaten yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir ve hâkim, iki sınır arasında bir temel cezayı belirlerken 29 uncu maddedeki kurala uygun hareket etmek durumundadır. Bu nedenle, az vahim hâl gerekçesi olarak gösterilen “çalınan silâhın miktarının azlığı” az vahim hâl yanında asgarî hadden ceza belirlemede de gerekçe olarak gösterilmemelidir. 75 Diğer taraftan, çalınanın tabanca olması nedeniyle ASCK’nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca yapılan (1) günlük ceza artırımının miktarına yönelik herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Bu husus, Anayasanın mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması gerektiğine ilişkin 141 ve 353 sayılı Kanunun 50 nci maddelerine aykırılık oluşturmaktadır (Askerî Yargıtay 3.D.nin 7.5.1996 gün ve 258/256). Aynı şekilde, (1) günlük artırımın yapılması, TCK’nın 59 uncu maddesi uyarınca indirim yapıldığında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmaktadır. Bu ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır. Yine Askerî Mahkemenin, sanık hakkında ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl), 131/2, 50 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis olarak belirlenmesi de kanuna aykırı bulunmuştur. Bu (1) gün eksik olarak sanık lehine ceza belirlenmesi hususu, aleyhte temyiz olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararı uyarınca bozmayı gerektirmektedir. Başsavcılık, müdafiinin temyizine paralel olarak sanık hakkında uygulanan ASCK’nın 30 uncu maddesi uyarınca “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına” cezasının daha sonraki tarihte çıkarılan 926 sayılı Kanunun 94/C maddesince zımnen ilga edilmiş olması nedeniyle uygulanmaması gerektiğini, hükmün bu nedenle de bozulmasını istemiş ise de, bu isteme aşağıda yazılı nedenlerle iştirak edilmemiştir. a) Her şeyden önce ASCK’nın 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 uncu maddesi hâlen yürürlüktedir ve bu maddeye göre hırsızlık suçundan hükümlülüğüne karar verilmiş olan sanığın Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilecektir. Aynı maddeye göre, hükümde bu husus açıkça belirtilmemiş olsa da bu ceza yine de uygulanacaktır. b) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94 üncü maddesine, 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile eklenen (c) bendindeki düzenleme, ASCK’nın 30 uncu maddesinde yer alan “hırsızlık” suçu yönünden herhangi bir değişiklik meydana getirmemektedir. 7 Temmuz 2001 gün ve 24455 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle eklenen (c) bendi aynen “Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık…. suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir. Kanunun metninden de anlaşılacağı gibi Emekli Sandığı Kanunu ile ilişkilendirilmeyecek olan hâl, az vahim hâl uygulamasıyla cezalandırılmış olan basit ve nitelikli zimmet suçudur. Bir başka ifadeyle, “az vahim hâl” sadece 76 zimmet suçuna yöneliktir. Yoksa irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık vb. suçlar yönünden bu durum geçerli değildir. c) ASCK’nın 131 inci maddesinde yazılı bulunan “her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalmak” eylemi, 132 nci maddesinde yazılı “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak” eylemi, TCK’nın 491/1 inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçuna göre daha nitelikli eylemlerdir. Failin TCK’nın 491/1 inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçunu işlemesi durumunda ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılacağını, ancak daha nitelikli olduğu açıklanan ASCK’nın 131/1 inci maddesinde yazılı hırsızlık suçunun “az vahim hâl” cümlesi gereğince cezalandırılması durumunda Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını düşünmek yasal olmayacaktır. d) ASCK’nın 30 ve 131/bent 1, fıkra 2 nci maddesinin hâlen yürürlükte olan hükümler olduğu kuşkusuzdur. Kanunsuz suç olmayacağı gibi, kanunsuz cezanın da olmayacağı evrensel bir hukuk kuralıdır. Mahkemeler, tespit edilen duruma göre kanunlarda yazılı cezaları da uygulamakla görevlidirler. Uygulanabilir nitelikli bir ceza kanunu hükmü bulunduğunda, açık ve zımnî bir ilga söz konusu olmadığında, hâkimin ilgili hükmü uygulamaması söz konusu olmayacaktır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı içtihadında belirtildiği gibi, statü belirleme nitelikli personel kanunundaki bir düzenleme kendi sahasında hüküm ifade edecek olup, böyle bir değişiklik Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyecektir. Aksi takdirde ASCK’nın 30 uncu maddesi, belirtilen şekliyle işlemez hâle gelir ve ASCK’nın sistematiğinin bozulması gibi bir sakınca da doğurur. 77 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/1128 K. No. : 2003/1114 T. : 12.11.2003 ÖZET TCK’nın 421 inci maddesinde yasal tanımı yapılan “sarkıntılık” suçu “şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olup bu suçun ASCK’nın 30/B maddesi kapsamında mütalâa edilmesi gerekir. Bu nedenle “sarkıntılık” suçundan mahkûmiyetine hükmedilen sanık Astsubay hakkında ayrıca ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma” fer’î cezasının uygulanmasında yasal isabet bulunmaktadır. Askerî Mahkemece sanığın işlediği sabit görülen sarkıntılık suçunun “şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olduğunun takdir ve kabulü ile sanık hakkında ASCK’nın 30/B maddesinin uygulanması suretiyle sanığın TSK’dan çıkarılmasına dair verilen kararda da herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı sonucuna varıldığından, tebliğnamede bu husustaki aksi görüşe katılınmamış ve sanık müdafiinin yine bu husustaki yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi cihetine gidilmiştir. Şöyle ki; Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesi ile; “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla”, “basit ve nitelikli zimmet”, “irtikâp”, “rüşvet”, “hırsızlık”, “dolandırıcılık”, “sahtecilik”, “inancı kötüye kullanma”, “dolanlı iflas” gibi yüz kızartıcı veya “şeref ve haysiyeti kırıcı” suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç, “kaçakçılık”, “resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma”, “Devlet sırlarını açığa vurma” suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde ....” Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu madde çerçevesinde TSK’dan çıkarılmayı gerektiren suçların 4 ana başlık altında toplandığı görülmektedir. Buna göre; Birinci gurup suçlar: “Devletin şahsiyetine karşı işlenen” suçlar, İkinci gurup suçlar : “basit ve nitelikli zimmet”, “irtikâp”, “rüşvet”, hırsızlık”, “dolandırıcılık”, “sahtecilik”, “inancı kötüye kullanma”, “dolanlı iflas” gibi yüz kızartıcı suçlar, Üçüncü gurup suçlar: “şeref ve haysiyeti kırıcı” suçlar, 78 Dördüncü gurup suçlar: “kaçakçılık” (istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç), “resmî ihale ve alımlara fesat karıştırma”, “Devlet sırlarını açığa vurma” suçları, şeklinde düzenlenmiştir. Madde içerisinde yüz kızartıcı suçlardan önce kullanılan “gibi” edatı, cümle içerisinde kendisinden önce gelen suçların benzerlerinin sayıldığını gösterdiği, “gibi” sözcüğünden sonra yazılı olan “veya” bağlacı ile, yüz kızartıcı suçlar sona erdirilip diğer bir guruba ait suçların belirtilmesine geçildiği ve bu cümlede “şeref ve haysiyet kırıcı” suçların sayıldığı görülmektedir. “Şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan TCK’nın 38 inci maddesinde söz edilmekte, bu madde içerisinde söz konusu suçlar “.....bir şahsın veya bir ailenin şeref ve haysiyetini ihlâl eden her nevi cürüm ve kabahatlerde bir gûna maddî zarar vukua gelmese bile mahkeme mağdurun talebine mebni manevî zarar mukabili olacak muayyen tazminat itasına da hükmedilir.” şeklinde belirtilmektedir. Söz konusu madde çerçevesinde, TCK’da “manevî tazminata” konu olabilecek suç başlıklarının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.10.1994 tarih ve 4/171-230 sayılı kararında açıkça belirtildiği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Mehmet UYGUN, 1997 Basım, Sayfa 21) Buna göre; “Ceza mahkemelerinde manevî tazminata hükmedilebilecek hâller “sayılı” ve “sınırlı” olarak belirlenmiş olup manevî tazminata hükmedilmesi, TCK’nın 38 inci maddesine göre eylemin kişilik haklarına yönelik olması, şeref ve haysiyeti ihlâl etmiş bulunması koşuluna bağlı tutulmuştur. Bu genel kuralın yanında özel olarak da “genel adaba aykırı” suçlarda; TCK’nın 424, “bireylerin bedensel bütünlüğüne karşı” işlenen fiillerde; TCK’nın 467 ve “hakaret” suçlarında; TCK’nın 486/3 üncü maddelerinde manevî tazminata ilişkin hükümler düzenlenmiştir. TCK’nın 424 üncü maddesinde; “ırza geçme”, “ırza tasaddi”, “söz atma”, “sarkıntılık”, “evlenme vadi ile kızlık bozmak” suçlarından dolayı suçtan zarar gören kimselerin, ceza mahkemesinden manevî tazminat isteğinde bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Öngörülen tazminat manevî tazminat olup bu tazminatın istenmesi hâlinde mahkemece mağdur olan kişilerin toplum içindeki düzeyi, durumu ve saldırının ağırlığı gözetilerek manevî tazminatın fail tarafından ödenmesine karar verilecektir. Manevî zarar, bu suç nedeniyle mağdurun şeref ve iffetine yönelik saldırının o kişinin toplum içindeki değerinin azalması ve o nedenle acı, ızdırap çekmesinin giderilmesini karşılayacaktır. Bu açıklamalar ışığında TCK’nın 38 inci maddesinde manevî tazminata konu edileceği açıklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararında açıkça gösterilen TCK’nın 421 inci maddesinde öngörülen sarkıntılık suçunun da “şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olduğu ve ASCK’nın 30/B maddesi çerçevesinde mütalâa edilmesi gereken suçlardan bulunduğu sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemece sanık hakkında, söz konusu maddenin uygulanması sonucu TSK’dan çıkarılmasına karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. 79 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/39 K. No. : 2003/40 T. : 17.4.2003 ÖZET Daha önce işlediği firar suçuna ilişkin olup tutukluluk nedeniyle kısmen infazı yapılmış olan mahkûmiyet hükmünün Askerî Yargıtay tarafından onanmasından sonra ve fakat kıdemli hâkim tarafından kesinleşme şerhi verilmesinden önce firar eden sanığın eylemi, mükerrer firar suçunu oluşturur. Sanığın önceki mahkûmiyetinin kesinleştiğini öğrenmesi, mükerrer firar suçunun oluşumu için gerekli değildir. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; sanık hakkında ASCK’nın 66/2-C maddesinde yazılı özel tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire, sanığa daha önceki firar suçu nedeniyle verilen ve kesinleşen mahkûmiyet hükmünde, tutuklulukta geçirilen sürenin mahkûmiyet süresinden indirilmesine karar verilmesi nedeniyle kısmen infaz edildiği, hükmün Askerî Yargıtay’ca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, bu tarihten sonra sanığın 2.6.2002 tarihinde firar suçunu işlediği ve hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varmış iken; Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın önceki firar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bildiği hususu sabit olmadığı gibi, hükmün kesinleştiğini bilebilecek durumda da olmadığı, hakkında önceden verilen hükmün kesinleştiğini bilmeyen sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının adil yargılanma ve adalet ilkelerine aykırı olduğu görüşündedir. Dosyada mevcut belgelere göre; sanığın birliğinden 2.6.2002 tarihinde firar ettiği, 18.6.2002 tarihinde Bornova’da polisler tarafından yakalandığı, daha önce 30.9.2001-8.10.2001 ve 24.11.2001-23.12.2001 tarihleri arasında işlediği iki ayrı firar suçundan dolayı Hava Eğitim K.lığı Askerî Mahkemesince yargılandığı, bu davadan dolayı 23.12.2001-21.4.2002 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, anılan Mahkemenin 19.3.2002 gün ve 2002/244-85 tarihli kararı ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün As.Yargıtay 1 inci Dairesinin 8.5.2002 tarih ve 2002/443-439 sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, Askerî Mahkeme Kıdemli Hâkimliğince 4.6.2002 tarihinde hükmün infaz edilmesine ilişkin şerh konulduğu, Hava Eğitim K.lığı 80 As.Mahkemesinin 7.6.2002 gün ve 2002/729-193 sayılı kararı ile 21.4.2002 tarihinden geçerli olarak şartla salıverme kararı verildiği, Askerî Mahkemece, sanığın önceki firar suçlarından dolayı verilen mahkûmiyet hükümleri infaz edildikten sonra 2.6.2002 tarihinden itibaren firar suçunu işlemeye başladığı ve bu durumda eyleminin mükerrer firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek 2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mükerrer firar suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. ASCK’nın 42 nci maddesinde tekerrür; “Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçların askerî bir cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askerî cürümü tekrar yapmasına bağlıdır. Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise, bu hükümler tatbik olunmaz.” şeklinde tarif edilmiştir. Burada ASCK’nın tekerrür hükümlerinin TCK’daki tekerrür hükümlerinden farklı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Buna göre Askerî Ceza Kanunundaki tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1- Gerek ilk suçun gerek ikinci suçun birer askerî cürüm olması ve bu cürümlerin aynı olması, 2- En az iki kez işlenen bu iki askerî cürüme ilişkin maddede tekerrürden söz edilip, bu halde faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmiş olması, 3- İlk cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezanın ya tamamen ya da kısmen infaz edilmiş olması veya özel af yolu ile düşmüş olması, 4- İkinci cürümün belirli bir süre (birinci cürüme ait cezanın infazından veya özel af ile düşmesinden itibaren beş sene) içinde işlenmiş olması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Somut olay bu çerçevede incelendiğinde; tekerrür hükümlerinin uygulanması için gerekli şartların tamamen gerçekleştiği ve sanığın eyleminin mükerrer firar niteliğinde olduğu görülmektedir. Askerî Savcılıkça itiraz tebliğnamesinde; yukarıda açıklanan şartların aynen gerçekleştiği kabul edilmekle beraber, önceki mahkûmiyet hükmünün Askerî Yargıtay’ca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, sanık henüz evvelki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmediği, bilebilecek durumda da olmadığı, hükümlü olduğunu bilmeden ikinci suçu işlediği için hakkında tekerrür hükümleri uygulanarak sanığa daha ağır bir ceza tayin edilmesinin tekerrür kurumunun amacına ve adalet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; Askerî Ceza Kanununda; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için “kısmî infaz”ın yeterli olduğu hükmünün yer alması nedeniyle bazı sanıkların haklarında verilen önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmemeleri mümkün olmaktadır. ASCK’da kısmî infazın ne olduğu tarif edilmemekle 81 beraber, doktrinde (Prof.Dr.Sahir ERMAN, Askerî Ceza Hukuku) ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında “Bir mahkeme kararı ile oluşan ve cezaya mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmî infaz sayılacağı ve tekerrüre esas olacağı kabul edilmektedir (As.Yargıtay Drl.Krl. 23.12.1993 gün ve 1993/103101, As.Yargıtay Genel Kurulunun 4.4.1958 Tarih ve E.57/4124 K/4284 sayılı kararları). Bu kararlarda belirtildiği üzere hükmün kesinleşmesinden sonra önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek hükmün kısmen veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı görülmektedir. Sanığın, önceki hükmün kesinleştiğini bilmeme durumu sadece kısmen infaz hâlinde söz konusu olup, ancak tekerrür hükümlerinin uygulanması için sanığın önceki hükmün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin hem ASCK’da hem Türk Ceza Kanununda bir kural yoktur. Bu nedenle Askerî Yargıtay Başsavcılığının tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin görüşü kabule değer görülmemiştir. Bu nedenlerle; sanığın firar suçlarından dolayı tesis edilen hükümlerin 8.5.2002 tarihinde kesinleşmesinden ve kısmen infaz edilmesinden sonra 2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında işlediği firar suçunun “mükerrer firar” niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 82 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 49 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/1026 K. No. : 2003/1039 T. : 24.12.2003 ÖZET Mecburî hizmetini doldurmadan resen emekli edilen subay ve astsubaylar 926 sayılı Kanunun 107 nci maddesine göre yedek er statüsüne geçirildiklerinden, bunların işlediği firar suçunda dava zaman aşımı resen emekli edildikleri tarihten değil, 1111 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca 41 yaşına girdikleri yılın Ocak ayının birinci gününden itibaren işlemeye başlar. Sanığın, Etimesgut Zh.Brl.Ok.ve Eğt.Tüm.K.1.A.2.Tnk.Tb.Mt.Bl. K.lığında görevli iken izin almaksızın 5.1.1994 tarihinde ve devam eden günlerde mesaiye gelmediği, 12.1.1994 tarihinde kendiliğinden mesaiye geldiği şeklinde gelişen olay nedeniyle, 5.1.1994-12.1.1994 tarihleri arasında kısa süreli kaçma suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada, 1 inci Er Eğitim Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 27.1.1994 gün ve 1994/12-12 sayılı kararı ile 16 gün oda hapsi cezasıyla mahkûmiyetine hükmedildiği, taraflarca süresinde itiraz edilmeyen hükmün kesinleşerek infaz edildiği; hüküm aleyhine MSB tarafından yazılı emir yoluna gidilmesi üzerine, Dairemizin 6.3.1996 gün ve 1996/149-147 sayılı ilâmı ile, sanığın eyleminin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu oluşturacağı, bu suçtan dolayı yargılama yapma görevinin askerî mahkemelere ait olduğu belirtilerek, yazılı emirle bozma isteminin kabulüne, hükmün bozulmasına, dava dosyasının görevli ve yetkili Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; bu arada sanığın 17.10.1995 tarihinde resen emekli edildiği; K.K.K. Askerî Mahkemesince yapılan yargılamada, sanığın aramalara rağmen bulunamaması ve sorgusunun tespit edilememesi nedeniyle 17.12.1996 tarihinde gıyaben tutuklanmasına karar verildiği, buna rağmen bulunamayınca Askerî Mahkemece, 17.10.1995 tarihinde resen emekli edilen sanığın, askerlik yükümlülüğünün bu tarihte dolmuş olması ve böylece bu tarihten itibaren başlayan dava zaman aşımını kesen işlemlerden biri olan gıyaben tutuklanması işleminin tarihi olan 17.12.1996 tarihi dikkate alındığında bu tarihten itibaren başlatılan 5 yıllık dava zaman aşımı süresinin bitimi olan 17.12.2001 tarihinin sonuna kadar sorgusunun yapılamaması nedeniyle sanık hakkında açılmış olan davanın ASCK’nın 49/A, TCK’nın 102/4 ve 104 üncü maddeleri uyarınca 83 zaman aşımına uğradığı kabul edilerek 31.12.2001 tarihinde 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK’nın 49/A maddesinde, firar fiili hakkında dava zaman aşımının bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 107 nci maddesi uyarınca, disiplinsizlik ve ahlâkî durum sebebiyle Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyerek sicil yoluyla TSK’dan çıkarılan astsubaylar yedekte er kuvvesine alınmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesinde, muvazzaf subay ve astsubayların, subay ve astsubay naspedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri düzenlenmiştir. Sanığın 1982 nasıplı astsubay olması nedeniyle mecburî hizmeti 30.8.1997 tarihinde sona ermektedir. Sanık idarece 17.10.1995 tarihinde resen emekli edildiğine göre henüz mecburî hizmet süresini de doldurmamıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanunun 2 nci maddesine göre, askerlik çağı her erkeğin yirmi yaşına girdiği yıl Ocak ayının birinci gününden başlamakta, 41 yaşına girdiği yıl Ocak ayının birinci gününde bitmektedir. Yani yedek er statüsü 41 yaşına girildiği Ocak ayının birinci günü sona ermektedir. Sanığın, yedek er statüsüne geçirildiği ve 20.9.1962 doğumlu olduğu dikkate alındığında, askerlik çağı 1.1.2003 tarihinde sona erecektir. ASCK’nın 49/A maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetler veya girmiş olduğu taahhüt bu tarihte bitmiş olacağından, dava zaman aşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren TCK’nın 102 ve 104 üncü maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekecektir. Bu durumda, henüz dava zaman aşımı süresi dolmadığından Askerî Mahkemece davanın düşürülmesine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 15.10.1997 tarih ve 1997/652-645 sayılı, 3 üncü Dairesinin 1.2.2000 tarih ve 2000/57-57 sayılı kararları da bu doğrultudadır. 84 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 51 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/386 K. No. : 2003/384 T. : 16.4.2003 ÖZET Usulüne uygun olarak yapılan atış görevi sırasında atış silâhıyla kendisini ayağından yaralayan sanık hakkında, suçun hizmet sırasında ve silâhın suiistimali suretiyle işlendiğinin kabulüyle cezanın artırılması isabetlidir. Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçundan sanık hakkındaki dosya kapsamına göre: Manîsa-Kırkağaç 6 ncı Kom.Er Eğt.A.2.Tb.8.Bl.K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 16.1.2002 günü Tabur Atış Alanında 5 nolu atış görevini yapmak için hazırlandığı, kendisine içinde 3 adet mermi bulunan şarjörün verildiği, şarjörünü tüfeğine taktıktan sonra tam dolduruş konumuna getirip, atış serbest komutundan sonra atışa başladığı, ateş kes komutundan sonra sırasıyla kurma kolunu yuvasına oturtup bilâhare kurma kolunu ileriye bıraktığı, silâhların emirle hedefe doğrultulup tetik düşürüldüğü, silâhın emniyete alınarak kurma kollarının yuvasına oturtulduğu, kalk komutuyla birlikte ayağa kalkarken tüfeğin ateş alarak sanığın sağ ayağından yaralandığı, bilâhare sanığın iyileşerek askerliğine devam ettiği maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. Sanık sorgu ve savunmalarında olayın kazaen meydana geldiğini savunmuş ise de; gerek silâhın olaydan sonra yapılan incelemesinde herhangi bir arızasının bulunmadığının tespit edilmesi, gerekse mahkeme huzurunda yaptırılan tatbikat sırasında dinlenen bilirkişinin sanığın ayağa kalkarken tüfeğini denge noktasından tutarak kalktığını beyan etmesi üzerine, “sanığın izah ettiği şekilde bir kazanın olmasının mümkün olmadığını” belirtmesi karşısında, sanığın iradî şekilde tüfeğin namlusunu ayağına yöneltip ateş ettiği ve kendisini kasten yaraladığı anlaşılmaktadır. Sanığın 6 aylık asker olması, tüm emniyet tedbirlerinin alınmasına ve komutlar vasıtasıyla aşama aşama yapılan atış faaliyetine rağmen, tüfeğinin emniyetini açarak tetiğe basması, yaralanma yerinin en az zarar verebilecek bölgede olması nazara alındığında, sanığın eylemini askerlik hizmetinden kısmen de olsa uzaklaşmak amacıyla gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Askerî Mahkemece karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde sanık hakkında alt sınırdan ceza 85 tayin edilip, teşebbüs hükümleri ve takdiri indirim sebeplerince cezasından indirim yapılıp, sanığın bu eylemi hizmet gereği kendisine verilen silâhın suiistimali suretiyle işlemesi nedeniyle ASCK’nın 50, 51/B maddeleri gereğince cezasında artırım yapılarak mahkûmiyetine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 86 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 54 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/549 K. No. : 2003/545 T. : 4.6.2003 ÖZET Acemi eğitiminin ardından izin sonrası tertip edildiği muvazzaflık birliğine dönmeyen ve yasa dışı terör örgütüne katılıp eylemlerde bulunmak suçundan dolayı hakkında TCK’nın 125 inci maddesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılan sanığın, suç tarihlerinde asker kişi olması nedeniyle ASCK’nın 54 üncü maddesi uyarınca askerî mahkemede yargılanması gerekir. Sanığın katıldığı kabul edilen eylemlere ait olay evraklarının ilgili mercilerden gerektiği biçimde araştırılmaksızın yetersiz delillere dayanılarak hükme varılması kanuna aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, Devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf eylemlerde bulunmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 54 üncü maddesinin atfı ile, TCK’nın 125, 59, 31, 33 (M.K.471) ve 353 sayılı Kanunun 251 inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak otuz sene ağır hapis cezasıyla mahkûmiyetine, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hapis hâlinin sona erdirilmesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, yol-gözetim ve tutukluluk sürelerinin mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmiştir. Resen temyiz incelemesine tâbi bu karar, aynı zamanda Askerî Savcı tarafından da “uygulamaya yönelik” nedenlerle, sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Öncelikle görev konusunda yapılan incelemede; sanığın suç tarihlerinde asker kişi olması, ASCK’nın 54 üncü maddesi atfı nedeni ile TCK’nın 125 inci maddesinin asker kişiler yönünden askerî suç olması, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 9/son maddesinde askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümlerin saklı olduğunun belirtilmesi karşısında, asker kişi olan sanığın işlediği iddia olunan TCK’nın 125 inci maddesindeki suç yönünden Askerî Mahkemenin görevli olduğu anlaşılmakta olup, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları da bu yöndedir (Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.11.1994 tarih ve 38/38 E.K. sayılı kararı). Askerî Mahkemece; sanığın 1993 yılında Erzincan’a askere gittiği, acemi birliğinden sonra usta birliğine dağıtımı nedeni ile Hakkari İli Şemdinli 87 İlçesi Aşağı Kayalar Köyüne dağıtım izni nedeni ile geldiği, usta birliğine dönmemesi nedeni ile aranmaya başlandığı, bunu fark eden sanığın yakalanma korkusu ile saklandığı, bir süre sonra İran’a gitmeye karar verdiği, İran sınırında yasadışı PKK terör örgütü mensubu olan dört şahıs tarafından yakalandığı, örgüt mensuplarının sanığın asker kaçağı olduğunu, İran’a gittiğini öğrendikleri ve sanığı yasa dışı PKK terör örgütüne katılmaya davet ettikleri, sanığın kabul etmemesi üzerine grubun sorumlusu kod adı Faysal olan örgüt mensubunun sanığı zorlaması sonucu sanığın örgüte katılmayı kabul ettiği ve Agit (K) adını aldığı, sanığın böylece 1993 yılı kış aylarında örgüte katıldığı, örgüt mensupları ile birlikte İran’da bulunan Şehidan kampına gittikleri, kampın sorumlusunun Uludereli Kızıl Halit (K) isimli örgüt mensubu olduğu, kampın 3 taburdan oluştuğu, sanığın bu kampta siyasî ve askerî eğitim aldığı, 1994 yılı düzenlemesi ile lojistik faaliyetlerde bulunduğu, bu sırada Zevkan (K)’un mangasında görev yaptığı, Zerzan bölgesine askerî operasyon düzenlendiği için Cevahir (K)’un bölüğü ile birlikte İran’da bulunan Zağros kampına gittikleri, 1995 yılı Nisan aylarında bulundukları kampa Avrupa katılımlı yeni 15 örgüt mensubunun geldiği, bu grup ile sanığın içinde bulunduğu lojistik grubundaki 11 kişinin Irak’ta bulunan Hakurki kampına gittikleri burada yapılan yeni düzenleme ile sanığın Çiya (K) taburunda Medenî (K) Eruh’lu bölüğünde Rojhat (K) takımında, Temhat (K) mangasında militan olarak yer aldığı, Medenî (K) bölüğü ile birlikte Yüksekova Humaro, Gürpınar ve Başkale bölgesinde PKK mensubu olarak örgüt üyeleri ile birlikte eylem gerçekleştirdikleri, İlk eylemlerini muhtemelen 1995 yılı Haziran aylarında Başkale Van yolu üzerinde Başkale Gürpınar arasında gerçekleştirdikleri, saat 18.00’de başladıkları yol kesme eyleminin 23.00’e kadar sürdüğü, zorla durdurdukları 50 kadar araçta bulunan kişilerin kimlik kontrolünü ve PKK terör örgütünün propagandasını yaptıkları, şahısların değerli eşyalarını ve paralarını terör örgütü adına aldıkları, daha sonra durdurdukları bir araç ile olay yerinden uzaklaştıkları ve yaya olarak İran’da bulunan Kelereş kampına gittikleri, 20 gün kadar bu kampta kaldıktan sonra tekrar eylem yapmaya karar verdikleri, Yaklaşık 20 gün sonraki ikinci eylemlerinde, sanığın içinde bulunduğu grubun erzak almak için Başkale’ye bağlı bir hudut köyüne saat 20.00 sıralarında girdikleri, köyde korucu olduğunu bilmedikleri, korucular tarafından ve jandarmalar tarafından üzerlerine ateş açıldığı, çatışma başladığı, çatışma sonucu 3 korucunun öldüğü, terör örgütü mensuplarından da üç kişinin öldüğü, 4 korucunun da etkisiz hale getirilerek terör örgütü mensuplarınca yanlarında götürüldüğü, bu eylem sonrası sanığın da içinde bulunduğu grubun Kelereş kampına gittiği, burada eğitim gördükleri, 1995 yılının Temmuz aylarında üçüncü eylemde terör örgütü mensuplarının Sorenser Köyü diye kendi aralarında isimlendirdikleri yerde bulunan jandarma karakolu pusu noktalarına saldırmaya karar verdikleri, Medenî (K) sorumluluğundaki bölük ile birlikte sızma ve saldırı grubunun faaliyete geçmesiyle saat 23.00 sıralarında saldırıya geçtikleri, çatışmanın iki 88 saat sürdüğü, çatışma sonrasında 5 örgüt mensubunun öldüğü, birinin yaralandığı, çatışmadan sonra Şehidan kampına çekildikleri, daha sonra Zağros kampına gittikleri, burada lojistik faaliyetlerde bulunmak için sanığın bir kısım terör örgütü mensubu ile birlikte Hakurki kampına gittikleri, bu kampta bulundukları sırada 2-3 gün süreyle uçakların saldırıda bulunduğu, saldırı sonucu 6 örgüt mensubunun öldüğü, 5 örgüt mensubunun yaralandığı, sanığın da bu saldırı sonucu bomba atılması nedeniyle ayağının ve kolunun kırıldığı, sanığın Tahran’da tedavi gördüğü, daha sonra Hakurki’ye gelerek A.R.K.isimli terör örgütü mensubunun bölüğünde eğitime başladığı, bölük sorumlusunun emri ile Şemdinli-Zerzan bölgesine geldikleri, 1996 yaz aylarında Koman tepesinde bulunan askerî pusu noktalarına eylem kararı aldıkları, saat 20.00 sıralarında kendisinin içinde olduğu sızma grubu ile birlikte tepeye geldikleri, iki saat çatıştıkları, askerlerin pusu yerini terk ettikleri, pusu yerinde kan olduğunu gördüğü, askerlerin geri dönmemeleri üzerine pusulardan ele geçirdikleri bir adet G-3, bir adet MG-3, bir adet el telsizi ve gece görüş dürbününü alarak Zerzan bölgesi tarafına doğru çekildikleri, telsiz konuşmalarını dinlemeleri sonucu 3 askerin öldüğünü, 2 askerin yaralandığını öğrendiği, sabah saat 08.00 sıralarında iki uçağın bombalaması sonucu iki terör örgütü mensubunun öldüğü, birinin yaralandığı, Sanığın içinde bulunduğu grubun eylemden sonra Arı boğazından Ertuş kampına gittikleri, daha sonra K.Irak’taki Sideka bölgesine gittikleri, Barzanî güçleriyle çatıştıkları, Barzanî güçlerine esir düştükleri, esir değişimi sonucu serbest kaldıkları, çatışmayıp esir düştükleri için örgüt tarafından cezalandırılmak maksadıyla Irak’ta bulunan Dole Koge kampına götürülerek 6 ay hapiste kalma cezası verildiği, süre sonunda örgüt tarafından affedildikleri ve siyasî eğitim aldıkları, daha sonra lojistik görevinden ayrılıp Edip (K) Şırnak’lı bölüğünde faaliyete başladığı grupla birlikte Kelereş kampına geçtikleri, sanığın fıtık rahatsızlığının ortaya çıktığı, İran İthalat görevlilerinin kendisini Rızai kentine götürerek ameliyat olmasını sağladıkları, ameliyattan sonra Hakurki kampına döndüğü, 1999 yılında PKK terör örgütü ele başı Abdullah ÖCALAN’ın yakalandığı, bu nedenle bütün güçlerin Dole Koge kampında olağanüstü toplandıkları, bir yıl boyunca bu kampta fedai eğitimi aldıkları, eğitimi Ferhat (K) ile Osman ÖCALAN’ın verdiği, 2000 yılı bahar aylarında Irak’lı Rojhat (K) isimli örgüt mensubu ile kavga ettiği, kavga sonucu tek başına Şehit Şerif kampından kaçarak Talabanî güçlerinin kontrolünde bulunan Süleymaniye’ye geçerek peşmergelere teslim olduğu daha sonra illegal yollardan İran’a ve oradan da yine illegal yollardan Türkiye’ye geçerek 3.8.2001 tarihinde Hakkari Emniyet Müdürlüğüne teslim olduğu, ilk zamanlarda yasa dışı PKK terör örgütünün görüşlerini benimsediği, sonradan bir siyasî görüşünün bulunmadığını beyan ettiği, kabul edilerek sanık hakkında müsnet suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; öncelikle getirtilen ve sanığın ifadelerinde belirttiği eylemlerle ilgili belgelerin incelenmesi sonucunda sanığın tarih ve içerik olarak belirttiği eylemlerle, elde edilen belgelerdeki eylemler arasında tam bir örtüşme bulunmamakla birlikte, bu durum sanığın 89 tarihleri yanlış olarak beyan etmesi ya da eylemlerde farklı gruplar içinde yer alması nedeniyle farklı ifade etmesinden kaynaklanabilme ihtimali bulunmaktadır. Dosyanın incelenmesi sonunda; D/89-90 sırada Başkale Cumhuriyet Başsavcılığının cevabî yazısında sanığın ifadesinde belirttiği eylemlerle ilgili hazırlık defterinde herhangi bir kaydın bulunmadığının bildirildiği, D/96 sırada Gürpınar C.Başsavcılığının 23.6.1994 tarihinde Gürpınar-Başkale karayolunun kesilmesi, 3 vatandaşın kaçırılması ile ilgili Diyarbakır DGM. Başsavcılığına gönderilmek üzere görevsizlik kararının bulunduğu aynı olayla ilgili D/125-132 sıralarda Diyarbakır DGM Başsavcılığının ek takipsizlik kararı ile D/133148’de 23.6.1994 tarihli olayla ilgili Diyarbakır DGM Başsavcılığının daimî araştırma yapılması konusunda yazısı, aynı olayla ilgili Van DGM Başsavcılığının daimî araştırma yapılmasını isteyen yazısının bulunduğu, D/104 sırada Diyarbakır DGM Başsavcılığının 4.8.1994 tarihinde Van-Başkale yolunun kesilmesi, yolcuların gasp edilmesi, 1 GKK’nın öldürülmesi ve 3 kişinin kaçırılması olayı ile ilgili daimî arama yapılmasını isteyen yazısının bulunduğu, D/105-117 sıralarda Başkale ilçesi Bebleşin yolunun kesilmesi, Başkale Müftüsünün kaçırılması ve aracının yakılması ve çıkan çatışmada 3 terör örgütü mensubunun ölü ele geçirilmesi ile ilgili belgelerin bulunduğu, D/118-124 sıralarda 8.7.1996 tarihinde Korefati Tepesindeki çatışmada 4 GKK’nın ölümü 1 erin yaralanması ile ilgili evrakların bulunduğu, D/151 sırada Şemdinli Komane tepesinde 3.9.1996 tarihli çatışmada 2 askerin şehit edilmesi ile ilgili Şemdinli C.Başsavcılığının Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderdiği görevsizlik kararının bulunduğu, D/153-177 sıralarda 8.7.1997 tarihinde Hakkari/Şemdinli/Konur Köyü/Aktütün mezrasında meydana gelen çatışmada 1 Askerîn, 1 GKK’nın öldürülmesi 1 GKK’nın yaralanması olayı ile ilgili Van DGM Başsavcılığının daimî araştırma yazısının ve ilgili evrakların bulunduğu, D/181-201 sıralarda 22.7.1997 tarihinde Hakkari/Şemdinli/Konur Köyü Dereyanı mezrasında 2 GKK’nın öldürülmesi, 1 GKK’nın yaralanması olayı ile ilgili Van DGM Başsavcılığının araştırma yapılmasını isteyen yazısının ve ilgili evrakların bulunduğu, D/218 sırada Başkale İlçe J.K.lığının sanığın ifadesinde belirttiği eylemlerle ilgili herhangi bir kaydın bulunmadığına dair cevabî yazısının bulunduğu, D/220-301 sıralarda 16.6.1995 tarihinde Erenler J.Sınır Tb.K.lığı pusu timlerine bölücü terör örgütü mensuplarının saldırması ve 1 asteğmen, 4 jandarma erinin şehit edilmesi, 6 jandarma erinin yaralanması ve 2 teröristin ölü ele geçirilmesi olayı ile ilgili Başkale C.Başsavcılığının Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderdiği görevsizlik kararı ve ilgili evrakların bulunduğu, D/310 sırada Van DGM Başsavcılığının sanığın ifadesinde geçen olaylarla ilgili bir hazırlık kaydının bulunmadığına dair cevabî yazısının bulunduğu, D/325 sırada Gürpınar İlçe J.K.lığının 1995 yılında sanığın ifadesinde belirttiği yol kesme eyleminin bulunmadığına dair yazısının bulunduğu görülmektedir. Sanığın ifadesinde bahsettiği eylemlerle ilgili getirtilen belgelerden, birçok olayın Diyarbakır DGM Başsavcılığına görevsizlik kararı ile 90 gönderildiği, özellikle sanığın ifadesinde belirttiği Şemdinli Gomen tepelerindeki askerî pusu noktalarına gerçekleştirdiğini söylediği saldırı ile D/151 sırada Komane tepesinde 3.9.1996 tarihli çatışma arasında yakın benzerlik bulunmakta olup, bu olayla ilgili soruşturma görevsizlik kararı ile Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderilmiştir. Bu itibarla getirtilen eylem evrakları ile ilgili olarak, mahal Cumhuriyet savcılıklarına, DGM Başsavcılıkları, İlçe J.Komutanlıklarına ve emniyet birimlerine yeniden sorularak (zira Van DGM Başsavcılığının bazı olaylarla ilgili daimî araştırma yapılması yazıları olmakla birlikte D/310 sırada aynı Başsavcılığın herhangi bir kayıt bulunmadığına dair yazısı mevcuttur), sanığın ifadesinde belirttiği olayların meydana gelip gelmediği, bu olaylarla ilgili bir hazırlık soruşturmasının olup olmadığı, failleri bulunup da haklarında dava açılan sanıkların bulunup bulunmadığı, dava açılmış ise sanıkların ifadelerinin ve gerekli evrakların getirtilerek Agit kod adlı sanığın bu olaylara karışıp karışmadığının diğer örgüt mensupları tarafından beyan edilip edilmediği ya da sanığın ifadelerinde eylemlere katıldığı ifade edilen kod adları bulunan bölücü terör örgütü mensupları hakkında dava bulunup bulunmadığının tespiti, özellikle yer ve zaman benzerliği bakımından Komane tepesinde meydana gelen olayın akıbetinin Diyarbakır C.Başsavcılığından araştırılması gerekirken eksik soruşturma ile mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülmüştür. Ayrıca kabule göre, Askerî Savcının temyizinde belirttiği gibi, sanık hakkında TCK’nın 125 inci maddesi ve 59 uncu maddeleri uyarınca uygulama yapılırken, 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (a) bendi hükmüne aykırı olarak, temel cezadan indirim yapılırken müebbet ağır hapis cezasının esas alınması da hatalı ise de, bozma sebebi karşısında bu hususa işaret etmek gerekmiştir. 91 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/10 K. No. : 2003/6 T. : 8.1.2003 ÖZET Hapiste olanların 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesi gereğince ertesi yıla terk işlemine tâbi tutulması gerektiğinden, failin tahliye olduğu tarihin araştırılarak, MSY:70-1C Askere Alma Yönergesi hükümlerine göre son yoklamasını yaptırması gereken tarihin ve emsalinin sevk edileceği tarihin belirlenmesi gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 1- 6.12.2000–9.8.2001 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler), TCK’nın 59 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri uyarınca sonuçta 474.552.000.-TL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine, 2- 15.8.2001–23.8.2001 tarihleri arasında kıt’asına varmadan savuşmak suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 63/1-B, TCK’nın 59 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri uyarınca sonuçta 118.638.000.-TL. ağır para cezasıyla mahkûmiyetine, 3- Aynı türden cezaların toplanmasıyla sonuçta 593.190.000.-TL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Verilen bu karar sanık tarafından suç kastının bulunmadığına ilişkin nedenlerle temyiz edilmiştir. 1979 doğumlu olan sanığın, henüz askerlik çağına girmeden işlediği bir suç nedeniyle 18.7.1997 tarihinde cezaevine girdiği ve 16.11.2000 tarihinde tahliye olduğu,bu nedenlerle 1.6.1998 tarihinde çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının tebliğ edilemediği, daha sonra sanığın 6.12.2000 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesine başvurduğu, aynı gün askerlik şubesi tarafından sanığın Bursa As.Hst.ne sevk edilmesine rağmen, sanığın muayeneye gitmediği, dolayısıyla bu tarihten itibaren yoklama kaçağı durumuna düştükten sonra, 9.8.2001 günü kendiliğinden As.Şb.ne gelerek son yoklamasını yaptırdığı; 13.8.2001 günü bir gün yol süresi verilerek temel eğitim birliğine sevk edilen sanığın, 15.8.2001 günü birliğine katılması gerekirken, bu tarihi geçirerek 23.8.2001 günü katıldığı kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararları verilmiş ise de; 92 Öncelikle sanığın 18.7.1997–16.11.2000 tarihleri arasında cezaevinde hükümlü olarak bulunduğuna ilişkin herhangi bir belge dosyada mevcut değildir. Bu husus sadece sanık tarafından dile getirilmekte; ayrıca suç cetvelinin altında bilgi mahiyetinde belirtilmektedir. Bilâkis Bursa E Tipi Cezaevi Müdürlüğünün 8.8.2002 tarihli cevabî yazısında sanığın 16.9.1998 tarihinde cezaevinden tahliye edildiği belirtilmektedir. Bu itibarla, sanığın beyanı ve suç cetvelindeki bilgiler doğrultusunda sanığın 18.7.1997–16.11.2000 tarihleri arasında cezaevinde bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmekte olup, bu konudaki araştırma yetersiz olduğundan, hükmün bu noktadan bozulması gerekmiştir. Ayrıca, 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesi gereğince hapiste olanların ertesi seneye terk işlemine tâbi tutulması gerekmektedir. Şayet sanık tutuklu ve hükümlü olup da, bu durum askerlik şubesince tespit edilmişse, emsallerinin son tertibinin son gününe kadar tahliye edilmeyeceği belirlenenlerin ertesi seneye terk işlemine tâbi tutulacağı ve bu durum sürdükçe her yıl son yoklama meclisinde yeniden ertesi yıla bırakma işlemi yapılacağı, ertesi yıla bırakılanlardan 27 Kasım tarihinden sonra tahliye edilenlerin son yoklamalarının bırakıldıkları yılın yoklama döneminde son yoklamalarının yapılarak 1111 sayılı Kanunun 28 veya 84 üncü maddeleri gereğince askerlik karar alınıp ilk er nitelik listesine dahil edilecekleri, ertesi yıla bırakılmayanlardan son yoklaması yoklama döneminde yaptırılamayanların ikinci grup er nitelik listesine alınacakları, bu listenin gönderilme tarihine kadar işlemleri bitmeyenlerin ise Kasım celp döneminde yoklama kaçağı kontenjanlarına göre sevk edilecekleri, MSY-70-1C Askere Alma Yönergesinde açıklanmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde; Şubesi tarafından sanığın cezaevinde bulunduğunun bilinip bilinmediği, biliniyor ise sanık hakkında 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesinin tatbik edilip edilmediği, ayrıca MSY:70-1C Askere Alma Yönergesi hükümleri uyarınca, cezaevinden tahliye olduktan sonra sanığın 6.12.2000 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere başvurduğunda, şayet son yoklamasını yaptırsa idi hemen sevkinin mümkün olup olmadığı, hemen sevki mümkün değil ise, 6.12.2000 tarihinde son yoklamasını yaptırsa idi en erken hangi tarihte sevk edilebileceği hususları araştırılarak suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, oluşuyorsa suç tarihlerinin tespiti gerekirken eksik soruşturma ile yoklama kaçağı suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Kıt’asına varmadan savuşmak suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmü ise, yoklama kaçağı suçu ile ilgili bozmaya bağlı olarak, bozulmuştur. 93 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/3 K. No. : 2003/3 T. : 9.1.2003 ÖZET Sanığa yüklenen bakaya suçunun oluşumu için celp çağrı pusulasının köydeki amcasına tebliğ edilmesi yeterli olup, 1111 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre tebligatta sıra aranmaz. Sanık adresinde yoksa ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara tebligat yapılabilir. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen bakaya suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire, askere sevki için sanık adına çıkarılan çağrı pusulasının amcasına tebliğ edilmesi usulüne uygun olmamakla beraber, sanığın bu tebligattan haberdar olması nedeniyle geçerli hâle geldiğini ve suçun unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın köyünde ana, babası varken amcasına yapılan tebligatın geçersiz olduğu, bu nedenle suçun unsurları itibariyle oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Erciş Askerlik Şubesi Başkanlığınca sanık adına düzenlenen askere sevk için çağrı pusulasına, sanığın Erciş ilçe merkezindeki adresi yazılmıştır. Sanığın ve amcası H.K’nın beyanlarına ve dosyadaki tutanağa göre, sanık, ana ve babasıyla Erciş ilçe merkezinde ikamet etmekle beraber, yaz aylarında (dolayısıyla çağrı pusulasının çıkarıldığı ve tebliğ edildiği tarihlerde) Erciş’e bağlı ve sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer olan İkizçalı Köyünde oturmaktadırlar. Sanık, tebligat tarihinde Erciş ilçe merkezindeki adresinde değil, köyünde olduğundan, başkaca adresi de Askerlik Şubesince bilinmediğinden, tebligat burada (köyünde) yapılacaktır. 1111 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde, ... çağrılanların hangi gün şube merkezinde bulunacakları kendilerine, eğer köy ve mahallelerinde değilseler ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara tebligat yapılacağı belirtilmektedir. Maddeye göre, tebligat öncelikle bilinen adresinde mükellefin kendisine yapılacak, adres bırakmadan ayrılmışsa bu takdirde ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara tebligat yapılacaktır. Burada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.4.1988 gün ve 1988/79-45 sayılı, 1 inci Dairenin 7.2.1996 gün ve 1996/87-85 sayılı kararları ile somut 94 olayda Yerel Mahkemenin, Başsavcılığın ve Dairenin kabulünün aksine, tebligat için sanık hariç, diğerleri için herhangi bir sıralama söz konusu değildir. Sanık yoksa, maddede belirtilen kişilerden herhangi birine yapılacak tebligat yeterlidir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.11.1954 gün ve 1954/2744-141 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Aksi halde, sanık adres bırakmadan köy veya mahallesinden ayrılması nedeniyle akrabalarının birine tebligat yapılmış ise, tebliğ tarihinde sanığın ana, baba veya kardeşinin köy veya mahallede olup olmadığının her olayda araştırılması gerekir ki, bu da kanun koyucunun amacına ters düşer. Sanık, tebliğ tarihinde Ankara’da çalıştığını, ancak bu adresini askerlik şubesine bildirmediğini beyan etmiştir. Bu nedenle sanığın bildirdiği adresine tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, amcası H.K’ya yapılan tebligat usulüne uygun ve geçerlidir. Tanık olarak ifadesine başvurulan sanığın amcası H.K., sanığa ait sevk için çağrı pusulasının karakolda kendisine tebliğ edildiğini, kendisinin de aynı gün çağrı pusulasını bizzat sanığa verdiğini beyan etmiş; sanık da ifadelerinde, çağrı pusulasını tebellüğ eden amcası H.K.’nın durumu kendisine bildirdiğini söylemiştir. Dolayısıyla sanık, tebligattan haberdardır ve askere sevk edilmek üzere çağrıldığını bilmektedir. Tebligattan maksat; tebliğ konusundan haberdar olmakdır. Sanık da amcasının kendisine durumu bildirmesi nedeniyle tebligattan haberdar olduğunu söylediğine göre maksat hasıl olmuştur. Ayrıca, tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığını araştırmaya da gerek yoktur. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.9.1964 gün ve 1964/70-93 sayılı, 4 üncü Dairenin 30.6.1987 gün ve 1987/429-408 sayılı, 1 inci Dairenin 20.1.1988 gün ve 1988/63-53 sayılı, 1.11.1989 gün ve 1989/509-500 sayılı kararları da bu merkezdedir.) Somut olayda, ortada geçerli bir tebligat bulunduğu gibi, sanık da zamanında tebligattan haberdar olduğu hâlde, suçun tebligat eksikliği itibariyle oluşmadığının kabulüyle beraet kararı verilmesi kanuna aykırı olduğundan direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 95 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/49 K. No. : 2003/47 T. : 15.1.2003 ÖZET Son yoklama çağrı pusulası sanığın babasına, son yoklama için şubede hazır bulunması istenilen tarihten sonra tebliğ edilmiş olup, ortada usulüne uygun yapılmış bir tebligat bulunmamaktadır. Diğer taraftan sanığa son yoklama için çağrıldığı günden sonraki tarihte yapılan tebligatın geriye dönük olarak bir hukukî sonuç doğurmayacağını kabul etmek gerekir. Yerel Askerî Mahkemece, hâlen Van J.Asyş.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanık Yd.Sb.Ad.Adayı (Hâlen 283 ncü KD.J.Çvş.) S.K.’nin, 21.8.1998 tarihinde Boğaziçi Üniversitesi Eğitim Fakültesinden mezun olması üzerine, yükümlüsü olduğu Vezirköprü As.Ş.Bşk.lığınca 4.6.1998 tarihinde adına çıkarılan ve 14.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere şubede hazır bulunması istenilen “Son Yoklama Çağrı Pusulası”nın 23.11.1998 tarihinde babası R.K.’ye tebliğ edildiği, emsallerinin 24.11.1998-31.12.1998 tarihlerinde son yoklamasını yaptıran Yd.Sb.Ad. Adayları olduğu ve dolayısıyla bu tarihte son yoklamalarını yaptıran emsallerinin ilk kafilesinin Kasım 1999 celbinde silâh altına alınacağı fakat kendisinin bu tarihe kadar son yoklamasını yaptırmayarak 21.11.1999 tarihi ilâ son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye kendiliğinden başvurduğu 19.6.2001 tarihi arasında geçerli bir özrü olmaksızın üzerine atılı bulunan suçu işlediği kabul edilerek, bu suçtan dolayı yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir. Ancak; Yükümlüsü olduğu Vezirköprü As.Ş.Bşk.lığınca sanık adına 4.6.1998 tarihinde çıkarılan “son yoklama çağrı pusulası” ile sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere 14.7.1998 tarihinde şubede hazır bulunulmasının istenildiği ve bu pusulanın 23.11.1998 tarihinde babası R.K.’ya tebliğ edildiği hususlarında tereddüt yoktur. Sanık 21.8.1998 tarihinde Boğaziçi Üniversitesi Eğitim Fakültesinden mezun olmuş bulunmaktadır. “Yoklama kaçağı kalmak” suçunun oluşabilmesi için, öncelikle sanığa veya kanunî yakınlarından birine usulüne uygun ve geçerli nitelikte bir 96 tebligatın yapılmış olması gerekmekte olup; Bu husus suçun maddî unsurunu oluşturmaktadır. Dava konusu olayda; sanık adına 4.6.1998 tarihinde çıkarılan ve 14.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırması istenilen son yoklama çağrı pusulasının, sanığın babasına, sanığın son yoklama için şubede hazır bulunması istenilen tarihten sonraki bir tarih olan 23.11.1998 tarihinde tebliğ edildiği ve dolayısıyla ortada usulüne uygun olarak yapılan ve hukuken geçerli bir tebligatın varlığının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın son yoklama için şubeye çağrıldığı tarihte öğrencilik hukuku devam etmekte olup; sanık daha sonra 21.8.1998 tarihinde yüksek öğrenimini tamamlayarak mezun olmuştur. Diğer taraftan, sanığa, son yoklama için çağrıldığı günden sonraki tarihte yapılan tebligatın geriye dönük olarak bir hukukî sonuç doğurmayacağını kabul etmek gerekmektedir. Sanığın, usulüne uygun olmayan bu tebligat dolayısıyla artık askerlik yükümlülüğü altına girdiğini öğrenip, kendiliğinden, tebligatta belirtilen tarihe rağmen, şubeye gitmesini beklemek mümkün değildir. Bu durumda, söz konusu bu tebligat dolayısıyla sanığın artık şubece arandığını öğrenip makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiğini kabule imkân bulunmamaktadır. Ayrıca, idarece, sanığın emsallerinin sevkine kadar ikinci bir çağrı yapılması imkânı varken bu da yapılmamış durumdadır. O halde, idarece yeterince yerine getirilmeyen yükümlülüklerden sanığı sorumlu tutmak mümkün değildir. Mahkemece, aleyhe sonuca giderken emsal olarak gösterilen As.Yargıtay 3 üncü D.sinin 11.6.1996/334-333 tarihli ve E.ve K. sayılı kararında; sanık, -öğrencilik statüsü sona ermekle birlikte- son yoklama çağrı pusulasının tebliğinden sonraki bir tarihte son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye çağrılmış bulunmaktadır. Ancak, olayımızda, sanığın babasına tebligat, mezuniyetten sonra yapılmış olmakla birlikte, sanık son yoklama pusulasının tebliğinden önceki bir tarihte şubeye çağrılmış durumdadır. Yine, Mahkemece emsal olarak gösterilen Askerî Yargıtay 1 inci D.nin 1.11.1989/509-500, Drl.Krl.nun 5.11.1992/128-122 ve 22.1.1998/13-13 tarihli ve esas ve karar sayılı kararlarında, son yoklama çağrı pusulasının tebliğinin, son yoklama için şubede bulunulması gereken tarihten sonra yapılması hâlinde dahi tebligatın geçerli olduğu, bu durumun suçun oluşumunu etkileyemeyeceği ve böylece sanığın emsalinin sevk tarihine kadar son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye gitmesi gerektiğini öğrendiği kabul edilmiş olmakla birlikte; anılan suçta tebligat hususunun suçun maddî unsurunu oluşturması, keza son yoklama pusulasının düzenlendiği ve sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere şubede bulunmasının istendiği tarihte sanığın mezun olmayıp henüz öğrencilik hukukunun devam etmesi karşısında, sanığın bu şekilde hukuken geçerli sayılmayan bir tebligata dayanılarak sorumlu tutulmasının ve dolayısıyla son yoklamasını yaptırması gerektiğine ilişkin keyfiyetten haberdar olduğunun söz konusu olmaması gerekmektedir. 97 Belirtilen bu hususlardan dolayı; Mahkemece hükme esas alınan Askerî Yargıtayın bahse konu kararlarının olaya tam bir uygunluk arz etmediği kabul ve değerlendirilmiştir. Bu nedenlerle; Mahkemece, sanığa son yoklamasını yaptırması hususunda usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı dikkate alınarak, öncelikle üzerine atılı bulunan suçun maddî unsurunun olayda oluşmadığı gözetilmek suretiyle müsnet suçtan beraetine karar verilmesi yerine, aksi kanaatle sanığın söz konusu bu tebligat dolayısıyla artık askerlik şubesince arandığını öğrenip makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiği kabul edilerek yüklenen suçtan mahkûmiyetine hükmedilmesinde yasal isabet görülmemiş ve bahse konu hükmün sübut bakımından bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 98 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/7 K. No. : 2003/7 T. : 30.1.2003 ÖZET Özel bir okulda öğretmen olan Yd.Sb. Aday Adayı sanığın, polisler tarafından okuldan alınarak Şubeye teslim edilmesi, düzenlenen tutanakta yakalanmaya dair bir ibarenin bulunmaması da göz önüne alındığında, yakalandığının kabulünü gerektirmez. İtiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun, sanık Yd.Sb. Aday Adayı F.T.’nin bakaya suçunun yakalanmakla sona erip ermediğine ilişkindir. Daire, sanığın yakalanarak ele geçtiği sonucuna varmış iken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı bu hususunun kuşkulu kaldığı, dolayısıyla kuşkunun yapılacak bir soruşturmayla giderilmesi gerektiği görüşündedir. Dosyadaki belgelere göre: Sanığın Mart 2001 celp döneminde 2000/05 grup karışık sınıf Yd.Sb. Aday Adayı olduğu, tebliğ mahiyetindeki TRT duyurularına göre 21.3.2001 günü mesai bitimine kadar Askerlik Şubesine müracaat ederek sevkini sağlatması gerekirken, sevkini yaptırmadığı, askerlik şubesinin, sanığın bakaya suçundan arandığına ilişkin yazıları üzerine 11.1.2002 tarihinde askerlik şubesince de bilinen öğretmenlik yaptığı Özel Murat Koleji’nden polis memurlarınca alınarak mevcutlu olarak Şanlı Urfa Askerlik Şubesine teslim edildiği anlaşılmakta, ayrıca dosyada, sanığın kaçarken veya bir başka şekilde yakalandığına dair bir belge ya da tutanak bulunmamaktadır. Şu hâlde, sanığın bu şekilde okuldan alınmasının “yakalanma” sayılıp sayılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yakalanma: Suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına alma veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce hâkim kararı olmaksızın özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasıdır. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 6/6 ncı maddesine göre; kolluk kuvvetlerince yakalanan kişiler hakkında “yakalama işleminin bir tutanakla tespit edileceği” belirtilmektedir. Ne var ki, Askerî Mahkemece araştırma yapılmasına rağmen sanık hakkında kolluk kuvvetlerince yakalama tutanağı düzenlenmediği belirlenmiş olup, dosyada mevcut tüm tutanak ve yazıların içeriğinde de sanığın yakalandığını, rıza ve iradesi dışında zorla elde edildiğini gösteren bir ibare yer almamaktadır. Sanığın askerlik 99 şubesince alınan ifadesinde ve Şanlı Urfa Asliye Ceza Mahkemesinde talimatla alınan sorgu ve savunmasında yakalanıp yakalanmadığı hususu ile ilgili olarak bir beyanda bulunmadığı gibi, ifadesi alınırken bu hususta sanığa bir soru da sorulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mevcut delillerle yakalanma olayının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bir kanıya varmak mümkün değildir. Diğer taraftan, kolluk kuvvetlerine bulunduğu yeri bildiren ve bildirim üzerine bulunduğu yerden alınan şahıslar da kolluk kuvvetlerince mevcutlu olarak ilgili mercie teslim edildiklerinden, sanığın mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim edilmiş olması da yakalama olarak kabul edilemez. Sonuç olarak, dosyada bulunan kanıtlar değerlendirildiğinde sanığa yüklenen bakaya suçunun yakalanmakla sona erdiğine ilişkin yeterli ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığı, sanığın yakalanıp yakalanmadığı hususunun kuşkulu kaldığı kanaatine varılmıştır. Bu konuyla ilgili delillerin tamamının toplandığı anlaşıldığından bundan sonra yapılacak araştırmanın sonucu değiştirmeyeceği değerlendirildiğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün maddî olayın kabulüne bağlı olarak uygulamada yapılan hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir. 100 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/13 K. No. : 2003/10 T. : 20.2.2003 ÖZET Geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sonra işlenen yoldan savuşmak suçundan dolayı, hükümde ASCK’nın 63/1-A maddesi yazmasına karşın ASCK’nın 63/1-B maddesine göre ceza tayin eden Mahkemenin kabulü ve uygulaması hatalıdır. Sanığın eylemi sübutu hâlinde ASCK’nın 63/1-B maddesindeki suçu oluşturabilecektir. Gerek ASCK’nın 63/1-A ve 63/1-B maddelerinde düzenlenen suçların unsurlarının ve ceza miktarlarının farklı olması ve gerek Mahkemenin gerekçesine göre madde numarasının yanlış yazıldığının kabulü ile hükmü onayan Dairenin kararı isabetli değildir. İddianamede belirtilen eyleme göre sanığın ek savunması alınarak bir karar vermek gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, suç vasfında yapılan yanlışlığın düzeltilerek onanıp onanmayacağına ilişkindir. Daire, Mahkemece, sanığın geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sonra işlediği yoldan savuşmak suçundan ASCK’nın 63/1-A maddesine göre ceza tayin edilmekle beraber, belirlenen temel ceza ve müteakip uygulamaya nazaran, aslında sanığın ASCK’nın 63/1-B maddesinde düzenlenen yoldan savuşma suçunu işlediğinin kabul edildiği, madde bendinin hatalı biçimde hükme yazıldığı, suçun niteliğinde herhangi bir değişiklik olmaması ve kanun madde numarasının değişmemesi karşısında ek savunmasının alınmamış olmasının da yasaya aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanabileceğini belirtirken; Başsavcılık ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-A ve 1-B bentlerinde yazılı suçların birbirinden farklı olduğu, sanığa ek savunma hakkı verilmeden hükmün düzeltilerek onanamayacağı, “suç vasfı” veya “usul” yönünden bozulması gerektiği görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; Adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası kendisine veya kanunî yakınına tebliğ edilmediği için tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranan sanığın, emsali Şubat 1999 celbinde askere sevk edildikten sonra 1.5.2000 101 tarihinde İstanbul’da polisler tarafından yakalandığı ve Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, son yoklaması yaptırılıp 5.5.2000 tarihinde 2 gün yol süresi tanınarak 59. Top.Er Eğt.Tug.K.lığı emrine sevk edildiği, yapılmış bir tebligat bulunmadığından 1111 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde yazılı 15 günlük hazırlık süresi ile 2 günlük yol süresi nazara alındığında 24.5.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı ve 25.12.2001 tarihinde yine İstanbul’da polisler tarafından yakalanarak Fatih Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, bu Şubece 26.12.2001 tarihinde 2 gün yol süresi verilip Erzincan 59.Top.Er Eğt.Tug.K.lığı emrine yeniden sevk edildiği, 29.12.2001 tarihinde birliğine katılması gerekirken 31.12.2001 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı tereddütsüz bir biçimde anlaşılmakta ve bu konuda hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır. Sanığın, 24.5.2000-25.12.2001 tarihleri arasında işlediği kabul edilen ve yakalanmakla sona eren bakaya (G.İ.S.Bakaya) suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Dairece onanmış ve Başsavcılıkça bu onama kararına itiraz olmadığından, hükmün bu bölümü inceleme dışındadır. 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, “bakaya”, son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenler veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar şeklinde tarif edilmektedir. ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-A bendinde, “kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar...”dan, madde bendinde belirtilen süreler içinde kendiliğinden gelenlerin veya yakalananların ne şekilde cezalandırılacakları; aynı maddenin 1-B bendi ise, (A) bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıt’asına varmadan savuşanların ayrıca cezalandırılacakları düzenlenmektedir. Uygulamada ve yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (A) bendindeki suça “bakaya” veya koşulları oluşmuşsa “geç iltihak suretiyle bakaya”, (B) bendindeki suça ise, “sevkten sonra savuşmak” veya “yoldan savuşmak” denilmektedir. Bazen de (B) bendindeki suça “yoldan savuşmak” yerine “geç iltihak suretiyle bakaya” denildiği de olmaktadır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-B bendinde yazılı suçun adı ister “yoldan savuşma” isterse “geç iltihak suretiyle bakaya” olsun, bu suç maddî unsur ve yaptırımı bakımından, aynı maddenin 1A bendinde yazılı “bakaya” veya “geç iltihak suretiyle bakaya” suçundan tamamen farklı ve ayrı bir suç niteliğindedir. Öte yandan, ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-B bendinin tatbik edilmesi, aynı maddenin 1-A bendinin tatbik edilmiş olması şartına bağlıdır. Başka bir deyişle ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-A bendi tatbik edilmeden 1-B bendi tek başına tatbik edilemez. 2 nci suç, 1 inci suçun oluşumuna bağlıdır. Bakaya, yoklama kaçağı veya saklı kalmaktan ASCK’nın 63/1-A madde ve bendi tatbik edilmişse ve ayrıca yoldan savuşma da var ise, ASCK’nın 63/1-B maddesi tatbik olunacaktır. ASCK’nın 102 63/1-A maddesinin iki defa tatbiki söz konusu olamaz. (Askerî Yargıtay Drl. Krl.nun 9.12.1999 gün ve 1999/151-218 sayılı, 1 inci Dairenin 28.2.2001 gün ve 2001/162-161 sayılı, 3 üncü Dairenin 10.12.1999 gün ve 1999/794-792 sayılı, 4 üncü Dairenin 28.6.1994 gün ve 1994/358-357 sayılı, 5 inci Dairenin 7.2.2001 gün ve 2001/102-97 sayılı, 9.5.2001 gün ve 2001/298-287 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) Sanık tebligatsız yoklama kaçağından aranırken, yakalanıp sevk edildiği eğitim birliğine 24.5.2000 tarihinde katılması gerekirken katılmayıp 25.12.2001 tarihinde yakalanmakla ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suçu işlemiş, bu suçla ilgili mahkûmiyet hükmü de onanmıştır. Sanık, ikinci kez yakalandıktan sonra 26.12.2001 tarihinde sevk edildiği eğitim birliğine 29.12.2001 tarihi yerine 31.12.2001 tarihinde katılmakla ASCK’nın 63/1-B madde ve bendinde yazılı “yoldan savuşmak” suçunu işlemiştir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, gerek 24.5.2000-25.12.2001 tarihleri arasındaki, gerek 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasındaki eylemlerinin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturduğu ileri sürülerek ASCK’nın 63/1-A maddesinin iki kez tatbiki istenmiş; esas hakkındaki mütalâada da aynı istemde bulunulmuş; Askerî Mahkemece de, sanığın 24.5.2000-25.12.2001 ve 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında iki kez geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 63/1-A madde ve bendi iki kez tatbik edilerek cezalandırılma yönüne gidilmiştir. Mahkemenin belirlediği temel ceza ile müteakip uygulamasına bakıldığında aslında ASCK’nın 63/1-B madde ve bendinde düzenlenmiş yoldan savuşma suçunu işlediğini kabul ettiği ve madde bendinin hatalı biçimde hükme yazıldığı kabul edilemez. Zira gerek iddianame, gerek esas hakkındaki mütalâa ve gerek Mahkemenin uygulaması yorumu gerektirmeyecek şekilde açıktır. Her iki suçta ASCK’nın 63/1-A madde ve bendinin uygulanması istenmekte, Mahkemece de her iki suça ASCK’nın 63/1-A madde ve bendinin uygulandığı görülmektedir. Bu durumda, sanığın 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçunun cezası iddiaya ve kabule göre 63/1-A maddesinin 7 gün içinde gelenler cümlesine göre tayin edilmesi gerekecektir. Bu suç için öngörülen ceza, bir aya kadar hapistir. Cezanın asgarî haddi ise, TCK’nın 15 inci maddesine göre 7 gündür. O hâlde, suçun cezası 7 günden 1 aya kadar hapistir. Cezanın üst sınırı nazara alındığında, TCK’nın 119 uncu maddesi uyarınca müsnet suç “ön ödeme” kapsamına girmektedir. Sanık hakkında bu suçla ilgili ön ödeme bildirimi yapılmadığı gibi, ASCK’nın 63/1-A maddesine göre ceza takdir edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi gösterilmeden, üstelik tam tersine “alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir neden bulunmadığı” şeklindeki çelişkili bir gerekçe ile üst sınırdan bir ay hapis cezası tayin edilmiştir. Dairenin de kabul ettiği gibi, Askerî Mahkemenin, suçun esasen “yoldan savuşmak” olduğunu kabul ettiği, ancak suçun adını “geç iltihak suretiyle bakaya” olarak yazdığı, keza esasen (verdiği temel ceza süresine ve alt sınır gerekçesine bakılarak) ASCK’nın 63/1-B maddesini uygulamak istediği, ancak 103 Kanunun madde numarasının yazımında maddî hata yapılarak ASCK’nın 63/1A maddesinin yazılmış olduğu düşünülse dahi; 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde açıkça, sanığın suçun hukukî mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek hâlde bulundurulmadıkça iddianamede kanunî unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden başkası ile mahkûm edilemeyeceği belirtildiğinden, sanığın ek savunmasının alınması yoluna gidilmesi gerekecektir. Aksi hâl, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Askerî Yargıtayca esasa hükmedilecek hâlleri (hükmün düzeltilerek onanması) düzenleyen 353 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin 2 nci fıkrasında 9 bent halinde sıralanan hâller davada söz konusu olmadığı gibi, (H) bendinde yazılı “kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise” hâli de söz konusu değildir. Bu nedenle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanığın eyleminin sübutu hâlinde ASCK’nın 63/1-B maddesinde yazılı suçu oluşturabileceği, bu suçtan ise ek savunması alındıktan sonra karar verilmesi gerektiği cihetle hükmün usul yönünden bozulması yoluna gidilmiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/181 K. No. : 2003/179 T. : 26.2.2003 ÖZET Bakaya suçunun oluşumu için diğer koşulların yanında sanığın yaşıtlarının ilk kafilesinin yollanmış olması gerektiğinden, belirtilen kafilenin yollandığı Mayıs 2001 celbinin başlangıç ve bitiş tarihinin öğrenilmesi ve celbin son günü esas alınarak ASCK’nın 63/1-A maddesindeki sürelerin 353 sayılı Kanunun 53/3 üncü maddesi uyarınca tespiti ve buna göre suç tarihlerinin belirlenerek uygulama yapılması gerekir. Askerlik Şubesince sanık adına çıkarılan askere sevk için celp çağrı pusulasının 12.3.2001 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, bu tebligat uyarınca 21.5.2001 tarihine kadar sevk evraklarını almak için askerlik şubesine gelmesinin istendiği, ancak sanığın 27.8.2001 tarihinde sevkini sağlattığı, bu suretle 22.5.2001-27.8.2001 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; dosyada mevcut suç davet cetvelinde Hınıs Askerlik Şubesinin genel sevkinin Mayıs 2001 tarihinde olduğu belirtilmesine rağmen, sevkin hangi tarihler arasında yapıldığı belirtilmemiş olup, bu konuda bir araştırma da yapılmamıştır. Bakaya suçunun oluşumu için diğer koşulların yanında yaşıtlarının ilk kafilesinin yollanmış olması gerektiğinden, belirtilen kafilenin yollandığı Mayıs 2001 celbinin başlangıç ve bitiş tarihinin tespiti ve celbin son günü esas alınarak ASCK’nın 63/1-A maddesindeki sürelerin 353 sayılı Kanunun 53/3 üncü maddesi uyarınca tespiti ve buna göre uygulama yapılması gerekir.Bu itibarla sanık hakkında ASCK’nın 63/1-A maddesinin üç ay içinde gelenler veya üç aydan sonra gelenler cümlesinden hangisinin uygulanacağını tespit bakımından suç başlangıç tarihinin saptanması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde Hınıs Askerlik Şubesinden sanığın emsallerinin sevk tarihlerinin sorularak suç başlangıç tarihinin ve buna bağlı olarak uygulanacak ceza maddesinin tayini gerekirken eksik soruşturma ile mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 105 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/198 K. No. : 2003/196 T. : 5.3.2003 ÖZET Yd.Sb.Aday Adayı olan sanığın yoklama kaçaklığı eyleminde, şubenin er celbinin yapıldığı Ağustos 2000 celbinin emsalinin sevk tarihi olarak belirlenmesi hatalı olup, son yoklama için çağrıldığı tarihte askerlik kararı aldıran Yd.Sb.Aday Adaylarının sevk edildiği tarih esas alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Askerî Mahkemece; sanığın, 28.08.2002-06.09.2002 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği sabit görülerek ASCK.nın 63/1-A maddesi ile TCK’nın 59/2 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi gereğince hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın beher gün karşılığı 7.270.136.-TL hesabıyla paraya çevrilerek sonuç olarak 545.260.200.TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından, yasal süresi içerisinde hakkında verilen para cezasının sabıkasının olmaması nedeniyle ertelenmesi gerektiği belirtilmek suretiyle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede ise, suç tarihlerinin hatalı tespit edildiği açıklanarak, hükmün noksan soruşturma sebebiyle bozulması talep edilmiştir. Yapılan incelemede ; Karadeniz Teknik Üniversitesi Fatih Eğitim Fakültesi’nden 22.6.2001 tarihinde mezun olan sanık H.H.İ. adına şubesince çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının 23.10.2001 tarihinde amcası A.İ.’ye tebliğ edildiği, buna göre 18-31 Ekim 2001 tarihleri arasında son yoklamasını yaptırmak üzere şubede hazır bulunmasının gerektiği, sanığın ise tebligat gereğince son yoklamasını yaptırmadığı, 6.9.2002 tarihinde Erzincan Askerlik Şubesine müracaat ettiği ve 10.9.2002 tarihinde son yoklamasının yapıldığı görülmektedir. Sanık amcasına yapılan tebligatın geçerli olmadığını iddia etmekte ise de, son ikametgâh adresini şubeye bildirmemiş olan sanığa şubece bilinen adresinde amcasına yapılan tebligatın muteber bir tebligat olduğu konusunda şüphe yoktur. Ancak sanığın tebligat uyarınca 18-31 Ekim 2001 tarihleri arasında son yoklamasını yaptırmış olması durumunda tâbi olacağı grup numarasına göre 106 emsallerinin tespitinin gerektiği, bu durumda sanığın Kasım 2002 yedek subay celbine tâbi olma ihtimalinin de bulunduğu, Askerî Mahkemece Şubenin 2002 yılında erbaş ve er statüsündeki yükümlüleri sevk ettiği ana celp dönemini (Ağustos 2002 celp dönemi) esas alarak sanık hakkında buna göre mahkûmiyet kararı tesisinin kanuna aykırı olduğu görülmüştür. Zira sanık erbaş ve er statüsünde olmayıp yedek subay aday adayıdır. Buna göre, esas olarak üniversite mezuniyet tarihine göre tâbi olduğu son yoklama dönemi içerisinde son yoklamasını yaptırmış olsa idi kendisine verilecek olan grup numarasına göre celp döneminin belirlenmesi, ve emsallerinin sevki olarak belirlenecek olan bu yedek subay celp döneminin esas alınması gerektiği sonucuna varıldığından suç tarihlerindeki hata nedeniyle mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 107 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/291 K. No. : 2003/289 T. : 26.3.2003 ÖZET Bakaya olduğu için yakalanarak en yakın askerlik şubesine teslim edilmesine dair talimat doğrultusunda polis memurlarınca çalıştığı kuruma gidilerek alınan ve refakatte önce polis karakoluna getirilerek yakalama tutanağı düzenlendikten sonra bir yazı ile mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim edilen sanığın, bakaya kaldığını ve bu nedenle arandığını bildiği, kendiliğinden resmî bir kuruma başvurma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışının olmadığı göz önüne alındığında, yakalandığının kabulü gerekir. Ayrıca maddî vakıaya dahil olan suç bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi de yasaya aykırı olduğundan hükmün bu yönden de bozulması gerekmiştir. Sanığın temyizine atfen ve resen yapılan incelemede; 27.2.1998 tarihinde AÜ Tıp Fakültesinden mezun olan sanığın 9.3.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, 98/3 ncu grup Tıp Doktoru Yd.Sb.Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan ve kendisine imza karşılığı grup numarasını ve muhtemel sevk tarihini bildiren askerlik durum belgesi verilen sanığın Ocak 1999 celbinde ve ardından Mayıs 1999, Eylül 1999, Kasım 1999, Ocak 2000 ve Mart 2000 celplerinden bakaya kalıp bu eylemleri nedeniyle yapılan soruşturma sonunda hakkında Askerî Savcılıkça kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinin ardından, 4414 sayılı Kanun hükümleri gereği sevke tâbi olduğu Mayıs 2000 celbi ile ilgili TRT duyurularına ve sevke tâbi olduğunun celp çağrı pusulası ile 5.4.2000 tarihinde bizzat kendisine tebliğ edilmiş olmasına karşın bu celbe ve müteakiben Temmuz 2000, Eylül 2000, Kasım 2000,Ocak 2001, Mart 2001 ve Mayıs 2001 celplerine katılmayarak bakaya durumuna düştüğü, Fethiye Askerlik Şube Başkanlığının bakaya suçundan dolayı yakalanarak en yakın askerlik şubesine teslim edilmesine dair yazısı üzerine sanığın 5.7.2001 tarihinde görev yaptığı Erzurum E Tipi Kapalı Cezaevinden temin edilip Erzurum Ş.Nejat Uzun Polis Karakoluna getirilerek hakkında yakalama tutanağı düzenlendikten sonra aynı gün Erzurum Askerlik Şubesine teslim edildiği ve 6.7.2001 tarihinde askerlik şubesince ifadesinin alındığı, maddî vakıadır. 108 Şubede ifadesinin tespiti sırasında sanık tarafından, 15.5.2000 tarihinde 7 gün, 14.7.2000 tarihinde 7 gün, 13.9.2000 tarihinde 10 gün, 15.11.2000 tarihinde 15 gün, 17.1.2001 tarihinde 10 gün, 16.3.2001 tarihinde 10 gün ve 16.5.2001 tarihinde 10 gün istirahatli olduğunu belirten raporlar ibraz edildiği, Erzurum E Tipi Cezaevi Tâbipliğince verilmiş olan 15.5.2000 ve 14.7.2000 tarihli raporların vizite defterinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği (15.5.2000 tarihli muayenede istirahat kaydı yoktur), anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut TRT duyurularına göre sevke tâbi yükümlülerin Mayıs 2000 celbi için en geç 21.5.2000 günü ve Temmuz 2000 celbi için en geç 21.7.2000 günü mesai bitimine kadar yerli şubelerinden sevk evraklarını almaları gerekmektedir. Bu duruma göre, 15.5.2000 tarihli ve 7 gün süreli rapor Mayıs 2000 celbinin son sevk gününü kapsadığı hâlde, 14.7.2000 tarihli ve 7 gün süreli rapordaki istirahat 20.7.2000 günü sonunda bittiğinden rapor Temmuz 2000 celbinin son sevk günü olan 21.7.2000 gününü kapsamamaktadır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.3.1992 tarih ve 1992/3-1 sayılı kararında, “askerliğine karar aldırmış bulunan yedek subay aday adaylarının, kendilerine duyurulan sevk gününde gelmeyip, müteakip sevk dönemlerinden birinde başvurmaları ve ilk sevk dönemi için özürlerini belgeleyen tabip raporu ibraz etmelerine karşılık, sonraki dönemleri için herhangi bir rapor veya benzeri özürleri olmaması hâlinde, sonraki sevk dönemleri için bakaya durumuna düşmüş sayılacaklarına ve dolayısıyla bakaya suçundan cezalandırılmaları gerektiğine” karar verilmiştir. Öte yandan, 25.7.1999 tarih ve 23766 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4414 sayılı Kanunla, önceki celplerden bakaya kalıp soruşturma ve yargılanmaları devam eden Yd.Sb.Aday Adaylarının, yargılanmalarının sonuçlanıp sonuçlanmadığına bakılmaksızın ilk celpte sevk edilmelerine olanak tanıyan bir değişiklik yapılmış olup, sevke tâbi olduğu ilk celbe istirahatli olması nedeniyle katılamayan yükümlülerin müteakip ilk celpte sevki gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, askerlik şubelerine son sevk gününe kadar başvurmayıp sevk belgelerini almayan ve sevkini yaptırmayanların, bu tarihten sonra almış oldukları istirahat raporları temadiyi kesmemektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.3.1997 gün ve 1997/51-51; 23.10.1997 gün ve 1997/137-131; 25.5.2000 gün ve 2000/111110). Bu durum karşısında, tâbi olduğu Mayıs 2000 celbinde mazereti olan ve müteakip Temmuz 2000 celbinde sevk edileceğine dair geçerli tebligat yapıldığında kuşku bulunmayan sanığın, son sevk günü olan 21.7.2000 tarihinde istirahatli olmaması nedeniyle, celpte hasta olduğuna dair savunmasının ve bu yönde mazeret olarak ileri sürdüğü hususların kabule değer görülmeyerek bakaya suçunu işlediğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 109 Ancak, mütemadi nitelikteki bakaya suçunun temadisi, yükümlülerin kendiliğinden gelip resmî makamlara teslim olmasıyla, ya da resmî makamlarca yakalanarak ele geçirilmesiyle son bulur. Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde yazılı “yakalanma” unsuru, suçlunun yetkili bir merciye müracaatı vaki olmaksızın suçluluk hâlini devam ettirmekte iken ele geçirilmesi anlamında olup, bakaya olduğu için yakalanarak en yakın askerlik şubesine teslim edilmesine dair talimat doğrultusunda polis memurlarınca çalıştığı kuruma gidilerek alınan ve refakatte önce polis karakoluna getirilip yakalama tutanağı düzenlendikten sonra bir yazı ile mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim edilen sanığın, yakalanarak ele geçirildiği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bakaya kaldığını ve bu nedenle arandığını bilen sanık, bakaya suçunun temadisi sürerken kendiliğinden resmî bir kuruma başvurma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışı olmaksızın, polis tarafından yakalama tutanağı düzenlenerek kurumundan zorla alınıp askerlik şubesine teslim edilmiştir. Sanığın suç temadisine son verip askerlik şubesine teslim olmak hususunda dış dünyaya yansıyan hiçbir davranışı bulunmamaktadır.Bu nedenle yakalandığının kabulü ile uygulama yapılmalıdır. Hâl böyle olmasına karşın, Mahkemece, çağrı pusulasının görev yaptığı yerde tebliğ olunması nedeniyle sanığın adresinin bilindiği, polislerin görev yerine gelmelerini müteakip zorluk çıkarmaksızın emniyet güçleriyle şubeye gitmiş olması karşısında davet üzerine kendiliğinden şubeye müracaatının söz konusu olduğu belirtilerek, kendiliğinden gelenler cümlesi uyarınca uygulama yapılmasında isabet bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, izin tecavüzü, firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi suçlarda maddî vakıaya dahil olan suçun başlangıcının ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Sanığın 5.7.2001 tarihinde yakalanmasıyla suç temadisi sona ermiştir. Mahkemenin askerlik şubesinde ifadesinin alındığı 6.7.2001 tarihini esas alarak suç bitiş tarihini belirlemesi hatalıdır. Suç bitiş tarihinin gerçeğe aykırı olarak kabulü karşısında isabetsiz ve kanuna aykırı olan mahkûmiyet hükmünün bu nedenle de bozulması yoluna gidilmiştir. 110 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/34 K. No. : 2003/32 T. : 27.3.2003 ÖZET Son sevk gününden bir gün sonra alınmış beş günlük istirahat raporu bulunan ve rapor süresince polislik görevine devam eden sanık Yd.Sb. Aday Adayının rahatsızlığının son sevk gününde de mevcut olup olmadığının araştırılması gerekir. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın yasal anlamda kabul edilebilir özrünün bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak noksan soruşturma olup olmadığına ilişkindir. Dosyada mevcut belge ve beyanlara göre, sanığın 28.6.1998 tarihinde Polis Akademisinden mezun olduğu, tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranırken 21.1.2001 tarihinde yabancı şube olan İstanbul/Bağcılar Askerlik Şubesinde son yoklamasını yaptırdığı, 2001/02 nci grup Yd.Sb. Aday Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, Mart 2002 celbinde sevke tâbi olduğunun TRT duyurusu ile bildirildiği ve en geç 21.3.2002 günü Askerlik Şubesine giderek sevkini yaptırması gerekirken bakaya durumuna düştüğü, eylemini bir süre devam ettirdikten sonra 29.4.2002 Tarihinde Bağcılar Askerlik Şubesine müracaat ederek bakayalığını sona erdirdiği, bu başvurusunda Beşiktaş-Özel Çebi Tıp Merkezinden aldığı 5 gün istirahat etmesi gerektiğine ilişkin rapor ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Daire; sanığın sevk gününden bir gün sonra 22.3.2002 tarihinde aldığı 5 günlük istirahat raporu bulunmakta ise de; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında sevk gününden sonra alınan istirahat raporlarının suçun temadisini kesmediğine karar verildiği, sevk gününün ertesi günü alınan istirahat raporlarında belirtilen rahatsızlıkların sevk gününde de mevcut olup olmadığının araştırılması gerektiğine ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun içtihatları bulunmakla beraber bu içtihatlar incelendiğinde; sanıkların rahatsızlıklarının son sevk günü ve öncesi dönemde de mevcut olduğu, sanıkların da bu yönde savunma yaptıkları, ileri sürülen mazeretin makul ve mantıkî nedenlere dayanan olaylara ait olduğu, inceleme konusu olayda; İstanbul Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde komiser olarak görev yapan sanığın Beşiktaş-Özel Çebi Tıp Merkezinden 111 22.3.2002 günü aldığı 5 gün istirahat raporunda belirtilen “üst solunum yolu enfeksiyonu” rahatsızlığının sevk gününde de olabileceğine dair herhangi bir delil ve bulgunun mevcut olmadığı, sanığın rapor tarihlerinde de bilfiil görevinin başında olduğu, muayene ve tedavisi için kurumuna başvurusunun olmadığı, rapor süresi bitiminde de mazeretini ifade etmek için yerli ya da yabancı askerlik şubesine başvurmadığının anlaşıldığı nedenleriyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı ise; sanığın sevk tarihinde rahatsızlığını ileri sürmesi, doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat etmeyi gerektiren bir hastalık hâlinin her zaman ve mutlak surette raporun verildiği tarihte başladığının söylenemeyeceği, 22.3.2002 günü doktor raporu ile tespit edilen sanığın hastalığının en son sevk günü olan 21.3.2002 tarihinde de mevcut olup olmadığının, raporu veren doktor dinlenilerek ve gerekirse bir uzman bilirkişi marifetiyle konunun araştırılıp ona göre hüküm kurulması gerektiği, bu nedenle noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesindedir. Askerî Ceza Kanunun 63 üncü maddesinde tanımlanan bakaya suçunda diğer unsurlar yanında yükümlülerin “mazeretsiz olarak” celbe icabet etmemeleri de kanunî unsur olarak yer almıştır. Kanunda “mazeret” kavramının kapsamı belirlenmediğinden, bunun makul ve mantıkî nedenlere dayandırılması kaydıyla takdirinin mahkemelere ait olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle her olayda celbe icabet etmemenin nedenleri ve sanıklar tarafından mazeret olarak ileri sürülen hususlar farklılık arz edeceğinden daha önce verilmiş kararlar örnek gösterilerek bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Böyle bir uygulama adil olmayan sonuçlara yol açabileceğinden her somut olayda sanığın mazeretinin haklı ve yerinde olup olmadığı araştırılmalı ve varılacak kanaat doğrultusunda karar tesis edilmelidir. Bu çerçevede sanığın mazereti incelendiğinde; adı geçenin askerlik şubesi tarafından alınan ifadesinde rahatsızlığı nedeniyle celbe icabet edemediğini beyan ederek buna ilişkin sevk gününden sonraki güne ait 22.3.2002 tarihli üst solunum yolları enfeksiyonu tanısı ile almış olduğu beş günlük istirahat raporunu ibraz etmesi nedeniyle; doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat etmeyi gerektiren bir hastalık hâlinin her zaman raporun verildiği tarihte başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, sanığa bu raporu veren Dr.H.Ç.’nin, bu raporda belirtilen hastalığın mahiyetinin ne olduğu, raporun düzenlendiği tarihten bir gün veya daha önceki bir tarihten itibaren geçirilmekte olan bir hastalık hâli olup olmadığı konusunda tanık olarak dinlenildikten, gerekirse Kulak-Burun-Boğaz Uzmanı bir hekimin bilirkişi olarak meslekî mütalâası alındıktan sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne ve Daire kararının kaldırılarak hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/335 K. No. : 2003/332 T. : 2.4.2003 ÖZET 1- Sanığın duruşmada üzerine atılı “sevk evrakını alıp eğitim birliğine hiç katılmamak” eylemine göre savunmasını yaptığı görüldüğünden, iddianamede suçun isminin “geç iltihak suretiyle bakaya” yerine “bakaya” yazılmasından dolayı mahkemenin ek savunma alması gerekmez. 2- Askerlik Kanununun 43 üncü maddesi uyarınca tanınan 15 günlük hazırlık süresinin, emsallerinin sevki sırasında şubeye gelen ve durumları 1111 sayılı Kanunun 84 üncü maddesine uyan tebligatlı yoklama kaçaklarına tanınması gerekmez. 3- ASCK’nın 63/1-A maddesine göre sanık hakkında temel ceza 6 ay ağır hapis olarak belirlenmesine karşın indirim yapılırken sonuç cezanın 5 ay hapis olarak belirlenmesi, aleyhe temyize gelinmediğinden bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. Ayrıca ağır hapis yerine sonuç ceza olarak hapis yazılması salt sonuç ceza nazara alınarak sanık hakkında 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin uygulanmasına hak bahşetmez. 1974 doğumlu olan sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının 10.6.1993 tarihinde amcası H.A.’ya tebliğ edildiği ve 1.7.1993 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesinde bulunmasının istenildiği, son yoklamasını yaptırmayan ve emsalleri 26.5.1994-31.5.1994 tarihleri arasında sevk edilmekte olan sanığın 26.5.1994 tarihinde kendiliğinden Tatvan Askerlik Şubesine başvurup son yoklamasını yaptırmasının ardından aynı gün 3 gün yol süresi verilerek Manisa 1.P.Er. Eğt.Tugayı emrine serbest olarak sevk edildiği, en geç 29.5.1994 günü son saatine kadar eğitim birliğine katılması gereken sanığın uzun yıllar bakaya durumunda kalıp 19.1.2001 günü saat 11.20’de Adalar Vapur İskelesinde şüphe üzerine polis tarafından yakalanıp GBT sorgulamasında bakaya olarak arandığının tespiti üzerine Büyükada Askerlik Şubesine teslim edildiği, 22.1.2001 günü 1 gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edildiğinde 24.1.2001 günü katıldığı, maddî vakıadır. Askere sevk edildiği hâlde eğitim birliğine katılmayıp uzun yıllar bakaya olarak askerlik hizmetinden kaçmayı tercih eden sanığın, çalışarak 113 ailesine bakmak ve kardeşinin tedavisini yaptırmak şeklindeki mazeretlerinin eylem süresinin uzunluğu itibariyle hukuka uygunluk niteliği taşıyan bir mazeret olarak kabulü mümkün görülmediğinden, mahkemece sanığın savunmasının inandırıcı gerekçelerle reddedilip suç kastı ile hareket ettiğinin kabulünde isabet görülmüştür. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde, son yoklamasını yaptırarak askere edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara, bakaya deneceği belirtilmektedir. Askerî Ceza Kanununun 16.2.1994 tarih ve 3970 sayılı Kanunla değişik 63 üncü maddesinin 1. F. A bendinde “kabul edilecek bir özrü olmadan, barışta, bakaya, yoklama kaçağı ve saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanların cezalandırılacakları”, aynı maddenin 1-B bendinde ise “1-A bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıt’asına varmadan savuşanların ayrıca cezalandırılacağı” hükme bağlanmıştır. Bu tanımlamalara göre bakaya fiili iki şekilde işlenebilmekte, yerleşmiş yargı kararlarına göre, celp için çağrıldığı hâlde şubelerine gelmeyenlere normal bakaya; saklı, yoklama kaçağı ve normal bakaya suçunu işleyenlerin şubelerinden sevkinden sonra bunların eğitim birliklerine geç katılmaları veya hiç katılmamalarına ise geç iltihak suretiyle bakaya (yoldan savuşmak) denilmektedir. Açıklanan bu durum karşısında, emsallerinin sevki bitmeden şubeye gelerek yoklama kaçaklığına son veren ve askerlik şubesinden sevk evraklarını aldığı hâlde eğitim birliğine hiç gitmeyen sanığın eylemi, bakaya (geç iltihak suretiyle) olup ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suç tipine uymaktadır. Gerek CMUK’un 258 ve gerek 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde düzenlenen ek savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme ile ilgili olup mahkemenin huzuruna iddianamede tavsif edilmiş suçu göz önünde tutarak ve buna göre savunmasını hazırlayarak çıkacak olan sanığın atılı suçun hukukî niteliğinin duruşmada değişecek olması hâlinde haberdar edilerek savunmasını hazırlamasına imkân verilmesi için konulmuştur. Burada iddianamede unsurları ile gösterilen suçun nitelendirilmesi önem arz etmekte, ek savunma alınmadan bu niteleme dışında başka bir suçtan ceza verilmemesi amaçlanmaktadır. Sanık hakkında dava açan iddianamede kanunî unsurları da belirtilerek bakaya suçunun işlendiği iddia olunmuş, uygulanması istenen kanun maddesi de doğru şekilde yazılmıştır. Sanığın da duruşmada üzerine atılı “sevk evrakını alıp eğitim birliğine hiç katılmamak” eylemine göre savunmasını yaptığı görülmektedir. Dava edilen eylem dışında bir başka suçtan mahkûmiyet karşısında bırakılma durumu söz konusu değildir. Bu nedenle, iddianamede suçun isminin “geç iltihak suretiyle bakaya” yerine “bakaya” yazılmasından dolayı mahkemenin ek savunma alması gerekmediğinden, sanık vekilinin bu yöne ilişen temyiz nedeninin reddi gerekmiştir. Askerlik Kanunun 43 üncü maddesi ile “yoklama görerek askerliklerine karar alınmış ve mahallî mürettepleri belli olmuş” yükümlülere tanınan 15 114 günlük hazırlık süresinin, emsallerinin sevki sırasında şubeye gelen ve durumları 1111 S.K.nun 84 üncü maddesine uyan tebligatlı yoklama kaçaklarına tanınması gerekmediğinden (As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.2.1981 tarih ve 22/22, 6.3.1980 tarih ve 30/30 sayılı kararları), Mahkemece sanığın şubeye geldiği 26.5.1994 gününden itibaren 15 gün hazırlık süresi tanınıp buna 3 gün de yol süresi eklenerek suç başlangıç tarihinin 14.6.1994 olarak belirlenmesi hatalı ise de, hâlen terhisli olan sanık lehine yapılan ve suçun vasfına ve uygulamaya bir etkisi olmayan bu yanlışlık bozma nedeni sayılmamıştır. Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde yazılı “yakalanma” unsuru, suçlunun yetkili bir merciye müracaatı vaki olmaksızın suçluluk hâlini devam ettirmekte iken ele geçirilmesi anlamında olup, sanığın geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı yakalanarak ele geçirildiği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Mahkemece, ASCK’nın 63/I-A maddesine göre temel cezanın “altı ay ağır hapis” şeklinde doğru olarak tayin edilmesine karşın, TCK’nın 59/2 nci maddesine göre yapılan indirim sonucunda sonuç cezanın “beş ay ağır hapis” yerine “beş ay hapis” olarak hükmedilmesi hatalı ise de, Askerî Yargıtay ve Yargıtayın yerleşik içtihatlarında “ağır hapis” ve “hapis” cezalarının nitelik ve sonuç itibariyle farklı oldukları, temel hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilirken “ağır hapis” cezasının kısa karara “hapis”olarak yazılmış olması hâlinde, sanık aleyhine temyize gelinmediği durumlarda bu hususun kazanılmış bir hak teşkil ettiğinin kabul edildiği dikkate alınarak; dava konusu olayda sadece sanığın temyize gelmiş olması, ortada kanuna mutlak muhalefet hâli bulunmayıp nispi nitelikteki bir kanuna aykırılığın mevcut olması, yeniden tesis edilecek olan kararın aleyhe bozma yasağından dolayı hükme hiçbir etkisinin bulunmaması nedenleriyle, maddî hatadan kaynaklanan bu duruma ilişkin kanuna aykırılığın bir bozma sebebi teşkil etmediği sonucuna varılmış ve hükmün bu noktadan bozulmasına gerek görülmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.3.2002 tarih ve 20/21, 22.11.2001 tarih ve 105/108, 3.6.1999 tarih ve 106/120, 11.5.1989 tarih ve 125/131, 1 inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 365/361 ve 13.7.2001 tarih ve 257/567 sayılı kararları da bu yöndedir. Temel ceza olarak tayin edilen “ağır hapis” cezasının indirilmesi sırasında sadece “hapis” cezası olarak yazılması, salt sonuç ceza nazara alınarak sanık hakkında 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin uygulanmasına hak bahşetmeyeceği gibi, yargılama sırasında bu yönde bir talebi bulunmayan sanık hakkında cezanın paraya çevrilmesi hususunda Mahkemece bir karar verilmemiş olmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın 30.5.1994-19.1.2001 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren üç aydan fazla süreyle geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği sabit olup, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgarî hadden tayin edilen temel cezanın kabul edilen takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde, bozmayı gerektirir bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık vekilinin temyiz nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/515 K. No. : 2003/511 T. : 21.5.2003 ÖZET Bakaya suçu, son yoklamasını yaptırdığı hâlde, celp için istenildiği sırada gelmemek veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin yollardan savuşmak tarzında olmak üzere iki biçimde işlenebilmektedir. Uygulamada birinci tip bakayaya “celp bakayası”, ikinci tip bakayaya ise “sevk bakayası” ya da “geç iltihak suretiyle bakaya” denilmektedir. Tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranmakta iken, 6 Kasım 1998 tarihinde askerlik şubesine müracaat eden sanığın, aynı gün eğitim birliğine sevkini yaptırdığı, durumu itibarıyla 15 günlük hazırlık ve iki günlük yol süresi sonunda, 24 Kasım 1998 tarihinde eğitim birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 2 Haziran 1999 tarihinde yakalandığı ve gözetime alındığı, 3 Haziran 1999 tarihinde bir gün yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine yollandığı, 5 Haziran 1999 tarihinde birliğine katılması gerekirken yine katılmadığı, 16 Kasım 2000 tarihinde yeniden yakalandığı, böylece 24 Kasım 1998–2 Haziran 1999 tarihleri arasında bakaya, 5 Haziran 1999-16 Kasım 2000 tarihleri arasında bakaya iken sevk edildiği halde yoldan savuşmak suçlarını işlediği kabul edilerek hüküm kurulduğu görülmüştür. Dosya içeriğine göre; sanık adına çıkartılan son yoklama çağrı pusulasının, 13 Temmuz 1994 tarihinde akrabalık ilişkisi belli olmayan H.G.’ye tebliğ edildiği, 15 Eylül 1994 tarihli dilekçesi ile üniversite sınavını kazandığını ifade eden sanığın askerliğinin ertelenmesini istediği ve Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesine 7 Ekim 1994 tarihinde kayıt yaptırdığı, Göksun İlçe İdare Kurulunun 28 Aralık 1994 tarihli kararı ile öğrenci olduğuna ilişkin belgeyi askerlik şubesine ibraz etmemesi sebebiyle idarî para cezası ile cezalandırılmasına ve askerliğinin ertesi yıla terkine karar verildiği, yeniden çıkartılan son yoklama çağrı pusulasının 23 Haziran 1995 tarihinde annesi R.G’ye tebliğ edildiği ve 11 Temmuz 1995 tarihinde son yoklama için askerlik şubesine çağrıldığı, sanığın istenilen tarihte askerlik şubesine gitmediği ve 1 Kasım 1996 tarihinden itibaren yoklama kaçağı takibine alındığı, okuduğu okulda iki yıl üst üste aynı sınıfta kaldığından 31.10.1996 tarihinde erteleme hakkını kaybettiği, askere sevkte erteleme hakkını kaybettiği yılda işlem gören 116 1997 doğumlularla emsal olduğu, 1997 doğumluların ilk kafilesinin 21.2.1997 tarihinde askere yollandığı, sanığın da askere sevk için 6.11.1998 tarihinde kendi isteğiyle Ankara-Yenimahalle Askerlik Şubesine müracaat ettiği, aynı gün son yoklamasının yapıldığı ve bir gün yol süresi verilerek Isparta’daki eğitim birliğine yollandığı, eğitim birliğine gitmeyen sanığın 2 Haziran 1999 tarihinde Bandırma’da yakalandığı ve askerlik şubesine teslim edildiği, 3 Haziran 1999 tarihinde bir gün yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine yollandığı, bu kez de eğitim birliğine katılmayan sanığın 16 Kasım 2000 tarihinde Ankara’da ikinci kez yakalandığı ve gözetime alındığı, 23 Kasım 2000 tarihinde adamlı olarak eğitim birliğine teslim edildiği, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinden 14 Aralık 1998 tarihinde kaydının silindiği ve durumunun 5 Şubat 1999 tarihinde Göksun Askerlik Şubesine bildirildiği anlaşılmaktadır. Bakaya 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde; “Son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip te askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya denir.” biçiminde tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı gibi, bakaya suçu, son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde: 1. İstenildikleri sırada gelmemek; 2. Veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşmak; Biçiminde iki şekilde işlenebilmektedir. Uygulamada birinci tip bakayaya “celp bakayası”, ikinci tip bakayaya da “sevk bakayası” veya “geç iltihak suretiyle bakaya” denilmektedir. Son yoklama için çağrıldığı 11 Temmuz 1995 tarihinde öğrenci olduğu ve bundan sonra adına usulüne uygun çağrı pusulası çıkartılmadığı anlaşılan sanığın, tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 6 Kasım 1998 tarihinde kendi isteğiyle Yenimahalle Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, aynı gün son yoklamasının yapıldığı ve bir gün yol süresi ile Isparta’daki eğitim birliğine yollandığı görülmektedir. Kendiliğinden askerlik şubesine müracaat eden ve son yoklaması yapılan sanığa, 1111 sayılı Askerlik Kanunun 43 üncü maddesine göre tanınması gereken on beş günlük hazırlık süresi göz önünde tutulduğunda, en erken sevk edilebileceği tarihin 22 Kasım 1998 tarihi olduğu görülmektedir. Bu tarihe eğitim birliğine katılması için tanınan bir gün yol süresi de eklendiğinde, en geç 23 Kasım 1998 tarihinde birliğinde bulunması gerektiği, bu nedenle Mahkemenin suçun başlangıç tarihine ilişkin saptanmasında bir hata bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, sanığın terhisli olması nedeniyle, suçun başlangıç tarihinde bir hatanın sanık aleyhine etkisi olmayacağı değerlendirilmiştir. Sanığın üzerinde bulunan taahhüt işleri nedeniyle birliğine katılmadığına ilişkin savunması, atılı suç yönünden kabul edilebilir bir özür 117 olarak görülmemiş ve yakalandığı 2 Haziran 1999 tarihine kadar kıt’aya geç katılmak suretiyle bakaya suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. ASCK’nın 63/1-B maddesi; “ (A) Bendinde yazılı erbaştan veya erden gelip de veya yakalanıp da kıt’asına varmadan savuşanlar ayrıca ...cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Sanık bakaya suçundan 2 Haziran 1999 tarihinde yakalandığına ve bu suçu unsurları yönünden tamamlandığına göre, 3 Haziran 1999 tarihinde bir gün yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine gönderilmesine rağmen birliğine gitmemesi ve 16 Kasım 2000 tarihinde yakalanması eylemi, tipiklik yönünden ASCK’nın 63/1-B maddesinde yazılı bakaya iken sevk edildiği hâlde yoldan savuşmak suçunu oluşturmaktadır. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 20.2.2003 tarihli ve 13-10 sayılı, 1 inci D.nin 07.02.2001 tarihli ve 102-97 sayılı, 3 üncü D.nin 10.12.1999 tarihli ve 794-792 sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır). Bu nedenle; elverişli delillerle sanığın suçlarının sübutunu kabul ve niteliklerini tayin eden, uygun gerekçe ile savunmasını reddeden, alt sınırdan ceza uygulaması yapan ve takdiri indirim sebebini de uygulamak suretiyle en az cezaya hükmeden Mahkemenin hükümlerinde ve gerekçesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiş ve sanığın sebepsiz temyizi reddedilerek, hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. 118 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/523 K. No. : 2003/519 T. : 28.5.2003 ÖZET Yoklama kaçağı suçundan sanık hakkında çıkartılan son yoklama çağrı tebligatı, Askerlik Şubesince de bilinen adres dışında bir adreste amcasına yapılmakla geçersiz olduğu gibi, sanık lise mezunu olarak 31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbi olduğundan erteleme süresi içerisinde yapılan tebligat bu yönden de geçersizdir. 1978 doğumlu olan sanığın adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının 18.8.1997 tarihinde amcası İ.Ş.’ye tebliğ edildiği, 20.8.1997 tarihinde son yoklamasını yaptırmasının istendiği, sanığın emsallerinin sevkinin son günü olan 27.5.1998 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 15.12.1999 tarihinde Esenboğa Havalimanından yurda giriş yaparken polis tarafından alıkonularak askerlik şubesine teslim edilmesi üzerine yoklamasının yapılarak lise mezunu olması nedeniyle askere sevkinin ertelendiği, bu suretle 28.5.1998-15.12.1999 tarihleri arasında yoklama kaçağı eyleminde bulunduğu kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir. Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası Boğazkaya KöyüHaymana adresinde sanığın amcası İ.Ş.’ye tebliğ edilmiştir. Bu tebligat kanunen geçerli bir tebligat değildir. Zira, tebligat, şubece sanığın bilinen Polatlı Merkezindeki adresine çıkarılmıştır. Ancak tebligat bu adreste yapılmamış, Haymana adresinde ikamet eden amca İ.Ş.’ye tebliğ edilmiştir. Şubece bilinen adrese tebligat yapılamadığından ortada geçerli bir tebligat bulunmamaktadır. 1978 doğumlu olup, 1.1.1997 tarihinde askerlik çağına giren ve lise mezunu olan sanığın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince istemi halinde 2 yıl askerliğini erteletme hakkı bulunmaktadır. Nitekim sanık bu erteletme hakkından yararlanmak istediğini Askerlik Şubesine bildirmiştir. Sanığın askerliğini erteletme süresi 31.12.1999 tarihinde dolmaktadır. Sanık 31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbidir. Bu durumda erteleme süresi içerisinde 18.8.1997 tarihinde yapılan tebligat geçersiz olduğu gibi, sanık da 31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbi olması sebebiyle yoklama kaçağı suçunun hem tebligat unsuru bakımından, hem de suç tarihleri itibariyle oluşmadığı görüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 119 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/657 K. No. : 2003/656 T. : 2.7.2003 ÖZET 8.11.1968 doğumlu olan Yd.Sb.Aday Adayı sanığın 8.11.2001 tarihinde 33 yaşını tamamladığı ve sevk tehirinin 2001 yılı sonuna kadar mümkün olduğu, 4584 sayılı Kanuna göre lisansüstü öğrenim gören sanığın 1 yıllık erteleme hakkı bulunduğu ve bu sürenin de sevke tâbi olduğu tarihten önce bittiği, dolayısıyla sanığın sevke tâbi olduğu 1.8.2002 tarihi itibariyle yasal bir mazeretinin bulunmadığı anlaşıldığından, hâlen öğrenimini sürdürüyor olmasını mazeret olarak nitelemek ve suç kastının bulunmadığını kabul etmek mümkün olmadığından bakaya suçu sübut bulmuştur. Yapılan incelemede; 17.10.1990 tarihinde İTÜ Maden Fakültesi Jeoloji Bölümü mezunu olarak 5.11.1990 tarihinde 90/11 inci gurup Yedek Subay Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan 8.11.1968 doğumlu sanığın, ilk olarak Aralık 1991 celbinde sevke tâbi olmakla birlikte sevkinin çeşitli defalarda 10.8.1999 tarihine kadar ertelendiği ve sevk tehirinin 15.1.1999 tarihinde iptal edilmesi üzerine tâbi olduğu Mart 1999 celbine rapor alarak katılmadığı, daha sonra katılmadığı Temmuz 1999 celbi nedeniyle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve Kasım 1999 celbi nedeniyle hakkında beraet kararı tesis edilen sanığın Mart ve Temmuz 2000 celplerine katılmadığı için yargılandığı Donanma K.lığı Askerî Mahkemesinin 6.6.2001 tarih ve 2001/350-276 sayılı ve kesinleşen hükmüyle mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükümden sonra da 22.7.2001-30.4.2002 tarihleri arasındaki bakayalık eyleminden dolayı doktora öğrenimi mazeret sayılarak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ve yine katılmadığı sonraki Temmuz 2001, Kasım 2001 ve Mart 2002 celpleri nedeniyle 1.5.2002 tarihinde suç evrakı düzenlenen sanığın hakkındaki soruşturma sürerken, 4414 sayılı Kanun gereği soruşturma ve yargılamaları devam eden yükümlülerin de müteakip ilk celpte silah altına alınmaları gerektiğinden, Radyo ve Televizyonda yayınlanan Ağustos 2002 celbinde silah altına alınacak Yd.Sb.Ad.Adaylarına ait TRT duyurusunda daha önceki celp dönemlerinden bakaya kalıp askerî mahkemeye verilmiş olanların yargılanmalarının sonuçlanıp sonuçlanmadığına bakılmaksızın sevke tâbi olduğu ve sevk evraklarını almak 120 üzere en geç 31.7.2002 günü mesai bitimine kadar askerlik şubesine başvurmalarının gerektiğinin tebliğ mahiyetinde duyurulduğu, sanığın bu celbe katılmadığı, 21.8.2002 tarihinde Kepsut Askerlik Şubesine başvurup ifade verdiği, hakkında temyiz incelemesinin de konusu olan 1.8.2002-21.8.2002 tarihleri arasında bakaya kalmak isnadıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Hâlen Balıkesir Üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda öğretim görevlisi olan sanığın İTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü İşletme Mühendisliği Anabilim Dalında doktora öğrenimine 28.2.1994 tarihinde başlayıp 18.12.1998 tarihinde kaydının silindiği, öğrenci affı ile ilgili 4584 sayılı Kanundan yararlanmak için 23.8.2000 tarihinde Enstitüye başvurup yeniden öğrencilik hakkı kazandığı, 2.10.2000 tarihinde doktora öğrenimine yeniden başladığı, Kurumunun 29.11.2002 tarihli yazısına göre de hâlen bu öğreniminin sürdüğü belirlenmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 inci madde (E) fıkrası 2 nci bendine göre, Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar askere celp ve sevkleri tehir edilebilmektedir. 8.11.1968 tarihinde doğan sanığın 8.11.2001 tarihinde 33 yaşını tamamladığı ve sevk tehirinin 2001 yılı sonuna kadar mümkün olduğu anlaşılmaktadır. 28.6.2000 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4584 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununa eklenen Geçici Madde 47’de özetle, “2000 yılı sonuna kadar lisansüstü öğrenim görürken, her ne sebeple olursa olsun kurumları ile ilişiği kesilen öğrencilere başarısız olduğu dersler için iki sınav hakkı, yüksek lisans öğrencileri için bir yıl, doktora öğrencileri için de iki yıl tez hazırlama süresi verileceği, doktora yeterlilik sınavına girebilmek için yabancı dil sınavında başarısız olanlara üç sınav hakkı tanınacağı, bu Kanundan yararlanmak üzere müracaat eden öğrencilerden askerlik erteleme süreleri sona erenlerin askerliklerinin bir defaya mahsus olmak üzere bir yıl daha erteleneceği, bu haklardan yararlanmak isteyenlerin bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren kurumlarına iki ay içerisinde müracaatlarının şart olduğu” biçiminde düzenleme yapılmıştır. Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre, sanığın yeniden doktora öğrenimine başladığı 2.10.2000 tarihinden itibaren 4584 sayılı Kanuna göre bir yıl askerlik ertelemesi hakkı bulunduğu ve bu sürenin de sevke tâbi olduğu 1.8.2002 tarihinden önce bittiği, esasen sanığın kanundan kaynaklanan bir yıllık erteleme süresinin bittiği 2.10.2001 tarihinden sonrası için en fazla 31.12.2001 tarihine kadar sevk tehirinin mümkün olduğu, dolayısıyla sevke tâbi olduğu 1.8.2002 tarihi itibariyle yasal bir mazeretinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda sanığın öğreniminin hâlen sürüyor olmasını mazeret olarak nitelemek ve suç kastının bulunmadığını kabul etmek olası değildir. Sanığa 4584 sayılı Kanunla bir yıllık erteleme olanağı tanınmış olup daha 121 fazlasını tanımaya mevzuat engeldir. Diğer taraftan, 4584 sayılı Kanunun içeriğine vâkıf olarak 2 ay içinde yararlanmak için başvuran sanığın erteleme süresinin bir yıl olduğunu bildiğinde de kuşku yoktur. Açıklanan nedenlerle, sanığın 1.8.2002-21.8.2002 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde, usul, sübut, vasıf, takdir yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığından, temyizde ileri sürülen sağlık raporlarının dikkate alınmadığına dair sebep soyut nitelikte olup varit görülmemekle tüm temyiz sebeplerinin reddi gerekmiştir. 122 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/64 K. No. : 2003/64 T. : 3.7.2003 ÖZET Yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, bakaya suçunda suçun başlangıç tarihinin yükümlünün işleme tâbi olduğu emsalinin celp dönemindeki son sevk tarihi olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla sanığa yüklenen bakaya suçunun başlangıç tarihi olarak, emsalinin celp dönemindeki son sevk gününün kabul edilmemesi, Şubat 2001 celp döneminin 12-13 Mart 2001 tarihine ertelenip ertelenmediğinin araştırılarak buna göre suç tarihinin başlangıcının yanî öz vakıanın doğru olarak tespit edilmemesi eksik soruşturma teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bakaya suçunda, suçun başlangıç tarihinde yapılan yanlışlığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir. Daire; Mahkemenin suçun başlangıç tarihini hatalı olarak kabulü kanuna aykırı olmakla beraber bu hususun suç vasfına ve ceza uygulamasına etkisi bulunmadığından bozma sebebi sayılamayacağını kabul ederken; Başsavcılık, suçun başlangıç tarihinin gerçek ve doğru şekilde saptanması gerektiği, bu hususun bozma sebebi sayılacağı görüşündedir. Askere Alma Yönergesinin (MSY 70-1C) “Celp ve Sevk İşlemleri”ni düzenleyen ikinci bölüm, dördüncü kısım, 1 inci maddesinde, her yıl erbaş ve er statüsünde silâh altına alınacak yükümlülerin celp ve sevk günlerinin Millî Savunma Bakanlığınca aksi bildirilmediği sürece 21 Şubat-27 Şubat, 21 Mayıs27 Mayıs, 21 Ağustos-27 Ağustos ve 21 Kasım-27 Kasım olduğu belirtilmiştir. Sanığa 21.2.2001 tarihinde askere sevk için Askerlik Şubesinde hazır bulunmasına ilişkin tebligat yapıldığına göre, Şubat celp döneminde sevke tâbi olup, bu dönemde sevk işlemleri 21 Şubat’ta başlayacak ve 27 Şubat günü mesai bitimine kadar devam edecektir. Sözcü Üyenin, başka bir dava dosyasında, Millî Savunma Bakanlığının Şubat 2001 celp döneminde sevk tarihlerini değiştirmiş olduğuna ilişkin yazısı bulunduğunu belirtmesi üzerine, MSB.lığının 8.2.2001 gün ve ASAL: 0913 (11)-6-01/Er İşl. Ş. YSDCST . Ks. (162) sayılı emri incelendiğinde, Kurban Bayramının, yükümlülerin eğitim merkez ve birliklerine katılma tarihlerini takip eden ilk günlerini (temel eğitim 123 döneminin birinci haftası) kapsaması nedeniyle 1981/1 tertip erlerin sevk tarihlerinin 12-13 Mart 2001 olarak değiştirildiğinin yazılı olduğu görülmüştür. 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinde, “Hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıalar gösterilir” denilmektedir. Firar, izin tecavüzü, bakaya ve yoklama kaçağı gibi belirli bir sürenin geçmesiyle oluşan suçlarda suç tarihi maddî vakıanın ayrılmaz bir parçası ve ayırt edici unsuru yani vakıanın kendisidir. Maddî olayı doğru ve gerçeğe uygun olarak tespit etmekte mahkemenin görevidir. Suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespiti gereklidir. Suçun başlangıç ve bitim tarihlerinde tereddüt bulunması, maddî olayın sübutu yönünden eksik soruşturma teşkil eder ve böyle bir eksiklik bozma sebebi sayılır. Yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, bakaya suçunda suçun başlangıç tarihinin yükümlünün işleme tâbi olduğu emsalinin celp dönemindeki son sevk tarihi olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla sanığa yüklenen bakaya suçunun başlangıç tarihi olarak, emsalinin celp dönemindeki son sevk gününün kabul edilmemesi, Şubat 2001 celp döneminin 12-13 Mart 2001 tarihine ertelenip ertelenmediğinin araştırılarak buna göre suç tarihinin başlangıcının yani öz vakıanın (maddî vakıa) doğru olarak tespit edilmemesi eksik soruşturma olarak görüldüğünden Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bu yönden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 124 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/70 K. No. : 2003/66 T. : 25.9.2003 ÖZET Suçun başlangıç tarihinin her türlü tereddüdü ortadan kaldıracak biçimde saptanması 353 sayılı Kanunun 96 ve 173 üncü maddelerinin öngördüğü şekliyle “yargılamaya esas öz vakıanın” tespiti anlamına geldiğinden, uyuşmazlık konusu maddî vakıanın sınırlarının yanlış biçimde belirlenmesi sonucunu da beraberinde getiren bu yöndeki aykırılık, sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz herhangi bir değişikliğe sebebiyet vermese dahi hükmün bozulmasını gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; Sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz bir etki yaratmasa dahi suçun başlangıç tarihinin tespitindeki hatanın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir. Harran Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesinden 27.6.1997 tarihinde mezun olmasının ardından 97/7 nci grup olarak askerliğine karar aldırtan sanık Ş.O.’nun 16.9.1997 tarihinde başlayan stajyer öğretmenliğinin 12.11.1998 tarihinde sona erdiği, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Askerî Mahkeme; sanığın statüsünü yasal mazeretleri 31.10.1998 tarihinde sona eren yükümlülerle bir tutarak Kasım 1998 tarihli celp dönemine mazeretsiz olarak katılmadığını hükme bağlamıştır. Görmüş olduğu meslekî staj eğitimi nedeniyle sanığın 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bunun sonucu olarak da kanunî özrü 28.2.1999 tarihine kadar sona eren yükümlülerle birlikte Mart 1999 yedek subay celp dönemine tâbi olacağı açıktır. Sevke engel kanunî mazeretinin 28.2.1999 tarihine kadar sona ermesi sebebiyle MSB’nin 1999 yılı genel celp emirleri doğrultusunda Mart 1999 döneminde sevke tâbi olan Ş.O.’nun 22.3.1999 tarihinden itibaren bakaya durumuna düştüğü, Yerel Mahkemenin ise, sanığın Kasım 1998 celp döneminden başlayarak bakaya kaldığını kabul etmek suretiyle suçun başlangıç tarihini 20.11.1998 olarak belirlediği görülmektedir. Askerî Savcılıkca tanzim olunan iddianamede suç tarihlerinin 21.3.1998-10.10.2002 olarak belirtilmiş olması nedeniyle, sanığın Kasım 1998 125 celbinden itibaren suçlandığı düşüncesinden hareket ederek Mart 1999 celp dönemine ilişkin savunma ve mazeretlerini ileri sürmemiş olabileceği tabiîdir. Diğer bir ifadeyle, hazırlık ve soruşturma safhalarında Mart 1999 celp dönemine ilişkin somut bir mazeret beyan etmeyen sanığın bakaya kaldığı dönemin Mart 1999 tarihinden başladığını öğrendikten sonra münhasıran bu döneme veya buna bağlı olarak diğer celp dönemlerine ilişkin mazeretler ileri sürebileceği, bunların bir kısmının kabule değer bulunması hâlinde ise, atılı suçun temadi tarihlerinin (farklı bir müeyyide ihtiva eden kanun hükmünün tatbikini gerektirecek biçimde) değişikliğe uğrayabileceği ihtimal dahilindedir. Suçun başlangıç tarihinin her türlü tereddüdü ortadan kaldıracak biçimde saptanması 353 sayılı Kanunun 96 ve 173 üncü maddelerinin öngördüğü şekliyle “yargılamaya esas öz vakıanın” tespiti anlamına gelmektedir. Uyuşmazlık konusu maddî vakıanın sınırlarının yanlış biçimde belirlenmesi sonucunu da beraberinde getiren bu yöndeki aykırılığın, sanığın hukukî durumunda olumlu yada olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmasa dahi hükmün bozulmasını gerektirdiği, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.2.1999 gün ve 1999/39-35 ve 3.7.2003 gün ve 2003/64-64 sayılı emsal kararlarında vurgulanmıştır. Tüm bu nedenlerle; Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının suç başlangıç tarihinin tespitindeki hatadan dolayı bozulması gerekirken, belirtilen aykırılığı sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz bir etki yaratmayacağından bahisle bozma nedeni olarak görmeyen Dairenin para cezasındaki aykırılığı gidermek suretiyle hükmü düzelterek onaması isabetli bulunmamış, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 126 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/79 K. No. : 2003/69 T. : 25.9.2003 ÖZET Uzayan doktora eğitiminin son döneminde yasal sevk hakkını kaybederek celbe tâbi olan, doktora eğitimini bitirdikten sonra da meslekî kariyerini geliştirerek öğretim üyeliği kadrosunda görev almayı hedeflediğini ileri süren sanığın bu yöndeki beklentisinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılarak elde edilecek sonuca göre bakaya kalma kastının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; bakaya suçundan sanık H.D. hakkındaki beraet hükmünün noksan soruşturmayla verilip verilmediğine ilişkindir. Daire, sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için giderilmesi gerekli eksiklikler bulunduğundan bahisle beraet hükmünü bozmuş, Yerel Mahkeme ise, mevcut delil durumu itibariyle sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek direnmek suretiyle sanığın beraetine karar vermiştir. 1967 doğumlu olan sanığın 17.6.1994 tarihinde Atatürk Üniversitesi Kazım Karabekir Eğitim Fakültesi’nden mezun olduğu, 25.7.1994 tarihinde son yoklamasının yapılarak 94/7 grup numarasıyla askerliğine karar alındığı, Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığının 29.8.2000 tarihli emriyle sevkinin en son 31.12.2000 tarihine kadar ertelendiği, Mart 2001 yedek subay aday adayı celbine katılmayan sanık hakkında 21.3.2001-20.12.2001 tarihleri arasındaki bakaya eylemi dolayısıyla 7.2.2002 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, Mart 2002 celbine katılması gereken sanığın TRT Kurumu tarafından yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurulara rağmen 21.3.2002 tarihine kadar sevkini sağlatmadığı, 2.9.2002 günü Erzurum Askerlik Şubesine giderek ifadesini verdiği, 2.10.1996 tarihinde Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde doktora öğrenimine başlamış olan sanığın 28.6.2002 tarihinde bu öğrenimini tamamlamış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık aşamalarda uyum ve istikrar gösteren savunmalarında; doktora eğitimini bitirdikten sonra yardımcı doçentlik kadrosunun açılmasını beklediğini, Eylül 2002 döneminde açılan kadrolara müracaat ederek 9.10.2002 127 tarihinden itibaren yardımcı doçent olarak çalışmaya başladığını beyan etmiştir. Uyum ve süreklilik gösteren Askerî Yargıtay içtihatlarında; (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.5.2001 tarih ve 2001/53-55 E.K.; Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 13.6.2001 tarih ve 2001/464-459 E.K, 3 üncü Dairesinin 22.5.2001 tarih ve 2001/418-413 E.K., 4 üncü Dairesinin 12.12.2000 tarih ve 2000/783773 E.K.) iş bulma, işe alınma veya sahip olduğu işini kaybetme endişesi ile hareket ederek makul süreyle sınırlı olmak üzere zamanında sevkini sağlatmayan yükümlülerde suç işleme kastının bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle; uzayan doktora eğitiminin son döneminde yasal sevk tehir hakkını kaybederek celbe tâbi olan, doktora eğitimini bitirdikten sonra meslekî kariyerini artırarak öğretim üyeliği kadrosunda görev almayı hedeflediğini ileri süren sanığın bu yöndeki beklentisinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılarak, elde edilecek sonuca göre sanıkta bakaya kalma kastının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Açıklanan gerekçeler ışığında; 1. Erzurum Askerlik Daire Başkanlığının 29.8.2000 tarihli sevk tehir emrinin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin, tebliğ edildiyse tarihinin, 2. Sanığın suç tarihlerinde ve öncesinde üniversitede öğretim görevlisi, doktora öğrenimi sonrasında da yardımcı doçent olarak çalışıp çalışmadığının, çalışmış ise görev tarihlerinin, 3. Atatürk Üniversitesi’nde 2002 yılında yardımcı doçentlik kadrolarının ne zaman açıldığının, sanığın bu kadrolarda çalışmak üzere hangi tarihte başvurduğunun, 4. Sanığın doktora tezini ne zaman teslim ederek, son sınava hangi tarihte girdiğinin, yeterlilik sınavları sonuçlarının hangi tarihte açıklandığının; ilgili kurumlardan sorulup, sanığın idarî ve hukukî statüsü ortaya konulduktan sonra müsnet suçun manevî unsur yönünden oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, direnilmek suretiyle tesis edilen beraet hükmünün Askerî Savcının temyizine atfen ve resen noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Kurulumuzca direnme hükmünün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildikten sonra, Mahkemenin ilk hükmünde ve direnme gerekçesinde yer alan, sanığın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesini bilmediği düşüncesinden hareket etmesi nedeniyle suç kastının bulunmadığı şeklindeki görüşlerinin irdelenmesinin gerekip gerekmediği tartışılmış, sonuçta çoğunluk tarafından bu irdelemenin şimdilik yapılmasına gerek olmadığı, oybirliği ile benimsenen noksan soruşturma konularının açıklığa kavuşturulmasıyla sanığın suç kastının öncelikle belirlenmesinin yeterli olacağı görüşü benimsendiğinden, direnme gerekçesinin buna ilişkin bölümünün Daireler Kurulu kararında irdelenmemesi gerektiği kararına varılmıştır. 128 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/849 K. No. : 2003/850 T. : 7.10.2003 ÖZET 1111 S.K.nun 12 nci maddesindeki bakaya tanımına göre, 21.5.2002 tarihinde sevk edileceği kendisine 6.5.2002 tarihinde tebliğ edilen sanığın 15 günlük hazırlık süresi sonunda 22.5.2002 tarihinde sevkini yaptırması gerekirken 8.6.2002 tarihinde askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırması, diğer şartları da oluştuğu takdirde 22.5.2002-8.6.2002 tarihleri arasında işlenen bakaya suçuna vücut verir. İddianamede ve mahkeme kararında, sanığın emsallerinin 2 dönem halinde sevke tâbi tutulması ve emsallerinin 2 nci grubunun en son sevk edileceği tarihin 10.7.2002 tarihi olması ve sanığın da bu tarihten önce sevkini sağlatması nedeniyle bakaya suçunun oluşmadığı yönündeki değerlendirme yerinde değildir. Dolayısıyla bakaya suçunun sübutu halinde, 8.6.2002 tarihinde sevk edilerek yol süresi sonunda 10.6.2002 tarihinde eğitim birliğine katılması gerekirken 10.12.2002 tarihinde birliğine katılan ve bu eylemi nedeniyle ASCK’nın 63/1-A maddesi uyarınca G.İ.S.Bakaya suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanığın eylemi, ASCK’nın 63/1-B maddesindeki yoldan savuşmak suçunu oluşturacağından, G.İ.S. Bakaya suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir. Sanık hakkında bakaya suçundan dava açılmadığından, 353 S.K.nun 167 nci maddesi uyarınca sanığın muvafakatı alınarak ya da iddianame ile dava açılarak her iki eylemin değerlendirilmesi gerekir. Sanığın 21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine ilişkin adına çıkartılan çağrı pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 43 üncü maddesinde belirtilen on beş günlük hazırlık süresinin sona erdiği 22.5.2002 günü askerlik şubesine giderek sevkini yaptırması gerekirken 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine müracaat etmesi üzerine bir gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edildiği, eğitim birliğine en geç 10.6.2002 tarihinde katılması gerekirken 10.12.2002 tarihinde katıldığı dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır. 129 Dosyada mevcut MSB’nin 2002 yılı er celp ve sevkine ait talimatın 1/b maddesinde; Mayıs 2002 celbinin (1) inci grup 21-27 Mayıs 2002, (2) nci grup 8-10 Temmuz 2002 tarihleri arasında yapılacağının belirtilmesi nedeniyle Askerî Savcılıkça düzenlenen iddianamede: sanığın emsallerinin 21.5.2002 ve 10.7.2002 tarihleri arasında iki grup halinde sevke tâbi tutulduğu, sanığın belirtilen tarihte çağrıya icabet etmediği, ancak emsallerinin son sevk tarihinden önce 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden müracaatla sevk işlemlerini yaptırdığı, bu nedenle hakkında bakaya kalmak suçu oluşmayan sanığın 8.6.2002 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak sevk edildiği eğitim merkezine 10.6.2002 tarihinde katılması gerekirken 10.12.2002 tarihinde kendiliğinden katıldığı, bu tarihler arasında geçerli bir özrü olmaksızın geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediğinden bahisle ASCK’nın 63/1-A maddesinin “üç aydan sonra gelenler” cümlesi gereğince cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanık M.S.’ye 6.5.2002 tarihinde tebliğ edilen çağrı pusulası ile 21.5.2002 tarihinde sevk için şubeye davet edildiği, emsalleri Mayıs 2002 celp döneminde en son 27.5.2002 (birinci grup) ve 10.7.2002 (ikinci grup) tarihinde iki grup olarak sevke tâbi tutulduğu, sanığın belirtilen tarihte çağrıya icabet etmediği, ancak emsallerinin ikinci grup olarak son sevk tarihinden önce 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden şubesine müracaatla askere sevk işlemini yaptırdığı, bu nedenle sanık hakkında bakaya kalmak suçu oluşmadığı, yine sanığın 8.6.2002 tarihinde bir günlük yol süresi sonunda eğitim birliğine en geç 10.6.2002 tarihinde katılması gerekirken katılmadığı ve geç iltihak bakayası durumuna düştüğü iddia edilmiş olmakla beraber sanığın emsallerinin en son sevk tarihi 10.7.2002 olduğundan bu tarihten önce bakaya durumuna düşmesinin mümkün olmadığı, 10.7.2002 tarihinden itibaren bir gün yol süresi tanındığında 12.7.2002 tarihinden itibaren geç iltihak suretiyle bakaya kaldığı, suç kastını ortadan kaldıracak bir mazeretinin olmadığı, böylece 12.7.2002-10.12.2002 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi) uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür. Tebliğnamede; sanığa 21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine ilişkin çağrı pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden şubesine gelerek sevkini yaptırdığı, bir günlük yol süresinin sonunda birliğine katılması gerektiği, 10.6.2002 tarihinden itibaren geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlemeye başladığı, Askerî Mahkemece suçun başlangıç tarihinin 10.6.2002 yerine 12.7.2002 olarak belirlenmesinde isabet bulunmadığı, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. İddianame ve hükümde sanığın emsallerinin son kafilesinin sevkinden önce askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırdığı için bakaya suçunu işlemediği görüşü kabul edilmiş olduğundan öncelikle sanığın bakaya durumuna düşüp düşmediğinin açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. 130 Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde “bakaya”nın tanımı yapılmamış olduğundan kimlerin bakaya sayılacağını 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre belirlemek gerekmektedir. 1111 S.K.nun 12 nci maddesi bakayayı, “son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlerle veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre hem istenilen tarihte gelmeyenler hem şubeye gelip kıt’asına sevkini yaptırdıktan sonra kıt’aya katılmadan savuşanlar bakaya sayılmaktadır. Her iki hâl de birbirinden bağımsız olarak bakaya suçuna vücut vermektedir. Yani sevk edileceği tarihte gelmemekle, unsurların bulunması şartıyla bakaya suçu oluştuğu gibi, istenilen günde askerlik şubesine gelen bir yükümlünün verilen yol süresi içinde kıt’asına katılmaması da bakaya sayılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar ve As.Yargıtay Drl.Krl.nun 29.4.1977 tarih ve 1977/43-36, 23.5.2002 tarih ve 2002/39-42, 17.5.2001 tarih ve 2001/5151 sayılı kararlarındaki görüşler doğrultusunda olay incelendiğinde; sanığın 21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine ilişkin adına çıkartılan çağrı pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden itibaren 1111 S.K.nun 43 üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresi tanındığında 22.5.2002 tarihinde askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırması gerekirken 8.6.2002 tarihinde askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırdığı, böylece askerlik şubesine gelmesi gereken 22.5.2002 tarihi ile kendiliğinden şubesine geldiği 8.6.2002 tarihleri arasında bakaya kaldığı anlaşıldığından, Askerî Mahkemenin sanığın bakaya kalmadığı yolundaki kabulünde isabet bulunmamıştır. Sanığın ayrıca bakaya suçundan da yargılanması gerekmektedir. Bakaya kaldığı anlaşılan sanığın diğer şartları oluştuğu ve suçu sübuta erdiği takdirde; 8.6.2002 tarihinde bir günlük yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edilmesi, yol süresinin sona erdiği 10.6.2002 tarihinde birliğine katılmayıp 10.12.2002 tarihinde birliğine katılması nedeniyle 10.6.200210.12.2002 tarihleri arasındaki geç katılması eylemi diğer şartları oluştuğunda ASCK’nın 63/1-B maddesinde yazılı suça vücut verecek, dolayısıyla bakaya suçunun sabit olup olmaması hususu sevkten sonra birliğine zamanında katılmamak suçunun vasfına da etki edeceğinden, ASCK’nın 63/1-B maddesinin tatbik edilebilmesi ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesine bağlı bulunduğundan, sanığın her iki eyleminden dolayı birlikte yargılanması yerinde olacaktır. Ancak, sanık hakkında 22.5.2002-8.6.2002 tarihleri arasında bakaya suçundan dolayı bir dava açılmadığından; 353 sayılı Kanunun 167 nci maddesi uyarınca sanığın rıza göstermesi hâlinde bakaya suçu ile bu davaya konu suçunun birleştirilerek yargılamaya devam olunması, sanık rıza göstermediği takdirde bakaya suçundan hakkında iddianame ile dava açılması, bu davanın görülmekte olan dava ile birleştirilmesi, yargılamaya devam edilerek her iki suçtan hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 131 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/893 K. No. : 2003/940 T. : 21.10.2003 ÖZET Tebligatsız yoklama kaçağı olarak elde edildiği belirtilerek, 7.3.2002 tarihinde askere sevk edilmek üzere jandarmaya teslim edilen, 9.3.2002 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan sonra 10.3.2002 tarihinde firar eden ve 25.3.2002 tarihinde yakalanan sanığın; son yoklama çağrı pusulası çıkarılmamış veya çıkarıldığı hâlde tebliğ edilmemiş ve sanığın kendiliğinden gelmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 15 günlük hazırlık süresi tanınmadan askere sevk edilmiş olması nedeniyle suç tarihlerinde hukuken asker kişi sıfatı bulunmadığından atılı firar ve işlendiği kabul olunan bakaya suçlarını işleyemeyeceği cihetle, bu hususlar araştırılmadan karar verilmesi yasaya aykırıdır. Diyarbakır Askerlik Şubesince 7.3.2002 tarihinde Erzincan 59 uncu Er Eğitim Tugay Komutanlığına sevk edilen ve sevk pusulasının arkasındaki tebellüğ belgesinde 9.3.2002 tarihinde birliğine katılacağı hususunda imzadan kaçındığı anlaşılan sanığın, 9.3.2002 tarihinde eğitim merkezine katıldığı ve 10.3.2002 tarihli tutanakla kıt’asından ayrıldığı tespit edilen sanığın 25.3.2002 tarihinde Sinop’ta yakalanarak 30.3.2002 tarihinde birliğine teslim edildiği maddî bir vakıadır. Askerî Mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan bu eylemin 10.3.2002-25.3.2002 tarihleri arasında bakaya suçunu oluşturduğu kabul edilerek yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Sanığın, yoklama kaçağı kaldığından Diyarbakır Askerlik Şubesi Başkanlığınca 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tâbi “tebligatsız yoklama kaçağı kararı” ile askerliğine karar alınarak 7.3.2002 tarihinde askere sevk edilmek üzere aynı gün İl Jandarma Komutanlığına götürülmek üzere polis memuruna teslim edildiği sevk pusulası ve teslim yazısından anlaşılmakta, ancak, dava dosyasında; sanığın tebligatsız da olsa yoklama kaçağı ile ilgili yapılan işlemlerinin neler olduğu, özellikle hangi tarihte ne şekilde ele geçirildiği, yakalanıp yakalanmadığı veya kendiliğinden askerlik şubesine gelip gelmediği, yoklamasının hangi tarihte yapıldığı, 132 birliğine serbest olarak mı yoksa mevcutlu olarak mı? sevk edildiği konularında herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla; sanık adına son yoklama çağrı pusulası çıkarılıp çıkarılmadığı, çıkarılmış ise tebliğ edilip edilmediği ve emsallerinin ne zaman sevk edildiğini gösteren suç cetvelinin, ayrıca sanığın yakalanmış olması hâlinde yakalama tutanağının ve birliğine mevcutlu olarak sevk edilmiş ise sevk ve teslime ilişkin belgelerin getirtilerek dava dosyasına dahil edilmesi gerekmektedir. Bu bilgi ve belgelerin dava dosyasına dahil edilmesinden sonra, sanığa, son yoklama çağrı çizelgesinin tebliğ edilmemiş olması ve şubeye kendiliğinden gelmesi hâlinde askere sevk konumuna girdiği (1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine göre) cihetle, yakalanmadığı kendiliğinden geldiği gözetilerek, askere sevk edilenlere tanınması gereken (15) günlük hazırlık süresinin sanığa da tanınması gerektiğinden (As.Yrg.1 inci Dairesinin 4.11.1968 tarih, 1968/677-674 E.K. sayılı kararı bu doğrultudadır.) bu süre tanınmadan sevki halinde, birliğine katıldığı ve firar ettiği iddia olunan günlerde henüz (hukuken) asker kişi sıfatını almadığı, dolayısıyla firar ve işlendiği kabul olunan bakaya suçlarını işlemeyeceği cihetle, son yoklama işlemlerinin araştırılıp, değerlendirilmesi yapılmadan verilen mahkûmiyet hükmünde yasal isabet bulunmadığından mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 133 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/96 K. No. : 2003/97 T. : 13.11.2003 ÖZET Son sevk tarihi olan 30.11.2002 tarihinden sonra 2.12.2002 tarihinde alınan raporun doğruluğu araştırılıp, sanığın sevk tarihinde de rahatsız olduğuna ilişkin savunması nazara alınarak, raporda belirtilen rahatsızlığın sevk tarihlerinde varit olup olmadığına ilişkin bilirkişi mütalâası alındıktan sonra bakaya suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; bakaya suçu sanığı Yd.Sb.Aday Adayı İ.K.’nın mahkemede ibraz ettiği ve son sevk tarihinden iki gün sonrasının tarihini içeren sağlık raporu ile celp döneminde rahatsız olduğuna ilişkin savunmasının nazara alınarak, sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği, dolayısıyla yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire, bakaya suçu 30.11.2002 günü mesai sonu itibariyle başlamış olduğundan, 2.12.2002 tarihli rapora dayalı hastalık mazeretinin temadiyi kesmeyeceği, savunmasında anîden belinden rahatsızlandığını beyan eden sanığın şubesine ibraz etmeyip mahkemeye sunduğu raporda üst teneffüs yolları enfeksiyonu tanısı yer aldığından raporun hatıra binaen verilmiş olabileceği, bu nedenle noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının tespiti bakımından raporu veren tabibin tanık olarak dinlenip dahiliye uzmanı bir tabibin de bilirkişi olarak mütalâası alındıktan sonra sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Karadeniz Teknik Üniversitesi Fatih Eğitim Fakültesinden 19.6.1998 tarihinde mezun olup 13.7.1998 tarihinde 98/7 grup numarasıyla askerliğine karar alınan sanığın sevkinin, Erzurum As.D.Bşk.lığının 16.3.1999 tarihli emriyle 22.9.1999 tarihine kadar tehir edildiği, Kasım 1999 Yd.Sb.Aday Adayı celbinde bakaya kaldığı iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, 3 üncü Or.K.lığı Askerî Mahkemesinin 11.12.2002 tarih ve 2002/526-360 sayılı hükmüyle, 21.11.1999-12.9.2002 tarihleri arasındaki bakaya suçundan dolayı mahkûm edildiği, bu kararın Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi tarafından 134 12.3.2003 tarihinde onandığı, bizzat şahsına yapılan yazılı tebligat uyarınca Kasım 2002 celp dönemine icabet etmesi gereken sanığın 30.11.2002 tarihine kadar sevkini sağlamadığı, 7.1.2003 tarihinde Erzincan Askerlik Şubesine başvurarak ifadesini verdiği, bu ifadesinde celp döneminde rahatsız olduğunu belirtmekle birlikte herhangi bir belge ibraz etmediği, hakkında kamu davası açıldıktan sonra askerî mahkemedeki sorgusunda, “2.12.2002 günü anîden rahatsızlandım, bel ağrılarım vardı, bel ağrılarım nedeniyle doktora gittim” şeklinde savunma yapıp, ÜSYE tanısıyla kendisine üç gün yatak istirahati verildiğine dair 2.12.2002 tarihli sağlık raporunu askerî mahkemeye sunduğu ve raporun doğruluğunu araştırmayan yargılama makamının, bu raporun suçun oluşumuna bir etkisi olmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet kararı verdiği görülmüştür. ASCK’nın 63 üncü maddesinde düzenlenen bakaya suçunun oluşumu için aranan unsurlardan birinin “özürsüz” olma hâli olduğu ve bu unsurun kapsamı yasada belirlenmediğinden, “özürsüzlük hâlinin” tekevvün edip etmediğini değerlendirme görev ve yetkisinin, objektif, makul, mantıkî ve hukukî gerekçeler gösterilmek kaydıyla yargılama makamına ait olduğu izahtan varestedir. Ceza yargılamasının esaslı prensipleri arasında; maddî gerçeğin mutlak surette araştırılması, iddianın, savunmanın aksini kanıtlaması ve şüpheden sanığın yararlanması ilkeleri yer almaktadır. Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestisi ve vicdanî delil sistemi geçerli ise de: bu sistem, maddî vakıanın yeterince araştırılmadan, bir takım varsayımlar ve sübjektif kabullerle nihaî kararın tesisini öngörmemekte; aksine, her türlü araştırma yapıldıktan sonra elde edilen bulguların, makul, mantıkî ve tecrübe kurallarına uygun bir şekilde değerlendirilmesini hedeflemektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Savunmasında celp döneminde rahatsız olduğunu öne sürüp, son sevk tarihinden iki gün sonrasına ait sağlık raporunu askerî mahkemeye ibraz eden sanığın bu savunmasının (yukarıda belirtilen prensipler gereğince) araştırılmasında zaruret bulunduğu açıktır. Nitekim, As.Yrg.Drl.Krl.nun 11.6.1998/96-93, 20.1.2000/27-23, 17.5.2001/54-53 ve 27.3.2003/34-32 tarih ve sayılı kararları da bu yöndedir. Yasanın öngördüğü “özür” kavramının araştırılması ve vaki ise bu özrün mahiyetinin ortaya konabilmesi için, her türlü hukukî delil veya emarenin kullanılması ve mesnet kabul edilmesi mümkündür. Sağlık raporunun 2.12.2002 tarihini taşıyor olması, sanığın rahatsızlığının iki gün öncesinden başlamadığını göstermeyeceği gibi; esasen hastalıklar çeşitli şekillerde tezahür edebileceğinden, sanığın yakınmasının vücudunun bir bölgesinden kaynaklanması, rahatsızlığın mutlak suretle bu bölgeye ilişkin olduğuna işaret sayılamaz. Bu konuda yetkili kişi tabip olduğundan, sağlık raporundaki tanı ile sanığın yakınması arasındaki farklılık, raporun hatıra binaen verildiği yönünde kanaat oluşmasına elverişli objektif bir delil olarak kabul edilemez. 135 Bu itibarla; söz konusu raporun doğruluğunun ve sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılıp, belirlenecek duruma göre sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiğini öne süren Başsavcılığın itirazı yerinde bulunmuş, isabetli görülmeyen Daire kararının kaldırılıp, yasaya aykırı olduğu anlaşılan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 136 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/90 K. No. : 2003/99 T. : 20.11.2003 ÖZET 3 aydan fazla süreyle hava değişimine gönderilen yükümlülerin birlikleri ile olan ilişkileri kesilse dahi, askerlik hizmetinin gerektirdiği tıbbî yeterliliği taşıyıp taşımadığı ya da sağlık kurulu raporunda belirtilen tarihler sonunda şifa bulup bulmadığı gibi hava değişimi müessesesinin temel maksat ve işlevleri ile ilgili konuların açıklığa kavuşturulması adına şubece yapılacak davet ve celplere uyma yükümlülükleri devam etmektedir. Bu durumda olan yükümlülerin statüsü son yoklamasını yaptırarak askerlik hizmetine başlamak üzere tebligat bekleyenlerle eşit derecededir. Belirtilen nedenlerden dolayı, 3 aydan fazla süreyle hava değişimine gönderilen ve yapılan tebligata rağmen mazeretsiz olarak şubeye gelmeyen yükümlülerin eylemleri bakaya suçunu oluşturur. Mahkûmiyete konu edilen eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığı hususu, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın özünü oluşturmaktadır. Daire, sonunda muayene kaydı ile 6 ay süreyle hava değişimine gönderilen sanığın; bu süre sonunda tâbi tutulduğu sıhhî işlemlerin akıbetinin araştırılmamasının, suç tarihleri itibariyle askerliğe elverişli olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmamasının ve birliğine hangi tarihte katıldığına ilişkin evrakların getirilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün bu nedenlere dayalı olarak bozulmasına karar vermiş, Başsavcılık ise, hava değişimi süresi sonunda askerî hastaneye sevk edilmemesinden ötürü birliğiyle irtibatı sağlanamayan sanık hakkında atılı hava değişimi suçunun unsurları itibariyle teşekkül etmediğini ileri sürerek, mahkûmiyet kararının sübut yönünden bozulması istemiyle noksan soruşturmaya ilişkin Daire kararına itirazda bulunmuştur. İskenderun-39 ncu Mknz.P.Tug.Ds.Kt.Hiz. Brl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirirken, rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği 200 Yataklı İskenderun Deniz Hastahanesinde yapılan muayenesi sonunda, “Hepatit B virüs 137 enfeksiyonu” teşhisi konularak Sağlık Kurulunun 22.03.2001 gün ve 492 sayılı raporu ile SMK ile altı ay hava değişimi verilerek memleketi olan Muş’a gönderilen ve 21.6.2001 tarihinde Muş Askerlik Şubesi’ne başvurması üzerine kendisine hava değişimi bedeli ödenerek, aynı gün tebliğ edilen askerliğe sevk için çağrı pusulasıyla kontrol muayenesi sağlatmak üzere, 13.9.2001 tarihinde şubeye gelmesi için bildirimde bulunulan P.Er F.Ç.’nin; önceden belirlenen tarihlerde sevkini sağlatmak üzere askerlik şubesine başvurmadığı, Birlik Komutanlığınca düzenlenmiş ifade tutanağındaki kayda göre de, 17.10.2001 tarihinde İskenderun’daki birliğine katıldığı dosya kapsamından anlaşmaktadır. Sanık (Ter.) P.Er F.Ç. Muş Askerlik Şubesi Başkanlığınca 22.2.2000 tarihinde askere sevk edilerek 23.2.2000 tarihinde İskenderun/39 uncu Mknz. Tug.K.lığı emrine katılmıştır. Bu duruma göre, 22.2.2000 tarihi itibarı ile “hukuken” ve 23.2.2000 tarihi itibarı ile de “fiilen” asker kişi sıfatını kazanmış, ancak henüz muvazzaflık dönemi bitmeden rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastahanesinde yapılan muayenesi sonucunda “Hepatit B virüs enfeksiyonu” teşhisi konularak Sağlık Kurulunun 22.3.2001 gün ve 492 sayılı raporuyla (SMK) ile altı ay süreyle hava değişimine gönderilmiş, buna bağlı olarak da 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78/3 üncü maddesi hükmüne göre kıt’ası ile irtibatı kesilmiştir. Birlik ile olan irtibatının yeniden sağlanarak muvazzaflık hizmetine devam edilip edilmeyeceğinin tespiti için, MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin üçüncü bölüm 7 nci maddesinin, (d) bendi uyarınca; Yükümlüye kontrol muayenesi sağlatmak üzere, hava değişiminin bitimine yedi gün kala askerlik şubesine gelinmesi konusunda askerliğe sevk için çağrı pusulası çıkarılarak tebligat yapılması, hava değişimi raporunda sevk olunacak hastahanenin isminin belirtilmiş olması durumunda doğrudan bu hastahaneye, hastahane adı belirtilmemiş ise en yakın askeri hastahaneye sevk edilmesi, kıt’asına sevkine mani hali yoktur kararı verilmesi hâlinde, hava değişiminin bitimini takip eden ilk gün kıt’asına sevk edilmesi, askeri hastanece askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesi halinde ise terhis işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9.4.1946 gün ve 1946/703-1389; 5.3.1966 gün ve 1966/1-1 sayılı kararlarıyla; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 inci maddesinin son fıkrasındaki “...hazarda 3 aydan az hava değişimi alanların kıt’alarıyla irtibatları kesilmez” hükmünün karşıt anlamından, üç aydan fazla süreyle hava değişimi alanların birlikleriyle irtibatlarının kesildiğini anlamak gerektiği, yükümlülerin hava değişimleri süreleri sonunda şubece usulüne uygun biçimde celp olunarak tertip edilecekleri mahalle gönderilmeleri gerektiği, askerlik şubesince bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda yükümlüler hakkında izin tecavüzü suçundan dolayı işlem yapılamayacağı ayrıntılarıyla hükme bağlanmıştır. Altı aylık hava değişiminin üçüncü ayına denk gelen 21.6.2001 günü Muş Askerlik Şubesine başvurarak hava değişimi bedelini alan sanığa aynı gün tebliğ edilen çağrı pusulasıyla, SMK için Tatvan Asker Hastahanesine sevk 138 edilmek üzere 13.09.2001 tarihinde şubeye gelmesi gerektiği bildirilmiş ise de, yapılan bu davete icabet etmeyen sanığın muayene ve kıt’asına sevk işlemleri tamamlanamamıştır. Yapılan çağrıya uymaması nedeniyle kontrol muayenesine tâbi tutulmayan sanığın; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre askerliğe elverişli olup olmadığı, bunun sonucu olarak da birliğe dönmeye hak kazanacak sıhhî yeterliliği taşıyıp taşımadığı konuları açıklığa kavuşturulamamıştır. Sanığın statüsündeki bu belirsizlik nedeniyle, kıt’asıyla kesintiye uğrayan irtibatı yeniden kurulmamıştır. Kontrol muayene tarihinin gününden evvel bildirilmesinin ise, yapılması gereken işlemleri önceden bilerek durumunu bu tarihe göre ayarlaması gereken sanık açısından herhangi bir sakınca taşımadığı değerlendirilmiştir. P.Er F.Ç.’nin 6 aylık hava değişimi süresi sonunda birliğiyle olan irtibatı kesilse de askerlik statüsüyle ilgili anayasal yükümlülükleri devam etmektedir. Bu itibarla; birliğiyle ilişiğinin kesilmesinin asker şahıs kimliğinin son bulduğu anlamına gelmediği, birlik kuvvesinden düşülse de askerlik yükümlülüğünün askerlik şubesinin belirleyeceği kanuni prosedür çerçevesinde devam edeceği açıktır. Sanığın birliği ile olan ilişkisi kesilse de; askerlik hizmetinin gerektirdiği tıbbî yeterliği taşıyıp taşımadığı yada sağlık kurulu raporunda belirtilen tarihler sonunda şifa bulup bulmadığı gibi hava değişimi müessesesinin temel maksat ve işlevleri ile ilgili konuların açıklığa kavuşturulması adına şubece yapılacak davet ve celplere uyma yükümlülüğü devam etmektedir. Sanığın statüsü, bu anlamda son yoklamasını yaptırarak askerlik hizmetine başlamak üzere şubeden tebligat bekleyen yükümlü ile eşdeğerdir. Bu yönüyle eylemin hava değişimi tecavüzü suçuna vücut verebileceğine ilişkin kabul ve değerlendirmede isabet görülmemiştir. Ancak; Dairenin bozma ilâmında belirtildiği noksan soruşturma gerekçelerinin sanığın suç tarihi itibariyle askerlik hizmetini görebilecek sıhhî elverişliliğe sahip olup olmadığının, buna bağlı olarak da sevk ve celp mükellefiyetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından önem taşıdığı da açıktır. Anılan nedenlerle; 1- SMK ile hava değişimine gönderilen sanık er hakkında yapılan sıhhî işlem neticesinin araştırılması, 2- Sanığın askerlik hizmetine başlamadan öncede “Hepatit B virüs enfeksiyonu” rahatsızlığı bulunup bulunmadığının araştırılarak böyle bir hastalığın varlığı belirlendiği takdirde tahlil, muayene ve tedaviye ilişkin evrakların getirtilmesi, 3- Bu hususların soruşturulmasının ardından sanığın tam teşekküllü bir hastahaneye sevkinin sağlanarak, belirtilen rahatsızlığı nedeniyle suç 139 tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporu marifetiyle belirlenmesi, 4- Sanık F.Ç.’nin hava değişimi süresi sonunda birliğine ilk kez hangi tarihte döndüğünün soruşturularak, katılış bildirim yazısı ve ilgili tutanakların dosyaya celp edilmesi, Bu eksikliklerin giderilmesinin ardından, kendisine yapılan usulüne uygun çağrıya icabet etmeyen sanığın eyleminin unsurları ve müeyyidesi ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı bakaya suçunu oluşturup oluşturamayacağının tartışılarak, neticesine göre karar verilmesi gerektiğinden, Başsavcılık itirazının değişik gerekçeyle kabul edilerek, konuyla ilgili Daire kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 140 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/108 K. No. : 2003/107 T. : 11.12.2003 ÖZET Tebligatsız bakaya durumundayken ele geçip Askerlik Şubesi tarafından usulüne uygun biçimde sevk edilmesine rağmen tertip olunduğu birliğine mazeretsiz olarak süresinde katılmayan sanık yükümlünün eylemi ASCK’nın 63/1-A maddesinde yer alan bakaya suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve itiraza konu edilerek Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu atılı suçun vasfının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sübuta eren eylemin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, bakaya suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet kararını suç vasfının tespitindeki isabetsizlik nedeniyle bozmuş, Başsavcılık ise, ASCK’nın 63/1-A maddesinde geç iltihak suretiyle bakaya şeklinde bir suçun tarif edilmediğini, ASCK’nın 63/1-B maddesinin tatbikini gerektiren unsurları ihtiva etmeyen eylemin bakaya olarak vasıflandırılarak ASCK’nın 63/1-A maddesi gereğince müeyyidelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek, vasıf yönünden bozmaya ilişkin Daire kararına itiraz etmiştir. 1997 yılında emsalleriyle birlikte son yoklamasını yaptırmak üzere Askerlik Şubesine çağrılan 1978 doğumlu yükümlü sanık R.A.’nın; 19.8.1999 tarihinde Lise diplomasıyla başvurarak talep etmesi üzerine askerliğinin 31.12.2000 tarihine kadar tehir edildiği, Şubat 2001 celbinde sevkedilmesini içerir celp çağrı pusulasının kendisine veya kanunî yakınlarına tebliğ edilemediği; 2.5.2001 tarihinde yakalanarak getirildiği Silvan Askerlik Şubesince (2) gün yol süresi verilerek sevk edildiği birliğine gitmediği, bu kez, 18.6.2001 tarihinde Silvan Askerlik Şubesine başvurduğu, aynı tarihte (2) gün yol süresi verilerek yeniden sevkedilen sanığın 20.6.2001 tarihinde birliğine katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir ihtilâf da bulunmamaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunun 12 nci maddesi; son yoklamada hazır bulunup, numaralı veya numarasız olarak askere sevk edildikleri hâlde, istenildikleri tarihte gelmeyenlerin veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara 141 gitmeyerek toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların eylemlerinin bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır. Bakaya suçuyla ilgili olarak kanunî tarifin öngördüğü 2 işleniş biçimi mevcuttur. Bunlardan ilki, yaptırılan son yoklama işlemine rağmen, emsallerinin sevkine kadar şubeye müracaat edilmeyerek sevk işleminin mazeretsiz olarak sağlatılmamasıdır. Bakaya suçunun ikinci işleniş biçimini ise, şubelerine zamanında başvurarak kıt’alarına sevk edilen, ancak kabul edilebilir özürleri olmaksızın tertip oldukları birliklerine katılmayan yükümlülerin eylemleri oluşturmaktadır. Uygulamada geç iltihak suretiyle bakaya olarak ifade edilen suç ise, ASCK’nın 63/1-B maddesinde yoldan savuşmak olarak yasal müeyyideye bağlanmıştır. Bu suçun teşekkülü için; ASCK’nın 63/1-A maddesinde yer alan bakaya, yoklama kaçağı, saklı kalmak eylemlerinden bir tanesini gerçekleştiren bir şahsın, sevk edildiği birliğine öngörülen sürede mazeretsiz olarak katılmaması gerekmektedir. ASCK’nın 63/1-A maddesi; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde yer alan tarife paralel olarak, sevke rağmen süresinde birliğine katılmayanların eyleminin bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır. Görülmektedir ki, ASCK’nın 63/1-A maddesinde tarif edilen bakayalık durumu, sevkte ya da celpte söz konusu olsa dahi; ASCK’nın 63/1-B maddesinde yer alan suçu oluşturmadığı sürece herhangi bir vasıf değişikliğine sebebiyet vermemektedir. Yargılama konusu olayımızda; yerli askerlik şubesi tarafından iaşe ve yol masrafları ödenip birliğine sevkedilerek 15 günlük hazırlık ve 2 günlük yol süresi sonunda tertip olunduğu birliğine katılmayan ancak, şubeye müracaatla yeniden sevkini sağlatarak bu kez belirtilen tarihte birliğine katılan sanık açısından ASCK’nın 63/1-A da belirtilen celp bakayalığı suçunun unsurları gerçekleşmemiş, bunun sonucu olarak da ASCK’nın 63/1-B maddesinin tatbiki imkânsız hâle gelmiştir. Bu itibarla; meşru bir özrü bulunmayan sanığın şube tarafından usulüne uygun biçimde sevkine rağmen, tertip olunduğu birliğine süresinde katılmamasından ibaret eylemin ASCK’nın 63/1-A maddesinde müeyyideye bağlanan bakaya suçuna vücut verdiği kanaatine varan Askerî Mahkemenin; konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünü atılı eylemin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturduğu gerekçesiyle vasıf yönünden bozan Daire kararının Başsavcılık itirazına atfen kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının diğer yönlerden incelenmesinin temini için dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 142 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/1261 K. No. : 2003/1258 T. : 30.12.2003 ÖZET Yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 14.11.2001 tarihinde yurda giriş yaparken hava alanında yakalanan, 15.11.2001 tarihinde son yoklamasının yapılmasını müteakip, 1111 S.K.nun 36 ncı maddesi uyarınca lise mezunu olması nedeniyle sevk tehir hakkını kullanan sanığın, askere sevkinin 31.12.2002 tarihine kadar ertelenmiş olması karşısında, daha önce sevk tehir hakkını kullanmaktan vazgeçmiş olduğundan söz edilemeyeceğinden ve sevk tehir süresi sonuna kadar sevke katılması gerekmediğinden, bu tarihten önce yoklama kaçağı suçunu işlediğinden söz edilemez. Son yoklama çağrı pusulasının 11.6.1999 tarihinde amcası V.N.’ye tebliğ edilmesine rağmen istenilen tarihte askerlik şubesine başvurarak son yoklamasını yaptırmayan sanığın, emsallerinin ilk kafilesinin 21-27 Ağustos 2000 tarihleri arasında eğitim merkezine sevk edildikleri hâlde bu tarihler arasında da askerlik şubesine gelmediği, 14.11.2001 tarihinde İstanbul Atatürk Hava limanından yurda giriş yaparken ele geçirilip, Bakırköy Askerlik Şubesine sevk edilerek 15.11.2001 tarihinde son yoklamasının yapıldığı maddî bir vakıadır. Askerî Mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan bu eylem nedeniyle sanığın 28.8.2000-14.11.2001 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, Sanık sorgu ve savunmalarında ve temyiz dilekçesinde; 14 Kasım 2001 tarihinde Hollanda’dan askerlik ile ilişiğinin ne olduğunu bilmek ve askere gitmek için geldiğini, yakalandıktan sonra götürüldüğü Bakırköy Askerlik Şubesinde yoklamasının yapıldıktan sonra lise mezunu olması nedeniyle sevk tehiri hakkı bulunduğunun bildirilmesi üzerine bu hakkını kullandığını ve askerliğinin 31.12.2002 tarihine kadar ertelendiğini belirtmiştir. Askerî Savcılık tarafından sanığın askerlik durumu Adilcevaz Askerlik Şubesi Başkanlığından sorulmuş olup, bu Başkanlığın cevabî yazısında sanığın emsali yükümlülerin 21-27 Ağustos 2000 tarihleri arasında sevk edildiği,1980 doğumlu olan sanığın 31 Ekim 1999 tarihine kadar yoklamasını yaptırmadığından yoklama kaçağı olarak aranırken 15 Kasım 2001 tarihinde son 143 yoklamasının yapıldığı ve lise mezunu olduğundan ve sevk tehir hakkını kullanmak istediğinden 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince 31.12.2002 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sanığın ise 26 Şubat 2002 tarihinde sevk tehir hakkından vazgeçerek 27 Şubat 2002 tarihinde askere sevk edildiği bildirilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36/2 nci maddesi “son yoklama sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar alınanların istekleri halinde askere celp ve sevkleri iki yıl ertelenir” hükmünü içermektedir. 1980 doğumlu ve lise mezunu olan, bu nedenle 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince askerliğini 2 yıl erteletmek hakkına sahip bulunan sanığın bu hakkı kullanmak istemediğinden bahsedilemez. Nitekim sanığında 14 Kasım 2001 tarihinde yurt dışından döndüğünde yoklama kaçağı olarak arandığından bahisle ele geçirilmesi üzerine sevk edildiği Bakırköy Askerlik Şubesinde yoklamasının 15 Kasım 2001 tarihinde yapıldığı, sevk tehir hakkının bulunması nedeniyle geç de olsa bu hakkını kullanan sanığın askerliğinin 31.12.2002 tarihine kadar ertelendiği anlaşılmaktadır. Bu tarihe kadar kendisine sevk terettüp etmeyen, sevk tehirli olmakla birlikte sevk tehir hakkından vazgeçerek 26.2.2002 tarihinde sevk için askerlik şubesine başvurup 27.2.2002 tarihinde askere sevkini yaptıran sanığın yoklama kaçağı kalma kastının bulunmadığı, dolayısıyla yoklama kaçağı suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşıldığından, atılı suçtan beraeti gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığından, sanığın temyizine atfen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 144 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 64 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/43 K. No. : 2003/42 T. : 24.4.2003 ÖZET Seferberlik tatbikat bakayası yedek astsubay sanık hakkında ASCK’nın 64 üncü maddesinin uygulanması gerekir. Yargılama heyet hâlindeki askerî mahkeme tarafından yapılmalıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ve göreve ilişkindir. Seferberlik tatbikatı/ferdî seferberlik eğitimi için yapılan çağrıya icabet etmeyen sanık emekli astsubayın eylemi hakkında; Daire, ASCK’nın 64 üncü maddesinin uygulanması gerektiğini, bu suçta yargılama yapmaya heyet halinde askerî mahkemenin görevli olduğunu kabul ederken, Başsavcılık, ASCK’nın 63/1-A maddesinin uygulanması gerektiği ve bu suçta yargılama yapmaya askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden birinin görevli olduğu görüşündedir. Sanık, emekli olmakla “asker kişi” sıfatı ortadan kalktığından, isnat edilen suç tarihlerinde ve yargılama sırasında “sivil kişi” statüsünde olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. ASCK’nın 3 üncü maddesi, “Askerî şahıslar müşir’den zabit vekiline kadar zabitler ile başgedikliden nefere kadar efrat ve bilumum askerî memurlar, askerî adlî hâkimler ve müstahdemler ve askerî talebelerdir.” şeklinde iken, adı geçen madde 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunla değiştirilerek, “Askerî şahıslar, mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerdir.” şekline getirilmiş, astsubaylara verilecek disiplin cezaları (ASCK 23, ASCK 171 inci maddesine bağlı cetvel), fer’î cezalar (ASCK 30) yeniden düzenlenmiş, 4551 sayılı Kanunla Askerî Ceza Kanununa eklenen Ek 7 nci madde ile bu kanun ve diğer kanunlarda geçen “başgedikli”, “gedikli” ve “küçük zabit” ibareleri “astsubay” olarak değiştirilmiştir. Bundan çıkan sonuç şudur; 4551 sayılı Kanun değişikliğine kadar; mevzuata, Askerî Yargıtay içtihatlarına, bu arada Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 gün ve 1967/5-4 sayılı kararına nazaran, muvazzaf astsubaylar Askerî 145 Ceza Kanununun tatbikatında “erat” kapsamı içinde mütalâa edilmekte iken, Askerî Ceza Kanununda 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra “astsubaylar” “erat” kapsamından çıkarılmış ve ayrı bir statüye tâbi tutulmuştur. 926 sayılı TSK Personel Kanununun, “İstifa Eden veya Emekli Olan Astsubayların Durumları” başlıklı 107 nci maddesinde, “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum sebebiyle Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyerek sicil yoluyla çıkarılanlar hariç olmak üzere istifa eden veya emekliye ayrılan veyahut yetersizlik nedeniyle Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tâbi tutulan astsubaylar, rütbeleriyle yedek astsubaylığa geçirilirler. Bunların yedeklik çağları, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesi hükümlerine tâbidir. Silâhlı Kuvvetlerden her ne sebeple olursa olsun ayrılan astsubaylar muvazzaf olarak tekrar Silâhlı Kuvvetler hizmetine alınamazlar. Barışta manevra ve tatbikat amacıyla olağanüstü hâllerde lüzum ve ihtiyaca göre yeteri kadarının hizmete çağrılması sair yedeklik işlem ve durumları ile meslekten çıkarılmaları Yedek Subay Kanunu hükümlerine göre yürütülür.” denilmektedir. Bu maddeye göre, astsubaylara emekliliklerinde “yedek astsubaylık” statüsü verilmiş, haklarında Yedek Subay Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Maddede sadece ihtiyat olarak hizmete çağrılmaları değil, sair yedeklik işlem ve durumları ile meslekten çıkarılmalarının dahi bu kanuna göre yürütüleceği belirtilmiştir. Ancak, disiplinsizlik ve ahlâkî durum sebebiyle Silâhlı Kuvvetlerden ilişiği kesilen astsubaylar (926 sayılı Kanunun 107 ve 108 inci maddeleri) ile 1076 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca yedek subaylık hakkının kaybını gerektiren sebeplerin varlığı nedeniyle meslekten çıkarılan emekli astsubaylar 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine ve ASCK’nın 63 üncü maddesi hükümlerine tâbi olacaklardır. Bunların dışında kalan emekli astsubaylar ihtiyat erat olarak telakki edilemeyecek ve haklarında “yedek astsubay” statüsü nedeniyle 1076 sayılı Kanun hükümleri uygulanacak, dolayısıyla ASCK’nın 63 üncü maddesi hükümlerinin tatbiki söz konusu olamayacaktır. Askerî Ceza Kanununda cezaî müeyyidesi gösterilmiş olan saklı, yoklama kaçağı ve bakaya suçlarında, suçun unsurları açısından Askerî Ceza Kanunu hükümleri yanında, yükümlülerin statüleri ile ilgili 1111 ve 1076 sayılı Kanun hükümlerinin de dikkate alındığı bilinen bir husustur. 1076 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yedek subaylar ve yedek askerî memurların kimler olduğu gösterilmiş, (A) bendinde, “kara, deniz, hava ve jandarmalardan müteakit ve müstafi olanlardan yedeğe ayrılanlar”a, (C) bendinde ise “gedikli küçük zabitlerden ihtiyat mülazimi olanlar”a yer verilmiştir. ASCK’ya 4551 sayılı Kanunla eklenen Ek 7 nci maddede, “gedikli” ve “küçük zabit” ibareleri “astsubay” olarak değiştirilmiş bulunduğundan, 1076 sayılı Kanunun 2/C madde ve bendi “astsubaylardan ihtiyat mülazimi olanlar” hâline dönüşmüştür. Bu durumda 1076 sayılı Kanuna göre de, emekli olan sanığın “yedek subay” statüsünde olduğu tereddütsüzdür. 1076 sayılı Kanunun 13, 14 ve 15 inci 146 maddelerinde ihtiyat yedek subayların silâh altına davet edilmeleri ve bu davete icabet etmeyenlerin mazeretlerinin değerlendirilmesi ve haklarında uygulanacak müeyyidenin ne olacağı gösterilmiştir. Anılan 15 inci maddede açıkça, bunlar hakkında Askerî Ceza Kanununda yazılı cezaların uygulanacağı belirtilmektedir. Gerek 926 sayılı Kanunun 107 nci maddesindeki düzenlemeye, gerek 1076 sayılı Kanunun 2/C maddesine göre, 1076 sayılı Kanuna tâbi olan yedek astsubayların da aynı şekilde işleme tâbi tutulmaları gerekmektedir. Askerî Ceza Kanununda 1076 sayılı Kanuna tâbi olan yükümlülerden ihtiyatlık mükellefiyetine riayet etmeyenler için 64 üncü maddede cezaî müeyyide öngörüldüğüne göre, yedek astsubay statüsünde olan ve 1076 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olan sanığın eyleminin de ASCK’nın 64 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi icap etmektedir. T.C.Anayasasının 72 nci maddesinde vatan hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğunun öngörülmesi, ihtiyatların askerlik veya yedeklik çağı dışına çıkmadığı sürece 1111 ve 1076 sayılı Kanunlarda yer alan mükellefiyetlere tâbi olması, buna riayet etmeyenler hakkında cezaî müeyyide getirilmiş olması dikkate alındığında, yasa koyucunun “yedek astsubaylar” hakkında yasada boşluk bıraktığı kabul edilemez. Bu itibarla, emekli astsubay olan sanığın eyleminin Dairece ASCK’nın 64 üncü maddesi kapsamında kabul edilmesi yorum yolu ile yapılan bir uygulama değil, 926 sayılı Kanunun 107, 1076 sayılı Kanunun 2/C, 13, 14, 15 ve ASCK’nın 64 üncü maddeleri hükümlerinin bir gereği olup, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz.” kuralına aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.1998 gün ve 1998/161-171 sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.) Sanığın statüsü ve işlediği ileri sürülen eylemin ihlâl ettiği suç tipinin ASCK’nın 64 üncü maddesinde yer alması, 353 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinde askerî mahkemenin hâkim sınıfından üyelerinden birinin bakacağı davalar arasında ASCK’nın 64 üncü maddesinin gösterilmemiş olması itibariyle, davaya kurul halindeki askerî mahkemede bakılmış olması, sonuç itibariyle isabetli ve tabiî hâkim ilkesine de uygundur. Dairenin, iddianamede işlendiği ileri sürülen eyleme göre sanığın ASCK’nın 64 üncü maddesi kapsamında durumunu değerlendirip buna göre sorgu, savunma ve ek savunmasını saptayarak hüküm tesis etmesi gerektiğinden bahisle hükmü suç vasfından bozan kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın itiraz sebepleri yerinde görülmemiştir. 147 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/65 K. No. : 2003/61 T. : 14.1.2003 ÖZET Bir aylık hava değişimi sonunda terhisine 13 gün kalan sanığın askerlik şubesince yol süresi de tanınarak yeni birliğine sevk edilmesine rağmen katılmaması eylemi firar suçunu oluşturur. Polatlı’daki birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın Ankara Mevki Askerî Hastanesinden 14.1.2002 tarihinde aldığı bir aylık hava değişimi sonunda terhisine 13 gün kaldığının anlaşılması üzerine, Orhangazi Askerlik Şubesi Başkanlığınca 14.2.2002 tarihinde bir gün yol süresi verilerek Bursa 1 inci Ordu Marmara Güneyi Bağlı Birlikler Komutanlığına sevkinin yapıldığı, bu durumda en geç 16.2.2002 tarihinde kıt’asına katılması gerekirken katılmayıp firar ettiği, bir süre firarda kalıp 30.4.2002 tarihinde kendiliğinden Orhangazi Askerlik Şubesine başvurup, bilâhare 1.5.2002 tarihinde sevkedildiği Bursa 1074 Ord. Tk. K.lığına katıldığı, böylece 16.2.2002-30.4.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Hava değişimi sonunda usulüne uygun olarak Askerlik Şubesince sevki yapılan, ancak birliğine katılmayan asker kişilerin eyleminin firar suçunu oluşturduğu Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla belirlenmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.1989 tarih E.119, K. 120 sayılı, 27.10.1990 tarih, E.166, K. 154 sayılı kararları). Sonuç olarak suçun vasfının tayininde bir yanılgı mevcut değildir. Mevcut deliller karşısında sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinde de şüphe yoktur. Keza sanığın Askerlik Şubesince sevki sırasında 15.2.2002 tarihinde birliğine katılacağı hususunu tebellüğ ettiğine ilişkin sevk yazısındaki şerh ve imzası karşısında, Bursa Orduevi Personel Subayı tarafından kendisine geç katılabileceğinin söylendiğine ve tanık olarak dinlenmesi gerektiğine ilişkin temyiz istemi kabule değer bulunmamıştır. 148 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/105 K. No. : 2003/104 T. : 29.1.2003 ÖZET 1111 sayılı Kanunun 78 inci maddesine ve Askere Alma Yönergesi hükümlerine göre, hava değişiminin sonunda 1 aydan az hizmeti kalan sanığın birliğine sevk edilmeyip suç tarihi itibariyle askerlik şubesinde kalan hizmetinin tamamlatılması gerekir. Buna rağmen birliğine sevk edilmesi hukuken sakat ve geçersiz bir işlem olacağından bu işleme dayalı olarak sanığın hava değişim tecavüzü ya da firar suçu işlediğinin kabulü isabetsizdir. 11 gün noksan hizmetli olarak birliğine teslim edilen sanığın, hakkında disiplin mahkemesince 1,5 yıl önce verilerek kesinleşmiş 23 gün süreli oda hapsi cezasının zaman aşımının dolduğu nazara alınmaksızın infaz ettirilmesinin ardından birliğinden firar etmesi eylemi, sanığın suç tarihinde askerlik ödev ve yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle işlenemez suç niteliğine dönüşmüştür. Sanığın temyizine atfen ve resen yapılan incelemede; sanığın Bayburt 48 inci İç Güvenlik Tugay Top.Tb.3. Bataryada askerlik hizmetini yaparken Mareşal Çakmak Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.10.1999 tarih ve 2803 sayılı raporuyla “C69 bir ay hava değişimi” aldığı, hava değişimi sonunda 26.11.1999 tarihinde Mersin Askerlik Şubesine başvuran sanığın aynı gün 27.11.1999 tarihinden geçerli olarak ve 2 gün yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği, 29.11.1999 günü son saatine kadar birliğine katılmayan sanığın işlediği bir suç nedeniyle 12.4.2001 tarihinde polis tarafından yakalanıp 13.4.2001 tarihinde askerî makamlara teslim edildiği, nezaret altında 20.4.2001 günü birliğine teslim edilen sanığın 40 günlük disiplin cezasının bakiye 23 gününü tamamlamak üzere Disiplin Cezaevine kapatıldığı, 13.5.2001 tarihinde 22.30’da yapılan yat yoklamasında yokluğu tespit edilen sanığın gıyabî tutuklu olarak aranırken 8.2.2002 tarihinde yakalanıp 9.2.2002 tarihinde Mersin 1.Sulh Ceza Mahkemesince vicahen tutuklandığı, 10.5.2002 tarihinde tahliye edilen sanığın nezaret altında Birliğine sevk edilip 23.5.2002 tarihinde teslim edildiği, maddî vakıadır. Askerî Mahkemece bilirkişi dinlenip sanığın normal terhis tarihinin 11.12.1999 tarihi olduğu belirlendikten sonra, 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri 149 arasında hava değişimi sonrası birliğine katılmamak suretiyle firar suçunu ve 13.5.2001-8.2.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de, Sanık savunmalarında, hava değişimine giderken batarya yazıcısının “Hava değişimi sonunda 3 gün askerliğin kaldı. Bu süreyi askerlik şubesinde tamamlatırlar, Birliğe dönmene gerek yok.” dediğini, hava değişimi bitimine 2 gün kala Mersin Askerlik Şubesine uğradığında birliğine faks çekildiğini, faks sonucunu haber vereceklerini söylediklerini, bu nedenle birliğine katılmayıp askerlik şubesinden haber beklediğini, beyan etmiş olup bu savunma Mahkemece Askerlik Şubesine yazı yazılarak araştırılmamıştır. Mahkemece getirtilen kıt’a şahsî dosyası bilirkişiye inceletildikten sonra mütalâaya dayanak yapılan bazı belge örneklerinin dosyaya konmadan iade edilmesi ve Askerlik Şubesinden şahsî dosya istendiğinde dosyanın gönderilmeyip bir yazı ekinde gönderilen bazı belge örnekleri ile yetinilmesi, eksik soruşturma mahiyetindedir. Dava dosyasında bulunan delillere göre, 25.5.1998 tarihinde askere sevk edilen ve eğitim birliğine süresinde katılan sanığın 11.1.1999-2.2.1999 tarihleri arasında 20+3 gün ve 16.6.1999-22.6.1999 tarihleri arasında 5+2 gün izin kullandığı, hava değişim raporu üzerindeki kayıtlara göre birliğinin 20.10.1999 tarihli sevk yazısı üzerine 21.10.1999 tarihinde hastaneye yatırılıp ameliyata alındıktan sonra 27.10.1999 tarihinde 1 ay hava değişimi verilerek taburcu edildiği, anlaşılmaktadır. Dosyada dayanağı olan belgeler bulunmamakla birlikte, bilirkişi raporunda 10.8.1998-20.8.1998 tarihleri arasında 10 gün dağıtım izni kullandığı, Disiplin Mahkemesince verilen 40 gün oda hapsi cezasının infazına 27.8.1999 tarihinde başlanıp 14.9.1999 tarihinde infaza ara verildiği, 14.9.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede yattığı, belirtilmektedir. Vaka kanaat raporunda da “48.İç Güvenlik Tugay K.lığı Askerî (?) Mahkemesinin 19.8.1999 tarih ve 1999/106-106 sayılı yazısı ile 40 gün oda hapsi cezası almıştır” şeklinde bir açıklama mevcuttur. Birlik Komutanlığının 20.4.2001 tarihli yazısından, ilgide kayıtlı 48.İç Güvenlik Tugay K.Yrd.lığı Disiplin Cezaevi Müdürlüğünün 14.9.1999 tarihli yazısına istinaden 40 günlük cezasının 17 gününü yatmış olup kalan 23 gününü tamamlamak üzere Disiplin Cezaevine kapatıldığının belirtildiği, anlaşılmaktadır. Bu tespitlere göre sanığın 18 aylık hizmete göre normal terhis tarihi 25.11.1999 tarihi olup kullanmadığı anlaşılan 1 gün izin süresi de nazara alındığında 24.11.1999 tarihinde terhise hak sahibidir. 477 sayılı Kanunun 62 nci maddesine göre disiplin mahkemelerince verilip askerlik hizmeti sırasında infaz edilen oda hapis cezaları askerlik hizmet sürelerinden indirilip o kadar süre geç terhis edileceklerinden, sanığın 17 gün olarak belirtilen (Oysa 27.8.1999-14.9.1999 tarihleri arası 18 tam gündür) infaz süresi de göz önünde bulundurulduğunda terhise hak sahibi olduğu tarih 11.12.1999 olacaktır. Bu duruma göre sanığın hava değişimi sonunda askerlik şubesine başvurduğu 26.11.1999 tarihi itibariyle hava değişiminin 27.11.1999 günü sonunda bittiği nazara alındığında bakiye 13 gün hizmeti bulunmaktadır. 150 Bilindiği gibi 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, hazarda 3 aydan az tebdil hava alanların kıt'aları ile irtibatları kesilmeyeceğini ve tebdil havaları hitamında muvazzaflık müddetlerinin ikmaline altı aydan az kalmış olanların mukim bulundukları şubelerinin mensup oldukları kolordu emrine verileceklerini amir bulunmaktadır. 8.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren MSY.70-1C Askere Alma Yönergesi Üçüncü Bölüm s. 3-8 [g) hava değişimi sonunda birliklerine sevk edilmeyecek olanlar] başlıklı kısmında, hava değişimleri sonunda 18 aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler için toplam 30 gün (dahil) hizmeti kalan erbaş ve erler birliklerine sevk edilmezler denilmektedir. Bugün için şubelerin bir kolorduya mensubiyetleri uygulaması kalkmış olduğundan, MSY.70-1C Askere Alma Yönergesine göre (İkinci Bölüm Altıncı Kısım Üçüncü Madde, s.2-38), hava değişimi sonunda 18 aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler için hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetleri, 1-7 gün (dahil) kalanların ikametgâhlarındaki askerlik şubesinin bağlı olduğu askerlik dairesinde ve 8-30 gün (dahil) kalanların ikametgâhlarına en yakın kuvvet komutanlıklarınca belirlenmiş ve mensup olduğu kuvvet komutanlığına ait birlik ve kurumlarda tamamlatılmaktadır. MSY. 70-1C Askere Alma Yönergesinden önce yürürlükte bulunan ve ilgili hükümleri 26.11.1999 tarihinde sanığa uygulanması gereken 30.4.1993 tarihli MY. 70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesinde de aynı esaslar düzenlenmiş olup, hava değişimi sonunda hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetlerinin askerlik şubesinde tamamlatılacağı öngörülmüştür. Belirtilen mevzuat hükümlerine ve dava dosyasındaki bulgulara göre, sanığın hava değişim sonunda birliğine sevk edilmesinin gerekmediği ve MY.70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre 1 aydan aşağı olan bakiye hizmetinin şubede tamamlatılması gerektiği kanısı doğmaktadır. Hâl böyle olduğu takdirde, askerlik şubesince sanığın eski birliğine sevk edilmesi, hukuken sakat ve geçersiz bir işlem olacağından bu işleme dayalı olarak sanığa hava değişim tecavüzü ya da firar suçu işlediği isnat olunamayacaktır. Açıklanan nedenlerle, bilirkişi raporunda belirtilip de dayanağı dosyada bulunmayan dağıtım izin belgesi, ceza infazına konu olan disiplin mahkemesi kararının kesinleşme şerhli onaylı bir nüshası, ceza infazının hangi tarihte başlayıp hangi tarihte infazın durdurulduğuna dair belgeler, sanığın 14.9.199927.10.1999 tarihleri arasında hastanede kaldığına dair bilirkişi mütalâasında sözü edilen evrakın (hava değişim raporuna göre 21.10.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede kalmıştır) temini ve şube şahsî dosyasının getirtilmesi, sanığın savunmasında belirttiği şekilde hava değişim sonunda askerlik şubesince birliğine faks ya da telgraf çekilip çekilmediği ve birliğince ne şekilde cevap verildiği hususlarının araştırılıp, sanığın durumunun gerektiğinde bir bilirkişinin mütalâasına da başvurularak MY. 70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekirken 151 belirtilen hususlar tamamlanmadan tesis olunan 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri arasındaki firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, yukarda açıklandığı ve bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 30.11.1999 tarihine kadar 17 ay 19 gün hizmeti bulunan ve bakiye 11 gün askerliği bulunan sanığın 12.4.2001 tarihinde yakalanıp askerî makamlara teslim edildikten sonra birliğine teslim edildiği 20.4.2001 tarihine kadar nezaret altında geçirdiği 8 günlük süre, henüz hakkında bir karar tesis edilmediğine göre askerlik hizmetinden sayılacaktır. Sanığın 20.4.2001 tarihinde birliğinde bakiye 23 günlük cezasının infazına başlanmış ise de, 477 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten itibaren bir yıl içinde zaman aşımına uğrayacaktır. 477 sayılı Kanunun 38 ve 44 üncü maddelerine göre, seferberlik ve savaş hâli dışında, cezanın yerine getirilmesinin geri bırakılması durumunda ceza zaman aşımının durması söz konusu değildir. 19.8.1999 tarihinde verildiği sanılan cezanın 27.8.1999 tarihinde infazına başlanıp 17 gün sonra infazın durdurulduğu belirtildiğinden, esasen sanığın birliğinden ayrıldığı 27.10.1999 tarihinden ele geçtiği 12.4.2001 tarihine kadar 1 yıldan fazla bir süre geçtiğinden, 20.4.2001 tarihinde ceza infazına kaldığı yerden devam edilmesi yasal olmayıp sanığın birliğinde 20.4.2001 tarihinden itibaren 3 gün geçmesiyle birlikte hizmeti tamamlanmıştır. Bu nedenle kanuna aykırı olarak 23.4.2001 tarihinden itibaren ceza infazı şeklinde de olsa hizmete devam ettirilen sanığın 13.5.2001 tarihinde başlayan sırf askerî suç niteliğindeki firar eylemi, sanığın askerlik ödev ve yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle işlenemez suç niteliğine dönüştüğünden beraetine karar verilmesi gerekirken aksi kanaatle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 152 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/11 K. No. : 2003/9 T. : 20.2.2003 ÖZET 8.6.1999 tarihinde kıt’asının bulunduğu garnizondaki Askerî Hastanede sağlık kurulu muayenesine başlayıp aralıklarla polikliniklerde muayene olan ve bu arada birliğine hiç dönmeyen, son muayenesini 30.6.1999 tarihinde yaptıran ve birliğine katılan sanığın eylemi ayrı ayrı kısa süreli kaçma suçunu değil, tek bir firar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık, sanığın eyleminin müteaddit kısa süreli kaçma (477 sayılı Kanunun 50/A maddesi) suçunu oluşturacağı görüşündedir. Dosya içeriğine ve delillere göre; İstanbul Sarıyer Deniz Er Eğitim Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 28.5.1999 tarihinde Birlik Revirinde yapılan muayenesi sonucu “spermognam randevusu” nedeniyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, 1.6.1999 tarihinde genel kayıt defterine kaydını yaptırdıktan sonra 2.6.1999 günü Endokronoloji Kliniğinde yapılan muayenesinde Hastanede yatırılmasına gerek duyulmadan ayaktan sıhhi kurula çıkarılmasının uygun görüldüğü, Birliğince 3.6.1999’da Hastaneye gönderilen sanığın, Hastaneye gitmediği ve memleketi Tekirdağ’a giderek 8.6.1999 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine bağlı Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kuruluna kaydını yaptırdıktan sonra, 10.6.1999 günü Ortopedi Kliniğine müracaat ettiği, 15.6.1999 günü Radyoloji, 16.6.1999 günü Göğüs Hastalıkları, 17.6.1999 günü İç Hastalıkları (bu tarih, Tebliğname ve Daire kararında 12.6.1999 olarak geçmekteyse de, 12.6.1999 günü cumartesi gününe rast geldiği nazara alındığında ve “7” rakamının “2” ye benzer şekilde yazılması nedeniyle, tarihin 17.6.1999 olduğu sonucuna varılmıştır.), 22.6.1999 günü Ortopedi, 28.6.1999 günü Genel Şirürji, 29.6.1999 günü Ortopedi ve Ruh Hastalıkları, 30.6.1999 günü tekrar Ruh Hastalıkları bölümüne başvurup muayene olduğu, ancak sağlık kurul işlemlerini tamamlamadan aynı gün birliğine döndüğü anlaşılmaktadır. 153 Sanığın, sağlık kurulunda muayeneye 3.6.1999 günü başlaması gerekli iken 8.6.1999 günü başlamakla, bu tarihler arasındaki eylemi Askerî Mahkemece, kısa süreli kaçma suçunu oluşturduğu ve bu suçta disiplin mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararı temyiz edilmemekle kesinleştiğinden, inceleme dışındadır. Sanık, 8.6.1999 tarihinde sağlık kurul işlemlerine başlamış, Birliğine katıldığı 30.6.1999 tarihine kadar müteaddit defalar Hastaneye başvurmakla beraber, muayenelerden sonra birliğine katılması veya Askerî Hastanede kalması gerekirken, aradaki tarihleri Askerî Hastane ve Birliği dışında geçirmekle 8.6.1999-30.6.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlemiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 33 üncü maddesinde, vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir askerin gündüz ve gece ayrılamayacağı; 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara “firar” denileceği; Aynı Kanunun 97 nci maddesinde, kıt'a ve müesseselerden kaçan erat hakkında Askerî Ceza Kanununa göre muamele yapılacağı belirtilmektedir. Hastanece yapılan ilk muayenesinde hastanede yatırılmaksızın ayaktan sağlık kuruluna çıkarılan sanığın, sağlık kurul işlemlerinin devamı süresince hastanede bulunması, ilgili polikliniklerde muayenesi sonrası ise birliğine dönmesi gerekirken, arada geçen günleri kendi ifadesine göre İstanbul İkitelli’de bulunan ağabeyinin yanında veya memleketi Tekirdağ’da geçirdiği, birliğinden ayrı kalmasının hukukî bir mesnedinin bulunmadığı, firar kastıyla hareket etmediğine dair tutarlı bir savunma da getiremediği anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgilere göre, her gün poliklinik muayenesi yapıldığı hâlde, aralıksız her gün ilgili poliklinikte muayene olması yerine, aralıklı olarak kendisinin istediği günlerde muayene olması, hafta sonuna isabet eden günlerde dahi birliğine dönmemiş bulunması sanığın firar kastıyla hareket ettiğini göstermektedir. Sanığın sağlık kurul işlemlerini yürütürken aralıklı olarak hastaneye her başvurusu dehalet kastıyla hareket ettiğini göstermeyeceği gibi, hastanede her an yakalanma riski olması dolayısıyla hastaneye başvurusunun dehalet olacağı da kabul edilemez. Sanığın, sağlık kurul muayenelerini uzunca bir zaman dilimi içine yaymasının amacı, birliğinden uzak kalma kastını gizlemeye yöneliktir. Dosya kapsamı itibariyle, sanığın 8.6.1999-30.6.1999 tarihleri arasında ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu işlediği kuşkusuz bir biçimde sabit olduğundan, sanığın eyleminin müteaddit kısa süreli kaçma suçunu oluşturacağına ilişkin Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir. 154 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/14 K. No. : 2003/14 T. : 27.2.2003 ÖZET Sanığın kendisine on günden az izin verildiğine ilişkin bir iddiasının bulunmaması, dağıtım izninin en fazla 10 güne kadar verilebilmesi ve bu iznin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiği hususunun sanığa imza ettirilerek tebliğ edilmesi hususları göz önüne alındığında; sanığın dağıtım izninin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiğini kabul etmek, suçun başlangıç tarihini de bu tarihten başlatmak gerekir. Daire ile As.Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, izin tecavüzü suçunda suçun başlangıç tarihinin hatalı tespit edilip edilmediği hususu ile sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü hususların araştırılmasında noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. As.Yargıtay Başsavcılığı izin tecavüzü suçunda suçun başlangıç tarihinin yanlış belirlendiği, ayrıca sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü hususların Askerî Mahkemece yeterince araştırılmadığı görüş ve düşüncesinde iken, Daire suçun başlangıç tarihinin doğru tespit edildiği ve davada noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır. Dosyadaki delillere göre, acemi eğitimini tamamlayan sanığın 3.11.2001 tarihinde 10 gün dağıtım iznine gönderildiği, izin belgesinin arka yüzündeki izin belgesi talimatının sanığa 2.11.2001 tarihinde tebliğ edildiği, bu talimatta izin bitim tarihi olan 13.11.2001 günü saat 16.00’ya kadar dağıtım edildiği birliğe katılacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Asker bir şahsın izne ayrıldığı günün saati belirtilmediği ve bunun tespitinin mümkün olmadığı hâllerde izne ayrıldığı günün son saatinde birliğinden ayrıldığı kabul edilerek suç tarihinin ona göre belirlenmesi Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları gereği ise de; 1111 sayılı Askerlik Kanunun 77/2 nci maddesinde; “Acemi eğitimini tamamlayanlara kanunî izinlerinden sayılmak üzere yol dahil on güne kadar izin verilebilir” hükmü yer almaktadır. Sanığın kendisine on günden az izin verildiğine ilişkin bir iddiasının bulunmaması, ifadesinde saatini bildirmemekle beraber 3.11.2001 günü izne ayrıldığını bildirmesi, dağıtım izninin 10 güne kadar verilmesi ve bu iznin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiği 155 hususunun sanığa imza ettirilerek tebliğ edilmesi hususları göz önüne alındığında; sanığın dağıtım izninin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiğini kabul etmek, suçun başlangıç tarihini de bu tarihten başlatmak gerektiğinden, As.Yargıtay Başsavcılığının suçun başlangıç tarihinin 14.11.2001 tarihinden itibaren başlatılmasına ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. Askerî Yargıtay Başsavcılığının sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü hususların yeterince araştırılmadığı, bu konuda noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin itirazının incelenmesinde; Sanığın, izin tecavüzünde iken yakalandıktan sonra Merkez Komutanlığınca alınan ifadesinde; “maddî ve ailevî problemlerinden dolayı birliğine katılamadığını” Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde “Ağabeyi İ.A.’nın 11.11.2001 günü bir kavga sonucu bıçaklanarak yaralandığını, onun tedavi masraflarını karşılamak için birliğine zamanında katılamadığını”, tutuklama istemi ile sevk edildiği Askerî Mahkemece alınan ifadesinde: “11.11.2001 günü ağabeyi İsmail’in bir olayda karnından bıçakla yaralandığı, ağabeyini Hacettepe Tıp Fakültesi Hastanesine götürdüklerini, iki hafta kadar tedavi gördüğünü, maddî durumları zayıf olduğu için ağabeyinin tedavi masraflarını karşılamak maksadıyla izninden zamanında dönemediğini”, duruşma ifadesinde önceki ifadelerinin doğru olduğunu bildirdiği görülmüştür. Sanığın ifadesinde mazeret olarak ileri sürdüğü ağabeyi İ.A’nın yaralanması olayının araştırılması amacıyla Askerî Mahkemece Hacettepe Üniversitesi Hastanesi Baştabipliğinden gerekli araştırmanın yapıldığı, sanığın kardeşi İ.A.’nın yaralandığına ve tedavisinin yapıldığına ilişkin bir kayda rastlanmadığı, ancak adı geçenin 8.11.1989 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Göz Hastalıkları bölümünde tedavi edildiğinin bildirilerek buna ait evrak suretlerinin gönderildiği, ikinci kez aynı hastane acil servisinde sanığın kardeşinin tedavi edilip edilmediği hususunun sorulduğu, belirtilen tarihlerde sanığın kardeşinin acil serviste tedavi edildiğine ilişkin kaydın bulunmadığı bildirildiği, ayrıca Askerî Mahkemece Çankaya Emniyet Müdürlüğünden de olayın sorulduğu, ancak böyle bir olay kaydına rastlanmadığının bildirildiği görüldüğünden, sanığın kabul edilebilir bir mazeretinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, yaralanma olayı doğru olsa dahi, baba ve annesinin sağ olduğu dosyada mevcut aile nüfus kaydından anlaşıldığından gecikmesi haklı görülemez. Esasen sanığın yakalanarak ele geçirilmesi nedeniyle birliğine dönme iradesi de bulunmamaktadır. Bu nedenle Başsavcılığın, sanığın mazeretinin yeterince araştırılmadığına ilişkin itirazı kabule değer bulunmamış; reddine karar vermek gerekmiştir. 156 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/27 K. No. : 2003/29 T. : 27.3.2003 ÖZET 12 gün izin tecavüzünde bulunan ve yakalanarak ele geçen sanığın izinden dönmemesine sebep olarak ileri sürdüğü yol parasının olmaması hususunun somut olayda mazeret olarak kabulü mümkün değildir. Yerel Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın izni sonunda birliğine dönebilmek için yol parası temin edemediğine ilişkin mazeret olarak ileri sürdüğü hususun, suç işleme kastını ortadan kaldıran yasal bir mazeret olarak kabul edilip edilemeyeceğine, yani suçun sübutuna ilişkindir. Yerel Askerî Mahkeme, sanığın izni sonunda birliğine dönüş için yol parası temin etmek amacıyla yapmış olduğu girişimleri yeterli görerek iznini tecavüz ettiği 12 günlük sürenin makul olduğunu kabul ederken, Daire sanığın dönüş yol parası temin etmek için yaptığı girişimlerin suç işleme kastını ortadan kaldırmadığı sonucuna varmıştır. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın esasını, sanığın iznini tecavüz etmesinde mazereti bulunup bulunmadığı, dolayısıyla suç kastıyla hareket edip etmediği oluşturduğundan öncelikle mazeret kavramını izin tecavüzü suçu açısından incelemek, sonra da sanığın durumunu değerlendirmek gerekmektedir. Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenlerin eylemleri suç sayılmakla beraber özrün tanımı yapılmadığı gibi ne gibi durumların özür sayılacağı da açıklanmamıştır. Dolayısıyla bu konunun takdiri mahkemelere ve içtihada bırakılmıştır. Askerî Ceza Hukuku açısından durum böyle olmakla beraber, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde; iznin uzatılması sebepleri sınırlı olmayacak şekilde sayılmış ve aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenilmeyen hâllerin iznin uzatılmasına olanak verdiği ifade edilmiştir. Uygulamada da İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâllerin izin tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği 157 kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay’ın içtihatları da duraksamasız bu doğrultudadır. Ancak Yönetmelikte mazeret hâlleri örnekleme yöntemi ile sayıldığından mazeret hâlleri Yönetmelikte belirtilen hâllerle sınırlı tutulamaz. Bu nedenle askerlik hizmetine tercih edilebilecek derecede önemli, ağır ve kaçınılması mümkün olmayan durumlar da mazeret sayılarak bu gibi durumlarda izin tecavüzü suçunun oluşmayacağı kabul edilmiştir. Bu bağlamda ailenin ekonomik durumunun yükümlünün birliğine dönmesini engelleyecek derecede bozuk olması sebebiyle yol parasının temini için geçirilen süre, makul ve süre sonunda yükümlünün yola çıkıp birliğine katılması koşuluyla mazeret olarak değerlendirilmektedir. Somut olayda, sanığın izninin sona erdiği gün Bölük Komutanına telefon ederek dönüş parası bulamadığı için izinden dönemediğini bildirdiği, Bölük Komutanın da bir an önce para temin ederek birliğine dönmesini söylediği, Bölük Komutanının beyanından anlaşılmaktadır. Sanığın bu telefon görüşmesinden 9-10 gün sonra 20.10.2002 günü Çanakkale Valiliğine başvurarak Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonundan yol parasının karşılanmasını istediği, ancak ilgili Fon’a bakan Vali Yardımcısının o gün izinli olması nedeniyle ertesi günü gelmesi sanığa bildirildiğinde sinirlenerek dilekçesini yırtıp attığı, ne ertesi günü ne de takip eden zamanlarda bir daha başvuruda bulunmadığı, 23.2.2002 günü saat 21.30 sıralarında Çanakkale Belediye İş Merkezinde, ihbar üzerine görevli polisler tarafından yakalandığı, dosyada mevcut belgelerden anlaşılmakta olup, bu konularda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanığın dönüş yol parasını temin etmek için Valiliğe başvurusu, izninin sona erdiği tarihten 9 gün geçtikten ve izin tecavüzü suçu oluştuktan sonraki bir zamanda olduğu, izninin bitiminde Çanakkale Askerlik Şubesine, Merkez Komutanlığına veya herhangi bir askerî birliğe başvurusu durumunda kıt’asına sevkini sağlaması mümkün olduğundan belirtildiği şekilde davranmayan sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinin ve izin tecavüzü suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunun kabulü gerekirken, sanığın mazeretine binaen iznini tecavüz ettiğinden ve suçun manevî unsur yönünden oluşmadığından bahisle, direnilerek verilen beraet kararında isabet görülmemiştir. 158 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/51 K. No. : 2003/50 T. : 8.5.2003 ÖZET İzin tecavüzü suçunda, dönüş için yol parası bulamamak mazeret olmayacağı gibi,izne gidiş ve dönüş yol masrafının Devlet tarafından karşılanacağına dair yasal bir düzenleme de mevcut olmadığından bu şekildeki bir düşünce ile beraet kararı verilmesi hatalıdır. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen izin tecavüzü suçunun mazeret unsuru itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Yerel Mahkeme, sanığın birliğine dönüş amacıyla yol parası temin etmek için gerekli çabayı gösterdiğini, en azından sanığın beyanlarının doğru olup olmadığının şüpheli kaldığını, şüpheden sanığın yararlanacağını kabul ederken; Daire, kıt’asına dönüş iradesini açıkça ortaya koymayan sanığın kabul edilebilir bir mazeretinin bulunmadığı ve suç işleme kastıyla hareket ettiği sonucuna varmıştır. Sanık sorgu ve savunmalarında; maddî durumunun iyi olmadığını, dönüş için yol parası temin edemediğini, Bornova ve Konak Sosyal Yardımlaşma Kurumlarına gittiğini, hakkında resmî bir işlem yapmadıklarını, başvurusunu sözlü olarak reddettiklerini, bir hafta süreyle terminaldeki şoförlere kendisini İstanbul’a götürmeleri için yalvardığını, terminalde inzibatların yanına gittiğinde kendi imkânları ile birliğine dönmesini söylediklerini, akraba ve komşularından para talebinde bulunmasına rağmen, onların da maddî durumları iyi olmadığından yardımda bulunamadıklarını ileri sürmüş; Mahkemece de sanığın beyanlarına itibar edilerek, yüklenen suçtan beraet kararı verilmiş ise de; ASCK’nın 66/1-b maddesinde, kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz gelmeyenlerin cezalandırılacaklarından söz edilmektedir. Bu suçun en önemli unsuru özürsüz olarak gelmemektir. Maddede nelerin özür sayılacağı açıklanmamakla beraber; uygulamada, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde belirtilen, aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi 159 beklenmeyen hâller mazeret olarak kabul edilmektedir. Ancak, burada mazeret hâlleri tahdidi olarak sayılmış değildir. Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında askerlik hizmetine tercih edilebilecek derecede önemli, ağır ve kaçınılması mümkün olmayan hâller izin tecavüzü suçunda mazeret olarak telakki edilmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.10.2001 gün ve 2001/8084, 27.3.2003 gün ve 2003/27-29, 1 inci Dairenin 7.5.1997 gün ve 1997/322319, 3 üncü Dairenin 9.4.2002 gün ve 2002/319-316 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) Sanığın maddî durumunun iyi olmaması, birliğine dönmek için yol parası bulamaması, yalnız başına iznini tecavüz etmesi için yeterli değildir. Sanığın bulunduğu yerdeki en yakın askerî kuruma veya askerî birliğe müracaatla sevkini sağlatması, en azından mazeretini yazılı olarak belgelemesi gerekirken sosyal yardımlaşma kurumlarına müracaat ettiği, ancak bir netice alamadığı şeklindeki ifadesine itibar edilemez. Askerî Mahkemece, sanığın maddî ve içtimaî durumu konusunda sanık tarafından gösterilen iki ayrı adreste araştırma yapılmış, ancak sanık ve ailesinin belirtilen adreste oturmadığı, tanıyan ve bilen kimse olmadığı tespit edilmiştir. Bu durum, mahkemenin kabulünün aksine, sanığın ve ailesinin barakalarda yaşadığına dair beyanlarının kuvvetle muhtemel olduğunu göstermez. İç Hizmet Kanununun 3 üncü maddesine göre, erbaş ve erlerin ihtiyaçları Devlet tarafından temin edilmekte ise de, izne giden erbaş ve erlerin izne gidiş dönüş masraflarının Devlet tarafından karşılanacağına dair bir kanun hükmü olmadığından, mahkemenin bu yöndeki kabulü de yerinde değildir. Sanığın ifadesinde ileri sürdüğü hususlar dışında dosyada bir delil olmadığından, ifadesinde belirttiği hususların doğru olduğu, en azından bunların şüpheli kaldığı şeklindeki bir kabul, hukuk mantığıyla bağdaşmaz. Sanığın, izni sonunda tertip edildiği birliğe katılmak için makul ve ciddî bir şekilde çaba göstermediği, dönüş iradesini ortaya koyan davranışlar sergilemediği, dolayısıyla yüklenen suç tüm unsurları itibariyle oluştuğu halde, Mahkemece dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle direnilerek verilen beraet kararında isabet görülmediğinden, hükmün sübut yönünden bozulması gerekmiştir. 160 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/56 K. No. : 2003/54 T. : 29.5.2003 ÖZET Sanığın izin tecavüzünde bulunduğu sırada dönüş yol parası için Valilik Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvurması dehalet olarak kabul edilemez. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, birliğinden izinli olarak ayrılan bir askerî şahsın zamanında birliğine dönmeyip izin tecavüzünde iken bulunduğu yer il Valiliği Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına dönüş yol parası temini için yaptığı başvurunun izin tecavüzü temadisini sona erdiren “dehalet” olarak kabul edilip edilemeyeceğine ve dehalet olarak kabul edilmesi halinde, başvuru tarihinin tespitinde noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın izin tecavüzünde bulunduğu sırada Antalya Valiliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Vakfı Başkanlığına dönüş yol parası temini için başvurmasının izin tecavüzü temadisini sona erdiren bir durum olduğunu, bu nedenle başvuru tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerektiğini, bu konuda noksan soruşturma bulunduğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı bu başvurunun izin tecavüzünde temadiyi sona erdiren bir “dehalet” olarak kabul edilemeyeceği görüşündedir. Dosyadaki belgelere göre; sanığın 19.6.2002 tarihinde birliğinin bulunduğu Erciş’ten memleketi Antalya’ya yol dahil 10 günlüğüne izne ayrıldığı, 20.6.2002-21.6.2002 tarihleri arasında Tatvan KTM’de bekletilen sanığın, aynı yıl içinde kullandığı önceki izninde yol hakkı tanındığından 1.7.2002 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerekirken birliğine dönmediği, Antalya Valiliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Vakfının temin ettiği biletle 8.7.2002 tarihinde Antalya’dan otobüsle ayrıldığı, 9.7.2002 tarihinde Erciş KTM’ye başvurduğu, 10.7.2002 tarihinde birliğine katıldığı anlaşılmakta olup belirlenen bu konularda taraflar arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. İzin tecavüzü suçu mütemadi bir suç olup failin birliğine dönmeye mecbur olduğu günden başlayıp yakalanmakla, kendiliğinden birliğine dönmekle, veya suç temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki askerlik şubesine, merkez komutanlığına, kabul ve toplanma merkezlerine, 161 askerî hastanelere, emniyet teşkilâtı ve jandarma birliklerine katılmakla ve benzeri resmî makamlara başvurmakla sona erer. Mütemadi suçlarda suçun başlama ve bitim tarihleri önem arz eder. Bu suç tipinde temadinin bittiği tarih suçun tamamlandığı tarih olduğundan ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı olan “altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeme”nin saptanabilmesi için temadiyi sona erdiren kendiliğinden kıt’asına katılma, yakalanma veya resmî kuruma başvurma tarihlerinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Temadi bitmeden suç tamamlanmayacağına göre daha önceden kastın sona erdiği kabul edilemez (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.6.1994/61-63, 18.5.1995/50-50, 14.6.2001/61-62 sayılı kararları bu doğrultudadır). Somut olayda; maddî imkânlarının yetersizliği nedeniyle birliğine dönemediğini beyan eden sanığın bulunduğu yerdeki merkez komutanlığına, askerlik şubesine, kabul ve toplanma merkezine, emniyet veya jandarmaya başvurması ve iznini geçirdiğini beyan etmesi durumunda herhangi bir ücret ödemeden mevcutlu olarak birliğine sevkini sağlaması mümkün iken, bu yolu tercih etmeyerek anılan kurumlara başvurmadan Antalya Valiliği Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvuran sanığın bu başvurusunun yol ücretini temin ederek serbestçe birliğine gitmeyi temin amacına yönelik olduğu, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına yapılan başvurunun izin tecavüzü suçunun temadisini sona erdirmeyeceği, yol ücretini bu kurum vermiş olsa dahi yol ücretini alan bir failin birliğine dönüp dönmeyeceği belli olmadığından izin tecavüzü suçunun özelliği gereği suçun temadisinin, sanığın Erciş Kabul ve Toplanma Merkezine katıldığı 9.7.2002 tarihinde sona erdiği, Dairece verilen bozma kararının haklı ve yerinde olmadığı sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir. 162 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/62 K. No. : 2003/62 T. : 3.7.2003 ÖZET Psikiyatrik yönden ve belindeki rahatsızlık nedeniyle ortopedik yönden inceleme yapılması için gözlem altına alınmasına karar verilen sanığın psikiyatrik yönden durumu incelendiği hâlde, ortopedik yönden askerliğe elverişli olup olmadığı saptanmamıştır. Ortopedik yönden gözlem altına alınması kararından vazgeçilmeden, keza bu konuda sağlık raporu alınmadan hüküm kurulması, gerekçeli kararda da bu konuya değinilmemesi usul ve noksan soruşturma yönünden kanuna aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, dava konusu olayda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire, sanığın belinden rahatsız olduğuna dair savunması üzerine ortopedik yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için Mahkemece karar alınmasına rağmen, bu husus tespit ettirilmeden ve bu konudaki karardan vazgeçmeden hüküm kurulması usule aykırı olmakla beraber, bu durumun hükmün özüne etkili olmadığını kabul ederken, Başsavcılık aksi görüştedir. Askerî Mahkemece; mahkemedeki sorgusunda psikiyatrik rahatsızlığı yanında belinden de rahatsız olmasını ileri sürmesi nedeniyle, sanığın ortopedik ve psikiyatrik yönden suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığı ile cezaî ehliyetinin bulunup bulunmadığının sağlık kurulu raporu ve adlî rapor ile tespiti için askerî hastane psikiyatri ve ortopedi kliniğinde gözlem altına alınmasına karar verilmiş; Malatya Askerî Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına alınması sonucu sanık hakkında düzenlenen 22.8.2002 gün ve 1524 sayılı TSK Sağlık Raporu ile adlî raporda, “kronik nitelik kazanmış antisosyal kişilik” teşhisiyle, 27.12.2001 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, TCK’nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanamayacağı belirtilmiş; ancak, sanığın ortopedik yönden de askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti istenmesine rağmen, Askerî Hastanece bu konudaki istem yerine getirilmemiştir. Askerî Mahkemece de belindeki rahatsızlık nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için ortopedik yönden gözlem altına alınmasına dair ara kararından vazgeçilmeden, sanığın belindeki rahatsızlığın 163 niteliği ve derecesi kendisinden sorulmadan ve bu konuda araştırma yapılmadan noksan soruşturma sonucu hüküm kurulmuştur. Sanığın belindeki rahatsızlığı ile ilgili dosyada herhangi bir belge olmamakla beraber, belinden rahatsız olduğunu beyan etmesi karşısında, savunmanın aksi kanıtlanamamıştır. Sanığın belindeki rahatsızlığın onu suç tarihinden önce de askerliğe elverişsiz kılabileceği ihtimal dahilindedir. Bu durumda ise işlenemez suç söz konusu olabilecektir. Ceza yargısında her türlü şüphenin ortadan kaldırılması esas olduğundan, bu şüphenin de ortadan kaldırılması gerekir. Sanık hakkında düzenlenen sağlık raporu incelendiğinde, sanığın ortopedik yönden muayene edildiğine dair bir kayda rastlanılmadığı gibi sağlık kurulunda ortopedi uzmanının da bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla, sanığın belinden rahatsız olduğuna dair savunması nedeniyle bu yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesine karar verilmiş olmasına rağmen, bu karardan vazgeçilmeden, keza bu konuda sağlık raporu alınmadan hüküm kurulması, gerekçeli kararda da bu konuya değinilmemesi usul ve noksan soruşturma yönünden kanuna aykırı olduğundan Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 164 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/81 K. No. : 2003/70 T. : 25.9.2003 ÖZET Gerek sorgu ve savunmalarında gerek temyiz dilekçesinde bayram iznini geçirmek üzere 16 gün süreyle izin talebinde bulunduğunu ve bu talebi bölük komutanlığına ilettiğini ileri süren sanığın, suç işleme kastının belirlenmesi açısından; gerçekte kaç gün izin talebinde bulunarak sonuçta kaç gün süreyle izne gönderildiğinin, 16 günlük izin talebinin kim tarafından ne şekilde değiştirildiğinin dinlenecek tanıklar ve birlik kayıtlarının tetkiki suretiyle araştırılması gerekir. Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık konusu; hükme esas alınan eylem içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire, sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için giderilmesi gerekli eksiklikler bulunduğundan bahisle mahkûmiyet hükmünü bozmuş, Yerel Mahkeme ise; noksan soruşturmaya konu edilen sebeplerin yargılamaya herhangi bir tesirinin olmadığını ileri sürerek direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Shh.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı emrinde acemi eğitimini tamamlamasının ardından 9.2.2002 tarihinden geçerli olmak üzere 10 gün süreyle dağıtım iznine gönderilen sanığın meşru bir mazereti bulunmamasına karşın izin süresini geçirerek 20.2.2002-26.2.2002 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği görülmektedir. Sanık sorgu ve savunmalarında; dağıtım izninin bitiminin Kurban Bayramına rastlaması nedeniyle izin süresinin kanunî izne mahsuben 10 güne kadar uzatılabileceğinin Birlik K.lığınca duyurulduğunu, kendisinin de bu ek izinden yararlanmak istediğini takım kıdemlisi Shh.Er M.Y.’ye bildirerek, ismini bu maksatla hazırlanan listelere yazdırdığını, izin kağıdını izne ayrılacağı saatte (saat 23.00 de) otobüse binerken acele ile aldığını, bu nedenle izin tarihlerine bakamadığını, toplam 17 günlük izin sonunda 26.2.2002 tarihinde birliğine katıldığını ileri sürmüştür. 165 Birlik K.lığınca gönderilen cevabî yazıda; erin başlangıçta 16 gün izin talebinde bulunduğu, fakat daha sonra izin süresinin 10 gün olarak değiştirildiği bildirilmiş, istinabe yolu ile ifadesi tespit edilen tanık Shh.Er M.Y.’nin ise; takımdaki tüm er ve erbaşların dağıtım izninde kullanmak istediği izin süresini tespit ederek bir liste halinde hazırlayıp Bölük K.lığına verdiğini, sanığın isteği doğrultusunda listeye izin süresinin yazıldığını, bunun dışında herhangi bir değişiklik talebinde bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Dosyadaki künye kayıt defterinin 530 uncu sırasında sanığın 9.2.2002-19.2.2002 tarihleri arasında izin kullandığının yazıldığı görülmekle birlikte “26” rakamının “19” olarak değiştirildiği, aynı sahifede yer alan bir kısım erlerin izinlerinin 26.2.2002 tarihinde, bir kısım erlerin izinlerinin ise 19.2.2002 tarihinde sona erdiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Gerek sorgu ve savunma gerek temyiz dilekçesinde tekrarlanan, esasa etkili olabilecek değerdeki bu iddiaların doğru olup olmadığının ceza yargılama hukuku kuralları çerçevesinde kalınarak çok yönlü bir biçimde araştırılması gerektiği açıktır. Sanık U.K.’nın gerçekte kaç gün izin talebinde bulunarak sonuçta kaç gün süreyle dağıtım iznine gönderildiğinin, izin süresinde yapılan değişiklikten haberdar olup olmadığının kesin bir biçimde belirlenmesi gerektiği sonucuna varılarak; 1- Sanığın başlangıçta 17 gün izin talebinde bulunmasına rağmen, daha sonra bu talebini 10 gün olarak değiştirip değiştirmediğinin, değiştirmiş ise, talebinin kim tarafından ve ne şekilde yerine getirildiğinin belirlenmesi için bölük komutanı, bölük astsubayı ve bölük yazıhanesindeki ilgili personelin kimliklerinin tespit edilerek tanık sıfatıyla dinlenilmeleri, 2- Dosyadaki künye kayıt defterinin 530 uncu sırasında bulunan sanığa ait bölümde yazılı “26” rakamını “19” olarak değiştiren ve ilgili bölümde parefesi bulunan personelin kimliğinin belirlenip tanık olarak dinlenilmek suretiyle; bu değişikliği yapmasının nedeni ile değişiklikten sanığın haberdar edilip edilmediğinin, belirtilen kayıtların izin kağıdı tanziminden önce ya da sonra tutulduğunun açıklığa kavuşturulması, 3- Tanık M.Y.’nin izne ayrılacak personelin kaç gün izin istediğine ilişkin talepleri liste hâline getirerek bu listeye göre izin kağıdı hazırladığına ilişkin yeminli ifadesi dikkate alınarak, birlik kayıtlarında böyle bir listenin mevcudiyetinin araştırılarak bulunduğu takdirde dosyaya dahil edilmesinin ardından elde edilecek sonuca göre, sanığa isnat olunan suçun maddî ve manevî unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet kararının sanığın temyizine atfen noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 166 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/87 K. No. : 2003/78 T. : 9.10.2003 ÖZET Müşahede işlemleri sonucunda düzenlenen adlî rapora göre; sınırda zekâ yetersizliği tanısı konulan ve TCK’nın 47 nci maddesinden faydalanacağına karar verilen sanığın, algılama ve muhakeme fonksiyonlarındaki yetersizlik sebebiyle rahatsızlığını idrak ve ifade etme yeteneği sınırlı hâle geldiği, herhangi bir sağlık kurumuna ya da askerî makama müracaat etmemesinin izin süresi içerisinde rahatsızlığı bulunmadığı anlamına gelmeyeceği, geçirilen izin süresinin kısa sayılabilecek bir periyoda tekabül etmesinin de sanığın bu yöndeki savunmalarını haklı ve kabul edilebilir hâle getirdiği ortaya çıkmaktadır. Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu TCK’nın 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilen ruhsal rahatsızlığın izin tecavüzü suçu açısından özür teşkil edip edemeyeceğine ilişkindir. Daire; cezada indirim sebebi olarak düzenlenen TCK’nın 47 nci maddesinin izin tecavüzü suçu açısından mazeret niteliğinde olmadığı sonucuna varmış, Yerel Mahkeme ise; adlî rapora konu olan psikolojik durumu ve içerisinde bulunduğu olumsuz ekonomik koşullar nedeniyle sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek beraet kararı vermiştir. Dosyada yer alan deliller ve sanık ikrarlarından da anlaşılacağı üzere; 14.8.2001 tarihinden geçerli olmak üzere 2 gün yol müddeti tanınarak toplam 12 gün süreyle kanunî izne gönderilen ve belirtilen süre sonunda en geç 25.8.2001 günü saat 24.00’e kadar birliğine dönmesi gereken sanığın 5.9.2001 tarihinde birliğine katıldığı sabit olup, esasen olayın cereyan tarzı hakkında herhangi bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Sanık toplam 11 gün süreyle izin süresini geçirmiş olup, birliğine ağabeyinin refakatinde dönmüştür. Sanık F.Ç. izin dönüşünü müteakiben vermiş olduğu ilk ifadesinde; gönderilmiş olduğu izinden rahatsızlığı sebebiyle dönemediğini beyan etmiş iken, Askerî Mahkemece tespit olunan sorgusunda, “hastalanınca beni doktora gönderdiler ancak fayda etmedi... bunun üzerine izne gönderdiler, 5 gün dinlendim...param olmadığı için hastaneye gidemedim... para bulmak için çay 167 ocağında çalıştım...parayı bularak birliğime katıldım.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. Sanık F.Ç. birliğine katıldıktan 15 gün sonra devam eden rahatsızlığı nedeniyle 600 Yataklı Mevki Askerî Hastanesi Ruh Hastalıkları polikliniğine sevk edilmiş, burada yapılan muayenesi sonunda da “gerilim başağrısı” tanısı konularak, “üç ay süreyle doktor gözetiminde ilâç kullanmasına” karar verilmiştir. Birlik Komutanlığınca tanzim olunan kıt’a anket formunda ise sanığın; “Verilen işi kapasitesi oranında yapabileceği, takip edilmesi gerektiği, sağlık durumu göz önüne alınarak görevlendirildiği takdirde görevini yapabileceği...” belirtilmiştir. Adlî raporda yer alan beyanına göre sanık ilkokulu başkalarının desteğiyle bitirmiştir. Sanığın psikiyatrist bilirkişi tarafından yapılan muayenesi sonunda gözlem altına alınmasına karar verilmiş; 17.4.2002-29.4.2002 tarihleri arasında GATA Psikiyatri kliniğinde yatırılarak müşahedesi sağlatılan ve Sağlık Kurulunun 29.4.2002 gün ve 4266 sayılı raporu ile “sınırda zekâ yetersizliği” tanısı konulan F.Ç.’nin; TCK’nın 47 nci maddesinden yararlanacağına, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Uyuşmazlığın konusunu sanığın rahatsızlığının özür sayılıp sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda özür kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturularak belirtilen rahatsızlığın mazeret sayılıp sayılamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Yatarak tedavi ya da istirahati gerektiren tıbbî rahatsızlıkların ruh veya beden hastalığından kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın mazeret teşkil edebileceği yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarıyla benimsenmiştir. Özür olarak ileri sürülen hususların; askerlik hizmetine göre öncelik taşıyan, birliğe zamanında dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu önemli ölçüde güçleştiren nedenlere dayanması gerektiği uygulamada kabul edilmiştir. ASCK’nın 66/1-b maddesinde, izin süresinin “özürsüz” geçirilmesinden bahsedilmekle birlikte, özrün tanımı yapılmamış, bu husus ileri sürülen mazeretin niteliği, aciliyeti, beyan edilen hâllerin geçirilen izin süresi ile uyumlu olup olmadığı gibi kriterler esas alınarak Askerî Yargıtayın denetimine imkân verecek olgu ve gerekçeler gösterilmek suretiyle mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Müşahede işlemleri sonucunda tanzim olunan adlî raporda; sanığın basit matematiksel işlemleri yapamadığı, soyut düşünme yetisinin zayıf olduğu, olayları zaman, yer ve kişi belirtmek suretiyle düzgün cümleler kurup anlatamadığı, kendisini mantık kuralları dahilinde düzgün cümlelerle savunamadığı, zekâ fonksiyonlarının realiteyi test etmesinin eksik olduğu, yargılama yeteneğinin yetersiz kaldığı, bu durumun ise şuur ve harekât serbestisini önemli derecede etkilediği belirtilerek: sınırda zekâ yetersizliği 168 tanısı konulan sanığın TCK’nın 47 nci maddesinden faydalanacağına karar verilmiştir. Konuya bu veriler çerçevesinde bakıldığında; algılama ve muhakeme fonksiyonlarındaki yetersizlik sebebiyle rahatsızlığını idrak ve ifade etme yeteneği sınırlı hâle gelen sanığın herhangi bir sağlık kurumuna ya da askerî makama müracaat etmemesinin izin süresi içerisinde rahatsızlığı bulunmadığı anlamına gelemeyeceği, geçirilen izin süresinin kısa sayılabilecek bir periyoda tekabül etmesinin de sanığın bu yöndeki savunmalarını haklı ve kabul edilebilir hâle getirdiği ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla; isnat kabiliyetini geçici bir süre ile etkilese de, esasen suç tarihlerinde kalıcı mahiyette akıl hastalığına müptelâ olduğu belirlenen sanığın gönderildiği izinden ruhsal rahatsızlığa dayalı sıhhî mazereti nedeniyle geç döndüğü sonucuna varılmıştır. Sanığın içerisinde bulunduğu ekonomik zorluklar nedeni ile birliğine süresinde katılmadığı yönündeki direnme gerekçesi dosya muhteviyatı itibarı ile haklı ve kabul edilebilir nitelikte değil ise de, sıhhî mazeretine binaen birliğine süresinde dönemeyen sanıkta suç işleme kastının bulunmadığına ilişkin nihaî tespit ve kararın sonuç olarak isabetli olduğu görüldüğünden, direnmeye ilişkin hükmün onanmasına karar verilmiştir. 169 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/74 K. No. : 2003/81 T. : 16.10.2003 ÖZET Uzun süredir şeker hastası olup düzenli bir hemodiyaliz tedavisi gören babasının durumunun zaman içerisinde ağırlaştığını gören sanığın, tek erkek evlâdı olarak onunla ilgilenmeyi tercih etmesi ilk bakışta haklı görülebilir ise de; babasının anîden gelişen ve acil müdahale gerektiren bir rahatsızlığının bulunmaması, söz konusu rahatsızlığın doğal seyrine uygun bir tablo dahilinde durumunun kötüleşmesi, babasıyla ilgilenebilecek ve hatta fiilen ilgilenen annesi ile iki kız kardeşinin bulunup, bu kişilerin birliğine dönmesini sanıktan istemiş olmaları, sanığın babasının yanında olmaması hâlinde babasının tedavisinin sekteye uğrayacağına ilişkin herhangi bir emarenin bulunmaması, izin tecavüzünden belirli bir süre sonunda birliğine döneceği yönünde iradesini ortaya koyan herhangi bir beyanının olmayıp yakalanarak ele geçirilmesi ve babasının suçun başlangıç tarihinden takriben dört ay sonra vefat etmesi dikkate alındığında, bilerek ve isteyerek zamanında kıt’asına dönmeyen sanığın suç kastıyla hareket ettiği ve izin tecavüzü suçunu işlediği kanısına varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın babasının rahatsızlığına ilişkin mazeretinin kabul edilebilir nitelikte olup olmadığı ve sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire, sanığın haklı ve geçerli bir mazeretinin bulunmadığı, dolayısıyla müsnet suçun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, babasının izin tecavüzü dönemindeki rahatsızlığının haklı bir mazeret olarak görülmesi ve sanığın suç kastının bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Kırıkkale Askerlik Şubesi tarafından 22.5.2002 günü eğitim birliğine sevk edilen sanığın, 4.7.2002-9.7.2002 tarihleri arasında yol süresi dahil beş gün ve 3.8.2002-13.8.2002 tarihleri arasında da on gün dağıtım izni kullandıktan sonra Kocaeli’nin Körfez ilçesindeki kıt’asından 22.8.2002 tarihinde yol süresi verilmeksizin memleketi Kırıkkale’ye beş günlük izine gönderildiği, gidişdönüş toplam iki gün yol müddeti tanındığında en geç 29.8.2002 günü birliğine 170 dönmesinin gerektiği, ancak izinsiz olarak kıt’a dışındayken 25.9.2002 günü memleketinde polis tarafından yakalanıp 2.10.2002 tarihinde birliğine teslim edildiği; suç tarihlerinde sağ olan (emekli) babasına şeker hastalığı tanısının konulup sol bacağının kesilmesinin 1998 yılı öncesinde gerçekleştiği, böbreklerindeki rahatsızlık nedeniyle takriben altı yıldır haftada üç gün diyaliz tedavisi gördüğü, 2002 yılının Haziran ayından itibaren diğer ayağında kangren gelişmeye başladığı, kangren hattının oluşmasının beklenip ayağının kesilmediği, kendisine yeterli olmadığından ilgiye ihtiyaç duyduğu, suç tarihlerinde yatarak tedavi görmediği gibi cerrahî müdahale de geçirmediği, durumunun ağırlaşması neticesi 31.12.2002 tarihinde santral sinir sistemi iskemi ve enfarktüs nedeniyle Kırıkkale’de vefat ettiği, ev kadını olan annesinin sağ olup evli üç kız kardeşinden ikisinin Kırıkkale’de oturduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Sanık sorgusunda “...Kırıkkale’de oturan ablamlar babam ile kendilerinin ilgilenebileceğini, benim birliğime dönmemi söylüyorlardı, annem ve babam da bana aynı şeyleri söylüyorlardı, ancak ben ailemi bu durumda yalnız bırakmadım...” beyanında bulunmuş, manevî durumunu açıkça sergilemiştir. ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür” kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak değerlendirildiği ve bu uygulamanın Askerî Yargıtay kararlarında istikrar bulduğu izahtan varestedir. “Özür” unsurunun neyi ifade ettiği ve geçerli kabul edilip edilmeyeceği hususlarının takdiri, olayına mahsus olmak üzere yargılama makamına ait olmakla beraber, bu unsurun, yasa koyucunun söz konusu askerî cürmü ihdas ederken korumayı hedeflediği hukukî menfaatin de dikkate alınarak değerlendirilmesi zorunludur. ASCK’nın “Firar ve cezası” başlığını taşıyan 66 ncı maddesi, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin bütünlüğünü, disiplinini ve askerlik hizmetine sadakati hukukî konu olarak benimsemiş olup, firar cürmünde “özür” unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu bakımından failin izinli olarak kıt’a dışında oluşu gözetilerek ayrıca “özürsüz” olma hâli öngörülmüş, ancak her iki suç aynı miktarda ceza ile müeyyidelendirilmiştir. Bu nedenlerle, izin tecavüzü suçunun oluşup oluşmadığına dair değerlendirmelerde, “özür” unsuru geniş yorumlanmamalı, firar ve izin tecavüzü suçlarının faillerinin hukukî durumları arasında denge, yasa koyucunun amacı aşılarak bozulmamalıdır. Somut olayda; uzun süredir şeker hastası olup düzenli bir hemodiyaliz tedavisi gören babasının durumunun zaman içerisinde ağırlaştığını gören sanığın, tek erkek evlâdı olarak onunla ilgilenmeyi tercih etmesi ilk bakışta haklı görülebilir ise de; babasının anîden gelişen ve acil müdahale gerektiren bir rahatsızlığının bulunmaması, söz konusu rahatsızlığın doğal seyrine uygun bir tablo dahilinde durumunun kötüleşmesi, babasıyla ilgilenebilecek ve hatta fiilen ilgilenen annesi ile iki kız kardeşinin bulunup, bu kişilerin birliğine dönmesini 171 sanıktan istemiş olmaları, sanığın babasının yanında olmaması hâlinde babasının tedavisinin sekteye uğrayacağına ilişkin herhangi bir emarenin bulunmaması, izin tecavüzünden belirli bir süre sonunda birliğine döneceği yönünde iradesini ortaya koyan herhangi bir beyanının olmayıp yakalanarak ele geçirilmesi ve babasının suçun başlangıç tarihinden takriben dört ay sonra vefat etmesi dikkate alındığında, izine gittiğinde beklenmedik bir sorunla karşılaşmayan, ancak tamamen babasına olan manevî bağı nedeniyle yanından ayrılamayan sanığın, gecikmesine sebep olarak öne sürdüğü bu mazeretinin yasa koyucunun öngördüğü anlamda geçerli bir mazeret teşkil etmediği, müsnet suçun “özürsüzlük” unsurunun oluştuğu, bilerek ve isteyerek zamanında kıt’asına dönmeyen sanığın suç kastıyla hareket ettiği ve izin tecavüzü suçunu işlediği kanısına varılmış, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde bulunduğundan, isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 172 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/100 K. No. : 2003/92 T. : 6.11.2003 ÖZET İzin tecavüzü durumunda iken işlediği adlî bir suçtan dolayı yakalandığında asker kişi olduğunu söyleyen ve fakat tutuklandığında ASCK’nın 39/4 üncü maddesinin amir hükmüne rağmen Adalet Bakanlığına bağlı cezaevine kapatılan ve burada kaldığı süre zarfında asker şahıs olduğunu yetkililere bildirmeyen sanığın tahliyesini müteakiben askerî bir makama teslim edilmeyişinin birliğine dönme yükümlülüğüne herhangi bir tesiri bulunmamaktadır. Başsavcılık ve Daire arasındaki uyuşmazlık atılı suçun vasfına ilişkindir. Başsavcılık, 18.11.2002 tarihinde izin tecavüzü durumuna düşmesini müteakiben 23.11.2002 günü adlî bir suçtan dolayı yakalanarak Ankara Kapalı Cezaevine kapatılan ve Cezaevinden tahliye edildiği 26.12.2002 tarihinde 1 günlük yol süresi sonunda birliğine katılmayan sanık P.Er U.A.’nın; 18.11.2002-26.12.2002 tarihleri arasında atılı izin tecavüzü suçunu işlediğini ileri sürerek, mahkûmiyete ilişkin hükmün onanmasını talep etmiş, Daire ise, 18.11.2002 tarihinden başlayarak izin tecavüzü durumuna düşen ve 23.11.2002 günü yakalandığında askerî şahıs olduğu anlaşılarak askerî makamlara teslim edilen P.Er U.A.’nın belirtilen tarihler arasında yakalanmakla son bulan mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul ederek, atılı eylemle ilgili mahkûmiyet hükmünü suç vasfının belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle bozmuştur. Görüşmeye başlanılmasının ardından; Dairenin inceleme konusu eylemin 23.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasındaki bölümü ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapmaması nedeniyle bu kısımla ilgili Daire görüşünün belli olmadığı, karar düzeltme talebine de konu olabilecek nitelikteki bu eksikliğin giderilmesi için dosyanın Dairesine iadesi gerektiği ileri sürülmüştür. Yapılan görüşme ve oylama sonucunda; hükümde belirtilen tarihlerden 18.11.2002-23.11.2002 günleri arasındaki kısmın yakalanmakla son bulan mehil içi izin tecavüzü suçunu oluşturduğu yönündeki değerlendirme ile tesis edilen suç vasfına ilişkin bozmanın iddia ve hükme konu edilen tarihlerin tamamının 173 inceleme ve değerlendirmeye esas alındığını gösterdiği, dolayısıyla da Dairenin görüş bildirmediği herhangi bir husus bulunmadığı, esasen Başsavcılıkça da 18.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasındaki eylemin itiraz konusu yapılarak Daireler Kuruluna intikal ettirildiği kanaatine varılarak, konuyla ilgili talebin oyçokluğuyla reddine karar verildikten sonra esasa ilişkin incelemeye geçilmiştir. İncelenen dosya içeriğine göre; 65 inci Mknz.P.Tug.Ds.Kt.K.lığında askerlik hizmetini sürdürdüğü 1.11.2002 günü saat 08.00’de 2 gün yol süresi tanınarak toplam 15 gün süreyle izne gönderilen P.Er U.A.’nın; meşru bir mazereti olmaksızın birliğine vaktinde dönmeyerek 18.11.2002 günü 08.00’den itibaren izin tecavüzü durumuna düştüğü, 23.11.2002 günü adlî bir suçtan dolayı polis görevlilerince yakalanıp asker olduğunu belirtmesi üzerine Merkez Komutanlığına götürülerek ifadesi alınan ve daha sonra görevli polislerce adlîyeye götürülen sanığın 23.11.200226.12.2002 tarihleri arasında Ankara Kapalı Cezaevinde tutuklu olarak kalmasının ardından 26.12.2002 günü tahliye edilerek serbest bırakıldığı, tahliyesini müteakiben birliğine dönmeyen U.A.’nın; 6.1.2003 tarihinde kendiliğinden gelerek kıt’asına katıldığı sabittir. İzin tecavüzü durumuna düşmesinin ardından 23.11.2002 tarihinde mağdurun ihbarı üzerine silâhla müessir fiil suçunu işlediği şüphesiyle Ankara/Keçiören İlçe Emniyet Müdürlüğüne mensup görevliler tarafından ikametgâhında yakalanan U.A.’nın; askerî şahıs olduğunu belirtmesi üzerine gecikmeden Ankara Yıldırım Beyazıt İnzibat Karakol Komutanlığına götürülerek isnat konusu eylemle ilgili olarak ifadesinin tespit edildiği, aynı gün polis nezaretinde götürüldüğü Ankara 5 inci Sulh Ceza Mahkemesince “hayatî tehlikeye sebebiyet verecek biçimde bıçakla adam yaralamak” suçundan dolayı vicahen tutuklanarak Ankara Merkez Kapalı Cezaevine kapatıldığı, mevcut deliller çerçevesinde sübuta ermiş bulunmaktadır. Dosyada yer alan vicahî tevkif müzekkeresi, üst arama tutanağı, tutuklu dosya etiketi ve cezaevi teslim tutanağında da; sanığın askerî şahıs olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, kayıt ya da açıklama yer almamaktadır. P.Er U.A.; yakalandığı esnada yaptığı bildirim dışında, cezaevinde tutuklu olarak kaldığı 34 gün boyunca asker kişi kimliğini cezaevi idaresi ya da adlî makamlara hiçbir şekilde iletmemiştir. Sanık; tutuklanmasına esas olan eylemle ilgili 26.12.2002 tarihli duruşmasında, kimliğinin tespitine ilişkin soruları yanıtlarken askerî şahıs olduğunu hiçbir şekilde beyan etmemiş, kendisini “AŞTİ Nobel otobüs şirketinde çalışan kâtip” olarak tanıtarak, yaşadığı yer olarak da sivil yaşamdaki ikametgâh adresini bildirmiştir. Sanık, polislerce yakalanmasını müteakiben (muhtemelen korkarak) asker olduğunu belirtip Merkez Komutanlığına celbini sağlatmasının haricinde gerek hazırlık gerek son soruşturma safhalarında asker kişi olduğunu ortaya koyacak herhangi bir beyan ya da bildirimde bulunmamıştır. 174 Askerî şahıs sıfatının devam etmesi sebebiyle ASCK’nın 39/4 üncü maddesinin amir hükmü gereğince askerî cezaevine kapatılması icap eden sanığın; kimliğine ait gerekli bilgileri ilerleyen safhalarda resmî mercilere iletmekten imtina etmesi sebebiyle sivil şahıs olarak kabul edilerek Adalet Bakanlığına ait bir cezaevine kapatıldığı, bunun sonucu olarak da tahliyesi hâlinde askerî makamlara teslim edilmeyerek serbest bırakıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Tahliyesinin ardından, hiçbir askerî makama müracaat etmeden 11 gün süreyle birliğinden ayrı kalan sanığın bu süre zarfında ayrı bir suç işleme kastı içerisinde hareket ettiğine dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. 2 ilâ 5 yıl hapis cezasını gerektiren adlî bir suçtan dolayı tutuklanarak ASCK’nın 39/4 üncü maddesinin amir hükmüne rağmen askerî cezaevi yerine Adalet Bakanlığına bağlı cezaevine kapatılan ve görünüşüne göre askerî şahıs izlenimi uyandırmayan sanığın; cezaevi idaresinin askerî makamlara teslim yükümlülüğünü bertaraf ederek tahliyesini müteakiben serbest bırakılmasını temin etmesinin birliğine dönme yükümlülüğüne herhangi bir tesiri bulunmamaktadır. Tüm bu bilgilerin ışığında, sanığın izin tecavüzü suçunun temadisini sone erdirme niyet ve kastıyla hareket ettiğine dair kabul edilebilir nitelikte herhangi bir delilin bulunmaması, sanığın cezaevinden tahliye edildikten sonra da ayrı bir suç işleme kastıyla davrandığına delâlet edilebilecek herhangi bir emareye tesadüf edilmemesi ve olayın kendine özgü işleniş biçimi dikkate alınarak, Başsavcılığın konuyla ilgili itirazının kabulüne karar verilmiş, İtirazın kabulünün ardından yapılan değerlendirmeler sonucunda; sanığın 18.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasında tek bir izin tecavüzü suçunu işlediği sonucuna varılarak usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna uygun olan Askerî Mahkeme kararının oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. 175 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/88 K. No. : 2003/95 T. : 13.11.2003 ÖZET Ailesi maddî sıkıntı içersinde olan sanık bu durumu bilerek izine gitmiş olup, derhâl dönmesine dair birlik komutanının ikazına rağmen, dehalet iradesine işaret eden her hangi bir eylemde bulunmaksızın evinde kalmaya devam ettiğinden ve ancak yakalanmak suretiyle getirilebildiğinden, anîden gelişen bir mazereti bulunmayan sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın geçerli bir mazeretinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla izin tecavüzü suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır. Daire, aile bireylerinin maddî yardıma muhtaç olmalarının, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında geçerli bir mazeret olarak kabul görmediği, sanığın eş ve çocuğu, annesi ile komşularının yardımı ile geçinebildiklerinden sanığın kabule değer bir mazeretinin bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, ekonomik zorlukların sanık bakımından geçerli bir özür olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Ankara/Etimesgut 800 üncü Shh.Vet.Ana.Dp.ve Fb.Muh.Hiz.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, maddî sıkıntı içerisinde olan eş ve çocuğuyla ilgilenmek için izin isteyip , 3.8.2001 tarihinde memleketi Adana’ya yol süresi dahil on günlük izine gittiği, dağıtım izini sonrası gönderildiği bu ilk izninde gidiş-dönüş toplam iki gün yol müddeti tanındığında en geç 15.8.2001 günü birliğine katılması gerektiği, ancak izinsiz olarak zamanında dönmeyip 18.8.2001 günü Takım Komutanı ile telefonla görüştüğü, dönüş için yol parasının olmadığını söylemesi üzerine P.Kd.Ütğm. A.İ.’nin yakınlarından veya arkadaşlarından para bularak dönmesini istediği, buna rağmen kıt’asına yola çıkmadığı ve 14.9.2001 günü saat 06.45’de Adana’da polis tarafından yakalanıp 29.9.2001 günü birliğine teslim edildiği; izin müddeti veya izin tecavüzü süresi içerisinde herhangi bir askerî kuruma müracaatının bulunmadığı, ana ve babası sağ olup yirmi yaşından büyük iki erkek ve ikisi evli yetişkin dört kız kardeşi bulunan sanığın eşi ile iki yaşındaki oğlunun herhangi bir gelirleri olmaksızın 176 kapıcı dairesinde ikamet ettikleri ve geçimlerinin sanığın annesi ile komşuları tarafından sağlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür” kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak değerlendirildiği ve bu uygulamanın Askerî Yargıtay kararlarında istikrar bulduğu izahtan varestedir. “Özür” unsurunun neyi ifade ettiği ve geçerli kabul edilip edilmeyeceği hususlarının takdiri, olayına mahsus olmak üzere yargılama makamına ait olmakla beraber, bu unsurun, yasa koyucunun söz konusu suçu ihdas ederken korumayı hedeflediği hukukî menfaatin de dikkate alınarak değerlendirilmesi zorunludur. ASCK’nın “firar ve cezası” başlığını taşıyan 66 ncı maddesi, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin bütünlüğünü, disiplinini ve askerlik hizmetine sadakati hukukî konu olarak benimsemiş olup, firar cürümünde “özür” unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu bakımından failin izinli olarak kıt’a dışında oluşu gözetilerek ayrıca “özürsüz” olma hâli öngörülmüş, ancak her iki suç aynı miktarda ceza ile müeyyidelendirilmiştir. Bu nedenlerle, izin tecavüzü suçunun oluşup oluşmadığına dair değerlendirmelerde, “özür” unsuru geniş yorumlanmamalı, firar ve izin tecavüzü suçlarının faillerinin hukukî durumları arasında denge, yasa koyucunun amacı aşılarak bozulmamalıdır. Bu nedenle, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâllerle sınırlı olmamakla beraber, özür unsuru değerlendirilirken, özellikle somut mazeretin, “beklenen bir durum” olup olmadığı ve “anîden” gelişip gelişmediği göz önünde bulundurulmalı; ayrıca, failin, yasaya aykırı eylemini bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya yönelik gayret ve hareketleri, kısaca suç ve dehalet kasıtları nazara alınmalıdır. Somut olayımızda; sanığın eş ve çocuğunun ekonomik sıkıntı içerisinde oldukları vakıasının yeni bir durum olmayıp, sanığın bunu bilerek izine gitmesi, arzu edildiği gibi olmasa da, annesi ile komşularının ailesinin geçimini sağlamaya çalışmaları, kaldı ki, çok büyük bir olumsuzluk hasıl olduğunda eş ve çocuğuna yardımcı olabilecek yeteri kadar aile efradının bulunması, maddî sıkıntı çekiyor olsa da çalışarak veya akraba ve arkadaşlarından isteyerek yol parası temin edebileceği ve en azından zaman geçirmeden askerî bir kuruma başvurup mazeretini ve durumunu resmîleştirip birliğine intikalini sağlayabileceği dikkate alındığında; izine gittiğinde beklenmedik bir sorunla karşılaşmayan ve birliğine katılmak için makul ve ciddî bir çaba sarfetmeyip, uzun süre izinsiz olarak kıt’asından uzak kaldıktan sonra yakalanmak suretiyle ele geçirilen sanığın, gecikmesine sebep olarak öne sürdüğü mazeretinin, yasa koyucunun öngördüğü anlamda geçerli bir mazeret teşkil etmediği, bilerek ve isteyerek zamanında kıt’asına dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediği kanısına varılmış, sanık hakkında kurulmuş beraet hükmünü bozan Daire kararı yerinde bulunduğundan, isabetli görülmeyen direnme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 177 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/89 K. No. : 2003/96 T. : 13.11.2003 ÖZET İzin tecavüzü suçu mütemadi suç vasfında olup, suç tarihleri bizzat vakıanın kendisi olduğundan, uygulamaya ve idarî işlemlere herhangi bir etkisi bulunmasa dahi, suç başlangıç tarihinin hatalı tespiti, hükmün bozulmasını gerektirir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suç başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığının araştırılıp belirlenecek duruma göre suçun başlangıç tarihinin (öz maddî vakıanın) tespiti gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, birlik komutanının yaptığı araştırma neticesinde sanığın izine ayrılış tarihini iki gün ileriye götürmesine itibar ederek, izinin bu tarihte başladığının kabulü gerektiği ve yapılan düzeltme sanık lehine olduğundan bu konunun araştırılmamış olmasının eksiklik teşkil etmediği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 19.12.2001 tarihinde, üç gün yol müddeti tanınarak, memleketi Yozgat/Çekerek’e yirmi günlük izine gönderildiği, isteği üzerine izninin 8.1.2002 tarihinde on gün uzatılıp telefonla kendisine bilgi verildiği, 6.3.2002 günü Ankara/Boğaziçi’nde jandarma tarafından yakalanıp 20.3.2002 tarihinde birliğine teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. İzine giden asker şahısların kabul ve toplanma merkezinde geçirdikleri sürelerin izin sürelerine ekleneceği hususu yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında kabul gördüğünden, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığının ortaya konulup izninin bittiği tarihin belirlenmesi gerekmektedir. Sanığın hazırlık ifadesinde, Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığına dair herhangi bir beyanı bulunmamakta ise de; İlçe Jandarma Komutanı resen araştırma yapıp sonucunu faks çekmek suretiyle Askerî Savcılığa bildirmiş, bu faks metninde: “...söz konusu personelin yakalandığında üzerinde izin kağıdı bulunmadığından dolayı Tunceli ilinden hangi tarihte izine gitmek üzere ayrıldığı tespit edilememiştir. Tunceli Kabul Toplanma Merkezinde yapılan 178 araştırma sonucunda herhangi bir kaydı bulunamamıştır. Kayıt Kabul Merkezince gözden kaçırılmış olabileceği değerlendirildiğinden, Komutanlığımızdan ayrılış tarihi olan 19.12.2001 tarihi üzerine 2 gün eklenerek 21.12.2001 tarihinde Tunceli Kabul Toplanma Merkezinden izine ayrılmış olacağı göz önüne alınarak, söz konusu personelin izin kağıdının Komutanlığımızda kalan suretine 21.12.2001 tarihi itibarı ile izine ayrıldığı şerhi düşülmüştür. İzin tecavüzü süresinin hesaplanmasında 21.12.2001 günü esas alınmıştır.” ibarelerine yer verilmiştir. Sanığın izin belgesinde ayrılış tarihinin 21.12.2001 şeklinde değiştirildiği ve izin bildirim çizelgesine ayrılış tarihi olarak 21.12.2001 tarihinin yazıldığı görülmektedir. Bu belge ve bilgilere itibar eden Askerî Savcı, sanığın 21.12.2001 tarihinde Tunceli KTM’den ayrıldığı ve en geç 24.1.2002 tarihinde dönmesi gerektiği iddiasıyla kamu davasını açmış; istinabe suretiyle sorgusu tespit olunan sanık, 21.12.2001 tarihinde Tunceli KTM’den ayrıldığını belirtmiş, bu hususu araştırmayan Askerî Mahkeme, gerekçeli hükmünde “...21.12.2001 tarihinde 20 günlük izine gönderilmiştir” kabulüyle sanığın en geç 23.1.2002 tarihinde gelmesi gerektiği, bu nedenle suçun başlangıç tarihinin 24.1.2002 tarihi olduğu sonucuna ulaşmıştır. Dava dosyasında, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığına, katılmış ise ayrılış tarihine ilişkin somut, objektif, makul ve geçerli bir bilgi veya belge bulunmadığı; sanığın soyut beyanıyla yetinilemeyeceği ve Birlik Komutanının faks metninde öne sürdüğü kaynağı belirsiz bilgiye itibar edilemeyeceği açıktır. Nitekim, Birlik Komutanı izin kağıdında ayrılış tarihini 21.12.2001 olarak değiştirmiş iken, izin bildirim çizelgesinde yirmi günlük izinin bitiş tarihini iki gün sonraya almamış, dolayısıyla terhis tarihinin hesaplanmasında izinin bitiş tarihi olarak 21.1.2002 tarihini nazara almak suretiyle çelişkiye düşmüş ve sanığın lehine yaptığı uygulamayı askerlik hesabına yansıtmamıştır. Ceza muhakemesinde asıl olan öncelikle maddî vakıanın ortaya konulması, bilâhare hukukî niteleme cihetine gidilmesidir. Tahkikatı yürüten yargılama makamı, idarî birimlerin bildirdiği şüpheli bilgilerle yetinmeyip, bizzat araştırmayı yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. İzin tecavüzü suçu mütemadi suç vasfında olup, suç tarihleri vakıanın bizatihi özünü teşkil etmektedir. Firar ve izin tecavüzü suçlarında, askerî şahısların bulunmaları gereken yerden izinsiz olarak ayrı kalmalarıyla kanunun öngördüğü netice doğmaya başlar. Bu netice, doğrudan ihlâl edilen hukukî konuya tekabül ettiğinden, özellikle bu suçlar bakımından, suçun başlangıç ve bitiş tarihlerinin öz vakıayı belirleyen temel unsurlar olduğu göz ardı edilmemeli, mutlak surette bu tarihlerin doğru tespiti aranmalıdır. 353 sayılı Kanunun 96/3 üncü maddesi “sanık suçunu itiraf etse bile, öz vakıanın soruşturulması gerekir.” amir hükmünü içermekte olup, mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü suçu bakımından bu hüküm bir kat fazla önem arz etmektedir. 179 Somut olayımızda; Askerî Mahkemenin önüne gelen davada suçun niteliğine nazaran, öncelikle suçun başlangıç ve bitiş tarihlerini doğru bir şekilde tespit etmeye yönelik tahkikata girişmesi gerekirken, bundan sarfınazar ederek, yukarıda değinildiği gibi, itibar edilebilir nitelikte olmayan faks metni ve içerdiği dayanağı belirsiz bilgiyle yetinip yargılamayı sonuçlandırması açık bir yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Suçun başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturmadan kaynaklanan yasaya aykırılığın bulunduğu Kurulumuzda oybirliğiyle kabul görmüş, sonra ki aşamada, mevcut yasaya aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği tartışılmıştır. 353 sayılı Kanunun 222 nci maddesi: “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” şeklindedir. Askerî mahkemelerce kurulan hükümlerdeki kanuna aykırılıkları giderme yolu olan “bozma müessesesinin” uygulanmasında, yasaya aykırılığın “hükmün esasına dokunacak derecede” olma kıstası öngörülmüş; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında “hükme müessir olma” kriteri üzerinde durulmuştur. “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lâzımdır. Eğer başka bir karar verilmeyecekse bozmanın da manası yoktur... ... Aykırılık, muhakeme dışı hukuk normları bakımından ise neticede değişiklik olmasa dahi son karara kaide olarak tesir edecektir. Zira son karar sadece neticede verilen ceza değildir.” (Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter, 8. Bası, Sayfa 970-972) şeklindeki değerlendirme, yasa hükmünün yorumlanmasında göz önünde bulundurulmalıdır. Bozmanın işe yaramasını, sadece sonuç cezada farklılık yaratma olarak algılamak, temyiz denetiminin amacına uygun düşmeyecektir. Askerî Yargıtay’ın, uygulamada birliği sağlamanın ötesinde, kararlarıyla hukuka yön verme ödevi de bulunmaktadır. Suç vasfının veya maddî vakıanın doğru tespit edilmesine yönelik bozma, sanığın eyleminin ve hukukî durumunun doğru bir şekilde ortaya konulmasını temin edeceğinden, mutlak surette işe yarayacaktır. Nitekim, hükmün bozulmakla beraber Askerî Yargıtay tarafından esasa hükmedilmesini gerektiren hâllerden olan, “cezanın tayininde cezayı arttırıcı veya azaltıcı kanunî sebeplerin uygulanmasında gözetilmesi gerekli sıraya uyulmamış olması” ve “kanunun madde numarasının yanlış yazılmış olması” (353 sayılı Kanunun 220/2-G,H) durumlarında, her ne kadar sonuç cezada değişiklik olması ihtimali bulunmamakta ise de, kanun, önce hükmün bozulmasını, ancak yeniden yargılamaya gerek olmadan kararın yüksek mahkemece ıslah edilmesini öngörmektedir. Dolayısıyla, kanun koyucunun bozma müeyyidesiyle hedeflediği fayda, sonuç cezayla sınırlanmamalı, bozmanın kamu yararını da amaçladığı düşünülerek, kanuna aykırılığın “hükmün özünü” etkileyip etkilemediği irdelenmelidir. 180 İnceleme konusu olayda; mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü suçunun başlangıç ve bitiş tarihleri bizatihi öz vakıayı teşkil ettiğinden, öz vakıanın tespitine yönelik noksan soruşturma nedeniyle oluşan yasaya aykırılığın hükmün esasına da müessir olduğu, bu nedenle hükmün bozulmasını gerektirdiği aşikârdır. Sonuç cezada değişiklik olup olmayacağı ve sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerlik hesabına etkisinin bulunup bulunmayacağı hususları, bu değerlendirmede nazara alınacak konular değillerdir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000/39-41, 3.7.2003/64-64 ve 25.9.2003/70-66 tarih ve sayılı kararları bu yönde olup, öz vakıanın tespitine ilişkin hataların, bozma neticesinde sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmayacak olsalar dahi hükmün bozulmasını gerektirdiği hususu bu kararlarda vurgulanmıştır. Bu itibarla; Askerî Mahkemenin direnme gerekçeleri isabetli bulunmamış, Daire kararı yerinde görüldüğünden, direnilmek suretiyle kurulan hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 181 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/97 K. No. : 2003/103 T. : 4.12.2003 ÖZET Sanığın tahsil derecesi itibariyle durumunu gerektiği gibi anlatamamış olabileceği dikkate alındığında, sanığın imam nikâhlı olup olmadığının ve varsa eşinin rahatsızlığının araştırılıp, belirlenecek duruma göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla mahkûmiyet kararı verilmesi hükmün bozulmasını gerektirmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun özür unsuruna yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire, isteği üzerine izini uzatılan sanığın imam nikâhıyla evli olduğu kabul edilse dahi, ileri sürdüğü eşinin rahatsızlığına ilişkin mazeretinin geçerli olmadığı ve suçun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın eşinin rahatsızlığına dair herhangi bir tespit dosyada bulunmadığından, bu hususun araştırılması ve bilâhare hukukî değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Şırnak/Gümüşyazı 3. İç. Güv. P. Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 15.11.2002 tarihinde, 2 gün yol müddeti verilerek, memleketi Adana’ya 25 günlük izine gönderildiği, 5.12.2002 günü Bl.Astsubayı ile telefon görüşmesi yapıp eşinin rahatsızlandığından bahsederek izinin uzatılmasını istediği, izini 12.12.2002 tarihinden itibaren 9 gün uzatılmasına rağmen 21.12.2002 günü birliğine dönmediği, 15.1.2003 tarihinde Akçay KTM’ye katıldığı, nüfus kaydında bekâr olarak gözüktüğü, savunmasında evli ve iki çocuklu olduğunu, 26.7.2002 tarihinde rahatsızlanan eşinin Ceyhan Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü, rahatsızlığının hâlen devam ettiğini beyan ettiği ve bu hususta Mahkemece herhangi bir araştırma yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için aranan “özürsüz” olma şartı yasada tarif olunmadığından, kapsamının TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller dikkate alınarak değerlendirildiği; Yönetmelikte sayılan hâllerle sınırlı olmamakla beraber, somut mazeretin “beklenen bir durum” olup olmadığı ve “anîden” gelişip gelişmediğinin göz önünde bulundurulup; ayrıca, failin, yasaya 182 aykırı eylemini bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya yönelik gayret ve hareketlerinin, kısaca suç ve dehalet kasıtlarının nazara alınması gerektiği, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında kabul görmüştür. “Özür” unsurunun değerlendirilmesi bakımından, öncelikle buna ilişkin savunmaların hukukî değer yönünden irdelenmesi, makul ve ciddî bulundukları takdirde araştırılmaları cihetine gidilmesi ve belirlenecek duruma göre suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Ceza yargılamasında asıl olan maddî vakıanın ortaya konulması, bilâhare hukukî niteleme cihetine gidilmesidir. Hukuk usulü yargılamasında cari olan taleple bağlılık ilkesi ceza yargılamasında geçerli olmadığından, resen soruşturma ilkesi gereğince, talep olmasa dahi, hüküm kurma yönünde etkisi olacak her türlü vakıanın açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bir takım ihtimaller ve varsayımlar üzerine hüküm inşa edilmesi mümkün olmadığı gibi, yargılamanın bir an evvel en az masrafla sona erdirilmesi düşüncesi de, maddî gerçeğe ulaşılması amacından dönülmesine gerekçe olarak gösterilemez. Somut olayımızda; sanığın eşinin suç tarihinden yaklaşık altı ay öncesinden başlayıp devam eden rahatsızlığına ilişkin soyut savunması dışında, buna ilişkin herhangi bir emare dosyada bulunmamakta ise de; örneğin, sanığın imam nikâhlı bir eşiyle iki çocuğunun varlığının, bu eşinin altı ay öncesinden başlayan rahatsızlığının sanığın izinden dönmesi gereken gün veya birkaç gün öncesinde anîden ilerleyip ciddîyet kazandığının ve sanığın eş ile çocuklarına bakabilecek başka aile efradının bulunmadığının belirlenmesi durumunda, bu mazeretinin geçerli kabul edilip edilmeyeceği yönünde hukukî tartışma yapılması gerektiğinden, her ne kadar savunmasında ayrıntı bildirmemiş olsa da, sanığın savunmasının araştırmayı gerektirecek nitelikte hukukî değer taşıdığı, sırf somut beyanlar içermemesinin bir takım varsayımlarla savunmasının araştırılmamasına ve bazı ihtimaller bertaraf edilmeden mahkûmiyet kararı verilmesine sebep olmaması gerektiği, nitekim, ilkokul mezunu olan sanığın istinabe mahkemesinde sunduğu yazılı savunmasında meramını gerektiği gibi ifade edemediğinin açık olduğu, mazeretini ortaya koyacak şekilde sorgusu yapılmadığından maddî vakıanın yeterince aydınlanmadığı, suçun unsurlarını ve dolayısıyla mazeretin önemini bilmesi mümkün olmayan sanığın bu hususta ayrıntılı beyanda bulunmamış olmasının makul olduğu ve Askerî Mahkemenin “...eşinin rahatsızlığının sanığın iznini tecavüz ettiği süreye kadar devam etmesinin insan doğasına aykırı olup, askerlik yapmak üzere birliğine katılmaya engel olabilecek türde bir rahatsızlık olamayacağı, sanığın eşinin bu rahatsızlığının Ceyhan Devlet Hastanesinde yattığı süre boyunca tedavi edilmiş ya da en azından hastane dışında geçirilebilecek bir nekahet dönemine ulaşmış olduğu...” şeklindeki değerlendirmesinin tamamen varsayımlara dayalı bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla; sanığın savunması araştırılıp maddî vakıa yeterince açıklığa kavuşturulduktan sonra hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş; Başsavcılık itirazının kabulüyle, Daire kararının kaldırılıp hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 183 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/112 K. No. : 2003/108 T. : 11.12.2003 ÖZET Firarda kaldığı tarihlerde ortopedi, radyoloji ve biyokimya kliniklerine müracaat ederek tahlil ve tetkiklerini yaptırdığını, sonuçları almak için de bir müddet beklediğini beyan eden sanığın bu doğrultudaki anlatımlarının sıhhat derecesinin klinik kayıtlarından faydalanılarak araştırılması, elde edilecek veriler doğrultusunda sanığın kesintiye uğrayan askerlik hizmetinin kronolojik bir sıra dahilinde saptanarak, isnat konusu eylemin hangi suç ya da suçlara vücut verebileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; 11.7.2001-16.7.2001 tarihleri arasında tahlil, tetkik ve röntgen filmi çekilmesi için sevk edildiği askerî hastaneye gittiğini ileri süren sanığın bu doğrultudaki beyanlarının sıhhat derecesinin araştırılarak, neticesine göre yargılama konusu eylemlerin iki ayrı kısa süreli firar suçunu mu yoksa tek bir firar suçunu mu? oluşturduğunun belirlenmesi gerektiği sonucuna vararak, inceleme konusu mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma yönünden bozmuş; Başsavcılık ise; askerî hastane tarafından gönderilen cevabî yazıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulmuş olması sebebiyle, sanığın soyut nitelikteki iddialarının araştırılmasına gerek bulunmadığını ileri sürerek, noksan soruşturmaya ilişkin bozma kararına itirazda bulunmuştur. Mesudiye İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan J.Er K. E.’nin; Samsun Askerî Hastanesi tarafından yapılan muayenesinin ardından 5.7.2001 tarihinde Ankara/Etimesgut Hava Hastanesine sevk edildiği, 1 günlük yol süresi sonunda en geç 7.7.2001 tarihinde gönderildiği hastaneye müracaat etmesi gereken sanığın bir müddet gecikmesiyle 11.7.2001 tarihinde askerî hastane er kayıt kısmına müracaat ederek ortopedi kliniğine sevkini yaptırdığı, ancak belirtilen kliniğe 16.7.2001 tarihinde müracaat eden sanığın yapılan muayenesi sonucunda Ekim 2001 tarihinde ameliyat edilmesi gerektiğine karar 184 verilerek birliğine gönderildiği, J.Er K.E.’nin de 1 günlük dönüş yol süresi sonunda 19.7.2001 günü birliğine katıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık aşamalarda istikrar gösteren sorgu ve savunmalarında; 11.7.2001 tarihinde sevk edildiği askerî hastaneye müracaat etmesinin ardından 12.7.2001 günü radyoloji servisinde röntgen filminin çekildiğini, 13.7.2001 tarihinde bu filmin sonucunu alarak biyokimya laboratuarında kan tetkiklerini yaptırdığını, araya hafta sonu tatilinin girmesi nedeniyle tahlil sonuçlarını 16.7.2001 tarihinde alarak ortopedi uzmanına gösterdiğini ileri sürmüştür. Askerî Mahkeme; sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin, suç işleme kastı dahilinde hareket etmiş ise, eylemin kısa süreli kaçma suçunu mu yoksa kendiliğinden dönmekle son bulan firar cürmünü mü? oluşturduğunun belirlenmesi açısından önem taşıyan bu konuyu ortopedi, radyoloji ve biyokimya servislerinin kayıtlarından yararlanmak suretiyle etraflı bir biçimde soruşturmak yerine, sanığın hangi tarihte askerî hastaneye kayıt yaptırarak muayene olduğu hususunu araştırmakla yetinmiştir. Müzekkereye askerî hastanece verilen yanıtta ise, tahkiki istenen mesele ile ilgili olarak radyoloji ve biyokimya servisleri nezdinde de araştırma yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi yer almamaktadır. Uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum, tahmin ya da varsayıma mahal vermeden çok yönlü biçimde araştırılması ceza yargılama hukukunun temel işlevidir. Bu itibarla; sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususların belirtilen kliniklere ait evrak ve kayıtlardan yararlanılmak suretiyle kesin bir biçimde açıklığa kavuşturulmasının ardından, elde edilecek veriler doğrultusunda sanığın kesintiye uğrayan askerlik hizmetinin kronolojik bir sıra dahilinde saptanarak, isnat konusu eylemin hangi suç ya da suçlara vücut verebileceğinin belirlenmesi gerektiğinden, eylem bütünü içerisinde noksan soruşturmayı gerektirecek bir husus bulunmadığı yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 185 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/106 K. No. : 2003/111 T. : 18.12.2003 ÖZET Sanık uzun bir süre izin tecavüzünde kaldıktan sonra, bu eylemini gizlemek maksadıyla sahte terhis belgesi temin ettiğinden, tek bir suç değil iki ayrı suç oluşmuştur; dolayısıyla sahtecilik eylemine dair soruşturmanın sonucunun beklenmesine gerek yoktur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin tek suça vücut verip vermediği ve dolayısıyla sahte terhis belgesiyle ilgili sanık hakkında yürütülen diğer soruşturma sonucunun beklenilmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır. Daire; TCK’nın 78 inci maddesi uyarınca iki ayrı suçun söz konusu olduğu ve bu nedenle diğer soruşturma sonucunun beklenilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin ASCK’nın 81 inci maddesindeki suçu oluşturabileceği ve sahte terhis belgesiyle ilgili soruşturma sonucuna göre hukukî değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; İstanbul 2 nci Zrh.Tug.1.Tnk.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ederken, 15.2.1999 tarihinde yol süresi hariç memleketi Torul’a üç günlük izine gönderilen sanığın rahatsızlandığını beyan ederek 17.2.1999 tarihinde Torul Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurup Torul Merkez Sağlık Ocağına sevk aldığı, aynı gün yapılan muayenesi neticesinde “lumbalji” teşhisiyle yirmi gün yatak istirahatinin uygun görüldüğü, istirahat müddetine dönüş için iki günlük yol süresi eklendiğinde en geç 10.3.1999 tarihinde kıt’asına katılması gerekirken, uzun süre iznini tecavüz edip kıt’asından uzak kaldığı, Birlik Komutanlığının 13.11.2002 tarihinde sanığın firarda olduğunu bildirip Yerli Askerlik Şubesine kıt’a özlük dosyasını gönderdiği, Askerlik Şubesi görevlilerince yapılan araştırma sırasında sanığın 11.8.1999 tanzim tarihli terhis belgesinin fotokopisini ibraz ettiği, bu belge Birlik Komutanlığına gönderilip doğruluğu tetkik edildiğinde terhis belgesinin sahte olduğunun belirlendiği, akabinde 14.1.2003 tarihinde sanığın Torul’da jandarma tarafından yakalanıp askerlik hizmetini tamamlamak üzere birliğine sevk edildiği, sahte terhis 186 belgesiyle ilgili yapılan idarî soruşturma neticesinde sanık ve Torul Askerlik Şubesinde görevli Sivil Memur Ö.B. hakkında “askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak suçundan” 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığında soruşturmaya başlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığınca hazırlanan idarî soruşturma ve vak’a kanaat raporlarında; sanığın izin tecavüzü eylemi öncesinde muhtemel terhis tarihinin 3.5.1999 olduğu, terhis olduğuna ilişkin kaydın şube bilgisayarına 7.5.2001 tarihinde işlendiği ve sanığın sahte terhis belgesini menfaat karşılığı kendisine verdiğini öne sürdüğü Sivil Memur Ö.B.’nin 16.7.1999 tarihinden itibaren Torul Askerlik Şubesi Başkanlığında çalışmaya başladığı belirtilmiştir. Gerek sanığın savunmaları ve gerekse bu tespitlere nazaran, sanığın istirahat süresinin bitiminde kıtasına dönmemek suretiyle 11.3.1999 tarihinden itibaren işlemeye başladığı izin tecavüzü suçunu sürdürüp bir daha birliğine dönmemek amacıyla ve en erken adı geçen sivil memurun Torul Askerlik Şubesinde göreve başladığı 16.7.1999 tarihinde sahte terhis belgesi temin etme cihetine gittiği anlaşılmaktadır. Sanıktan fotokopisi temin edilen ve hiçbir yerde aslı bulunamayan sahte terhis belgesinde terhis tarihi 11.8.1999 olarak gösterilmiştir. Ancak, sanık 11.3.1999 tarihinden itibaren izin tecavüzünde bulunduğundan, terhis tarihinin izin tecavüzü başlangıcını kapsamaması nedeniyle bu sahte belgenin sanığın izin tecavüzü eylemine doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır. Gerek sahte belgedeki terhis tarihi ve gerekse izin tecavüzünün başlangıcı ile adı geçen sivil memurun göreve başladığı tarih arasında uzun bir sürenin bulunması dikkate alındığında, sanığın izin tecavüzü eylemine başlarken sahte belge ile askerlikten kurtulma düşüncesinin olmadığı ve sonradan yapılan sahtekârlık ile, dolaylı da olsa izin tecavüzü eylemini gizlemeyi, aslında, bu suç nedeniyle yapılacak soruşturmadan kurtulmayı amaçladığı ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla; izin tecavüzü suçunun maddî ve manevî unsurlarının sahte terhis belgesi düzenlenmesiyle bir ilgisinin bulunmadığı, ikinci eylemle ilgili yürütülen adlî soruşturma neticesinin izin tecavüzü suçundan yürütülen soruşturma ve kurulan hüküm açısından herhangi bir hukukî değer taşımadığı, dolayısıyla yasaya uygun bulunan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararının yerinde olduğu kanısına varılmış; Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 187 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/111 K. No. : 2003/113 T. : 18.12.2003 ÖZET Sanığın savunması nazara alınarak yakalanıp yakalanmadığına ilişkin tahkikat yapıldıktan sonra belirlenecek duruma göre ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilmelidir. Diğer taraftan, kıt’a anket formu, sabıka kaydı, vak’a raporu, önceki sağlık raporları ve savunması dikkate alındığında, sanığın Askerî Mahkemece resen adlî gözlem altına alınması gerekirken, mahkemede kısa sürede yapılan görüşmeye istinaden verilen bilirkişi mütalâasıyla yetinilmesi yerinde değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın dehalet kastına ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır. Daire; kendi isteği üzerine babası tarafından polislere teslim edildiğini savunmasında ileri süren sanığın firarda kaldığı sürenin altı haftadan az olduğu dikkate alınarak, bu beyanının doğruluğunun araştırılması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, at yarışı oynarken yakalanan sanığın birliğine dönme iradesine dair herhangi bir hareketinin bulunmadığı, dolayısıyla hükmün onanması gerektiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; İskenderun Akaryakıt Depo Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini ifa ederken 23.1.2002 tarihinde izinsiz olarak birliğinden ayrılan sanığın firar eyleminin 5.2.2002 tarihinde sona erdiği dosya kapsamıyla sabit görülmüş ise de; temadi süresi altı haftadan az olduğundan ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi bakımından önem taşıyan “kendiliğinden geri gelme” unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik gerekli araştırmanın yapılmamış olması nedeniyle sanığın dehalet kastıyla hareket edip etmediği hususu açıklığa kavuşmuş değildir. Şöyle ki; İki polis memurunca düzenlenip, sanık tarafından imzalanan 5.2.2002 tarihli tutanakta “...at yarışı oynarken yakalanmıştır...” ibaresi bulunmakta ise de; sanık savunmalarında, isteği üzerine babasının gelerek kendisini polise teslim ettiğini belirtmiş, ancak Askerî Mahkeme yakalama tutanağına itibar edip sanığın savunmasını araştırma cihetine gitmemiştir. 188 353 sayılı Kanunun 96/3 üncü maddesi; “Sanık suçunu itiraf etse bile, öz vakanın soruşturulması gerekir.” hükmünü amir olup, ceza yargılamasında asıl olan, öncelikle maddî vakıanın ortaya konulması, bilâhare hukukî niteleme yapılmasıdır. Sanığın ısrarlı savunmaları karşısında, ele geçirilişine (veya teslim oluşuna) ilişkin yeterli bilgi içermeyen soyut bir yakalama tutanağıyla yetinilmesi makul ve adil değildir. Nitekim, askerî mahkemede sorgusu yapılan sanığın eylemi tüm açıklığıyla anlatması sağlanmamış ve ele geçme vakıasını ortaya koymaya yönelik esaslı sorular yöneltilmediğinden, sorgu neticesinde sanığın dehalet kastının bulunup bulunmadığı hususu şüpheli kalmıştır. Bu itibarla, Dairenin bozma gerekçesi isabetli görülmüş ve yerinde bulunmayan Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. Diğer taraftan; Askerî Mahkemece bilirkişi sıfatıyla dinlenilen Psikiyatri Uzmanı, “...Antisosyal kişilik + madde kötüye kullanımı. Suç tarihinde ve hâlen askerliğe elverişlidir. TCK’nın 46 ve 47 nci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağı konusunda müşahedesine gerek yoktur.” şeklinde mütalâa bildirmiş ve Askerî Mahkeme bu görüşe itibar ederek sanığı adlî gözlem altına almamış ise de; sanığın, 1- Hırsızlık suçundan sabıkasının bulunduğu, 2- Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan hakkında suç dosyası düzenlendiği, 3- Emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 4- Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçundan mahkûmiyetinin bulunduğu, 5- Kısa süreli izin tecavüzü suçundan oda hapsi cezası aldığı, 6- Kendisine jiletle zarar verdiği için oda hapsi cezasıyla tecziye edildiği, 7- Kıt’a anket formunda alkol, esrar ve hap kullandığının, ayrıca askerlik yapamayacağının belirtildiği, 8- Müteaddit defalar psikiyatri kliniğinde muayenesinin yapılıp ilâçlarının verilmesine rağmen sıkıntılarının devam ettiği, 9- Bilirkişi sıfatıyla dinlenilen Dz.Tbp.Kd.Yzb.S.Y.’nin, (her ne kadar yasal bir engel bulunmamakta ise de), önceden sanığı dört kez muayene etmiş ve sağlık kurulu işlemine gerek duymamış olan tabip olması; Birlikte göz önüne alındığında, bilirkişinin askerî mahkemede, ayrıntılı tetkik ve muayene imkânı olmaksızın verdiği teferruatsız ve değerlendirme içermeyen mütalâasının yeterli bulunmaması ve cezaî ehliyet ile askerliğe elverişlilik hususlarında Askerî Mahkemece resen adlî gözlem kararı alınması gerektiği anlaşılmış, bu noksanlığın da bozma sebebi sayılması uygun görülmüştür. 189 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/115 K. No. : 2003/115 T. : 25.12.2003 ÖZET Çocuk denecek yaştan başlayıp, askerlik çağına girdiği süreç içerisine kadar bir kısmı yüz kızartıcı suç niteliğindeki eylemlerinden dolayı müteaddit kez mahkûmiyete uğrayan sanığın; usulüne uygun biçimde gözlem altına alınarak, suç tarihleri itibariyle antisosyal kişilik özellikleri taşıyıp taşımadığının, antisosyal kişilik özelliklerine sahip olduğunun saptanması hâlinde ise bu durumun kronik nitelik gösterip göstermediğinin, sanığın cezaî ehliyetini etkileyecek ya da ortadan kaldıracak herhangi bir akıl hastalığına duçar kalıp kalmadığının, her türlü şüpheyi bertaraf edecek biçimde askerî hastane sağlık kurulu raporuyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Askerî mahkemenin; askerliğe elverişlilik ve ceza ehliyetinin yerinde olup olmadığı yönündeki kuşkularını giderebilmek için gözlem altına alınmasına karar verdiği sanığın, ayakta yapılan muayenesi sonucu düzenlenen ve doyurucu nitelikte tıbbî ayrıntı içermeyen rapora itibar ederek mahkûmiyet kararı vermesi isabetli bulunmamıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; sanığın askerliğe elverişlilik ve cezaî ehliyet durumunun açıklığa kavuşturulması için müşahede altına alınmasına gerek olup olmadığına ilişkindir. Daire; askerlik hizmeti boyunca ceza almadığı gibi antisosyal kişilik özellikleri taşıdığı ihtimalini akla getirecek herhangi bir olumsuz davranış da sergilemeyen sanık J.Er R.Ç.’nin; sırf askere gelmeden önce işlediği suçlara bakılarak kronik nitelik kazanmış antisosyal kişilik özellikleri taşıdığından bahsedilemeyeceğini, bunun sonucu olarak da askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için müşahede altına alınmamasının davanın esasına herhangi bir etkisinin bulunmadığını kabul ederek, mahkûmiyet kararının tebliğnameye aykırı olarak onanmasına karar vermiş, Başsavcılık ise, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezaî ehliyet durumunun araştırılması için usulüne uygun şekilde psikiyatrist bilirkişi 190 dinlenilmesi veya doğrudan gözlem altına alınması gerektiğini ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire ilâmına itirazda bulunmuştur. Konya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan ve aynı yıl içerisinde gönderildiği önceki izninde kullanmış olması nedeniyle yol hakkı bulunmayan J.Er R.Ç.’nin; 5.4.2002 tarihinde gönderildiği 10 günlük kanunî izinden meşru bir mazereti olmaksızın süresinde dönmediği, izin süresini 7 gün geçirmesinin ardından 22.10.2002 günü kendiliğinden birliğine katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Çözümü gereken meselenin ortaya konulabilmesi açısından sanığın dosyaya yansıyan öykü ve safahatının mevcut bilgiler ışığında irdelenmesi gerekmektedir. Dosyada yer alan resmî nüfus kaydına göre, 1981 doğumlu olan sanık R.Ç.’nin; henüz 12 yaşında iken işlediği 10 ayrı hırsızlık suçundan dolayı kesinleşmiş mahkûmiyetleri bulunmaktadır. Sanığın 1994 yılı içerisinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı 1 kez, 1996 ve 2000 yılları içerisinde gerçekleştirdiği silâhlı müessir fiil suçlarından dolayı da 2 kez mahkûmiyetine karar verildiği, bu cezaların ise kesinleştiği görülmektedir. J.Er R.Ç.’nin, 2000 yılı içerisinde işlemiş olduğu umuma açık mahalde kumar oynamak fiillerinden dolayı kesinleşmiş nitelikte 2 ayrı mahkûmiyeti bulunmaktadır. Sanık bunların dışında, 1998 yılında trafik kurallarını ihlâl etmekten dolayı ağır para cezasına çarptırılmıştır. 12 yaşına girdiği 1993 yılından, 18 yaşını tamamladığı 2000 yılına kadar devam eden süreçte 3 tanesi kabahat, 13 tanesi ise cürüm niteliğinde toplam 16 tane suç teşkil eden eylemi bulunan sanık R.Ç.’nin; 26.8.2001 tarihinde askerlik hizmetine başladığı, askerlik hizmetinin 8 inci ayı içerisinde atılı izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı sabittir. Askerî Mahkeme; sanığın suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığı, cezaî ehliyetinin bulunup bulunmadığı konularının Askerî Hastane Sağlık Kurulu raporu marifetiyle açıklığa kavuşturulması için müşahede kararı almış ve suç dosyasını kararın icrası için Askerî Savcılık kanalı ile mahal Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirmiştir. İşlemler sonucunda gönderilen evrak muhteviyatında ise sanığın ayakta yapılan muayenesi sonunda suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna, TCK’nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanmasının uygun olmadığına dair psikiyatri uzmanı askerî tabibin kanaatini içeren rapora yer verildiği görülmektedir. Asker şahısların safahatlarında yer alan olgu ve vakıaların kronolojik bir analizini yaparak, varlığı tespit edilen olumsuz kişilik özelliklerinin hangi tıbbî katagori kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirleme, psikiyatrik rahatsızlıklar saptandığı takdirde ise bu durumun askerliğe elverişsizlik sebebi teşkil edip etmeyeceğine karar verme yetkisinin TSK Sağlık Yeteneği 191 Yönetmeliği hükümleri uyarınca askerî hastane sağlık kurullarına ait olduğu açıktır. Bilindiği üzere, isnat kabiliyeti fiilin belirli bir kişiye yüklenebilmesi için o kimsede bulunması gereken fikrî, psikolojik ve fizyolojik yeterliliği ifade ettiğinden, kusurluluğun da ön koşulunu oluşturmaktadır. İzin tecavüzü suçunun sırf askerî suçlardan olması nedeniyle, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıkları tıbben belirlenen failler açısından bu eylemlerin işlenemez suç niteliği taşıyacağı da açıktır. Askerî Mahkeme; askerliğe elverişlilik ve ceza ehliyetinin yerinde olup olmadığı yönündeki kuşkularını giderebilmek için gözlem altına alınmasına karar verdiği sanığın, ayakta yapılan muayenesi sonucu düzenlenen ve doyurucu nitelikte tıbbî ayrıntı içermeyen rapora itibar ederek mahkûmiyet kararı vermiştir. Bu işlemler yapılırken dahi, sabıka kaydında yer alan mahkûmiyet kararları ile infaz evrakları getirtilmemiş, sanığın suç tarihine kadar olan süreçte psikiyatrik tedavi görüp görmediği araştırılmamıştır. Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum, tahmin yada varsayıma mahal vermeden çok yönlü bir biçimde araştırılması, ceza yargılama hukukunun temel işlevidir. Bu itibarla; Çocuk denecek yaştan başlayıp, askerlik çağına girdiği süreç içerisine kadar bir kısmı yüz kızartıcı suç niteliğindeki eylemlerinden dolayı müteaddit kez mahkûmiyete uğrayan sanığın; usulüne uygun biçimde gözlem altına alınarak, suç tarihleri itibariyle antisosyal kişilik özellikleri taşıyıp taşımadığının, antisosyal kişilik özelliklerine sahip olduğunun saptanması hâlinde ise bu durumun kronik nitelik gösterip göstermediğinin, sanığın cezaî ehliyetini etkileyecek ya da ortadan kaldıracak herhangi bir akıl hastalığına duçar kalıp kalmadığının, her türlü şüpheyi bertaraf edecek biçimde askerî hastane sağlık kurulu raporuyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anılan nedenlerle; 1) Sanığın sabıka kaydında yer alan kesinleşmiş mahkûmiyet kararları ile buna ilişkin infaz evraklarının onaylı birer suretinin dosyaya dahil edilmesi, 2) Sanığın askerlik hizmeti boyunca psikiyatrik tedavi görüp görmediğinin araştırılarak, tedavi gördüğünün belirlenmesi durumunda konuyla ilgili belge ve evrak suretlerinin getirtilmesi, 3) Bu eksikliklerin ikmalinin ardından, sanığın kadrosunda psikiyatri uzmanının bulunduğu tam teşekküllü bir askerî hastaneye sevkinin sağlanarak, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığının keza ceza ehliyetinde herhangi bir eksiklik bulunmadığının, sağlık kurulu raporu marifetiyle belirlenmesi, gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; Başsavcılığın haklı ve yerinde görülen itirazının kabulü ile, onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının sanığın temyiz itirazına atfen noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 192 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/1256 K. No. : 2003/1253 T. : 30.12.2003 ÖZET Birliğinin bulunduğu İstanbul’un bir ilçesinden, ikametgâhının bulunduğu bir başka ilçesine izinli olarak gönderilen ve daha önceki izinlerinde yol süresi verilmemiş olan sanığa, gidişdönüş olmak üzere 2 gün yol süresi verilmesi gerekir. Askerî Mahkemece sanığın 27.1.2000 tarihinde gönderildiği izinden 30.1.2000 günü saat 13.00’e kadar dönmesi gerekirken dönmeyip 6.2.2000 günü saat 21.00’de gelmesi nedeniyle 6 tam günü aşar şekilde izin tecavüzünde bulunduğu belirtilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmedilmiş ise de; Sanığa şimdiye kadar kullandığı tüm izinlerinde yol süresi verilmediği görülmektedir. Aynı yıl içinde kullanılan izinlerde öncesinde yol süresi tanınmamış ise sanığın yol süresinden istifade ettirilmesi As.Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğidir. Sanığın birliğinin bulunduğu yer ile ikamet ettiği yer İstanbul olduğu bu nedenle ayrıca yol süresi tanınmaması gerekeceği tarzında bir düşünce de akla gelebilir ise de; İstanbul gibi büyük ve trafik yoğunluğu nedeniyle ulaşım zorlukları çekilen bir şehirde, bir yerden diğer bir yere ulaşmanın getirdiği zaman kaybı dikkate alındığında sanığın kendisine verilen 3 günlük iznin tamamını fiilen kullanma imkânının bulunmadığı, gidiş ve dönüş olarak yolda geçecek zaman gözetildiğinde 3 günlük bir iznin kullanılabilmesi için sanığa mutlaka yol süresi tanınması gerektiği kendiliğinden ortaya çıktığı gibi sanığın askerlik hizmetini yaptığı birliğinin İstanbul’un Büyükçekmece Hadımköy’de, ikametgâhının ise birliğine uzak mesafede Bakırköy ilçesinin hudutları içinde olması yol süresi tanınmasını zorunlu hâle getirmektedir. Sanığa yol süresi tanınması, izinlerinde yol süresi kullananlar ile yol süresi kullanmayanlar açısından meydana gelebilecek bir eşitsizliği de önleyecek ve adalete daha uygun düşecektir. Bunun yanında As.Yrg.Drl.Krl.nun “MSB’lığınca yayımlanmış bulunan MSY: 70-IC sayılı ‘Asker Alma Yönergesi’nin ikinci bölüm beşinci kısım 8 inci maddesinde; Erbaş ve Erlere ‘Eğitim Merkezlerine veya birliklerine sevklerinde’ bulunduğu yerle, sevkinin yapıldığı birliğinin bulunduğu yol arasındaki mesafeye göre yol süresi tanınacağı belirtilmekte, sevkin aynı garnizon içinde olsa dahi mutlaka (1) gün yol süresi verilmesi gerektiği 193 vurgulanmaktadır” tarzında bir tespiti ve bu tespite uygun kararı (7.2.2002 gün, 2002/8-12 E.K. sayılı içtihadı) bulunmaktadır. Ayrıca MSB’nin gerek Asker Alma Yönergesinde gerek yol süresi ile ilgili 5 Ekim 1999 yılı genelgesinde, erbaş ve erlere, eğitim merkezlerine, birliklere sevklerinde, hava değişimi, izin tecavüzü ve firarların kıt’a ve kurumlara sevklerinde, sevk edildikleri birlik veya kurumlar aynı garnizon içinde olsa dahi 1 günlük yol süresi tanınacağı belirtilmektedir. Açıklanan nedenlerle; birliğinin bulunduğu İstanbul’un bir ilçesinden, ikametgâhının bulunduğu başka bir ilçesine izinli gönderilen ve önceki izinlerinde yol süresi verilmemiş olan sanığa gidiş ve dönüş olarak toplam 2 gün yol süresi tanınması gerekeceğinden ve buna göre gecikmesi 2.2.20006.2.2000 tarihleri arasında 477 sayılı Kanunun 50/B maddesinde ifadesini bulan kısa süreli izin tecavüzü mahiyetinde kalacağından Askerî Mahkemenin, delillerin değerlendirilmesi görevli mahkemeye ait olmak üzere görevsizlik kararı ile dava dosyasını disiplin mahkemesine göndermesi yerine yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmetmesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 194 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 70 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/627 K. No. : 2003/622 T. : 13.5.2003 ÖZET Görevli oldukları birlikten yat yoklamasını müteakiben özel işleri ve eğlenmek gayesi ile izinsiz ayrılan sanıklarda firar kastı bulunmakta olup, önceden anlaşma unsuru başlangıçta gerçekleşmemiş ise de, eylemin ikasına giden süreçte ve amaca elverişli hareketlerin yapılmasında irade uyuşması ve anîden gelişen bir anlaşma söz konusu olduğundan sanıkların eylemi sözleşerek firar suçunu oluşturur. İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığı’nda askerlik hizmetini ifa eden sanıklardan P.Er F.C.’nin, 4.3.2000 gününü 5.3.2000 gününe bağlayan gece yapılan yat yoklamasından sonra, bir arkadaşıyla buluşmak üzere birlik dışına çıkmaya karar verdiği, hava almak için bina dışında bulunan P.Onb.D.K. ve (temyize gelmeyen hükümlü) P.Er İ.D.’nin yanına geldiğinde dışarı çıkacağını söylediği, bunun üzerine Doğan ve İbrahim’in de dışarı çıkmak istediklerini belirttikleri, bu şekilde birlikte dışarı çıkma kararı alan sanıklardan Doğan’ın, 007317 plâkalı askerî aracın anahtarının cebinde olduğunu söylediği, Ferhat sivil giyimli olduğundan diğer ikisinin sivil elbiselerini giyip santral penceresinden çıkarak kademeye gittikleri, burada buluştukları Ferhat’ı askerî minibüse alıp kademeden saat 01.00 civarı çıkış yaptıkları, saat 01.30 sıralarında kademe nöbetçisinin araç çıkışını haber vermesi üzerine nöbetçi amiri ve nöbetçi astsubayı tarafından durumun anlaşıldığı, nöbetçi heyetinin sanıkları cep telefonuyla arayıp geri dönmelerini emrettiği, takriben saat 02.20 civarı her üçünün de Askerlik Dairesi’ne döndükleri, bu eylemleriyle sanıkların askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak ve sözleşerek firar suçunu işledikleri dosya kapsamından anlaşılmıştır. Azınlıkta kalan üyeler, sanık F.C. ile diğer ikisi arasında birlikte kaçma iradesinin varlığının tereddütsüz şekilde açıklığa kavuşmadığı, dolayısıyla ikiden ziyade şahsın anlaşması söz konusu olmadığından sözleşerek firar suçunun sübuta ermediği ve tebliğnamede belirtilen görüşte isabet bulunduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamışlardır. Sanıklar firar kasıtlarının bulunmayıp sözleşerek firar suçunun unsurlarının oluşmadığını öne sürmüşler, keza, tebliğnamede aynı görüşe yer 195 verilmiş ise de, müsnet suçun tekevvün ettiği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığı anlaşılmıştır. 1. TSK İç Hizmet Kanunun 33 üncü maddesi; “Vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz” hükmünü amir olup, Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde, askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara (firar) deneceği ve aynı kanunun 97 nci maddesinde, kıt’a ve müesseselerden kaçan erbaş ve er hakkında ASCK’ya göre muamele yapılacağı hükme bağlanmıştır. ASCK’da düzenlenen firar cürmünün mazeret kabul etmemesi yasa hükmü olup, firar cürmünün maddî unsuru “kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz...uzaklaşmak” şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun genel kasıtla işlenebileceği, failin saikinin suçun oluşumu bakımından önem arz etmediği Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında kabul görmüştür. Dolayısıyla, kusurluluğu kaldıran herhangi bir sebebin bulunmadığı hâllerde, ikiden ziyade asker kişinin önceden kararlaştırarak kıt’asından veya görevi gereği bulunması gereken yerden izinsiz ayrılmaları durumunda, (ki, sözleşerek firar suçunda gün unsuruna yer verilmemiştir) sözleşerek firar cürmü oluşacaktır. Somut olayda; sanıkların tamamen özel işleri ve eğlenme gayesiyle Askerlik Dairesi’ni izinsiz terk ettikleri, tâbi oldukları askerlik hizmeti ve mesai çizelgesi uyarınca kurum içerisinde ve istirahat halinde bulunmaları gerektiği, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, her ne vesileyle olursa olsun, askerlik hizmetinin icap ve menfaatleri gereğince her an hizmete çağrılacak şekilde belirli bir mekanda ve belirli bir düzende bulunmalarının icap ettiği açıktır. Bu nedenle, askerlik hizmetinden uzak kalmak niyetinden önce, kıt’adan veya bulunulması gereken yerden ayrılmak iradesinin firar cürmünde esas alındığı göz önünde tutulmalı ve icraî harekete tekabül eden genel kasıt aşılarak failin saikine göre değerlendirme yapılmamalıdır. Her ne suretle olursa olsun, kıt’adan veya bulunulması gereken yerden, geçici olsa dahi, izinsiz ayrılmak firar cürmünün tekevvünü için yeterli görülmelidir. Nitekim, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulaması bu yönde olup, 4 üncü Dairenin 2.4.2002 gün ve 2002/332326 Esas ve Karar sayılı ilâmı buna örnek gösterilebilir. Dolayısıyla, kısa süre sonra dönme niyetiyle izinsiz olarak Askerlik Dairesi’nden ayrılan sanıkların firar kasıtlarıyla hareket ettiklerinde tereddüt bulunmamaktadır. 2. ASCK’nın 70 inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçu genel suç teorisi açısından ASCK’nın 66 ncı maddesinde tanımlanan firar cürmünü esas almış, ancak, bu özel maddede farklı kurucu unsurlara da yer verilmiştir. Maddenin ilk bendinde “ikiden ziyade askerî şahıslar önceden kararlaştırarak toplu kaçarlarsa” ibaresiyle sözleşerek firar suçunun özellikli unsurları sayılmıştır. “Önceden kararlaştırma” unsurunun, fiilin ikasına yönelik ortak irade olduğu doktrin ve uygulamada vurgulanmıştır. Bu unsurun olayına münhasır olarak değerlendirildiği bir vakıa olmakla birlikte, genel ceza hukuku ve ASCK’nın genel sistematiği açısından da meseleye yaklaşılmasında fayda vardır. 196 TCK’ya göre özel kanun niteliğindeki ASCK’nın 41 inci maddesinde, askerî cürüm ve kabahatler açısından TCK’nın 64-67 nci maddelerinin uygulanacağı hükme bağlanmış; ancak, ASCK’nın 51 inci maddesinin A ve C bentlerinde, astlarıyla birlikte suç işleyen veya onların suçlarına iştirak eden üstlerin, ayrıca bir suçu birlikte işleyen müteaddit şahısların cezalarının arttırılacağına dair genel bir artırım maddesi vazedilmiş; bunun yanı sıra, ASCK’nın 70 nci maddesinde “ikiden ziyade askerî şahsın önceden kararlaştırarak toplu kaçması” sözleşerek firar; ASCK’nın 97 nci maddesinde, “birden ziyade askerî şahısların bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek için ittifak etmesi” fesat; ASCK’nın 100 üncü maddesinde, “birden ziyade askerî şahısların, gürültü, patırtı ile veya alenen toplanarak bir amire veya mavefke itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları” askerî isyan başlıkları altında askerî cürüm olarak düzenlenmiştir. TCK’nın 64 üncü maddesinde aslî failler tarif edilip her birinin prensip olarak aynı cezayı alacağı hükme bağlanmış, Kanunun 65 inci maddesinde ise, fer’î failler tanımlanıp cezalarında yapılacak indirimler belirlenmiştir. Doktrinde ve uygulamada kabul gördüğü üzere, iştirakin şartlarından birisi iştirak iradesi olup, bu unsura ilişkin açık bir tanım yasada yer almamıştır. İştirak iradesinin ne zaman ve ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin hukukî değerlendirmenin yargılama makamına ait olduğu izahtan varestedir. Ancak, iştirak iradesinin kapsamını belirlemek bakımından şu tanımlamalar dikkate alınmalıdır: “İştirak birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bazı faillerin bu hareketleri kendilerine ait bir suçu işlemek kastı ile, diğer bazılarının ise başkalarına ait bir suçu işlemek maksadıyla yapmaları mümkündür. Fakat ne olursa olsun en büyüğünden en küçüğüne kadar bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek, belirli bir hedefe yöneltmek, belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları, nedensellik değeri taşıyan hareketleri bir iştirak kastı ile yapmaları gerekir. Bu üçüncü şarta iştirak iradesi adını vermek mümkündür” (DÖNMEZER-ERMAN8.BASI, Sayfa 494). “Suç ortağında belirli suçta iştirak iradesi bulunmalıdır. Karşılıklı anlaşma-pakt şart bulunmamakla birlikte; suç ortağı, kendi hareketini bilerek ve isteyerek yapıyor ve fiilin yalnız kendisi tarafından değil, başka birisiyle birlikte işlendiğini biliyor ve böyle bir suçun işlenmesini istiyorsa suç iştirak halinde işlenmiştir.” (TCK’nın YORUMU -V.SAVAŞ, S. MOLLAMAHMUTOĞLU, 3.Bası,Cilt I,Sayfa 1243) TCK.daki bu genel düzenlemeye ilaveten, askerlik hizmetinin hususiyetlerini ve gereklerini dikkate alan kanun koyucu, astının suçuna iştirak eden veya onunla birlikte suç işleyen üste ve ayrıca birlikte suç işleyen müteaddit şahıslara fazla ceza verilmesini öngörmüş, Askerî Yargıtay özellikle (farklı kararlar bulunmakla birlikte), C bendinin uygulamasında, önceden oluşmuş açık bir anlaşmayı aramaksızın artırım yapılmasını kabul etmiştir. ASCK’nın 97 nci maddesinde düzenlenen “fesat” suçunun “ittifak” unsuru ile, ASCK’nın 100 üncü maddesinde tanzim edilmiş “askerî isyan” 197 suçunun “birlikte kalkışma” öğesinin; hedefe yönelik hareketlere ilişkin kasıtların, önceden ayrıntılı bir plâna gerek duyulmadan anîden birleşmesiyle tekevvün edebileceği uygulamada kabul görmüştür. ASCK’da yer alan genel artırım maddesinin ve askerî cürümlerin iştirake benzeyen kurucu unsurlarının yorumlanmasında, gerek Askerî Ceza Hukukunun varlık gayesi ve gerekse askerî cürümlerin koruduğu hukukî menfaatlerin nazara alındığı açık olduğundan, ASCK’nın 70 inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar cürümünün unsurları da aynı mantık içerisinde değerlendirilmeli, kanun sistematiği ve uygulama istikrarı bozulmamalıdır. Somut olayda; sanık F.C. sorgusunda, diğerlerinin yanına gidip dışarı çıkacağını söylediğini, onların da dışarıya çıkacaklarını belirttiklerini, kendisini gideceği yere bırakabileceklerini beyan ettiklerini öne sürmüş ise de; sanık D.K. sorgusunda, Ferhat’ın sivil kıyafetle yanlarına geldiğini, dışarıya çıkacağını söylediğini, İbrahim ile birlikte kendisinin de Ferhat’la gitmek istediklerini ve araçla dışarı çıktıklarını belirtmiş, hükümlü İ.D. ise sorgusunda, Doğan ve Ferhat ile birlikte dışarı çıkma kararı aldıklarını, eşofmanları giyip bina dışına çıktıklarını beyan etmiştir. Sanık Ferhat’ın, diğerlerinden habersiz olarak önceden firar etmeye karar verdiği, bunu öğrenen diğer ikisinin bu karara katılıp üstlerini değiştirdikten sonra kademede buluşup askerî araçla dışarı çıktıkları maddî olgu olarak sabittir. Sırf, sanık Ferhat’ın firar etme kararını verdiği ilk anda, diğer sanıkların bu karardan haberdar olmadıkları için, (sonradan bunu öğrenip anlaşmış olsalar bile) aralarında firar anlaşmasının gerçekleşmediğini kabul etmek ve önceden hep birlikte, ince ince plân yapılıp, bu plân dahilinde topluca hareket edilmesini şart koşmak yasa koyucunun amacına ve mevcut uygulamaya aykırıdır. Kaldı ki, her anlaşma öncesinde buna yönelik bir iradenin ve teklifin sergilenmesi, diğerlerinin ise buna katılmak suretiyle karar birliğine varmaları, söz konusu kavramın tâbiatı gereğidir. Tebliğnamede, “sanıkları bir araya getiren olgunun yardım duygusundan ibaret olduğu” açıkça vurgulanmış olup; bu duygunun bir işbirliğini ve ortak iradeyi ifade ettiğinde tereddüt yoktur. Önceden plânlama, üç kişi arasında en başta gerçekleşmemiş ise de; eylemin ikasına giden süreçte ve amaca elverişli hareketlerin yapılmasında irade uyuşması ve anîden gelişen bir anlaşmanın söz konusu olduğu, dolayısıyla, müsnet suçun sübuta erdiği açıktır. Nitekim, Dairemizin 18.3.2003 tarih ve 2003/329-325 esas-karar sayılı ilâmı da bu doğrultudadır. 198 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/49 K. No. : 2003/45 T. : 14.1.2003 ÖZET Firardayken elinin kesilmesi sonucu askerliğe elverişsiz hâle gelen sanığın firar suçunun temadisi, yaralanma tarihinde sona erer. Sanık firarından itibaren altı hafta içerisindeki bir tarihte askerliğe elverişsiz hâle gelmiş olup, daha sonra yakalanmış olmasına karşın hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesi uygulanmalıdır. 24.8.1999 tarihinde GATA Eğitim Hastanesine sevk edilen sanığın, aynı gün hastaneye başvurup kayıt ve muayenesini yaptırdıktan sonra birliğine dönmediği, 24.3.2000 tarihinde memleketinde yakalandığı anlaşılmaktadır. “Psikiyatrik yönden” gözlem altında tutulduktan sonra düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adlî rapora göre, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu, TCK’nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanamayacağı belirlenmiştir. Ancak, sanığın birliğinden ayrı kaldığı süre içerisinde bir olay nedeniyle sağ el bileğinden cam kesisi sonucu yaralandığı ve bu yaralanma olayı nedeniyle askerliğe elverişsiz hâle geldiği görülmektedir. Sanığın yaralandığı tarih, özel tabip raporu ve Çorlu Askerî Hastanesi Sağlık Kurulu raporuna göre 19.10.1999 tarihidir. Askerî Mahkemece, sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığının bildirilmesinin istenilmesi üzerine, GATA Eğitim Hastanesince düzenlenen ek raporda ise, sanık hakkındaki askerliğe elverişsizlik kararına neden olan olayın 1.10.1999 tarihinde meydana geldiği belirtilmektedir. Mütemadi nitelikte olan firar suçunda suç tarihleri öz vakıaya ilişkin olup, suçun başlangıç ve sona eriş tarihlerinin belirlenmesinde yapılan hatalar mahkemenin maddî eylemi yanlış saptaması niteliğindedir. Temadinin hangi tarihte sona erdiğinin saptanmamış olmasının genel af, zaman aşımı gibi hukukî müesseseler açısından önem arz edeceği ortadadır. 353 sayılı Kanunun 96/3 üncü maddesi öz vakıanın araştırılıp doğru olarak belirlenmesi hükmünü içermektedir. 199 Açıklanan nedenlerle, maddî vakıanın doğru olarak belirlenerek, sanığın askerliğe elverişsizliği sonucunu doğuran yaralanma olayının hangi tarihte gerçekleştiğinin açıkça ortaya konulup, buna ilişkin deliller getirtilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemenin kabulüne göre; firarından itibaren 6 hafta içerisindeki bir tarihte, yani 1.10.1999 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle geldiği anlaşılan sanık hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanmamış olması ise yerinde değildir. Zira, sanık 6 haftalık süre içinde yakalanmamış olup, askerliğe elverişsiz hâle geldikten sonra yakalanmıştır. ASCK’nın 73 üncü maddesinde belirtilen 6 haftalık süre içinde yakalanmamış olan sanık hakkında aleyhe bir yorum ve kabulle anılan maddenin uygulanmaması da yerinde değildir. 200 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/18 K. No. : 2003/16 T. : 6.3.2003 ÖZET Firarda iken hırsızlık suçundan dolayı polislerce yakalanan ve kimliği sorulduğunda asker olduğunu beyan eden sanık hakkında, dehalet kastı olmadığı için ASCK’nın 73 üncü maddesi uygulanamaz. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanıkta dehalet kastının bulunup bulunmadığı, dolayısıyla hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire, sanığın hırsızlık suçundan yakalandığında asker kişi olduğunu belirtmek suretiyle dehalet kastını ortaya koymakla hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanması gerektiğini belirtirken; Yerel Mahkemece, sanığın yakalanarak ele geçtiği, teslim olma iradesi bulunmadığı, dolayısıyla hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmektedir. Dosyadaki delillere göre; Ankara GES.Ds.Tb.Mhf.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 19.7.2002 tarihinde gönderildiği çarşı izninden aynı gün saat 17.00’ye kadar dönmesi gerekirken dönmediği ve firar ettiği, 14.8.2002 günü 01.30 sıralarında İzmit Derince Tren İstasyonu görevlilerinin ihbarı üzerine Deniz Mahallesi Zübeyde Hanım Parkı içinde bulunan Belediyeye ait boş büfenin alüminyum doğramalarını arkadaşı ile birlikte sökerken yakalandığı, asker olduğunu ve birliğinden firar ettiğini söylemesi üzerine C.Başsavcılığınca serbest bırakılınca, İzmit Merkez Komutanlığına teslim edildiği ve İzmit Askerlik Şubesince adamlı olarak birliğine sevk edildiği, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğunun, cezaî ehliyetinin tam olduğunun belirlendiği, bu suretle 19.7.2002-14.8.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Bu konuda Daire ile Yerel Mahkeme arasında hiçbir ihtilâf da bulunmamaktadır. Mütemadi suçlardan olan firar suçunda temadi, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak uzaklaşmakla başlar, kendiliğinden kıt’asına katılmak, ya da askerî birlik ve kuruma veya resmî 201 makamlara başvurmak/teslim olmak, yahut yetkili makamlarca yakalanmakla sona erer. Başka bir deyimle temadi, iradî olarak (kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayrî iradî olarak (yakalanma) sona erer. ASCK’nın 73 üncü maddesinde, “kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse...” denilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, failin kendi serbest iradesiyle firar durumuna son vermesi, kendiliğinden kıt’asına dönmesi veya resmî kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada kıt’asına veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek ya de teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış olsa bile 73 üncü maddeden yararlanabileceği kabul edilmektedir. (Birliğine dönmek üzere hareket eden failin yolda yakalanması gibi. Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 2.2.1970 gün ve 1970/54-53, 2 nci Dairenin 22.4.1987 gün ve 1987/245-247, 3 üncü Dairenin 31.5.1965 gün ve 1965/471-455 sayılı kararları). Kendiliğinden teslimden söz edebilmek için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi icap eder. Somut olaya baktığımızda; sanık, bir arkadaşı ile birlikte büfenin alüminyum doğramalarını çalıp satmak için sökerken ihbar üzerine emniyet görevlilerince suçüstü yakalanmış, kimliği sorulduğunda asker olduğunu, firarî durumda olduğunu belirtmiştir. Sanık birliğine teslim olmak için giderken yakalanmamış veya kendi serbest iradesi ile teslim olmamıştır. Sanığın bu şekilde yakalanması sonucu kimliği sorulduğunda asker olduğunu söylemesi dehalet olarak kabul edilemez. Sanık, kendisini cezaî takibattan kurtarmak veya başka bir nedenle görevlilere asker olduğunu söylemiş olabilir. Sanık, hırsızlık yaparken tamamiyle kendi iradesi dışında suçüstü yakalandığından ve dosyada firar hâlini sona erdiren, kendiliğinden birliğine dönme iradesinde olduğunu gösteren hiçbir delil bulunmadığından ASCK’nın 73 üncü maddesinden yararlanması söz konusu olamaz. Bu itibarla Mahkemenin direnme kararı yerinde bulunmakla; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de kanuna aykırılık bulunmayan direnme hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.1958 gün ve 1958/1765-85,9.3.1995 gün ve 1995/27-27, 20.4.1995 gün ve 1995/44-44, 23.5.1996 gün ve 1996/81-78, 20.5.19999 gün ve 1999/81-105, 14.6.2001 gün ve 2001/61-62, 8.11.2001 gün ve 2001/95-97; 1 inci Dairenin 27.11.1962 gün ve 1961/3250-3256, 10.12.1963 gün ve 1963/2335-1222, 3 üncü Dairenin 14.5.1996 gün ve 1996/267-265 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) 202 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 75 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/247 K. No. : 2003/244 T. : 11.3.2003 ÖZET Bl.K. Vekili olarak görev yapan sanık Astsubayın, birliğin lağvedilmesi sebebiyle başka birliklere tertip edilen ancak lağv çalışmalarına yardımcı olmaları için mesai saatlerinde eski birliklerinde çalışmalarına izin verilen diğer sanık erlerin, kendisine gelerek terhis tarihlerinden önce birlikten ayrılıp ayrılamayacaklarını sormaları üzerine, terhislerine on gün kadar süre kalan ve bu nedenle terhis mahiyetinde izin belgeleri hazır olan sanık erlerin belgelerini kontrol ettikten sonra gidebileceklerini, ancak yakalanmamaları gerektiğini, birlik içinde bir problem çıkması halinde kendisinin halledebileceğini, birliğin arkasındaki tel örgülerden çıkmalarını söylemesi üzerine, diğer erlerin beraber firar etmeye karar verdikleri ve hep beraber firar ettikleri anlaşıldığından, sanık Astsubayın diğer sanıkların firar etmesini teşvik etmek suretiyle firara kışkırtmak suçundan, diğer sanıkların sözleşerek firar suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Yapılan incelemede: Suç tarihinde, sanık P.Kd.Çvş.H.Ç.’nin 2.Mknz. P.Tb.6 ncı Bl.K.Vekili olarak görev yaptığı, sanıklar P.Çvş.M.G., P.Er M.A. ve P.Er H.A.Ç.’nin ise 2.Mknz.P.Tb.Muh.Ds.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta oldukları; 2000 yılı Mayıs ayından itibaren 2.Mknz.P.Tb.K.lığının lağvedilme çalışmalarına başlanmış olması sebebiyle birlikte görevli personelin diğer birliklere atanma ve dağıtım işlemlerinin yapılmış olduğu, bu bağlamda; sanıklar M.G., M.A. ve H.A.Ç. ile temyize gelmeyen sanıklar İ.P. ve M.Ü.’nün de 1.Mknz.P.Tb.K.lığına tertip edildikleri, ancak bu kişilerin, gerek terhislerine bir hafta, on gün kadar zaman kalmış olması, gerek lağv çalışmalarına yardım etmeleri amacıyla gündüzleri eski birliklerinde Bl.K.V.P.Bçvş.H.K.Ç. emrinde görevlendirildikleri, kısa süre sonra terhis mahiyetinde izne gidecek olmaları sebebiyle izin ve terhis belgelerinin önceden hazırlanmış ve imzalanmış olarak bölük odasında muhafaza edildiği, sanıkların 28.7.2000 tarihinde, P.Çvş.M.G.’ nin fikri üzerine Astsb.H.Ç.’nin yanına giderek terhis tarihlerinden önce memleketlerine gidip gidemeyeceklerini sordukları, onun incelemek üzere 203 terhis ve izin belgelerini istemesi üzerine bölük komutanı postası olarak görev yapmakta olan İ.P.’de bulunan anahtarla bölük odasını açmak suretiyle orada bulunan terhis belgelerini alıp kendisine getirdikleri, belgeleri inceleyen ve sanıkların terhislerine bir hafta, on gün süre kaldığını anlayan sanık H.Ç.’nin diğer sanıklara, “sizin hiçbir şeyiniz kalmamış, her şeyiniz hazır, isterseniz gidebilirsiniz... terhis tarihine kadar yakalanmayın, ....burada bir şey olursa ben hallederim..” dediği, sanıkların kışladan nasıl çıkacaklarını sormaları üzerine de taburun arkasındaki tel örgüden atlamak suretiyle dışarı çıkmalarını söylediği; bunun üzerine sanıkların firar etmeye karar verdikleri, sanık M.G.’nin bir arkadaşıyla görüşmek üzere yanlarından ayrılmasından sonra kendi aralarında konuşan diğer sanıkların başlarına bir şey geleceği endişesiyle firar etmekten vazgeçmelerine rağmen, daha sonra yanlarına gelen P.Çvş.M.G.’nin Astsb.H.Ç. ile tekrar konuştuğunu ve herhangi bir şey olmayacağını söyleyerek kendilerini ikna ettiği, bundan sonra beş sanığın sivil kıyafetlerle tel örgülerden atlamak suretiyle firar ettikleri; sanıklardan M.A.’nın 15.8.2000 tarihinde, M.G.’nin 28.11.2000 tarihinde yakalanarak ele geçirildiği; sanık H.A.Ç.’nin ise arandığını öğrendikten sonra 28.8.2000 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına teslim olduğu anlaşılmaktadır. Bu olayda; sanık Astsb. H.Ç.’nin, diğer sanıkların firar etmesini teşvik etmek suretiyle firara kışkırtmak suçunu, diğer sanıkların P.Çvş. M.G.’nin önayak olması sonucu sözleşerek firar suçunu işledikleri sabit olduğundan, gösterilen yasaya uygun gerekçelerle yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve alt sınırdan ceza tayiniyle yapılan uygulama yasaya uygun bulunmaktadır. Sanık M.G. hakkında uygulanan maddeye göre ağır hapis cinsinden ceza tayin edilmesi gerekirken, hapis cinsinden ceza tayin edilmesi yasaya aykırı görülmekle birlikte; sanık aleyhine temyiz müracaatı olmaması ve tayin edilen cezadan daha ağır cezaya hükmedilemeyecek olması sebebiyle bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. 204 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/73 K. No. : 2003/67 T. : 25.9.2003 ÖZET Kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun vücut nahiyesi üzerinde yaralamak ve sakatlamak şeklinde tarif edilen icraî hareketlerle işlenebildiği, bunun ise bedensel özre sebebiyet verdiği dikkate alındığında, bu yöndeki her hareketin faillerin aileleri üzerinde derin üzüntü yaratabileceği muhakkaktır. Belirtilen nitelikteki dolaylı sonuçların faillere suç işleme kararı verdirten ve kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastı olarak tanımlanan psikolojik sürece herhangi bir etkisi bulunmadığından, sanığın anne ve babasını bir araya getirecek bir acıya sebebiyet vermek şeklindeki nihaî amacının eylemin askerlikten kurtulma özel kastıyla işlediğine ilişkin hukukî gerçeği değiştiremeyeceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık suçun vasfına ilişkindir. Daire sabit sayılan eylemin kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederek bu doğrultudaki askerî mahkeme hükmünü onamış, Başsavcılık ise sanığın kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastıyla hareket ettiğinin şüpheli kaldığını, bu nedenlerle de atılı eylemin ASCK’nın 136 ncı maddesinde yer alan mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Sanığın Çorlu 5 inci Kolordu Loj.Ds.Ord.IV.Kad.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirmekteyken 2.6.2000 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında 4 nolu kule nöbet görevinin olduğu, nöbet sırasında daha önceden sorunları nedeniyle konuşmak istediği diğer nöbetçi Ord.Er S.A.’ya ambulans şoförü olduğu için hastaneye kaç dakikada gideceğini sorduğu, S.A.nın “5 dakikada giderim ama ışıklara takılırsak birkaç dakika uzar.” cevabını verdiği, bu arada sanığın yanında sigara ve çakmak bulundurması nedeniyle nöbet defterine buna ilişkin vukuatın yazıldığı, vukuat nedeniyle nöbetçi subayının sanığı ikaz ettiği, nöbetçi subayının gitmesinden sonra sanığın kulenin balkonuna çıkarak Er S.A.’ya “kendimi vuracağım” demesi üzerine, S.A.’nın “Aklını başına topla silâhı bırak, hiç bir şey için kendini vurmaya değmez” 205 sözlerini sarf ettiği, kısa bir süre sonra sanığın nöbet silâhı olan 89047959 seri numaralı kaleşnikof piyade tüfeğini tam dolduruş pozisyonuna getirerek emniyetini açtığı, sağ ayağının üzerine dayadığı silâhını seri konumdayken ateşlediği, silâhtan çıkan iki mermiden birisinin sanığın sağ ayağına isabet ettiği, diğer merminin ise ayağına 5-6 cm. mesafeden nöbet kulübesini delip geçtiği, kuleden sekerek çıkan sanığı gören Er S.A.’nın “Ne yaptın lan, kendini vurdun mu?” sorusu üzerine, sanığın “Evet vurdum” cevabını verdiği, nöbetçi heyetinin sanığa ilk müdahaleyi yaparak hastaneye sevk ettiği, 2.6.2000 ile 13.6.2000 tarihleri arasında Çorlu Asker Hastanesinde tedavi edilen sanığa, SMK ile 1,5 ay süreyle hava değişimi verildiği, hava değişimi süresi bitiminde yapılan kontrol muayenesi sonunda sanığın yaralanma nedeniyle askerliğe elverişsiz hâle gelmediğinin kesin doktor raporuyla tespit edildiği, sanığın kalan askerlik hizmetini tamamlayarak 21.11.2000 tarihinde terhis edildiği, eylemde kullanılan silâhın herhangi bir teknik ve mekanik arızasının bulunmadığı, maddî vakıa olarak sübuta ermiş olup, esasen olayın cereyan tarzı hakkında herhangi bir tereddüt de bulunmamaktadır. Sanık aşamalardaki sorgu, savunma ve temyizlerinde; olay sırasında moralinin bozuk olduğunu, anne ve babasının küçük yaştan beri ayrı yaşadıklarını, çok uğraşmasına rağmen onları birleştiremediğini, eylemini onlara mesaj, gözdağı, ders vermek, birleşmelerini sağlamak maksadıyla gerçekleştirdiğini ileri sürmüştür. Ceza hukuku doktrininde saik, failin harekete geçmesine yol açan psikolojik süreç olarak nitelendirilirken; amaç ise, kanunî tarifte yer alan neticenin ötesinde failin elde etmek istediği yarar olarak tanımlanmıştır (Dönmezer-Erman Ceza Hukuku Genel Hükümler Cilt II.Sh.242). Yargılama konusu olayımızda; sanığın hayatî tehlike oluşturmamakla birlikte bedeninde ortopedik özür yaratarak kendisini askerlikten kısmen ya da tamamen kurtarma özelliğine sahip vücut nahiyesine tesir gücü yüksek piyade tüfeğini kullanmak suretiyle ateş etmesinden ibaret eylemin, ASCK’nın 79/1 inci maddesinde tarif edilen kanunî neticeyi oluşturabilecek yeterliliğe sahip olduğu esasen sanık tarafından da bilinmektedir. Sanığın eylemini gerçekleştirmedeki nihaî amacının anne ve babasını bir araya getirecek hadiseye sebebiyet vermek olduğu kabul edilse bile, bu iddianın dahi eylemin askerlikten kurtulmak özel kastıyla işlendiği gerçeğine herhangi bir tesir icra edemeyeceği açıktır. Kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun vücut nahiyesi üzerinde yaralamak ve sakatlamak şeklinde tarif edilen icra hareketleri ile işlenebildiği, bunun ise bedensel özre sebebiyet verdiği dikkate alındığında; bu yöndeki her hareketin faillerin aileleri üzerinde derin üzüntü yaratacağı muhakkaktır. Belirtilen nitelikteki dolaylı sonuçların faillere suç işleme kararını verdirten ve olayımızda olduğu şekliyle kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastı olarak tanımlanan psikolojik sürece herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. 206 Bu itibarla, sanığın askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastıyla hareket ederek kendisini yaraladığı, ancak arzulanan kanunî neticenin icraî hareketlerinin ikmaline rağmen gerçekleştirilemediği sonucuna varan Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin, tesis edilen mahkûmiyet kararını onamasında kanuna aykırı bir yön ve isabetsizlik bulunmadığından; eylemin ASCK’nın 136 ncı maddesinde yer alan mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturduğuna ilişkin Başsavcılık itirazı yerinde görülmeyerek reddedilmiştir. 207 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/151 K. No. : 2003/312 T. : 2.4.2003 ÖZET 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi uyarınca düzenlenen “Yabancı Ülkede Bulunan Yükümlülerin (İşçi) Erteletme Belgesi” nedeniyle askere sevki müteaddit defalar ertelenen sanığın, bu süreç içerisinde takvim yılının altı aydan fazla olan bölümünü yurt dışında geçirmesi gerekirken çeşitli tarihlerde Türkiye’ye gelip bir süre yurt içinde kalması ve zaman zaman bir takvim yılının büyük bir kısmını Türkiye’de geçirerek çalışması, ASCK’nın 81/1 inci maddesinde aranan askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak özel kastı altında hile ve desise yapmak unsurunun varlığına kesin ve yeterli derecede delil olmaz. Mahkemece; sanığın, 1988/10 grup numarası ile Aralık 1989 celbine tâbi olduğu, bu sırada İngiltere’ye giderek çalışmaya başladığı ve burada bir İngiliz vatandaşı ile evlenerek İngiliz vatandaşlığına geçip sürekli çalışma ve oturma iznini aldığı, askerliğini erteletmek üzere T.C. Londra Başkonsolosluğuna başvurduğu ve sanığın askerliğinin 31.12.1992 tarihine kadar ertelendiği, erteleme bitiminde “çalışma izinli işçi statüsü” ile yeniden askerliğini erteletmek üzere başvurduğu, başvurusu sırasında “ARIES PACO LTD.” şirketinde son üç yıldır çalıştığına dair yazı ibraz ettiği, bunun üzerine sanığın ikinci kez erteletmesinin 31.10.1994 (5.11.1994) tarihine kadar uzatıldığı, müteakiben üçüncü kez askerliğini erteletmek için başvurduğu ve başvurusu sırasında “FEATURES İNTERNATİONAL” şirketinde Mayıs 1993 tarihinden beri çalıştığına dair 2.09.1994 tarihli bir yazı ibraz ettiği ve askerliğinin 31.10.1997 (31.12.1997) tarihine kadar ertelendiği, erteleme süresinin bitiminden önce T.C. Londra Başkonsolosluğuna dördüncü kez erteleme başvurusunda bulunduğu ve başvurusu sırasında “VIRTUAL PICTURES” adlı şirkette tam gün çalıştığına dair 9.09.1997 tarihli belge ibraz ettiği, bunun üzerine askerliğinin 31.10.2000 tarihine kadar ertelendiği, müteakiben 15.6.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak üzere başvuruda bulunduğu ve başvurusu sırasında 13.6.1998 tarihli “ARIES FASHION” isimli şirkette tam gün çalıştığına dair bir belge ibraz ettiği; bunun yanında sanığın yurt dışına çıkış ve yurt dışından giriş tarihlerine bakıldığında, sanığın ertelemesinin yapıldığı 19.3.1990 tarihi ile dövizle askerlik yapmak için 208 başvuruda bulunduğu 15.6.1998 tarihleri arasında, 27.5.1993–11.11.1993 tarihleri arasında 5 ay 15 gün, 18.9.1994–19.5.1995 tarihleri arasında 8 ay 17 gün, 30.12.1996–9.9.1997 tarihleri arasında 8 ay 9 gün, 6.10.1997–29.3.1998 tarihleri arasında 5 ay 23 gün olarak kesintisiz şekilde Türkiye’de kaldığı, yine aynı şekilde aynı tarihler arasında 1994 yılında 3 ay 18 gün, 1995 yılında 8 ay 17 gün, 1996 yılında 4 ay 26 gün, 1997 yılında 11 ay 19 gün, 1998 yılının ilk altı ayında 4 ay 16 gün Türkiye’de bulunduğu, ayrıca aynı tarihler arasında Türkiye’de bulunduğu süreler içerisinde Türkiye’de SSK'ya bağlı işçi statüsünde 1994 yılında 240 gün, 1995 yılında 341 gün, 1996 yılında 263 gün, 1997 yılında 321 gün fiilen çalışarak pirim ödediği, bu suretle erteleme için başvuruda bulunduğu 1994 ve 1997 yılları arasında yılın 6 ayından fazlasında Türkiye’de çalıştığı, yine aynı tarihler arasında Can Ajans’ın cevabî yazısından 8.4.1996–21.7.1997 (21.2.1997) tarihleri arasında bu şirkette çalıştığı, Yorum Tanıtım A.Ş.nin yazısından ise 1.4.1997–1.6.1998 tarihleri arasında bu şirkette çalıştığının anlaşıldığı, sanığın gerek Eylül 1994 yılından 31.10.1997 tarihine kadar ve 31.10.1997 tarihinden 31.10.2000 tarihine kadar olan askerlik ertelemelerinde, erteleme hakkı olmadığı hâlde yurt dışında çalıştığına dair belgeler kullanarak askerliğini ertelettiği, gerekse dövizle askerlikten faydalanmak üzere 15.6.1998 tarihinde T.C. Londra Başkonsolosluğuna başvurduğu ve yine hakkı olmadığı hâlde yurt dışında çalıştığına dair bir belge ibraz etmek suretiyle dövizle askerlik yapma hakkını elde ettiği; her ne kadar bir İngiliz vatandaşı ile evlenerek İngiliz vatandaşlığına geçmiş ise de, sanığın fiilî olarak Türkiye’de ikamet etmekte olduğu, Türkiye’de çalışmakta ve sigorta primlerini yatırmakta iken, İngiltere’de ikamet ediyor ve İngiltere’de çalışıyormuş gibi gösteren çalışma belgelerini T.C. Londra Başkonsolosluğuna ibraz ederek 6.11.1994–15.6.1998 tarihleri arasında hakkı olmadığı hâlde askerliğini ertelettiği, yine aynı şekilde toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçiren yükümlülerin böyle bir hakkı olmadığı hâlde, sanığın 15.6.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak için başvurmuş ve başvurusu sırasında sanki İngiltere’de çalışıyormuş gibi belge ibraz etmiş olduğu ve başkonsolosluk tarafından belgeleri yerli askerlik şubesine göndererek dövizle askerlikten faydalanmasının talep olunduğu, yani sanığın amacına ulaştığı, ancak ihbar üzerine yapılan araştırma neticesinde bu olayın ortaya çıktığı ve sanığın dövizle askerlik işlemlerinin iptal edildiği; bu suretle sanığın “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu işlediği kabul edilerek eylemlerine uyan ASCK’nın 81/1 ve TCK’nın 59 uncu maddeleri gereğince on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İşbu mahkûmiyet hükmü, sanık vekilleri Av.Y.K.S. ve Av.Dr.İ.P. tarafından dilekçelerinde gösterilen nedenlerle ve özetle, “Müvekkil sanığın yurt dışında işçi statüsünden yararlanmak için yaptığı başvuruların hiç birinde sahte veya tahrif edilmiş belge kullanılmadığı, sadece bir hata ve bilgisizlik olarak bir takvim yılında yurt içinde altı aydan fazla kaldığı, bu suretle davranmanın da hâl teşkil etmeyeceği; sanığın yaptığı başvuruların sadece askerliğini bir süre erteletmek için olduğu ve hiçbir şekilde askerlikten tamamen 209 veya kısmen kurtulmaya yönelik bir özel kast taşımadığı; müvekkil sanığın bir takvim yılında altı aydan fazla Türkiye’de kalmasının yaptırımının, idari nitelikte olan “erteleme kararının iptali” işlemi olduğu ve bu yaptırımın da müvekkile uygulandığı; bilirkişilerin raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği; suç sabit görülse dahi eylemin “az vahim hâl” kapsamında kaldığı; eylemin “bakaya” suçu olarak değerlendirilebileceği ve bu suçun da 4616 sayılı Kanun kapsamına girdiği” ileri sürülerek Askerî Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteminde bulunulmak suretiyle kanunî süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Sanık vekilinin temyizine atfen ve resen incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, 26.3.2003 tarihinde sanık vekillerine ve sanığa tebligat yapılmış olduğu hâlde duruşmaya gelmemeleri üzerine dosya üzerinden inceleme yapılmasına karar verilmiş olmakla, dosya üzerinden yapılan duruşmasız incelemede; Dosya içeriğinden maddî vakıanın Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta erdiği anlaşılmaktadır. Askerliğine karar aldırdıktan sonra yurt dışına çıkan ve bir İngiliz vatandaşı bayan ile evlenerek yurt dışında oturma ve çalışma izni alan sanığın, 1989 yılında yurt dışına çıkıştan itibaren 15.6.1998 tarihine kadar olan süreç içerisinde, İngiltere’de bulunan bazı şirketlerde süresiz oturma ve çalışma izinli (ve aynı zamanda İngiliz vatandaşı olarak çifte uyruklu) işçi statüsünde çalıştığına ilişkin belgeleri aşamalı tarihlerde T.C. Londra Başkonsolosluğuna sunarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesine uygun biçimde aldığı erteleme kararında, yabancı ülkede bulunan yükümlülerin (işçi) erteleme belgesinin düzenlenmesi için gerekli olan bu belgelerin gerçeği yansıtmadığı ya da sahte olduğuna dair dosyada hiçbir delil bulunmamaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca usulüne uygun olarak alınan yabancı ülkede bulunan yükümlülerin (işçi) erteleme belgesi nedeniyle askere sevki müteaddit defa ertelendikten sonra, bu süreç içerisinde takvim yılının altı aydan fazla olan bölümünü yurt dışında geçirmesi gerekirken çeşitli tarihlerde Türkiye’ye gelip bir süre yurt içinde kalarak Türkiye’deki işleri ile ilgilenmesi ve zaman zaman bir takvim yılının büyük bir bölümünü Türkiye’de çalışarak geçirmiş olmasının, ASCK’nın 81/1 inci maddesinde aranılan askerlikten tamamen ya da kısmen kurtulmak özel kastı altında hile ve desise yapmak unsurunun varlığına kesin ve yeterli derecede delil oluşturmaz. 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek Madde 1 ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Bakanlar Kurulunda 17.11.1992 tarih ve 92/3769 No ile kabul edilip 12.1.1993 tarihinde Resmî Gazete de yayımlanan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 5, 11, 12, 14, 15, 16, 17 ve 26 ncı maddeleri gereğince, sanığın erteletme ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarına haiz olup olmadığı hususlarını denetlemek, şartları haiz değil ise kanundan yararlandırmamak, sevk tehirini iptal ettirmek, ya da dövizle askerlik hizmetine başlamışsa iptal ettirmek idareye düşen bir görev olduğundan, sanığa bu konuda cezaî bir sorumluluk yüklenemez, nitekim idarece şartları taşımadığından dövizle askerlik başvurusu 210 bu nedenle kabul görmemiştir. Sanık daha sonra şartları tamamlaması nedeniyle dövizle askerlik hizmetini tamamlayarak 14.8.2000 tarihinde terhis olmuştur. Bu tespitlere göre, sanığın kendisini askerlik hizmetinden kurtarmak veya askerlik hizmetini bir süre geciktirmek için sahte belge tanzim ettiğine, hile ve desisede bulunduğuna ve suç işleme kastı ile hareket ettiğine dair dosyada yeterli delil olmadığından, sanık hakkında müsnet suçtan beraete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete hükmedilmesi kanuna aykırı görülmüş, sanık müdafiilerinin temyizlerine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün esastan bozulması gerekmiştir. 211 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/33 K. No. : 2003/31 T. : 27.3.2003 ÖZET Amiri veya üstü tehdit suçunda, suçun “hizmet esnasında” işlendiğinin kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için; taraflardan her ikisinin de o anda hizmet hâlinde bulunmaları, aralarında hizmet ilişkisinin kurulmuş olması, eylemin hizmet gereklerinden doğması şartlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Dosyadaki delillere göre; Sanık Hv.Er A.A.’nın Kütahya Hv.Er Eğt.Tug.2 nci Tb.8 inci Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 12.10.2002 günü izin verilmediği hâlde çarşı iznine çıkmak istemesi, isteğinin kabul edilmemesi sonucu “tekrar kaçacağım Ordu gelse beni tutamaz” diye bağırması üzerine Nöbetçi Amiri tarafından gözaltına alınmasının emredildiği, bu nedenle Nöbetçi Astsubayı Astsb.Kd.Çvş.S.U.E. tarafından olay yerine SAK timi çağırılarak disiplin cezaevine götürüldüğü, kapatılma işlemlerinin yapıldığı sırada, Astsb.Kd.Çvş.S.U.E.’ye karşı “Seninle dışarıda görüşeceğiz, senin ayaklarına sıktıracağım, yürüyemez hâle geleceksin” diye üstünü tehdit edici sözler söylediği, dosyada ifadeleri bulunan tanık beyanları ile sabit olup oluşta ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanığın eyleminin üstü tehdit suçunu mu yoksa hizmet esnasında üstü tehdit suçunu mu? oluşturacağına yani suçun vasfına ilişkindir. Daire sanığın eyleminin “üstü tehdit” suçunu oluşturacağı görüşünü kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın eyleminin “hizmet esnasında üstü tehdit” suçunu oluşturduğundan bahisle sanık hakkında ASCK’nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlesinin uygulanması gerektiği görüşündedir. Bu nedenle amir veya üstü tehdit suçunda “hizmet esnasında” tabirine ne anlam verilmesi gerektiği incelenmelidir. “Hizmet” ASCK’nın 12 nci maddesinde; “Gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir” şeklinde tarif edilmiştir. Askerî Ceza Kanununun muhtelif maddelerinde suçun unsuru veya şiddet sebebi olarak kabul edilmiş bulunan hizmetle ilgili çeşitli ibarelere rastlanmaktadır. Hizmetin kanunî tanımı esas itibariyle göz önünde tutulmakla beraber maddelerde yazılı hizmetle ilgili 212 çeşitli ibarelerin yazılış şekillerine, ifade ettikleri anlama, yer aldıkları maddelerdeki diğer unsurlara, aralarındaki irtibata ve kanun koyucunun maksadına göre değerlendirilerek o maddedeki gerçek yerinin ve anlamının tayin ve tespiti gerekmektedir. ASCK’nın 82/2 nci maddesinde “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. Fiil toplu asker karşısında veya silâhlı iken veya hizmet esnasında işlendiği takdirde, verilecek hapis cezası bir yıldan az olamaz” hükmü yer almaktadır. Maddede geçen “hizmet esnasında” tabirinden ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır. ASCK’nın 91/2 nci maddesinde üste fiilen taarruz suçunun “hizmet esnasında” işlenmesi hâlinde faile verilecek cezanın artırılması öngörüldüğünden Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarih ve 1969/4-4 esas ve karar sayılı kararında bu maddede belirtilen “hizmet esnasında” tabirinin ne şekilde anlaşılması gerektiği ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buradaki hizmet esnasında tabirinin suçun unsuru değil şiddet sebebini ve mevsuf hâlini gösterdiği, 91/2 nci maddesinde yazılı hizmet esnasında tabirinin hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamını taşıdığı, bu fıkra uyarınca uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada her iki taraf da hizmet hâlinde iken işlenmesinin gerektiği, yalnız sanığın ya da mağdurun hizmet hâlinde bulunmuş olmalarının 2 nci fıkradaki suçun mevsuf hâlinin oluşumu için yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek uygulama yapılmasının suçun unsurlarını tayin ve tespit eden aynı zamanda sınırlayan 1 inci fıkranın açık hükmüne, kanun koyucunun maksadına ve suç teorisine aykırı olduğu, genel olarak ast veya üstten biri çoğu zaman hizmet hâlinde olabileceğinden, esas suçu düzenleyen 1 inci fıkranın uygulama alanının azalacağı, genellikle 2 nci fıkranın uygulanması ile kanuna tamamen aykırı bir durum yaratılacağı, hizmet esnasında kavramının amaçladığı kuralın daha dar alanda uygulanması ile ihtilâfların doğmasının önleneceği, kanunun gayesine uygun bir netice elde edileceği vurgulanmıştır. ASCK’nın 82/2 nci maddesi incelendiğinde; Amir veya üstü tehdit suçunun esas unsurlarının 1 inci cümlede gösterildiği, ikinci cümlede ise; hizmet esnasında gerçekleşen üstü ve amiri tehdit eylemlerinde bu hâlin şiddet sebebi olarak kabul edildiği, suçun mevsuf hâlinin düzenlendiği görülmektedir. ASCK’nın 82/2 nci maddesinin tedvininde genel anlamda askerî hizmet unsuru ve tarafların rütbe ve sıfatları göz önüne alınarak TCK’daki benzeri suçlardan ayrı ve şiddetli cezayı gerektiren bir suç tipi konulmuş olduğuna göre aynı maddenin ikinci cümlesinde aynı hususların tekrar nazara alınmış olduğu düşünülemeyeceğinden, ikinci cümledeki yazılı suçun mevsuf hâlinin esas suça nazaran ASCK’nın 12 nci maddesindeki hizmetin tarifi ile orantılı olarak ileri derecede sınırlı bir anlam taşıması, hizmetin mahiyetine ve şiddet sebebi kabul edilmesinin konuluş amacına uygun olarak tarafların ifa ettikleri hizmetten dolayı uyuşmazlığa düştükleri, yapmakta oldukları hizmeti ihlâl ettikleri 213 takdirde ancak suçun mevsuf hâlinin ve ikinci cümlenin tatbikini gerektiren şartların oluştuğu kabul edilmelidir. ASCK’nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlede yazılı “hizmet esnasında” tabiri hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamlarını taşıdığından her iki tarafın hizmet hâlinde olması gerektiği anlaşılmalıdır. Bu cümle uyarınca uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada işlenmesi gerekmektedir. Hizmet için yapılan hazırlık safhasında henüz hizmete, hizmetin icrai hareketlerine başlanmadığından, maddenin tatbikinde aranan hizmet esnasında unsuru bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazında ileri sürülen görüşe göre yalnız sanığın veya mağdurun hizmet esnasında bulunmuş olmaları ASCK’nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlesinde yazılı suçun mevsuf hâlinin oluşması için yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek uygulama yapılması hâlinde, Silâhlı Kuvvetlerde genel olarak ast ve üstten birisi ekseri ahvalde hizmette olabileceğinden esas suçu tanzim eden 1 inci cümlenin uygulama özelliği azalacak, ekseriya suçun mevsuf hâlini gösteren 2 nci cümle uygulanarak kanuna tamamen aykırı bir uygulamaya sebebiyet verilecektir. Mağdur üst veya amirin hizmet hâlinde bulunması durumunda olayın özelliğine göre bu hususun takdiri şiddet sebebi kabul edilerek ona göre uygulama yapılması imkân dahilinde bulunduğundan askerî disiplin korunmuş ve cezaların şahsîleştirilmesi ilkesi gerçekleştirilmiş olacaktır. Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarih ve 1969/4-4 sayılı kararına göre; üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için sanık ile mağdurun karşı karşıya hazır bulunması gerektiğinden, suçun mevsuf hâlinde de hem sanık ve hem de mağdurun hizmet hâlinde bulunmasını aramak gerektiği, oysa tehdit suçu mağdurla sanık yüz yüze gelmeden de işlenebileceğinden, ASCK’nın 91 inci maddesinde yer alan “hizmet esnasında” tabirinin ASCK’nın 82 nci maddesinde yer alan “hizmet esnasında” tabiri ile örtüştüğü, aynı anlamı ifade ettiği ve yasa koyucunun amacının da aynı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; üstü veya amiri tehdit suçunun maddî unsuru, ast durumunda olan failinin üst veya amirine karşı onu ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirerek korkutmasından ibarettir. Tehlike suçu olduğundan bildirilen neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Bildirim anında suç oluşup tamamlanır. Bildirim: söz, işaret veya davranışlarla gerçekleştirilebilir. Tehdit içeren sözler üst veya amirin yokluğunda yapılmış ise suç, tehdit içeren sözler üst veya amirin bilgisine ulaştığında tamamlanmış olur. Üst veya amiri tehdit suçunda; ASCK’nın 82/2 nci maddesinin ikinci cümlesinde yazılı “hizmet esnasında” tabiri üst veya amirin hizmet hâlinde bulunması şeklinde kabul edildiğinde; üst veya amirin yokluğunda ona karşı ast tarafından söylenen tehdit içerikli sözlerin üst veya amirin bilgisine ulaştığı anda suç tamamlanmış sayılacaktır. Suçun hizmet esnasında işlenip işlenmediği hususu mağdurun eylemden bilgi sahibi olduğu ana göre belirleneceğinden, bu anı belirlemenin güçlüğü bir yana, belirlenecek duruma göre uygulama 214 yapılması, kanun koyucunun maksadına aykırı olduğu gibi özellik arz etmeyen çeşitli olaylara, farklı farklı ceza uygulanmasına, adil olmayan sonuçlara sebebiyet verebilecektir. ASCK’nın 91/2 nci ve 82/2 nci maddelerinde eylemin “hizmet esnasında” işlenmiş olması hâli suçun şiddet sebebini ve mevsuf hâlini ifade ettiğinden her iki suçta da “hizmet esnasında” tabirini aynı anlam içerisinde değerlendirmek ve ona göre uygulama yapmak adalet ilkeleri gereğidir. Üstü tehdit suçunda “hizmet esnasında” tabirine içtihadı birleştirme kararında belirlenen anlamdan başka bir anlam izafe etmek için herhangi bir bulgu olmadığı gibi, farklı yorumlanmasını gerektirecek hukukî sebep de bulunmamaktadır. Bu itibarla; amiri veya üstü tehdit suçunda, suçun “hizmet esnasında” işlendiğinin kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için; taraflardan her ikisinin de o anda hizmet hâlinde bulunmaları, aralarında hizmet ilişkisinin kurulmuş olması, eylemin hizmet gereklerinden doğması şartlarının gerçekleşmesine bağlı olduğu sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 215 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/550 K. No. : 2003/546 T. : 4.6.2003 ÖZET ASCK’nın 14 üncü maddesindeki toplu asker karşısında bulunma koşulunun gerçekleşmesi, diğer koşullar yanında askerî hizmet amacına yönelik toplanmanın ciddî ve disiplinli olması, bir amir veya üstün emir ve komutasında bulunması, ayrıca hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olmasını gerektirmektedir. Dava konusu olayda, meydana gelen bir hırsızlık olayı nedeniyle yürütülen soruşturma sırasında ifade vermek için koridorda bekleyen erlerin oluşturduğu topluluğun, yasada tanımlanan toplu asker kavramına uymadığı anlaşıldığından sanığın eylemi ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yazılı toplu asker karşısında üste saygısızlık suçunu oluşturmaz. Sanık J.Astsb.Kd.Üçvş.M.Y.K.’nin, 25 Mart 2001 tarihinde hizmete müteallik bir muameleden dolayı toplu asker karşısında üste saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/1 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca, iki ay onbeş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden; Bodrum İlçe Jandarma Komutanlığı sorumluluk bölgesinde meydana gelen bir hırsızlık olayı ile ilgili olarak yürütülen tahkikatta görevlendirilen J.Yarbay Ö.F.S.’nin, Güvercinlik Jandarma Karakol Komutanlığında tahkikatla ilgili ifadeleri aldığı sırada, Karakol Komutanı sanığın mağdura göstermekte zorunlu olduğu saygıyı göstermediği ve toplu asker karşısında “Ben bu askerin önünde Karakol Komutanlığı yapamam, bir suçlu aranıyorsa ya astsubay, ya uzman çavuş oluyor.” şeklinde sözler sarf ettiği, uyarılması ve odasına geçmesinin söylenmesi üzerine, yine mağdur olan üstü J.Yb.Ö.F.S.’ye “Siz buyurun, biz bunlara lâyık değiliz, siz geçin oturun.” şeklinde, el kol hareketleri yaparak beyanda bulunmak suretiyle atılı suçu işlediğinin kabul edildiği görülmüştür. ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 82/1 inci maddesi; “Toplu asker karşısında veya silâhlı iken hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyen asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. 216 Maddenin düzenleniş tarzına göre, atılı suçun oluşumu için eylemin, toplu asker karşısında veya silâhlı iken, hizmette veya hizmete ilişkin hâlde işlenmesi unsurlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Toplu asker karşısında bulunma koşulu ASCK’nın 14 üncü maddesinde düzenlenmiş ve “...amir veya üst ile failden veya şeriklerinden başka askerî hizmet maksadı ile toplanmış en az yedi asker şahsın bulunması...” gerektiği belirtilmiştir. Ayrıntıları Drl.Krl.nun 23.5.1996 tarihli ve 89-79 sayılı kararında açıklandığı gibi, ASCK’nın 14 üncü maddesinin uygulanabilmesi için diğer koşullar yanında, askerî hizmet amacına yönelik toplanmanın ciddî ve disiplinli olması, bir amir veya üstün emir ve komutasında bulunması, ayrıca hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olması gerekmektedir (3 üncü D.nin 4.3.1997 tarihli ve 119-117 sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır). Dava konusu olayda, olaya tanık olan personelin askerî bir hizmet amacına yönelik olarak toplanmadıkları, toplanmanın ciddî ve disiplinli olmadığı, şehirde meydana gelen bir lastik hırsızlığı nedeniyle yürütülen idarî soruşturma sırasında ifade vermek için koridorda bekleyenlerin oluşturduğu topluluğun, yasanın tanımladığı toplu asker kavramına uymadığı sonucuna varılmış, toplu asker unsurunun yokluğu nedeniyle eylemin 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde yazılı üste saygısızlık suçunu oluşturabileceği ve bu suç nedeniyle yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu düşünülmeden, görevsizlik kararı yerine kurulan mahkûmiyet hükmü yasaya aykırı görülmüştür (1 inci D.nin 28.11.2002 tarihli ve 1167-1161 sayılı kararı da bu yöndedir). 217 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/128 K. No. : 2003/118 T. : 25.12.2003 ÖZET Çavuş rütbesi taşıyan sanığın sıraya girmesini isteyen ve hemen ardından kendisini diğer askerlerin yanında göğsünden ittiren mağdur Asteğmene karşı söylediği “Sen kim oluyorsun da bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın. Sana gününü göstereceğim.” şeklinde sözler bütün olarak kavli tehdit suretiyle üste hürmetsizlik suçunu oluşturur. Bu sözlerin ayrıca üste hakaret suçunu oluşturduğuna ilişkin Askerî Mahkeme kararında isabet görülmemiştir. İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı eylemlerin hukukî vasfının belirlenmesine ilişkindir. Daire, sanık S.O.’nun mağdur Atğm.L.E.’ye karşı sarf ettiği sözlerin hakaret kastıyla söylenmediğini, atılı eylemlerin ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 82/2 nci maddesinde yer alan “üste kavli tehdit suretiyle saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, hizmet esnasında ve hizmete müteallik konuda üste hakaret ile kavli tehdit suretiyle üste hürmetsizlik suçlarından dolayı verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmalarına karar vermiş iken, Başsavcılık, söylendiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmayan sözlerin Mahkemenin kabul ettiği şekliyle hakaret ve kavli tehdit suretiyle üste saygısızlık suçlarını oluşturduğunu ileri sürerek, bozmaya ilişkin Daire kararına itirazda bulunmuştur. Dumlu-51 inci İç Güv.K.Yrd.Hv.Svn.Bl.K.lığı emrinde görev yapan Çvş.S.O.’nun; 16.3.2000 tarihinde gönderildiği çarşı izni dönüşünde kayıt için sıra beklemeden nizamiye kapısından içeriye atlamak istemesi üzerine, Nizamiye Nöb.Subayı Top.Atğm.L.E.’nin olaya müdahale edip, sanıktan nizamiyede kayıt yaptırarak içeri girmesini istediği, Asteğmenin birkaç kez tekrar etmesine rağmen nizamiyeye gitmeyen sanığı bu kez göğsünden iterek dışarı çıkarmak istediği, bu harekete kızan sanığın “Sen kim oluyorsun da bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın. Sana gününü göstereceğim.” şeklinde sözler sarf ettiği, Atğm.L.E.’nin içeri girdiği takdirde hakkında tutanak tutacağını söyleyerek sanığı yeniden uyardığı, Hv.Svn.Çvş.S.O.’nun ise bu ikazı 218 dikkate almayarak “İstediğini yap, istersen mahkemeye ver.” dediği mevcut deliller çerçevesinde sübuta ermiş bulunmaktadır. Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî Ceza Kanununun “askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı beşinci faslında yer alan 85 inci maddesi ile yaptırım altına alınmış olup, bu düzenleme ile, amir ve üstlerin şeref, namus ve haysiyetlerinin korunması yanında askerî menfaat ve disiplinin himayesi de hedeflenmiştir. Söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin saptanması için, bu sözlerin hangi ortam ve koşullar altında söylendiğinin belirlenmesi, fail ve mağdurun olay anındaki karşılıklı durumlarının dikkate alınarak, failin hakaret kastıyla hareket edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Askerî Yargıtay içtihatlarına hâkim olan esaslara göre; sarf edilen sözlerin, “üstün vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması”, “üstün kişiliğini ve askerî şöhretini küçük düşürme amacı gütmesi” gibi hâllerde, saygısızlık hudutlarının aşıldığı ve üste hakaret suçunun oluştuğu kabul edilmektedir (Örneğin As.Yrg.Drl.Krl.nun 28.3.2002/28-28 tarih ve sayılı kararı). Üstün sözlü veya kavli olarak tehdide maruz kaldığı pek çok durumda, aynı zamanda üst veya amirin meslekî onurunu zedeleyen bir saldırıda söz konusudur. Üstü sözlü tehdit cürmünün biri meslekî onuru korumak, diğeri iç huzur ve güvenliği sağlamaktan ibaret, birbiriyle yakın ilişki içerisinde bulunan iki ayrı hukukî yararı himaye ettiği kanun metninden anlaşılmaktadır. Üstü tehdit suçunun birden fazla hukukî yararı korumayı hedeflemesi nedeniyle; üste saygısızlık sınırları içerisinde kalan hareketlerin tehdit teşkil eden eylem dışına çıkarılarak ayrıca müeyyideye tâbi tutulması TCK’nın 78 inci maddesinin ihlâline sebebiyet verebilecektir. Bu anlamda, üstü tehdit eyleminin işlenebilmesi için üste saygısızlık teşkil eden bir takım davranış biçimlerinin icrasına ihtiyaç vardır. Gerek eylemin işleniş biçimine özgü ayrıntılar gerek failin dış aleme yansıyan hâl ve davranış tarzından ayrıca tahkir kastıyla hareket edildiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda, bu nitelikteki eylemlerin üstü tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu oluşturacağı yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilmiştir. Yargılama konusu olayda; Çavuş rütbesi taşıyan sanığın nizamiyede sıraya girmesini isteyen ve hemen ardından kendisini diğer askerlerin yanında göğsünden ittiren mağdur Asteğmene karşı söylediği “Sen kim oluyorsun da bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın.” şeklindeki sözlerinin sarf ediliş maksadının içeriye girmesinin engellenmesine yönelik tepkiyi ihtiva ettiği açıktır. Sanığın bu müdahaleden memnun kalmadığını ifade etmekten başka bir maksat taşımayan ve üste saygısızlık kapsamında değerlendirilmesi gereken bu eylemin amirin vakar ve haysiyetine yönelik bir tecavüz niteliğinde olmadığı aşikârdır. Konuya eylemin işlenmesine neden olan psikolojik süreç açısından bakıldığında ise, sanığın “Sen kim oluyorsun da bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın.” şeklindeki sözlerini ilerleyen süreçte yönelteceği tehdit 219 eyleminin etkinlik ve inandırıcılığını pekiştirmek maksadıyla sarf etmiş olabileceği de dikkat çekmektedir. Sanık; üste saygısızlık teşkil eden sözlerini söylemesinin hemen ardından, hafiften ağıra doğru giden bir eylem süreci içerisinde “Sana gününü göstereceğim.” şeklinde sözler sarf ederek üstü kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu işlemiştir. Bu itibarla atılı eylemlerin ASCK’nın suç tarihinde yürürlükte olan 82/2 nci maddesindeki kavli tehdit suretiyle üste hürmetsizlik suçunu oluşturduğu yönündeki Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, mahkûmiyet hükümlerinin onanması talebini içeren Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 220 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/313 K. No. : 2003/308 T. : 25.3.2003 ÖZET Devriye nöbetçi çavuşu olan mağdurun, garaj nöbetçisinin nöbet sırasında içki içtiğini tespit ederek yetkililere bildirmesi yaptığı görevin gereği olup, arkadaşının şikâyet edilmesine sinirlenerek mağdura hakaret içeren sözler sarf eden sanığın eylemi, hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret suçunu oluşturur. Mağdur Çvş.O.Ş’nin 31.1.2002 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında devriye nöbetçi çavuşu olarak görevli bulunduğu, nöbet hizmeti sırasında yaptığı kontrolde garaj nöbetçisi Er V.E.’nin içki içtiğini tespit ederek durumu nöbetçi subayına bildirdiği, mağdurun nöbet hizmetinin bitiminde koğuşa geldiğinde sanıkla karşılaştığı, sanığın, mağdura karşı “Sen ispiyoncusun, hepimiz askeriz, senin yaptığın erkekliğe sığar mı, niye şikâyet ederek çocuğun askerliğini uzatıyorsun, Volkan içkiyi benimle içti, ebeni s.k. edeyim.” şeklinde sözler sarf ettiği, yakında bulunan nöbetçi amirinin sesler üzerine olay yerine gelip müdahâle ettiği, sanığın alkollü olduğunu anladığı, revire sevk edilen sanığın asarı gizlenemeyecek derecede alkol almış olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanığın sarf etmiş olduğu sözlerin, üstünün vakar, namus, haysiyetini aşağılayıcı, kişilik ve onurunu zedeleyici nitelikte olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Mağdurun, nöbet hizmeti sırasında yaptığı kontrolde, garaj nöbetçisinin alkollü olduğunu tespit edip durumu nöbetçi subayına bildirmesi, yasadan kaynaklanıp yapmakta olduğu görevin gereğidir. Aksine davranış mağdur açısından yasaya aykırılık oluşturur. Mağdurun nöbet hizmeti sırasında tespit ettiği ve suç oluşturan eylem nedeniyle işlem yapılmasına yönelik davranışlarından dolayı sanığın, kendine karşı hakaret içeren sözler sarf etmiş olması karşısında, eylemin hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste hakaret niteliğinde olduğunun kabulü yerindedir. Birlik komutanlığının 224 numaralı emri ile, askerlik hizmeti sırasında içki, uyuşturucu veya keyif verici madde içilmesi, kullanılması, bulundurulması, kışlaya sokulması yasaklanmış ve bu emir olay öncesinde sanığa tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın daha önce temin edip kışlada 221 sakladığı alkollü içkiyi olay günü kışlada içerek askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan emir gereğini hiç yerine getirmediği, bu eyleminin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulünde de isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemece, yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve oluşan vicdanî kanaate göre, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, sanık hakkında her iki suçtan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yasaya aykırılık bulunmadığından, onanmalarına karar verilmiştir. 222 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/365 K. No. : 2003/363 T. : 9.4.2003 ÖZET Somut olayda kendisinin de içtimaya çağrıldığını sanarak mağdur onbaşıya tepki göstermek niyetinde olan sanık erin “Şaban gibi ne bağırıyorsun” şeklindeki cümlesinde geçen “Şaban” sözünü argo anlamında kullandığını kabul mümkün olmayıp bu söz kaba bir konuşma biçimi olarak sanığın sözleri arasında yer almıştır. İfade edilme biçimi itibariyle hiçbir şekilde mağdurun saf, aptal, kolayca kandırılabilir olduğunu vurgulamak için kullanılmamıştır. Bu nedenle söyleniş yer ve biçimi itibariyle mağdurun namus, şöhret, onur ve haysiyetine dokunacak bir yönü bulunmayan bu sözden dolayı sanığın eyleminin üste hakaret olarak kabulünde isabet görülmemiştir. Edirne Süloğlu İlçe Jandarma K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın 14.8.2002 günü saat 20.30 sıralarında çim sulama işiyle uğraşırken olay günü nöbetçi onbaşı olan J.Onb.C.K.’nın nöbetçi subayından aldığı emir üzerine erbaş ve erleri içtima için toplamaya çalıştığı, sanığın kendisinin de içtimaya çıkarılmak istendiğini sanarak mağdur onbaşıya hitaben “Sen ne yapıyorsun, bu saatte asker mi toplanır, Şaban gibi ne bağırıyorsun.” dediği, mağdurun nöbetçi subayının emri nedeniyle askerleri topladığını söylemesi üzerine sanığın mağdurun yanına geldiği, mağdurun sanığı kendisinden uzaklaştırmak için ittirmesi üzerine sanığın mağdur onbaşının yüzüne kafa ile vurduğu, aldığı darbe üzerine burnu kanayan mağdurun sanığı ittirdiği, bu sırada olay yerine gelen ve olayın başlangıcını görmeyen tanıklar tarafından her iki şahsın ayrıldığı, maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Mahkemece, sanığın “Şaban gibi ne bağırıyorsun” sözünün ardından “götün mü kalktı” dediğine dair mağdur tarafından ileri sürülen ve iddianın da konusu olan olgunun, bu sözü duyan tanık bulunmaması ve sanığın sadece “Şaban gibi ne bağırıyorsun” dediğine ve diğer sözü söylemediğine dair inkâra yönelik savunması karşısında, sübutunun şüpheli bulunarak, maddî vakıanın yukarda açıklanan şekilde gerçekleştiğinin kabulünde isabet görülmüştür. Yerel Mahkemece, sanığın mağdura karşı sarf ettiği “Şaban gibi ne bağırıyorsun” sözü itibariyle, Şaban sözcüğünün olay sırasında gerçek anlamıyla kullanılmayıp argodaki anlamıyla saf ve kolayca kandırılabilen kimse 223 anlamında kullanıldığı ve bununda muhatabı küçük düşürmek, aşağılamak için söylendiği kabul edilerek bu sözün üste hakaret suçunu oluşturduğuna karar verilip yazılı olduğu şekilde hüküm tesis edilmiş ise de, Hakaret suçu, her ne suretle olursa olsun bir kimsenin şerefine, namusuna, şöhretine, haysiyet ve vakarına yöneltilen kastî ve haksız tecavüzler olarak tanımlanmaktadır. Söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, bu sözlerin hangi koşullar altında söylendiğinin, sanık ve mağdurun durumlarının, hakaret iddiasına konu olan sözlerin söylenme şeklinin göz önünde bulundurulması ve failin suç kastının olayın bir bütün olarak incelenmesi ile ortaya çıkarılması gerekir. Somut olayda kendisinin de içtimaya çağrıldığını sanarak mağdura tepki göstermek niyetinde olan sanığın “Şaban” sözünü argo anlamında kullandığını kabul mümkün olmayıp bu söz kaba bir konuşma biçimi olarak sanığın sözleri arasında yer almıştır. İfade edilme biçimi itibariyle hiçbir şekilde mağdurun saf, aptal, kolayca kandırılabilir olduğunu vurgulamak için kullanılmamıştır.Bu nedenle söyleniş yer ve biçimi itibariyle mağdurun namus, şöhret, onur ve haysiyetine dokunacak bir yönü bulunmayan bu sözden dolayı sanığın eyleminin üste hakaret olarak kabulünde isabet görülmemiştir. Ancak, İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğine göre, ast, amir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye zorunludur. Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire veya üste karşı gösterilmesi zorunlu olan bu saygının gösterilmemesi hâlinde 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde belirtilen amir ve üste saygısızlık suçu oluşur. Dava konusu olayda, üst olan mağdura hizmet hâlinde iken sanık tarafından yöneltilen sözlerle, askerî usul ve terbiyeye uygun hareket edilmeyerek saygısızca davranılmıştır. Bu nedenle sanığın eylemi üste saygısızlık niteliğinde olduğundan bu disiplin suçundan dolayı disiplin mahkemesinde yargılaması yapılmak üzere görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiş, hükmün vasfa bağlı görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 224 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/400 K. No. : 2003/397 T. : 21.4.2003 ÖZET Sanıkla aynı rütbeyi taşımakta olan ve aralarında astlık-üstlük ilişkisi bulunmayan silâhlı nöbetçinin, ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir gibi korunması ve dolayısıyla bu kişiye yönelik hakaret eyleminin “amire hakaret” olarak değerlendirilebilmesi için, mağdurun hizmet yapmakta olması ve hizmet sınırlarını aşmamış olması gerekir. Dolayısıyla mağdurun amir gibi korunmasına esas teşkil eden “hizmet esnasında” olgusunun, ayrıca amire hakaret suçunun ağırlaştırılmış hâli olan hizmet esnasında amire hakaret suçuna vücut vereceğinin kabulü yasaya aykırıdır. 27.9.2002 tarihinde garajlar bölgesinin arkasındaki çimenlikte yatmakta olan sanığın, garaj nöbetçisi olarak nöbet tutmakta olan P.Er M.S.’nin orada yatmanın yasak olduğunu söyleyerek kalkıp gitmesini istemesine rağmen bulunduğu yeri terk etmediği, bunun üzerine M.S.’nın diğer nöbetçi Y.D.’nin yanına giderek durumu bildirdiği ve anî müdahale mangasını çağırmak istediğini söylediği, Y.D.’nin sanığın yanına giderek bulunduğu yeri terk etmesini, aksi takdirde anî müdahale mangasının çağrılacağını söylemesi üzerine, sanığın, mağdur M.S.’yi kastederek “Benim burada yattığımı o orospu çocuğu mu söyledi...O amına koyduğumun çocuğu mu söyledi?” diyerek mağdura doğru koştuğu, tekme ile mağdura vurduğu ve yumruk salladığı anlaşılmaktadır. Mağdur P.Er M.S.’nin, usulüne uygun olarak görevlendirilmiş silâhlı bir nöbetçi olması ve olay öncesinde görev hudutlarını aşan keyfî bir davranışı olmaması sebebiyle, sanığın mağdura yönelik olan hakaret ve fiilen taarruz eylemlerinin ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amire karşı yapılmış sayılacağında kuşku bulunmadığından; sanığın sübuta eren eylemlerinin amire fiilen taarruz ve amire hakaret suçunu oluşturduğunun kabulü, üste fiilen taarruz eyleminin az vahim olduğu değerlendirilerek alt sınırdan ceza tayin edilmesi yasaya uygun bulunmaktadır. Ancak; sanıkla aynı rütbeyi taşımakta olan ve aralarında astlık-üstlük ilişkisi bulunmayan mağdur P.Er M.S.’nin ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir gibi korunması ve dolayısıyla bu kişiye yönelik hakaret eyleminin “amire hakaret” olarak değerlendirilebilmesi için, mağdurun hizmet 225 yapmakta olması ve hizmet sınırlarını aşmamış olması gerektiğinden; kendisinin amir gibi korunmasına esas teşkil eden “hizmet esnasında” kavramının, ayrıca amire hakaret suçunun ağırlaştırılmış hâline vücut vereceğinin kabulü yasaya aykırı bulunmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.12.1965 tarih ve 146-154 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Bu sebeple, sanık hakkında amire hakaret suçundan dolayı ASCK’nın 85/1 inci maddesinin birinci cümlesi yerine ikinci cümlesi uyarınca uygulama yapılması yasaya aykırı olduğundan, bu hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 226 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/693 K. No. : 2003/690 T. : 3.6.2003 ÖZET 267 nci dönem mezunu mağdur Asteğmen ile 269 uncu dönem mezunu sanık Asteğmen arasında astlık-üstlük münasebeti bulunmamakla birlikte, mağdur Asteğmen Karakol Komutanı olup, Tim Komutanı olan sanık Asteğmenin amiri konumundadır. Bu itibarla Karakol Komutanı Asteğmenin hizmetle ilgili talimatlarına kızarak ona hakaret eden sanığın eylemi, hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret suçunu oluşturur. Sanığın aşamalardaki açık ikrarı, tanıkların birbirlerini doğrulayan ve tamamlayan yeminli anlatımları, Boralan 3 üncü Hudut Bölük Komutanlığının 20.8.2000 tarihli yazısı, vak’a kanaat raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Ağrı 12 nci Mknz.P.Tug.Tank Taburundan, Iğdır/Aralık-Boralan 5 inci Hd.A.1 nci Hd.Tb.4 üncü Hd.Bl.K.lığına bağlı Aşağıçiftlik Hudut Karakoluna 8.2.2000 tarihinde takviye personel olarak getirilen ve tim komutanı olarak göreve başlayan sanık (Ter.) Tnk.Atğm.Ü.A.’nın,16.4.2000 tarihinde geceleyin saat 01.00 sıralarında Doğu pusu yerinde pusu görevini icra ederken, set diye tabir edilen yerde devriyeye çıkmak istediği, ancak, pusu yerinde bulunan tim personelinin sanık Asteğmenin bu isteğini kabul etmedikleri ve Karakol Komutanının emrine göre devriyeye çıkmalarının yasak olduğunu belirterek pusu yerinde kalmak istedikleri, timde görevli P.Er A.B.’nin bu durumu telsizle karakola bildirmesi ve Karakol Komutanı mağdur P.Atğm.K.T.’nin “devriyeye çıkmamaları, pusu yerini terk etmemeleri” konusunda talimat vermesi üzerine, sanık Asteğmenin, prestijinin sarsıldığı hissine kapıldığı ve birden sinirlenerek “O zaman askerlerin ve silâhların nasıl yerleştirileceğini söylesinler” dedikten sonra; “Karakol Komutanı kim olur, onu sinkaf ederim, o Lazdır, nataşa çocuğudur” diye küfür etmeye başladığı, Bir süre sonra Karakol Komutanı mağdur Atğm.K.T.’nin pusu yerine kadar gelip tim personeline nerede mevzi alacaklarını gösterip yanına P.Er A.B.yi de alarak karakol merkezine döndüğü ve bu sırada P.Er A.B.’den pusu mevziinde sanık Asteğmen tarafından kendisine hakaret edildiğini öğrenince, yeni bir tim personeli görevlendirerek pusu yerine gönderip sanık Atğm.Ü.A.’yı timiyle birlikte karakola getirttikten sonra, mağdur Asteğmenin sanık Asteğmene “Bana küfür etmişsin, nasıl yaptın?” diye sorduğu ve sanık 227 Asteğmenin de “Dümdüz yaptım” diye cevap verdiği maddî olay olarak sabit görülmüştür. 13.3.2002 tarihli duruşmanın sonunda, adresinde bulunamayan tanık (Ter.) P.Er A.B.nin dinlenilmesi hususunda müteakip celselerde karar alınmasına dair bir karar verilmiş olmasına rağmen, bu konuda herhangi bir karar alınmadan duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, keza, istinabe yoluyla ifadesi saptanan mağdur tanık (Ter.) P.Atğm.K.T.’nin, usulünce dinlenip beyanının tutanağa geçirilmesi, daha sonra hazırlık ifadesinin okunması ve varsa çelişkilerin giderilmesi gerekirken “hazırlık ifademi tekrar ederim” şeklindeki beyanı ile yetinilmesi usul yönünden kanuna aykırı bulunmakla beraber, gerek tanık (Ter.) P.Er A.B.I’nin beyanının hükme esas alınmamış olması ve gerekse bu iki tanığın ifadeleri dikkate alınmaksızın, beyanları hükme esas alınmış olan diğer tanıklar İs.Kd.Çvş.M.M., Hv.Svn. Uzm.Çvş.R.A., P.Er İ.K. ve P.Er Ali.T.’nin birbirlerini doğrulayan ve tamamlayan yeminli anlatımlarıyla, sanık Asteğmenin açık ikrarı ve tüm dosya kapsamına göre olayın yukarıda açıklandığı şekilde sübutu konusunda herhangi bir kuşku bulunmadığından, hükmün özüne (sıhhatine) bir etkisi olmayan bu usul hataları bozmayı gerektirmemiştir. Olay tarihi itibarıyla, mağdur K.T., 267 nci dönemde mezun olan 267/3178 sicil numaralı piyade asteğmen ve sanık Ü.A.’nın da 269 uncu dönemde mezun olan 269/3784 sicil numaralı tank asteğmen olup, 211 sayılı TSK İç.Hiz.K.nun 10 uncu maddesinde belirtilen anlamda biri diğerinden rütbe veya kıdemce büyük durumda olmadığı için aralarında astlık-üstlük ilişkisi bulunmamakla beraber; mağdur P.Atğm.K.T. Aşağıçiftlik Karakolunda “Karakol Komutanı” olarak ve sanık Tnk.Atğm.Ü.A.’da bu Karakolda “Tim Komutanı” olarak görev yapmaktadır. Karakol Komutanlığı makamı ve memuriyeti itibarı ile emretme yetkisini haiz olan mağdur Atğm.K.T., ASCK’nın 13/2 ve İç.Hiz.K.nun 9 uncu maddeleri hükümlerine göre sanık asteğmenin “amiri” konumunda, Karakol Komutanının emri altında Tim Komutanı olarak görev yapmakta olan sanık Atğm.Ü.A. ise, İç.Hiz.K.nun 9 uncu maddesinin ikinci cümlesi hükmüne göre mağdur asteğmenin “maiyeti” konumunda bulunmaktadır. Amir ve maiyet kavramlarının neyi ifade ettiği kanunda açıkça belirtildiğine göre, askerî birlik ve kurumlarda maiyet konumunda görev yapmakta olan askerî şahıslara, amiri konumundaki askerî şahısların vermiş oldukları buyrukları yerine getirmeleri gerektiğine dair ayrıca bir emir verilmesine, amir-memur ilişkisinin doğması için böyle bir tasarrufta bulunulmasına gerek olmadığından, tebliğnamedeki, “Karakollardaki takviye personel karakol komutanlarının verdiği tüm emirlere uyacaklardır.” şeklindeki bir düzenlemeyi de içeren doksan dokuz maddeden ibaret 106 nolu günlük emrin sanığa tebliğ edilmemiş olmasıyla, aynı rütbede bulunan sanık ile mağdurun amir-memur konumuna gelmeyeceklerine dair görüş kabul edilmemiştir. 228 Bu itibarla, emrindeki timle pusu mevziinden ayrılarak devriye gezmek isteyen, ancak bu isteğini uygun görmeyip pusu yerinde kalmaları yönünde talimat veren Karakol Komutanı mağdur Asteğmene sinirlenerek sinkaflı küfürler eden sanık Asteğmenin eylemi, ASCK’nın 85 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yazılı “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret etmek” suçunu oluşturduğundan, Askerî Mahkemece, sanığa yüklenen suçun sübuta erdiğinin kabul edilmesinde ve suç vasfının bu şekilde tayin edilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. 229 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/57 K. No. : 2003/56 T. : 5.6.2003 ÖZET TSK’da görevli sivil memur olan sanığın, amirine karşı hizmet esnasında fiilen taarruza teşebbüs ve hizmet esnasında hakaret suçlarını oluşturacak eylemleri gerçekleştirdiği sabit olmakla birlikte, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesine göre Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı işlediği suçlarda amir veya personelin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması ön şarttır. Dolayısıyla hizmet esnasında durumu, sivil personelin amirine karşı işlediği suçlarda suçun hem unsuru hem de ağırlaştırıcı sebebi hâlinde bulunduğundan, suçun unsurunun aynı zamanda ağırlaştırıcı sebep olarak kabulü mümkün değildir. Diyarbakır Destek Üs Oto Ulş.Grup Terminal Komutanlığı emrinde görevli sanığın, sabah mesaisi 08.30’da başlamasına rağmen, 20.9.2001 günü gecikerek saat 08.50’de mesaiye geldiği, Terminal Komutanı olan Ütğm.O.Ö.’nün komutasında yapılan günlük faaliyet planlaması toplantısına katılan sanığa, mesaiye geç gelmeyi alışkanlık hâline getirmesi nedeniyle amiri olan Terminal Komutanı tarafından neden mesaiye geç geldiği sorulduğunda, sanığın sinirlenerek Ütğm’e hitaben, “Burada bir tek mesaiye geç gelen ben miyim, niye benimle uğraşıyorsun lan şerefsiz.” diye amiri olan Ütğm’nin üzerine yürüdüğü, sivil işçi A.A. tarafından engellendiği, onun elinden kurtularak bu kez eline aldığı bir sandalyeyi havaya kaldırıp Ütğm’ne doğru hamle yaptığı, yine işçi A.A. tarafından engellendiği, Terminal Komutanı Ütğm’nin dışarı çıkarak telefonla güvenlikten personel istediği, sanığın da dışarı çıkıp, kapı önünde duran amiri olan Ütğm’e, “gelsene lan oğlum buraya” diyerek yanına gitmeye çalıştığında sivil memur A.T. tarafından engellendiği, böylece sanığın amiri olan Ütğm.O.Ö.’ye karşı fiilen taarruza teşebbüs ve hakaret suçlarını işlediği tanık ifadeleri, sanığın tevilli ikrarı ve dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmakta, bu konuda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sivil memur olan sanık hakkında suçun hizmet 230 hâlinde işlenmesi nedeniyle yasal ağırlatıcı sebebin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Daire, sanığın eylemlerinin hizmet esnasında amire fiilen taarruza teşebbüs ve hizmet esnasında amire hakaret suçlarını oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık, sivil memurun ast gibi cezalandırılabilmesi için kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde veya fiilin hizmet gereklerinden doğması gerektiği, fiilin hizmet hâlinde işlenmesinin ayrıca yasal ağırlatıcı sebep kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedir. Gerek 353 sayılı Kanunun 10/c maddesinde gerek ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 3/1 inci maddesinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, askerî şahıs olarak kabul edilmekle beraber; ASCK’nın 3 üncü maddesine 4551 sayılı Kanunla eklenen 2 nci fıkrada Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olacağı hükmüne yer verilmiştir. ASCK’nın 3 üncü maddesinde 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten ve eklenen fıkradan önce de, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personel hakkında TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesindeki hükme göre uygulama yapıldığından; ASCK’nın 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında devlet memurları yönünden getirilen sınırlama, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni bir durum yaratmamaktadır. TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından” denildikten sonra, “b” bendinde, “Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup, bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.” denilmiştir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesinde de bu husus aynen tekrarlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinin atıf yaptığı aynı Kanunun 14 üncü maddesinde astın vazifelerine yer verilmiştir. Bu maddede, astın, amir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecbur oldukları, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapacağı ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan doğacak mesuliyetin emri verene ait olacağı belirtilmektedir. Yani, ast; amirine hürmet edecek, mutlak surette itaat edecek, muayyen vazifeleri ve aldığı emirleri vaktinde yapacak, değiştirmeyecektir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli bütün sivil personel de emrinde çalıştıkları askerî amirlerine karşı aynı yükümlülüğe tâbi tutulmuşlardır. 231 Bu durum karşısında ve yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları da nazara alındığında, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askerî Ceza Kanununda yazılı, “Amiri Tehdit”, “Amire Hakaret”, “Amire Mukavemet”, “Amire Fiilen Taarruz”, “Emre İtaatsizlikte Israr” gibi askerî cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, “Amire Saygısızlık”, “Emre İtaatsizlik”, “Amire Bilerek Doğru Söylememek” gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir. Ancak Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil personelin cezaî sorumlulukları sadece âmirlerine karşı ve TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesindeki yükümlülükleri ile sınırlıdır. Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil personel, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet özelliği dikkate alınarak, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personele göre farklı bir statüye tâbi tutulmakla birlikte, bu statüleri askerlerin tâbi olduğu kurallarla da ayniyet arz etmemektedir. Sözü geçen sivil personel amirlerine karşı her zaman ast olarak kabul edilmemiş, bu sıfat özellikle amirleri ile olan hizmet münasebetleri ile sınırlı tutulmuştur. Nitekim TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde açıkça, Silâhlı Kuvvetlerde çalışan tüm sivil personelin sadece bu Kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları belirtilmiştir. ASCK’nın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden astın cezalandırılacağı, 2 nci fıkrasında ise, taarruz veya taarruza teşebbüsün ....bir hizmet esnasında.... yapılması hâlinde cezanın ağırlaştırılacağı yazılıdır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 gün ve 4/4 sayılı kararına göre; fiilen taarruzun “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılabilmesi için; tarafların her ikisinin de fiil hâl hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi, fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması icap etmektedir. Sanık amiri olan Ütğm. tarafından yapılan günlük faaliyet planlaması toplantısı sırasında ve Ütğm’in kendisine neden geç geldiğini sorması sonucu, üzerine yürümek, daha sonra eline bir sandalye alıp havaya kaldırarak ona doğru hamle yapmak suretiyle amire fiilen taarruza teşebbüs ettiği, olayın gelişimine nazaran sanık ve amirin her ikisinin de hizmet hâlinde bulundukları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs ettiği ve fiilin hizmet gereklerinden doğduğu cihetle, amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun hizmet esnasında işlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 85 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, bir amire veya üste hakaret eden astın cezalandırılacağı, aynı fıkranın 2 nci cümlesinde ise hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulması hâlinde cezanın ağırlaştırılacağı yazılıdır. 232 Söz konusu olayda, sanık, amiri olan Ütğm’e karşı, “...lan şerefsiz, ...lan oğlum” diyerek amirine hakaret ettiği, bu hakareti yukarıda belirtildiği gibi hizmet esnasında gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Ancak, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesine göre, Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil personelin emrinde çalıştıkları amirlere karşı işledikleri suçlarda ast gibi cezalandırılabilmeleri için, kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde olması veya fiilinin hizmet gereklerinden doğması gereklidir. Ortada hizmet hâli yoksa veya fiil hizmet gereklerinden doğmuyorsa sivil personelin amirine karşı işlediği suçta ast gibi cezalandırılması mümkün değildir. Bu takdirde genel hükümlere göre uygulama yapılacaktır. Başka bir deyişle Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı işlediği suçlarda amir veya personelin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması ön şarttır. ASCK’nın 91/2 ve 85/1 (2 nci cümle) maddelerinde de fiilin hizmet esnasında işlenmesi cezanın ağırlaştırıcı sebebi olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla hizmet esnasında durumu, Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil personelin amirlerine karşı işlediği suçlarda suçun hem unsuru, hem de ağırlatıcı sebebi hâline gelmiştir. Aynı husus, hem suçun unsuru hem de ağırlatıcı sebebi olarak kabul edilemez. Bu itibarla da, Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı işlediği amirine fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suçu ile amire hakaret suçunda hizmet hâli suçun bir unsuru olduğundan, bu unsurun aynı zamanda cezanın yasal ağırlatıcı sebebi sayılması mümkün görülmemiştir. Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 13.12.1961 gün ve 1961/2166-2148 sayılı, 9.5.1968 gün ve 1968/427-421 sayılı, 3 üncü Dairesinin 3.12.1991 gün ve 1991/508-620 sayılı, Daireler Kurulunun 30.6.1967 gün ve 1967/42-32 sayılı, 26.12.1991 gün ve 1991/169-166 sayılı, 23.6.1994 gün ve 1994/71-71 sayılı, 1 inci Dairesinin 18.6.1997 gün ve 1997/447-446 sayılı, 24.4.2001 gün ve 2001/303-318 sayılı, 17.10.2001 gün ve 2001/876-872 sayılı kararlarında da benzer görüşlere yer verilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.1.1968 gün ve 1968/5-1 sayılı, 18.2.1982 gün ve 1982/32-31 sayılı, 1 inci Dairesinin 26.12.1966 gün ve 1966/1152-1153 sayılı, 18.11.1987 gün ve 1987/693-681 sayılı, 23.11.1988 gün ve 1988/711-702 sayılı, 5 inci Dairesinin 24.9.1986 gün ve 1986/192-173 sayılı kararlarında, Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı hizmete müteallik muameleden dolayı hakareti hâlinde ASCK’nın 85/1 inci maddesinin 2 nci cümlesine göre uygulama yapılması uygun görülmüştür. Hakaret suçunun hizmet esnasında işlenmesi ile hakaretin hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulması hâli birbirinden farklıdır ve kabulümüz ile çelişki teşkil etmemektedir. Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında amire fiilen taarruza teşebbüs ve amire hakaret suçlarından dolayı ASCK’nın 91/1 ve 85/1 (1 nci cümle) madde ve fıkralarına göre uygulama yapılması gerekirken, ASCK’nın 91/2 ve 85/1 (2 nci cümle) madde ve fıkralarına göre ceza tayini yasaya aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerekmiştir. 233 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/76 K. No. : 2003/76 T. : 9.10.2003 ÖZET Hizmet esnasında üste hakaret suçunun teşekkülü için mağdurun hizmet hâlinde bulunduğu bir esnada hakarete maruz kalması yeterlidir. Bu nedenle sadece üste fiilen taarruz suçuyla ilgili olarak verilen Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.3.1969 tarih ve 1969/4-4 sayılı kararının üste hakaret suçu açısından geçerliliği bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu Ulş.Çvş.İ.M.A.’ya karşı işlenen eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire sabit sayılan hakaretin adiyen üste hakaret suçunu oluşturduğundan bahisle tesis edilen mahkûmiyet kararını onamış, Başsavcılık ise, belirtilen eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçuna vücut verdiğini ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Onanmak suretiyle kesinleşen tehlikeli aletle üste fiilen taarruz ve askerî eşyayı tahrip suçlarıyla ilgili olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir ihtilâf bulunmamaktadır. Malatya 2 nci Ordu Ulş.Er Eğt.A.1 inci Tb.2 nci Bl.K.lığı emrinde görev yapan Ulş.Er T.C.’nin; 6.7.2003 tarihinde gönderildiği çarşı izninden alkollü bir biçimde dönerek koğuşa geldiği, 19.30-21.30 saatleri arasında koğuş-koridor nöbetçisi olan Ulş.Çvş.İ.M.A.’nın yanından yürüyerek geçmesine kızan sanığın ayağa kalkarak üstü durumundaki bu askere yumrukla saldırdığı, hemen ardından da “Allah’ını, kitabını, ölünü sinkaf ederim” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle hakaret ettiği dosya kapsamı itibariyle sübuta ermiş olup; esasen olayın cereyan tarzı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. ASCK’nın 12 nci maddesinde hizmet “..... gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde askerî hizmetin, askerî bir vazifeye taallûk eden ve askerî maksatlara yarayan ve bir emirle veya askerî mevzuatla veyahut hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması lâzım gelen fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (TAŞKIN 234 Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Sekizinci Basım, Harp Okulu Basımevi,1946, S.45). “Hizmet” kavramı ASCK’nın bazı maddelerinde bazen suçun unsuru, bazen de şiddet sebebi olarak yer almaktadır. Bu kavramın yazılış şekli, ifade ettiği anlam, yer aldığı maddelerdeki diğer unsurlar ve bu unsurlar arasındaki bağlantı bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle kanun koyucunun hedeflediği hukukî menfaatin saptanması, buna bağlı olarak da hizmet tanımının sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 85 inci maddesinde düzenlenen diğer bir nitelikli üste hakaret suçu da hizmete müteallik konuda üste hakaret cürmüdür. Bu ağırlatıcı sebebin tatbiki için ise, üste yöneltilen hakaretin üst ve ast arasında cereyan eden hizmet münasebetinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret suçunun işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiilî bir irtibat içerisinde bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın hizmet hâlinde olmasını zarurî kılmaktadır. Hizmet esnasında üste hakaret suçunun oluşumu mağdur ve sanığın her ikisinin de hizmet hâlinde bulunması koşuluna tâbi tutulduğu takdirde ise, hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukukî ihtiyaç ve askerî menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır. ASCK’nın 85/1 inci maddesinin himaye ettiği hukukî değerin icra edilen hizmetin kendisi ve tarafları olduğu da dikkate alındığında, sanık veya mağdurun bir tanesinin hizmet hâlinde olmasının nitelikli hakaret suçunun teşekkülü için yeterli olduğu ortaya çıkmaktadır. Konuya Türk Ceza Kanununda yer alan hükümler açısından bakıldığında da benzer durum dikkat çekmektedir. TCK’nın 266 ncı maddesinde; memura görev esnasında hakaret edilmesi ile hakaretin icra edilen görev sebebiyle gerçekleştirilmesi farklı işleniş biçimlerine haiz seçimlik hareketli suçlar olarak düzenlenmiş, memurun görev icra ettiği esnada hakarete maruz kalması maddenin tatbiki için yeterli sayılarak, ayrıca hakaretin icra edilen görevle ilgili olması unsur olarak aranmamıştır. Üste hakaret suçunun mağdur ve sanık arasında ihtilât unsurunu gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması sebebiyle, bu cürüm için öngörülen hizmet hâlinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste fiilen taarruz suçunun öngördüğü “hizmet hâli” ile aynı mana ve içeriğe sahip olamayacağı açıktır. Bu nedenlerle sadece üste fiilen taarruz suçuyla ilgili olarak verilen Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.3.1969 tarih ve 1969/4-4 sayılı kararının yargılama konusu olayımıza tatbik imkânı bulunmamaktadır. İşleniş şekli itibariyle üste fiilen taarruz suçundan farklı özellik gösteren bu suç ile ilgili Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında da (As.Yrg. 4 üncü D.nin 4.12.1990/620-605, As.Yrg.3 üncü D.nin 25.9.1995/621618, As.Yrg. 5 inci D.nin 20.6.2000/405-402, As.Yrg. 1 inci D.nin 29.1.2003/95-94, 22.1.2003/68-67, 19.2.2003/119-135 esas ve karar ile As. Yrg.Drl.Krl.nun 1.2.1996/18-14 ve 28.9.1989/203-201 esas ve karar) asıl olanın 235 hizmeti ve hizmette olan şahsı korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun hizmet esnasında bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu kabul edilmektedir. Tüm bu gerekçeler ışığında; sanık T.C.’nin koğuş-koridor nöbetçisi İ. M.A.’ya karşı gerçekleştirdiği eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçunu oluşturduğu sonucuna varılarak, Dairenin bu eylemle ilgili onama kararının Başsavcılığın itirazına atfen ve sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek kaldırılmasına karar verilmiştir. 236 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/1010 K. No. : 2003/1000 T. : 15.10.2003 ÖZET Sanığın amirine verdiği yazılı savunmasında “Dedikodu yapılmayacak diyorsunuz asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz.” şeklindeki beyanları, savunma hudutlarını aşmakla birlikte, amirin haysiyetini kırıcı ve küçük düşürücü nitelikte olmadığından amire hakaret suçunun unsurlarını taşımamaktadır. Sanığın eylemi 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturur. Kayseri/Pınarbaşı İlçe J.K.lığı emrinde Personel-Lojistik Astsubayı olarak görevli olan sanığın, 13.10.2002 tarihinde (10) günlük yıllık izinden dönerek göreve başlamasının ardından, yerine vekâlet eden J.Kd.Bçvş. M.A.K.’nin aynı gün takip etmesi gereken günlü evrakları izah ederek sanığa teslim ettiği, 17.10.2002 tarihinde İlçe J.Komutanı Ütğm.B.A.’nın günlü evrakları sorması üzerine, sanığın, evraklardan haberinin olmadığını belirtip “Devlet beni düşünmüyor ben niye düşüneyim.” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine sanığın bu sözleri sarf etmesi nedeniyle İlçe Jandarma Komutanı tarafından 17.10.2002 tarihinde alınan yazılı savunmasında “... Dedikodu yapılmayacak diyorsunuz, asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz...” şeklinde beyanda bulunduğu dosyadaki mevcut sözlü ve yazılı tüm delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemece, sanığın “amire hakaret” suçunu işlediğinin kabulü ile hüküm kurulduğu anlaşılmakta ise de; sanığın savunmasında kullandığı “...Dedikodu yapılmayacak diyorsunuz, asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz” şeklindeki sözlerin savunma hudutlarını aşmakla birlikte mağdurun haysiyetini kırıcı ve küçük düşürücü nitelikte olmadığı, üste hakaret suçunun unsurlarını taşımadığı, “dedikodu” sözünün “konusu çekiştirme veya kınama olan konuşma” anlamına geldiği (Türkçe sözlük 1.Cilt Türk Dil Kurumu), ancak sanığın sarf ettiği sözlerin “üste saygısızlık” suçunu oluşturduğundan Yerel Mahkemenin bu kabulü isabetsiz görülmüştür. 237 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/85 K. No. : 2003/88 T. : 30.10.2003 ÖZET İnceleme konusu maddî vakıada; üstünün kendisini astlarının yanında ikaz etmesine kızan sanığın, öncelikle tepkisini “Tutanak tut, git şikâyet et.” demek suretiyle saygısızca ortaya koyduğu, akabinde “Terbiyesizlik etme!” sözüne muhatap olunca, yine aynı haleti ruhiye içerisinde, “Terbiyesiz sensin!” sözünü sarf ettiği, ilk ikaz edilişinden itibaren niyetinin, kendisini astının yanında küçük düşürdüğüne inandığı üstünü, aynı şekilde astlarının yanında küçük düşürmek olduğu, saygısızlıkla başlayan hareketlerinin üstüne hakaretle sona erdiği ve bu nedenle geçitli (müterakki) suçun unsurlarının gerçekleştiği görülmüş; sanığın tek bir üste hakaret suçundan sorumlu tutulması gerektiği kabul olunmuştur. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eylemlerinin iki ayrı suça vücut verip vermediği noktasındadır. Daire, ikaz üzerine ayağa kalkan sanığın sarf ettiği sözlerin saygısızlıktan hakarete doğru ağırlaştığı ve ayağa kalkmasıyla emir konusuz kaldığından geçitli suç şeklinde tek bir üste hakaret suçunun oluştuğu sonucuna ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, sanığın iki ayrı kasıt ile iki ayrı suçu işlediği görüşündedir. Askerî Mahkemenin “...sanık J.Kd.Üçvş. M.Ç.’nin olay günü olan 10.12.2001 tarihinde Levazım Hesap Sorumlusu Sivil Memur A.A.’nın odasında oturduğu, bu esnada üstü olan J. Mly.Bçvş. M.T.’nin odaya girdiği ve sanığın yanından geçerek pencere kenarına geldiği, Astsubay M.T. içeri girdiği esnada bacak bacak üstüne atmış bir şekilde oturan sanığın oturuşunu düzeltmediği, bunun üzerine Astsubay M.T.nin sanığın oturuşunu düzeltmesi için “oturuşunu düzelt” diye emir verdiği, sanığın ayağa kalkarak “Tutanak tut, git şikâyet et.” dediği, Astsubay M.T.’nin sanığa “Terbiyesizlik etme!” demesi üzerine sanığın “Terbiyesiz sensin!” diyerek odadan çıktığı maddî bir vak'a olarak sabittir...” şeklinde ortaya koyduğu kabul ile Dairenin maddî vakıayı kabulü arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Her ne kadar tebliğnamede bu kabullerden farklı olarak, mağdurun ikazından sonra sanığın 238 oturuş şeklini bozmadığı ve oturduğu yerden “Tutanak tut, git komutana şikâyet et.” dediği görüşü ileri sürülmüş ise de; hazırlık ifadesinde sanığın oturuşunu düzeltmediğini belirtmiş olan mağdur, istinabe mahkemesince ifadesi alınırken ikaz üzerine sanığın ayağa kalktığını beyan edip mahkemedeki ifadesinin doğru olduğunu söylediğinden, keza tanık F.G. mağdurun ikazı üzerine sanığın ayağa kalktığını istinabe mahkemesinde ifade ettiğinden, sanığın savunmasını doğrulayan bu ifadeler nazara alınarak, mağdurun ikazı üzerine sanığın ayağa kalktığının kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmış ve Askerî Mahkeme ile Dairenin kabullerinde isabet görülmüştür. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87 nci maddesinin ilk fıkrası: “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” biçiminde olup, ilk cümlede suçun basit hâlinin, ikinci cümlede ise nitelikli hâlinin öngörüldüğü ve askerî hizmet ile disiplinin korunan hukukî menfaat olarak öne çıktığı açıktır. Hizmet emrinin hiç yapılmaması eylemi askerî cürüm olarak tanımlanıp yaptırıma bağlanmış iken, hizmet emrinin kısmen, değişiklik yapılarak veya sınır aşılarak ifası 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde disiplin suçu şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’nın 87 nci maddesinin ilk fıkrasının açık lâfzı ve korunan hukukî menfaat nazara alındığında, hizmet emrinin ifa edilmemesinin esas olduğu, emrin gereğinin yapılması hâlinde suçun maddî unsurunun tekevvün etmeyeceği, suçun basit hâlinin oluşmadığı bir durumda da, nitelikli yani şiddet sebebi teşkil eden hâlinin oluşmayacağı izahtan varestedir. Somut olay da; mağdurun, oturuşunu düzeltmesi konusunda ikaz ettiği sanığın ayağa kalkarak “tutanak tut, git şikâyet et” dediği göz önüne alındığında, sanığın oturuş durumunu hedef alan hizmet emrinin, sanığın ayağa kalkmasıyla ifa edilmiş olduğunun kabulü gereklidir. Yerine getirilmesi gereken herhangi bir hizmet emri kalmadığından, sanığın sarf ettiği “tutanak tut, git şikâyet et” sözünün, hizmet emrinin ifa edilmemesi kastıyla söylenmediği; ancak, üstünün ikazına askerî terbiye içerisinde uyması gereken sanığın, hakaret niteliği taşımayan bu sözü söyleyerek üstüne hürmetsizlik ettiği ortadadır. Sanık “Tutanak tut, git şikâyet et.” sözünü sarf ettikten sonra, “Terbiyesizlik etme!” diyen mağdura “Terbiyesiz sensin!” karşılığını verip odayı terk etmiştir. “Terbiyesiz sensin!” sözünün, mağdurun sözüne bir tepki olarak söylendiği açık olmakla birlikte, hangi saikle olursa olsun üstünü küçük düşürmeye ve aşağılamaya yönelik bu sözün, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına nazaran, üste hakaret suçunu teşkil ettiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu noktada, sanığın sarf ettiği “Tutanak tut, git şikâyet et.” ve “Terbiyesiz sensin!” sözlerinin hukukî nitelemesinin yapılması bakımından, genel ceza hukukundaki suç kavramı üzerinde durulmalıdır: “Her netice, prensip itibariyle belirli bir kanunî tarifte belirtilen dış alemdeki değişiklikten ibaret bulunduğu için, tarife uygun her netice ayrı bir suç 239 teşkil eder ve fail kaç netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak, her birinden dolayı ayrı ve müstakil cezalara maruz kalır. Ancak, bazı hâllerde değişik neticelerden dolayı faile çeşitli cezalar verilmez de, bir tek cezanın hükmedilmesi ile yetinilir.” (DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, 9.Bası, Cilt 1, Sayfa 380). “Geçitli suç, karma suçun bir çeşididir; burada da, biri diğerini kapsayan iki suç vardır; çünkü, fail daha ağır suçu işlemek için adeta daha hafif suçtan geçmek durumunda kalmaktadır; ancak karma suçtan ayrıldığı nokta şuradadır ki, karma suçta daha ağır suçun içinde eriyen daha hafif suç başka bir hukukî yararı zedelediği, birbirleriyle kaynaşan suçların hukukî konuları farklı olduğu hâlde, geçitli suçta her iki suçun konuları aynıdır; fail suç yolunda ilerlerken, önce daha hafif suçu sonra da aynı konuyu taşıyan daha ağır suçu işlemektedir. Oysa kanun, bir çok hâllerde, faili cezalandırmak, belirli fiillerin suç olduğunu ilân etmek için, en ağır neticenin gerçekleşmesini beklemez; en ağır neticeye götüren yolda ilerlerken daha hafif neticeyi gerçekleştirdikten sonra fail durursa, kendisine yalnız bu neticenin gerektirdiği ceza verilir; yok fail bununla yetinmeyip hareketlerini devam ettirecek ve daha ağır sonucu gerçekleştirecek olursa, yalnız daha ağır neticeden dolayı sorumlu tutulur; o ana kadar meydana gelmiş neticeler müstakil kimliklerini kaybeder” (DÖNMEZERERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, 9.Bası, Cilt 1, s 394). Görüleceği üzere; failin eylemleri birden fazla olup birden fazla netice bulunması nedeniyle netice sayısı kadar suçun oluşması ve bu suçların her biri için failin sorumlu tutulması kural olarak benimsenmiş ise de; aynı hukukî konuya yönelmiş hafiften ağıra doğru giden eylemler söz konusu olduğunda, her bir neticeden fail sorumlu tutulmamakta, sadece hareketlerin sonucunda gerçekleşen en ağır neticeden sorumlu sayılmaktadır. İnceleme konusu maddî vakıada; üstünün kendisini astlarının yanında ikaz etmesine kızan sanığın, öncelikle tepkisini “Tutanak tut, git şikâyet et.” demek suretiyle saygısızca ortaya koyduğu, akabinde “Terbiyesizlik etme!” sözüne muhatap olunca , yine aynı haleti ruhiye içerisinde, “Terbiyesiz sensin!” sözünü sarf ettiği, ilk ikaz edilişinden itibaren niyetinin, kendisini astının yanında küçük düşürdüğüne inandığı üstünü, aynı şekilde astlarının yanında küçük düşürmek olduğu, saygısızlıkla başlayan hareketlerinin üstüne hakaretle sona erdiği ve bu nedenle geçitli (müterakki) suçun unsurlarının gerçekleştiği görülmüş; sanığın tek bir üste hakaret suçundan sorumlu tutulması gerektiğini kabul eden Dairenin değerlendirmesi isabetli bulunmuştur. Sanık hakkında kurulan iki ayrı hükmün konusunu teşkil eden eylemlerin (“Tutanak tut, git şikâyet et.” ve “Terbiyesiz sensin.” sözlerinin), yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında, geçitli suç niteliğinde, tek bir suça vücut veren birbirine bağlı eylemler olmaları ile sanığın olayın başından sonuna kadar ika ettiği hareketlerinin birlikte değerlendirilip tek bir mahkûmiyet hükmüne konu edilmesinde hukukî zorunluluk bulunması göz önüne alındığında, emre itaatsizlikte ısrar ve üste hakaret suçlarından kurulmuş hükümlerin bozulmaları gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 240 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/1 K. No. : 2003/1 T. : 9.1.2003 ÖZET Suçun sübutunu kabul eden Mahkemenin maddî olayı parçalayarak, nöbet değişikliğinin sanık tarafından bilinmediği, ancak nöbetçi amirinin nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki emrini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği şeklindeki kabulüyle mahkûmiyet hükmü kurması hükmün gerekçesi yönünden isabetli olmamakla beraber, kararın sonuç itibariyle doğru olması, sanık aleyhine temyizin bulunmaması ve gerekçedeki farklılığın da hükmü etkilememesi nazara alındığında bu durum bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, maddî olayı kabul gerekçesinin dosya içeriğine uygun düşmemesinin bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Daire, suçun sübutunu kabul eden Mahkemenin maddî olayı parçalayarak, nöbet değişikliğinin sanık tarafından bilinmediği, ancak nöbetçi amirinin nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki emrini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği şeklindeki kabulüyle mahkûmiyet hükmü kurması hükmün gerekçesi yönünden isabetli olmamakla beraber, kararın sonuç itibariyle doğru olması, sanık aleyhine temyizin bulunmaması ve gerekçedeki farklılığın da hükmü etkilememesi nazara alındığında bu durumun bozma nedeni olamayacağını belirtirken; Başsavcılık, Mahkemece suçun işleniş şeklinin kabulüne ilişkin farklılığın esasla ilgili olduğu, hükmün sanık aleyhine temyiz edilmemiş olmasının da gerekçedeki isabetsizliğin bozma sebebi sayılıp sayılmaması noktasında önemi bulunmadığı görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; Yerel Mahkemenin her iki kararında, Dairenin bozma ve onama ilâmlarında, Başsavcılığın tebliğnamelerinde de kabul edildiği üzere; Tunceli Hozat 51 inci İç. Güv.Tug.Kh. ve Kh.Bl. K.lığı emrinde görevli bulunan sanığın 2001 yılı Haziran ayına ait nöbet listesine göre 7, 25 ve 30 Haziran 2001 tarihlerinde Bölük Nöbetçi Subayı olduğu, fakat 6-9 Haziran 2001 tarihleri arasındaki sünnet şölenlerinde görevlendirildiğinden 5 Haziran 2001 241 günü Bl.Astsb.A.K’ya telefon ederek 7 Haziran 2001 tarihindeki nöbetinin 14 Haziran 2001 tarihindeki nöbetle değiştirilmesini istediği, A.K.’nın konuyu inceledikten sonra telefonla sanığı arayarak nöbetini ancak 10 Haziran 2001 tarihindeki hafta sonu nöbetiyle değiştirebileceğini ve başka uygun gün bulamadığını bildirdiği, sanığın herhangi bir itirazda bulunmadığı ve hafta sonu da olsa nöbeti tutacağını söyleyerek değişikliğin yapılmasını istediği, Astsb. A.K.’nın nöbet değişikliği yazısını hazırlayıp Bölük Komutanına onaylattığı, ancak değişikliğin sanığa tebliğinin unutulduğu, sünnet şölenlerindeki görevini bitirip kışlaya dönen sanığın 10 Haziran 2001 Cumartesi günü saat 13.30 sularında çarşıya çıktığı, saat 14.00’te yapılan nöbet toplantısına katılmadığından nöbete gelmediğinin ve çarşıya çıktığının tespit edildiği, aranmasına rağmen bulamadığından Astsb.Z.A.’nın nöbeti tutmakla görevlendirildiği, sanığın saat 21.15 sularında geri döndüğü, nizamiyeden giriş yaparken P.Çvş.A.E.’nin sanığa nöbetçi subay olduğunu söylediği, sanığın kendisine yazılı tebligat yapılmadığını ve nöbeti tutamayacağını söyleyerek misafirhaneye yatmaya gittiği, bunun üzerine Kışla Nö.A.Kur.Bnb.K.A.’nın Kışla Nö.Sb.Yzb.K.U.’ya sanığın bulunup nöbete sevk edilmesi talimatını verdiği, Yzb.K.U.’nun misafirhaneye giderek sanığı bulduğu ve nöbeti devralmasını söylediği, sanığın “Komutanım, ben nöbetçi değilim, bu konuda tebligat yapılmadı, durumu biliyorsunuz, 4 gündür ayaktayım, zaten nöbet değişikliği yapılmış, bu saatte nöbeti nasıl devralayım, benim nöbet değişikliğim ikinci haftaya yapılacaktı.” dediği, Yzb.K.’nin durumu Nöbetçi Amirine bildirdiği, Nöbetçi Amirinin yaklaşık iki saat sonra Yzb.K. ile sanığı çağırdığı ve sanığı kastederek “Bu adam nöbetini tutacak.” dediği, sanığın “Komutanım, yorgunum, durumu biliyorsunuz, günlerdir ayaktayım, bu şartlarda nöbette faydalı olamam.” dediği, Nöbetçi Amirinin “Israr ediyorum” dediği, sanığın “Komutanım, günlerdir ayaktayım, nöbette faydalı olamam, nöbeti tutamam.” diye cevap verdiği, bunun üzerine Nöbetçi Amirinin tutanak düzenlediği ve nöbetin Astsb.Z.A. tarafından tutulduğu anlaşılmaktadır. Maddî olayın yukarıda belirtildiği şekilde gerçekleştiği konusunda hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır. Sanık, 5.6.2001 tarihinde Bölük Astsubayı Bçvş.A.K.’ya telefon ederek, sünnet şöleninde görevli olması nedeniyle 7.6.2001 tarihindeki nöbetinin değiştirilmesini istemiş, aynı gün nöbet değişikliği yapılarak Bçvş. A.K. tarafından nöbetin 10.6.2001 tarihli nöbetle değiştirildiği telefonla sanığa bildirilmiştir. Nöbet değişikliği sanığa yazılı olarak tebliğ edilmemiş, sanık da nöbet değişikliğinden haberi olmadığını ileri sürmekte ise de, nöbet değişikliğinin sanığa sözlü olarak bildirildiği tanıklar Bçvş.A.K. ile Çvş.U.O. ve Çvş.A.E.’nin yeminli anlatımlarıyla sabittir. Yani, sanık nöbetinin 10.6.2001 tarihine değiştirildiğini bilmektedir. Sanık nöbet değişikliğini bildiği hâlde, 10.6.2001 tarihli nöbetine gelmemek, aynı gün 21.15 sıralarında kışlaya döndüğünde nöbetçi olduğuna dair Çvş.A.E. ve Çvş.U.O. tarafından yapılmak istenilen bildirimi, önceden yazılı olarak bildirilmediği gerekçesiyle kabul etmemek, keza Nöbetçi Amiri Bnb.K.A. ile Nöbetçi Subayı Yzb.K.U.’nun 242 nöbeti tutması konusundaki emirlerini de kendisine yazılı tebliğ yapılmadığından bahisle reddetmek ve böylece nöbet hizmetini ve buna ilişkin nöbet emrinin yerine getirilmesini söz ve fiili ile açıkça kabul etmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; suçun sübutu kabul edilmekle beraber, sanığın nöbet değişikliğinden haberdar olmadığı, ancak akşam 21.15 sıralarında Nöbetçi Amiri tarafından nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki verilen emri yerine getirmemek suretiyle yüklenen suçu işlediği, yani olay ikiye bölünerek olayın ilk bölümünün sabit olmadığı kabul edilmiş ve bu kabul dosya içeriğine uygun değil ise de; İddianame incelendiğinde; sanığın nöbetiyle ilgili değişikliğin yapılmış olduğu, 10.6.2001 tarihli nöbetine gelmeyen sanığın, o gece Nöbetçi Amirinin nöbeti devralması konusundaki emrini yerine getirmediği konuları, yani olayın her iki aşaması da iddianamede yer almış, sonuçta sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmiştir. Her iki aşamada da (nöbet değişikliğini bilmesine rağmen gelmemesi veya Nöbetçi Amirinin nöbeti devralması konusundaki emrini yerine getirmemesi ve nöbetini devralmayacağını söylemesi) yüklenen suç oluşmuştur. Sanık hakkında iddianamede iki ayrı emre itaatsizlikte ısrardan açılmış bir dava yoktur. Değiştirilen nöbetine gelmemesi bir suç, Nöbetçi Amiri tarafından verilen emri yerine getirmemesi bir başka suç olarak gösterilmemiştir. Burada, iddianamede belirtilen olayların yüklenen suçu oluşturup oluşturmayacağı konusu değerlendirilmelidir. Mahkemece sonuçta kabul edilen eylem, iddianameye uygundur. Mahkemenin, sanığın nöbet değişikliği konusunda birinci aşamadaki eyleminden beraet kararı vermesi söz konusu olmadığı gibi, bu aşamadaki eylemin sübutu kabul edilmediği takdirde suçun oluşmadığından da bahsedilemez. Nöbet emri, sanığa ister önceden, ister sonradan tebliğ edilmiş olsun, sanık sonuçta nöbet tutmamakla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiştir. Kısaca, sanık hakkında açılan dava, 10.6.2001 tarihli nöbetin tutulup tutulmaması ile ilgili olup, sanık sonuçta bu nöbeti tutmadığına ve tutmayacağını beyan ettiğine göre, yüklenen suç unsurları itibariyle oluşmuştur. Olayın bir bölümünün kabul edilmemesi sanığa yüklenen suçtan beraet kararı verilmesini de gerektirmez. Bu itibarla, Başsavcılığın tebliğnamesinde ileri sürdüğü itiraz sebepleri yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir. 243 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/2 K. No. : 2003/2 T. : 9.1.2003 ÖZET Akşam nöbeti olduğu sabahleyin kendisine bildirilen sanığın, öğle içtimasından sonra bölükle beraber tertiplenen eğlenceye gitmesi ve nöbeti olduğunu unutması durumunda, somut olayın özelliği ve sanığın nöbetini gecikmiş de olsa tutma yönündeki davranışları nedeniyle sanığın suç kastı ile hareket ettiği söylenemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire, sanığa yüklenen suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığını kabul ederken, Başsavcılık sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluştuğu görüşündedir. Erzurum/Kesikköprü 4 üncü Zh.Tug.1 inci Zrh.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 11.7.2002 günü 17.00-20.00 saatleri arasında benzinlik nöbetçisi olduğu, bu nöbetin nöbetçi onbaşı tarafından sabahleyin sanığa bildirildiği, aynı gün öğle saatlerinde yapılan içtimada Bölük Komutanı tarafından, görevli personel ayrıldıktan sonra, nöbet saatleri belirtilmeksizin nöbetçi olanların ayrılması, diğerlerinin Kandilli’de düzenlenen eğlenceye gidebilecekleri yönünde emir verildiği, görevli ve nöbetçi personel dışındaki erbaş ve erlerin çoğunluğunun saat 14.30 sıralarında Kandilli’de düzenlenen ve Kesikköprü’deki birliğe 4,5 km. uzaklıktaki eğlenceye gittikleri, eğlenceye yaya olarak gidilip, eğlence bittikten sonra yine yaya olarak saat 17.30 sıralarında birliklerine döndükleri, nöbet öncesi nöbetçi onbaşı tarafından yapılan aramada, sanığın birlik içinde olmadığının ve eğlenceye gittiğinin belirlenmesi üzerine, sanığın yerine başka bir arkadaşının nöbete gönderildiği ve bu şahsın nöbetinin de sanık tarafından tutulduğu sanığın ikrarı, tanıklar Onb.B.Ö. ve Astsb.Bçvş.A.K.’nın yeminli anlatımları ve dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında, nöbetçi onbaşının sabahleyin kendisine 17.00-20.00 saatleri arasında benzinlik nöbeti olduğunu bildirdiğini, öğle içtimasında nöbeti olanların bölükte kalmaları şeklindeki emri duymadığını, 244 nöbeti olduğunu unuttuğu için eğlenceye gittiğini, 17.30 da eğlenceden döndüklerinde nöbeti olduğunu hatırladığını beyan etmiş, Tanık olarak ifadesine başvurulan Astsb.Bçvş.A.K., Bölük Komutanının nöbet saati belirtmeksizin nöbetçi olanların ayrılmasını emrettiğini, eğlencelerin genelde saat 17.00 civarında sona erdiğini, sanığa eğlence dönüşü sorduğunda nöbeti olduğunu bilmediğini, bilmiş olsaydı eğlenceye gitmeyeceğini söylediğini belirtmiş; yine tanık olarak dinlenen nöbetçi Onbaşı B.Ö. de, sanığın nöbet hizmetinde çok hassas davrandığını, hiçbir uyarıya gerek kalmadan nöbet için hazırlığını yapıp nöbetine gittiğini, sanığın yerine başka birinin nöbete gönderildiğini, o şahsın yerine de sanığın nöbet tuttuğunu ifade etmiştir. Kast, suçu teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir. Kast, failin iç dünyasını ilgilendirir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle bir sonuca varılabilir. Olayların özelliklerine göre, failin olaydan önceki ve sonraki davranışlarının ölçü alınması gerekir. Eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için; sanığın hareketi, iradî olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının, hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gereklidir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda şüphe varsa bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Mahkeme her olayın özelliğine göre, delilleri değerlendirirken sanığın suç işleme iradesine bakacak, suç işleme iradesini tespit ederse mahkûmiyet kararı verecektir. Bu açıklamaların ışığında olayı değerlendirdiğimizde; Bölük Komutanı tarafından öğle içtimasında hangi nöbetçilerin bölükte kalacağının açıkça belirtilmemiş olması, sanığın aşamalardaki ifadelerinde nöbeti olduğu bildirilmekle beraber, eğlenceye giderken unutmuş olduğunu samimiyetle söylemesi, eğlenceden döndükten sonra nöbeti olduğunu hatırlayınca gecikmiş olmakla birlikte nöbeti tutma iradesini göstermesi, daha önceki nöbetlerinde gösterdiği hassasiyet birlikte değerlendirildiğinde, sanığın savunmasının aksini, dolayısıyla suç işleme kastıyla hareket ettiğini gösterir kesin ve inandırıcı deliller ortaya konulamadığından, suç işleme kastının şüpheli kaldığının kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu nedenle Mahkemece dosya içeriğine ve oluşa uygun düşen gerekçelerle verilen beraet kararında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, Başsavcılığın itiraz sebepleri yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir. 245 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/4 K. No. : 2003/4 T. : 9.1.2003 ÖZET Nöbetçi subayı tarafından nöbet değişikliği yapılarak nöbete gönderilmek için uyandırılan ve müteaddit defalar uyarılan sanığın nöbete gitmemesi eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire, sanığa yüklenen suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığı kanısına varılmıştır. Sanığın, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Destek Kıt’aları İtfaiye Ekip Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 4.7.2000 günü saat 02.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi amirliği nöbetçisi olan Er B.T.’nin rahatsızlanıp nöbetine gidemeyecek durumda olması nedeniyle, kendisine doktor tarafından istirahat verilmesi ve bu durumun Nöbetçi Onbaşı M.T. tarafından Nöbetçi Subayı J.Bçvş.G.G.’ye bildirilmesi üzerine, nöbetçi subayının en uygun durumda sanığı görerek bu nöbetin onun tarafından tutulması için nöbet çizelgesinde gerekli değişikliği yapıp parafladıktan sonra sanığa haber verilmesini Nöb.Onb.dan istediği, Nöb.Onb.M.T.’nin de 01.30’da sanığın yanına gittiği ve onu uyandırarak durumu bildirdiği, sanığın müteaddit kez uyandırılıp nöbete gitmesi istendiği hâlde, kalkıp nöbetine gitmediği tanıklar Onb. M.T., Onb.Ö.M.K. ve Astsb.G.G.’nin birbirini tamamlayan ve doğrulayan beyanları, dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmaktadır. Nöbet değişikliği yapmak yetkisine sahip olması nedeniyle, nöbetçi subayı tarafından nöbette değişiklik yapılması daha önce verilen nöbete ilişkin emrin hizmet emri olması niteliğini değiştirmeyecektir. Nöbet değişikliğine ilişkin emir, sanığa nöbetçi onbaşı tarafından uyandırılarak bildirilmiş ve nöbet değişikliğinin bizzat nöbetçi subayı tarafından yapıldığı ifade edilmiş, ancak sanık birden çok uyarıya rağmen nöbet hizmetine gitmemek suretiyle emri yerine getirmemiştir. Sanık sorgu ve savunmalarında, Nöb.Onb.nın nöbet değişikliğini nöbetçi subayının parafladığını söylemediğini, bu tür nöbetleri ayakta olan hazır kıt’anın tutması gerektiğini ileri sürmüş ise de, tanıklar Nöb.Onb.M.T. ve 246 Onb.Ö.M.K.’nin, nöbet değişikliğinin nöbetçi subayı tarafından yapıldığının ve paraflandığının sanığa söylendiğini belirtmeleri, nöbeti hazır kıt’anın tutacağına dair bir uygulamanın bulunmadığının belirtilmesi, ayrıca rahatsız olan, nöbet tutamayacak durumda olan personelin yerine nöbetteki değişikliğin ekip komutanı veya nöbetçi subayı tarafından yapılacağının bildirilmesi karşısında, sanığın savunması gerçeği yansıtmamaktadır. Öte yandan, sanığın yerine başka bir nöbetçi gönderildikten sonra nöbetçi subayının yanına giderek bir takım mazeretler ileri sürmesi suçun oluşmasını etkilememektedir. Zira, sanık tarafından yapılması gereken, verilen emir suç teşkil etmediğine göre, emri yerine getirip, şikâyeti varsa bunu sonradan ilgili yerlere bildirmektir. Sanık, nöbetçi subayının yanına gittiğinde, gecikmeli de olsa nöbete gitmeye hazır olduğunu söylememiş, aksine bu nöbetin kendisine yazılmaması gerektiğine dair mazeretler ileri sürmüştür. Sanık, nöbet başlamadan önce uyandırıldığına ve müteaddit ikazlara rağmen nöbete gitmediğine göre, suç işleme kastıyla hareket etmiş, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçu tüm unsurları itibariyle oluşmuştur. Bu nedenle, Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin bozma ilâmına uyularak bozma doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, suçun manevî unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle eski hükümde direnilerek beraet kararı verilmesi kanuna aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 247 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/47 K. No. : 2003/43 T. : 14.1.2003 ÖZET Orduevi Müdürlüğü emrinde kat görevlisi olan sanığın “Kat görevlileri temizlik yapmak için girdikleri odalarda TV seyretmeyecekler, yatakların üzerine oturmayacaklar ve yatmayacaklardır.” şeklindeki emre rağmen 518 No.lu odada uyuduğunun tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığa imza karşılığı tebliğ edilen günlük emir genel bir talimattan ziyade otel kısmında çalışma esaslarını ve personelin uyması gereken kuralları düzenlemekte olup somut hâle getirilmiş hizmet emri niteliğinde olduğundan sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. Askerî Mahkemece, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca neticeten yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede, ilgili emir maddesinde yer alan hususların disiplinli davranışı amaçlayan talimat mahiyetinde olduğu, bu itibarla atılı suçun oluşmayıp, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü niteliği taşıdığı belirtilerek, bozma isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; Sanığın 9 uncu Kolordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğünde kat görevlisi olarak askerlik hizmetinde bulunduğu sırada, 14.11.2001 tarihinde kendisine imza karşılığı tebliğ edilen 42 maddelik 12 nolu günlük emrin 36 ncı maddesinde “Kat görevlileri temizlik yapmak için gittikleri odalarda TV seyretmeyecekler, yatakların üzerine oturmayacaklar ve yatmayacaklardır. Odaların banyo ve tuvaletlerinin kesinlikle kullanılmayacaklardır.” denilmesine rağmen, 16.7.2002 günü 00.00-02.00 saatleri arasındaki nöbetinden sonra koğuşa gitmeyip, resepsiyondan 5 inci kattaki 518 nolu odanın anahtarını alarak odaya gidip uyuduğu, sabah erken saatlerde sanığın bulunamaması nedeniyle yapılan araştırmada belirtilen odada uyuduğunun saat 06.15 sıralarında saptandığı, dosya kapsamıyla maddî olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. ASCK’nın 87 nci maddesinde yazılı olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü, hizmete müteallik emrin hiç yapılmamasına, itaaten fiilen ve 248 sözle imtina edilmesine veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar edilmesine bağlı kılınmıştır. Sanığa imza karşılığı tebliğ edilen 12 nolu günlük emir genel bir talimattan ziyade otel kısmında çalışma esaslarını ve personelin uyması gereken kuralları düzenlemekte olup, tebliğnamede belirtilen düşüncenin aksine somut hâle getirilmiş bir hizmet emri niteliği taşıdığında duraksama yoktur. Sanık bu emri bilmesine rağmen, nöbetinden sonra kalk saati olan 05.30’a kadar fazla bir zaman kalmadığı düşüncesiyle ve suç işleme kastıyla koğuşa gitmeyip otel odasında uyuduğunu açıkça beyan ettiğinden atılı suç tüm unsurları ile oluşmuştur. Bu itibarla sanığın nedensiz temyiz itirazı yerinde olmadığı gibi, tebliğnamedeki düşünceye itibar etmek de olası değildir. 249 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/169 K. No. : 2003/166 T. : 19.2.2003 ÖZET Düzenleniş şekli ve amacına göre sağlığın korunmasını, güvenliği ve disiplini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “birlik çevresindeki tel örgüden sivil şahıslarla hiçbir şekilde irtibat kurulmayacağı ve alışveriş yapılmayacağı”na dair emre rağmen tel örgüye yanaşarak dışarıdan pide alan sanık emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiştir. Sanık Ord.Onb.S.A’nın Konya Loj.K.lığı Ord.IV üncü Kademe Özel Ulş.Ks.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, “birlik çevresindeki tel örgüden sivil şahıslarla hiçbir şekilde irtibat kurulmayacağına ve alışveriş yapılmayacağına” ilişkin “İdare Amirliği Erbaş ve Erler İçin Özel Talimatı” 20.11.2001 tarihinde imzası karşılığında bizzat kendisine tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 4.12.2001 tarihinde saat (16.20) sularında 051854 Plâkalı jeep aracı ile 8-10 Nolu kulübeler arasındaki bölgede tel örgüye yanaşarak dışarıdan pide aldığının İdare Amiri Ord.Kd.Bnb.R.Y.O. tarafından tespit edildiği tüm dosya kapsamından maddî vakıa olarak açıklığa kavuşan olayda, bu yoldaki fiil ve hareketleri ile, kendisine malûm ve muayyen hâle getirilerek verilen hizmete ilişkin bu emri hiç yerine getirmemek suretiyle üzerine atılı bulunan suçu işlediği tüm dosya kapsamından sübuta ermiş bulunmaktadır. Sanık, düzenleniş şekli ve amacına göre sağlığın korunmasını, güvenliği ve disiplini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan söz konusu emre, bu emir kendisine tebliğ edilerek şahsîleştirilmesine rağmen itaatsizlik kastıyla bilerek ve isteyerek aykırı davranmak suretiyle yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluşmasına sebep olmuş durumdadır. Diğer taraftan, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları ile; bu tür konularla ilgili olarak (cep telefonu, fotoğraf makinası bulundurma, birlik içerisinde sigara içme v.s.) hizmetin sağlıklı yürütülmesi için amir tarafından verilen yasaklayıcı mahiyetteki emirlerin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu ve buna aykırı hareketin “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.5.2001/52-52 ve 15.11.2001/108-104 tarihli ve esas ve karar sayılı kararları). 250 Sanık, sorgu ve savunmalarında; bu konudaki emri bildiğini, ancak fırından sıcak bir pide almak istemesi üzerine bu şekilde davrandığını açıkça kabul etmektedir. Konu ile ilgili emir sanığa tebliğ edilmiştir. Olay bir tutanakla tespit edilmiştir. Bu nedenlerle; Yerel Mahkemece, oluşa ve dosyada mevcut bulunan delillerin etraflıca tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdanî kanaate göre verilen mahkûmiyete dair hükümde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, sanığın temyiz sebeplerinin yerinde görülmeyerek reddine ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. 251 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/15 K. No. : 2003/11 T. : 20.2.2003 ÖZET Kışla dahilinde cep telefonu bulundurmanın yasaklandığına dair emrin sanığa tebliğ edildiği tarihin belli olmaması, dosyadaki belgelere göre de bu tarihin tespit edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, tebliğ tarihinin araştırılması konusunda eksik soruşturma bulunmamaktadır. Sanığın savunması ve delillere göre sanığın bu emirden haberdar olduğu şüpheli kaldığından emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı açılan davada beraet kararı verilmesi gerekir. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, dava konusu olayda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire, dava konusu olayın yeterince aydınlanmadığı ve sanığın savunmasının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması gerektiğini, dolayısıyla noksan soruşturma ile hüküm kurulmuş olduğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, yüklenen suçun sübutu konusunda noksan soruşturma bulunmadığı ve dosyadaki delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğu sonucuna varılmaktadır. Dosya incelendiğinde; sanığa Bölük Komutanı tarafından tebliğ edilmekle beraber, tebliğ tarihi olmayan 212 maddeden ibaret “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatı”nın 199 uncu maddesinde, kışla dahilinde cep telefonu ve çağrı cihazı sokmanın, bulundurmanın ve kullanmanın yasaklandığı, Olay tutanağına göre, 9.11.2000 tarihinde sanığın üzerinde yapılan aramada Panosonic GD-90 marka cep telefonu bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında, emniyet ve kaza önleme talimatının topluca tebliğ edildiğini hatırlamadığını, ancak kitap şeklindeki bir emrin son sayfasını imzaladığını hatırladığını, kitabın 50 sayfalık olduğunu, imzaladıktan sonra toplandığını, tebliğin olaydan önce mi sonra mı olduğunu hatırlayamadığını, emri okumaya imkân vermediklerini, kışlada kantincilerde, Bl.ve Tb.K.şoförlerinde, yazıcılarda cep telefonu olduğunu, başka şekilde amirlerinin cep telefonunun yasak olduğu şekilde bir şey söylemediklerini, yakalandıktan sonra yasak olduğunu öğrendiğini beyan etmektedir. 252 Sanığın savunması doğrultusunda Askerî Mahkemenin isteği üzerine Birlik Komutanlığınca verilen cevapta, sanığa tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme talimatının broşür hâline getirilmiş ve erlerin üzerinde taşıması için dağıtılmış 19 sayfalık bir talimat olduğu, bu talimatın her er ve erbaşın sol üst cebinde taşınması konusunda emir verildiği, erin bilmesi gereken talimatların er bölüğe katılır katılmaz tebliğ edilmekte olduğu, sanığın bölüğe katılış tarihinin 20.1.2000 olduğu bildirilmiştir. Öncelikle, davada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusu tartışılmıştır. Dairece, sanığın savunmaları karşısında suç tarihindeki Bölük Komutanı, Bölük Astsubayı ve bir kısım bölük personelinin (kantinde görevli) ifadelerine başvurularak, “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatı”nın erlerin birliğe ilk katılış günlerinde toplu hâlde imzalatılıp imzalatılmadığının, ayrıca 212 maddeden oluşan bu özel talimatın 199 uncu maddesinde yer alan “Kışla dahilinde cep telefonu ve çağrı cihazı sokmak, bulundurmak ve kullanmak yasaktır” şeklindeki yasaklayıcı düzenlemenin malûm ve muayyen bir emir hâline getirilerek sanığın da dahil olduğu bölük personeline sözlü ve yazılı bir biçimde duyurulup duyurulmadığının (tebliğ edilip edilmediğinin) tespiti bakımından Yerel Mahkeme hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de; Suç tarihinden bu yana uzunca bir süre geçmiş olması, Dairece dinlenilmesi öngörülen tanıkların çoğunun terhis ya da tayin olmaları nedeniyle dinlenilmelerinin uzunca bir zaman alacağı konusu bir yana, sağlıklı bir sonuca ulaşmanın imkânsızlığı karşısında, öte yandan Birlik K.lığının istenilen hususlarla ilgili cevabî yazısı da nazara alındığında davada noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır., İkinci aşamada sanığa yüklenen suçun sabit olup olmadığı konusu üzerinde durulmuştur. “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatı”nın 199 uncu maddesinde sözü edilen “Kışla dahilinde cep telefonu ve çağrı cihazı sokmak, bulundurmak ve kullanmak yasaktır” şeklindeki emrin, hizmete ilişkin bir emir olduğunda ve bu emirden haberdar olan kişinin emri yerine getirmemesi hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyeceğinde, söz konusu emrin Bölük Komutanı tarafından sanığa tarihi belli olmaksızın tebliğ edilmiş olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Ceza Hukukunda maddî delillerin hiçbir şüpheye meydan vermeyecek biçimde bütün açıklığıyla ortaya konulması gerekir. Sanığın emirden suç tarihinden önce haberdar olmadığına ilişkin savunmasının aksi kanıtlanmamıştır. Birlik Komutanlığının cevabî yazısında sanığın emirden haberdar olduğu belirtilmiş ise de, sanığa tebliğ edilen talimatta tebliğ tarihi bulunmadığına göre tarih konusu şüpheli kalmıştır. 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesi, asker kişilere yapılacak tebliğlerin üst makam aracılığı ile ve ilgiliden alınacak bir belge karşılığı yapılacağını, bu belgede tebliğ ve tebellüğ edenin imzaları ile tebliğin yer ve zamanının gösterileceğini amirdir. Usul Kanununda 253 dahi bu şekil de bir hüküm getirilmiş olması karşısında, emrin tebliği sonucu bir suça vücut verecekse, tebliğ tarihi konusunda daha titiz davranmak gereklidir. Sanığa kitapçık verildiği ve bunu sol üst cebinde taşıması gerektiği, dolayısıyla emirden haberdar olduğu yolunda bir kabul, ceza hukuku yönünden geçerli değildir. Sanığa verildiği iddia edilen kitapçığın verilip verilmediği ve verilmişse hangi tarihte verildiği belli değildir. Kitapçığın suç tarihinden sonra verildiği veya emrin suç tarihinden sonra tebliğ edilmiş olması az da olsa ihtimal dahilindedir. Mahkûmiyet kararı verilebilmesi için, şüphenin ortadan kaldırılması, sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinin hiçbir tartışmaya yol açmayacak biçimde açık ve kesin olarak ortaya konulması gerekir. Yasak getiren ve uyulmaması hâlinde sonucu suç teşkil edecek emrin sanığa hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açık ve net bir biçimde tebliğ tarihinin kesin olarak bilinmesi, suç kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti bakımından önem arz etmektedir. Dosya kapsamı itibariyle cep telefonu bulunmasının yasak olduğuna dair emrin suç tarihinden önce sanığa tebliğ edildiği konusu kesin ve tereddütsüz biçimde anlaşılamadığından, sanık lehine olarak suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla sanık hakkında beraet kararı yerine mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna aykırı olduğundan hükmün sübut yönünden bozulması gerekmiştir. 254 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/197 K. No. : 2003/195 T. : 5.3.2003 ÖZET Nöbetçi olduğunu bilen bir askerin, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen kalkmayıp nöbetine gitmemesi nedeniyle işlenen suçtan koğuş nöbetçisi değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur. Dolayısıyla bu gibi durumlarda nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî ve manevî unsurunun oluştuğu kabul edilmelidir. Dava konusu olayda, nöbetçi olduğunu bilen sanığın koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen yorgun olduğu mazereti ile nöbetine gitmemesi, nöbetine gitmesine engel teşkil eden bir neden bulunmadığından, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, failde, suçun manevî unsurunu teşkil eden suç işleme kastının bulunması zorunludur. Bu suçun nöbet hizmetine gitmemek suretiyle işlenmesi hâlinde failin kasten hareket ettiğinin kabulü ise, nöbetçi olduğunu önceden bilmesine ve nöbete gitmesine engel teşkil eden sebeplerden birinin bulunmamasına bağlıdır. Gece nöbetlerinde, nöbetçilerin kendiliklerinden uyanmaları beklenemez ise de, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmalarına rağmen, uyumaya devam etmeleri suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemez. Bir başka anlatımla, nöbetçi olduğunu bilen bir askerin, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen, kalkmayıp nöbetine gitmemesi sebebiyle işlenen suçtan, koğuş nöbetçi onbaşısı değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur; dolayısıyla bu gibi durumlarda nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî ve manevî unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir. Askerî Yargıtay’ın kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl. 7.2.2002 tarih ve 2002/15-15) Dava konusu olayda, nöbetçi olduğunu bilen sanığın nöbete gitmesine engel teşkil eden bir hastalık vb. gibi bir neden bulunmamaktadır. Nöbet hizmeti için kaldırılan her askerin günlük hizmetler nedeniyle belli bir yorgunluğunun olması doğal olup, sanık iki kez uyandırılıp kaldırıldığına göre yorgunluk hâlinin mazeret olarak kabulü mümkün değildir. Koğuş nöbetçi onbaşısının hakkında cezaî yaptırım uygulanacağı ihtimalîyle sanığı 255 kaldırmadığı hâlde kaldırdığına dair beyanda bulunması için bir sebep bulunmayıp olay gecesi diğer nöbetçilerin koğuş nöbetçi onbaşısı tarafından yöntemince kaldırılıp nöbete gitmelerinin sağlanması nedeniyle bu varsayımın doğru olmadığı ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, diğer dış nöbetçileri doldurboşalt yerine ve sonrasında nöbet yerlerine götürmek ve nöbet yerlerini kontrol etmek görevi bulunan koğuş nöbetçi onbaşısının sanığı nöbet için kaldırıp ancak takip etmemesi ve nöbetçi heyetine haber vermemesi hâli, sanığın sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, önceden tespit ve kendisine tebliğ edilmiş bulunan nöbet görevine uyandırılıp kaldırıldığı hâlde hiç gelmeyen sanığın eylemi, hizmete ilişkin bir emri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlik suçunu teşkil etmesine karşın, mahkemenin yüklenen suçun manevî unsur yönüyle oluşmadığına ilişkin kabulünde isabet bulunmadığından, hükmün esas noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 256 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/9 K. No. : 2003/33 T. : 10.4.2003 ÖZET 10 Kasım Cumartesi günü yapılacak olan anma törenine katılma yönünde sivil işçiye verilen emir hizmet emri niteliğinde olup, dolayısıyla bu emre riayetsizlik emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Çiğli 2 nci Ana Jet Üs Uçs.Eğt.Mrk.Oto Bkm.K.lığında saat ücretli işçi olarak görevli sanığın, Oto Ulş.Tb.Komutanı tarafından verilen, 9.11.2001 günü sabah tabur içtimasında Atatürk’ün ölümünün 63 üncü yıldönümü anma töreni ile ilgili olarak 10.11.2001 Cumartesi günü yapılacak törene tüm personelin katılacağına ilişkin emre rağmen, bu törene katılmadığı tüm dosya kapsamı ve açık ikrarından anlaşılmakta, bu konuda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, bu eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır. Daire, sanığa verilen emrin askerî bir vazifenin ifasına yönelik olmadığını, bu nedenle suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılıkça, verilen emrin hizmete ilişkin olduğu, suçun unsurları itibariyle oluştuğu ileri sürülmektedir. ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1 inci maddesinde, hizmete ilişkin emri hiç yapmayan, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen asker kişilerden söz edilmektedir. Bu maddeye göre emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; hizmete ilişkin bir emrin varlığı, bu emrin hiç yapılmaması veya emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, ya da emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi gereklidir. Suçun en önemli unsuru “hizmete ilişkin emrin varlığıdır”. Başka bir deyimle, emrin “askerî hizmete ilişkin” olması şarttır. TSK İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde emir; “hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi” olarak, hizmet; ASCK’nın 12 nci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde, TSK İç Hizmet Kanunun 6 ncı 257 maddesinde de, “Kanunlarda, nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde, yine TSK İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesinde, vazife, “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamak” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlar karşısında, askerî işyerinde işçi olarak görevli olan sanığa verilen emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, öncelikle, TSK’da görevli işçilerin statülerinin, bunların TSK İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine göre yükümlülüklerinin ve Atatürk’ü anma gününe ilişkin mevzuat hükümlerinin irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 1- TSK’da Görevli İşçilerin Statüleri ve Askerî Mevzuata Göre Yükümlülükleri: TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinde, “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından; bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.” hükmüne yer verilmiş ve bu husus TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesinde aynen tekrarlanmıştır. Madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanununun 14 üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları da nazara alındığında Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askerî Ceza Kanununda yazılı, “amire hakaret”, “amire mukavemet”, “amire fiilen taarruz”, “emre itaatsizlikte ısrar” gibi askerî cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, “amire saygısızlık” ve “emre itaatsizlik” gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir. Sanık da Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli saat ücretli sivil işçi olduğundan belirtilen suçları ve özellikle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecektir. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.4.1965 gün ve 1965/46-46, 30.11.1995 gün ve 1995/121-119, 15.2.2001 gün ve 2001/24-29, 1 inci Dairenin 28.12.1977 gün ve 1977/390-392, 23.10.1996 gün ve 1996/725725, 3 üncü Dairenin 7.11.1967 gün ve 1967/519-504, 28.5.1970 gün ve 1970/315-313, 4 üncü Dairenin 18.3.1994 gün ve 1994/148-147, 17.10.1995 gün ve 1995/706-709, 5 inci Dairenin 24.2.1993 gün ve 1993/105-100, 28.5.1997 gün ve 1997/385-382 tarih ve sayılı içtihatlarında TSK’da görevli sivil personelin emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecekleri vurgulanmıştır. Askerî Ceza Kanununun bazı maddelerini değiştiren 4551 sayılı Kanunun TBMM’de görüşülmesi sırasında ASCK’nın TSK’da görevli işçilere uygulanmadığı belirtilerek anılan Kanunun 3 üncü maddesine eklenen fıkra ile, 258 Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurlarının asker kişi sıfatları TSK İç Hizmet Kanunun 115 inci maddesi ile sınırlandırılmış ise de, bu yasa Askerî Ceza Kanununun uygulanması açısından işçiler yönünden de bir değişiklik getirmemiştir. Dolayısıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli işçilerin amirlerinin verdiği askerî hizmete ilişkin emirlerini yapmak zorunda oldukları ve buna uymayanların eylemlerinin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kuşkusuzdur. TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinin atıf yaptığı aynı Kanunun 14 üncü maddesinde astın vazifelerine yer verilmiştir. Bu maddede, astın, amir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecbur oldukları, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapacağı ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan doğacak mesuliyetin emri verene ait olacağı belirtilmektedir. Yani, ast; amirine hürmet edecek, mutlak surette itaat edecek, muayyen vazifeleri ve aldığı emirleri vaktinde yapacak, değiştirmeyecektir. 2- On Kasım Atatürk’ü Anma Gününün Niteliği: Anayasanın Başlangıç kısmında Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeler belirtilmiş, ayrıca bu ilkelerin en üstün kamusal değerler olarak korunması gerektiği ve bunları zedeleyen faaliyetlerin asla hoş görülemeyeceği vurgulanmıştır. Başlangıçta sayılan ilkeler arasında “Atatürk inkılâp ve ilkelerine bağlılık”, “Atatürk millîyetçiliği”, “Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği” de yer almaktadır. Anayasanın 176 ncı maddesinde; “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı, Anayasa metnine dahildir.” hükmüne yer verilmiş, 2 nci maddesinde de Türkiye Cumhuriyetinin “Başlangıçta belirtilen temel ilkelere” dayanan bir Devlet olduğu belirtilmiştir. Ülke bütünlüğünü ve cumhuriyetin diğer ilkelerini koruma görevi ise TSK İç Hizmet Kanunu ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine verilmiştir. Bu husus Kanunda “Ülke bütünlüğünün teminatı olan TSK’nın kanunla belirlenmiş vazifesi; Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.” şeklinde ifade edilmiştir (Mad.35). Kendisine tevdi edilen bu kutsal vazifeyi her türlü şartlarda kanı ve canı pahasına yerine getirmek ve başarmak durumunda olan Türk Silâhlı Kuvvetleri, gerek yurt içinden, gerek yurt dışından gelecek tehditleri önleyecek şekilde, verilecek her türlü göreve her an hazır olmak durumundadır. Nitekim TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86 ncı maddesinde; “Cumhuriyet, yurt, millet askerin kutsal değeridir. Bunlara içerden ve dışardan oluşabilecek her türlü tecavüzü karşılamak, yok etmek ve gereğinde bu uğurda hayatını fedadan çekinmemek her askerin borcudur.” hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde Cumhuriyete, Yurda ve Ulusa karşı sevgi ve bağlılık, her askerin sahip olması gereken mesleki değerlerden en başta gelenidir. Bağlılık, kişisel menfaatlerini arka plânda tutarak ülke, ordu ve birlik menfaatlerine öncelik vermektir; yasa, yönetmelik, emir ve talimatlara uyma sorumluluğudur. 259 Asker kişiler kendilerine verilen görevleri yerine getirirlerken yasa, yönetmelik ve emirler dışında geleneksel Ordu değerlerini de dikkate almak zorundadırlar. Ordu mensupları arasında adeta kökleşmiş alışkanlıkların oluşmasına ve Ordu ahlâk kurallarının gelişmesine zemin hazırlamış olan bu değerler ve köklü gelenekler; “Atatürk ilke ve inkılâplarına sahip çıkmak, ülke ideallerini gerçekleştirmeye özen göstermek ve Silâhlı Kuvvetlere tam bir bağlılık” şeklinde ifade edilebilir. Öte yandan, askerliğin temeli mutlak itaattir. İtaat; her astın üstünden aldığı emri hiçbir kayıt ve şart düşünmeden ve en ufak bir tereddüt göstermeden canla, başla yapması, kanunlar ve nizamların dediğinden dışarı çıkmaması ve yasak edilen şeyleri yapmaması demektir. Disiplin ise, İç Hz.K.nun 13 üncü maddesinde; “Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddede askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulandıktan sonra, “Disiplinin korunması ve devam ettirilmesi için özel kanunlarla “cezaî” ve özel kanun ve nizamlarla “idarî” tedbirler alınır.” denilmek suretiyle bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılması Devlet organlarına bir görev olarak verilmiştir. Mutlak itaat, disiplinin bir parçası olup kayıtsız şartsız bir teslimiyeti, yani tam bağlılığı ifade eder. Kanunlara, nizamlara ve amirlere duyulan bu bağlılığın temelinde “hizmet” unsuru yer alır. Bu bakımdan, disiplinin temini amacıyla amir tarafından verilen ve kanuna aykırı olmayan emirlerin “hizmet emri” olduğunu kabul etmek gerekir. Cumhuriyetin ve milletin korunması uğrunda bir vücut gibi çalışmak Silâhlı Kuvvetlerin en değerli özelliğidir ve başlı başına bir kuvvettir. Bu birlik, milletin menfaatini şahsî menfaatten daha üstün tutmaktan doğar. Kıt’anın onurlu hatıraları ve şanlı vak’aları sebebiyle nam almış olan fedakâr personelin isimleri öğrenilip münasip zamanlarda (millî ve dinî bayramlarda) onları saygı ile hatırlamak Silâhlı Kuvvetlerde birliği ve kardeşliği kökleştirir (İç Hz.Ynt.Mad.86). Cumhuriyetin kurucusu büyük Atatürk’ün aramızdan ayrıldığı 10 Kasım Anma Günü törenlerini de bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Bu nedenle 10 Kasım’da düzenlenen törenler, Atatürk’e bağlılığın, onun yolunda yürümenin, onun ilkelerinin ve devrimlerinin güçlendirerek korunduğunun ve yaşatıldığının vurgulandığı törenlerdir. Böylece, ona olan bağlılığımız anma günlerinde tekrarlanmakta ve vurgulanmaktadır. Gerçekten de Atatürk’e ve ilkelerine bağlılığı geliştirmek ve ulusal birliği pekiştirmek amacıyla 17.7.1981 tarih ve 2429 sayılı Kanuna dayanılarak 14.8.1981 tarih ve 8/3456 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Ulusal ve Resmî Bayramlarda Yapılacak Törenler Yönetmeliği”, 4.9.1973 tarih ve 7/7058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Resmî Bayramlar ve Anma Günlerinde Anıtlara Konulacak Çelenklerin Hazırlanma, Taşınması ve Sunulması Hakkında Yönetmelik”, 19.5.1930 tarih ve 1624 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan 3.3.1982 gün ve 8/4400 sayılı Bakanlar Kurulu 260 Kararı gereğince yürürlüğe konulan “Mahallî Kurtuluş Günleri, Atatürk Günleri ve Tarihî Günlerde Yapılacak Törenler Yönetmeliği”nde 10 Kasım Atatürk’ü Anma Günü törenleriyle ilgili özel düzenlemeler yapılmış ve ilgili bakanlıklara, kamu kurum ve kuruluşlarına, Silâhlı Kuvvetlere görevler verilmiştir. Ayrıca Anıtkabir’de yapılacak törenlerin sorumluluğu, “Anıtkabir Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun”la Türk Silâhlı Kuvvetlerine verilmiştir. Bu mevzuat gereğince 10 Kasım Atatürk’ü Anma Günüyle ilgili olarak Genelkurmay Başkanlığınca yönergeler çıkarılmış ve anma günü törenlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, 30.5.1956 tarih ve 4/7346 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen “Askerî Merasim ve Protokol Talimatnamesi” ve buna dayanılarak çıkarılan “MY 56-6/A Türk Silâhlı Kuvvetleri Tören Yönergesi”nde, “Türk Silâhlı Kuvvetleri Protokol Yönergesi” ile “MSY 26-1 Millî Savunma Bakanlığı Protokol Yönergesi”nde Atatürk’ü Anma Günü törenlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu nedenle Büyük Önder Atatürk’ün ölüm yıldönümü nedeniyle, askerî birlik ve kurumlarda yapılacak anma törenleri için özel emir çıkarılması mümkün bulunmaktadır. Bugün için, mevcut düzenlemeler ve verilen emirler doğrultusunda Silâhlı Kuvvetlerin tüm birlik ve kurumlarında her yıl 10 Kasım’da tören düzenlenmekte ve buna, mazereti ve özel görevi olmayan birlik personelinin tamamı katılmaktadır. Dolayısıyla, birlik personelinin, 10 Kasım Atatürk’ü Anma Günü törenine komutanın bu konudaki emrine rağmen kasten katılmaması “bağlılık” duygusunu zedeleyecek ve buna bağlı olarak da disiplini sarsacaktır. Bu nedenle, sanığa amiri tarafından verilen, “Atatürk’ün 63 üncü ölüm yıldönümü nedeniyle 10.11.2001 Cumartesi günü yapılacak anma törenine katılması” yönündeki emrin askerlik hizmetinin özelliklerine ve gereklerine uygun bulunduğu, emrin hizmete ilişkin olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, verilen emrin kanuna aykırı olduğu da ileri sürülemez. Diğer yandan konusu suç teşkil etmeyen emrin yerine getirileceği, hizmete müteallik hususlarda verilen emir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri verenin sorumlu olacağı ASCK’nın 41 inci maddesinde düzenlenmiştir. Verilen emir kanuna aykırı olmadığına göre yerine getirilmesi de zorunludur. Bu nedenle sanığa, amiri olan Oto Ulaştırma Tabur Komutanı tarafından “Atatürk’ü anma törenine katılmak üzere 10.11.2001 Cumartesi günü birliğine gelmesi” hususunda verilen emrin hizmete ilişkin emir olduğunda tereddüt bulunmadığı gibi, benzer olaylarla ilgili Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 19.2.1980/81-70 (Cumhuriyet Bayramı Törenine katılmamak), 2 nci Dairenin 1.2.1989/83-63 (Ramazan Bayramında bayramlaşmaya katılmamak), 4 üncü Dairenin 13.12.1994/607-606 (Kara Şehitlerini anmak için yapılan törene katılmamak), 3 üncü Dairenin 25.3.1997/176-174 (Kurban Bayramında bayramlaşmaya katılmamak) tarih ve sayılı kararlarında bu konudaki emirlerin hizmete müteallik emirler olduğu ve emre riayet etmeyenlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyecekleri kabul edilmiştir. 261 Daire, kararında Büyük Önder Atatürk’ün hatırasının, 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ile korunduğu, bu kanuna göre, Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimseler ile Atatürk’ü temsil eden heykel, büst ve abideleri veyahut Atatürk’ün kabrini tahrip eden, kıran, bozan veya kirleten kimselerin eylemlerinin suç sayılıp yaptırıma bağlandığı, Atatürk’ün ölüm yıldönümü olan 10 Kasım tarihinde anılmasının ise, aziz hatırasına saygının ve Türk ulusunun şükran duygularının bir ifadesi olduğu gerekçesiyle, emrin bir askerî vazife olarak kabul edilemeyeceğine değinilmiş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında bu görüşe iştirak edilmemiştir. 5816 sayılı Kanunun da dava konusu olayla bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu Kanunda Atatürk’ü anma törenleriyle ilgili düzenlemeye yer verilmemesi işin doğası gereğidir. Zira, resmî sıfatı haiz olmayan sivil kişilerin anma törenine katılıp katılmamaları kendi isteklerine bağlıdır. Askerî Mahkemece, “Türk Harp İş Sendikası ile imzalanan 1.3.200128.2.2003 tarihlerini kapsayan 18 inci dönem Toplu İş Sözleşmesinin 15 inci faslının Sözleşmeyle ilgili cezaları gerektiren fiiller ve cezaları başlıklı 95 inci maddesinde, “Cezayı gerektiren fiiller ve cezalar kısmında, işçiler ekli ceza cetvelinde belirtilen hususlara uygun hareket etmek zorundadırlar. Ceza cetvelinde belirtilen fiiller için karşılarında gösterilen cezalardan başka bir disiplin cezası verilemez.” hükmünün bulunduğu ve ekli ceza cetvelinin 4/b madde ve bendinde de “...ayrıca işyerinin âdet ve teamülünden bulunan birimlerle emir, talimat ve nizamlara riayet etmemek” fiilinin cezasının da yazılı ihtardan başlayıp, sırasıyla 2-4 saat, 6-10 saat ve nihayet 16 saat ücret kesme cezası ile belirlenmiş olması nedeniyle sanığın eyleminin iddia olunduğu gibi emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, üst inceleme ve istişare kurulunca cezalandırılması gereken bir disiplin suçunu oluşturduğu” kabul edilmiş ise de; Toplu İş Sözleşmesinde bu tür eylemlerin disiplin cezasıyla cezalandırılması konusu, sadece sanığın işyerinde yapacağı işlerle ilgilidir. Atatürk’ü anma töreninin Toplu İş Sözleşmesi ile ilgisi bulunmamaktadır. Öte yandan, Toplu İş Sözleşmesinde bazı eylemler için disiplin cezası öngörülmüş olması, TCK’ya veya Askerî Ceza Kanununa göre cürüm teşkil eden eylemin niteliğini değiştirmez ve bu eylem nedeniyle ceza tayin edilmesine engel teşkil etmez. Örnek vermek gerekirse Toplu İş Sözleşmesinde iş yerinde hırsızlık suçunu işleyenlerin disiplin cezası ile cezalandırılacağına ilişkin hüküm bulunması, bu suçu işleyen hakkında ayrıca adlî kovuşturma yapılmasına, ve yargılaması sonunda mahkemece mahkûmiyet kararı verilmesine engel değildir. Bu itibarla, sanığın emirden haberdar olmasına rağmen 10.11.2001 tarihinde düzenlenen Atatürk’ün ölümünün 63 üncü yıldönümü anma törenine katılmaması, verilen emrin askerî hizmete ilişkin olması nedeniyle, suçun diğer unsurlarının da gerçekleşmesi hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabileceğinden, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkemece verilen görevsizlik kararının suç vasfından bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 262 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/38 K. No. : 2003/39 T. : 17.4.2003 ÖZET Görev genel talimatı uyarınca, istirahat hâlinde Bl. Komutanından habersiz sorumluluk sahasını terk etmemesi, silâhını sürekli üzerinde taşıması, herhangi bir yere bırakmaması, yabancı askerî veya sivil kuruluş personeli ile halkın verebileceği yiyecek içecek maddelerini almaması gerektiğine ilişkin hizmet emrine rağmen, Kosova’da görevli bulunan sanık erin olay tarihinde sorumluluğunda bulunan sahayı terk etmesi, bu sırada silâh ve teçhizatını çadırda bırakması ve gittiği köy halkından yiyecek maddesi alması şeklindeki eylemi, görev yapılan yerin ve yürütülen görevin özelliği nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Dosyadaki delillere göre; Sanığın Kosava-Opolya/Dragash bölgesi Brut Köyü kuzeyindeki Radar kısmında er olarak görevli bulunduğu, görev genel talimatında; “silâhı sürekli üzerinde taşıyacağı, herhangi bir yere bırakmayacağı, halkın vereceği yiyecek ve içecek maddelerinin alınmayacağı, market, bakkal gibi yerlerden yiyecek ve içecek maddesi temin edilmeyeceği, istirahat hâlinde Bl.K.nın haberi olmadan sorumluluk sahasını terk etmeyeceği” emredilmiş olmasına rağmen sanığın 22.6.2001 günü izin almadan silâhını çadırda bırakarak saat 20.30 sıralarında bulunduğu bölgeyi terk ettiği, Brut Köyüne giderek orada sivil şahıslarla bilardo oynadığı, onların verdiği yiyecek maddelerini yediği bir kısmını da beraberinde getirerek saat 24.00 sıralarında birliğine dönmekte iken nöbetçi devriye tarafından yakalandığı anlaşılmaktadır. Muhabere Destek Bl.K.lığınca düzenlenen “Görev Genel Talimatının”, Birlik Komutanlığına tanınan yetkiye istinaden birliğin ifa etmekte olduğu görevin özelliği dikkate alınarak, görevin devamlılığını ve düzenli bir şekilde yürütülmesini, birliğin emniyetini sağlamak, sağlığını korumak, disiplini temin etmek amacı ile yayınlandığı, hizmete ilişkin emrin bütün özelliklerini taşıdığı görülmektedir. Dosyanın incelenmesinde, “Görev Genel Talimatının” sanığa tebliğ edildiği, ancak hangi tarihte tebliğ edildiğinin belirtilmediği görülmekte ise de; sanığın sorgu ve savunmalarında görev genel talimatını bildiğini beyan ettiği, böylece emrin eylem tarihinden önce sanığa tebliğ edildiği anlaşıldığından, sanığın bilerek ve isteyerek emre aykırı hareket ettiği, hususunda bir kuşku ve 263 anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki anlaşmazlık, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü mü yoksa emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın Komutanından habersiz sorumluluk sahasını terk etmek ve saat 20.30’dan 24.00’e kadar görev mahallinden izinsiz ayrılmak eyleminin firar olduğu, ancak gün unsuru oluşmadığı için disiplin tecavüzü niteliğinde kaldığı, firar hâlindeki bir askerî şahsın silâhını bırakmayacağı ve yiyecek maddesi almaması yolundaki emrin gereğini yerine getirmediğinden de bahsedilemeyeceği görüşünü kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı; sanığın silâh ve teçhizatını bırakıp gitmesi eyleminin firar suçunun unsuru ya da şiddet sebebi olmadığı, firara gitmeden evvel silâhın çadırda bırakılması ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu savunmaktadır. Özellik arz eden olaylarda genel nitelikte değerlendirmeler yapmak ve bu genel nitelikteki değerlendirmelere göre yargıya varmak, her zaman doğru ve adil bir karara varılmasına olanak vermeyeceği cihetle, her olayı kendi koşulları içerisinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz konusu olduğuna göre, sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde edilecek sonuca göre hükme varmak daha yerinde bir yaklaşım olacaktır. Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Kosova-Opolya/Dragash bölgesinde vardiya usulü ile nöbet tutulan Radar mevziinde görevli olan sanığın görev yapılan yerin ve burada yürütülen görevin özelliğinden doğan nedenlerle, Bölük Komutanlığınca düzenlenen görev talimatında yazılı davaya konu “istirahat hâlinde bölük komutanının haberi olmadan sorumluluk sahasını terk etmemesi, silâhını sürekli üzerinde taşıması, herhangi bir yere bırakmaması yabancı askerî ve sivil kuruluş personeli ile halkın verebileceği yiyecek içecek maddeleri almaması” gerektiğine ilişkin emre aykırı olarak 22.6.2001 günü istirahat zamanında saat 20.30 sıralarında Radar mevzii yakınındaki Brut Köyüne gittiği, orada bilardo oynadığı, aynı gün saat 24.00 sıralarında elinde sivil halkın verdiği yiyecek maddeleri olduğu hâlde birliğine dönerken yakalandığı hususları göz önüne alındığında, sanığın birliğinden firar etmek kastı ile hareket etmediği, verilen hizmete ilişkin emirlere aykırı olarak, istirahat zamanında Brut Köyüne oyun oynamaya gittiği görülmekle; eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna uyduğu kanaatine varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve sanık hakkında verilen beraet kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 264 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/44 K. No. : 2003/43 T. : 24.4.2003 ÖZET Kışla dışında içki içip çevreyi rahatsız ettikleri için haklarında emre itaatsizlik disiplin suçundan dolayı dava açılan sanık erlerin eylemleri, kışla dışında içki içilmeyeceğine dair emrin hizmet emri niteliğinde olmaması nedeniyle, 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı disiplin suçunu oluşturur. Bu suçla ilgili yargılama yapmaya Disiplin Mahkemesi görevlidir. Kışla dışında TCK'nın 571 inci maddesinde düzenlenen sarhoşluk suçunu oluşturacak eylem, 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile yaptırıma bağlanmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; Askerî Mahkeme ile Disiplin Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümüne ilişkindir. Sanıkların, 26.7.2001 günü saat 24.00 sıralarında sivil kıyafet giyerek izinsiz kışlayı terk ettikleri, kışla dışında alkol aldıkları, çevredeki vatandaşları rahatsız ettikleri ve 27.7.2001 günü 03.00-03.25 sıralarında emniyet görevlilerince yakalandıkları şeklinde gelişen olayda; Daire, sanıkların eyleminin ASCK’nın 68 inci maddesinde yazılı yakalanma ile sona eren mehil içi firar ve TCK’nın 571 ya da 572 nci maddelerinde yazılı sarhoşluk suçlarını oluşturabileceği, bu suçlarda ise yargılama yapmaya askerî mahkemeler görevli olduğundan, olumsuz görev uyuşmazlığının Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılarak çözümlenmesi gerektiğini kabul ederken, Başsavcılık, sanıkların eyleminin 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen sarhoşluk suçunu oluşturacağı, bu suçta ise disiplin mahkemeleri görevli olduğundan, olumsuz görev uyuşmazlığının Disiplin Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılarak çözümlenmesi gerektiği görüşündedir. Sanıklar hakkındaki iddianameler incelendiğinde, sanıkların eylemi, “kışlayı izinsiz terk edip alkol almak ve çevreyi rahatsız etmek”ten ibarettir. İzinsiz kışlayı terk etmek unsurları gerçekleşirse ASCK’nın 66/1-a veya 68 inci maddelerinde yazılı firar ya da 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde yazılı kısa süreli kaçma suçlarını, kışla dışında alkol alıp çevreyi rahatsız etmek unsurları 265 gerçekleşirse 477 sayılı Kanunun 58 ya da TCK’nın 571 veya 572 nci maddelerinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturacaktır. Kanunlarda suç olarak düzenlenen bir eylemin “izinsiz kışla terk edilmeyecek, kışla dışında alkollü içki alınmayacak” şeklindeki bir emirle yasaklanıp, eylemin “emre itaatsizlik” veya “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna dönüştürülmesi mümkün değildir. Bu itibarla sanıkların eylemi “emre itaatsizlik” veya “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna vücut vermeyecektir. Sanıkların izinsiz kışlayı terk ettikten sonra henüz gün unsuru oluşmadan 3-3,5 saat içinde yakalanmaları nedeniyle, bu şekildeki eylemlerinin ASCK’nın 66/1-a veya 68, ya da 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde yazılı suçu oluşturmayacağı, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğu kuşkusuzdur. İddianamelerde sanıkların firar ederek kışlayı izinsiz terk ettiğinden söz edilmesi, olayın tasviri niteliğinde olup, disiplin tecavüzü niteliğindeki bu eylemden dolayı dava açıldığını göstermez. Esasen gerek dava açılırken ve gerekse karar verilirken sanıkların eyleminin “firar” suçunu oluşturmayacağı da bilinmektedir. İddianamede, “izinsiz kışlayı terk etmek ve kışla dışında içki içmek” eyleminin bir bütün olarak “emre itaatsizlik” suçuna vücut verdiği ileri sürülmüştür. Bu itibarla iddianamede sınırları çizilen eylemin, içki içmek ve içki nedeniyle çevreyi rahatsız etmek olarak belirtildiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla bu eylemin hangi suça vücut verebileceği irdelenmelidir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, kışla dışında içki içmenin, birlik komutanlığınca yayınlanan bir emirle yasaklanması “emre itaatsizlik” veya “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturmayacaktır. Zira, “kışla dışında içki içilmeyecek” şeklindeki emir, askerî hizmete ilişkin olmayıp, personelin birlik dışındaki davranışlarını düzenlemeye yönelik bir hatırlatma mahiyetindedir. Kışla dışında alkol almak ve sarhoşluk asarı gizlenemeyecek derecede olduğu takdirde başka suçlara vücut verebilecektir. (Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 18.4.2001 gün ve 2001/301-292, 2 nci Dairesinin 13.9.2000 gün ve 2000/519510, 3 üncü Dairesinin 10.4.2001 gün ve 2001/262-271, 4 üncü Dairesinin 13.9.2000 gün ve 2000/583-576, 6.6.2001 gün ve 2001/446-433 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlardan; TCK’nın 571 inci maddesinde, umumî veya umumun girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak surette ve aşikâr bir hâlde sarhoş olarak yakalananlardan; TCK’nın 572 nci maddesinde ise, sarhoş olup da başkasına tecavüz ve umumun istirahatını selp edenlerden bahsedilmektedir. Sanıklar hakkındaki iddianameler incelendiğinde; sanıkların başkalarına saldırmaları ve umumun istirahatini bozmaları gibi bir isnatın bulunmadığı görülmektedir. Sanıkların iddianamede tarif edilen eylemleri, tipik olarak TCK’nın 571 inci maddesinde düzenlenen umumî yerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak surette ve aşikâr bir hâlde sarhoş olmaları ve bu şekilde yakalanmalarından ibarettir. Başka bir deyimle sanıkların eylemi, TCK’nın 572 266 nci maddesindeki suç tipine değil, TCK’nın 571 inci maddesinde tarif edilen suç tipine uymaktadır. ASCK’nın 150/1-A maddesinde yer alan asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçu, bir disiplin suçu olarak 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yeniden düzenlenmekle disiplin mahkemelerinin görev alanına alınmış ve 477 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi ile de ASCK’nın 150/1-A maddesi zımnen ilga edilmiştir. 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunun karşılığı TCK’nın 571 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçudur. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.12.1992 gün ve 1992/142-138, 2 nci Dairenin 17.2.1993 gün ve 1993/86-81, 1 inci Dairenin 10.7.2000 gün ve 2000/493-493 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Dolayısıyla, sanıkların eylemi sübutu hâlinde 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturabileceğinden ve bu suça ilişkin davalara bakmakla disiplin mahkemeleri görevli olduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi ve 3 üncü Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin kararlarının kaldırılmasına, Askerî Mahkeme ile Disiplin Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının bu şekilde çözümlenmesine karar vermek gerekmiştir. 267 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/46 K. No. : 2003/46 T. : 1.5.2003 ÖZET Çarşı izninde iken alkol alınmayacağına dair emir tebliğ edilmesine rağmen, çarşı izninde iken gizlenemeyecek derecede sarhoş olduğu saptanan sanık erin eylemi, verilen emrin hizmet emri niteliğini taşımaması nedeniyle ASCK’nın 87 inci maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, tipiklik bakımından 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olmak disiplin suçunu oluşturur. Sanığın eylem sırasında sivil elbiseli olması suçun oluşumunu engellemez. Dosyadaki delillere göre; 59 uncu Top.Er Eğt.Tug.Eğt.Tb.unda askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın 20.10.2002 tarihinde sivil kıyafetli olarak çıktığı çarşı izninde iken Erzincan Garnizonundaki erbaş ve erlerin faydalanmalarının uygun olmadığı tespit edilen işyerlerinden olan Paşa Restorana gittiği ve burada alkol aldığının Mrk.K.lığında görevli Astsb.Çvş.Ö.G. tarafından tespit edildiği, yapılan alkol muayenesinde 200 promil alkollü ve asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olduğunun belirlendiği, bu eylem nedeniyle sanık hakkında, Disiplin Mahkemesinde; 20.10.2002 günü çarşı izninde alkol almak suretiyle emre itaatsizlik etmek suçundan 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, Disiplin Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; sanığın, günlük emir defteriyle yasaklanmış olmasına rağmen çarşı izninde alkol almak suretiyle ASCK’nın 87 inci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden ve bu suça bakmakla askerî mahkemelerin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın 3 üncü Ordu K.lığı Askerî Mahkemesine gönderildiği, Askerî Mahkemece de sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları yönünden oluşmadığı, ancak sanığın çarşı izninde gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçunu işlediği, bu suça bakmakla disiplin mahkemelerinin görevli olduğu belirtilerek askerî mahkemenin görevsizliğine karar verildiği, Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşta ve sübutta bir anlaşmazlık bulunmadığı gibi, erbaş ve erlerin çarşı iznine çıktıklarında, içki içmelerini yasaklayan emrin hizmete ilişkin olmadığı, böyle bir emrin, içkinin olumsuz etkilerinden personeli korumak, birlik dışındaki davranışlarını 268 düzenlemek amacına yönelik olduğu, dolayısıyla bu emre aykırı hareket edilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı hususunda da bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık eylemin niteliğine ve belirlenecek niteliğe bağlı olarak göreve ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı “gizlenemeyecek derecede sarhoşluk” suçunu oluşturabileceği ve bu suça bakmakla Disiplin Mahkemesinin görevli olduğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı, Disiplin Mahkemesince sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği, bu karar nedeniyle davanın Askerî Mahkemeye intikal ettiği, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı gibi gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçunun da resmi üniforma ile işlenmediği için oluşmadığı, bu durumda Askerî Mahkemece gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçundan görevsizlik kararı verilmesinin yasal olmadığı, dava konusu emre itaatsizlikte ısrar suçu unsurları itibariyle oluşmadığından bu suçtan dolayı beraet kararı verilmesi gerektiği görüşündedir. Şu hâlde, görevli mahkeme eylemin niteliğine göre belirlenecektir. Bir başka ifadeyle, eylem; 477 sayılı Kanunda düzenlenen disiplin suçlarından birini oluşturuyorsa davaya disiplin mahkemesinde, buna karşılık ASCK’da yazılı suçlardan birini oluşturabilecek ise, bu takdirde davaya askerî mahkemede bakılması gerekecektir.Dolayısıyla, iddianamede sınırları çizilen eylemin, sübutu hâlinde hangi suçu oluşturabileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Askerî mahkemelerin genel olarak görevleri 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilmiş olup, duruşma sırasında suçun askerî mahkemenin görevine girmediği anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verecek, aksi takdirde yargılamaya devam ederek 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde yazılı kararlardan birini vererek duruşmayı bitirecektir. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 165 inci maddesine göre, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup, eylemin değerlendirilmesinde, askerî mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir. Bir başka ifadeyle askerî mahkeme, delillerin ikamesinden önce iddianamede sınırları çizilen eylemi nitelendirerek görevsizlik kararı verebileceği gibi, delil ikamesi sırasında değişen suç vasfına göre de görevsizlik kararı verebilecektir. Somut olayda; sanığa isnat edilen, yani iddianamede ve Disiplin Mahkemesinin görevsizlik kararında dava konusu yapılan eylem, asker kişi olan sanığın “çarşı izninde iken alkol almasıdır.” Asker kişilerin, izinli bulundukları süre içerisinde kışla dışındaki davranışlarını, askerî kıyafet taşımadıkları sürece, takip etmek mümkün olmadığı gibi, birlik komutanlarına böyle bir görev de yüklenemez. Bu itibarla, asker kişilere, izinli bulundukları süre içerisinde ve kışla dışında “alkol almamaları” konusunda verilen emir, hiçbir zaman hizmet emri niteliği 269 taşımayacaktır. Ancak, izinli bulunduğu sırada alkol alan bir asker kişinin gizlenemeyecek derecede olan sarhoşluğu, bu sırada sivil elbiseli de olsa, 477 sayılı DMK’nın 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturabilecektir. Bu nedenle dava konusu yapılan eylem tipiklik açısından 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen “sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar” suçuna uymakta, dolayısıyla bu suça ilişkin davaya Disiplin Mahkemesinde bakmak gerekmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.1.2002 gün ve 2002/6-6 sayılı kararı da bu doğrultudadır). Bu itibarla Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararı ve bu kararı onayan Daire kararında isabet bulunduğundan Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 270 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/49 K. No. : 2003/47 T. : 1.5.2003 ÖZET Sanığa, kışla dahilinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna dair yazılı emrin tebliğ edildiğine dair bir belge bulunmamakla birlikte, tanık beyanları ile bu emrin sanığa tebliğ edildiği anlaşıldığından, ayrıca hiçbir aşamada sanığın bu emirden haberdar olmadığına dair bir savunma ileri sürmediği de göz önüne alındığında emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığa isnat edilen suçun sübutuna ilişkindir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun kast unsuru yönünden oluşmadığı, sanığın hizmete ilişkin yasaklama emrini bildiği hususunun şüpheli kaldığı, bu konudaki şüpheyi ortadan kaldırmak için soruşturma yapılması gerektiği, mevcut delillerin yeterli olmadığı görüşünü savunurken, Daire sanığa isnat edilen suçun bütün unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varmıştır. Dosyada mevcut delillere göre; Topçu Tb.K.lığının Özel Talimatında “cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın” yasaklandığı emredilmiş olmasına rağmen 1.10.2001 günü saat 08.15’de yapılan aramada sanığın dolabında cep telefonu bulunmuştur. Davaya konu olan cep telefonunun bulundurulması ve kullanılmasını yasaklayan emrin sıralı üst komutanlıklarca yayımlanan emirlere istinaden, istihbarata karşı koyma, birlik emniyeti, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizlilik ilkesi, genel disiplin ve moral konuları esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, birliğin güvenliği öncelikli olduğundan, amirin bu konuda konumlara göre suç teşkil etmeyen gerekli tedbirleri alma yetkisi bulunduğundan düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında bu emrin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dosyada mevcut Karargah Hizmet Bölüğü “Müşterek Tebellüğ Belgesinde” sanığa tebliğ edilen emirler arasında cep telefonu bulundurmayı ve kullanmayı yasaklayan “Tb.K.lığı Özel Talimatı”nın bulunmadığı görülmekte 271 ise de; TSK İç Hizmet Kanunun 8 inci maddesinde “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle yazı ile sair suretle ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin “veriliş şekli”, “içeriği”, “değiştirilmesi” ve “takibi” gibi konular ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 32 nci maddesinde “Emirler hizmetin mahiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tâbi olarak sözle veya yazılı olarak verilebilir.” hükmü yer aldığından hizmete ilişkin bir emrin sözlü olarak verilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Sanığın beş aydan bu yana askerlik hizmetini ifa ettiği, Bölük Komutanlığınca ifadesi tespit edilirken, sanığa “cep telefonu kullanmanın yasak olduğu ve bu husus önceden kendisine tebliğ edildiği hâlde neden dolabında cep telefonu bulundurduğu” sorusu yöneltildiğinde, sanığın bu emirden bilgisi olmadığını beyan etmediği, sadece cep telefonunu başka birlikteki arkadaşından ödünç olarak ailesinden para istemek için aldığını beyan ettiği, tanıklar Çvş.F.G. ve Çvş.C.K. duruşmada alınan yeminli ifadelerinde olay öncesi sanık da dahil tüm askerlere cep telefonu bulundurmanın yasak olduğuna dair emrin tebliğ edildiğini beyan ettikleri, sanığın da aşamalardaki ifadelerinde cep telefonu ile ilgili emirden haberdar olmadığı yönünde bir savunma getirmediği görülmekle, sanığın bu emirden haberdar olduğu, bilerek ve isteyerek hizmet emrine aykırı davrandığı, böylece sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları itibariyle oluştuğu kanaatine varan Askerî Mahkemenin hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının suçun sübutu ile ilgili noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 272 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/50 K. No. : 2003/48 T. : 1.5.2003 ÖZET Sanığın içkileri tel örgüden kışla içerisine attıktan sonra nizamiyeden geçerek içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken yakalanması göz önüne alındığında, eylemin gerçekleştirilme şeklinden, sanığın kışlaya içki sokulmasının yasak olduğunu bildiği, bu konudaki emirden haberdar olduğunda kuşku bulunmadığı anlaşıldığından, ayrıca kışlaya içki sokulmayacağına dair emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğini araştırmaya gerek yoktur. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu suçun sübuta erip ermediği ve buna bağlı olarak noksan soruşturma olup olmadığına ilişkindir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın gösterdiği savunma tanıklarının ve içkinin yakalanmasına ilişkin tutanakta imzaları bulunanların dinlenilmeleri gerektiği ve birliğe içki sokulmasını yasaklayan emrin sanığa tebliğ edilip edilmediği hususunun yeterince araştırılmadığı görüşünü savunurken, Daire, sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğu olayda noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır. Dosyada mevcut delillerin incelenmesinde; Nöbetçi Astsb.Bçvş.A.T., Nöb.Astsb.Kd.Çvş.B.D. ve Nöb.Astsb.Çvş.T.Y. ile Nöbetçi Amiri Ütğm.M.Ç. tarafından imzalı tutanağa göre “30.3.2002 günü saat 18.15 sıralarında Er M.Y.ve Er F.K.’nın Araç Nizamiye bölgesinde Kd.Çvş.B.D. tarafından görülerek orada ne yaptıklarının sorulduğu ve yapılan kontrolde Er M.Y.’nin üzerinde 2 şişe şarap bulunduğu, bu tutanağın düzenlenerek imza altına alındığının belirtildiği, Ütğm.M.A., Astsb.Bçvş.İ.T., Astsb.Bçvş.A.T., Çvş.T.Y. ve Onb.Y.A. tarafından imzalı 3.4.2002 tarihli tutanakta 30.3.2002 tarihinde saat 18.15’de Er M.Y.’nin üzerinde yakalanan iki şişe şarabın heyet huzurunda imha edildiğinin belirtildiği, Bando Bölük Komutanı Ütğm.M.A. ve Hizmet Kısım Komutanı Kd. Bçvş.İ.T. tarafından imzalı 31.5.2002 tarihli tutanakta 3.3.2002 tarihindeki sabah yoklamasında ve 15.3.2002 tarihindeki bakım saati esnasında Bando Komutanlığındaki görevlilere kışlaya içki sokulmayacağına dair sözlü emir verildiğinin belirtildiği görülmektedir. Tanık Astsb.B.D. duruşmada alınan yeminli ifadesinde; olay günü nizamiyenin arka tarafındaki bölgede ağaçların arasından iki kişinin geldiğini 273 gördüğünü, durumlarından şüphelenip iki şahsı çağırdığını, yanına gelirlerken şahsın birinin yere çöktüğünü ve göğüs kısmından çıkardığı bir paketi ağaç arkasına koyduğunu, yanına önce gelenin F.K., paketi bırakıp geç gelenin ise Er M.Y. olduğunu anladığını, her ikisini de yanına alıp paketin bırakıldığı ağacın oraya gittiklerini ve Er M.Y.’nin ağacın dibine iki şişe şarap bıraktığını tespit ettiğini, Er M.Y.’nin şarapları kendisinin getirdiğini söylediğini, F.K.’nın ise olayla ilgisi olmadığını, sadece sanığın yanında bulunduğunu beyan ettiği, durumu Bölük Komutanına ilettiğini bildirdiği, Tanık F.K. duruşmada alınan yeminli ifadesinde; çarşı iznine çıktıklarında sanık Er M.Y.’nin büfeden iki şişe şarap aldığını, birlikte kışlaya döndüklerini, sanığın tel örgülerden kışlanın içerisine bu şarapları attığını, nizamiyeden kışlaya giriş yaptıktan sonra beraber şarapları attığı yere gittiklerini, sanığın şarapları aldığını, Destek Kıtaları binasına yaklaştıkları sırada Astsb.B.D.’nin kendilerini görerek yanına çağırdığını, kendisinin hızla Astsb.B.D.’nin yanına gittiğini, sanığın ise şarapları gizlemeye çalıştığı için biraz geç geldiğini, Astsb.B.D.’nin sanığın gizlediği yerde şarapları bulduğunu ve sanığın şarapların kendisine ait olduğunu söylediğini beyan ettiği görülmüştür. Hazırlık soruşturması aşamasında Bl.K.nı tarafından alınan ifadesinde sanık büfeden içkiyi kendisinin aldığını, kışlaya getirdiğini ve yakalandığını, Er F.K.’nin olayla bir ilgisi olmadığını beyan etmekte iken duruşmada talimatla alınan ifadesinde; olayla ilgisi olmadığını, içkileri F.K.’nın getirdiğini, kendisinin olay yerinde tesadüfen bulunduğunu ve Bl.K.lığınca alınan ifadesinin baskıya dayalı olduğunu, olayla ilgisi olmadığı yolunda U.Ö. ve M.K.’nın tanık olarak dinlenilmelerini talep ettiği, Askerî Mahkemece sanığın dinlenilmesini istediği tanıkların olay sırasında olay mahallinde bulunmadıklarının toplanan delillerle belirlendiği, bu nedenle sanığın adı geçenlerin tanık olarak dinlenilmeleri isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda özetlenen belge ve beyanlara göre; Sanığın 30.3.2002 günü Er F.K. ile birlikte çarşı izninden döndüğü sırada tertip gecesi için büfeden iki şişe şarap aldığı, birlikte kışlaya döndükleri, sanığın paket içersindeki şarapları tel örgüden kışla içine attığı, arkadaşı ile birlikte nizamiyeden geçerek kışlaya girdikten sonra sanığın şarapları alıp giderken saat 18.15 sıralarında Nöb.Astsb.B.D.’nin ağaçların arasında görüp şüphelendiği iki kişiyi yanına çağırdığı, sanığın yere çöküp göğsünden çıkardığı paketi ağaçların altına bıraktığı, biraz gecikerek Astsb.B.D.’nin yanına geldiği, Astsb.B.D.’nin sanığı da yanına alıp ağaçların bulunduğu yere gittiklerinde paket içersinde iki şişe şarabın bulunduğu, olay yerinde sanık, Astsb. B.D. ve Er F.K.’dan başka kimse olmadığı, sanığın kaçamaklı anlatımı, Astsb. B.D. ve Er F.K.’nın yeminli beyanları ile sübuta ermektedir. Askerî Yargıtay Başsavcılığınca kışlaya içki sokulmayacağına ilişkin emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması gerektiği noksan soruşturma olarak ileri sürülmüş ise de; sanığın kışlaya içki sokulmayacağını 274 bildiği için içkileri tel örgüden kışla içersine attıktan sonra nizamiyeden geçerek içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken yakalanması göz önüne alındığında, eylemin gerçekleştirilme şeklinden sanığın kışlaya içki sokulmasının yasak olduğunu bildiği, bu konudaki emirden haberdar olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanık ifadesinde; ağaçların orada tesadüfen F.K.’ya rastladığını, ne yaptığını sorduğunda şarap getirdiğini söylediğini, torbaya baktığı sırada Astsubayın düdük çaldığını, Er F.K.’nın kaçtığını, şişelerin kendi yanında kaldığını, sanki içkiyi kendisi getirmiş gibi işlem yapıldığını, bu nedenle M.Ö.K. ve U.Ö.’nün tanık olarak dinlenilmelerini istediği, ancak tanıklar Astsb.B.D. ve Er F.K.’nın sanığın dinlenilmesini istediği kimselerin olay sırasında olay mahallinde olmadığını beyan etmeleri nedeniyle sanığın iddia ettiği hususlarla ilgili olarak bir görgüleri olmadığı için Askerî Mahkemece bu tanıkların dinlenilmelerine gerek olmadığına, sanığın talebinin reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, ayrıca içkinin yakalanması ile ilgili tutanak düzenleyicileri Onb.Y.A., Çvş.T.Y., İd.İş.Astsb.A.T., Hiz.Ks.K.nı Kd.Bçvş. İ.T. ve Ütğm.M.A.’nın tanık olarak dinlenilmemelerinin noksan soruşturma teşkil ettiği ileri sürülerek bozma kararı verilmesi talep edilmiş ise de; adı geçenler tarafından düzenlenen tutanağın Er M.Y.’de şarapların ne şekilde yakalandığı ile ilgili olmadığı, yakalanan iki şişe şarabın adı geçen heyet huzurunda imha edildiğini gösterdiği, bu nedenle tutanakta imzası bulunanların tanık olarak dinlenilmemelerinin, sanıkta yakalanan iki şişede içki bulunmadığı yolunda bir iddia veya ihtimal söz konusu olmadığı için bir eksiklik teşkil etmediği, bu nedenle sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği gerekçesiyle verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 275 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/627 K. No. : 2003/626 T. : 25.6.2003 ÖZET Komutan tarafından hazırlanarak malûm ve muayyen hâle getirilmiş garaj nöbeti olduğu hâlde, doldur-boşalt yaptıktan sonra nöbetine hiç gitmeyen sanığın, TSK İç Hizmet yönetmeliğinin 397/5 inci maddesi uyarınca görevli olan koğuş nöbetçi onbaşısı tarafından nöbet yerine gitmesi hususu birkaç kez emredilmesine rağmen nöbetine yine gitmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, ASCK’nın 87/1 inci maddesi 2 nci cümlesinde ifadesini bulan “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” cümlesinden mahkûmiyetine hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkemece sanığın 31.8.2000 tarihinde 01.00-03.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu ve diğer nöbetçilerle beraber doldur-boşalt istasyonuna girip çıktıkları, sonra nöbet yerlerine giderken gruptan ayrılıp koğuşa gittiği, ayrılmadan önce kendisiyle beraber nöbetçi olan M.Ö’ye “devriye gelirse araçların arasında dolaştığımı söyle” diyerek sıradan ayrıldığı, bunu duyan nöbetçi onbaşısı M.Ö.’nün birkaç kez sanığın ikaz ederek nöbet yerine gitmesini emretmesine rağmen, sanığın nöbetçi onbaşısına “götün yiyorsa beni nöbet yerine götürürsün” diyerek nöbet yerine gitmediği, daha sonra yapılan araştırmada koğuşta olduğunun ve nöbeti hiç tutmadığının tespit edildiği, bu suretle sanığın hizmete müteallik bir emir olan nöbet ile ilgili emri birkaç kez tekrar edildiği hâlde yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulüyle eylemine uyan ASCK’nın (4551 sayılı Kanunla değişik) 87/1 inci maddesinin emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler cümlesi ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri gereğince neticeten iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilmesi ve ertelenmesi taleplerinin reddine karar verilmiştir. Maddî vakıanın Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta erdiği sanığın tevil yollu ikrarı, olay şahitleri Ulş.Er S.U., Ulş.Er M.Ö., Ulş.Onb.E.K., Ulş.Er M.Ö. ve P.Kd.Uzm.Çvş.M.K.’nın yeminli beyanları ve dosya münderecatı ile anlaşıldığından sanığın, komutan tarafından hazırlanarak malûm ve muayyen hâle getirilmiş, 31.8.2000 tarihinde 01.00–03.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu hâlde diğer nöbetçilerle birlikte doldur-boşalt 276 yaptıktan sonra nöbetine hiç gitmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 397 nci maddesi 5 inci fıkrasına nazaran nöbetçileri kaldırıp bizzat değiştirmekle görevli koğuş nöbetçi onbaşısı Ulş.Er M.Ö.’nün, bu görevi gereği sanığa nöbet yerine gitmesini birkaç kez emretmesine rağmen gitmeyerek ASCK’nın 87/1 inci maddesi ikinci cümlesinde ifadesini bulan “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” cümlesinden mahkûmiyetine hükmedilmesinde, usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırı bir cihet görülmediğinden, sanığın kabule değer görülmeyen tüm temyiz nedenlerinin reddiyle, hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu görüşe azınlıkta kalan iki üye, “sanığın daha önce komutanlığı tarafından hazırlanmış mâlum ve muayyen hâle getirilmiş hizmet emri olan 31.8.2000 tarihinde saat 01-03 arasında garaj nöbetçisi olduğuna dair emrin tebliğ edildiği ve koğuş nöbetçi onbaşısı Ulş.Er M.Ö. tarafından kaldırılarak doldur-boşalt yerine gittikten sonra nöbetine başlamadan koğuşa gidip yatması şeklindeki eylemi ile, ASCK’nın 87/1 inci maddesindeki ilk cümlede ifadesini bulan “hizmete ilişkin emri hiç yapmayan” cümlesini ihlâl etmiştir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 397/5 inci maddesinde koğuş nöbetçi onbaşısına verilen görev nöbetçiyi kaldırıp nöbet yerine bırakmaktan ve değiştirmekten ibarettir. Hizmete ilişkin emir ancak bu emri veren komutan veya üst komutan tarafından değiştirilebilir veya yinelenebilir. Koğuş nöbetçi onbaşısının bu emri yinelemeye dair bir vazifesi ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle koğuş nöbetçisinin birkaç kez nöbete gitmesine dair verdiği emir görevi hatırlatmaktan ibarettir. Bu nedenle sanık hakkında ASCK’nın 87/1 inci maddesi ilk cümlesi yerine ikinci cümlesinden kurulan mahkûmiyet hükmü kanuna aykırıdır.” diyerek katılmamıştır. 277 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/899 K. No. : 2003/893 T. : 7.10.2003 ÖZET Kışladan izin, hastaneye sevk ve herhangi bir nedenle ayrılma hâlinde her ne sebeple olursun olsun baraj, gölet, ırmak ve dere gibi yerlere girilmeyeceğine ilişkin olarak verilmiş olan emir askerlerin sağlığını koruma amacıyla çıkarılmış hizmet emri olduğundan, bu emre aykırı olarak barajda yüzerken yakalanan sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. 106. Top.A.Ölçme Bl.K.lığında Top. Er olarak askerlik görevi yapan sanığa olaydan önce 5 Nisan 2002 tarihli günlük emrin tebliğ edilmesine ve emirde, “kışladan izin, hastane ve herhangi bir nedenle ayrılmalarda her ne sebeple olursa olsun deniz, baraj, gölet, ırmak, dere gibi yerlere girilmeyeceği” hususu yer almasına ve TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 89/2 nci maddesinde yer alan “her kademedeki amirler askerlerin sağlığı ve hayatı ile ilgili hususları yakınen takip ve gerekli tedbirleri almakla mükellef olduklarına” dair düzenleme gereğince askerlerin sağlığını korumaya yönelik olarak çıkarılmış bu emrin askerî hizmete ilişkin bulunmasına rağmen, sanığın 13.7.2002 tarihinde barajda yüzerken Merkez Komutanlığı görevlilerince yakalandığı, böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosyadaki tüm kanıtlardan anlaşılmaktadır. Bu itibarla; kanıtlara göre, atılı suçun tüm unsurları ile oluştuğu gözetilerek, sanığın cezalandırılması yerine beraetine karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığından, beraet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 278 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/938 K. No. : 2003/934 T. : 14.10.2003 ÖZET Sanık erin hakaretine maruz kalan mağdur astsubay tarafından hakkında tutanak düzenlenmesi sırasında yazıhanede bulunması istenen ve buradan ayrılması yönündeki talebi kabul edilmeyen sanığın, buna rağmen yazıhaneden ayrılması şeklinde meydana gelen olayda, eyleme konu işlemin temelini “savunma” oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği gibi, sanığın “susma” hakkını da içeren bu savunmayı yapması için zorlanamayacağı cihetle sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaz. Askerî Mahkemece, sanığın hakaretine uğrayan mağdur Astsb.F.T. tarafından tutanak düzenlenmek istenirken sanığın yazıhaneyi terk etmesinin ve Astsubayın çağırmasına rağmen geri dönmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Sanığa ASCK’nın 87/1 inci maddesi 2 nci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçu isnat edilmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için; hizmete ilişkin bir emrin varlığı, emrin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemiş olması ve emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket edilmiş olması gerekmektedir. Somut olayda; Astsubay tarafından tutanak düzenlenirken sanığın da yazıhanede bulunması istenmiş, sanık ise orada bulunmak istemediğinden yazıhaneyi terk etmek istediğinde Astsubay tarafından gidemeyeceği bildirilmesine rağmen “ Tutanak yazarsan yaz imzalayayım” deyip yazıhaneyi terk etmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için öncelikle hizmete ilişkin emrin mevcudiyeti gerekmektedir. Hizmet, ASCK’nın 12 nci maddesinde ”gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir” şeklinde, TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde de “hizmet: kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tarif edilmiştir. Emir ise TSK İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde ”hizmete ait 279 bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir” şeklinde tarif edilmiştir. Dava konusu olayda, sanık hakkında tutanak düzenlenirken “savunma yapmamak” düşüncesiyle olay yerinden ayrılması ve Astsubayın ikazına rağmen yazıhaneyi terk etmesi eyleminde; eyleme konu işlemin temelini “savunma” oluşturduğu cihetle; Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında belirtildiği gibi, sanığın “susma” hakkını da içeren “bu savunmayı” yapması için zorlanamayacağı cihetle, bu eylemi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır. Bu nedenle, atılı suçtan sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığından mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 280 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/71 K. No. : 2003/79 T. : 16.10.2003 ÖZET Çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik yaptığı faaliyette, sürücü belgesi olmayan askere araç kullandırıp hızlanmasını söylemek suretiyle görev hududunu aştığı ve keyfî uygulamaya gittiği açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı; kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak vasıflandırılmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına ulaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sürücü belgesi olmayan bir ere askerî aracı kullandırıp süratini arttırması emrini veren sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır. Daire, sanığın emre itaatsizlik ısrar kastıyla hareket etmeyip, yasanın kendisine tanıdığı kudret ve yetkinin hududunu aşmak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın kendisine veya başkasına menfaat sağlama veya zarar verme kastı bulunmadığından memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşmayıp emre itaatsizlikte ısrar suçunun tekevvün ettiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Oğuzeli 3 üncü Hd.Tb. 9 uncu Hd.Bl.K.lığı’na bağlı Dağ Hudut Karakol Komutanlığında görev yapan sanığın, 11.4.1999 günü Karakol Komutanının çarşı iznine çıkması üzerine, karakoldaki en rütbeli şahıs olarak komutanlığa vekâlet ettiği, bir gün önce hasar gören çeşmenin onarımı için malzeme temini maksadıyla yan karakola gitmek üzere karakolun Land-Rover aracını, asıl sürücünün nöbet istirahatli olması nedeniyle, askerî ve sivil ehliyeti olmayan, ancak araç kullanabildiğini bildiği P.Er G.Ö.’ye hazırlattığı, aracın arkasına tamir işinden anlayan bir askeri oturtup kendisinin de araç komutanı olarak araca bindiği, saat 11.30 civarı karakoldan ayrılıp diğer karakoldan ve köyden malzeme temin ettikten sonra saat 14.00 sıralarında dönüş yolunda 281 sürücüden hızlanmasını istediği, takriben 120 km/saat ile seyir ederlerken karşıdan gelen traktör nedeniyle aracın yoldan çıkıp takla attığı, araçta mühimce hasar oluşup erlerin hafif yaralandıkları; sürücü belgesi bulunan asıl araç sürücüsünün olay günü 01.00-05.00 saatleri arası yakın emniyet nöbetçisi olması dolayısıyla saat 12.00’ye kadar istirahatte olduğu, kendisine haber verilmeden aracın anahtarının cebinden alındığı, uygulamada bu sürücünün istirahatli olduğu sürelerde araç ihtiyacı hasıl olduğunda yine bu sürücünün göreve çağrıldığı, P.Er G.Ö.’nün sürücü belgesi bulunmadığının karakol personelince bilinen bir husus olduğu, çeşme onarımında herhangi bir aciliyet bulunmadığı, sanığın kendisine tebliğ edilmiş günlük emirler ve araç içerisindeki talimatlar gereği sürücü belgesi olmayan kişilerin aracı kullanamayacaklarını ve hız sınırının şehir dışında 30 km/saat olduğunu bildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Daire ilâmında, sanığın hızlı gitme emrini verdiği hususunun sabit olmadığı ve trafik kuralları ile hız sınırına uymanın araç sürücüsünün görevi olduğu kabul edilmiş ise de; istinabe mahkemesinde P.Er G.Ö.’nün ifadelerini dinleyen sanık, aleyhine olan hususlara ilişkin itirazda bulunmamış, ancak mahkûmiyet hükmünün bozulmasından sonra tanığın ifadesini kabul etmediğini belirtmiştir. Hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden önce tanığın ifadesinin aksine bir beyanda bulunmayan sanığın, cezalandırıldığını gördükten sonra tanığın doğru söylemediğini öne sürmesi nedeniyle, bu beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğuna kanaat getirilmiş ve savunmaya itibar etmeyen Askerî Mahkemenin kabulünde isabet görülmüştür. Keza, sanık sürücü belgesi olmayan eri sürücü olarak kullanıp, trafik kurallarına vakıf olmayan sürücüye ayrıca hızlı gitme emrini verdiğinden, sanığın, aracın sevk ve idaresinde sorumluluğunun bulunduğu ve emirlere aykırı davrandığı açıktır. ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu, Askerî Ceza Kanununun 3 üncü Babının “Askerî İtaat Ve İnkıyadı Bozan Suçlar” başlığı altındaki 5 inci Faslında yer almıştır. Suçun maddî unsuru olarak hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması gösterilmiş, faslın başlığından anlaşılacağı üzere, askerî disiplin, üst ve amire itaat hukukî konu olarak benimsenmiş, hizmete ilişkin emrin neyi ifade ettiği yasa maddesinde açıklanmamakla birlikte, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında hizmete ilişkin emrin niteliği ve kapsamı tanımlanmaya çalışılmıştır. TCK’nın 240 ıncı maddesinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna, “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlığını taşıyan 3 üncü Babın, “Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suiistimal Edenler ve Memuriyet Vazifelerini Yapmayanlara Ait Cezalar” başlığı altındaki 4 üncü Faslında yer verilmiştir. Suçun maddî unsuru açıkça tanımlanmamış, “yasada yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanma” şeklinde soyut bir anlatım tercih olunmuştur. Gerek kanun metni ve gerek yerleşik uygulamaya nazaran, yasada açıkça maddî unsurları belirtilen suçları oluşturmayan, ancak memurun görevinin hududunu aşmak, yasa ve nizamın gösterdiği usul dışına çıkmak, takdir yetkisini görevin gayesine aykırı şekilde 282 kullanmak biçiminde tezahür eden eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun maddî unsurunu teşkil edebileceği aşikârdır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için genel kastın, yani, hizmet emrini bilerek ve isteyerek yerine getirmeme iradesinin varlığı yeterli olup, failin özel kastının veya saiklerinin suçun oluşumunda herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun manevî unsuruna ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler ve uygulamada da olayına mahsus olmak üzere farklı kararlar mevcut olmakla beraber, içerisinde Sulhi DÖNMEZER, Muhtar ÇAĞLAYAN ve Vural SAVAŞ’ın da bulunduğu çoğunluk, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşumu için özel kastın aranması gerektiği kanaatindedir. Bu özel kasıt, failin, başkasına bir zarar vermek veya kendisine yahut diğer bir şahsa herhangi bir menfaat temin etmek şeklindeki iradesi olarak tanımlanmaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay ve Yargıtayın son yıllardaki içtihatları da özel kastın aranması gerektiği yönündedir. Özel bir ceza kanunu niteliğindeki Askerî Ceza Kanunu içerisinde, sadece asker kişilerin işleyebilecekleri bir askerî cürüm olarak düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukukî menfaat de dikkate alındığında, kod kanun vasfındaki Türk Ceza Kanunu bünyesinde, maddî unsuru somut hâle getirilmeden ve geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna nazaran, söz konusu askerî cürümün öncelik kazanması gerektiği, bu tarz uygulamanın, kanun koyucunun özel kanun ihdas etmekteki amacına da uygun düşeceği açıktır. Somut olayımızda; çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik yaptığı faaliyette görev hududunu aştığı ve keyfî uygulamaya gittiği açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı, kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak vasıflandırılmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına ulaşılmış, Askerî Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi yasaya uygun bulunduğundan, isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp, temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 283 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/86 K. No. : 2003/84 T. : 23.10.2003 ÖZET Amiri tarafından görevinin başına gitmesi hususunda verilen emre “gitmeyeceğim” şeklinde karşılık vererek makam odasından izinsiz ve sinirli bir biçimde çıkan, ancak gecikmeksizin görev yerine giderek emrin gereğini yerine getiren sanığın eylemi; 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde yer alan amire saygısızlık suçunu oluşturur. Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki ihtilâf atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire, sanığa isnat olunan eylemin ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkemece verilen beraet hükmünü askerî savcının temyizi üzerine sübut yönünden bozmuş, Yerel Mahkeme ise, sözle itaati reddetse de akabinde emrin gereğini yerine getiren sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek, direnmek suretiyle sanığın beraetine karar vermiştir. 1632 sayılı ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 87/1 inci maddesi “Hizmete müteallik emri hiç yapmayan, itaatten fiilen veya söz ile imtina eden veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar edenler iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar” hükmünü amirdi. Hizmete müteallik emri hiç yapmamak, itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun farklı işleniş biçimleri olarak tek bir cezaî yaptırıma bağlanmıştı. ASCK’nın 87/1 inci maddesinde düzenlenip tanımlanan “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşması için kanunun belirlediği unsurlardan ilki hizmete ilişkin bir emrin varlığı, diğerleri ise astın hizmete ilişkin emri, a) Hiç yapmaması, b) İtaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi, c) Emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi idi. Bu maddenin düzenleniş biçimi itibariyle hizmete müteallik bir emri hiç yerine getirmemek ile itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek ya da emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek (kastın varlığı hâlinde) suçun 284 oluşumu için yeterli sayılarak bu işleniş biçimlerinden biri diğerine göre nitelikli hâl teşkil etmemekte idi. Ancak 26 Mart 2000 tarih ve 24001 sayılı Resmî Gazete yayımlanarak 26 Mayıs 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle; ASCK’nın 87/1 inci maddesinin 1 inci fıkrası “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” şekline dönüştürülmüştür. İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde, emir; “Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.” şeklinde tarif edilmiştir. Askerî ve stratejik ihtiyaçlar gözetilerek somut hâle getirilen hizmetin icrası itaati istenen hususun ifası ile mümkündür. Verilen emrin icrası için gerekli olan süre, amirin itaati istenen konu hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri, emrin yerine getiriliş biçiminin öngörülen askerî ve stratejik hedeflere ulaşılmasını engelleyip engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanında ayrıca; faillerde emre itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü açısından zorunludur. Bu açıklamalar ışığı altında: Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan “görevinin başına gitmesi” hususundaki amirinin verdiği emre karşı, sanığın, önce “gitmiyorum” demiş olmasına rağmen, akabinde odadan çıkıp doğruca görev yeri olan bölüğünün başına gitmiş olması nedeniyle, verilen emrin gereğinin yerine getirilmiş olduğu sabittir. Sanığın ilk başta bölüğe gitmeyeceğini söylemesi emri açıkça reddetmek anlamında kabul edilemeyecektir, zira bu tepkisel söze rağmen, sanık verilen emrin gereğini gecikmeksizin yerine getirerek görev yerine gitmiştir. “Gitmeyeceği” sözünün, sanığın aldığı cezanın haksız olduğunu ifadeye yönelik tepkisel bir davranış olarak kabulü olayımıza uygun düşmektedir. Belirtilen nedenlerle, sanığın eyleminin somut olayda ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu kanunî unsurları itibariyle oluşturmayacağı; ancak, sanığın yukarıda belirtildiği üzere, amirinin yüzüne karşı verdiği ceza kararının haksız olduğunu beyanla yorumda bulunması ve askerî disiplin ve terbiyeye aykırı biçimde sinirli bir tavırla kapıyı açıp makam odasından izinsiz dışarı çıkması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenen “amire saygısızlık” disiplin suçunu oluşturabileceği anlaşıldığından, bu eylemle ilgili yargılama görevinin aynı kanunun 7 nci maddesi gereğince disiplin mahkemelerine ait olması sebebiyle Askerî Mahkemece; “görevsizlik” kararı yerine, atılı suçun manevî unsur yönünden oluşmadığı kanaatiyle beraet yönünde hükme varılması kanuna aykırı 285 görülerek, direnme hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Direnme hükmünün oyçokluğuyla bozulmasından sonra, ASCK’nın 87/1 inci maddesinin 2 nci cümlesinde yer alan nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin yapılmaması olup olmadığı tartışılmış, yapılan oylama neticesinde; bu hususun itaati istenen emrin niteliği, öngörülen ifa zamanı, emrin verilmesindeki genel ve özel maksat, emrin gecikmeden icra edilmesinin taşıdığı aciliyet hâlleri gibi her somut olaya göre farklı muhteviyat arz edebilecek kriterlere bağlı olduğu, değişken nitelikteki bu koşulların ise belirtilen hususun ön şartı olarak kabulüne engel olduğu sonucuna varılmıştır. 286 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/99 K. No. : 2003/100 T. : 20.11.2003 ÖZET “Hiz.Brl.K.lığı Soba Yakma Talimatı” başlığını taşıyan ve olay tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu olan sanığa tebliğ edilen talimatta yer alan hususların gerek düzenleniş biçimi itibariyle sınırları önceden belirlenerek somut hâle getirilmiş askerî bir hizmeti öngörmesi, gerekse bu kurallara riayet etme mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna yüklemiş olmasından ötürü, belirtilen talimatın tavsiye niteliğinde genel bir emir olmasının ötesinde, muhatabı ve uygulama koşulları önceden belirlenmiş kurallardan oluşan bir hizmet emri olduğu açıktır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu atılı eylemin vasfına ilişkindir. Daire; sanığa isnat olunan eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna vararak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, sanığın eyleminin askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermekten ibaret disiplin suçu niteliğinde olduğunu, bu suçla ilgili yargılama görevinin ise, disiplin mahkemesine ait olduğunu ileri sürerek askerî mahkemece verilen mahkûmiyet kararının vasfa bağlı görev yönünden bozulması istemiyle Daire kararına itirazda bulunmuştur. Midyat/Mardin 70 inci Mknz.P.Tug.2 nci Tnk.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde soba sorumlusu olarak görevlendirilen Tnk.Onb.E.T.’ye bu hizmetin hangi kurallar çerçevesinde yürütüleceğine ilişkin 16 maddelik talimatın evvelce tebliğ edildiği, sanığın bu talimatın “soba yakıldığı esnada kurutmak için elbise, kıyafet v.b. şeylerin asılmaması gerektiğini” öngören 12 nci maddesine aykırı davranarak, üzerine sivil elbiselerini astığı koltuğu elbiselerin kurumasını sağlamak maksadı ile sobaya yanaştırdığı, yükselen ısının etkisiyle koltuk ve vinlex sandalyenin kısmen yanarak hasara uğradığı, mevcut deliller çerçevesinde sabit olup, esasen olayın işleniş biçimi ve sübutu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir ihtilâfta bulunmamaktadır. “Hiz.Brl.K.lığı Soba Yakma Talimatı” başlığını taşıyan ve olay tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu Tnk.Onb.E.T’ye tebliğ edilen 287 talimatta yer alan hususların sobanın emniyetli bir biçimde yakılarak, hedeflenen ısı tasarrufuna azamî oranda ulaşılmasına yönelik somut tedbirler içerdiği, bu ısınma biçiminin çevre ve insan sağlığına verebileceği potansiyel tehlikelerden korunmayı amaçlayan davranış biçimlerini de ayrıntılara bağladığı açıktır. Söz konusu talimatın; soba yakma ve kullanma işlemi esnasında nelere riayet edilerek, nelerden kaçınılması gerektiğine ilişkin hâl ve hareket tarzlarını düzenleyen, pek çoğu birlik mal ve can güvenliğini sağlamaya yönelik detaylı hükümleri de içerdiği görülmektedir. ASCK’nın 87 nci maddesinde tanzim olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunun 6 ncı maddesinde “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12 nci maddesi hizmeti; “malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazifenin madun tarafından yapılması” olarak tarif etmiştir. İç Hizmet Kanunun 7 nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12 nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanunun 6 ve 7 nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek riayet edilmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğidir. Gerek düzenleniş biçimi itibarıyla sınırları önceden belirlenerek somut hâle getirilmiş askerî bir hizmeti öngörmesi, gerekse bu kuralları riayet etme mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna yüklemiş olmasından ötürü, belirtilen talimatın tavsiye niteliğinde genel bir emir olmasının ötesinde, muhatabı ve uygulama koşulları önceden belirlenmiş kurallardan oluştuğu açıktır. Diğer yandan, meydana getirilen ihlâlin amme selâmetini tehdit edecek genel bir musibet hâli veya yangın tehlikesi oluşturacak nitelik ve yeterlilik taşımaması nedeniyle eylemin TCK’nın 383 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği de ortadadır. Bu anlamda; talimata aykırı davranarak sobanın yandığı bir esnada kurutmak için elbisesini koltuğa asan sanık açısından bu andan itibaren emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkül ettiği, ilerleyen safhalarda koltuk ve 288 sandalyenin yanmasının ise sadece hazine zararının doğmasına sebebiyet verdiği, nitelik ve nicelik olarak pek az tutara tekabül eden malzeme hasarının “büyük zararlar doğuran” türden olmaması sebebiyle bu durumun unsurları itibariyle teşekkül eden emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasfını herhangi bir suretle etkilemediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçeler ışığında; mahkûmiyete ilişkin hükmü onayan Daire kararında herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, Başsavcılığın hükmün vasfa bağlı görev yönünden bozulması istemiyle yaptığı itirazın reddine karar verilmiştir. 289 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/110 K. No. : 2003/112 T. : 18.12.2003 ÖZET Görevine giren hususlarda ihmali tespit edilen sanığa, günlük yoklama çizelgelerini hazırlaması hususunda verilen emir somut ve hizmete ilişkin olup, emrin gereğini yapmayan sanığın, memuriyet görevini ihmal suçuna göre özel bir suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıktır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini ihmal suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır. Daire; sanığın yoklama çizelgelerini Hd.Tb.K.lığı’na göndermemesi şeklindeki eyleminde ihmal kastı bulunduğu, ancak sonradan aynı konuda verilen yazılı emrin gereğini yapmamasında itaatsizlik kastının söz konusu olduğu, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğu sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; emrin sanığın tüm görevlerini kapsadığı, bu itibarla hizmete müteallik bir emir olarak kabul edilemeyeceği ve memuriyet görevini ihmal suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Kırıkhan As.Şb.Bşk.lığında 1 nci Kısım Amiri olarak görev yapan Per.Astsb.Kd.Çvş.O.Z’nin çalışma masası üzerinde gereği yapılmamış evrak bulunduğunu gören As.Şb.Bşk.Per.Bnb.Ö.K.’nın, 20.9.2002 tarihli bir emir yazıp, bu emri aynı gün sanığa tebliğ ettiği, “Odanızda özellikle masanızın üzerinde işlem görecek bir çok evrak olduğunu tespit ettim. Ayrıca 2 nci Hd.Tb.K.lığına gitmesi gereken günlük yoklama çizelgelerinin defalarca uyarmama rağmen hâlâ gitmediğini ve konuyu takip etmediğinizi gördüm. Bu konularda sizi son kez uyarıyorum. Gerekli işlemleri tamamlayarak 23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar Şube Başkanına işlemlerin, özellikle odanızdaki işlem yapılmamış evrakların gereğinin yapıldığını arz etmenizi, tekerrüründe hakkınızda yasal işlem yapılacağını bilmenizi rica ederim.” şeklindeki bu emre rağmen, sanığın 20, 21 ve 22 Eylül 2002 tarihlerine ait günlük yoklama çizelgelerini hazırlamadığı, 23.9.2002 tarhinde Askerlik Şubesi Başkanına bilgi vermeden mesaiden ayrıldığı, tamamladığı ve tamamlamadığı işlemler 290 konusunda 24.9.2002 günü Askerlik Şubesi Başkanına yazılı bilgi verdiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. İddianamede, yazılı emrin bütününe yer verilmiş, ancak “...sanığın Askerlik Şube Başkanı tarafından kendisine verilen yazılı emre rağmen günlük yoklama çizelgesini hazırlama görevini hiç yerine getirmediği ve sonucu 23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar bildirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği...” biçiminde iddia konusu yapılan eylem açık bir şekilde belirtilmiş; aynı şekilde askerî mahkeme gerekçeli hükmünde, yazılı emri aynen nakletmekle birlikte, “...böylece sanığın Askerlik Şube Başkanı tarafından kendisine yazılı olarak verilen günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanarak gönderilmesi ve 23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar işlem yapılmamış evrakların gereğinin yapılarak, yapıldığını arz etmesi yönündeki hizmete ilişkin ve sanığa imza karşılığı tebliğ edilerek somutlaştırılmış emre rağmen günlük yoklama çizelgesini hazırlama görevini hiç yerine getirmemek ve sonucu da 23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar Şube Başkanına bildirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği...” kabulüne yer vermiş; kısaca, yazılı emirde işlem görecek bir çok evrak tanımlaması yapılmasına karşın, sadece “günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanmaması eylemi” iddia ve hüküm konusu yapılmıştır. Dolayısıyla, sanığın kadro görevinin gereği olan tüm vazifeleri yapmamasına ilişkin bir iddia ve hüküm mevcut değildir. Öte yandan; görev talimatında yazılı görevlerin tümünün veya bir kısmının yapılmadığını tespit eden amirin hizmetin ifasına yönelik olarak verdiği somut emirlerin memur (veya ast) tarafından yapılmaması durumunda, TCK’nın 230/1 inci maddesinin “...veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur...” cümlesindeki maddî unsuru gerçekleştiği bir an için akla gelebilir ise de; bu noktada failin kastı, statüsü ve ihlâl edilen hukukî menfaat göz önünde bulundurulmalıdır. Kadro görevi itibariyle yapması gerekenleri yapmayan memurun görevini ihmal kastıyla hareket ettiği, ancak, bu durumun tespitinden sonra amirinin görevin ifasına dair emrini yerine getirmeyen memurun bu kez emre itaatsizlik kastının ortaya çıktığı açıktır. İlk durumda kamu hizmetinin aksaması söz konusu iken, ikinci durumda ayrıca kurumun iç disiplini ihlâl edilmektedir. Nitekim, disiplinin vazgeçilmez bir unsur olduğu TSK’nın kendine özgü yapısı nazara alınarak hazırlanmış Askerî Ceza Kanununda amirin hizmete ilişkin emirlerinin gereğinin yapılmaması özel bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle; görevini yapmayan askerî şahıslara görevlerini yapmaları hususunda verilmiş somut emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabileceği aşikârdır. Somut olayımızda; Askerlik Şubesi Başkanlığında 1 inci Kısım Amiri olarak görev yapan sanığın, pek çok konuda (personel, ikmâl, maliye, emniyet, seferberlik, inşaat ve verilen sair işler) görevlerinin bulunduğu, bu görevlerinden bir kısmını yapmadığının tespit edilip Askerlik Şubesi Başkanı tarafından bu belirli işlerin tamamlanması için emir verildiği, tamamlanması istenilen işlerin 20.9.2002 tarihinde yapılmadığı belirlenen hususlardan ibaret 291 olduğu, yazılı emrin bu işlere münhasıran düzenlendiği, nitekim sanığın 24.9.2002 tarihinde Askerlik Şubesi Başkanına sunduğu yazılı beyanında her bir eksikliğe ilişkin somut cevaplar verdiği, dolayısıyla verilen yazılı emrin belirli işleri kapsayan, anlaşılır ve muayyen bir emir olup, doğrudan askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendirmesi nedeniyle hizmete ilişkin olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, bütünü itibariyle dahi ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenmiş suça vücut verebilecek nitelikte bir emir olduğu açık olan yazılı emrin sadece “günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanması” bölümünün iddia ve hüküm konusu yapıldığı ve söz konusu belgeleri hiç düzenlemeyen sanığın memuriyet görevini ihmal kastının ötesinde amirinin emrinin gereğini yapmamak kastıyla hareket etmesi nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği kanısına varılmış; yasaya uygun bulunan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 292 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/127 K. No. : 2003/117 T. : 25.12.2003 ÖZET Kapıya yaslanmış bir biçimde nöbet tutmakta iken üstü durumunda bulunan uzman çavuş tarafından kural ve talimatlara uygun şekilde nöbet tutması konusunda sözlü olarak uyarılan sanığın hizmete ilişkin bir talebi içeren bu emre karşı ne şekilde hareket ettiğinin araştırılarak: a) Verilen emre rağmen yaslanarak nöbet tutmaya devam ettiğinin saptanması hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı ASCK’nın 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesi gereğince mahkûmiyet kararı verilmesi, b) Sanığın verilen emre riayet ettiği sonucuna varıldığı takdirde ise, kendisine yapılan ikazlara karşı sergilediği disiplinsiz tutum ve davranışların ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yer alan silâhlı iken üste saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının iddianamede sınırları belirtilen maddî vak’alar ve dosyada yer alan deliller çerçevesinde değerlendirilerek, neticesine göre karar verilmesi gerekir. İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasındaki ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu eylemin vasfına ilişkindir. Daire; sübut bulan eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, mahkûmiyete ilişkin hükmün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık, nöbet talimatında yer alan bir yükümlülüğe riayet etmesi konusunda ikaz edilen J.Er R.K.’nın bu uyarıyı dinlemeyeceğini sözle ifade etmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını, Uzm.J.Çvş. T.B.’nin ihtarına askerî disiplin kurallarına aykırı biçimde karşılık veren ve kendisine seslenilmesine aldırış etmeyerek sırtını dönen sanık hakkında üste saygısızlık suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, her ne kadar suç vasfının belirlenmesinden ibaret ise de, maddî vakıanın açıklığa kavuşturulabilmesi açısından noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup 293 bulunmadığının da öncelikli mesele olarak tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosyada yer alan delil ve bilgilere göre; Emirdağ İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren ve 5.8.2002 günü 10.00-12.00 saatleri arasında 1 No.lu silâhlı nizamiye nöbetçisi olarak görevlendirilen J.Er R.K.’nın; nöbet hizmeti sırasında kapıya yaslandığını gören Uzm.J.Çvş.T.B.’nin karakol nöbetçisi J.Er M.Ş’yi yanına çağırarak, sanığı duvara yaslanmadan düzgün bir biçimde nöbet tutması hususunda uyarmasını istediği, hemen akabinde ise sanığa nöbetini düzgün tutarak nöbet genel talimatını biz kez daha okumasını söylediği, Uzm.Çvş. T.B.’nin ikazının kendisine iletilmesi üzerine sanığın “Sen git ben yaslanırım” şeklinde karşılık verdiği, bu sözleri duyan Uzm.Çvş.T.B.’nin nöbet mahalline gelerek sanığı nöbetini düzgün tutması aksi takdirde hakkında yasal işlem yapacağını söyleyerek yeniden ikaz ettiği, nöbetçi J.Er R.K.’nın bu uyarıya “Tutanağını yaz, elinden geleni ardına koyma” şeklinde sözlerle karşılık verdiği, Uzm.J.Çvş.T.B.’nin birkaç kez seslenmesine rağmen sanığın umursamaz bir tavırla sırtını döndüğü sübuta ermiş bulunmaktadır. Daire; yukarıda oluş biçimi özetlenen eylem esnasında Uzm.J.Çvş.T.B.’nin nöbetini düzgün tutması hususundaki emrini kendisine ileten J.Er M.Ş.’ye “Sen git ben yaslanırım” şeklinde karşılık veren ve yaslanarak nöbetini tutmaya devam eden sanığın İç Hizmet Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi icap eden hizmete ilişkin emrin gereğini ifadan söz ve fiil ile imtina ettiği sonucuna varmıştır. Askerliğin temel ve esaslı hizmetlerinden olan nöbet görevi esnasında, nöbetçinin ortaya koyduğu hâl ve hareket tarzının emir ve talimatlara uygun düşmediğini gören Uzm.J.Çvş.T.B.’nin; huzurunda cereyan eden disiplinsizliği gidermek maksadıyla yaptığı ikazın somut hale getirilmiş hizmete ilişkin bir talebi içerdiği açıktır. Ancak; malûm ve muayyen hale getirilerek icrası istenen bu emre sözle karşı gelinse de fiilen itaat edilip edilmediği hususu açıklığa kavuşturulmuş değildir. Bu eylemde sanık J.Er R.K.’nın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket edip etmediğinin saptanabilmesi açısından araştırılması gereken öncelikli husus, verilen emrin gereğinin yerine getirilip getirilmediğidir. Yargılama konusu olayın görgü tanıklarının isim ve imzalarını taşıyan olay tespit tutanağında; sanığın kendisine yapılan ikaza aldırmayıp “Tutanağını yaz, elinden geleni ardına koyma” şeklinde sözlerle karşılık verdiği, Uzm.J. Çvş.T.B. tarafından çağrılmasına rağmen yüzünü dönmediği belirtilmiştir. Tanıklar Uzm.J.Çvş.T.B. ve Uzm.J.Çvş.U.K.’nın aşamalarda uyum ve istikrar arz eden yeminli ifadelerinde; sanık R.K.’nın, kendisine verilen emre rağmen kapıya yaslanmak suretiyle nöbet tutmaya devam ettiği yönünde herhangi bir açıklamada bulunmadıkları görülmektedir. Sanık J.Er R.K. verilen emre aykırı davranarak yaslanmak suretiyle nöbet tutmaya devam ettiğini hiçbir safhada ikrar etmemiştir. 294 Tanık J.Er M.Ş.’nin “R.K. yukarıda belirttiğim hususlar dışında kapıya yaslanmış vaziyette idi.” şeklindeki açıklamalarının ise ikaza neden olan ilk safhayı mı yoksa verilen emre rağmen yaslanılarak nöbete devam edilmesi durumunu mu? anlatmak istediği ifade içeriğinden anlaşılamamaktadır. Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum, tahmin yada varsayıma mahal vermeden çok yönlü bir biçimde araştırılması, ceza yargılama hukukunun temel görevidir. Bu itibarla; sınırlı sayıda görgü tanığı bulunan eylemle ilgili olarak ortaya çıkan bu belirsizliğin giderilmesi açısından tanıklar Uzm.J.Çvş.T.B., Uzm.J.Çvş.U.K. ve J.Er M.Ş.’nin yeminleri tahtında dinlenilerek; a) J.Er R.K.’nın nöbet hizmetini bir yere dayanmadan icra etmesine ilişkin emre rağmen yaslanarak nöbet tutmaya devam edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması, b) Sanığın verilen emre riayet ettiği sonucuna varıldığı takdirde ise, kendisine yapılan ikazlara karşı sergilediği disiplinsiz tutum ve davranışların unsurları ve müeyyidesi ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yer alan silâhlı iken üste saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının iddianamede sınırları belirtilen maddî vakıalar ve dosyada yer alan deliller çerçevesinde değerlendirilerek, neticesine göre karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün yukarıda belirtilen nedenlere dayalı olarak noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 295 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/119 K. No. : 2003/116 T. : 25.12.2003 ÖZET Arkadaşlarının kendisine yaptıkları haksızlıkları komutanlarına duyurmak amacıyla hareket ederek pusu nöbetine hazırlandığı esnada silâhıyla birlikte karakoldan koşarak uzaklaşan ve karakola 650-700 metre mesafede bulunan arazi parçasına gelerek burada bekleyen sanığın; 4-5 saat süren eylemine amirlerinin ısrarlı telkinleri üzerine son vermesinden ibaret eylem bütününün silâhlı firar niteliğinde olmayıp disiplin tecavüzü mahiyetinde olduğu açıktır. Eylemin işlenme süreci içerisinde üst ve amirlerin silâhını bırakarak teslim olması yönündeki hizmete ilişkin olduğunda tereddüt bulunmayan emir ve ikazlarına riayet etmeyen ve onlara gözdağı vermek maksadıyla havaya 17 el ateş eden sanığın eyleminde askerî eşyayı özel menfaatinde kullanma kastı bulunmamaktadır. Atılı eylem; verilen emrin icrasını engellemeye yönelik cebir, tehdit ve şiddet unsurlarını içerdiğinden amire mukavemet suçunu oluşturur. İncelenen dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu atılı eylemlerin hukukî vasfının belirlenmesinden ibarettir. Daire; yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar olarak nitelendirilen eylemin disiplin tecavüzü mahiyetinde olduğuna, amire mukavemet olarak vasıflandırılan eylemin ise askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğuna karar vererek, yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünün esas, amire mukavemet suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünün ise vasıf yönünden bozulmalarına karar vermiş iken, Başsavcılık ise, yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçuyla ilgili mahkûmiyet kararının onanması, amire mukavemet suçuyla ilgili hükmün ise hazine zararının tespitindeki isabetsizlik nedeniyle uygulama yönünden bozulması istemiyle Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Hatay/Kırıkhan-Curcurum 9 uncu Hd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren P.Er K.Ç.’nin; 19.2.2001 günü saat 16.00 sularında pusu 296 görevine gitmek üzere hazırlık yaptığı bir esnada anîden verdiği bir kararla hamili bulunduğu G-3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirerek karakoldan koşarak uzaklaştığı, yakında bulunan P.Çvş.S.A.’nın geri dönmesi hususundaki ikazlarını dikkate almayan sanığın silâhıyla koşmaya devam ettiği, durumu öğrenen Karakol Komutanı Atğm.A.Y.’nin refakatine aldığı askerlerle birlikte K.Ç.’yi takibe başlayarak silâhını bırakıp teslim olması için müteaddit kez çağrıda bulunduğu, bu uyarılara aldırış etmeyen sanığın canlı kişileri hedef almadan havaya 2 el ateş ettiği, karakolun geri hattı olarak tanımlanan bölgeye geçerek burada havaya 15 el daha ateş ettiği, olay mahalline gelen Bölük Komutanı P.Yzb.A.B.’nin silâhını bırakıp teslim olması hususundaki emirlerine riayet etmeyen K.Ç.’nin bir müddet boş arazide beklemesinin ardından, Bölük Komutanının ısrarlı telkinleri üzerine ikna olarak eylemine son verdiği sabit olup, esasen olayın cereyan şekli konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. A- Yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçu yönünden yapılan inceleme: Sanık K.Ç. Askerî Savcı ve Askerî Mahkeme tarafından tespit olunan sorgusunda, birlikte görev yaptıkları üst devrelerin kendisine sürekli kötü muamelede bulunduklarını, sakinleşmek için kullandığı ilâcın başka bir asker tarafından alındığını, bu da yetmiyormuş gibi kendisine eziyet edildiğini, tüm bunların etkisinde kalarak bunalıma girdiğini, bu durumları komutanlarına bildirip kendisiyle ilgilenilmesini sağlamak maksadıyla karakoldan uzaklaştığını, firar niyetiyle hareket etmediğini, ileri sürmüştür. Sanık; saat 16.00 sularında silâhıyla birlikte karakoldan koşarak uzaklaşmasının ardından zaman zaman devriye görevlilerin konuşlandırıldığı, boş arazi parçasına gitmiştir. Dosyada yer alan keşif tutanağından da anlaşılacağı üzere; karakola 650-700 metre mesafede bulunan bu bölge sanığın saklanmasını temin edecek arazi yapısına sahip değildir. K.Ç.’nin karakoldan uzaklaştığı güzergah içerisinde, gizlenmesine veya takipten kurtulmasına imkân sağlayacak herhangi bir yapı veya barınak da bulunmamaktadır. Sanık, karakoldan daha fazla uzaklaşma imkânına fiilen sahip olmasına rağmen, hareketlerine devam etmeden beklemeyi tercih etmiştir. Dosyada yer alan bilgilere göre, sanık 4-5 saat süren eylemine olay mahalline gelen Bölük Komutanı P.Yzb.A.B.’nin “Sen Türk askeri değil misin? Benim askerim değil misin?” sözleri üzerine kendiliğinden son vermiştir. Olayın genel seyir biçiminde yer alan ayrıntı ve unsurların; sanığın eylemini firar kastıyla gerçekleştirmediği yönündeki beyanlarını doğruladığı görülmektedir. Bu itibarla; firar suçunun kanunî unsuru niteliğinde olan “vazifesi icabı bulunması gereken mahalli terk etme” koşulunun yargılama konusu olay açısından gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır. 297 Tüm bu nedenlerle; atılı eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederek, yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Daire kararında kanuna aykırı bir yön ve isabetsizlik görülmediğinden, hükmün onanmasına karar verilmesi istemiyle yapılan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. B- Amire mukavemet suçu yönünden yapılan inceleme: Yargılama konusu eylem bütünü içerisinde silâh ve mühimmatı ile karakoldan hızla uzaklaşan sanık K.Ç.’nin; önce P.Çvş.S.A. ve hemen ardından peşinden gelen karakol Komutanı Atğm.A.Y.’nin karakola geri dönmesi ve silâhını bırakarak teslim olması hususundaki hizmete ilişkin talep ve uyarılarını dikkate almadığı, bu yöndeki emirlerin ifasını engellemek ve eylemindeki kararlılık unsurunu vurgulamak maksadıyla canlı kişileri hedef almadan çevreye rastgele ateş ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK’nın 90 ıncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur.” hükmünü içermektedir. Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır. Gerek öğretide ve gerek uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesi gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Sanığın silâh kullanma isteğini tatmin etmek ya da psikolojik açıdan rahatlamak maksadıyla ateş etmediği, disiplinsizlik teşkil eden eylemine son vermesi hususundaki ikaz ve müdahaleleri tesirsiz kılma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yargılama konusu olayımızda, komutanların dikkatini çekecek bir eyleme sebebiyet vererek onlara sorunlarını bu yöntemle aktarmayı amaçlayan sanığın, belirli bir periyot içerisinde sürdürmeyi hedeflediği eylemine derhâl son vermesine ilişkin emir niteliğindeki ikazlara aldırış etmemek ve peşindeki kişilere gözdağı vermek maksadıyla toplam 17 el ateş etmesinden ibaret eylemin, verilen emrin icrasını engellemeye yönelik cebir, tehdit ve şiddet unsurlarını içermesi nedeniyle amire mukavemet suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından Dairenin atılı eylemin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğuna ilişkin vasfa yönelik değerlendirmesinde isabet görülmemiştir. 298 Ancak, aşamalarda tespit olunan sorgularında devamlı surette kullandığı sakinleştirici ilâcın başka bir asker tarafından alınması üzerine bunalıma girerek atılı eylemleri gerçekleştirdiğini ileri süren sanığın içerisinde bulunduğu psikolojik rahatsızlıklarının nitelik ve safahatının yeterince araştırılmadan, dinlenilen bilirkişi raporuna itibar edilerek hükme varılması isabetli görülmemiştir. Bu nedenle; a) Kullandığı ilâç veya ilâçların tıbbî niteliğinin belirlenmesi, b) Gerek olay tarihinden önce gerekse olaydan sonra psikiyatrik tedavi görüp görmediğinin araştırılması, c) Bu bilgilerin temininin ardından, sanığın kadrosunda psikiyatri uzmanı bulunan askerî hastanede müşahede altına alınarak, gerek askerliğe elverişlilik gerekse cezaî ehliyet durumunun sağlık kurulu raporu marifetiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Diğer yandan, sanığın doğmasına sebebiyet verdiği 17 adet mermi bedelinden ibaret toplam 7.194.561.TL. tutarındaki hazine zararının hatalı biçimde hesaplanarak 4.232.095.TL. üzerinden tazminine karar verilmesi de kanuna aykırı görülmüştür. Belirtilen sebeplerden dolayı; Amire mukavemet suçuyla ilgili Başsavcılık itirazının kabulü ile hükmün noksan soruşturma ve uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 299 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/340 K. No. : 2003/337 T. : 2.4.2003 ÖZET Sanığın, kendisine kötü davranan ve döven mağdurlar Onb.E.T ve Er U.İ.nin koğuşta uyumakta oldukları sırada, daha önceden uzman erbaşların hücum yeleklerinden çaldığı iki adet el bombasının pimlerini çekerek mağdurların yattıkları yere doğru attığı ve bilâhare meydana gelen patlamada Onb.E.T.nin ayakta tedavi edilerek taburcu edilmesini, Er U.İ.nin ise 15 gün istirahatini gerektirecek şekilde, sanıkla husumeti bulunmayan Er M.A.nın da bir hafta iş ve güç kaybına yol açacak şekilde yaralanmalarına neden olduğu olayda, sanığın Onb.E.T.ye karşı eylemi ASCK’nın 91/2 nci maddesinde yazılı silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğundan taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Er M.A.ya karşı olan eyleminde ise, sanık koğuş bölgesinde aralarında husumet bulunan diğer mağdurlara karşı eylemini gerçekleştirmiş fakat o sırada başka kişilerin de yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngördüğünden gayrî muayyen kastla hareket etmiştir. Gayrî muayyen kastta netice kastı tayin ettiğinden, eylemi silâhla müessir fiil suçunu teşkil etmektedir. Mahkemece, sanık A.İ.’nin, Hınıs İlçe Jandarma Komutanlığı Halil Çavuş Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken; aynı karakolda görevli olan J.Er M.A. ile sevinçlerini paylaşırken yanlışlıkla dudaklarının birbirine değdiğini gören J.Onb.E.T. tarafından, olayın karakoldaki diğer personele söylenmesi sonucu sanık hakkında “ibne, top” şeklinde söylentiler çıktığı, bu konuşmaların artması üzerine sanığın görevde iken timdeki personele “benim hakkımda konuşanın anasını, avradını sinkaf edeyim” dediği, bunun üzerine tim personeli tarafından dövüldüğü; Bu olaydan birkaç gün sonra J.Er U.İ.’nin sanıktan çakmak gazı istediği, sanığın olmasına rağmen vermemesi üzerine aralarında bir gerginlik yaşandığı, olayın sanık tarafından Karakol Komutanı M.E.’ye söylenmesi üzerine, aynı gün sanığın J.Er U.İ. tarafından dövüldüğü; 300 Bir hafta kadar sonra yemekhane sorumlusu olan sanığın temizlik için personeli dışarı çıkartmak isterken J.Onb. E.T.’nin “kıçı yiyen beni de çıkartır” demesi üzerine, aralarında tartıştıkları ve J.Onb. E.T.’nin sanığa vurduğu, sanığın da karşılık verdiği, bu esnada J.Onb. E.A.’nin de kavgaya karışarak sanığa vurduğu; Bu olaydan bir hafta kadar sonra sanığın memleketine götürmek üzere Uzm.J.Çavuşların çalışma odasındaki açıkta bulunan hücum yeleklerinden bir adet el bombası alıp arama yapılmadığı için emin olduğunu düşündüğü valizlikte bulunan valizin içine koyduğu; Bir hafta kadar sonra sanığın görev maksadıyla Halil Çavuş Jandarma Karakoluna gelen time yemekhane temizliği yaptırmak istemesi üzerine J.Er U.İ.’nin araya girdiği ve “Misafirler temizlik yapmaz.” diyerek sanığa tokat attığı; Sanığın aldığı el bombası hakkında herhangi bir araştırma yapılmaması ve fark edilmemesi üzerine iki hafta kadar sonra akşam 20.00–21.00 sularında Uzm.J.Çavuşların odasına girerek bir adet el bombası daha aldığı ve valizlikte bulunan diğer el bombasının yanına koyduğu; Karakolda görevli erbaş ve erler tarafından dışlanması, dövülmesi ve hor görülmesi sonucu, sanığın kendisi ile kavga eden mağdurları öldürmeyi planlandığı ve 27.01.2002 günü akşamı el bombalarını yastığının altına koyarak elbiseleri ile yattığı, sabaha karşı aynı ranzada yatan J.Er M.A.’nın kalk saatinden önce aşçı olduğu için kalktığı esnada sesten uyanacağını plânladığı ve saat 05.00 sularında bu sesle uyandığı, lambaların sönmesini bekledikten sonra el bombalarını elbisesinin etek ceplerine koyarak sessizce yere indiği, iki adet el bombasını sağ ve sol eline aldığı sol elindeki el bombasının pimini sağ eliyle çektiği, sağ elindeki el bombasının pimini ise dişiyle ısırmak suretiyle çektiği, bulunduğu ranzanın sağ tarafında yatan J.Onb. E.T.’nin ışık gelmemesi için battaniyeyi yan tarafına astığından, sol tarafında yatan J.Er U.İ. ise sırtı dönük yattığından kendisinin görülmediğinden emin olduktan sonra, daha önce kin duyduğu J.Onb. E.T.ve U.İ.’nin yataklarına doğru elindeki bombaları fırlatarak açık olan kapıdan kaçarak dışarı çıktığı; El bombalarının patlamaları neticesinde, J.Er U.İ.’nin sırt bölgesinden, J.Er M.A.’nın sol ayağından ve sol elinden ve J.Onb. E.T.’nin kalçasından hafif şekilde yaralandıkları, kaldırıldıkları Hınıs Devlet Hastanesinde yapılan ilk muayene sonunda J.Onb.E.T.’nin ayakta tedavisinin yapılarak taburcu edildiği, J.Er U.İ.’nin kaldırıldığı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinde yapılan muayenesinde sol scapula alt ucunda yaklaşık 5 cm. lik, medialinde 0,5 x0,5 cm.lik düzensiz sınırlı muhtemel şarapnel giriş deliğinin mevcut olduğunun, hayatî tehlikesinin bulunmadığının, 15 gün istirahat alacak derecede yaralandığının, J.Er M.A.’nın yine aynı hastanede yapılan muayenesinde sol ön kol medialinde yaklaşık 1x1 cm. lik, iki adet, sol humerus üst lateralinde yaklaşık 5x1 cm.lik, sol bacak femur lateralinde, iki adet 1x1 cm.lik ve bir adet 2x1 cm.lik, sol tibia ön yüzde sütüre edilmiş 1x1 cm.lik, sol ayak dorsalinde kısmi sütüre edilmiş 4x2 cm.lik ayak sol baş parmakta hematom, ayak sağ baş 301 parmak ve 2 nci parmak arasında sütüre edilmiş 1x1 cm.lik, cilt defeklerinin mevcut olduğunun, bu hâliyle hayatî tehlikesinin bulunmadığının ve bir hafta iş güç kaybına uğradığının saptandığı, sanık J.Er A.İ.nin sol elinin dorsal yüzünde ateşli silâh yaralanması ile oluşmayan, 3x3 cm. ebadında yumuşak doku travmasının bulunduğunun tespit edildiği; 30.1.2002 günü saat 07.00 sularında sanığın valizinde bir ihbar üzerine yapılan aramada beyaz bir bez içerisinde sarılı toz kırıntıları bulunduğu, Erzurum Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda 4,50 gram ağırlığındaki maddenin esrar imalinde kullanılan dişi hint keneviri olduğunun anlaşıldığı; bu suretle sanığın taammüden iki adam öldürmeye tam teşebbüs, silâhla adam yaralama, müteselsilen askerî eşyayı çalmak ve uyuşturucu madde kullanmak ve bu maksatla bulundurmak suçlarını işlediğinin kabulüyle; 1- Taammüden J.Er U.İ.’yi ve J.Onb. E.T.’yi öldürmeye tam teşebbüs etmek (iki kez) suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 450/4, 62, 51/3, 59/2, 31 inci (ikişer kez tatbiki suretiyle) maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ayrı kez dört yıl iki ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine ve üç yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 2- J.Er M.A.’yı kasten silâhla yaralamak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 456/4, 457/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca tecilli 479.828.976.-TL.sı ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 3- Ocak 2002 tarihinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 131/1, TCK’nın 80, ASCK’nın 132/2 delaletiyle ASCK’nın 50, TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on bir ay yirmi gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 4- 2001-2002 yıllarında uyuşturucu madde kullanmak ve bu maksatla bulundurmak suçundan eylemine uyan TCK’nın 404/2, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince tecilli 2.181.040.800.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, El bombalarının patlaması sonucu meydana gelen 400.940.000.-TL.sı hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince sanıktan tahsiline, tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Bu hüküm kanunî süresi içerisinde Adlî Müşavir tarafından özetle; sanık J.Er A.İ.’nin askerlik hizmetini yaptığı sırada kendisine kötü davranan J.Er U.İ. ile J.Onb. E.T.’yi korkutmak, zarar vermek, öldürmek kastı ile gizlice ele geçirdiği iki adet el bombasını, bu iki mağdurla birlikte diğer erlerinde yattığı koğuşa atmak suretiyle iki mağdurun yanında J.Er M.A.’yı da yaraladığı konusunda kabulde herhangi bir tartışma olmadığı, sanığın korkutmak, zarar vermek, öldürmek kastı ile el bombasını fırlattığı mağdurlardan birisinin J.Onb. E.T. olup, bu mağdurun sanığın üstü durumunda olduğu, bu hâliyle sanığın eyleminin TCK’nın 450 nci maddesinde belirtilen suçu değil özel bir kanun olan ASCK’da düzenlenmiş bulunan üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, sanığın mağdur E.T.’nin üstü olduğunu bildiği, ölüm olayı meydana gelmiş olsaydı TCK’nın yerine ASCK’nın 91/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılacak olan 302 sanığın, ölüm olayının meydana gelmemesi hâlinde yine aynı Kanunun 91/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği, bu nedenle sanığın mağdur J.Onb. E.T.’ye karşı eyleminin ASCK’nın 91/2 nci maddesi yerine, TCK’nın 450/4 üncü maddesine uyduğu belirtilerek cezalandırılması yoluna gidilmesinin yasaya aykırı olduğu, diğer yandan sanığın kastının muğber olduğu ve J.Er U.İ.ile J.Onb. E.T.’yi öldürmek, korkutmak ve onlara zarar vermek amacı taşıdığı, eylemini de elverişli vasıtalar ve planlayarak yaptığı, sanığın J.Er M.A.’yı yaralamak gibi herhangi bir kastı olmadığı, J.Er M.A.’nın olayda tamamen tesadüf eseri yaralandığı, sanığın J.Er M.A.’ya karşı işlemiş olduğu eyleminin Askerî Mahkemenin kabul ettiği gibi TCK’nın 456/4 üncü maddesinde yazılı suça vücut vermeyeceği, eylemin TCK’nın 52 nci maddesinde belirtilen kişide yanılma-hedeften sapma hâlini oluşturduğu, sanık J.Er U.İ. ve J.Onb. E.T.’yi öldürmeye teşebbüs ettiğine göre, tamamen tesadüf eseri yaralanan J.Er M.A.’ya karşı işlenen eylem nedeniyle de sanığın TCK’nın 448, 62 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, kasten işlenebilen bir suç olan TCK’nın 456/4 ve 457/1 inci maddesi uyarınca uygulama yapılmasının yasaya aykırı olduğu, sanığın M.A.’ya karşı işlemiş olduğu eylem nedeniyle TCK’nın 456/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilirken, maddede yazılan seçimlik cezalardan hangi nedenle hapis cezasının seçildiğinin, ağır para cezasının seçilmediğinin gerekçeli kararda belirtilmediği, sanık eylemini iki mağdurun haricinde 25-30 erin bulunduğu koğuşa iki adet savunma tipi el bombası atmak suretiyle gerçekleştirdiği, dizi 88’de bulunan kroki ve dosyada mevcut fotoğraflar dikkate alındığında bombaların patladığı koğuşun 5 metre x 10 metre ölçülerinde bir koğuş olduğu, koğuşta patlayan iki adet el bombasının bilirkişi raporuna göre parça tesirli savunma tipi el bombası olup, 15-20 metre çapında öldürücü etki sahasına sahip bulunduğu, bu nedenle eylemin ayrıca TCK’nın 264 üncü maddesinde düzenlenen suçu da oluşturduğu, askerî eşyayı çalmak suçunda, ASCK’nın 131/2 nci maddesi atfıyla ASCK’nın 50 nci maddesi uyarınca yapılan artırımın, TCK’nın 80 inci maddesinde düzenlenen teselsül hükmünden önce uygulanması gerektiği, bu suretle bir gün fazla ceza tayin edildiği öne sürülerek sanık lehine ve aleyhine temyiz edilmiştir. Adlî Müşavir hükmü temyiz ettiğini belirtmiş ise de; temyiz sebeplerinde temyiz iradesini daraltarak, sanığın J.Er U.İ.’ya yönelen eylem nedeniyle tesis edilen mahkûmiyet kararı ile uyuşturucu madde kullanmak ve bulundurmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet kararına karşı temyize başvurulmadığı anlaşılmakla bu iki suç temyiz incelemesi dışı bırakılmıştır. Tebliğnamede; mağdur J.Onb.E.T.’ye yönelen taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanması, mağdur J.Er M.A.’ya yönelen eylem nedeniyle silâhlı müessir fiil suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfının TCK’nın 448 ve 62 nci maddelerindeki kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğundan suç vasfındaki yanılgı, müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün eylemin vahim hâl kabulünün ve 303 bu hususta gösterilen gerekçelerin kanuna aykırılıkları nedeniyle bozulmasına dair görüş ve düşünce bildirilmiştir. Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen dosya üzerinde yapılan incelemede; maddî vakıaların Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta erdiği, sanığın muhakkike verdiği beyanı ve mahkeme huzurundaki ikrarı, olay şahitlerinin beyanları, mağdurlara ait raporlar, olay raporu, olay yeri inceleme raporu, el bombalarının teslim senetleri, fizikî inceleme raporu, ekspertiz raporları, olay yeri krokisi ve fotoğraflar, GATA Sağlık Kurulunun 25.9.2002 gün ve 11045 sayılı raporu , adlî rapor ve dosya münderecatı ile anlaşılmaktadır. Sübuta eren bu maddî vakıaların hangi suç veya suçları oluşturduğu incelendiğinde; I- Mağdur J.Onb.E.T.’ye yönelik eylem yönünden; Eylemin sübutunda bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 450/4 ve 62 nci maddelerinde yer alan taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu mu yoksa ASCK’nın 91/2 nci maddesinde düzenlenen amire fiilen taarruz suçunu mu? oluşturacağı hususunda Askerî Yargıtay kararlarında tam bir istikrar bulunmamakla beraber, Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır. Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “amire ve üste fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunun 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, astın her türlü fiilî taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) üncü fıkrasında ise, eylem sonucu amirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hâli cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. Askerî Ceza Kanunun 91 inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismanî bütünlüğe yönelik her türlü fiilî taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar ASCK’nın 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza 304 Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinin konuluş amacına ve kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz hâlinde ASCK’nın 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle TCK’nın 448 inci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanunîliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; ASCK’nın 91/2 nci maddesinde beş yıldan yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (TCK’nın 29) şartıyla, takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tespit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 tarih ve 3864-6100, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 29.12.1950 tarih ve 1950/1855-2420, Daireler Kurulunun 20.2.1992 tarih ve 26-25, 17.6.1993 tarih ve 56-55, 24.2.2000 tarih ve 49-54 ve 19.4.2001 tarih ve 41-41, 5.7.2001 tarih ve 74-74 sayılı ilâmları da bu doğrultudadır. Bu açıklama karşısında, sanığın üstü olan J.Onb.E.T.’ye vaki eylemi ASCK’nın 91/2 nci maddesinde ifadesini bulan silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğundan, Mahkemece yazılı şekilde suç vasfının taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs olarak kabulü suç vasfındaki yanılgı nedeniyle kanuna aykırı görülmüş, Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen bu suçtan tesis edilen mahkûmiyet hükmü bozulmuştur. Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki onama görüşüne itibar edilmemiştir. II- Mağdur J.Er M.A.’ya yönelik eylem yönünden; Eylemin sübutunda bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 456/4 ve 457 nci maddelerinde yer alan silâhla müessir fiil suçu mu yoksa TCK’nın 448 ve 62 nci maddelerince düzenlenen kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu mu? oluşturacağı hususunda yapılan incelemede; Failin maksadını tahakkuk ettirmeğe müteveccih kasta, “muayyen”, maksadın dışında kalan ve fakat failce göz önünde tutulan (öngörülen) diğer neticelerin tahakkukuna yönelik kasta ise “gayrî muayyen kast” denilmektedir. Gayrî muayyen kast bakımından en önemli nokta, maksadın dışında kalan neticeler tahakkuk etmediği zaman failin mesuliyeti cihetine gidilememesinden ibarettir. Gerçekten muayyen kastın bulunması hâlinde maksat, yani netice gerçekleşmediği takdirde fail teşebbüsten dolayı cezalandırılır, hâlbuki gayrî muayyen kastla hareket eden kimse herhangi bir sebeple göz önünde tutulan (öngörülen) zarurî veya mümkün yahut muhtemel neticeler gerçekleşmezse, bu 305 neticelerden dolayı, teşebbüs dolayısıyla dahi cezalandırılamaz. Gayrî muayyen kastta netice kastı tayin eder, kaidesi caridir. TCK’nın 52 nci maddesinde yer alan “neticede hata” da iki ihtimal vardır, birinci ihtimal failin asıl kastettiği neticeyi gerçekleştirmeyip bunun yerine bir başkasını tahakkuk ettirmesi, ikinci ihtimal ise hem kastedilen neticenin hem de başka bir neticenin vukua gelmesidir. Bu açıklamaları maddî olaya tatbik edecek olursak, sanık, husumet nedeniyle el bombalarını J.Onb.E.T. ve J.Er U.İ.’ye atarak onların yaralanmasını ve ölmesini istemiş, ancak 5x10 metre ebadındaki koğuşa bu bombaları attığında koğuştaki diğer yatan erlerin yaralanabileceğini ve ölebileceğini de öngördüğünden ve eylemden bir çok sonuçların meydana gelmesinin muhtemel olması nedeniyle “gayrî muayyen kast”la hareket ettiği anlaşılmakta olup, bu olay nedeniyle TCK’nın 52 nci maddesinin tatbiki kabil değildir.Gayrî muayyen kastta, netice kastı tayin ettiğinden,sonuçta sanığın J.Er M.A.’nın yaralanmasını istemediği ancak yaralanmasının ve ölmesinin muhtemel olduğunu öngördüğünden sanığın eylemi silâhla müessir fiil suçunu teşkil etmektedir.Bu bakımından Adlî Müşavirin temyizi ile tebliğnamedeki görüşlere itibar edilmemiştir (Bu görüşlerimiz Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 17.6.1999 tarih ve 103-130 sayılı, Yargıtay 1 inci D.nin 19.12.1994 tarih ve 3818-4509, 1 inci D.nin 28.5.1996 tarih ve 1066-1959 sayılı ilâmları ve Ord.Prof.Dr. Sulhi DÖNMEZER-Prof.Dr.Sahir ERMAN Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1966 İstanbul Sy.240-241-242-243-244 ve 256 eserleri ile doğrulanmaktadır). Bu nedenlerle Adlî Müşavirin suç vasfına yönelik temyizi reddedilmekle beraber, Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen,sanık hakkında TCK’nın 456/4 üncü maddesi uygulanırken, maddede “iki aydan altı aya kadar hapis” veya “ 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezası” olmak üzere seçimlik iki ceza yer aldığı, mahkemece gerekçesi gösterilmek suretiyle bu cezadan biri tercih edilmesi gerekirken, mahkemece hapis cezasının tercih edilmesinin, kanunî gerekçesi bulunmadığından hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir. III- Müteselsilen askerî eşyayı çalmak eylemi yönünden; Sanığın ikrarı ve dosya içeriğinden sanığın askerî eşya olduğunda şüphe bulunmayan hizmet nedeniyle el senedi ile J.Astsb.Çvş.S.T.T. ve Uzm.J.Çvş.M.E.’ye teslim edilen savunma el bombalarını çeşitli tarihlerde hücum yeleklerinden rızaları hilâfına almak suretiyle çaldığı ve valizine sakladığı, daha sonra 28.1.2002 tarihinde koğuşta atarak sarf ve istihlâk eylediği anlaşılmakla, askerî eşyalar (bombalar) kışla hudutları dışına çıkmadığından başlangıçta teşebbüs aşamasında kalmış ise de, bu bombaların atılarak patlatılıp sarf ve istihlâk edildiği anlaşılmakla sanığa müsnet suçun tüm unsurları bakımından tamamlandığının kabulü ile Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet, hükmünde, usul, sübut, tavsif yönlerinden kanuna aykırılık olmadığı gibi, az vahim hâlin, zamana, mekana, eylemin işleniş tarzına, amacına, suçta doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre takdir edilmesi gerektiğinden, Mahkemece, “Çalınan eşyanın patlayıcı ve çok tehlikeli olan el 306 bombası olması nedeniyle az vahim hâl fıkrası uygulanmamıştır.” şeklindeki gerekçenin yukarıdaki şartlara uygun ve kanunî olduğundan kanuna aykırı bir cihet yok ise de; ceza uygulamasında, TCK’nın 29 uncu maddesine aykırı hareket edildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki ASCK’nın 131/1 inci maddesi gereğince temel ceza tayin edildikten sonra hususî artırma nedeni olan cephaneye taallûk nedeniyle ASCK’nın 131/2 nci maddesi atfı nedeniyle 50 inci madde uygulanarak ceza artırılıp, umumî sebep olan teselsülden TCK’nın 80 inci maddesi uygulanarak hüküm tesisi gerekirken, ASCK’nın 131/1, TCK 80, ASCK’nın 131/2, 50 inci maddeleri gereğince hüküm tesisi kanuna aykırı görülerek hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Ancak cezanın tayininde cezayı artırıcı veya azaltıcı kanunî sebeplerin uygulanmasında bu sıraya uyulmama sonucu aynı cezaya hükmedilmesi gerektiğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-G madde fıkra ve bendi gereğince düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Adlî Müşavir temyizinde, sanığın bomba atma eylemi nedeniyle TCK’nın 264/7 nci maddesinden de uygulama yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bu suçtan söz edebilmek için mağdurların ve üçüncü kişilerin korkuya, paniğe kapılmaları yeterli olmayıp sanığında bu amaçla hareket etmesi gerektiğinden, panik yaratmaktan ziyade muayyen hedeflere (Onb.Ergin ve Er Umut’a) yönelik silâhlı saldırı gerçekleştirmeye çalıştığı anlaşıldığından, ayrıca TCK’nın 264/6 ncı maddesi bu olaya uygulanır gibi görülüyor ise de; sanığın eylemleri daha ağır cezayı gerektirdiğinden bu maddenin tatbik kabiliyeti bulunmamakla bu talep kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir. 307 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/37 K. No. : 2003/34 T. : 10.4.2003 ÖZET Geceleyin koğuşta uyumakta olan mağdur üstün boğazını kemerle sıkan sanığın eylemi, ASCK’da özel düzenleme bulunması nedeniyle adam öldürmeye tam teşebbüs değil, üste fiilen taarruzdur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık, eylemin kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturacağı görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; Kırklareli 33. Mknz.P.Tug. 4. Mknz.P.Tb.11. Mknz.P.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, Bölük Komutanı tarafından verilen 7 gün oda hapsi cezasının Disiplin Ceza ve Tutukevinde infazı sırasında psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle kullandığı ilâçları gardiyan tarafından verilmemesi sebebiyle kullanamadığı, 5.4.2001 tarihinde mağdur Onb.O.S. tarafından Disiplin Ceza ve Tutukevinden çıkarıldığı, saat 20.00 sıralarında aynı zamanda vizite onbaşısı olan mağdurdan mide rahatsızlığını beyan ederek talcid tablet istediği, onunda kendisinde olmadığını söylediği, ayrıca Tabur Revirinden telefonla sorduğu, orada da bulunmadığını öğrenince sanığa ertesi günü viziteye çıkmasını belirttiği, sanığın da tamam dediği, saat 22.00 sıralarında yatan sanığın uyuyamadığı ve 01.00 sıralarında kalkarak Onb.O.S.’nin yatağının yanına gittiği ve pantolon kemerini Onb.O.S.’nin boğazına geçirip, çapraz şekle getirdiği ve sıkmaya başladığı, mağdurun seslerini duyan Er S.Ö.’nün uyandığı, sanığın mağdura “benim ilâçlarımı niye getirmedin” diye bağırdığı, Er S.Ö.’nün sanığın arkasına geçip kollarını çekmesine rağmen mağduru kurtaramadığı, o sırada yine sesleri duyarak yanlarına gelen Er E.S.D.’nin yardımıyla kemerin mağdurun boynundan çıkarıldığı, fırsattan yararlanan Onb.O.S.’nin koğuş dışına kaçtığı, sanığın koğuştaki dolaplara vurarak bağırdığı, olay yerine gelen Çvş.Ö.Ç.’nin sanığa davranışının sebebini sorduğu, sanığın “Beynimde biri var, beni yatağımdan kaldırdı, ya birini öldür, ya kendin öl dedi, ben de o esnada Onb.O.S’ye yöneldim, başka biri de olabilirdi” dediği, “Müdahale edilmeseydi O.S.’yi öldürürdüm.” diye söylediği, sanığın aynı şeyleri Çvş.K.K. ve 308 Bçvş.Z.K.’ya de tekrar ettiği, Onb.O.S.’nin revirde müşahede altına alındığı ve düzenlenen raporda, hayatî tehlikesi bulunmadığının, 3 gün iş ve gücüne mâni olacağının, uzuv zaafına uğramadığının belirtildiği, sanık ile mağdurun olay gününe kadar aralarında herhangi bir problem bulunmadığı anlaşılmakta; olayın bu şekilde oluştuğu konusunda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.2.1992 tarih ve 1992/26-25 sayılı, 17.6.1993 tarih ve 1993/56-55 sayılı, 17.6.1999 tarih ve 1999/103-130 sayılı, 24.2.2000 tarih ve 2000/49-54 sayılı, 5.7.2001 tarih ve 2001/74-74 sayılı, 6.12.2001 tarih ve 2001/110-111 sayılı, 2 nci Dairenin 12.1.2000 tarih ve 2000/13-11 sayılı 16.2.2000 tarih ve 2000/76-74 sayılı, 4 üncü Dairenin 25.3.1969 tarih ve 1969/49-132 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanuna göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanması gereklidir. ASCK’nın 1 inci maddesinde, “Türk Ceza Kanuna göre cürümler ve cezalar hakkında umumî suretle cari olan esaslar”ın, bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça, askerî cürümler hakkında da tatbik olunacağı, 2 nci madde de, asker kişilerin askerî olmayan suçlar ile ilgili olarak Türk Ceza Kanununun ve diğer ceza Kanunlarının uygulanacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, asker kişiler tarafından işlenen suçlarda, öncelikle suçun askerî bir suç olup olmadığı ve Askerî Ceza Kanununda özel bir düzenleme bulunup bulunmadığına bakılacak, burada düzenleme bulunduğu takdirde Askerî Ceza Kanununu uygulanacak, Askerî Ceza Kanununda özel bir hüküm yoksa ancak o takdirde Türk Ceza Kanunu veya diğer ceza kanunlarındaki hükümler tatbik edilecektir. Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen “Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” arasında yer alan ve bu niteliği itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu ASCK’nın 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu madde de, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, astın her türlü fiilî taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar öngörülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanunundan ayrılınarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması durumu dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmış, maddenin 4 üncü fıkrasında ise, eylemin amir veya üstün vücudunda tahribatı mucip olması ya da ölümü meydana getirmesi hâli cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 gün ve 3864-6100 sayılı kararı nazara alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismanî bütünlüğe yönelik amir veya üste karşı her türlü fiilî taarruzda ayrıca taammüt ve öldürmeye ilişkin bir 309 kastın aranmasına gerek bulunmamakta, fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi suçun oluşumu açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar ASCK’nın 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda TCK’nın kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, failin zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlerde üste fiilen taarruz, kimi eylemlerde kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, ASCK’nın 91 inci maddesinin konuluş amacına ve kanunun sistematiğine ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen, fakat tahribat veya ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz hâlinde ASCK’nın 91 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarının uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği, bu nedenle TCK’nın 448 inci maddesi ve teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebilir ise de, böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği bir yana, suç ve cezaların kanunîliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Ceza uygulayıcısının kendi düşüncesine göre, bazı eylemlerle cezalar arasında adalet bulunmadığından bahisle, yasa koyucunun iradesine ters düşecek biçimde uygulama yapamayacağı da her türlü açıklamanın dışındadır. Tebliğnamede belirtilen Drl.Krl.nun 2.11.2000 tarih ve 2000/156-155 sayılı kararının, inceleme konusu olayda emsal alınamayacağı, bu kararda failin eşi ile zina yapan üstünü öldürmesi şeklindeki olayın astlık-üstlük ilişkilerinden kaynaklanmadığı, ırz ve namusa yönelik saldırı sonucu öldürme eyleminin gerçekleştiği, bu konuda TCK’nın 462 nci maddesindeki düzenlemenin de ASCK’nın 91 inci maddesindeki gibi özel bir düzenleme olduğu açıktır. Yukarıdaki açıklamalar karşısında, sanığın üstü olduğunu bildiği Onb.O.S.’yi boğazına geçirdiği pantolon kemeri ile boğmaya çalışması sonucu, onu hayatî tehlike geçirmeyecek ve 3 gün iş ve gücünden kalacak şeklinde yaralaması eyleminin Yerel Askerî Mahkemece ASCK’nın 91/1 inci maddesi kapsamında değerlendirilerek ona göre uygulama yapmasında ve Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin de bu şekildeki uygulamayı uygun bulup, mahkûmiyet hükmünü onamasında isabetsizlik görülmemiş, tebliğnamede belirtilen aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir. Azınlıkta kalan bir kısım Üyeler, failin öldürme kastıyla hareket etmesi ancak ölümün gerçekleşmemesi hâlinde TCK’nın adam öldürme ve teşebbüs ile ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ancak olayda sanığın adam öldürme kastı bulunmadığından, hakkında ASCK’nın 91/1 inci maddesinin tatbikinin yerinde bulunduğunu belirterek itirazın reddine dair çoğunluk kararına farklı gerekçe ile katılmışlardır. 310 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/103 K. No. : 2003/93 T. : 6.11.2003 ÖZET Uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin çok yönlü biçimde araştırılarak, sabit görülen hukukî ihlâllerin yürürlükteki kanun hükümleri gereğince müeyyidelendirilmesinin ceza yargılama hukukunun temel işlevi olması nedeniyle, farklı biçimde kabul ve değerlendirmelere sebebiyet verme ihtimali taşıyan ve bu anlamda uyuşmazlık konusu eylemin cereyan ediş biçimini tereddütsüz bir biçimde ortaya koyma yeterliliği bulunmayan tanık ifadeleri arasındaki aykırılığın usulüne uygun biçimde giderilerek, sanıkta var olan eylem iradesinin içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. Silâhla üste fiilen taarruz eyleminin sübutu konusunda noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığı hususu Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın esasını teşkil etmektedir. Daire, silâhla üste fiilen taarruz eyleminin mevcut deliller çerçevesinde sabit sayılarak müeyyidelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını belirterek, verilen mahkûmiyet hükmünü onamış, Başsavcılık ise, beyanları hükme dayanak yapılan A.A. ve C.A.’nın hazırlık ve son soruşturma safhalarında vermiş oldukları ifadeler arasındaki çelişkinin esasa etkili olduğunu, ortaya çıkan bu tereddüt giderilmeden hükme varılmasının noksan soruşturma teşkil ettiğini ileri sürerek, mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık J.Komd.Er A.K. aşamalarda uyum ve süreklilik gösteren savunmalarında; olay sırasında lavaboya dökülen makas, ustura, tarak niteliğindeki tıraş malzemelerini J.Onb. H.Y.’nin kendisine karşı kullanmasını engellemek maksadıyla eline aldığını, mağdurun kül tablasını kullanarak saldırıya geçmeye hazırlandığı bir esnada elini kaldırarak yüzünü koruduğunu, bunun sonucu olarak da H.Y.’nin elinin makas veya usturaya çarparak kesildiğini, hiçbir biçimde fiilen taarruzda bulunmadığını beyan etmiştir. Olayın görgü tanıklarından J.Komd. Er C.A.; Birlik Komutanı tarafından olayın hemen ardından tespit olunan ilk ifadesinde; “...ben ve A.A. berberhanede kavga eden sanıkları aralamaya çalıştık...ancak aynı anda berber J.Komd. Er A.K.’nın tıraşta kullandığı malzemelere doğru kaydık. A.K. 311 usturayı eline alarak H.Y.’ye salladı, darbeden mağdurun elinin kesildiğini gördüm...” şeklinde açıklamalarda bulunmuş iken, Aynı tanığın son soruşturma ifadesinde; “...sanıkları ayırmak için içeri girdiğimde A.K.’nın elinde ustura olduğunu ve elinin havada olduğunu, akabinde H.Y.’nin usturayı almak için hamle yaptığında usturanın elini kestiğini gördüm...” dediği sabittir. Diğer tanık J.Komd.Er A.A., olayın ardından tespit olunan ifadesinde; “...berberhanede kavga etmekte olan sanıkların aralarına girmeye çalışırken usturanın olduğu yere doğru kaydık...usturayı eline alan J.Komd.Er A.K. J.Komd.Onb. H.Y.’ye doğru hamle yapınca boşta bulunan H.Y’nin elini kesti....” şeklinde açıklamalarda bulunmuş iken, aynı tanığın istinabe suretiyle tespit olunan son soruşturma ifadesinde: “... aralarına girmeye çalışırken usturanın olduğu kısma doğru kayınca A.K. usturayı eline aldı ve daha sonra ne olduğunu anlamadan Onb. H.Y.’nin elinin kesildiğini gördük...” dediği belirlenmiştir. Mağdur-sanık J.Komd. Onb. H.Y. ise, karşılıklı fizikî mücadelenin ardından A.K.’nın kavanozda duran usturayı eline alarak suratına doğru salladığını, yüzüne değmesini engellemek için elini yukarıya kaldırdığında sol bileğine isabet eden usturanın yaralanmasına sebebiyet verdiğini beyan etmiştir. Askerî Mahkeme, her iki görgü tanığının istinabe suretiyle tespit olunan beyanlarına esaslı delil sıfatıyla itibar ederek, bu anlatımları hükme dayanak yapmış, bu ifadelerin hazırlık safhasındaki beyanlarla oluş ve iddiaya uygun tutarlılık gösterip göstermediğini hiçbir biçimde araştırmamıştır. Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin çok yönlü biçimde araştırılarak, sabit addedilen hukukî ihlâllerin yürürlükteki kanun hükümleri gereğince müeyyidelendirilmesi ceza yargılama hukukunun temel işlevidir. Farklı biçimde kabul ve değerlendirmelere sebebiyet verebilme ihtimali taşıması nedeniyle uyuşmazlık konusu eylemin cereyan ediş biçimini kesin ve tereddütsüz bir biçimde ortaya koyma yeterliliği bulunmayan ifadeler arasındaki bu aykırılıkların usulüne uygun biçimde giderilmesinin ardından hükme varılması gerektiği açıktır. Eylemin, A.K.’nın ileri sürdüğü şekliyle cereyan edip etmediğinin, bunun sonucu olarak da sanıkta var olan eylem iradesinin pasif savunma yönünde mi yoksa aktif saldırı doğrultusunda mı? teşekkül ettiğinin saptanarak, elde edilecek sonuca göre hareket edilmesi gerekmektedir. Tüm bu nedenlerle; yargılama konusu eylemin görgü tanıkları olması nedeniyle beyanları hükme esas alınan C.A. ile A.A.’nın yeminleri tahtında yeniden ifadelerine başvurularak, hazırlık ve son soruşturma beyanları arasındaki farklılığın giderilmesi, buna bağlı olarak da eylemin cereyan ediş şeklinin her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak biçimde ortaya konarak sanığın hukukî durumunun tayin ve tespiti gerektiğinden, Başsavcılığın konuya ilişkin itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, Askerî Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 312 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/1147 K. No. : 2003/1146 T. : 9.12.2003 ÖZET Sanığın daha önce tartıştığı ve olay günü de kendisini döven, üstü konumundaki mağdur Onbaşıya karşı jiletle saldırarak yaralaması şeklinde gelişen olayda, sanığın eyleminin tehlikeli aletle gerçekleştirilmiş olmasına karşın, silâhlı üste fiilen taarruz olarak vasıflandırılması hatalı ise de, ASCK’nın 91/2 nci maddesinde her iki hâlin de aynı cezaî müeyyideye bağlanmış olması nedeniyle bu husus bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. Sanığın 17.8.2002 tarihinde, saat 12.00 sıralarında hafta sonu tatili nedeniyle bölük koğuşundaki yatağında istirahat etmekte iken, Nöbetçi Onbaşı olan P.Onb.M.D.’nin koğuşa gelerek, yemek alımı için sanığa mutfağa gitmesini söylediği, sanığın “rahatsızım başkasını gönder” demesi üzerine “pezevenk kalk, ben mi gideyim” deyip itekleyerek yataktan düşürdüğü, sanığın yemek alımına gitmediği, saat 13.30-15.30 saatleri arasında 2 No.lu tel boyu nöbeti olan sanığın bir müddet sonra yemek yemek için yemekhaneye gittiği, yemekhane kapısında Nöbetçi Onb.M.D. ile karşılaştığı, M.D.’nin niye karavanaya gitmedin diyerek sanığı kolundan tutup içeri çektiği ve dövmeye başladığı, Onb.M.D.’nin tertibi olan arkadaşlarının da sanığa vurdukları, bu arada sanığın cebinden çıkardığı jileti Onb.M.D.’ye doğru salladığı ve sol kol dirsek üstünde 2,5 cm., dirsek altında 0,5 cm. olmak üzere iş ve gücünden kalmayacak şekilde yaraladığı, dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Üstü olan Onb.M.D.’nin müessir fiil niteliğindeki eylemine maruz kalan sanığın, işlevi nedeniyle normal şartlarda üstünde taşınmaması gereken ve Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları doğrultusunda tehlikeli alet olarak kabul edilen kesici nitelikteki jileti, savunma amacıyla da olsa temas mesafesinde iken sallayarak yaralamaya neden olması ile meşru müdafaa sınırlarını aştığı, nitekim jileti cebinden çıkarıp kullanıma hazır hâle getirecek bir zamanı bulmuş olmasına rağmen, olay yerinden ayrılmak gibi bir harekete yeltenmediğinin anlaşılması karşısında, eyleminin meşru müdafaa sınırları içinde kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, Askerî Mahkemenin, suçun sübutu ile niteliğinin kabulünde ve asgari hadden ceza tayin edilip, ağır tahrik hükümleri ile takdiri indirimler de 313 uygulanarak mahkûmiyete hükmetmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanığın eylemini tehlikeli aletle gerçekleştirmiş olmasına karşın, Askerî Mahkemece suçun “silâhlı üste fiilen taarruz” olarak vasıflandırılması hatalı ise de; ASCK’nın 91/2 nci maddesinde her iki hâlinde aynı cezaî müeyyideye bağlanmış olması nedeniyle, bu husus bozma nedeni yapılmamış ve hataya işaretle hükmün onanmasına karar verilmiştir. 314 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 97 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/17 K. No. : 2003/15 T. : 7.1.2003 ÖZET Sanıkların, disiplin cezaevindeki kurallara uymaları yönündeki müteaddit emirlere, dayanışma hâlinde ve birlikte hareket ederek direndikleri dikkate alındığında eylemin fesat olarak vasıflandırılması gerekir. Disiplin cezasının infazı için, Disiplin Cezaevinde tutulan sanığın, 29.3.1996 tarihinde, aynı nedenle cezaevinde bulunan terhisli Erler Ş.Ç. ve Y.Ş. ile birlikte sabah kalk saatinde yataklarından kalkmadıkları, görevli gardiyanın ikazlarına uymayarak kalkmamakta ısrar ettikleri, müteakiben sakal traşı olmaları için kendilerine verilen jiletler ellerindeyken gardiyanı tehdit ederek, rütbeli bir personel gelmediği sürece koğuşu terketmeyeceklerini söyledikleri, olay yerine gelen Disiplin Ceza ve Tutukevi Amiri Mu.Üçvş. R.B.’nin ikazlarına da uymayarak koğuşu terketmedikleri ve ellerindeki jiletlerle kendilerini yaraladıkları, bilâhare olay yerine gelen Mrk.K.lığı görevlisi Mu.Ütğm. V.O.’nun sanıklara ellerindeki jiletleri bırakarak revire gitmelerini söylediği, sanıkların revire gitmeyi kabul ettikleri ancak jiletleri bırakmadıkları, revirdeki tedavilerini müteakip Mrk.K.lığına getirildiklerinde görevlilerin müdahalesi ile ellerindeki jiletlerin alındığı, dosya içeriği ile belirlenmiştir. Sanığın, sübut bulduğu kabul edilen ve üste mukavemet olarak vasıflandırılan suçu, temyize gelmeyen diğer sanık Erler Ş.Ç. ve Y.Ş. ile birlikte ve dayanışma içinde işlediği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 97 nci maddesi; birden ziyade askerî şahısların bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (Mad.86,90,91) için ittifak etmeleri hâlinde, suçun fesat sayılacağı ve cezanın ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hâllerde üç aydan iki seneye kadar artırılacağı, ittifak edenlerin suçu işlemiş olmaları hâlinde ise cezanın ölüm ve müebbet hapisten başka hâllerde, ASCK’nın 50 nci maddesine göre artırılarak hükmedileceğini amir bulunmaktadır. Aralarında sanığın da bulunduğu üç kişilik grubun, disiplin cezaevindeki, kurallara uymaları yönündeki müteaddit emirlere, dayanışma 315 hâlinde ve birlikte hareket ederek direndikleri dikkate alındığında, eylemin fesat olarak vasıflandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle, sanığın kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılmamıştır. 316 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/20 K. No. : 2003/21 T. : 13.3.2003 ÖZET Nöbetçi olan sanığın 12 el havaya ateş ettikten sonra silâhı ile tehdit ederek diğer iki nöbetçiyi etkisiz hâle getirip birisinin silâhını alması şeklindeki eylemi, ASCK’nın 106 ncı maddesinde üstü (amiri) tehdit suçu (ASCK’nın 82/2 nci maddesi) yer almadığından bu suçu oluşturmaz. Sanığın Kanun ve talimatlara uygun olarak nöbet tutan ve dolayısıyla ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir konumunda olan iki nöbetçiden birinin tehditle silâhını bıraktırmak, diğerinin ise silâhını tehditle almak suretiyle nöbet hizmetlerini yapmalarına engel olduğu, bu nedenle sanığın eylemlerinin ASCK’nın 90 ıncı maddesinde tanımlanan iki ayrı mukavemet suçunu oluşturup oluşturmayacağının veya hakkında TCK’nın 80 inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerekir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin amiri silâhlı tehdit suçunu mu yoksa amire mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın eyleminin ASCK’nın 106 ncı maddesi delâletiyle iki ayrı amire mukavemet suçunu oluşturduğu görüşünü ileri sürerken, Daire sanığın eylemlerinin iki ayrı amiri tehdit suçunu teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Dosya içeriğine göre; sanığın 10.1.2002 günü 18.00-20.00 saatleri arasında Devriye-2 nöbetçisi olduğu, nöbetinde silâhını tam dolduruşa getirip havaya 12 el ateş ettiği, tüfeğinin şarjördeki diğer mermileri atmaması nedeniyle tüfeğinin tutukluk yaptığını ve bu ateş etme olayından dolayı kendisine bir kötülük yapılabileceğini düşünerek sağlam bir silâh elde etmek amacıyla Kaplan-2 nöbetçisi olan Er A.T.’nin yanına gittiği, elindeki silâhı ile Er A.T.’ye “yaklaşma silâhını bırak yoksa vururum” diyerek onu tehdit edip, silâhını yere bıraktırdığı, bu silâhı yerden alacağı sırada Er A.T.’nin sanığa “kendini yaktın bari beni yakma” diye yalvarması üzerine bu silâhı almaktan vazgeçerek oradan ayrıldığı, Kaplan-3 nöbetçisi olan Er H.U.’nun yanına gittiği, ona silâhını tevcih ederek “silâhını bırak yoksa canından olursun” diye tehdit 317 ettiği, Er H.U.’nun silâhını yere bırakması üzerine bu silâhı alan sanığın biri kendisine diğeri Er H.U.’ya ait iki tüfekle birlikte önce Tabur binasına doğru, bilâhare nizamiyeye giderek Emniyet Nöbetçi Subayına teslim olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayın yukarıda açıklandığı şeklinde cereyan ettiği hususunda, nöbetçi olan sanığın nöbet talimatına aykırı davranışları nedeniyle ASCK’nın 106 ncı maddesi kapsamında bir nöbetçi olarak değerlendirilmemesinde, nöbetlerini kanun ve talimatlara uygun olarak tutan silâhlı nöbetçi erler A.T. ile H.U.’nun ASCK’nın 15 ve 106 ncı maddeleri uyarınca sanığın amiri konumunda bulundukları hususunda Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece sanığın üstü tehdit suçlarını işlediği kabul edilerek iki ayrı mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu hükümler Dairece onanmış ise de; ASCK’nın 106 ncı maddesinde “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Burada ifa edilen hizmetin önemi dikkate alınarak karakol, devriye ve nöbet görevini ifa edenler korunup bunlara karşı madde metninde yazılı suçları işleyenlerin suçu amire karşı işlenmiş sayılarak ASCK’nın 85, 87, 90 ve 91 inci maddelerine göre cezalandırılacakları hükme bağlanmış bulunmaktadır. ASCK’nın 106 ncı maddesinde üstü (amiri) tehdit suçu (ASCK’nın 82/2 nci maddesi) yer almadığından, Askerî Mahkemenin sanığın eylemlerinin amiri tehdit suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulünde ve aynı doğrultudaki Daire kararında isabet görülmemiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında: somut olay değerlendirildiğinde; kanunî anlamda nöbetçi olarak kabul edilmeyen sanığın nöbet yerinde 12 el havaya ateş ettikten sonra tutukluk yapmayan bir silâh temin etmek amacıyla nöbet yerini terk ederek kanun ve talimatlara uygun olarak nöbet tutan ve dolayısıyla ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir konumunda olan iki nöbetçiden birinin tehditle silâhını bıraktırmak, diğerinin ise silâhını tehditle almak suretiyle nöbet hizmetlerini yapmalarına engel olduğu, bu nedenle sanığın eylemlerinin ASCK’nın 90 ıncı maddesinde “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur.” şeklinde tanımlanan iki ayrı mukavemet suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve eylemlerin sübutu hâlinde sanığın kastının silâh temin etmek olduğu dikkate alındığında, birden fazla nöbetçiyi tehdit ederek yalnız birinin silâhını alması karşısında, aynı suç işleme kararıyla hareket edip etmediği, dolayısıyla TCK’nın 80 inci maddesinin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunun da tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Dairenin onama kararlarının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 318 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/449 K. No. : 2003/467 T. : 13.5.2003 ÖZET Görev ve yetkilerini düzenleyen emre rağmen, birlik dışındaki bir olaya hak ve yetkileri olmadığı hâlde müdahâle eden ve astsubay olduğunu ifade eden sanığa karşı gerekli saygı ve hürmeti göstermeyen hazır kıt’a personeli, eylem bütünü içerisinde yersiz ve icapsız fiilde bulunmaları nedeniyle ASCK’nın 106 ncı maddesinde tanımlanan amirlik statüsünden yararlanamaz. Topkapı Sarayı Jandarma Koruma Takım Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Astsb.Üçvş.H.İ.Y.’nin, 20.4.2001 tarihinde Sarayburnu içinden geçerek evine gitmek istediği, sivil araçların Gülhane Parkı içinden geçmesi yasak olduğundan Sarayburnu çıkış kapısından girerek Sultanahmet çıkış kapısı önündeki yol üzerinde durduğu, resmî araçta bulunan Gülhane Parkı Bahçeler Müdürlüğüne mensup nöbetçilerin sanığın arabasına yaklaşarak yasak bölgede durma sebebini öğrenmeye çalıştıkları, ancak alkollü durumdaki sanığın önce bekçilerden H.A.’yı ittirerek yanından uzaklaşmasını, daha sonra da nöbetçi amiri S.D.’yi yakasından tutarak çekilmesini istediği, bu arada cep telefonundan birliğini arayarak yanına 4 askerin gönderilmesini isteyen sanığın; 115 No.lu telefondan yardım isteyen S.D.’ye sinirlenerek önce kendi aracını daha sonra görevlilerin aracını tekmelediği, hırsını yenememesi üzerine de “kavatlar, pezevenkler” diyerek S.D.’yi araçtan indirdiği, kavga seslerini duyan MSB İç Tedarik Bölge Başkanlığına mensup hazır kıt’a nöbetçileri ve diğer erlerin birlik nizamiyesinden dışarıya çıktığı, sanığın bu sefer askerlere hitaben “sizin burada ne işiniz var, ananızı, avradınızı sinkaf ederim, çekilin lan” şeklinde sözler sarfederek P.Er A.D.’ye tokat attığı, daha sonra üzerinde taşıdığı tabancayı çıkararak önce havaya, sonra sağa sola ateş etmeye başladığı, toplam 13 kez ateş eden sanığın kendisini engellemek isteyen Ulş.Er S.A.’nın sol gözüne tabancasının kabzasıyla vurarak bu askerin beş gün iş ve gücünden yoksun kalacak şekilde yaralanmasına sebep olduğu, bunun üzerine P.Er S.E.’nin havaya üç kez ateş ettiği, sanığın tekrar üzerine yürümeye başlamasından dolayı korkuya kapılan Ulş.Er S.A.’nın J.Astsb.Üçvş.H.İ.Y.’ye 3 (üç) kez ateş ederek yaraladığı kabul edilerek yazılı şekilde hükme varıldığı görülmektedir. 319 Amire hakaret suçu yönünden yapılan incelemede: Askerî Mahkeme; astı durumunda bulunan nöbetçilere içkili ve kendini bilmez bir durumda küfür eden sanıkta hakaret kastının bulunmadığını kabul ederek, beraet yönünde hüküm tesis etmiştir. Komutan ise, sanığın eyleminin ASCK’nın 106 ncı maddesi delâletiyle amire hakaret suçunu oluşturabileceğini ileri sürerek, hükmü temyiz etmiştir. Toplanan deliller ve dinlenen tanık beyanları doğrultusunda; MSB.lığı İç Tedarik Bölge Başkanlığının 2 nolu nizamiyesi önünde meydana gelen ve görünüşe göre adlî bir olay niteliği taşıyan, birliğe yönelik herhangi bir tehdit yada saldırı ihtimalini akla getirmeyen eylem karşısında polis yada merkez komutanlığı görevlilerine haber vererek birliğin çevre emniyetini sağlamakla yetinmesi icap eden hazır kıt’a personelinin; emir ve talimatlarla belirlenen yetki hudutlarını aşarak müdahale hakkı bulunmayan olaya görevli memur sıfatıyla el koymaya kalkıştıkları, astsubay olduğunu bildiren sanığı ast-üst münasebetlerine uygun düşmeyen davranışlarla karşılık vererek itekledikleri sübuta ermiştir. İhtiyarî sarhoşluğun isnat kabiliyetini dolayısıyla işlenmiş suçu ortadan kaldırmayacağına ilişkin TCK’nın 48/2 nci maddesinin amir hükmüne rağmen; kendi rızasıyla aldığı alkolün tesiri altında astlarına hakaret eden sanık hakkında beraet kararı verilmesinde kanunî isabet görülmemiştir. Görev ve yetkilerini düzenleyen emre rağmen, birlik dışındaki bir olaya hak ve yetkileri olmadığı hâlde müdahale eden, astsubay olduğunu ifade eden sanığa karşı gerekli saygı ve hürmeti göstermeyen hazır kıt’a personelinin eylem bütünü içerisinde yersiz ve icapsız fiilde bulunması nedeniyle ASCK’nın 106 ncı maddesinde tanımlanan amirlik statüsünden yararlanamayacağı, buna bağlı olarak eylemin amire hakaret suçuna vücut veremeyeceği dosya muhteviyatından anlaşıldığından, Komutan tarafından ileri sürülen temyiz itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, astı durumunda bulunan askerlere hakaret ettiği iddia olunan sanığın 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 55 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken eylemi hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, beraet yönünde hüküm tesisi kanuna aykırı görülmüş, Komutanın temyiz itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 320 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 109 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/603 K. No. : 2003/619 T. : 28.5.2003 ÖZET 1- Sanık Er A.T.’nin şoförü olması nedeniyle sorumluluğu altındaki askerî araçtan benzin çekerek, bunu diğer sanık Astsubayın yararlanmasına sunması, diğer bir anlatımla onun adına mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur. 2- Sanık Astsubay astı olan diğer sanık şoföre zimmet suçunu işlemesi için emir verdiğinden, eylemi astına suç işlemek için emir vermek suçunu oluşturur. Sanık Dz.Er A.T.’nin Üler Haber Merkez K.lığı emrinde geçici görevle şoför olarak bulunduğu sırada; Ocak 2001 tarihinde bir gün, sanık Astsb. M.E.M.’nin benzin bulması yönünde kendisine baskı yaptığı, sanık Er A.T.’nin, ne şekilde bulabileceğini sorduğunda, sanık Astsb. M.E.M.’nin, şoförü olduğu araçtan çekmesi yönünde fikir verdiği, yapamayacağını söyleyip karşı çıkmasına karşın, “ananı, babanı seviyormusun” şeklindeki sözlerle üstlük nüfuzunu kötüye kullanıp baskı kurması soncu sanık Er A.T.’nin, kullanımı nedeniyle kendisine teslim edilen; şoförü olduğu 553091 plakalı Tuzla Jeep’in pislik temizleme tapasını açıp benzin deposundan akmasını sağladığı 4 litre benzini bir plastik bidona doldurarak haber merkezine götürüp sanık Astsb. M.E.M.’ye verdiği kabulüne dayanılarak; Sanık Dz.Er A.T.’nin zimmet suçundan ASCK’nın 131/1 “az vahim hâl”, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddelerine göre yedi yüz on bir milyon sekiz yüz yirmi sekiz bin lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine; Sanık Astsb. M.E.M.’nin astına (zimmet) suç işlemek için emir vermek suçundan ASCK’nın 109/2 nci maddesinin atfı ile ASCK’nın 131/1 “az vahim hâl”, 50, TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve ASCK’nın 30/1-B maddelerine göre bir milyar sekiz yüz milyon lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine ve TSK’dan çıkartılmasına karar verilmiştir. Oluş ve kabule göre; sanık Dz.Er A.T.’nin, şoförü olması nedeniyle sorumluluğu altındaki askerî araçtan benzin çekerek, bunu, diğer sanığın yararlanmasına sunması, diğer bir anlatımla; onun adına mal edinmesi zimmet suçunu oluşturmaktadır. 321 “Amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malûm olan” astın, sorumluluktan kurtulamıyacağına ilişkin ASCK’nın 41/3-B maddesiyle; “vazife ve hizmette şahsî tehlike korkusu cezayı hafifletmez” kuralını içeren ASCK’nın 46/1 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; madde metninin; “rütbe veya makam ve memuriyetin nüfuz ve salâhiyetini suiistimal ederek....” diye başlaması nedeniyle astına bir suç işlemek için emir vermek suçunun unsurunu oluşturan; kanuna aykırı bir eylemi gerçekleştirmesi için kurulan baskının, astı sorumluluktan kurtaramaması nedeniyle olayda TCK’nın 49/2 nci maddesindeki zaruret hâlinin varlığından söz edilemez. Aşağıda irdelenecek ikinci olayın ASCK’nın 131/1 inci maddesinde yer almakla birlikte suç vasfının farklı olması (askerî eşyayı çalmak), beş ay sonrasına ait olup sanık erin eyleminin sanık astsubayın emrine bağlı olarak gerçekleşmesi nedeniyle kendisi tarafından önceden öngörülemeyeceği, bu bağlamda; aynı suç işleme kararıyla hareket ettiği söylenemiyeceğinden teselsül hükmünün uygulanması olanaklı değildir. Açıklanan nedenlerle savunucusunun tüm temyiz nedenlerinin reddiyle sanık Ter.Dz.Er A.T. hakkındaki usul ve esas bakımından kanuna uygun mahkûmiyet kararının onanması gerekmiştir. Sanık Astsb. M.E.M., astı olan diğer sanık Er A.T.’ye zimmet suçunu işlettiğinden, eyleminin, astına suç işlemek için emir vermek suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Uygulama maddesi olan; “Suç yapılır (ast tarafından) veya yapmaya teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emri veren hakkında (M.50) artırılarak hükmolunur.” şeklindeki ASCK’nın 109/2 nci maddesinin açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi; astına emir verenin cezasının belirlenmesinde iki temel ölçüte dayanılmaktadır; eylemi gerçekleştiren ast konumundaki sanığa tayin olunan temel ceza ile bunun ASCK’nın 50 nci maddesindeki esaslar çerçevesinde artırılmasıdır. ASCK’nın 50 nci maddesine göre anılan cürüm için kanunda yazılı cezanın üst sınırını geçmemek koşulu ile cezanın iki misline kadar çoğaltılması olanaklıdır. Somut olayda sanık Astsb. M.E.M.’nin suç işlemesi için emir verdiği sanık Er A.T.’ye uygulanan ASCK’nın 131/1 “az vahim hâl” maddesi, altı aydan üç seneye kadar hapsi öngörmekte olup, adı geçen sanığa alt sınırdan; altı ay hapis cezası verilmiştir. Bu olgu, yukarıda açıklanan ASCK’nın 109/2 nci maddesine uygulandığında; sanık Astsubaya birinci aşamada; astına uygulanan altı ay hapis cezası verilmesi, alt sınırdan ceza verildiği anlamını taşımaz. Bu yasal zorunluluk temel cezanın ilk basamağını oluşturmaktadır. Eylem için öngörülen cezanın üst sınırı olan üç yılı geçmemek koşulu ile ASCK’nın 50 nci maddesine göre cezanın bir misli oranında artırılmasıyla belirlenen bir yıl hapis cezası, belirtilen sınırlar içerisinde yukarıda açıklanan ikinci ölçütün de uygulanmasıyla temel cezayı oluşturmaktadır. Bu nedenle önce altı ay, devamında bir yıl hapis cezası verilmesi; bir taraftan asgarî hadden ceza verildiğini, diğer taraftan teşdiden artırıldığını, uygulamanın çeliştiğini göstermez. Ancak, sanık astsubaya tayin edilen bir yıl hapse ilişkin temel cezanın artırılarak verilmesinde gösterilen gerekçenin, dosya içeriğine veya 322 kanuna uygun olması gerektiği de açıktır. Yerel mahkemece buna yönelik, “...yapılan artırımda, sanığın astları vasıtasıyla suç işlemeyi âdet hâline getirmiş olması, baskı uygulaması, bu durumun birlikte görevli askerler tarafından da bilinmesi ve bu hâli ile disiplinin ağır şekilde bozulmasına..” ilişkin gerekçelerin, baskı olgusunun, eylemin unsurunu oluşturması; kesinleşen bir hüküm olmaksızın diğer eylemlerinin ağırlaştırıcı neden olarak kabulü noktasında yeterli görülmemiş, sanık Astsubay M.E.M. hakkındaki mahkûmiyet kararının, bu yönden bozulması gerekmiş, temel cezaya ilişkin bu bozma nedeni karşısında uygulama yönünden irdelemeye geçilmemiştir. 323 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/53 K. No. : 2003/52 T. : 29.5.2003 ÖZET 1- Sanığın astı olan bir subayın dahil bulunduğu askerî mahkeme kurulu ile duruşma yapılması kanuna aykırı ise de, müteakip duruşmaya kanuna uygun askerî mahkeme kurulu tarafından devam edilerek, önceki duruşmadaki usule ilişkin işlemler tekrar edilmek suretiyle hatanın düzeltildiği anlaşıldığından, bu husus bozmayı gerektirmez. 2- Satın alma komisyonu başkanı olan sanığın, iki gün sonra yapılacak akaryakıt ihalesine girecek olan firmalardan birinin sahibini arayarak bir otelde yer ayırtılmasını sağlamak ve bu firma tarafından parası ödenmiş otelde kalmak, bilâhare şirket yetkilisi ile yemek yemek ve ertesi günü şirket yetkilisinin bürosunda ihalede ne şekilde davranılması hâlinde ihalenin kazanılacağına dair konuşma yapmak şeklindeki eylemi diğer unsurların da mevcudiyeti hâlinde ASCK’nın 115 inci maddesindeki suçu oluşturur. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu suçun sübutuna ilişkin olmakla beraber Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; sanığın “yarbay” rütbesinde olduğu, bozmadan sonra yapılan 12.9.2002 tarihli duruşmada duruşmaya başkan olarak katılan subay üyenin ise “yüzbaşı” rütbesinde sanığın astı olduğu, bu durumun 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan “askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin sanığın astı olamayacağı” hükmüne aykırılık teşkil ettiği ileri sürüldüğünden, dosya bu yönlerden incelendiğinde; 1- Subay Üyenin Niteliği: (1981-5) sicil sayılı Dz.Müh.Yb.olan sanık hakkında verilen “beraet” hükmünün Askerî Yargıtay 1 inci Dairesince bozulması üzerine 12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmada; mahkeme heyetinde Dz.P.Yzb.B.K. (93-A-1)’nın duruşmaya başkan olarak katıldığı, bu duruşmaya sanık müdafiilerinden Av.M.K.K.’nın geldiği, sanık ile mazeret dilekçesi gönderen diğer müdafii Av.G.Y.nin gelmediği, Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı taraflara diyecekleri sorulmadan sanık müdafiinin söz alarak “mahkemenin önceki kararında direnmesine” ilişkin olarak 12.9.2002 tarihli 324 dilekçe ibraz ettiği, dilekçe ve eklerinin dosyaya konulduğu, duruşmada okunmadığı, sanığın adresinden duruşmaya celbi için müzekkere yazılmasına ve mazeret dilekçesi veren Av.G.Y.’nin duruşma gününü kalemden öğrenmesine karar verilerek duruşmanın 24.10.2002 günü saat 14.00’e bırakılmasına karar verildiği; 24.10.2002 günü yapılan duruşmada; Mahkeme heyetine başkan olarak Dz.Kd.Alb.F.Ş.’nin katıldığı, bu duruşmaya sanık ve sanık müdafiileri Av.M.K.K. ve Av.G.Y.’nin geldiği, talik ve heyetteki değişiklik nedeniyle önceki tutanaklar okunup yargılama yenilendikten sonra yargılamaya devam edilerek yasal savunma süresi de hatırlatılıp sanığın Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği, yine sanık müdafiilerinin de bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği dört sayfadan ibaret dilekçe verdikleri ve dosyaya konulduğu anlaşılmaktadır. Sanığın astı bir subayın dahil bulunduğu askerî mahkeme kurulu ile yapılan duruşma kanuna mutlak muhalefet oluşturmakta ise de; bilâhare kanuna uygun askerî mahkeme kurulu teşkili suretiyle bu hatanın düzeltildiği ve 12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmadaki usule ilişkin işlemler yeni kurul tarafından tekrar edilerek usule ilişkin eksikliklerin giderildiği görülmekle; beraet hükmünün mahkeme kuruluşundaki hatadan dolayı bozulması gerektiğine ilişkin Askerî Yargıtay Başsavcılığının görüşüne iştirak edilmemiştir. 2- Esasa ilişkin olarak yapılan incelemede; sanığın Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Satın Alma Komisyon Başkanı olarak görevli bulunduğu, Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı bağlısı birliklerin 2000 malî yılı akaryakıt alımı ile ilgili olarak akaryakıt ihalesi düzenlenmesine ve ihalenin 15.2.2000 tarihinde yapılmasına karar verildiği, İzmir Petrol Ofisi Müdürlüğünden ihaleye katılabilecek şirketlerin isim ve adreslerinin tespit edilerek ihaleye davet edildikleri, bu doğrultuda Kuşadası bölgesinde faaliyet gösteren ve son sekiz yıldır ihalelere katılan ve bu ihalelerin beşini kazanan Jappa Petrolcülük şirketine de davetiye gönderildiği, sanığın ihale gününden iki gün önce 12.2.2000 tarihinde şirketin bürosuna telefon ederek daha önceden tanıdığı şirket ortağı M.E.’yi aradığı, büroda olmadığını öğrenince şirket çalışanı O.U.’ya kendisini tanıtıp, “Kendisine ilet ben geliyorum, misafiriniz olacağım.” dediği, aynı gün akşam saat 19.00 sıralarında özel aracı ile Kuşadası’na geldiği, Jappa Petrol Ticaretin ortağı M.E., şirkette çalışan O.U.ve arkadaşı S.Ç. ile buluşup büroda oturdukları, sanığın yemek yediniz mi demesi üzerine M.E.’nin yemediklerini söyleyerek birlikte yemeğe gitmeyi teklif ettiği, bu şekilde sanık, M.E., O.U. ve S.Ç.’nin Dostlar isimli restorana gittikleri, burada yemek yiyip içki içtikleri, ardından sanığın M.E.’nin Jappa Petrol Ticaret adına yer ayırttığı Atınç Otelde kaldığı, ertesi gün sanığın M.E.’ye telefon ederek kendisini otelden almasını istediği, otele gelerek otel ücretini ödeyen M.E.’nin sanığı otelden alarak birlikte Jappa Şirket binasına gittikleri, büroda oturdukları, burada sanık ile M.E. arasında ihale konusunda konuşmalar yapıldığı, daha sonra sanığın Jappa Petrol Ticaretten ayrıldığı, 15.2.2000 325 tarihinde yapılan ihalede Petrol Ofisi bayilerinin kapalı zarf usulü ile fiyat tekliflerini verdiği ve Kuşadası bölgesindeki ihaleyi %5 indirimle en fazla indirimi teklif eden Akder Petrol’ün kazandığı, Jappa Petrol’ün %2,5 fiyat indirimi teklifinde bulunması nedeniyle ihaleyi kazanamadığı, ihale sırasında sanığın Jappa Petrol Ticaretin kazanması ya da kaybetmesi için herhangi bir mütalâa veya baskısının olmadığı, M.E.nin 13.2.2000 günü büroda oturdukları sırada sanığın ihale nedeniyle kendisinden para istediğini belirterek bu durumu Kuşadası’nda oturan eski Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Emekli Albay B.K.’ya yakınarak duyurması üzerine onun da bu yakınmaları Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Kur.Kd.Alb.O.D.’ye ihale gününden dört gün sonra telefonla bildirdiği, Alb.O.D’nin Kuşadası’na gelerek M.E.ile görüşüp konu ile ilgili bilgi aldığı, M.E.’nin dilekçe vererek sanıktan şikâyetçi olduğu anlaşılmaktadır. Şikâyetçi tanık M.E. ifadelerinde; sanığın “Ben satın alma komisyon başkanıyım, sen 650.000.lit. mazot vereceksin bundan benim kârım ne olacak?, bir milyar liranı alırım.” dediğini, kabul etmemesi üzerine, bu kez sanığın “O zaman dört yüz milyon ver, iki yüz milyonunu şimdi, iki yüz milyon lirasını da bayramdan sonra verirsin, bayrama gideceğim param yok.” dediğini, kendisinin “Yeriz içeriz, ama bizde para alıp verme işi olmaz.” demesi üzerine sanığın şirketten ayrıldığını beyan ettiği, Jappa şirketinde çalışan O.U.’nun ifadelerinde; içeri girdiğinde ortada dört yüz milyon lira sözünü duyduğunu, sanığın bayram geliyor şeklinde bir lâf edip yarısını bayram öncesi, yarısını bayram sonrası şeklinde bir konuşma yaptığını, M.E.’nin param yok dediğini beyan ettiği görülmekte ise de; Şikâyetçi ve tanık beyanları ile sanığın savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın 13.2.2000 tarihinde Jappa Şirketinin Bürosunda iki gün sonra ihaleye girecek olan şirket yetkilisinden önce bir milyar lira istediği, kabul edilmemesi üzerine hiç olmazsa dört yüz milyon lira istediği hususu her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı ve sair bulgularla desteklenen delillerle ortaya konamadığı, şikâyetçi M.E.’nin olayın tarafı olması ve tanık O.U.’nun da müştekinin yanında çalışması nedeniyle, beyanlarının tek başına maddî olayın bu bölümünün sübutunun kabulü için yeterli olmadığı sonucuna varılmış ve Yerel Mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Sonuç olarak; sanığın akaryakıt ihalesinin yapılmasına iki gün kala ihale için davet edilmiş ve geçmiş yıllarda da ihalelere girerek son sekiz yılda beş ihaleyi kazanmış olan Jappa Petrol Şirketinin Kuşadası’ndaki bürosuna telefon ederek “Kuşadası’na geleceğini, kendisine otelde yer ayırtılmasını ve misafirleri olacağını” bildirmesi, Kuşadası’na gelerek şirket yetkilisi ile yemeğe gitmesi, isteği üzerine şirket tarafından önceden yer ayırtılmış ve parası ödenmiş otelde isim bırakmadan gecelemesi ve ertesi gün şirket yetkilisinin bürosunda yetkili ile iki gün sonra gerçekleşecek ihalede ne şekilde davranırsa ihaleyi kazanacağına dair konuşma yaptığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. 326 Her ne kadar Askerî Mahkemece; sanığın bu eylemlerinin arkadaşlık ilişkisinden kaynaklandığı, bu şekildeki davranışlarının ahlâkî olmamakla beraber suç teşkil etmediği kabul edilmiş ise de; Kamu idaresinde ve demokratik bir toplumda bazı niteliklerin bulunması, kamu hizmetinin, ülkede yaşayan herkese, herhangi bir ayırım gözetmeksizin,eşit ve tarafsız bir şekilde ulaştırılması gerekir. Aksi takdirde kamu hizmeti sekteye uğrar. Bu nitelikler; dürüstlük, tarafsızlık, sadakat, süreklilik, hürriyet ve sükûnet ve kamu itibarının korunması olarak ifade olunabilir. İşte bu ilkelerin ihlali hem Türk Ceza Kanununda hem de Askerî Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCK’nın 6 ncı faslında 108-121 inci maddelerinde hükme bağlanmış olup, suç teşkil eden fiiller tek tek sayılmıştır. Suç tarihinde yürürlükte olan 115 inci maddede ise bunların dışında kalan eylemler cezalandırılmıştır (Söz konusu madde daha sonra 4551 sayılı Kanunla değiştirilmiş olup hâlen yürürlüktedir). Bu düzenleme ile asker ve sivil şahısların, makam ve memuriyet sahibi kişiler nezdinde korunması amaçlanmış, dolayısıyla bir yandan dürüstlük, diğer yandan Silâhlı Kuvvetlerin itibarı güvence altına alınmak istenmiştir. Bu itibarla suç tarihinde “satın alma komisyon başkanı” olarak görevli olan sanığın, bu görevini dürüst ve tarafsız bir şekilde yaptığı hususunda herkese, özellikle ihaleye katılan firma ve kişilere güven vermesi, bunu gösterecek davranış içinde bulunması, bu güveni sarsacak ve tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak hareketlerden kaçınması gerekir. Dolayısıyla bu güveni zedeleyen davranış içinde olması, diğer unsurların da gerçekleşmesi şartıyla ASCK’nın 115 inci maddesini ihlâl edecektir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de; “makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfî bir davranışta bulunması, keyfî bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır. “Memuriyet nüfuzu” ise karşılıklı ilişkilerin kaynağına, tarafların statülerine ve eylemin şekline göre özellik arz edebilmektedir. Her ne kadar, memurun da “insan” olması sebebiyle iş sahipleri ile arkadaşlık ilişkileri içinde bulunması ve bu kişilerin yer aldığı yemek ve eğlence gibi sosyal etkinliklere katılması doğal ise de; satın alma komisyon başkanı olarak görevli bulunan sanığın, bu sıfatı nedeniyle ihaleye katılan firma ve kişiler üzerinde muayyen bir nüfuz ve otoriteye sahip olduğu dikkate alındığında, ihaleye iki gün gibi kısa bir süre kala ihaleye davet edilen JAPPA firması yetkililerini telefonla arayarak “Ben geliyorum misafiriniz olacağım” demesi, akabinde firmanın bulunduğu Kuşadası’na giderek firma yetkilileriyle birlikte katıldığı yemek ve içki bedeli ile geceyi adını vermeden geçirdiği otel ücretini firma yetkililerine ödetmesi ve şirketin bürosunda şirket yetkilisi ile ihalede izlenecek yol ve hareket tarzlarıyla ilgili olarak özel konuşmalar yapması, onun, görevini yaparken dürüst ve tarafsız davrandığı konusunda 327 kuşku yaratacak ve güven duygusunu zedeleyecek nitelikte davranışlardır. Firma yetkililerinin ihbarda bulunmaları da bu duygunun sarsıldığını göstermektedir. Dolayısıyla sanığın sabit görülen davranışları ASCK’nın 115 inci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun maddî unsurunu teşkil etmektedir. Bu nedenle Dairenin, sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair surette suiistimal suçunu oluşturacağına dair bozma kararına uyulmak suretiyle buna göre hüküm kurulması gerekirken, Askerî Mahkemece, sanığın sabit olan eyleminin suç teşkil etmediği sonucuna varılarak direnilmek suretiyle beraet kararı verilmesinde isabet görülmemiş, direnme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 328 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 118 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/146 K. No. : 2003/144 T. : 19.2.2003 ÖZET 1- İstinabe suretiyle sorgularının yapılması için yazılan talimatta, vareste tutulma taleplerinin sorulması ve savunma için mehil isteme haklarının bulunduğu yazılı olduğundan ve talimat okunduktan sonra sanıkların savunmalarını yaptıkları görüldüğünden, isnadı öğrendikten sonra açıkça olmasa bile zımnen vareste tutulmayı istedikleri ve savunma için mehil istemedikleri anlaşılmaktadır. Keza daha sonra yargılandıkları askerî mahkemeye gelen sanıklar hakkında iddianame okunmuş ve hazır bulunmadıkları oturumlarda yapılan işlemlere karşı diyecekleri sorularak esas hakkındaki mütalâaya karşı savunmaları saptanmış olup, bu durum karşısında sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasından söz edilemez. 2- Olayın tek görgü tanığının sanıkları birbirlerinin boğazına sarılmış olarak gördüğünü beyan etmesi karşısında, olay öncesi ilk haksız hareketin hangi sanık tarafından gerçekleştirildiği belirlenemediğinden her iki sanığın da haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması gerekir. 3- Çehrede sabit eser kalıp kalmadığının belirlenmesi için yaralanmadan sonra en az 6 ay geçmesi gerekmekte olup, kesin rapor aldırılmadan yaralanma sonrasında tedaviye ilişkin raporlarda belirtilen ibareler neticesi sanık hakkında çehrede sabit esere neden olduğundan bahisle ASCK’nın 118 inci maddesi uyarınca uygulama yapılması yerinde değildir. A- Usul yönünden yapılan incelemede, 4.3.2002 tarihinde kendilerine iddianame tebliğ edilen her iki sanığın da Hatay 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinde 5.3.2002 günü sorgu ve savunmaları saptanırken iddianame okunmayıp duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan vareste tutulma ve savunma için mehil konusundaki istemlerinin sorulmadığı, ancak askerî mahkemenin gerek savunma için hazırlık süresi ve gerek vareste tutulma konusundaki yasal haklarını hatırlatan iddianamenin bağlı olduğu talimat yazısının okunmasının ardından sanıkların söz verildiğinde 329 savunmalarını yaptıkları, anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.11.2002 tarih ve 2002/99-94 sayılı kararında da belirtildiği gibi, isnadı öğrenmiş olan sanıkların açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istedikleri ve savunma için mehil istemedikleri anlaşıldığından, savunma hakkının kısıtlandığından söz etmek olası değildir. Kaldı ki, istinabe duruşma tutanağı askerî mahkemeye geldikten sonra 12.4.2002 tarihli duruşmada iddianame ile birlikte okunmasının ardından sanıkların duruşmaya celbine karar verilmiş, sanıkların hazır bulunduğu 15.5.2002 ve 21.6.2002 tarihli duruşmalarda da eski duruşma tutanakları okunarak yargılama tekrarlanmak ve sanıklara söz verilmek, esas hakkındaki mütalâaya karşı savunma ve son sözleri saptanmak suretiyle usul hatası ortadan kaldırılmıştır. Açıklanan durum karşısında, sanıkların savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, tebliğnamedeki bozma istemine katılmak mümkün görülmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.12.2002 tarih ve 2002/94-97 sayılı kararı da bu görüş doğrultusundadır. Her iki sanığın tanık dinlenmesinden vazgeçilmesinin usule aykırı olduğuna dair temyiz nedenleri incelendiğinde, olayın tek tanığının J.Onb.H.M. olduğu soruşturma sonucu belirlenmiş olup bu tanık istinabe yöntemiyle Hatay 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmiş ve istinabe tutanağı 12.4.2002 tarihli duruşmada okunarak ikame olunmuştur. Askerî Mahkemece herhangi bir karar alınmamasına karşın celse arasında yanlışlıkla bu tanık hakkında yeniden ifadesinin tespiti için talimat yazıldığının 21.6.2002 tarihli duruşmada fark edilmesi üzerine, bu talimat cevabının beklenmesinden vazgeçilmesine dair ara kararı tesis edilmesinde usule aykırılık bulunmadığından sanıkların bu yöndeki temyiz nedenlerine itibar olunmamıştır. B- Esas yönünden yapılan incelemede, Sanıkların Serinyol 121.J.Er Eğt. A.9.Bölükte askerlik hizmeti yaptıkları sırada, 23.11.2001 günü sabahı yemekhanede sanık J.Çvş. S.A.I.’nın acemi erlerle yemek yerken gördüğü diğer sanık J.Er L.E.’yi uyardığı, aralarında sözlü tartışma çıktığı, aynı gün akşamı 4 üncü İstasyon tuvaletleri arasındaki koridorda karşılaştıklarında sabah ki olay nedeniyle yeniden tartıştıkları, tartışma sırasında karşılıklı olarak başlatılan müessir fiillerin başlangıcı konusunda her iki sanığın da farklı anlatımda bulundukları, olayın tek görgü tanığı olan J.Onb.H.M.’nin tartışma seslerini duyarak koridora çıktığında her iki sanığı da birbirlerinin boğazına sarılmış ve ittirirken görerek aralarına girip ayırmaya çalıştığı sırada sanık J.Çvş.S.A.I.’nın aniden diğer sanık J.Er L.E.’nin yüzüne kafa ile vurduğu, burnu kanayan Er Lezgi’nin birlik revirine götürüldüğü, burnunda kırık saptandığı, anlaşılmaktadır. a) Sanık J.Er L.E. yönünden inceleme: Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinde amir veya üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber, "taarruz" teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü taarruz kavramına girmekte, ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için 330 yakasına yapışmak gibi hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmektedir. Somut olayda, başlangıçta sanık J.Çvş.S.A.I.’nın başka türlü def’i mümkün bulunmayan bir taarruzunun söz konusu olmadığı, sanık J.Er L.E.’nin bir taarruzu defetmek için insiyakî olarak ve kendini savunmak amacıyla ittirmesinin söz konusu olmadığı ve bu nedenle meşru müdafaadan bahsedilemeyeceği, sanık J.Er L.E.’nin diğer sanık J.Çvş.S.A.I.’nın boğazına sarılıp onu ittirerek bu suretle üstü ile fiilî temas sağladığı ve icraî hareketler elverişli vasıta ile bir eylem olarak ortaya konmuş olduğundan sanığın dış âleme yansıyan fiil ve hareketlerinden üstüne fiilen taarruz kastıyla hareket etmiş olduğu, anlaşılmaktadır. Bu nedenle, taarruz kastı bulunmadığına ve fiilin savunma amaçlı yapıldığına ilişkin sanık J.Er L.E.’nin temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir. Sanık J.Er L.E.’nin üstünün boğazına sarılarak ittirip bu şekilde üstü olan J.Çvş. S.A.I.’nın vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCK’nın 91 inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit ise de; olayın tek görgü tanığının her iki sanığı birbirlerinin boğazına sarılmış ve birbirlerini ittirirken görmesi anından önceki kısmının kuşkulu olduğu, her iki sanığın ilk haksız hareketi diğerinin başlattığını söylemeleri karşısında, her iki sanığın da giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle, sanık J.Er L.E. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması yönünden kanuna aykırı olmakla bozulmasına karar verilmiştir. b) Sanık J.Çvş. S.A.I. yönünden inceleme: Sanığın yukarda açıklanan maddî olay çerçevesinde, astı olan diğer sanık J.Er L.E.’nin boğazına sarılıp onu ittirmek ve ayrılma sırasında yüzüne kafa atmak suretiyle müessir fiilde bulunduğunda kuşku olmadığından sanığın sübuta yönelen temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir. Ancak, Askerî Mahkemece, usulüne uygun olarak kesin adlî rapor temin edilmeden mağdur J.Er L.E. hakkında İskenderun Deniz Hastanesince düzenlenen rapora dayanılarak tahribat bulunduğu sonucuna varılıp ASCK’nın 118/1 inci maddesi uyarınca uygulama yapılmasında isabet bulunmamaktadır. Bilindiği gibi, ASCK’nın 118 inci maddesi ile, 117 nci maddede yazılı asta müessir fiil suçunun daha ağır ve vasıflı hâli düzenlenmiştir. ASCK’nın 118 inci maddesinde müessir fiilin ağır dereceleri TCK’nın 456 ncı maddesinde olduğu gibi belirtilmemiş, sadece bu fiillerin mağdurun vücudunda “tahribatı mucip olması” ve “daha ziyade vahim hâller” gibi kriterlere yer verilmiştir. Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, tahribat sözcüğünün, TCK’nın 456 ncı maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarında sayılan uzuv tatili, uzuv zaafı, çehrede sabit eser, çehrede daimî değişiklik, akıl hastalığı vb. hâlleri kapsadığı kabul edilmektedir.(As.Yrg.Drl.Krl. 31.12.1998 tarih ve 1998/203-184; As.Yrg.Gn. Krl. 11.11.1949 tarih ve E 1819 K.1994) 331 Somut olayda, mağdur hakkında kıt’a revirinde 25.11.2001 tarihinde düzenlenen raporda “sağ göz kapağı altında ödem, burunda hassasiyet ve ödem, çekilen röntgende kırık mevcut, hayatî tehlikesi mevcut olmayıp 3 gün iş ve güç kaybına neden olur”denildiği, 27-29 Kasım 2001 tarihlerinde tedavi gördüğü anlaşılan İskenderun Askerî Hastanesince KBB uzmanınca 4.12.2001 tarihinde düzenlenmiş raporda “Geçirilmiş nazal fraktür. Hayatî tehlikesi, uzuv zaafı ve tatili yoktur. Hastada sabit eser mevcuttur. Mutat iştigal 15 gündür.”şeklinde açıklama yapıldığı, raporda yazılı bu hususların Askerî Mahkemece istenmesi üzerine 7.3.2002 tarihli KBB Uzmanınca düzenlenen raporla aynen tekrarlandığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi sözü edilen raporlar gerekçeli olmadığı gibi, olaydan kısa bir süre sonra düzenlenmekle çehrede sabit eser bulunup bulunmadığını göstermeye elverişli ve tatminkâr da değildir. Her yara iyileşirken yerinde bir iz, nedbe, çizgi veya sabit eser bırakır. Geçmeyen, silinmeyen sabit eserin çehrede olması, hayat boyu çehrede kalması kanun koyucu tarafından daha ağır bir fiil olarak kabul edilmiştir. Çehrede sabit eser, müessir fiil ile çehrede meydana getirilen yaranın daimi kalan izi demektir. Adlî Tıp mevzuatına göre, yara izinin zamanla geçip iyileşmesi mümkün olduğundan, izin sabit olup olmadığının tespiti için olaydan en az 6 ay sonra muayene edilmesi gerekmektedir. Açıklandığı gibi, işlenen müessir fiilden dolayı astın yüzünde meydana gelen nedbenin “tahribat” kapsamında mütalâası ve sanık olan üstün ASCK’nın 118 inci maddesi gereğince cezalandırılabilmesi için, nedbenin TCK’nın 456/2 nci maddesinin kastettiği anlamda “çehrede sabit eser” niteliğinde olması gerekir. Mağdurun yüzünde meydana getirilen nedbenin TCK’nın 456/2 nci maddesinde açıklanan çehrede sabit eser mahiyetinde bulunup bulunmadığının, Adlî Tıp Kurumunca mağdurun muayenesi yapılmak suretiyle verilecek rapora göre suçun vasfının ve uygulanacak maddenin tayini yapıldıktan sonra hüküm verilmesi gerekirken noksan soruşturma ve aksi görüşle ASCK’nın 118/1 inci maddesi gereğince yapılmış olan uygulamada isabet görülmediğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir. As.Yrg.3.D. 4.2.1969 tarih ve 1969/63-68 ile Yargıtay 4.C.D. 4.3.1958-12125/1937; 3.10.1989- 5358/5754; 5.3.1990– 668/1139 sayılı kararları da bu yöndedir. Öte yandan, yukarda diğer sanığın bölümünde belirtildiği gibi, sanık J.Çvş.S.A.I.’nın da giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle, sanık J.Çvş. S.A.I. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması yönünden de kanuna aykırı olmakla bozulmasına karar verilmiştir. 332 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/8 K. No. : 2003/8 T. : 30.1.2003 ÖZET Devriye nöbetçilerinin fenerlerinde kullanılmak üzere büfedeki buzdolabında muhafaza edilen ve ikmal kanalıyla temin edildiği için askerî eşya vasfında olan pilleri alarak walkmeninde kullanan ve bilâhare bu pilleri sivil eşya çantasına koyan sanığın eylemi askerî eşyayı gizlemek değil, askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu oluşturur. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağını kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın eyleminin askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturduğu kanısına varılmıştır. Daire ile Hüküm Mahkemesi arasındaki uyuşmazlık eylemin nitelendirilmesine ilişkin olduğundan, öncelikle sübut bulan eylemin sınırlarının belirlenmesi ve bu belirlemeye göre sanığın hukukî durumunun tespiti, daha sonra da eylemin, söz konusu suçların maddî ve manevî unsurları göz önünde bulundurulmak suretiyle nitelendirilmesi gerekmektedir. Dosyadaki delillere göre; sanığın, habercisi olarak görev yaptığı Yzb.E.D.’nin kendisine verdiği bozuk olan walkmeni tamir ederek kullanmaya başladığı, Güvenlik Bölük Komutanlığı büfesindeki buzdolabında, devriye nöbetçilerinin el fenerinde kullanılmak üzere Birlik İkmal Mal Saymanlığından temin edilen “askerî eşya” niteliğindeki pillerin bulunduğu, büfenin kapısının anahtarı büfenin esas sorumlusu Onb.S.K.’da bulunmakla beraber, bir anahtarında aynı katta geçici olarak kalan Yzb.E.D.’nin habercisi olan sanıkta bulunduğu, sanığın, buzdolabında bulunan pillerden 8 adedini alarak tamir ettiği walkmende kullanmaya başladığı ve bir süre kullandıktan sonra denetlemelerde ortada görülmesin diye depoda bulunan valizine koyduğu, yapılan aramada pillerin valizinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Şu hâlde askerî eşya niteliğindeki piller, nöbetçilerin el fenerinde kullanmaları için tahsis edilmekle beraber, herhangi bir personele zimmet karşılığı teslim edilmemiştir. Piller, iki anahtarından biri sanıkta olan büfedeki 333 buzdolabında muhafaza edilmekte, devriyeye çıkan nöbetçiler tarafından göreve giderken buradan alınıp kullanılmakta, görev dönüşü tekrar yerine konulmaktadır. Devriye nöbeti tutan her er veya erbaş pilleri büfeden alma hakkına sahip olup, sanık da hem büfenin anahtarının kendisinde olması hem de devriye nöbeti yazılabilecek konumda bulunması sebebiyle aynı hak ve yetkiye sahip bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle, pillerin askerî hizmette kullanılması için sanığa teslim edildiğini, yani zilyet olduğunu kabul etmek gerekir. TSK İç Hizmet Kanununun 42 nci maddesi; her askeri, vazife ve hizmet icabı kullanmak veya muhafaza etmek için kendisine tevdi edilen her çeşit Devlet malının bakım, korunma ve muhafazasından sorumlu tutmuş; çıkarılan yönetmelik, yönerge ve diğer düzenlemelerle askerî eşyanın hizmet dışı kullanılması, tahrip edilmesi ve terk edilmesi yasaklanmış ve bunlara aykırı davranışlar suç sayılarak müeyyide altına alınmıştır. Nitekim, askerî eşyanın hizmet dışı (özel menfaatte) kullanılması, tahrip ve terk edilmesi Askerî Ceza Kanununun 130 uncu maddesinde; çalınması, zimmete geçirilmesi, satılması, satın alınması, gizlenmesi, rehin verilmesi ve rehin kabul edilmesi de 131 inci maddesinde cezaî müeyyide altına alınmıştır. Zimmet; memurun kendisine hizmet gereği olarak teslim edilen eşyayı mal edinmesi olup suçun oluşması için failin “temellük” kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Askerî eşyayı çalmak suçunun maddî unsuru ise, TCK’nın 491 ve bunu takip eden maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun maddî unsuru ile aynı olup, askerî eşya niteliği taşıyan bir menkul malı zilyetinin rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden almaktır. Suçun manevî unsuru ise faydalanma kastıdır. Burada hırsızlık suçu bakımından önemli olan husus, askerî eşyanın faile teslim edilmemiş olmasıdır; yani failin kendisine teslim edilmiş eşyayı faydalanmak kastıyla alması hırsızlık suçuna değil, diğer unsurların da gerçekleşmesi şartıyla ASCK’nın 130 uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna vücut verir. Askerî eşyayı gizlemek suçunun maddî unsuru “gizlemek” olup failin sırf bu maksatla hareket etmiş olması gerekmektedir. Somut olayda; sanık buzdolabının bulunduğu büfenin anahtarının kendisinde olmasından istifade ederek burada muhafaza edilen pillerden 8 adedini alıp walkmeninde, yani pilleri tahsis amacı dışında özel menfaatinde kullanmıştır. Daha sonra, yapılan denetlemede walkmenin üstünde bulunmasından çekinerek pilleri buzdolabına koyacağı yerde valizine koymuş, piller Birlik Komutanlığı hudutları dışına çıkarılmamıştır. Bu nedenle, sanığın temellük kastıyla hareket ettiğini kesin olarak söylemek olanağı yoktur. Diğer taraftan sanığın suç işleme kastı askerî eşyayı gizlemeye yönelik de değildir. Aksi kanıtlanamayan savunmasına göre sanığın amacı pilleri walkmende kullanmaktır. Bu itibarla, sanığın eylemi ASCK’nın 130 uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna vücut vereceğinden; yerel mahkemece, eylemin askerî eşyayı gizlemek olarak vasıflandırılmasında isabet görülmemiş ve direnme hükmünün suç vasfından bozulması gerekmiştir. 334 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/40 K. No. : 2003/35 T. : 10.4.2003 ÖZET Arkadaşına kızarak koğuşlar bölgesine gelen ve havaya bir el ateş eden sanığın eylemi, askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu değil, askerî eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık eylemin askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; Sanığın, olaydan birkaç gün önce mıntıka temizliği sırasında Er Murathan ile tartıştığı, Murathan’ın yaptığı küfürleri, kendi üzerine alan sanığın, onu Takım Komutanına şikâyet ettiği ve Takım Komutanının Murathan’ı uyardığı, 13.6.2003 günü 07.00-09.00 saatleri arasında nöbetçi olan sanığın, nöbetçi Onb.İ.G. tarafından 15 dakika geç değiştirilmesine kızarak, doldur-boşalt istasyonuna giderken silâhın kurma kolunu çekip Onb.İ.G.’ye doğrulttuğu ve daha sonra koşarak koğuşlar bölgesine gittiği ve “Murathan nerede” diye bağırarak havaya doğru bir el ateş ettiği, olay yerine gelenler tarafından sanığın etkisiz hâle getirildiği anlaşılmakta; maddî vakıanın bu şekilde gerçekleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Tahrip; yıkma, kırıp dökme, harap etme anlamındadır. Askerî eşyayı kasten tahrip suçunun oluşması için eylemin bu kast altında işlenmesi gereklidir. Başka bir deyimle, fail askerî eşyayı bilerek ve isteyerek tahrip etmelidir. Somut olayda; sanık, nöbetinin 15 dakika geç değiştirilmesi, ayrıca birkaç gün önce tartıştığı Er Murathan’a kızması nedeniyle tepki olarak silâhıyla havaya doğru bir el ateş etmek, böylece 1 adet merminin harap olmasına, yok olmasına sebebiyet vermek suretiyle askerî eşyayı kasten tahrip suçunu işlemiştir. Sanık Askerî Mahkemedeki sorgusunda, ateş etmesinin sebebinin zevk almak, rahatlamak için olmadığını, üzerine gelmelerine ve 335 saldırmalarına engel olmaya yönelik olduğunu söyleyerek, mermiyi hususî menfaatinde kullanmak değil, tahrip etme amacını taşıdığını ortaya koymuştur. Bu itibarla, sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğu sonucuna varılarak Başsavcılığın itirazı yerinde görülmemiştir. (Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 15.2.1965 gün ve 1965/107-109 sayılı, 4 üncü Dairesinin 16.2.1993 gün ve 1993/98-92 sayılı, Daireler Kurulunun 7.7.1994 gün ve 1994/84-83 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) Suç vasfı bu şekilde karara bağlandıktan sonra bir kısım üyeler söz alarak, askerî eşyayı kasten tahrip suçunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunun tahrikle ilgili temyiz de nazara alındığında tartışılması gerektiğini ileri sürmüşler ise de; haksız tahrik temyiz aşamasında inceleme sırası bakımından vasıftan sonra gelmekte olup, Başsavcılığın itirazı suç vasfına yönelik olduğu, tahrik konusunun Dairece incelenip karara bağlandığı ve bu konuda Başsavcılığın herhangi bir itirazı olmadığı cihetle, Daireler Kurulunda bu hususun tartışma konusu yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. 336 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/1225 K. No. : 2003/1223 T. : 23.12.2003 ÖZET Sanığın kendisine teslim edilmiş olup muhafaza etmesi gereken SİLKUVMÜŞPAR Kullanma Talimatını, yanlış bilgi, yorum ve değerlendirme sonucu işe yaramayacağı ve özelliğini kaybettiği düşüncesiyle imha etmiş olması karşısında suç kastının varlığından söz edilemez. Bu nedenle sanığın eylemi ASCK’nın 130/1 inci maddesindeki “askeri eşyayı kasten tahrip etmek” suçunu değil 477 S.K.nun 52 nci maddesindeki “hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet verenler” disiplin suçunu oluşturabilir. Yapılan incelemede: Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde bulunan Kral Kızı Baraj Jandarma Komutanlığı İdarî İşler Astsubaylığı görevini yapmakta olan sanığın, 2002 atamalarında başka bir yere atanması üzerine, bu görevi sebebiyle kendisine senetle teslim edilmiş olan kripto malzemelerinin devir ve teslim edilmesi sırasında, bu malzemelerden “gizli” gizlilik dereceli ve kontrol numaralı bir yayın olan bir adet “MKY-101/I-II-III SİLKUVMÜŞPAR Kullanma Talimatı” isimli yayının olmadığının tespit edildiği ve bunun sonucu olarak 33 milyon lira hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığının 18.10.2002 tarihli kripto malzemeleriyle ilgili emrinden, çeşitli birliklerde kaybedilmiş veya sehven imha edilmiş olan kripto malzemeleri içinde bu talimatın da olduğunu öğrenince; kendisinde bulunan özel talimatın özelliğini kaybettiği, değişeceği ve gereksiz evrakı bulundurmamak gerektiği düşüncesiyle yaktığını, bu talimatın okullarda öğrencilere “hizmete özel” gizlilik derecesiyle verildiğini, bu nedenle çok önemli olmadığını düşündüğünü, eyleminin bilgisizlikten kaynaklandığını ve imha işlemini kasten yapmadığını beyan etmiştir. Bilirkişi olarak dinlenen Mu.Kd.Bşçvş.M.G. beyanlarında; Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığınca kripto malzemeleriyle ilgili olarak gönderilen emrin, bu malzemelerin kayıp ve imhasındaki artışlara dikkat çekilmek suretiyle emniyet tedbirlerine azami ölçüde riayet edilmesi gerektiğine ilişkin olduğunu, sanık tarafından yakılmak suretiyle imha edilmiş olan talimatın parolaların ne 337 şekilde kullanılacağını gösteren ve çift kilitli dolaplarda muhafaza edilmesi gereken “gizli” gizlilik dereceli bir yayın olduğunu ifade etmiştir. Birlik Komutanlığınca düzenlenen vak’a kanaat raporunda; sanığın disiplinli, çalışkan, dürüst ve güvenilir bir Astsubay olduğu, suçu kasıtlı olarak işlemediği, dikkatsizlik, tedbirsizlik ve bilgisizlik sonucu talimatı imha ettiği kanaatine varılmış olduğu belirtilmiştir. İddianamede; sanığın fena niyetle evrakı yok ettiğine dair bir delil elde edilememesi sebebiyle eylemin ASCK’nın 121 inci maddesinde yazılı suçu oluşturmayacağı, sanığın evrak üzerindeki yetkisini aşmak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddia olunmuş, Askeri Mahkemece; eylemin askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; Yukarıda izah edilen oluş şekline göre, sanığın söz konusu talimatı yanlış bilgi, yorum ve değerlendirmeler sonucu, işe yaramayacağı ve özelliğini kaybettiği düşüncesiyle imha ettiği, kötü bir niyeti veya suç kastı olmadığı anlaşılmaktadır. Hâlbuki, askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunun oluşabilmesi için, failin askeri eşyanın tahribi konusunda suç kastıyla hareket etmesi gerekmekte; ihmal veya tekâsülü hareketlerle bu suçun işlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Buna karşılık; 477 S.K.nun 52 nci maddesinde, hizmete mahsus ve değeri 250 milyon lirayı geçmeyen eşyanın harap olmasına sebebiyet verenlerin cezalandırılması öngörülmüş olup; bu suç, ASCK’nın 130 uncu maddesinde yazılı “kasten tahrip” suçunun tekâsül suretiyle işlenen basit hâlidir (Disiplin Mahkemeleri Kanunu, Hâk.Alb.Hulusi ÖZBAKAN, 1980 s.164, 165). Tekâsül, sözlük anlamıyla “üşenme, üşengeçlik, gevşeklik ve tembellik” anlamını taşımakta; failin görevini yaparken ortaya koyduğu kasıtlı olmayan fakat kusurlu olan iradî davranışlarını ifade etmektedir. Buna göre; sanığın, gönderilen emri yanlış yorumlamak ve söz konusu talimatın imhasının gerekip gerekmediği konusunda amirlerinin bilgisine başvurma gereği bile duymadan anılan talimatı imha etmek suretiyle görev gereklerini yapmada gevşeklik gösterdiği ve böylece 477 S.K.nun 52 nci maddesinde yazılı suçu işlediği anlaşılmaktadır. Bu suçla ilgili yargılama yapmak görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 338 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/827 K. No. : 2003/818 T. : 17.9.2003 ÖZET Ödeneğin yıl sonunda iade edilmemesi için ihale konusu işler yapılmadığı hâlde yapılmış gibi gösterilerek ödeneğin müteahhitler adına tahakkukunun sağlanması sonucu elde edilen paraların müteahhitlerden alınarak Tugay Komutanının emri ile Tugay adına açılan bir hesapta muhafaza edilmesi sonucu, bu paralar üzerinde tasarruf yetkisi verilmiş sanığın paraları kendi adına açtırdığı hesaplara aktarması ve bilâhare borsada hisse senedi alıp-satması sonucu zarar etmesi ve işi bitiren müteahhitlere ödenmesi gereken miktarın daha sonra ödenememesi şeklinde gelişen olayda, sanığın eylemlerini mal edinme kastıyla hareket ederek gerçekleştirdiği anlaşıldığından zimmet suçu sübuta ermiştir. Zimmete geçirilen şeylerin Devlete ya da özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu bakımından bir önemi yoktur. Sanık Mly.Ütğm.M.Ç.'nin 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı emrinde Maliye ve Bütçe Şube Müdürü olarak görevli olduğu,1999 yılında 3 üncü Ordu Komutanlığınca 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığına 4 adet baraka tertibi yapıldığı ve söz konusu barakaların kurulma işlemlerinin 1999 yılı sonuna kadar tamamlanmasının öngörüldüğü, barakalar için gerekli olan malzemelerin alımı, imalâtı ve montajı maksadıyla 1999 yılı içerisinde ödenek tahsis edildiği ve ödeme emri verildiği, barakaların kurulma işlerinin ihale ile sivil müteahhit ve şirketlere verildiği, ancak 1999 yılı sonuna kadar barakaların imalât ve montaj işleri müteahhitler tarafından bitirilemediğinden ve teslim edilemediğinden; bu maksatla tahsis edilmiş olan ödeneğin, esasen işlerin bitiminde 1999 yılı içerisinde harcanması ve ödenmesi gerektiği hâlde tenkis olmaması ve geri gitmemesi için Tugay Komutanının emriyle sanki işler müteahhitler tarafından bitirilip teslim edilmiş gibi hakikate ve usule aykırı olarak Aralık-1999 ayı sonunda tahakkuk müzekkereleri ve verile emirleri düzenlenip müteahhitlere hak ediş ve kuruşlu belgeler aracılığıyla Trabzon Defterdarlığınca ödendiği, hemen bu ödemelerin akabinde müteahhitlerin henüz işleri teslim etmeden tahsis edilen ödeneği almış olmaları nedeniyle önceden ödenmiş olan bu paraların sonradan işlerin teslimi hâlinde gerçek hak ediş 339 olarak tekrar müteahhitlere ödenmesini ve bu paraların bu süre zarfında garanti altına alınmasını teminen yine Tugay Komutanının emri ile 30.12.1999 tarihinde kendilerine önceden usule aykırı olarak ödeme yapılmış olan sivil müteahhit ve şirket yetkililerinden Türkmen Mühendislik Şirketi adına M.T., müteahhit F.Y., Bimak İnşaat Mühendislik ve Ticaret Limited Şirketi adına İ.Y., Kab İnşaat Kollektif Şirketi adına Z.A.ile 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı arasında 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığını temsilen B.K., B.Ç., R.Y. ve sanığın da imzaları bulunacak şekilde ayrı ayrı protokol düzenlendiği ve imzalandığı,yapılan protokollerde ön ödeme/peşin ödeme dışındaki meblağların ödemesinin Tugay Komutanı onayı ile teslimatın bitimini müteakip yapılacağının ve protokolde belirtilen tutarların toplamının Tugay Komutanlığı adına sanığın ve B.K.'nin imzası ile çekilmek üzere bankada hesap açtırılmak suretiyle emanete alınacağının karşılıklı olarak anlaşmaya varılarak düzenlendiği, bu maksatla müteahhitlere usule aykırı olarak ödenmiş olan ödenek paralarından M.T.'den 4.000.000.000-TL. F.Y.'den 9.500.000.000-TL. İ.Y.'den 49.600.538.800 TL. ve Z.A.'dan 43.226.768.871-TL. olmak üzere toplam 102.327.307.671-TL.tutarındaki paranın Tugay Komutanlığı'nca geri alınarak Trabzon Akbank ve Pamukbank şubelerinde Tugay Komutanlığı adına açılan hesaplara yatırıldığı, söz konusu banka hesapları ile ilgili tüm bankacılık işlemlerini yapmak üzere Tugay Komutanlığınca 3.01.2000 tarihinde sanığın ve tanık B.K.'nın görevlendirildiği ve yetkilendirildiği, Tugay Komutanının söz konusu banka hesaplarındaki paraların müteahhitlere ödeninceye kadar Tugay Komutanlığına gelir sağlamak maksadıyla bankalarda vadeli mevduat olarak değerlendirilmesi hususunda emir ve talimat verdiği, sanığın olay tarihinde Tugay Kurmay Başkanı olan tanık R.Y.'ye söz konusu banka hesaplarındaki paraların borsada değerlendirilmesi yönünde teklifte bulunduğu, ancak tanık R.Y.nin sanığın bu yöndeki teklifini kabul etmediği, sanığın bu suretle malî konulardaki bilgi ve tecrübesine istinaden müteahhitlerden geri alınarak Tugay Komutanlığı adına Trabzon Akbank ve Pamukbank şubelerinde açılmış olan hesaplara yatırılan iddia konusu paralarla ilgili olarak her türlü bankacılık işlemini yapmak, iddia konusu paraları Tugay Komutanlığına gelir getirecek şekilde vadeli mevduat olarak değerlendirmek ve barakalar ile ilgili işlerin tesliminde müteahhitlere tekrar geri ödemek üzere tanık B.K. ile birlikte görevlendirildiği, ancak Tugay Komutanlığınca sanıkla birlikte tanık B.K.'nin söz konusu banka hesaplarında müştereken işlem yapabilmeleri öngörülmesine rağmen, yetki belgelerinde sehven müştereken ibaresi yazılmadığından sanığın ve tanık B.K.'nın söz konusu banka hesaplarında ayrı ayrı tüm bankacılık işlemlerini yapabilecek durumda kaldıkları, müteahhitlerden geri alınan söz konusu paraların 39.255.077.000-TL.sının Tugay Komutanlığı adına Trabzon Akbank şubesinde açılan hesaba, 60.451.396.000-TL.lık kısmının ise Tugay Komutanlığı adına Trabzon Pamukbank şubesinde açılan hesaba yatırıldığı, sanığın söz konusu banka hesaplarındaki paraları kısa bir süre “repo” ve “yatırım fonu” olarak değerlendirdiği, ancak 5.1.2000 tarihinde yetkili ve görevli hiçbir amirine bilgi vermeksizin ve izin almaksızın söz konusu 340 bankalarda Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaplarda bulunan paraların bir kısmı ile borsada hisse senedi alıp satarak gelir elde etmek amacıyla aynı bankalarda kendi adına ayrı ayrı hesaplar açtırdığı, müteakiben Trabzon Pamukbank şubesinde Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaptan 12.1.2000 tarihinde kendi hesabına 2.940.000.000-TL., yine Trabzon Akbank şubesinde Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaptan 11.1.2000 tarihinde 5.500.000.000-TL., 12.1.2001 tarihinde 733.000.000-TL., 17.1.2000 tarihinde 500.000.000-TL. ve 12.1.2000 tarihinde 4.450.000.000-TL.olmak üzere toplam 11.183.000.000-TL. parayı kendi hesabına aktardığı, sanığın Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaplardan kendi hesaplarına aktarmış olduğu iddia konusu paraları bankalar aracılığıyla borsada hisse senedi alım satımı yaparak gelir elde etmek maksadıyla değerlendirmeye başladığı ve bu sırada müteahhitlere iş tesliminde ödenmesi gereken bir kısım parayı ödediği, ancak iddia konusu paralarla borsada kendisi adına satın aldığı hisse senetlerinin değer kaybetmesi ve borsa hisse senetlerinde zarara uğrayarak iddia konusu paraların bir kısmını kaybetmesi nedeniyle müteahhitler İ.Y., Z.A. ve F.Y.'ye ödenmesi gereken paralardan bir miktarını ödeyemediği, bunun üzerine durumun Tugay Kurmay Başkanı tanık R.Y.ye intikal ettirildiği, tanık R.Y.'nin sanığa iddia konusu paraları tamamlayarak müteahhitlere ödemesi için süre verdiği, sanığın geçen süre zarfında söz konusu paraların 10.066.165.286-TL.lık kısmını müteahhitlere ödeyememesi üzerine durumun Tugay Komutanına iletildiği ve sanık hakkında iddia konusu eylemine ilişkin olarak yasal işlem başlatılarak mahkeme dosyası düzenlendiği, sanığın eylemi neticesinde Tugay Komutanlığı adına ilgili banka şubelerinde açılan hesaplara yatırılmış olup da barakalar ile ilgili işlerin bitirilmesini müteakip ilgili müteahhitlere ödenmesi gereken iddia konusu paraların 10.066.165.286-TL.lık kısmının ödenemediği, barakalar ile ilgili işlerin karşılığı olan ve sanığın eylemi neticesinde müteahhitlere geri ödenemeyen 10.066.165.286-TL.lık iddia konusu paranın sonradan Tugay Komutanlığınca başka ödeneklerden ödendiği maddî vakıa olarak sabittir. ASCK’nın 131 inci ve TCK’nın 202 nci maddesinde: “Kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesûliyeti altında bulunan para veya para hükmündeki evrak ve senetleri ve sair malları zimmetine geçiren veya mal edinen” memurun tecziye edileceği hükme bağlanmış ve bu suçun unsurları gösterilmiştir. Bu unsurlar: 1- Failin memur olması, 2- Zimmet konusunun para, para hükmündeki kağıtlar, senetler veya mallar olması, 3- Zimmete geçirilen şeylerin; memurun vazifesi dolayısıyla verilmiş olması veya vazifesi dolayısıyla memurun murakabe ve muhafaza veya sorumluluğu altında bulunması, 4- Bu şeylerin memur tarafından aşırılması veya mal edinilmesi, 5- Suç konusu şeyin faydalanmak kastıyla aşırılmasıdır. 341 Sanığa teslim edilen paranın Devlete ait olduğu hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte aksi düşünülse dahi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1984 gün ve 1984/5-156 E. 464 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, TCK’nın 202 nci maddesine göre suçun oluşması için zimmete geçirilen para ve şeylerin Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından önemi yoktur. Zimmete geçirilen şeyler ister Devlete, isterse kişilere ait olsun 202 nci maddede yazılı suç oluşur. Bu suçta önemli olan para veya şeylerin memurun eli altında bulunması ve teslim edilen şeyin görevi gereği teslim edilmiş olmasıdır. Bu suçta korunan; mülkiyet değil kamu hizmeti ve görevidir. Tugay Komutanının beyanına göre, sanığa söz konusu Tugay Komutanlığı adına açılmış bankalardaki hesaplarda bulunan paraların vadeli mevduat olarak değerlendirilmesi yönünde emir verdiği, sanığın da bu emre istinaden başlangıçta söz konusu paraları kısa bir süreyle bankalarda repo ve fon olarak değerlendirdiği, ayrıca sanığın Tugay Kurmay Başkanı tanık R.Y.’ye söz konusu paraların borsada değerlendirilmesi hususunda teklifte bulunduğu, ancak sanığın bu teklifinin tanık R.Y. tarafından kabul edilmediği hâlde sanığın yetkili ve görevli sıralı amirlerinden izin almaksızın ve amirlerine önceden veya sonradan herhangi bir bilgi vermeksizin Tugay Komutanlığı adına açılmış olan bankalardaki hesaplarda bulunan iddia konusu paraların bir kısmını kendi adına aynı bankalarda açtırmış olduğu şahsî hesaplarına aktararak bu paraları borsada hisse alım satımında kullanmış olması ve daha sonra bu paraları ve bu paralarla satın almış olduğu borsa hisse senetlerini kendi şahsî parası ve şahsî parasıyla almış olduğu şahsî borsa hisse senetleriyle birleştirmiş olması, yine sanığın iddia konusu paralarla satın almış olduğu borsa hisse senetlerinde zarar etmesini müteakip durumu kendiliğinden herhangi bir amirine veya başka şahsa bildirmemiş olması, ayrıca Trabzon Akbank şubesinin dosyadaki cevabî yazısına göre Akbank’ta Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesap üzerinden mevzuata ilişkin belgelerin düzenlenip İMKB Takasbank’a gönderilmesi suretiyle İMKB’de borsa hisse senedi alım-satım işlemlerinin yapılabilmesinin mümkün olmasına rağmen sanığın mevzuata ilişkin belgeleri düzenlemeyip söz konusu borsa hisse senedi alım satım işlemlerini Tugay Komutanlığı adına açılmış hesap üzerinden yapmayarak kendi adına hesap açtırmış ve iddia konusu paraları kendi banka hesabına aktararak kendi banka hesabı üzerinden borsa hisse senedi alım satım işlemlerini yapmış olması göz önüne alındığında, memur olan sanığa söz konusu paranın vazifesi dolayısı ile verildiği ve kendi adına hesap açtırması nedeniyle sanığın mal edinme kastıyla hareket ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu suretle sanığın sübuta eren eyleminin tüm unsurları itibarıyla zimmet suçuna vücut verdiği anlaşıldığından sanık ve savunucusunun bu yöndeki temyiz nedenlerinin reddi gerekmiş ve aynı nedenlerle sanığın eyleminin zimmet olarak nitelendirilemeyeceğine ilişkin tebliğnamedeki görüşe de itibar edilmemiştir. 342 Gerekçeli hükümde de isabetli olarak belirtildiği gibi, iddia konusu paraların Tugay Komutanlığına baraka yapımı için tahsis edilmiş olan aynı ödeneğe ilişkin olduğu, paraların Tugay Komutanlığı adına Trabzon Akbank ve Pamukbank şubelerinde aynı tarihlerde açılan hesaplara yatırılmış bulunduğu, sanığın daha sonra aynı banka şubelerinde ve aynı tarihlerde olacak şekilde kendi adına ayrı ayrı hesaplar açtırıp iddia konusu paraların bir kısmını değişik tarihlerde olmakla birlikte kısa bir zaman fasılası içerisinde kendi şahsî hesaplarına aktarmış olduğu ve şahsî menfaatine olacak şekilde borsada hisse senedi alım satımında kullanmış olduğu dikkate alındığında paraların tamamının bir günde ve aynı anda değil de değişik tarihlerde olmak üzere ancak kısa bir zaman fasılası içerisinde sanık tarafından kendi şahsî hesaplarına aktarılarak değişik tarihlerde bu paralar ile borsada hisse senedi alım satımı yapılmış olmasının müsnet zimmet suçunun müteselsilen işlendiğinin kabulünü gerektirmediği, zira sanığın iddia konusu eylemlerini tek bir kasıt altında ve aynı paraya ve bu paranın tamamına ilişkin olarak ika etmiş olduğu, dolayısıyla sanığın eylemlerinin müteselsilen zimmet suçuna değil de sadece “zimmet” suçuna vücut verdiği sonucuna varılmıştır. 343 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/80 K. No. : 2003/77 T. : 9.10.2003 ÖZET Başka bir askerî birlikten çalınarak kışlaya getirilen eşyanın önceki eyleme hiçbir katkısı olmayan sivil işçi tarafından ayrı bir mahalle sevk edilmek üzere sivil araçla dışarıya çıkarılmak istendiği anda kışla nizamiyesinde yapılan ihbar ve arama sonucu ele geçirilmesi, fer’î iştirak suretiyle askerî eşyayı gizlemek suçuna tam teşebbüstür. 1- Usul yönünden yapılan incelemede: Askerî Mahkemece verilen 25.9.2001 tarihli ilk hükümde: sanık E.A.’nın nezaret ve tutuklulukta geçen günlerinin 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca günlüğü 7.118.280 TL. üzerinden hesaplanarak 353 sayılı Kanunun 251/1 inci maddesi uyarınca hükmolunan ağır para cezasından indirilmesine yer verilmiş iken, direnmeye konu olan kararda, “Sanığın nezarette ve tutuklulukta geçen sürelerinin 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca hesaplanacak meblağlar üzerinden 353 sayılı Kanunun 251/1 inci maddesi uyarınca cezasından indirilmesi”ne hükmolunmuştur. Nezaret ve tutuklulukta geçen sürelerin 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin öngördüğü yeniden değerlendirme oranı esas alınmak suretiyle belirlenmesi ve TCK’nın 2/2 nci maddesi gereğince de hüküm tarihinde yürürlükte olan tarife uyarınca hükmolunan sonuç cezadan mahsubuna karar verilmesi gerekirken, mahkemenin direnme hükmünde bunu belirtmeksizin mahsup işlemini yürürlükteki kanunî tarife üzerinden yapılacağını hükme bağladığı görülmekte ise de; infaza taallûk eden bu farklılığın hükümler arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmadığına, her iki karar arasında nitelik ve içerik farklılığına sebebiyet vermediğine ve buna bağlı olarak da hükmün direnme kararı olarak değerlendirilmesine engel olmadığına bu nedenle direnme hükmünün temyizen incelenmesine geçilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir. 2- Esas yönünden yapılan incelemede; Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; atılı suçun vasfına ilişkindir. Daire, sanığa ait eylemin fer’î iştirak suretiyle askerî eşyayı gizlemeğe tam teşebbüs suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken, 344 Askerî Mahkeme; eylemi fer’î iştirak suretiyle askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs olarak vasıflandırmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; Nato Türk Müfreze K.lığında askerlik hizmetini yapan Hv.P.Er A.C.’nin, 14.03.1999 tarihinde Nato Türk Müfreze K.lığının kilerinde dağıtım fazlası olarak biriken ve depoda muhafaza edilmekte olan 3 çuval şeker, 4 teneke ayçiçek yağı, 3 teneke zeytinyağı, 2 teneke beyaz peynir, 1 teneke sofralık zeytini gizlice ekmek almaya gidecek olan aracın arka kısmına (ekmek kasalarının içine) gizleyerek, İzmir Ulş.Ok.K.lığı Kışlası içerisinde bulunan Gaziemir Ekmek fırınına götürdüğü, malzemeleri fırında görevli Ulş.Er M.K.’ya teslim ederek o esnada fırında bulunmayan sanık E.D.’ye bu teslimatı bildirmesini söylediği, fırında bulunan bir depoda bir hafta kadar muhafaza edilen bu malzemelerin sanık E.D. tarafından fırında görevli sanık Sivil İşçi E.A.’ya birlik dışına çıkarması için verildiği, sanık E.A.’nın kamyonetine yüklettiği askerî erzakı kışla hudutları dışına çıkarmaya çalıştığı bir esnada yapılan ihbar üzerine nizamiyede yakalandığı sabit olup, esasen olayın cereyan tarzı hakkında herhangi bir ihtilâf bulunmamaktadır. Sanık E.A.’nın askerî eşyayı çalmak suçundan kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunan Hv.P.Er A.C. ile malzemelerin kilerden alınıp fırına getirilmesi hususunda açık veya örtülü bir anlaşmaya vardıklarını ortaya koyacak herhangi bir delil dosya muhteviyatında yer almamaktadır. Yargılama aşamasında dinlenen tüm tanıkların beyanlarından ve sanıkların bu konudaki samimi anlatımlarından da anlaşılacağı üzere; A.C. tarafından getirilen askerî erzakın Ulş.Onb. E.D. tarafından bir hafta süre ile fırın deposunda saklanarak muhafaza edildiği, daha sonra ise temizlik yapılacak depoda fazla yer işgal etmesini engellemek maksadıyla başka bir yere nakledilmek üzere sanık E.A.’ya verildiği, E.A.’nın ise askerî erzak niteliğinde olduğunu bilmesine rağmen bahse konu gıda malzemelerini aracına yükletmekten kaçınmadığı, bu şekilde zilyetliğini teslim aldığı malzemeleri kışla hudutları dışına çıkarmak üzereyken yakalandığı sübuta ermiş bulunmaktadır. Sanık E.A., kendisine verilen askerî eşyaları fırın deposunun kolayca temizlenebilmesi için daha emin bir yere taşımak maksadıyla kabul etmiştir. Bu nedenlerle sanığın eylem bütünü içerisindeki niyet ve kastının daha önceden birliğe getirilen askerî eşyayı gizlemekle sınırlı olduğu belirlendiğinden, atılı eylemin fer’î iştirak suretiyle askerî eşyayı gizlemeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğu sonucuna varan Dairenin tesis ettiği bozma kararının yasal ve isabetli olduğu sonucuna varılarak, direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Diğer yandan, özel bir düzenleme niteliğindeki askerî eşyayı gizlemek suçunun çalınmak suretiyle zilyetliği el değiştiren askerî erzak üzerinde de işlenebilmesi nedeniyle, atılı eylemin TCK’nın 512 nci maddesinde yer alan “cürmün irtikabına iştirak etmeksizin cürümden hasıl olan eşyayı kabul etmek” suçunu oluşturduğuna, bunun sonucu olarak da hâlen TSK’dan ilişiği kesilen sanık hakkındaki hükmün görev yönünden bozulmasına dair Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. 345 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/82 K. No. : 2003/87 T. : 30.10.2003 ÖZET Yangın dolabında bulduğu silâhın astsubaya ait olduğunu düşünen sanığın, silâhı valizinde saklamak şeklinde tezahür eden eylemi ilk bakışta askerî eşyayı gizlemek suçunu düşündürmekte ise de, silâhı valizine koyup kilit altına aldıktan sonra memleketine götürmeye çalışmak şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastına delâlet ettiği sonucuna ulaşılmış, sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul eden Askerî Mahkemenin kararında suç vasfı yönünden isabet görülmüştür. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs ve askerî eşyayı gizlemek suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır. Daire, tabancanın sanık tarafından çalındığına ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu nedenle askerî eşyayı gizlemek suçunun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, bulduğu silâhın astsubaya ait olduğunu bildiğini sorgusunda ifade eden sanığın, silâhı palaskadan alması ile yangın dolabında bulmuş olması arasında fark bulunmadığı ve askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunun oluştuğu görüşündedir. Şavşat İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, on günlük kanunî izin öncesinde, 30.9.2000 Cumartesi günü saat 15.30 sıralarında, izine gidecek diğer askerlerle birlikte çanta kontrolüne tâbi tutulduğu, sanığın kilitli olan çantasının anahtarının çarşıya çıkmış olan bir arkadaşında olduğunu söylemesi üzerine kilidi kırılmak suretiyle çantanın açıldığı, çanta içerisinde beze sarılmış ve parçalara ayrılmış şekilde F 96 88 0Z seri nolu Baretta marka tabanca ve altı adet mermisinin bulunduğu, bu silâhın takriben üç buçuk ay önce 16.6.2000 tarihinde çalındığı bildirilen J.Astsb.Çvş. G.G.’ye zimmetli mir’i tabanca olduğunun belirlendiği görülmüştür. Maddî vakıa; bir astsubayın kendisine zimmetli silâhın yerinde olmadığını bildirmesi sonucu yapılan tüm aramalara rağmen bulunamaması, ancak izine giden sanığın kilitli çantasında kilit kırılmak suretiyle yapılan aramada tabancanın parçalara ayrılmış şekilde ele geçirilmesinden ibaret olup, 346 silâhın ne surette ve kim tarafından bulunduğu yerden gizlice alındığına dair herhangi bir delil mevcut değildir. Sanık savunmalarında, silâhı 1.8.2000 tarihinde yangın dolabında tesadüfen bulduğunu, bu silâhın J.Astsb.Çvş. G.G.’nin kaybolmuş tabancası olabileceğini düşündüğünü ve hırsızlıkla suçlanma korkusuyla teslim edemediğini beyan etmiştir. Sanığın bu savunmasını teyit eden veya aksini ispat eden herhangi bir delil mevcut değildir. Keza, sanığın Astsb. G.G.’nin zimmetindeki tabancayı odasından gizlice aldığı konusunda da hiçbir delil ve emare bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına itibar edilmesinde hukukî zorunluluk bulunduğundan, sanığın tabancayı yangın dolabında bulduğunun kabulü gerekmektedir. Silâhı bulduğunda bu silâhın aylar önce aranıp da bulunamayan astsubay G.G.’nin silâhı olduğunu düşünen sanığın bundan sonra, silâhın çantasında bulunmasına kadar geçen süreç içindeki eylemleri değerlendirildiğinde, asıl kasıt ve niyeti ortaya çıkmaktadır. Sanık hazırlık ifadesinde ve sorgusunda; silâhı bulunca çantasına koyduğunu, ertesi günü operasyona gitmeden yangın dolabına bıraktığını ve 40-45 gün sonra döndüğünde silâhı tekrar çantasına yerleştirdiğini beyan etmiştir. Hırsızlıkla suçlanmaktan korkan bir kişinin tercih edeceği ilk yol, silâhtan uzak kalmak ve onu bulduğuna ilişkin emareleri yok etmek iken, tam tersine, sanık, silâhı yangın dolabında bırakmamış ve çantasına koymak için adeta fırsat kollamıştır. Nitekim, silâhı memleketine götürmeye çalışan sanığın silâha meraklı olduğu bizzat kendisi ve tim komutanı tarafından ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sanığın Astsubaya ait olduğunu bildiği tabancayı bulduğu yerden aldıktan sonra mal edinmek kastıyla gizleyip izine giderken götürmek istediği açıktır. Kaldı ki, silâhın sanık tarafından, Astsubayın odasından alınması ile yangın dolabında bulunması arasında askerî eşyayı çalmak suçunun oluşumu bakımından bir fark bulunmamaktadır. “Failin bulunduğu yerden aldığı şeyin başkasına ait olduğunu bilmesi lâzımdır. Fakat, o şahsın kim olduğunu bilmesi şart değildir. Malın kimsenin malı olmadığı veya terkedilmiş bir mal olduğu veya kaybedilmiş bir mal olduğu yolundaki hata fiilin hırsızlık olarak kabulüne mânidir.” (F.EREM, N.TOROSLU, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1983, 4. Bası, Sayfa 608) şeklindeki saptama nazara alınarak; somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde; sanığın, bulduğu silâhın terk edilmediğini ve Astsubaya ait olduğunu bildiği açık olup, tabancayı parçalara ayrılmış ve beze sarılı vaziyette yangın dolabında bulması karşısında, kayıp mal olmadığını düşündüğü de aşikârdır. Askerî Ceza Kanunun 131 inci maddesinde, “askerî eşyayı gizlemek” şeklinde düzenlenen askerî cürümün oluşması için öncelikle, failin askerî eşyayı gizleme özel kastının bulunması gereklidir. Bu özel kastın mahiyetini belirlemek bakımından TCK’nın 491 inci maddesinde öngörülen “faydalanmak niyetinin” kapsamı ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarındaki bu özel suça ilişkin değerlendirmeler dikkate alınmalıdır. “Kanun failin faydalanmak niyeti ile hareket etmiş olmasını, yani muayyen bir saiki, hususî kast olarak kabul etmiştir. Bu suretle, maddî unsuru 347 aynı veya benzeri suçlardan hırsızlığı ayırmak kabil olabilmektedir. Eğer failde faydalanma niyeti yok ise suç hırsızlık olmaz, zarar vermek niyetiyle hareket ederek başkasının malını tahrip eden kimse nası ızrar suçunu işlemiş olur... ...Faydalanmak niyeti terimi maddî faydaya münhasır değildir. Manevî fayda dahi bu terime dahildir. Bu itibarla yalnız maddî bir fayda değil, zevk duymak, seyretmek gibi maksatlar da hususî kasta vücut verir. (F.EREM, N.TOROSLU, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1983, 4. Bası Sayfa 608, 609)” Şeklindeki değerlendirmelere göre, faydalanma niyetinin çok geniş bir kavram olarak algılandığı anlaşılmaktadır. Askerî Ceza Hukukuna özgü olarak ihdas edilmiş olan “askerî eşyayı gizlemek suçu”, genellikle, çalındığı ya da zimmete geçirildiği hususunda herhangi bir emare bulunmayan askerî eşyalar bakımından uygulama alanı bulmakta; her ne kadar bu suç yönünden öngörülen temel ceza, ASCK’nın 131 inci maddesinde öngörülen askerî eşyayı çalmak ve zimmet gibi suçlar için öngörülen temel cezalardan farklı olmasa da, özellikle TSK’dan çıkarma fer’î cezasını gerektiren suçlar arasında bu suç sayılmadığından, askerî eşyayı gizlemek suçu, askerî eşyayı çalmak suçuna nazaran daha hafif nitelikte bir askerî cürüm olarak değerlendirilmektedir. Her askerî eşyayı gizleme eyleminde, esasen, farklı saiklerden kaynaklanan faydalanma niyeti mevcuttur. Eşyanın sahibini takibata uğratmak, askerî birliğin düzen ve disiplinini bozmak, hatıra olarak saklayıp koleksiyona dahil etmek gibi saiklerle de hareket edilse, bunun sonuçta manevî fayda temin etme amacından kaynaklandığı açıktır. Ancak, bu suçun oluşumu için öngörülen manevî unsur, hırsızlık için öngörülen “faydalanma niyetinin” çok daha özel ve spesifik hâlidir. Nitekim, Askerî Yargıtay muhtelif kararlarında olayına özgü değerlendirmeler yapmakla beraber, “askerî eşyayı gizlemek özel kastını” ısrarla vurgulamıştır. Bu özel kastın ortaya çıkarılmasında, failin saiki, eylemi icra tarzı, oluşan sonuç ve suçun tanziminde hedeflenen hukukî menfaat göz önüne alınmalıdır. TCK’nın 511 inci maddesinde “kaybolmuş şeyi mal edinme” suçunun düzenlenmiş olmasına rağmen, kanun koyucu, her ne suretle olursa olsun ele geçirilen askerî eşyanın ziyaını ve bu eşyanın bilâhare yol açabileceği vahim sonuçları önlemek gayesiyle, asker veya sivil şahıs ayrımı yapmaksızın askerî eşyayı gizlemek suçunu ihdas etmiştir. Dolayısıyla, bu özel suçun, çok özel bir kasıtla işlenebileceğinin kabulünde hukukî zorunluluk bulunmaktadır. Bu değerlendirmeler ışığında somut olaya dönüldüğünde; yangın dolabında bulduğu silâhın astsubaya ait olduğunu düşünen sanığın, silâhı valizinde saklamak şeklinde tezahür eden eylemi ilk bakışta askerî eşyayı gizlemek suçunu düşündürmekte ise de, silâhı valizine koyup kilit altına aldıktan sonra memleketine götürmeye çalışmak şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastına delâlet ettiği sonucuna ulaşılmış, sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul eden Askerî Mahkemenin kararında suç vasfı yönünden isabet görülmüştür. 348 Diğer taraftan; ASCK’nın 131/2 nci maddesi uyarınca ASCK’nın 50 nci maddesi gereğince temel cezada artırıma giden Mahkemenin, “sanığın duruşmadaki hâl ve hareketleri dikkate alınarak” şeklindeki bir gerekçeyle artırım oranını ½ olarak belirlediği, ancak TCK’nın 59/2 nci maddesi uyarınca indirim yaparken, sanığın “duruşmadaki iyi hâlini” gerekçe olarak gösterdiği görülmüş, sanığın “duruşmadaki hâlinin” hem artırım hem de indirim sebebi olarak kabulü açık bir çelişki ve tutarsızlık oluşturduğundan, bu durum 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesine aykırılık olarak değerlendirilmiştir. Öte yandan; Askerî Mahkemenin, ASCK’nın 131/1 inci maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca temel cezayı belirledikten sonra, ASCK’nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca artırıma gittiği, bilâhare TCK’nın 62 nci maddesi gereğince indirim yaptığı görülmüştür. TCK’nın 29 uncu maddesinin 4 ve 5 inci fıkraları : “Eğer içtima eden sebeplerden bazısı artırmayı ve bazısı eksiltmeyi müstelzim olursa ilk önce artırmakla işe başlanır. Bütün hâllerde mücrimin yaşı, aklî haleti, esbabı muhaffifei takdiriye ve tekerrür hususları bu sıra takip olunmak şartıyle en sonra nazara alınır.” şeklindedir. Kanunda teşebbüs hükümlerinin uygulanacağı aşamaya ilişkin bir açıklık bulunmamakta ise de; doktrin ve uygulamada, fiile bağlı sebeplerin faile bağlı sebeplerden önce uygulanacağı, ayrıca suçun niteliğini tespite yarayan TCK’nın 61 ve 62 nci maddelerinin genellikle temel cezanın hemen sonrasında tatbik edileceği kabul görmüştür. “Teşebbüse ilişkin hükümler asıl norma bağlı, onu genişleten ve tamamlayan veya doktrinde bir kısım hukukçuların iddia ettikleri gibi asıl hükme yardımcı olan ikincil nitelikte hükümlerdir. Hangi suça teşebbüs edildi ise onun (nomen jiuris) ismini almalarının nedeni budur. Tamamlanmış suçun ismini değiştirerek o suça teşebbüs oluştururlar... ...Demek ki, teşebbüs suçu, kanunda ayrı bir hükümle düzenlenmiş olması itibariyle otonom bir suçtur. Fakat asıl suça bağlı, onu genişleten, dolayısıyla tamamlayan bir suçtur.” (Doç.Dr. Doğan SOYASLAN, TEŞEBBÜS SUÇU, Ankara 1994, Sayfa 52, 55) Bu değerlendirmeden de anlaşılacağı üzere, teşebbüs aşamasında kalmış suç, tamamlanmış suça nazaran farklı bir suç niteliği arz ettiğinden, tamamlanmış suça öngörülen cezanın hemen akabinde teşebbüs ahkâmı uygulanmalıdır. Somut olayımızda; fiile bağlı artırım sebebi olduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmayan ASCK’nın 50 nci maddesinin, TCK’nın 29/4 üncü maddesine nazaran temel cezayı müteakiben uygulanacağı düşünülebilir ise de, doğrudan suçun niteliğini etkileyen TCK’nın 62 nci maddesinin, her türlü artırım ve indirim maddesinden önce uygulanması gerekmekte olup, ceza tertibindeki bu sıraya uyulmaması da kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Bu itibarla; Askerî Mahkemenin suç vasfına ilişkin değerlendirmesi isabetli bulunmuş ise de; değinilen yasaya aykırılıklar nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün uygulama noktasından bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 349 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/330 K. No. : 2003/339 T. : 9.4.2003 ÖZET Sanık U.B.’nin mağdur üste ait olduğunu bildiği ve berberhanede unutulan kredi kartını almak suretiyle üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği, bilâhare bu sanığın kantinde görevli diğer iki sanık ile anlaşarak mağdura ait kredi kartı ile pos makinesinden faydalanarak 50 milyon TL. çekip aralarında paylaşarak dolandırıcılık suçunu işledikleri sabittir. Dolandırıcılık fiilinin göz ardı edilip her üç sanığın eyleminin “üstünün parasını çalmak” olarak vasıflandırılması hatalıdır. Mağdur Bçvş.İ.Y.nin 24.9.2002 günü tıraş olmak için Ankara/Akıncı 4 ncü Ana Jet Üs K.lığı lojmanlarındaki berbere gittiği, kredi kartı ile eşine ait maaş kartını raf üzerine koyduğu ve tıraştan sonra kartları koyduğunu hatırlatmasını berberhane görevlisi sanık Er U.B.’ye söylediği, ancak tıraştan sonra kartları orada unutup almayarak ayrıldığı, iki gün sonra unuttuğunu fark ederek berberhaneyi aradığı, ancak kartların akıbeti konusunda bilgi elde edemediği, bunun üzerine bankaya telefon edip kartları bloke ettirdiği, bu esnada 26.9.2002 günü lojman kantininden kredi kartı ile 50 milyon liralık alışveriş işlemi yapıldığını öğrenerek gidip durumu kantin sorumlusu Bçvş. Z.Ç’ye söylediği, kantinde yazar kasa rulosu üzerinde yapılan inceleme sonucu bu tutarda bir alışveriş yapılmadığının tespit edildiği; Yapılan soruşturma sonunda; Berber olarak görevli olan sanık Er U.B.’nin mağdurun berberhanede unuttuğu bu kartları alıp, iki gün üzerinde taşıdığı ve bilâhare götürüp kantinde görevli olan diğer sanıklar Er M.N.T. ve Er H.C.’ye verdiği, kasiyer olarak görevli sanık H.C’nin de kredi kartını 50 milyon liralık alışveriş yapılmış gibi POS makinesinde işleme tabi tuttuktan sonra, kasadan aldığı 50 milyon lirayı sanıkların aralarında paylaştıkları; Böylece sanıkların atılı bulunan üstünün parasını çalmak suçunu işledikleri kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de; Sanık Er U.B.’nin, mağdura ait olduğunu bildiği berberhanede unutulan kredi kartı ile eşine ait maaş kartını almak suretiyle, ASCK’nın 132 nci maddesinde tanımlanan üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği, bilâhare üç 350 sanığın diğer sanıklarla anlaşarak mağdura ait kredi kartı marifetiyle pos makinesinden yararlanmak suretiyle 50 Milyon TL.sını çekip aralarında paylaşmalarına ilişkin eylem ise; Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararları ışığında (Ör. Daireler Kurulunun 3.5.2001 tarih ve 2001/49-49 sayılı kararı) TCK’nın 503 üncü maddesinde tanımlanan dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve sanıklar Er M.N.T., Er H.C. ile Er U.B.’nin bu dolandırıcılık suçunu TCK’nın 64/1 inci maddesi kapsamında doğrudan doğruya birlikte işledikleri görüldüğünden, her üç sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 351 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/584 K. No. : 2003/582 T. : 10.6.2003 ÖZET Sanığın subay, astsubay, uzman çavuş ve diğer askerî personelin oturduğunu bildiği askerî lojmandaki daire kapısının önünden misafirliğe gelen mağdur uzman çavuşa ait bir çift ayakkabıyı çalması eylemi, üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturur. Yapılan incelemede: Sanığın 5.6.2002 tarihinde saat 21.30 sıralarında Er K.D.’nin kullandığı araçla evrak imzalatmak için Astsb.A.M. K’nın oturduğu Uzunada Deniz Komutanlığı Lojmanlarına gittiği, evrakı imzalattıktan sonra aynı lojmanda oturan Uzm.Çvş.B.U.’ya misafir olarak gelen Uzm.Çvş.H.Y.’nin daire kapısı önünde bulunan ayakkabılarını alarak askerî araçla birliğe döndüğü, ayakkabıları birlik bavulluğundaki çantasında sakladığı, 20.7.2002 tarihinde yapılan aramada ayakkabıların sanığa ait çantada ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Sanığın çoğu amir veya üstü konumunda bulunan subay, astsubay, uzman çavuş ve diğer askerî şahısların oturduğunu bildiği askerî lojmanlardaki daire kapısı önünden mağdur uzman çavuşa ait bir çift ayakkabıyı çalması eylemi üstünün eşyasını çalmak niteliğinde olup, ASCK’nın 132 nci maddesinde düzenlenen ve askerî suç vasfında bulunan atılı suçtan yargılama görevi askerî mahkemeye aittir. 352 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/1108 K. No. : 2003/1096 T. : 12.11.2003 ÖZET 1-Kantinde görevli askerlerin açık olan soyunma dolaplarından aldıkları muhtelif eşyaları poşetlere koyarak dışarı çıktıktan sonra, yolda devriye nöbetçileri tarafından yakalanan sanık ve iki arkadaşının eylemlerinin tam teşebbüs aşamasında kalmadığı, çalıntı eşyaların konusunun askerî eşya olmaması nedeniyle, müsnet “müteselsilen arkadaşının eşyasını çalmak” suçunun tamamlandığı anlaşılmaktadır. 2- ASCK’nın 51/c maddesinde hüküm altına alınan “suçun müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak birlikte işlenmesi” hâli ikiden ziyade kişiyi kapsayıp, suçun toplu olarak işlenmiş sayılabilmesi için en az üç kişinin eylemi birlikte işlemeleri gerekir. “Birlikte işleme” kavramı TCK’nın 64 üncü maddesinde ifade edilen “doğrudan doğruya beraber işleme” ile eşdeğer olup, suç ortağında bulunması gereken iştirak iradesinin varlığı için karşılıklı anlaşma şart değildir. Suç ortağının fiili yalnız kendisinin değil, başka birisiyle birlikte işlediğini biliyor ve böylece bir suçun işlenmesini istiyor olması yeterlidir. Aksaz Deniz Üs Komutanlığı Teknik Sistemler İşletme Amirliğinde asker iken 12.8.2002 günü saat 23.30 sularında kendisi gibi nöbetlerini teslim edip servise yetişmeyen Dz.Er İ.G. ve Dz.Er A.A.’la birlikte karargâha doğru yürüyen sanık Ter.Dz.Er Y.A.’nın, yol üzerindeki Aksaz Deniz Üs Komutanlığı aile kantininin arka tarafındaki tuvalette ihtiyaç giderdikleri sırada kantinde görevli askerlerin soyunma dolaplarının bulunduğu odanın kapısının açık olduğunu fark edip buraya girdikleri; yerde bulunan topu alıp bir süre oynadıkları, daha sonra açık olan soyunma dolaplarını karıştırarak muhtelif dolaplardan 2 adet fotoğraf makinesı, 4 adet kot pantolon, 1 adet sivil kemer, 3 adet tıraş bıçağı, 2 adet tıraş bıçağı başlığı, 1 adet şapka, 1 adet yastık, 1 adet hikâye kitabı ve oynadıkları topu poşetlere koyup dışarı çıktıkları yolda devriye nöbetçileri tarafından yakalandıkları kabulüne dayanılarak müteselsilen ve toplu olarak arkadaşının eşyasını çalmaya tam teşebbüs suçundan sanık Ter.Dz.Er Y.A. ve iki arkadaşının ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 80, ASCK’nın 51/c, 50, 353 TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4 üncü maddelerine göre 966.928.088 TL. ağır para cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Tebliğnamede, eylem tamamlandığından teşebbüs hükmünün uygulanmasının ve üç fail arasında anlaşma olmaksızın anîden gelişen olayda ASCK’nın 51/c maddesine göre artırımın yerinde olmadığı görüşüyle bozma; bunun, temyize gelmeyen diğer iki sanığa da sirayeti istenmiştir. Her aşamadaki ikrarlarına uygun, yukarıda açıklandığı şekilde sanıklar Y.A., İ.G., ve A.A. tarafından aile kantininde görevli erlere ait soyunma dolaplarından şahsî eşyalarının çalınmasından ibaret olayda, Yerel Mahkemece sübuta eren bu eylemin müteselsilen arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğuna ilişkin nitelemesinde herhangi bir isabetsizlik yok ise de, bu kabulün gerekçesini açıklamaması bir yana; sanık Y.A.’nın eylemi beraber gerçekleştirdiği iki arkadaşıyla birlikte olay yerinin dışında çalıntı eşyalarla kaçtıkları sırada ihtar üzerine durdurularak yakalandığı nazara alındığında, eylemin tamamlandığı açık iken (çalıntının, konusu askerî eşya olmadığından suçun tamamlanması için birlik dışına çıkartılması gerekmez) tam teşebbüs safhasında kaldığı yönündeki kabul ve uygulaması yerinde görülmemiş, hükmün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle temyize gelen sanık Y.A. bakımından uygulama yönünden bozulması gerekmiştir. ASCK’nın 51/C. maddesindeki cezanın artırım nedenleri arasında sayılan; suçun müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak birlikte işlenmesinde, müteaddit şahıs ibaresinin ikiden ziyade kişiyi kapsaması (As.Yargıtay 3.D.nin 16.1.2001/78-62) ve suçun toplu işlenmiş sayılabilmesi için en az üç kişinin eylemi birlikte işlemelerinin gerekmesi karşısında olay sanığının 3 kişi olması nedeniyle sayısal bakımdan anılan yasa tanımına uygun olduğunda duraksama yoktur. “Birlikte işlemek” olgusu da sanıkların irade birliğini göstermesi noktasında aralarında atılı suç için bir anlaşma bulunmasını gerektirmekte ise de, “birlikte işlemek” deyiminin, TCK’nın 64 üncü maddesinde ifade olunan doğrudan doğruya beraber işlemiş olmayla eşdeğer olması (As.Yargıtay, 2 nci D.nin 12.7.1972/190-193); “suç ortağında bulunması gereken iştirak iradesinin, karşılıklı anlaşma-pakt şart olmamakla birlikte; suç ortağının, kendi hareketini bilerek ve isteyerek yapıyor ve fiilin yalnız kendisi tarafından değil, başka birisiyle birlikte işlendiğini biliyor ve böyle bir suçun işlenmesini istiyorsa suçun iştirak hâlinde işlenmiş sayılmasının” (V.SAVAŞ-S. MOLLAMAHMUTOĞLU/TCK. Yorumu Cilt 1. s.965) gerekmesi karşısında, oluş biçimine göre eylemin her safhasını birlikte gerçekleştiren sanık ve arkadaşları hakkında ASCK’nın 51/C maddesinin artırım nedeni yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki karşı görüşe iştirak edilmemiş, şartları oluşmadığından, bozma, temyize gelmeyen diğer 2 sanığa sirayet ettirilmemiştir. 354 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/1036 K. No. : 2003/1033 T. : 17.12.2003 ÖZET ASCK’nın 132 nci maddesinde 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklik görüşmelerinde, arkadaş tabiri ile “aynı rütbe (hem rütbe)” nin kastedildiğinin belirtilmesi nedeniyle, sanık er ile aynı yerde çalışan sivil memur ve emekli general, arkadaş ve üst olarak kabul edilemeyeceğinden, bunların bir şeyini çalmak, TCK’daki hırsızlık suçunu oluşturur. Genelkurmay ATASE Başkanlığı çay ocağında görevli olan sanığın 2531 Temmuz 2002 tarihleri arasında ATASE Başkanlığında görev yapan Svl.Me. İ.A.’nın çantasından 20.000.000 TL., yine aynı yerde sözleşmeli olarak görev yapan emekli Tuğg.O.Ü.’nün çantasından 40.000.000 TL. tutarındaki parayı onların rızası olmaksızın çaldığı sanığın açık ikrarı ve mağdurlar ile tanıkların ifadelerinden anlaşılmaktadır. Askerî Ceza Kanunun 132 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değişiklikten önceki metninde, “Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir mâdunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan”dan bahsedilmekte ve buna göre de, Askerî Yargıtay içtihatlarında; arkadaş tabiri, “aynı birlik dahilinde veya aynı mahal ve aynı çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimada müstenit münasebetler bulunan aynı hukukî statüye tâbi askerî şahıslar” şeklinde kabul edilmekte idi. (As.Yargıtay Gnl.Krl. 1.8.1952 tarih ve 865/1368 sayılı, 2 nci Dairenin 21.3.1990 tarih ve 1990/193-186 sayılı, 5 inci Dairenin 28.6.1995 tarih ve 1995/438-437 sayılı, 3 üncü Dairenin 10.12.1999 tarih ve 1999/795-793 sayılı kararları) Ancak, ASCK’nın 132 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değiştirilmesi sonucu, “bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler” hâline getirilmiş; ASCK’nın 132 nci maddesini değiştiren 4551 sayılı Kanunun 28 inci maddesi TBMM’de görüşülürken, madde metninde geçen “arkadaş” tabirinden, aynı rütbe (hem rütbe) nin kastedildiği belirtilmiştir (TBMM Genel Kurul Görüşme Tutanakları). Bu durumda, üstü, astı veya aynı rütbede olmayan birinin bir şeyini çalan askerî şahsın eylemi, bu maddede yazılı suçu oluşturmayacak, TCK’da düzenlenen hırsızlık suçuna vücut verecektir. 355 Sanıkla aynı yerde görev yapan sivil memur İ.A. ile emekli general O.Ü.’nün sanığın üstü veya astı olarak kabul edilemeyeceği gibi sanıkla “arkadaş” oldukları, yani aynı rütbede oldukları da düşünülemez. Sanık, üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini değil; bir kimsenin bir şeyini çalmak suretiyle TCK’da yazılı hırsızlık suçunu işlemiştir. TCK’da düzenlenen hırsızlık suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça da bağlı olmadığından sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi de kesilmiş olmakla, yüklenen suçlarla ilgili yargılama yapma görevi adliye mahkemelerine aittir. Bu itibarla, sanık hakkında görevsizlik kararı yerine, eyleminin ASCK’nın 132 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan bahisle mahkûmiyet kararı verilmesi kanuna aykırı olduğundan, hükmün görev yönünden bozulması gerekmiştir. 356 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/1069 K. No. : 2003/1073 T. : 30.12.2003 ÖZET Sivil Memurun, aynı yerde hemşire olarak görev yapan mağdurenin çantasından kredi kartını çalması eylemi, ASCK’nın 132 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değişik şekline göre astının, üstünün veya arkadaşının (hemrütbesinin) eşyasını çalmak suçunu değil, TCK’da yazılı hırsızlık suçunu oluşturur. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın suç tarihlerinde baştabip yardımcısı sekreterliği görevini yaparken, aynı yerde hemşire olarak görev yapan Svl.Me. P.Ö.’nün soyunma odasındaki kilitli dolabını açarak çantasından gizlice aldığı Yapı Kredi Bankasına ait Worldcard ile; 3 Mayıs 2002, 4 Mayıs 2002 (3 kez), 9 Mayıs 2002 ve 18 Mayıs 2002 tarihlerinde olmak üzere 6 kez kullanıp toplam 634.205.580.-TL tutarında alışveriş yaptığı, aynı şekilde çaldığı Bonuscard ile de 16 Mayıs 2002 tarihinde bir defada 300.000.000.-TL tutarında alışveriş yapmakla müdahili toplam 934.205.580.-TL zarara soktuğu, ayrıca müdahilin Bonuscard ile yapılan alışveriş bedelinin iki aylık gecikme faizi olan 60.003.400.-TL’yı da ödemek zorunda kaldığı sübuta ermiş bulunmaktadır. Müdahil, sanığın Worldcard ile yaptığı toplam 634.205.580.-TL’nı Yapı Kredi Bankasına faizsiz olarak ödediğini beyan etmektedir. Bonuscardla yapılan alışverişe ait slip ile Worldcard ile yapılan alışverişlere ait slipler üzerindeki imzaların aynı kişinin elinden çıktığına ve kuvvetle muhtemel sanığın elinden çıktığına dair ekspertiz raporları ile sanığın Worldcard ile yapılan alışverişlerle ilgili açık ikrarı karşısında, 16.08.2002 tarihinde Bonuscard ile yapılan 300.000.000.-TL’lık alışverişi de sanığın yaptığı ve slipini sanığın imzaladığı kesin olarak ortaya çıktığından, sanığın Bonuscard ile ilgili suçlamayı kabul etmediğine yönelik temyizi kabule değer bulunmamış, keza kendisinin yaptığı alışverişlere ait hesabın müdahil tarafından mı yoksa banka tarafından mı? karşılandığının araştırılmamış olması, ayrıca müdahilin kredi kartlarını iptal ettirip ettirmediğinin bankadan sorulmamasının, suçun teşekkülüne ve vasfına etkili olmaması nedeniyle sanığın bu konulardaki temyiz sebepleri de kabule değer bulunmamıştır. 357 Sübutunda kuşku bulunmayan söz konusu olayda, sanığın eylemlerinin hangi suça veya suçlara vücut verdiği konusuna gelince; Failin başkasına ait kredi kartını rızası hilâfına ele geçirip, bununla satıcıyı kendisinin kart sahibi olduğuna inandırarak yaptığı alışveriş sonucunda kredi kartı sahibini zarara soktuğu benzer olaylarla ilgili olan Askerî Yargıtay içtihatlarında (Drl.Krl.nun 28.3.2002/22-26, 23.9.1999/200-163 ve 13.10.1994/ 97-106) belirtildiği üzere, failin, kredi kartını sahibinin rızası hilâfına gizlice elde etmesinin hırsızlık; kredi kartının kullanılmasıyla da dolandırıcılık olmak üzere, söz konusu eyleminin iki ayrı suça vücut verdiğinin kabul edilmesi, dava konusu olayda sanığın, bilgileri otomatik işleme tâbi tutulmuş bir sistemi kullanmasının söz konusu olmaması nedeniyle, Askerî Savcının sanığın eyleminin TCK’nın 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğuna yönelik temyiz sebebi yerinde görülmemiştir. Sanığın, kendisi gibi TSK kadro ve kuruluşunda devlet memuru olarak görev yapan müdahil P.Ö.’ye ait kredi kartlarını çalması eyleminin, Askerî Mahkemenin kabul ettiği gibi ASCK’nın 132 nci maddesinde düzenlenen arkadaşının eşyasını çalmak suçunu mu yoksa tebliğnamede belirtildiği gibi TCK’nın 491 inci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu mu? oluşturduğunun değerlendirilmesi konusuna gelince; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.12.2001 tarih ve 2001/118-120 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, ASCK’nın 3 üncü maddesinde 4551 sayılı kanunla yapılan değişikliğin, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olduğu, yani, MSB ve TSK kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin işleyebilecekleri “sırf askerî suçlar” yönünden İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleriyle sınırlı oldukları, bunun dışında, memuriyet görevini ihmal/suiistimal, rüşvet, zimmet, ihtilâs, askerî eşyayı çalmak/satmak/kasten tahrip etmek gibi, Askerî Ceza Kanununda yazılı olan veya Askerî Ceza Kanununun atıf suretiyle “askerî suç” hâline dönüştürdüğü suçları da işleyebilecekleri kabul edildiğinden, Başsavcılığın sanığın kredi kartını aşırması eyleminin, sanığın asker kişi sıfatının İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülüklerle sınırlı olması, bunun dışındaki suçlar bakımından asker kişi sıfatının bulunmaması sebebiyle ASCK’nın 132 nci maddesinde düzenlenen arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleyemeyeceği şeklindeki gerekçesi yerinde görülmemiş, ancak; ASCK’nın 132 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki metni “Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalanlar...” şeklinde iken ve Askerî Yargıtay içtihatlarına göre arkadaş tabiri ile “aynı birlik dahilinde veya aynı mahal ve aynı çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimada müstenit münasebetler bulunan aynı hukukî statüye tâbi askerî şahıslar”ın anlaşılması gerektiği kabul edilmekte iken, ASCK’nın 132 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla “bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler...” şeklinde büyük ölçüde değiştirilirken TBMM’de yapılan görüşmelerde, madde metninde 358 geçen “arkadaş” tabirinden, “hemrütbe”nin (aynı rütbenin) kastedildiği belirtilmiş olduğundan (TBMM Genel Kurul görüşme tutanakları), ASCK’nın 132 nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için failin; üstünün, astının veya aynı rütbedeki birinin bir şeyini çalması gerektiği, aksi hâlde, yani, dava konusu olayda olduğu gibi askerî şahsın; astı, üstü veya hemrütbesi (arkadaşı) olmayan bir diğer askerî şahsın eşyasını çalması hâlinde, eyleminin arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturmayıp, TCK’da düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağı kabul edildiğinden, sanığın bu eylemini arkadaşının bir şeyini çalmak olarak vasıflandıran askerî mahkeme hükmünde isabet görülmemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, sübutunda kuşku bulunmayan sanığın müdahile ait kredi kartlarını çalmak suretiyle işlediği hırsızlık suçunun yanında, ayrıca bu kredi kartlarını 3.5.2002–18.5.2002 tarihleri arasında kullanarak müdahilin banka hesabına borç geçecek şekilde, kendi adına 934.205.580.-TL tutarında mal edinmesi eyleminin, Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına uygun şekilde “dolandırıcılık” suçu olarak vasıflandırılması isabetli görülmüş ise de; gerekçeli hükümde müteselsilen işlendiği kabul edilen dolandırıcılık eyleminin hangi tarihlerde, hangi satış yerlerinde, kaç defa, ne şekilde işlendiğinin açıklanmaması, iddianamede tek tek belirtilen eylemlerin hangilerinin sübut bulduğunun belirtilmemesi, müdahil zararının sanığa ödettirilmesine ve yasal faiz işletilmesine de hükmolunduğu için, zarar miktarının ne şekilde saptandığının, müdahilin sanığın eylemi sebebiyle ödemek zorunda kaldığı asıl borç dışında gecikme faizi de ödeyip ödemediğinin, müdahilin maddi zarar hesabında gecikme faizlerinin de nazara alınıp alınmadığının ve keza hükmolunan yasal faizin hangi tarihten itibaren başlatılacağının gerekçeli hükümde gösterilmemesi; bütün hükümlerin gerekçeli olmasını öngören 353 sayılı Kanunun 173/1 ve Anayasanın 141 inci maddelerine açık aykırılık oluşturduğundan, sanığın bu suçuna ait mahkûmiyet hükmünün gerekçesizlikten dolayı bozulması gerekmiştir. 359 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/172 K. No. : 2003/166 T. : 4.2.2003 ÖZET Bl.K.Vekili olarak görev yapan sanık Astsubayın, izne ayrılan erbaş ve erlerin izin kayıtlarını tahrif edip yok etmek gayesiyle, kazan yoklama defterlerinin bazı sayfalarında gerçeğe aykırı olarak değişiklikler yaptırması, bir sayfayı çıkartarak yeniden tanzim ettirmesi, şeklindeki eylemleri müteselsilen hizmete ilişkin hakikate aykırı evrak tanzim etmek suçunu oluşturur. 3 ncü Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Savcılığının 19.1.1998 tarih ve 1998/16-11 sayılı iddianamesiyle, sanığın bölüğe ait kazan yoklama defterlerinin bir kısmını tahrif etmek, birini ise yeniden düzenletip eskisini yok etmek suretiyle iki kez sahte resmî evrak düzenlemek ve iki kez resmî evrakı yok etmek suçlarını işlediği iddiası ve TCK’nın 348 ile 339/1 inci maddelerinin ikişer kez tatbiki suretiyle cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış, Askerî Mahkemece sanığın bölüğe ait künye ve kazan defterlerini hakikate aykırı olarak yeniden yazdırdığı, defter asıllarını yok ettiği ve erlerin izin kağıtlarını izin dönüşlerinde imha ettiği kabul edilerek, ASCK’nın 134, TCK’nın 80 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca bir yıl üç ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine hükmedilmiş, askerî savcı, sanık ve müdafiinin temyizleri üzerine Dairemizin 19.10.1999 tarih ve 99/483-615 sayılı ilâmıyla, TCK’nın 80 inci maddesi uyarınca 1/2 oranında artırıma gidilirken gerekçe gösterilmemiş olması sebebiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma ilâmına uyularak tesis edilen 9.5.2001 tarih ve 2001/69-237 esas ve karar sayılı hükümle, sanığın ilk hüküm gibi mahkûmiyetine karar verilmiş, askerî savcı ve sanık müdafiinin temyiz başvuruları üzerine Dairemizin 20.12.2001 tarih ve 2001/1116-1109 esas ve karar sayılı ilâmıyla hüküm usul noktasından bozulmuş, bozma ilâmına uyan Askerî Mahkeme temyiz incelemesine konu olan hükmüyle, sanığın 7 nci Bölük Komutan Vekili olarak görev yaptığı dönemde kazan yoklama defterinin bazı sayfalarında gerçeğe aykırı olarak yeniden düzenleme yaptırmak, bazı imzaları sahte olarak atmak, kazan yoklama defterini gerçek dışı yeniden düzenletip eskisini imha etmek suretiyle müteselsilen hizmete ilişkin hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediğini kabul ederek, ASCK’nın 134, TCK’nın 80 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca bir yıl üç ay hapis cezasıyla 360 mahkûmiyetine, tutukluluk süresinin cezasından mahsubuna, cezanın para cezasına çevrilip ertelenmesi taleplerinin reddine, ceza miktarı ve suçun nev’i dikkate alınarak ASCK 29, 30/1-A, B ve 31 nci maddeleri gereğince TSK’dan çıkarılmasına karar verilmiştir. 55 inci Mekanize Piyade Tugay 3 üncü Mekanize Piyade Tabur 7 nci Bölük Komutan Vekili olarak 29.3.1996 – 24.3.1997 tarihleri arasında görev yapan sanığın, izine ayrılan erbaş ve erlerin izin kayıtlarını tahrif edip yok etmek gayesiyle bölük kazan yoklama defterinin bazı sayfalarında gerçeğe aykırı olarak değişiklikler yaptırdığı, bir sayfayı çıkarıp yeniden tanzim ettirdiği, bilâhare Şubat 1997 tarihinden itibaren düzenlenen kazan yoklama defterinin yenisini düzenletip eskisini imha ettiği, yeni düzenlemeler sırasında ilgili kayıtları nakletmeyip bazı imzaları taklit ederek attığı, bu suretle sanığın müteselsilen hizmete ilişkin hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Tanıkların tutarlı ve birbirini destekleyen anlatımları, sanığın savunmaları ve bilirkişi raporlarını dikkate alarak sanığın eylemini ve müsnet suçun oluştuğunu kabul eden Askerî Mahkemenin delil değerlendirmesi ve hukukî nitelemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan, suç tarihi ve zamanaşımını kesen hukukî işlemler göz önüne alındığında, dava zamanaşımının henüz dolmadığı aşikâr olduğundan, bu yöndeki temyiz sebebi de kabule değer bulunmamıştır. Sanık hakkında temel cezanın asgarî hadden uzaklaşılarak tayininde, TCK’nın 80 inci maddesi gereğince uygulama yapılırken teşdiden artırıma gidilmesinde ve hapis cezasının ertelenmemesinde gösterilen gerekçeler ile TSK’dan çıkarma fer’î cezasının uygulanmasında herhangi bir yasaya aykırılık ve takdir hatası tespit edilmemiş, sanık müdafiinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle, yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir. Askerî Mahkeme, hapis cezasının takdiren para cezasına çevrilmediğine ilişkin gerekçeler göstermiş ise de; hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın süresine nazaran, 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca uygulama yapılması mümkün olmadığından, gösterilen gerekçeler isabetli olmamakla birlikte, uygulamada herhangi bir yasaya aykırılık bulunmaması nedeniyle, bu hususa işaret edilmiştir. 361 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/98 K. No. : 2003/97 T. : 29.1.2003 ÖZET ASCK’nın 136 ncı maddesindeki mazarrat deyimi yalnız maddî zararları değil, hizmetle ilgili olup maddî ölçülere sığmayan manevî zararları da içermekte, askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması, otorite zaafiyeti ve boşluğu gibi olgular da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Sanığın nöbet yerini terk etmesi ve sonrasında Hezil çayına atlaması sonucunda ayağını incitmesi ve tedavisi için tabur revirine götürülmesi şeklindeki olayda hizmetin aksamasından söz edebilmek için terk edilen nöbet yerinin uzun süre boş bırakılması, bu durumun görevliler tarafından bilinmemesi veya duruma müdahale edilememesi gerekir. Somut olayda ise sanığın nöbet yerini terk etmesi ve yaralanması ile ilgili durum yetkili kişilere bildirildiğinden ve nöbet hizmeti diğer görevliler tarafından sürdürüldüğünden bu nedenle hizmet aksamadığı için mazarrat doğmamıştır. Yapılan incelemede; sanığın Habur 2.J.Snr.Tb. 2.J.Snr.Bölüğü Kapılı J.Snr. Takımında askerlik hizmetini yaparken 21.7.2001 tarihinde 15.00-20.00 saatleri arasında Doğu 4 Kule Nöbetçisi olduğu, Doğu 3 Kule Nöbetçileri J.Er A.Ç.ve M.A.K. ile Doğu 4 Kule Nöbetçisi J.Er C.P. ile birlikte nöbet yerine geldikleri, nöbete başladıktan hemen sonra sanığın 35 No.lu Kule’de elbiselerini çıkarıp silâh ve teçhizatını da bıraktıktan sonra kule yanından geçen Hezil çayına yüzmek için atladığı, atlaması sonucu ayağı incinen ve nöbete devam edemeyeceği anlaşılan sanığın durumunun arkadaşları tarafından telefonla Karakol K.lığına bildirildiği, bir araçla nöbet yerinden aldırılan sanığın tedavisi için önce Habur’daki Bölük Merkezine ve bilâhare tabur revirine götürüldüğü, maddî olay olarak sübuta ermiş bulunmaktadır. Askerî Ceza Kanununun 136 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında, “.....nöbetçi iken....., A- Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa, B- Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse, 362 C- Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa ..........cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde ise “ Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler bu eylemlerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddî bir zarar doğmamışsa ........cezalandırılırlar” hükmüne yer verilmiştir. ASCK’nın 136 ncı maddesinin 1/B fıkrasında yazılı fiil, 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesiyle yeniden düzenlenmekle birlikte, nöbet yerini terk veya başka surette nöbet talimatına aykırı hareket etmekten dolayı hizmet aksamış veya bir zarar doğmuşsa eylem 136 ncı maddenin 1/C fıkrasına temas edeceğinden askerî mahkeme görevlidir. Somut olayda, gerek ASCK’nın 136 ncı maddesinde, gerek 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde yazılı suçların maddî unsuru olan nöbet yerini terk etme olgusunun sübuta erdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Sanığın nöbet yerini terk etmesi ve sonrasında Hezil çayına atlaması sonucu ayağını incitmesi ve tedavisi için tabur revirine götürülmesi olgusunun mazarratı mucip bir durum olup olmadığının, hizmetin aksayıp aksamadığının irdelenmesi gerekmektedir. Yerleşmiş Askerî Yargıtay kararlarına göre “mazarrat” deyimi, yalnız maddî zararları değil, hizmetle ilgili olup maddî ölçülere sığmayan manevî zararları da içermekte, askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması, otorite zaafiyeti ve boşluğu gibi olgular bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu anlamda hizmetin aksamasından söz edebilmek için terk edilen nöbet yerinin uzun süre boş bırakılması, bu durumun görevliler tarafından bilinmemesi veya duruma müdahale edilememesi gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl.18.1.1996 tarih ve 1996/12-5 sayılı kararı) Somut olayda, sanığın nöbet yerini terk edip yaralanmasıyla birlikte durum diğer nöbetçiler tarafından karakola bildirildiğinden ve nöbet hizmeti diğer görevliler tarafından sürdürüldüğünden, mazarrat unsuruna dahil manevî bir zarar oluşmamış, diğer bir deyişle hizmet aksamamıştır. Öte yandan, mazarrat deyiminin kapsamına aldığı maddî zararlar, Devletin ve üçüncü kişilerin gördüğü maddî ve bedenî zararlardan ibaret olup, sanığın nöbet yerini terk ettikten sonra bu eylemle doğrudan nedensellik ilişkisi olmaksızın Hezil çayına girmesi sırasında ayağının incinmesi olgusu Devlet ya da başkalarına verilmiş bir zarar niteliğinde de değildir. Açıklanan nedenlerle, sanığın nöbet yerini terk eylemine bağlı olarak hizmet aksamadığı ve mazarratı mucip bir durum oluşmadığı anlaşıldığından, 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken eylem nedeniyle mahkemece tesis olunan görevsizlik kararında isabet bulunduğundan, Askerî Savcının yerinde görülmeyen temyizinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. 363 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/721 K. No. : 2003/719 T. : 16.9.2003 ÖZET Kule yakınındaki mevzide nöbet tutan sanığın, nöbet talimatlarına aykırı olarak mevziyi terk ederek kuleye çıkmasından sonra tüfekle oynamak suretiyle kendisini yaralaması eyleminde, nöbet yerini terk etme eylemi ile kendini yaralaması eylemi arasında nedensellik bağı bulunmadığından ASCK’nın 136/1 inci maddesindeki mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun unsurları oluşmamıştır. Sanık ile Çvş.R.G.’nin 26.8.2001 tarihinde B-1 kule nöbetçisi olarak görevli oldukları, kule yakın emniyet nöbetçisi olan sanığın önceden kendisine tebliğ edilmiş emirlere rağmen kuleye çıktığı, çavuşa ait G-3 piyade tüfeği ile oynadığı, bunun sonucu sağ gözünden yaralandığı, böylece sanığın kendisine verilen emirlere aykırı hareket ederek kendisini yaralamak ve nöbet hizmetinin aksamasına neden olmak suretiyle mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; ASCK’nın 136/1 inci maddesinde düzenlenen ve cürüm niteliğinde olan mazarratı mucip şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşabilmesi için; nöbetçinin kendisini, verilen vazifeyi yapamayacak hâle koyması veya nöbet mahallini terk etmesi veya diğer talimatlara aykırı hareket etmesi, bu şekildeki eylemler sonucu bir zarar doğması, eylemleri ile meydana gelen sonuç arasında doğrudan doğruya bir nedensellik (illiyet) bağının bulunması ve bu suçun ihmâl suretiyle (tekasül) işlenmesi hâlinde dahi sanığın cürüm işlemek kastı ile hareket etmiş olması gerekir. Gözetleme dinleme postası kule yakın emniyet nöbetçisi talimatında, nöbetçinin kuleye çıkmaması, kulenin yakınındaki mevzide nöbet tutması gerektiği belirtildiği gibi, nöbet genel talimatında, mevzi nöbetçilerinin kuleye çıkmamaları ve mevzilerini terk etmemeleri konusunda sorumlu oldukları hususuna yer verilmiştir. Olayda sanığın, kendisine tebliğ edilmiş nöbet talimatları gereğince kule yakınındaki mevzide nöbet tutması gerekirken, nöbet yerini terk edip kuleye çıkmakla nöbet talimatına aykırı hareket ettiği görülmektedir. 364 Sanığın nöbet mahalini terk etmesi eyleminden sonra kulede meydana gelen ve kendisinin yaralanmasına neden olan olay ise, sanık tarafından kasten yada tekasül sonucu meydana getirilmiş değildir. Zarar, yani sanığın gözünden yaralanması, nöbet yerini terk etmesi şeklindeki eylemin doğrudan bir sonucu olarak ortaya çıkmamış olup, sanığın nöbet yerini terk etmesinden sonra gerçekleşen müstakil bir eylem niteliğindedir. Sanığın nöbet yerini terk etmesinden sonra meydana gelen yaralanma olayı, ister sanığın kendiliğinden diğer sanığın silâhını kurcalaması, ister ileri sürdüğü gibi kule nöbetçisi olan çavuşun isteği doğrultusunda silâhta herhangi bir arıza bulunup bulunmadığını kontrol etmesi sırasında meydana gelmiş olsun, ortada belirli bir suç işlenmesine yönelik kasıtlı davranışlar bulunmamakta, olayın sanığın kendi kusurlu davranışları, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik oluşturan eylemleri sonucu bizzat kendisinin yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklinde geliştiği görülmektedir. Kusurlu davranışları sonucu sadece kendisinin yaralanmasına sebebiyet vermesi eylemi ise herhangi bir suça vücut vermemektedir. Sanığın tedbirsizlik, dikkatsizlik oluşturan eylemleri sonucu bizzat kendisinin yaralanması olayı ile nöbet yerini terk etmesi eylemi arasında nedensellik bağının bulunmaması, ortada cürüm işlemek kastıyla meydana getirilmiş bir mazarrat olmaması karşısında eylemin, ASCK’nın 136/1-B-C maddesinde düzenlenen mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu değil, 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama yapmak görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu, Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından, hükmün suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 365 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/75 K. No. : 2003/82 T. : 16.10.2003 ÖZET Her ne kadar sanık izin almaksızın ve bir başka nöbetçi subayına haber vermeksizin kışlayı iki kez terk etmiş ise de; birliğinden ve dolayısıyla nöbet hizmetinden uzak kaldığı sürenin fazla olmaması, bu süre zarfında nöbetçi subayı talimatında yazılı görevlerini ifa etmediğine dair emarenin bulunmaması, herhangi bir vukuat veya birliğe saldırı hâlinde aynı kışla içerisinde diğer birliklerin de nöbetçi subayları bulunduğundan otorite boşluğu doğması ihtimalinin söz konusu olmaması ve sanığın eylemi neticesinde askerî birliğin disiplininin ciddî boyutta sarsılmaması dikkate alındığında, yasanın öngördüğü anlamda “mazarrat” unsuru gerçekleşmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; ASCK’nın 136/1-C maddesinde öngörülen “mazarrat” unsurunun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısıyla mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır. Daire, kışlada yer alan diğer unsurların olası bir saldırıya müdahale edebilecekleri, sanığın nöbet hizmetini sürdürmesine engel olabilecek alkol ya da keyif verici madde kullanmadığı ve nöbet hizmetinin zarar görmeyip otorite boşluğu doğmadığı gerekçeleriyle mazarrat unsurunun tekevvün etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın kimseye haber vermeden nöbet yerinden ayrılmasıyla hizmetin aksadığı ve otorite boşluğu doğduğu düşüncesindedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; 9.4.2000 tarihinde Kahramanmaraş 172 nci Zrh. Tug. Kh.Bl. Hizmet Birliği Nöbetçi Subayı olan sanığın, saat 20.00 civarı bölüğe ait askerî araçla kışlayı terk edip şehir merkezine gittiği, bir bayanı askerî araca alarak kışlaya getirdiği ve saat 22.00 sıralarında aynı araçla bayanı şehre bırakıp döndüğü maddî vakıa olarak iddianamede belirtilmiştir. Sanığın kışlayı izin almaksızın terk ettiği, bayanı aldığı yer ile kışla arası mesafenin gidiş-dönüş toplam 15 Km. olduğu, gidiş-dönüş süresi haricinde sanığın kışla içerisinde bulunduğu, nöbet çizelgesinde belirtilen 18.00-20.00 ve 366 04.00-06.00 devriye saatlerinin sanığın kışla dışına çıktığı ve bayanla birlikte olduğu zaman dilimine tekabül etmediği, sanığın nöbetçisi olduğu birliğin bulunduğu kışla içerisinde Karargah Bölüğü, Muhabere Bölüğü, 4 üncü Bölge Muhabere Bölüğü, Merkez K.lığı ile Bando K.lığı gibi birliklerin nöbetçi subaylarının ve kışla nöbetçi amirinin görev yaptığı, sanığın kışla dışına çıktığı ve bayanla birlikte olduğu zaman zarfında herhangi bir vukuat husule gelmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. ASCK’nın 136 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının B bendi: “Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse” düzenlemesini; C Bendi: “Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa....” hükmünü içermekte olup; 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi: “Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler bu eylemlerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddî bir zarar doğmamışsa...” şeklindedir. Askerî cürümde “mazarrat” unsurunun, disiplin suçunda ise “hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması” unsurunun, söz konusu suçların kurucu öğeleri olarak öngörüldükleri açıktır. Kanun koyucu mazarrat unsurunu tarif etmemiş ise de, bir bakıma bu unsurun açılımı mahiyetinde olan “hizmetin aksaması veya maddî zararın doğması” unsuru, askerî cürümün oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde esaslı bir kıstas olarak nazara alınmaktadır. Somut olayımızda, maddî bir zarar oluşmadığı açık olduğundan, hizmetin aksayıp aksamadığı yani manevî zararın oluşup oluşmadığı hususunun irdelenmesine ihtiyaç vardır. Esasen, nöbet mahallinin terk edilmesi veya herhangi bir suretle nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi hâlinde, nöbet talimatında yazılı bir hususun aksi yapılmış olacağından, mutlak surette, hizmetin gerektiği gibi ifa edilmemiş ve dolayısıyla hizmetin aksamış olacağı izahtan varestedir. Ancak, ASCK’nın 136 ncı maddesi yürürlükte iken, nöbet yerinin terk edilmesi ve nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi eylemlerini tekrar ele alıp, “hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması” şartıyla, bu eylemleri disiplin suçu şeklinde düzenleyen kanun koyucunun, 477 S.K.nun 56 ncı maddesi ile neyi amaçladığı iyi tahlil edilmelidir. Yasa koyucunun disiplin suçu ile askerî cürüm arasında farklılık yaratmak bakımından öngördüğü “hizmetin aksaması” kavramının, en ufak bir talimata aykırılıkta dahi hasıl olan genel ve soyut bir aksama olarak algılanması, kanunun amacına ve ruhuna uygun düşmeyecektir. Eylemin disiplin suçu olarak değil de askerî cürüm olarak vasıflandırılmasını gerektiren hâl, eylemin neticesinde oluşan olumsuz durumun niteliği olduğundan, bu niteliğin değerlendirilmesinde kanunlar arasındaki uyum da gözardı edilmemeli; olayına özgü olmakla birlikte, “hizmetin aksaması” kavramı, ciddî ve vahim bir manevî zarar olarak telakki edilip, söz konusu kavramın geniş yorumlanması neticesi oluşacak ceza adaletine ve hakkaniyete aykırı uygulamalara mahal verilmemelidir. 367 Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar sanık izin almaksızın ve bir başka nöbetçi subayına haber vermeksizin kışlasını iki kez terk etmiş ise de; birliğinden ve dolayısıyla nöbet hizmetinden uzak kaldığı sürenin-yolun kısalığına nazaran-fazla olmaması, bu süre zarfında nöbetçi subayı talimatında yazılı görevlerini ifa etmediğine dair emarenin bulunmaması, herhangi bir vukuat veya birliğe saldırı hâlinde aynı kışla içerisinde diğer birliklerin de nöbetçi subayları bulunduğundan otorite boşluğu doğması ihtimalinin söz konusu olmaması ve sanığın eylemi neticesinde askerî birliğin disiplininin ciddî boyutta sarsılmaması dikkate alındığında, yasanın öngördüğü anlamda “mazarrat” unsurunun gerçekleşmediği, dolayısıyla iddia konusu eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna vücut vermeyip, 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturabileceği anlaşılmış; Daire kararı yerinde bulunduğundan isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 368 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/1225 K. No. : 2003/1213 T. : 16.12.2003 ÖZET Sanık hakkında hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan dolayı kamu davası açılmış ise de; sanığın kırılmasına neden olduğu gece görüş gözlüğünün değerinin 250.000.000.TL.sını aşmadığı, 477 S.K.nun 52 nci maddesinde 4895 S.K.nun 12 nci maddesiyle yapılan değişiklik karşısında, sanığın eyleminin 477 S.K.nun 52 nci maddesinde yazılı “hizmete mahsus eşyanın özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğu ve bu suçla ilgili yargılama yapma görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu anlaşıldığından mahkûmiyet hükmünün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. Şanlıurfa/Suruç 3/3 üncü Hd.Tb.10.Hd.Bl.K.lığında asker iken kendisine sağlam olarak teslim edilen 03436 seri No.lu Moneküler gece görüş gözlüğünü, 6.4.2001 tarihinde araçla Doğu-5 nöbet sektöründeki nöbetine giderken yan tarafındaki pançosunun üzerine bırakan sanık Ter.P.Er T.B.’nin, aracın hareket etmesiyle yere düşüp kırılması sonucu, dürbünde 48.706.524.TL.lık zarar oluştuğu, sanığın hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebep olmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada, Yerel Mahkemece unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle yüklenen suçtan sanığın beraetine ve 48.706.524.-TL.lık hazine zararının tazmin ve tahsil hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir. Askerî Savcı nedenlerini açıklayarak sanığın suçunun oluştuğunu; mahkûmiyeti gerektiğini ileri sürerek beraet kararını aleyhe temyiz etmiş, tebliğnamede görev yönünden bozma istenmiştir. Değeri iki yüz elli milyon lirayı geçmeyen; hizmete mahsus eşyanın harap olmasına (hasarına) sebebiyet vermek suçu, 12.6.2003/4895 gün ve sayılı Kanunla değişik 477 sayılı Kanunun 52 nci maddesinde düzenlenip yargılama görevi disiplin mahkemesine ait olduğundan; unsurlarının gerçekleşmesi hâlinde hasar bedeli bakımından anılan madde kapsamındaki eylemi nedeniyle sanık hakkında görevsizlik kararı yerine beraet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir. 369 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 145 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/245 K. No. : 2003/242 T. : 11.3.2003 ÖZET Konusu suç teşkil eden ve failinin askerî mahkemede yargılanmasını gerektirir bir eylemine muttali olduktan sonra bu eylemin faili hakkında suç dosyasını yetkili mercilere göndermesi gerekirken bu gerekliliği yerine getirmeyen amir sanığın eylemi, astının suçları hakkında takibatta bulunmamak suçunu oluşturur. Dosya içeriğine göre, Astsb.M.K.’nin birliğe ait fens telleri ve direklerini izinsiz olarak birlik dışına çıkararak kendi özel arazisinde kullandığının sanık tarafından öğrenilmesi üzerine 1999 yılı Ağustos ayı içerisinde, suç dosyası hazırlamak amacıyla bir kısım personelin ve sanığın ifadesinin tespit edilip, buna ilişkin resimlerin çektirilmesine rağmen suç dosyasının ilgili makamlara gönderilmediği, bu eylemin askerî savcılık tarafından yürütülen bir soruşturma neticesinde olaydan çok sonra ortaya konabildiği anlaşılmış olup, sanığın da duruşmadaki sorgusunda Astsb.M.K. hakkındaki olayı tespit ettikten sonra suç dosyası hazırladığını, hatta resimler çektirdiğini, askerlerin ifadesini aldığını, ancak deprem felâketi nedeniyle işlerde aksamalar olduğunu, yoğun faaliyetleri nedeniyle suç dosyasını unuttuğunu, olayı sanık Astsb.ın emeklilik için kendisine müracaatı üzerine hatırladığını, daha sonra durumu Ordonat Merkez Komutanı Alb. Ö.F.S.’ye ilettiğini, ancak sanığın emekli olduğunu, olayın üzerinden uzun bir süre geçtiğini, bu nedenle dosyayı kendilerine gönderemeyeceklerini söylediğini beyan ederek maddî olguyu doğrulaması karşısında, Askerî Mahkemenin, suçun sübutuna yönelik bu şekildeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Askerî Mahkemece, konusu suç teşkil eden ve failinin askerî mahkemede yargılanmasını gerektirir bir eylemine muttali olduktan sonra bu eylemin faili hakkında suç dosyasını yetkili mercilere göndermesi gerekirken bu gerekliliği yerine getirmeyen sanığın eyleminin astının suçları hakkında takibatta bulunmamak suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, sanığın yazılı şekilde cezalandırılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 370 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 148 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/60 K. No. : 2003/59 T. : 26.6.2003 ÖZET Sanık Uzman Jandarma Çavuşun Milliyetçi Hareket Partisinin Artvin Merkez İlçe Teşkilâtının olağanüstü genel kurul toplantısına, anılan partinin siyasî toplantı yaptığını bilerek bir tanıdığının konuşmasını dinlemek için gitmesi eylemi, ASCK’nın 148/D maddesinde yazılı siyasî toplantıya katılmak suçunu oluşturur. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; Artvin İl J.K.lığında Uzman Jandarma Çavuş olarak görev yapan sanığın, 8.7.2000 tarihinde Artvin İl Özel İdare sinema salonunda 11.30-18.00 saatleri arasında MHP Artvin Merkez İlçe Teşkilâtının olağanüstü genel kurul toplantısına dinleyici sıfatıyla sivil kıyafetle katıldığı, salonun arka kısmında tek başına oturup herhangi bir faaliyette bulunmadan ve başkaları ile konuşmadan yapılan konuşmayı 25-30 dakika kadar dinledikten sonra kalkıp salonu terk ettiği dosya kapsamı ile sabit olup, bu konuda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, Artvin MHP Merkez İlçe Teşkilâtının olağanüstü genel kurul toplantısının yapıldığı salona toplantının mahiyetini bilerek ve bir arkadaşını dinlemek amacıyla giren ve burada 30 dakika kadar arkadaşının yaptığı konuşmayı dinleyen ve o arkadaşının konuşması sonunda salondan ayrılan sanığın siyasî toplantıya katılmak suçunu işlemiş sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumakla vazifeli olan Türk Silâhlı Kuvvetlerinin her türlü siyasî tesir ve düşüncelerin dışında ve üstünde olduğu, TSK İç Hizmet Kanununun 43 üncü maddesinde vurgulanmış ve bu amaçla Silâhlı Kuvvetler mensuplarının siyasî parti ve derneklere girmeleri, bunların siyasî faaliyetlerine katılmaları, her türlü siyasî gösteri, toplantı işlerine karışmaları ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve yazı yazmaları yasaklanmıştır. Ayrıca bu tür eylemlerde bulunmaları suç sayılarak ASCK’nın 148 inci maddesiyle cezaî yaptırım altına alınmıştır. Bu maddede; A) Siyasî bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle siyasî partilere girenler, B) Siyasî amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasî gösterilere katılanlar, C) Siyasî amaçla nutuk 371 söyleyen, demeç veren yazı yazan veya telkinde bulunanlar, D) Siyasî toplantılara resmî ve sivil kıyafetle katılanlar, E) Herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasî mahiyette beyanname hazırlayan, hazırlanmış beyannameyi imzalayan, imzalatan veya yayın organlarına ulaştıran veya dağıtanlar fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, bir aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” hükmü yer almakta olup suç sayılan siyasî faaliyetler tek tek ayrıntılı bir şekilde sayılmıştır. ASCK’nın 148 inci maddesi D bendinde “siyasî toplantılara resmî veya sivil elbiseli olarak katılmak” suç sayılmış siyasî toplantıya katılan asker şahsın siyasî amaçla katıldığını gösteren söz ve davranışlarda bulunma şartına yer verilmemiştir. Bir asker şahsın siyasî mahiyetteki bir toplantıya bu toplantının siyasî mahiyet taşıdığını bilerek ve isteyerek katılması hâlinde bu maddede yazılı suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Somut olayda; askerî şahıs olan sanığın Siyasî Partiler Kanununa göre kurulup faaliyet gösteren Milliyetçi Hareket Partisinin Artvin Merkez İlçe Teşkilâtının olağanüstü genel kurul toplantısının yapıldığı sinema salonuna, burada anılan partinin siyasî toplantı yaptığını bilerek bir tanıdığının konuşmasını dinlemek için gitmesi ve 30 dakika kadar oturup konuşmayı dinlemesi eyleminin ASCK’nın 148/D maddesinde yazılı siyasî toplantıya katılmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığı, yapılan uygulamada da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 372 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 153 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/477 K. No. : 2003/473 T. : 13.5.2003 ÖZET TSK’dan çıkarma cezasının düzenlendiği ASCK’nın 30 uncu maddesinde cezanın uygulanabileceği askerî şahıslar arasında uzman erbaşlar sayılmadığından, ayrıca Uzman Erbaş Kanununun 6 ncı maddesinde uzman erbaşlar hakkında rütbenin geri alınması cezasının uygulanmayacağı belirtildiğinden, ASCK’nın 153 üncü maddesi uyarınca karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık uzman erbaş hakkında TSK’dan çıkarma fer’î cezasına hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Askerî Mahkemece; hükümlü P.Uzm.Çvş.M.S.’nin, başka bir şahısla resmî nikâhı bulunan L.A. isimli bayanla karı koca ilişkisi içerisinde devamlı surette yaşamakta ısrar etmek suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 153 üncü maddesi gereğince “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına” karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen hüküm, 29.10.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Hakkari/Dağ ve Komd. Tug. 5 inci Dağ ve Komd. Tb. K. lığında görev yapan P. Uzm. Çvş. M.S.’nin H.A. isimli şahısla resmî nikâhı bulunan L.A. ile 2000-2001 yılları arasında karı koca ilişkisi içerisinde yaşamakta ısrar ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Resmî nikâhlı bulunan bir bayanla karı koca gibi nikâhsız olarak devamlı suretle yaşamakta ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 153/1 inci maddesinde, bu suçu işleyen asker kişiler hakkında “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma”, erbaşlar hakkında ise “rütbenin geri alınması” cezalarına hükmedileceği belirtilmiştir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasını düzenleyen ASCK’nın 30 uncu maddesinde; cezanın uygulanabileceği asker kişiler arasında uzman erbaşlar sayılmamaktadır. Uzman Erbaş Kanununun 6 ncı maddesinde de uzman erbaşlar hakkında rütbenin geri alınması cezasının uygulanmayacağı ifade edilmektedir. Atılı suçu işleyen uzman erbaşlar hakkında “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma” ile “rütbenin geri alınması” cezalarına 373 hükmedilmesine yasal imkân bulunmaması ve ASCK’nın 153 üncü maddesinin de bu kişiler yönünden başka bir ceza hükmü içermemesi karşısında; İddianameye konu eylemden dolayı yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi, TCK’nın 2 nci maddesinde izah olunan suçta ve cezada kanunîlik ilkesinin ihlâline sebebiyet vermiştir. Bu nedenlerle, Millî Savunma Bakanının yazılı emirle bozma isteminin kabulü ile hükmün bozulmasına, kesinleşen cezanın ise çektirilmemesine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg. 3 üncü Dairesinin 3.6.2003 tarih ve 2003/710-707 esas ve karar sayılı içtihadı da aynı mahiyettedir. 374 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 192 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/307 K. No. : 2003/302 T. : 19.3.2003 ÖZET Suç tarihinde orta öğretim düzeyindeki GATA Sağlık Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulu öğrencisi olan ve bilâhare okulla ilişiği kesilen sanık, İç Hizmet Kanununun 113-a ve 113-c maddeleri uyarınca, askerlik yükümlülüğü altına girmediğinden askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı hakkında ASCK’nın 131/1 inci maddesinin uygulanması mümkün değildir. Askerî Mahkemece verilen, sanığın suç tarihinde astsubay hazırlama okulu öğrencisi olması nedeniyle asker kişi sıfatı bulunmaması, ASCK’nın 192 nci maddesine göre, atılı suçu işleyen sivillerin adlî yargıda yargılanmaları gereği bulunması nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasında askerî mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip dava dosyasının görevli ve yetkili Ankara Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin hükmü sanık savunucusu, ASCK’nın 192 nci maddesinin atılı suçu kapsamadığı, bu nedenle görevsizlik kararına mesnet teşkil edemeyeceği, ayrıca görevsizlik kararında 2253 sayılı Kanunun gereği, suç tarihinde 18 yaşını doldurmayan sanık yönünden dava dosyasının çocuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği öne sürülerek temyiz etmiş, tebliğnamede görevsizlik hükmünün onanması isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; Suç tarihinde GATA Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulunda öğrenci olan sanığın atış takımına ait 1 adet hammerli AP-40 tabancayı çaldığı iddiası ile ASCK’nın 131/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup, sanığın 25.3.2002 tarihinde anılan okuldan ilişiği kesildiğinden asker kişi sıfatı bu tarihten itibaren sona ermiştir. Sanık suç tarihinde orta öğretim düzeyindeki GATA Sağlık Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulu öğrencisi olduğundan İç Hizmet Kanununun 113-a ve 113-c maddesi uyarınca askerlik mükellefiyeti altına girmediğinden Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.6.1992 tarih ve 1992/21-21 esas ve karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı hakkında ASCK’nın 131/1 inci maddesinin uygulanması, TSK İç Hizmet Kanununun 113/a,c, 14 ve 375 353 sayılı Kanunun 17 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde mümkün değildir. Öte yandan sanık 9.5.1985 doğumlu olduğundan suç tarihinin de 2002 yılı olduğu gözönüne alındığında 2253 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca çocuk mahkemelerinde yargılanamayacağından sanık savunucusunun tüm temyiz nedenlerinin reddiyle görevsizlik hükmünün onanması gerekmiştir. 376 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/482 K. No. : 2003/479 T. : 15.4.2003 ÖZET ASCK’nın Ek-1 inci maddesinde ticaret yapmak suçunu kimlerin işleyebileceği sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaşlar ya da jandarma uzman erbaşlar sayılmadığından, uzman çavuş olan sanık hakkında ASCK’nın Ek-1 inci maddesinin uygulanması mümkün olmamakla birlikte, atılı fiilin sübutu ve diğer şartların oluşması hâlinde TCK’nın 238 inci maddesinde yazılı ticaret yasağı suçunu oluşturacağı, bu suçtan yargılama yapmaya ise adlîye mahkemesinin görevli olduğu dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir. Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı’nın 24.9.2002 gün ve 2002/2435-634 esas ve karar sayılı iddianamesi ile; Aydın İl Merkez Jandarma Komutanlığında görevli olan sanığın, 22.3.2002 tarihinde Aydın 3 üncü Noteri tarafından düzenlenen 04549 yevmiye nolu adî ortaklık sözleşmesiyle Şampiyon Aparatif ünvanlı işyerine M.D. ile birlikte işletmek üzere % 50 oranında ortak olduğu, bu ortaklık neticesinde sanığın söz konusu şirketi 11.6.2002 tarihine kadar M.D. ile birlikte işlettiği iddia edilerek, eylemine uyan ASCK’nın Ek-1/A madde ve bendi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda da; sanığın borç ilişkisinden doğan alacağını garanti altına almak üzere borçlunun annesi M.D. adına kayıtlı iş yerine şeklî bir ortaklık anlaşması ile ortak olduğu, sanığın ortaklık akdi ile bağlandığı iş yerini ticarî anlamda işletme, bu işyerinin, amacına uygun faaliyetlere katılma kastı ile hareket ettiğine dair delil elde edilemediği, iş yerinin ortaklık sözleşmesi ve borç senedinin düzenlendiği tarihten bir ay sonra kapatıldığı, sanığın savunmasının aksinin kanıtlanamadığı gerekçeleri ile beraet kararı verilmiştir. ASCK’nın Ek Madde-1’de, ticaret yapmak suçu “aşağıda yazılı fiilleri ilk defa yapan subaylarla, askerî memurlar ve astsubaylara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir...” şeklinde tarif edilmiştir. Bu maddede ticaret yapmak suçunu kimlerin işliyebileceği tahdidi olarak sayılırken uzman jandarma çavuşlarına ve uzman çavuşlara yer verilmemiştir. Suçun 4 umumî unsurundan ilki olan fiilin kanunda yazılı tarife uygun olması (kanunîlik) 377 unsuru, atılı suçta oluşmadığı için Komutanın temyiz sebepleri isabetli bulunmamıştır. Ancak, sanığa atılı fiilin sübutu (ve unsurlarının oluşması) hâlinde TCK’nın 238 inci maddesinde yazılı ticaret yasağı suçunu oluşturacağı, bu suçtan yargılama yapmaya ise adlîye mahkemesinin görevli olduğu dikkate alınarak, Askerî Mahkeme tarafından görevsizlik kararı verilip dosyanın görevli ve yetkili adlîye mahkemesine gönderilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek atılı suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 378 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/42 K. No. : 2003/36 T. : 10.4.2003 ÖZET Silâhlı nöbetçi olan sanığın diğer silâhlı nöbetçiyi tehdit etmesi eylemi, sanıkla mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisi olmaması ve ASCK’nın 106 ncı maddesinde tehdit suçunun belirtilmemesi nedeniyle “amiri tehdit” suçunu oluşturmaz. Sanığın aynı statüdeki mağdura karşı eylemi TCK’nın 191/2 nci maddesindeki silâhlı tehdit suçunu oluşturabilecektir. ASCK’nın Ek-6 ve 353 sayılı Kanunun 11/B maddelerinde ifade edilen suçların failleri sivil şahıslar olabileceğinden, eylem sırasında asker kişi olan sanık hakkında bu maddeler uygulanamayacağı gibi, sanık, nöbetçi ere karşı görevine ilişkin işi yapması veya yapmaması için şiddet ve tehdide başvurmadığından, bir başka ifadeyle, sanık mağduru görevinden dolayı tehdit etmediğinden, eylemi ASCK’nın Ek-6 ncı maddesi kapsamında değerlendirilemez. Sanığın terhis olması nedeniyle askerî mahkemenin bu suçtan dolayı yargılama yapma görevi sona ermiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağı ve bu suçta yargılama yapmaya askerî mahkemenin görevli olup olmadığına ilişkindir. Daire, ASCK’nın 106 ncı maddesinde tehdit cürmü yer almadığından, sanığın eyleminin amiri tehdit olarak vasıflandırılamayacağını, koşulları bulunduğu takdirde TCK’nın 191/2 nci maddesinde yer alan silâhlı tehdit suçuna vücut verebileceğini, sanığın terhis olması nedeniyle askerlikle ilişiği kesildiğinden, bu suçta yargılama görevinin adlîye mahkemesine ait olduğunu kabul ederken, Başsavcılık, sanığın eyleminin TCK’nın 258 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan görevli memura mukavemet suçunu oluşturacağı, 353 sayılı Kanunun 11/B ve ASCK’nın Ek-6/1 nci maddeleri uyarınca askerî mahkemenin görevli olduğu görüşündedir. Dosyadaki delillere göre; 6.6.2000 günü 02.00-04.00 saatleri arasında erat çadırı nöbetçisi olan sanığın, nöbet yerine 4-5 metre mesafede bulunan erat depo çadırı nöbetçisi Er M.A.’nın yanına gelerek erat gazinosundan içeri bakması nedeniyle nöbetçi 379 M.A’nın sanığa burada ne yaptığını sorması ve sorumluluk bölgesine gitmesini istemesi üzerine sanığın “Seni vururum, öldürürüm” dediği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 106 ncı maddesinde, “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amirine karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır.” denilmektedir. Maddede, hakaret mukavemet veya fiilen taarruzdan bahsedilmekte, “tehdit”den söz edilmemektedir. Dolayısıyla, ASCK’nın 106 ncı maddesinde amiri tehdit suçu yer almadığından, sanığın diğer nöbetçiyi tehdit etmesi, amiri tehdit olarak değerlendirilemeyecektir. Esasen sanık nöbet yerini terk etmemiş, nöbet yerine 4-5 metre mesafedeki diğer nöbetçinin yanına gitmiştir. Birlik Komutanlığınca, nöbet tutulan yerlerle ilgili nöbet talimatlarının operasyon bölgesi dönüş hazırlıkları ve intikal esnasında kaybolduğu bildirildiğinden, her ikisi de silâhlı olarak nöbet tutmaları nedeniyle, nöbet yerinin özellikleri bilinememekle beraber, sanığın nöbet yerinden 4-5 metre mesafedeki diğer nöbetçinin yanına gitmesini nöbet yerinin terk edilmesi, dolayısıyla nöbetçilik sıfatının kalktığı şeklinde değerlendirmenin oluşa ve dosyadaki delillere uygun düşmeyeceği, bu nedenle de sanıkla mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, sanığın aynı statüdeki mağdura karşı, “Seni vururum, öldürürüm” şeklinde söz sarf etmesi, unsurları bulunduğu takdirde TCK’nın 191/2 nci maddesinde düzenlenen silâhlı tehdit suçunu oluşturabilecektir. Sanığın 21.5.2001 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle, TCK’nın 191/2 nci maddesinde düzenlenen suç askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suçla irtibatı da bulunmadığından 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince askerî mahkemenin görevi sona ermiştir. Bu suçla ilgili yargılama yapmaya adlîye mahkemeleri görevlidir. Gerek ASCK’nın Ek-6 ncı, gerek 353 sayılı Kanunun 11/B maddelerinde, birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde karakollarda, kışlalarda, karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme veya konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde; askerlere fiilen taarruzda bulunanlar, sövenler veya hakaret edenler veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdide başvuranların TCK’nın bu fiillerine ilişkin 188,190,191,254,255,256, 257,258,260,266,267,268,269,271,272 ve 273 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılacakları belirtilmekte ise de, buradaki atıf hükmü, asker olmayan kişilerin suçlarına ilişkindir. Her ne kadar, madde metninde bu konuda açıklık yoksa da, madde gerekçesine bakıldığında, bu maddede yazılı suçların failinin asker olmayan kişiler olduğunun açıkça ifade edildiği ve bu kişilerin askerî mahkemede yargılanmalarını sağlamak amacının güdüldüğü görülmektedir. Maddede yazılı suçları, belirtilen yerlerde ve buradaki görevli askerlere karşı işleyen sivil kişiler hakkında ilgili madde hükmü uygulanacaktır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.12.1995 gün ve 1995/129-129 sayılı, 13.6.1996 gün ve 1996/91-92 sayılı, 9.7.1998 gün ve 1998/116-113 sayılı, 7.10.1999 gün ve 1999/139-170 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) Sanık ve mağdur her ikisi de suç tarihinde asker kişi olduklarından sanığın diğer nöbetçiye karşı olan 380 eylemini ASCK’nın Ek-6 ncı maddesi kapsamında değerlendirmek olanağı bulunmamaktadır. Diğer yandan, ASCK’nın Ek-6 ve 353 sayılı Kanunun 11/B maddelerinde, belirtilen yerlerde görevli askerlere fiilen taarruzdan, sövmekten, hakaretten ya da askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet veya tehdide başvuranlardan bahsedilmektedir. Sanık, nöbetçi Er M.A.’nın görevine ilişkin işi yapması veya yapmaması için şiddet ve tehdide başvurmuş değildir. Bir başka ifadeyle, sanık mağduru görevinden dolayı tehdit etmemiştir. O hâlde, sanığın eylemi ASCK’nın Ek-6 ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, Başsavcılığın itirazı yerinde görülmemiştir. 381 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/375 K. No. : 2003/373 T. : 16.4.2003 ÖZET Askerliğe elverişsizliği gerektiren hastalığın suç tarihinde de mevcut olması imkân dahilinde bulunduğundan ve bu hususun tıbben tespitinin mümkün olmaması karşısında askerî mahke menin sanığın suç tarihinde de askerliğe elverişsiz olduğunu kabul etmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu durum itibariyle suç tarihinde asker kişi sıfatı bulunmayan sanığın, İç Hizmet Yönetmeliğinin 399 uncu maddesi anlamında bölük nöbetçi çavuşu olan ve görevli memur statüsünde bulunan çavuşa karşı sövme suçunu oluşturabilecek eylemi ile ilgili olarak, 353 S.K.nun 11/B ve ASCK’nın Ek-6 ncı maddeleri uyarınca askerî mahkeme görevli olduğundan, hatalı değerlendirme ile verilen görevsizlik kararının bozulması gerekmiştir. Yapılan incelemede; Güney Deniz Saha K.lığı Askerî Savcılığının 11.6.2001 gün ve 2001/37-391 esas ve karar sayılı iddianamesi ile “Sanığın Yeni Foça 7.Komd.A.3.Tb.10.Bölükte acemi er eğitimini yaparken 14.4.2000 tarihinde mıntıka temizliği sırasında nerede olduğu sorulan kadro Eri M.T.’yi kastederek eliyle cinsel organını tutup ‘M.T. benim ..... yesin’ demesi nedeniyle J.Er F.C. ve M.T.’nin müessir fiiline maruz kaldığı, aynı gün akşamı yapılan yat yoklamasından sonra sanığın J.Çvş. V.Y. tarafından koğuş kapısının önüne çağrılarak M.T. hakkındaki konuşmasının sebebi sorulduğunda ‘size ne oluyor, ......... sallasan çavuşa değiyor’ diye yanıt verdiği, bunun üzerine J.Çvş. V.Y.’nin koğuştaki acemi erleri dışarı çıkartarak sanığa müessir fiilde bulunduğu” ileri sürülerek sanık J.Er S.K.’nin J.Çvş. V.Y.’ye yönelik üste hakaret suçundan dolayı ASCK’nın 85/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Yargılama sürerken sanığın GATA Sağlık Kurulunun 4.6.2001 gün ve 5347 sayılı raporuyla ‘HBV enfeksiyonu’ tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığına karar verilip 4.6.2001 tarihi itibariyle terhis edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece sorulması üzerine GATA Sağlık Kurulunun 31.7.2002 gün ve 240 sayılı ek raporuyla, “Hastanın askerliğe elverişsiz bulunmasına neden olan HBV enfeksiyonunun varlığının ilk işlem tarihi olan 21.11.2000 tarihinden beri 382 bilindiği, hastalığın tesadüfen saptandığı bu tarihin hastalığın başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği, hastada HBV enfeksiyonunun ne zamandan beri mevcut olduğunu dolayısıyla hastanın askerliğe elverişsizlik hâlinin 14.4.2000 tarihini kapsayıp kapsamadığını saptamanın bilimsel olarak mümkün olmadığı” belirtilmiştir. Raporda sözü edilen 21.11.2000 tarihi, sanığın daha önce Malatya Askerî Hastanesinin 21.11.2000 tarih ve 1792 sayılı sağlık kurul raporuyla 6 ay hava değişimi alması olgusundan çıkmaktadır. Sanığın askerliğe elverişsiz olmasına neden olan Hepatit B adlı rahatsızlığının askerlik hizmetinin başladığı 21.2.2000 tarihinde ve dolayısıyla suç tarihi olan 14.4.2000 tarihinde de mevcut olması imkân dahilinde bulunduğundan ve bu durumun bilimsel olarak saptanması mümkün bulunmadığından, belirtilen gerekçelerle mahkemece sanığın suç tarihinde de rahatsız olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu durum itibariyle sanığın suç tarihi itibariyle askerliğe elverişsiz olduğunun kabulü gerektiğinden, sanığın suç tarihindeki ‘asker kişi’ sıfatı kendiliğinden kalkacaktır. Sanığın 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi anlamında asker kişi olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından sadece ast durumdaki asker kişiler tarafından işlenebilen ‘üste hakaret’ suçunu işlemesi de söz konusu değildir. Bu durumda sanığın işlediği ileri sürülen eylem ‘ askerî mahalde bir asker kişiye sövme” niteliğine dönüşmektedir. Asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları istisnai bir durum olup T.C. Anayasanın 145 inci maddesinde “Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler” denilmektedir. Asker olmayan kişilerin, hangi hâllerde ve hangi suçlardan dolayı askerî mahkemelerde yargılanacakları 353 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde gösterilmiştir. 353 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarına ilişkin davalarına bakarlar denildikten sonra, B fıkrasında “Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, karakollarda, kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları” ibaresine yer verilmiştir. Aynı paraleldeki Askerî Ceza Kanununa Ek-6 ncı maddede de aynı suçların sayıldığı görülmekte ve bu madde kapsamında sayılan suçlar benzer askerî suç olarak kabul edilmektedir. Somut olayda dosya kapsamına göre, sanığın işlediği ileri sürülen sövme suçuna maruz kalan J.Çvş.V.Y. olay günü bölük nöbetçi çavuşudur. İç Hizmet Yönetmeliğinin 399 uncu maddesinde görevleri belirtilen bölük nöbetçi çavuşu konumunda olan mağdurun maruz kaldığı sövme eylemi sırasında 383 görevli memur statüsünde olduğunda kuşku yoktur. Bu durumda, sanığın üzerine atılı üste hakaret suçu, 353 sayılı Kanunun 11/B ve ASCK’nın EK-6 ncı maddesinde belirtilen ve TCK’nın 266 ve 267 nci maddeleri kapsamında kalan “memura hakaret” suçuna dönüştüğü, böylece hakkında açılan dava nedeniyle yargılamanın askerî mahkemede yapılmasının gerekeceği açık bir biçimde anlaşılmaktadır.Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 25.6.1993 tarih ve 1993/22-22, 27.11.1998 tarih ve 1998/50-50 sayılı kararları da aynı mahiyettedir. Belirtilen nedenlerle Askerî Mahkemenin sanık hakkında tesis ettiği görevsizlik kararı kanuna aykırı görüldüğünden bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 19.3.2003 tarih ve 2003/237-241, 2.4.2003 tarih ve 2003/337-334 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. 384 ASMKYUK Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/1 K. No. : 2003/112 T. : 29.1.2003 ÖZET Mahkeme heyetine dahil subay üyenin sanıktan kıdemsiz olması 353 S.K.nun 3/1 inci maddesine aykırı olup, her ne kadar daha sonraki duruşmada bu durumun farkına varılarak o celsedeki ifade ve işlemler okunmuş ise de, okunmuş belgeler bakımından yargılama yenilenmiş olmakla birlikte, o celsede dinlenen tanığın yeniden dinlenilmesi gerekir. 13.11.2001 tarihli duruşmadaki mahkeme heyetine katılan, 93-43 sicil nolu Yzb. rütbesindeki subay üyenin; sanıklardan J.Bnb.V.T.’nin (86-50) astı olması nedeniyle, bu durumun 353 sayılı Kanunun 3/1 inci maddesine aykırı olduğu açıktır. Her ne kadar Mahkemece bunun farkına varılıp müteakip duruşma tutanağına geçirilerek o celsedeki ifade ve işlemler okunmuş ise de, okunan belgeler bakımından yargılama yenilenmiş olmakla birlikte, usulüne uygun kurulmayan mahkeme önünde ifade veren ve beyanı hükme esas alınan tanık Onb.N.Ü.’nün yeniden dinlenmesi gerekirken belirtilen sebeple geçersiz ifadesinin okunması ile yetinilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 385 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2 nci Daire Kararı E. No. : 2003/191 K. No. : 2003/183 T. : 19.2.2003 ÖZET Kaçak orman emvalinin kışla içinde sanık astsubayın sorumlusu olduğu depoda ele geçirilmesi karşısında, asker kişinin askerî mahalde suç işlemesi söz konusu olduğundan sanığa yüklenen kaçak orman emvali bulundurmak eylemine ilişkin davaya askerî mahkemede bakılması gerekir. Sanık hakkında “kaçak orman emvalini bulundurmak” suçunu işlediğinin kabulü ile 6831 sayılı Kanunun 108/1, TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4, TCK’nın 72 nci maddelerine göre 257.803.416.-TL. (İki yüz elli yedi milyon sekiz yüz üç bin dört yüz on altı lira) ağır para cezası ile mahkûmiyetine, bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince ertelenmesine, müdahil idare kendini vekil ile temsil ettirdiğinden suça konu emvallerin tomruk tazminat gideri ve sanayi odunu tazminat gideri toplam değeri üzerinden hüküm tarihi itibariyle 1.566.337.-TL. (Bir milyon beş yüz altmış altı bin üç yüz otuz yedi lira) nispî vekâlet ücreti ile 250.000.000.-TL. (İki yüz elli milyon lira) maktu vekâlet ücretinin sanık T.A. (temyize gelmemiştir.) ve B.K.’den müştereken ve müteselsilen tahsili ile müdahil idareye verilmesine karar verilmiş, sanık “sözkonusu fiille ilgili herhangi bir kastının ya da kusurunun bulunmadığını, kendisine verilen emir doğrultusunda hareket eden bir asker olduğunu, beraet kararı verilmesi gerektiğini” ileri sürerek hükmü temyiz etmiş, tebliğnamede “sanığın, Orman Kanunu hükümlerine aykırı olarak elde edildiğini bilmediği emval üzerinde, atılı suçu unsurları yönünden işlemesinin mümkün olmadığı, beraet kararı verilmesi gerektiği, mahkûmiyeti cihetine gidilmesinin sübut yönünden yasaya aykırı olduğu” görüşü ileri sürülerek bozma istenmiş, bozmanın 353 sayılı Kanunun 226 ncı maddesi gereğince temyize gelmeyen diğer sanık Top.Yzb. T.A.’ya sirayetine de karar verilmesi görüşü eklenmiştir. Yapılan incelemede; Dairemizce öncelikle dava konusu ve incelemeye konu olay “görev” yönünden incelenmiş, bu inceleme sonucunda; Askerî Yargının, asker kişiler yönünden görev alanı Anayasanın 145/1 ve 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddeleri ile çizilmiştir. Genel görevi belirleyen 386 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddesine göre askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin; a) Askerî olan suçlarına, b) Bunların (asker kişilerin) diğer asker kişiler aleyhine işledikleri suçlara, c) Askerî mahallerde işledikleri suçlara, d) Askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Askerî suç ise öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, bir diğer ifadeyle, Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar, c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle, askerî suça dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 353 sayılı Yasanın 17 nci maddesinde “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerinin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun, askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” denilmektedir. Bu durumda; sanığın Top.Astsb.Kd.Üçvş. rütbesinde “asker kişi” olması, kaçak orman emvalinin askerî mahal olan General Orbay Kışlasının marangozhane ve garajın yanında bulunan hizmet birliğine ait, sanığın sorumluluğunda bulunan depoda ele geçirildiğinin belirlenmesi, 353 sayılı Kanunun 9 uncu maddesindeki asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarda askerî mahkemelerin görevli olduğuna ilişkin hüküm ve sanığın askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmemiş olması (asker kişi sıfatının devam ediyor olması) karşısında sanığın müsnet eylemi ile ilgili davada askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl.nun 2.10.1964 tarih ve 1064/58-88; 3 üncü Dairenin 16.3.1965 tarih ve 1965/231-219; 12.1.1971 tarih ve 1971/6-9 sayılı kararları), Sanığın Sarıkamış General Orbay Kışlası Hizmet Birlik Komutanı olarak görevli olduğu, görevi gereği kışla içinde bulunan marangozhanenin ve garajın yanında bulunan hizmet birliğine ait depoların sorumlusu olduğu, 5.5.2000 tarihinde General Orbay Kışlası dışında üretim yapan Orman Muhafaza memuru tanık O.N.K.’nin kaçak kesim olduğunu ve kışla içinde bulunan marangozhaneden askerlerin kalas çıkardıklarını ve birlik içindeki bir depoya sakladıklarını görmesi üzerine durumu Çamyazı Orman Bölge Şefi tanık S.K.’ye haber verdiği, durumun 9 uncu Tümen Komutanlığına bildirilmesi sonrasında, Merkez Komutanı Top.Bnb. B.U. ile birlikte suç yeri olan 57 nci Komd.Tb.K.lığına gelindiği, ancak 57 nci Komd.Tb.Müf.Komutanı olan ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen diğer sanık Top.Yzb. T.A.’nın orman 387 muhafaza memurlarının kışlaya geleceklerini haber alması üzerine öğle içtiması sırasında Hizmet Birlik Komutanı olan sanık Top.Üçvş.B.K.’ya marangozhanede bulunan tomrukları biçtirerek depoya saklatmasını emrettiği, sanık astsubayın da bu tomrukları marangozhanede biçtirdikten sonra depoya kaldırttığı, (bir) saat kadar sonra kışlaya gelen Merkez Komutanı Bnb. B.U., Orman Bölge Şefi S.K. ve orman muhafaza memurlarının doğruca kalasların saklandığı deponun önüne geldikleri ve sanıktan deponun kapısını açmasını istedikleri, sanığın ısrarla depo anahtarının OHAL bölgesinde olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine depo kilidinin Merkez Komutanının emri üzerine kırıldığı ve içeri girildiği, depoda (8) adet kalas, (5) adet sanayi odunu bulunduğunun tespit edildiği, bu hususla ilgili suç tutanağı düzenlenerek el konduğu, mahkemece tayin edilen bilirkişi tarafından kışla deposunda bulunan kaçak emval üzerinde ve 57 nci Komd.Tb.K.lığının kuzeybatısında ve güney kısmında mevcut orman arazisinde yapılan teknik incelemelerde depoda bulunan kalasların bu bölgede kaçak kesim olarak işaretlenen (30) nolu dip kütük ile (1) nolu dip kütükten kesilmiş olduğunun tespit edildiği, ancak bu kesimin kimin tarafından yapıldığının tespit edilemediği, tespit edilen (13) adet emvalin tamamen kaçak emval olduğu, bu emvalin (5) adedi “sanayi odunu”, (8) adedinin ise “kalas” vasfında olduğu, tomruğun tazminat giderinin 154.176.000.-TL. (Yüz elli dört milyon yüz yetmiş altı bin lira), sanayi odunun tazminat giderinin ise 2.457.750.-TL. (İki milyon dört yüz elli yedi bin yedi yüz elli lira), ağaçlandırma giderinin ise 2.365.308.-TL. (İki milyon üç yüz altmış beş bin üç yüz sekiz lira) olduğunun belirtildiği, sanığın tevil yollu ikrarları ile dosyadaki sözlü ve yazılı tüm delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Sanığın, oluş şekli yukarıda açıklanan ve sübuta eren bu eylemi ile kaçak orman emvalini birliğe ait marangozhanede biçtirip sorumluluğundaki depoya sakladığı, bu eylemin yasal unsurları 6831 sayılı Orman Kanunun 108/1 inci maddesinde yazılı “kaçak orman emvalini bulundurmak” suçunu oluşturduğu hususunda suç dosyasında mevcut sözlü ve yazılı tüm delilleri karar yerinde irdeleyip değerlendiren mahkemenin sanığa müsnet eylemin sübutuna ve sübuta eren eylemin “kaçak orman emvalini bulundurmak” suçunu teşkil ettiğine ilişkin kabulünde, sabit gördüğü suça uygun olarak asgarî hadden hürriyeti bağlayıcı ceza tayin ve tespitinde, bu cezanın para cezasına çevrilmesinde ve ertelenmesinde usul ve esas itibariyle yasaya aykırı bir cihet ve isabetsizlik bulunmamaktadır. Tebliğnamede her ne kadar “sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı, beraet kararı verilmesi gerektiği, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden yasaya aykırı olduğu” ileri sürülmekte ise de; dosyadaki mevcut delillerden, olayın tutanakla tespitinden önce sanık astsubayın marangozhanede tomrukları biçtirerek depoya saklatması, marangozhanedeki hızarın bıçağı altında elle yapılan muayenede “yaş talaş” tesbit edilmesi, suç tutanağı ile kaçak orman emvalini birliğe ait hızarda sanığın emri ile biçip kereste haline getirdiğini beyan eden tanık terhisli Er O.G.’nin yeminli 388 beyanları karşısında mahkemece sanık hakkında “kaçak orman emvali bulundurmak” suçundan hüküm kurulurken yeterli, yasal ve isabetli gerekçe gösterilerek hükme varıldığından sanığın eyleminin sübuta ermediğine ve suç kastı ve kusurunun bulunmadığına ilişkin ve diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Bu nedenlerle tebliğnamedeki mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına, sübuta ilişkin bu bozmanın temyize gelmeyen diğer sanık Top.Yzb.T.A.’ya da sübut yönünden sirayet ettirilmesine ilişkin görüşe katılmak mümkün olamamıştır. Ancak; Mahal Mahkemece “kaçak orman emvalini bulundurmak” suçundan 6831 sayılı Kanunun 108/1 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca hükmedilen “Yirmi beş gün hapis ve 181.753.416.-TL (Yüz seksen bir milyon yedi yüz elli üç bin dört yüz on altı lira) ağır para cezasının 1.8.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4421 sayılı “Türk Ceza Kanunu ile Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla” değişik 19 ve 24 üncü maddeleri dikkate alınmak suretiyle hükümlü hakkında suç tarihi itibariyle (Mahkemece para cezası tayin edilirken sanık aleyhine olarak hüküm tarihi gözönüne alındığı anlaşılmaktadır.) 76.050.000.-TL. ( Yetmiş altı milyon elli bin lira) ağır para cezasına hükmedilmesi gerekirken madde metnine göre tayini gereken para cezasının sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde bu miktarın üzerinde ve 2002 yılı dikkate alınarak 181.753.416.-TL. (Yüz seksen bir milyon yedi yüz elli üç bin dört yüz on altı lira) ağır para cezası olarak hükmedilmesi kanuna aykırılık oluşturduğundan; isabetsiz görülmüş, hükmün açıklanan bu nedenle ve uygulamadan bozulması gerekmiştir. Hüküm, sanık hakkında madde metnine göre tayini gereken para cezasının tayinindeki isabetsizlikten ve kanuna aykırılıktan dolayı sanık Top.Kd.Üçvş. B.K. lehine bozulduğundan, bu bozmanın (madde metnine göre sanık aleyhine olacak şekilde fazla para cezasına hükmedilmesi hususu yönünden) 353 sayılı Kanunun 226 ncı maddesi gereğince hakkındaki hükümle ilgili olarak temyiz isteminde bulunmayan diğer sanık Top.Yzb. T.A.’ya da sirayet ettirilmesine karar verilmiştir. 389 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/565 K. No. : 2003/563 T. : 11.6.2003 ÖZET Kapalı Cezaevinde görevli sanık jandarma eri hakkında, nöbet tuttuğu sırada nöbet yerinde içki içerken yakalanması dolayısı ile emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı açılan kamu davasının, sanığın eylemini mülkî görev yaparken gerçekleştirmesi nazara alınarak, adlî yargı yerinde görülmesi gerekir. Yerel Askerî Mahkemece, sanık Ter.J.Er İ.K.’nın, Ağrı/Tutak İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, “Tek Er İçin Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı”nın 66 ncı maddesinde yer alan “birlik içinde ve dışında alkollü içki içilmeyeceğine, bulundurulmayacağına ve kışlaya sokulmayacağına” ilişkin emir 20.8.2001 tarihinde imzası karşılığında bizzat kendisine tebliğ edilmesine rağmen, 15.2.2002 tarihinde (22.00-24.00) saatleri arasında Tutak Kapalı Cezaevi II Nolu kulübede nöbet tutmakta iken, saat (22.45) sularında III Nolu kulübe nöbetçisi olan diğer sanık J.Er N.B. ile birlikte Cezaevi IV Nolu kulübede bira içerken Nöb.Astsubayı Uzm.J.Çvş.A.Ş. tarafından tespit edildiği tüm dosya kapsamından açıklığa kavuşan olayda, nöbet esnasında alkollü içki içmenin ve kışlaya içki sokmanın, keza kullanmanın yasak olduğu yönündeki söz konusu hizmet emri hilâfına hareket etmek suretiyle oluşan bu yoldaki fiilî ve hareketleri ile üzerine atılı bulunan suçu işlediğinden dolayı yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak; Heyetimizce; öncelikle sanığın jandarma sınıfına mensup oluşu ve suçun işlendiği belirtilen yer itibariyle kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun incelenmesine ve irdelenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Mevzuatta; - 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 7/a maddesinde; “... ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak” görevinin jandarmanın mülkî görevleri arasında bulunduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır. - Keza, “Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği”nin 45/h maddesinde; “Jandarma; ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış 390 korumalarını sağlayıcı önlemleri alır” şeklindeki görevin jandarmanın mülkî görevlerinden olduğu hususu herhangi bir tereddüte yer bırakmayacak bir şekilde belirtilmiştir. - Aynı Kanunun, disiplin ve soruşturma usulleri başlıklı 15 inci maddesinde de, jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan görevleri sırasında işledikleri suçlarda adlî yargıda yargılanacakları düzenlenmiştir. 353 S.K.nun “askerî mahkemelerin görevleri” başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “genel görev” başlıklı 9 uncu maddesinde; “askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmü yer almaktadır. “Askerî suç” ise, öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı ASCK’da yazılı olan, başka bir anlatımla ASCK’nın dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, b) Unsurları kısmen ASCK’da, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar, c) TCK’ya atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen suçlar, Olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Uygulamada da; - As.Yargıtay 1 inci D.nin 17.3.1964/197-344 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında; jandarmanın cezaevi nöbet hizmetinin adlî vazifesinden olduğu, bu hizmet ve vazifenin ifası sırasında taşıdığı piyade tüfeği ile meskûn mahalde ateş eden sanığın TCK’nın 551 inci maddesini ihlâl etmiş olacağı ve bu fiilî bakma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu, - Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.12.1974/730-1835 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında; jandarmanın cezaevi nöbeti tutmasına ilişkin hizmetinin, askerî bir hizmet olmayıp, idarî bir kolluk hizmeti olduğu, - Uyuşmazlık Mahkemesinin 7.1.1991 tarihli ve 1990/40 esas, 1991/5 karar sayılı kararında; jandarma erinin mülkî hizmetine ilişkin “görevi ihmal” suçuna (pusu emniyet nöbetinde uyumak) ait davanın adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği, - As.Yrg.Drl.Krl.nun 14.11.1991/140-140 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında; jandarmanın mülkî görevine başladıktan sonra görevini gereği gibi yapmamasının, savsaklamasının veya görev yerini terk ederek gitmiş olmasının adlî yargıda yargılanmasını gerektirecek bir eylem ve suç olduğu, mülkî görev başlamadan önce ve mülkî görev bittikten sonra askerî ceza ve askerî yargı kurallarına tâbi olacağı, - Uyuşmazlık Mahkemesinin 9.12.1991/32-41 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında; mülkî görevine girmesi nedeniyle jandarma eri hakkında 477 S.K.nun 48 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan davanın (gözetleme görevinde uyumak) adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği, - Uyuşmazlık Mahkemesinin 9.12.1991/24-33 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında; mülkî görevi sırasında nöbet talimatına aykırı davranışta 391 bulunan jandarma erinin cezalandırılmasına ilişkin davanın (pusu emniyet nöbetinde uyumak) adlî yargıda görülmesi gerektiği, - Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.3.1992/12-12 tarihli ve esas ve karar sayılı kararında da; mülkî görevine girmesi nedeniyle jandarma astsubay hakkında TCK’nın 230 ncu maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının (keşif ve gözetleme faaliyetleri ile görevli bulunmasına rağmen, görev yerine gitmemek) adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği, Ayrı ayrı kabul edilmiş bulunulmaktadır. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakıldığında; Dosyada mevcut delillere göre, dava konusu olayı oluşturan maddî vakıanın, askerî birlik, askerî kurum ya da kışla tanımı dışında kalan sivil bir kurum statüsündeki Tutak Kapalı Cezaevinde tutulan nöbet sırasında gerçekleştiği hususu açık ve net olarak ortaya çıkmış durumdadır. Jandarma eri olan sanık tarafından anılan bu yerde yerine getirilen bu görevin jandarmanın mülkî görevlerinden olduğunda tereddüt yoktur. Zira, jandarmaya ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korumalarını yapma görevi kanunla özel olarak verilen bir görevdir. Mülkî (idarî) ve adlî görevleri ile diğer görevleri dışında kalan askerî görevlerinde jandarma askerî cezaya ve askerî yargıya tâbidir. Birlik dışında alkollü içki içilmeyeceği hususunun da bir tavsiyeden ibaret olduğu bir yana, mülkî hizmet yaparken eylemi gerçekleştirdiği açıktır. Dava konusu olayda ise, ortada askerî yargıya tâbi askerî bir suç ya da askerî bir suça bağlı bir suç, keza asker kişi aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenen bir suç söz konusu olmadığından, askerî yargının davaya bakmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı izahtan varestedir. Bu nedenlerle; dosya kapsamına, yürürlükteki mevzuat hükümlerine ve uygulamaya göre, sanık hakkındaki mülkî hizmet yaparken işlenen eylemine ilişkin işbu davaya bakma görevinin adlî yargıya ait olduğu sonucuna varılmış ve dolayısıyla Mahkemece, 353 S.K.nun 9, 19 ve 176 ncı maddeleri uyarınca dava konusu edilen söz konusu eylemden dolayı görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının işe bakmakla görevli ve yetkili adliye mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi yerine, esasla ilgili inceleme yapılarak yargılamaya devamla yazılı şekilde hükme varılmasında yasal isabet görülmemiş ve bahse konu hükmün -görev konusu kamu düzenini doğrudan ilgilendirdiği ve davanın her aşamasında öncelikle ve resen göz önünde bulundurulması gerektiği cihetle- görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 392 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/47 K. No. : 2003/45 T. : 24.4.2003 ÖZET Sanık subay hakkında 3628 sayılı Kanun uyarınca haksız mal edinmek ve gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak suçlarından açılan kamu davasında, sanığın emekli olması nedeniyle askerî bir suçla bağlı olmayan müsnet suçlardan dolayı verilen görevsizlik kararı isabetlidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, hâlen emekli sanığa yüklenen suçlarda askerî mahkemenin görevli olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında askerî savcılıkça tefrik edilen soruşturma dosyaları sonuçlandığında rüşvet, memuriyet görevini kötüye kullanma suçlarından kamu davası açılması hâlinde, sanığa yüklenen 3628 sayılı Kanunun ihlâli fiillerinin bu suçlarla bağlantılı olacağını, dolayısıyla bu suçlarda da askerî mahkemenin görevli olacağını kabul ederken, Başsavcılık; sanığın emekli olması nedeniyle dava konusu suçların, askerî bir suç olmaması, askerî bir suça da bağlı olmaması karşısında askerî mahkemenin görevli olmadığı görüşündedir. T.C. Anayasasının “Askerî Yargı” başlıklı 145 inci maddesinde, askerî mahkemelerin, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiş; 353 sayılı Kanunun askerî mahkemelerin görevini düzenleyen İkinci Bölümünde, “Genel Görev” başlıklı 9 uncu maddesinde de askerî mahkemelerin Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere; Askerî suç, öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, 393 b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen suçlar olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 17 nci maddesinde, “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması (ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması) hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” denilmekle beraber; Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 1.7.1998 gün ve 1996/74-1998/45 sayılı kararı ile maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcükleri iptal edilmiştir. Şu hâlde, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemenin görevi sona erecektir. 353 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde, “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır” denilmekte, 137 nci maddede, “Askerî mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlılık görürse, bu bağlılık 18 inci maddede gösterilen şekilde olmasa da birlikte bakmak ve hükmolunmak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir.” hükmünü ihtiva etmektedir. Davaların birleştirilmesinden söz edilebilmesi için, öncelikle aynı sanıkla ilgili askerî mahkemede açılmış dava/davaların olması veya bir suçta birkaç sanık bulunması; yani şahsî veya fiilî irtibatın mevcudiyeti gereklidir. Böyle bir bağlılık olmasa bile, mahkeme bakmakta olduğu davalar arasında irtibat görürse davaların birleştirilmesine karar verebilecektir. Somut olayda, sanığa yüklenen, unsurları ve cezaları tamamıyla 3628 sayılı Kanunda gösterilen “gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak” ve “haksız mal edinmek” suçlarının “askerî suç” niteliği olmadığı gibi; sanık hakkında bu suçlarla doğrudan irtibatlı olabilecek açılmış bir dava da bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkla ilgili askerî savcılıkça tefrik edilen muhtelif soruşturmaların ne şekilde sonuçlanacağı belli olmadığından, sanık hakkında ilerde açılabilecek davalarla inceleme konumuz olan bu davanın irtibatlı olacağını söylemek varsayıma dayanacaktır. Sanık, emekli olmakla asker kişi sıfatı sona ermiştir. Diğer taraftan, sanık hakkında açılan söz konusu davalar sanık emekli olduktan sonra açılmıştır. Görev kamu düzeni ile ilgilidir. Askerî mahkemelerin görev alanının yorumla genişletilmesi uygun değildir. Sanığın mevcut konumunun ve işlediği iddia edilen suçların niteliklerini dikkate alan Mahkemenin verdiği görevsizlik kararında isabet bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması ve Mahkemenin görevsizlik kararının onanması gerekmiştir. 394 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 nci Daire Kararı E. No. : 2003/430 K. No. : 2003/425 T. : 30.4.2003 ÖZET Emniyeti suiistimal suçundan hakkında kamu davası açılan sanık uzman erbaşın sözleşmesi feshedildiğinden ve 353 S.K.nun 17 nci maddesi uyarınca askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi kesildiğinden hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Şikâyetten vazgeçme vaki olsa bile düşme kararı görevli yargı yeri tarafından verilmelidir. Askerî Mahkemece; sanığa yüklenen TCK’nın 508 inci maddesinde yazılı emniyeti suiistimal suçunun takibi şikâyete bağlı bir suç olduğu belirtilerek mağdur müştekinin yargılama sırasında istinabe mahkemesinde tespit olunan ifadesinde şikâyetten vazgeçtiğini beyan etmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine sanığın yokluğunda karar verildiği, bu hükmün 4.3.2003 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, Bu hükmün Adlî Müşavir tarafından “ Vaki şikâyetten vazgeçme, dövme ve sövme gibi kanunda tasrih edilmiş hallerde (TCK’nın 460, 489 uncu maddeleri) kesin surette davayı düşürürse de, takibi şikâyete tâbi diğer davalarda TCK’nın 99 uncu maddesinin son fıkrası gereğince vazgeçmenin onu kabul etmeyenler hakkında bir tesiri olmayacağı cihetle, sanığın çağrılıp vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulmadan, yazılı şekilde emniyeti suiistimal suçundan şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu” belirtilerek temyiz edildiği, Tebliğnamede, Adlî Müşavirin temyizinde haklı olarak belirttiği gibi vazgeçme onu kabul etmeyen sanığa tesir etmez ise de kendisine düşme kararı tebliğ edilen sanığın hükmü temyiz etmemekle vazgeçmeyi kabul etmiş sayılacağı nazara alındığında tesis edilen kararda yasaya aykırılık görülmemesi gerektiği belirtilerek düşme kararının onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, müşteki P.Çvş.S.Ü.’nün İskenderun Akçay 5 inci Komd.Taburu Kh. Bölüğünde askerlik hizmetini yaparken bankamatik kartını ve şifresini birliğinde görevli Shh.Uzm.Çvş. S.K.’ya vererek ihtiyacı olan 5 Milyon lira çekmesini talep ettiği, Uzm.Çvş. S.K.’nın o gün çarşıya çıkmaya fırsat bulamaması üzerine müştekinin kart ve şifresini arkadaşı olan ve 2 nci 395 Komando Bölüğünde görev yapan sanığa vererek müşteki adına 5 Milyon lira çekmesini rica ettiği, sanığın bu kartla 19.11.2001 ve 20.11.2001 tarihlerinde beş ayrı defada toplam 330 Milyon lira çekerek müştekiye 5 Milyon lira çektiğinden bahsedip parayı ve bir gün sonra da kartı verdiği, müştekinin banka nezdinde yaptığı araştırmada sanığın 330 Milyon lira çekmiş olduğunu tespit ederek şikâyetçi olduğu, sanık hakkında emniyeti suiistimal suçundan dolayı TCK’nın 508 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında müştekinin istinabe mahkemesinde tespit olunan beyanında sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiği, anlaşılmaktadır. TCK’nın 99/son maddesi gereğince, kanunda yazılı hâller (TCK’nın 460, 489 uncu maddeleri) müstesna olmak üzere, emniyeti suiistimal, sarkıntılık gibi suçlarda şikâyetten vazgeçme onu kabul etmeyen sanığa tesir etmeyecek olup, konu ile ilgili olarak, sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulmadan düşme kararı verilmesinin bozmayı gerektirdiğine dair Yargıtay 2.CD. 14.5.1948 tarih ve 4756/5232, CGK. 2.2.1951 tarih ve 26/20, 5.CD. 4.12.1973 tarih 3119/3241, 5.CD. 22.10.1979 tarih 2908/2810, 2.CD. 24.12.1981 tarih 7993/8256, 6.CD. 22.3.1983 tarih 11258/2343, 5.CD. 28.10.1991 tarih 3952/4565, 8.CD. 5.12.1991 tarih 10825/12133, 5.CD. 19.4.1999 tarih 100/1498, 2.CD. 26.4.1999 tarih 1154/524, 4.CD. 12.5.1999 tarih 4228/5385 sayılı kararları mevcut olduğu gibi, düşme kararı kendisine tebliğ edilen sanığın temyiz etmemek suretiyle feragati kabul etmiş sayılacağına ve bu nedenle C.Savcısının yerinde görülmeyen temyiz isteğinin reddi ile düşme hükmünün onanmasına dair Yargıtay 4.CD. 20.11.1950 tarih 8730/8730, 4.CD 20.11.1951 tarih 8730/8730, 9.CD. 18.4.1984 tarih 1988/2432, 5.CD. 18.5.1984 tarih 1959/2193, 10.CD.6.5.1992 tarih 2469/5204 sayılı kararları mevcut bulunmakta ise de, Şikâyet ve isnadı açıklayan iddianame itibariyle eyleminin TCK’nın 508 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken sanığın, 14.6.2002 tarihinde sözleşmesi fesh edilerek Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Sanığa isnat olunan suçun askerî bir suç olmaması nazara alındığında daha yargılama sırasında TSK’dan ayrılan sanık hakkındaki davada 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca görev konusunun teemmülü gerekirken Mahkemece bu husustan sarfınazar edildiği görülmektedir. Bilindiği gibi, yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun temyiz itirazı yapılmasa dahi temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur. Asker kişi sanıkların askerî mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilgi kesilmediği sürece askerî mahallerde veya asker kişilere karşı işledikleri askerî olmayan suçlarına da askerî mahkemelerde bakılacağı 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddesi 396 gereğidir. Askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi kavramı sözü edilen Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 1996 yılında 4191 sayılı Kanunla 17 nci maddede yapılan bir değişiklikle bu ilgi kesilmeden önce askerî mahkemede kamu davası açılması hâlinde davaya bakma görevinin devam edeceği öngörülmüş ise de; 17 nci maddede yazılı “.......ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması” sözcüklerinin Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 1.7.1998 gün ve 1996/74 esas 1998/45 karar sayılı kararı ile iptal edilmesi nazara alındığında, 14.6.2002 tarihinde TSK’dan ayrılmış olan sanığa isnat olunan emniyeti suiistimal suçu askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suça da bağlı bulunmadığından askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilgi kesilmekle askerî mahkemenin görevi sona ermiştir. Görev konusu kamu düzenini ilgilendiren hususlardan olduğundan, şartları mevcutsa şikâyetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine de ancak görevli adliye mahkemesinde karar verilmesi gerekir. Usul ekonomisi gibi bir mülâhazayla da olsa görevsiz askerî mahkemenin bu yolda verdiği karara itibar etmek mümkün görülmemiştir. Belirtilen nedenlerle; sanığa isnat olunan suçtan dolayı adliye mahkemesi görevli olup askerî mahkemenin görevli olmadığına ve hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 397 ASMKYUK Mad. 39 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/208 K. No. : 2003/206 T. : 5.3.2003 ÖZET Hâkimin hüküm tefhiminden önce bakmakta olduğu davada her ne şekilde olursa olsun beraet veya mahkûmiyet yolunda tartışmaya girmesi ihsas-ı rey olup, tarafsızlığından şüpheye düşülmesini gerekli kılan bir sebeptir. Sanığın, müsnet suçunu sabit görerek ASCK’nın 79/1, TCK’nın 62, 59 ve 647 S.K.nun 4 üncü maddelerince 400.000.000.-TL. ağır para cezasıyla cezalandıran askerî mahkeme kararı, Askerî Savcı tarafından; a) Reddi hâkim talebinin reddine dair kararın usul ve hukuka aykırı olduğu, b) Sanığın mahkûmiyetine dair kararın usule aykırı olduğu, İtirazıyla temyiz edilmiş, Başsavcılık tebliğnamesinde, Askerî Savcının temyiz itirazlarının reddiyle sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının onanması yolunda görüş bildirmiştir. İlk temyiz sebebinin önceliği bulunduğundan bu yönden yapılan incelemede; sanık hakkında iddianame ile kamu davası açılmasını müteakip 18 Mayıs 2000 tarihli duruşmada sanığın sorgusu yapılarak, gözlem kararı sonucunun beklenmesine karar verilerek duruşma 15 Haziran 2000 tarihine bırakılmıştır. Bu duruşmaya subay üyenin başkanlığında Hâk.Yzb.H.Y.ile Hâk.Yzb.N.Ö. katılmışlar, iddia makamında ise askerî savcı Hâk.Ütğm. H.G. vardır. İcra edilen duruşmada gelen sanığa ait adlî raporla, sağlık kurulu raporu okunmuş, yazılı belgeler tetkik edilmiş, soruşturmanın genişletilmesi konusunda sanığa söz verilmemiş, Askerî Savcı da bu yönde talebi olmadığını bildirmiş, Mahkemece de soruşturmanın genişletilmesine gerek görülmeyerek dosya Askerî Savcıya verilmiş, Askerî Savcı esas hakkındaki mütalâasını vererek sanığın sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasını istemiştir. Esas mütalâa karşısında sanığın savunması alınmış, resen bazı soruşturmaya gidilerek duruşma 13 Temmuz 2000 tarihine bırakılmıştır. Davanın Askerî Savcısı Hâk.Ütğm.H.G. 16 Haziran 2000 tarihli olup aynı tarihte Askerî Mahkemeye tevdi olunan dilekçesiyle, Hâk.Yzb. H.Y. ile Hâk.Yzb. N.Ö.’nün 353 S.K.nun 39 ve 41 inci maddelerince tarafsızlıklarından şüpheye düşüldüğü gerekçesiyle red isteminde bulunmuştur. 398 Bu istemin de özetle; duruşmayı kıdemsiz üye Yzb.N.Ö.’nün yönettiğini, esas mütalâanın verilmesi akabinde ara kararı da alınmadan sanığın dışarı çıkarıldığını, iki hâkimin beraet kararı verebilecekleri konusunda, kendisinin subay üyenin ve tutanak kâtibinin duyabilecekleri şekilde konuştuklarını, sanığı duruşma salonuna alıp serdedilen esas mütalâa karşısında savunmasının sorulduğunu, savunması tutanağa geçirilirken Yzb. H.Y. tarafından sanığı yönlendirici sorunun ısrarla sorulduğunu, kendisinin talebine rağmen sorular tutanağa geçirilmediği gibi, sanık da o şekilde cevap vermemesine rağmen, kast yönünden etkili olacak lehe olan ifadelerin sanık tarafından söylenmiş gibi duruşma tutanağına geçirildiğini, buna ilişkin olarak kendisinin söz istemi önce kabul edilip bilgisayar ortamında tutanağa aktarılırken her iki hâkimin müdahalesi ile duruşma tutanağından çıkarıldığını ve kendisinin hiç söz almamış gibi tutanağın bağlandığını ve beraet konusundaki konuşmaları uyarınca böyle bir kararı destekleyecek bazı hususların araştırılması için duruşmanın ertelendiğini, böylece tarafsızlıklarından şüpheye düşürücü söz ve davranışları sebebiyle reddettiğini dile getirmiştir. Reddedilen iki hâkimle tutanak kâtibi S.Ü. yazılı olarak düşüncelerini bildirmişler, red konusunda karar verilmek üzere en yakın olan Çorlu 5 inci Kor. K.lığı Askerî Mahkemesinden istenilen Hâk.Tğm.M.G. ile Hâk.Ütğm. G.G.T. ve subay üyenin katılımı ile oluşan Kurulca 30 Haziran 2000 tarihli duruşmasız işlere ait kararla, red sebepleri varit görülmeyerek, Askerî Savcının reddi hâkim talebi reddedilerek 353 S.K.nun 43/4 üncü maddesince 15 Milyon TL. hafif para cezası ödemesine hükmetmiştir. Müteakiben bu hâkimlerin katılımıyla oluşturulan Kurulca duruşmalar yürütülerek 25.10.2001 tarihli duruşmada Yzb. N.Ö.’nün katılımıyla ve oyçokluğu ile mahkûmiyet kararı verilmiştir. Reddi hâkim talebinde bulunan Askerî Savcı nihaî hükmü temyizinde, bu konuyla ilgili olarak, reddi istenen hâkimden açıklama istenebilecekken tutanak kâtibinden de açıklama alındığı ve bunun ret isteminin reddine dair kararda dayanak yapıldığını, 15 Haziran 2000 tarihli duruşma tutanağında sanığa soruşturmanın genişletilmesi konusunda söz verilmemesinin ret isteminin reddine ait kararda “sehven yapılmış bir usul hatası” olarak değerlendirilerek, bu Kurulun da tarafsız olmadığını ortaya koyduğunu, hâkimlerce beraet kararı verilmesi konusunda ihsası reyde bulunulduğu, yol gösterici soru sorulduğu, söylenmeyen hususun söylenmiş gibi tutanağa geçirildiği, kendisinin söz istemine ve söylediklerine tutanakta yer verilmediğini, tutanağa geçirilen bazı beyanlarının tutanaktan sildirildiğini, bütün bunların reddi hâkim talebinin reddine ve 15 Milyon TL. hafif para cezası ödettirilmesine ilişkin kararın usule ve hukuka aykırı olduğunu gösterdiğinden kaldırılmasını, ayrıca sanık hakkındaki mahkûmiyet kararının gösterdiği sebeplerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Usul kanunu açısından duruma bakıldığında; 353 sayılı Kanunun 39/1 inci maddesi “Hâkimin .... tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden 399 dolayı da reddi istenebilir.” 42/2 nci maddesi “Askerî mahkeme reddi istenen hâkimden ret sebebi hakkında açıklama isteyebilir. Hâkim de ret sebepleri hakkında düşüncesini bildirir.” 43/3 ncü maddesi “... bazı haller bir hâkimin davaya bakamayacağı şüphesini doğurursa, bu hususta bir istem olmasa bile Askerî Yargıtay kendiliğinden de karar verebilir.” 44 üncü maddesi “... Reddin kabul edilmemesi ile ilgili kararlar ile ret isteminin esassız .... olduğuna dair kararlar aleyhine ancak hükümle birlikte temyiz yoluna başvurabilir.” şeklinde olup 207/c bendi “tarafsızlığından şüpheye düşürecek bir sebepten dolayı hakkında ret istemi olup da .... bu istemin kanuna aykırı olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme katılmasının sağlanması” demek suretiyle, bunu mutlak kanuna aykırılık olarak göstermiştir. Somut olayda, tutanak kâtibi S.Ü.’nün yazılı açıklamasının alınması ve bunun ret istemini karara bağlayan Kurulca değerlendirmede kullanılması kanuna aykırı olduğu gibi, Askerî Savcının redde esas olan 16 Haziran 2000 tarihli dilekçesinde ve temyizinde ileri sürdüğü hususlar, yazılı beyanlar ve 15 Haziran 2000 tarihli duruşma tutanağının tetkiki ile büyük çapta doğrulandığı kanaatına varılmaktadır. Esasen hâkimin bakmakta olduğu davada her ne şekilde olursa olsun beraet veya mahkûmiyet yolunda tartışmaya girmesi ihsası rey olup, tarafsızlığından şüpheye düşülmesini gerekli kılan bir sebeptir. Bu değerlendirmelerle, Başsavcılık tebliğnamesinin tutanağın ispat kuvvetine dayanarak Askerî Savcının talebinin reddini isteyen düşüncesine itibar edilmemiş ve Askerî Savcının mahkûmiyet kararına yönelik temyizi bu aşamada incelenmemiştir. Askerî Savcının temyiz isteminin kabulü ile reddi hâkim talebinin reddine dair 3.Mknz.Tüm.K.lığı Askerî Mahkemesinin 30 Haziran 2000 tarihli duruşmasız işlere ait kararının kaldırılmasına, tarafsızlığından şüpheye düşülecek hâkimler tarafından duruşmanın yürütülmesi ve hüküm kurulması sebebiyle sanık hakkındaki kararın bozulmasına, Yzb. H.Y.’nin tayinen ayrıldığı bilindiğinden, Yzb. N.Ö.’nün dahil olmayacağı bir kurulca müteakip duruşmaların yürütülmesine karar verilmiştir. 400 ASMKYUK Mad. 43 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/1006 K. No. : 2003/1004 T. : 4.11.2003 ÖZET Avukat olan eşinin müdafii olarak katıldığı davaya bakan mahkeme kuruluna sonradan üye hâkim olarak katılan askerî hâkimin davadan çekilme isteminin kabulü gerekir. Sanık hakkında müteaddit asta müessir fiilî ve astının suçu hakkında kasten takibatta bulunmamak suçlarından açılan kamu davası nedeniyle yargılama sürdürülürken, 7.10.2003 tarihinde yapılan duruşmada; askerî mahkeme heyetine dahil olan Üye Hâkim Yzb. İ.İ.’in davadan çekilme isteminde bulunduğu, Askerî Mahkemece de, istem konusunda karar verilmek üzere 353 sayılı Kanunun 43/3 üncü maddesi gereğince dava dosyasının Askerî Yargıtay’a gönderilmesine karar verildiği görülmektedir. Davadan çekilme isteminde bulunan Üye Hâk.Yzb. İ.İ., Askerî Mahkemeye sunduğu yazıda, eşi Av.E.İ.’nin 1.5.2002 tarihinden itibaren sanığın müdafiliğini üstlendiğini, eşinin sanık müdafii olduğu davada, kendisinin askerî mahkeme heyetinde bulunmasının Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi gereğince mümkün olmadığını, eşi sanık müdafiliğinden çekilse bile bu davada hâkim olarak görev yapmasının, yargılama süjelerinin tarafsızlığına olan inancını zedeleyebileceğini, bu nedenle 353 sayılı Kanunun 43/3 üncü maddesi uyarınca davadan çekilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dosyada yer alan 1.5.2002 tarihinde usulüne uygun olarak düzenlendiği görülen vekâletnameden sanığın, Av. E.İ.’yi umumî vekil tayin ettiği anlaşılmaktadır. Hâkimlerin davaya bakamaması ve reddine ilişkin usul ve esaslar 353 sayılı Kanunun 37-46 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 43/3 üncü maddesi, “Bir hâkim reddini gerektiren sebepleri bildirir veyahut bazı hâller bir hâkimin davaya bakamayacağı şüphesini doğurursa, bu hususta bir istem olmasa bile Askerî Yargıtay kendiliğinden de karar verebilir.” şeklindedir. Belirtilen hüküm gereğince, yargılama sırasında ortaya çıkan bu tür bir istemin Askerî Yargıtay tarafından karara bağlanacağı hususu uygulama ve Askerî Yargıtay kararları ile istikrar kazanmıştır. Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi ise, “Bir hâkim veya Cumhuriyet savcısının eşi, sebep veya nesep itibariyle usul ve füruundan veya 401 ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlarından olan avukat, o hâkimin veya Cumhuriyet savcısının baktığı dava ve işlerde avukatlık edemez.” hükmünü içermektedir. Askerî yargı alanında da hüküm ifade ettiği konusunda kuşku bulunmayan Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi gereğince, askerî mahkemede görevli hâkimlerden birinin eşinin, o hâkimin de dahil olduğu heyet tarafından bakılmakta olan bir davada sanık müdafiliği görevini yerine getirmesine olanak bulunmamaktadır. Ancak, olayda Av. E.İ.’nin davanın görülmeye başlandığı aşamada sanığın müdafiliğini üstlendiği, yargılamanın Hâkim Yzb. İ.İ.’nin dahil olmadığı bir heyet tarafından bir buçuk yıl gibi uzun bir süre yürütüldüğü, davanın hâlen esas hakkında mütalâa verilmesi aşamasında bulunduğu, Hâk.Yzb. İ.İ.’nin, 7.10.2003 tarihinde heyette bulunan hâkimlerden birinin izin ve akabinde kursa gitmesi nedeniyle heyete dahil olduğu ve aynı tarihte davadan çekilme isteminde bulunduğu görülmektedir. Uzunca bir süre ve yasal bir engel olmaksızın sanık müdafiliği görevini yerine getiren Av. E.İ.’nin, askerî mahkeme heyetine dahil olan eşinden dolayı görülmekte olan davada avukatlık yapamaması nedeniyle sanık müdafiiliğinden çekilmesiyle sorunun çözülebileceği söylenebilir. Ancak, eşlerden birinin sanık müdafiiliğinden çekilmesi ardından diğerinin sanığı yargılayan heyette yer alması şeklindeki bir uygulama hâlinde dahi yargılama sonunda verilecek kararın kuşku ile karşılanması önlenemeyecektir. Oysa yargılama ile amaçlanan kuşku duyulmayan bir adaletin sağlanmasıdır. Aynı doğrultudaki düşüncelerle davadan çekilme isteminde bulunan üye hâkimin ileri sürdüğü nedenlerin görülmekte olan dava açısından tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığından istemin kabulüne karar verilmiştir. 402 ASMKYUK Mad. 43 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 incü Daire Kararı E. No. : 2003/950 K. No. : 2003/949 T. : 12.11.2003 ÖZET Eşi hâkim olan avukatın Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesine göre, hâkim olan eşinin baktığı dava ve işlerde avukatlık yapamayacağına dair kural, avukat için geçerli olup hâkim olan eş davadan çekilemez ise de, eşi uzun süre davaya sanık vekili olarak katılmış bir hâkimin bu davadaki tarafsızlığı ve yargılama sonunda eşinin eski müvekkili hakkında vereceği her türlü karar şüphe ve şaibeyle karşılanacağı için, hâkimin çekilme isteğinin kabul edilmesinin maksada daha uygun düşeceği sonucuna varılmıştır. 9 uncu P.Tüm K.lığı Askerî Mahkemesinde görevli Hâk.Yzb.İ.İ.’nin eşi Av. E.İ.’nin 24.2.2002 tarihli vekâletnameye istinaden mahkemenin 2003/758 esas numarasında kayıtlı dava dosyasının sanıklarından olan P.Atğm. Y.Z.’nin müdafii olarak, davayı hazırlık soruşturmasından itibaren takip ettiği, davanın esas hakkındaki mütalâa aşamasına geldiği tarihlerde, heyette bulunan Hâk.Bnb. T.Ö.’nün kurs nedeniyle mahkemeden ayrılması üzerine, 13.10.2003 tarihli oturumda, aynı mahkeme hâkimlerinden Hâk.Yzb. İ.İ.’nin, mahkemede görevli başka hâkim olmadığı için heyete zorunlu olarak katıldığı, eşi olan Av. E.İ.’nin de sanık Y.Z. müdafii olarak duruşmaya katılması üzerine, Hâk.Yzb. İ.İ.’nin yargılama faaliyetine başlanmadan, eşinin, sanık müdafii olarak katıldığı bu davanın mahkeme heyetinde bulunmasının Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi uyarınca mümkün olmadığı, Usul Kanununda ve Avukatlık Kanununda sanık müdafiinin davadan çekilmesi kurumunun düzenlenmemiş olması nedeniyle eşinin sanık müdafiiliğinden çekilmesinin de mümkün olmadığı, buna rağmen eşinin davadan çekilmesi ve kendisinin bu davada hâkim olarak görev yapması hâlinde, yargılama süjelerinin, tarafsızlığına olan inançlarını zedeleyebileceği gerekçeleriyle davadan çekilme isteğinde bulunduğu görülmüştür. 353 sayılı Yasanın 43/3 üncü maddesinde, hâkimin kendiliğinden davadan çekilme hâli düzenlenmiş olup, bu hükme göre, bir hâkimin reddini gerektiren sebepleri bildirmesi veya bazı hâllerin davaya bakamayacağı şüphesini doğurması hâlinde, davadan kendiliğinden çekilme isteğinde bulunabileceği öngörülmekle, bu çekilme isteğinin haklı olup olmadığı 403 konusunda da Askerî Yargıtay tarafından karar verilebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda sürdürülen müzakere sonunda, “Bir hâkim veya Cumhuriyet savcısının eşi (veya sebep veya nesep itibariyle usul ve füruundan veya ikinci dereceye kadar hısımları) olan avukatın, o hâkim veya Cumhuriyet savcısının baktığı dava ve işlerde avukatlık yapamayacağına” ilişkin olan Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi; avukatın dava takibinde yasaklı olduğu hâl ile ilgili bir düzenleme olup, bu madde uyarınca işbu davaya Hâkim Yzb. İ.İ.’nin değil; eşi olan Av. E.İ.’nin katılması mümkün olmadığı için, Hâk.Yzb. İ.İ.’nin Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi uyarınca bu davanın mahkeme heyetinde bulunmasının mümkün olmadığı yönündeki çekilme gerekçesi kabule değer bulunmamıştır. Avukatlık Kanununun bu âmir hükmü karşısında, Av. E.İ.’nin işbu davaya katılmasının yasak olduğu, eşi olan Hâk.Yzb. İ.İ.’nin davanın heyetine hâkim olarak katılmasında yasal hiçbir engel bulunmadığı ve dolayısıyla Hâk.Yzb. İ.İ.’nin davadan çekilme isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülebilir ise de; Av. E.İ.’nin, sanık Y.Z. müdafii olarak esas hakkındaki mütalâa aşamasına kadar davayı takip etmesi şeklinde oluşan bu fiilî durum karşısında, bu aşamadan sonra Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi uyarınca Av. E.İ.’nin duruşmalara alınmayıp, eşi Hâk.Yzb. İ.İ.’nin davaya hâkim olarak katılmasının sağlanması hâlinde, bu defa hâkimin tarafsızlığı ve kararın objektifliği tartışılır hâle gelecektir. Her ne kadar tarafsızlık ilkesinin Hâk.Yzb. İ.İ. tarafından sübjektif olarak korunabileceği söylenebilir ise de, konuya objektif açıdan bakıldığında, eşi uzun süre davaya sanık müdafii olarak katılmış olan bir hâkimin, bu davadaki tarafsızlığı ve yargılama sonunda eşinin eski müvekkili hakkında vereceği her türlü karar şüphe ve şaibeyle karşılanabileceği için, Hâk.Yzb. İ.İ.’nin davadan çekilme isteğinin kabul edilmesinin maksada daha uygun düşeceği sonucuna varılmıştır. 404 ASMKYUK Mad. 52 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/32 Ara K. No. : 2003/1 T. : 24.4.2003 ÖZET Firarda olan sanığın memleket adresinde kız kardeşine yapılan tebligat geçerli değildir. Mevzuata uygun yeni tebligat yapılması gerekir. İzin tecavüzü suçundan sanık Top.Er U.T. hakkında Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozan Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin ilâmına direnilmek suretiyle tesis olunan mahkûmiyet hükmünün Komutan adına Adlî Müşavir tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Başsavcılığın; hükmün uygulamadan bozulması gerektiği görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Daireler Kuruluna intikal ettirildiği görülmekle yapılan incelemede; Bozmadan sonra yeniden yapılan yargılama sırasında Askerî Mahkemece, sanığın duruşmada hazır bulundurulması Birliğinden istendiğinde, Birliği Komutanlığınca 19.12.2002 tarihli yazıyla verilen cevapta, sanığın 6.2.2002 tarihinde firar ettiğinin, hâlen birliğe katılmadığının bildirilmesi üzerine, mahkemece 23.12.2002 tarihinde yapılan duruşmada 353 sayılı Kanunun 227 nci maddesi uyarınca davanın sanığın gıyabında bitirilmesine karar alınıp, aynı celse direnme kararı verilerek sanığın mahkûmiyetine hükmedilmiştir. Sanık hakkındaki müsnet suçla ilgili gerekçeli hüküm, memleket adresine çıkarılan tebliğ mazbatasına “alıcı adreste hazır olmadığından” şerhi düşülerek kız kardeşi Ö.T.’ye 22.1.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir. Tebligat, hukukî bir işlemin ilgili bir kimsenin bilgisine sunulması için yetkili makamın yasa ve yöntemine (usulüne) uygun biçimde yazı ile veya ilânla yaptığı bildirim işlemidir. Tebligatın amacı, yalnızca hukukî bir işlemden ilgilisinin bilgi edinmesini sağlamak değil, bildirme işleminin ve bu yapılırken koşullarına uyulduğunu da belgelemektir. 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesinde, asker kişilere yapılacak tebliğlerin üst makam aracılığı ile ve ilgiliden alınacak bir belge karşılığı yapılacağı, Tebligat Kanunu hükümlerinin askerî mahkemelerde de uygulanacağı belirtilmektedir. Bu düzenlemeye göre, asker kişilere yapılacak tebliğlerin öncelikle üst makam aracılığıyla yapılması gerekmektedir. Sanık, 405 hüküm verildiği tarihte firarda olmakla beraber, gerekçeli hükmün tebliğ tarihinde firardan dönmüş olması ihtimalî karşısında ve asker kişi olması nedeniyle Birliği Komutanlığı aracılığıyla tebliğ yoluna gidilmesi gerekirken, mahkemece bu yola başvurulmamıştır. Sanığın firarda olması nedeniyle gerekçeli hükmün tebliği için sivildeki adresine tebliğ mazbatası çıkarılmış ve bu adreste kardeşine tebligat yapılmış ise de, kardeşine yapılan tebliğin geçerli olabilmesi için, sanığın firar hâlinde tebligat çıkarılan adrese gittiğinin tespit edilmesi, en azından tebliğ yapılan kardeşinin sanığın adresini bilerek tebliğ konusunu kendisine ulaştırabilmesi gerekir. Dosyada ki tebliğ mazbatası parçası incelendiğinde, tebligatın “alıcı adreste hazır olmaması” nedeniyle kız kardeşine yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla, firarî durumunda olan sanığın, bu adreste olmadığı anlaşıldığı gibi, en azından bu adrese geldiği şüphelidir. Bu itibarla tebligatın usulüne uygun ve sanığın tebliğden haberdar olduğundan söz edilemez. Tebligat Kanununda belirtilen, “birlikte aynı evde oturma” şartının gerçekleştiği de tebligat parçasına bu konuda şerh düşülmediği için belli değildir. Bu nedenlerle, 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesi ve Tebligat Kanunu hükümlerine göre, usulüne uygun yapılmış bir tebligat bulunmadığından; gerekçeli hükmün sanığa usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi, sanık bulunamazsa ilânen tebliğ yoluna gidilmesi bakımından, dava dosyasının, tebligat işlemini müteakip Daireler Kuruluna iade edilmek üzere, Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir. 406 ASMKYUK Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/416 K. No. : 2003/417 T. : 29.4.2003 ÖZET 1- 353 S.K.nun 66 ve 95 inci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askerî birlik komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde askerî savcının işe el koymasına kadar ki safhada ve gecikmesinde sakınca bulunduğunda, eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilmesi mümkündür. İç Hizmet Kanununun 76 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 411 inci maddelerine göre askerî birlik komutanının bütün vazifelerini yapmakla vazifelendirilmiş olan nöbetçi amiri de aynı şartlarda arama yapabilecektir. 2- Mağdurun, cep telefonunun çalınması üzerine nöbetçi amirinin bilgisi dışında sanığın odasından arabasının anahtarını alarak, yanındakilerle birlikte kışla dışında bulunan sanığa ait arabayı araması ve çalınan cep telefonunu burada ele geçirmesi olayında, CMUK 254 üncü maddesinde belirtildiği şekilde soruşturma ve kovuşturma organlarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir delilden değil, ancak özel şahıslar tarafından elde edilmiş bir delilden söz edilebilir ve bu delillerin hükümde kullanılmasının yasaklandığına dair bir düzenleme bulunmadığından ve yapılan arama ile sanığın özel hayatının gizliliği hakkı geniş anlamda ihlâl edilmekle birlikte, yapılan ihlâl arabanın bulunduğu yer ve niteliği itibariyle korunan hakların özünü ihlâl edici mahiyette olmadığından, elde edilen delilin hükümde kullanılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. 19.5.2002 tarihinde, kışla içindeki misafirhanede bulunan odasından cep telefonunun çalındığını anlayan Tek.Astsb.Kd.Çvş. A.N.’nin, önce telefonu çaldığından şüphe ettiği sanığa ait misafirhanede bulunan dolabı ve yatağı aradığı, telefonu burada bulamayınca Tb.Nö.Amiri olan P.Tğm. İ.K.ya giderek telefonu çalan kişinin sanık olduğundan şüphelendiklerini ve bu kişinin arabasını arayacaklarını bildirdikten sonra, sanığın banyoda bulunduğu bir sırada etajerin üzerine bıraktığı anahtarı alarak kışla tel örgülerinin dışında park 407 hâlinde bulunan sanığa ait otomobili açmak suretiyle tanıklar M.E. ve N.U. ile birlikte arabada yaptıkları aramada cep telefonunu arabanın stepnesi içine saklanmış olarak buldukları, Nöbetçi Amirinin durumu bildirmesi üzerine Tabur Komutanı ve Disiplin Subayının olay yerine geldikleri, çağrılarak sorguya alınan sanığın ilk ifadesinde cep telefonunu çaldığını ikrar ettiği, 28.5.2002 tarihinde Askerî Savcı tarafından alınan ifadesiyle tutuklama sırasında Askerî Mahkemeye verdiği ifadesinde de aynı yönde beyanlarda bulunduğu ve kendisinde çalma hastalığı bulunduğunu söylediği, sorgusunda ise suçlamayı reddettiği ve olayın bir komplo olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Sanık vekili savunmalarında ve temyiz dilekçesinde; aramanın 353 S.K.nun 66 ncı maddesinde yazılı usul ve şartlara uyularak yapılmadığını ve buna dayalı olarak elde edilmiş delillerin değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğünden öncelikle bu konunun incelenmesi gerekmektedir. Anayasanın 20 nci maddesinde; özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı; 38 inci maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 353 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde; aramaya karar vermek yetkisinin askerî mahkemeye ait olduğu, ancak millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamların da arama yapabileceği; aynı kanunun 95 inci maddesinde; askerî amirlerin, askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alacakları hüküm altına alınmıştır. 353 S.K.nun 66 ve 95 inci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askerî birlik komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde askerî savcının işe el koymasına kadar ki safhada ve gecikmesinde sakınca bulunduğunda, eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesinde “nöbet” hizmeti askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile Silâhlı Kuvvetler personeli tarafından yapılması olarak tanımlanmış; İç Hizmet Yönetmeliğinin nöbetçi amirinin vazifelerini düzenleyen 411 inci maddesinde ise; nöbetçi amirinin emniyet, disiplin, idare, iaşe ve temizlik işleriyle, komutan veya kurum amirinin bulunmadığı zamanlarda ona ait bütün vazifeleri yapacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre askerî birlik komutanının bütün vazifelerini yapmakla vazifelendirilmiş olan nöbetçi amirinin, maiyetinden birinin suç 408 işlediğini öğrendiğinde askerî savcının duruma el koymasına kadar geçen safhada ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlde kişi ve eşyası üzerinde arama yapabileceği anlaşılmakta olup; dava konusu olayda da 1 inci Mknz.P.Tb. Nöbetçi Amiri olan P.Tğm. İ.K.’nın, 1 inci Mknz.P.Tb. misafirhanesinde meydana gelen hırsızlık olayının suçlusu olarak kendisinden şüphelenilen sanığın üzerinin ve eşyasının aranmasına yetkili olduğu açıktır. Ancak Nöbetçi Amiri olan P.Tğm. İ.K. ifadesinde; mağdur A.N.’nin yanına gelerek cep telefonunun çalındığını, sanıktan şüphelendiğini ve arabasını arayacağını söyleyerek sanıkla daha önce beraberce geldiği için kendisinden arabanın nerelerine bakacağını sorması üzerine, suçlamanın ağır olduğunu, dikkatli hareket etmesi gerektiğini, arabanın torpido gözü, şifreli çantası ve stepne içine bakmasını söylediğini, arabanın aranmasına izin verme yetkisi olmadığını, çünkü arabanın tel örgü dışında bulunduğunu beyan etmiş olup; mağdurun nöbetçi amirinin yanına gitmeden evvel onun haberi olmadan sanığın misafirhanedeki yatağını ve dolabını aramış olması, arabanın anahtarının sanığın bilgisi dışında odasından alınmak suretiyle ve sanığın yokluğunda arama yapılması; aramanın nöbetçi amirinin iznine binaen gerçekleştirilmediğini, mağdurun şahsî inisiyatifiyle yapıldığını göstermektedir. Böyle bir eyleme usulsüz olarak tevessül eden mağdurun ve birlikte hareket eden arkadaşlarının, kendilerini herhangi bir müeyyideden korumak amacıyla aramayı nöbetçi amirinin izniyle gerçekleştirdiklerini ifade etmiş olmaları, bu gerçeği değiştirmemektedir. O hâlde, CMUK’un 254 üncü maddesinde beyan edilmiş olduğu şekilde soruşturma ve kovuşturma organlarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir delilden değil, ancak özel şahıslar tarafından elde edilmiş bir delilden söz edilebilir ve bu delillerin hükümde kullanılmasının yasaklandığına ilişkin olarak yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Öğretide de, özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hükümde kullanılmasının genellikle kabul edildiğine işaret edilmekte; bu şekilde elde edilmiş olan delillerin hukuka uygunluğu konusunda bir karar verilirken, özel kişinin yaptığı hukuka aykırılığın ağırlığına bakılması gerektiği; hukuka aykırılığın özel hayatın çekirdeğini oluşturan öze ilişkin olduğu çok ağır ihlâllerde veya delilin ikame edilmesinin korunan hukukî menfaati tekrar ihlâl edeceği hâllerde özel kişi tarafından getirilen delilin hukuka aykırı olduğunun kabul edilmesi, böyle bir durumun söz konusu olmadığı durumlarda ise elde edilen delilin hukuka aykırı olmadığı ve hükümde kullanılabileceği kabul edilmektedir (Kunter-Yenisey, Ceza Mahkemesi Hukuku, 12 nci Bası, İkinci Kitap, s.846-847). Dava konusu olayda, suçtan zarar gören kişinin, eşyasını çaldığından şüphelendiği sanığın arabasını aramak suretiyle sanığın özel hayatının gizliliği hakkını geniş anlamda ihlâl ettiği görülmekle birlikte; yapılan ihlâlin, arabanın bulunduğu yer ve niteliği itibariyle korunan hakların özünü ihlâl edici mahiyette olmadığı, dolayısıyla hükümde kullanılmasının yasaya aykırılık teşkil etmediği kabul edilmiştir. 409 Bir an için, mağdur tarafından elde edilen bu delilin hukuka aykırı olduğu ve hükümde kullanılmaması gerektiği kabul edilse dahi; sanığın hazırlıkta, Disiplin Subayı, Askerî Savcı ve Askerî Mahkeme önünde verdiği ifadelerinde cep telefonunu çaldığını kabullenmesi, hatta telefona ait batarya ve sim kartını getirerek mağdura iade etmesi karşısında, suçu işlediğine dair yeterli delil bulunduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya uygun olduğu açıkça görülmektedir. Sanık vekili savunmalarında, sanığın manevî baskı sonucu suçu kabullendiğini ileri sürmekte ise de; edinilen deliller bu iddiayı doğrulamamaktadır. Askerî mahkemenin kuruluşuna ilişkin itirazların da yasal hiçbir dayanağı olmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle sanığın atılı suçu işlediği sabit olduğundan, mahkûmiyetine karar verilmesi, gösterilen yasal gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır para cezasına çevrilmesi yasaya uygun bulunmaktadır. Ancak; TCK’nın 30 uncu maddesine göre tayin edilen para cezasında bin liranın küsurunun hesaba alınmaması gerekirken buna dikkat edilmemiş, ayrıca sanığın tutuklu olarak cezaevinde geçirdiği sürelerin 647 S.K.nun 5 inci maddesi uyarınca tayin edilen para cezasından mahsup edilmesi esnasında, gerek matematiksel olarak, gerekse tutuklulukta geçen bir günün para cezası olarak karşılığının tayininde hataya düşülmüş; tutuklulukta geçen bir günün karşılığı olarak 647 S.K.nun 5 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında belirtilen miktarın, TCK’nın 2 nci maddesi uyarınca cezanın infazı sırasında yürürlükte olacak miktar itibariyle dikkate alınması gerekmekte iken, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan miktar itibariyle dikkate alınmış ve çarpma işleminde maddî hata yapılmıştır. Bu sebeple mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş; fakat bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirecek nitelikte olmaması sebebiyle yasaya aykırı hâlin düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması yoluna gidilmiştir. 410 ASMKYUK Mad. 83 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/500 K. No. : 2003/496 T. : 21.5.2003 ÖZET Sanığın sorgusu yapılırken isnat edilen eyleme ve suça ilişkin maddî gerçeği ortaya çıkarmaya yönelik sorular tevcih edilerek, sanık ifadesinin ayrıntılı bir şekilde tutanağa geçirilmesi gerekirken, sadece sanığın hazırlık ifadesini kabul ettiğine dair beyanının alınmasıyla yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması mahiyetindedir. Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 5.2.2002 tarih ve 2002/113-111 E.K. sayılı ilâmında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sanığın usulüne uygun sorgusunun yapılması, kamunun yargılamayı öğrenme hakkına, resen araştırma ilkesine ve adil yargılanma hakkına tekabül eden, kamu düzenine ilişkin bir usul kuralıdır. Sanığın sorgusunun yapıldığı duruşma tutanağında susma hakkını kullanmadığı açıktır. Sanığın hazırlık ifadesini kabul etmesi veya hazırlık ifade tutanağının okunması usulüne uygun sorgu yapıldığını göstermez. 353 sayılı Kanunun 156/2 nci maddesi “sanığın duruşmadaki ifadesi ile evvelce alınan ifadeleri arasında bir aykırılık görülürse ve aykırılığın başka türlü giderilmesi mümkün olmazsa eski ifadeleri okunabilir” şeklinde olup, 96/3 üncü maddesi ise “sanık suçunu itiraf etse bile, öz vakıanın soruşturulması gerekir” şeklindedir. Vicdanî delil sisteminin geçerli olduğu ceza yargılaması hukukumuzda kamusal niteliği ağır basan ve maddî gerçeği bulmak için konulmuş bu usul kurallarının, aynı zamanda Anayasamızın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan hâkim önünde sorguya çekilme hakkını da içine alan adil yargılanma hakkını tesise yönelik olduğu da açıktır. Bu itibarla sanığın sorgusu yapılırken isnat edilen eyleme ve suça ilişkin maddî gerçeği ortaya çıkarmak için sorular tevcih edilerek, sanık ifadesinin ayrıntılı bir şekilde tutanağa geçirilmesi gerekirken, sadece sanığın hazırlık ifadesini kabul ettiğine dair beyanının alınmasıyla yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan, mahkûmiyet hükmünün sanığın sorgusunun usulüne uygun bir şekilde yapılmaması nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 411 ASMKYUK Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/93 K. No : 2003/89 T. : 30.10.2003 ÖZET Sanığın dosyada bulunan adreslerinde gerektiği gibi aranmadığı ve bu nedenle bozma ilâmına karşı diyeceğinin tespit olunamadığı görülmüş, usulüne uygun olarak aranmadan, “bulunmadığının” kabulüyle sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğu değerlendirilmiştir. Diğer taraftan; hakkında düzenlenen sağlık raporunda “...fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz, vasi tayini gerekir, silâh taşıması ve bulundurması sakıncalıdır...” şeklinde tespitler bulunan ve TCK’nın 47 nci maddesinden yararlanabileceği belirtilen sanığın, kendisini savunamayacağının kabulü ile kendisine müdafi atanması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma neticesi kurulup kurulmadığı noktasındadır. Daire, sanığın savunmasının araştırıldıktan sonra belirlenecek duruma göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmış iken, Askerî Mahkeme yargılamada noksanlık bulunmadığı, mevcut delillere göre verilen kararın isabetli olduğu görüşündedir. Kurulumuzca, hükmün usul yönünden tartışılmasını gerektiren hususlar tespit edildiğinden, uyuşmazlık konusuna geçilmeden, hüküm öncelikle usul yönünden incelenmiştir. A- 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine ilişkin sorun: Suç tarihinde Elazığ 8.Kor.Mu.Tb.K.lığında Kışla Tabibi olarak görev yapan sanığın, hakkında kamu davası açıldıktan sonra atama nedeniyle Çorlu Askerî Hastanesinde Danışma Hekimi olarak çalışmaya başladığı, Askerî Mahkemenin kararıyla icra olunan adlî gözlem sonucunda TSK’da görev yapamayacağının belirlendiği, bu sağlık raporuna istinaden ordudan ilişiği kesilen sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, Çorlu Askerî Hastanesi Baştabipliği tarafından Askerî Mahkemeye bildirilen “Güvenç Yapı Koop. 23/8 Batıkent/ANKARA” adresinde bizzat sanığa tebliğ edildiği, sanığın temyizi üzerine hüküm bozulduğundan, bozma ilâmına diyeceğinin tespiti maksadıyla, 412 Askerî Mahkemece Dz.K.K.lığı Askerî Mahkemesine, sanığın Batıkent adresinin yer aldığı talimatın yazıldığı, sanık hakkında çıkarılan tebliğ mazbatasının “gösterilen adres mesai saatlerinde sürekli kapalı olduğundan muhatap ismen tanınmıyor, muhtar kayıtlarında kaydı çıkmadığından tebliğ mümkün olmadı” ibaresiyle iade edildiği, Dz.K.K.lığı Askerî Mahkemesince talimatın bilâikmal geriye gönderilmesi üzerine, yerli askerlik şubesinden sanığın diğer bir adresini öğrenen Askerî Mahkemenin bu kez, sanığın “Atış Cad. Rençber Sok. No:9/4 Keçiören/ANKARA” adresinden teminiyle bozmaya karşı diyeceğinin tespiti maksadıyla J.Gn.K.lığı Askerî Mahkemesine talimat yazdığı, bu adreste polis tarafından aranan sanığın bilgi vermeden ayrıldığına, ancak babasının Orman Genel Müdürlüğünde çalıştığına ilişkin tutanağın istinabe mahkemesine ulaşması üzerine, istinabe mahkemesinin, babasından sanıkla ilgili bilgi almak yerine Orman Genel Müdürlüğünden sanığın Askerî Mahkemede hazır bulundurulmasını istediği, sanığın adı geçen kurumun merkez ve taşra teşkilâtlarında çalışmadığının bildirilmesi sonucu talimatın bilâikmal iade edildiği, istinabe mahkemesinin yaptığı arama işlemine itibar eden Askerî Mahkemenin, sanığın bütün aramalara rağmen adreslerinde bulunamadığını ve başka adresinin de belirlenemediğini kabul edip 353 sayılı Kanunun 227/son maddesi uyarınca sanığın yokluğunda direnme hükmünü kurduğu, bu hükmün tebliği için tekrar Batıkent adresine yazıldığında, sanığın “Ankara, Eryaman 4. Etap Klima Blokları 17622 Ada C-11 Blok No: 17” adresinde oturduğunun polis marifetiyle tespit edildiği, evrakın ilgili polis karakoluna havale edilmesi neticesi belirtilen adreste bizzat sanığa gerekçeli hükmün verildiği görülmüştür. Anlaşılacağı üzere; bozmaya karşı diyeceğinin tespiti maksadıyla aranan sanığın babasının çalıştığı kuruma, babasının yerine sanığın ismi bildirildiğinden, babasına ulaşılamamış ve dolayısıyla sanığın adresi temin edilememiştir. Keza, direnilmek suretiyle kurulan hükmün tebliği aşamasında Batıkent adresinde tebligat yapılmaya çalışılırken sanığın yeni adresi belirlenebilmiş iken, bu tarihten önce, bozmaya karşı diyeceğinin tespiti için yine bu adreste aranırken, tebliğ memuru Tebligat Tüzüğünün 28 inci maddesinde öngörülen araştırmaları gerektiği gibi yapmadığından, tebliğ mazbatası sanığın yeni adresi tespit olunmaksızın geri gönderilmiştir. Bozmaya karşı diyeceklerinin saptanması için yazılan talimatların bilâikmal iade edildiğini beyan eden istinabe mahkemelerinin cevabî yazılarına ve eklerindeki evraka itibar edilerek sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından, öncelikle yasal düzenleme gözden geçirilmelidir. 353 sayılı Kanunun 227 nci maddesine, 11.08.1983 tarih ve 2875 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra: “sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile, bozmaya karşı beyanları tesbit edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” amir hükmünü içermektedir. Bu maddede geçen “bulunmama” unsuru, esasen hükümet teklifinde “bulunamama” şeklinde kaleme alınmış iken, Millî Güvenlik Konseyi 413 Millî Savunma Komisyonunda “bulunmama” biçiminde kabul edilerek kanunlaşmıştır. Oysa, bozmadan önceki devreye ilişkin 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesine yine 2875 sayılı Kanun ile son fıkra eklenirken: “bulunamama” unsuru korunmuş ve iki madde arasında farklılık yaratılmıştır. Bu farklılığın hukukî sonuçlarını değerlendirmek bakımından, aşağıda sıralanan yasa ve tasarı maddeleri ile yüksek yargı kararları dikkate alınmalıdır. 21.5.1985 tarih ve 3206 sayılı Kanun ile değişik CMUK’un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası: “sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tesbit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise her hâlde dinlenilmesi gerekir.” şeklinde olup, Yeni CMUK Tasarısı’nın 333 üncü maddesinin ikinci fıkrasında aynı düzenlemeye yer verilmekle birlikte, “....dosyada varolan adreslerinde davetiye tebliğ olunamaması......” açıklaması özellikle vurgulanmıştır. 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin son fıkrasındaki “bulunamama” şartına açıklık getiren As.Yarg.İçt.Brl.Krl.nun 9.6.1995 tarih ve 95/1-1 esas ve karar sayılı kararında, “....bilinen adreslerden aranması ve buna rağmen bulunamaması şeklinde değerlendirmek gerekmektedir. Belki, bu aşamada bir yoruma gitmekten söz edilebilir. Ancak, o durumda dahi konuyu varolan adresler dışında aranmaya kadar götürmek, kanunun ruh ve esprisine aykırı olur. Çünkü, 2875 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere amaç; askerî mahkemelerin ve özellikle sıkıyönetim mahkemelerinin daha hızlı ve etkin çalışabilmesini sağlamaktır.” saptamasına yer verilmiş; Daireler Kurulunun 353 sayılı Kanunun 227 nci maddesine ilişkin 27.11.1986 tarih ve 1986/138-118 esas ve karar sayılı kararında: “Bu hükmü, geçici adreslerinde bulunamayan sanığın dosyadaki bilinen ikamet adresinden son bir defa daha aranarak buna rağmen davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemesi hâlinde davasının gıyabında bitirilebileceği şeklinde anlamak gerekir.” denilmek suretiyle, uygulamaya yön verilmeye çalışılmıştır. Görüleceği üzere; 353 sayılı Kanunun 227/son maddesinde “bulunamama” yerine “bulunmama” şartı öngörülmüş ise de; bunun, sanığın bilinen adreslerinde gerektiği gibi aranmasından sarfınazar edilebileceği anlamına gelmediği Askerî Yargıtay uygulamasında kabul görmüş ve daha sonra değişen CMUK’da bu düşüncenin hâkim olduğu bir düzenlemeye gidilmiştir. Daireler Kurulunun yukarıda değinilen kararında belirtildiği gibi; yargılamanın hızlı yürütülmesine gayret edilmekle birlikte, sanığın dava dosyasında mevcut adreslerinde gerektiği gibi aranmak suretiyle bozmaya karşı diyeceğinin saptanması esas olmalıdır. Somut olayımızda; yukarıda açıklandığı gibi, sanığın dosyada bulunan adreslerinde gerektiği gibi aranmadığı ve bu nedenle bozma ilâmına karşı diyeceğinin tespit olunamadığı görülmüş, usulüne uygun olarak aranmadan, 414 “bulunmadığının” kabulüyle sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğu kanısına varılmıştır. B- 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesine ilişkin sorun: Askerî Mahkemenin kararıyla adlî gözlem altına alınan sanık hakkında GATA Profesörler Kurulunun 25.3.2002 tarih ve 2002/62 sayılı sağlık raporuyla, “...D/15 F2, heyete çıktığı tarihten itibaren TSK’da görev yapamaz, hastalığı tam ve daimidir, fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz, vasi tayini gerekir, silâh taşıması ve bulundurması sakıncalıdır; Sanığın, ayırt edilmeyen kronik psikotik bozukluk (rezidüel tip) hastalığının, 15.6.2001 tarihinde işlediği ileri sürülen üstü tehdit suçunu işlediği sırada şuur ve harekât serbestisini ehemmiyetli derecede etkilediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, isnat edilen suçun işlendiği tarihte durumunun TCK’nın 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilebileceği...” kararına varıldığı, duruşmadan vareste tutulmayı istediği için alınan karar uyarınca yokluğunda yapılan yargılamada sanık hakkındaki bu raporun okunup mahkûmiyet kararı verildiği görülmüştür. CMUK’un 138 nci maddesi: “Maznun on beş yaşını bitirmemiş olur yahut sağır veya dilsiz veya kendisini müdafaa edemeyecek derecede cismî veya dimağî malûliyeti bulunursa ve müdafii de yoksa, kendisine mahkemece bir müdafi tayin edilebilir.” şeklinde bir düzenleme içermekteyken; 1.12.1992 tarih ve 21422 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 3842 sayılı Kanunun 15 nci maddesi ile söz konusu madde yeniden düzenlenmiş ve “Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir.” halini almıştır. 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesinin ilk fıkrası: “Sanık onbeş yaşını bitirmemiş olur veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi tutulabilir.” şeklinde olup, CMUK’da yapılan değişikliğe paralel bir düzenleme 353 sayılı Kanunda yapılmamış, CMUK’un 138 nci maddesinin eski hâliyle uyumlu olan düzenleme, 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde korunmuştur. CMUK’un 138 inci maddesinde yapılan değişiklik birkaç noktaya ilişkin olmakla birlikte, özellikle konumuzla ilgili olan kısmı, “....edilebilir” kelimesi yerine “...edilir” kelimesinin kullanılmasıdır. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, belirli hâller için mecburi müdafiilik sistemine geçildiği belirtilmiştir. Her ne kadar, 353 sayılı Kanunda bu doğrultuda bir değişikliğe gidilmemiş ise de, adil yargılanma hakkının istisna gözetmeksizin Anayasamızda yer alması karşısında, kod kanun niteliğindeki CMUK’da yapılan esaslı değişikliklerin, özel ceza usul yasası mahiyetindeki 353 sayılı Kanun bakımından da uygulama alanı bulabileceğinin, ya da 353 sayılı 415 Kanunun ilgili maddesinin uygulanmasında bu değişikliğin etken bir unsur olarak göz önüne alınabileceğinin kabulü gereklidir. Somut olayımızda; hakkında düzenlenen sağlık raporunda “...fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz, vasi tayini gerekir, silâh taşıması ve bulundurması sakıncalıdır...” şeklinde tespitler bulunan ve TCK’nın 47 nci maddesinden yararlanabileceği belirtilen sanığın, davanın açılmasından itibaren başka garnizona atama görmesi nedeniyle asıl yargılamayı yürüten Askerî Mahkemenin huzuruna hiç çıkmadığı, her ne kadar istinabe mahkemesinde sorgusu yapılmış ise de, sanığın rahatsızlığı konusunda herhangi bir bilgisi olmayan istinabe mahkemesi hâkimlerinin, sanığın kendisini savunma yetisi bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapmasının beklenemeyeceği, kaldı ki, kendisini savunabilecek sıhhatte olduğu yönünde intiba uyandırsa dahi, söz konusu rapor uzman kurul tarafından hazırlanmış objektif ve bilimsel bir veri niteliği taşıdığından, hâkim tarafından öncelikle bu raporun nazara alınması gerektiği, raporda belirtilen rahatsızlığın derecesine ve sonuçta varılan karara göre, vasi tayini gereken sanığın kendisini savunamayacağının kabulünün hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı kanısına varılmıştır. Askerî Mahkemenin, sanığa müdafi atayıp savunma makamını oluşturduktan ve savunmaya zaman ve imkân tanıdıktan sonra yargılamayı yürütmesi gerekirken, 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesini göz ardı ederek ve bu konuda herhangi bir değerlendirme yapmaksızın nihaî hükmünü kurması savunma hakkının kısıtlanması olarak nitelenmiştir. Bu itibarla; savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran 353 sayılı Kanunun 227/son ve 87 nci maddelerine aykırılıklar, aynı kanunun 207/3-H maddesi kapsamında kanuna mutlak muhalefet teşkil ettiğinden, hükmün usul yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiş, bu aşamada Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık incelenmemiştir. 416 ASMKYUK Mad. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/25 K. No. : 2003/23 T. : 13.3.2003 ÖZET 1- Sanığın anne adındaki yanlışlık dosya da nüfus kaydı olmadığından bozmayı gerektirir. 2- İstinabe mahkemesinde sanığa vareste talebi olup olmadığı sorulmamış ise de, yazılan talimatta bu hususa yer verildiği ve talimatın istinabe mahkemesinde sanığın yüzüne karşı okunduğu belirlenmiş olup, sanığın savunmasını yapacağını belirtmesi ve akabinde de savunmasını yapması karşısında, herhangi bir usule aykırılık bulunmamaktadır. 3- İstinabe duruşma tutanağından, iddianamenin okunarak tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığa sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin hatırlatılmaması, yine sanığın bu süreden feragat ettiğine ya da vazgeçtiğine ilişkin bir beyanının da olmaması savunma hakkının kısıtlanması mahiyetindedir. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın kimliğinde bir tereddüt bulunup bulunmadığı, ayrıca istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın kimliğinde çelişki ve belirsizlik bulunduğu, bu durumun hükmün bozulmasını gerektirecek derecede usule aykırılık oluşturduğu, ayrıca istinabe duruşma tutanağında sanığın duruşmadan vareste tutulmayı istediğine ilişkin açık bir ibarenin yer almadığı, bu durumda sanık hakkında Askerî Mahkemece duruşmadan vareste tutulmasına karar verilerek sanığın gıyabında yargılama yapılmasının usul yasasının vicahîlik kuralına aykırılık teşkil eden bozma nedeni olduğu görüşünde iken, Daire, dosyada ki kayıtlara göre sanığın kimliğinde bir tereddüt bulunmadığı, sanığın istinabe mahkemesinde talimat evrakının sanığın yüzüne karşı okunduğu, sanığın duruşmadan vareste tutulma konusundaki yasal hakkını öğrendiği, buna rağmen savunmasını yapacağını belirtmekle zımnen duruşmadan vareste kılınmayı istediği, bu itibarla savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna varmıştır. 417 Dosyadaki belgelere göre; dosyada nüfus idaresinden getirtilmesi gereken nüfus kaydı bulunmayan sanığın Bölük Komutanı tarafından düzenlenen nüfus hüviyet cüzdanı suretinde, iddianamede ve adlî sicil kaydında ana adının “Ayhan”, istinabe duruşma tutanağında “Güldane”, gerekçeli hükmün sanık kimliği bölümünde ise “Ayhan” olarak yazılı olduğu anlaşılmakta olup, bu belgelere göre sanığın anne adının “Ayhan” mı yoksa “Güldane” mi? olduğu hususunda tereddüt bulunduğu, bu belirsizliğin ancak nüfus idaresinden getirtilecek nüfus kaydı ile giderilmesinin mümkün olabileceği sonucuna varıldığından sanığın kimliğindeki belirsizlik nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususunun incelenmesinde; Dosyadaki belgelere göre; sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası açılması üzerine, Askerî Mahkemece, terhisli sanığın sorgusunun tespiti için Zonguldak Ereğli Asliye Ceza Mahkemesine yazılan istinabe talimatında, sanığa iddianamenin tebliğ edilerek, sanığın duruşmadan vareste tutulmayı talep ettiği takdirde iddianame uyarınca sorgu ve savunmasının tespitiyle, tutulacak duruşma istinabe tutanağının gönderilmesi istenmiş, bu talimata iddianame ve sanığın hazırlık ifadesi eklenmiştir. İstinabe edilen Zonguldak Ereğli Asliye Ceza Mahkemesince celp edilen sanık hakkında 1.7.2002 tarihinde yapılan duruşmada; sanığın kimliği tespit edildikten sonra aynen, “Sanığa CMUK’un 135 inci maddesi uyarınca yasal hakları hatırlatıldı. Sanık haklarımı anladım, savunmamı kendim yapacağım demekle iddianame ve talimat evrakları okundu, savunma ve delilleri soruldu.” şeklindeki belirlemeden sonra sanığın sorgu ve savunması tespit edilmiş, bu istinabe tutanağı Askerî Mahkemeye duruşmanın bırakıldığı 17.9.2002 tarihinden önce gelmiş, o gün yapılan duruşmada yukarıda tespit olunan sorguya itibarla sanık hakkında hüküm kurulduğu görülmüştür. Sanık bu hükmü, ifadesi talimatla alındığı için savunma hakkını kullanamadığı, delilleri inceleyip savunmasını tam olarak yapamadığını ileri sürerek temyiz etmiştir. Zonguldak/Ereğli Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen istinabe duruşma tutanağında; sanığın duruşmadan vareste tutulmak istediğine dair açık bir beyanı olmadığı, Askerî Mahkemece duruşmadan vareste tutulmakla, savunma hakkının kısıtlandığı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca tebliğnamede ileri sürülmüş ise de; Askerî Mahkemece istinabe olunan mahkemeye yazılan talimatta, açıkça sanığa duruşmadan vareste tutulmayı talep etmesi halinde sorgu ve savunmasının tespitinin istenmesi, bu talimatın duruşmada sanığa okunması, sanığın duruşmadan vareste tutulma talebinden haberdar olması, savunmasını kendisinin yapacağını belirterek sorgu ve savunmasını yapması karşısında, zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediği anlaşılmış olmakla, bu konuda bir usule aykırılığın olmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülmemiştir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 418 28.11.2002 tarih ve 2002/99-94, 4.7.2002 tarih ve 2002/64-64, 23.5.2002 tarih ve 2002/45-44 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.). Ancak; Askerî Mahkemece istinabe mahkemesine yazılan talimatta sanığın duruşmasının yapılacağı tarihin belirtilmediği görülmekle; sanığın, istinabe mahkemesinde ifade vermiş olsa dahi duruşma günü asıl mahkemesine giderek savunma yapması, avukat vasıtasıyla davasını takip ettirmesi veya delillerini ileri sürebilmesi imkânına sahip olması usul yasaları gereğidir. Sanığa duruşmasının hangi tarihte yapılacağı bildirilmeden ve istinabe suretiyle alınan ifadesinin Askerî Mahkemeye gelmesi üzerine yapılan ilk duruşmada sanığın duruşmadan vareste tutularak mahkûmiyetine karar verilmesi, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde usul yasalarına aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ edildiğine dair bir belge mevcut olmadığı gibi duruşma tutanağında da bu konuda bir açıklama yer almamıştır. İstinabe duruşma tutanağından iddianamenin okunarak tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığa sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin de hatırlatılmadığı, yine istinabe duruşma zaptından sanığın bu süreden feragat ettiğine ya da vazgeçtiğine ilişkin bir beyanın da olmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın temyizinde ifadesi talimatla alındığı için savunma hakkını kullanamadığı, savunmasını tam olarak yapamadığını belirttiği ve bu hususu özel temyiz nedeni yaptığı görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 118 inci maddesinde; “İddianame sanığa davetiye ile birlikte verilir. İddianamenin asker kişilere usulen tebliği sırasında kendilerini savunma amacıyla bir istemleri varsa bildirmeleri gereği de hatırlatılır.” 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde; “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir.” Aynı Kanunun 130/3 üncü maddesinde; “120 nci maddede yazılı süreye uyulmamış ise Askerî Mahkeme Kıdemli Askerî Hâkimi duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir.” denilmektedir. Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini düzenleyen 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H fıkrası ve bendinde “hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması”, mutlak bozma sebebi olarak gösterilmiştir. 353 sayılı Kanunun 120 nci, CMUK’un 210 uncu maddelerinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde “koruyucu süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada bir işlemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun koyucu bu hükmü düzenlerken, savunma haklarının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel gereklerinden biri olarak “kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile beraber, konumuz 419 açısından önem taşıyan “savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı” da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanunun 120 nci ve CMUK’un 210 uncu maddelerinde Sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hâle getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi hâli, sanığın savunma hakkını esaslı surette kısıtlayacağı için hem 353 sayılı Kanunun 207/H, hem CMUK’un 308 inci maddelerinde gösterilen mutlak bozma sebebi oluşur. Yine sanığa iddianame okunarak bildirildikten sonra duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu hususu Mahkemece kendisine bildirilmediği için sanığın “haklarını öğrenme hakkı”nın ihlâl edildiği ve böylece savunma hakkının özünün kısıtlandığı, bu durumun da 353 sayılı Kanunun 207/H maddesinde düzenlenen mutlak bozma sebebini oluşturduğu belirlenmiştir. Sanığın savunma hakkının kısıtlandığı şeklindeki özel temyizi dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itiraz yerinde görülerek Daire kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 420 ASMKYUK Mad. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/67 K. No. : 2003/71 T. : 2.10.2003 ÖZET “Yasal süreden faydalanma hakkının sanığa hatırlatılması ve yasal süreden feragat etmesi hâlinde tutanağa bu hususun yazılması ile sanığın duruşmadan vareste tutulmayı istediği takdirde sorgusunun tespit edilmesi” istemini içeren askerî mahkeme talimatına rağmen, kendisine istinabe duruşması öncesinde iddianamenin tebliği hususunda şüphe bulunan sanığa sorgusundan evvel talimatın ve iddianamenin okunulmasıyla yetinilip açıkça hakları hatırlatılmadan ve sanığın buna ilişkin beyanı tutanağa yazılmadan sorgu ve savunmasının alınması, dolayısıyla istinabe mahkemesinde ifade vermesi nedeniyle zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediğinin kabulüyle yokluğunda yargılama yapılıp hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; “yasal süreden faydalanma hakkının sanığa hatırlatılması ve yasal süreden feragat etmesi hâlinde tutanağa bu hususun yazılması ile sanığın duruşmadan vareste tutulmayı istediği takdirde sorgusunun tespit edilmesi” istemini içeren askerî mahkeme talimatı ve iddianamenin, kendisine istinabe duruşması öncesinde iddianamenin tebliği hususunda şüphe bulunan sanığa sorgusundan evvel okunulmasıyla yetinilip açıkça hakları hatırlatılmadan ve sanığın buna ilişkin beyanı tutanağa yazılmadan sorgu ve savunmasının alınmasının, dolayısıyla istinabe mahkemesinde ifade vermesi nedeniyle zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediğinin kabulüyle yokluğunda yargılama yapılıp hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması olarak nitelenip nitelenmeyeceği noktasındadır. Daire, haklarını bilmeyen sanığın bilmediği haklarından vazgeçmesinin mümkün olmaması nedeniyle bu usule aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık hakların hatırlatılmasını öngören ayrıntılı talimatın istinabe duruşmasında okunmasıyla sanığa haklarının hatırlatıldığı, istinabe mahkemesinde ifadesini veren sanığın zımnen duruşmadan vareste tutulma ve yasal süreden feragat etme iradesinin bulunduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı gerekçesiyle herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı görüşündedir. 421 Bu çerçevede yapılan incelemede; Tensip kararı uyarınca, sanığın askerlik hizmetini ifa ettiği Niğde İl Merkez Jandarma Komutanlığına 20.2.2002 tarih ve 2002/754 sayılı talimatı gönderen Askerî Mahkemenin, bu talimatta; a) Sanığa iddianame ile duruşma gününün tebliğini ve tebellüğ belgesinin askerî mahkemeye gönderilmesini, b) Sanığın en yakın askerî mahkeme veya asliye ceza mahkemesine sevkinin yapılmasını, c) Sanığa kanunî süreden faydalanma hakkı hatırlatılarak, kanunî süreden feragat etmesi hâlinde talimat zaptına bu hususun da yazılıp, sanık duruşmadan vareste tutulmayı istediği takdirde ekli iddianame ve ifade tutanağı uyarınca sorgu ve savunmasının tespiti ile istinabe zabtının askerî mahkemeye gönderilmesinin teminini istediği; İl Merkez Jandarma Komutanlığının düzenlediği tebliğ-tebellüğ belgesinde tebliğ konusunun “duruşma gününün tarihi” olarak belirtildiği, ancak tebliğ edilen belge kısmına tarih ve numarası ile iddianamenin yazıldığı, tebliğ tarihinin ise gün belirtilmeksizin “Mart 2002” şeklinde gösterildiği, bu belgenin üst yazısında “iddianame ve duruşma gününün” sanığa tebliğ edildiğine ilişkin açıklık bulunduğu, üst yazının tarihinin aynı şekilde “Mart 2002” olarak yazıldığı, İl Mrk.J.K.lığının Niğde Asliye Ceza mahkemesine askerî mahkeme talimatının gereğinin ifası için yazdığı yazıda “Mart 2002” şeklinde tarihin bulunduğu; Niğde 2 nci Asliye Ceza Mahkemesine talimatın ulaştığı 11.3.2002 günü sanık hazır olduğundan istinabe duruşmasına başlandığı, kimlik tespiti sonrasında “Sanığa CMUK’un 135 inci maddesindeki yasal hakları hatırlatıldı. Sanıktan soruldu: Ben yasal haklarımı anladım, savunmamı kendim yapacağım dedi.” cümlesi zapta geçilip iddianame ve eklerinin okunduğu, iddianamenin tarih ve numarası olarak belirtilen tarih ve sayının aslında askerî mahkemenin talimatına ait tarih ve sayı olduğu, akabinde sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği; İstinabe duruşma tutanağının ulaştığı Askerî Mahkemenin, duruşma günü gelmeyen sanığın yokluğunda oturumu açtığı, kimlik bilgilerini kontrol ettikten sonra “sanığın duruşmalardan vareste tutulmayı talep ettiği anlaşıldı.” şeklinde bir saptamayı duruşma tutanağına yazıp Askerî Savcının talebi doğrultusunda 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi uyarınca sanığın duruşmalardan vareste tutulmasına karar verdiği, sanığın yokluğunda yargılamayı yürütüp yine sanığın yokluğunda mahkûmiyet hükmünü tesis ettiği görülmüştür. Gerek tebliğ-tebellüğ belgesinde çelişkilerin bulunması ve gerekse üst yazı ile tebliğ-tebellüğ belgesinde tarihin gün olarak belirtilmemiş olması karşısında, sanığa Birlik Komutanlığınca iddianamenin tebliğ edilip edilmediği ve tebliğ edildiyse hangi tarihte tebliğ edildiği hususlarında şüphe bulunduğunun, dolayısıyla istinabe duruşma günü öncesinde sanığa usulüne uygun bir şekilde iddianamenin tebliğ edilmediğinin kabulü gerektiği açık olup, 422 istinabe duruşmasında da iddianame sadece okunduğundan geçerli bir tebligattan bahsedilemeyeceği izahtan varestedir. Diğer taraftan; istinabe duruşmasında sanığa CMUK’un 135 inci maddesindeki hakları hatırlatılarak “Ben yasal haklarımı anladım, savunmamı kendim yapacağım” şeklindeki beyanı zapta geçilmiş, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir hafta geçmemiş ise sanığın duruşmanın tehir veya talikini isteme hakkının bulunduğunu düzenleyen CMUK’un 210 veya 353 sayılı Kanunun 120 nci maddelerine temas edilmemiştir. Sanığın CMUK’un 135 inci maddesindeki haklarını anladığına dair beyanı alındıktan sonra iddianame ve talimat okunmuş, talimatta yazılı hatırlatmalara ilişkin herhangi bir beyanı tutanağa yazılmamıştır. Bu nedenle; talimatta yeterli açıklık bulunduğu kabul olunsa dahi, talimat okunduktan sonra sanığın talimattaki hususlara dair diyeceği sorulmadığından, iradesinin hangi yönde olduğunun meçhul kaldığı aşikârdır. Öte yandan; askerî mahkemenin söz konusu talimatının sanığın anlayabileceği açıklıkta ve usulün ilgili hükümlerini sergileyecek nitelikte olmadığı, özellikle kanunî sürenin neyi ifade ettiğini ve feragat etmemesi hâlinde hukukî sonuçlarını içermediği dikkate alındığında, talimatın okunmasından sonra sanığın beyanının alınmış olması hâlinde dahi, bu beyanının sanığın gerçek iradesini yansıttığı hususunda ciddî şüphe hasıl olacağı görülmüş, sırf bu talimatın istinabe duruşmasında okunmuş olmasının 353 sayılı Kanunun 130 veya CMUK’un 221 inci maddelerinde hâkime verilen hatırlatma görevinin yerine getirildiğini göstermeyeceği anlaşılmıştır. Kaldı ki, sanığın sorgusu bakımından yetki verilen istinabe mahkemesi hâkimi, talimatta açıkça “sanığın kanunî süreden faydalanma hakkı hatırlatılarak kanunî süreden feragat etmesi hâlinde talimat zaptına bu hususun da yazılıp” ibaresi bulunmasına rağmen, bu konuda sanığın herhangi bir beyanını tutanağa geçmemiş, sanığın yasal süreye ilişkin iradesi Askerî Mahkemenin bilgisine sunulmamıştır. Bu itibarla; yasal hazırlık süresi hatırlatılmadan ve açık bir beyanı alınmadan, bu süreden feragat ettiğinin kabulüyle sanığın sorgusunun tespiti 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 uncu maddelerine aykırılık olarak değerlendirilmiştir. 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinde, sanığın istemi üzerine duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan vareste tutulabileceği hükme bağlanmıştır. Önceki paragraflarda izah edildiği gibi; talimat okunduktan sonra talimatta değinilen hususlara ilişkin herhangi bir beyanı alınmadığından, sanığın iradesinin duruşmalara katılmamak yönünde olduğu konusu açıklığa kavuşmuş değildir. “Savunmamı kendim yapacağım” cümlesini kullanan sanığın, askerî mahkemeye hiç gitmeyip istinabe mahkemesinde ifade vermekle yetineceğini kabul etmek makul olmadığı gibi, bu cümlenin, sanığın müdafi tutmak istemediği, ancak askerî mahkemeye gidip ifade vermeyi düşündüğü ihtimalini bertaraf etmediği açıktır. Kaldı ki, asker kişi olan sanığın TSK İç Hizmet Kanunun 33 üncü maddesinin (a) bendindeki “Vazifenin bulunmayı icap 423 ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz.” hükmüne nazaran, askerî mahkemece çağrılmadıkça, kendiliğinden kışla dışına çıkıp bir başka garnizondaki askerî mahkemeye gitmesi beklenemeyeceğinden, sanığın askerî mahkemedeki duruşmaya katılmamış olmasının duruşmadan vareste tutulma niyetine bir emare olarak görülmesi de mümkün değildir. Bu itibarla; askerî mahkemede icra edilecek duruşmaya sanığın katılmak isteyip istemediği hususunda açık beyanının alınmadığı, dolayısıyla yasaya aykırı olarak duruşmadan vareste tutulup, yokluğunda yapılan yargılama neticesinde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Yukarıda değinilen usule aykırılıkların sanığın savunma hakkını kısıtladığı kuşkusuzdur. Esasen, hukuk âleminde önemi bakımından görüş birliği bulunan “savunma hakkının” mer’i mevzuatımızda çeşitli hükümlerde tezahür ettiği bilinen bir keyfiyet olmakla birlikte, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında açıklanan “adil yargılama hakkının”, 17.10.2001 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 4709 sayılı Kanun ile Anayasamızın 36 ncı maddesine açık bir lâfız ile ilâve edilmesi akabinde, bu kavram çerçevesinde mevcut Kanun hükümleri gözden geçirilmiş ve uygulamaya yeni bir yön verilmeye çalışılmıştır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih ve 2001/104-107 sayılı ilâmı, bu anlayış doğrultusunda verilmiş örnek kararlardan birisidir. Bu kararda da vurgulandığı gibi, yasaların sanığa tanıdığı hakların sanığa hatırlatılmaması, sanığın bir başka hakkının, “haklarını öğrenme hakkının” ihlâl edildiği anlamına gelmektedir. Keza, 353 sayılı Kanunda buna ilişkin amir hükümler bulunmakta olup, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre geçmemiş ise, duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı bulunduğunun sanığa bildirilmesine dair 130 uncu maddesi ile hükmün tefhiminden sonra hazır bulunan sanığa kanun yolları ve usullerinin anlatılacağına dair 174 üncü maddesi, haklarını öğrenme hakkı bakımından örnek gösterilebilecek düzenlemelerdir. Netice itibariyle; 353 sayılı Kanunun 120, 130 ve 136 ncı maddelerine aykırı hareket edilmesinin, adil yargılanma hakkının ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu yasaya aykırılıkların ise 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesi kapsamında kanuna mutlak muhalefet teşkil ettiği ve ilgililer tarafından ileri sürülmeseler dahi, yasaya aykırılığı saptamaya yetkili mercilerce resen nazara alınmaları gerektiği açıktır. Bütün bu irdelemeler karşısında; Daire kararının yerinde olduğu anlaşılmış ve isabetli bulunmayan Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 424 ASMKYUK Mad. 128 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4 üncü Daire Kararı E. No. : 2003/614 K. No. : 2003/609 T. : 17.6.2003 ÖZET Sanık hakkındaki gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahîye çevrilerek en yakın askerî mahkemeye ya da asliye ceza mahkemesine sevk edilip sorgusunun yapılmasının istenmesine rağmen, sanığın tutuklama müzekkeresinin vicahîye çevrilmesinden sonra sulh ceza mahkemesine çıkartılarak sorgusunun yapılması usule aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca 353 sayılı Kanunun 128/1 inci maddesinde duruşmada askerî savcının bulunması şart koşulmuş olup, CMUK’un 219/2 nci maddesine göre sulh ceza mahkemesinde C.Savcısının bulunmayacağı belirtildiğinden, sulh ceza mahkemesinin kuruluş ve görev yönünden askerî mahkeme ile aynı derecede mahkeme niteliğinde olduğunu kabul etmek mümkün olmadığından, sulh ceza mahkemesinde yapılan sorgunun esas alınarak hüküm verilmesi de yasaya aykırıdır. Yapılan incelemede: 17.4.2000 tarihinde SMK ile 1,5 ay hava değişimine gönderilen sanığın, hava değişimi süresinin bitiminde bir günlük yol süresinin sonunda 5.6.2000 tarihine kadar birliğine katılması gerekirken, başka bir suç nedeniyle yakalandığı 19.7.2001 tarihine kadar atılı suçu işlediği kabul edilerek yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Askerî Mahkemece, 5.6.2002 tarihinde yapılan duruşmada gıyaben tutuklanmasına karar verilen sanık hakkında askerî savcılığa yazılan yazıda sanık hakkındaki gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahîye çevrilmesi, daha sonra “en yakın askerî veya asliye ceza mahkemesine sevk edilerek” iddianame ve duruşma gününün tebliği ile sorgusunun tespit ettirilmesi ve tahliyesinin istenildiği, bu yazı üzerine askerî savcılıkça, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazıda askerî mahkemenin yazısı gönderilmeksizin ve sanığın sevk edileceği mahkeme belirtilmeksizin vicahîye çevirme, sorgu ve tahliye işlemlerinin yerine getirilmesinin istenildiği, sanığın 30.8.2002 tarihinde mevcutlu olarak Yalova Sulh Ceza Mahkemesince iddianameye karşı sorgu ve savunmasının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Sanık hakkındaki gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahîye çevrilmesi ve daha sonra “en yakın askerî veya asliye ceza mahkemesine sevk edilerek” 425 iddianameye karşı sorgu ve savunmasının tespit ettirilmesine ilişkin askerî mahkeme yazısına rağmen, askerî savcılıkça Yalova Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazıda sanığın sevk edileceği mahkemenin belirtilmemesi, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığınca da sanığın mevcutlu olarak Yalova Sulh Ceza Mahkemesine sevk edilmesi, sanığın sorgusunun askerî mahkeme yazısında belirtilen askerî veya asliye ceza mahkemesi yerine anılan mahkemece yapılması; “görülmekte olan bir davada, bir mahkemenin veya hâkimin belirli bir yargılama işini yapması hususunda başka bir mahkemeye veya hâkime yetki devri” şeklinde tanımlanan istinabe müessesesi ile bağdaşmayıp, usule aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca, CMUK’un 219/1 ve 353 sayılı Kanunun 128/1 inci maddelerinde; duruşmada hükme katılacaklar ile cumhuriyet savcısının (askerî savcının) ve tutanak kâtibinin bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir. Bu husus kamu hakları bakımından olduğu kadar yargılanan sanık açısından da bir teminat niteliğindedir. Oysa CMUK’un 219/2 nci maddesinde, sulh ceza mahkemesinde yapılan duruşmalarda cumhuriyet savcısının bulunmayacağı belirtildiğinden, sulh ceza mahkemesinin kuruluş ve görev yönünden askerî mahkeme ile aynı derecede mahkeme niteliğinde olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle sanığın, kuruluş ve görev yönünden askerî mahkeme ile aynı derecede olmayan Yalova Sulh Ceza Mahkemesince tespit edilen sorgu ve savunmasına itibar edilerek hüküm kurulması da usule aykırılık oluşturmaktadır. (As.Yrg.5 inci D.nin 18.2.1998 tarih ve 1998/92-90 ve 1 inci D.nin 12.3.2003 tarih ve 2003/296-289 sayılı kararları da aynı yöndedir.) Açıklanan nedenlerle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında, bu aşamada diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 426 ASMKYUK Mad. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/331 K. No. : 2003/328 T. : 2.4.2003 ÖZET 1- Mükerrer firar ve arkadaşının eşyasını çalmak suçlarından sanık erin, bir başka suçtan dolayı hükümlü bulunduğu askerî mahkemenin yargı çevresindeki sivil cezaevinden duruşmalara getirtilmeden ve vareste talebi olmamasına rağmen hakkında vareste kararı verilerek hüküm verilmesi 353 S.K.nun 133 ve 136 ncı maddelerine aykırıdır. 2- Esas hakkındaki mütalâada iddianameden farklı olarak TCK’nın 80 inci maddesinin de uygulanması talep edildiğinden 353 S.K.nun 166 ncı maddesi uyarınca ek sorgu ve savunmasının saptanmaması yasaya aykırıdır. 3- Montunun çalındığı kabul edilen mağdur hazırlık soruşturması sırasında dinlenilmediği gibi, duruşma aşamasında da olayın yeterince aydınlandığından bahisle 353 S.K.nun 148 inci maddesi uyarınca ifadesinin tespitinden vazgeçilmesi hatalı olup, bu mağdurun ifadesine başvurularak montunun kendi rızası dışında sanık tarafından alınıp alınmadığının tespit edilmesi gerekir. Yerel Askerî Mahkemece, İstanbul Hv.Svn.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakla birlikte, halen bir suçtan dolayı Eflâni Kapalı Cezaevinde hükümlü olarak bulunan ve daha önce 30.11.200012.12.2000 tarihleri arasında işlediği “firar” suçundan dolayı 1 inci Or.K.lığı Askerî Mahkemesince 21.12.2000 tarihli ve 2000/1018-719 E.ve K. sayılı hükümle verilerek taraflarca süresi içerisinde temyiz edilmemek suretiyle 8.1.2001 tarihinde kesinleşmiş ve 14.2.2001 tarihinden itibaren şartla salıverilmek suretiyle infaz edilmiş mahkûmiyeti mevcut olduğundan bu dava dosyasındaki firar suçu bakımından mükerrer durumda olan sanık Hv.Svn.Er K.B.’nin, 13.2.2002 tarihinde kimseden izin almaksızın firar edip Birliğinden ayrıldığı ve sivil olarak firar etmek için de, kime ait olduğunu bilmeden, ancak daha sonra Hv.Svn.Er E.E. ile Hv.Svn.Er S.F.’ye ait olduğu anlaşılan bir adet montu koğuştan, bir çift ayakkabıyı da ayakkabılıktan sahiplerinin rızası olmaksızın alarak götürdüğü, bir süre firarda kaldıktan sonra da 9.3.2002 tarihinde teyzesi ile birlikte Beyoğlu Merkez Polis Karakol Amirliğine giderek 427 teslim olduğu şeklinde meydana geldiği iddia ve kabul olunan olaylarda, bu yoldaki fiil ve hareketleri ile bahse konu edilen 13.2.2002-9.3.2002 tarihleri arasında üzerine atılı bulunan “Mükerrer Firar” suçu ile, 13.2.2002 tarihinde ayrıca “müteselsilen arkadaşlarının eşyasını çalmak” suçunu işlediğinden dolayı ayrı ayrı yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir. Ancak; 1- 9.7.2002 tarihinde tutuklu bulunduğu işbu dava dosyasındaki suçtan tahliye edilmesi üzerine, başka bir suçtan dolayı verilerek kesinleşen iki yıl on altı ay yirmi beş gün hapis cezasının infazı için Bayrampaşa/İstanbul Cezaevine teslim edilen sanığın, burada bulunduğu hususu Yerel Mahkemeye duruşma gününden önce bildirildiği halde, Mahkemece, sanığın aynı yargı çevresinde bulunan Bayrampaşa Cezaevinden duruşmaya getirilmeden ve duruşmadan vareste tutulma talebi olmamasına rağmen, duruşmadan vareste tutulmasına karar verilerek, aynı celse nihaî hükme varılmak suretiyle, 353 S.K.nun 133 ve 136 ncı maddelerine aykırı hareket edildiği, 2- Esas Hakkındaki Mütalâada, ikinci suç yönünden iddianameden farklı olarak (iddianamede ASCK’nın 132 nci maddesinin iki kez tatbiki istenilmiş) askerî savcı tarafından ASCK’nın 132 ve TCK’nın 80 inci maddelerinin tatbiki ile sanığın cezalandırılması yolunda istemde bulunulmasına rağmen, suçun değişen hukukî mahiyetine göre sanığın 353 S.K.nun 166 ncı maddesine uygun olarak ek sorgu ve savunmasının saptanması cihetine gidilmesi gerekirken, bu hususa riayet edilmediği, 3- Sanık tarafından montunun çalındığı iddia ve kabul edilmesi nedeniyle olayın mağdurlarından olan fakat hazırlık soruşturması sırasında dinlenilmediği gibi, duruşma aşamasında da olayın yeterince aydınlandığından bahisle 353 S.K.nun 148 inci maddesine göre ifadesinin tespitinden vazgeçilen Hv.Svn.Er E.E.’nin mağdur tanık sıfatıyla ifadesine başvurularak, kendisinden; kendine ait olduğu belirtilen montun, koğuştan sanık tarafından kendi rızası ve haberi olmaksızın gizlice mi? alındığının yoksa bu montu sanığa kullanması için kendisinin mi? verdiğinin sorularak olayla ilgili beyanlarının saptanması gerektiği, Tespit ve belirlenmiş olduğundan; Bahse konu hükümlerin belirtilen bu hususların ikmalinden sonra elde olunacak duruma göre yapılacak değerlendirme ve tartışmayı müteakip sonuca varılması bakımından bozulmalarına karar verilmesi gerekmiştir. 428 ASMKYUK Mad. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/54 K. No. : 2003/55 T. : 5.6.2003 ÖZET Son yapılan duruşmadan 2 gün sonra terhis olan ve müteakip duruşma gününü öğrenmiş bulunan sanığın, müteakip duruşmaya katılmaması üzerine hakkında vareste kararı alınarak yargılama yapılması vicahîlik ilkesine aykırı olmadığı gibi, sanığın savunma hakkının da kısıtlanması söz konusu değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, “vicahîlik” ilkesinin ihlâl edilip edilmediği, sanığın “savunma hakkının” kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Daire, sanığın son duruşmaya katılmama nedeni araştırılmadan davanın gıyabında bitirilmesinin “Vicahîlik” ilkesine aykırı ve “savunmanın kısıtlanması” niteliğinde olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın son duruşmadan önce terhis olması nedeniyle, duruşmaya serbest iradesi ile katılabileceği, dolayısıyla “vicahîlik” ilkesi ihlâl edilmediği gibi “savunma hakkının kısıtlanmasının”da söz konusu olmadığı görüşündedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2000 gün ve 2000/168-168 sayılı kararında açıklandığı üzere; 353 sayılı Kanunun 133/1 inci maddesi, gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağını; 81/1 inci maddesi, asker kişilerin sorguları için birlik komutanının veya askerî kurum amirinin emri ile getirileceğini; 119/1 inci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81 inci maddeye göre askerî mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir. Ceza yargılamasında “vicahîlik ilkesi” esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak Kanunun öngördüğü koşullarda mümkün olmaktadır. Nitekim 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı Kanunla değişik 136/1 inci maddesine göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması hâlinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Söz konusu maddenin 3 üncü fıkrasında belirtilen, “Dava hakkında evvelce sorguya 429 çekilmiş olan sanık talik ve tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir” şeklindeki hükmün uygulanabilmesi, sanığın birlik komutanlığı ya da bağlı olduğu kurum amirliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrıya rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartına bağlıdır. Bu açıklamaların ışığında dosyaya bakıldığında; Sanık hakkında yapılan ve sanığın da hazır bulunduğu 23.11.2001 tarihli ilk duruşmada, iddiaya karşı sorgusunun tespit edildiği ve duruşmanın 26.12.2001 tarihine talik edildiği, sanığın duruşmada hazır bulundurulmasının Birliği Komutanlığından istenildiği, sanığın yine hazır olduğu ikinci duruşma 15.2.2002 tarihine talik edilirken sanığın duruşmada hazır bulundurulması Birliği Komutanlığından istenilmemekle beraber, 15.2.2002 tarihindeki 3 üncü duruşmaya sanığın tekrar geldiği, bu duruşma 19.4.2002 tarihine talik edilirken sanığın duruşmada hazır bulundurulması için Birliği Komutanlığına müzekkere yazılmasına karar alındığı ve gerekli müzekkerenin de Birliği Komutanlığına yazıldığı, ancak sanığın sözü geçen bu duruşmaya katılmadığı, duruşmada hazır bulundurulmasına ilişkin yazıya Birliği Komutanlığınca bir cevap verilmediği, bu son duruşmaya gelmeyen sanık hakkında sorgu ve savunması tespit edilmiş olduğu, duruşmalarda bulunmasına mahkemece gerek görülmediği gerekçesiyle 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar alınıp, sanığın gıyabında davanın bitirildiği ve mahkûmiyetine hükmedildiği görülmektedir. Sanığın da hazır bulunduğu 15.2.2002 tarihinde yapılan duruşma 19.4.2002 tarihine talik edilmiş, Birliği Komutanlığından sanığın duruşmada hazır bulundurulması istenilmiş, ancak sanık duruşmaya gelmemiş ve Birliği Komutanlığınca hazır bulundurulmayış sebebi bildirilmemiş ise de; dosyada ki yazıya göre sanık bu duruşmadan 2 gün sonra 17.2.2002 tarihinde birliğinden terhis edilmiştir. Dolayısıyla, sanığın Birliği Komutanlığınca duruşmaya gitmesine müsaade edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek yoktur. Sanık terhis olduğuna ve duruşma gününü de bildiğine göre serbest iradesi ile duruşmaya/duruşmalara katılma veya kendisini bir müdafii ile temsil ettirme imkânına sahiptir. Sanık daha önce dava hakkında sorguya çekilmiş olduğundan, tekrar huzuruna gerek bulunmadığından davanın gıyabında bitirilmesinde “vicahîlik ilkesine” aykırılık söz konusu olmadığı gibi sanığın savunma hakkının kısıtlanmasından da bahsedilemeyeceği cihetle, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Dairece esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 430 ASMKYUK Mad. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/12 K. No. : 2003/13 T. : 27.2.2003 ÖZET Nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kaydı bulunmayan sanığın diğer kimlik bilgilerinin birbiriyle uyumlu olması nazara alındığında, sadece nüfusa kayıtlı olduğu mahallenin adında farklılık bulunması, dosya içeriğine göre sehven yapılmış bir hata olduğundan ve sanığın kimliği konusunda bir tereddüt meydana getirmediğinden bozmayı gerektirmez. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, dosyada ki belgelere göre sanığın kimliğinde bir tereddüt bulunup bulunmadığına ilişkindir. Başsavcılık, sanığın diğer kimlik bilgileri aynı olmakla beraber nüfusa kayıtlı olduğu mahalle adının bazı belgelerde “Mirzaçelebi” bazı belgelerde “Sucuzade” mahallesi olarak yazıldığını, bu durumun sanığın kimliğinde ciddî tereddüt uyandıracak ve hükmün bozulmasını gerektirecek bir hata olduğunu ileri sürerken, Daire, sanığın kimliğinde belirsizlik nedeni olarak gösterilen hususun ciddî, tereddüt doğuracak ve hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır. Dosya da mevcut belgelere göre; sanığın nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kaydı bulunmadığı, dosyada ki Bölük Komutanlığı tarafından onaylı nüfus cüzdan örneği ile, sevk pusulası örneğinde, Birlik Komutanlığı tarafından alınan ifadesinin kimlik bölümünde, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu mahallenin Seyhan İlçesi “Mirzaçelebi” Mahallesi, İddianamede ve sanığın talimatla alınan ifade tutanağında diğer bilgilerde bir farklılık olmaksızın sadece nüfusa kayıtlı olduğu mahallenin Seyhan İlçesi “Sucuzade” Mahallesi olarak yazıldığı görülmüştür. Sanığın Birlik Komutanlığınca düzenlenen nüfus kayıt örneğindeki bilgilerle, nüfus idaresinden gelen kayıtlara göre düzenlenen sevk pusulasının kimlik bilgileri ile ilgili bölümlerinde bir farklılık bulunmadığı, sanığın Birlik Komutanlığınca alınan ifadesindeki kimlik bilgilerinin yukarıda belirtilen belgelere aynen uyduğu, ancak bu ifadede sanığın sivilde ikamet ettiği adresinin de yazılması yargılama için gerekli olduğundan; sanığın ikamet adresi olan Adana Seyhan İlçesi Sucuzade Mahallesi Bahçelievler Cad. Sk. 36 No.6’daki 431 adresinin de yazıldığı, iddianame düzenlenirken sanığın adı, soyadı, ana adı, baba adı, doğum tarihi, nüfusa kayıtlı olduğu il ve ilçe adının da nüfus kayıt örneğine uygun olarak yazıldığı, sadece sanığın nüfusa kayıtlı olduğu mahallenin dosyada ki belgeler iyice incelenmeden sanığın ifadesinde ikamet ettiği mahalle olarak bildirdiği “Sucuzade” Mahallesi şeklinde yazıldığı, sanığın talimatla alınan ifadesinde de mahalle adının iddianamedeki gibi “Sucuzade” Mahallesi şeklinde yazıldığı, gerekçeli hükümde ise sanığın kimlik bilgilerinin nüfus cüzdanı örneği ve sevk pusulasındaki bilgilere uygun olarak Seyhan İlçesi Mirzaçelebi Mahallesi diye yazıldığı anlaşılmaktadır. Ceza yargılamasında ilâmın aidiyetini ve cezanın kişiselleştirilmesini belirleyen nüfus kaydının ilgili nüfus idaresinden getirtilip duruşmada okunması ve sanığın kimliği ile karşılaştırılması en iyi yol olmakla birlikte, iddianamedeki kimlik bilgileri ile dosyada ki kimlik bilgileri arasında sadece sanığın nüfusa kayıtlı olduğu mahalle adında farklılık bulunması, diğer kimlik bilgilerinin aynı olması, sanığın bu davada yargılanan kişinin kendisi olmadığını iddia etmemesi, aksine hükmü temyiz ederek yargılanan ve hakkında hüküm kurulan kişinin kendisi olduğunu açıkça ortaya koyması hususları göz önüne alındığında; Askerî Savcılıkça iddianame düzenlenirken sanığın nüfusa kayıtlı olduğu mahalle adı olarak ikamet ettiği mahalle adının sehven yazıldığını göstermekte olduğu, mevcut hatanın sanığın kimliğinde ciddî tereddüt doğuracak ve hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 432 ASMKYUK Mad. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1 inci Daire Kararı E. No. : 2003/608 K. No. : 2003/606 T. : 18.6.2003 ÖZET 353 S.K.nun 146 ncı maddesi hükmü gereğince iddianamenin okunması, hazır bulunan sanık bakımından vicahîlik ilkesinin gereği olup, aynı zamanda isnadı kamunun bilgisine sunmayı sağlamaktadır. İnceleme konusu olayda, bozmadan sonra sanığın istinabe yoluyla tespit edilen bozmaya karşı diyeceklerini içeren tutanak okunmadan önce iddianame duruşmada yine okunmamış ise de, gerek bozmadan önceki esas hakkındaki mütalâa ile ve gerek Dairenin bozma ilâmının sanık hakkındaki istinabe tutanağı okunmadan önce açık duruşmada okunmasıyla, sanık hakkındaki isnat kamunun bilgisine sunulduğundan, esasen iddianamenin duruşmada okunmaması sebebiyle yapılan bozmanın kanun yararına olması ve o işlem aşamasının aşılmış olması gözetildiğinde tebliğnamedeki aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir. Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi 29.5.2001 gün ve 2001/431-424 E.K. sayılı ilâmıyla, hükmün sanığın sorgusu yerine geçmek üzere istinabe yoluyla tespit olunan ifadesi okunmadan önce iddianamenin okunması ve bu hususun tutanağa geçirilmesi gerekirken, bunun yapılmamasının vicahîlik ilkesine ve 353 S.K.nun 146 ncı maddesine aykırılık oluşturduğunu belirterek, hükümlerin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda tesis olunan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesi ile ilgili olarak, Başsavcılıkça; Dairenin önceki bozma ilâmında, iddianamenin duruşmada okunmaması hususu, 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine aykırı görülerek, hükmün bu nedenle bozulduğu, bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanığın sorgusu yerine geçmek üzere istinabe yolu ile tespit olunan ifadesi okunmadan önce iddianamenin okunması ve bu hususun duruşma tutanağına geçirilmesi gerekirken bunun yapılmamış olmasının usule aykırı olduğu belirtilerek, hükmün bu yönden bozulması istenilmiş ise de; 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinde öngörülen ve kimlik tespitinden sonra askerî savcının suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî unsurları ile uygulanması istenen kanun maddelerini 433 belirtmek suretiyle iddianameyi (özetleyerek de) okuması, duruşmada hazır bulunan sanık bakımından vicahîlik ilkesi gereğidir. Aynı zamanda duruşmaların açık olarak yapılması zorunluluğunun bir sonucu olarak, kamunun sanığın hangi suçtan yargılandığını öğrenmesini, kısacası isnadı kamunun bilgisine sunmayı sağlamaktadır. İnceleme konusu olayda, bozmadan sonra sanığın istinabe yoluyla tespit edilen bozmaya karşı diyeceklerini içeren tutanak Yerel Mahkemede okunmadan önce iddianame duruşmada okunmamış ise de, gerek bozmadan önceki esas hakkındaki mütalâa ile ve gerekse de Dairemizin bozma ilâmının, sanık hakkındaki istinabe tutanağı okunmadan önce, açık duruşmada okunmasıyla, sanık hakkındaki isnat kamunun bilgisine sunulduğundan, esasen iddianamenin duruşmada okunmaması sebebiyle yapılan bozmanın kanun yararına olması ve o işlem aşamasının aşılmış olması gözetildiğinde, tebliğnamedeki aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir. 434 ASMKYUK Mad. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2003/107 K. No. : 2003/94 T. : 6.11.2003 ÖZET Hükmün içeriği ve sonuç cezanın tespitinde ortaya çıkan hukukî meselelerin çözüme kavuşturulması maksadıyla ihdas edilen ve yasanın öngördüğü sınırlı hallerde tatbik imkânı bulabilen hükümlerin tavzihi müessesesinden istifade edilerek gerekçeli karara yanlış yazılan kimlik bilgilerinin resmî nüfus kaydına göre düzeltilebilmesi hukuken mümkün değildir. Kimliğin tanıtıcı ve ayırt edici unsurlarından olan anne ve baba adının basit bir harf ya da yazım yanlışlığından ileri gelmemesi nedeniyle, bu aykırılığın daktilo hatası olarak kabulü mümkün görülmediğinden yargılanan şahsın kimliğinin tespitinde tereddüde sebebiyet verebilecek bu ihlâl nedeniyle hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın anne ve babasına ait isimlerin dosyada yer alan resmî nüfus kaydı ile farklılık oluşturacak biçimde gerekçeli karara yazılmasının, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği hususu Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın esasını teşkil etmektedir. Daire, sanığın anne ve babasına ait isimlerin gerekçeli karara yanlış yazılmasının daktilo hatasından kaynaklandığını, bu yanlışlığın infaz safhasında alınacak müteferrik bir kararla resmî nüfus kaydına uygun biçimde düzeltilebilmesinin mümkün olduğunu, sanığın kimlik bilgileri konusunda herhangi bir tereddüt yaratmayan bu aykırılığın hükmün bozulmasını da gerektirmeyeceğini belirterek, mahkûmiyet hükmünün tebliğnameye aykırı biçimde onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, sanığın kimliğinin en önemli unsurlarından olan anne ve baba adının gerekçeli karara resmî nüfus kaydına aykırı biçimde yazılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci maddelerinin ihlâline sebebiyet verdiğini, hükmün tavzihine imkân sağlayan 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesinin ancak cezanın çektirilmesinde tereddüt bulunduğu takdirde uygulanabileceğini, bu yanlışlığın infaz safhasında giderilebilmesinin kanunen mümkün olmadığını ileri sürerek, mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. 435 Dosyada yer alan resmî nüfus kaydına göre baba adı Bahattin, anne adı Nebat olan sanığın kimliğine ait bu bilgilerin gerekçeli karara Bahti ve Nebahat olarak yazıldığı görülmektedir. 353 sayılı Yasanın, “duruşmanın başlaması”na ilişkin 146 ncı maddesinde “duruşmaya başlarken sanığın kimliğinin tespit edileceğine ve kimliğini söylemeyen sanığın dosyada kayıtlı kimliğinin duruşma tutanağına geçirileceğine” ilişkin amir nitelikteki hükmü ile, “duruşma tutanağı ve kapsayacağı hususlar” başlığını taşıyan 177 nci maddesinde yer alan, “duruşma tutanağının, sanıkların ad ve soyadlarını kapsayacağına” ilişkin hükümlerinde, suç işlediği iddia olunan kişi ile yargılanarak hakkında hüküm kurulan şahsın aynı kişi olmasının hedeflendiği, kanun koyucunun amacının da bu olduğu kuşkusuzdur. Keza, gerekçeli hükümdeki sanık kimliği ile hakkında temyiz incelemesi yapılan kişinin aynı kişi olması gerektiği de tartışmasızdır. Yargılanan sanıkların, dosya muhteviyatındaki kimliklerinin, resmî kayıtlara esas kimlik bilgileri ile uyum arz etmesi gerekmektedir. Ya
