SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß

Transkript

MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
SÞCÞL
Þ ß
H U K U K U
D E R G Þ S Þ
YÑl 2013 • SayÑ 30
MESS Yönetim Kurulu Baàkan›
Yaz› ‹½leri Müdürü
Av. Hakan YILDIRIMOÝLU
MESS Genel Sekreteri
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Yay›n Kurulu
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÝAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. ßeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Mete N. YORULMAZ
Av. Burak TÜRKMEN
B‹REYSEL ‹¼ HUKUKU
6331 SayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YasasÎ Çerçevesinde ÛÝyerinde ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve
GüvenliÙi Örgütlenmesi ......................................................................................................... 5
Prof. Dr. A. Murat DEMÞRCÞOÝLU / Arà. Gör. Hasan Ali KAPLAN
Hukuki Yönden Fazla ÇalÎÝma ........................................................................................... 24
Prof. Dr. Cevdet Þlhan GÜNAY
6331 SayÎlÎ Kanun’da Düzenlenen ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Yükümlülüklerinin
Alt ÛÝveren ÛliÝkisinde GösterdiÙi Özellikler ve Hukuki Sorumluluk ...................................... 37
Doç. Dr. Þbrahim AYDINLI
YargÎtay UygulamasÎna Göre Hafta Tatili ........................................................................... 43
Seracettin GÖKTAß
KARAR ‹NCELEMELER»
Bask¸
Elma BasÑm YayÑn ve Þletiàim
Hizmetleri San. Tic. Ltd. ßti.
“Sulh SözleÝmesi” YargÎtay 9. ve 22. Hukuk Daire KararlarÎnÎn Ûncelenmesii ...................... 50
Tevfikbey Mah. HalkalÑ Cad.
No:162/7 Sefaköy
Küçükçekmece/ÞSTANBUL
Özürlü Statüsünde ÇalÎÝan ÛÝçinin BaÝka ÛÝçiye SataÝmasÎ Nedeniyle
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n.
ISSN 1306-6153
Bask¸ Tarihi
06 AralÑk 2013
Doç. Dr. Erdem ÖZDEMÞR
ÛÝ SözleÝmesinin Feshi .......................................................................................................... 67
Arà. Gör. Eda KARAÇÖP
TOPLU ‹¼ HUKUKU
ÛÝ SözleÝmesinin Feshinde Sendikal Tazminat ve 6356 SayÎlÎ Kanun’un
GetirdiÙi Yeni Düzenlemeler ............................................................................................... 77
Dr. ß. Esra BASKAN
6356 SayÎlÎ Kanun’un Grev OylamasÎ Konusunda GetirdiÙi DeÙiÝiklikler ve
OlasÎ Uygulama SorunlarÎ ................................................................................................... 87
Av. Mustafa AVCI
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Merkez Mahallesi
Geçit Sokak No: 2
34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 212 232 01 04 (Pbx)
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
www.mess.org.tr
Görüàler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
KARAR ‹NCELEMES»
Alt ÛÝverenin Taraf OlduÙu Toplu ÛÝ SözleÝmesinin Muvazaa Nedeniyle
HükümsüzlüÙünün GeçmiÝe Etkili OlmamasÎ ..................................................................... 93
Doç. Dr. Sabahattin YÜREKLÞ
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
“Üç De Yetmez BeÝ Tane” Demeden Önce Ailevi Yükler SigortasÎnÎ Kurmak Gerekir! ....... 103
Prof. Dr. Müjdat ßAKAR
YurtdÎÝÎnda YaÝayan Türk VatandaÝlarÎnÎn ÇalÎÝma HayatÎna ÛliÝkin
Önemli SorunlarÎ ............................................................................................................. 109
Dr. A. Eda MANAV
Trafik KazalarÎ Nedeniyle OluÝan SaÙlÎk Hizmet Bedellerinden
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun SorumluluÙunun KapsamÎ.................................................
Î
133
Halil ÖZDEMÞR
HastalÎk ve AnalÎk Geçici ÛÝ Göremezliklerinde SigortalÎlÎk NiteliÙi Ne Zaman Yitirilir? .... 147
Faruk YÜKSEL
Anonim Üirketlerin Kurucu OrtaklarÎnÎn Sosyal Güvenlik DurumlarÎnÎn AçÎklanmasÎ .... 151
Vakkas DEMÞR
KARAR ‹NCELEMES»
SaÙlÎk HakkÎ Çerçevesinde Tedavi Giderlerinin SGK TarafÎndan KarÝÎlanmasÎ ................ 154
Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ
MAL‹ HUKUK
Yeni Bir Vergi AffÎ: Yurt DÎÝÎndaki BazÎ VarlÎklarÎn Ekonomiye KazandÎrÎlmasÎ
AmacÎyla YapÎlan Düzenlemenin Uygulama EsaslarÎ ...................................................... 161
Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR
ÇALI¼MA CEZA HUKUKU
Normal Mesai Ücretini Ödememenin Kabahatler Hukukundaki SonuçlarÎ ...................... 173
Prof. Dr. Tankut CENTEL
6331 SayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’nda Düzenlenen ÛÝveren Yükümlülükleri
KapsamÎnda Ûdari Para CezalarÎ ..................................................................................... 179
Yrd. Doç. Dr. Özgür Hakan ÇAVUß
AVRUPA B‹RL‹º‹ HUKUKU
Üirketlere KadÎn KotasÎ (MÎ?) ............................................................................................ 193
Prof. Dr. Nurhan SÜRAL
KARAR ‹NCELEMES»
Ara Dinlenme Süresinin Önemli Ölçüde AÝÎlmasÎ Halinde Derhal Fesih .......................... 201
Av. Mete Noyan YORULMAZ
Geçici Çözümler Günü
Kurtarmaktan Öteye Gidemez
BilindiÙi üzere uzunca bir süre ülkemizin
gündemini meÝgul eden 6331 sayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ
ve GüvenliÙi Kanunu, 30 Haziran 2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝ ve Kanun
hükümlerinin kademeli bir Ýekilde hayata geçirilmesi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎ. Kademeli
olarak yürürlüÙe girecek düzenlemelerden biri
de iÝyerlerinde iÝ güvenliÙi uzmanÎ, iÝyeri hekimi ve diÙer saÙlÎk personeli görevlendirilmesine iliÝkin düzenlemeydi. Kamu ve özel sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak
Kanun uyarÎnca görevlendirilmesi gereken iÝ
güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekiminin nasÎl temin edileceÙi konusunda kamuoyunda tartÎÝmalar hÎzla sürerken, 6331 sayÎlÎ Kanun’un
“Yürürlük” baÝlÎklÎ 38. maddesinde, 2 AÙustos
2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan
6495 sayÎlÎ Kanun’la deÙiÝiklik yapÎldÎ. Buna
göre; iÝyeri hekimi ve iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile
diÙer saÙlÎk görevlisi görevlendirme yükümlülüÙü, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun mülga 81.
maddesi kapsamÎnda çalÎÝanlar hariç kamu
kurumlarÎ ile 50’den az çalÎÝanÎ olan ve az
tehlikeli sÎnÎfta yer alan iÝyerleri için 1 Temmuz 2016 tarihine, 50’den az çalÎÝanÎ olan
tehlikeli ve çok tehlikeli sÎnÎfta yer alan iÝyerleri için 1 Ocak 2014 tarihine ertelendi.
SaÙlÎklÎ ve güvenli bir çalÎÝma ortamÎnÎn
oluÝturulmasÎ, çalÎÝma hayatÎnÎn öncelikli
ÝartÎ ve tüm sosyal taraflarÎn ortak sorumluluÙudur. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinde, iyileÝtirici
ve önleyici bir anlayÎÝÎn esas alÎnmasÎ gerekir. Her zaman söylediÙimiz gibi bu konuda
toplumda öncelikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürünün oluÝmasÎnÎn temel öncelik olduÙuna
inanÎyoruz. Kanun’un bahsi geçen maddelerinin yürürlüÙünün ertelenmesi ilk bakÎÝta
gerekli altyapÎ çalÎÝmalarÎnÎn tamamlana-
bilmesi açÎsÎndan bir çözüm olarak gözükse
de bu çözümün “geçici” olmaktan öteye geçemeyeceÙi açÎktÎr. Zira ülkemizdeki KOBÛ’lerin aÙÎrlÎÙÎ gözönüne alÎndÎÙÎnda söz konusu
hükümlerin kamu ve özel sektöre ait bütün
iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak olmasÎ ilgili
iÝverenlerin istihdam yükü açÎsÎndan çok aÙÎr
bir sonuç doÙuracak ve ayrÎca bu iÝyerlerinin
ekonomik güçlerinin azalmasÎna neden olacaktÎr. Bahsi geçen yükümlülüklerin çalÎÝan
sayÎsÎ ve tehlike sÎnÎflarÎ bakÎmÎndan sÎnÎrlandÎrÎlmasÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda
hiçbir alt yapÎsÎ bulunmayan küçük ölçekli iÝletmelerin ekonomik gücünün korunabilmesi
açÎsÎndan bir gerekliliktir.
Dergimizin 30. sayÎsÎndaki bazÎ konu baÝlÎklarÎmÎz Ýöyle: 6331 sayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YasasÎ çerçevesinde iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi örgütlenmesi, hukuki yönden
fazla çalÎÝma, iÝ sözleÝmesinin feshinde sendikal tazminat ve 6356 sayÎlÎ Kanun’un getirdiÙi yeni düzenlemeler, 6356 sayÎlÎ Kanun’un
grev oylamasÎ konusunda getirdiÙi deÙiÝiklikler ve olasÎ uygulama sorunlarÎ, anonim Ýirketlerin kurucu ortaklarÎnÎn sosyal güvenlik
durumlarÎnÎn açÎklanmasÎ, yeni bir vergi affÎ:
yurt dÎÝÎndaki bazÎ varlÎklarÎn ekonomiye kazandÎrÎlmasÎ amacÎyla yapÎlan düzenlemenin uygulama esaslarÎ, normal mesai ücretini
ödememenin kabahatler hukukundaki sonuçlarÎ, Ýirketlere kadÎn kotasÎ.
Gündemi takip eden makaleler ve karar
incelemelerinin yer aldÎÙÎ dergimizin 30. sayÎsÎnÎ siz deÙerli okuyucularÎmÎzÎn bilgilerine
sunarÎz.
SaygÎlarÎmla,
Av. Hakan YÑldÑrÑmoÜlu
Ulusal Meslek Standartlar¸
Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan
nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak.
Metal Sanayisinde yeniliklerin öncüsü olan MESS, Mesleki Yeterlilik Kurumu’ndan
(MYK) aldÑÜÑ yetkiyle otomotiv ve metal sektörlerinde Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑ hazÑrlama görevini sürdürüyor. HazÑrlanan Ulusal Meslek StandartlarÑ, AB normlarÑyla uyumlu
bir Ulusal Yeterlilik Sistemi’nin oluàturulmasÑnda temel görevi üstlenecek.
Bugüne kadar SendikamÑzÑn hazÑrladÑÜÑ toplam 65 Ulusal Meslek StandardÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmià bulunuyor. SendikamÑz MESS, Ulusal Meslek
StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini artÑrmak ve aràivlenmesini kolaylaàtÑrmak amacÑyla yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sosyal paydaàlara daÜÑttÑ. SendikamÑz,
meslek standartlarÑnÑn hazÑrlanmasÑ alanÑndaki çalÑàmalarÑnÑ sektörün önde gelen temsilcileri olan üyeleri ile eàgüdümlü olarak sürdürüyor.
Yay›n Talebi »leti½im:
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 0 212 232 01 04 (pbx) Faks: 0 212 241 76 19
e-posta: [email protected] - www. mess.org.tr
Prof. Dr. A. Murat DEMÜRCÜOØLU / ArÛ. Gör. Hasan Ali KAPLAN
YÍldÍz Teknik Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyeleri
6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi YasasÍ
Çerçevesinde
ÜÛyerinde ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Örgütlenmesi
1. Genel Olarak
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelere gidilmià, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ da dahil
olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià yasalarÑna
göre ileri hükümlere yer verilerek belirli kurum
ve kavramlar yasaya taàÑnmÑàtÑr. Gerçekten de bu
baÜlamda bu yasa ve koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz Avrupa TopluluÜu hukuku
müktesebatÑ bakÑmÑndan bir ölçüde önemli adÑmlar atÑlmÑàtÑr.
Bununla birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda gerek 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn gerekse yasanÑn
yürürlüÜü sonrasÑnda kabul edilen bu alandaki
yönetmeliklerin kimi sorulara tam yanÑt vermediÜi görülmüàtür. AyrÑca yapÑlan bu düzenlemelerin
Avrupa TopluluÜu müktesebatÑna belirli ölçüde
uyumu da tartÑàma konusu olmuàtur.
ßöyle ki; Avrupa TopluluÜu Komisyonu’nun
daha 2005 yÑlÑndaki Türkiye hakkÑndaki raporunda, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki Türk ià
hukuku mevzuatÑndaki düzenlemelerinin uygu-
lama alanÑnÑn müktesebat düzenlemelerine göre
dar olduÜu saptamasÑ yapÑlmÑàtÑr. Ve ilerleme raporunda bu konuda “AyrÑca Türk mevzuatÑnÑn
kapsamÑnÑn, kamu sektörünü kapsayacak àekilde
geniàletilmesi” istenmiàtir1.
Gerçekten de Avrupa TopluluÜu normlarÑnda
ià güvenliÜi ve ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑnÑn Roma
AntlaàmasÑ’nÑn 118a maddesi hükmüne göre yürürlüÜe giren 89/391 sayÑlÑ Çerçeve Yönergesi’nin
2. maddesi uyarÑnca hem kamu hem de özel sektördeki tüm faaliyet alanlarÑna (tarÑm, sanayi, ticaret, idare, hizmet, eÜitim, kültür vb.) bu Çerçeve
Yönerge uygulanÑr2. Ancak kamu hizmetlerine,
örneÜin silahlÑ kuvvetler veya polis ya da sivil savunmaya iliàkin özel faaliyet alanlarÑ uygulamadan istisna tutulabilir3.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili deÜiàik tarihlerde yapÑlan düzenlemelerde bu yasanÑn uygulama alanÑ ile ilgili Avrupa
müktesebatÑnÑn ölçüleri doÜrultusunda köklü düzenlemeler yapÑlamamÑàtÑr.
Gerçekten de, 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk àeklinde yer bulan 82. maddesi baÜlamÑnda getirilen
5
önemli bir eleàtiri ve buna koàut olarak yapÑlan
öneri ise; bu yasada yer bulan “Þàyeri Hekimi” ve
“Þà GüvenliÜi UzmanÑ” istihdamÑ àekli olan iàyerinde “iàçi” statüsü ile çalÑàmasÑnÑn yanÑsÑra, iàverenlerin bu hizmeti dÑàarÑdan karàÑlamasÑ olanaÜÑnÑn da yaratÑlmasÑdÑr. KaldÑ ki gerek ILO gerekse
de Avrupa TopluluÜu normlarÑ iàverene iàyeri
hekimliÜi, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ konusunda iàyeri dÑàÑ (uzman kiài veya kuruluàlardan) hizmet
alÑmÑna olanak tanÑmaktadÑrr4.
AyrÑca 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda 15.5.2008 tarih
ve 5763 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikle YasanÑn iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonuna iliàkin düzenlemelerinde de farklÑlÑklar
öngörülmüàtür. Bu konuda getirilen en önemli
deÜiàiklik ise 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 81 ve 82. maddeleri ile ilgili düzenlemelerdir. ßöyle ki; deÜiàik
m. 81’e göre; iàverenler devamlÑ olarak en az elli
iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve
uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek
hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, iàçilerin ilk yardÑm ve
acil tedavi ve koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacÑyla; iàyerindeki iàçi
sayÑsÑ, iàyerinin niteliÜi ve iàin tehlike ve sÑnÑf derecesine göre iàyerlerinde Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimi (ÞSGB) oluàturacaklardÑr. Bir veya birden fazla iàyeri hekimi ile gereÜinde diÜer saÜlÑk
personeli görevlendirmekle yükümlüdürler. AyrÑca sanayiden sayÑlan iàlerde ià güvenliÜi uzmanÑ
olan bir veya birden fazla mühendis ve teknik
elemanÑ da görevlendireceklerdir. Görülüyor ki
bu düzenlemeyle iàyerlerinde bünyesinde iàyeri
hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑ da barÑndÑracak
ÞSGB oluàturulmaktadÑr.
Yine gerek iàyeri hekiminin gerekse ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesi konusunda da
4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàikliÜe uÜradÑÜÑnÑ görüyoruz. 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. madde iàyerlerinde iàyeri hekimi ve ià
güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ veya bu hizmetlerin
dÑàarÑdan da teminini düzenlemiàtir.
Öte yandan 5763 sayÑlÑ Yasa ile 4857 sayÑlÑ Þà
YasasÑ’nda yapÑlan yukarÑda deÜindiÜimiz deÜiàiklik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin iàyeri organizasyonu için bir baàka yenilik öngörmekteydi. Bu
deÜiàiklikle, Avrupa TopluluÜu’nun 89/391 sayÑlÑ
“ÇalÑàanlarÑn SaÜlÑk ve Güvenliklerini Þyileàtirme6
ye Yönelik Önlemler AlÑnmasÑna Þliàkin Çerçeve
Yönerge”nin 7. maddesi ile yapÑlan düzenlemeye uygun bir adÑm atÑlmÑàtÑr. ßöyle ki; Çerçeve
Yönerge’nin 7. maddesinin 3. bendine göre; “Þàyerinde bu gibi koruyucu ve önleyici faaliyetleri
düzenlemek için iàçi istihdam edilmemesi durumunda, iàveren iàyeri dÑàÑndaki ehliyetli kimseler
ve servislerden yararlanabilir”5.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
ile ilgili hükümlerde eleàtiri konusu yapÑlan bir
baàka konu ise m. 81 ve 82’de yer bulan gerek “Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu” gerekse ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi hizmetleri oluàumunda öngörülen iàyerinde “elli iàçi” çalÑàtÑrma koàuludur.
Yasa koyucunun elli sayÑsÑna nereden geldiÜi
ve hangi ölçütlere dayanarak bu rakamÑ kullandÑÜÑ sorusuna mantÑklÑ yanÑt bulmak zordurr6.
SGK istatistiklerine göre, ülkemizde 2011 yÑlÑnda 69.227 ià kazasÑ gerçekleàmià, 697 meslek
hastalÑÜÑ saptanmÑàtÑr. Þà kazalarÑnda 1.700 kiài,
meslek hastalÑÜÑ nedeniyle ise 10 kiài hayatÑnÑ
kaybetmiàtir. Yine SGK’nÑn 2011 yÑlÑna iliàkin iàyeri ve zorunlu sigortalÑ sayÑlarÑnÑn iàyerinde çalÑàan sigortalÑ gruplarÑna göre daÜÑlÑmÑ istatistiklerine baktÑÜÑmÑzda, toplam 1.435.879 iàyerinden
1.408.155’ 50’nin altÑnda iàçi çalÑàtÑrÑldÑÜÑnÑ görmekteyiz. Baàka bir deyiàle elli iàçi ölçütü ülkemizdeki iàyerlerinin %98’ini kapsam dÑàÑna itmektedir.
YukarÑda belirtilen toplam ià kazalarÑnÑn
%51’inin elliden az iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde
meydana geldiÜi görülmektedir. Bütün itirazlara
karàÑn iàyerinde uygulanacak iàçi sayÑsÑ baÜlamÑnda yaygÑnlaàtÑrmayÑ saÜlayacak bir düzenlemeye
4857 sayÑlÑ yasada deÜiàiklik yapan 2008 tarihli
5763 sayÑlÑ yasada ne yazÑk ki rastlanÑlamamÑàtÑr.
Öte yandan ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi iàyeri örgütlenmesi ile ilgili olarak gerek 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn
gerekse deÜiàiklik yapan 5763 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜünden sonra kabul edilen yönetmeliklerde
kimi sorunlara çözüm getirilemediÜi saptanmÑàtÑr.
Uygulama göstermiàtir ki, bu konuda 2004 sonrasÑnda çeàitli yönetmelikler yürürlüÜe konulmuà,
bunlarda çeàitli kez deÜiàiklikler yapÑlmÑà, bazÑlarÑ
da DanÑàtay tarafÑndan iptal edilmiàtirr7.
Sonuçta bu bilgiler çerçevesinde belirtilmelidir
ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili iàyeri
örgütlenmesine iliàkin bir çok yönetmelik yürürlüÜe girmiàtir. Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ
kararlarÑ ile iptal edilmià bazÑlarÑ ise yeni yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ neticesinde yürürlükten
kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise yasanÑn yürürlüÜe
girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda
saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ iàlemez hale getirmiàtir.
YukarÑda açÑklananlarÑn ÑàÑÜÑnda diyebiliriz ki,
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ döneminde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda bir istikrar saÜlanamamÑàtÑrr8.
Bu durum ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin ià yasasÑ dÑàÑnda baÜÑmsÑz ayrÑ bir yasada düzenlenmesi gerektiÜi àeklinde öÜretide ileri sürülen görüàlerin9
haklÑlÑÜÑnÑ açÑk bir àekilde ortaya koymuàtur. Nitekim yasa koyucu da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine
iliàkin alanÑn ayrÑ ve özel bir yasa ile hüküm altÑna
alÑnmasÑ kanaatine ulaàarak, 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu’nu10 kabul etmiàtir.
2. 6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve
GüvenliÙi YasasÍ’nÍn AmacÍ ve
KapsamÍ
6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ ile Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi konusunda ülkemiz mevzuatÑ baÜlamÑnda Avrupa BirliÜi müktesebatÑna büyük ölçüde uyum gerçekleàtirilmiàtir.
YasanÑn 1. maddesine göre; “Bu Kanunun
amacÑ; iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ ve mevcut saÜlÑk ve güvenlik àartlarÑnÑn
iyileàtirilmesi için iàveren ve çalÑàanlarÑn görev,
yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir”. Yasa ile iàyerlerinde kapsamlÑ bir
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi örgütlenmesinin oluàturulmasÑ, risk deÜerlendirmesinin yapÑlmasÑ, bu
baÜlamda önlemlerin saptanmasÑ, denetleme ve
yine aynÑ çalÑàma alanÑnda var olan iàverenlerin ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan koordinasyonunun
saÜlanmasÑ öngörülmektedir.
6331 sayÑlÑ Yasa ile belirli kimi istisnalar dÑàÑnda tüm çalÑàanlar yasanÑn kapsamÑna dahil edilmiàtir. Nitekim YasanÑn 2. maddesine göre; “Bu
Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün iàlere ve
iàyerlerine, bu iàyerlerinin iàverenleri ile iàveren
vekillerine, çÑrak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalÑàanlarÑna faaliyet konularÑna bakÑlmaksÑzÑn uygulanÑr”.
Demek oluyor ki, 6331 sayÑlÑ Yasa ile; 4857
sayÑlÑ Yasa’ya tabi olarak çalÑàanlar yanÑnda, 854
sayÑlÑ Deniz Þà YasasÑ, 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà YasasÑ,
Borçlar YasasÑ’na tabi olarak çalÑàanlar da yasanÑn kapsamÑna alÑnmÑàtÑr; ayrÑca kamu görevlisi
statüsüne haiz memur ve sözleàmeli personelin
de yasa kapsamÑna dahil edildiÜi görülmektedir11.
Böylece 6331 sayÑlÑ Yasa düzenlemesiyle Avrupa
BirliÜi normlarÑna koàutluk saÜlanmÑà olmaktadÑr. ßöyle ki, Roma AntlaàmasÑ’nÑn 118a maddesi
hükmüne göre yürürlüÜe konulmuà 89/391 sayÑlÑ
Avrupa BirliÜi Çerçeve Yönergesi’nin 2. maddesi uyarÑnca hem kamu hem de özel sektördeki
tüm faaliyet alanlarÑna (sanayi, tarÑm, ticaret, idare, hizmet, eÜitim, kültür vb.) bu çerçeve yönerge
uygulanacaktÑr. Ancak kimi kamu hizmetlerine,
örneÜin silahlÑ kuvvetler veya polis ya da sivil
savunmaya iliàkin özel faaliyetler uygulamadan
muaf tutulabilir.
Bu baÜlamda 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 2. maddesinde yasanÑn kapsamÑ dÑàÑnda kalanlar tek tek
sÑralanmÑàtÑr. Buna göre;
“a) Fabrika, bakÑm merkezi, dikimevi ve benzeri iàyerlerindekiler hariç Türk SilahlÑ Kuvvetleri,
genel kolluk kuvvetleri ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ
MüsteàarlÑÜÑnÑn faaliyetleri
b) Afet ve acil durum birimlerinin müdahale
faaliyetleri
c) Ev hizmetleri
ç) ÇalÑàan istihdam etmeksizin kendi nam ve
hesabÑna mal ve hizmet üretimi yapanlar
d) Hükümlü ve tutuklulara yönelik infaz hizmetleri sÑrasÑnda, iyileàtirme kapsamÑnda yapÑlan
iàyurdu, eÜitim, güvenlik ve meslek edindirme faaliyetleri” hakkÑnda bu yasa hükümleri uygulanmaz.
3. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
Organizasyonu
a. Terimler, KoÛullar
6331 sayÑlÑ Yasa ve bu yasanÑn kabulü sonrasÑnda yürürlüÜe konulan yönetmeliklerdeki
düzenlemeler doÜrultusunda bu makalenin konusunu oluàturan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinde organizasyon yapÑsÑnÑ ele almadan önce, mevzuatÑn bu konuda temel nitelikte öngördüÜü kimi
kavramlarÑ peàinen incelemeliyiz.
7
aa. »½yeri
4857 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu gibi 6331 sayÑlÑ
Yasa’da da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda yer bulan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu”, “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimi”, “Þàyeri
Hekimi” ve “Þà GüvenliÜi UzmanÑ” gibi birimlerin oluàturulmasÑnda, atanmasÑnda temel öÜe
olarak “iàyeri” benimsendiÜinden, iàyeri kavramÑnÑn incelenmesi gerekmektedir12.
6331 sayÑlÑ YasanÑn 3. maddesine göre; “Þàyeri:
Mal veya hizmet üretmek amacÑyla maddi olan ve
olmayan unsurlar ile çalÑàanÑn birlikte örgütlendiÜi, iàverenin iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet
ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen iàyerine baÜlÑ yerler ile
dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim
yerleri ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlarÑ da
içeren organizasyonu… ifade eder”. Bu tanÑmÑn
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda yer alan (ve “iàin yapÑldÑÜÑ yere iàyeri denir” àeklinde 1475 sayÑlÑ Yasa’da
öngörülen basit tanÑmÑ terk eden) iàyeri tanÑmÑ ile
özdeà olduÜu görülmektedir13.
Bu baÜlamda bakÑldÑÜÑnda iàyerini iàin yapÑldÑÜÑ yer ile iàyerine baÜlÑ yerler ve eklentiler ile
araçlardan oluàan ve iàverenin belirli bir teknik
amacÑnÑ gerçekleàtirmek üzere ortaya çÑkan organize bir bütün olarak tanÑmlayabiliriz14. Baàka bir deyiàle, her iàyeri organize edilmià bir
bütünü oluàturur. Þàyeri mal ve hizmet üretimine yönelik teknik bir amaç takip eder15.
Buna göre fabrika binasÑ, matbaa, atölye, lokanta gibi yerler, iàyerindeki mal ve hizmet üretiminin yapÑldÑÜÑ, teknik amacÑn gerçekleàtirildiÜi maddi olan ve olmayan unsurlar ile iàçinin
birlikte örgütlendiÜi yer olarak iàyeri sayÑlÑr16.
Þàin kapalÑ bir mekanda veya açÑk bir alanda
yapÑlmasÑ veya kiralÑk olmasÑ ya da iàverenin iàin
yapÑldÑÜÑ yerin sahibi olmasÑnÑn önemi yoktur17.
Öte yandan, iàverenin iàyerinde ürettiÜi mal
ve hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen yer
(iàyerine baÜlÑ yerler) ile dinlenme çocuk emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer
eklentiler ve araçlar da iàyerinden sayÑlÑr.
Þàyerine baÜlÑ yerlerde iàin yapÑldÑÜÑ yerler
ile aynÑ amaç izlenecektir; bu amaç, iàin tekni8
Üine iliàkin amaçtÑr18. Þàyerlerinin belirli bölümlerden oluàmasÑ halinde farklÑ iàyeri bölümlerinin iàyeri bütünü içerisinde yer alabilmesi için
bu bölümler arasÑnda ekonomik ve hukuki bir
baÜlantÑnÑn varlÑÜÑ gerekir19.
DiÜer bir deyiàle, iàyerine baÜlÑ yerlerden söz
edilebilmek için gerekli olan iàyerinde üretilen
mal ve hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑk unsuru, belirli bir mal veya hizmet üretmek amacÑ
ile yapÑlan iàlerin birbirlerini tamamlamalarÑnÑ
ifade eder20. Buna amaçta birlik denilmektedir.
Þàin yürütümü ve niteliÜi bakÑmÑndan baÜlÑlÑk iàin teknik bir amaç için organize edilmesi ve
baÜlÑ olan iàyerinin de bu organizasyon içinde yönetilmesi, baÜÑmsÑz bir yönetime sahip olmamasÑnÑ ifade etmektedir21.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 2’inci maddesinin 2’inci
fÑkrasÑ da 6331 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu gibi, dinlenme, emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene
ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi
diÜer eklentileri iàyerinden saymaktadÑr. Þàyerinden sayÑlacak bu eklentiler dÑàÑnda benzeri yerler
sözgelimi, garaj, otopark, sinema salonu, sauna
gibi yerler de iàyerinden sayÑlmalÑdÑr. Eklentilerin
mutlaka iàin görüldüÜü yerin coÜrafi sÑnÑrlarÑ içinde bulunmasÑ zorunluluÜu yoktur; ayrÑca, yasa
herhangi bir sÑnÑrlama koymaksÑzÑn tüm araçlarÑ
iàyerinden saymÑàtÑr22. Sözgelimi iàyerine ait her
türlü taàÑt ile vinç, buldozer gibi ià makineleri araç
niteliÜini taàÑyarak iàyerinden sayÑlÑr. AraçlarÑn
iàverenin mülkiyetinde olmasÑ zorunluluÜu yoktur23. ÖrneÜin, iàveren iàçilerini baàka birisinden
kiraladÑÜÑ otobüsle iàyerlerine getirip götürmekte
ise bu araç da iàyerinden sayÑlÑr. Yine araçlarÑn iàyerinin coÜrafi sÑnÑrlarÑ içinde yer almasÑ da gerekmez. Ancak aracÑn iàyerinden sayÑlabilmesi için,
aracÑn iàyerinin teknik amacÑna hizmet ediyor olmasÑ yani iàin yapÑlmasÑ ve hizmetin görülmesi
için kullanÑlÑyor olmasÑ gerekir.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ ile sadece belirli büyüklükteki iàyerleri için öngörülen ià güvenliÜi uzmanÑ ve iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personeli
çalÑàtÑrma yükümlülüÜü 6331 sayÑlÑ Yasa ile artÑk
tüm iàverenler için zorunlu hale getirilmiàtir. Bu
durumda yasanÑn bu konuda belirlediÜi yürürlük
tarihi sonrasÑnda tek bir çalÑàanÑ olan iàverenler
bile, örneÜin bir manav, bir bakkal, bir kuaför, yanÑnda bir sekreter çalÑàtÑran serbest meslek sahibi
kiàiler yani bir doktor, avukat, mali müàavir de bir
iàyeri hekimi ve bir ià güvenliÜi uzmanÑ istihdam
etme veya ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden
hizmet almakla yükümlü olacaktÑr.
bb. Elli Çal¸½an »stihdam¸
4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn deÜiàik 81. maddesine
göre; iàverenler devamlÑ olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazalarÑnÑn önlenmesi,
iàçilerin ilkyardÑm ve acil tedavi ve koruyucu
saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi için,
iàyerlerinde ÞSGB oluàturacaklar, bir veya birden
fazla iàyeri hekimi görevlendirecekler; ayrÑca sanayiden sayÑlan iàlerde ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirmek zorundadÑrlar.
6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ’nÑn
22. maddesine göre ise elli ve daha fazla çalÑàanÑn24 bulunduÜu ve altÑ aydan fazla süren sürekli
iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak üzere
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmalÑdÑr. Yani
6331 sayÑlÑ yasada iàyeri hekimi veya ià saÜlÑÜÑ
güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme ya da dÑàardan
hizmet alma yükümlülüÜü açÑsÑndan “elli çalÑàan”
bulunmasÑ koàulu aranmamaktadÑr25.
Þàyerlerindeki “en az elli çalÑàan sayÑsÑ” nasÑl
hesaplanacaktÑr?
4857 sayÑlÑ Yasa m.77/f.4’te “bu bölümde ve ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler iàyerindeki çÑraklara
ve stajyerlere de uygulanÑr” dense de, 81. maddedeki açÑk ifadeden o iàyerinde iàçi nitelliÜinde
olmayan çÑraklarÑn ve stajyerlerin elli rakamÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnmasÑ sözkonusu olmamaktaydÑ26. Oysa 6331 sayÑlÑ Yasa’da “elli iàçi” yerine
“elli çalÑàan” dendiÜinden artÑk çÑrak ve stajyerler
de elli sayÑsÑnÑn hesabÑnda dikkate alÑnacaktÑr.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 22. maddesindeki “çalÑàan” kavramÑna o iàyerindeki ià sözleàmesinin
türüne bakÑlmaksÑzÑn tüm iàçilerin dâhil olduÜunu söylemeliyiz. AslÑnda burada varÑlan bu sonuç
Þà YasasÑ’nÑn 12. maddesi düzenlemesinin de bir
sonucudur. Çünkü Yasa’nÑn 12. maddesinde, belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçilerle,
belirli süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçiler arasÑnda ayrÑmÑ haklÑ kÑlan bir neden olmadÑkça fark-
lÑ iàlem yapÑlamayacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr.
Þàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi hükümlerinin uygulanmasÑ ise herhalde ayrÑmÑ haklÑ kÑlacak bir neden
deÜildir. Bu bakÑmdan ià sözleàmesinin türüne
bakÑlmaksÑzÑn elli rakamÑnÑn hesabÑnda o iàyerinde belirli, belirsiz, tam süreli, kÑsmÑ süreli ià sözleàmesiyle çalÑàanlarÑn tümü dikkate alÑnacaktÑr27.
En az elli çalÑàanÑn hesaplanmasÑnda, o iàyerinde geçici ià iliàkisiyle çalÑàan iàçiler de dâhil
midir? Öte yandan aynÑ soru o iàyerinde çalÑàan
alt iàverenin iàçileri içinde sorulabilir.
Bu sorulara olumlu yanÑt vermek mümkün görülmemektedir. Çünkü elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda, o ià yerinin iàverenine baÜlÑ olarak çalÑàanlar dikkate alÑnmalÑdÑr. Oysa ödünç (geçici) ià
iliàkisinde iàçi, iàveren tarafÑndan belirli süre için
bir baàka iàverenin iàyerinde geçici olarak çalÑàtÑrÑlÑr. Bu çerçeveden bakÑldÑÜÑnda “geçici iàçinin”
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda hangi
iàyerinin iàçi sayÑsÑna dâhil edileceÜi sorusunun
hep, geçici iàçinin, sürekli iàverenin iàçisi olduÜu
ve geçici olarak çalÑàtÑÜÑ iàverenin, iàçiye herhangi bir farklÑ statü kazandÑrmadÑÜÑ dikkate alÑnarak
yanÑtlanmasÑ gerekir28.
Geçici ià iliàkisi iàçisi için söylediklerimiz, alt iàveren iàçileri içinde geçerlidir. Çünkü alt iàverenin
iàçilerinin çalÑàtÑÜÑ asÑl iàverene ait iàyeri, kendi iàverenine göre baÜÑmsÑz ve ayrÑ bir iàyeridir. Bu
durumda alt iàverenin iàçileri sadece kendi iàvereninin iàyerindeki elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda
göz önünde bulundurulacaktÑr29.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girmesinden
önce, Þà GüvenliÜi UzmanÑ, Þàyeri Hekimi, Þà GüvenliÜi Kurulu, ià güvenliÜi birimine iliàkin düzenlemeler sadece 4857 sayÑlÑ Yasa’ya tabi iàyerleri
için uygulama alanÑ bulduÜundan aynÑ iàverene
ait iàyerinde 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na tabi iàçiler
dÑàÑnda öteki ià yasalarÑna tabi (örneÜin 854 sayÑlÑ
Deniz, 112 sayÑlÑ BasÑn Þà YasalarÑ) iàçi de çalÑàtÑrÑlÑyorsa, bu durumda elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na tabi iàçiler dÑàÑndaki
iàçiler dikkate alÑnmamaktaydÑ30. Oysa 6331 sayÑlÑ
Yasa’nÑn kapsamÑnÑ belirtirken de deÜindiÜimiz
üzere tüm ià yasalarÑna, hatta Borçlar YasasÑ’na
tabi olarak çalÑàanlar da yasanÑn kapsamÑnda olduÜundan artÑk diÜer ià yasalarÑna ya da
Borçlar YasasÑ’na tabi olarak çalÑàanlar da sayÑnÑn hesabÑnda dikkate alÑnacaktÑr.
9
AynÑ iàverene baÜlÑ birden çok iàyerinin bulunduÜu durumlarda, elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda her bir iàyeri ayrÑ ayrÑ birer iàyeri olarak
dikkate alÑnmalÑdÑr. Yani en az elli çalÑàan istihdam edilen her bir iàyeri için bu durumda ayrÑ
ayrÑ yükümlülükler sözkonusu olacaktÑr; diÜer
bir deyiàle iàverene baÜlÑ birden fazla iàyerinde
çalÑàanlarÑn toplamÑ dikkate alÑnarak elli kiài çalÑàtÑrma koàulunun gerçekleàtiÜi sonucuna varÑlamaz31. AyrÑca iàyerinde elli çalÑàanÑn bulunmasÑ
yeterlidir. Bu kiàilerin yaptÑklarÑ ià diÜer bir deyiàle çalÑàma türü önemli deÜildir.
AyrÑca 6331 sayÑlÑ Yasa’da, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisi bulunan iàyerleri açÑsÑndan da bazÑ
özel hükümler getirilmiàtir. YasanÑn 22. maddesinde asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ
ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda ià
birliÜi ve koordinasyonun asÑl iàverence saÜlanacaÜÑ; asÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà
ise, kurul oluàturmasÑ gerekmeyen alt iàverenin
koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili
bir temsilci atayacaÜÑ ve aynÑ àekilde iàyerinde
kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàverenin de,
alt iàverenin oluàturduÜu kurula ià birliÜi ve koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili
bir temsilci atayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. AynÑ
maddede kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàveren ve alt iàverenin toplam çalÑàan sayÑsÑnÑn
elliden fazla olmasÑ durumunda koordinasyonu
asÑl iàverence yapÑlmak koàuluyla asÑl iàveren ve
alt iàveren tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulacaÜÑ belirtilmektedir. AynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce
birden fazla kurulun oluàturulmasÑ durumunda
iàverenler, birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda diÜer iàverenleri
bilgilendirmekle yükümlüdür.
b. Kurumlar
aa. »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Kurulu
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 22. maddesinde “Elli ve
daha fazla çalÑàanÑn bulunduÜu32 ve altÑ aydan
fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda
bulunmak üzere kurul oluàturur. Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun kurul kararla10
rÑnÑ uygular” hükmü yer almaktadÑr. ÖÜretide ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda en önemli
birimin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ olduÜu
ifade edilmekte33, ancak bu kurullarÑn az sayÑda
iàyerinde amaca uygun àekilde görev yaptÑÜÑna
iàaret edilmektedir34.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu kurulmasÑ 1475
sayÑlÑ Yasa’da da yer almaktaydÑ. Ancak eski ià
yasasÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn kararÑna uymak konusunda iàverenin bir yükümlülüÜü söz konusu deÜildi. 6331 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu
gibi 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda da bu kurullarÑn ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun olarak verilen kararlarÑnÑ iàverenler uygulamakla yükümlü
tutulmuàlardÑ35.
Burada akla gelebilecek bir soru àudur: Acaba
devamlÑ olarak elliden az iàçi çalÑàtÑran bir iàyerinde iàveren yasal bir yükümlülüÜü bulunmamasÑna
raÜmen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmuà
ise bu kurul yasada belirtilen yetkilere sahip olacak mÑdÑr? Baàka bir deyiàle iàveren bu kurulun
verdiÜi kararlara da uymakla yükümlü müdür? Bir
baàka soru olarak iàveren yasal bir yükümlülüÜü
olmamasÑna raÜmen oluàturduÜu kurulu istediÜi
zaman tek taraflÑ iradesi ile ortadan kaldÑrabilir
mi? Bu sorulara gerek 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda
gerekse de 6331 sayÑlÑ Yasa’da açÑk bir yanÑt bulunmamaktadÑr. Þàverenin yasal zorunluluk olmamasÑna karàÑn oluàturduÜu kurulun yasadaki yetkileri kullanabileceÜini kabul edilmelidir. Ancak
iàverenin bu kurulu tek taraflÑ iradesi ile ortadan
kaldÑrabilip kaldÑramayacaÜÑ çok daha tartÑàmalÑ
bir durumdur. Bu sorunun teorik açÑdan öÜretide
tartÑàmaya açÑlmasÑ zorunludur. Burada akla gelebilecek bir durum, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmak konusunda yasal bir yükümlülüÜü
bulunmayan bir iàverenin iàyerinde bu kurulu
oluàturmasÑ halinde bu durumun bir iàyeri uygulamasÑ olarak kabul edilebilip edilemeyeceÜidir.
Bunun bir iàyeri uygulamasÑ haline geldiÜi kabul
edilecek olursa, iàveren tek taraflÑ iradesi ile bu
kurulu ortadan kaldÑramayacaktÑr. Bir baàka nokta ise ellinin altÑnda iàçi çalÑàtÑran bir iàyerinde ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturulmasÑnÑn toplu
ià sözleàmesinde öngörülmesi halidir. Bu durum
toplu ià iliàkilerini ilgilendirmekte olup, makalenin kapsamÑ dÑàÑnda kalmaktadÑr.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ardÑndan yürürlüÜe ko-
nulan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda
Yönetmelik’in36 6. maddesine göre kurul àu àekilde oluàur;
• Þàveren veya iàveren vekili,
• Þà güvenliÜi uzmanÑ,
• Þàyeri hekimi,
• Þnsan kaynaklarÑ, personel, sosyal iàler veya
idari ve mali iàleri yürütmekle görevli bir kiài,
• BulunmasÑ halinde sivil savunma uzmanÑ,
• BulunmasÑ halinde formen, ustabaàÑ veya
usta,
• ÇalÑàan temsilcisi, iàyerinde birden çok çalÑàan temsilcisi olmasÑ halinde baà temsilci.
Kurulun baàkanÑ iàveren veya iàveren vekili;
kurulun sekreteri ise ià güvenliÜi uzmanÑdÑr.
Kurul üyesi ià güvenliÜi uzmanÑ; iàyeri hekimi;
insan kaynaklarÑ, personel, sosyal iàler veya idari
ve mali iàleri yürütmekle görevli bir kiài ile sivil
savunma uzmanÑ iàveren tarafÑndan atanmaktadÑr.
Kurul üyesi formen, ustabaàÑ veya usta ise o iàyerindeki formen, ustabaàÑ veya ustalarÑn yarÑdan
fazlasÑnÑn katÑlacaÜÑ toplantÑda açÑk oyla seçilir.
Seçimle belirlenememesi halinde iàveren tarafÑndan atanÑr.
Öte yandan aynÑ YönetmeliÜin 11. maddesinin
2. fÑkrasÑna göre; kurul üyeleri, görevleri nedeniyle iàyerlerinin yapÑm ve üretim teknikleri, ticari
sÑrlarÑ ve ekonomik durumlarÑ hakkÑnda gördükleri ve öÜrendiklerini gizli tutmak zorundadÑrlar37.
YönetmeliÜin 8. maddesinde Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu’nun görev ve yetkileri àöylece sÑralanmÑàtÑr:
“a) Þàyerinin niteliÜine uygun bir ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi iç yönerge taslaÜÑ hazÑrlamak, iàverenin
veya iàveren vekilinin onayÑna sunmak ve yönergenin uygulanmasÑnÑ izlemek, izleme sonuçlarÑnÑ rapor haline getirip alÑnmasÑ gereken tedbirleri
belirlemek ve kurul gündemine almak,
b) Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda o iàyerinde çalÑàanlara yol göstermek,
c) Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin
tehlikeleri ve önlemleri deÜerlendirmek, tedbirleri
belirlemek, iàveren veya iàveren vekiline bildirimde bulunmak,
ç) Þàyerinde meydana gelen her ià kazasÑ ve iàyerinde meydana gelen ancak ià kazasÑ olarak deÜerlendirilmeyen iàyeri ya da ià ekipmanÑnÑn zarara uÜratma potansiyeli olan olaylarÑ veya meslek
hastalÑÜÑnda yahut ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili
bir tehlike halinde gerekli araàtÑrma ve incelemeyi
yapmak, alÑnmasÑ gereken tedbirleri bir raporla
tespit ederek iàveren veya iàveren vekiline vermek,
d) Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitim
ve öÜretimini planlamak, bu konu ve kurallarla
ilgili programlarÑ hazÑrlamak, iàveren veya iàveren
vekilinin onayÑna sunmak ve bu programlarÑn uygulanmasÑnÑ izlemek ve eksiklik görülmesi halinde geri bildirimde bulunmak,
e) Þàyerinde yapÑlacak bakÑm ve onarÑm çalÑàmalarÑnda gerekli güvenlik tedbirlerini planlamak
ve bu tedbirlerin uygulamalarÑnÑ kontrol etmek,
f) Þàyerinde yangÑn, doÜal afet, sabotaj ve benzeri tehlikeler için alÑnan tedbirlerin yeterliliÜini
ve ekiplerin çalÑàmalarÑnÑ izlemek,
g) Þàyerinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi durumuyla
ilgili yÑllÑk bir rapor hazÑrlamak, o yÑlki çalÑàmalarÑ deÜerlendirmek, elde edilen tecrübeye göre
ertesi yÑlÑn çalÑàma programÑnda yer alacak hususlarÑ deÜerlendirerek belirlemek ve iàverene teklifte bulunmak,
Ü) 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanununun 13 üncü maddesinde belirtilen çalÑàmaktan
kaçÑnma hakkÑ talepleri ile ilgili acilen toplanarak
karar vermek,
h) Þàyerinde teknoloji, ià organizasyonu, çalÑàma àartlarÑ, sosyal iliàkiler ve çalÑàma ortamÑ ile
ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlÑ ve genel bir önleme politikasÑ geliàtirmeye yönelik çalÑàmalar yapmak”.
AyrÑca aynÑ maddede kurul üyelerinin kendilerine verilen görevleri yapmalarÑndan dolayÑ haklarÑnÑn kÑsÑtlanamayacaÜÑ, kötü davranÑà ve
muameleye maruz kalamayacaklarÑ açÑkça belirtilmektedir.
bb. Çal¸½an Temsilcisi
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 20. maddesinde, iàverenlerin; iàyerinin deÜiàik bölümlerindeki riskler ve çalÑàan sayÑlarÑnÑ göz önünde bulundurarak, dengeli
bir daÜÑlÑma özen göstermek koàuluyla, çalÑàanlar
arasÑnda yapÑlacak seçim veya seçimle belirlenemediÜi durumda atama yoluyla çalÑàan temsilcisi görevlendireceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. AynÑ
maddede çalÑàan temsilcilerinin sayÑsÑ kademeli
bir àekilde belirlenmiàtir. Buna göre; iki ile elli
11
arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde bir, ellibir
ile yüz arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde iki,
yüzbir ile beàyüz arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde üç, beàyüzbir ile bin arasÑnda çalÑàanÑ
bulunan iàyerlerinde dört, binbir ile ikibin arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde beà, ikibinbir
ve üzeri çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde ise altÑ çalÑàan temsilcisi görevlendirilecektir. AynÑ maddede birden fazla çalÑàan temsilcisinin bulunmasÑ
durumunda baà temsilcinin, çalÑàan temsilcileri
arasÑnda yapÑlacak seçimle belirleneceÜi; çalÑàan
temsilcilerinin, tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi
veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ
için, iàverene öneride bulunma ve iàverenden
gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteme hakkÑna
sahip olduÜu; görevlerini yürütmeleri nedeniyle çalÑàan temsilcileri ve destek elemanlarÑnÑn38
haklarÑnÑn kÑsÑtlanamayacaÜÑ ve görevlerini yerine getirebilmeleri için iàveren tarafÑndan gerekli
olanaklarÑn saÜlanacaÜÑ; iàyerinde yetkili sendika
bulunmasÑ durumunda, iàyeri sendika temsilcilerinin çalÑàan temsilcisi olarak da görev yapacaklarÑ belirtilmektedir.
Burada özel olarak deÜinmek istediÜimiz bir
durum ise çalÑàan temsilcilerinin durumudur.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 20. maddesinde, iàyerindeki iàçi sayÑsÑ ile iliàkilendirilerek bir ile altÑ arasÑnda çalÑàan temsilcisinin çalÑàanlar arasÑnda
yapÑlacak seçimle veya seçimle belirlenemediÜi
durumlarda ise atama yoluyla belirleneceÜinden
söz edilmektedir. AynÑ hükümde birden fazla çalÑàan temsilcisinin olduÜu iàyerlerinde baà
temsilcinin çalÑàan temsilcileri arasÑnda yapÑlacak
seçimle belirlenmesi öngörülmektedir. Nitekim
birden fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde baà temsilci ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunun da üyesi olmaktadÑr. YasanÑn 20. maddesine göre iàyerinde yetkili sendika bulunmasÑ
durumunda iàyeri sendika temsilcileri de çalÑàan
temsilcisi olarak görev yapacaklardÑr. Yasa iki
ile elli arasÑnda çalÑàanÑn bulunduÜu iàyerlerinde
bir çalÑàan temsilcisinin seçilmesi veya atanmasÑnÑ öngördüÜünden, bu iàyerinde yetkili sendika
bulunmasÑ durumunda iàyeri sendika temsilcileri
de çalÑàan temsilcisi olarak görev yapacaÜÑndan
toplam en az iki çalÑàan temsilcisi bulunacaktÑr. Bu durumda birden fazla çalÑàan temsilcisinin varlÑÜÑ söz konusu olacaÜÑndan bu temsilci12
ler kendi aralarÑnda baà temsilci seçeceklerdir.
Þàte yasanÑn çalÑàan temsilcisi kavramÑnÑn içini
bir ölçüde boàalttÑÜÑ bir durum burada söz konusu olmaktadÑr. Nitekim yasanÑn “ÇalÑàanlarÑn
görüàlerinin alÑnmasÑ ve katÑlÑmÑnÑn saÜlanmasÑ”
kenar baàlÑklÑ 18. maddesinde iàverene belirli
konularda çalÑàanlarÑ, iàyeri sendika temsilcilerini, çalÑàan temsilcilerini bilgilendirme, onlara danÑàma ve onlarÑn katÑlÑm göstermelerini saÜlama
yükümlülüÜü yüklenmiàtir. Ancak maddenin ilk
fÑkrasÑ àu àekilde kaleme alÑnmÑàtÑr: “Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ konusunda, çalÑàanlara veya iki ve daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde varsa iàyeri yetkili
sendika temsilcilerine yoksa çalÑàan temsilcilerine aàaÜÑdaki imkânlarÑ saÜlar”. YukarÑda da deÜinildiÜi gibi iàyeri sendika temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde çalÑàan temsilcisi sayÑsÑ en az
iki olmaktadÑr. Bu nedenle iki ve daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde varsa
iàyeri yetkili sendika temsilcilerine yoksa çalÑàan
temsilcilerine yasanÑn 18. maddesinde belirtilen
olanaklarÑn saÜlanacaÜÑnÑn belirtilmesi nedeniyle
iàyeri sendika temsilcileri, çalÑàan temsilcileri hatta baà temsilci karàÑsÑnda öncelikli ve ayrÑcalÑklÑ
bir konuma getirilmektedir. YasanÑn TBMM’de
kabul edilmesine deÜin geçen süreçte, anÑlan
hükmün geçirdiÜi aàamalar da ilginçtir. Nitekim
TBMM BaàkanlÑÜÑ’na sunulan tasarÑda anÑlan
hüküm àu àekilde kaleme alÑnmÑàtÑ: “Þàveren, ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda çalÑàanlarÑn ve/veya temsilcilerinin görüàlerini alÑr, bunlara teklif getirme hakkÑ tanÑr ve bu konulardaki
görüàmelerde yer almalarÑnÑ ve katÑlÑmlarÑnÑ saÜlar”39. TasarÑnÑn komisyon çalÑàmalarÑnda ise esas
komisyon raporunda àu hüküm benimsenmiàtir:
“Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ
konusunda, çalÑàanlara veya iki ve daha fazla
çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde çalÑàan temsilcilerine aàaÜÑdaki imkânlarÑ saÜlar”40.
TBMM Genel Kurulu’nda yapÑlan görüàmelerde
ise bir deÜiàiklik önergesi41 ile hüküm yasadaki
àeklini almÑàtÑr. Bu deÜiàiklik önergesi àu àekilde
idi: “Görüàülmekte olan 277 sÑra sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑnÑn 18 inci maddesinin birinci fÑkrasÑna “iàyerlerinde” ibaresinden
sonra gelmek üzere “varsa iàyeri yetkili sendika
temsilcilerine yoksa” ibaresinin eklenmesini arz
ve teklif ederiz”. DeÜiàiklik teklifinin gerekçesi
ise oldukça ilginçtir. Nitekim tek cümleden oluàan gerekçede “Þàyeri sendika temsilcilerinin de
bilgilendirme hakkÑndan faydalanmalarÑ saÜlanmÑàtÑr” denilmektedir. Oysa kanunda açÑkça iàyeri sendika temsilcilerinin de çalÑàan temsilcisi
olarak görev yaptÑklarÑ açÑkça belirtildiÜinden,
çalÑàan temsilcilerine danÑàÑlacaÜÑnÑ belirten hükmün iàyeri sendika temsilcilerini de kapsayacaÜÑ açÑktÑr. Bu nedenle anÑlan deÜiàiklik teklifinin açÑk bir àekilde çalÑàan temsilcileri hatta baà
temsilci karàÑsÑnda iàyeri sendika temsilcilerine
üstünlük saÜlamayÑ amaçladÑÜÑ açÑktÑr.
cc. »½yeri Sa¹l¸k ve Güvenlik Birimi
(»SGB)
aaa. Genel Olarak
4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn deÜiàik 81. maddesine,
iàverenler devamlÑ olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, iàçilerin ilkyardÑm ve acil tedavi
ve koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin
yürütülmesi amacÑyla; iàyerindeki iàçi sayÑsÑ, iàyerinin niteliÜi ve iàin tehlike ve sÑnÑf derecesine göre, iàyerlerinde Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik
Birimi oluàturmakla yükümlü tutulmaktaydÑlar.
AyrÑca Yasa’nÑn 81. maddesinin 2. fÑkrasÑnda
iàverenlerin, ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜine iliàkin
yükümlülüklerini tamamen veya kÑsmen “bünyesinde çalÑàtÑrdÑÜÑ ve bu maddeye dayanarak
çÑkarÑlacak yönetmelikte belirtilen vasÑflara sahip
personel ile yerine getirebileceÜi gibi, iàletme
dÑàÑnda kurulu ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu àekilde hizmet alÑnmasÑ iàverenin sorumluluklarÑnÑ
ortadan kaldÑrmaz” hükmü yer almakta idi.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 8. maddesinde ise, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn tam süreli
görevlendirilmesi gereken durumlarda, iàverence iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi kurulmasÑ
yükümlülüÜü öngörülmektedir. YasanÑn 6. maddesinde ise, iàverenin çalÑàanlarÑ arasÑndan ià
güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk
personelini görevlendireceÜi, çalÑàanlarÑ arasÑnda belirlenen niteliklere sahip personel bulunmamasÑ hâlinde, bu hizmetin tamamÑnÑ veya bir
kÑsmÑnÑ ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden42
hizmet alarak yerine getirebileceÜi, ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmasÑ hâlinde tehlike sÑnÑfÑ ve çalÑàan sayÑsÑ dikkate
alÑnarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisinin de üstlenebileceÜi açÑkça belirtilmektedir.
bbb. TanÑmlar, Kuruluà KoàullarÑ
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 3. maddesine göre, iàyeri
saÜlÑk ve güvenlik birimi iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulan,
gerekli donanÑm ve personele sahip olan birimi
ifade etmektedir43. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin 10. maddesinde bu birimde, en az bir iàyeri hekimi ile iàyerinin tehlike
sÑnÑfÑna uygun belgeye sahip en az bir ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesi gereklidir; bu birimde iàveren ayrÑca diÜer saÜlÑk personeli de44
görevlendirebilecektir45. YönetmeliÜin 12. maddesine göre, OSBG kurulabilmesi için en az bir
iàyeri hekimi, bir ià güvenliÜi uzmanÑ ve bir diÜer
saÜlÑk personelinin istihdamÑ zorunludur.
ccc. Görevler
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi m. 13’te, ÞSGB ve OSGB’lere, ià yerlerinde
saÜlÑklÑ ve güvenli bir çalÑàma ortamÑ oluàturulmasÑna katkÑda bulunmak amacÑyla aàaÜÑda sayÑlan sorumluluklar yüklenmektedir46:
a) Þàyerinde saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ
yürütülecek her türlü koruyucu, önleyici ve düzeltici faaliyeti kapsayacak àekilde, çalÑàma ortamÑ gözetimi konusunda iàverene rehberlik yapÑlmasÑ ve öneriler hazÑrlayarak onayÑna sunulmasÑ,
b) ÇalÑàanlarÑn saÜlÑÜÑnÑ korumak ve geliàtirmek amacÑ ile yapÑlacak saÜlÑk gözetiminin uygulanmasÑ,
c) ÇalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimleri ve bilgilendirilmeleri konusunda planlama
yapÑlarak iàverenin onayÑna sunulmasÑ,
ç) Þàyerinde kaza, yangÑn, doÜal afet ve bunun gibi acil müdahale gerektiren durumlarÑn
belirlenmesi, acil durum planÑnÑn hazÑrlanmasÑ,
ilkyardÑm ve acil müdahale bakÑmÑndan yapÑlmasÑ gereken uygulamalarÑn organizasyonu ile
ilgili diÜer birim, kurum ve kuruluàlarla iàbirliÜi
yapÑlmasÑ,
d) YÑllÑk çalÑàma planÑ, yÑllÑk deÜerlendirme
raporu, çalÑàma ortamÑnÑn gözetimi, çalÑàanlarÑn
13
saÜlÑk gözetimi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin bilgilerin ve çalÑàma sonuçlarÑnÑn kayÑt altÑna alÑnmasÑ,
e) ÇalÑàanlarÑn yürüttüÜü iàler, iàyerinde yapÑlan risk deÜerlendirmesi sonuçlarÑ ve maruziyet bilgileri ile iàe girià ve periyodik saÜlÑk
muayenesi sonuçlarÑ, ià kazalarÑ ile meslek hastalÑklarÑ kayÑtlarÑnÑn, iàyerindeki kiàisel saÜlÑk
dosyalarÑnda gizlilik ilkesine uyularak saklanmasÑ,
f) Þàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personelinin
görev, yetki, sorumluluk ve eÜitimleri ile ilgili
yönetmelik ile Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda
Yönetmelik kapsamÑnda hizmet verdikleri alanlarda belirtilen görevlerin yerine getirilip getirilmediÜinin izlenmesi.
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi m. 14’e göre, iàyerinde çalÑàanlar arasÑndan
iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi durumunda bu kiàilerle iàveren arasÑnda, OSGB’lerden hizmet alÑnmasÑ durumunda
OSGB ile iàveren arasÑnda sözleàme imzalanacaktÑr.
dd. »½yeri Hekimi47
aaa. Genel Olarak
Ülkemizde iàyeri hekimi istihdamÑ yükümlülüÜünün temelini 6 MayÑs 1930 tarih ve 1593
sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun 180’inci
maddesi oluàturmaktadÑr. Bu madde uyarÑnca
en az 50 iàçi çalÑàtÑran bütün iàyerlerine iàçilerin
saÜlÑk durumlarÑna bakmak üzere hekim çalÑàtÑrma zorunluluÜu öngörülmüàtür.
1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 73’üncü maddesine
göre her iàverenin “iàyerinde iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ ve güvenliÜini saÜlamak için gerekli olanÑ
yapmak” yükümlülüÜü vardÑ. Bu baÜlamda
11.1.1994 tarih ve 14765 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanarak yürürlüÜe giren Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà
GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91’inci maddesi ile iàyerinde hekim çalÑàtÑrÑlmasÑna iliàkin düzenleme
yapÑlmÑàtÑ. Bu maddeye göre “sürekli olarak en
az 50 iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde Sosyal Sigortalar
Kurumunca saÜlanan tedavi hizmetleri dÑàÑnda
kalan iàçilerin saÜlÑk durumlarÑnÑn denetlenmesi, ilk yardÑm, acil tedavi ve diÜer koruyucu
saÜlÑk hizmetlerini, düzenlemek üzere iàveren
14
iàyerlerindeki iàçi sayÑsÑna ve iàteki tehlikenin
büyüklüÜüne göre bir ya da daha fazla hekim
saÜlama” yükümlülüÜündeydi.
AyrÑca mevzuatÑmÑzda sürekli olarak en az
50 iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinin bulundurmasÑ gereken iàyeri hekimlerinin nasÑl atanacaÜÑ, iàyeri hekimlerinin çalÑàma koàullarÑ ile görev ve
yetkileri hakkÑnda 1971 tarihinde yönetmelikte
yürürlüÜe konulmuàtu.
Þà saÜlÑÜÑ hizmetlerinin iàlevi ve etkinlikleri
bu hizmetlerin tÑbbÑ yönünü de ortaya çÑkarmÑàtÑr. Bu baÜlamda da bu hizmetlerin hekim
talimatÑyla ve hekim sorumluluÜu altÑnda yürütülmesi gerekmektedir. Þàyeri hekiminden
amaçlanan, iàyeri hekimliÜinde uzmanlaàmÑà,
iàgördüÜü iàyerinin ve içinde bulunduÜu sektörün saÜlÑk sorunlarÑ hakkÑnda bilgi sahibi olan
ve iàçi saÜlÑÜÑ, ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ hizmetleri hakkÑnda yeterli bilgiye sahip hekimlerdir.
Uygulama göstermiàtir ki; iàyeri hekimliÜi,
gerek mevzuattaki düzenleme àekli ve gerekse
uygulanmasÑ bakÑmÑndan çalÑàma yaàamÑmÑzÑn
eski ancak sorunlu bir kurumudur.
4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 81. maddesi iàyerlerinde
iàyeri hekimi istihdamÑ veya bu hizmetlerin dÑàarÑdan teminini düzenlemiàti.
6331 sayÑlÑ Yasa’da ise iàyeri hekimi istihdamÑ veya bu hizmetlerin ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden temini yanÑnda, gerekli nitelik
ve belgelere sahip olmasÑ koàuluyla bu görevin
bizzat iàveren tarafÑndan da yerine getirilebileceÜi açÑkça kabul edilmiàtir.
bbb. TanÑmÑ, Görevlendirilmesi
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn kabulünden önce yürürlüÜe konulan ancak yeni bir yönetmelik hazÑrlanmadÑÜÑndan anÑlan YasanÑn, geçici 2. maddesi gereÜince uygulanmasÑna devam edilen Þàyeri
Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’in48 4. maddesine
göre, iàyeri hekimi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinde görevlendirilmek üzere BakanlÑkça
belgelendirilmià hekimi ifade etmektedir49.
Þàyerinde ià sözleàmesiyle istihdam edilen “iàyeri hekimi” ile yapÑlan ià sözleàmesinin niteliÜi
ile ilgili olarak YargÑtay 9. HD’nin 13.2.2007 tarih ve 2006/32500 E., 2007/3291 K. sayÑlÑ kararÑ
àöyledir: “iàverenler yönünden, ià saÜlÑÜÑ ve gü-
venliÜi önlemlerinin alÑnmasÑ, ilk yardÑm ve acil
tedavi ile koruyucu saÜlÑk hizmetlerini yürütmek
üzere iàyeri hekimi çalÑàtÑrma ve iàyeri saÜlÑk birimi oluàturma yükümlülüÜü getirilmiàtir. GörüldüÜü üzere iàverene düàen bu yükümlülük, belli
bir süreyle sÑnÑrlandÑrÑlmamÑà olup, süreklilik arz
etmektedir. AnÑlan yasa hükmüne uygun olarak
yürürlüÜe konulan Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve
EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik hükümlerinde de
iàyeri hekimi ile belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ gerektiren bir düzenleme bulunmaktadÑr.
Böyle olunca kural olarak iàyeri hekimi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin belirsiz süreli
olduÜu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, iàverenin belli bir süre için aldÑÜÑ ià kapsamÑnda iàçi
çalÑàtÑrmasÑ ve iàyeri hekimi çalÑàtÑrma yükümünün de ihale yoluyla alÑnan ià süresince ortaya
çÑkmasÑ gibi durumlarda iàyeri hekimi ile iàveren arasÑnda belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ gerektiren objektif nedenlerin bulunduÜundan söz edilebilir”50. Oysa YargÑtay 9. HD’nin
22.4.2004 tarih ve 2003/20073 E., 2004/9321 K.
sayÑlÑ kararÑnda ise aksi yönde görüà belirtilmekteydi: “DavacÑ iàyeri hekimi olarak davalÑ
iàyerinde birer yÑllÑk belirli süreli ià sözleàmeleri
ile çalÑàmÑà bulunmaktadÑr. Türk Tabipler BirliÜi Þàyeri Hekimi ÇalÑàma OnayÑ YönetmeliÜi’nin
7. maddesinde çalÑàma onayÑnÑn her yÑl ßubat
ayÑ sonuna kadar yenileneceÜi düzenlenmiàtir.
DavacÑ nitelikli bir iàçi olup, esaslÑ bir neden
bulunduÜundan birden fazla yapÑlan hizmet
sözleàmesi belirli süreli olma niteliÜini korumaktadÑr”51.
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk
ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi hizmetlerinde görevli iàyeri hekimlerinin nitelikleri, eÜitimleri, belgelendirilmeleri,
görev, yetki ve sorumluluklarÑ ile iàyeri hekimliÜi hizmeti verecek toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin
yetkilendirilmesi52 ve çalÑàma usul ve esaslarÑnÑ
düzenlemektedir.
Þàyeri hekimi olarak görevlendirilecek hekimlere bu Yönetmelikte belirtilen iàyeri hekimliÜi
belgesine sahip olmak zorunluluÜu getirilmektedir.
ccc. Þàyeri HekimliÜi Belgesi
• Þàyeri hekimliÜi eÜitim programÑnÑ tamam-
layan ve eÜitim sonunda BakanlÑkça yapÑlacak
veya yaptÑrÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olan hekimlere,
• Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda en az beà
yÑl teftià yapmÑà olan hekim ià müfettiàleri, ià
saÜlÑÜÑ bilim uzmanÑ hekimler, ià saÜlÑÜÑ bilim
doktoru ile BakanlÑk ve baÜlÑ birimlerinde ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda en az beà yÑl fiilen çalÑàmÑà hekimlerden BakanlÑkça yapÑlacak
veya yaptÑrÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara,
• Þà ve meslek hastalÑklarÑ ya da iàyeri hekimliÜi yan dal uzmanlarÑ ile uzmanlÑk eÜitimi
süresince ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili en az
150 saat teorik ve uygulamalÑ eÜitim alan halk
saÜlÑÜÑ uzmanlarÑna istekleri halinde,
iàyeri hekimliÜi belgesi verilecektir.
ddd. Görev ve Yetkileri
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m.
15’te, iàyeri hekiminin görevleri; rehberlik ve
danÑàmanlÑk, saÜlÑk gözetimi, eÜitim ve bilgilendirme ile ilgili birimlerle iàbirliÜi baàlÑklarÑ altÑnda detaylÑca düzenlenmiàtir. Bu baàlÑklar altÑnda toplam 27 alt bentte görevler sayÑlmaktadÑr.
YönetmeliÜin 16. maddesinde de iàyeri hekimlerinin sahip olduÜu yetkiler düzenlenmektedir.
Bu maddeye göre; iàçiler açÑsÑndan yakÑn ve
hayati tehlike oluàturan bir husus tespit ettiÜinde iàverene bildirmek, gerekli tedbirler iàveren
tarafÑndan alÑnmadÑÜÑ takdirde durumu BakanlÑÜa rapor etmek; iàyerinde belirlediÜi yakÑn ve
hayati tehlike oluàturan hususun acil müdahale
gerektirmesi halinde iàveren veya iàveren vekilinin onayÑnÑ almak kaydÑyla iài geçici olarak
durdurmak; görevi gereÜi iàyerinin bütün bölümlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
inceleme ve araàtÑrma yapmak, gerekli bilgi ve
belgelere ulaàmak ve çalÑàanlarla görüàmek,
görevinin gerektirdiÜi konularda iàvereni bilgilendirerek ilgili kurum veya kuruluàlar ile iletiàime geçmek ve iàyerinin iç düzenlemelerine
uygun olarak iàbirliÜi yapmak iàyeri hekiminin
sahip olduÜu yetkilerdir.
eee. ÇalÑàma Süreleri ve Hekim SayÑsÑ
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m. 18.
maddesine göre iàyeri hekimlerinin iàyerindeki
15
çalÑàma süresi;
• Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine;
saÜlÑk gözetimi için ayda en az 10 saat, buna
ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri
ile eÜitim için iàçi baàÑna yÑlda en az 20 dakika,
• Tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine; saÜlÑk
gözetimi için ayda en az 15 saat, buna ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri ile eÜitim
için iàçi baàÑna yÑlda en az 25 dakika,
• Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine;
saÜlÑk gözetimi için ayda en az 20 saat, buna
ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri
ile eÜitim için iàçi baàÑna yÑlda en az 30 dakika
olarak hesaplanmÑàtÑr.
YönetmeliÜin aynÑ maddesinde az tehlikeli
sÑnÑfta yer alan 1000 ve daha fazla iàçisi olan
iàyerlerinde her 1000 iàçi için tam gün çalÑàacak en az bir iàyeri hekiminin görevlendirileceÜi, iàçi sayÑsÑnÑn 1000 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan
fazla olmasÑ durumunda geriye kalan iàçi sayÑsÑ
göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte
uygun yeteri kadar iàyeri hekimi ekleneceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Tehlikeli sÑnÑfta yer alan
750 ve daha fazla iàçisi olan iàyerlerinde her
750 iàçi için tam gün çalÑàacak en az bir iàyeri
hekimi görevlendirilecek, iàçi sayÑsÑnÑn 750 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda
geriye kalan iàçi sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar iàyeri hekimi eklenecektir. Çok tehlikeli sÑnÑfta yer
alan 500 ve daha fazla iàçisi olan iàyerlerinde
ise her 500 iàçi için tam gün çalÑàacak en az
bir iàyeri hekimi görevlendirilecek, iàçi sayÑsÑnÑn 500 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ
durumunda geriye kalan iàçi sayÑsÑ göz önünde
bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri
kadar iàyeri hekimi eklenecektir.
fff. Þàyeri Hekimi EÜitimi53
Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m. 4’te,
ià yeri hekimliÜi eÜitim kurumu, iàyeri hekimliÜi
eÜitimlerini vermek üzere, gerekli donanÑm ve
personele sahip olan ve BakanlÑkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluàlarÑ, üniversiteler
ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren àirketlerce kurulan ve iàletilen müesseseler olarak tanÑmlanmÑàtÑr. EÜitim kurumlarÑnÑn istenen àartlarÑ saÜlamalarÑ durumunda
16
Yetki Belgeleri BakanlÑkça düzenlenmektedir.
ee. »½ Güvenli¹i Uzman¸54
aaa. TanÑmÑ
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn öngördüÜü önemli
yeniliklerden biri de kimi iàyerlerinde “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis ve Teknik Eleman” görevlendirme zorunluluÜunun getirmià
olmasÑdÑr. 6331 sayÑlÑ Yasa’da da ià güvenliÜi
uzmanÑ görevlendirilmesi zorunluluÜu öngörülmektedir. Þà güvenliÜi uzmanÑ, yasanÑn 3. maddesinde “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev
yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip mühendis,
mimar veya teknik eleman” olarak tanÑmlanmaktaydÑ. AynÑ maddede, teknik eleman teknik
öÜretmen, fizikçi ve kimyager unvanÑna sahip
olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
programÑ mezunlarÑ olarak tanÑmlanmÑàtÑ. 6331
sayÑlÑ yasanÑn kabulünden sonra yürürlüÜe konulan, Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki,
Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik55 m. 4’te de bu kavramlar tanÑmlanmÑàtÑr.
Ancak 6331 sayÑlÑ YasanÑn, ià güvenliÜi uzmanÑnÑ tanÑmlayan hükmü 6495 sayÑlÑ Yasa56 ile
deÜiàtirilmiàtir. YapÑlan deÜiàiklik sonucu 6331
sayÑlÑ Yasada yer alan ià güvenliÜi uzmanÑ tanÑmÑ àu àekle getirilmiàtir: “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine
sahip, BakanlÑk ve ilgili kuruluàlarÑnda çalÑàma
hayatÑnÑ denetleyen müfettiàler ile mühendislik
veya mimarlÑk eÜitimi veren fakültelerin mezunlarÑ ile teknik eleman”. Görülüyor ki, yapÑlan deÜiàiklikle BakanlÑk ve ilgili kuruluàlarÑnda çalÑàma hayatÑnÑ denetleyen müfettiàler de
ià güvenliÜi uzmanÑ tanÑmÑnÑn içine alÑnmÑàtÑr.
Yine 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk àeklinde teknik
eleman, “teknik öÜretmen, fizikçi ve kimyager
unvanÑna sahip olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ” àeklinde
tanÑmlanmÑàken, bu tanÑm da 6495 sayÑlÑ Yasa
ile deÜiàtirilmiàtir. Bu deÜiàiklik sonucunda teknik eleman tanÑmÑ àu àekle dönüàtürülmüàtür:
“teknik öÜretmen, fizikçi, kimyager ve biyolog
unvanÑna sahip olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ”. Böylece
bu deÜiàiklik ile biyologlar da teknik eleman
tanÑmÑnÑn içine alÑnmÑàtÑr. 6495 sayÑlÑ Yasa ile
6331 sayÑlÑ Yasa’da yapÑlan deÜiàikliklerin henüz
YönetmeliÜe yansÑmadÑÜÑnÑ söylemeliyiz. KaldÑ
ki, 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk hali ile yönetmelikte
yer alan teknik eleman tanÑmlarÑ arasÑnda da
farklÑlÑk bulunmaktadÑr. Yönetmelikte teknik
eleman “teknik öÜretmenler, üniversitelerin
fen veya fen-edebiyat fakültelerinin fizik veya
kimya bölümleri mezunlarÑ ile üniversitelerin
meslek yüksekokullarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ” olarak tanÑmlanmÑàtÑr.
Ancak Yönetmelikte yer alan tanÑmÑn Yasa’da
yer alan tanÑmdan farklÑ olduÜu görülmektedir.
Nitekim yasada fizikçi, kimyager veya biyolog
unvanÑna sahip olanlardan söz edilmekte iken
yönetmelikte fen veya fen-edebiyat fakültelerinin fizik veya kimya bölümleri mezunlarÑndan
ve yine yasada üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑndan söz edilmekte
iken, yönetmelikte üniversitelerin meslek yüksekokullarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ
mezunlarÑndan bahsedilmektedir.
bbb. Görevlendirilmesi57
Kural olarak ià güvenliÜi uzmanÑ hukukumuza göre iàçi statüsündedir58. YargÑtay bir kararÑnda iàverenin ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜünü alt iàveren yoluyla yerine
getirebileceÜini kabul etmekteydi (Y. 9. HD,
12.6.2006 T., 2006/14473 E., 2006/17149 K.).
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa’yla
deÜiàtirilmesinden önceki àeklinde ià güvenliÜi uzmanÑnÑn mutlaka iàyerinde iàçi olarak
istihdam edilmesi zorunluluÜunu öngörmekte
olduÜundan, anÑlan karar bu açÑdan iàverenlere bir esneklik saÜlayabilecek nitelikteydi59.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile
deÜiàik 81. maddesinde ise ià güvenliÜi hizmetlerinin dÑàarÑdan satÑn alÑnmasÑ yolu açÑlmÑàtÑ. ßöyle ki, yasanÑn deÜiàik 81. maddesinin
2. fÑkrasÑnda göre; iàverenler bu yükümlülüklerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ bünyesinde
çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçilerden baàka, iàletme dÑàÑnda
kurulu birimlerden hizmet alarak da yerine
getirebilecekleri belirtilmekteydi60.
6331 sayÑlÑ Yasa ise temelde 4857 sayÑlÑ Þà
YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. maddesinde öngörülen sistemi benimsemià, bunun
da ötesinde anÑlan hizmetlerin gerekli nitelik
ve belgelere sahip olmasÑ durumunda bizzat
iàveren tarafÑndan da yerine getirilebileceÜini
kabul etmiàtir. Yani 6331 sayÑlÑ Yasa’da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin temininde iàverene 3 alternatif sunulmaktadÑr: Birincisi bu
hizmetlerin ifasÑ amacÑyla iàyerinde çalÑàan istihdam etmektir. Þkincisi bu hizmetlerin Ortak
SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri’nden hizmet alÑnmasÑ suretiyle yerine getirilmesidir. Üçüncüsü
ise gerekli nitelik ve belgelere sahip olmasÑ
durumunda hizmetin bizzat iàveren tarafÑndan
yerine getirilmesidir. YukarÑda deÜinilen ve ià
güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜünün
alt iàveren aracÑlÑÜÑyla yerine getirilebileceÜini
belirten YargÑtay kararÑ acaba 6331 sayÑlÑ Yasa
karàÑsÑnda geçerliliÜini korumakta mÑdÑr? Yani
6331 sayÑlÑ Yasa’da açÑkça belirtilen ve yukarÑda açÑklanan 3 alternatif dÑàÑnda bir dördüncü
alternatif olarak iàverenler genelde ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi hizmetlerini özelde ise ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜünü alt
iàverenler aracÑlÑÜÑyla yerine getirebilecekler
midir? Kanaatimizce 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk
metninde yer alan ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn
mutlaka iàyerinde iàçi olarak istihdam edilmesi zorunluluÜunu öngören hükmü karàÑsÑnda
bir esneklik saÜlayan ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn alt iàveren aracÑlÑÜÑyla temini, 6331 sayÑlÑ
Yasa karàÑsÑnda geçerliliÜini koruyamayacaktÑr. Zira anÑlan yasada iàverene oldukça genià
bir esneklik saÜlayan olanaklar tanÑnmaktadÑr.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin önemi ve
alt iàveren aracÑlÑÜÑyla saÜlanmasÑ durumunda
ortaya çÑkacak sakÑncalar ve alt iàveren aracÑlÑÜÑyla temin edilebileceÜinin kabulü durumunda ortak saÜlÑk ve güvenlik birimleri için
öngörülen kÑsÑtlamalar61 ile denetimlerin62 etkisiz duruma getirilebileceÜi dikkate alÑndÑÜÑnda
soruya olumlu yanÑt vermek güçleàmektedir63.
ccc. Þà GüvenliÜi UzmanÑnÑn Nitelikleri64
Þàverence ià güvenliÜi uzmanÑ olarak görevlendirileceklerde, Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn
Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te belirtilen ià güvenliÜi uzmanÑ
belgesine sahip olma zorunluluÜu aranmaktadÑr. Yönetmelik ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesini A, B ve C sÑnÑfÑ olmak üzere üç tür olarak
belirlemiàtir.
17
• (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi;
(C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak65 yapÑlacak (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ olan mühendis, mimar
veya teknik elemanlara,
• (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi (C)
sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesiyle en az üç
yÑl fiilen görev yaptÑÜÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
sözleàmesi ile belgeleyen ve (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak yapÑlacak (B)
sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ
olan mühendis, mimar veya teknik elemanlara ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi
alanÑnda yüksek lisans yapmÑà olan mühendis,
mimar veya teknik elemanlardan (B) sÑnÑfÑ ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ için yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara
• (A)
( sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi;
(B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesiyle en
az dört yÑl fiilen görev yaptÑÜÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sözleàmesi ile belgeleyen ve (A) sÑnÑfÑ
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak yapÑlacak (A) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ olan mühendis, mimar veya teknik
elemanlara; Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde mühendis, mimar
veya teknik eleman olarak en az on yÑl görev
yapmÑà olanlardan (A) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ için yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara;
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi programÑnda doktora yapmÑà olan mühendis, mimar
veya teknik elemanlara; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
alanÑnda müfettià yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az
sekiz yÑl teftià yapmÑà mühendis, mimar veya
teknik eleman olan ià müfettiàlerine; Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda uzman
yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl fiilen
görev yapmÑà mühendis, mimar veya teknik
eleman olan BakanlÑk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
uzmanlarÑna verilmektedir.
Þà güvenliÜi uzmanlarÑndan; (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ
belgeye sahip olanlar az tehlikeli ve tehlikeli
sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar ise
bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer alan iàyerlerinde
çalÑàabileceklerdir66. Ancak 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn
geçici 4. maddesine göre; çok tehlikeli sÑnÑfta
18
yer alan iàyerlerinde (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià
güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜü,
bu iàyerlerinde YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren dört yÑl süreyle (B) sÑnÑfÑ belgeye
sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi;
tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde ise (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜü, bu iàyerlerinde YasanÑn
yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren üç yÑl süreyle
(C) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi kaydÑyla yerine getirilmià sayÑlmaktadÑr67. Yani bu geçici madde ile iàyerlerine
belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak bir alt sÑnÑf ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip kiàileri istihdam ederek yükümlülüÜünü yerine getirme
olanaÜÑ tanÑnmaktadÑr.
Birden fazla ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesinin gerektiÜi iàyerlerinde, sadece
tam süreli olarak görevlendirilen ià güvenliÜi
uzmanÑnÑn iàyerinin tehlike sÑnÑfÑna uygun belgeye sahip olmasÑ yeterlidir.
Þà güvenliÜi uzmanlarÑnÑn görevleri; detaylarÑ
yönetmelikte sayÑlmakla birlikte rehberlik, risk
deÜerlendirmesi, çalÑàma ortamÑ gözetimi, ilgili
birimlerle iàbirliÜi, eÜitim, bilgilendirme ve kayÑt, ilgili birimlerle iàbirliÜi baàlÑklarÑ altÑnda 9.
maddede belirtilmektedir.
ddd. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn
Yetkileri68
Þà güvenliÜi uzmanlarÑnÑn yetkileri yönetmelikte àu àekilde ele alÑnmÑàtÑr:
• Þàverene yazÑlÑ olarak bildirilen ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜiyle ilgili alÑnmasÑ gereken tedbirlerden hayati tehlike arz edenlerin makul bir süre
içinde iàveren tarafÑndan yerine getirilmemesi
hâlinde, bu hususu iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu
çalÑàma ve ià kurumu il müdürlüÜüne bildirmek,
• Þàyerinde tespit edilen hayati tehlikenin
ciddi ve önlenemez olmasÑ ve bu hususun acil
müdahale gerektirmesi halinde iàin durdurulmasÑ için iàverene baàvurmak,
• Görevi gereÜi iàyerinin bütün bölümlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda inceleme
ve araàtÑrma yapmak, gerekli bilgi ve belgelere
ulaàmak ve çalÑàanlarla görüàmek,
• Görevinin gerektirdiÜi konularda iàverenin bilgisi dâhilinde ilgili kurum ve kuruluàlarla
iàyerinin iç düzenlemelerine uygun olarak iàbirliÜi yapmak.
eee. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn
ÇalÑàma Süreleri69
Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te
ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn çalÑàma süreleri iàyerindeki iàçi sayÑsÑ ve iàyerinin ait olduÜu tehlike
sÑnÑfÑ esas alÑnarak kademeli bir àekilde belirlenmiàtir. Buna göre;
• 10’dan az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde çalÑàan baàÑna
yÑlda en az 60 dakika
• DiÜer iàyerlerinden; az tehlikeli sÑnÑfta
yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az
10 dakika; tehlikeli sÑnÑfta yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az 15 dakika;
çok tehlikeli sÑnÑfta yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az 20 dakika görev
yapÑlmalÑdÑr. Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan
1000 ve daha fazla çalÑàanÑ olan iàyerlerinde her 1000 çalÑàan için tam gün
çalÑàacak en az bir ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmelidir. ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 1000 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla
olmasÑ durumunda geriye kalan çalÑàan sayÑsÑ göz önünde bulundurularak
ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi
uzmanÑ ek olarak görevlendirilmelidir.
Tehlikeli sÑnÑfta yer alan 750 ve daha
fazla çalÑàanÑ olan iàyerlerinde her 750
çalÑàan için tam gün çalÑàacak en az bir
ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilecektir.
ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 750 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye
kalan çalÑàan sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi uzmanÑ ek olarak
görevlendirilmelidir. Çok tehlikeli sÑnÑfta
yer alan 500 ve daha fazla çalÑàanÑ olan
iàyerlerinde ise her 500 çalÑàan için tam
gün çalÑàacak en az bir ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilecektir. ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 500 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla
olmasÑ durumunda geriye kalan çalÑàan
sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi uzmanÑ ek olarak görevlendirilir.
fff. Þà GüvenliÜi UzmanÑ Nerede
EÜitilmelidir?70
Yönetmelikte ià güvenliÜi uzmanlarÑ için eÜitim kurumlarÑ, BakanlÑkça yetkilendirilen kamu
kurum ve kuruluàlarÑ, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler
tarafÑndan kurulan müesseseler olarak tanÑmlanmaktadÑr.
YönetmeliÜin 14 vd. maddelerinde ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitim kurumu baàvuru iàlemleri,
eÜitim kurumu yeri ve yerleàim planÑnda aranacak àartlar ile derslik ve diÜer bölümlerde
aranacak àartlar yanÑnda aydÑnlatma, gürültü ve
termal konfor àartlarÑ detaylÑ biçimde sayÑlmaktadÑr.
EÜitim kurumlarÑna iliàkin bazÑ düzenlemeler àunlardÑr;
• Yetki belgelerinin eÜitim kurumlarÑ tarafÑndan beà yÑlda bir vize ettirilmesi zorunludur.
• EÜitim kurumlarÑ, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
eÜitim kurumu yetki belgesini almadÑkça eÜitim
için katÑlÑmcÑ kaydÑ yapamaz ve eÜitime baàlayamaz.
• EÜitim kurumlarÑ, eÜitim hizmetlerinin bir
kÑsmÑnÑ veya tamamÑnÑ baàka bir kiài veya kuruma devredemez.
• EÜitim kurumlarÑnda, sadece eÜitici belgesine sahip olanlar eÜitici olarak görev alabilir.
4. Sonuç
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelerin ele alÑndÑÜÑ, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ
da dahil olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià
yasalarÑna göre ileri hükümlere yer verilerek
belirli kurum ve kavramlarÑn yasaya taàÑndÑÜÑ
görülür. Gerçekten de bu baÜlamda bu yasa ve
koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz
Avrupa TopluluÜu hukuku müktesebatÑ bakÑmÑndan bazÑ adÑmlar atÑlmÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà
YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili iàyeri örgütlenmesine
iliàkin bir çok yönetmelik yürürlüÜe girmiàtir.
Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ kararlarÑ ile
iptal edilmià bazÑlarÑ ise yeni yönetmeliklerin
hazÑrlanmasÑ neticesinde yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise YasanÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda
19
saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ üzülerek belirtmeliyiz ki imkânsÑz hale
getirmiàtir.
6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ ile
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hükümlerin ià
yasasÑndan baÜÑmsÑz ve ayrÑ bir àekilde ele alÑnmasÑ olumludur. Nitekim YasanÑn kapsamÑnÑn
kamu kurumlarÑnÑ da içerecek àekilde genià tutulmasÑ çalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan oldukça önemlidir.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 38. maddesinde yürürlük tarihi düzenlenmiàtir. Kapsam alanÑna tüm
çalÑàanlarÑn alÑnmasÑ, ayrÑca ià güvenliÜi uzmanÑ,
iàyeri hekimi çalÑàtÑrma yükümlülüklerinin iàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn tüm iàyerlerine yayÑlmasÑ nedeniyle, yürürlük bakÑmÑndan aàamalÑ bir süreç öngörülmüàtür. ßöyle ki;
yasanÑn 6, 7 ve 8. maddeleri; kamu kurumlarÑ ile
50’den az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer
alan iàyerleri iàin yayÑmÑ tarihinden itibaren iki
yÑl sonra, 50’den az çalÑàanÑ olan tehlikeli ve çok
tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren bir yÑl sonra, diÜer iàyerleri için
yayÑmÑ tarihinden itibaren altÑ ay sonra yürürlüÜe girecektir. YasanÑn 6. maddesi ià güvenliÜi
uzmanÑ, iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personeli
görevlendirmeye iliàkindir. YasanÑn 7. maddesi
ise iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma
yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde, devletin desteÜine iliàkindir. YasanÑn 8. maddesi iàyeri
hekimleri ve ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn çalÑàma
koàullarÑ ve görevlendirilmesine iliàkindir. Yine
bu hükmün yürürlüÜü için yukarÑdaki geçià süresi öngörülmüàtür. YasanÑn 9, 31, 33, 34, 35, 36
ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6,
geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayÑmÑ tarihinde
yürürlüÜe girmiàtir. Öteki maddeler ise yayÑmÑ
tarihinden itibaren altÑ ay sonra yürürlüÜe girecektir. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 77, 78, 79, 80, 81 ve
88. maddelerine göre yürürlüÜe konulan yönetmeliklerin bu yasaya aykÑrÑ olmayan hükümleri,
bu yasada öngörülen yönetmelikler yürürlüÜe
girinceye kadar uygulanmaya devam edilecektir.
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn çÑkarÑlmasÑnÑ öngördüÜü
yönetmeliklerden bazÑlarÑ yürürlüÜe konulmuà
olmakla birlikte henüz tüm yönetmeliklerin
hazÑrlanmasÑ süreci tamamlanmamÑàtÑr. Bu nedenle anÑlan yönetmeliklerin yürürlüÜe konul20
masÑyla yasaya tam bir iàlerlik kazandÑrÑlabilecektir. Bu nedenle ileride yürürlüÜe konulacak
yönetmelikler de baàkaca incelemelerle deÜerlendirilecektir.
DÜPNOTLAR
1
Bkz. Avrupa Komisyonu’nun Türkiye hakkÑndaki 2005 yÑlÑ
Þlerleme Raporu, Brüksel 9 KasÑm 2005 SEC (2005) 1426, COM
(2005) 561 “Sosyal Politika ve Þstihdam”a iliàkin 19. fasÑl (Raporun Türkçe metni için bkz. http://www.abgs.gov.tr/files/
AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/Turkiye_Ilerleme_Rap_2005.pdf - Eriàim tarihi: 18.6.2013).
2
Bkz. DEAKIN, Simon/MORRIS, Gillian S., Labour Law, Sixth
Edition, Oxford 2012, s. 357.
3
Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, Þstanbul, 2006, s. 22; BEÞGEL, A.,
Arbeitssicherheitsrecht in Deutschland und Frankreich, Harmonieserung des Arbeitssicherheitsrecht in Rahman Europaeischen Union Diss Frankfurt/Berlin/Bern/Newyork/Paris/
Wien 1995, s. 240; WANK, R., BÖRGMAN, U., Deutshes und
Europaeisches Arbeitsschutzrecht, München 1992, s. 83 vd.
4
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 25; BEÞGEL, s.
248. WANK/BÖRGMAN, s. 90 vd.
5
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 25; BEÞGEL, s.
248. WANK/BÖRGMAN, s. 90 vd.
6
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 138-139.
7
ÖrneÜin 9.12.2003 tarihli 25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi” 16.5.2006 tarih
2004/942 E. ve 2006/3007 K. sayÑlÑ kararÑ ile DanÑàtay’ca iptal
edilmiàtir. Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik
16.12.2003 tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà
ancak DanÑàtay 10. Dairesinin 2004/1253 E. ve 2006/1658 K.
sayÑlÑ kararÑ ile 4. maddesinde yer alan “iàyeri hekimi” tanÑmÑ
ile 18, 19, 20 ve 25. maddelerinin iptaline karar verilmiàtir.
Yine aynÑ alanda “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis veya
Teknik ElemanlarÑn Görev Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik” 20.1.2004 tarih
ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà ancak 4.5.2005
tarih ve 25713 sayÑlÑ Resmi Gazete’de deÜiàikliÜe uÜratÑlmÑàtÑr. Bu kez aynÑ yönetmeliÜin 4. maddesindeki “ià güvenliÜi
uzmanÑ” tanÑmÑ ve 5, 7, 8, 9.10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. maddeleri DanÑàtay 10. Dairesinin 28.3.2006 tarih ve 2004/6075 E.,
2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ ile iptal edilmiàtir. Krà. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis Veya Teknik
ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul
Ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin 2004/6075 E., 2006/2159 K.
sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri
Dergisi, Legal YayÑnevi, 2006/2, Þstanbul, s. 206-232.
8
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin, Þà Hukuku, Ankara 2012, s. 1200-1201.
9
DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 4 vd.; BALKIR, Z.
Gönül, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnÑn KorunmasÑ, Þàverenin
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Organizasyonu, Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2, S. 1, 2012, s. 71; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI,
Þà Hukuku, 1201; SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2012,
s. 857. Ancak SÜZEK, ayrÑntÑlÑ ve teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
önlemlerinin ve standartlarÑnÑn böyle bir yasada yer almasÑnÑn
uygun olmadÑÜÑnÑ belirtmektedir.
10
RG, 30.6.2012, 28339.
11
AynÑ yönde ALPAGUT, Gülsevil, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa
TasarÑsÑnda Þàverenin Yükümlülükleri ve Risk DeÜerlendirmesi, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan
2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 25-26. Ancak ALPAGUT,
kapsamÑ bu denli genià tutulan yasanÑn nasÑl uygulanacaÜÑnÑn,
teàkilat ve denetimin nasÑl yapÑlacaÜÑnÑn önemli bir soru iàareti
olduÜunu belirtmektedir.
GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara,
TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 52-53.
26
EKMEKÇÞ, s. 45; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s.
111.
27
111.
28
111-112; YENÞSEY, s. 155 vd.
29
112.
30
112.
31
DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 112.
32
4857 sayÑlÑ yasanÑn 80. maddesinde geçen “devamlÑ olarak en
az elli iàçi” ibaresinin yÑlÑn hiçbir döneminde elliden az iàçi
çalÑàtÑrÑlmamasÑ àeklinde anlaàÑlmasÑ gerektiÜi yönünde bkz.
EKMEKÇÞ, s. 67; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, Þà Hukuku, 1236.
33
SÜZEK, Þà Hukuku, s. 868; EKMEKÇÞ, s. 65.
34
SÜZEK, Þà Hukuku, s. 868. Yazar, ayrÑca küçük iàletmelerin
bir araya gelerek ortak ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑ oluàturmalarÑnÑn yasayla zorunlu kÑlÑnmasÑnÑ önermektedir (s. 869).
12
Bkz. YENÞSEY, DoÜan Kübra, Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme,
Þstanbul 2007, s. 154 vd.
13
Nitekim 6331 sayÑlÑ yasa ile 4857 sayÑlÑ yasada yer alan iàyeri
tanÑmlarÑ arasÑndaki tek farklÑlÑk birinde “çalÑàan”dan söz edilirken diÜerinde “iàçi”den söz edilmesidir. 6331 sayÑlÑ yasanÑn
kamu görevlileri, çÑrak ve stajyerler hakkÑnda da uygulanmasÑ
nedeniyle iàyeri tanÑmÑnda “iàçi”den deÜil de “çalÑàan”dan söz
edilmesi bir zorunluluktur.
14
DEMÞRCÞOÝLU, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul Ticaret OdasÑ YayÑnÑ, YayÑn No: 200871, Þstanbul 2008, s. 46.
15
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat / CENTEL, Tankut, Þà Hukuku, Þstanbul 2012, s. 55-59.
35
DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 268.
16
36
RG, 18.1.2013, 28532.
17
37
18
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uzmanlarÑnÑn sÑr tutma yükümlülüÜü
hakkÑnda bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 129131.
38
6331 sayÑlÑ yasanÑn 3. maddesinde destek elemanÑ, asli görevinin yanÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili önleme, koruma,
tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri konularda
özel olarak görevlendirilmià uygun donanÑm ve yeterli eÜitime
sahip kiài olarak tanÑmlanmaktadÑr.
39
TasarÑ metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/10605.pdf (24.6.2013).
40
Komisyon raporu için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/
donem24/yil01/ss277.pdf (24.6.2013).
41
19.6.2013 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda yapÑlan görüàmeler ve deÜiàiklik önergesi için bkz. http://www.tbmm.gov.
tr/tutanak/donem24/yil2/ham/b12101h.htm (24.6.2013). AnÑlan deÜiàiklik önergesi teklifini sunan milletvekilleri àöyledir:
Süleyman Çelebi, Haydar Akar, Özgür Özel, Celal Dinçer, Kadir Gökmen ÖÜüt.
42
Kanunun 3. maddesinde, ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi
(OSGB), kamu kurum ve kuruluàlarÑ, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler
tarafÑndan, iàyerlerine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanÑm ve personele sahip olan
ve BakanlÑkça yetkilendirilen birim olarak tanÑmlanmaktadÑr.
Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin yetkilendirilme iàlemleri
ile ilgili bkz. ÖZER, KasÑm, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinin Yetkilendirilmesi UygulamasÑ, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri
Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 35-48.
43
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi (RG, 29.12.2012,
19
DEMÞRCÞOÝLU/CENTEL, s. 57.
20
21
22
23
24
Bu koàulun “iàyerinde hiçbir dönemde elliden az iàçi çalÑàtÑrÑlmamasÑ” àeklinde deÜil, iàin ve iàyerinin niteliÜi bakÑmÑndan
iàyerinde elli ve daha fazla iàçinin bulunmasÑ gereken iàyerleri
àeklinde anlaàÑlmasÑ gerektiÜi yönünde bkz. MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, Þà Hukuku, s. 1238.
25
4857 sayÑlÑ yasada ià güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ için iàyerinde görülen iàin sanayiden sayÑlan iàlerden olmasÑ koàulu da aranmaktaydÑ (Bkz. EKMEKÇÞ, Ömer, 4857 SayÑlÑ Þà
Kanunu’na Göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri
Örgütlenmesi, Þstanbul 2005, s. 136; SERATLI, Burcu, 4857
SayÑlÑ Þà Kanunu’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7, s. 1129 vd.).
Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ açÑsÑndan elli
iàçi sÑnÑrÑnÑn, ià güvenliÜi uzmanÑ açÑsÑndan da sanayiden sayÑlma koàulunun kaldÑrÑlmasÑnÑn hükmün uygulanabilirliÜi
açÑsÑndan àüphe yarattÑÜÑ yönünde bkz. ALPAGUT, Yasa TasarÑsÑnda Þàveren Yükümlülükleri, s. 32. Þàyeri hekimi ve ià
güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜü açÑsÑndan çok tehlikeli iàyerlerinde en az 20, tehlikeli iàyerlerinde 30, az tehlikeli
iàyerlerinde ise 50 iàçi çalÑàtÑrÑlmasÑ ölçütü àeklinde kademeli
bir yapÑ öngörülmesi yönünde bkz. CANÞKLÞOÝLU, Nuràen,
Þà GüvenliÜi UzmanÑ ve Þàyeri Hekimi ÞstihdamÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve
21
28512) m. 4’te de aynÑ tanÑm yer almaktadÑr.
44
Kanunun 3. maddesinde iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimlerinde görevlendirilebilecek iàyeri hemàiresi, 6283 sayÑlÑ Hemàirelik Kanunu’na göre hemàirelik mesleÜini icra etmeye
yetkili, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere
BakanlÑkça yetkilendirilmià iàyeri hemàireliÜi belgesine sahip hemàire/saÜlÑk memuru olarak tanÑmlanmaktadÑr.
45
BakanlÑkça yetkilendirilen toplum saÜlÑÜÑ merkezleri de gerekli koàullara sahip olmalarÑ durumunda, iàyeri hekimliÜi
ve diÜer saÜlÑk personeli hizmetlerini sunabilirler (Yön. m.
17).
46
AynÑ hükümde, OSGB’lerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ baàka bir kiài veya kuruma
devredemeyecekleri açÑkça belirtilmektedir.
47
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukta ve Türkiye’de Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þàyeri HekimliÜi, Kemal
OÝUZMAN’a ArmaÜan, Ankara 1997, s. 193 vd; GÜZEL,
Ali, Dünya’da ve Ülkemizde Þàyeri HekimliÜine YaklaàÑm,
Sorunlar ve Çözüm Önerileri, UluslararasÑ ve Ulusal Hukuk
Sisteminde Þàyeri HekimliÜi Sempozyumu, Ankara 2003, s.
9-64. Avrupa BirliÜi’nde ià saÜlÑÜÑndaki mevzuat ve politikalar çerçevesinde ià hekiminin rolü ile ilgili ayrÑntÑlÑ bilgi
için bkz. Çev: GELEGEN, Didem Gediz/KAAN, Ebru Saner/
ÖZDEMÞR, Nalan, Avrupa’da Þà HekimliÜi: Kapsam ve Yeterlilikler, Türk Tabipler BirliÜi YayÑnÑ, Nisan 2002.
48
RG, 27.11.2010, 27768.
49
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þàyeri HekimliÜi, s. 207 vd.
50
51
52
YönetmeliÜin 5. maddesine göre, toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin iàyeri hekimliÜi hizmeti sunabilmeleri için en az bir
iàyeri hekimi ve bir diÜer saÜlÑk personeli görevlendirilmesi
zorunludur.
53
Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þàyeri HekimliÜi, s. 199-200.
54
DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 113 vd; Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑnÑn ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
yönünden deÜerlendirilmesi için bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A.
Murat, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil - Mart
2007, YÑl: 2, S. 5, s. 9-18.
55
RG, 29.12.2012, 28512.
56
RG, 2.8.2013, 28726.
57
DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 113 vd.
58
59
EKMEKÇÞ, Ömer, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan
Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul,
TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 31.
60
61
Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kurulmasÑ ve yetkilendirilmelerinin oldukça sÑkÑ koàullara baÜlanarak bu kuruluàlara belirli bir ölçüde standart getirilmesinin son derece
isabetli olduÜu yönünde bkz. EKMEKÇÞ, SaÜlÑk ve Güven-
22
lik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, s. 28.
62
Denetim ile ilgili ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. CENTEL, Tankut,
3.4.2012 Tarihli ‘Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ’nda
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Denetim Sistemi ve YaptÑrÑmlar, Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan
2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 55-65.
63
ÖÜretide, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinden hizmet
alÑnmasÑ olanaÜÑnÑn dahi suiistimale açÑk olduÜu belirtilmekte ve kapsamÑn kademeli olarak geniàletilmesinin yararlÑ olacaÜÑ ifade edilmektedir. Bkz. ArÑcÑ, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi, Þà Hukukunda YapÑlan Son DeÜiàiklikler Semineri, Kamu-Þà, Ankara 2013, s. 123.
64
DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 115 vd.; EKMEKÇÞ, s. 138 vd.
65
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda müfettià yardÑmcÑlÑÜÑ süresi
dâhil en az sekiz yÑl teftià yapmÑà mühendis, mimar veya
teknik eleman olan ià müfettiàleri ile Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda uzman yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl
fiilen görev yapmÑà mühendis, mimar veya teknik eleman
olan BakanlÑk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uzmanlarÑ (C) sÑnÑfÑ ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑna doÜrudan katÑlabilirler.
66
6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. maddesine göre; iàyeri tehlike sÑnÑflarÑ; 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
YasasÑ’nÑn 83’üncü maddesine göre belirlenen kÑsa vadeli
sigorta kollarÑ prim tarifesi de dikkate alÑnarak, Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Genel Müdürünün BaàkanlÑÜÑ’nda ilgili taraflarca
oluàturulan komisyonun görüàleri doÜrultusunda, BakanlÑkça çÑkarÑlacak tebliÜ ile tespit edilir. Kanunun öngördüÜü tebliÜ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi’ne Þliàkin Þàyeri Tehlike
SÑnÑflarÑ TebliÜi adÑ altÑnda yürürlüÜe konulmuàtur (RG,
26.12.2012, 28509).
67
Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve
EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te 31.1.2013 tarih ve 28545
sayÑlÑ RG’de yayÑmlanan yönetmelikle deÜiàiklik yapÑlarak yönetmeliÜe geçici bir madde eklenmiàtir. Bu geçici
2. maddenin ilk fÑkrasÑ àu àekildedir: “Üç yÑllÑk mesleki
tecrübe ve (C) veya (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑ; sektörel düzenleme
kapsamÑnda kendi meslek dallarÑna uygun iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyeriyle sÑnÑrlÑ olmak üzere, bütün tehlike sÑnÑflarÑndaki
iàyerlerinde görevlendirilebilirler. Bu hüküm, maddenin
yürürlüÜe girià tarihinden itibaren yedi yÑl geçerlidir. Bu
süre içinde iàyerinin tehlike sÑnÑfÑna uygun belge almayan
veya alamayan ià güvenliÜi uzmanlarÑ için söz konusu görevlendirmeler kazanÑlmÑà hak sayÑlmaz”. AnÑlan bu fÑkra
hakkÑnda açÑlan dava sonucunda DanÑàtay 10. Dairesinin
30.5.2013 tarih ve 2013/919 E. sayÑlÑ kararÑyla yürütmeyi
durdurma kararÑ verilmiàtir. DanÑàtay kararÑnda, 6331 sayÑlÑ
Yasa uyarÑnca, çok tehlikeli sÑnÑfa tabi iàyerlerinde B sÑnÑfÑ
belgeye sahip uzmanlarÑn 4 yÑl süreyle görevlendirilmeleri
olanaklÑ iken dava konusu Yönetmelikle bu istisna hükmü
geniàletilerek, hem B sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn 4 yÑl
yerine 7 yÑl süreyle görevlendirilmesine hem de bu tehlike
sÑnÑfÑnda hiçbir zaman çalÑàtÑrÑlamayacak C sÑnÑfÑ belgeye
sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn da 7 yÑl süreyle görevlendirilmesine olanak tanÑndÑÜÑ; aynÑ àekilde C sÑnÑfÑ belgeye
sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑ tehlikeli sÑnÑfa tabi iàyerlerinde
Yasa uyarÑnca 3 yÑl süreyle görevlendirilebilecekken, anÑlan
Yönetmelikle bu sürenin 7 yÑla çÑkarÑldÑÜÑ belirtilerek yapÑlan düzenleme 6331 sayÑlÑ Yasaya aykÑrÑ bulunmaktadÑr.
AyrÑca 6495 sayÑlÑ Yasa ile 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn geçici 4.
maddesine eklenen ek fÑkrayla, BakanlÑÜa, usul ve esaslarÑnÑ belirlemek kaydÑyla, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine
sahip olanlara, Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmià olan
prim gün sayÑsÑ ile sahip olduklarÑ belge sÑnÑfÑ gibi hususlarÑ dikkate alarak üst sÑnÑflardaki ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
belgesi alabilmeleri için fÑkranÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten
itibaren bir yÑl içinde kullanÑlmak koàuluyla en fazla iki
sÑnav hakkÑ verilmesine dair gerekli düzenlemeyi yapma
yetkisi tanÑnmÑàtÑr.
68
Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 121 vd.;
EKMEKÇÞ, s. 147; ÖZDEMÞR, K., 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hükümlerinin DeÜerlendirilmesi, Þstanbul Barosu YayÑnÑ, ßubat 2004, s. 31 vd; BAYRAM, F.,
Yeni Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi MevzuatÑna Hakim Olan Þlkeler, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,
2005/7, s. 1104 vd.; AUFHAUSER R., / BRUNHÖBER, H.,
lgL P. Arbeitssicherheitsgesetz, Kommertar, Baden 1992
Md. 8, kb. 2, s. 83.
69
Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 124 vd.;
EKMEKÇÞ, s. 144.
70
EÜitim ile ilgili DanÑàtay 10. Dairesi’nin 28.3.2006 tarih ve
2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ; DEMÞRCÞOÝLU,
DanÑàtay KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, s. 206-232.
KAYNAKLAR
tion, Oxford 2012.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta
Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, Þstanbul, 2006.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis Veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in
BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin
2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri Dergisi, Legal YayÑnevi,
2006/2, Þstanbul, s. 206-232.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat/CENTEL, Tankut, Þà Hukuku, Þstanbul 2012.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul Ticaret OdasÑ YayÑnÑ,
YayÑn No: 2008-71, Þstanbul 2008.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukta ve Türkiye’de Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þàyeri HekimliÜi, Kemal
OÝUZMAN’a ArmaÜan, Ankara 1997, s. 193 vd.
•
DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil - Mart 2007, YÑl: 2, S. 5, s. 9-18.
•
EKMEKÇÞ, Ömer, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’na Göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri Örgütlenmesi, Þstanbul
2005.
•
EKMEKÇÞ, Ömer, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan
Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul,
TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 24-35.
•
ALPAGUT, Gülsevil, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa TasarÑsÑnda Þàverenin Yükümlülükleri ve Risk DeÜerlendirmesi,
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan
2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 23-40.
•
•
ARICI, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, Þà Hukukunda YapÑlan Son DeÜiàiklikler Semineri, Kamu-Þà, Ankara 2013, s.
109-125.
Çev: GELEGEN, Didem Gediz/KAAN, Ebru Saner/ÖZDEMÞR, Nalan, Avrupa’da Þà HekimliÜi: Kapsam ve Yeterlilikler, Türk Tabipler BirliÜi YayÑnÑ, Nisan 2002.
•
GÜZEL, Ali, Dünya’da ve Ülkemizde Þàyeri HekimliÜine
YaklaàÑm, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, UluslararasÑ ve
Ulusal Hukuk Sisteminde Þàyeri HekimliÜi Sempozyumu,
Ankara 2003, s. 9-64.
•
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin, Þà Hukuku, Ankara 2012.
•
AUFHAUSER R., / BRUNHÖBER, H., lgL P. Arbeitssicherheitsgesetz, Kommertar, Baden 1992 Md. 8, kb. 2.
•
BALKIR, Z. Gönül, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnÑn KorunmasÑ, Þàverenin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Organizasyonu,
Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2, S. 1, 2012, s. 56-91.
•
BAYRAM, F., Yeni Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi MevzuatÑna Hakim Olan Þlkeler, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7.
•
ÖZDEMÞR, K., 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Hükümlerinin DeÜerlendirilmesi, Þstanbul Barosu YayÑnÑ,
ßubat 2004.
•
BEÞGEL, A., Arbeitssicherheitsrecht in Deutschland und
Frankreich, Harmonieserung des Arbeitssicherheitsrecht in
Rahman Europaeischen Union Diss, Frankfurt/Berlin/Bern/
Newyork/Paris/Wien 1995.
•
ÖZER, KasÑm, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinin Yetkilendirilmesi UygulamasÑ, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik
Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 35-48.
•
CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, Þà GüvenliÜi UzmanÑ ve Þàyeri Hekimi ÞstihdamÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 41-54.
•
SERATLI, Burcu, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà
GüvenliÜi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Dergisi, 2005/7.
•
CENTEL, Tankut, 3.4.2012 Tarihli ‘Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu TasarÑsÑ’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Denetim Sistemi ve YaptÑrÑmlar, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ
Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 5565.
•
SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2012.
•
WANK, R., BÖRGMAN, U., Deutsches und Europaeisches
Arbeitsschutzrecht, München 1992.
•
YENÞSEY, DoÜan Kübra, Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme,
Þstanbul 2007.
•
DEAKIN, Simon/MORRIS, Gillian S., Labour Law, Sixth Edi-
23
Prof. Dr. Cevdet Ülhan GÜNAY
TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi
YargÍtay 9. Hukuk Dairesi Onursal Üyesi
Hukuki Yönden Fazla ÇalÍÛma
GÜRÜÚ
Anayasa’nÑn 50/3. maddesinde dinlenmenin çalÑàanlarÑn hakkÑ olduÜu vurguladÑktan
sonra, ücretli hafta ve bayram tatili ile yÑllÑk
izin haklarÑ ve àartlarÑnÑn kanunla düzenleneceÜine yer verilmiàtir.
Þàin verimliliÜi, sürekliliÜi ià gücünün sahibi iàçinin maddî ve manevî ihtiyaçlarÑnÑ
gidermesi için belirli süre çalÑàtÑktan sonra
dinlenmesini gerektirir. Buna karàÑn, ülkenin
genel yararlarÑ yahut iàin niteliÜi veya üretimin artÑrÑlmasÑ gibi sebeplerle kanunda yazÑlÑ
çalÑàma süresinin dÑàÑnda iàçiye fazla çalÑàma
yaptÑrmak da gerekebilir.
Ancak fazla çalÑàma yapan iàçinin normal
saat ücretinden fazla bir ücret almasÑ da hakkaniyetin bir gereÜidir. Bunun için yasa koyucu fazla çalÑàmanÑn kural olarak daha çok
ücretle karàÑlanmasÑnÑ öngörmüàtür. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, esnek sürelerle çalÑàma düzenine imkân vermiàtir. Þàçinin rÑzasÑyla, fazla çalÑàmanÑn ücret dÑàÑnda telefi edici izin
24
ile veya denkleàtirmeyle karàÑlanabilmesine
imkân verilmiàtir.
HaftalÑk çalÑàma süresinin sözleàmelerle
45 saatin altÑnda belirlendiÜi durumlarda ortalama haftalÑk çalÑàma süresini aàan ve 45
saate kadar yapÑlan çalÑàmalar fazla sürelerle
çalÑàma olarak kabul edilecektir. Fazla sürelerle çalÑàmalarda, her bir saat fazla çalÑàma
için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin
saat baàÑna düàen miktarÑnÑn yüzde yirmibeà
yükseltilmesiyle ödenir. Oysa bir fazla saat
çalÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma
ücretinin saat baàÑna düàen miktarÑnÑn yüzde
elli yükseltilmesi suretiyle ödenmektedir.
Öte yandan fazla çalÑàma veya fazla sürelerle çalÑàma yapan iàçi isterse, bu çalÑàmalar karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücret yerine, fazla çalÑàtÑÜÑ her saat
karàÑlÑÜÑnda 1 saat 30 dakikayÑ, fazla sürelerle
çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 15 dakikayÑ
serbest zaman olarak kullanabilir. Þàçinin hak
ettiÜi serbest zamanÑ altÑ ay zarfÑnda, çalÑàma
süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanmasÑ esasÑ benimsenmiàtir.
I- ÇALIÚMA SÜRELERÜNDE
ESNEKLÜK UYGULAMALARI
1- Genel Olarak
Þà hukukunda esneklik, daha çok ià sürelerinde ve fazla çalÑàma kavramÑnda ortaya
çÑkmaktadÑr. Gerçekten çalÑàma sürelerine
iliàkin mevzuat, rekabeti etkileyen önemli
unsurlardan birisi olup çalÑàma sürelerinin
düzenlenmesi ve kÑsaltÑlmasÑ, sosyal taraflar
arasÑnda en önemli tartÑàma konularÑndan birini oluàturmaktadÑr. Bu durumda dünyada
çalÑàma sürelerinin kÑsaltÑlmasÑ eÜilimi ortaya
çÑkmaktadÑr. ÇalÑàma sürelerinin kÑsaltÑlmasÑ,
ekonomik krizlerde iàveren tarafÑnÑn çalÑàma
sürelerini esnek olarak uygulamasÑ fikrini ön
plana çÑkarmÑàtÑr.
Öte yandan, deÜiàen üretim tarzlarÑ ve istihdam koàullarÑ da esnek ià sürelerini gerekli kÑlmÑàtÑr. Þàletme giderlerinin düàürebilmesi ve rekabet gücünün korunabilmesi de
ià sürelerindeki katÑlÑktan kurtulmayÑ zorunlu
hale getirmiàtir. AàaÜÑda çalÑàma sürelerinin
esnekliÜine iliàkin uygulamalarÑ sÑrasÑyla inceleyeceÜiz.
2- Kayan ÜÛ Süresi
Þà sürelerine esneklik kazandÑrÑlmasÑ için
uygulanan modellerden ilki, kayan ià süresi
olarak adlandÑrÑlmaktadÑr. Bu model iàçiye,
ià süresinin baàlangÑcÑ ve bitimini kendisinin
ayarlamasÑna imkân veren esnek ià süresidir. Kayan ià süresi, iàçinin blok süre olarak belirli bir zaman diliminde zorunlu olarak çalÑàmasÑ àartÑyla, günlük iàe baàlama ve
bitià süresini kendisinin ayarlayabildiÜi veya
belirli bir zaman aralÑÜÑ içerisinde ortalama
günlük çalÑàma süresini aàmadan, günlük ià
süresinin uzunluÜunu kendisinin belirleyebildiÜi bir çalÑàma modeli olarak nitelendirilmektedir1.
Þki tür kayan ià süresi uygulamasÑ bulunmakta olup bunlar basit ve nitelikli ià süreleridir.
a) Basit kayan i½ süresi
Basit kayan ià süresi uygulamasÑnda iàçi,
iàyerinde bulunmasÑ zorunlu sabit bir zaman
dilimi dÑàÑnda, iàe baàlama, ara dinlenmesi
ve iàin bitim zamanÑnÑ kendisi belirleyerek
çalÑàmaya erken veya geç baàlayÑp iài erken
veya geç bÑrakabilmektedir2.
b) Nitelikli Kayan »½ Süresi
Nitelikli kayan ià süresi uygulamasÑnda
ise, iàçi sadece iàe baàlama ve bitià saatlerini deÜil, ayrÑca günde ne kadar çalÑàacaÜÑnÑ
da kendisi belirleyerek bir hafta veya bir ay
gibi, belirli bir zaman dilimi içerisinde ortalama süreyi aàmamak üzere, bir gün az veya
fazla çalÑàtÑÜÑ süreyi, diÜer bir gün daha fazla
veya daha az çalÑàmak suretiyle denkleàtirme
imkanÑna sahip olmaktadÑr3. Bu çalÑàma àeklinde iàçi, belirli bir zaman dilimindeki ortalama süreyi aàmadÑÜÑ için, bir gün az çalÑàtÑÜÑ
süreyi bir baàka gün fazla çalÑàmak suretiyle
telafi ettiÜinden fazla çalÑàma ücretine hak
kazanamayacaktÑr4.
Bu iki uygulama arasÑnda basit kayan
ià süresinde iàçi, günlük çalÑàma süresinin
uzunluÜunu deÜil, sadece iàe baàlama ve bitià saatini belirleyebilirken, nitelikli kayan ià
süresinde, belirli bir zaman diliminde ortalama günlük ià süresini aàmamak üzere, bir
günde ne kadar çalÑàacaÜÑnÑ da kendisi belirleyebilmek àeklinde bir farklÑlÑk bulunmaktadÑr5.
3- SÍkÍÛtÍrÍlmÍÛ ÜÛ HaftasÍ
Esnek süreli çalÑàma modellerinden olan
sÑkÑàtÑrÑlmÑà ià haftasÑnda, haftalÑk ià süresinin
5 veya 6 ià gününden daha az süreye sÑkÑàtÑrÑlmasÑ söz konusudur. HaftalÑk 45 saatlik ià
süresinin üç veya dört ià gününde tamamlanmasÑ suretiyle, iàçinin bu ià süresini tamamlayabilmek için daha az ià gününde daha
fazla çalÑàmasÑ söz konusu olacaktÑr. Bu çalÑàma modelinde haftalÑk ià süresi, sÑkÑàtÑrÑlan
ià günlerine eàit olarak bölünebileceÜi gibi,
günlük ià süresinin farklÑ àekilde daÜÑtÑlmasÑ
àeklinde de olabilmektedir. HaftalÑk ià süresinin kÑsa bir zaman dilimine sÑÜdÑrÑlmasÑyla günlük ià süresinin uzamasÑ, iàçinin daha
fazla yorulmasÑna ve buna baÜlÑ olarak iàçi
saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi bakÑmÑndan belirli sa25
kÑncalarÑn ortaya çÑkmasÑna yol açacaÜÑndan
haklÑ olarak eleàtirilmektedir6.
4- YÍllÍk ÜÛ Süresi
YÑllÑk ià süresi uygulamasÑnda, periyodik
olarak yÑlÑn belirli dönemlerinde ià hacminin
arttÑÜÑ veya en aza indiÜi kimi iàyerlerinde,
ortalama ià süresi bir yÑllÑk dönem içinde yapÑlan tam ve fazla çalÑàmalar ile asgari çalÑàmalar dengelenmektedir. YÑllÑk olarak azami
bir çalÑàma süresinin belirlenmesi ve bu süre
içinde iàçinin daha az veya daha fazla çalÑàmasÑ söz konusu olabilmektedir. Þàçi yÑl içerisinde fazla çalÑàtÑÜÑ dönemlerde daha fazla
ücrete hak kazanamadÑÜÑ gibi, bu tür çalÑàmada iàçinin ücreti fiilen çalÑàtÑÜÑ süreye göre
deÜil, yÑllÑk ortalama ià süresine göre maktu
olarak belirlendiÜi için, az çalÑàtÑÜÑ dönemlerde de iàçinin ücretinde bir azalma söz konusu olmamaktadÑr7.
5- Telafi Edici ÇalÍÛma ve Dinlenme
a) Telafi Edici Çal¸½ma
Telafi edici çalÑàma ve dinlenmenin esasÑ, herhangi bir nedenle çalÑàÑlmayan veya az
çalÑàÑlan bir sürenin ileride belirli bir zaman
içerisinde daha fazla çalÑàmak suretiyle telafi
edilmesi ve bu fazla çalÑàmanÑn zamlÑ ücrete
hak kazandÑrmamasÑdÑr. ÇalÑàÑlmayan veya az
çalÑàÑlan süre, iàyerinin zorlayÑcÑ bir nedenle
çalÑàmamasÑndan kaynaklanabileceÜi gibi, iàçinin izin almasÑ veya iki tatil günü arasÑnda
kalan ià gününde çalÑàmayÑp tatilini uzatma
isteÜine de dayanabilmektedir8.
b) Telafi Edici Dinlenme
Telafi edici çalÑàmanÑn aksi telafi edici
dinlenme olarak nitelendirilen modeldir. Telafi edici dinlenme, herhangi bir nedenle fazla çalÑàÑlan sürenin karàÑlÑÜÑnÑn fazla çalÑàma
ücreti yerine izin olarak verilmesi àeklinde
uygulanmaktadÑr9.
6- Esnek Vardiya Sistemi
Þàyerinde üretim kapasitesinde bir artÑàÑn
planlandÑÜÑ dönemlerde veya vardiya iàçilerinin de kÑsa süreli çalÑàmak istemeleri halinde
26
yararlÑ olan bu sistemde katÑ iki ya da sekiz
saatlik üç vardiya sistemleri yerine kayan esnek vardiya sistemleri uygulanmaktadÑr.
Öte yandan, çok sayÑda kÑsmi süreli vardiya gruplarÑ oluàturularak, bu gruplarÑn çalÑàma süreleri yan yana yerleàtirilmek suretiyle
iàyerlerindeki vardiya çalÑàmasÑnda bir bütün
oluàturulmaktadÑr10.
II- FAZLA ÇALIÚMA TÜRLERÜ
1- Normal Fazla ÇalÍÛma
a) Genel Olarak
ÇalÑàma süresinin nasÑl belirleneceÜi 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nda gösterilmemiàtir. Þà süresi tanÑmÑna Þà Kanunu’nun 63. maddesi uyarÑnca çÑkarÑlmÑà bulunan Þà Kanununa Þliàkin
ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜi’nin 3. maddesinde rastlamaktayÑz. ÇalÑàma süresi, iàçinin
çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàte geçirdiÜi süredir. Ancak Þà
Kanunu’nun 68. maddesine göre verilen ara
dinlenmeleri de, çalÑàma süresinden sayÑlmaz. Fiilen ià sözleàmesinde öngörülen iàyerinde çalÑàÑlmamakla birlikte, Þà Kanunu’nun
66. maddesinin birinci fÑkrasÑnda gösterilen
süreler ise, çalÑàma süresinden sayÑlÑr. BunlarÑ yer veya su altÑndaki iàlerde çalÑàma yerine
ulaàma ve buradan çÑkmak için gerekli süreler baàta olmak üzere sayabiliriz. Gerçekten
iàçinin baàka bir yerde çalÑàtÑrÑlmak üzere
gönderilmesi durumunda yolda geçen süreler, iàçinin iàverenin emir ve talimatlarÑnÑ almaya hazÑr halde bekleyip çalÑàmaksÑzÑn boàta geçirdiÜi süreler de ià süresinden sayÑlÑr.
Yine iàçinin iàverenin buyruÜu altÑnda asÑl
iàini yapmaksÑzÑn geçirdiÜi süreler, günlük
yasal ià süresinden sayÑlÑr. Þàverenin yazlÑk
evinin temizlenmesi için büroda çalÑàan iàçisinin oraya gönderilmesinde geçen süreyi,
buna örnek olarak gösterebiliriz11.
KadÑn iàçinin çocuÜunu emzirmesi için verilen günde bir buçuk saate kadar izin süresi,
iàverene ait olsun olmasÑn demiryolu, köprü
ve yol inàaatÑ gibi yapÑlmakla devam eden
iàlerde, iàçilerin yaàadÑklarÑ yerlerden uzak
yerlere topluca getirilip götürülmeleri durumunda araçta geçen süreler de ià süresinden
sayÑlÑr. Buna karàÑn iàin niteliÜinden doÜmayÑp da iàveren tarafÑndan sÑrf sosyal yardÑm
amacÑyla iàyerine götürülüp getirilme sÑrasÑnda araçlarda geçen süre çalÑàma süresinden
sayÑlmaz (Þà K. m.66/2)12.
4857 sayÑlÑ Kanun, iàyerinde iàin baàlangÑç
ve bitià saatlerinin de farklÑ kararlaàtÑrÑlabilmesine izin vermiàtir (m.67). HaftalÑk çalÑàma
süresi 45 saat olarak öngörülmesine karàÑn,
bunun altÑnda çalÑàma süresinin belirlenmesi
de geçerlidir. ÖrneÜin taraflar anlaàmak suretiyle çalÑàma süresini 30 saat olarak da belirleyebilirler. Belirtelim ki, mevzuat içerisinde
çalÑàma sürelerine iliàkin getirilen sÑnÑrlandÑrmalar iàyerlerine deÜil, iàçilere yöneliktir. Þà
Kanununa Þliàkin ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜin 11. maddesine göre bir iàçi günde 24
saat çalÑàtÑrÑlamaz ancak, iàyerinde 24 saat
kesintisiz bir çalÑàma sürdürülebilir. ßayet iàyerinde 24 saat çalÑàma varsa, uyku ve sair
ihtiyaçlar için geçen zaman çÑkarÑldÑÜÑnda iàçinin fiilen 14 saat çalÑàtÑÜÑ YargÑtay’ca kabul
edilmelidir13.
Þàçinin günlük mesaisinin üzerinde çalÑàmasÑ 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 35. maddesine göre fazla çalÑàma olmasÑna raÜmen YargÑtay14 haftalÑk çalÑàmanÑn 45 saati geçmesi
durumunu da fazla çalÑàma olarak nitelendiriliyordu. Þàçinin fazla çalÑàma ile yorulmasÑna
karàÑ iàverenin az iàçiyle çok ià yaparak kazancÑnÑn artacaÜÑ kuàkusuzdur. Gerçekten bu
durumda iàçi, hem daha fazla yorulup yÑpranmÑà, hem de dinlenme ve bazÑ ihtiyaçlarÑnÑ giderme imkânÑndan mahrum kalmÑà olacaktÑr.
Normal ücret, bu yÑpranmayÑ ve ihtiyaçlarÑ gidermemekten doÜan sÑkÑntÑyÑ karàÑlayamadÑÜÑndan emeÜinin artÑrmalÑ (zamlÑ) bir ücretle
karàÑlanmasÑnda zorunluluk bulunmaktadÑr15.
Kanunda öngörülen süreden fazla çalÑàma
iàçiye ek haklar saÜlar. HayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olmayan bir biçimde çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat eden iàçi yaptÑÜÑ fazla çalÑàmanÑn
ücretini tamamÑnÑ iàverenden dava yoluyla
alabilir. Bu bakÑmdan iàçiye her bir saat fazla
çalÑàma için verilecek ücret normal ücretin
üstünde olmasÑ gerekir. ÇalÑàma sürelerinde
esneklik ihtiyacÑ sonucu iàveren fazla mesai
yaptÑrdÑÜÑ iàçiye sonradan ücreti yerine fazla-
dan izin verme yoluna gidebilmektedir. Ancak hizmet akdi veya toplu ià sözleàmesinde
buna cevaz veren bir hüküm bulunmuyorsa;
fazla mesai yaptÑktan sonra iàçiye izin verilmek suretiyle kazanÑlmÑà hakkÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ imkânÑ bulunmamaktadÑr16.
b) Fazla Saatlerle Çal¸½ma
Fazla çalÑàma, “fazla” sözcüÜüyle ifade
edildiÜi üzere sÑnÑrÑ belirlenmià normal bir
süre aàÑlarak yapÑlan çalÑàmadÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41/VII. maddesinde “fazla
saatlerle çalÑàmak” için iàçinin onayÑ alÑnmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir. Normal haftalÑk çalÑàmaya kadar olan süre fazla süreli çalÑàma,
haftalÑk 45 saatin üzerindeki çalÑàma ise fazla
çalÑàma olduÜundan, üst kavram fazla saatlerle çalÑàma olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Günlük veya haftalÑk normal çalÑàma süresi, bu hususta en yaygÑn kÑstas olarak kabul
edilmektedir. Ancak bu ölçütler ile birlikte
iàlerin özelliÜine ve sistemin esnekleàtirilmesine baÜlÑ olarak iki ay, dört ay gibi daha
uzun bir çalÑàma dönemi esas alÑnarak ortalama haftalÑk çalÑàma süresini aàan çalÑàmanÑn fazla çalÑàma olacaÜÑ kabul edilebilir.
Denkleàtirme halinde ise; günlük azami
çalÑàma süresi olan onbir saati aàmamak koàuluyla, iki aylÑk süre içinde iàçinin haftalÑk
ortalama çalÑàma süresinin normal haftalÑk ià
süresini aàmasÑ halinde aàan kÑsÑm fazla çalÑàma sayÑlacaktÑr.
c)
Fazla Çal¸½ma Sebepleri ve
Ortaya Ç¸kmas¸
Þàçiye ülkenin genel yararlarÑ yahut iàin
niteliÜi veya üretimin artÑrÑlmasÑ gibi nedenlerle fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Fazla çalÑàma, iàçiyi taciz etmek amacÑyla yaptÑrÑlamaz.
Kanunda yazÑlÑ koàullar çerçevesinde, haftalÑk 45 saati aàan çalÑàmalar iàçiyi taciz etmek
amacÑyla yapÑlsa da zamlÑ ücrete hak kazanmaya neden olur. ßayet denkleàtirme esasÑ
bir iàyerinde uygulanÑyorsa bu durumda iàçinin haftalÑk ortalama çalÑàma süresi, normal
haftalÑk ià süresini aàmamak koàulu ile bazÑ
haftalarda toplam 45 saati aàsa dahi bu çalÑàmalar fazla çalÑàma sayÑlamayacaktÑr.
27
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 35. maddesinde fazla çalÑàma, kanuni günlük çalÑàmalar
üzerindeki çalÑàmalar olarak tanÑmlanmÑàtÑ.
AnÑlan maddede bunun karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücret
olarak gösterilmesi nedeniyle kazanÑlmÑà bir
hak sonradan izin verilmek suretiyle ortadan
kaldÑrÑlamÑyordu. Öte yandan, 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 61. maddesinde normal çalÑàma
süresinin haftanÑn ià günlerine “eàit” bölünerek uygulanmasÑna iliàkin kural; bu türdeki
günlük, normal çalÑàmalarÑn üzerinde fazla
çalÑàmalarÑn karàÑlÑÜÑnÑn serbest zaman olarak verilmesine veya zorunluluk sebebiyle
çalÑàÑlmayan sürenin baàka bir günde telafi çalÑàmalarÑ yapÑlarak karàÑlanmasÑna olanak tanÑmamaktaydÑ17. ßimdi 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 41. maddesi uyarÑnca, uygulamada olduÜu gibi, haftalÑk 45 saati aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma olarak kabul edilecektir. Ancak sözü edilen maddenin dördüncü
fÑkrasÑna göre fazla çalÑàma yapan iàçi dilerse
fazla çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda bir saat
otuz dakika serbest zaman kullanabilir. 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu ve bu kanuna iliàkin fazla
çalÑàma ve fazla sürelerle çalÑàma YönetmeliÜi, haftalÑk çalÑàma esasÑnÑn istisnalarÑna da
yer vermiàtir. ÖrneÜin günlük çalÑàma süresinin onbir saatten fazla olamayacaÜÑ Kanunda emredici àekilde düzenlendiÜinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleàtirmeye tabi
tutulmamasÑ, onbir saati aàan çalÑàmalar için
zamlÑ ücret ödenmesini gerektirmektedir. AyrÑca Þà Kanunu’nun 63. maddesinin son fÑkrasÑ uyarÑnca saÜlÑk kurallarÑ bakÑmÑndan günde
ancak 7,5 saat ve daha az çalÑàÑlmasÑ gereken
iàlerde, bu süreyi aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma ücreti ödenmesini gerektirir. Öte yandan
maden ocaklarÑ, kablo döàemesi, kanalizasyon, tünel inàaatÑ gibi iàlerin yer ve su altÑnda
yapÑlanlarÑnda, günlük çalÑàma esastÑr. Gece
çalÑàmalarÑnda ise fazla çalÑàma yapÑlamaz.
Gerçekten 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 69/3
maddesi uyarÑnca “iàçilerin gece çalÑàmalarÑ
günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda
belirtilen bu süre günlük çalÑàmanÑn, dolayÑsÑyla fazla çalÑàmanÑn bir sÑnÑrÑnÑ oluàturur.
Gece çalÑàmalarÑ yönünden haftalÑk kÑrkbeà
saat olan yasal çalÑàma sÑnÑrÑ aàÑlmamÑà olsa
28
dahi, günde yedibuçuk saati aàan çalÑàmalar
için fazla çalÑàma ücreti ödenmelidir18.
TanÑk beyanlarÑna dayalÑ fazla çalÑàmalar
kesin olmadÑÜÑndan bu nedenle takdiri indirim yapÑlmasÑ yargÑ kararlarÑ gereÜidir. Þàçinin aralÑksÑz her gün aynÑ àekilde; yÑllÑk izin,
mazeret izni, raporlu olunan günlerde dahi
çalÑàmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun düàmeyeceÜinden fazla çalÑàma ücretinden belirli oranda indirim yapÑlmalÑdÑr. Oysa fazla
çalÑàma tanÑk anlatÑmlarÑ yerine yazÑlÑ belgelere ve iàveren kayÑtlarÑna dayanÑyorsa, böyle
durumlarda bir indirime gerek bulunmamaktadÑr. ÖrneÜin itfaiye elemanÑ olarak 24 saat
çalÑàma ve 48 saat dinlenme esasÑna göre çalÑàan bir iàçinin bu çalÑàma àekline göre 10
saat ara dinlenmesi kullandÑÜÑ kabul edildiÜinde, davacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ gün 14 saat çalÑàtÑÜÑ
ve günde 11 saati aàan çalÑàma nedeni ile 3
saat fazla çalÑàma yaptÑÜÑ kabul edilmelidir19.
Bu tür ià yapan iàçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerine denk gelen nöbeti de olabileceÜinden kamuda çalÑàan itfaiye erinin
nöbet çizelgeleri gibi kayÑtlar esas alÑnarak
fazla çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerde hesaplamanÑn kayda dayanmasÑ nedeni ile fazla mesai
karàÑlÑÜÑ ücret alacaÜÑndan indirim yapÑlmamasÑ gerekir20. Kamu kurumuna ait hastane
iàyerinde çalÑàan iàçinin var ise mesai ve nöbet çizelgeleri getirtilerek, fazla çalÑàma yapÑp yapmadÑÜÑ belirlenmesi gerektiÜinden
davalÑya karàÑ dava açan tanÑk ifadeleriyle
sonuca gidilmesi doÜru deÜildir.
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 26. maddesinde günlük ve haftalÑk ià süresi belirlenmià ve aynÑ maddenin 2. fÑkrasÑnda da bu
süre (gemi adamÑnÑn iàbaàÑnda çalÑàtÑÜÑ veya
vardiya tuttuÜu) süre olarak tanÑmlanmÑàtÑr.
Buna göre gemi adamÑnÑn gerek normal gerekse fazla çalÑàmasÑnda nazara alÑnacak süre,
gemide kaldÑÜÑ süre deÜil gemide iàbaàÑnda
çalÑàtÑÜÑ veya vardiya tuttuÜu süredir. Gemi
adamÑnÑn gerek seyir halinde, gerekse limanda gemi içinde bulunmasÑ fazla mesai sayÑlamaz. Fazla mesai alabilmesi için iàbaàÑnda
çalÑàmasÑ veya vardiya tutmasÑ lazÑmdÑr. AyrÑca vardiya ve dinlenme çizelgelerinin tutulmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir. AnÑlan Kanunun
28/son fÑkrasÑna göre “Fazla saatlerle çalÑàmalarÑ belgelemek üzere iàveren veya iàveren vekili noterden tasdikli ayrÑ bir defter tutmak zorundadÑr. Bu defterde gemiadamÑna
uygulanan zam nispetleriyle fazla çalÑàmanÑn
yapÑldÑÜÑ gün ve o güne düàen miktarÑ ve
gemiadamÑnÑn hakettiÜi fazla çalÑàma ücreti
gösterilir. Fazla saatlerle çalÑàma ücretlerinin
asÑl ücretler için hizmet akdinde gösterilmià
bulunan zaman, yer ve devrelerde, iàveren
veya iàveren vekili tarafÑndan gemiadamlarÑna tam olarak ödenmesi zorunludur. Bu nedenle gemi iàvereni donatan, donatma iàtiraki veya onun vekili kaptan, fazla saatlerle
çalÑàma konusunda noterden tasdikli ayrÑ bir
defteri tutmak zorundadÑr.
Fazla çalÑàmanÑn kabul edilebilmesi için
bu àekildeki bir çalÑàmanÑn ispatÑ zorunludur. Bordrolarda fazla çalÑàma ve tatil sütunu
bulunduÜu halde bu sütunlarÑn boà bÑrakÑlmÑà olmasÑ, iàçinin fazla çalÑàma yapmadÑÜÑnÑn kanÑtÑ olarak kabul edilemez. Üzerinde
fazla çalÑàma ve tatil sütunu bulunan ve ayÑn
bazÑ günleri fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑ, tatilde
çalÑàÑldÑÜÑ öngörülen bordrolarÑ ihtirazi kayÑt koymadan imzalayan iàçi, bordroda fazla
mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüÜünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan
fazla çalÑàma ve tatil ücreti talep edemez.
Keza bordrolarda davacÑ imzasÑ olmasa bile,
ücret banka hesabÑna yatÑrÑlarak ödeniyor ve
hesap çekilirken ihtirazi kayÑt konulmamÑà
ise, banka yolu ile yapÑlan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alÑnmasÑ
gerekir. Ancak fazla mesai yapÑldÑÜÑna veya
tatilde çalÑàÑldÑÜÑna dair kayÑt var ve bu kayda
göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman
iàçi aradaki farkÑ isteyebilecektir.
Ara dinlenmesi sÑrasÑnda çÑkacak aksaklÑk ve noksanlÑklarÑ gözetmek ve bunlara
müdahale etmek için iàyerinden ayrÑlmayÑp
yemeÜini orada yemek suretiyle ara dinlenmesini ià baàÑnda geçiren iàçi fazla çalÑàma
yapmÑà sayÑlmaz. ßayet toplu ià sözleàmesinde bu durum için öngörülen bir tazminat
varsa sadece onun ödenmesi gerekir. Oysa
iàçi yürürlükteki toplu ià sözleàmesi hükmü
gereÜince, nöbet tuttuÜu günlerde bir günlük
ücret karàÑlÑÜÑ tazminat aldÑÜÑnda nöbet süresince gerçekleàtirilen fiili çalÑàma da fazla çalÑàma sayÑlmalÑdÑr. Bu nedenle, fazla çalÑàma
karàÑlÑÜÑ hak kazanÑlan fazla çalÑàma ücreti
ile nöbet tazminatÑ karàÑlaàtÑrÑlmalÑ ve nöbet
tazminatÑnÑn fazla olduÜu durumlarda fazla
çalÑàma parasÑnÑn bunun içerisinde olduÜu
kabul edilmelidir.
Üçlü vardiya halinde yapÑlan çalÑàmalarda
fazla çalÑàma söz konusu olmadÑÜÑ halde üç
àoför çalÑàan àehirlerarasÑ otobüsünde àoförün yaptÑÜÑ fazla çalÑàmanÑn belirlenmemesi halinde günde bir buçuk saat fazla mesai
ücreti takdir edilmesi YargÑtay’ca adalet ve
hakkaniyete uygun görülmüàtür21. Öte yandan KarayollarÑ Trafik YönetmeliÜi’ne göre
aÜÑr vasÑta àoförlerinin araç üzerinde çalÑàma
süresinin 9 saati aàamayacaÜÑ düzenlemesi de göz önüne alÑnarak, takograf kayÑtlarÑ
sunulan aracÑn, sürekli olarak aynÑ àoför tarafÑndan kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ, aracÑn çift
àoför ile sefere çÑkmasÑ halinde çalÑàma sürelerinin de deÜiàebileceÜi nazara alÑnÑp ara
dinlenme süresi düàülerek fazla çalÑàmanÑn
belirlenmesi gerekir22.
Geçici ià iliàkisinde fazla çalÑàma ücretinden de ödünç veren iàveren sorumludur.
YargÑtay’Ñn bir kararÑnda aynen “DavacÑ iàçi
davalÑ BakanlÑk Personeli olarak çalÑàmakta
iken meydana gelen deprem nedeniyle Valilik Kriz Merkezi BaàkanlÑÜÑ bünyesinde görevlendirilmià olup, burada kanÑtlarla sabit
olan fazla mesai ve tatil çalÑàmalarÑ karàÑlÑÜÑ
ücret alacaklarÑnÑn hüküm altÑna alÑnmasÑnÑ
istemiàtir. Mahkemece savunmaya deÜer verilerek, davacÑnÑn geçici görevlendirildiÜi Valilik Kriz Merkez BaàkanlÑÜÑ’nca çalÑàtÑrÑldÑÜÑ,
davalÑnÑn sorumlu tutulamayacaÜÑ gerekçe
gösterilerek, dava husumetten reddedilmiàtir. Gerek 7269 sayÑlÑ Umumi Hayata Müessir
Afetler DolayÑsÑyla AlÑnacak Tedbirlerle YapÑlacak YardÑmlara Dair Kanunun ek 5. maddesine ve gerek 581 sayÑlÑ Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesine göre kamu
kuruluàlarÑnda çalÑàanlarÑn “aylÑk ödenek
her türlü hak karar ve yardÑmlarÑnÑn kurumlarÑnca ödenmek kaydÑ ile geçici olarak görevlendirilecekleri” belirtilmiàtir. Bu hukuki
29
düzenleme karàÑsÑnda davalÑnÑn geçici görevlendirildiÜi Valilik Kriz belirti Merkezi BaàkanlÑÜÑndaki fazla mesai ve tatil çalÑàmalarÑ
karàÑlÑÜÑ ücretten davalÑ BakanlÑÜÑn sorumlu
tutulmasÑ ve davanÑn adÑ geçen iàverene yönetilmesi doÜrudur. Mahkemece davanÑn sorun esasÑna girilerek uyuàmazlÑÜÑn çözümlenmesi gerekirken husumetten reddi yönünde
hüküm tesis edilmesi hatalÑdÑr.” denilmiàtir23.
d) Fazla Çal¸½ma Ücretinin Hesab¸
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalÑàma ücretinin, normal çalÑàmada
saat baàÑna düàen miktarÑn yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerekeceÜi belirtilmià olduÜundan ià sözleàmeleri veya toplu
ià sözleàmeleriyle bu zamlÑ ücretin yüzde elliden aàaÜÑ olmamak üzere istendiÜi àekilde
yüksek olarak kararlaàtÑrÑlmasÑ geçerlidir.
ParçabaàÑ iàlerde veya saat ücreti ile çalÑàan iàçilere fazla mesai ücreti ödenmediÜi
belirlendiÜi takdirde daha önce normal çalÑàma ücreti ödendiÜinden yüzde elli fazla
çalÑàma ücreti hüküm altÑna alÑnmalÑdÑr24. Ancak, aylÑk ücretle çalÑàan iàçilerin fazla çalÑàma ücretlerinin ödenmediÜi durumlarda
aylÑk ücretin otuzda biri olan günlük ücretin
yedi buçukta birinin yüzde yüz elli zamlÑ olarak karar altÑna alÑnmasÑ gerekir.
Üçlü vardiya sisteminde 8 saat çalÑàan davacÑnÑn ara dinlenmede çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ
tespit edilmeden, ara dinlenme süresinde
çalÑàtÑÜÑ varsayÑlarak ara dinleneme süresi
kadar fazla mesai ücret alacaÜÑ hesaplanÑp
hüküm altÑna alÑnmasÑ hatalÑdÑr. Þàçinin günlük ià süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara
vermeden çalÑàmasÑ beklenemez. Gün içinde
iàçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacÑ vardÑr. Ara dinlenme 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiàtir.
AnÑlan hükümde ara dinlenme süresi, günlük
çalÑàma süresine göre kademeli bir àekilde
belirlenmiàtir. Buna göre dört saat veya daha
kÑsa süreli günlük çalÑàmalarda ara dinlenmesi en az onbeà dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalÑàmalar için
en az yarÑm saat ve günlük yedibuçuk saa30
ti aàan çalÑàmalar bakÑmÑndan ise en az bir
saat ara dinlenmesi verilmelidir. YargÑtay 9.
HD’nin 10.12.2012 tarih ve E. 2012/30219,
K. 2012/42037 sayÑlÑ kararÑ uyarÑnca, üçlü
vardiya sisteminde 8 saatlik çalÑàma esasÑnda ara dinlenmede çalÑàÑldÑÜÑna dair somut
delil bulunmadÑÜÑna göre çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için yarÑm
saat ara dinlenme yaptÑÜÑnÑn kabulü gerektiÜinden fazla çalÑàma ücret alacaÜÑnÑn reddi
gerekir.
2- Zorunlu Fazla ÇalÍÛma
Zorunlu nedenlerle fazla çalÑàma ancak,
bir arÑza sÑrasÑnda, bir arÑzanÑn mümkün görülmesi halinde ya makineler veya araç ve
gereç için hemen yapÑlmasÑ gerekli acele iàlerde yahut zorlayÑcÑ sebeplerin ortaya çÑkmasÑnda yaptÑrÑlabilir. Þàyerinin normal çalÑàmasÑnÑ saÜlayacak dereceyi aàmamak koàulu
ile iàçilerin hepsi veya bir kÑsmÑna zorunlu
fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Böyle bir durumda fazla çalÑàma yapan iàçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi hususunda yasa koyucu iàverenleri zorunlu tutmuàtur.
Zorunlu sebeplerle yapÑlan fazla çalÑàmalarda haftalÑk veya denkleàtirme uygulanan
yerlerde çalÑàma süresi haftalÑk ortalama 45
saati aàtÑÜÑnda fazla çalÑàma ücreti söz konusu olur. ßayet haftalÑk kÑrkbeà saatin altÑnda çalÑàma kabul edilmià ise, bu süreyi aàan
fazla sürelerle çalÑàmalar için %25’lik zamlÑ
ücrete iàçi hak kazanacaktÑr (Þà K.m.42).
OlaÜanüstü hallerde de fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Gerçekten seferberlik sÑrasÑnda ve
bu süreyi aàmamak àartÑyla yurt savunmasÑnÑn gereklerini karàÑlayan iàyerlerinde fazla
çalÑàmaya lüzum görülürse iàlerin çeàidine
ve ihtiyacÑn derecesine göre Bakanlar Kurulu
günlük çalÑàma süresini, iàçinin en çok çalÑàma gücüne çÑkarabilir. Bu suretle fazla çalÑàtÑrÑlan iàçiler için haftalÑk çalÑàma süresi 45
saati geçerse veya denkleàtirme uygulanan
yerlerde haftalÑk ortalama çalÑàma süresi 45
saati aàtÑÜÑnda, fazla çalÑàma ücreti söz konusu olur. ßayet haftalÑk kÑrkbeà saatin altÑnda çalÑàma kabul edilmià ise, bu süreyi aàan
fazla sürelerle çalÑàmalar için %25’lik zamlÑ
ücrete iàçi hak kazanacaktÑr (Þà K.m. 43).
Þà süresi ile ilgili yapÑlan deÜiàiklikler esas
alÑnarak fazla çalÑàma süresi ve fazla süreli çalÑàma belirlenmekte ve bunlara uygulanacak fazla çalÑàma ücreti ile fazla sürelerle
çalÑàma ücretinin hesaplanmasÑ yöntemleri
düzenlenmektedir.
3- Fazla ÇalÍÛma Ücretinin Ödenmesi
Kural olarak fazla çalÑàma ücretini o hizmeti gördüren iàveren ödemek durumundadÑr. Bu nedenle iàçinin geçici olarak gönderildiÜi iàyerindeki fazla çalÑàmalarÑ ve tatil
ücretlerini ödünç ià iliàkisine giren iàverenin
ödemesi gerekir. Ancak deprem nedeniyle
Valilik Kriz Merkezinde görevlendirilen iàçilerin yaptÑÜÑ fazla mesaiden iàvereni sorumludur25. Buna karàÑn kamu kuruluàlarÑnda,
Yüksek Seçim Kurulu BaàkanlÑÜÑ merkez ve
taàra teàkilâtÑndaki iàçilerin geçici çalÑàmalarÑnda söz konusu çalÑàmalar, iàverenin emir
ve talimatÑ dÑàÑnda, Seçim Kurulu BaàkanlÑÜÑnÑn talimatlarÑ doÜrultusunda gerçekleàmiàtir. Bu nedenle, seçim kurulu emrindeki
çalÑàmalarÑndan dolayÑ iàveren sorumlu tutulamaz26.
Ücret bordrosunda fazla mesai sütunu olmasÑna raÜmen o sütunda fazla mesai tahakkukunun bulunmamasÑ, iàçinin o ay fazla mesai yapmadÑÜÑ anlamÑna gelmez. AylÑk normal
ücret alÑnÑrken bu konuda ihtirazi kayÑt ileri
sürülmemià olmasÑ bu durumu deÜiàtirmez.
Ücret bordrolarÑnÑn imzalanmasÑ daha fazla
çalÑàma iddiasÑ ve ücreti konusunda YargÑtay
Hukuk Genel Kurulunun 13.4.1977 tarih ve
E:9-1646, K:359 sayÑlÑ kararÑ ile yargÑ kararlarÑna birlik ve açÑklÑk getirilmiàtir. Bordrolarda fazla çalÑàmaya iliàkin sütun bulunup
da bu sütunun boà bÑrakÑlmÑà olmasÑ, iàçinin
fazla çalÑàma yapmadÑÜÑnÑn bir delili olarak
kabul edilemez ve böyle bir bordronun iàçi
tarafÑndan ihtirazi kayÑt konulmadan imzalanmÑà bulunmasÑ da bu haktan feragat edildiÜi anlamÑnda yorumlanamaz. Buna karàÑlÑk
aynÑ bordroda fazla çalÑàma olmadÑÜÑ açÑkça
yazÑlÑ olan veya bir kÑsÑm iàçilerin fazla çalÑàma ücretine hak kazandÑklarÑ yazÑlÑ bulunan
durumlarda, fazla çalÑàma yaptÑÜÑ halde kendisi için bir tahakkuk yapÑlmadÑÜÑnÑ ya da eksik yapÑldÑÜÑnÑ belirten iàçi bordroyu imzalarken bu yönde bir ihtirazi kayÑt ileri sürmek
zorundadÑr, aksi halde böyle bir àart ileri
sürmeden bordroyu imzalamasÑ halinde bunun aksini yazÑlÑ delil ile ispatlamak zorunda
olup bu haktan feragat anlamÑna gelmez27.
Zira, bu durum iàçinin bordroda gösterilen
süre kadar çalÑàtÑÜÑnÑn delili olabilir. Bu durumda iàçinin zor da olsa iddiasÑnÑ aynÑ güçteki baàka bir delille ispatlayabilmesine bir
engel bulunmamaktadÑr. ÖrneÜin iàveren tarafÑndan kendisine iddiasÑnÑ ispatlayabilecek
àekilde vermià olduÜu her hangi bir yazÑlÑ
belge ile daha fazla çalÑàtÑÜÑnÑ kanÑtlayabilir.
Aksine düàünce ile ön koàul konulmaksÑzÑn
bordronun imzalanmasÑnÑ haktan feragat saymak, ona ispat hukuku dÑàÑnda bir tesir tanÑmak anlamÑna gelir ki bu kabul edilemez28.
Öte yandan YargÑtay asÑl görev yerinin
dÑàÑnda geçici olarak görevlendirildiÜi yerde
yaptÑÜÑ fazla mesaileri karàÑlÑÜÑnÑ da ihtirazÑ
kayÑt ileri sürmeksizin alan iàçinin daha fazla çalÑàma ücreti talep edemeyeceÜini kabul
etmektedir29.
Þàyerlerinde üst düzey yönetici olarak
yüksek ücretle çalÑàan kiàiler bordrolara ihtirazi kayÑt koymadan ücretlerini aldÑktan
sonra fazla mesai iddiasÑnda bulunamazlar.
Zira, en yüksek emir ve talimat verme yetkisi
iàverende olmasÑ yanÑnda iàletmeyi iàveren
nam ve hesabÑna yöneten ve iàveren vekili
durumunda bulunan üst düzey yöneticisinin
fazla mesai yapacaÜÑ göz önüne alÑnarak hizmet akdi yapÑldÑÜÑndan bu sebeple de dolgun ücret aldÑÜÑ düàünüldüÜünde30; ayrÑca
fazla mesai ücreti istemesi objektif iyiniyet
kurallarÑna aykÑrÑdÑr31. Ancak, üst düzey bir
pozisyonda olmayan iàçi iàyerinde fazla mesai yaptÑÜÑnÑ iddia etmià, gösterdiÜi tanÑklar
da bunu doÜrulamÑàlarsa, iàverenin ücret tediye makbuzlarÑyla yapÑlan ödemenin içinde
fazla mesai ücretinin de yeraldÑÜÑnÑ yolundaki savunmaya deÜer verebilmek için taraflar
arasÑnda buna dair bir sözleàmenin ya da
yazÑlÑ bir belgenin olmasÑ gerektiÜinden; imzasÑz ücret pusulasÑna dayanÑlarak fazla me31
sai ücretlerinin ödendiÜi sonucuna varÑlmasÑ
hatalÑdÑr. Bu nedenle fazla mesai alacaÜÑnÑn
tespiti gerekir32.
Öte yandan, iàverenin isteÜi ve talimatÑ
dÑàÑnda yapÑlan fazla çalÑàma için ücret istenemez33. Ancak iàverenin açÑk talimatÑ bulunmasa da fazla çalÑàma olmadan yapÑlamayacak bir iàin istenmesi halinde fazla mesai
yapÑldÑÜÑnÑ iàçi ispat ederse fazla çalÑàma ücreti isteyebilir34.
Fazla çalÑàma iddialarÑnÑn tespiti konusunda tanÑk sözleriyle yetinmemek, gerekir.
Þàyerinde tutulan puantaj kayÑtlarÑ35, iàin ve
iàyerinin niteliÜi, iàçi sayÑsÑ, vardiya durumu
esas alÑnmak, gerekirse bilirkiài düàüncesine
baàvurmak gerekir. AyrÑca mevsimlere göre
iàyerindeki çalÑàmanÑn yoÜunluk durumu da
nazara alÑnmalÑdÑr. YapÑlan bütün araàtÑrma
ve incelemelere raÜmen sabit olan fazla çalÑàmanÑn gün ve saat olarak miktarÑnÑn gereÜince tespit edilemediÜi durumlarda ise fazla
mesai ücretinden bir miktar iàçinin olasÑ izinli ve raporlu olabileceÜi süreler esas alÑnarak yüzde yirmi ile elli oranlarÑ arasÑnda bir
hakkaniyet indirimine gidilmelidir36. Burada
aslÑnda yapÑlan ià gerçek fazla çalÑàmanÑn ve
ücretinin belirlenmesi olduÜundan davalÑ vekili yararÑna vekalet ücretine karar verilmesi
gerekir.37 Þàçinin geçmià yÑllardaki fazla çalÑàma gün ve saatleri belirlendikten sonra o
tarihte aldÑÜÑ ücret tespit edilebiliyorsa ona
göre, belirlenemiyorsa asgari ücretin altÑnda
ücret ödenemeyeceÜinden asgari saat ücreti
belirlenerek hüküm altÑna alÑnmalÑdÑr.
Fazla mesai ücretinin ödendiÜi iàveren tarafÑndan iàçinin imzasÑnÑ taàÑyan ücret bordrolarÑ veya ibranamelerle ispatlanabilir. Þbranamenin geçerli kabul edilebilmesi için
hizmet akdinin feshinden sonra düzenlenmià
olmasÑ ve iàverenin savunmasÑyla çeliàkili
olmamasÑ gerekir. Yani iàveren iàçinin fazla
mesai yapmadÑÜÑnÑ savunmasÑna karàÑn ibranamede fazla çalÑàma ücretinin ödendiÜi
yazÑlÑ ise bu ibranameyi geçersiz kÑlacak bir
çeliàkidir. Þbranamede miktar bulunuyorsa o
miktar için makbuz kabul edilir.
Fazla çalÑàma ücreti de diÜer ücret alacaklarÑ gibi beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabidir. Faz32
la çalÑàma yapÑldÑÜÑ tarihten itibaren beà yÑllÑk zamanaàÑmÑ söz konusu olur. Hizmet akdi
devam ederken de fazla mesai ücreti dava
yoluyla iàverenden istenebilir.
Þàveren veya vekiline, iàçinin fazla çalÑàma ücretini ödememesi halinde 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 102/c maddesi uyarÑnca para
cezasÑ verilecektir.
III- FAZLA ÇALIÚTIRMA YASAØI
1475 sayÑlÑ ià Kanunu’nun 35. maddesinde
fazla çalÑàma yapÑlabilmesi için àartlarÑn uygun olup olmadÑÜÑnÑ Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜünün belirlemesi gerekiyordu. Bu nedenle
fazla çalÑàma; ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ Bölge MüdürlüÜünün iznine baÜlÑ kÑlÑnmÑàtÑ. Þzin iàyerinin bütünü için veya
bir bölümüne iliàkin verilebileceÜi gibi, belli
bazÑ iàçiler veya iàçi guruplarÑ için de verilebiliyordu (Fazla Ç.T.6/II-III)38. Ancak 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesinde Bölge
ÇalÑàma MüdürlüÜünden izin alÑnmasÑ esasÑna yer vermemiàtir. SaÜlÑk kurallarÑ bakÑmÑndan günde ancak 7.5 saat veya daha az
çalÑàÑlmasÑ gereken iàlerde fazla çalÑàma yaptÑrÑlamaz. Buna karàÑlÑk, fazla çalÑàma iàçinin
muvafakatine baÜlÑdÑr. Þàçiye iàveren haklÑ
bir sebep yokken fazla çalÑàma ücreti verileceÜini taahhüt etse de fazla mesai yaptÑramaz. Fazla çalÑàmanÑn nasÑl uygulanacaÜÑ çÑkarÑlan Yönetmelikte gösterilmiàtir. Bununla
beraber iàçinin kanunen belli zaman dÑàÑnda
yine belli nedenlerle çalÑàtÑrÑlmasÑ zorunluluÜu doÜabilir (4857 sayÑlÑ Þà K. m. 42. ve 43).
Bu gibi hallerde iàçi çalÑàmaya mecburdur.
Böyle hallerde, 45 saatin üzerinde çalÑàma
yapÑlmasÑ halinde, saat baàÑna düàen ücretler
en az yüzde elli artÑrÑlmak suretiyle ödenecektir. Zira AnayasanÑn 18. maddesinde “angarya yasaÜÑ” getirilmiàtir39.
Öte yandan 4857 sayÑlÑ Kanunun 63/son
maddesinde yazÑlÑ saÜlÑk nedenlerine dayanan kÑsa veya sÑnÑrlÑ süreli iàlerde ve 69.
maddede belirtilen gece çalÑàmasÑnda fazla
çalÑàma yapÑlamaz. Fazla saatlerle çalÑàmak
için iàçinin onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekir. AyrÑca
fazla çalÑàma süresinin toplamÑ bir yÑlda 270
saatten fazla olamaz40. Fazla çalÑàma ve fazla
sürelerle çalÑàmalarÑn ne àekilde uygulanacaÜÑ çÑkarÑlacak yönetmelikte gösterilir(Þà K.
m. 41). Þà Kanununa Þliàkin Fazla ÇalÑàma ve
Fazla Sürelerle ÇalÑàma YönetmeliÜi 6.4.2004
tarih ve 25425 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.
Yasakoyucu, yukarÑda belirtilen àekilde
fazla çalÑàmalarÑ kesin àekilde yasaklamÑàtÑr.
Þàverenin fazla saatlerde iàçinin onayÑnÑ almadan çalÑàma yapmasÑ cezai yaptÑrÑmÑn (Þà
K.m.102/c) uygulanmasÑnÑ da gerektirir. Ancak, yasaÜa raÜmen yapÑlan fazla çalÑàmalarla
kazanÑlan bir hakkÑ ortadan kaldÑrmayÑ hedefleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadÑr. Aksi düàüncenin kabulü, “iàçiyi sürekli
olarak çalÑàtÑrÑp kendisine bir hak tanÑmamak” gibi adalet ve eàitlik ilkeleriyle baÜdaàmasÑ mümkün olmayan bir görüà tarzÑnÑn
seçimine götürür ki, bu durum hakkaniyet
ve nesafet ölçülerine ters düàer. Zira iàçinin
kanuna aykÑrÑ olarak çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn hukukî
sonuçlara baÜlanmamasÑ gerçeklerle, hak ve
adalet duygularÑyla baÜdaàmaz41. Öte yandan, Þà Hukukunun temel ilkelerinden birini
de “Her ià bir ücret karàÑlÑÜÑdÑr” yolundaki
ilke teàkil eder. Kural olarak kanuna aykÑrÑ
çalÑàtÑrmaya ücret ödenmesi gibi bir hukukî
sonuç baÜlanma imkânÑ kabul edilince, bunun zamlÑ olarak verilmesini de doÜal karàÑlamak gerekir42. Öte yandan, iàçi yararÑna
konulmuà hükümlerin onun zararÑna uygulanmasÑ yorum kurallarÑna da uygun düàmez.
Þàçiye yÑlda 270 saatten daha çok fazla
mesai yaptÑrÑlmasÑ yasak olsa da ücretlerinin
zamlÑ olarak ödenmesi gerekir. Ancak yapÑldÑÜÑ iddia edilen fazla çalÑàmanÑn hayatÑn
olaÜan akÑàÑna ve insan takatine aykÑrÑ bir
àekilde olmamasÑ gerekir. ÖrneÜin, iàçinin
her yÑl on bir ay gibi uzun bir sürede günde dört saat fazla çalÑàma yapmasÑ hayatÑn
olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ düàer. Öte yandan, tabii ihtiyaçlarÑnÑ gidermek için de insanÑn zamana ihtiyacÑ olduÜu ve ayrÑca yapÑlan iàin
niteliÜi göz önüne alÑnmalÑdÑr. AyrÑca aralÑ
çalÑàma yapÑlan iàyerlerinde tanÑklarca daha
fazla mesai yapÑldÑÜÑ beyan edilse de; sekiz
daireli kömür kaloriferli apartmanÑn kapÑcÑsÑnÑn yapÑlan iàin niteliÜi, iàyerinin özellikleri
ve mevsim koàullarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda yÑlÑn
her günü deÜil, sadece kÑà mevsiminde tatil
günleri kalorifer yakma sebebiyle fazla mesai
yaptÑÜÑ kabul edilmelidir43.
Deniz Þà Kanunu kapsamÑna giren ve uzak
yol seferi yapan gemilerde hem ià süresi hem
de bu sürelerin dÑàÑnda gemide kalma zorunluluÜu nedeniyle geçen diÜer süreler büyük
önem taàÑmaktadÑr. YakÑn yol seferi veya iç
sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarÑnÑn gemide kalma zorunluluklarÑ bulunmadÑÜÑndan ià süreleri de fazla bir
özellik göstermez. Deniz Þà Kanunu’nun 26/1
maddesine göre “Genel bakÑmdan ià süresi,
günde sekiz ve haftada kÑrksekiz saattir. Bu
süre haftanÑn ià günlerine eàit olarak bölünmek suretiyle uygulanÑr”. Kanunda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan farklÑ olarak hem haftalÑk,
hem de günlük çalÑàma süresi belirlenmiàtir.
Deniz Þà Kanunu’nun 26/2 maddesine göre
“Þà süresi, gemiadamÑnÑn iàbaàÑnda çalÑàtÑÜÑ
ve vardiya tuttuÜu süredir.” GemiadamÑnÑn
gemide bulunduÜu sürelerin tamamÑ çalÑàma
süresi olarak kabul edilemez. GemiadamÑnÑn
fiilen çalÑàtÑÜÑ veya fiilen çalÑàmamakla birlikte gücünü iàverenin emrinde bulundurduÜu,
ià verilmesi veya çÑkmasÑ için beklediÜi süreler çalÑàma süresinden sayÑlmalÑdÑr. Deniz Þà
Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmià bulunan ià sürelerinin
aàÑlmasÑ suretiyle yapÑlan çalÑàmalar, fazla saatlerde çalÑàma sayÑlÑr”. Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan iàçinin fazla çalÑàma yapmasÑ için
onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekirken (Þà K.m.41/7),
Deniz Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan gemiadamÑ için bir onay veya rÑza aranmamaktadÑr.
GemiadamÑnÑn iàvereni, herhangi bir nedene
dayanmak zorunda olmaksÑzÑn gemiadamÑna
fazla saatlerle çalÑàma yaptÑrabilir. Deniz Þà
Kanunu kapsamÑnda çalÑàan gemiadamÑnÑn
ià baàÑnda çalÑàtÑÜÑ veya vardiya tuttuÜu süreler, günlük 8 veya haftalÑk 48 saati aàtÑÜÑ
takdirde gemiadamÑnÑn fazla çalÑàma yaptÑÜÑ kabul edilir. GemiadamÑnÑn ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken
çalÑàmadan veya vardiya tutmadan geçirdiÜi
süre çalÑàma süresi olarak deÜerlendirilemez.
GemiadamÑnÑn haftalÑk esasa göre fazla ça33
lÑàmasÑnÑn tespit edilmesi için gemiadamÑnÑn
haftanÑn 7 günü çalÑàmasÑ gerekmektedir.
Aksi halde günlük çalÑàma esasÑna göre fazla
çalÑàma belirlenmelidir. Deniz Þà Kanunu’nun
41. maddesi dikkate alÑndÑÜÑnda, liman ve àehir hattÑ gemilerde çalÑàanlar bunun dÑàÑndadÑr. Sadece bu gemiler dÑàÑnda, örneÜin uzak
sefer yapan gemilerde çalÑàan gemiadamlarÑnÑn iàin gereÜi olarak altÑncÑ günden fazla
yedi gün çalÑàmasÑ sözkonusu olabilir. Deniz
Þà Kanunu’nun 28/son fÑkrasÑna göre “Fazla
saatlerle çalÑàmalarÑ belgelemek üzere iàveren veya iàveren vekili noterden tasdikli ayrÑ
bir defter tutmak zorundadÑr. Kanunun 26/3
maddesinde de “Þàveren veya iàveren vekilinin, gemiadamÑnÑn vardiyalarÑnÑ yemek ve
dinlenme zamanlarÑnÑ bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarÑnÑn görebilecekleri bir yere asmak zorunda olduÜu”
belirtilmiàtir. Bu nedenle gemiadamÑ, gemide
fazla mesai yaptÑÜÑnÑ iddia edip bu konuda
tanÑk dinletip, Þngilizce tanzim edilen vardiya çizelgeleri sunduÜu takdirde fazla çalÑàmalara mahkemece bu çizelgeler tercüme
edilmeden, gemide Kanunu’nun 26 ve 28.
maddeleri gereÜince tutulmasÑ gereken vardiya çizelgeleri ve fazla saatlerle çalÑàmalarÑ
belgeleyen noter tasdikli defter getirilmeden
karar verilemez.
Öte yandan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41.
maddesine aykÑrÑ davranarak fazla çalÑàmalara iliàkin ücreti ödemeyen, iàçiye hak ettiÜi
serbest zamanÑ altÑ ay zarfÑnda kullandÑrmayan, fazla saatlerde yapÑlacak çalÑàmalar için
iàçinin onayÑnÑ almayan iàveren ve iàveren
vekiline, bu durumda her iàçi için 07.01.2012
tarih ve 6270 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik Þà
Kanunu’nun 102/c maddesi uyarÑnca 237
Türk LirasÑ idari para cezasÑ verilecektir.
SONUÇ
ÇalÑàma süresi tanÑmÑna Þà Kanunu’nda
yer verilmemiàtir. Fazla çalÑàmanÑn esasen
“günlük ià süresi üstünde çalÑàma” olduÜu
öÜretide kabul edilmekteydi. 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 41.maddesine haftalÑk 45 saatti aàan çalÑàmalar, kural olarak fazla çalÑàma
olarak benimsenmiàtir. HaftalÑk çalÑàma aksi
34
kararlaàtÑrÑlmamÑàsa, iàyerlerinde haftanÑn çalÑàÑlan günlerine eàit ölçüde bölünerek uygulanÑr. Eski düzenlemeden farklÑ olarak, haftalÑk çalÑàma süresi haftanÑn çalÑàÑlan günlerine
eàit ölçüde bölünerek uygulanmasÑ zorunluluÜu kaldÑrÑlmÑà ve bu kurala esneklik getirilerek, sözleàmelerle haftalÑk normal çalÑàma
süresinin iàyerinde haftanÑn çalÑàÑlan günlerine farklÑ bir àekilde daÜÑtÑlabileceÜi kabul
edilmiàtir. Bu halde, bir aylÑk süre içinde iàçinin haftalÑk ortalama çalÑàma süresinin 45
saatlik normal haftalÑk ià süresini aàamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr.
Getirilen düzenleme ile fazla çalÑàma ve
fazla sürelerle çalÑàmanÑn belirlenmesinde,
artÑk günlük çalÑàma süresi yerine haftalÑk çalÑàma süresinin esas alÑnmasÑ kabul edilmiàtir.
HaftalÑk en çok 45 saati aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma olarak deÜerlendirilmektedir. Öte
yandan iàçinin iàyerinde ià süresinin günde
onbir saati aàmasÑ halinde yoÜunlaàtÑrÑlmÑà ià
haftasÑnÑn, yani denkleàtirme esasÑnÑn uygulandÑÜÑ hallerde de, iàçinin ortalama çalÑàma
süresi normal haftalÑk ià süresini aàmasa da
yani toplam 45 saati aàmasa da bu çalÑàmalar
fazla çalÑàma sayÑlmaktadÑr.
Fazla çalÑàmanÑn belirlenmesinde haftalÑk
çalÑàma süresinin 45 saat olmasÑ hali esas alÑnarak yÑlda 270 saatlik fazla çalÑàma sÑnÑrÑnÑn
kural olarak aàÑlmamasÑ gerekir. Günde onbir
saati aàmamak koàulu ile farklÑ günlük çalÑàma saatleri uygulanmasÑ halinde ise, denkleàtirme sistemi uygulandÑÜÑndan, iki ay içinde
yapÑlan çalÑàmalarÑn ortalamasÑnÑn haftalÑk 45
saati geçmesi halinde fazla çalÑàma yapÑlmÑà
sayÑlacak ve bu çalÑàmalara haftalÑk ortalama
süre dikkate alÑndÑÜÑnda, haftalÑk fazla çalÑàma ücretinin ödenmesi gerekecektir. Ancak
denkleàtirme sistemi içinde ortalama 45 saat
haftalÑk çalÑàma süresi kuralÑna uymak koàulu ile bazÑ haftalar 45 saatin üzerinde çalÑàÑlmasÑ fazla çalÑàma sayÑlmayacaktÑr. Denkleàtirme kural olarak yÑlda iki aylÑk bir süre için
uygulanmalÑdÑr. Ancak yasa koyucu denkleàtirmenin peà peàe yapÑlmasÑnÑ engelleyen bir
düzenleme öngörmemiàtir (Þà K.m.63/2).
Fazla çalÑàma ücreti konusunda bir deÜiàiklik yapÑlmamÑà ve her bir fazla saat ça-
lÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma
ücretinin saat baàÑna miktarÑnÑn yüzde elli
yükseltilmesi suretiyle ödeneceÜi kuralÑ aynen korunmuàtur.
HaftalÑk çalÑàma süresinin sözleàmelerle
45 saatin altÑnda belirlendiÜi durumlarda ise,
haftalÑk çalÑàma süresini aàan çalÑàma fazla
sürelerle çalÑàmadÑr. “Fazla sürelerle çalÑàma”
kavramÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun m.41/3 ile
ià hukukuna girmiàtir. Bu yeni düzenleme
çerçevesinde yapÑlan çalÑàmalar fazla çalÑàma
sayÑlmayacaklarÑ gibi, 45 saatin altÑnda belirlenen ortalama haftalÑk çalÑàma süreleri üzerinde de olduklarÑ için bu tür çalÑàmalar fazla
sürelerle çalÑàma olarak deÜerlendirilmiàtir.
Bu çalÑàmalar, fazla çalÑàma sayÑlamayacaklarÑndan, bunlara fazla çalÑàma ücreti verilmesi
mümkün deÜildir. Yeni düzenleme ile fazla
süreli çalÑàmalarda, her bir saat fazla çalÑàma
için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin
saat baàÑna miktarÑnÑn yüzde yirmi beà yükseltilmesi ile ödeneceÜi kabul edilmiàtir.
Yasada önemli bir deÜiàiklik de, fazla çalÑàma veya fazla sürelerle çalÑàma yapan iàçilere istemeleri halinde, bu çalÑàmalarÑnÑn
karàÑlÑÜÑ olarak zamlÑ ücret yerine, fazla çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 30 dakikayÑ, fazla süreli çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1
saat 15 dakikayÑ serbest zaman olarak kullanabilme imkanÑnÑn tanÑnmasÑdÑr. Bu durumda iàçi isterse yaptÑÜÑ günlük çalÑàma süreleri
üzerindeki çalÑàmasÑ için zamlÑ ücret alabilecek, isterse çalÑàtÑÜÑ sürelerin karàÑlÑÜÑnÑ serbest zaman olarak kullanabilecektir. Þàçi hak
ettiÜi bu serbest zamanÑ 6 ay zarfÑnda, çalÑàma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti
olmaksÑzÑn kullanacaktÑr.
ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü’ne
bildirimde bulunma zorunluluÜu ise fazla
çalÑàma yapma olanaÜÑ oldukça kÑsÑtlandÑÜÑndan ve uygulamada bir yarar saÜlamadÑÜÑ
için kaldÑrÑlmÑàtÑr. ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl
MüdürlüÜü’nden izin alÑnmasÑ yönteminden
vazgeçilmesi isabetlidir. Gece döneminde
fazla çalÑàma yaptÑrÑlmamasÑ olumlu bir düzenlemedir.
Zorunlu sebeplerle fazla çalÑàmaya iliàkin düzenlemede çalÑàma süresinin sÑnÑrsÑz
olmamasÑ için bir deÜiàiklik yapÑlarak bu
gibi hallerde de iàçiye uygun bir dinlenme
süresi verilmesi ve yapÑlan fazla çalÑàmanÑn
yanÑ sÑra gerçekleàmesi halinde fazla süreli
çalÑàma bakÑmÑndan da 41. maddenin ikinci ve üçüncü fÑkralarÑ esaslarÑ içinde ücret
ödenmesi kabul edilmiàtir. OlaÜanüstü hallerde fazla çalÑàmaya iliàkin düzenleme olan
1475 sayÑlÑ Kanunun 37. maddesinde içerik
bakÑmÑndan bir deÜiàiklik yapÑlmamÑà, sadece fazla çalÑàtÑrÑlan iàçilere fazla çalÑàma veya
fazla sürelerle çalÑàma yapÑp yapmadÑklarÑna
göre 41. maddenin ikinci ve üçüncü fÑkralarÑ
uygulanacaÜÑ düzenlenmiàtir.
Þàçi saÜlÑÜÑnÑ korumak amacÑyla bazÑ iàyerleri ve iàlerde çalÑàma süresi kÑsaltÑlabilir.
Bu husus SaÜlÑk KurallarÑ BakÑmÑndan Günde
Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az ÇalÑàÑlmasÑ Gereken Þàler HakkÑnda Yönetmelik’te
gösterilmiàtir. Bu tür iàlerde fazla çalÑàma yasaklanmÑà olmakla birlikte àayet günlük çalÑàma süresi aàÑlmÑàsa o takdirde fazla mesai
ücretinin hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekir.
DÜPNOTLAR
1
Eyrenci, Öner: Türkiye’de ÇalÑàma Sürelerinin Esnekleàtirilmesi, ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik Çeàme AltÑnyunus
27-31 Ekim 1993, Yasar EÜitim ve Kültür Vakfi YayÑnÑ,
1994-Þzmir, s. 164; Ekmekçi, Ömer: Þàin Düzenlenmesinde
Esneklik ArayÑàlarÑ, ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik ve Þs Hukukuna Etkileri, Þs Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm
Önerileri 2000 YÑlÑ Ekim ToplantÑsÑ 5-6-7 Ekim 2000 Ortaköy Þstanbul, s. 80.
2
Eyrenci, 165; Ekmekçi, s. 80.
3
Eyrenci, 165; Ekmekçi, s. 80.
4
Ekmekçi, s. 80.
5
Günay, Cevdet Þlhan: Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, B.4, Ankara-2013, s. 174.
6
Ekmekçi, s. 81.
7
Eyrenci, s. 169; Ekmekçi, s. 81.
8
Ekmekçi, s. 82.
9
Ekmekçi, s. 82.
10
Eyrenci, s. 169.
11
Bkz. Uàan, Fatih: Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku, C. I, Þà
Hukuku, Ankara-2006, s. 140.
12
Günay, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, B. 5.,
Ankara-2013, s. 611.
13
Yrg. 9. H.D. 01.03.2012, E. 2009/41244, K. 2012/6661.
14
Bkz. Yrg. 9. H.D. 16.11.1987, 1987/9945-10169 sayÑlÑ karar
35
ve Metin Kutal’Ñn eleàtirisi, (Seminer) 1987, s. 24-25); bu
husus esnek çalÑàma düzeni ihtiyacÑna uygun olmakla birlikte YasanÑn açÑk hükmü karàÑsÑnda eleàtiriye açÑktÑr. Bkz.
ßahlanan (Seminer) 1995, s. 14.
38
TunçomaÜ, K.-Centel, T.: Þà Hukukunun EsaslarÑ, B.2, Þstanbul-1999, s.145.
39
Bkz. Çenberci,M.:Þà Kanunu ßerhi, B.5, Ankara-1984, s.
643, dn.3.
15
Yrg. Þçt. Bir. Kr., 27.5.1958, E: 15, K: 5, RG. 26.9.1958, Sa:
10017; Çenberci, s. 643.
40
16
Yrg. 9. H.D. 4.12.1995, 1995/36026-35024.
17
ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik, Çeàme; 1993; ßahlanan1995
(seminer), s.13.
Yrg. 9. H.D. 18.11.2008, E. 2007/32717, K. 2008/31210; Þà
Kanunu TasarÑsÑ ve SaÜlÑk, Aile, ÇalÑàma ve Sosyal Þàler
Komisyonu Raporu (1/534), T.B.M.M. (S. SayÑsÑ: 73’e 1 inci
Ek) Dö: 22, Y.Y.:1, s. 14.
41
18
Yrg. HGK. 28.03.2012, E. 2012/9 2, K. 2012/250; Yrg. 9.
H.D. 26.04.2012, E. 2010/7250, K. 2012/14552.
Fiili çalÑàma denilse de kanuna aykÑrÑ çalÑàma fazla mesai
olarak da kabul edilemez. Bkz. Saymen, F.H: Türk Þà Hukukunda ÇalÑàma Süreleri, ÞHFM, 1960
19
Yrg. 9. H.D., 14.05.2012, E. 2010/7255, K. 2012/16707.
42
Çenberci, s. 652.
20
Yrg. 9. H.D. 12.03.2012, E. 2009/49422, K. 2012/8032.
43
Bkz. Yrg. 9. H.D. 24.09.1996, E. 1996/6500, K. 1996/17833.
21
Bkz. Yrg. 9. H.D. 31.3.1997, E: 1996/22663, K: 1997/6195.
22
Yrg. 9. H.D. 28.05.2012, E. 2010/9776, K. 2012/18560.
23
Yrg. 9. H.D. 18.04.2011, E. 2009/11593, K. 2011/11686.
24
Yrg. 9. H.D. 02.05.2012, E. 2010/4316, K. 2012/15157.
25
Yrg. 9. H.D. 26.11.2001, E. 2001/18986, K. 2001/18590.
26
Karà. Yrg. 9. H.D. 14.11.1996, 1966/13130-21229.
27
Eyrenci, Öner: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi (Seminer) 1994, s. 13, Bkz. EyrencÑ, 1975-1983
YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi (Seminer), s.166, AynÑ yazar 1989 (Seminer) s. 13; Taàkent
1984 (Seminer), s. 135; Demir 1988 (Seminer) s. 41-42; Soyer, 1991 (Seminer) s. 27-28.
28
OÜuzman; M. K.: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1986, s. 30-32; Soyer; P: YargÑtayÑn Þà Hukuku
KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1991 s. 27; ßahlanan, F: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1995, s. 15.
29
Yrg. 9. H.D. 9.6.1994, 1994/3904-8874, Tekstil Þàveren D.
KasÑm-AralÑk 1994.
30
Yrg. 9. H.D. 3.3.2005, E. 2004/17354 - K. 2005/7225.
31
Yrg. 9. H.D. 05.06.2012, E. 2009/50037, K. 2012/19513.
32
Yrg. 9. H.D. 7.5.2002, E. 2001/16226, K. 2002/7190.
33
Bkz. Yrg. 9. H.D. 7.4.1982, 1982/2412-4334.
34
Yrg. HGK. 3.3.1982, E. 1980/9-1702, K. 1982/932, Çelik, s.
229.
35
Yrg. 9. H.D. 31.3.1997, 1997/3790-6299.
36
Yrg. 9. H.D. 12.11.2009, E. 2009/15176, K. 2009/31514;
Yrg. 9. H.D. 11.02.2010, E. 2008/17722, K. 2010/3192; Bilirkiài tarafÑndan fazla mesai, bayram tatili genel tatilleri ve
hafta tatili günleri çalÑàma karàÑlÑÜÑ alacak miktarlarÑ tesbit edilmià, mahkemece bu bilirkiài raporuna dayanÑlarak
hüküm kurulurken dosya içindeki verilere uygun àekilde
bir belirleme yoluna gidilerek rapordaki miktarlar düàürülmüàtür. Mahkeme böylece ve gerçeÜe uygun biçimde
alacak miktarlarÑnÑ tespit etmiàtir. AslÑnda burada mahkemenin yaptÑÜÑ ià gerçek fazla mesai ve diÜer tatil günleri
çalÑàmalarÑnÑ belirlemekten ibarettir. Böyle olunca hüküm
altÑna alÑnan miktarlar itibariyle davalÑ yararÑna vekalet ücretine hükmetmek gerekir
37
Yrg. 9. HD. 12.2.2002, E. 2001/16965, K. 2002/2664.
36
Doç. Dr. Übrahim AYDINLI
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyesi
SaÙlÍk, Aile, ÇalÍÛma ve Sosyal ÜÛler Komisyonu YÖK Temsilcisi
6331 SayÍlÍ Kanun’da Düzenlenen
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Yükümlülüklerinin
Alt ÜÛveren ÜliÛkisinde GösterdiÙi Özellikler ve
Hukuki Sorumluluk
I. Genel Olarak
Ülkemizi ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin düzenlenmesi açÑsÑndan uluslarasÑ yükümlülük altÑna
sokan 155 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ve ÇalÑàma OrtamÑna Þliàkin Sözleàme1 ile 161 sayÑlÑ
Þà SaÜlÑÜÑ Hizmetlerine iliàkin ILO Sözleàmesi2
incelendiÜinde alt iàveren iàçilerinden asÑl iàvereni sorumlu kÑlan dolaylÑ da olsa bir hükme
rastlanÑlmamaktadÑr.
Ancak 6331 sayÑlÑ Kanun’un genel gerekçesinde de belirtildiÜi gibi, Avrupa BirliÜi’nin
1989 yÑlÑnda kabul ettiÜi 89/391/EEC sayÑlÑ
Çerçeve Direktifi ile “tüm çalÑàanlarÑn” ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kapsamÑ içine sokulmasÑ kanun koyucuya bu anlamda bir esin kaynaÜÑ
olmuàtur diyebiliriz. Bunun yanÑnda özellikle
ülkemizde milli bir çalÑàma hayatÑ sorunu olarak alt iàverenlik müessesesinin ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi düzenlemelerinde ihmal edilemeyecek boyutta sorunlar taàÑmasÑ da elbette kanun
koyucuyu düzenleme yapmaya iten inkâr edilemez bir gerçekliktir.
Sadece kamuda olmak üzere alt iàveren ià-
çilerinin iàçi alacaklarÑnÑn korunmasÑnÑn düzenlediÜi 94 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi incelendiÜinde, alt iàveren iàçileri açÑsÑndan ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜine iliàkin de dikkat çekici bir hüküm
olduÜu göze çarpmaktadÑr. 94 sayÑlÑ Sözleàmenin 3. maddesinde yer alan “Akitlerin ifasÑnda,
istihdam edilen iàçilerin saÜlÑÜÑ, ià emniyeti ve
sosyal servislerine müteallik gerekli tedbirlerin
milli mevzuat, kollektif mukavele veya hakem
kararÑ gereÜince bu gibi iàçiler hakkÑnda doÜrudan doÜruya uygulanmasÑ mümkün deÜilse,
yetkili makam, ilgili iàçilere, adil ve makul saÜlÑk, emniyet ve sosyal servis àartlarÑnÑ saÜlamak üzere gerekli tedbirleri alacaktÑr.” àeklindeki düzenleme dikkat çekmektedir.
Her ne kadar 94 sayÑlÑ ILO sözleàmesi sadece kamuda ve bazÑ iàlerin ihale edilmesi halinde bu iàlerde çalÑàanlarÑ ya da alt iàveren iàçilerini ilgilendirse de, ILO bu sözleàmeyle asÑl
iàverene ve/veya ihaleyi veren yetkili makama
bu àekilde bir yükümlülük getirerek alt iàveren çalÑàanlarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini belli
bir standarda kavuàturmayÑ hedeflenmiàtir.
Konuya iliàkin olarak ülkemizde 30 Ha37
ziran 2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayÑmlanan 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu incelediÜinde alt iàveren iàçileri bakÑmÑndan önemli düzenlemeler getirildiÜi
görülmektedir. Bunlar; çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi (6331/m.6/1-d, m.16) baàta olmak
üzere, risk deÜerlendirilmesi (6331/m.10,
Risk DeÜ. Yön. m.15/1) çalÑàanlarÑn eÜitilmesi
(6331/m.17/5), ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu
kurma (6331/m.22) ile ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonunu saÜlama (6331/m.23)
gibi düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerde asÑl
iàverenlere kendi çalÑàanlarÑ yanÑnda iàyerine
baàka iàyerinden gelen çalÑàanlarÑn3 ve/veya
alt iàveren ve iàçilerinin de sorumluluÜu kÑsmen de olsa yüklenmektedir.
II. AsÍl ÜÛverenin Alt ÜÛveren ve
Alt ÜÛveren ÜÛçilerine KarÛÍ
Sorumluluk AlanlarÍ
A. ÇalÍÛanlarÍn/ÜÛçilerin
Bilgilendirilmesi ve
Hukuki Sorumluluk
Kanun koyucu Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu’nun “ÇalÑàanlarÑn Bilgilendirilmesi”
baàlÑklÑ 16. maddesinde asÑl iàvereni; kendi iàçileri (çalÑàanlarÑ) yanÑnda “baàka iàyerlerinden
çalÑàmak üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑ4 ve söz konusu çalÑàanlarÑn iàverenlerine de
bu konuda gerekli bilgileri vermekle yükümlü
kÑlmÑàtÑr5. Söz konusu yükümlülüÜün içeriÜi iàçilerin iàyerinde karàÑlaàÑlabilecekleri saÜlÑk ve
güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler baàta olmak üzere; kendileri ile ilgili yasal
hak ve sorumluluklarÑ, ilk yardÑm, olaÜan dÑàÑ
durumlar, afetler ve yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri konusunda görevlendirilen kiàilerle
ilgili bilgi verilmesi, belirtilen bilgileri almalarÑnÑ saÜlamaktÑr.
6331 sayÑlÑ Kanun’un çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi konusunda iàyerindeki çalÑàanlarÑ
ikiye ayÑrdÑÜÑ görülmektedir. Kendi iàçisi ve/
veya çalÑàanÑ olsun ya da olmasÑn 6331 sayÑlÑ
Kanun’un 12. maddesinde belirtilen ciddi ve
yakÑn tehlikeye maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalÑàanlarÑ, bizzat asÑl iàverenin
38
tehlikeler ile bunlardan doÜan risklere karàÑ
alÑnmÑà ve alÑnacak tedbirler hakkÑnda derhal
bilgilendirme yükümlülüÜü bulunmaktadÑr.
Buna karàÑn ciddi ve yakÑn tehlike ortamÑnda
çalÑàmayan diÜer çalÑàanlara ve/veya iàçilere
söz konusu bilgilerin verilmesi konusunda asÑl
iàveren sadece çalÑàanlarÑn iàverenlerini bilgilendirir.
Bir baàka anlatÑmla asÑl iàveren baàka iàyerinden gelen ancak asÑl iàverenin kendi
iàyerinde ciddi ve yakÑn tehlike ortamÑnda
çalÑàmayan bu tür çalÑàanlarÑ doÜrudan bilgilendirilme ile yükümlü olmayÑp sadece onlarÑn
iàverenlerini kanunda belirtilen konularda bilgilendirme ile sorumlu tutulmuàtur.
Kanaatimizce ciddi ve yakÑn tehlikeye maruz kalÑnabilecek ortamlarda çalÑàan alt iàveren
iàçilerinin kanunda belirtilen hususlar hakkÑnda bilgilendirilmeleri konusunda asÑl iàveren
alt iàverenle beraber sorumlu olduÜundan bu
konuda bir bilgisizlik nedeniyle alt iàveren iàçisinin ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑna maruz kalmasÑ halinde asÑl iàveren alt iàveren yanÑnda iàçiye karàÑ hem müteselsilen hem de
doÜrudan sorumlu olmaktadÑr.
6331 sayÑlÑ Kanun’un 26. maddesinde ise
aynÑ Kanunun 16. maddesine uygun olarak
bilgilendirme yükümlülüÜünü yerine getirmeyen iàverene, bilgilendirilmeyen her çalÑàan
için 1.078 TL para cezasÑ idari yaptÑrÑm olarak
düzenlenmiàtir (6331 m.26/1-g).
B. ÇalÍÛanlarÍn/ÜÛçilerin EÙitimi ve
Hukuki Sorumluluk
6331 sayÑlÑ Kanun’un 17. maddesinde iàverenlere getirilen bir baàka önemli yükümlülük
“çalÑàanlarÑn eÜitimi”dir. Düzenleme incelendiÜinde alt iàveren iàçilerine eÜitim verme yükümlülüÜünün asÑl olarak alt iàverene ait olduÜu anlaàÑlmakta olup doÜrudan asÑl iàverene
böyle bir sorumluluk yüklenmemiàtir. Ancak
kanun koyucu Kanun’un 17. maddesinin 5.
fÑkrasÑyla “Tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer
alan iàyerlerinde; yapÑlacak iàlerde karàÑlaàÑlacak saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli
bilgi ve talimatlarÑ içeren eÜitimin alÑndÑÜÑna
dair belge olmaksÑzÑn, baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere gelen çalÑàanlar iàe baàlatÑlamaz.”
àeklinde düzenleme getirerek alt iàveren iàçilerini de kapsayacak nitelikte bir sorumluluk
getirdiÜi söylenebilir.
Böyle bir düzenleme acaba asÑl iàverene
hukuki sorumluluk getirir mi? Kanaatimizce;
her ne kadar ilgili yükümlülüÜe uymayan asÑl
iàverene Kanun’un 26. maddesinde para cezasÑ öngörülmemià olsa da asÑl iàveren söz
konusu ortamlarda çalÑàacak olan alt iàveren
iàçisinden gerekli eÜitimi aldÑÜÑna dair belgesi olup olmadÑÜÑnÑn denetimini yapmadan iàe
baàlamasÑna göz yummasÑ halinde meydana
gelecek olan ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑndan alt iàverenle beraber sorumlu olacaktÑr.
SorumluluÜun altÑnda yatan durum ise alt iàveren iàçilerinin çalÑàtÑÜÑ mekanda fiziken baskÑn
ve etkili, hukuken de asÑl yetkili olanÑn asÑl
iàverenin olmasÑdÑr.
C. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu
Kurma ve Hukuki Sorumluluk
Kanun koyucu 6331 sayÑlÑ Kanun’un “Þà
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu” baàlÑklÑ 22. maddesinde baàka yerlerde sÑkça kullandÑÜÑ “baàka iàyerinden gelen çalÑàanlar” kavramÑ yerine
doÜrudan “alt iàveren iàçileri” kavramÑnÑ esas
almÑàtÑr. “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu” konusunda kanun koyucunun; aynÑ iàyerini çalÑàma
alanÑ olarak kullanan asÑl iàverenle alt iàveren
arasÑnda koordinasyonu saÜlama yükümlülüÜünü kural olarak asÑl iàverene yüklediÜi görülmektedir.
Buna göre 6331 sayÑlÑ Kanun’un 22. maddesinde kural olarak; “Elli ve daha fazla çalÑàanÑn
bulunduÜu ve altÑ aydan fazla süren sürekli
iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak
üzere kurul oluàturur. Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi mevzuatÑna uygun kurul kararlarÑnÑ
uygular.” (6331 m.22/1).
Ancak “AltÑ aydan fazla süren asÑl iàverenalt iàveren iliàkisinin bulunduÜu hallerde; asÑl
iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin yürütülmesi
ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda ià birliÜi
ve koordinasyon asÑl iàverence saÜlanÑr (6331
m.22/2-a). ßayet; “AsÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà ise, kurul oluàturmasÑ gerek-
meyen alt iàveren, koordinasyonu saÜlamak
üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar.” (6331
m.22/2-b).
“Þàyerinde kanuni àartlarÑ oluàmadÑÜÑ için
kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàveren,
kanuni àartlarÑ taàÑdÑÜÑ için alt iàverenin oluàturduÜu kurula ià birliÜi ve koordinasyonu
saÜlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci
atar.” (6331 m.22/2-c). Kanuni àartlarÑ taàÑmadÑÜÑ için “kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl
iàveren ve alt iàverenin toplam çalÑàan sayÑsÑ
elliden fazla ise, koordinasyonu asÑl iàverence
yapÑlmak kaydÑyla, asÑl iàveren ve alt iàveren
tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulur.” (6331
m.22/2-ç). Bunun yanÑnda “aynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu
iàverenlerce birden fazla kurulun oluàturulmasÑ hâlinde iàverenler, birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ
etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda diÜer
iàverenleri bilgilendirir.” (6331 m.22/3).
Böylece birden fazla iàverenin bulunduÜu
mekânlarda her iàverenin kanuni sayÑ oluàtuÜunda kendi kurulunu oluàturma yükümlülüÜü yanÑnda asÑl iàverenlerin ayrÑca kurullar
arasÑnda koordinasyonu saÜlama noktasÑnda
hukuki bir sorumluluÜu görülmektedir6. Sonuç
itibariyle; söz konusu koordinasyonu yerine
getirmeyen asÑl iàveren, alt iàveren iàçisinin bu
yüzden sakatlanmasÑ ya da hastalanmasÑndan
dolayÑ alt iàverenle beraber sorumlu olur.
Þdari yaptÑrÑm olarak ise yukarÑda bahsedilen düzenlemelerin ihlali halinde, iàverenlere
her bir aykÑrÑlÑk için ayrÑ ayrÑ 2.156 TL para
cezasÑ uygulanacaÜÑ düzenlenmiàtir (6331
m.26/1-i).
D. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙinin
Koordinasyonu ve Hukuki
Sorumluluk
6331 sayÑlÑ Kanun’un 23. maddesinde “Þà
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonu” baàlÑÜÑ
altÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonunu saÜlamaya iliàkin bir baàka madde düzenlemesi yer almaktadÑr.
Bu düzenlemeden anlaàÑldÑÜÑ kadarÑyla, birden fazla iàverenin aynÑ çalÑàma alanÑnÑ paylaàmasÑ durumunda ià hijyeni ile ià saÜlÑÜÑ ve
39
güvenliÜi önlemlerinin uygulanmasÑnda ià birliÜi ile yapÑlan iàin yapÑsÑ göz önüne alÑnarak
mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden
korunulmasÑ çalÑàmalarÑnÑ koordinasyon içinde yapmalarÑ, birbirlerini ve çalÑàan temsilcilerini bu riskler konusunda bilgilendirmeleri
gerekmektedir (6331 m.23/1).
Kanun’un 23. maddesinin 2. fÑkrasÑ ise “Birden fazla iàyerinin bulunduÜu ià merkezleri,
ià hanlarÑ, sanayi bölgeleri veya siteleri gibi
yerlerde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki
koordinasyon yönetim tarafÑndan saÜlanÑr. Yönetim, iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden diÜer iàyerlerini etkileyecek tehlikeler
hususunda gerekli tedbirleri almalarÑ için iàverenleri uyarÑr. Bu uyarÑlara uymayan iàverenleri BakanlÑÜa bildirir.” (6331 m.23/2) hükmünü
içermektedir7.
Her ne kadar kanun koyucu söz konusu
düzenlemede doÜrudan alt iàveren kavramÑnÑ ele almamÑà ya da kanundaki koordinasyon yükümlülüÜünü böyle bir iliàki olmasÑna
baÜlamamÑàsa da alt iàverenlerin de çalÑàtÑklarÑ
yerler ayrÑ iàyeri sayÑldÑÜÑ için asÑl iàverenle beraber paylaàtÑklarÑ mekânlar içinde bu düzenlemelerin kÑyasen uygulanabilmesi gerektiÜi
kanaatindeyiz.
E. Risk DeÙerlendirilmesinde
Koordinasyonu SaÙlama ve
Hukuki Sorumluluk
ÇaÜdaà ülkelerde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinde önemli bir zemin oluàturan risk deÜerlendirilmesi yükümlülüÜü “risk deÜerlendirmesi,
kontrol, ölçüm ve araàtÑrma” baàlÑÜÑyla Kanunun 10. maddesinde “Þàveren, ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi yönünden risk deÜerlendirmesi
yapmak veya yaptÑrmakla yükümlüdür.” àeklinde hükme baÜlanmÑàtÑr (6331 m.10/1, 6331
m.10/1).
AsÑl iàverenin tüm iàyeri için yapacaÜÑ ya
da yaptÑracaÜÑ risk deÜerlendirilmesinin aynÑ
mekanÑ kullanan alt iàveren ve iàçilerinde nasÑl bir durum meydana getireceÜi sorusu “Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirilmesi
YönetmeliÜi”’nde detaylÑ olarak karàÑlanmaya
çalÑàÑlmÑàtÑr.
40
Kural olarak asÑl iàveren ve alt iàveren iliàkisinin bulunduÜu iàyerlerinde bir veya daha
fazla alt iàveren bulunmasÑ halinde: “Her alt
iàveren yürüttükleri iàlerle ilgili olarak, bu yönetmelik hükümleri uyarÑnca gerekli risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ yapar veya yaptÑrÑr.” (Risk. Yön. m.15/1-a). Bu konuda “Alt
iàverenlerin risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑ
konusunda asÑl iàverenin sorumluluk alanlarÑ
ile ilgili ihtiyaç duyduklarÑ bilgi ve belgeler asÑl
iàverence saÜlanÑr.” (Risk. Yön. m.15/1-b). Koordinasyon bakÑmÑndan “AsÑl iàveren, alt iàverenlerce yürütülen risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ denetler ve bu konudaki çalÑàmalarÑ
koordine eder.” (Risk. Yön. m.15/1-c).
Risk deÜerlendirilmesi sonunda “Alt iàverenler hazÑrladÑklarÑ risk deÜerlendirmesinin
bir nüshasÑnÑ asÑl iàverene verir. AsÑl iàveren;
bu risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ kendi
çalÑàmasÑyla bütünleàtirerek, risk kontrol tedbirlerinin uygulanÑp uygulanmadÑÜÑnÑ izler,
denetler ve uygunsuzluklarÑn giderilmesini
saÜlar.” (Risk. Yön. m.15/2).
Tüm bu yönetmelik hükümlerinden de
anlaàÑldÑÜÑ gibi alt iàverenlerin risk deÜerlendirme yükümlülüÜü kendilerine ait olmasÑna
raÜmen alt iàverenler asÑl iàverenin iàyerinde
ya da iàletmesinde faaliyette bulunduklarÑ için
bu konuda asÑl iàveren; iàyeri ya da iàletmesinde bulunan alt iàveren ve/veya alt iàverenlere gerekli olan bilgi ve belgeleri vermek,
alt iàverenin risk deÜerlendirmesini izlemek,
denetlemek, kendi diÜer alt iàverenlerin risk
deÜerlendirilmesi ile koordine saÜlamak ve bu
konudaki uygunsuzluklarÑ gidermekle yükümlü tutulmuàtur.
Bu nedenle asÑl iàverenin hukuki sorumluluÜu bu konudaki yükümlülüklerini yerine
getirmediÜinden dolayÑ alt iàveren iàçilerinin
ià kazasÑna uÜramÑà ya da meslek hastalÑÜÑna
maruz kalmÑà olmasÑ durumunda ortaya çÑkmaktadÑr.
Þdari yaptÑrÑm olarak ise asÑl iàverene, risk
deÜerlendirilmesine iliàkin alt iàverenlere yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediÜinde
(6331 m.26/1-n, 30/1-ç) uyulmayan her hüküm için, tespit edildiÜi tarihten itibaren aylÑk
olarak 1.078 TL para cezasÑ verilecektir.
III. AsÍl ÜÛverenin ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve
GüvenliÙinden DoÙan Hukuki
SorumluluÙunun SÍnÍrlarÍ ve
Hukuki NiteliÙi
Genelde aynÑ mekânÑn birden fazla iàverence paylaàÑldÑÜÑ özelde ise alt iàveren iliàkisi
olan iàyerlerinde yukarÑda sayÑlan yükümlülükler bakÑmÑndan asÑl iàveren sorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ ve niteliÜinin ne olmasÑ gerektiÜi
mutlaka cevaplanmalÑdÑr.
SorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ ve alanlarÑnÑ;
i. AynÑ mekanÑ paylaàtÑÜÑ alt iàverenlerin
kendilerini ya da yakÑn ve acil tehlikelere maruz kalan iàçilerini Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Kanunu’nda belirtilen konularla ilgili bilgilendirme,
ii. Gerekli belgelere sahip olmayan alt iàveren iàçilerini çalÑàtÑrmama,
iii. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunu kurma
yükümlülüÜüne kanunda belirtilen àekilde uyma ve koordinasyon saÜlama,
iv. Risk deÜerlendirilmesinde bilgi ve belgeleri saÜlama ve denetim
àeklinde belirleyebiliriz.
Þàte tüm bu yukarÑda sayÑlan alanlarda meydana gelen aksaklÑklar halinde meydana gelecek özellikle bir ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑndan alt iàveren yanÑnda asÑl iàveren nasÑl
sorumlu olmalÑdÑr?
Öncelikle asÑl iàverenin bu sorumluÜunun
asÑl iàverenin alt iàveren iàçileri ile aralarÑnda
bir ià sözleàmesi olmadÑÜÑ için sözleàme sorumluluÜuna dayanmadÑÜÑnÑ söylemek zor
olmasa gerekir. Þkinci önemli yaklaàÑm ise
asÑl iàveren için getirilen yükümlülüklerin sÑrf
kanundan doÜduÜu düàüncesiyle kanundan
doÜan sorumluluk nitelemesi yapmak da kolaycÑlÑÜa kaçmakta ve ayrÑca sorumluluk hukukunun temel ilkesi olan irade özerkliÜine de
uygun düàmemektedir.
Tüm bu endiàelerden dolayÑ sorunu daha
saÜlam ve hukuki izahÑ mümkün olan bir temel düàünceye dayandÑrmak gerekir. Kanaatimizce aynÑ mekânÑ paylaàan ve paylaàÑlan
mekânÑn fiziken ve hukuken asÑl hakimi (hukuki hakimiyet düàüncesi) olan asÑl iàverendir.
AyrÑca alt iàveren iàçilerinin asÑl iàverenin iàye-
rinde yaptÑklarÑ ià asÑl iàverenin iài olup bundan en çok menfaati olan asÑl iàverendir.
Tüm bunlardan dolayÑ kanun koyucunun
alt iàverenler yanÑnda ayrÑca asÑl iàverenleri
de birçok halde alt iàveren iàçilerinin ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi önlemlerine iliàkin yükümlülüklerden sorumlu tutmasÑnÑn altÑnda; alt iàveren
iàçileri ile asÑl iàveren arasÑnda oluàan ià (çalÑàma) iliàkisinden ya da sosyal temastan doÜan
edimden baÜÑmsÑz koruma yükümlülüÜünün
yattÑÜÑnÑ söylemek yanlÑà bir niteleme olmasa
gerekir 8.
IV. Sonuç Yerine
YazÑmÑzÑn sonuç kÑsmÑnda alÑàÑlagelmià tekrarÑn dÑàÑna çÑkarak konunun devamÑ olan iki
önemli sorunu cevaplamak istiyoruz: Bunlardan ilki ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yükümlülükleri
açÑsÑndan alt iàveren iàçilerine karàÑ asÑl iàverenin alt iàveren yanÑnda müteselsil sorumluluÜunun devam edip etmediÜidir. Þkinci sorun
ise asÑl iàverenin alt iàverene rücu edip edemeyeceÜidir.
AsÑl iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinden dolayÑ sorumluluÜu Þà Kanunu ve
uygulamasÑnda olduÜu gibi (ÞàK. m.2/7 “...bu
kanundan…” de düzenlendiÜi àekilde) müteselsil sorumluluk olarak devam eder mi sorusu
öncelikle cevaplanmalÑdÑr.
Her ne kadar Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜini düzenleyen 77 ve devamÑ maddeleri 6331 sayÑlÑ Kanun’la mülga edilmià olsa da
(6331 m.37/1-ç) 6331 sayÑlÑ Þà saÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fÑkrasÑnda “…bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4857 sayÑlÑ kanunun bu kanuna aykÑrÑ
olmayan hükümleri uygulanÑr.” düzenlemesiyle müteselsil sorumluluÜun devam ettiÜi sonucuna ulaàÑlabilir.
YukarÑda bahsedilen ikinci sorun; ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜinde de müteselsil sorumluluktan
dolayÑ asÑl iàveren alt iàverene rücu edebilecek
midir?
Þà hukukunda asÑl iàverenler; alt iàveren
iàçisinden dolayÑ ferdi ya da toplu ià hukukundan kaynaklanan iàçi alacaklarÑnÑ ya da
SGK primlerini kanuni düzenleme gereÜi (ÞàK.
m.2/6, SSGSSK m.12/son) asÑl borçlu olan alt
41
iàveren yerine ödeme yaptÑÜÑnda alt iàverene
rücu etmesi hukuken mümkündür.
Soruyu bir baàka àekilde tekrarlayacak
olursak acaba alt iàveren iliàkisinden dolayÑ
6331 sayÑlÑ Kanun ve yönetmeliklere göre ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yükümlülüklerini yerine
getirmeyen ve bu yüzden kusurlu sayÑldÑÜÑ için
alt iàveren iàçisine ya da yakÑnlarÑna tazminat
ödemek zorunda kalan asÑl iàveren alt iàverene rücu edebilir mi?
Bu soru aslÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda asÑl iàverene getirilen yükümlülüklerin niçin getirildiÜine verilecek cevapta kendini bulmaktadÑr.
Þà hukuku doktrininde hakim olan görüàe
göre alt iàverenin ekonomik olarak zayÑflÑÜÑndan dolayÑ iàçi alacaklarÑnÑn ya da sigorta prim
alacaklarÑnÑn asÑl iàverene yüklenilmesi temelinde asÑl iàveren alt iàveren sorumluluÜunun
kurulduÜu fikri yÑllardan beri kabul edilegelmiàtir.
Her ne kadar asÑl iàverenin bu yöndeki sorumluluÜuna söz konusu neden dolayÑsÑyla
açÑklÑk getirmek kÑsmen doÜru ise de özellikle
asÑl iàverenin iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan koruma yükümlülüÜünün açÑklanmasÑnda
ne kadar sÑkÑntÑ doÜurduÜu ortadadÑr.
Bize göre kanun koyucu 6331 sayÑlÑ Kanun’da iàçi alacaklarÑ ve SGK alacaklarÑ
mantÑÜÑndan sÑyrÑlarak ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin teknik özelliÜi ve esas iàyeri ve iàletmenin
sahibi olan asÑl iàverene alt iàveren ve iàçileri
bakÑmÑndan doÜrudan yükümlülük getirmiàtir.
Bundan dolayÑdÑr ki yukarÑda bahsedilen
yükümlülükler incelendiÜinde asÑl iàveren alt
iàverenlere ya da baàka iàyerinden kendi iàyerine çalÑàmaya gelenlere yönelik kanun ya da
yönetmelik hükümlerine uymadÑÜÑnda birçok
yerde doÜrudan para cezasÑ yaptÑrÑmÑna tabi
tutulmasÑ bu tür çalÑàanlara yönelik ödeyeceÜi
tazminatÑn kendi kusurundan kaynaklandÑÜÑnÑ
göstermektedir.
Sonuçta asÑl iàverenin bu nedenle ödediÜi
tazminatlarÑ örneÜin alt iàverene ya da geçici
(ödünç) iàçi veren iàverene rücu etmesi hukuken hakkaniyete uygun deÜildir. ßayet bu
konuda asÑl iàverene rücu hakkÑ tanÑnÑrsa muvazaalÑ alt iàverenlikte olduÜu gibi muvazaa
42
yaptÑrÑmÑna tabi tutulan asÑl iàverenin hukuka
aykÑrÑ davranÑàÑndan kaynaklanan yaptÑrÑmÑ bir
baàkasÑna yansÑtma imkânÑ gibi9 istenmeyen
bir sonucun burada da ortaya çÑkmasÑ kaçÑnÑlmaz hale gelir. Böyle bir sonuç ise 6331 sayÑlÑ Kanun’la ve ilgili yönetmeliklerle doÜrudan
asÑl iàverenlere yönelik getirilen yükümlülüklerin içinin boàaltÑlmasÑna neden olur kanÑsÑndayÑz.
DÜPNOTLAR
1
ILO Kabul Tarihi: 3 Haziran 1981, Kanun Tarih ve SayÑsÑ:
07.01.2004/5038, Resmi Gazete YayÑm Tarihi ve SayÑsÑ:
13.01.2004/25345.
2
ILO Kabul Tarihi: 7 Haziran 1985, Kanun Tarih ve SayÑsÑ:
07.01.2004/5039, Resmi Gazete YayÑm Tarihi ve SayÑsÑ:
13.01.2004/25345.
3
“Baàka iàyerinden gelen çalÑàanlar” kavramÑna alt iàveren,
geçici (ödünç) ià iliàkisi ve buna benzer diÜer iliàkiler
içinde asÑl iàveren iàyerine gelen tüm iàçilerin dahil olmasÑ gerektiÜi yönünde bkz; AYDINLI, Þbrahim; “Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ’nda ve/veya Kanunu’nda
Alt Þàveren “…Baàka Þàyerlerinden ÇalÑàmak Üzere Gelen
ÇalÑàanlar…” KavramÑnÑn AnlamÑ Üzerine Genel DeÜerlendirme”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S: 26, Haziran 2012, s.
21.
4
AynÑ düzenleme Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki,
Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 5. maddesinin 6. fÑkrasÑnda da yer almaktadÑr. Yönetmelik için
bkz; 29.12.2012 tarihli RG, s: 28512. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi’nin 16. maddesinde
de baàka iàyerinden gelen çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi
hususu yer almaktadÑr. Yönetmelik için bkz; 29.12.2012
tarihli RG, s: 28512.
5
BAßBUÝ, kanuni düzenlemede tek bir alt iàveren olmasÑ
halinin ele alÑndÑÜÑnÑ, birden çok alt iàveren olmasÑ halinde durumun ne olmasÑ gerektiÜi yönünde düzenleme eksikliÜi olduÜunu ileri sürerek getirilen kanun hükümlerini
farklÑ yönleri ile eleàtirmektedir. Bkz; BAßBUÝ, AydÑn;
Þàyerlerinde Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, 2013, Ankara, s. 86
vd.
6
Benzer düzenleme risk deÜerlendirilmesinde de Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirilmesi YönetmeliÜi’nin 14.
maddesinde yapÑlmÑàtÑr. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi için bkz; 29.12.2012 tarihli RG,
s. 28512.
7
Konuya iliàkin yazarÑn görüàüne ayrÑntÑlÑ olarak bkz; AYDINLI, Þbrahim; Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden
DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ, Ankara, 2004, s. 177, 184.
8
Genià Bilgi için bkz; AYDINLI, Þbrahim; MuvazaalÑ Alt
Þàveren Þliàkisi ve Rücu HakkÑna Þliàkin Hukuk Genel Kurulu KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi” Þà Hukuku ve Sosyal
Güvenlik Hukukuna Þliàkin YargÑ KararlarÑ ve Þncelemeleri Dergisi, C: 3, S: 9, Y: 2008 s. 209-233.
Seracettin GÖKTAÚ
YargÍtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi
YargÍtay UygulamasÍna Göre Hafta Tatili
1. Hafta Tatili KavramÍ
Hafta tatili, haftanÑn beà veya altÑ ià gününde
çalÑàma nedeni ile yorulan, kendisine ve sosyal çevresine zaman ayÑramayan çalÑàanlara,
yorgunluÜunu gidermesi ve çalÑàma yaàamÑnÑn
stresli, baÜÑmlÑ ve programlÑ ortamÑndan kurtulmasÑ için genellikle haftada bir gün ve hafta
sonunda tanÑnan ücretli tatildir1.
HaftanÑn Pazar gününün dinsel nedenlerle
çalÑàÑlmamasÑ suretiyle zaman içerisinde dinlenme amaçlÑ tatile dönüàmesi ile hafta tatili
kurumu doÜmuàtur2.
Hafta tatili hakkÑnda, 1924 tarihli ve 394 sayÑlÑ Hafta Tatili HakkÑnda Kanun’da, 17.3.1981
tarihli ve 2429 sayÑlÑ Ulusal Bayram ve Genel
Tatiller HakkÑnda Kanun, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, Deniz Þà Kanunu ve BasÑn Þà Kanunu’nda
düzenlemeler bulunmaktadÑr.
394 sayÑlÑ Hafta Tatili HakkÑnda Kanun’a göre
on bin veya daha fazla nüfusu bulunan kentlerdeki her türlü fabrika, imalathane, tezgâh,
dükkân, maÜaza, yazÑhane, ticarethane, sÑnaî ve
ticari tüm kurumlarÑn ve bunlara baÜlÑ yerlerin
haftada bir gün faaliyetin tatil edilmesi zorunludur (m.1). Kanunun 4. maddesinde bu kuralÑn
istisnasÑ düzenlenmiàtir. Buna göre, hastaneler,
dispanserler, eczaneler, muayenehaneler, kimya ve bakteriyoloji laboratuvarlarÑ, hamamlar
ve buhar salonlarÑ, vapur, tramvay, su, elektrik,
gaz, telefon àirketleri, liman, iskele ve istasyon,
gümrük ve antrepolardaki yükleme ve taàÑma
iàleri, basÑmevleri, tiyatro, sinema, umumi kütüphaneler, konferans ve konser salonlarÑ, han,
otel, lokanta, fotoÜrafhane, bozulacak mal kullanan veya üreten sanayi kuruluàlarÑ, yapÑcÑlÑk,
tuÜlacÑlÑk gibi iàler, tütün, incir, üzüm, zeytin,
fÑndÑk vs. tarÑmsal sanayi ve sÑnai ürünlerin iàlenmesi ve manipülasyonu gibi açÑk havada ve
yÑlÑn bir kÑsmÑnda yürütülen ve faaliyeti mevsime baÜlÑ iàler, turistik, hediyelik eàya satÑcÑlarÑ
hafta tatilinden müstesnadÑrlar. Ancak yine 4.
madde gereÜi bunlarÑn çalÑàanlarÑnÑn nöbetleàe
olarak haftada birer gün izinli olmalarÑ gerekir.
394 sayÑlÑ Kanunun 12. maddesine göre on
binden az nüfuslu kent ve kasabalarda Hafta
43
Tatili HakkÑnda Kanun’un uygulanmasÑ, belediye meclislerinin kararÑ ve ilanÑyla olur.
394 sayÑlÑ Kanunun 2. maddesinde resmi daireler, kamu, özel, ticari ve sÑnai herhangi bir
kurumda çalÑàanlarÑn haftada altÑ günden fazla
çalÑàtÑrÑlmalarÑ yasaklanmÑàtÑr. Buna göre belirtilen kurum ve iàyerlerindeki tüm çalÑàanlarÑn
haftada bir gün izinli sayÑlmalarÑ zorunludur.
394 sayÑlÑ Kanunda daha önceleri hafta tatili
Cuma günü olarak belirtilmià iken, 1935 tarihli
ve 2739 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan deÜiàiklik üzerine hafta tatilleri Pazar günü olmuàtur. Daha
sonra çÑkarÑlan 1981 tarihli ve 2429 sayÑlÑ Ulusal
Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanun’da
da hafta tatilinin Pazar günü olduÜu ve tatilin
35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü
en geç 13.00’den itibaren baàlayacaÜÑ düzenlenmiàtir (m.3). AynÑ Kanun’da bu konuda Þà
Kanunu hükümlerinin saklÑ olduÜu belirtilmià
(m.3/b.B); yemek, içmek, giyinmek gibi zorunlu ihtiyaçlarÑn giderilmesi için alÑàverià yapÑlan
dükkân ve maÜazalar hakkÑnda 394 sayÑlÑ Kanunun Cumartesi günüyle ilgili hükümlerinin
uygulanmayacaÜÑ düzenlenmiàtir (m.3/b. C).
394 sayÑlÑ Kanunun 4. maddesi uyarÑnca
hafta tatilinden müstesna tutulan iàyerlerinde
çalÑàanlara ve 6. maddesi uyarÑnca Pazar günü
tatil edilen fabrika ve maden ocaklarÑ gibi iàyerlerinde bekçilik, kapÑcÑlÑk, makine ve kazan
temizleme, iàletme ve teknik zorunluluk nedeniyle kesintisiz sürdürülmesi gereken hizmetlerde çalÑàtÑrÑlanlara haftanÑn içinde bir gün izin
verilmesi gerekir3.
OlaÜanüstü Hal Kanun’un 8. maddesine
göre, tabii afet ve tehlikeli salgÑn hastalÑklar nedeniyle olaÜanüstü hal ilan edilen bölgelerde,
gerekli görülen hallerde Hafta Tatili Kanunu
kÑsmen veya tamamen uygulanmayabilir.
5953 sayÑlÑ BasÑn Þà Kanunu’nda gazetecinin
sürekli olarak gündüz veya gece çalÑàmasÑna
göre farklÑ düzenlenmiàtir. Þzin gününden önceki günlerde çalÑàmasÑ koàuluyla, sürekli gündüz çalÑàan gazeteciye haftada bir günlük ücretli izin hakkÑ, sürekli gece çalÑàan gazeteciye
ise haftada iki günlük ücretli izin hakkÑ tanÑnmÑàtÑr (m.19). Hafta tatilinde çalÑàma karàÑlÑÜÑ
olmaksÑzÑn normal ücret ödenmelidir. BasÑn Þà
Kanunu, hafta tatilinde çalÑàmayÑ fazla çalÑàma
44
gibi düzenlemià ve fazla çalÑàma ücretlerinin
gününde ödenmemesi halinde ücretin her geçen gün için %5 fazlasÑ ile ödeneceÜi öngörülmüàtür (Ek m.1).
854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nda da gemi adamÑnÑn haftanÑn altÑ gününden fazla çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ (m.41), haftanÑn önceki günlerinde
çalÑàmasÑ kaydÑyla, bir günlük hafta tatilinde
gemi adamÑna çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmayan ücret
ödenmesi gerektiÜi düzenlenmiàtir (m.42).
2. Hafta Tatilinden Yararlanma
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda hafta tatili, 46.
maddede düzenlenmiàtir. Buna göre iàçinin ücretli hafta tatilini hak etmesi için tatilden önce
63. maddeye göre belirlenen ià günlerinde
çalÑàmÑà olmasÑ gerekir. Bu durumda, haftalÑk
normal çalÑàma süresi haftanÑn çalÑàÑlan günlerine ister eàit daÜÑtÑlsÑn, isterse farklÑ àekillerde
daÜÑtÑlsÑn, iàçi, haftanÑn ià günlerinde kÑrk beà
saat çalÑàmÑà olmalÑ veya çalÑàmÑà sayÑlmalÑdÑr4.
Hafta tatiline hak kazanmak için haftanÑn
kÑrk beà saati ya 63. maddeye göre fiilen çalÑàÑlmalÑ ya da Þà K.m.46/f.2’de belirtilen günlerde çalÑàÑlmÑà sayÑlmalÑdÑr. Buna göre iàçi fiilen
çalÑàma yapmadÑÜÑ halde, ücretli hafta tatiline
hak kazanmasÑ için aàaÜÑdaki günler, çalÑàÑlmÑà
gibi sayÑlmaktadÑr:
- ÇalÑàmadÑÜÑ halde kanunen çalÑàma süresinden sayÑlan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleàmeden doÜan tatil günleri,
- Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanÑn, eàin, kardeà veya çocuklarÑn ölümünde
üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
- Bir haftalÑk süre içinde kalmak üzere iàveren tarafÑndan verilen diÜer izinlerle hekim
raporuyla verilen hastalÑk ve dinlenme izinleri,
- ZorlayÑcÑ ve ekonomik bir neden yokken
iàyerindeki haftanÑn bir veya birkaç gününde
iàveren tarafÑndan tatil edilmesi halinde, bu àekilde haftanÑn çalÑàÑlmayan günleri.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda hafta tatilinin hangi günde kullanÑlacaÜÑ belirtilmemiàtir. Hafta
tatilinin 2429 sayÑlÑ Kanunun 3. maddesi gereÜi
Pazar günü olmasÑ gerektiÜi söylenebilir ise de,
Pazar günü tatil yapmayarak faaliyetini sürdüren iàyerlerinde çalÑàanlara haftanÑn diÜer bir
gününde hafta tatilinin kullandÑrÑlmasÑ mümkündür5.
Postalar Halinde ÇalÑàma YönetmeliÜi’ne
göre, postalar halinde çalÑàmanÑn yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàçilere, haftanÑn bir gününde yirmi
dört saatten az olmamak üzere nöbetleàe hafta
tatili verilmesi zorunludur (m.11).
Þà K.m.46/f.1 gereÜi hafta tatili bölünerek
kullandÑrÑlmaz. Bu itibarla hafta tatiline hak
kazanan iàçiye asgari yirmidört saatlik bir dinlenme verilmelidir6. Hafta tatili, kural olarak,
00.00-24.00 saatleri arasÑnda kullandÑrÑlmasÑ
gerekir. Ancak, gece ve gündüz sürekli faaliyet gösterilen ve postalar halinde iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerinde, iàçiye kesintisiz yirmidört saat
dinlenme saÜlanmasÑ koàuluyla hafta tatili gece
yarÑsÑndan baàka bir saatte baàlatÑlabilir7. Bu
durumda iàçiye zamlÑ ödeme yapÑlmaz8.
Þàçinin çalÑàmadÑÜÑ hafta tatili günü için çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn tam ücret ödenmesi
gerekir (m.46/f.2). Bu ücret, çalÑàtÑÜÑ günlere
göre bir güne düàen ücrettir (m.49/f.1). Fazla
çalÑàma karàÑlÑÜÑ olarak alÑnan ücretler, primler, iàyerinin temelli iàçisi olarak normal çalÑàma saatleri dÑàÑnda hazÑrlama, tamamlama, temizleme iàlerinde çalÑàan iàçilerin bu iàler için
aldÑklarÑ ücretler ve sosyal yardÑmlar, Ulusal
Bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için
verilen ücretlerin tespitinde hesaba katÑlmaz
(m.50).
Parça baàÑna, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalÑàan iàçilerin tatil günü ücreti, ödeme
döneminde kazandÑÜÑ ücretin aynÑ süre içinde
çalÑàtÑÜÑ günlere bölünmesi suretiyle hesaplanÑr
(m.49/f.2). Saat ücreti ile çalÑàan iàçilerin tatil
günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katÑdÑr
(m.49/f.3).
Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli
olduÜu hallerde dahi aylÑÜÑ tam olarak ödenen
aylÑk ücretli iàçilere 46. madde hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan Ulusal Bayram ve
genel tatil günlerinde çalÑàanlara ayrÑca çalÑàtÑÜÑ
her gün için bir günlük ücreti ödenir (m.49/f.
son).
Hafta tatilinde yapÑlan çalÑàma fazla çalÑàmadÑr. Bu nedenle hafta tatilinde çalÑàan iàçiye
çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn ödenmesi gereken
ücret dÑàÑnda ayrÑca yüzde elli arttÑrÑlmÑà fazla
çalÑàma ücreti ödenir. Böylece iàçi çalÑàtÑÜÑ hafta tatili için toplam ikibuçuk günlük ücrete hak
kazanÑr9.
Þà K.m.46’ya göre hafta tatilinden yararlanmak için tatil gününden önce iàçiye 63. maddeye göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmalarÑ
koàulu ile hafta tatili verilir. Maddenin gerekçesinde de haftanÑn iki ià günü çalÑàmayÑ öngören
kÑsmi süreli bir ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçinin
hafta tatiline hak kazanamayacaÜÑ belirtilmiàtir.
Ancak bu düzenlemenin iàçinin tek bir iàveren yanÑnda çalÑàmayÑ kapsadÑÜÑ, birden fazla iàveren yanÑnda kÑsmi süreli çalÑàan iàçinin
hafta tatilinden yararlandÑrÑlmasÑ gerektiÜi ileri
sürülmüàtür10. Bu görüàe göre kÑsmi süreli çalÑàanlarÑn bazÑlarÑ hafta tatilinden yararlanabilir.
Buna karàÑ bir görüà, Þà K.m.46/I’Ñn atÑfta bulunduÜu Þà Kanunu’nun 63. maddesinin kÑsmi
süreli çalÑàmayÑ ve kÑsmi süreli bir ià sözleàmesine dayanarak çalÑàan iàçileri kapsamadÑÜÑnÑ,
çünkü Þà K.m.63 hükmünde söz konusu olan
esnekliÜin, 45 saatten daha kÑsa bir süreyle çalÑàmayÑ içeren kÑsmi çalÑàmayÑ deÜil, haftalÑk
toplam veya ortalama 45 saatin düzenlendiÜi
çalÑàma biçimi olduÜunu ileri sürmüàtür11. Bu
ikinci görüàe göre haftanÑn birkaç günü çalÑàmak suretiyle esnek çalÑàma modeli içinde bulunan bir iàçi, haftalÑk 45 saati doldurmadÑÜÑ sürece Þà K.m.63’e göre belirlenen ià günlerinde
çalÑàmÑà olma koàulunu yerine getirmediÜinden
hafta tatili ücretine hak kazanamaz. KÑsmi süreli çalÑàan iàçinin hafta tatilinden yararlanmasÑ
için haftanÑn diÜer günlerinde haftalÑk 45 saatlik çalÑàmasÑna gerek olmadÑÜÑnÑ ileri süren bir
üçüncü görüà ise, tatil gününde önce m. 63’e
göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmanÑn yeterli
olduÜunu, bu sürenin taraflarÑn arasÑndaki anlaàmaya göre deÜiàtiÜini, 45 veya daha az bir
sürenin haftalÑk çalÑàma süresi olarak kararlaàtÑrÑlabileceÜini, hafta tatiline hak kazanmak için
kararlaàtÑrÑlan bu sürede çalÑàmanÑn veya çalÑàÑlmÑà sayÑlmanÑn yeterli olduÜunu belirtmiàtir.
Ancak bu görüàe göre çalÑàma süresinin bir
haftadan daha uzun bir döneme yerleàtirildiÜi
(örneÜin ayda bir gün veya 15 günde bir gün
gibi) hallerde iàçi, hafta tatiline hak kazanamaz12.
Þà Kanunu m. 46/II’ye göre çalÑàÑlmayan
45
hafta tatili günü için iàveren tarafÑndan bir ià
karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn o günün ücreti tam olarak
ödenir.
3. YargÍtay KararlarÍ Yönünden
DeÙerlendirme
Þà Kanunu’nda hafta tatilinde çalÑàmanÑn ispatÑ ile ilgili olarak özel bir düzenleme bulunmadÑÜÑndan hafta tatilinde çalÑàma yapÑldÑÜÑnÑn
ispatÑnda genel hükümler geçerli olacaktÑr. Bu
nedenle, YargÑtay hafta tatilinde çalÑàÑldÑÜÑnÑn
ispat yükünü bunu ileri süren iàçiye, hafta tatilinde çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretinin ödendiÜinin ispat yükünün ise iàverene ait olduÜunu, iàçinin
iddiasÑnÑ her türlü delille kanÑtlayabileceÜini, iàverenin ise ödeme savunmasÑnÑ yazÑlÑ belgelerle
kanÑtlamasÑ gerektiÜini kabul etmiàtir13. Fiili bir
olgu olmasÑ nedeniyle, kural olarak iàçi, hafta
tatilinde çalÑàtÑrÑldÑÜÑnÑ, haftanÑn diÜer günlerinde kesintisiz yirmidört saat dinlendirilmediÜini
her türlü delille ispat edebilir, tanÑk da dinletebilir14. Hafta tatili çalÑàmasÑnÑn yazÑlÑ belgelere,
iàveren kayÑtlarÑna veya kesin delile deÜil, tanÑk
anlatÑmÑna dayalÑ olmasÑ durumunda, mahkemece çalÑàÑlan hafta tatili süresi tespit edilirken;
iàçinin uzun süre her hafta tatilinde çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna ve insan doÜasÑna uygun düàmeyeceÜi, yaàam tecrübelerine
göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm,
doÜum, özel iàleri gibi mazereti çÑkmadan yÑllarca sürekli çalÑàtÑÜÑnÑn kabul edilemeyeceÜi,
iàyerindeki üretim faaliyeti ve iàçinin üstlendiÜi
iàin niteliÜi dikkate alÑnmadan sürekli ià gördürüldüÜünün varsayÑlamayacaÜÑ, hiç dinlenme
hakkÑnÑ kullanmadan çalÑàtÑÜÑnÑn düàünülemeyeceÜi gözönünde tutularak, belirlenen hafta
tatili süresinden hakkaniyet indirimi yapÑlmasÑ
gerekip gerekmediÜi deÜerlendirilmelidir15.
Hafta tatili ücretinin ödendiÜi iàverence iàçinin imzasÑnÑ taàÑyan belge veya banka kayÑtlarÑ gibi yazÑlÑ delillerle kanÑtlanmalÑdÑr. Bir
YargÑtay kararÑnda hafta tatili ücretinin ödendiÜi konusunda yazÑlÑ delil bulunmadÑÜÑ halde
tanÑklarca hafta tatili ücretinin ödendiÜinin belirtilmesi durumunda davacÑnÑn isticvab edilerek konunun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerektiÜi
belirtilmiàtir16.
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi bir kararÑnda
46
kamu kurumunda alt iàveren iàçisi olarak çalÑàan davacÑnÑn hafta tatili ve fazla mesai alacaÜÑna iliàkin talebi konusunda salt tanÑk anlatÑmlarÑnÑn yeterli görülemeyeceÜi, tanÑk anlatÑmlarÑnÑ
destekleyici belgelerin de araàtÑrÑlmasÑ gerektiÜine karar vermiàtir17. AynÑ Daire, konut kapÑcÑlarÑnÑn fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerinin deÜerlendirilmesinde apartmandaki
daire sayÑsÑ, günlük yapÑlan iàler ve bu iàlerin
ne kadarlÑk sürede yapÑlabileceÜinin dikkate
alÑnmasÑ gerektiÜini belirtmiàtir18.
Hafta tatili ve fazla çalÑàmanÑn ispatÑ bakÑmÑndan ià müfettiài tarafÑndan tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir19.
YargÑtay bir kararÑnda “…Üst düzey çalÑàan
davacÑnÑn ayrÑca fazla çalÑàma ücreti, hafta tatili
ile bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanmasÑna olanak bulunmamaktadÑr…” gerekçesi
ile ilk derece mahkemesinin kararÑnÑ bozmuàtur20.
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi özel okul öÜretmeninin yÑlda iki kez hafta sonlarÑnda yapÑlan
veli toplantÑlarÑ nedeniyle ek ders ücreti talep
edebileceÜi, ayrÑca hafta tatili ücretine hak kazanamayacaÜÑna karar vermiàtir21.
YargÑtay hafta içinde bir gün izin kullanÑlmasÑ halinde hafta tatili ücretinin istenemeyeceÜi konusundaki içtihadÑnÑ istikrarlÑ bir àekilde
sürdürmektedir22. YargÑtay’a göre, hafta tatili
bölünerek kullandÑrÑlamayacaÜÑndan yirmidört
saatten az kullanÑlmasÑ halinde hafta tatili hiç
kullanÑlmamÑà sayÑlÑr. AyrÑca, 12 saat çalÑàÑp 24
saat dinlenerek yapÑlan çalÑàma àeklinde, hafta
tatili çalÑàmasÑ olmaz.23
Bir kararda ià arama izninin hafta ve genel
tatillerde kullanÑlmayacaÜÑ, zira bu günlerde
çalÑàma yapÑlmadÑÜÑ belirtilmiàtir.24
YargÑtay’a göre Þà Kanunu’nda hafta tatilinde çalÑàan iàçinin ücretinin nasÑl hesaplanacaÜÑ
düzenlenmemià ise de, hafta tatilinde yapÑlan
çalÑàmanÑn fazla çalÑàma sayÑlmasÑ ve ücretinin yüzde elli zamlÑ ödenmesi gerekir25. Yine
hesaplama ile ilgili bir karara göre hafta tatili
ücreti çalÑàÑlan dönem ücretine göre hesaplanmalÑdÑr26.
Þàçi dinlenme sürelerinde serbest olduÜundan, usulüne uygun onayÑ alÑnmamÑàsa dinlenme sürelerinde çalÑàmaktan kaçÑnabilir. Þàçinin
dinlenme sürelerinde çalÑàmaktan kaçÑnmasÑ
örneÜin fazla çalÑàma yapmayÑ reddetmesi, hafta tatilinde iàe gelmemesi iàverene haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ vermez. YargÑtay fazla çalÑàmayÑ reddettiÜi için iàveren tarafÑndan sözleàmesi
feshedilen iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ
isteÜini, iàçiden onay alÑnmadÑÜÑ gerekçesi ile
kabul etmiàtir27.
Þà K. m.34’e göre iàçinin ücretinin ödenmesi en az 20 gün gecikmiàse iàçi ià görmekten
kaçÑnabilir. Buradaki ücretten genià anlamda
ücretin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi öÜreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Bu nedenle, fazla çalÑàma, hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatil
ücretlerinin ödenmemesi de iàçiye çalÑàmaktan
kaçÑnma hakkÑnÑ verir. Bununla birlikte iàçinin
Þà K.m.34 anlamÑnda çalÑàmaktan kaçÑnma hakkÑnÑ kullanmayarak sadece fazla çalÑàmaktan
veya tatil günleri çalÑàmaktan kaçÑnabilmesi de
mümkündür. Þà görmekten kaçÑnma çalÑàma
zorunluluÜunun bulunduÜu durumda söz konusu olur. Bu nedenle iàçinin, Þà K.m.34 anlamÑnda, fazla çalÑàmaktan ve tatil günleri ià
görmekten kaçÑnÑlabilmesi için fazla çalÑàma
için onay vermemià olmasÑ, olaÜanüstü hallerin
veya zorunlu nedenlerin bulunmamasÑ gerekir.
Çünkü bu durumlarda iàçinin çalÑàma zorunluluÜu bulunmaktadÑr28.
HaftalÑk dinlenme hakkÑnÑn saÜlanmasÑ bakÑmÑndan, kesintisiz yirmi dört saat kullandÑrÑlmasÑ gereken ücretli hafta tatilinin verilmemesi
halinde, çalÑàma koàullarÑnÑn yerine getirilmediÜi kabul edilmelidir. Hafta tatilinde çalÑàma
iàçinin onayÑna tabi olduÜundan, kural olarak,
salt çalÑàtÑrÑlmak, fesih için haklÑ neden sayÑlmazsa da çalÑàma karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücretin ödenmemesi fesih için haklÑ neden kabul edilmektedir29.
Þàyerinin devri halinde devirden önce doÜmuà bulunan hafta tatili ücretinden 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 6. maddesi uyarÑnca devreden
iàveren devralan iàverenle birlikte sorumlu
olup, bu sorumluluÜu anÑlan hüküm uyarÑnca
iki yÑl sürelidir30.
5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla
ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’un 14. maddesinde bahsedilen ücret ile Ek-1. maddesinde sözü edilen
hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatillerde
yapÑlan çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerin gününde
ödenmemesi halinde günlük yüzde beà fazlasÑyla ödeneceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr. AnÑlan
düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmià olmakla, yüzde beà
fazla ödemeye hak kazanmak için iàverenin
ayrÑca temerrüde düàürülmesi de gerekmez31.
YargÑtay ÞçtihadÑ Birleàtirme Büyük Genel
Kurulu’nun 1973/4-6 sayÑlÑ ÞçtihadÑ Birleàtirme
KararÑ uyarÑnca günlük yüzde beà fazlasÑyla
ödeme kuralÑnÑn yüksek bir oran olmasÑ sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakÑmÑndan
karàÑlÑklÑ kusur durumlarÑ gözetilerek 818 sayÑlÑ
Borçlar Kanunu’nun 44. maddesi uyarÑnca bir
indirime gidilmesi gerekir.
Hafta tatili ücretinin gününde ödenmemesi
halinde, iàçinin, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 34.
maddesinde öngörülen bankalarca mevduata
uygulanan en yüksek faizi talep hakkÑ olduÜu
kabul edilmektedir32.
YargÑtay’a göre iàçi alacaklarÑ beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabi olup, bu süre hafta tatili ücreti
için de geçerlidir33.
DÜPNOTLAR
1
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara, 2008, s. 931.
2
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 931.
3
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 932.
4
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 933; CENTEL Tankut, KÑsmi Süreli ÇalÑàma ve Hafta Tatili Ücreti, MESS Sicil Þà Hukuku
Dergisi, Haziran 2006, s. 20.
5
SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 8. BasÑ, Þstanbul 2012, s.
830; AKYÞÝÞT, hafta tatilinin bu adÑ taàÑyan “Hafta Tatili
Kanunu”nda düzenlenmesi yerine Ulusal Bayram ve Genel
Tatiller HakkÑnda Kanunda düzenlenmià olmasÑnÑn mantÑksÑzlÑk içerdiÜini ileri sürmüàtür (AKYÞÝÞT Ercan, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, Ankara 2008, C.2, s. 1733).
6
NARMANLIOÝLU, Ünal, Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri I, 3.
BasÑ, Þzmir 1998, s. 524.
7
EYRENCÞ,Öner/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, Devrim, Bireysel Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2010, s. 257-258; SÜZEK,
Sarper, s. 831.
8
ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 25. BasÑ, Þstanbul 2012,
s. 372.
9
SÜMER, Haluk Hadi, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Ankara 1997, s.
128.
10
YORULMAZ ÇiÜdem, KÑsmi Süreli Þà Sözleàmesi, Ankara
2008, s. 88.
47
11
CENTEL, KÑsmi Süreli ÇalÑàma, s. 21.
12
AKYÞÝÞT Ercan, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, Ankara 2008,
C.1, s. 561; TULUKÇU, Binnur, Þà Hukukunda Dinlenme
HakkÑ, Ankara 2012, s. 212.
13
YargÑtay 9. HD. 05.04.2006, 2005/29736-2006/8627; YargÑtay 22. HD. 12.03.2013, 2012/16488-2013/5198.
14
YargÑtay 22. HD. 09.04.2013, 2012/14178-2013/7540 sayÑlÑ kararÑ: “... Hafta tatillerinde çalÑàtÑÜÑnÑ iddia eden iàçi
bu iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür. Hafta tatillerinde çalÑàma
iddiasÑnÑn ispatÑ konusunda iàyeri kayÑtlarÑ, özellikle ià yerine girià çÑkÑàÑ gösteren belgeler, iàyeri iç yazÑàmalarÑ delil
niteliÜindedir. Ancak, hafta tatillerinde gerçekleàen çalÑàmanÑn yazÑlÑ belgelerle kanÑtlanamamasÑ durumunda taraf
tanÑklarÑnÑn beyanlarÑ ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun
dÑàÑnda herkesçe bilinen genel bazÑ vakÑalar da bu noktada
göz önüne alÑnabilir...”.
15
YargÑtay 9. HD. 22.02.2008, 2007/9926-2008/1778.
16
YargÑtay 22. HD. 12.02.2013, 368-2718 sayÑlÑ kararÑ: “...Somut olayda; puantaj kayÑtlarÑnÑn imzasÑz olduÜu, davacÑnÑn
imzasÑnÑn yer almadÑÜÑ bordrolar bulunduÜu, ayrÑca söz
konusu bordro karàÑlÑklarÑnÑn ödendiÜini gösterir nitelikte
banka hesap ekstresi, dekont ya da baàkaca ödeme belgelerinin de dosya kapsamÑnda yer almadÑÜÑ görülmektedir.
Bununla birlikte gerek davacÑ tanÑklarÑ gerekse davalÑ tanÑklarÑ fazla çalÑàma ücretlerinin ödendiÜini ifade etmektedir. Fazla çalÑàma ve hafta tatili çalÑàmasÑ ücretlerinin ödenip ödenmediÜi konusu mahkemece netleàtirilmemiàtir.
Bu amaçla öncelikle davacÑ isticvap edilerek bu hususlar
sorulmalÑ, sonrasÑnda ise konu dosya kapsamÑndaki diÜer
delillerle özellikle tanÑk beyanlarÑ, imzasÑz bordrolar, puantaj kayÑtlarÑ ve yukarÑdaki esaslara göre geçerli olup olmadÑklarÑ belirlenen ibranameler ile birlikte deÜerlendirilerek davacÑnÑn hafta tatili çalÑàmasÑ ve fazla çalÑàma ücretleri
alacaÜÑ bulunup bulunmadÑÜÑ açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
Bunun yapÑlmayarak eksik araàtÑrma ve inceleme ile yazÑlÑ
àekilde hüküm kurulmasÑ hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir”.
17
48
YargÑtay 22. HD. 22.01.2013, 2012/10008-2013/359 sayÑlÑ
kararÑ: “... DavacÑnÑn, fazla mesai, hafta tatili ile genel tatil ücreti taleplerinin sadece tanÑk beyanlarÑna dayanÑlarak
kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Geçmià döneme ait fazla
mesai ve hafta tatili ile genel tatil günlerine iliàkin ücret
taleplerinde sadece takdiri nitelikteki tanÑk deliliyle yetinilmemeli, tanÑk beyanlarÑnÑ destekleyici ve doÜrulayÑcÑ
deliller de elde edildikten sonra sonuca gidilmelidir. Somut olayda bilgisine baàvurulmuà olan tanÑklarÑn davalÑya
karàÑ davalarÑ olup olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla birbirine tanÑklÑk
hallerinin bulunup bulunmadÑÜÑ belirlenmediÜi gibi iddia
edilen fazla çalÑàmalarla ilgili kayÑt ve belgeler bulunup
bulunmadÑÜÑ yönünde gerekli araàtÑrmalarÑn yapÑlmadÑÜÑ
görülmüàtür. Gerçek durumun saptanmasÑ bakÑmÑndan
davalÑ SaÜlÑk BakanlÑÜÑndan ià almÑà olan alt iàverenler arasÑndaki hizmet alÑm sözleàmeleri ile dayanaÜÑ àartnameler
getirilmeli, alt iàverene verilen iàin sözleàme bedeli ve kaç
iàçiyle yapÑlabileceÜi tespit edilmeli, hastane yönetimince
alt iàverenin yapacaÜÑ iàin denetlenmesi amacÑyla alt iàveren iàçilerinin günlük çalÑàma sürelerine ve genel olarak
iàyerindeki çalÑàma düzenine iliàkin düzenleme yapÑlÑp
yapÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlÑp tespit edilmeli, hastanenin her bir
bölümündeki yardÑmcÑ iàlerde alt iàverenin kaç iàçisinin
çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn öngörüldüÜü ve hizmet alÑm sözleàmesi
konusu iàin kapasitesi tespit edilmeli, bundan sonra bilirkiài eàliÜinde iàyerinde keàif yapÑlarak fazla mesai yaptÑrÑlÑp yaptÑrÑlmadÑÜÑ, hafta tatili ve genel tatil günlerinde
çalÑàma olup olmadÑÜÑ, varsa bu çalÑàmalarÑn yapÑlmasÑ talimatÑnÑn kim tarafÑndan verildiÜi, açÑklÑÜa kavuàturulmalÑ,
tüm bu yönlerde araàtÑrma ve inceleme yapÑlÑp elde edilecek deliller dosya kapsamÑyla birlikte deÜerlendirilerek bir
karar verilmelidir...”
18
YargÑtay 22. HD. 29.11.2012, 6487-26752 sayÑlÑ: “...Bu itibarla; kapÑcÑlarÑn fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerine iliàkin araàtÑrma ve inceleme yapÑlÑrken öncelikle
kapÑcÑnÑn çalÑàtÑÜÑ apartmanÑn daire sayÑsÑnÑn ve bir günde
yaptÑÜÑ iàlerin neler olduÜu ve bu iàlerin ne kadar zamanda
yapacaÜÑnÑn tespit edilmesi ve buna göre günlük ve haftalÑk çalÑàma süresinin belirlenip, fazla mesai yapÑp yapmadÑÜÑ ve hafta tatillerinde çalÑàmÑà olsa dahi tam gün çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ, tanÑk anlatÑmlarÑnÑn da bu
saptamalar ÑàÑÜÑnda deÜerlendirilmesi gerekir. Sözü edilen
tespitler yapÑlmadan sadece inandÑrÑlÑcÑlÑÜÑ yeterli olmayan
tanÑk anlatÑmlarÑna itibar edilerek fazla mesai ve hafta tatili
çalÑàmasÑna iliàkin iddianÑn sabit olduÜunun kabulü doÜru
olmaz”.
19
YargÑtay 9. HD. 23.12.2008, 32702-35182 sayÑlÑ kararÑ : “...
Dosyada bir kÑsÑm puantaj kayÑtlarÑ mevcut olup sözü
edilen kayÑtlara göre de fazla çalÑàma ile hafta tatili çalÑàmasÑnÑn tespiti mümkün olamamÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 92. maddesine göre ià müfettiàleri tarafÑndan tutulan tutanaklar aksi kanÑtlanÑncaya kadar geçerlidir. Somut
olayda davacÑ iàçi yönünden haftalÑk 45 saatin aàÑlmadÑÜÑ
ve hafta tatillerinin kullanÑldÑÜÑ dosya içeriÜi ile sabit olmuàtur. Böyle olunca fazla çalÑàma ile hafta tatili ücreti
isteklerinin reddi gerekirken yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑ
olup bozmayÑ gerektirmiàtir”.
20
kararÑ: “...Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacÑnÑn davalÑ
iàveren àirketin kurucu ortaÜÑ olduÜu, ayrÑca yurtta da müdür olarak görev yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn, àirketin kurucu ortaÜÑ ve yurtta en üst düzey yönetici olmasÑ
dikkate alÑndÑÜÑnda çalÑàma saatlerini kendisinin belirleme
yetkisinin bulunduÜunun kabulü gerekir. Bu sebeplerle
fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaÜÑnÑn reddi gerekirken, davanÑn kabulüne karar verilmesi hatalÑ olmuàtur”; aynÑ yönde YargÑtay 9. HD. 11.07.2006,
15189-20637.
21
kararÑ: “... Öncelikle belirtmek gerekirki özel eÜitim kurumlarÑnda fazla çalÑàmalar ancak derse girilmekle gerçekleàir. DolayÑsÑyla derse girilmeyen hallerde esas itibariyle
fazla çalÑàmadan söz edilmesi mümkün deÜildir. YÑlda iki
kez veli toplantÑlarÑnÑn gerçekleàmesi amacÑyla hafta tatilleri okula gidilmià olmasÑ ancak bu toplantÑlar için mevzuatta öngörülen bir ödeme varsa talep edilebilir ki bu da
ek ders ücretiyle karàÑlanabilir. Bunun dÑàÑnda hafta tatili
ücretinin talep edilmesi mümkün deÜildir. KaldÑ ki yÑlda iki
hafta tatilinde müfredat programlarÑnÑn hazÑrlanmasÑ, velilerle görüàülmesi amacÑyla gerçekleàtirilen toplantÑlara katÑlma katlanabilir bir fedakarlÑk olarak deÜerlendirilmelidir.
Mahkemece bu yönler dikkate alÑnmadan bilirkiàinin dava-
ne karar verilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 34. maddesi
gereÜince anÑlan alacaklara dava ve Ñslah tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar
verilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi de hatalÑ
olmuàtur”.
lÑ tanÑk beyanlarÑna aykÑrÑ ve baàkaca hiçbir delile dayanmayan ayda iki kez hafta tatili çalÑàmasÑ yapÑldÑÜÑ yönünde
hatalÑ tespite itibarla karar verilmesi hatalÑ olup bozmayÑ
gerektirmiàtir”.
22
YargÑtay 9. HD. 02.07.2002, 12051-11321; 07.06.2004, 214113489 (GÜNAY, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, s. 2128).
23
YargÑtay 9. HD. 27.05.2010, 2009/37352-2010/14874; aynÑ
Dairenin 27.03.2013, 2011/1122-2013/10294 sayÑlÑ kararÑ:
“...Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun
altÑnda bir süre haftalÑk izin verilmesi durumunda, usulüne
uygun àekilde hafta tatili izni kullandÑÜÑndan söz edilemez.
Hafta tatili bölünerek kullandÑrÑlamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandÑrÑlmasÑ halinde
hafta tatili hiç kullandÑrÑlmamÑà sayÑlÑr...”
24
YargÑtay 9. HD. 28.10.2008, 27533-29198.
25
YargÑtay 9. HD. 23.5.1996, 1995/37960-1996/11745.
26
YargÑtay 9. HD. 5.3.2002, 2001/18600-2002/4102 (GÜNAY,
Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, s. 2129).
27
YargÑtay 9. HD. 8.5.2006, 10028-13006 (ÇalÑàma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 158-159).
28
GÖKTAß Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàçinin ÇalÑàmaktan KaçÑnma HakkÑ, Ankara 2008, 79-81.
29
YargÑtay 9. HD. 19.06.2008, 22029-16481 sayÑlÑ kararÑ: “...
DavacÑnÑn, davalÑya ait iàyerinde çalÑàÑrken fazla çalÑàma
yaptÑÜÑ, hafta tatili ve bayram tatillerinde çalÑàtÑÜÑ ve ücretlerinin ödenmediÜi mahkemenin de kabulündedir. AnÑlan
ücretlerin ödenmemesi nedeniyle davacÑnÑn iàyerini fiilen
terk etmek suretiyle ià sözleàmesini feshetmesi haklÑ olup
kÑdem tazminatÑna karar verilmesi gerekirken anÑlan isteÜin reddine karar verilmesi doÜru deÜildir...”.
30
YargÑtay 7. HD. 10.04.2013, 2899-6085 sayÑlÑ kararÑ: “...Þàyerinin devredildiÜi tarihe kadar doÜmuà bulunan ücret,
fazla çalÑàma, hafta tatili çalÑàmasÑ, bayram ve genel tatil
ücretlerinden 4857 sayÑlÑ Kanunun 6 ncÑ maddesi uyarÑnca
devreden iàveren ile devralan iàveren müàtereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açÑsÑndan bu süre devir
tarihinden itibaren iki yÑl süreyle sÑnÑrlÑdÑr. Devir tarihinden sonraki çalÑàmalar sebebiyle doÜan sözü edilen iàçilik
alacaklarÑ sebebiyle devreden iàverenin sorumluluÜunun
olmadÑÜÑ açÑktÑr. Bu bakÑmdan devirden sonraya ait ücret,
fazla çalÑàma, hafta tatili çalÑàmasÑ, bayram ve genel tatil
ücreti gibi iàçilik alacaklarÑndan devralan iàveren tek baàÑna sorumlu olacaktÑr...”.
31
kararÑ: “...5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’un 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile
Ek-1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapÑlan çalÑàma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beà fazlasÑyla ödeneceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr. AnÑlan düzenlemelerde sözü
edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmià olmakla,
yüzde beà fazla ödemeye hak kazanmak için iàverenin ayrÑca temerrüde düàürülmesi de gerekmez”.
32
YargÑtay 9. HD. 19.06.2008, 22029-16481 sayÑlÑ kararÑ: “...
Mahkemece, hüküm altÑna alÑnan fazla çalÑàma, hafta tatili,
bayram ve genel tatili ücretleri için yasal faiz yürütülmesi-
33
kararÑ: “...818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun 126/3. maddesine
göre iàçi ücretlerine iliàkin davalar beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna
tabidir. Hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑ bu tür alacaklardandÑr. Bu sebeple Ñslahla talep edilen
hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑnÑn
Ñslah tarihinden geriye doÜru beà yÑlÑn dÑàÑnda kalan kÑsmÑ zamanaàÑmÑna uÜramÑàtÑr. DavalÑ tarafÑn Ñslaha karàÑ
yaptÑÜÑ zamanaàÑmÑ savunmasÑ dikkate alÑnarak davacÑnÑn
hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑnÑn
belirlenmesi için kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir...”.
49
Doç. Dr. Erdem ÖZDEMÜR
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi
“Sulh SözleÛmesi”
YargÍtay 9. ve 22. Hukuk Daire
KararlarÍnÍn Üncelenmesi
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2012/30186
Karar No : 2013/4823
Tarihi
: 11.02.2013
DAVA
DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
18 ve devamÑ maddeleri uyarÑnca feshin
geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi B.Kar tarafÑndan
düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
50
KARAR
DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin davalÑ iàveren tarafÑndan geçerli
neden olmadan feshedildiÜini belirterek,
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine ve davacÑ
iàçinin iadesine karar verilmesini talep etmiàtir.
DavalÑ iàveren vekili, ià sözleàmesinin
iàletmenin ve iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle tüm yasal haklarÑ
ödenmek suretiyle feshedildiÜini, davacÑ
iàçinin 28.09.2011 tarihli fesih bildirimini
ve feshe baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesini ihtirazi kayÑt koymaksÑzÑn imzaladÑÜÑnÑ, sulh sözleàmesi ile davacÑ iàçiye
son aya ait 29 günlük brüt ücret, kÑdem
tazminatÑ, ihbar tazminatÑ ve çalÑàanÑn 4
aylÑk ücretine denk gelen brüt ücretten
oluàan sosyal paketin ödenmesi konusunda taraflarca mutabakata varÑldÑÜÑnÑ, taraf-
lar arasÑndaki sulh protokolünün varlÑÜÑna
raÜmen dava açÑlmasÑnÑn davalÑ bankadan
haksÑz kazanç elde etmeye yönelik olduÜunu, davacÑ iàçinin iàbu davayÑ açmasÑnda hukuki menfaati olmadÑÜÑnÑ, davacÑ iàçi
ile akdedilen sulh sözleàmesinin davacÑ
iàçinin lehine makul yararÑn ötesinde sonuçlar doÜurmakta olduÜunu ve sulh sözleàmesini davalÑ banka ile uzlaàarak kendi özgür iradesi ile imzaladÑÜÑnÑ, davanÑn
reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Mahkemece keàif sonrasÑ alÑnan bilirkiài raporuna itibar edilerek, her ne kadar 29.09.2011 tarihinde taraflar arasÑnda
Sulh sözleàmesi akdedildiÜi belirlenmià
ise de 28.09.2011 tarihinde iàveren tarafÑndan fesih bildiriminden hemen sonra artÑk taraflarÑn irade uyuàmasÑ ile sözleàme
imzalamalarÑnÑn iàveren feshini ortadan
kaldÑrmayacaÜÑ, ià sözleàmesinin iàveren
tarafÑndan alÑnan yönetimsel karar neticesinde bir takÑm organizasyonel deÜiàiklikler yapÑlarak birçok personelin iàten çÑkartÑlmasÑna karar verildiÜi, davacÑ iàçinin
iàten ayrÑlmak arzusu veya niyetinde olduÜuna iliàkin bir bilgi veya delil bulunmadÑÜÑ, davacÑya teklif edilen ve zaten hak
ederek iàçiye ödenecek olan ücret, yÑllÑk
izin ücreti, kÑdem ve ihbar tazminatÑ yanÑnda iàbu sözleàme kapsamÑnda 4 aylÑk
ücretine denk gelen brüt ücretinin ödenmesinin iàçinin kÑdemi, tecrübesi bir daha
ià bulabilme ihtimali deÜerlendirildiÜinde
makul yarar olarak da deÜerlendirilmeyeceÜi, sulh sözleàmesinin davacÑ tarafÑndan
iradi olarak imzalanmadÑÜÑ kabul edilerek,
davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca iàletmesel gereklerden kaynaklanan nedenlerle feshettiÜi, ancak fesih iàleminde tutarlÑ
olmadÑÜÑ gibi feshin son çare olma özelliÜinin de ihlal edildiÜi bu itibarla feshin
geçersiz olarak yapÑldÑÜÑ gerekçesi ile feshin geçersizliÜine, davacÑ iàçinin iàe iadesine, keàif ve bilirkiài giderleri dahil tüm
giderlerin davalÑdan tahsili ile davacÑya
verilmesine karar verilmiàtir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarÑnca “feshin geçerli bir sebebe
dayandÑÜÑnÑ ispat yükümlülüÜü iàverene
aittir”. Þàveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koàullarÑna
uyduÜunu, daha sonra, içerik yönünden
fesih nedenlerinin geçerli olduÜunu kanÑtlayacaktÑr. Dairemizin kararlÑlÑk kazanan uygulamasÑ bu yöndedir. (04.04.2008
gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar
sayÑlÑ ilamÑmÑz). Feshin iàletme, iàyeri ve
iàin gerekleri nedenleri ile yapÑldÑÜÑ ileri
sürüldüÜünde, öncelikle bu konuda iàverenin iàletmesel kararÑ aranmalÑ, baÜlÑ
iàveren kararÑnda iàgörme ediminde ifayÑ
engelleyen, bir baàka anlatÑmla istihdamÑ
engelleyen durum araàtÑrÑlmalÑ, iàletmesel
karar ile istihdam fazlalÑÜÑnÑn meydana gelip gelmediÜi, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ
àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ (tutarlÑlÑk
denetimi), iàverenin fesihte keyfi davranÑp davranmadÑÜÑ (keyfilik denetimi) ve
iàletmesel karar sonucu feshin kaçÑnÑlmaz
olup olmadÑÜÑ (ölçülülük denetimi-feshin
son çare olmasÑ ilkesi) açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
YargÑlama harç ve giderleri, HUMK’un
417. maddesi uyarÑnca kural olarak davada haksÑz çÑkan tarafa yükletilmesi gerekir. Bu durumda yapan taraf haklÑ ise
yaptÑÜÑ gider karàÑ tarafa yükletilmeli, haksÑz ise yapÑlan yargÑlama gideri üzerinde
bÑrakÑlmalÑdÑr.
Somut uyuàmazlÑkta, ià sözleàmesinin
davalÑ iàveren tarafÑndan feshedildikten
sonra ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesinin birlikte
imzalandÑÜÑ, bu sözleàmenin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi, davalÑ iàveren
yeniden yapÑlanma ve bölüm kapanmasÑ
sonrasÑ kadro iptali nedeni ile ià sözleàmesinin feshinde, davacÑnÑn istihdam fazlasÑ olduÜunu, bu iàletmesel kararÑ tutarlÑ
àekilde uyguladÑÜÑnÑ ve feshin kaçÑnÑlmaz-
51
lÑÜÑnÑ kanÑtlayamadÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan,
mahkemece feshin geçersizliÜine ve davacÑ iàçinin iàe iadesinin karar verilmesi
yerindedir.
Ancak dosya içeriÜine göre keàif gideri
ve bilirkiài ücreti olan 523,90 TL’nin davalÑ
tarafÑndan yatÑrÑldÑÜÑ, bu giderin davanÑn
sonucuna göre davalÑ üzerinde bÑrakÑlmasÑ
gerektiÜi halde, davacÑ yapmÑà gibi tekrar
davalÑdan bu miktarÑn tahsiline karar verilmesi hatalÑdÑr.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 20/3 maddesi
uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar verilmiàtir.
HÜKÜM
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK
ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSÞZLÞÝÞNE ve davacÑnÑn ÞßE ÞADESÞNE,
3. DavacÑnÑn yasal bir süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi
içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken tazminat miktarÑnÑn davacÑnÑn
kÑdemi, fesih nedeni dikkate alÑnarak takdiren davacÑnÑn 5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda BELÞRLENMESÞNE,
4. DavacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine
kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer
haklarÑnÑn davalÑdan tahsilinin GEREKTÞÝÞNE,
5. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden
alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna,
6. DavacÑnÑn keàif gideri ve vekalet ücreti dÑàÑnda yapmÑà olduÜu 70,00 TL yargÑlama giderinin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine, davalÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama
giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan
tarifeye göre 1.200 TL ücreti vekaletin davalÑdan alÑnarak davacÑya verilmesine,
8. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak
52
11.02.2013 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
T.C. YARGITAY
22. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2012/26059
Karar No : 2012/26074
Tarihi
: 21.11.2012
DAVA
DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
Mahkeme isteÜi kÑsmen hüküm altÑna
almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ
tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava
dosyasÑ için Tetkik Hakimi R. YalçÑn tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten
sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup
düàünüldü:
KARAR
DavacÑ vekili, davacÑnÑn 20.10.199829.09.2011 tarihleri arasÑnda davalÑ bankada sigorta operasyon birim yöneticisi
olarak çalÑàtÑÜÑnÑ, ià sözleàmesinin iàveren
tarafÑndan geçerli sebep olmaksÑzÑn sona
erdirildiÜini, iàçinin alanÑndaki tecrübesi
ve nitelikleri göz önünde bulundurulduÜunda farklÑ pozisyonlarda deÜerlendirilmesinin mümkün olduÜunu, davalÑ iàverenin ià sözleàmesini feshederken keyfi bir
karar aldÑÜÑnÑ belirterek, feshin geçersizliÜine, müvekkilinin iàe iadesine ve kanuni
haklarÑnÑn belirlenmesine karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ vekili, ià sözleàmesinin iàletmenin ve iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerle iàçinin tüm kanuni haklarÑ ödenerek feshedildiÜini, davacÑnÑn
28.09.2011 tarihli fesih bildirimini ve feshe
baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesini ihtirazi kayÑt koymaksÑzÑn imzalamasÑ sebebiyle bu davanÑn taraflarÑn belirtilen sulh
sözleàmesine aykÑrÑlÑk teàkil ettiÜini, uygulamanÑn kiàiye özel olmadÑÜÑnÑ, iàçinin
çalÑàmÑà olduÜu, birimin yeniden yapÑlandÑrma çerçevesinde tamamen ortadan kaldÑrÑldÑÜÑnÑ, ilgili birime yeni çalÑàan alÑnmadÑÜÑnÑ, taraflar arasÑnda imzalanan sulh
sözleàmesi ile iàçiye gelir vergisi kesintisi
yapÑlmadan kÑdem tazminatÑ ödendiÜini
ve iàsizlik sigortasÑndan yararlanabilmesi
imkanÑnÑn da saÜlandÑÜÑnÑ, davacÑnÑn sulh
sözleàmesini kendi özgür iradesi ile imzalandÑÜÑnÑ savunarak, davanÑn reddini talep
etmiàtir.
Mahkemece, taraflar arasÑndaki sulh
sözleàmesinin imzalanmasÑ hususunda isteÜin davalÑ iàverenden geldiÜi, aynÑ àekilde birçok iàçinin iàine son verildiÜi,
davacÑnÑn iàten ayrÑlma iradesinin bulunmadÑÜÑ, iàverenin fesihte tutarlÑ davrandÑÜÑnÑ da ispatlayamadÑÜÑ gerekçesiyle iàe
iadeye karar verilmiàtir.
Hüküm davalÑ vekili tarafÑndan temyiz
edilmiàtir.
Þà sözleàmesinin ikale ile sona erip ermediÜi konusunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk bulunmaktadÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve devamÑ maddelerinde düzenlenmià olan ià
güvencesi hükümleri iàçiyi iàverenin feshine karàÑ koruma amacÑnÑ taàÑmaktadÑr.
Sözleàmenin iàverenin feshi dÑàÑndaki bir
sebeple sona ermesi halinde ià güvencesi hükümleri uygulanamaz. Bu baÜlamda
sözleàme ikale (bozma sözleàmesi) ile
sona ermiàse iàçi ià güvencesi hükümlerine dayanarak feshin geçersizliÜine karar
verilmesini talep edemeyecektir.
Þkale, sözleàmenin taraflarÑn ortak iradeleriyle sona erdirilmesidir. NiteliÜi itibariyle bir sözleàme olmasÑ sebebiyle ikale
taraflarÑn serbest iradelerine dayanmalÑdÑr.
AyrÑca ikale icabÑ iàverenden gelmiàse kanuni tazminatlarÑna ilaveten iàçiye ek bir
menfaatin saÜlanmasÑ (makul yarar) gerekir. Aksi halde ià sözleàmesinin ikale ile
sona erdirildiÜinden söz edilemez.
Somut olayda taraflar arasÑnda 28.09.2011
tarihli “ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesi” imzalanmÑàtÑr. Bu sözleàmede, taraflarÑn davalÑ banka tarafÑndan yapÑlan fesih iàlemine baÜlÑ
olarak davacÑ iàçiye ödenecek olan ücret,
yÑllÑk izin ücreti, kÑdem ve ihbar tazminatÑ yanÑnda dört aylÑk ücretine denk gelen
brüt 34.400,-TL. tutarÑn ödenmesi konusunda mutabakata varÑldÑÜÑ düzenlenmiàtir. Þà
sözleàmesinin karàÑlÑklÑ olarak sona erdirilmesi hususunda teklif getiren iàverenin
yeniden yapÑlanma ve organizasyon deÜiàikliÜine gitme amacÑ bulunmaktadÑr. Buna
karàÑlÑk iàçiye akdin feshinde makul yarar
saÜlanmÑàtÑr. DavacÑ tarafÑndan sözleàmenin
imzalanmasÑ konusunda iradesinin fesada
uÜratÑldÑÜÑ da iddia ve ispat edilememiàtir.
Dosya içeriÜine göre, taraflar arasÑnda geçerli bir bozma sözleàmesi mevcuttur. Þàe
iade isteÜinin reddi gerekirken yazÑlÑ àekilde iàe iadeye karar verilmesi hatalÑ olup,
bozmayÑ gerektirmiàtir.
4857 sayÑlÑ Kanun’un 20/3 maddesi uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar
verilmiàtir.
HÜKÜM
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK
ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. DavanÑn REDDÞNE,
3. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden
alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna,
4. DavacÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, davalÑnÑn yaptÑÜÑ 50,-TL. yargÑlama giderinin davacÑdan
tahsili ile davalÑya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan
tarifeye göre 1.200,-TL. ücreti vekaletin
davacÑdan alÑnarak davalÑya verilmesine,
6. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi
halinde davalÑya iadesine, kesin olarak
21.11.2012 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
53
I. GiriÛ
2003 yÑlÑnda ià güvencesi kurumunun ià hukukumuza giriài ile birlikte, iàverenler geçersiz nedenle yapÑlan feshin yaratacaÜÑ risklere
karàÑ güvence saÜlayacak çözüm arayÑàlarÑ içine girmiàtir. Bu süreçte, iàçi ile yapÑlacak ve
iàe iadeyi engelleyecek bir anlaàmanÑn oturtulacaÜÑ hukuksal kalÑp konusunda farklÑ uygulamalar görülmüàtür. Önce ibranameler ve iàe
iade davasÑ açÑlmasÑnÑ engellemeye yönelik
feragat belgeleri denenmià, bunlar yargÑ tarafÑndan kabul görmeyince, o güne kadar sadece teoride kalan ikale kavramÑ canlandÑrÑlarak
uygulamaya sokulmuàtur. YargÑ kararlarÑ, ilk
defa karàÑlaàtÑÜÑ bu kuruma iliàkin olarak yaklaàÑk üç dört yÑllÑk bir bocalama devresinden
sonra, 2007 yÑlÑ sonrasÑnda belirli bir çizgiye
oturmuàtur1. Ancak, bu àekilde hayata geçirilen ikale iàçi ve iàveren arasÑnda, ià sözleàmesinin sona ermesine iliàkin bir anlaàma olarak
tatmin edici àekilde ortaya çÑkan sorunlarÑ çözebilmià midir? Bu soruya tereddütsüz àekilde
olumlu yanÑt vermek bizce güçtür; ikale uygulamanÑn önemli bir ihtiyacÑna cevap vermià,
ancak baàka sorunlarÑ da beraberinde getirmiàtir.
Her àeyden önce gerçek anlamda, deyim
yerindeyse “kuralÑna uygun” bir ikale çerçevesinde yasal kesintilerden muaf àekilde kÑdem
tazminatÑ ödemek mümkün deÜildir. AynÑ àekilde ikaleyle ià sözleàmesi sone eren bir iàçinin iàsizlik sigortasÑndan yararlanmasÑ da söz
konusu olamaz. DolayÑsÑyla yasal kesintiler ve
iàsizlik sigortasÑ konusu son derece ciddi sorunlar olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þkalenin
maddi denetim ölçütlerine de eleàtiri getirilebilir. Bugünkü içtihadÑn belirleyici noktasÑ
olan “makul yarar”Ñn gerçekten bir hukuki dayanaÜÑ olup olmadÑÜÑ da tartÑàmaya açÑktÑr.
Þkale yarattÑÜÑ sorunlarla birlikte yaklaàÑk
on yÑldÑr ià hukuku uygulamamÑzda sÑkça karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Ancak ortaya çÑkan sakÑncalara tatmin edici bir çözüm de üretilememiàtir. Þnsan kaynaklarÑ ve ià hukuku uzmanlarÑ,
deyim yerindeyse türlü “hukuk oyunlarÑyla”
ikalenin yarattÑÜÑ teknik ve hukuki sorunlarÑ
önlemeye çalÑàmÑàtÑr.
Þkalenin yarattÑÜÑ bu sorunlara açÑk bir ya54
sal düzenleme yapÑlmadÑÜÑ sürece tatmin edici
bir çözüm bulunmasÑ mümkün görünmemektedir. Ancak yaklaàÑk 10 yÑldÑr “ikale” kurumu
dÑàÑna çÑkÑlarak alternatif bir öneri getirilebilmià deÜildir. Oysa bu noktada “sulh” kurumunun, BatÑ’da olduÜu gibi, bizde de bu süreçte
belirli bir ölçüde çÑkÑà yolu olarak kullanÑlabilmesi mümkündür. Buna karàÑlÑk, YargÑtayÑn
inceleme konusu yaptÑÜÑmÑz kararlarÑnda böyle bir kurumu yeterince tanÑmadÑÜÑ söylenebilecektir. 21.11.2012 tarihli YargÑtay 22. Hukuk
Dairesi kararÑnda, sulh sözleàmesi bir tür ikale
gibi “yeniden vasÑflandÑrÑlmÑà”, YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 11.2.2013 tarihli kararÑnda ise,
böyle bir kurumun varlÑÜÑ dahi reddedilmiàtir.
Sulh sözleàmesi gibi bir kurum sanki hiç
yokmuà gibi bir yaklaàÑmÑn benimsendiÜi her
iki karar da eleàtiriye açÑk bulunmaktadÑr. Üstelik karar metninde gizlesek de, aynÑ àirketin
aynÑ iàten çÑkarma sürecinde yaptÑÜÑ uygulamanÑn Yüksek Mahkemenin her iki dairesince
farklÑ yoruma tabi tutulmuà olmasÑ, hukukumuz bakÑmÑndan son derece hatalÑ bir uygulama içinde olduÜumuzu, böyle bir yapÑ içinde
hukuk güvenliÜinden söz edemeyeceÜimizi
de gözler önüne sermektedir.
Sulh kurumunun ià sözleàmesinin feshine
iliàkin sonuçlarÑnÑn düzenlenmesi süreçlerinde
kullanÑlmasÑ mümkün ve geçerli bulunmaktadÑr. Bu kurumun adeta yok sayÑlmasÑ isabetli
bir yaklaàÑm olmamÑàtÑr. Gerçekten YargÑtay 9.
Hukuk Dairesinin kararÑnda, iàçiye kÑdem ve
ihbar tazminatÑ ödenmià, iàsizlik sigortasÑndan
yararlandÑrÑlmÑà, üstelik 4 brüt maaà tutarÑnda ödeme yapÑlmÑàtÑr. Buna raÜmen YargÑtay,
irade sakatlÑÜÑ dahi kanÑtlanmamÑà olan sulh
sözleàmesi sanki hiç yokmuà gibi davranmÑà
ve iàçiyi iàe iade etmiàtir. Söz konusu karar,
Yüksek Mahkemenin bu kuruma adeta yabancÑ olduÜunu göstermiàtir.
Ancak yargÑnÑn sulh kurumuna iliàkin
uzaklÑÜÑnÑ eleàtirirken ölçülü olmak gerektiÜi
kanÑsÑndayÑz; gerçekten son on yÑllÑk süreçte,
M. Ekonomi’nin bir karar incelemesi dÑàÑnda2,
böyle bir kurum öÜreti tarafÑndan dile dahi
getirilmemiàtir. YapÑlan bilimsel incelemeler
makul yararÑn kapsamÑ, ikale denetim süreçlerinin koàullarÑ üzerinde yoÜunlaàmÑà ancak
Ükale sözleÛmesiyle verilen kÍdem
tazminatlarÍnÍn ücret olarak
deÙerlendirilerek prim kesintilerine
tabi tutulmasÍ gerekmektedir.
ikalenin durumunda ortaya çÑkan yasal kesintiler, iàsizlik sigortasÑndan yararlanamama gibi
sorunlara çözüm üretilmemiàtir. Bu sorunlar
ÞK uygulamacÑlarÑna havale edilmià, onlar da
hukuk danÑàmanlarÑnÑn verdikleri “nevi àahsÑna münhasÑr” tavsiyeler (àarta baÜlÑ istifalar,
gerçeÜe aykÑrÑ bildirimler, iàçinin haklÑ feshi
senaryolarÑ gibi) ile çÑkÑà aramÑàtÑr. Bunun
üzerine àarta baÜlÑ istifa dilekçesinin ikale
sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑ, iàçinin iàverene sözleàmesini feshetmeye davet etmesinin ne anlama
geldiÜi gibi, çoÜunlukla uygulamadaki gerçek
dÑàÑ iàlemlerden kaynaklanan tartÑàmalar süregelmiàtir.
AynÑ konularÑ tartÑàmak yerine, artÑk farklÑ bir açÑlÑm yapÑlmasÑ zamanÑ gelmiàtir. Bize
göre ikalenin yasal altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ bir
sistem içinde, sulh sözleàmesi de özellikle
iàverenin geçerli fesih bakÑmÑndan tamamen
dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda gündeme
getirilebilir ve her iki taraf için de tatmin edici
bir çözüm oluàturabilir. Ancak görüàümüzün
anlaàÑlabilmesi için, öncelikle ikalenin uygulamada yarattÑÜÑ sorunlarÑn incelenmesi, daha
sonra sulh sözleàmesinin ne àekilde kullanÑlabileceÜinin deÜerlendirilmesi isabetli olacaktÑr. Buna göre, öncelikle ikalenin yarattÑÜÑ
sorunlar incelenecek (II), sonra sulh kurumu
“tanÑtÑldÑktan sonra” (III), bunun ià sözleàmesinin sona erme süreçlerinde alternatif bir çözüm olup olamayacaÜÑ inceleme konusu kararlar ekseninde sorgulanacaktÑr (IV).
II. Ükalenin Uygulamada YarattÍÙÍ
Sorunlar
1. Ükale KapsamÍnda Ödenen KÍdem
TazminatÍnÍn Yasal Kesintilere
Tabi OlmasÍ
Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/7. madde
hükmünde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu ve 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’na göre ödenmesi gereken
kÑdem tazminatlarÑnÑn tamamÑ ile 5953 sayÑlÑ
BasÑn Þà Kanunu’na göre ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn hizmet erbabÑnÑn 24 aylÑÜÑnÑ aàmayan miktarlarÑ, gelir vergisinden muaf tutulmuàtur. Buna göre, Þà Kanunu ve Deniz Þà
Kanunu’na göre ödenen kÑdem tazminatÑndan
gelir vergisi kesilmeyecek; BasÑn Þà Kanunu’na
göre ödenen kÑdem tazminatÑnÑn 24 aylÑÜÑ aàan
kÑsmÑ için vergi kesintisi yapÑlacaktÑr.
Þkale neticesinde ödenen kÑdem tazminatÑ
1475 sy. Þà Kanunu’nun 14. maddesinde sayÑlan durumlarda söz konusu olmadÑÜÑndan
GVK’nÑn 25/7. maddesine göre vergiden istisna edilmesi mümkün görünmemektedir.
KÑdem tazminatÑ kapsamÑna girmeyen ödemeler ise ücret kapsamÑnda deÜerlendirilerek
vergilendirecektir. DolayÑsÑyla, ikale ile ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn ücret olarak deÜerlendirilerek vergilendirilmesi gerekmektedir.
Nitekim Þstanbul Vergi dairesi baàkanlÑÜÑnÑn
3.6.2008 tarih ve 12268 sayÑlÑ Özelgesinde; “…
vakfÑnÑzla iàçiler arasÑnda karàÑlÑklÑ anlaàmalÑ
olarak yapÑlacak ikale sözleàmesi neticesinde
ödenen kÑdem tazminatÑnÑn Þà Kanunu’nun
14. maddesinde tanÑmÑ yapÑlan kÑdem tazminatÑ kapsamÑna girmediÜinden Gelir Vergisi
Kanunu’nun 25/7. maddesine göre vergiden
istisna edilmesi mümkün deÜildir. Bu nedenle, anlaàmalÑ olarak yapÑlan ikale sözleàmesiyle verilen kÑdem tazminatlarÑnÑn ücret olarak
deÜerlendirilerek Gelir Vergisi Kanunu’nun
61, 94, 103 ve 104. maddeleri gereÜince tevkif
suretiyle vergilendirilmesi gerekmektedir” denilmiàtir3. Buna göre, ikale kapsamÑnda ödenen kÑdem tazminatÑ gelir vergisine tabi tutulacaktÑr4.
Þàçiyle iàveren arasÑnda karàÑlÑklÑ anlaàmaya dayanan ikale sonrasÑnda ödenen kÑdem
tazminatÑ, 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu’nun 14.
maddesinde sayÑlan durumlar içine girmemektedir. YukarÑda da belirtildiÜi gibi, bu ödeme
teknik anlamda ücret olarak görünmektedir.
Bu nedenle, ikale sözleàmesiyle verilen kÑdem
tazminatlarÑnÑn ücret olarak deÜerlendirilerek
prim kesintilerine de tabi tutulmasÑ gerekmektedir5.
55
2. ÜÛsizlik SigortasÍndan
Yararlanma Sorunu
Þàçi ve iàverenin ià sözleàmesini karàÑlÑklÑ
anlaàma (ikale) ile sona erdirmek istemeleri
durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanma
da ayrÑ bir sorun olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Nitekim iàçinin iàsizlik ödeneÜinden faydalanabilmesi için 4447 sayÑlÑ Kanun’a göre
kural olarak isteÜi dÑàÑnda iàsiz kalmasÑ gerekmektedir. Þà sözleàmesinin iàçi tarafÑndan
nedensiz àekilde feshi durumunda iàsizlik
sigortasÑndan yararlanÑlamamaktadÑr. 4447
sayÑlÑ Kanun’da iàsizlik sigortasÑndan yararlanÑlacak haller de açÑkça belirtilmià olup, bunlarÑn içinde ià sözleàmesinin “ikale ile sona
erdirilmesi” yer almamaktadÑr. Bu durumda
ià sözleàmesi ikale ile sona erdirildiÜinde, iàsizlik ödeneÜinden iàçinin yararlanabilmesi
söz konusu olmayacaktÑr6. Uygulamada ikale isteklerinin çoÜu kez iàverenden geldiÜi
dikkate alÑndÑÜÑnda ortaya çÑkan bu tablonun
adaletsiz olduÜunu söylemek sanÑrÑz yanlÑà
olmaz. Þàçi kendi iradesi dÑàÑnda anlaàmalÑ
çÑkÑà sürecine itilmekte, üstelik iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamaktadÑr. Bu istenmeyen durum isabet derecesi tartÑàmalÑ uygulamalarÑn ortaya çÑkmasÑna sebep olmuàtur.
Nitekim çoÜu zaman, ortada bir ikale sözleàmesi olmakla birlikte, çÑkÑà iàlemleri “iàveren
feshi” görüntüsü altÑnda yapÑlmakta ve iàçinin iàsizlik ödeneÜinden yararlanmasÑ saÜlanmaktadÑr. N. Gerek’in de açÑkladÑÜÑ üzere;
“…Uygulamada 01 AÜustos 2009 tarihinden
önceki dönemde SGK’ya yapÑlan iàçi çÑkÑà
bildirimlerinde fesih nedeni “diÜer nedenler”
olarak bildirilirken, ÞßKUR’a verilen Þàten AyrÑlma Bildirgesinde ise fesih nedeni “iàveren
tarafÑndan yapÑlan fesih” olarak bildiriliyordu. Böylece iàten ayrÑlan iàçinin iàsizlik ödeneÜi almasÑ saÜlanÑyordu. 01 AÜustos 2009
tarihinden itibaren 5838 sayÑlÑ Kanunla 4447
sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanununa eklenen
EK-1. madde uyarÑnca SGK’ya yapÑlan bildirimlerin yeterli olacaÜÑ kesinleàti. Bu son
duruma göre, iàten çÑkÑàlarda, on gün içinde
SGK’ya Þàten ÇÑkÑà Bildirgesi verilmesi yeterli olmaktadÑr. ÞßKUR’a Þàten AyrÑlma Bildir56
gesi vermeye gerek kalmamÑàtÑr. Þàte ortaya
çÑkan bu durum nedeniyle, ikale sözleàmesi
yapÑlmÑà olmasÑna raÜmen iàverenler iàçinin
iàsizlik ödeneÜi alabilmesini temin amacÑyla
gerçeÜe aykÑrÑ bildirimde bulunarak (04) kod
numarasÑyla “belirsiz süreli ià sözleàmesinin
iàveren tarafÑndan haklÑ sebep bildirmeden
feshi” bölümünü iàaretlemektedirler”7.
Bu uygulama, iàçiyi iàsizlik ödeneÜinden
yararlandÑrmakla birlikte iàveren bakÑmÑndan
riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu
riskler, YargÑtay’Ñn 5.7.2006 tarihli kararÑnda
çok net biçimde görülmüàtür: Þàten ayrÑlma
bildirgesinde yer alan ibare, iàverenin aleyhine sonuç doÜurmuàtur. Yüksek Mahkemeye
göre; “…DavacÑnÑn ià sözleàmesinin davacÑnÑn istifasÑ üzerine sona erdiÜi mahkemece
kabul edilmià ise de istifa dilekçesi bulunmayÑp, ibraname baàlÑklÑ belgede davacÑnÑn istifa ettiÜinden söz edildiÜi, buna karàÑ Türkiye Þà Kurumuna verilen iàten ayrÑlma
belgesinde iàverenin 4857 SayÑlÑ YasanÑn 17.
maddesine yer verdiÜi görünmektedir. Her
ne kadar davalÑ tanÑklarÑ davacÑnÑn istifa ettiÜini bildirmiàler ise de, davalÑ iàyerinde halen
çalÑàmakta olduklarÑndan davalÑnÑn tanzim
ettiÜi iàten ayrÑlma belgesini yok sayacak nitelikte deÜildir. Bu durumda feshin iàveren
tarafÑndan haklÑ bir neden olmaksÑzÑn yapÑldÑÜÑ kabul edilerek, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn bilirkiàice hesaplanÑlarak hüküm
altÑna alÑnmasÑ gerekirken, mahkemece yazÑlÑ
àekilde reddine karar verilmesi bozmayÑ gerektirmiàtir”8.
YargÑtay, birçok kararÑnda istifa ile iàten ayrÑlma bildirgesinde yer alan çeliàkinin
mahkemece dikkate alÑnmasÑ gerektiÜinin
altÑnÑ çizmiàtir. Nitekim Yüksek Mahkemeye
göre; “…Þstifa belgesine dayanÑlmakla birlikte, iàçiye ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn
ödenmià olmasÑ, Türkiye Þà Kurumuna yapÑlan bildirimde iàveren feshinden söz edilmesi gibi çeliàkili durumlarda, her bir somut
olay yönünden bu çeliàkinin istifanÑn geçerliliÜine etkisinin deÜerlendirilmesi gerekir”9.
Ancak, YargÑtay, 2.10.2007 tarihli kararÑnda
uygulamada iàçinin iàsizlik sigortasÑndan
faydalandÑrmak için çÑkÑà bildirgesinin ikale
anlaàmasÑna aykÑrÑ doldurulabileceÜini belirterek, bunun ikalenin geçerliliÜine etki etmeyeceÜini açÑklamÑàtÑr. YargÑtaya göre, “…
Dosya içinde bulunan ve taraflarÑn imzasÑnÑ
taàÑyan “mutabakat sözleàmesi” baàlÑklÑ belgede, ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ anlaàma sonucu 26.04.2006 tarihinde sona ereceÜi açÑklanmÑà ve davacÑya diÜer haklarÑ yanÑnda ek
bir ödeme yapÑlacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr.
Gerçekten aynÑ gün davacÑ iàçiye ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ yanÑnda sözleàmede belirtildiÜi àekilde yüksek bir miktarda ek ödeme
yapÑlmÑàtÑr. DavacÑnÑn kendisine yapÑlan ilave ödeme karàÑlÑÜÑnda söz konusu mutabakat
metnini imzaladÑÜÑ ve bu àekilde ikale sözleàmesi ile ià sözleàmesinin sona erdiÜi açÑktÑr. Somut olayda delil durumu ve özellikle
tanÑk beyanlarÑna göre, davacÑ iàçinin iradesinin fesada uÜratÑldÑÜÑ da ispat edilebilmià deÜildir. Türkiye Þà Kurumu’na verilen iàten
ayrÑlma bildirgesinde sözleàmenin iàveren
tarafÑndan feshedildiÜinin gösterilmià olmasÑ
da sonuca etkili görülmemiàtir. Þàçinin iàsizlik ödeneÜinden yararlanmasÑ için zaman zaman bu uygulamaya gidildiÜi görülmektedir.
Þà sözleàmesinin ikale (bozma) sözleàmesi
imzalanarak taraflarÑn karàÑlÑklÑ anlaàmalarÑ
ile sona erdirildiÜi durumlarda, iàçinin ià güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑna olanak bulunmamaktadÑr”10.
GörüldüÜü üzere, iàverenin ikale sözleàmesine raÜmen, iàçi için “fesih iàlemi” àeklinde çÑkÑà göstermesinin yaratacaÜÑ riski öngörmek mümkün deÜildir. YargÑtay’Ñn 2.10.2007
tarihli kararÑndaki ifadeler Yüksek Mahkemenin bu uygulamanÑn “içyüzünün” farkÑnda
olduÜunu göstermektedir. Ancak diÜer kararlarla birlikte deÜerlendirme yapÑldÑÜÑnda,
ikaleye raÜmen fesih iàlemi olarak yapÑlan
bildirimin farklÑ deÜerlendirmelere de konu
olabileceÜini göstermektedir. Bu riski almak
istemeyen bazÑ iàverenlerin ise makul yarara
veya ek paket ödemesi kapsamÑnda, iàçinin
yoksun kalacaÜÑ potansiyel iàsizlik ödeneÜini
de hesaplayarak iàçiye ödediÜine uygulamada sÑkça rastlanmaktadÑr. Bu durumda Þnsan
KaynaklarÑ risk almamakta, çÑkÑà iàlemlerini
iàverenin feshi gibi gerçekleàtirmemekte, an-
cak iàçiye yapÑlacak ek ödemeler kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑnÑ ayrÑca ödemektedir. Bu
uygulamanÑn da artÑ ve eksisi tartÑàmaya açÑktÑr. Burada da normalde fesih iàlemi yapacaÜÑ
belki de kazanabileceÜi bir iàe iade davasÑ
riskini almak istemeyen iàveren, kÑdem, ihbar tazminatlarÑ ve makul yarar paketinin yanÑnda ve bu paketin içinde iàsizlik sigortasÑnÑ
da ödemek durumunda kalmaktadÑr.
3. Ükale KavramÍnÍn ÜÛ Güvencesi
Sisteminde Yerinin Olup OlmadÍÙÍ
Sulh sözleàmesinin ià sözleàmesinin sona
erme süreçlerinde kullanÑlÑp kullanÑlamayacaÜÑnÑn belirlenmesinde, bu konuda YargÑtay
9. Hukuk Dairesi tarafÑndan adeta söz konusu olabilecek “yegane araç” olarak nitelenen
ikalenin sakÑncalarÑnÑ ve olumsuz yönlerini
objektif biçimde ortaya koyarak deÜerlendirmeye baàlamak isabetli olacaktÑr. Bizce ikale
konusunda bir deÜerlendirme, öncelikle “ià
güvencesinin olduÜu bir sistem içinde ikale
mümkün müdür?” sorusuyla baàlamalÑdÑr. Bu
soru àaàÑrtÑcÑ gelebilir. Zira bugün ià hukukumuzda ikale adeta “hayatÑn olaÜan bir parçasÑ” gibi görülmekte, sözleàme serbestisinin
doÜal bir sonucu olarak nitelendirilmektedir.
Oysa bizce, böyle bir sorunun ortaya atÑlmasÑ ve tartÑàÑlmasÑnda bilimsel açÑdan yarar
vardÑr. Zira ikaleye iliàkin olarak son derece
somut, teknik ve bilimsel itirazlar ileri sürülebilir. Þkale ve benzer kavramlara iliàkin
olarak, BatÑ Avrupa HukuklarÑ dikkatli biçimde incelendiÜinde, öÜreti ve yargÑnÑn her
àeyden önce bu kavramlarÑ tam bir serbesti
içinde kabul etmedikleri görülür11. Nitekim
FransÑz hukukunda ikaleye iliàkin olarak yapÑlan çalÑàmalarda ikalenin lehinde ve aleyhinde dile getirilen görüàleri incelememiz
yararlÑ olacaktÑr;
Þkale kurumunun lehinde olan yazarlar12
belli baàlÑ àu gerekçelere dayanmaktadÑr;
• Þlk olarak, kanun iàçiye tek taraflÑ olarak sözleàmeyi sona erdirme hakkÑ tanÑmÑàtÑr. Buna göre, iàçi dilerse istifa
ederek ve bir takÑm haklarÑndan vazgeçerek iàyerinden ayrÑlabilecektir.
Buna göre, iàçinin tek baàÑna verebi57
leceÜi bir kararÑ, iàverenle birlikte de
verebilmesi gerekir.
• Þkinci olarak, ikale kurumunun açÑkça Þà Kanunu’nda düzenlenmemià olmasÑ, yasakoyucunun sözleàmenin bu
àekilde sona ermesini yasakladÑÜÑ anlamÑna gelmez. Þà Kanunu’nda boàluk
bulunan hallerde nasÑl genel hükümler
ve özellikle borçlar kanunu hükümleri uygulanacaksa, burada da genel
hükümler uyarÑnca taraflarÑn böyle bir
hakkÑ olduÜu kabul edilmelidir.
• Yine ià hukukunda ikalenin kabul
edilmesi gerektiÜini savunan yazarlara göre, ià sözleàmesinin ikale ile sona
ermesi her zaman iàçinin zararlÑ çÑkacaÜÑ anlamÑna gelmez. Bu yolla ià sözleàmesinin sona ermesi durumunda da
iàçi bir takÑm haklar ve avantajlar elde
edebilir.
Buna karàÑlÑk, BatÑ’da ikale kurumunun
karàÑsÑnda olan yazarlar da vardÑr. Nitekim
bu yolda görüàlerin dayanak yaptÑÜÑ gerekçelere bakacak olursak13;
• Bu yazarlara göre, ià hukukunda ikale
ile sözleàmenin sona erebileceÜinin kabul edilmesi, ià kanunlarÑnda yer alan
ià güvencesine iliàkin hükümlerden
vazgeçilemeyeceÜine iliàkin hükme
aykÑrÑlÑk teàkil etmektedir. Buna göre,
ià sözleàmesinin ikale ile sona ermesi,
ià güvencesine iliàkin hükümlerden feragat anlamÑna gelmekte ve “Pélissier’
nin deyimi ile bu hükümlerin içinin
boàaltÑlmasÑ anlamÑna gelmektedir14.
• FransÑz hukukunda ikale kurumunun
reddedilmesi gerektiÜi, ià sözleàmesinin sona ermesini düzenleyen hükümlerin bütünlük içinde ve objektif
biçimde yorumlanarak da savunulmuàtur. Bu görüàe göre, ià kanununda ià
sözleàmesinin ne àekilde sona ereceÜini gösteren düzenlemeler “bunlarla
sÑnÑrlÑ olarak” sözleàmenin sona ermesini düzenlemektedir15.
• Yine bu yazarlara göre, iàveren her zaman ià güvencesine iliàkin hükümlerden kaçÑnmak için iàçi üzerinde bas58
kÑ kurarak anlaàmalÑ bir sona erdirme
yolunu kullanabilir. Yine bir baàka yazarÑn deyimiyle bu àekilde bir yorum
ià güvencesinde bir “delik açar”. DolayÑsÑyla, sadece ià hukukunun temel
felsefesi ve ruhu deÜil, ià güvencesine
iliàkin hükümlerin anlam ve niteliÜi de
ikale kurumunun ià hukukunda reddini gerektirmektedir.
GörüldüÜü üzere, ikalenin reddini savunan görüàler hiç de küçümsenecek nitelikte
deÜildir. Bir yandan kanunla iàçiye ià güvencesi verilir ve ayrÑntÑlarla konu düzenlenirken
öte yandan taraflarÑn anlaàmasÑ gibi bir gerekçeyle bu sistemi delmek hiç de kolay olmamalÑdÑr. Bu noktada ise, bizce bugün artÑk
öÜretide sÑkça kullanÑlan “genel hükümlere
göre” ifadelerinin veya “…Borçlar Kanununa
gitmek” àeklindeki geleneksel yaklaàÑmlarÑn
sorgulanmasÑ ve masaya yatÑrÑlmasÑ zamanÑ
gelmià bulunmaktadÑr. Biz günümüzde, özel
ià kanunlarÑnÑn, genel kanunlardan mümkün
olduÜunca az etkilenecek àekilde tam ve eksiksiz biçimde düzenlenmesinin gerekli olduÜuna inanÑyoruz16. Þdealimizdeki ià hukuku;
yargÑsÑyla, maddi hukuk boyutu ile genel hukuktan mümkün olduÜunca “baÜÑmsÑz” bir ià
hukukudur. Buna göre, bugün Türk Borçlar
Kanunu’na veya genel hükümlere bÑrakÑlan
birçok konu bizce doÜrudan Þà Kanunu’nda
düzenlenmelidir. Hatta Deniz ve BasÑn Þà Kanunu ayÑrÑmlarÑ da ortadan kaldÑrÑlmalÑ, tek
bir ià kanunu yapÑlmalÑ, diÜer özel ià yasalarÑ
bunun içinde istisna hükümleri ve özel hükümlerle düzenlenmelidir. Þbranameyi, iàçi
ve iàverenin haklarÑyla borçlarÑnÑ, rekabet
yasaÜÑnÑ düzenlemeyen, bunlarÑ genel hükümlere havale eden bir kanun yapÑsÑ isabetli deÜildir. Bu görüàümüz aynen ikale için
de geçerlidir. Þà güvencesini tüm yönleriyle
düzenleyen bir sistem içinde ikale gibi gedik
açan bir konunun genel hükümlere bÑrakÑlmasÑ kabul edilebilir bir yaklaàÑm deÜildir.
Þkaleye iliàkin bu teknik itirazlarÑ yapmak mümkünken, YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, ikaleyi adeta taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk
çözümleyecek “yegane araç” olarak nitelemiàtir. YargÑtay kararÑndaki ifadeler, Yüksek
Mahkemenin sulh sözleàmesine de oldukça
yabancÑ olduÜunu göstermiàtir. Aynen “…bu
sözleàmenin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi” anlatÑmÑ ile iàe iadeye karar verilmiàtir.
Oysa somut olayda iàçiye kÑdem ve ihbar
tazminatÑ ödemesi yapÑlmÑà, iàsizlik sigortasÑndan yararlandÑrÑlmÑà ayrÑca 4 brüt maaà
tutarÑnda ödeme yapÑlmÑàtÑr. AyrÑca aàaÜÑda
inceleneceÜi üzere, sulh sözleàmesinin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmasÑ da gerekmez! Aksine sulh sözleàmesi yapÑlabilmesi
için sözleàmenin feshini aramak gerekir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin bu isabetsiz
kararÑ, teknik analizden önce, sulh sözleàmesi hakkÑnda genel bilgi verilmesini gerekli
kÑlmaktadÑr. Gerçekten BatÑ’da ià sözleàmesinin sona erme süreçlerinde son derece etkin
biçimde kullanÑlan ve kanÑmÑzca hiç kuàku
duyulmaksÑzÑn kullanÑlmasÑ da gereken bu
kurumun artÑk ià hukukumuzda daha yakÑndan tanÑnmasÑ yararlÑ olacaktÑr.
III. Sulh SözleÛmesi
Sulh sözleàmesi; taraflarÑn aralarÑnda mevcut veya çÑkabilecek bir uyuàmazlÑÜa belirli
fedakarlÑklarda bulunmak suretiyle son veren bir sözleàme olarak tanÑmlanmaktadÑr17.
Sulh sözleàmesi taraflar arasÑnda mahkeme
dÑàÑ yapÑlabileceÜi gibi, mahkeme önünde
de yapÑlabilir. KarÑàÑk sözleàme veya karÑàÑk
muhtevalÑ sözleàme olarak da tanÑmlanan
(contrat mixte) sulh sözleàmesi18, tam iki tarafa borç yükler. Buna göre, bu sebeple sulh
sözleàmesine BK. m. 96, 97, 123 vd. ve BK
m. 136/II hükümlerinin uygulanmasÑ mümkündür19.
Sulh sözleàmesinin yapÑlabilmesi için taraflarÑn arasÑnda daha önceden mevcut olan
hukuki bir iliàki bulunmalÑdÑr ve bu hukuki
iliàki uyuàmazlÑÜÑn ya da tereddüdün konusunu oluàturmalÑdÑr20. Sulh sözleàmesi bakÑmÑndan taraflarÑn kiàisel àüpheleri (sübjektif
àüphe) yeterlidir. AyrÑca sulh sözleàmesinin
akdedilebilmesi için herhangi bir davanÑn
açÑlmÑà olmasÑ àart deÜildir21. Sulh sözleàmesinin taraflarÑ karàÑlÑklÑ fedakârlÑkta bulunmalÑdÑr22. TaraflarÑn fedakârlÑklarÑ karàÑlÑklÑ
deÜilse taraflar arasÑnda bir ibra, bir haktan
feragat, baÜÑàlama veya borç ikrarÑ söz konusu olabilir; ancak taraflar arasÑnda bir sulh
sözleàmesinin varlÑÜÑndan bahsedilemez23.
Sulh sözleàmesi, bizim özel hukukumuzda yeterince incelenmià, kapsamÑ ve àartlarÑ
ortaya konulmuà deÜildir. Esasen, usul hukukunda da sulh kurumu son derece baàarÑsÑz bir àekilde düzenlenmiàtir. TaraflarÑ sulhe
teàvik edecek kiàinin uyuàmazlÑÜÑ çözecek
kiài olmasÑ, hakimin görüà açÑklama yasaÜÑ
ile birlikte söz konusu olduÜunda sulh tamamen etkisiz bir kurum haline gelmektedir.
HMK sulhu canlandÑracak ve etkili kÑlacak
bir yapÑyÑ kuramamÑà, eskisinden farklÑ olmayan baàarÑsÑzlÑÜÑ tescilli bir modelde devam
etmiàtir.
Maddi hukuk bakÑmÑndan ise, sulh sözleàmesi, genel kitaplarda, son derece sÑnÑrlÑ biçimde ele alÑnmaktadÑr. Oysa bu kurum
bugün BatÑ’da ve özellikle ià hukukunda çok
önemli bir yere sahip bulunmaktadÑr. Þàçi ve
iàveren arasÑnda uyuàmazlÑk arz eden, belirsizlik taàÑyan konular, artÑk ibraname ile deÜil, sulh sözleàmesi ile çözümlenmeye çalÑàÑlmaktadÑr.
FransÑz Hukukunda da sulh sözleàmesi
yaygÑn biçimde kullanÑlmaktadÑr24. Sulh sözleàmesinin geçerli olabilmesi için; yazÑlÑ yapÑlmasÑ ve her iki tarafça imzalanmasÑ, karàÑlÑklÑ fedakarlÑk içermesi, konusunun hukuka
uygun olmasÑ, irade sakatlÑÜÑ içermemesi, ià
sözleàmesinin feshinden sonra yapÑlmÑà olmasÑ koàullarÑ aranmaktadÑr25. Sulh sözleàmesi ià sözleàmesinin sona erme sürecinde
yapÑlan bir anlaàma olarak da ikale alternatifi
olarak Fransa’da sÑkça gündeme gelmektedir26. Önemle belirtmek gerekir ki, Fransa’da,
sulhün Medeni Kanunda yasal bir temeli de
mevcut bulunmaktadÑr.
IV. YargÍtay KararlarÍnda
Sulh SözleÛmesi
Þnceleme konusu yaptÑÜÑmÑz kararlarda,
sulh sözleàmesinin yargÑ tarafÑndan yeterince tanÑnmadÑÜÑ rahatlÑkla söylenebilecektir.
21.11.2012 tarihli YargÑtay 22. Hukuk Dairesi
kararÑnda, sulh sözleàmesi bir ikale àeklinde
59
“yeniden vasÑflandÑrÑlmÑà”, 9. Hukuk Dairesinin 11.2.2013 tarihli kararÑnda ise, böyle bir
kurum adeta yok sayÑlmÑàtÑr.
Oysa, sulh sözleàmesi, yukarÑda belirttiÜimiz özellikleri ile, pekala taraflar arasÑnda
ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ uyuàmazlÑklarÑ çözümleyebilecek etkili bir hukuki
araçtÑr. Sulh sözleàmesinin özellik ve unsurlarÑ, geçerli fesih eksenindeki uyuàmazlÑklara
da uygulanabilecek bir nitelik taàÑmaktadÑr.
Nitekim sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑnda, her
àeyden önce taraflar arasÑnda bir uyuàmazlÑk olmasÑ gerektiÜi kabul edilmektedir. Bu
uyuàmazlÑk ise, karàÑlÑklÑ fedakarlÑkta bulunmak sureti ile çözümlenmektedir. Bu doÜrultuda bakÑldÑÜÑnda sulh, karàÑlÑklÑ fedakârlÑk
ile uyuàmazlÑk çözümleyebilecek hukuki bir
araç olarak ortaya çÑkmaktadÑr.
Bu araç, pekala ià sözleàmesinin geçerli
sebeple sona erdirildiÜi süreçlerde de kullanÑlabilecektir. Özellikle, iàverenin fesih için
makul ve mantÑklÑ bir sebebi bulunmasÑna
karàÑn, yargÑlama aàamasÑnda baàarÑsÑzlÑÜa
uÜramasÑ mümkündür. Nitekim iàverenin ispat araçlarÑ yetersiz ise, son çare gibi uygulamalarda tartÑàmalÑ durumlar varsa (örneÜin
iàçinin baàka iàe naklindeki güçlükler) risk
almaktansa iàçiyle anlaàmayÑ tercih edebilecektir. Bu aàamada da taraflar arasÑnda bir
uyuàmazlÑk sulh ile çözümlenebilecektir.
Sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑ aàamasÑnda,
öncelikle ià sözleàmesinin feshini aramak gerektiÜi söylenebilecektir. FransÑz Hukukunda, kanunda bir açÑklÑk olmamakla birlikte,
ià güvencesi hükümlerinden önceden feragat
etmenin mümkün olmadÑÜÑndan hareketle
bu düàünce savunulmaktadÑr27.
Þà sözleàmesinin iàverence geçerli nedenle feshedildiÜi varsayÑmÑnda, ortada taraflar
arasÑnda sebebin geçerliliÜine yönelik bir
uyuàmazlÑk da söz konusu olabilecektir. Bu
aàamada karàÑlÑklÑ fedakârlÑkta bulunularak
bu uyuàmazlÑÜÑn çözümlenmesi gündeme gelecektir. KaràÑlÑklÑ fedakârlÑk anlamÑnda ise,
iàçiye yapÑlacak “makul yarar” paketi geçerli
görülebilecektir. Sulh anlaàmasÑ ikale ile kÑyaslandÑÜÑnda, temel fark ikalenin sözleàmeyi
sona erdiren bir iàlem, sulhun ise sona ermià
60
bir sözleàmeden doÜan uyuàmazlÑÜÑ ortadan
kaldÑran bir iàlem olmasÑdÑr. Yani sulh için
öncelikle sözleàme sona erdirilmeli, ardÑndan anlaàma gerçekleàtirilmelidir28.
Sulh anlaàmasÑnÑn ikaleye göre olumlu ve
olumsuz yönleri nelerdir?
Öncelikle hukukumuz bakÑmÑndan ikalenin kanunla düzenlenmemià olmasÑ ciddi
bir eksikliktir. Þkalenin hiçbir yasal altyapÑsÑ
yoktur. Bu durum uygulamada, iàsizlik sigortasÑndan yararlanma bakÑmÑndan, yine kÑdem
tazminatÑnÑn vergilendirilmesi bakÑmÑndan
sorunlar yaratmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, sulh
uygulamasÑna gidildiÜinde; öncelikle sözleàme iàveren tarafÑndan geçerli sebeple feshedilecektir. Burada hukuk oyunlarÑna da gerek kalmayacaktÑr. Nitekim son zamanlarda
gördüÜümüz bir uygulama àudur: Þàçiye görev teklif edilmià ve iàçi bunu kabul etmemià
gibi bir tablo çizilmekte, sonra sözleàme iàçi
tarafÑndan haklÑ fesihle sonlandÑrÑlmÑà gösterilmekte, ihbar tazminatÑna denk gelecek ücretler ile makul yarar kapsamÑnda ödenecek
ek paket (genelde iàçi ile görüàme aàamasÑnda 2 ya da 3 maaà önerilmektedir) birbirine
eklenerek ek bir protokol ile iàçiye ödenmektedir. Gerçekte iàverenin feshi olacak bir
durum, bu àekilde “senaryolaàtÑrÑlmaktadÑr”.
Oysa sulh anlaàmasÑ yoluna gidildiÜinde,
sözleàmeyi fesheden taraf ve fesih sebebi
açÑk àekilde belirli olacaktÑr. Sulh anlaàmasÑ
öncesinde iàverenin sözleàmeyi geçerli nedenle sona erdirmesi gerekecektir. Sözleàme
iàveren tarafÑndan feshedildiÜinde, kÑdem
tazminatÑndan vergi kesintisi söz konusu olmayacaktÑr. Yine fesheden taraf iàveren olduÜundan, iàçi iàsizlik sigortasÑndan da yararlanacaktÑr. Sulh sözleàmesinin doÜasÑnda
tartÑàmasÑz biçimde “karàÑlÑklÑ fedakârlÑk” unsuru bulunduÜundan29, iàçinin yasal tazminatlarÑna karàÑlÑk alacaÜÑ ek ödeme bu noktada somut bir dayanaÜa da kavuàacaktÑr.
Sulh sözleàmesi ile ià güvencesi hükümlerinin uygulanmayacaÜÑnÑ kabul etmenin
hukuka aykÑrÑ bir yönü de mevcut bulunmamaktadÑr. Nitekim Ekonomi’nin de haklÑ olarak iàaret ettiÜi gibi, sözleàme sona erdikten
sonra, taraflarÑn bir sulh sözleàmesi ile de ià
güvencesi hükümlerinin uygulanmayacaÜÑnÑ
kararlaàtÑrmalarÑ mümkün ve geçerli bulunmaktadÑr30. Bu noktada Yeni Borçlar Kanunumuzun 420. maddesinde düzenlenen ibra
sözleàmesi hükmünün sulh anlaàmalarÑna
engel oluàturup oluàturmayacaÜÑ duraksama
yaratabilir. KanÑmÑzca, bu düzenleme ile sulh
sözleàmeleri birbirinden ayrÑ àekilde ele alÑnmalÑdÑr. Nitekim Þsviçre Hukukunda da iàçinin alacak haklarÑndan vazgeçmesine iliàkin
ÞBK m.341/1 hükmünün sulh sözleàmeleri
bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaÜÑ kabul edilmektedir31. DolayÑsÑyla, bizde de BK.
m.420 hükmü, sulh sözleàmelerine engel olacak àekilde yorumlanmamalÑdÑr.
Özellikle iàverenin geçerli fesih baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda, sulh sözleàmesi iàçiye yapÑlacak adil bir
öneri de olacaktÑr. Buna göre uygulamada
sulh sözleàmesi, daha çok iàveren tarafÑndan
gelen anlaàma tekliflerinin bir parçasÑ haline
gelecektir. Sulh sözleàmesi, ikalenin hiçbir
yasal altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ sistem içinde bizce dikkate deÜer bir seçenektir. Ancak sulh
sözleàmesinin olumlu yönlerinin yanÑnda
olumsuz sonuçlarÑnÑn da belirtilmesi gerekir.
Öncelikle, FransÑz Hukukunda ikale, yasal
bir düzenlemeye kavuàturulmuàtur. Þàçilerle yapÑlacak görüàme prosedürünün kurallarÑ belirlenmià ve iàçiye güvence saÜlayan
bir ortam yaratÑlmÑàtÑr. Yine yapÑlan iàlemin
idari denetime tabi tutulmasÑ öngörülmüà,
ayrÑca iàçiye buna karàÑ belirli bir sürede
itiraz hakkÑ tanÑnmÑàtÑr. AyrÑca iàçiye, ikale
durumunda en az yasal fesih tazminatÑnÑn
ödenmesi gerekeceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr32.
Böyle bir sistemde, yasal ikale prosedürü,
sulh sözleàmesine göre iàçi bakÑmÑndan daha
güvenceli bir ortam yaratmaktadÑr. Sulhün
diÜer bir olumsuz yönü, Fransa’ da, maddi
hukuk anlamÑnda yapÑlan sulhün de “kesin
hüküm” etkisi yaratmasÑdÑr (FransÑz Medeni Kanunu m.2052)33. Yine yargÑ tarafÑndan
“karàÑlÑklÑ fedakârlÑÜÑn” objektif denetime
tabi tutulamayacaÜÑ, bunun ölçüsünün tartÑàÑlamayacaÜÑ sadece ortada “bir fedakârlÑk”
olup olmadÑÜÑnÑn denetlenebileceÜi –tartÑàmalÑ olmakla- birlikte, genel olarak- kabul
edilmektedir34. Sonuç olarak, FransÑz Hukukunda, ikale yasal bir altyapÑya kavuàturulduÜundan, iàçiye güvence saÜlayacak
özellikle süreç baÜlamÑnda hükümler getirildiÜinden, sulh sözleàmesinin iàçiyi koruyucu
yönü daha zayÑf kalmaktadÑr. Ancak, ikaleye iliàkin hiçbir yasal güvencenin olmadÑÜÑ
hukukumuzda, bu sakÑncalar kuàkusuz daha
farklÑ deÜerlendirilebilecektir. Þkaleye iliàkin
görüàme prosedürü, itiraz hakkÑ, idari denetim esaslarÑ bizde öngörülmüà deÜildir. YapÑlacak ek ödemenin yasal alt sÑnÑrÑ da yoktur. Makul yarar, tamamen yargÑ tarafÑndan
uygulamaya geçirilen, pozitif dayanaÜÑ açÑk
olmayan bir ölçüttür.
Bize göre, ià güvencesinin olduÜu bir sistem içinde, ikale de tüm yönleriyle yasal düzenleme konusu yapÑlmalÑdÑr. Yasal düzenleme, öncelikle, iàçiden ve iàverenden gelen
anlaàma tekliflerini ayÑrabilmelidir. Þàsizlik
sigortasÑnÑn olduÜu bir düzende bu àarttÑr.
Bu gibi anlaàmalar objektif ve sübjektif denetime açÑk olmalÑdÑr. Bu yapÑlÑncaya kadar,
alternatif çözüm yollarÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ ve
tartÑàÑlmasÑ gerekmektedir. Uygulamadaki
sorunlara kusursuz bir alternatif önermek
ise oldukça güçtür. Ancak, BatÑ’da bu denli
yaygÑn biçimde kullanÑlan sulh kurumunun
ülkemizde deyim yerindeyse bu denli “atÑl”
kalmasÑnÑn nedenini anlamak da mümkün
deÜildir. Usul Hukuku alanÑnda da, maddi
hukuk alanÑnda da bu kurum iàlerlik kazanamamÑàtÑr. (Usul Hukuku derken, taraflarÑn
iradesiyle yaptÑÜÑ sulh deÜil; hakimin taraflarÑ
sulhe teàvikinden söz ediyoruz). Bu nedenle gerçekte farklÑ protokoller yapÑp, ÞßKUR’u
ve Maliye’yi yanÑltmak için sahte bildirimler
yapmak ya da gerçekte iàçiyi çÑkartÑp, haklÑ
fesih gibi göstermek gibi “hukuk oyunlarÑ”
yerine sulhün denenmesi düàünülebilecektir. Burada bazÑ meslektaàlarÑmÑzÑn sulh sözleàmesinin de benzer bir senaryo olduÜunu
söyleyebilmesi mümkündür. Belki bunda da
haklÑlÑk payÑ olduÜunu kabul etmemiz gerekir. Ancak, her ikale sürecinde gündeme
gelen “iàsizlik sigortasÑndan iàçi nasÑl yararlanacak?”, “vergi ve sigorta kesintileri iàçiye
mi yoksa iàverene mi yüklenecek?” sorula61
rÑnÑn yarattÑÜÑ sÑkÑntÑyÑ uygulamanÑn içindeki
herkesin yaàadÑÜÑ bir gerçektir. Bu baÜlamda,
öteden beri tartÑàÑlan aynÑ konulara odaklanmak yerine, alternatif çözümleri tartÑàma zamanÑ gelmiàtir. Bu baÜlamda sulh sözleàmesi
ve genià anlamÑyla “sulh kurumunun” Türk
Þà Hukukunun gündemine taàÑnmasÑ gerekmektedir.
Bu noktada, ià sözleàmesinin geçerli nedenle fesih sürecinde sulh sözleàmesinin ne
àekilde düzenlenebileceÜini incelemek yararlÑ olacaktÑr;
• Öncelikle yukarÑda da incelediÜimiz
üzere, sulh sözleàmesinin geçerli bir
biçimde düzenlenebilmesi için ià sözleàmesinin sona erdirilmesini aramak
yerinde görünmektedir. Gerçi sulh
sözleàmesi, mevcut veya olasÑ uyuàmazlÑklar için düzenlenebilir35; ancak
ià güvencesi hükümlerinin emredici
niteliÜi ià sözleàmesi devam ederken
düzenlenen anlaàmalarÑn geçerliliÜini
tartÑàmalÑ hale getirebilecektir.
• Þkinci olarak, sulh sözleàmesinde taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk tespit edilmeli ve sözleàme metnine iàlenmelidir.
Bu baÜlamda, ià sözleàmesi iàverence
feshedilmià ise, iàverenin feshi geçerli
fesih olarak nitelediÜi, iàçi tarafÑnÑn ise
buna itiraz noktalarÑ sözleàme metnine
geçirilecektir.
• Daha sonra ise “karàÑlÑklÑ fedakarlÑk”
anlamÑnda iàçiye verilen ek ödeme belirlenecektir. Þà sözleàmesi iàverence
geçerli nedenle feshedildiÜi iddiasÑ söz
konusu olduÜundan, “kÑdem tazminatÑ”, “ihbar tazminatÑ” veya “yoksun
kalÑnan iàsizlik sigortasÑ” gibi kalemler
zaten burada söz konusu olmayacak,
doÜrudan yasal fesih tazminatlarÑnÑ
aàan ek ödeme gündeme gelecektir.
Þàçi ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan
feshedildiÜi için iàsizlik sigortasÑndan
yararlanacaktÑr.
V. DeÙerlendirme ve Sonuç
Þkale kurumu yaklaàÑk on yÑldÑr sÑkça karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þkale bazen iàçi lehinde
62
olabilmekle birlikte, çoÜu zaman potansiyel
iàe iade davalarÑnÑ engelleme amacÑyla iàverenler tarafÑndan gündeme getirilmektedir.
Ancak yaklaàÑk on yÑllÑk geçmiàe baktÑÜÑmÑzda, ikaleye iliàkin deyim yerindeyse “kronik
sorunlar” hala süregelmektedir. Þàçi ikale durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamakta, kÑdem tazminatÑnÑn yasal kesintilere
tabi tutulmasÑ gerekmektedir. Bu durumda
türlü “hukuk oyunlarÑna” baàvurulmakta, ÞàKur ve Maliye’yi yanÑltÑcÑ bildirimler gerçekleàtirilmekte, gerçeÜe aykÑrÑ iàlemlerle çÑkÑà
aranmaktadÑr.
Bize göre, ià güvencesinin olduÜu bir yapÑ
içinde, FransÑz yazarlarÑn deyimiyle sistem
içinde “gedik açan” bir kurumun düzenlenmemesi, bunun genel hükümlere havale edilmesi gibi bir yaklaàÑm kabul edilebilir deÜildir.
Þkale, yasal düzenleme konusu olmalÑ, vergi
ve sigorta iliàkileri açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
Gerek süreç, gerekse de içerik yönünden koruyucu normatif yapÑ oluàturulmalÑ, ià güvencesi hükümleri ile uyum saÜlanmalÑdÑr. Bunun yapÑlmamÑà olmasÑ, bugün yaàadÑÜÑmÑz
sorunlarÑn temelinde yatmaktadÑr.
Þàverenin sözleàmeyi feshetmek istemesi
ancak iàçiyi iàçinin iàe iade davasÑ açmasÑnÑ engellemek için anlaàmaya sürüklemesi
durumunda, iàçinin kÑdem tazminatÑ vergi
yükünü üzerine almasÑ, iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamasÑ gibi bir sonuç ortaya
çÑkmasÑ son derece tutarsÑz ve adaletsizdir.
Nitekim bugün görülen ikaleler çoÜu zaman
benzer bir senaryo içinde gerçekleàmektedir.
Þàverenin odaklandÑÜÑ nokta ise, bu süreçte ià
sözleàmesinin nasÑl sona erdiÜi deÜil, bunun
sonucunda iàe iade davasÑnÑn açÑlmamasÑ,
yani taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn önlenmesidir. Amaç esas itibariyle taraflar arasÑnda uyuàmazlÑÜÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ olunca,
sulh sözleàmesinin devreye girmemesi için
hiçbir neden bulunmamaktadÑr. Özellikle,
geçerli sebep anlamÑnda iàverenin tamamen
dayanaksÑz durumda olmamasÑ, ancak ispat
noktalarÑnda tereddüt yaàamasÑ gibi durumlarda sulh sözleàmesi bir alternatif olarak
gündeme gelebilecektir.
Bu durumda ià sözleàmesi iàverence fes-
Sulh sözleÛmesi, kronolojik
olarak ikalenin bir adÍm ilerisine
geçmekte, sözleÛmenin sona
ermesini deÙil, sona eren bir
iÛ sözleÛmesinin sonuçlarÍnÍ
düzenlemektedir.
hedilecek; bundan sonra iàçi ile yapÑlacak
sulh sözleàmesi ile karàÑlÑklÑ fedakârlÑk esasÑna göre uyuàmazlÑk çözümlenecektir. Þà
sözleàmesi iàverence feshedildiÜi için iàçi iàsizlik sigortasÑndan yararlanacak, kÑdem tazminatÑnÑ da vergiden muaf àekilde elde edecektir. Sulhün doÜasÑnda bulunan karàÑlÑklÑ
fedakârlÑk unsuru ise, iàveren bakÑmÑndan
kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑ aàan ek ödemenin dayanaÜÑnÑ oluàturacaktÑr. Burada iàçinin
sulh anlaàmasÑnÑ fesihten sonra imzalamaktan kaçÑnmasÑ durumunda ne olacaÜÑ gibi bir
soru gündeme gelebilecektir. Ancak bu durum esasen birçok ikale uygulamasÑnda da
benzer àekilde yaàanmaktadÑr: Þkale süreçleri, iàverenin geçerli fesih baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda çoÜu
kez deyim yerindeyse “take it or leave it” (al
ya da bÑrak) àeklinde yönetilmektedir. Þàçilerin de ikaleyi imzalamaktan kaçÑndÑklarÑ,
hatta imzaladÑktan sonra dava açtÑklarÑ sÑkça
görülmektedir. DolayÑsÑyla, burada da ikale uygulamalarÑndan çok farklÑ bir kompozisyon oluàmamaktadÑr. Nitekim incelediÜimiz, YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin kararÑna
konu olan olayda iàverenin yeniden yapÑlanma kararÑ aldÑÜÑ, davacÑnÑn yerine baàka bir
iàçi almanÑn söz konusu olmadÑÜÑ savunmada
belirtilmektedir. Þàçi tarafÑnÑn iddiasÑnda ise,
feshin geçersizliÜini son çare ilkesine uyulmamÑà olmasÑna dayandÑrÑlmaktadÑr. GörüldüÜü üzere, sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑna
iliàkin koàullar gerçekleàmià görünmektedir.
Þàveren geçerli fesih baÜlamÑnda savunmasÑ
yerinde görülür ise tamamen dayanaksÑz deÜildir. Þàçi tarafÑnÑn iddiasÑ esas alÑndÑÜÑnda
son çare ilkesinin uygulanmasÑnda sÑkÑntÑ olduÜu saptanmaktadÑr. Buna göre sulh söz-
leàmesinin yapÑlmasÑ baÜlamÑnda gerçek anlamda bir uyuàmazlÑk olduÜu görülmektedir.
Yine karàÑlÑklÑ fedakarlÑk baÜlamÑnda iàçinin
4 aylÑk ücretine denk gelecek ödeme yapÑlmaktadÑr ki, YargÑtay’Ñn ikaleye iliàkin emsal
kararlarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda36 bunun hiç de
yetersiz bir ödeme olmadÑÜÑ açÑk ve seçiktir.
Sonuç olarak, iàverenin ià güvencesinden
yararlanan bir iàçinin ià sözleàmesini feshetmek istemesi, ancak ortaya çÑkan anlaàmazlÑÜÑ “barÑàçÑ àekilde” çözmeyi arzu etmesi
durumunda, iàçiye bir yarar saÜlamaktan,
fedakârlÑk yapmaktan baàka bir yolu yoktur.
Nitekim sulh sözleàmesinin özü de budur:
Ortaya çÑkan uyuàmazlÑÜÑ karàÑlÑklÑ fedakârlÑk
ile çözümlemek. Sorun bunun ne zaman gerçekleàeceÜinde düÜümlenmektedir. Bu ise ya
ià sözleàmesi sona ermeden “ikale” kurgusu
üzerinden çözümlenecek, ikale ile birlikte ià
sözleàmesi ve potansiyel uyuàmazlÑk sona erdirilecek; ya da ià sözleàmesi sona erdikten
sonra “sulh sözleàmesi” ile çözümlenecektir.
Þkalenin yasal altyapÑsÑnÑn kurulduÜu, saÜlam
süreç ve içerik güvencelerinin getirildiÜi bir
model içinde ikale ve sulh kurumlarÑ birbirinden daha net biçimde ayrÑlabilmektedir.
Bu durumda, iàçilere kendilerine daha çok
güvence getiren modeli takip etmeleri önerilmektedir. ÖrneÜin internet üzerinden araàtÑrma yapÑldÑÜÑnda, iàçilerin “ikale mi, yoksa
sulh sözleàmesi mi imzalamalÑyÑm?” àeklindeki sorularÑna hukukçular tarafÑndan verilen
yanÑtlar genelde ikalenin lehinde olmakta,
buna gerekçe olarak da ikaleye iliàkin özel
olarak getirilen yasal güvenceler37 gösterilmektedir (ikale ve sulh sözleàmesi farklarÑnÑn tablolarla izahÑ için bkz. http://www.juritravail.com/Actualite/transaction/Id/1961).
Buna karàÑlÑk, bizdeki gibi, ikalenin sadece yargÑ kararlarÑna dayalÑ denetiminin yapÑldÑÜÑ bir model içinde sulh sözleàmesi ile ikale birbiri ile amaç açÑsÑndan yakÑnlaàmakta
sadece süreç bakÑmÑndan ayrÑàmaktadÑr. Sulh
sözleàmesi, kronolojik olarak ikalenin bir
adÑm ilerisine geçmekte, sözleàmenin sona
ermesini deÜil, sona eren bir ià sözleàmesinin
sonuçlarÑnÑ düzenlemektedir. Þkalenin yasal
altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ bir sistemde, sulh söz63
leàmesi önemli avantajlarÑ da beraberinde getirmektedir: KÑdem tazminatÑ vergisiz àekilde
ödenebilmekte, sözleàmeyi fesheden iàveren
olduÜundan iàçi iàsizlik sigortasÑndan da yararlanabilmektedir. Üstelik sulh sözleàmesinin doÜasÑnda bulunan “karàÑlÑklÑ fedakârlÑk”
unsuru her iki taraf için de gerçekleàmekte,
iàçinin iàe iade davasÑ açmamasÑ karàÑlÑÜÑnda,
ek bir menfaat elde etmesi beklenmektedir.
Sonuçta, sulh sözleàmesinin hukukumuzda ikale ile ilgili yasal altyapÑ kuruluncaya
kadar etkin bir àekilde kullanÑlmamasÑ için
hiçbir neden yoktur. Hatta yasal hiçbir güvence ve düzenlemenin olmadÑÜÑ bir sistem
içinde iàverenin iàe iade davasÑnÑ engelleme aracÑ olarak ikaleyi kullanmasÑna iliàkin
karàÑ argümanlar ileri sürülebilir. Nitekim
çalÑàmamÑzda vurguladÑÜÑmÑz üzere, BatÑ’da
bu yolda görüàler dile de getirilmiàtir. Buna
karàÑlÑk, hukukumuzda ikale, yaklaàÑk on yÑldÑr sanki yegâne çözüm gibi kabul edilmià,
yarattÑÜÑ teknik sorunlar sahte bildirimler ve
hukuk oyunlarÑyla aàÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Þkaleye karàÑ ise neredeyse hiçbir itiraz yapÑlmamÑà, sözleàme serbestisinin doÜal bir parçasÑ
olarak kabul edilmiàtir. Ancak 2007 yÑlÑ sonrasÑnda yargÑ ve öÜretinin geliàtirdiÜi makul
yarar ölçütü belirli bir güvence saÜlayarak bu
kurumu “kabul edilebilir” hale getirmiàtir. Bu
yapÑ içinde alternatif çözüm yollarÑnÑ tartÑàma
zamanÑ gelmiàtir.
Sulh sözleàmesi de bu özellikle geçerli
fesih baÜlamÑnda iàverenin tamamen dayanaksÑz olunmadÑÜÑ durumlarda dikkate deÜer bir seçenek olarak dikkat çekmektedir.
Þàsizlik sigortasÑ ve yasal kesinti sorunlarÑ
bu yapÑ içinde aàÑlmaktadÑr. Buna karàÑlÑk,
iàverenin hiçbir biçimde geçerli fesih nedeninin olmamasÑ durumunda, ya da iàçiden
gelen anlaàma tekliflerinde ikale yolunun
uygulanabileceÜini kabul etmek daha isabetli görünmektedir. Zira iàveren geçerli fesih
baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz ise, ortada
feshin geçerli nedene dayanÑp dayanmadÑÜÑ
noktasÑnda karàÑlÑklÑ fedakarlÑk ile çözümlenecek gerçekçi bir uyuàmazlÑk söz konusu
olmamaktadÑr.
Yine iàçiden gelen anlaàma tekliflerin64
de ikalenin, ancak “usulüne uygun àekilde”
kullanÑlabileceÜini kabul etmek isabetli görünmektedir. Usulüne uygun derken, her
türlü bildirim ve sözleàmesel yapÑ itibariyle
uygunluktan söz ediyoruz. Sözleàmenin bu
àekilde sona erdirilmesinde, iàçinin iàsizlik
sigortasÑndan yararlandÑrÑlmamasÑ, yapÑlacak
ödemelerin de yasal kesintilere tabi olmasÑ gerekmektedir. Zira iàten ayrÑlma iradesi
iàçiden gelmektedir. Bu durumda yapÑlacak
iàveren feshi àeklindeki bildirim açÑkça kanuna karàÑ hile niteliÜini taàÑyacaktÑr. Yine
yasal tazminat ve makul yarar paketi böyle
bir durumda taraflarca serbestçe belirlenebilmelidir. Burada yasal tazminatlarÑn sadece
bir kÑsmÑnÑn dahi ödenmià olmasÑ, hatta iàverenin ihbar tazminatÑ istemekten vazgeçmesi
dahi makul yarar baÜlamÑnda geçerli görünebilecektir.
Sonuç olarak, sulh sözleàmesi, iàverenin
geçerli fesih baÜlamÑnda dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda ortaya çÑkan uyuàmazlÑÜÑ çözümlemeye yönelik bir araç olarak karàÑmÑza
çÑkmaktadÑr. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin,
irade sakatlÑÜÑ ispatlanmamasÑna, iàçiye karàÑlÑklÑ fedakarlÑk baÜlamÑnda sulh sözleàmesi
ile 4 aylÑk ödeme yapÑlmasÑna raÜmen böyle
bir kurum adeta yokmuà gibi sonuca gitmesi
isabetsiz olmuàtur.
Hatta 9. Hukuk Dairesi, sulh sözleàmesini yok sayarken, “…ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi” diyerek, ikaleyi sanki
bu süreçte kullanÑlabilecek tek araç olarak
görmüàtür. Oysa yukarÑda incelediÜimiz gibi,
sulh sözleàmesine deÜil, aksine ikalenin bu
süreçte kullanÑlmasÑna yönelik bilimsel eleàtiriler getirmek ve tartÑàmak mümkündür. Son
derece ilginç bir biçimde, ià güvencesinin olduÜu bir sistem içinde, açÑk yasal düzenleme
olmadÑÜÑ sürece varlÑÜÑ bile sorgulanabilecek
ikale bu derece yegane araç haline gelirken,
Borçlar HukukçularÑnÑn tereddütsüz àekilde
benimsediÜi, koàullarÑnÑ tartÑàtÑÜÑ ve incelediÜi sulh kurumu yargÑ tarafÑndan görmezden gelinmiàtir. Bu yaklaàÑmÑ kabul etmemize olanak bulunmamaktadÑr. Ancak yukarÑda
da belirtiÜimiz gibi, bu konuda eleàtirilerimizin de ölçülü olmasÑ gerektiÜini düàünüyo-
ruz. YargÑya yol gösterecek ve bilimsel açÑlÑm
saÜlayacak olan öÜretiden baàkasÑ deÜildir.
Buna karàÑlÑk ià güvencesinin yürürlüÜe girdiÜi günden bu yana bu açÑlÑm saÜlanamamÑà,
M. Ekonomi’ nin bir incelemesi dÑàÑnda sulh
gibi bir kurum gündeme dahi getirilmemiàtir.
Benzer sorunlar ibraname ile ilgili olarak da
devam etmektedir. Yeni Borçlar Kanunu’nun
ibranameye iliàkin düzenlemesi, ÞK uygulayÑcÑlarÑnÑ tamamen bloke etmià, “ileri tarihli
ibraname alÑnmasÑ” gibi hiçbir hukukçunun
tasvip etmeyeceÜi garip uygulamalar baà
göstermiàtir.
Neticede, iàçi ve iàverenin anlaàma süreçlerinin tüm boyutlarÑyla incelenmesi, vazgeçme ve feragat gibi kavramlarÑn hukukumuzda anlam ve kapsamÑnÑn ortaya konulmasÑ
zamanÑ da gelmià, hatta geçmiàtir. Mukayeseli hukuk alanÑnda konuyu incelediÜimizde,
sulh sözleàmesinin bugün tüm bu konularÑn
merkezinde olduÜu görülecektir. Buna göre
beklentimiz, de ià güvencesi sistemi içinde
yerinin olup olmayacaÜÑ bile ikale kurumunu Yüksek Mahkemenin, tüm borçlar hukukçularÑmÑzÑn tereddütsüz benimsediÜi sulh
sözleàmesi kurumunu tanÑmasÑdÑr. Sulh sözleàmesinin tanÑnmasÑ, özellikle ibranamenin
son derece isabetsiz biçimde adeta yok edildiÜi Yeni Borçlar Kanunu sistemi içinde, iàveren arasÑndaki anlaàma zeminlerinin gelecekteki devamlÑlÑÜÑ bakÑmÑndan da yaàamsal
bir önem kazanacak görünmektedir.
DÜPNOTLAR
1
M. Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesinden Feragat
ve Sulh, Legal YKÞ, SayÑ: 1, 42 vd.; U. AydÑn, Þà Sözleàmesinin Anlaàma Þle Sona Erdirilmesi, Çimento Þàveren
Dergisi, MayÑs 2004, SayÑ: 3, Cilt: 18, 5 vd; A. Sevimli, Þà
Hukukunda Þbra ve Þkale Sözleàmelerinin Geçerlilik KoàullarÑ Konusundaki Geliàmeler, SÞCÞL Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2009, SayÑ:14, 85 vd.; E. Özdemir, Þstifa ve
Þkale, Þàçinin Sözleàmesini Sona Erdiren Hukuki Þàlemlerin GeçerliliÜi, Þstanbul Barosu Yay., Þstanbul 2009; G.
Alpagut, Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin Sözleàmesel KayÑtlar ve Sözleàmenin TaraflarÑn AnlaàmasÑyla
Sona Ermesi (Þkale), Þstanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafÑndan ortaklaàa gerçekleàtirilen 11. Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku ToplantÑsÑ,
8-9 Haziran 2007, Þstanbul Barosu YayÑnÑ, Þstanbul 2008,
44 vd; C. Þ. Günay, Þkale sözleàmesi, Çimento Þàveren
Dergisi, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale139.
pdf; M. Alp, Þà Hukukunda Þkalenin (Bozma Sözleàmesi)
Geçerlilik KoàullarÑ, Legal ÞHD, 2008, SayÑ: 17, 29 vd.; N.
Gerek, Þà Sözleàmesinin Þkale Þle Sona Ermesi, ÇalÑàma
ve Toplum, 2001/4; 43 vd.; S. Taàkent, Þà Sözleàmesinin
Þkale Yolu Þle Sona Erdirilmesi, Kamu Þà 2011, Cilt: 11,
SayÑ: 4, 1 vd.; M. KabakçÑ, Sözleàme ÖzgülüÜü ve Þkale
(karar incelemesi), SÞCÞL Þà Hukuku Dergisi, Mart 2012,
121 vd.
2
Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesinden Feragat
ve Sulh, 42 vd.
3
http://www.ivdb.gov.tr/Mukteza/2008/gelirvergisi2008/12268.htm.
4
M. ßakar, Þà Hukukunun Yeni Meselesi: Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukuki Durumu, YaklaàÑm, AralÑk
2009, 3 vd.; Þ. IàÑklÑ, Þkale sözleàmelerinde Vergilendirme, Dünya Gazetesi, 18 MayÑs 2011, http://www.dunya.com/ikale-sozlesmelerinde-vergilendirme-122295yy.
htm.
5
V. Þlki, Genià Pencereden Þkale Sözleàmesine BakalÑm,
http://www.alitezel.com/index.php?sid=yazi&id=5670.
6
YargÑtay da iàçinin ikale durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanamayacaÜÑnÑn altÑnÑ çizmekte ve bunu
ikalenin iàçi lehinde yorumuna dayanak yapmaktadÑr.
Yüksek Mahkemeye göre; “…Bozma sözleàmesi yoluyla
ià sözleàmesi sona eren iàçi, ià güvencesinden yoksun
kaldÑÜÑ gibi, kural olarak feshe baÜlÑ haklar olan ihbar
ve kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanamayacaktÑr. Yine
4447 SayÑlÑ Yasa kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑndan da
yararlanamayacaktÑr. Bütün bu hususlar, ià hukukunda
hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta
daha da ötesinde, ikale sözleàmesinin geçerliliÜi noktasÑnda iàçi lehine deÜerlendirmenin gerekliliÜini ortaya koymaktadÑr. Y.9.HD, Karar Tarihi: 05.07.2012,
17930/26602, www.legalbank.net.
7
N. Gerek, Þà Sözleàmesinin Þkale Þle Sona Ermesi, 54.
8
Y.9.HD, 05.07.2006, 929/19973, www.legalbank.net.
9
Y.9.HD, 30.11.2011 E: 2009/27721, K: 2011/46644, www.
legalbank.net.
10
Y.9.HD, 02.10.2007, 15135/28823, www.legalbank.net.
11
Alp, Þà Hukukunda Þkalenin (Bozma Sözleàmesi) Geçerlilik KoàullarÑ, 34-36.
12
Bkz. B.Teyssié, à propos de la resiliation conventionelle du contrat de travail, JCP 1985, G.I, 14690, aynÑ yazar,
sur la résiliation conventionelle du contrat de travail,
JCP 1986 G.I, 15511; Savatier, les limites de la faculté de
la résiliation amiable du contrat de travail, RJS, 2002/5,
399; Morvan, libérer le départ volontaire pour motif
économique, Dr Soc. 2005, 59.
13
Görüàlerin topluca deÜerlendirilmesi için bkz. P.
Adam, Individualisation du Droit du Travail, Essai
sur la réhabilitation du salarié-individu, LGDJ, coll.
Bibliothèque de droit social, tome 39, 2005, 170-171.
14
Pélissier, les départs négociés, Dr. Soc, 1981, 235 vd; aynÑ
yazar, le recours à la négociation indiveduelle: les accords
de rupture des contrats de travail, Dr. Soc. 1987, 483.
65
15
Bkz. Adam, Individualisation du Droit du Travail, 170
ve dn. 267’de yollama yapÑlan yazarlar.
16
E. Özdemir, Yeni Borçlar Kanunu’nun Þà Sözleàmesinin
Sona Ermesine Þliàkin Hükümlerinin 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu KapsamÑndaki Þà Þliàkilerine Etkisi, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, Eylül 2012, 42-44.
17
E. Önen, Medeni YargÑlama Hukukunda Sulh, Ankara,
1972, Kuru-Arslan-YÑlmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, 629; Alangoya-M.K. YÑldÑrÑm-N.D. YÑldÑrÑm,
Medeni Usul Hukuku EsaslarÑ, Þstanbul 2004; Alpagut,
Þà Sözleàmesinin Anlaàmayla Sona Ermesi, 44; AydoÜdu/
Kahveci, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç Þliàkileri, Þleri Yay, 2013, 28-29; C.Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri,
Özel Hükümler, Þstanbul 2012, 14-15; Zevkliler/Havutçu, Özel Borç Þliàkileri, Ankara 2007, 38-39.
18
E. Kuntalp, KarÑàÑk MuhtevalÑ Akit, Doçentlik Tezi, Ankara 1971, 11; Þ. Ulusan, Medeni Hukuk ve Usul Hukuku
BakÑmÑndan Sulh Sözleàmesi, Þstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, Mukayeseli Hukuk AraàtÑrmalarÑ Dergisi, Yeni Seri, YÑl:5, No:7’den AyrÑ BasÑ, Þstanbul
1971, 6 vd.
19
Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, Þstanbul 2012, 14.
20
Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14.
21
22
FransÑz Hukukunda, Medeni Kanunun 2044’üncü maddede sulh sözleàmesi düzenlenmekle birlikte, “karàÑlÑklÑ
fedakarlÑk” unsuruna yer verilmià deÜildir. Bununla birlikte, yargÑ kararlarÑnda karàÑlÑklÑ fedakarlÑk sulh sözleàmesinin esaslÑ unsuru olarak kabul edilmektedir. Bkz.
A. Cermolacce, TransactÑon, JurisClasseur Travail Traité,
Fasc. 32-20, Date de fraîcheur : 15 Avril 2010, 19-20.
23
24
E. Dockès, Droit du travail, Dalloz 2009, 377 vd.
25
A. Cermolacce, Transaction, JurisClasseur Travail Traité,
Fasc. 32-20, Date de fraîcheur: 15 Avril 2010, 3 vd.
26
Bkz. Þ. Raoul Duval, De l’intérêt de la transaction à l’ère
de la rupture conventionnelle, Les Cahiers du DRH,
Mars 2010, No: 163, 22 vd; H. Blaise, Rupture amiable et
transaction, Droit Social, 1996, 33.
27
Dockès, Droit du travail, 380; Cermolacce, TransactÑon, JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 32-20, Date de
fraîcheur: 15 Avril 2010, 23-24.
28
H. Blaise, Rupture amiable et transaction, Droit Social,
1996, 32 vd.; ikale ve sulhün farklarÑnÑn tablolarla izahÑ
için bkz. http://www.juritravail.com/Actualite/transaction/Id/1961.
29
FedakarlÑk kavramÑnÑn sulh kurumu içindeki yeri için
bkz. Ulusan, Medeni Hukuk ve Usul Hukuku BakÑmÑndan Sulh Sözleàmesi, 9 vd.
30
Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesi DavasÑndan
Feragat ve Sulh, 46-47; benzer àekilde: Kaplan, Þàçinin
Þbraname Þle Þà Kanununun 17, 18, 19, 20, 21, 22. maddeleri Þle Þà Kanunundan DoÜan Talep ve Dava HaklarÑndan Feragatinin Geçerli Olup OlmadÑÜÑ (Karar Þncele-
66
mesi), 329.
31
K. DoÜan Yenisey, la modification du contrat du travail,
Schulthess 2005, 218-219.
32
Bu konuda FransÑz sendika ve kuruluàlarÑn kapsamlÑ sunumlarÑ için: MEDEF, La Rupture Conventionnelle, Analyse détaillée, Direction des Relations Sociales
Décembre 2008, http://www.upv.org/ftp/article/1870/
dossier_presentation.pdf.; CFE CGC, La rupture conventionnelle du contrat de travail, Mai 2012, http://www.
cfecgc-loiret.org/droit%20du%20travail/03-07-2012GuideRuptureConventionnelleJuin2012.pdf; ayrÑca: F.
Favennec-Héry, Le nouveau régime de la rupture conventionnelle, semaine Sociale Lamy, No: 1337, 21 Janvier 2008, 3 vd.
33
Cermolacce, Transaction, JurisClasseur Travail Traité,
Fasc. 32-20, Date de fraîcheur : 15 Avril 2010, 25-26.
34
Dockès, Droit du travail, 378-380.
35
AydoÜdu/Kahveci, Türk Borçlar Hukuku, 28-29; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14-15; Zevkliler/Havutçu,
Özel Borç Þliàkileri, 38-39.
36
27.09.2011 tarihli kararÑnda YargÑtay; aynen àu ifadelere
yer vermiàtir; “…DavacÑ davalÑ iàveren tarafÑndan yapÑlan fesih bildiriminin geçersiz olduÜunu ileri sürmüà,
davalÑ ise karàÑlÑklÑ anlaàmayla ià akdinin sona erdiÜini
savunmuàtur. DavalÑ àirket tarafÑndan 27.05.2009 tarihinde ikale amacÑyla yapÑlan yazÑlÑ icap üzerine taraflar arasÑnda aynÑ tarihli ikale protokolü düzenlenmiàtir. DavacÑ
satÑà kadrosunda bölge àefi olarak çalÑàmÑà eÜitimli bir
kiàidir ve imzaladÑÜÑ belgenin anlamÑnÑ kavrayabilecek
vasÑflara sahiptir. AyrÑca iradesinin sakatlandÑÜÑnÑ da ispatlayamamÑàtÑr. Mahkemenin kabulünde olduÜu üzere
davacÑya ikramiyeyle kÑdem ve ihbar tazminatlarÑna ilaveten iki maaà tutarÑnda ek bir ödeme yapÑlmÑàtÑr. Bütün bu hususlar birlikte deÜerlendirildiÜinde ià sözleàmesinin taraflarÑn anlaàmasÑyla ikale yoluyla sona erdiÜi
anlaàÑlmaktadÑr. Bu durumda davanÑn reddi gerekirken
kabulü hatalÑdÑr (Y.22.HD, 27.09.2011, E: 2011/875, K:
2011/1286, www.legalbank.net; 6.7.2012 tarihli 22. Hukuk Dairesi kararÑnda ise, “davacÑ mühendis olup eÜitimi itibariyle imzaladÑÜÑ belgelerin hukuksal sonuçlarÑnÑ
tayin ve takdir edecek durumdadÑr” denilerek iàçinin
eÜitim durumuna yapÑlan atÑf devam ettirilmiàtir ( Y.22.
HD, 6.7.2012, 2012/1248, 2012/15981, Çil, Þà Hukuku
YargÑtay Þlke KararlarÑ, 1180-1182).
37
Bu konuda bkz. F. Favennec-Héry, Le nouveau régime
de la rupture conventionnelle, Semaine Sociale Lamy,
No: 1337, 21 Janvier 2008, 3 vd.
ArÛ. Gör. Eda KARAÇÖP
T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyesi
Özürlü Statüsünde ÇalÍÛan ÜÛçinin BaÛka ÜÛçiye
SataÛmasÍ Nedeniyle ÜÛ SözleÛmesinin Feshi
T.C. YARGITAY
22. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/5013
Karar No : 2011/122
Tarihi
: 17.01.2012
ÖZET
Bir tartÑàma sÑrasÑnda davacÑnÑn adÑ geçen iàçiye küfür ettiÜi kendi ikrarÑ ve dosya kapsamÑndan anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn
epilepsi hastasÑ olduÜu ve önemli derecede iàitme kaybÑ bulunduÜu saÜlÑk kurulu
raporlarÑ ile sabittir. Böylesine önemli bir
rahatsÑzlÑÜÑ bulunan ve bu nedenle ilaç alan
bir kimsenin iradesini kontrol etmekte sÑkÑntÑ yaàayabileceÜi muhtemeldir. Eylem rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanmÑàsa feshin haklÑ
nedene dayandÑÜÑ kabul edilemez. Ne var
ki, bu tür bir davranÑà hastalÑÜÑndan kaynaklansa da iàin yürütümünü bozucu nite-
liktedir. Bu nedenle fesih için geçerli neden
kabul edilebilir.
DAVA
DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hâkimi T. Yavuz tarafÑndan
düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
DavacÑ vekili, davacÑnÑn üretim ve montaj iàçisi olarak davalÑ iàyerinde özürlü kadrosu ile çalÑàtÑÜÑnÑ, iàyerinde baàka birine
sataàmasÑ nedeniyle ià akdi fesih edilmiàse de, darp edilen ve ayrÑmcÑlÑk ve àiddete
maruz kalanÑn müvekkili olduÜunu, ayrÑca
kötü muamele gördüÜünü ileri sürerek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine, karara
67
raÜmen iàveren tarafÑndan süresi içerisinde
iàe baàlatÑlmaz ise 8 aylÑk brüt ücret tutarÑnda tazminatÑn belirlenmesine, davacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene süresi içinde
müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve
kararÑn kesinleàmesine kadar en çok 4 aya
kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn davalÑdan
tahsiline karar verilmesini talep etmiàtir.
DavalÑ vekili, davacÑ ile diÜer iàçi Cüneyt Duman’Ñn 26.10.2009 tarihinde mesai
saatleri içerisinde iàyerinde tartÑàtÑklarÑ, bu
tartÑàmada davacÑnÑn diÜer iàçiye küfür ettiÜini, davacÑnÑn küfür ettiÜini bizzat ikrar
ettiÜini, davacÑnÑn küfür etmesi ile baàlayan
tartÑàmanÑn bu iki iàçinin o gün ve ertesi
gün kavga etmeleri ile devam ettiÜini, disiplin kurulunun 27.10.2009 tarihinde toplanarak, her iki iàçinin de ià akitlerini 25/
II. (d) ve (e) bentlerine göre haklÑ nedenle
feshedildiÜini bu nedenle açÑlan davanÑn
reddini talep etmiàtir.
Mahkemece, davacÑnÑn davalÑ iàyerinde
yaklaàÑk 11 yÑldÑr çalÑàtÑÜÑ, çalÑàmalarÑnÑn
baàarÑlÑ olduÜu daha önce iàyerinde böyle
bir olaya karÑàmadÑÜÑ, geçimsiz ve kavgacÑ birisi olmadÑÜÑ, tüm tanÑk beyanlarÑndan
anlaàÑldÑÜÑndan iàverenin yaklaàÑk 11 yÑldÑr
çalÑàan iàçisinin ilk defa böyle bir davranÑàÑ
nedeniyle derhal fesih yoluna giderek en
aÜÑr cezayÑ uygulamak yerine davacÑnÑn
uyarÑlmasÑ, davranÑàlarÑnda düzelme olmadÑÜÑ veya yeniden baàka bir kavga olayÑna
karÑàtÑÜÑ takdirde feshin gerçekleàtirilmesinin hakkaniyete uygun düàeceÜinden davanÑn kabulüne karar verilmiàtir.
DavalÑ vekili tarafÑndan karar temyiz
edilmiàtir.
KARAR
4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller sÑralanmÑà ve belirtilen
durumlar ile benzerlerinin varlÑÜÑnda iàverenin haklÑ fesih imkânÑnÑn olduÜu açÑklanmÑàtÑr. Yine aynÑ maddenin II. bendinin (d)
alt bendinde, iàçinin iàverene yahut onun
68
ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin
baàka iàçisine sataàmasÑ iàverene haklÑ fesih
imkânÑ verdiÜi ifade edilmiàtir. GörüldüÜü
üzere yasadaki haller sÑnÑrlÑ sayÑda olmayÑp,
genel olarak iàçinin sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturan söz ve davranÑàlarÑ iàverene
fesih imkânÑ tanÑmaktadÑr. Yasaya göre sataàma, sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑn özel bir
hali olarak kabul edilmektedir. Sataàma söz
veya fiili tecavüz anlamÑna gelen bir harekettir.
Dosyada mevcut 21.12.2006 tarihli Þzmit
Devlet Hastanesi SaÜlÑk Kurulu Raporunda,
davacÑnÑn epilepsi nedeniyle poliklinikten
izlendiÜi, uyku düzensizliÜi ve uyku nöbetlerini tetiklemesi nedeniyle gece çalÑàmasÑnÑn uygun olmadÑÜÑ belirtilmiàtir. 18.08.2009
tarihli Þzmit Seka Devlet Hastanesi SaÜlÑk
Kurulu Raporunda ise, davacÑnÑn iàitme
kaybÑ nedeniyle saÜ kulaÜa konuàmayÑ ayÑrt
etme skorunu yükseltmek için bir adet kulak içi dijital iàitme cihazÑ gerektiÜi, kulakta
ileri derecede sensörinöral tip iàitme kaybÑ
mevcut olduÜu tespit edilmiàtir. 05.11.2008
tarihli Þzmit Devlet Hastanesi SaÜlÑk Kurulu Raporunda da, davacÑda organik mental
bozukluk bulunduÜu, özür durumuna göre
çalÑàma gücü kaybÑ oranÑnÑn %60 olduÜu
belirtilmiàtir.
DavalÑ iàyerinde yaklaàÑk 11 yÑl özürlü
iàçi statüsünde çalÑàan davacÑnÑn 26.10.2009
tarihinde iàle ilgili olarak aynÑ iàyerinde çalÑàan Cüneyt Duman isimli kiài ile tartÑàtÑÜÑ
ve bu tartÑàma sÑrasÑnda davacÑnÑn adÑ geçen iàçiye küfür ettiÜi kendi ikrarÑ ve dosya kapsamÑndan anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn
epilepsi hastasÑ olduÜu ve önemli derecede iàitme kaybÑ bulunduÜu saÜlÑk kurulu
raporlarÑ ile sabittir. Böylesine önemli bir
rahatsÑzlÑÜÑ bulunan ve bu nedenle ilaç alan
bir kimsenin iradesini kontrol etmekte sÑkÑntÑ yaàayabileceÜi muhtemeldir. Eylem rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanmÑàsa feshin haklÑ
nedene dayandÑÜÑ kabul edilemez. Ne var
ki, bu tür bir davranÑà hastalÑÜÑndan kaynaklansa da iàin yürütümünü bozucu nite-
liktedir. Bu nedenle fesih için geçerli neden
kabul edilebilir.
RahatsÑzlÑÜÑ nedeni ile ilaç kullandÑÜÑ anlaàÑlan davacÑnÑn diÜer bir çalÑàana sataàma
niteliÜindeki eyleminin belirtilen rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ, kullandÑÜÑ ilaçlarÑn öfke kontrolünü etkileyip
etkilemediÜi tÑp uzmanlarÑndan alÑnacak
raporla tespit edildikten sonra dosyadaki
diÜer delillerle birlikte yeniden deÜerlendirilmek suretiyle oluàacak sonuca göre bir
karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazÑlÑ
àekilde karar verilmià olmasÑ hatalÑ olmuàtur.
I. KARARA KONU OLAY
nin davranÑàÑnÑ 11 yÑldÑr iàyerinde çalÑàmasÑ ve
baàkaca bir kavgaya karÑàmÑà olmamasÑ dolayÑsÑyla feshin ancak uyarÑya raÜmen davranÑàÑn
tekrarlanmasÑ halinde geçerli olduÜu yönünde
bir deÜerlendirme yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
KararÑn davalÑ taraf tarafÑndan süresinde
temyiz edilmesi üzerine, YargÑtay dosyayÑ incelemià ve 17.01.2012 gün ve 2011/5013 esas ve
2011/122 karar numaralÑ ilamÑnda; davalÑ iàverenin feshi 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25/II-d bendine dayandÑrdÑÜÑnÑ belirtmià ve söz veyahut fiili
tecavüz anlamÑnÑ taàÑyan sataàmanÑn Kanuna
göre sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturduÜunu ifade etmiàtir. KararÑn devamÑnda dosyada
mevcut delillerden davacÑ iàçinin epilepsi nedeniyle izlendiÜi, uyku düzensizliÜi yaàamasÑ dolayÑsÑyla gece çalÑàmasÑnÑn uygun olmadÑÜÑnÑn
yetkili saÜlÑk kurulunca raporla tespit edildiÜi,
yine bir baàka yetkili saÜlÑk kurulu raporuna
göre davacÑnÑn iàitme kaybÑnÑn bulunduÜu ve
davacÑnÑn organik mental bozukluk nedeniyle
özürlü durumunda olduÜunun ve %60 oranÑnda çalÑàma gücü kaybÑnÑn söz konusu olduÜunun anlaàÑldÑÜÑ vurgulanmaktadÑr. Yine YargÑtay kararÑnda 11 yÑldÑr iàyerinde çalÑàan iàçinin
bir baàka iàçiye küfrettiÜi ve bunu ikrar ettiÜinin de anlaàÑldÑÜÑ belirtilmektedir.
Kararda rahatsÑzlÑÜÑ dolayÑsÑyla ilaç kullanan
davaya konu iàçinin iàyerinde çalÑàan bir baàka
iàçiye sataàma niteliÜindeki eyleminin yetkili
saÜlÑk kurullarÑnca tespit olunan rahatsÑzlÑklarÑndan kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ araàtÑrÑlmaksÑzÑn verilmià olunan ilk derece mahkeme-
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararÑna konu olayda, davacÑ, davalÑnÑn iàyerinde on
bir yÑldÑr özürlü statüsünde üretim ve montaj
iàçisi olarak çalÑàmaktadÑr. DavacÑ, iàyerinde bir
baàka iàçiye sataàmÑà ve ià sözleàmesi iàveren
tarafÑndan 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin
II. fÑkrasÑnÑn d ve e bentlerine göre ahlak ve iyi
niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk baàlÑÜÑ altÑnda, kÑdem
tazminatÑ ödenmeksizin haklÑ nedenle feshedilmiàtir. DavalÑnÑn çalÑàma saatleri içerisinde bir
baàka iàçi ile iàyerinde tartÑàtÑÜÑ ve küfrün takip ettiÜi tartÑàma akabinde o gün ve ertesi gün
kavga ettiÜini belirttiÜi davacÑ, darp edilip kötü
muamele gördüÜünü ifade etmià, bu nedenle
yapÑlan feshin geçersizliÜine ve iàe iade edilmesine karar verilmesini talep etmiàtir.
II. YARGI MERCÜLERÜNÜN
ÇÖZÜMÜ
Þlk derece mahkemesi karàÑsÑna gelen olaya
iliàkin vermià olduÜu kararÑnda, davacÑ iàçinin
davalÑ iàyerinde 11 yÑldÑr çalÑàtÑÜÑnÑ, iàyerinde
daha önce böyle bir olaya karÑàmamÑà olmasÑ
dolayÑsÑyla derhal fesih yoluna gidilerek en aÜÑr
cezanÑn uygulanmasÑ yerine davacÑnÑn uyarÑlarak davranÑàlarÑnda düzelme olmadÑÜÑ takdirde
veyahut yeniden bir kavgaya karÑàmasÑ halinde ià sözleàmesinin feshinin gerçekleàtirilmesinin uygun olacaÜÑnÑ açÑkça ifade etmiàtir. Bu
baÜlamda, ilk derece mahkemesinin davanÑn
kabulü yönünde vermià olduÜu kararÑnda iàçi-
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan
temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 17.01.2012 gününde oybirliÜi ile karar
verildi.
69
si kararÑnÑn uygun olmadÑÜÑ ifade edilmekte ve
eksik inceleme ile verilen ilk derece mahkeme
kararÑnÑn bozulmasÑna karar verildiÜi açÑklanmaktadÑr.
III. ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKÜ
SORUN
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin 17.01.2012
tarihli kararÑ, iàyerinde çalÑàan bir iàçinin çalÑàma saatleri içerisinde bir baàka iàçiye sataàmasÑ ve kavga etmesi akabinde yapÑlan feshin niteliÜinin deÜerlendirilmesi bakÑmÑndan
önem taàÑmaktadÑr. Zira 4857 sayÑlÑ Kanun’un
25/II-d bendinde iàçinin iàverene yahut onun
ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka iàçisine sataàmasÑ halinin haklÑ neden
olarak düzenlendiÜi açÑkça görülmektedir.
Kanunun bu açÑk düzenlemesine karàÑn sataàma eyleminde bulunan iàçinin yetkili saÜlÑk kurullarÑnca rahatsÑzlÑÜÑnÑn belirtilmià olmasÑnÑn eylem üzerindeki etkisi incelenerek
feshin geçerli neden oluàturup oluàturmadÑÜÑ
deÜerlendirilmesinin yapÑlmasÑ gerekliliÜinin
vurgulandÑÜÑ karar YargÑtay’Ñn ilgili hükmün
uygulanmasÑna yaklaàÑmÑnÑ ortaya koymasÑ
bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Nitekim tarafÑmÑzca inceleme konusu yapÑlan kararda,
saÜlÑk sorunu raporla tespit edilmià olan iàçinin iàyerinde bir baàka iàçiye küfretmesi
akabinde kavganÑn ortaya çÑkmasÑ gündeme
gelmekte ve iàveren tarafÑndan her iki iàçinin
de ià sözleàmesi Þà Kanun’un 25/II-d bendine
dayanÑlarak feshedilmektedir.
Þlk derece mahkemesinin iàçinin davranÑàÑnÑn 11 yÑllÑk kÑdeminin varlÑÜÑ ve ilk kez olma
niteliÜi karàÑsÑnda ancak uyarÑlmasÑ ve tekrarlanmasÑ halinde geçerli neden oluàturacaÜÑ
yaklaàÑmÑ dikkat çekicidir. YargÑtay ise iàçinin
rahatsÑzlÑÜÑnÑn eylem üzerindeki etkisinin araàtÑrÑlÑp ona göre karar verilmesi gerektiÜini ifade etmektedir. Buna göre, çözülmesi gereken
temel husus, Þà Kanunu’nun 25/II-d bendinde
yer alan açÑk düzenlemenin ne àekilde deÜerlendirilmesi gerekliliÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. Söz konusu sorunun çözümü ele alÑnÑrken öncelikle 4857 sayÑlÑ Kanunda öngörülen
fesih halleri açÑklanÑp, geçerli ve haklÑ neden
ayrÑmÑ ele alÑnacak, akabinde, davaya konu du70
rum ayrÑntÑlÑ olarak irdelenecektir.
IV. KARARIN
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
Þlgili kararÑn deÜerlendirmesine geçilmeden
önce, ià sözleàmesinin feshinin genel olarak ele
alÑnarak, geçerli nedenle ià sözleàmesinin feshi ile haklÑ nedenle ià sözleàmesinin feshinin
açÑklanmasÑ ve iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan fesihlerde geçerli neden-haklÑ neden
ayrÑmÑnÑn net bir àekilde belirlenmesinde yarar
bulunmaktadÑr.
1. Genel Olarak
ÜÛ SözleÛmesinin Feshi
a. Fesih Kavram¸ ve Türleri
Þà sözleàmesinin sona erme nedenlerinden
olan fesih, karàÑ tarafa yöneltilmesi gereken,
tek taraflÑ bir irade beyanÑyla ià sözleàmesinin
derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldÑrÑlabilmesine olanak tanÑyan, bozucu
yenilik doÜuran bir haktÑr1.
Þà sözleàmesinin sona erdirilmesinde kanun
iki àekilde fesih öngörmüàtür. Þlki feshin belirli
sürelerin sonunda gerçekleàtirilmesi anlamÑnÑ
taàÑyan ve sadece belirsiz süreli ià sözleàmesi
ile çalÑàanlar için mümkün olan ‘süreli fesih’tir.
Þkincisi ise ià sözleàmesinin haklÑ nedenle ve bir
süre öngörülmeyerek ‘derhal’ sona erdirilmesi
anlamÑndaki ‘haklÑ nedenle derhal fesih’tir. Þà
sözleàmesi ister belirsiz süreli, isterse belirli
süreli olsun fark olmaksÑzÑn derhal fesih halleri her iki durumda çalÑàanlarÑ kapsamaktadÑr. Süreli fesih ile haklÑ nedenle fesih nitelik
itibariyle fesih türü olmakla birlikte iki farklÑ
kurumu ifade etmektedir2.
aa. Þà Sözleàmesinin Süreli Bildirim ile
Feshi
Belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàçi veyahut iàveren tarafÑndan Þà Kanununda belirtilen bildirim sürelerine uyulmak suretiyle sona
erdirilmesi ‘süreli fesih’ olarak adlandÑrÑlÑr. Bu
fesih türü, kiàinin daha fazla baÜlÑ kalmak istemediÜi bir sözleàme ile baÜlÑ kalmasÑnÑn kiài
özgürlüÜünü zedeleyeceÜi düàüncesine dayanÑr. Bu suretle, taraflar arasÑnda sürekli bir
sözleàmesel iliàki kurulacak diye kiài özgürlüÜü feda edilmià olmayacaktÑr3. Süreli fesihte
ià sözleàmesini sona erdirmek isteyen taraf ki
bu hak hem iàçi hem de iàverene tanÑnmaktadÑr, bu durumu ià sözleàmesinde veyahut
sözleàmede hüküm yoksa Þà Kanunu’nun 17.
maddesinde belirtilen sürelere uymak suretiyle her zaman diÜer tarafa iletebilir. Kanundaki
bildirim süreleri iàçinin iàyerindeki kÑdemine
göre belirlenmektedir. Sürelere uyulmamasÑ
durumunda ise ihbar tazminatÑ ödenmesi söz
konusu olacaktÑr. Þhbar tazminatÑ bildirim sürelerine tekabül eden dönemin ücreti tutarÑ kadardÑr4. Þàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olup
olmadÑÜÑ fesihte bazÑ farklÑlÑklar yaratmaktadÑr.
En az otuz iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerlerinde, belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan ve kÑdemi 6
aydan fazla olan iàçi ià güvencesi kapsamÑndadÑr. Þà güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin ià
sözleàmesi ancak davranÑàlarÑ, yeterliliÜi veyahut iàletme, iàyeri ve iàin gerekleri neden gösterilerek feshedilebilir5. Þàçinin davranÑàlarÑ ve
yeterliliÜi nedeniyle yapÑlan fesihlerde iàçinin
savunmasÑnÑn alÑnmasÑ ise kanuni bir zorunluluktur. Þà sözleàmesini sona erdirecek olan
fesih bildiriminin Þà Kanunu’nun 19. maddesi
uyarÑnca, fesih nedenini açÑk ve kesin àekilde belirtiyor olmasÑ ve yazÑlÑ yapÑlmasÑ gerekmektedir. Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan
iàçiler bakÑmÑndan ise fesih için bir gerekçe
gösterme zorunluluÜu olmayÑp sürelere uyulmasÑ Kanunda yeterli bulunmuàtur. YalnÑz ià
güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià
sözleàmesi feshedilirken iàverenin bu fesih
hakkÑnÑ kötüye kullanmamasÑ gerekmektedir.
Aksi halde iàveren iàçiye ‘kötü niyet’ tazminatÑ
ödeme yükümlülüÜü ile karàÑlaàacaktÑr6.
Þà sözleàmesi süreli fesih ile sona eren ià
güvencesi kapsamÑndaki iàçi, fesih usulü veyahut fesih nedenin kanuna uygun olmamasÑ
dolayÑsÑyla bir ay içerisinde yetkili ià mahkemesinde iàe iade davasÑ açabilir7. Öte yandan,
ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçi, ià sözleàmesinin süreli fesih bildirimi ile sona erdirilmesi durumunda iàe iade davasÑ açamayacak
sadece iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmasÑ söz konusu ise kötü niyet tazminatÑ isteyebilecektir.
bb. Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle
Derhal Feshi
Þà sözleàmesini sona erdiren bir diÜer hal ise,
ià sözleàmesinin derhal feshidir. HaklÑ nedenle
fesih, sürekli borç iliàkisi tesis eden sözleàmelerde objektif iyiniyet icabÑ ià iliàkisinin devamÑ
kendisinden beklenemeyecek tarafÑ bu baÜdan
kurtarmayÑ amaçlamaktadÑr8. Þà sözleàmesinin
süresi belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda
gösterilen nedenlerden birinin gerçekleàmesi
halinde, iàçi ya da iàveren sözleàmeyi sürenin
bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebilir. Burada en önemli
unsur ià sözleàmesinin feshinden önce bildirim
sürelerine uyulma zorunluluÜunun söz konusu
olmamasÑdÑr. Bu da bildirim sürelerine uyulmamanÑn sonucu olarak iàveren veyahut iàçi tarafÑndan herhangi bir àekilde ihbar tazminatÑnÑn
ödenmesinin söz konusu olmayacaÜÑ anlamÑnÑ
taàÑr. Kanunda derhal fesih hali yaratan durumlar iàçi ve iàveren için ayrÑ maddelerde düzenlenmektedir. YalnÑz genel olarak bakÑldÑÜÑnda
maddeler birbirine paralellik gösterir. Sözleàmenin iàçi tarafÑndan feshini düzenleyen haller
Þà Kanunu’nun 24. maddesinde, saÜlÑk nedenleri, ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan haller ve zorlayÑcÑ nedenler olarak düzenlemesini
bulmuàken; iàveren tarafÑndan derhal feshine
iliàkin Þà Kanunu’nun 25. maddesinde ayrÑca
bunlara ek olarak tutukluluk haline iliàkin bir
düzenlemeye yer verilmiàtir. Þà sözleàmesinin
derhal feshine olanak tanÑyan durumlar genel
olarak geçerli nedenle yapÑlan fesih hallerinden daha aÜÑr ve ià iliàkisini taraflar için çekilmez hale sokan nedenlerdir. Kanunda ahlak ve
iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk hali olarak sayÑlan
haller örnek halleri teàkil etmekte ve maddede
belirtilen hallere benzer durumlarÑ da kapsar
niteliktedir.
Þà sözleàmesinin derhal feshinde öncelikle
iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ zorunluluÜunun
olmadÑÜÑ vurgulanmalÑdÑr. AyrÑca iàçi veyahut
iàveren tarafÑndan yapÑlacak derhal feshin ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk hallerinden
birine dayanÑyor olmasÑ durumunda kanun hak
düàürücü bir süre öngörmektedir. Bu süre iki
taraftan birinin bu çeàit davranÑàlarda bulunduÜunu öteki tarafÑn öÜrendiÜi günden baàlayarak
71
Geçerli sebep-haklÍ sebep ayrÍmÍnda
kullanÍlabilecek ölçütlerin baÛÍnda,
haklÍ sebebin iÛ iliÛkisini taraflar
bakÍmÍndan çekilmez hale getiriyor
olmasÍ yer almaktadÍr.
6 iàgünüdür. Yani bu 6 ià günlük süre geçirildiÜinde tarafÑn derhal fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ
söz konusu olamayacak taraf bu hakkÑnÑ o durum için kaybetmià olacaktÑr.
b. Fesih Hakk¸n¸n S¸n¸rland¸r¸lmas¸ ve
»½ Güvencesi Kavram¸
Þà Kanununda yer alan hükümler genel
olarak iàçi lehine deÜiàtirilebilen ancak aleyhine deÜiàtirilemeyen nispi emredici niteliktedirler. Bu baÜlamda fesih hakkÑna iliàkin
düzenlemelerin Kanunu’nun izin verdiÜi ölçüde iàçi lehine ià sözleàmesi veyahut toplu
ià sözleàmesi ile farklÑ düzenlenmesi mümkündür. Burada önemli olan husus, fesih
hakkÑnÑn özüne dokunulmamasÑdÑr9.
Þà güvencesi hükümlerinin hukukumuza
4773 sayÑlÑ Þà Güvencesi YasasÑ’yla10 girmesi
akabinde iàverenin süreli fesih hakkÑ kanunen belirli geçerlilik koàullarÑna baÜlanarak
sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr.
Þà güvencesi dar ve genià anlamda ià güvencesi olarak iki anlam taàÑmaktadÑr11. Genià anlamda ià güvencesi iàçinin iàten çÑkarÑlmasÑnÑ güçleàtiren önlemler yanÑnda iàten
çÑkarÑlma sonucunu doÜuran zararÑ telafi
edici tüm önlemleri de içerir. Þàten çÑkarÑlmadan kaynaklanan riski en aza indirmeyi
amaçlayan önlemler genià anlamda ià güvencesi anlamÑnÑ taàÑr. Dar anlamda ià güvencesi ise iàçinin feshe karàÑ korunmasÑdÑr. Bu
koruma iàverenin fesih hakkÑnÑn geçerli bir
sebep gösterme koàulu ile sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ
anlamÑna gelmektedir. Þà güvencesi kavramÑ
ile amaçlanan, iàçi ile iàveren arasÑndaki ià
iliàkisinin her ne olursa olsun devam ettirilmesi deÜildir12. Þà güvencesi, iàçinin keyfi bir
àekilde iàinden çÑkarÑlmasÑ tehlikesine karàÑ
korunmasÑnÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan ancak Kanunda gösterilen sebeplerin
72
varlÑÜÑ halinde feshedilebilmesini, ifade eder.
Söz konusu nedenler yoksa ià güvencesi, iàçiye iàe iade veya tazminat ödeme àeklinde
güvence saÜlar13.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde “feshin geçerli nedene dayandÑrÑlmasÑ”,
“sözleàmenin feshinin usulü”, “fesih bildirimine itiraz ve usulü” ile “geçersiz sebeple
yapÑlan feshin sonuçlarÑ” ayrÑntÑlÑ bir àekilde
düzenlenmiàtir.
Þà Kanunu’nun 18. maddesi, belirsiz süreli
ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshinde,
iàverenin maddede sayÑlan iàçinin yeterliliÜi
veya davranÑàlarÑ ya da iàletmenin, iàyerinin
veya iàin gereklerine dayanmasÑ gerektiÜini
düzenlemektedir.
Madde gerekçesinde, geçerli sebepler,
“25. maddede belirtilenler kadar aÜÑrlÑklÑ olmamakla birlikte, iàin ve iàyerinin normal
yürüyüàünü olumsuz etkileyen haller” olarak
tanÑmlanmaktadÑr. Gerekçenin devamÑnda,
geçerli sebeplerin, iàçinin ià görme borcunu
kendisinden kaynaklanan veya iàyerinden
kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde
olumsuz etkileyen ve ià görme borcunu gerektiÜi àekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabileceÜi belirtilmektedir.
GörüldüÜü üzere geçerli nedenler haklÑ nedenle fesih düzeyine ulaàmamÑà derhal
feshi uygun olmayan fakat dürüstlük kurallarÑ çerçevesinde artÑk ià sözleàmesinin devam
ettirilmesinin iàverenden beklenemeyeceÜi
durumlarÑ oluàturmaktadÑr14.
Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca ià
güvencesine tabi olabilmek için her àeyden
önce Þà Kanunu ya da 5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki
Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’a
tabi çalÑàan iàçi olunmasÑ gerekmektedir. Bu
àartla birlikte iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàÑyor,
iàçinin kÑdemi asgari altÑ ayÑ kapsÑyor ve iàçi
belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑyorsa iàçi
Þà Kanunu’nun 18. maddesinin son fÑkrasÑnda
belirtilen konumda bir iàveren vekili deÜilse iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda çalÑàtÑÜÑ
kabul edilmektedir. Þà güvencesine tabi iàçiler bakÑmÑndan Kanun feshin ancak iàçinin
davranÑàlarÑ, yeterliliÜi veyahut iàletme, iàyeri
ve iàin gerekleri neden gösterilerek yapÑlabileceÜini düzenlemektedir. Þàçinin davranÑàlarÑ ve yeterliliÜi nedeniyle yapÑlan fesihlerde
iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ ve fesih bildiriminin fesih nedenini açÑk ve kesin àekilde
belirtiyor olacak àekilde yazÑlÑ yapÑlmasÑ gerekmektedir.
Þà sözleàmesi süreli fesih ile sona eren ià
güvencesi kapsamÑndaki iàçi, fesih usulü veyahut fesih nedenin kanuna uygun olmamasÑ
dolayÑsÑyla bir ay içerisinde yetkili ià mahkemesinde iàe iade davasÑ açabilecektir.
2. Geçerli Sebep-HaklÍ Sebep AyrÍmÍ15
YukarÑda
ifade
edildiÜi
üzere
Þà
Kanunu’nun 18 ve devamÑ maddelerinde ià
güvencesi kavramÑ ve ilgili sonuçlarÑ düzenlenmektedir. 4857 sayÑlÑ Kanun’un 24 ve 25.
maddelerinde iàçi ve iàverenin haklÑ nedenle
ià sözleàmesini feshine iliàkin düzenlemeler
yer almaktadÑr. 158 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi ià
güvencesi bakÑmÑndan temel sözleàme niteliÜinde olmakla birlikte ilgili sözleàmeden
farklÑ olarak Þà Kanunu’nda geçerli neden
haklÑ neden ayrÑmÑnÑn yer aldÑÜÑ görülmektedir16.
Kanunda geçerli sebepler konusunda açÑk
bir düzenlemeye yer vermediÜi Kanunun ilgili hükmünün gerekçesinde Þà Kanunu’nun
25. maddesinde yer alan düzenlemeler kadar
aÜÑrlÑklÑ olmayan ancak iàçinin kendisinden
kaynaklanan ve iàin yürütümünü olumsuz
etkileyen durumlar kriterinin öngörüldüÜü
anlaàÑlmaktadÑr17. Böylelikle iàçinin haklÑ nedenle feshe temel oluàturmayacak ancak iàin
yürütümünde olumsuzluk yaratacak davranÑàlarÑnÑn geçerli sebep ile sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑ
görülmektedir18.
Bu baÜlamda, fesih için geçerli sebep oluàturabilecek nitelikteki haller Kanunda haklÑ
neden oluàturan haller gibi açÑkça örneklendirilmek suretiyle ifade edilmediÜinden hakimin bu noktada somut olayÑn özelliÜine göre
bir belirleme yapmasÑ gerekmektedir. Oysa
fesih için haklÑ neden oluàturan haller çoÜu
zaman hakimin takdir yetkisine gereksinim
yaratmayan haller olmaktadÑr. Bu anlamda
haklÑ sebebin varlÑÜÑnda, sadece haklÑ sebe-
bin varlÑÜÑ belirlenecek, sebebin haklÑ sebeple sözleàmenin feshi için yeterli olup olmadÑÜÑ deÜerlendirilemeyecektir19.
O halde geçerli sebep-haklÑ sebep ayrÑmÑnda kullanÑlabilecek ölçütlerin baàÑnda,
haklÑ sebebin ià iliàkisini taraflar bakÑmÑndan
çekilmez hale getiriyor olmasÑ yer almaktadÑr. Bu noktada daha aÜÑr nitelikteki haklÑ
sebebin geçerli sebebi kapsadÑÜÑ söylenebilecektir. Bir baàka belirleyici nokta ise, iàçinin kusurunun aÜÑr nitelikte olup olmadÑÜÑnÑn tespitinde yatmaktadÑr. Zira aÜÑr kusur
derecesine ulaàmayan iàçi davranÑàlarÑ iàin
iàleyiàini olumsuz etkilemesi durumunda
fesih için geçerli neden oluàturacaktÑr20. Bu
baÜlamda iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan feshin geçerli fesih oluàturabilmesi için,
iàçinin davranÑàÑnÑn ià sözleàmesini ihlal eder
nitelikte olmasÑ, davranÑàÑn aÜÑr nitelik oluàturmayacak derecede iàçinin kusurlu hareketine dayanmasÑ, ià iliàkisinin sürdürülmesinin
çekilmez hale gelmeyecek àekilde zedelenmià ve iàin iàleyiàinin bozulmuà olmasÑ ile
ià sözleàmesinin feshinin kaçÑnÑlmaz olmasÑ
gerekmektedir.
3. ÜÛçinin ÜÛverene Yahut Onun Ailesi
Üyelerinden Birine Yahut ÜÛverenin
BaÛka ÜÛçisine SataÛmasÍ
Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn
d bendi uyarÑnca, iàçinin iàverene yahut onun
ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka bir iàçisine sataàmasÑ ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle derhal feshine
neden olmaktadÑr. Yine 1475 sayÑlÑ Kanun’un
yürürlükte olan 14. maddesi çerçevesinde bu
durumda fesih akabinde, iàveren iàçiye kÑdem
tazminatÑ ödemek yükümlülüÜü altÑnda da deÜildir.
Burada önemli olan nokta iàçinin maddede
yazÑlÑ iàveren veyahut onun aile üyelerinden
biri veya iàverenin bir baàka iàçisine sataàma niteliÜindeki her hareketinin haklÑ neden
olarak kabul edilip edilmeyeceÜidir. Sataàma
kavramÑnÑn genià anlamda kullanÑldÑÜÑ ve tanÑmÑnÑn yer almadÑÜÑ hüküm karàÑsÑnda her
sataàmanÑn da haklÑ neden oluàturmayacaÜÑ
73
HaklÍ neden oluÛturacak
hallerin örnekleyici Ûekilde
ifade edildiÙi ÜÛ Kanunu’nun
25. maddesi karÛÍsÍnda iÛçinin
bilerek sebep olduÙu iÛyerinde
düzeni bozan sataÛma eyleminin
varlÍÙÍ, iÛ sözleÛmesine etkisine
bakÍlmaksÍzÍn haklÍ sebep olarak
deÙerlendirilmelidir.
görüàü etkin olmaktadÑr21. Bu baÜlamda iàçinin davranÑàÑnÑn aÜÑrlÑÜÑ ve içeriÜine bakmak
önem arz etmektedir. Þàçinin davranÑàÑnÑn sataàma niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesi gerekmektedir.
YargÑtay kararlarÑ incelendiÜinde genel
olarak sataàmanÑn varlÑÜÑndan ziyade sataàma olarak adlandÑrÑlan rahatsÑz edici hallerin
bazÑ durumlarda geçerli neden oluàturduÜunun kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Zira 2008
tarihli bir kararÑnda YargÑtay, Þà Kanunu’nun
25/II-d bendinde ifade edilen sataàmanÑn kiàiden kiàiye farklÑlÑk gösterecek nitelikte olmasÑ
nedeniyle sataàmanÑn geçerli sebep niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesinin iàyerinin özellikleri, iàyerinde uygulanan kurallar, iàçinin eÜitimi ve iàçinin psiàik durumuna
göre yapÑlacak araàtÑrma sonucunda mümkün
olacaÜÑnÑ ifade etmektedir22. Yine iàyerinde iàçilerin kavga etmesi halinin de geçerli sebep
oluàturup oluàturmayacaÜÑnÑn iàverenin kavga
üzerindeki etkisi ile fiilin iàyerinde olumsuzluklara neden olmasÑ halleri birlikte deÜerlendirilerek belirlenecektir. Genel olarak bakÑldÑÜÑnda YargÑtay’Ñn kararlarÑnda23 25/II-d bendinde
açÑkça haklÑ neden olarak kabul edilen iàçinin
iàverene, onun aile üyelerinden birine veyahut bir baàka iàçiye sataàmasÑ, sataàma kavga
niteliÜinde olsa bile geçerli neden olarak deÜerlendirilmektedir. Ancak az sayÑdaki kararda
iàçinin yaralama fiilini gerçekleàtirmesi dolayÑsÑyla sataàmanÑn haklÑ neden niteliÜinde olduÜu ifade edilmektedir24. Þàçinin kÑdemi, kavga
veyahut sataàma olayÑna kendisinin sebebiyet
74
verip vermemesi, iàçinin sözlerinin eleàtiri ve
görüà niteliÜini aàmasÑ gibi kriterlerin geçerli
nedenin belirlemesinde önem taàÑdÑÜÑ dikkati
çekmektedir.
4. DeÙerlendirme
Þnceleme konusu kararda iàçinin epilepsi,
iàitme kaybÑ ile organik mental bozukluk gibi
hastalÑklara sahip olduÜunun yetkili saÜlÑk kurumlarÑnca raporla tespit edilmià olduÜu görülmektedir. Karardan her ne kadar raporlarÑn
içeriÜi tam olarak anlaàÑlmÑyor olsa bile raporlarda iàçinin kullandÑÜÑ ilaçlarÑn iàçi üzerindeki
etkilerinin belirtilmediÜi söylenebilmektedir.
Bu baÜlamda iàverenden iàçiyi iàe baàlatÑrken
almÑà olduÜu raporda belirtilmeyen bir hususu ià süresince öngörmesini beklemek uygun
deÜildir.
DiÜer taraftan iàçi, bizzat kendisi, iàyerinde
çalÑàan bir diÜer iàçiye küfür etmek suretiyle
sataàmÑà ve iki gün üst üste iàyerinde kavganÑn meydana gelmesine neden olmuàtur. Bu
baÜlamda, YargÑtay’Ñn iàçinin hastalÑÜÑnÑn davranÑàÑna etkisinin belirlenmesi ve buna göre
davranÑàÑn geçerli neden niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn tespitine yönelik kararÑ her ne
kadar daha önce vermià olduÜu kararlarÑ ile
uyum ve paralellik göstermekte ise de karara
Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn d
bendinin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda katÑlmadÑÜÑmÑzÑ belirtmek isteriz.
Zira geçerli neden ile haklÑ neden ayrÑmÑnÑn temelinde ià iliàkisinin temelinden çökmesi halinin varlÑÜÑ görülmektedir. Yine haklÑ
neden oluàturacak hallerin örnekleyici àekilde
ifade edildiÜi Þà Kanunu’nun 25. maddesi karàÑsÑnda iàçinin bilerek sebep olduÜu iàyerinde
düzeni bozan sataàma eyleminin varlÑÜÑ ià sözleàmesine etkisine bakÑlmaksÑzÑn haklÑ sebep
olarak deÜerlendirilmelidir. AyrÑca iàçinin 11
yÑldÑr iàyerinde çalÑàÑyor olmasÑ onun bu davranÑàÑ hataen sadece bir sefere mahsus olarak
yaptÑÜÑ kanaatini de doÜurmamalÑdÑr. Kararda
kavganÑn iki gün sürmüà olduÜu açÑkça ifade
edilmektedir. SataàmanÑn kavgaya dönüàmüà
olmasÑ da iàçinin bu yönde kastÑnÑn varlÑÜÑnÑ
ortaya koymakta ve durum ià sözleàmesinin
feshi bakÑmÑndan haklÑ neden oluàturmaktadÑr
kanaatindeyiz.
Þncelemeye konu davada iàçinin davranÑàÑ
iàveren ile arasÑnda bulunmasÑ gereken güven
temelini çökertecek aÜÑrlÑkta olup iàçinin aÜÑr
kusurlu hareketiyle objektif olarak iàverenin
güvenini sarsacak niteliktedir. Zira iàçi bir baàka iàçiye küfretmià ve kavga çÑkmasÑna neden
olmuàtur. Bu kavga da iàyerinde iki gün süre
ile devam etmiàtir. Bu noktada ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshi bakÑmÑndan oranlÑlÑk
ilkesine dikkat edildiÜinde iàçinin iàyerinde iàverenin bir baàka iàçisine sataàmasÑ olgusunun
açÑk bir àekilde kendi kastÑ ile meydana geldiÜini söylemek mümkündür.
DiÜer taraftan iàçiye ait raporlarda iàçinin
sadece hastalÑÜÑnÑn adÑ belirtilmekte oysa kullandÑÜÑ ilaçlarÑn etkisine iliàkin bir belirlemeye
yer verilmemektedir. Bu durumda özürlü statüsünde çalÑàan iàçinin hastalÑÜÑnÑn etkilerinin
iàverence önceden öngörülmesini beklemek
dürüstlük kuralÑna da aykÑrÑ olacaktÑr. Yine bir
baàka iàçiyle kavgaya sevk eder nitelikte ilaçlar kullanan bir iàçi ile iàverenin çalÑàmasÑnÑ
zorunlu kÑlmak da uygun deÜildir. YukarÑda
da ayrÑntÑlÑ ifade etmià olduÜumuz üzere, Þà
Kanunu’nun 25/II-d bendindeki açÑk düzenleme karàÑsÑnda hakimin sataàma olgusunu tespit etmesi gerekmektedir. Hakim sataàmanÑn
ià sözleàmesinin feshi bakÑmÑndan haklÑ neden
oluàturacak etkiyi yapÑp yapmadÑÜÑnÑ inceleyemeyecektir. Bu yönde bir inceleme kanaatimizce ancak ILO normlarÑna paralel àekilde
geçerli neden haklÑ neden ayrÑmÑnÑn kaldÑrÑlmasÑ veyahut Þà Kanunu’nun 25. maddesinin
örneklendirmeden uzak bir sistemle yeniden
kaleme alÑnmasÑ karàÑsÑnda mümkün gözükmektedir. Bu kapsamda, açÑklanan bilgiler çerçevesinde Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II.
fÑkrasÑnÑn d bendi varlÑÜÑnÑ sürdürdüÜü sürece
ve somut olayda iàçinin davranÑàÑndaki aÜÑr
kusuru karàÑsÑnda YargÑtay’Ñn incelemeyi haklÑ
neden çerçevesinde ele almasÑ gerektiÜi kanaatine sahip olduÜumuzu ifade ederiz.
DÜPNOTLAR
1
Engin, Murat: Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi,
Þstanbul 2003, s. 1; Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 25. BasÑ, Þstanbul 2012, s. 198.
2
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, Yenilenmià 8. BaskÑ, Þstanbul
2012, s.530.
3
Engin, s. 13.
4
Süzek, s. 547.
5
Kar, Bektaà: “Þà Güvencesi KavramÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. II, S. 6, s.560; Ekonomi, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Þà Güvencesi”, Çimento-Þàveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek.
6
Þà Kanunu’nun 17. maddesinin son fÑkrasÑnda düzenlenen
kötü niyet tazminatÑ miktarÑ ihbar süresinin üç katÑ olarak
belirlenmektedir.
7
Bir aylÑk süre hak düàürücü süre olup hakim tarafÑndan
resen dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir. Süzek, s. 633.
8
OÜuzman, M., Kemal: Hukuki Yönden Þàçi- Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1984, s. 33.
9
Süzek, Sarper: “Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn SÑnÑrlandÑrÑlmasÑ”,
Kamu-Þà YargÑç Dr. AydÑn Özkul’a ArmaÜan, C.VI, S. 4,
2002, s. 5 (ArmaÜan).
10
RG. 24847, 15.08.2002.
11
Kutal, Metin: “Þàçinin Feshe KaràÑ korunmasÑ KavramÑ,
Þktisadi ve Sosyal BoyutlarÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutu ile Þàçinin feshe KaràÑ KorunmasÑ”,
Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s.16;
ßahlanan, Fevzi: “Bireysel Þà Hukukunda Þàçinin Feshe
KaràÑ KorunmasÑ”,Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki
Boyutuyla Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray
Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 144; Topal, Güneà: Þà Kanununa göre Geçerli Nedenlerle YapÑlan Fesih
ve Þà Güvencesinin UygulanmadÑÜÑ Durumlarda Bildirimli Feshin KararlaàtÑrÑlmasÑ, Ankara 2008, s.87; Kar, s.
562.
12
ßahlanan, s.144. Eyrenci, Öner: “4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Þle
Getirilen Yeni Düzenlemeler Üzerine Bir DeÜerlendirme”,
Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.I,
S.1, Ocak-ßubat-Mart 2004, s. 31.
13
Kutal, s.16;Topal, s.88.
14
Çelik, s.211; Günay, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, 4. BaskÑ, Ankara 2005, s. 463.
15
Geçerli neden- haklÑ neden ayrÑmÑ konusunda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Demir, Deniz: “Karar Þncelemesi: HaklÑ NedenGeçerli Neden AyrÑmÑ”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S.14,
http://www.calismatoplum.org/sayi14/karar_inceleme2.
pdf, 02.06.2013.
16
Odaman, Serkan: “FransÑz ve Türk Hukukunda Þàçinin
DavranÑàlarÑ BakÑmÑndan Geçerli Sebep- HaklÑ Sebep AyrÑmÑ”, Kamu- Þà Dergisi, C.VII, S. 2, 2003, s. 3, http://www.
kamu-is.org.tr/pdf/7234.pdf, 02.06.2013.
17
Keser, Hakan: Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli
Sebep, Ankara 2010, s. 40.
18
Kar, Bektaà: Þà Güvencesi ve UygulamasÑ, Ankara 2009, s.
235 (Uygulama).
19
Alpagut, Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin Feshinde HaklÑ- Geçerli Sebep AyrÑmÑ ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin KararlarÑ-
75
nÑn DeÜerlendirilmesi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2006,
S. 1, s. 75.
•
SÜZEK, Sarper: Þà Hukuku, Yenilenmià 8. BaskÑ, Þstanbul
2012.
20
Uçum, Mehmet: Yeni Þà Kanunu Seminer NotlarÑ, Þstanbul
2003, s.139; Süzek, s. 593.
•
21
Keser, s.131.
SÜZEK, Sarper: “Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn SÑnÑrlandÑrÑlmasÑ”, Kamu- Þà YargÑç Dr. AydÑn Özkul’a ArmaÜan, C.VI, S.
4, 2002, s. 73-94 (AnÑlÑà: ArmaÜan).
22
Yarg. 9. HD., 25.05.2008, E.2007/37454, K.2008/12655,
www. kazanci.com.tr, 02.06.2013.
•
23
Yarg. 9. HD., 01.06.2009, E.2008/36399, K.2009/15178,
Yarg. 9. HD., 16.06.2008, E.2008/2918, K.2008/15627,
Yarg. 9. HD., 03.05.2010, E.2010/19368, K.2010/11949,
www.kazanci.com.tr, 02.06.2013.
ßAHLANAN, Fevzi: “Bireysel Þà Hukukunda Þàçinin Feshe
KaràÑ KorunmasÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutuyla Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray
Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul
Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 143-159.
•
TOPAL, Güneà: Þà Kanununa göre Geçerli Nedenlerle YapÑlan Fesih ve Þà Güvencesinin UygulanmadÑÜÑ Durumlarda
Bildirimli Feshin KararlaàtÑrÑlmasÑ, Ankara 2008.
•
UÇUM, Mehmet: Yeni Þà Kanunu Seminer NotlarÑ, Þstanbul
2003.
•
KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ, www.kazanci.
com.tr.
24
Yarg. 9. HD., 21.04.2008, E.2007/16255, K.2008/9377,
www.kazanci.com.tr, 02.06.2013.
KAYNAKLAR
•
ALPAGUT, Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin Feshinde HaklÑ- Geçerli Sebep AyrÑmÑ ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2006,
S. 1, s. 71-84.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 25. BasÑ, Þstanbul 2012.
•
DEMÞR, Deniz: “Karar Þncelemesi: HaklÑ Neden- Geçerli
Neden AyrÑmÑ”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S.14, http://
www.calismatoplum.org/sayi14/karar_inceleme2.pdf,
02.06.2013.
•
EKONOMÞ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Þà Güvencesi”, Çimento-Þàveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek.
•
ENGÞN, Murat: Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi,
Þstanbul 2003.
•
EYRENCÞ, Öner: “4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Þle Getirilen Yeni
Düzenlemeler Üzerine Bir DeÜerlendirme”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.I, S.1, Ocakßubat-Mart 2004, s. 15-55.
•
GÜNAY, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, 4. BaskÑ, Ankara 2005.
•
KAR, Bektaà: “Þà Güvencesi KavramÑ”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. II, S. 6, Nisan-MayÑsHaziran 2005, s. 559-569.
•
KAR, Bektaà: Þà Güvencesi ve UygulamasÑ, Ankara 2009
(AnÑlÑà: Uygulama).
•
KESER, Hakan: Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Ankara 2010.
•
KUTAL, Metin: “Þàçinin Feshe KaràÑ korunmasÑ KavramÑ,
Þktisadi ve Sosyal BoyutlarÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ
Hukuki Boyutu ile Þàçinin feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001 YÑlÑ ToplantÑsÑ,
Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 1-55.
•
ODAMAN, Serkan: “FransÑz ve Türk Hukukunda Þàçinin
DavranÑàlarÑ BakÑmÑndan Geçerli Sebep- HaklÑ Sebep AyrÑmÑ”, Kamu- Þà Dergisi, C.VII, S. 2, 2003, s. 1-20, http://
www.kamu-is.org.tr/pdf/7234.pdf, 02.06.2013.
•
OÝUZMAN, M., Kemal: Hukuki Yönden Þàçi- Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1984.
76
Dr. Ú. Esra BASKAN
BaÛkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Görevlisi
ÜÛ SözleÛmesinin Feshinde
Sendikal Tazminat ve 6356 SayÍlÍ Kanun’un
GetirdiÙi Yeni Düzenlemeler
GiriÛ
7 KasÑm 2012 tarihinde Resmi Gazete’de1
yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 6356 sayÑlÑ
Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu,
toplu ià iliàkilerine iliàkin getirdiÜi yeni düzenlemelerle bir yandan 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda yer alan bazÑ aksaklÑklarÑn giderilmesini saÜlamÑà, diÜer taraftan ià
hukuku öÜretisinde önemli tartÑàmalara yol
açan farklÑ sorunlarÑn doÜmasÑna neden olmuàtur. 6356 sayÑlÑ Kanun’un getirdiÜi en
önemli düzenlemelerden biri de sendikal
nedenle fesihte baàvurulacak hukuki yollara
iliàkindir. Özellikle ià güvencesinde olmayan
iàçiler bakÑmÑndan sendikal tazminat talep
edilebileceÜine iliàkin açÑk bir düzenlemeye
yer verilmemià olmasÑ yeni yasanÑn en çok
tartÑàÑlan hükümlerinden biridir. Gerçekten
sendikal nedenle feshe iliàkin anÑlan kanunun 25. maddesinde yer alan düzenlemelerin
lafzi olarak yorumlanmasÑ suretiyle çÑkarÑlan
anlam ile amaçsal yorumlanmasÑ suretiyle çÑ-
karÑlan anlamÑn birbirine aykÑrÑ olmasÑ, uygulamada iàçilerin önemli hak kayÑplarÑna
uÜrama ihtimallerini artÑracaktÑr. Bu nedenle,
6356 sayÑlÑ Kanun’un sendikal tazminata iliàkin getirdiÜi yeni düzenlemelerin incelenmesi oldukça önemlidir. Bu itibarla, çalÑàmamÑzda öncelikle sendikal nedenle fesih olgusu
kÑsaca açÑklanacak, daha sonra sendikal nedenle fesihte sendikal tazminat talep edilebilmesinin koàullarÑ incelenecektir.
1. Sendikal Nedenle Fesih
KavramÍ
Sendikal nedenle fesih öÜretide pek çok
yazar tarafÑndan benzer àekillerde tanÑmlanmÑà olup, en genel tanÑmÑyla iàçinin sendikaya üye olmasÑ veya olmamasÑ ya da sendikal
faaliyette bulunmasÑ, bir baàka deyiàle sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑ nedeniyle yapÑlan
fesih olarak ifade edilebilir2. Sendikal nedenle feshin içeriÜini, sendika özgürlüÜü belirlemektedir. Zira bir iàçinin olumlu ve olumsuz
sendika özgürlüÜü kapsamÑnda sahip olduÜu
77
haklarÑ kullanmasÑ nedeniyle iàveren tarafÑndan iàten çÑkarÑlmasÑ sendikal nedenle fesih
niteliÜi taàÑr. Bu itibarla sendikal nedenle
feshin varlÑÜÑndan söz edebilmek için aranan
en önemli unsurun, feshin temel nedeninin,
iàçinin sendikal haklarÑnÑ kullanmasÑnÑ engellemek olduÜu belirtilmelidir. Bu noktada her àeyden önce iàçinin sendika kurmasÑ
veya mevcut sendikalardan birine üye olmasÑ
ya da yasal sÑnÑrlar içinde kalmak koàuluyla
sendikal faaliyetlerde bulunmasÑ nedeniyle
iàten çÑkartÑlmasÑ sendikal nedenle fesih olarak nitelendirilir. DiÜer taraftan iàçinin hiçbir
sendikaya veya belirli bir sendikaya üye olmamasÑ ya da üye olduÜu sendikadan ayrÑlmasÑ nedeniyle ià sözleàmesine son verilmesi
de sendikal nedenle fesih teàkil etmektedir3.
Türk hukukunda sendikal nedenle fesih anayasal güvence (AY m. 51) altÑna
alÑnmÑà olan sendika özgürlüÜüne aykÑrÑlÑk
teàkil ettiÜi için, hukuka aykÑrÑ kabul edilmektedir. Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fÑkrasÑnda da
açÑkça iàçilerin sendikaya üye olmalarÑ veya
olmamalarÑ, ià saatleri dÑàÑnda ya da iàverenin rÑzasÑyla ià saatleri içinde sendika ve
konfederasyonlarÑn faaliyetlerine katÑlmasÑndan dolayÑ iàten çÑkarÑlamayacaÜÑ hükmü yer
almaktadÑr.
2. ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki
ÜÛçiler BakÍmÍndan Sendikal
Nedenle Fesih
a) Feshin Hukuki NiteliÙi
Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmelerinin süreli fesih yolu ile feshedilebilmesi için her àeyden önce geçerli bir nedenin varlÑÜÑ àarttÑr. Þà sözleàmesinin feshine
yol açan sendikal nedenler, Þà Kanunu’nun
18. maddesinde düzenlenen iàin, iàletmenin
ya da iàyerinin gereklerinden kaynaklanan
veya iàçinin davranÑàlarÑ yahut yeterliliÜinden
kaynaklanan geçerli nedenlerden biri olarak
kabul edilemez. KaldÑ ki, 18. maddede sendika üyeliÜinin, sendikal faaliyetlerin ve iàyeri
sendika temsilciliÜinin geçerli neden teàkil
78
etmeyeceÜi açÑkça belirtilmiàtir. Bu noktada
sendikaya üye olma ya da olmama, sendikadan ayrÑlma, üye olunan sendikayÑ deÜiàtirme gibi sendika üyeliÜi ile ilgili herhangi bir
durumun fesih için geçerli neden oluàturmayacaÜÑ açÑktÑr4. Bu nedenle ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmesinin geçerli olarak feshedilmesi için kanunun aradÑÜÑ
diÜer koàullara uyulmuà olsa dahi, sendikal
nedenle yapÑlan fesih tartÑàmasÑz olarak geçersiz kabul edilir.
Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià
sözleàmesi sendikal nedenle ve derhal fesih
yoluyla sona erdirildiÜinde ise haksÑz fesih
söz konusu olur. Buna raÜmen söz konusu
iàçiler için haksÑz fesih durumunda dahi, Þà
Kanunu’nun 18, 20 ve 21. madde hükümleri gereÜince geçersiz feshe iliàkin hükümler
uygulama alanÑ bulmaktadÑr (ÞK m. 25/son).
b) Feshin Hukuki SonuçlarÍ ve
Sendikal Tazminat
Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu’nun 25. maddesinde yapÑlan atÑf nedeniyle ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, Þà
Kanunu’nun 18, 20 ve 21. maddelerinde düzenlenen ià güvencesi hükümlerinden yararlanÑr. AnÑlan Kanunun 20. maddesi uyarÑnca
“ià sözleàmesi feshedilen iàçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediÜi veya gösterilen
sebebin geçerli bir sebep olmadÑÜÑ iddiasÑ ile
fesih bildiriminin tebliÜ tarihinden itibaren
bir ay içinde ià mahkemesine dava açabilir.
Taraflar anlaàÑrsa uyuàmazlÑk aynÑ sürede
özel hakeme götürülür.”
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu döneminde
ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià
güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑ üzerinde iàveren
tarafÑndan iàe baàlatÑldÑklarÑnda boàta geçen
süre ücretine hak kazanÑyorlardÑ. Buna karàÑlÑk iàe iade kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe
baàlatmadÑÜÑnda, iàçi ià güvencesi tazminatÑna hak kazanmaktaydÑ. Ancak bu durumda
ià güvencesi tazminatÑnÑn miktarÑ, en az dört
en çok sekiz aylÑk ücret tutarÑnda deÜil, iàçinin sendikal nedeni ispat etmesi koàuluyla5,
Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine göre
iàçinin en az bir yÑllÑk ücreti tutarÑnda belirleniyordu6. Bu itibarla söz konusu tazminatÑn
aÜÑrlaàtÑrÑlmÑà ià güvencesi tazminatÑ olduÜu
kabul ediliyordu7. YargÑtay sendikal nedenle
fesihte ödenecek ià güvencesi tazminatÑnÑn
miktar olarak deÜil, süre olarak belirlenmesi
gerektiÜine hükmetmekteydi8.
2821 sayÑlÑ Kanun’da getirilen bu düzenlemenin en önemli sakÑncasÑ, ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçilerin doÜrudan söz konusu
tazminatÑ talep edememeleriydi. Gerçekten
güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin en az bir
yÑllÑk ücret tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑna
hak kazanabilmeleri ancak, iàe iade davasÑ
sonucunda, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑna raÜmen iàverenin iàe baàlatmamasÑ halinde söz konusu olabilmekteydi. Bir baàka
deyiàle ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, iàe
iade yoluna baàvurmak yerine, kapsam dÑàÑndaki iàçiler gibi doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamamaktaydÑ9. ÖÜretide
de iàçinin, iàe iade davasÑ açmaksÑzÑn doÜrudan sendikal tazminat talep edemeyeceÜi
ileri sürülmekteydi10-11. Yüksek Mahkemenin
görüàü de aynÑ yöndeydi12.
2821 sayÑlÑ Kanun döneminde ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçinin iàe iade davasÑ açmak
yerine sendikal tazminat talep edememesinin birtakÑm sakÑncalarÑ bulunmaktaydÑ. Bu
sakÑncalardan ilki, iàe iade yolunun uzun
süren bir dava süreci içermesi, ià güvencesi
tazminatÑnÑn iàverenin iàe baàlatmayÑ kabul
etmemesi gibi àarta baÜlanan, doÜrudan icraya konulamayan ulaàÑlmasÑ zor bir tazminat
olmasÑydÑ13.
DiÜer taraftan, iàçinin doÜrudan sendikal tazminat talep edememesi, mahkemenin
verdiÜi iàe iade kararÑ doÜrultusunda, iàçinin iàveren tarafÑndan iàe baàlatÑlmasÑ halinde sendikal nedenle feshin hiçbir yaptÑrÑma
baÜlanmamasÑ sonucunu doÜurmaktaydÑ.
Gerçekten, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑ üzerine iàveren iàçiyi iàe geri aldÑÜÑnda,
iàçi sadece boàta geçen süre ücretine hak
kazanmakta, iàverenin sendika özgürlüÜünü
ihlal eden hukuka aykÑrÑ eylemine ise ayrÑca
bir yaptÑrÑm uygulanmamaktaydÑ. Bu durum,
haklÑ olarak, öÜretide eleàtirilere yol açmÑàtÑ14. Zira iàveren ià sözleàmesini feshetmeksizin, ià iliàkisinin devamÑnda sendikal nedenle ayrÑm yaptÑÜÑnda, iàçiye yoksun kalÑnan
haklarÑ yanÑnda en az bir yÑllÑk ücret tutarÑnda sendikal tazminat ödemekteyken, sendikal nedenle ayrÑmcÑlÑk yapmak yerine ià sözleàmesini feshettiÜinde, iàçiyi iàe baàlatarak,
sadece boàta geçen süre ücretinden sorumlu
olmaktaydÑ15.
Þà güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin
doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamamasÑnÑn bir diÜer sakÑncasÑ, iàçinin bir
aylÑk iàe iade davasÑ açma süresini kaçÑrmasÑ veya mahkemenin vermià olduÜu iàe iade
kararÑna raÜmen, on ià günü içinde iàverene
baàvuramamasÑ durumunda kendisini göstermekteydi. Zira her iki durumda da fesih geçerli olarak kabul edilmekte ve iàçi tazminat
talep edememekteydi16.
DiÜer taraftan, ià güvencesi hükümleri
kapsamÑnda iàe iade yerine sendikal tazminat talep edilememesi, iàçinin iàe iade kararÑna ve iàverenin davetine raÜmen iàe dönememesi veya dönmek istememesi halinde
de17, iàverenin sendikal nedenle fesih eylemine hiç bir yaptÑrÑm uygulanmamasÑna yol
açmaktaydÑ18. Zira uygulamada söz konusu
ihtimalde, feshin geçerli hale geldiÜi kabul
edilmekteydi19. Bu durumda iàçi, iàe iadeden
yararlanamamasÑ yanÑnda tazminat hakkÑndan da yoksun kalmaktaydÑ ki, ià güvencesi
kapsamÑ dÑàÑndaki iàçiler iàe iade hakkÑna sahip olmamalarÑna raÜmen, en azÑndan sendikal tazminata hak kazanÑyorlardÑ20.
6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda ise ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan sendikal tazminat
yaptÑrÑmÑ önceki kanuna nazaran farklÑ bir
àekilde düzenlenmiàtir. Zira anÑlan kanunun
25. maddesine göre, “Sendikal bir nedenle
ià sözleàmesinin feshi halinde iàçi, 4857 sayÑlÑ Kanunun 18, 20 ve 21. madde hükümlerine göre, dava açma hakkÑna sahiptir. Þà
sözleàmesinin sendikal nedenle feshedildiÜinin tespit edilmesi halinde, 4857 sayÑlÑ Kanunun 21. maddesine göre iàçinin baàvurusu,
79
iàverenin iàe baàlatmasÑ veya baàlatmamasÑ
àartÑna baÜlÑ olmaksÑzÑn sendikal tazminata
karar verilir. Ancak iàçinin iàe baàlatÑlmamasÑ
halinde ayrÑca 4857 sayÑlÑ Kanunun 21. maddesinin birinci fÑkrasÑnda belirtilen tazminata
hükmedilmez. Þàçinin 4857 sayÑlÑ Kanunun
yukarÑdaki hükümlerine göre dava açmamasÑ ayrÑca sendikal tazminat talebini engellemez.”
GörüldüÜü üzere, 6356 sayÑlÑ Kanun’a
göre ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler öncelikle Þà Kanunu hükümlerine dayalÑ olarak iàe iade davasÑ açma hakkÑna sahiptirler.
Buna karàÑlÑk 25. maddenin 5. fÑkrasÑnÑn son
cümlesinde açÑkça belirtildiÜi üzere, iàçi iàe
iade davasÑ açmasa veya iàe iade kararÑ üzerine iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvurmasa dahi, sendikal tazminata hak kazanabilir.
Belirtmek gerekir ki, 6356 sayÑlÑ Kanun’la
getirilen bu düzenleme oldukça isabetlidir.
Zira 2821 sayÑlÑ Kanun’da yer almayan bu
hüküm, özellikle iàçinin iàe iade istememesi,
dava açma veya iàverene baàvurma süresini
kaçÑrmasÑ gibi durumlarda sendikal tazminattan da yoksun kalmasÑ àeklinde ortaya çÑkan
sakÑncalarÑ ortadan kaldÑrmaktadÑr.
6356 sayÑlÑ Kanun’la getirilen yeni düzenlemelerin bir baàka önemli sonucu, sendikal
nedenle fesih iddiasÑyla açÑlan iàe iade davasÑ sonucunda, iàveren tarafÑndan iàe baàlatÑlmasÑ halinde dahi, iàçinin sendikal tazminata
hak kazanmasÑdÑr. KanÑmÑzca anÑlan düzenleme de yeni Kanunun isabetli hükümlerinden biridir. Zira aksi yönde bir uygulama,
iàverenin sendika özgürlüÜünü ihlal eden eyleminin, iàçinin iàe baàlatÑlmasÑ halinde yaptÑrÑmsÑz kalmasÑna neden olmaktadÑr.
DiÜer taraftan iàçinin açmÑà olduÜu iàe
iade davasÑ sonucunda mahkemenin vermià
olduÜu iàe iade kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe baàlatmazsa, iàçi yine sendikal tazminat talebinde bulunabilir. Buna karàÑlÑk, bu
durumda iàçi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre
ayrÑca ià güvencesi tazminatÑna hak kazanamaz. Sendikal tazminatÑn iàe iadeden baÜÑmsÑz olarak düzenlenmesi ve sendikal nedenle fesih tespiti halinde her durumda iàçinin
sendikal tazminata hak kazanabilmesi kanÑ80
mÑzca isabetlidir. Buna karàÑlÑk, mahkemenin
verdiÜi iàe iade kararÑna raÜmen iàçiyi iàe
baàlatmayan iàverenin sadece sendikal tazminattan sorumlu olmasÑ, ayrÑca ià güvencesi
tazminatÑna hükmedilmemesi eleàtiriye açÑk
bir düzenlemedir. Zira ià güvencesi tazminatÑ
ile sendikal tazminat farklÑ amaçlara hizmet
eden yaptÑrÑmlardÑr ve bu nedenle birbirinin
alternatifi deÜildir. Gerçekten ià güvencesi
tazminatÑ iàe baàlatmamanÑn, sendikal tazminat ise sendika özgürlüÜünü ihlal eden davranÑàÑn yaptÑrÑmÑdÑr. DiÜer taraftan iàçiyi iàe
baàlatsa da, baàlatmasa da sadece sendikal
tazminattan sorumlu olacaÜÑnÑ bilen iàveren
yüksek bir olasÑlÑkla, iàe baàlatmama yolunu seçecektir. Bu nedenle kanÑmÑzca kanunda deÜiàiklik yapÑlarak, sendikal tazminata
hükmedilmesi halinde ià güvencesi tazminatÑna hükmedilemeyeceÜini öngören düzenlemenin kanundan çÑkarÑlmasÑ gerekir.
3. ÜÛ Güvencesi KapsamÍnda
Olmayan ÜÛçiler BakÍmÍndan
Sendikal Nedenle Fesih
a) Feshin Hukuki NiteliÙi
Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler
bakÑmÑndan sendikal nedenle feshin hukuki
niteliÜi ve buna baÜlÑ olarak uygulanacak hukuki sonuçlar, ià sözleàmesinin belirli veya
belirsiz süreli olmasÑna, kullanÑlan fesih hakkÑna dayalÑ olarak farklÑlÑk göstermektedir.
Bu nedenle feshin hukuki niteliÜinin anÑlan
ihtimallere göre ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmesi
gerekir.
Belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàmakta olan ve ià güvencesi kapsamÑnda olmayan
iàçilerin ià sözleàmesinin süreli fesih yoluyla
sona erdirilmesi durumunda fesih kötüniyetli
fesih olarak nitelendirilmektedir. Gerçekten
ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià
sözleàmesinin süreli fesih yolu ile sona erdirilmesinde iàverenin neden gösterme zorunluluÜu olmamakla birlikte, fesih hakkÑnÑn
objektif iyiniyet kuralÑna uygun kullanÑlmasÑ
gerekir. Bu kapsamda iàçinin anayasal güvence altÑna alÑnmÑà sendika özgürlüÜünden
ÜÛçilerin sendikal haklarÍnÍ
kullanmasÍ nedeniyle iÛten
çÍkarÍlmasÍ objektif iyiniyet
kuralÍna aykÍrÍdÍr.
yararlanmasÑnÑ engelleyen tüm fesihlerin objektif iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ olduÜu savunulmaktadÑr21. Bu nedenle sendikal nedenle
fesih kötüniyetli fesih olarak deÜerlendirilmekte, hatta kötüniyetli feshin en önemli örneklerinden biri olduÜu kabul edilmektedir22.
Zira iàçilerin sendikal haklarÑnÑ kullanmasÑ
nedeniyle iàten çÑkarÑlmasÑ objektif iyiniyet
kuralÑna aykÑrÑdÑr. Bu noktada her sendikal
nedenle feshin, kötüniyetli fesih olduÜu söylenebilir23.
Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan ve belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçilerin
ià sözleàmesinin sendikal nedenle ve fakat
derhal fesih yoluyla sona erdirilmesi halinde
ise, haksÑz fesih söz konusu olmaktadÑr. Zira
belirsiz süreli ià sözleàmeleri bakÑmÑndan
haklÑ nedenle derhal fesih, kanunda öngörülen haklÑ nedenlerden birinin varlÑÜÑ halinde
sözleàmeyi bildirim süresi vermeksizin sona
erdirme yetkisi veren fesih türüdür. Þàçinin
sendika kurmasÑ, sendikaya üye olmasÑ veya
sendikal faaliyete katÑlmasÑ ya da sendikaya üye olmamasÑ yahut sendika üyeliÜinden
ayrÑlmasÑ àeklinde karàÑmÑza çÑkan sendikal
nedenler ise hiçbir àekilde haklÑ neden olarak deÜerlendirilemez. Zira sendikal neden
ne iàverene haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑ
tanÑyan Þà Kanunu’nun 25. maddesinde yer
alan nedenler kapsamÑnda deÜerlendirilebilir, ne de dürüstlük kuralÑ gereÜince ià iliàkisinin devamÑnÑ çekilmez hale getiren bir nedendir. Buna raÜmen iàveren ià sözleàmesini
sendikal nedenle derhal feshederse, fesih
haksÑz fesih olarak nitelendirilmelidir.
Belirli süreli ià sözleàmesinde ise sendikal
nedenle fesih yine haksÑz fesih niteliÜi taàÑr.
Zira belirli süreli ià sözleàmesi, ià iliàkisinin
devam edeceÜi sürenin taraflarca önceden
kararlaàtÑrÑldÑÜÑ sözleàmedir ve kararlaàtÑrÑlan
sürenin bitimiyle kendiliÜinden sona erer.
Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesine göre “Belirli süreli hizmet sözleàmesi,
aksi kararlaàtÑrÑlmadÑkça, fesih bildiriminde
bulunulmasÑna gerek olmaksÑzÑn, süre bitiminde kendiliÜinden sona erer”. TaraflarÑn
bu süre içinde süreli fesih haklarÑ yoktur. Bu
nedenle söz konusu sürenin sona ermesinden önce sendikal nedenle fesih, kötüniyetli fesih olarak nitelendirilemez. AynÑ àekilde
belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçiler
ià güvencesi hükümlerinden yararlanamadÑklarÑndan, geçersiz feshe iliàkin sonuçlarÑn uygulanmasÑ da söz konusu olmamaktadÑr. BilindiÜi gibi belirli süreli ià sözleàmesi
yalnÑzca haklÑ nedenle feshedilebilmektedir.
Oysa sendikal neden derhal fesih hakkÑ veren haklÑ neden teàkil etmez. Bu nedenle
böyle bir fesih haksÑz fesih olarak kabul edilmelidir.
b) Feshin Hukuki SonuçlarÍ ve
Sendikal Tazminat
YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, ià güvencesi
kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan sendikal nedenle fesih kötüniyetli veya haksÑz
fesih teàkil etmektedir. Ancak bu nitelikteki iàçiler bakÑmÑndan sendikal nedenle fesih
hukuka aykÑrÑ bir fesih olmasÑna raÜmen, ià
sözleàmesini sona erdirir. Zira bilindiÜi üzere ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin,
iàe iade talebinde bulunma haklarÑ bulunmamaktadÑr. ÖÜretide bu durum isabetli olarak
eleàtirilmià ve sendikal fesihte bütün iàçilere iàe iade hakkÑ tanÑnmasÑ gerektiÜi ileri
sürülmüàtür24. Zira iàe iade hakkÑnÑn olmamasÑnÑn özellikle otuzdan daha az iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde sendikal örgütlenmeye
zarar verdiÜi savunulmuàtur25. Buna raÜmen
6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu’nda da iàe iade davasÑ açma hakkÑ
sadece Þà Kanunu kapsamÑnda ià güvencesinden yararlanma hakkÑna sahip olan iàçilere tanÑnmÑàtÑr. Zira anÑlan kanunun 25. maddesinde “Sendikal nedenle ià sözleàmesinin
feshi halinde iàçi, 4857 sayÑlÑ Kanunun 18, 20
ve 21. madde hükümlerine göre dava açma
hakkÑna sahiptir.” ifadesine yer verilerek, iàe
iade davasÑ açmak için iàçinin Þà Kanunu’nun
81
18. maddede yer alan koàullarÑ taàÑmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir26.
Þà güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçilerin iàe iade talebinde bulunmalarÑ söz konusu olmamakla birlikte, sendikal nedenle
fesihle karàÑlaàan iàçiler kötüniyetli feshe
ve haksÑz feshe iliàkin hukuki sonuçlardan
yararlanabilirler. Ancak söz konusu yaptÑrÑmlar dÑàÑnda iàçilerin Sendikalar ve Toplu
Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinde
düzenlenen sendikal tazminattan yararlanÑp
yararlanamayacaklarÑ özellikle üzerinde durulmasÑ gereken önemli bir husustur27.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31.
maddesinde ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin sendikal nedenle ià sözleàmelerinin feshedilmesi durumunda miktarÑ en az
bir yÑllÑk ücret tutarÑnda olan sendikal tazminat talep edebileceklerine iliàkin açÑk bir düzenleme yer almaktaydÑ. Sendikal tazminatÑ
düzenleyen 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu
Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinde
ise, sendikal tazminat ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan özel olarak düzenlenmià olmakla birlikte, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler için açÑk bir hükme
yer verilmemiàtir. Gerçekten söz konusu düzenlemede ià sözleàmesi sendikal nedenle
feshedilen iàçilerin Þà Kanunu’nun 18, 20 ve
21. maddelerinde göre iàe iade davasÑ açabilecekleri, ayrÑca iàçinin anÑlan hükümlere
göre dava açmamasÑ halinde sendikal tazminat talep edebileceÜi belirtilmiàtir. Buna
karàÑlÑk, söz konusu düzenleme içerisinde ià
güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan özel bir hüküm yer almamÑàtÑr. Bu
durum, yeni kanunla sendikal tazminata iliàkin getirilen düzenlemelerin sadece ià güvencesi kapsamÑnda olan iàçiler için geçerli
olduÜu, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan
iàçiler bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaÜÑna iliàkin bir görüàün doÜmasÑna neden
olmuàtur. 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin lafzi olarak yorumlanmasÑ halinde söz
konusu görüà isabetli görülmektedir. Buna
karàÑlÑk, öÜretide bizim katÑlmakta olduÜumuz görüàe göre28, ià güvencesi kapsamÑnda
olmayan iàçilerin sendikal tazminat hakkÑn82
dan yoksun bÑrakÑlmasÑ kabul edilemez. Zira
iàe iade davasÑ açma hakkÑna da sahip olmayan bu nitelikteki iàçilerin sendikal tazminat
da talep edememesi, 25. maddenin amacÑna
aykÑrÑ olmakta ve ià güvencesinden yararlanamayan iàçileri sendikal nedenle feshe karàÑ
koruma noktasÑnda 2821 sayÑlÑ Kanuna göre
daha güvencesiz hale getirmektedir. Bu itibarla, 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin
genià yorumlanmasÑ ve ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin sendikal tazminat talep edebileceÜine olanak tanÑnmasÑ daha isabetli olacaktÑr. Nitekim, 6356 sayÑlÑ Kanun’un
25. maddesinde yer alan, “Þàçinin 4857 sayÑlÑ
Kanun’un yukarÑdaki hükümlerine göre dava
açmamasÑ ayrÑca sendikal tazminat talebini
engellemez.” hükmünün Þà Kanunu’nun 18.
maddesinde yer alan ià güvencesinden yararlanma koàullarÑnÑ taàÑmayan ve bu nedenle
iàe iade davasÑ açamayan iàçilerin, 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin 5. fÑkrasÑnÑn son
cümlesine göre sendikal tazminat talebinde
bulunabileceÜi àeklinde yorumlanmasÑ mümkündür.
4. Sonuç
Sendikal nedenle fesih, iàverenin bir iàçiyi bireysel sendika özgürlüÜünün tanÑdÑÜÑ
haklarÑ kullanmasÑ nedeniyle iàten çÑkarmasÑ
durumunda karàÑmÑza çÑkar. Bu noktada her
àeyden önce iàçinin sendika kurmasÑ veya
mevcut sendikalardan birine üye olmasÑ ya
da yasal sÑnÑrlar içinde kalmak koàuluyla sendikal faaliyetlerde bulunmasÑ nedeniyle iàten
çÑkartÑlmasÑ sendikal nedenle fesih olarak nitelendirilmektedir. DiÜer taraftan iàçinin hiçbir sendikaya veya belirli bir sendikaya üye
olmamasÑ ya da üye olduÜu sendikadan ayrÑlmasÑ nedeniyle ià sözleàmesine son verilmesi
de sendikal nedenle fesih teàkil etmektedir.
Türk hukukunda sendikal nedenle fesih sendika özgürlüÜünü güvence altÑn alan
Anayasa’nÑn 51. maddesine ve 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun
25. maddesine aykÑrÑlÑk teàkil etmekte, bu
nedenle hukuka aykÑrÑ kabul edilmektedir.
Sendikal nedenle fesih, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan geçersiz fesih,
ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan ise kötüniyetli veya haksÑz fesih
niteliÜi taàÑmaktadÑr. Bu itibarla ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen iàçiler anÑlan
hukuka aykÑrÑ fesihler için öngörülen haklardan yararlanabilirler. Buna karàÑlÑk sendikal
nedenle fesih 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu
Þà Sözleàmesi Kanunu’nda da özel olarak düzenlenmià ve ayrÑca yaptÑrÑma baÜlanmÑàtÑr.
6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesine göre
güvencesi kapsamÑndaki iàçi Þà Kanunu’nun
20. maddesi uyarÑnca feshe itiraz davasÑ açarak iàe iade talebinde bulunabilir. Buna karàÑlÑk iàçi iàe iade davasÑ açmasa dahi, sendikal
tazminat talebinde bulunabilir. Þà sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade
davasÑnda, sendikal nedenle feshin ispatÑ
üzerine, mahkeme feshin geçersizliÜine ve
iàe iadeye karar verir. Söz konusu karara
dayalÑ olarak iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene
baàvuran iàçi, iàe baàlatÑldÑÜÑ takdirde kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre
için en çok dört aya kadar ücrete (ÞK m. 21)
ve sendikal tazminata hak kazanÑr (STÞSK m.
25). Hatta iàçi mahkemenin verdiÜi iàe iade
kararÑna raÜmen, iàe baàlatÑlmasÑ için iàveren
baàvurmamÑà olsa dahi, sendikal tazminat talep edebilir (STÞSK m. 25). Sendikal nedenle
fesih iddiasÑyla açÑlan iàe iade davasÑ sonucunda mahkemenin vermià olduÜu iàe iade
kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe baàlatmadÑÜÑnda sendikal tazminat ödemek zorundadÑr. Buna karàÑlÑk bu durumda iàçi ayrÑca ià
güvencesi tazminatÑna hak kazanamaz.
6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinde getirilen düzenlemelerin en olumsuz yönlerinden biri, sendikal nedenle fesih halinde iàe
iade davasÑ açma hakkÑnÑ sadece ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçilere tanÑmÑà olmasÑdÑr. Bunun yanÑ sÑra anÑlan düzenlemede ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin sendikal tazminat talep edebileceÜine iliàkin bir hüküm
de yer almamÑàtÑr. Ancak kanÑmÑzca, anÑlan
Kanunun 25. maddesinin genià yorumlanarak ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin
sendikal tazminat talep edebileceklerinin ka-
bul edilmesi isabetli olacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
7 KasÑm 2012 tarih ve 28460 sayÑlÑ Resmi Gazete.
2
Okur, Zeki, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ÞddiasÑnda Þspat Yükü, Can Tuncay’a ArmaÜan, Þstanbul
2005, s. 745, 746, Manav, Eda, Þà Hukukunda Geçersiz
Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara
2009, s. 207, Sümer, Haluk Hadi, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof.Dr. Sarper Süzek’e ArmaÜan, C.
II, Þstanbul 2011, s. 1625, Bayram, Fuat, Sendikal Fesih
Karinesi, Legal ÞHSGHD, S. 12, 2006, s. 1224.
3
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Baskan, Esra, 6356 sayÑlÑ Kanun
Çerçevesinde Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi,
Ankara 2013, s. 91 vd.
4
Manav, s. 209. Okur, Z, s. 746.
5
Çelik, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012, s. 426,
Ertürk, ßükran, 4857 sayÑlÑ Yasadan Sonra Süreli Fesih, Þà
Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi
30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, s. 276, Okur, Z, s. 762,
Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ, Þstanbul 2006, s. 348,
Güzel, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna
Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 YÑlÑ ToplantÑsÑ,
Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2004, s. 96.
6
Y9HD, 23.9.2004, 5319/19683, Y9HD, 8.7.2004,
17868/17365, Y9HD, 6.2.2006, 1067/2418, Y9HD,
5.5.2005, 8527/15825, Y9HD, 17.3.2005, 10550/14720,
Y9HD, 30.12.2004, 17837/30098. Bu kararlar için bkz.
Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet Þlhan/Göktaà,
Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara
2006, s. 840, 900, 923, 928, 943.
7
Tuncay, Can, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010, s. 91, aynÑ
yazar, Birden Fazla Tazminat KapsamÑna Giren Bir Eylemde Hangi Tazminata Hükmedilecektir?, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 10, Haziran 2008, s. 109, NarmanlÑoÜlu, Ünal, Karar Þncelemesi, Þà Güvencesi Hükümleri
KapsamÑna Giren Þàçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal ÞHSGHD, S.5, 2005, s. 247, Sümer, Sendikal Nedenle
Fesih, s. 1651.
8
“2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 6.
fÑkrasÑna göre sendikal nedenle fesihlerde iàçinin bir yÑllÑk ücret tutarÑndan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerekir ise de davacÑnÑn talebinin göz önünde
tutulmasÑ gerekmiàtir. … Dairemizin kararlÑlÑk gösteren
uygulamasÑna göre tazminatÑn süre olarak belirlenmesi
yeterli olup, rakamsal olarak tutarÑn gösterilmesine gerek bulunmamaktadÑr. Zira iàe baàlatmama tazminatÑ ve
dört aya kadar boàta geçen süre için öngörülen ücret
alacaÜÑ feshin geçersizliÜi sonucuna baÜlanmÑà tespit niteliÜinde hükümlerdir. Böyle olunca mahkemenin yazÑlÑ
àekilde miktar hükme baÜlamasÑ hatalÑdÑr. 4857 sayÑlÑ
Kanunun 21. maddesinin 3. fÑkrasÑ gereÜince ücretin kesin bir süre belirtilmeden ve tutar gösterilmeden hüküm
altÑna alÑnmasÑ gerekir”. Y9HD, 29.7.2004, 5523/19994,
Bkz. KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu
83
ßerhi, C.2, Þstanbul 2008, s. 46, 47, Y9HD, 30.1.2006,
38852/1802, Y9HD, 17.1.2006, 38731/36, Y9HD,
31.5.2004, 2034/13161, Y9HD, 17.1.2006, 38724/33,
Y9HD, 11.5.2004, 751/11565. Bu kararlar için bkz. Çankaya/Günay/Göktaà, s. 902, 976, 978, Y9HD, 10.4.2007,
32996/10191, Y22HD, 26.7.2011, 50/248. Bu kararlar için
bkz. www.kazanci.com.tr.
9
“DavacÑ iàçi davalÑ iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin
sendikal nedenle feshedildiÜini ileri sürerek sendikal
tazminat ve toplu ià sözleàmede öngörülen ià güvencesi tazminatÑnÑn ödetilmesini talep etmiàtir. Þà güvencesi hükümlerinin uygulandÑÜÑ iàyerleri bakÑmÑndan
davacÑ iàçinin doÜrudan sendikal tazminat talep hakkÑ
bulunmamaktadÑr. Þàçinin süresi içinde iàe iade davasÑ
açmasÑ halinde iàe baàlatmama tazminatÑ 12 aylÑk ücretinden az olmamak üzere belirlenebilecek iken, davacÑ
iàçi bu yola gitmemiàtir. Bu nedenle davacÑnÑn sendikal
tazminat isteÜinin reddine karar verilmelidir”. Y9HD,
4.5.2010, 3695/12612, bkz. www.kazanci.com.tr. AynÑ
yönde Y9HD, 24.5.2005, 30766/19241, bkz. www.kazanci.com.tr. YHGK, 19.4.2006, 9-170/222, bkz. KÑlÑçoÜlu,
Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi, C.1, Þstanbul
2008, s. 1424, Y9HD, 22.12.2008, 39832/34819, Y9HD,
20.10.2008, 29425/27963, Y9HD, 21.4.2008, 10110/9470.
Bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.tr.
10 Zira bu görüàe göre, iàçi feshe itiraz davasÑ açmadÑÜÑnda fesih geçerli sayÑlÑr, bu durumda sendikal tazminat
talebi de reddedilmelidir. KaldÑ ki, iàe iade davasÑ sonucunda iàe baàlatmama halinde iàçinin hak kazanacaÜÑ en az bir yÑllÑk ücret tutarÑndaki tazminatÑn sendikal
tazminat deÜil, miktarÑ arttrÑlmÑà ià güvencesi tazminatÑ
olduÜu kabul edilmektedir. Bu itibarla sendikal tazminat
sadece ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçiler için geçerli
bir tazminat türü olarak kabul edilmelidir. Süzek, Sarper, Þà Hukuku, 8. BaskÑ, Þstanbul 2012, s. 665, BakÑrcÑ,
Kadriye, Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçilerin DoÜrudan
Tazminat Talep HaklarÑ ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile AyrÑmcÑlÑk TazminatÑ Þliàkisi, Karar Þncelemesi,
Sicil Þà Hukuku Dergisi, S. 2, Haziran 2006, s. 117, Çankaya/Günay/Göktaà, s. 48, Çil, ßahin, Karar Þncelemesi
Sendikal Tazminat, Legal ÞHSGHD, S.6, 2005, s. 669, Sur,
Melda, Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, Ankara 2011, s. 55,
Tuncay, Can, Toplu Þà Þliàkileri BakÑmÑndan YargÑtay’Ñn
2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku DerneÜi (Türk Milli Komitesi)
YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2009, Ankara 2011, s. 232,
Baàtürk, Faruk, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi
ve Þspat SorunlarÑ, Legal ÞHSGHD, S. 22, 2009, s. 588,
ßahlanan, Fevzi, Þà Güvencesi Sistemi Þçerisinde Sendikal Tazminat (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren Dergisi,
S. 315, Nisan 2006, s. 52, Demir, Fevzi, Sorularla Toplu
Þà Hukuku, Ankara 2006, s. 110, NarmanlÑoÜlu, Sendikal
Tazminat Talebi, s. 249, Sur, Melda, Toplu Þà Þliàkileri
AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2006 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ankara 2009, s. 224, TerzioÜlu, Ahmet,
Þà Güvencesi Hükümleri KaràÑsÑnda Sendikal Fesih Sonucunda Þàçinin Hak KazanabileceÜi Tazminatlar, Kamu-Þà,
C.10, S.1, 2008, s. 60.
84
11 Buna karàÑlÑk, öÜretide ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmesinin sendikal nedenle feshinde Avrupa
Sosyal ßartÑ’nÑn 24. maddesine göre doÜrudan sendikal
tazminat talep edilebilmesinin mümkün olduÜu da ileri sürülmüàtü. Söz konusu görüàe göre, Türkiye Gözden Geçirilmià Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑ onaylarken bazÑ
maddelere çekince koymuà olmasÑna raÜmen, ßartÑn
24. maddesine çekince koymamÑàtÑr. AnÑlan maddeye
göre “Tüm çalÑàanlar ià akdinin sona erdiÜi durumlarda korunma hakkÑna sahiptir.” DolayÑsÑyla iàçiye doÜrudan tazminat isteme hakkÑ tanÑmayan 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 18. maddesi ile Sosyal ßart’Ñn 24. maddesi
çeliàmektedir. Anayasa’nÑn 90. maddesine göre ise temel
hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ sözleàmelerle
kanun hükümleri çeliàtiÜinde sözleàme hükümleri uygulanÑr. Gerçekten söz konusu düzenlemeye göre “Usulüne göre yürürlüÜe konulmuà temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla kanunlarÑn aynÑ
konuda farklÑ hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek
uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri esas
alÑnÑr.” Bu itibarla ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler Þà Kanunu’nun
18. maddesi yerine Sosyal ßart’taki 24. maddeye dayalÑ
olarak doÜrudan sendikal tazminat talep edilebilir, Özveri, Murat, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑna Þliàkin Bir Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi,
Y.2, S. 5, Mart 2007, s. 116, 117, ancak bu görüà, iàe iade
hakkÑnÑn tazminattan daha güvenceli olduÜu, bu baÜlamda Kanunun 18. maddesinin Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑn
öngördüÜü korumayÑ saÜladÑÜÑ gerekçesiyle isabetsiz
bulunmuàtur. Bkz. Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki Yeni Düzenlemelerin Toplu Þà Hukukuna Etkileri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.3, S.9, Mart 2008, s. 35.
12 YargÑtay 2004 yÑlÑnda vermià olduÜu bir kararda iàe
iade davasÑ sonucunda sendikal tazminata hükmeden
mahkeme kararÑnÑ aynen onamÑàtÑr. Y9HD, 10.5.2004,
7196/11144, bu karar ve incelemesi için bkz. NarmanlÑoÜlu, Sendikal Tazminat Talebi, s. 239-251, Yüksek Mahkeme anÑlan kararda iàçinin gerçekte altÑ aylÑk kÑdeme
sahip olmasÑna raÜmen SGK’ya geç bildirildiÜini tespit
etmiàtir. Söz konusu tespite raÜmen sendikal tazminata hükmedilmesi ise öÜretide eleàtirilmià, ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçilerin iàe iade yerine sendikal tazminat talep etmesinin söz konusu olamayacaÜÑ belirtilerek
mevzuata açÑk aykÑrÑlÑk olduÜu ileri sürülmüàtür. Bkz.
NarmanlÑoÜlu, Sendikal Tazminat Talebi, s. 250, 251.
Buna karàÑlÑk öÜretide, sözü edilen kararda iàçinin altÑ
aylÑk kÑdeme sahip olmadÑÜÑ için ià güvencesi kapsamÑnda olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla YargÑtay kararÑnÑn isabetli
olduÜu ileri sürülmüàtür. Bkz. Çil, Sendikal Tazminat,
s. 667, YargÑtay daha sonraki kararlarÑnda ise iàe iade
davasÑndan baÜÑmsÑz sendikal tazminat davasÑ açÑlamayacaÜÑna karar vermiàtir. Zira 2004 yÑlÑnda verdiÜi bir kararda ià güvencesinden yararlanan iàçinin sendikal tazminat talep edemeyeceÜine iliàkin ià mahkemesi kararÑnÑ
onamÑàtÑr, Y9HD, 14.12.2004, 26418/27790. Bkz. www.
kazanci.com.tr.; aynÑ yÑl bu durumda sendikal tazminata
hükmeden ilk derece mahkemesinin kararÑnÑ bozmuàtur,
Y9HD, 27.12.2004, 20181/29411, bu kararÑn incelemesi
için bkz. Çil, Sendikal Tazminat, s. 665 vd. Özetle Yüksek Mahkemenin önceki kanun döneminde ià güvencesi
kapsamÑndaki iàçilerin doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamayacaÜÑnÑ kabul ettiÜi söylenebilir. AynÑ
yönde Y9HD, 24.5.2005, 30766/19241, Y9HD, 1.5.2008,
14688/10987, bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.
tr. Y9HD, 20.12.2005, 29192/40139, Y9HD, 29.9.2005,
20551/31698, Y9HD, 2.3.2005, 16558/6620, Y9HD,
31.1.2005, 391/2724, Y9HD, 27.12.2004, 20181/2941, bu
kararlar için bkz. Çankaya/Günay/Göktaà, 825 vd.
13 Çil, Sendikal Tazminat, s. 670.
14 Çil, s. 35.
15 Çil, s. 35. Aksi görüà için bkz. Tuncay, Birden Fazla
Tazminat, s. 109. Bu görüàe göre, hukukta saik deÜil
hukuka aykÑrÑ eylem cezalandÑrÑlÑr. Þàverenin iàçiyi iàe
baàlatmasÑyla birlikte hukuka aykÑrÑ eylem sona erer. Bu
nedenle bu ihtimalde sendikal nedenle feshe iliàkin ayrÑca bir yaptÑrÑm uygulanmamasÑ isabetlidir.
16 Sözü edilen ihtimallere uygulamada sÑklÑkla rastlanmaktadÑr. Gerçekten bildirim süresi içinde iàveren yanÑnda
çalÑàmaya devam eden iàçinin, dava süresini kaçÑrmasÑ
muhtemeldir. DiÜer taraftan iàe iade için iàverene noter kanalÑyla yapÑlacak olan baàvurularda, postadaki gecikmeler (Belirtmek gerekir ki, YargÑtay iàe iade davasÑ
sonunda iàçinin iàverene yapacaÜÑ iàe baàlatma baàvurusunda postadaki geçikmeleri iàçi aleyhine sonuçlandÑrmamaktadÑr. Zira Yüksek Mahkemeye göre “Postadaki
gecikmeler nedeniyle iradenin 10 ià günlük süreden sonra iàverene ulaàmÑà olmasÑ baàvurunun süresinde yapÑlmadÑÜÑnÑ göstermez. Önemli olan iradenin 10 ià günlük
süre içinde yöneltilmià olmasÑdÑr. DavacÑnÑn kesinleàen
iàe iade kararÑna raÜmen süresinde iàe baàlatÑlmadÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan dava konusu tazminat ve alacaÜÑn hesaplanarak hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekir”. Y9HD, 16.6.2010,
35175/19236. Bkz. www.kazanci.com.tr.) iàçinin iàe iade
veya sendikal tazminat haklarÑndan yoksun kalmasÑna
neden olmaktadÑr. Bu görüà ve öneriler için bkz. Demir,
Fevzi, Sendikal Örgütlenmenin Önündeki Hukuksal Engeller, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli
Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, 549 vd. Belirtmek gerekir ki, mahkeme kararÑ üzerine iàverene yapÑlacak olan iàe iade baàvurusunun noter kanalÑyla yapÑlmasÑ bir geçerlilik koàulu deÜildir, bkz. Manav, s. 350. Buna
raÜmen, iàverene baàvuruda bulunulduÜunu ispat etme
yükümlülüÜünün iàçide olmasÑ göz önüne alÑndÑÜÑnda,
baàvurunun noter aracÑlÑÜÑyla yapÑlmasÑ iàçiye ispat kolaylÑÜÑ saÜlamaktadÑr, bkz. Demir, Fevzi, Þà Hukuku ve
UygulamasÑ, Þzmir 2005, s. 240, Manav, s. 350.
17 Þàe iade kararÑ ve iàverenin davetine raÜmen iàçinin iàe
dönememesinin çeàitli nedenleri olabilir. Her àeyden
önce, ià sözleàmesi geçerli neden olmaksÑzÑn feshedilen
iàçi iàine dönmek istemeyebilir. DiÜer taraftan iàçi, uzun
süren yargÑlama sÑrasÑnda kendisinin ve ailesinin geçimini saÜlamak üzere yeni bir iàe girmià ya da ià kurmuà olduÜu için, fesih sÑrasÑnda kendisine peàin olarak ödenen
ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑ iade etmek zorunda kalacaÜÑ
için iàe dönemeyebilir. Bununla birlikte iàçi iàe baàlasa
dahi kÑsa bir süre sonra baàka bir bahane ile iàten çÑkarÑlabileceÜini bilerek iàe dönmek istemeyebilir, bkz.
Soyer, Polat, Feshe KaràÑ KorumanÑn Genel Çerçevesi ve
YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Uygulama SorunlarÑ, Þà Gü-
vencesi Kurumu ve Þàe Þade DavalarÑ, Legal Þà Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul 2005, s. 65. ÖÜretide böyle bir ihtimalin gerçekleàme
olasÑlÑÜÑna karàÑ, ilk davada iàe iade talep etmesi zorunlu
olan iàçinin, en azÑndan ikinci davada doÜrudan sendikal tazminat talep edebilmesinin uygun olacaÜÑ görüàü
ileri sürülmüàtür. Demir, Hukuksal Engeller, s. 553.
18 Manav, s. 201, DoÜan Yenisey, Kübra, Þà Kanununda
Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, ÇalÑàma ve Toplum,
2006/4, s. 80.
19 “DavacÑ iàçinin iàe iade baàvurusunda bulunmamÑà olmasÑ sebebiyle 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarÑnca iàverence yapÑlan fesih geçerli bir feshin
sonuçlarÑnÑ doÜurur. Böyle olunca iàe iade davasÑnda
tespit edilen iàe baàlatmama tazminatÑ ile boàta geçen
süre ücretine hak kazanÑlmasÑ söz konusu olmaz. Yine,
sözkonusu fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylÑk sürenin
ilavesine ve ücret artÑàÑna baÜlÑ olarak ihbar ve kÑdem
tazminatÑ talep edilmesi de mümkün deÜildir”. YHGK,
15.7.2009, 9-354/392. AynÑ yönde Y9HD, 14.10.2008,
29383/27243, bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.tr.
20 Soyer, s. 65.
21 Günay, Cevdet Þlhan, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün
KorunmasÑ, Ankara Barosu Dergisi, 1994/3, s. 401, aynÑ
yazar, Sendikalar Kanunu ßerhi, Ankara 1999, s. 581.
22 YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu,
Ankara 2008, s. 149, Süzek, Sarper: Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ, Ankara 1976, s. 132, AkyiÜit,
Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi, Ankara 2007,
s. 133, KÑlÑçoÜlu/ßenocak, ßerh I, s. 367, Kaplan, Emine
Tuncay, Þàverenin Fesih HakkÑ, SÑnÑrlarÑ, Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 1987, s. 102, Bayram, s. 1223.
23 Çil, Sendikal Tazminat, s. 671.
24 Okur, Z, s. 761.
25 Demir, Hukuksal Engeller, s. 548.
26 Mevcut düzenlemede sadece ià güvencesi koàullarÑndan
yararlanan iàçilere ià güvencesi hükümlerine baàvurma
hakkÑ tanÑnmÑà olmasÑna raÜmen, Sendikalar ve Toplu
Þà Sözleàmesi Kanunu TaslaÜÑnda sendikal nedenle ià
sözleàmesi feshedilen iàçilerin Þà Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan iàyerinde en az otuz iàçinin çalÑàÑyor
olmasÑ ve iàçinin en az altÑ aylÑk çalÑàma süresini doldurmasÑ koàullarÑ aranmaksÑzÑn iàe iade davasÑ açabileceÜi
öngörülmüàtür. Ancak Taslakta yer alan bu düzenleme
kanun metnine alÑnmamÑàtÑr.
27 Sendikal tazminatÑn iàçinin talep edebileceÜi diÜer tazminatlarla iliàkisi için bkz. Baskan, s. 166 vd.
28 Dereli, Toker, 6356 sayÑlÑ Yeni Sendikalar ve Toplu Þà
Sözleàmesi Kanunu Genel Bir DeÜerlendirme, ÇalÑàma
ve Toplum, 2013/1, s. 47, Senyen Kaplan, Emine Tuncay
(Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine
Tuncay), Þà Hukuku, Ankara 2013, s. 184, ArÑcÑ, Kadir
(Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine
Tuncay), Þà Hukuku, Ankara 2013, s. 316, KÑlÑçoÜlu,
Mustafa, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu Yorumu, Ankara 2013, s. 197.
85
KAYNAKLAR
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi,
C.2, Þstanbul 2008 (ßerh II).
•
Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine
Tuncay, Þà Hukuku, Ankara 2013.
•
•
AkyiÜit, Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi, Ankara 2007.
Manav, Eda, Þà Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz
Feshin Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 2009.
•
NarmanlÑoÜlu, Ünal, Karar Þncelemesi, Þà Güvencesi Hükümleri KapsamÑna Giren Þàçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal ÞHSGHD, S.5, 2005.
•
Okur, Zeki, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ÞddiasÑnda Þspat Yükü, Can Tuncay’a ArmaÜan, Þstanbul
2005.
•
Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ, Þstanbul 2006.
•
Özveri, Murat, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑna Þliàkin Bir Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.2, S. 5, Mart 2007.
•
Soyer, Polat, Feshe KaràÑ KorumanÑn Genel Çerçevesi ve
YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Uygulama SorunlarÑ, Þà Güvencesi Kurumu ve Þàe Þade DavalarÑ, Legal Þà Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul 2005.
•
Sur, Melda, Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, Ankara 2011.
•
Sur, Melda, Toplu Þà Þliàkileri AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2006
YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ankara 2009
(DeÜerlendirme 2006).
•
Sümer, Haluk Hadi, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle
Feshi, Prof.Dr. Sarper Süzek’e ArmaÜan, C. II, Þstanbul
2011.
•
Süzek, Sarper, Þà Hukuku, 8. BaskÑ, Þstanbul 2012.
•
Süzek, Sarper: Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ, Ankara 1976 (Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ).
•
ßahlanan, Fevzi, Þà Güvencesi Sistemi Þçerisinde Sendikal Tazminat (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren Dergisi,
S. 315, Nisan 2006.
•
TerzioÜlu, Ahmet, Þà Güvencesi Hükümleri KaràÑsÑnda
Sendikal Fesih Sonucunda Þàçinin Hak KazanabileceÜi
Tazminatlar, Kamu-Þà, C.10, S.1, 2008.
•
Tuncay, Can, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010.
•
Tuncay, Can, Birden Fazla Tazminat KapsamÑna Giren
Bir Eylemde Hangi Tazminata Hükmedilecektir?, Sicil Þà
Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 10, Haziran 2008 (Birden Fazla
Tazminat).
•
Tuncay, Can, Toplu Þà Þliàkileri BakÑmÑndan YargÑtay’Ñn
2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku DerneÜi (Türk Milli Komitesi)
YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2009, Ankara 2011 (DeÜerlendirme 2009).
•
YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu,
Ankara 2008.
•
BakÑrcÑ, Kadriye, Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçilerin
DoÜrudan Tazminat Talep HaklarÑ ve Kötüniyet veya
Sendikal Tazminat ile AyrÑmcÑlÑk TazminatÑ Þliàkisi, Karar
Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S. 2, Haziran 2006.
•
Baskan, Esra, 6356 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara 2013.
•
Baàtürk, Faruk, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi
ve Þspat SorunlarÑ, Legal ÞHSGHD, S. 22, 2009.
•
Bayram, Fuat, Sendikal Fesih Karinesi, Legal ÞHSGHD,
S. 12, 2006.
•
Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet Þlhan/Göktaà,
Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara
2006.
•
Çelik, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012.
•
Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki Yeni Düzenlemelerin Toplu Þà Hukukuna Etkileri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.3, S.9, Mart 2008.
•
Çil, ßahin, Karar Þncelemesi Sendikal Tazminat, Legal
ÞHSGHD, S.6, 2005.
•
Demir, Fevzi, Þà Hukuku ve UygulamasÑ, Þzmir 2005.
•
Demir, Fevzi, Sendikal Örgütlenmenin Önündeki Hukuksal Engeller, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006 (Hukuksal Engeller).
•
Demir, Fevzi, Sorularla Toplu Þà Hukuku, Ankara 2006
(Sorularla).
•
Dereli, Toker, 6356 sayÑlÑ Yeni Sendikalar ve Toplu Þà
Sözleàmesi Kanunu Genel Bir DeÜerlendirme, ÇalÑàma
ve Toplum, 2013/1.
•
DoÜan Yenisey, Kübra, Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve
AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/4.
•
Ertürk, ßükran, 4857 sayÑlÑ Yasadan Sonra Süreli Fesih,
Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006.
•
Günay, Cevdet Þlhan, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün
KorunmasÑ, Ankara Barosu Dergisi, 1994/3.
•
Günay, Cevdet Þlhan, Sendikalar Kanunu ßerhi, Ankara
1999 (ßerh).
•
Güzel, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna
Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 YÑlÑ ToplantÑsÑ,
Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2004.
•
Kaplan, Emine Tuncay, Þàverenin Fesih HakkÑ, SÑnÑrlarÑ,
Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 1987.
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà
Sözleàmesi Kanunu Yorumu, Ankara 2013.
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi,
C.1, Þstanbul 2008 (ßerh I).
86
Av. Mustafa AVCI
Ankara Barosu AvukatÍ
6356 SayÍlÍ Kanun’un Grev OylamasÍ
Konusunda GetirdiÙi DeÙiÛiklikler ve
OlasÍ Uygulama SorunlarÍ
GÜRÜÚ
07.11.2012 (Kabul; 18/10/2012) tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmià
bulunan 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà
Sözleàmesi Kanunu’nda grev oylamasÑ konusunda da bir takÑm deÜiàikliklere gidildiÜi görülmektedir. AnÑlan kanunda esas olarak gerek
275 sayÑlÑ gerekse 2822 sayÑlÑ Yasalardaki sistemin korunduÜu ve benimsendiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Ancak yapÑlan kimi deÜiàiklikler, tartÑàmaya açÑk olduÜu gibi uygulamada bir takÑm
sorunlar yaàanmasÑna da yol açabilecek gibi
görülmektedir.
I. GENEL OLARAK GREV VE
GREV OYLAMASI
Grev, ià sözleàmesine dayalÑ ve iàverene baÜÑmlÑlÑk iliàkisi içinde çalÑàmakta olan iàçilerin
mevcut haklarÑnÑ korumak veya geliàtirmek
üzere -ià sözleàmesini sona erdirme amaç ve
iradesi bulunmaksÑzÑn- topluca iài bÑrakmalarÑ,
iàyerindeki faaliyeti durdurmalarÑ veya önemli
ölçüde aksatmalarÑ olarak tanÑmlanabilir.
Grevleri yürürlükteki mevzuata bakarak
“yasal“ veya ”yaàa dÑàÑ” olarak tasnif etmek
mümkün olduÜu gibi amacÑndan hareketle menfaat grevi -hak grevi, ekonomik grevsiyasal grev, dayanÑàma grevi-sempati grevi,
genel grev vb… àekilde adlandÑrmak da mümkündür. Þàbu yazÑnÑn konusunu oluàturan grev
oylamasÑ kavramÑnÑn hukukumuz açÑsÑndan
ancak yasal grevler (toplu ià sözleàmesinin
yapÑlmasÑ aàamasÑnda ve menfaat uyuàmazlÑklarÑ) ile sÑnÑrlÑ olarak söz konusu olduÜu belirtilmelidir.
Grev oylamasÑ ise genel olarak kollektif bir
uyuàmazlÑÜÑ çalÑàanlar lehine sonuçlandÑrabilmek için greve baàvurup baàvurmama veya
alÑnmÑà bir grev kararÑnÑn uygulamaya geçilip geçilmeyeceÜi veyahut uygulanmakta olan
grevin devamÑ konularÑnda iàyeri çalÑàanlarÑ
veya sendika üyelerinin görüà ve onayÑna baàvurma olarak adlandÑrÑlabilir.
Grev oylamasÑ konusunda deÜiàik ülkeler87
de farklÑ uygulamalar bulunmaktadÑr. Dünyadaki örneklerine bakÑldÑÜÑnda iàçilerin veya
sendikalarÑn grev oylamasÑna baàvurmaksÑzÑn
doÜrudan grev uygulamasÑna geçebildiÜi sistemler (örnek olarak ABD, Fransa) olduÜu
gibi grev kararÑ öncesinde iàçilerin oyuna baàvurma zorunluluÜunun bulunduÜu örneklere
(örnek Almanya, Þngiltere, Meksika) veya ülkemizde olduÜu gibi grev kararÑnÑn sendikalarca serbestçe alÑnabildiÜi, ancak uygulamaya
geçilmesi aàamasÑnda belli sayÑda iàçinin talebi
sonrasÑnda gerçekleàecek grev oylamasÑ prosedürü çerçevesinde, oylama sonucuna göre
grev uygulanmasÑna geçilebildiÜi veya engel
olunabildiÜi bir nevi karma durumlara da rastlanabilmektedir.
AynÑ àekilde grev oylamasÑnÑn yapÑlma àekli
konusunda yeknesak bir uygulama bulunmayÑp, yasal bir zorunluluk olmamasÑna karàÑn,
deÜiàik gerekçe ve amaçlarla veya tüzük düzenlemeleri uyarÑnca, sendikalarca tamamen
iradi olarak bu yola gidilebildiÜi, duruma göre
sadece sendika üyeleri yanÑnda tüm çalÑàanlarÑn oy ve iradesine baàvurulabildiÜi örnekler
de bulunmaktadÑr.
II. ÜLKEMÜZDE GREV OYLAMASI
1. GENEL OLARAK
1961 AnayasasÑ ve akabinde, grev kavramÑyla (275 sayÑlÑ Kanun m.17) eà zamanlÑ olarak
hukukumuza girmià bulunan grev oylamasÑ
kurumu (275 sayÑlÑ Kanun m.22) 1982 AnayasasÑ döneminde de varlÑÜÑnÑ sürdürmüà (2822
sayÑlÑ TSGLK m.35-36) ve nihayet 07.11.2012
tarihinde yürürlüÜe girmià bulunan 6356 sayÑlÑ
Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda
(m.61) bir takÑm deÜiàikliklerle yeniden düzenlenmiàtir.
SendikanÑn yetki almasÑyla baàlayan belirli ve zorunlu prosedür sonrasÑ alÑnabilen grev
kararÑ sonrasÑnda grev oylamasÑ gibi müesseseye yer verilmesi hukukumuz açÑsÑndan hep
tartÑàma konusu olmuà, zaman zaman kimi
itirazlarla karàÑlaàmÑàtÑr. Konunun teorik yönü
ve tartÑàmalar bir yana Anayasa Mahkemesi,
1961 AnayasasÑ’nÑn ve 275 sayÑlÑ Kanun’un yürürlükte bulunduÜu dönemde vermià olduÜu
88
ve halen geçerliliÜini koruduÜunu düàündüÜümüz kararÑnda “...davacÎ bu maddenin temeli
olan birinci fÎkrasÎnÎn, grev hakkÎnÎn kullanÎlmasÎnda iÝverenin iÝçilere bir takÎm baskÎlar yapmasÎna yol açacaÙÎ ve hakkÎn kullanÎlmasÎnÎ zorlaÝtÎracaÙÎ için AnayasanÎn 11.
ve 47. maddelerine aykÎrÎ olduÙunu ortaya
atmaktadÎr. Grev oylamasÎ, sendikanÎn iÝçilerin çoÙunluÙunun isteÙine aykÎrÎ bir kararÎn uygulanmasÎnÎ önlemek üzere öngörülen
bir tedbirdir. Bu tedbirin demokratik nitelikte
olduÙu açÎktÎr. Böylelikle sendika yöneticilerinin, durumu yanlÎÝ takdir ederek iÝçiler için
istenilmeyen bir davranÎÝa geçmesine fÎrsat
verilmemiÝ olur. Bu oylamanÎn ancak ve ancak iÝ yerinde yapÎlabileceÙi anlamÎ, hükmün
yazÎlÎÝÎndan kesin olarak anlaÝÎlmamakla
birlikte, bunun ancak iÝ yeri içinde yapÎlabileceÙi kabul edilse dahi, oylamayÎ gözetleyecek
olan memurun uygulayacaÙÎ ve “en büyük
mülkiye amirinin belli edeceÙi tedbirler alÎnarak, iÝverenin iÝçiler üzerinde olumsuz etkide
bulunmasÎ olanaÙÎ ortadan kaldÎrÎlabilir. Bu
bakÎmdan bu hükmün, sendikalarÎn tüzüklerine bÎrakÎlmayÎp kanunda yer almasÎnÎn
grevin kullanÎlmasÎnÎ zorlaÝtÎracaÙÎ ve iÝçilere baskÎ yapÎlmasÎna yol açacaÙÎ ve bundan
ötürü Anayasa’ya aykÎrÎ olduÙu kabul edilemez
z1…”” demek suretiyle grev oylamasÑ yolunun Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑ sonucuna varmÑàtÑr .
Grev oylamasÑnÑn mevcut toplu pazarlÑk
sistemimiz açÑsÑndan olmazsa olmaz bir iàlevi
bulunmamakla birlikte, yasadaki düzenlemeye bakÑldÑÜÑnda Anayasa Mahkemesi kararÑnda
da iàaret edildiÜi üzere demokratik bir katÑlÑm mekanizmasÑ olarak deÜerlendirilmesi de
mümkün görülmektedir.
Grev oylamasÑ kurumunun lehindeki veya
aleyhindeki görüà ve deÜerlendirmelerden
sonra grev oylamasÑ kurumunun varlÑÜÑnÑ devam ettirmesi, grev hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ ve
tamamlayÑcÑsÑ olarak maceraya sürüklenmeyi
önleyen bir görevi olduÜu, yerinde ve zamanÑnda iàletilmesi koàuluyla grev oylamasÑnÑn
her üç tarafa da istismarÑ önlemekte önemli
bir araç olduÜu da ifade edilmektedir2.
Grev oylamasÑnÑn zamanlamasÑ ve tüm ià-
çilerin oylamaya katÑlmalarÑ konularÑnda tartÑàmalar olsa da çok büyük bir itiraz konusu
oluàturmamaktadÑr. Grev oylamasÑ ile iàçilerin
yasal olarak alÑnmÑà bir grev sürecine müdahaleleri demokratik bir yoldur. Bunun ile birlikte
iàçiler ile iàçi sendikalarÑ arasÑndaki baÜÑn daha
da güçlendiÜini söylemek yerinde olacaktÑr3.
KaldÑ ki, grev oylamasÑ aleyhine iàçi sendika
veya konfederasyonlarÑnca dile getirilen, genel yakÑnmanÑn aksine ülkemiz uygulamasÑnda zaman zaman eàyanÑn tabiatÑna aykÑrÑ bir
biçimde, özellikle küçük ölçekli iàyerleri ve
grev uygulamasÑnÑn göze alÑnamadÑÜÑ kimi durumlarda hiç olmazsa Yüksek Hakem Kurulu
aracÑlÑÜÑyla toplu ià sözleàmesine ulaàabilmek
amacÑyla bizzat grev kararÑnÑ alarak ilan eden
iàçi sendikalarÑnÑn üyesi iàçileri grev oylamasÑ
talep etmeleri ve greve hayÑr oyu kullanmalarÑ,
iàverenlerin ise aksine evet oyu kullanma yönünde gayret gösterebildikleri, yönlendirdikleri örneklere de rastlanabilmektedir.
2. GREV OYLAMASI KONUSUNDA
DEØÜÚMEYENLER
Grev oylamasÑ kararÑnÑ alan makam, hemen
hemen tüm ülkelerde yetkili iàçi sendikasÑ iken
bizim ülkemizde bu hak baàÑndan itibaren ve
halen münhasÑran o iàyerinde çalÑàmakta olan
iàçilere tanÑnmÑàtÑr4.
Grev oylamasÑ ancak iàçi sendikasÑnca yasal
prosedüre uygun olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn
alÑnmasÑ ve iàyerinde ilan edilmesi durumunda ve anÑlan grevin yasal olarak uygulanma
ihtimalinin bulunduÜu durumlarda gündeme
gelebilecektir. Böyle olunca, esasen grevin uygulanma imkânÑnÑn bulunmadÑÜÑ, grev yasaÜÑ
bulunan ià ve iàyerleriyle, geçici grev yasaklarÑnda ve erteleme durumlarÑnda grev oylamasÑndan söz etmek anlamsÑz olacaktÑr.
Þàçi sendikasÑnca yasal prosedüre uygun
olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn belirli àartlarÑn
oluàmasÑna baÜlÑ olarak uygulanmasÑnÑ engelleyebilme durumu olarak tanÑmlanabilecek
grev oylamasÑ hukukumuz bakÑmÑndan zorunluluk arz etmeyip ancak belirli sayÑda iàçinin
(275 sayÑlÑ yasa döneminde o iàyerinde çalÑàan iàçilerin 1/3’ü, 2822 ve 6356 sayÑlÑ yasalara
göre ise grev kararÑnÑn ilan edildiÜi tarihte ià-
yerinde çalÑàan iàçilerin en az 1/4’ünün) yazÑlÑ
talebi üzerine gündeme gelebilecektir. Grev
oylamasÑ talebi için gerekli 1/4’lük nisaba
ulaàÑlÑp ulaàÑlmadÑÜÑnÑn tespitinde grevin ilan
edildiÜi tarihte ià sözleàmesi devam eden iàçi
sayÑsÑ dikkate alÑnacaÜÑndan hastalÑk, rapor,
izin vb. nedenlerle grevin ilan edildiÜi tarih
itibarÑyla fiilen iàyerinde çalÑàmamakla birlikte -ià sözleàmesi devam eden tüm çalÑàanlar
göz önünde bulundurulacak- ià sözleàmelerinin belirli veya belirsiz süreli, kÑsmi veya tam
süreli olmasÑ sonuca etkili olmayacaktÑr.
Grev oylamasÑnÑn konusu, baàvurulan aàama ve oylamaya katÑlanlar açÑsÑndan ülkeler
ve sistemler itibarÑyla büyük farklÑlÑklar arz etmekle birlikte, 275 sayÑlÑ Yasadan baàlayarak
hukukumuz açÑsÑndan ancak iàçi sendikasÑnca
usulünce grev kararÑnÑn alÑnÑp ilanÑndan sonra
gündeme gelmesi, sendikalÑ-sendikasÑz iàyeri
çalÑàanlarÑnÑn talebi üzerine gerçekleàmesi ve
iàçi niteliÜindeki tüm çalÑàanlarÑn oylarÑyla sonuçlandÑrÑlmasÑ esasÑnda herhangi bir deÜiàikliÜin olmadÑÜÑ görülmektedir.
Grev oylamasÑ eskiden olduÜu gibi grev kararÑnÑn iàyerinde ilan edilmesinden itibaren 6
iàgünlük hak düàürücü süre içinde istenebilecek, yazÑlÑ talepte bulunanlarÑn sayÑnÑnÑn 1/4’e
ulaàtÑÜÑnÑn tespiti halinde, zorunlu olarak talep
tarihinden itibaren 6 iàgünü içinde grev oylamasÑ yapÑlacaktÑr.
Grev oylamasÑna iliàkin prosedürün kesinleàmesi beklenmeden grevin uygulanmasÑna
geçmek mümkün olmadÑÜÑ gibi, oylama sonucunda salt çoÜunluÜun greve “hayÑr” àeklinde
oy kullanmasÑ halinde de daha önce alÑnmÑà
grev kararÑ uygulamaya konulamayacaktÑr. Bu
haliyle grev oylamasÑ, grev uygulamasÑ öncesi
geçilmesi gereken zorunlu bir durum ve aàama deÜilse de yasal àartlara haiz bir grev oylamasÑ talebinin varlÑÜÑ halinde grev oylamasÑ
prosedürünün tamamlanmasÑ ve beklenmesi
zorunluluÜu bulunmaktadÑr. AnÑlan biçimiyle
grev oylamasÑ yetkili iàçi sendikasÑnca yasal
prosedüre uygun olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn
çalÑàanlarÑn istek ve iradeleriyle uygulamaya
dönüàmesini engelleyebilecek bir iàleve de sahiptir.
Oylama sonucuna, sendika, iàveren veya
89
bundan hukuki yararÑ olan her hangi bir iàyeri
çalÑàanÑ tarafÑndan, oylama gününden itibaren
üç iàgünü içinde ià davalarÑna bakmakla görevli mahkemeye itiraz edilebilecek, itirazlar
mahkemece üç ià günü içinde kesin olarak karara baÜlanacaktÑr (2822 sayÑlÑ TSGLK m.35 ve
36, 6356 sayÑlÑ STSK m.61 ve 79).
3. GREV OYLAMASI KONUSUNDAKÜ
DEØÜÚÜKLÜKLER
Grev oylamasÑ talebinde bulunulacak makam eskiden mahallin en büyük mülki amirliÜi
iken 6356 sayÑlÑ kanunla görevli makam (ÇalÑàma ve Þà-Kur Þl Müdürlükleri) olarak deÜiàtirilmiàtir.
Þàletme toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑna
iliàkin uyuàmazlÑklarda grev oylamasÑ talepleri her bir iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu görevli
makama ayrÑ ayrÑ yapÑlÑrken, grev oylamasÑ isteyenlerin sayÑsÑnÑn yeterli sayÑya ulaàÑp ulaàmadÑÜÑ ve oylama sonuçlarÑ iàletme merkezinin baÜlÑ bulunduÜu ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl
MüdürlüÜü’nce deÜerlendirilecek ve sonuçlandÑrÑlacaktÑr.
Grup toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑna iliàkin
uyuàmazlÑklarda gruba dâhil her bir iàverenlik
için iàyeri veya iàletme olmalarÑna baÜlÑ olarak
yukarÑda iàaret edilen çerçevede hareket edilecek, deÜerlendirme yapÑlacaktÑr.
Grev uygulamasÑnÑn usul ve esaslarÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nca çÑkarÑlacak bir yönetmelikle düzenlenecektir.
2822 sayÑlÑ YasanÑn aksine, 6356 sayÑlÑ yasadaki düzenlemede grev oylamasÑnÑn yapÑlacaÜÑ yere iliàkin bir hükme yer verilmemiàse
de bu durumun çÑkarÑlacak yönetmelikte -önceden olduÜu gibi iàyeri- àeklinde yer almasÑ
amaca ve pratik yaàama uygun olacaktÑr.
Grev oylamasÑ sonucunun “hayÑr” àeklinde
sonuçlanmasÑna baÜlÑ olarak iàçi sendikasÑnÑn toplu ià sözleàmesi baÜÑtlanmasÑ istemiyle
YHK’ya baàvurabileceÜi süre, oylama sonucunun kesinleàmesinden itibaren altÑ iàgünü
olarak deÜiàtirilmià ise de (6356 sayÑlÑ STSK
m.51/1), anÑlan deÜiàikliÜin m.61/3’le baÜlantÑsÑnÑn kurulmamÑà olmasÑ bir takÑm tereddütleri
ve soru iàaretlerini akla getirmektedir. ßöyle
ki; 51.maddenin birinci bendine göre, grev oy90
lamasÑnÑn “hayÑr”la sonuçlanmasÑ durumunda
iàçi sendikasÑ altÑ iàgünü içinde YHK’ya baàvurmazsa sendikanÑn yetkisi düàecektir. Grev
oylamasÑ baàlÑklÑ 61. maddenin üçüncü bendine göre ise, taraflarÑn altmÑà günlük süre
içinde anlaàamamasÑ veya iàçi sendikasÑnÑn
m.51/1’de belirtilen altÑ ià günlük süre içinde
YHK’ya baàvurmamasÑ durumunda yetki belgesinin hükmü kalmayacaktÑr. AnÑlan düzenleme karàÑsÑnda, grev oylamasÑ sonucunun hayÑr
çÑkmasÑ ihtimalinde sendikanÑn YHK’ya, altmÑà
günlük görüàme süresini kullandÑktan, sonunu
bekledikten sonra baàvurup baàvuramayacaÜÑ
sorusu akla gelmektedir. Mevcut düzenleme
her iki yoruma da açÑk olmakla birlikte, yasal
deÜiàiklik yapÑlÑncaya kadar grev oylamasÑ sonucunun hayÑr çÑkmasÑ ihtimalinde altmÑà günlük görüàme süresi sonunun beklenmeksizin
altÑ iàgünü içinde YHK’ya baàvurulabileceÜi
daha akla yakÑn görünmektedir. Esasen, taraflarÑn baàvuru yapÑlmÑà olsa da YHK’ca TÞS baÜÑtlanÑncaya kadarki aàamada dahi görüàmelere devam edip, uyuàmazlÑÜÑ sonuçlandÑrma
imkanÑ bulunmaktadÑr.
Grev oylamasÑ konusundaki en önemli deÜiàiklik, grevin uygulanmamasÑ için daha önce
grevin ilan edildiÜi tarihte iàyerinde çalÑàanlarÑn
salt çoÜunluÜunun greve “hayÑr” yönünde oy
kullanmasÑ aranmakta iken, 6356 sayÑlÑ yasa ile
oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜunun greve
“hayÑr” demesi yeterli görülmüà, grev oylamasÑ
yoluyla grev uygulamasÑnÑn önüne geçilmesi
bir anlamda kolaylaàtÑrÑlmÑàtÑr. Örnek olarak;
275 ve 2822 sayÑlÑ YasalarÑn yürürlükte olduÜu
dönemde, grevin ilan edildiÜi tarihte 50 iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerinde grev oylamasÑ yoluyla
grev uygulamasÑnÑn engellenmesi için -oylamaya kaç kiàinin katÑldÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn- en
az 26 kiàinin hayÑr oyu kullanmasÑ aranmakta
iken, 07.11.2012 sonrasÑnda grevin ilan edildiÜi tarihteki iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜunun “hayÑr”
oyu kullanmalarÑ, oylamaya katÑlan 40 kiàiden
21’inin hayÑr oyu kullanmasÑ anÑlan grevin uygulamasÑnÑ engellemeye yeterli olacaktÑr.
Özellikle küçük iàyerleri açÑsÑndan gerek
grev oylamasÑ talebinde bulunulmasÑ gerekse
oylamaya katÑlÑmÑn doÜrudan veya dolaylÑ ola-
rak engellenmesi suretiyle oylama sonucuna
tesir edilmesi ihtimali anÑlan düzenleme sonrasÑ eleàtiriye açÑk görülmektedir. DiÜer yandan
eski düzenlemede; “grev oylamasÑ sonucuna
tesir etmek maksadÑyla hata, hile, tehdit veya
cebir kullanÑlmasÑ cezai yaptÑrÑma baÜlanmÑàken (2822/76 üç yÑldan bir yÑla kadar hapis)”
6356 sayÑlÑ Yasada konuya özel her hangi bir
cezai yaptÑrÑm öngörülmemià olmasÑ da bu
konudaki kaygÑlarÑ haklÑ çÑkaracak niteliktedir. AnÑlan boàluÜun Türk Ceza Kanunu’ndaki
genel hükümlerden veya m.117-118 düzenlemesinden hareketle doldurulmasÑ ise amaca
hizmet etmeyen zorlama yöntemler olacaktÑr.
Grev oylamasÑna iliàkin süreçler 2822 sayÑlÑ
Yasadaki iàlem ve sürelerin tekrarÑndan ibaret
olduÜu halde, oylamanÑn sonucu iàçi sendikasÑ tarafÑnÑn aleyhine kullanÑlabilecek biçimde
deÜiàtirilmiàtir. ßöyle ki, 61. maddenin 3. fÑkrasÑnda, “oylamada grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte iàyerinde çalÑàan iàçilerden oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu grevin yapÑlmamasÑ
yönünde karar verirse bu uyuàmazlÑkta alÑnan
grev kararÑ uygulanamaz” denmiàtir. Oysa niteliÜi gereÜi zaten grev hakkÑnÑn olumsuz boyutu demek olan grev oylamasÑnÑn 2822 sayÑlÑ
yasa döneminde “oylamaya katÑlanlarÑn” deÜil,
“grevin ilan edildiÜi tarihte” iàyerinde çalÑàanlarÑn salt çoÜunluÜunun grevin yapÑlmamasÑ
yönünde karar vermeleri halinde grev kararÑnÑn uygulanamamasÑ söz konusu idi. Oysa,
“oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu”nun yeterli görülmesi grev yapÑlmamasÑ yönündeki
kararÑn daha kolay elde edilebilmesi anlamÑna
gelebilecektir5.
Belirtmek gerekir ki, 6356 sayÑlÑ Kanun ile
oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu arandÑÜÑ için yeni dönem toplu ià sözleàmelerinde
“hayÑr” çÑkma olasÑlÑÜÑ artmÑà gibi görülmektedir. Ancak yine de altÑnÑ çizerek belirtmek
gerekir ki; yeni dönemde artÑk herkes sandÑk
baàÑna giderek rengini belli etmek zorundadÑr.
ßayet sendika üyeleri grev yapmakta kararlÑ iseler bu takdirde dörtte bir nisaptan sonra
oylamaya iàtirak ederek sonucun oluàmasÑna
katkÑ sunacaklardÑr6.
Grev oylamasÑ-grev uygulamasÑ iliàkisi bakÑmÑndan àu ana kadar dile getirilmeyen, ancak
uygulamada bir takÑm sorunlar ve tartÑàmalar
çÑkarmasÑ muhtemel çok önemli bir noktaya
da iàaret etmek gerekmektedir.
Kanuni grev kararÑnÑn alÑnmasÑ ve uygulanmasÑnÑ düzenleyen 60. madde, eski düzenlemeden farklÑ olarak resmi arabulucu tarafÑndan düzenlenmià uyuàmazlÑk tutanaÜÑnÑn
tebliÜinden itibaren 6 iàgünü beklenmesi ve
ikinci altÑ ià günü içinde grev kararÑ alÑnmasÑ
zorunluluÜunu ortadan kaldÑrmÑà, bu durum
iàçi sendikalarÑ dahil genel bir memnuniyet ve
rahatlama ile karàÑlanmÑàsa da özellikle grev
oylamasÑ prosedürünün söz konusu olduÜu
durumlarda bir takÑm sorunlara yol açabileceÜi göz ardÑ edilmektedir. ßöyle ki; 60 günlük
grev kararÑ alma ve uygulama süresi resmi arabulucu raporunun tebliÜiyle birlikte iàlemeye,
bir anlamda tüketilmeye baàlamaktadÑr. Þàçi
sendikasÑnÑn yeni yasanÑn verdiÜi rahatlÑk ve
rehavet içinde resmi arabulucu raporunun
kendisine tebliÜinden itibaren 25-30 gün veya
daha sonraki bir aàamada grev kararÑ alÑp iàyerinde ilan ettiÜini, grev oylamasÑna iliàkin prosedürün de iàletildiÜini varsayalÑm. Grev oylamasÑ talebi, grev oylamasÑnÑn yapÑlmasÑ, itiraz
ve sonuçlandÑrÑlmasÑ yasada toplam 18 günlük
süreye baÜlanmÑà olup (iàlemlerinin muhataplarÑnÑn resmi merciler olduÜu da dikkate alÑndÑÜÑnda bu süre en azÑndan 30 güne karàÑlÑk
gelmektedir. Uygulamada ià mahkemesinin üç
iàgünü içinde uyuàmazlÑÜÑ çözümleyemediÜi
durumlara rastlandÑÜÑ gibi esasen mahkemenin üç iàgünü geçtikten sonra karar vermesinin kararÑn geçerliliÜini etkilemeyeceÜi de göz
ardÑ edilmemelidir) anÑlan sürelerdeki en ufak
bir sapma veya aksama grevin yasal olarak
uygulanma imkanÑnÑ tehlikeye sokabilecektir.
Böyle bir sakÑnca veya riskin nedeni 2822 sayÑlÑ TSGLK m.37/3’de yer alan; “grev oylamasÑ
yapÑlan hallerde altmÑà günlük süre oylamanÑn
sonucunun kesinleàmesinden itibaren iàlemeye baàlar” àeklindeki bir düzenlemeye yeni yasada yer verilmemià olmasÑdÑr.
Bu ihtimalde, grev oylamasÑ sonucunun grevin uygulanmasÑ yönünde çÑkmasÑ durumunda
6 iàgünü önceden bildirimde bulunmak suretiyle resmi arabulucu raporunun tebliÜinden
itibaren iàlemeye baàlamÑà bulunan 60 günlük
91
süre içinde yasal bir grev uygulamasÑna gitmek mümkün olamayabilecektir. Yasal düzenlemede bulunmamasÑna karàÑn yasanÑn genel
gerekçesinden hareketle yürürlükten kalkmÑà
da olsa 2822 sayÑlÑ TSGLK m.37/3 düzenlemesinin kÑyasen uygulanabileceÜi, böylelikle
boàluÜun doldurulabileceÜi ileri sürülebilirse
de bu kabulde de grev kararÑnÑn yasaca tanÑnmÑà 60 günlük sürenin sonuna doÜru alÑnmasÑ suretiyle -yasada öngörülmemià- ikinci
bir altmÑà günlük süre kullanÑlabilmesi sonucu
doÜabilecektir ki, böyle bir çözümün de saÜlÑklÑ olmayacaÜÑ, yeni tartÑàmalarÑ ve sorunlarÑ
gündeme getirebileceÜi deÜerlendirilmektedir.
Mevcut yasal durum ÑàÑÜÑnda gerekli deÜiàiklikler yapÑlÑncaya kadar yasal zorunluluk
bulunmasa da, resmi arabulucu raporunun
tebliÜinin hemen akabinde grev kararÑnÑn alÑnmasÑ, olasÑ grev oylamasÑ prosedürünün ve
akÑbetinin görülmesi, sonucuna göre hareket
edilmesi, grev uygulama gününün bu çerçevede belirlenmesi önerilebilir.
AyrÑca belirtmek gerekir ki; 6356 sayÑlÑ Kanun dönemi bakÑmÑndan da, grev kararÑnÑ
müteakip iàyerinde grev oylamasÑ sürecinin
baàlatÑlmasÑ, iàverence lokavt kararÑ alÑnmasÑna veya alÑnmÑà lokavt kararÑnÑn uygulanmasÑna engel olmayacaktÑr. Özellikle grev oylamasÑ
sonucunun “hayÑr” àeklinde çÑkmasÑ ve grevin
uygulanmasÑ imkânÑnÑn kalmadÑÜÑ durumlarda
lokavt kararÑnÑn akÑbetinin ne olacaÜÑ hususunda yeni düzenlemede de hüküm bulunmamaktadÑr. Ancak, altÑ iàgünlük süre içinde
sendikanÑn baàvuruda bulunmamasÑ halinde
yetkinin düàecek olmasÑ veya sendikanÑn baàvurusu üzerine sözleàmenin YHK’ca baÜÑtlanmasÑ durumlarÑnda, lokavtÑn hukuken varlÑÜÑnÑ
sürdürmesinden söz edilemeyeceÜi gibi lokavtÑ uygulamak veya sürdürmek de mümkün
olamayacaktÑr.
SONUÇ
6356 sayÑlÑ yasa, grev oylamasÑ konusunda
büyük oranda 275 ve 2822 sayÑlÑ Yasalardaki
düzenlemeleri korumuà ve aynÑ sistemi benimsemiàtir. Ancak, grevin uygulamaya konulmasÑnÑ engellemek için oylamaya katÑlanlarÑn
salt çoÜunluÜunun “hayÑr” oyu kullanmasÑnÑn
92
yeterli görülmesi, grev oylamasÑ yoluyla grev
uygulamasÑnÑn önüne geçilmesini kolaylaàtÑrdÑÜÑ gibi oylamaya katÑlÑmÑn doÜrudan veya
dolaylÑ olarak engellenmesi suretiyle oylama
sonucuna tesir edilmesi ihtimalini artÑrmasÑ nedeniyle eleàtiriye açÑk görülmektedir.
AynÑ àekilde, özellikle grev oylamasÑnÑn söz
konusu olduÜu durumlarda 2822 sayÑlÑ TSGLK
m.37/3’de yer alan “grev oylamasÎ yapÎlan hallerde altmÎÝ günlük süre oylamanÎn sonucunun kesinleÝmesinden itibaren iÝlemeye baÝlar” àeklindeki bir düzenlemeye yeni yasada
yer verilmemià olmasÑ, bazÑ durumlarda grevin
uygulamaya konulmasÑnÑ hukuken imkansÑz
hale getiren sakÑnca ve riskleri bünyesinde barÑndÑrmakta olup yeni sorunlara ve tartÑàmalara yol açacak gibi görünmektedir.
Mevcut yasal durum ÑàÑÜÑnda gerekli deÜiàiklikler yapÑlÑncaya kadar yasal zorunluluk
bulunmasa da iàçi sendikalarÑnca resmi arabulucu raporunun tebliÜinin hemen akabinde
grev kararÑnÑn alÑnmasÑ, olasÑ grev oylamasÑ
prosedürünün ve akÑbetinin görülmesi, sonucuna göre hareket edilmesi, grev uygulama
gününün belirlenmesi önerilebilir.
DÜPNOTLAR
1
02.05.1969 tarih ve 13188 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan 19-20.10.1967 tarih ve E: 1963/337, K: 1967/31 sayÑlÑ
Anayasa Mahkemesi kararÑ.
2
Demir Fevzi, Grev OylamasÑnÑn Önemi ve UygulamasÑ,
MESS Sicil, Haziran 2011, s.130.
3
Güler ßerafettin, Türk Þà Hukukunda Grev OylamasÑ, MESS
Mercek, Ocak 2013, s.144.
4
Güler, s.133.
5
Dereli Toker, Grev-Lokavtla Þlgili DeÜiàiklikler, ÇalÑàma ve
Toplum, S 36, s.61.
6
Güler, s.140.
Doç. Dr. Sabahattin YÜREKLÜ
Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi
Alt ÜÛverenin Taraf OlduÙu
Toplu ÜÛ SözleÛmesinin Muvazaa Nedeniyle
HükümsüzlüÙünün GeçmiÛe Etkili OlmamasÍ
T.C. YARGITAY
22. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2012/1135
Karar No : 2012/4487
Tarihi
: 16.3.2012
ÖZET
DavacÑ, ihbar tazminatÑ, sendikal tazminat, ücret farkÑ, ikramiye ve yakacak yardÑmÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir. DavacÑnÑn üyesi olduÜu
.... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren ...
Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ise, adÑ geçen dönem için yürürlüktedir. AsÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin
geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin
imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesi 2822
sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nda kabul edilen temel esaslara
uygun görülmektedir. Ancak, asÑl iàverenalt iàveren konusunun düzenlenmesine
hâkim olan iàçiyi korumak düàünceleri de
dikkate alÑndÑÜÑnda, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmadÑÜÑnÑn, ileriye etkili olduÜunun kabul
edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe
kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerekmektedir. Öte yandan, toplu ià
sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüzlüÜü kabul edilse dahi, bir kimsenin kendi muvazaasÑndan yararlanmamasÑ esastÑr.
Bu durumda, davacÑnÑn, .... Þà SendikasÑ ile
dava dÑàÑ alt iàveren .... Ltd. ßti. arasÑnda
imzalanan toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑ açÑktÑr. AyrÑca, kesinleàen emsal iàe iade davalarÑnda, iàçilerin
sendikal nedenlerle ià sözleàmelerinin feshedildiÜi de kabul edilmiàtir. DavanÑn kabulü kararÑ isabetsizdir.
93
DAVA
DavacÑ, ihbar tazminatÑ, sendikal tazminat, ücret farkÑ, ikramiye ve yakacak yardÑmÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna
almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarÑnca temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hâkimi .... tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1- Miktar ve deÜeri temyiz kesinlik sÑnÑrÑnÑ aàmayan taàÑnÑr mal ve alacak davalarÑna iliàkin nihai kararlar 6100 sayÑlÑ Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarÑnca uygulanmasÑna devam olunan 1086 sayÑlÑ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2. maddesi uyarÑnca
temyiz edilemez.
YargÑtay ÞçtihadÑ Birleàtirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/68 sayÑlÑ içtihadÑnda, 5521 sayÑlÑ yasada açÑk
düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanÑn
15. maddesindeki düzenleme gereÜi 1086
sayÑlÑ Kanun’un 427/2. maddesindeki kesinlik sÑnÑrÑnÑn ià mahkemelerinde verilen
kararlarda da uygulanmasÑ gerektiÜi, grup
halinde açÑlan davalarÑn salt ià mahkemelerine özgü bir dava türü olmadÑÜÑ, bu nedenle seri olarak açÑlan davalarda her dosya için kesinlik sÑnÑrÑna bakÑlmasÑ gerektiÜi
açÑkça belirtilmiàtir.
Dosya içeriÜine göre temyize konu edilen alacak miktarÑ hüküm tarihi itibariyle
1.540,00 TL’lik kesinlik sÑnÑrÑ kapsamÑnda
kaldÑÜÑndan davalÑnÑn temyiz isteminin
reddine,
2- DavacÑnÑn temyizine gelince;
DavacÑ vekili, davacÑnÑn, davalÑnÑn alt
iàvereni Y... .... Ltd. ßti.’nde 18.11.2007 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda
94
26.12.2007 tarihinde toplu ià sözleàmesi
imzalandÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesinin ücret, ikramiye, yakacak yardÑmlarÑnÑ düzenlediÜini, yürürlük süresinin 15.03.200714.03.2009 olduÜunu, davacÑnÑn davalÑ
iàyerindeki altÑ aylÑk çalÑàma süresini doldurmadÑÜÑndan ià güvencesi hükümlerinden yararlanamadÑÜÑnÑ, ancak iàten
çÑkarÑlan yaklaàÑk 150 iàçinin Üsküdar Þà
Mahkemesi’nde açtÑklarÑ iàe iade davasÑnÑn
kabul edildiÜini, yapÑlan feshin sendikal
nedene dayandÑÜÑnÑn da tespit edildiÜini,
davacÑnÑn davalÑ .... A.ß.’ne ait iàyerinde
çalÑàmasÑnÑ sürdürmekte iken 02.01.2008
tarihinde iàyerine geldiÜinde Y... .... Ltd.
ßti. kadrosunda olup sendikadan istifa etmeme konusunda direnen iàçilerin tamamÑ
gibi iàyeri güvenlik kapÑsÑndan içeri alÑnmadÑÜÑnÑ, böylelikle iàbaàÑ yapmasÑnÑn fiili
olarak engellendiÜini, davalÑ .... A.ß.’nin
eskiden alt iàveren iàçisi olarak istihdam
edilen personeli doÜrudan kendi personeli
olarak iàe almada .... Þà SendikasÑ’ndan istifa etmelerini àart koàtuÜunu, istifa eden
ya da .... sendikasÑ’na üye olan iàçilerin
doÜrudan .... A.ß. kadrolu personeli olarak
iàe baàlatÑldÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesi hükmü uyarÑnca davacÑnÑn iàe baàlama tarihinden itibaren uygulanÑp 02.01.2008 tarihine
kadar ödenmesi gereken aylÑk 300,00 TL
ücret zammÑ, yÑllÑk 120 günlük ikramiye,
aylÑk 100,00 TL yakacak yardÑmÑnÑn ödenmediÜini belirterek, fazlaya iliàkin haklar
saklÑ kalmak kaydÑyla, ihbar tazminatÑ olarak 200,00 TL, sendikal tazminat olarak
200,00 TL, toplu ià sözleàmesine göre ücret
farklarÑ, ikramiye ve aylÑk yakacak yardÑmÑ olarak 200,00 TL olmak üzere toplam
600,00 TL alacaÜÑn faiziyle davalÑdan tahsilini istemiàtir.
DavalÑ vekili, davanÑn reddini savunmuàtur.
Mahkemece, kesin hüküm halini alan
Üsküdar 1. ve 2. Þà Mahkemelerinin kararÑna göre davacÑnÑn dava dÑàÑ Y... .... Ltd.
ßti.’nin iàçisi olmayÑp, davalÑ .... A.ß.’nin ià-
çisi olduÜu, toplu ià sözleàmesinin ise dava
dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti.’nin ile .... Þà SendikasÑ
arasÑnda yapÑldÑÜÑ, .... A.ß.’nin iàyerlerinde
bu sendikanÑn yetkili olmayÑp, baàka bir
sendikanÑn yetkili olduÜu, ayrÑca davalÑ
àirketin baÜlÑ olduÜu iàkolunun da farklÑ
olduÜu, davacÑnÑn .... Þà SendikasÑ ile yapÑlan toplu ià sözleàmesinin ve bu iàkolunda çalÑàan bir iàçisi de olmadÑÜÑndan, bu
toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanamayacaÜÑ, ancak davacÑnÑn davalÑ ....
A.ß. iàçisi olduÜu, iàyerinden haksÑz olarak
çÑkartÑldÑÜÑ ve çalÑàma süresine göre bilirkiài raporunda hesap edilen ihbar tazminatÑ
tutarÑnÑn ödenmesi gerektiÜi gerekçeleriyle
davanÑn kÑsmen kabulüne karar verilmiàtir.
UyuàmazlÑk, kesinleàen mahkeme kararÑ
ile asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin muvazaalÑ olduÜunun tesbiti halinde, alt iàveren
iàçisi olarak görünen iàçinin alt iàverenin
imzaladÑÜÑ toplu ià sözleàmesinden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr.
Somut olayda, davalÑ .... A.ß. ile dava
dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti.’nin arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009
tarihinde kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ ile sabittir. DavacÑnÑn üyesi olduÜu ....
Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... ....
Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ise, 15.03.2007-14.03.2009 dönemi
için yürürlüktedir. AsÑl iàveren-alt iàveren
iliàkisinin geçersiz olmasÑ durumunda, alt
iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulan-
ma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesi 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev
ve Lokavt Kanunu’nda kabul edilen temel
esaslara uygun görülmektedir. Ancak, asÑl
iàveren-alt iàveren konusunun düzenlenmesine hakim olan iàçiyi korumak düàünceleri de dikkate alÑndÑÜÑnda, toplu ià
sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe
etkili olmadÑÜÑnÑn, ileriye etkili olduÜunun
kabul edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ
tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerekmektedir. Öte yandan,
toplu ià sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüzlüÜü kabul edilse dahi, bir kimsenin kendi muvazaasÑndan yararlanmamasÑ
esastÑr. Bu durumda, davacÑnÑn, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd.
ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi
hükümlerinden yararlanacaÜÑ açÑktÑr. AyrÑca, kesinleàen emsal iàe iade davalarÑnda,
iàçilerin sendikal nedenlerle ià sözleàmelerinin feshedildiÜi de kabul edilmiàtir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz
önünde tutulmaksÑzÑn yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup
bozma nedenidir.
KARARIN ÜNCELENMESÜ
hinde toplu ià sözleàmesi imzalandÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesinin ücret, ikramiye, yakacak
yardÑmlarÑnÑ düzenlediÜini, yürürlük süresi
15.03.2007-14.03.2009 olan toplu sözleàmeye
dayanarak toplam 600,00 TL alacak iddiasÑnda bulunmuàtur. DavalÑ vekili davanÑn reddini talep etmiàtir.
Somut olayda, davalÑ .... A.ß. ile dava dÑàÑ
alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde
1. Þnceleme konusu yapÑlan karara konu
olan olayda, davacÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesi talebiyle dava açmÑà,
mahkeme isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑà,
bunun üzerine yerel mahkeme kararÑ temyiz edilmiàtir. DavacÑ temyiz talebinde; ...
Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Yükleme
Boàaltma Ltd. ßti. arasÑnda 26.12.2007 tari-
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan
temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 16.03.2012 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
95
kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ tespit
edilmiàtir. Bu tespit üzerine uyuàmazlÑk, kesinleàen mahkeme kararÑ ile asÑl iàveren-alt
iàveren iliàkisinin muvazaalÑ olduÜunun tespiti halinde, alt iàveren iàçisi olarak görünen
iàçinin alt iàverenin imzaladÑÜÑ toplu ià sözleàmesinden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ
noktasÑnda toplanmÑàtÑr.
YargÑtay, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmadÑÜÑnÑ, ileriye
etkili olduÜunun kabul edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi, bu nedenle
davacÑnÑn, .... SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu
ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑna karar vermiàtir.
2. Karara konu olan duruma temel oluàturan esas; taraflar arasÑndaki asÑl iàveren
alt iàveren iliàkisinin muvazaaya dayanmasÑ
nedeniyle oluàan soruna dayanmasÑdÑr. Karardan görüldüÜü üzere, somut olayda davalÑ
.... A.ß. ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd.
ßti. arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu
14.12.2009 tarihinde kesinleàmià emsal iàe
iade davalarÑ ile sabittir.
Alt iàveren, bir iàverenden, iàyerinde yürüttüÜü mal veya hizmet üretimine iliàkin
yardÑmcÑ iàlerde veya asÑl iàin bir bölümünde
iàletmenin ve iàin gereÜi ile teknolojik nedenlerle uzmanlÑk gerektiren iàlerde ià alan ve
görevlendirdiÜi iàçileri sadece bu iàyerinde
çalÑàtÑran diÜer iàveren olarak tanÑmlanabilir.1
Alt iàverenin ià aldÑÜÑ iàveren ise, asÑl iàveren
olarak adlandÑrÑlmaktadÑr. Bu tanÑmdan yola
çÑkÑldÑÜÑnda asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin
unsurlarÑ, iki ayrÑ iàverenin olmasÑ, mal veya
hizmet üretimine dair bir iàin varlÑÜÑ, iàçilerin
sadece asÑl iàverenden alÑnan ià kapsamÑnda
çalÑàtÑrÑlmasÑ ve taraflarÑn muvazaalÑ bir iliàki
içine girmemeleri gerekir. Þàverenler arasÑnda muvazaalÑ biçimde asÑl iàveren alt iàveren
iliàkisi kurulmasÑnÑn önüne geçilmek istenmià ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2. maddesinde bu konuda bazÑ muvazaa kriterlerine
yer verilmiàtir.2 AyrÑca asÑl iàveren alt iàveren
iliàkisinin yasal unsurlarÑ taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ
veya muvazaalÑ olup olmadÑÜÑ resen gözetil96
melidir.3 ÞàK.m.2/7’de sözü edilen hususlarÑn
adi kanuni karine olduÜu ve aksinin kanÑtlanmasÑnÑn mümkün olduÜu kabul edilmelidir.4
3. Muvazaa Türk Borçlar Kanunu m.19’da
düzenlenmià olup, taraflarÑn üçüncü kiàileri
aldatmak amacÑyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarÑnda hüküm ve sonuç
meydana getirmeyi arzu etmedikleri görünüàte bir anlaàma olarak tanÑmlanabilir. Muvazaada üçüncü kiàileri aldatmak kastÑ vardÑr
ve sözleàmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. MuvazaanÑn ispatÑ genel ispat kurallarÑna
tabidir. 5
TBK.m.19’a göre, irade teorisi kabul edilmiàtir. Gerçekten, TBK.m.19’a göre; bir sözleàmenin türünün ve içeriÜinin belirlenmesinde ve yorumlanmasÑnda taraflarÑn gerçek
amaçlarÑnÑ gizlemek için kullandÑklarÑ sözcüklere bakÑlmaksÑzÑn gerçek ve ortak iradeleri esas alÑnÑr. Burada taraflarÑn birbirine uygun gerçek ve ortak iradeleri ise, muvazaalÑ
iàlemin meydana gelmemesi, yok olmasÑ, dolayÑsÑyla hüküm ve sonuç doÜurmamasÑdÑr.
O halde, muvazaalÑ iàleme baÜlanan hukuki
sonuç yokluktur. MuvazaalÑ iàlem gerçekte
kurulmamÑà, meydana gelmemià olduÜundan6 ÞàK.m.2/7’de muvazaalÑ iàveren-alt iàveren iliàkisinin yaptÑrÑmÑ; “Aksi halde ve genel
olarak asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin muvazaalÑ iàleme dayandÑÜÑ kabul edilerek alt
iàverenin iàçileri baàlangÑçtan itibaren asÑl iàverenin iàçisi sayÑlarak iàlem görürler”.7
AyrÑca asÑl iàveren ve alt iàveren arasÑndaki sözleàmenin muvazaalÑ olmasÑ veya yasal unsurlarÑ taàÑmamasÑ halinde, asÑl iàveren
baàlangÑçtan beri gerçek iàverendir. Alt iàverenin bu anlamda iàverenlik sÑfatÑ bulunmamaktadÑr.8
Somut olayda, taraflar arasÑndaki iliàkinin
muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ ile sabittir
ki, bu konuda bir sorun yoktur.
4. Karardan görüldüÜü üzere, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda 26.12.2007 tarihinde toplu ià sözleàmesi
imzalanmÑàtÑr. Þmzalanan toplu ià sözleàmesi,
15.03.2007-14.03.2009 dönemi için yürürlük-
Türk borçlar hukuku alanÍnda
hükümsüzlük kural olarak geçmiÛe
etkili hüküm ve sonuç doÙurur.
Hükümsüz bir sözleÛme yapÍldÍÙÍ
andan itibaren hiç yapÍlmamÍÛ
sayÍlÍr ve zaman içinde de geçerli
hale gelmez.
tedir. Karara göre, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin muvazaa nedeniyle geçersiz olmasÑ
durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma kabiliyetini yitireceÜinin
kabul edilmesi, kararÑn yayÑmlandÑÜÑ dönemde yürürlükte olan 2822 Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda kabul edilen
temel esaslara uygun görülmüàtür.
Toplu ià sözleàmesinin normatif bölümü
hukuk kurallarÑ içerse de bu kurallar kanun hükümlerine göre daha zayÑftÑr. Þkincil
bir hukuk kaynaÜÑ olan toplu ià sözleàmesi
kurallarÑ,9 7 KasÑm 2012 tarih ve 28460 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu’nun 33/5. maddesinde düzenlendiÜi
üzere; “Anayasaya ve kanunlarÑn emredici
hükümlerine aykÑrÑ düzenlemeler içeremez”.
AykÑrÑlÑk halinde yaptÑrÑmÑnÑn ne olacaÜÑna
dair hükümde bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr.
Bu durumda, STÞSK. m.80/2’ye göre, toplu
ià sözleàmeleri hakkÑnda, STÞSK.’da hüküm
olmayan hallerde 4721 sayÑlÑ Türk Medeni
Kanunu ve 11.1.2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ
Türk Borçlar Kanunu ile ià sözleàmesini düzenleyen diÜer kanunlarÑn bu Kanuna aykÑrÑ
olmayan hükümleri uygulanacaktÑr.
STÞSK. m.33/5’e aykÑrÑ bir toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ halinde, bu aykÑrÑlÑÜÑn
yaptÑrÑmÑ TBK. m.27/1’e göre, kesin hükümsüzlüktür. TBK. m.27/1’de, “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine,
kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz
olan sözleàmeler kesin olarak hükümsüzdür”
àeklinde düzenlemeye yer verilmiàtir.
Kesin hükümsüzlük durumu; kurucu unsurlarÑ mevcut olduÜu için bir sözleàme ku-
rulmuà olmakla birlikte, geçerlilik àartlarÑndan kamu düzenini ilgilendirecek önemde
bulunanlarÑn gerçekleàmemià olmasÑ halinde
gerçekleàmektedir.10 Bir sözleàmenin kesin
hükümsüzlüÜünü gerektiren sebepler; irade
beyanÑnda bulunan kimsenin ehliyetsizliÜi,
sözleàmenin konusunun emredici hukuk kurallarÑna, kamu düzenine, genel ahlaka ve
kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya imkânsÑz olmasÑ, sözleàmenin geçerliliÜi için aranan àekle
uyulmamasÑ ve sözleàmenin muvazaalÑ olmasÑdÑr.11
Konuyla ilgili YargÑtay verdiÜi kararlarÑnda, kanunun emredici kurallarÑna aykÑrÑ olan
düzenlemeler TBK.m.27 gereÜince kesin hükümsüz olup, bu durum iptal davasÑ açÑlmaksÑzÑn baàtan itibaren söz konusu olur12.
GeçersizliÜin tespiti için dava açÑlamayacaÜÑ
gibi, eda davasÑ açÑlabilecek hallerde tespit
davasÑ dinlenemez13.
5. Önce kesin hükümsüzlük durumuna
hizmet sözleàmeleri açÑsÑndan bakÑldÑÜÑnda:
Hizmet sözleàmesinin taraflarÑ, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine,
kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz
olan hizmet sözleàmesi yapamazlar. Hükümsüz kavramÑ, bir hukuki muamelenin kurucu
unsurlarÑnÑn tamam olmasÑna raÜmen, geçerlilik àartlarÑndan biri eksik ise, o muamele
ile kurulan iliàkinin ya ölü ya da sakat olarak doÜmasÑdÑr.14 Kesin hükümsüzlük durumu herkes tarafÑndan ileri sürülebilir, iàlemi
hükümsüz kÑlmak için bir dava açmaya veya
beyanda bulunmaya gerek yoktur, hâkim tarafÑndan kendiliÜinden göz önünde bulundurulur. Çünkü iàlem kendiliÜinden hükümsüzdür.15 Kesin hükümsüz sözleàmeye dayanan
borcun ifa edilmià olmasÑ da sözleàmeyi geçerli hale getirmez. Ancak kesin hükümsüzlüÜü ileri sürme hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑ hallerinde kesin hükümsüzlüÜü ileri süren
korunmaz.16
Türk borçlar hukuku alanÑnda hükümsüzlük kural olarak geçmiàe etkili hüküm ve sonuç doÜurur. Hükümsüz bir sözleàme yapÑldÑÜÑ andan itibaren hiç yapÑlmamÑà sayÑlÑr ve
zaman içinde de geçerli hale gelmez.17
Ancak, yürürlüÜe girmià ve taraflar ara97
sÑnda uygulanmakta olan bir hizmet sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüz (geçersiz)
sayÑlmasÑ, bu sözleàmenin sürekli ve kiàisel iliàkiler kuran özelliÜine ve ià hukukunun iàçiyi koruyucu amacÑna uymayacaktÑr.18
Hizmet sözleàmesinin hükümsüz (geçersiz)
olmasÑ durumlarÑnda, hizmet sözleàmesinin
geçersizliÜinin iàçinin korunmasÑ amacÑyla
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ gerekmektedir.19
ÖÜretiye göre; bu durumda bir ià görülmüàse, iàçinin ücret talep etme hakkÑ deÜil de, genel kurallara göre sebepsiz zenginleàme kurallarÑna göre ya da haksÑz fiil
hükümlerine göre talep hakkÑ söz konusu
olabileceÜi ileri sürülmüàtür.20 Ancak, hizmet sözleàmesinin baàtan itibaren geçersiz
sayÑlmasÑ halinde, taraflarÑn o güne kadar
ifa ettikleri edimlerin sebepsiz zenginleàme
kuralÑna göre ortadan kaldÑrÑlmasÑ mümkün
olamaz. Çünkü her àeyden önce iàçinin yerine getirdiÜi hizmetin geriye iadesi àeklinde
bir durumun olmasÑ mümkün deÜildir. AyrÑca, iàçi ile iàveren arasÑnda doÜmuà olan
kiàisel iliàkilerin, örneÜin iàçiyi gözetme, sadakat vb. sebepsiz zenginleàme kurallarÑna
göre geri verilmesi imkânsÑzdÑr.21
Konuyla ilgili eski Borçlar Kanununa
bakÑldÑÜÑnda herhangi bir hükme yer verilmemià olmasÑ nedeniyle, o dönemde sözleàmenin hükümsüz sayÑlmasÑ kuralÑnÑn uygulanmasÑnÑn kanundaki güçsüz olan iàçinin
korunmasÑ amacÑna aykÑrÑ düàtüÜü ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin 255 sayÑlÑ tefsir kararÑndaki, batÑl olan ià sözleàmesinin
taraflardan biri bunu ileri sürünceye kadar
geçerli bir sözleàme gibi iàçi yararÑna hukuki
sonuçlar doÜuracaÜÑ görüàünün yerinde olduÜu sonucuna varÑlmÑàtÑr.22 YargÑtay da, o
dönemde hükümsüzlüÜün sadece geleceÜe
yönelik etki doÜuracaÜÑ, geçmiàe etkili olmayacaÜÑ àeklinde karar vermiàtir.23 Hizmet
sözleàmesinin geçersizliÜine iliàkin bu sorun,
Türk Borçlar Kanunu m.394/3 hükmü ile düzenlenerek giderilmiàtir.
TBK. m.394/3’e göre; “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet
iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli
bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve
98
sonuçlarÑnÑ doÜurur”. Hükümle geçersizliÜin
etkileri iyi niyetle sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr. TBK.
m.394/3’ün gerekçesinde ifade edildiÜi üzere
geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar geçerli bir hizmet sözleàmesinin
bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜuracaktÑr.
Þàçi, geçersizliÜi sonradan ortaya çÑkan bir
sözleàme gereÜince iàveren için bir ià gördüÜü takdirde; sözleàmenin her iki tarafÑ da,
sözleàmenin geçersizliÜi sebebiyle hizmet
iliàkisine son verinceye kadar, geçerli bir
sözleàme varmÑàçasÑna, hizmet iliàkisinden
doÜan borçlarÑnÑ ifa etmekle yükümlüdürler.
Þàçi hizmet sözleàmesinin geçersiz olduÜunu
biliyorsa iyi niyetli sayÑlmayacak; bu durumda ise, fÑkrada da belirtildiÜi gibi geçersizliÜi
sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesinden
söz edilemeyeceÜinden, bu hükümden yararlanamayacaktÑr. Belirtilmelidir ki, hizmet
sözleàmesinin geçersizliÜini bilerek iàçi çalÑàtÑran bir iàveren, sözleàmenin geçersizliÜini ileri süremeyecek ve geçerli bir sözleàme
varmÑàçasÑna, iàçiye karàÑ sorumlu olacaktÑr.24
TBK. m.394/3 hükmüne göre dikkat edilmesi gereken taraflarÑn iyi niyetidir. Þàçinin
hukuka aykÑrÑlÑk hakkÑnda bilgi sahibi olmasÑ durumunda iàçinin iyi niyetinden söz
edilemez. Þàçi bu durumda TBK. m.394/3
hükmünden yararlanamayacaktÑr. Þyi niyet
eksikliÜinde sebepsiz zenginleàmeye göre
elde edilenlerin geri verilmesi gerekecektir.
Bunun da ià hukuku açÑsÑndan imkânsÑzlÑÜÑ
ortadadÑr.25
KanÑmÑzca TBK. m.394/3’de yer verilen
“geçersizlik” kavramÑ TBK. m.27’ye göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu
düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan durumlarda sözleàmelerin
hükümsüz olduÜuna dair düzenlemesindeki “hükümsüz” kavramÑyla aynÑdÑr. Hükümde kullanÑlan “geçersizlik” kavramÑ, TBK.
m.27’de yer verilen söz konusu durumlara
uygulanacak olan yaptÑrÑmÑn hizmet sözleàmeleri için farklÑ olduÜunu belirtmek için getirilmià bir kavram olabilir. TBK. m.394/3’e
göre, TBK. m.27’de yer verilen durumlarda;
geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet söz-
leàmelerinin, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurmasÑ
gerekir. Aksi halde öÜretide de belirtildiÜi
üzere telafisi mümkün olamayacak durumlarÑn önü açÑlmÑà olacaktÑr. Þàçi-iàveren iliàkilerinde hak kayÑplarÑnÑn olmamasÑ açÑsÑndan getirilen hüküm son derece isabetlidir.
Ancak hükmün gerekçesinde de belirtildiÜi
üzere, iàçi-iàverenin hizmet sözleàmesinin
geçersiz olduÜunu bilmeleri halinde iyiniyetli sayÑlmayacaklar ve geçersizliÜi sonradan
anlaàÑlan hizmet sözleàmesinden de söz edilemeyeceÜinden, bu hükümden yararlanmalarÑ söz konusu olamayacaktÑr. Bu durumun
iàçiyi koruma amacÑyla baÜdaàmadÑÜÑ ortadadÑr.26
Bizim de katÑldÑÜÑmÑz öÜreti görüàüne
göre; iàçi geçersizlik nedenini bilmesine raÜmen ià bulma güçlükleri veya baàka zorluklar
nedeniyle sözleàme yapmak zorunda kalmÑà
olabilir. Böyle bir durumda, iàçinin emeÜinin
karàÑlÑÜÑnda hak ettiÜi haklarÑndan yoksun
bÑrakÑlmasÑnÑn hakkaniyete ve ià hukukunun
temel ilkeleriyle baÜdaàmasÑ mümkün deÜildir. Bu nedenle, iàçinin geçmià haklarÑnÑn
korunmasÑ ià hukukunun amaçlarÑna daha
uygun olacaktÑr. TBK. m.394/3 hükmünün,
Þà Kanunu’na tabi ià iliàkilerinde “geçersizliÜin sonradan anlaàÑlmasÑ” koàulu aranmaksÑzÑn geçersiz ià sözleàmesinin ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir sözleàmenin bütün
hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜuracaÜÑ kabul edilmelidir. EÜer ià sözleàmesinin geçersizliÜi iàveren tarafÑndan ileri sürüldüÜünde, sözleàmenin geçersizliÜini bilen ya da bilebilecek
durumda olan iàverenin geçersizlik itirazÑ
hukuken korunmamalÑdÑr.27
YargÑtay’Ñn 2012 yÑlÑnda vermià olduÜu kararlarÑna göre; “Þà sözleàmesi, kuruluàunda
geçerlilik koàullarÑndan birini taàÑmÑyorsa genel hükümlere göre yaptÑrÑmÑ geçersizliktir.
Geçersizlik, kural olarak, hukuki iàlemi geçmiàe etkili àekilde hükümsüz kÑlan bir yaptÑrÑm ise de, 30.09.1958 tarihli Resmi Gazetede
yayÑmlanan YargÑtay Büyük Genel Kurulunun
18.06.1958 tarih ve 20/9 sayÑlÑ ÞçtihadÑ Birleàtirme KararÑna göre ià sözleàmesi gibi sürekli
borç iliàkilerinde geçersizlik geçmiàe deÜil,
ileriye etkili àekilde sonuç doÜurur. Bu ilke
11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ve 01
Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe giren 6098
sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 394.
maddenin üçüncü fÑkrasÑ ile kanuni bir kural haline gelmià bulunmaktadÑr. Buna göre,
geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan ià sözleàmesi,
ià iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli
bir ià sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur. Bu açÑdan geçersizlik, taraflardan birinin öne sürdüÜü andan itibaren
geleceÜe yönelik etkili olacaktÑr”.28
6. Kesin hükümsüzlük durumuna toplu ià
sözleàmeleri açÑsÑndan baktÑÜÑmÑzda: Toplu ià
sözleàmesi açÑsÑndan kesin hükümsüzlük halini meydana getiren durumlar; TBK. m.27/1
hükmü gereÜi, ehliyetsizlik, àekle aykÑrÑlÑk,
hukuka ve ahlaka aykÑrÑlÑk, imkânsÑzlÑk, muvazaa ve àarta baÜlanmalarÑ caiz olmayan
iàlemlerin àarta baÜlanmalarÑ àeklinde sayÑlabilir.29 YargÑtay toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün ancak yasada öngörülen
prosedürün yerine getirilmesi suretiyle tespit
olunacaÜÑna karar vermiàtir ki30; inceleme konusu yapÑlan kararda belirtildiÜi üzere toplu
ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜüne muvazaa
nedeniyle karar verilmiàtir.
Karara konu olan olaya iliàkin YargÑtay,
muvazaaya dayalÑ asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma
kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesini
STÞSK.’da (eski TÞSGLK) kabul edilen temel
esaslara uygun olduÜuna karar vermiàtir.
Ancak, toplu ià sözleàmesinin özelliÜi dolayÑsÑyla hükümsüzlüÜün hangi andan itibaren baàlayacaÜÑna dair öÜretide deÜiàik görüàler ileriye sürülmüàtür.
Toplu ià sözleàmesinin kesin hükümsüzlüÜüne iliàkin öÜretide ileri sürülen ve genel
olarak kabul edilen görüàe göre; “Mahiyetleri icabÑ geçmiàe etkili bir hükümsüzlüÜe
müsait bulunmayan hukuki münasebetler
ancak istikbal için muteber olacak àekilde
feshedilebilirler. Toplu ià sözleàmesinin devamlÑ bir münasebet meydana getirmesi ve
taraflardan çok üçüncü kiàilere uygulanmasÑ
99
YargÍtay, deÙerlendirmeye konu
olan kararda olduÙu gibi, 8.5.2008
tarihinde vermiÛ olduÙu kararÍnda
da; toplu iÛ sözleÛmesinin
hükümsüzlüÙünün kural olarak
ileriye etkili olduÙuna karar
vermiÛtir.
geçmiàe etkili bir hükümsüzlüÜe imkân vermeyecektir. Aksi takdirde üçüncü kiàilere de
àamil bulunan normlar baàlangÑçtan itibaren
ortadan kalkmÑà olacak ve iàveren ile iàçilerin hak ve mükellefiyetleri geçmiàe etkili olmak üzere yeni bir muhtevaya sahip olmalarÑ
icap edecek, bu ise genià bir kitlenin hukuki
münasebetlerinde huzursuzluk ve emniyetsizlik oluàturacaktÑr. Toplu ià sözleàmesinin
herhangi bir sebeple hükümsüzlüÜü halinde,
borçlar hukukundaki geçmiàe etkili iptalin
yerini, istikbalde hüküm ifade edecek olan
bir feshi ihbar almaktadÑr”.31 O halde, özel
hukuk sistemine hâkim olan kesin hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olmasÑ kuralÑnÑ toplu
ià hukukuna uygulamak adil olmayan sonuçlara götürebilir. Toplu ià sözleàmesinde kesin
hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olduÜunu kabul edecek olursak o zaman toplu ià sözleàmesinin hizmet sözleàmeleri üzerinde hiçbir
etki yapmadÑÜÑ benimsenmià olacaktÑr. Böyle
bir durumun kabulü halinde de, hükümsüz
toplu ià sözleàmesine dayanarak yapÑlan uygulamalarÑn geriye etkili olarak kaldÑrÑlmasÑ
veya iàçilere yapÑlmÑà olan ödemelerin iadesi
söz konusu olur ki, bu durum bir kargaàa
oluàturmaktan öteye gidemez. Toplu sözleàme düzeninin genià kitlelere hukuki güven
ve istikrar oluàturma, çalÑàma barÑàÑnÑn bozulmasÑnÑ önleme amaçlarÑ doÜrultusunda
hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olmasÑ kuralÑ
toplu ià sözleàmelerine uygulanamaz.32
Kesin hükümsüzlüÜe iliàkin öÜretide ileri
sürülen aksi yöndeki görüàe göre; “Anayasaya ve kanunlarÑn emredici hükümlerine aykÑrÑ toplu ià sözleàmesi kurallarÑ geçerli kabul
edilemez. Bu hükümsüzlük TBK. m.27. mad100
desine göre kesin hükümsüzlük olup kendiliÜinden sonuçlarÑnÑ doÜurur. Bu hükümsüzlük toplu ià sözleàmesi yapÑldÑÜÑ anda bir
iptal davasÑ açÑlmasÑ gerekmeksizin baàtan
itibaren söz konusu olur. GeçersizliÜin tespiti davasÑ açÑlmasÑ gerekmez”.33
Aksi yöndeki diÜer görüàe göre; “HükümsüzlüÜü tespit eden karar geriye etkilidir.
Toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜü hizmet akdinin geçersizliÜine benzetilemez. Zira
hizmet akdi geriye etkili olarak hükümsüz
sayÑlÑnca, arada cereyan etmià hizmet iliàkisine uygulanacak hüküm kalmaz. Hâlbuki bir
toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜü halinde, mevcut hizmet iliàkilerine toplu sözleàme
yokken uygulanan hizmet akdi hükümlerinin
uygulanmasÑna devam edilir”.34
YargÑtay, deÜerlendirmeye konu olan kararda olduÜu gibi, 8.5.2008 tarihinde vermià
olduÜu kararÑnda da; toplu ià sözleàmesinin
hükümsüzlüÜünün kural olarak ileriye etkili
olduÜuna karar vermiàtir.35
Toplu ià sözleàmesinin hükümsüz olmasÑ halinde bunun yaptÑrÑmÑnÑn ne olacaÜÑ STÞSK.’da düzenlenmediÜi için, STÞSK.
m.80/2 gereÜince Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktÑr. TBK.’da hükümsüzlük ile ilgili olarak m.27/1 ve 394/3’de hükme yer verilmiàtir. Ancak, bu iki hükmü ià
hukuku açÑsÑndan göz önüne aldÑÜÑmÑzda; “Þà
hukuku iàçi haklarÑ yönünden sürekli ileriye
yönelik geliàimci bir karaktere sahiptir. Bu
anlayÑàtan hareket edildiÜinde, iàçinin haklarÑnÑn ià iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda daha ileriye götürülmesi, ià hukukunun temel amaçlarÑ
arasÑndadÑr”.36 Þà ve sosyal sigortalar kanunlarÑnÑn temel amacÑ iàçiyi korumaktÑr.37 Bu
nedenle, toplu ià sözleàmesinin hükümsüz
olduÜu durumlarda, hükümsüzlüÜün sonuçlarÑ için TBK. m.27/1 deÜil, hizmet sözleàmesi için getirilmià olan TBK. m.394 hükmünün uygulanmasÑ yerinde olacaktÑr. O halde,
TBK. m.394/3 hükmü göz önünde bulundurularak; hükümsüz toplu ià sözleàmesi, ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar geçerli bir toplu ià
sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ
doÜuracaktÑr. Her ne kadar, TBK. m.394/3’ün
uygulanmasÑnda iyiniyet aranmakta ise de,
karara konu olan olay açÑsÑndan asÑl iàverenalt iàveren iliàkisinde iàçinin asÑl iàveren-alt
iàveren arasÑndaki iliàkinin muvazaaya dayandÑÜÑnÑ bilmesi beklenemez.
ÞàK. m.2/7’ye göre, asÑl iàveren alt iàveren
arasÑndaki iliàkinin muvazaaya dayanmasÑ
halinde, alt iàverenin iàçileri baàlangÑçtan itibaren asÑl iàverenin iàçisi sayÑlsa da; davacÑnÑn üyesi olduÜu .... Þà SendikasÑyla dava dÑàÑ
alt iàveren Y… .... Ltd. ßirketi arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi, muvazaa nedeniyle hükümsüz olduÜunun tespit edildiÜi tarihe
kadar, davacÑ toplu ià sözleàmesinden doÜan
haklardan yararlanacaktÑr. Bu nedenle, davacÑnÑn toplu ià sözleàmesinden kaynaklanan
alacaklarÑnÑ talep etmesi yerindedir.
2012/6678, K. 2012/12196, KazancÑ; Y22.HD., 12.9.2012,
E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ; Y9.HD., T.
3.12.2009, E. 2009/28156, K. 2009/33477, KazancÑ; “Muvazaa, en basit tanÑmÑyla, bir sözleàmenin taraflarÑnÑn,
üçüncü kiàilerden, gerçek durumu gizleyerek, onlarÑ aldatmak maksadÑyla, gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarÑnda geçerli olmayan bir hususta anlaàmalarÑdÑr.
Bu àekilde yapÑlan iàlemlere de, muvazaalÑ iàlemler adÑ
verilir. Nispi (mevsuf) muvazaada, görünüàteki iàlem taraflarÑn gerçek iradesine uygun bulunmadÑÜÑndan, her
koàulda geçersizdir. Gizli iàlem ise, YasanÑn o iàlem için
öngördüÜü àekil àartÑna ve ayrÑca herhangi bir sözleàmenin geçerli olabilmesi için aradÑÜÑ genel geçerlilik àartlarÑna uygun bulunduÜu takdirde geçerli olabilecektir.
Nispi (mevsuf) muvazaa, ya sözleàmenin niteliÜinde, ya
konusunda ve àartlarÑnda ya da taraflarÑn àahsÑnda ortaya çÑkabilir. Görünüàteki hukuki iàlemin muvazaa nedeniyle geçersiz bulunduÜu iddiasÑ, hukuken korunmasÑ
gereken bir hakkÑ bulunan üçüncü kiàiler tarafÑndan da
ileri sürülebilir. Çünkü, muvazaalÑ bir hukuki iàlem ile
üçüncü kiàinin zarara uÜratÑlmasÑ, ona karàÑ iàlenmià bir
haksÑz fiil niteliÜindedir. Somut olay yönünden önem taàÑyan yön de, budur”, “Görünüàteki iàlemin geçerliliÜi ve
ispatÑ bir àekle baÜlÑ bulunsa bile, üçüncü kiàiler muvazaa iddiasÑnÑ tanÑk da dâhil olmak üzere her türlü delille
ispat edebilirler. Esasen, üçüncü kiàiye, tarafÑ olmadÑÜÑ
bir sözleàmedeki muvazaa olgusunu yazÑlÑ delille kanÑtlama yükümü getirilmesine hukuken olanak da yoktur”,
YHGK., T. 2.10.2002, E. 2002/6-618, K. 2002/659, KazancÑ.
SONUÇ
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi; dava konusu olaydaki muvazaalÑ asÑl iàveren alt iàveren iliàkisi nedeniyle hükümsüz olan toplu
ià sözleàmesinden, iàçiyi koruma düàüncesiyle, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün
geçmiàe etkili olmayÑp ileriye etkili olduÜu
ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu
ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi
ve bu nedenle davacÑnÑn toplu ià sözleàmesi
hükümlerinden yararlanacaÜÑ àeklindeki kararÑyla, olaydaki tesbitler dikkate alÑndÑÜÑnda
isabetli bir sonuca varmÑàtÑr.
6
Eren, 356.
7
“4857 SayÑlÑ Kanun’un yukarÑda belirtilen hükümleri ekonomik ve teknolojik geliàmelerin bir zorlamasÑ olarak
iàletmelere alt iàverenlere ià gördürme imkânÑ tanÑrken,
iàçilerin korunmasÑ amacÑyla önemli güvenceler ve sÑnÑrlamalarda içermekte, bu istihdam modelinin Þà Hukukunda
temel bir kural deÜil, bir istisna olarak deÜerlendirildiÜini ortaya koymaktadÑr. Buna göre asÑl iàveren–alt iàveren
iliàkisinin geçerliliÜi kanunda belirtilen unsurlarÑ taàÑmasÑna baÜlÑdÑr. Maddenin yedinci fÑkrasÑnda asÑl iàverenalt iàveren iliàkisine iliàkin örnekleme yoluyla muvazaa
kriterlerine yer verilmià ve iliàkinin muvazaaya dayanmasÑ halinde alt iàveren iàçisinin baàlangÑçtan itibaren asÑl
iàverenin iàçisi sayÑlarak iàlem göreceÜi düzenlenmiàtir”,
Y22HD., 29.3.2012, E. 2011/11037, K. 2012/5994, KazancÑ; Y21.HD., 26.10.2009, E. 2008/16060, K. 2009/13674,
KazancÑ.
8
Y9.HD., 22.4.2011, E. 2010/217, K. 2011/12019, KazancÑ;
Y9.HD., 1.4.2013, E. 2013/1506, K. 2013/10620, KazancÑ.
9
Cevdet Þlhan Günay, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt
Hukuku, AçÑklamalar Kararlar Þlgili Mevzuat, Ankara 1999,
156.
10
M. Kemal OÜuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, Þstanbul 2012, 177.
11
OÜuzman/Öz, 178; Eren, 332; “Geçerli bir ià sözleàmesinden söz edilebilmesi için taraflarÑn ehliyet ve varsa geçerlilik àekline uyma koàullarÑnÑn gerçekleàmesi, ià sözleàmesinin emredici hukuk kurallarÑna, kiàilik haklarÑna,
kamu düzenine ve ahlâka aykÑrÑlÑk taàÑmamasÑ, sözleàme
DÜPNOTLAR
1
Talat Canbolat, Türk Þà Hukukunda AsÑl Þàveren-Alt Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1992, 15 vd.; Hande Bahar Aykaç,
Þà Hukukunda Alt Þàveren, Þstanbul 2011, 3 vd.; Y22.HD.,
12.9.2012, E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ.
2
Aykaç, 430 vd.; Y22.HD., 12.9.2012, E. 2012/16790, K.
2012/17986, KazancÑ.
3
Y9.HD., 22.4.2011, E. 2010/217, K. 2011/12019, KazancÑ.
4
Y9.HD., T. 12.7.2010, E. 2010/24882, K. 2010/22740, KazancÑ; Y22.HD., T. 4.6.2012, E. 2012/6678, K. 2012/12196,
KazancÑ; Y22.HD., 12.9.2012,
E. 2012/16790, K.
2012/17986, KazancÑ; Y9.HD., T. 3.12.2009, E. 2009/28156,
K. 2009/33477, KazancÑ; YHGK., T. 2.10.2002, E. 2002/6618, K. 2002/659, KazancÑ.
5
“Muvazaa, iki tarafÑn iradesi ile beyanlarÑ arasÑnda istenerek meydana gelen bir uyumsuzluk halidir”, Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, 349; Y9.HD., T. 12.7.2010, E. 2010/24882,
K. 2010/22740, KazancÑ; Y22.HD., T. 4.6.2012, E.
101
manlÑoÜlu, Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri, Þstanbul 2012,
249; “Türk Borçlar Kanunu’nun 394/3 hükmü ile hizmet
iliàkisinin sadece taraflar arasÑnda ortaya çÑkmasÑ hali
dikkate alÑnmÑàtÑr. Geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜmadÑÜÑ durumlar ise, göz önünde bulundurulmamÑàtÑr. Hizmet
sözleàmesinde ahlaka veya hukuka aykÑrÑlÑk bazen o kadar önemlidir ki, bunun geçerli bir hizmet iliàkisi olarak
kabul edilmesi ve bundan sözleàme haklarÑnÑn çÑkarÑlmasÑ hukuk düzeninin temel görüàüyle baÜdaàamaz. Nitekim hizmet ediminin konusunun veya amacÑnÑn ahlaka
aykÑrÑ olduÜu veya cezai bir yasaÜÑ çiÜnediÜi ya da kamu
yararÑ için konulmuà bir çalÑàma yasaÜÑna her iki yanÑn
bilerek aykÑrÑ davrandÑÜÑ yahut hizmet sözleàmesinin her
iki yanÑn anlaàmasÑyla sÑrf görünüàte (muvazaalÑ) yapÑldÑÜÑ durumlarda, geçerli bir hizmet iliàkisinin varlÑÜÑndan
söz edilemez. Geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜmadÑÜÑ
durumlara ise, geçerli bir hizmet sözleàmesinin hükümlerinin uygulanmasÑ söz konusu olamaz. Bu nedenle,
TBK. m.394/3 hükmünün hizmet sözleàmesinin geçersizliÜine karàÑn geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜabildiÜi
durumlarla sÑnÑrlÑ olarak ele alÑnmasÑ yerinde olacaktÑr”,
Centel, 14; TunçomaÜ/Centel, 14.
konusunun imkânsÑz bulunmamasÑ gerekir”, Y22.HD.,
13.7.2012, E. 2011/12951, K. 2012/16944, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm.
12
Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, KazancÑ;
YHGK., 15.07.2009, E. 2009/9-287, K. 20097360, KazancÑ.
13
Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, KazancÑ.
14
Sabahattin Yürekli, Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet
Sözleàmesinin Sona Ermesi, Ankara 2011, 93; M. Kemal
OÜuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, Girià Kaynaklar
Temel Kavramlar, Þstanbul 2010, 199; “Ehliyetsiz kiàinin
fiilleri hukuki sonuç doÜurmaz. Akit iki taraflÑ bir hukuki iàlemdir. Ehliyetsiz kiàinin fiil hukuki sonuç doÜurmaz
ise, buna baÜlÑ olarak akdin diÜer tarafÑ için de bu fiil
sonuç doÜurmaz. Zira akit karàÑlÑklÑ olarak iki tarafÑn iradesinin birleàmesiyle oluàur. BatÑl olan akit bir taraf için
geçerli, diÜer taraf için geçersiz kabul edilemez”, YHGK.,
27.11.2002, E. 2002/1-877, K. 2002/1029, KazancÑ.
15
OÜuzman/Barlas, 203; OÜuzman/Öz, 178.
16
OÜuzman/Öz, 178.
17
“Hükümsüzlük, sözleàmenin baàlangÑçtan itibaren geçersiz olduÜu ve sonuç doÜurmayacaÜÑdÑr”, Turgut Uygur,
AçÑklamalÑ ÞçtihatlÑ Borçlar Kanunu, Cilt 1, 947; Nuri Çelik,
Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012, 130.
28
Hamdi MollamahmutoÜlu/Muhittin AstarlÑ, Þà Hukuku,
Ankara 2011, 493; Sarper Süzek, Þà Hukuku, Þstanbul
2009, 336.
Y22.HD., 16.5.2012, E. 2011/18524, K. 2012/9992,
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm;
Y22.HD.,
13.7.2012, E. 2011/12951, K. 2012/16944, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm.
29
TunçomaÜ/Centel, 369; Seza ReisoÜlu, Türk Hukukunda
ve Mukayeseli Hukukda Toplu Þà Sözleàmeleri, Ankara
1967, 70-73; Devrim Ulucan, Toplu Görüàme ve Toplu
Þà Sözleàmesine Konulamayacak Hükümler, Þà Hukuku
ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Toplu
Þà Sözleàmesine Þliàkin Temel Sorunlar Semineri, Ankara
1990, 70 vd.
30
Y9.HD., 01.28.1980, E. 19807150, K. 1980/453, KazancÑ;
Y9.HD., 01.28.1980, E.1980/281, K. 1980/432, KazancÑ.
31
Bak. ReisoÜlu, 75, dn. 206; Seza ReisoÜlu, 2822 SayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu ßerhi, Ankara
1986, 94, 95.
32
A. Can Tuncay, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010, 247; TunçomaÜ/Centel, 371; Fevzi ßahlanan, Toplu Þà Sözleàmesi,
Þstanbul 1992, 173, 174; Çelik, 609.
33
Cevdet Þlhan Günay, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Hukuku AçÑklamalar, Kararlar Þlgili Mevzuat, Ankara
1999, 156, 157; “2822 sayÑlÑ YasanÑn 5. maddesinin yaptÑrÑmÑ 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun yukarÑda gösterilen emredici kurallarÑna aykÑrÑ olan toplu ià sözleàmesinin 96/b. maddesi BK.’nun 20. maddesi gereÜince kesin
hükümsüzlük olup bu durum iptal davasÑ açÑlmaksÑzÑn
baàtan itibaren söz konusu olur”, Cevdet Þlhan Günay,
Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, http://
www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm.
34
Kemal OÜuzman, Hukuki Yönden Þàçi-Þàveren Þliàkileri,
Cilt: 1, 4. BasÑ 1987, 99, 100.
35
Y9.HD., 8.5.2008, E. 2008/15782, K. 2008/11746, KazancÑ.
36
Y9.HD. 12.11.2012 , E: 2010/29128, K: 2012/37213, ÇalÑàma ve Toplum 2013/2, 361.
37
YHGK., 2.2.2011, E. 2010/21-739, K. 2011/5, KazancÑ.
18
19
Yürekli, 94.
20
Wolfgang Portmann, Bäsler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, Basel 2007, Art. 320 N 23.
21
Süzek, 338; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, 493.
22
Yürekli, 94, Çelik, 135; Mustafa Çenberci; Þà Kanunu ßerhi,
Ankara 1986, 62 vd.; Kenan TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà
Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 89, 90.
23
“Yaà küçüklüÜü veya kadÑn olmasÑ nedeniyle herhangi bir
iàte çalÑàmasÑ yasak bulunan iàçinin yaàÑna raÜmen çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàçi sigortalarÑ kanunlarÑnÑn tanÑdÑÜÑ haklardan yararlanacaÜÑ kabul edilmiàtir”,
YÞBK., 18.03.1958, E. 20, K. 9, RG: 30.09.1958, No. 10020.
24
Yürekli, 95.
25
Yürekli, 95, 96.
26
Bak. Yürekli, 96, 97.
27
Süzek, 340; “Sözkonusu hüküm, geçerli bir sözleàme
hükmünde olmayÑ geçersizliÜin sonradan anlaàÑlmasÑ
koàuluna baÜlamak suretiyle, kendisinin ià hukukundaki uygulama alanÑnÑ oldukça daraltmÑàtÑr. Güçlük içinde
kalan ve geçinmek zorunda olan iàçi birçok durumda
geçersizliÜi bile bile ià sözleàmesi yapmaktadÑr”, Kenan
TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2013, 90; “TBK.m.394/3 maddesinin geçersizliÜin
ileriye dönük hüküm ve sonuç doÜurmasÑ durumunu
iàçi tarafÑndan bilinmemesi koàuluna baÜlayan hükmü
ià hukukunun niteliÜine ve koruma amacÑna uygun bulunmadÑÜÑ ileri sürülmüàtür”, Süzek, 339; “GeçersizliÜin
sonradan anlaàÑlmasÑ àeklindeki ifade, önceden bilinen
geçersizlik durumunu dÑàarÑda bÑrakmaktadÑr”, Ünal Nar-
102
Prof. Dr. Müjdat ÚAKAR
T.C. Marmara Üniversitesi Üktisat Fakültesi ÖÙretim Üyesi
“Üç De Yetmez BeÛ Tane” Demeden Önce
Ailevi Yükler SigortasÍnÍ Kurmak Gerekir!
I. GÜRÜÚ
SayÑn Baàbakan her fÑrsatta ailelerin en az
üç çocuk sahibi olmalarÑ tavsiyesinde bulunmakta, son zamanlarda üç çocuÜun da yetmeyeceÜi iddiasÑnÑ dile getirmektedir. Bu
görüàe katÑlmamak mümkün deÜil! Ancak bu
tavsiyeyi destekleyecek uygulamalarÑn hayata
geçirilmesi konusunda ciddi bir hareket görülmemektedir.
Mevcut duruma àöyle bir bakarsak, sosyal
güvenlik sistemimizde sigortalÑnÑn sosyal sigorta prim matrahÑndan indirilecek prim istisnasÑ sadece iki çocuk için… 4/a’lÑ sigortalÑ
kadÑna doÜum borçlanmasÑ sadece iki çocuk
için… En basitinden, iàe bu durumu deÜiàtirmekle baàlanabilir.
AsÑl çocuk yapmayÑ teàvik eden “ailevi
yükler (aile yardÑmlarÑ) sigortasÑ” ise ülkemizde mevcut deÜil!
O zaman, nerede kaldÑ en az üç çocuk?
Vergide de SayÑn BaàbakanÑ destekleyecek
uygulamalar yeterli deÜil! “Çocuklar için “as-
gari geçim indirimi” nedeniyle saÜlanan parasal avantaj, günde 4 kuruà! Þkinci çocuk için
de günde 4 kuruà. Üçüncü çocuk ve devamÑnda azalÑyor: 3 kuruà… Bekârlara; “Evlenin,
eà ve çocuklar için çok özel vergi avantajlarÑ
saÜlanÑyor” diyenler olabilir. Gelen artÑà da
dahil eà için saÜlanan avantajÑn tamamÑ günde 49 kuruà. Birinci ve ikinci çocukta tamamÑ günde 36’àar kuruà, üç ve devamÑnda ise
24’er kuruà. 2013’de evlenmeden veya çocuk
sahibi olmadan önce, bu avantajlara(!) dikkat
etmenizde yarar var”1.
Öte yandan Maliye BakanlÑÜÑ’nca hazÑrlanan ve bu satÑrlarÑn yazÑldÑÜÑ sÑrada henüz
kanunlaàmamÑà olan Gelir Vergisi Kanunu
TasarÑsÑna “bebelere teàvik” düzenlemesi de
girdi. Asgari ücretli bir çalÑàan 3. çocuÜu yaparsa ayda 7 TL’lik avantaj saÜlayacak. Yani
10.000 dolar milli gelirle övünülürken, teàvik
diye verilen 3 sent!
AsÑl eksik olan ve en az üç çocuk tavsiyesi ile çeliàen ise, bütün Avrupa ülkelerinde
olan “Ailevi Yükler SigortasÑ”nÑn Türkiye’de
103
hala kurulmamÑà olmasÑdÑr. Çeàitli yasalarla
üç beà kuruà avantaj saÜlamak yerine, Avrupa BirliÜi’ne gerçekten girmek istiyorsak, hiç
olmazsa “uyum saÜlamak” adÑna bu sigorta
kolunu hemen kurmalÑyÑz.
II. AÜLEVÜ YÜKLER
SÜGORTASININ KURULMASI
GEREØÜNÜN TEMEL NEDENÜ
NÜFUS YAÚLANMASI
RÜSKÜDÜR!
Nüfus yapÑsÑnÑn istatistikî olarak incelenmesini konu alan “demografi” bilimi ile
sosyal güvenlik arasÑnda sÑkÑ bir baÜ bulunmaktadÑr. Bugün batÑlÑ ülkelerdeki sosyal
güvenlik krizinin baàta gelen sebebi “nüfus
yaàlanmasÑ”dÑr. Bunun sebebi yeterince doÜurmamak ve ortalama ömrün sürekli uzamasÑ sebebiyle yeterince ölmemektir. SaÜlÑklÑ
beslenme, saÜlÑklÑ çevre, koruyucu hekimlik
faaliyetlerinin geliàmesi, saÜlÑk hizmetlerinin
kalitesinin artmasÑ, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerine riayet ortalama ömrü geliàmià ülkelerde sürekli artmaktadÑr. BazÑ Afrika ülkelerine
ortalama yaàam umudu 40 yÑl iken, geliàmià
ülkelerde 100 yÑla yaklaàmÑàtÑr.
Ortalama yaàama umudu, doÜurganlÑk
hÑzÑ, yaàlÑ nüfusun sayÑsÑ gibi demografik veriler bir ülkede emeklilik yaàÑnÑn belirlenmesinde en önemli rolü oynar. KÑsacasÑ, sosyal
güvenlik düzenlemeleri, demografik verileri
gözden kaçÑrmamak zorundadÑr.
Aile ödenekleri, genç nüfusu arttÑrmada
bir araç olarak kullanÑlabilir.
Dünya nüfusunun giderek yaàlandÑÜÑna
dikkat çeken Birleàmià Milletler Nüfus Dairesi, bu durumun önümüzdeki yÑllarda sosyoekonomik ve çevresel sorunlara yol açacaÜÑ
uyarÑsÑnda bulunmaktadÑr. 21. yüzyÑl tarih
kitaplarÑna “yaàlanma yüzyÑlÑ” olarak geçecektir. 2050 yÑlÑnda 65 yaà ve üzerindekilerin,
dünya nüfusuna oranÑnÑn yüzde 7’den yüzde
16’ya çÑkacaÜÑ, bazÑ ülkelerde ise bu oranÑn
yüzde 30’u aàacaÜÑ tahmin ediliyor. Bu ülkeler giderek yaàlanmakta olan nüfuslarÑ ve
yaàlÑlarÑn saÜlÑk ve bakÑm hizmetleri için daha
fazla kaynak tahsis etmek sorunu ile karàÑ
104
SanayileÛme sonrasÍ toplumlarÍn
çoÙunda nüfus yaÛlanmasÍ
olgusu kendisini artan ölçüde
hissettirmektedir.
karàÑya gelmektedirler2.
IMF’nin yayÑnladÑÜÑ World Economic Outlook (Dünya Ekonomik Görünümü) raporlarÑnda oldukça karamsar tahminler yer almaktadÑr: Euro bölgesinde çalÑàma yaàÑndaki
nüfusun 2010 yÑlÑnda 186 milyondan, 2050
yÑlÑnda 133 milyona düàmesi beklenmektedir.
Sanayileàme sonrasÑ toplumlarÑn çoÜunda nüfus yaàlanmasÑ olgusu kendisini artan
ölçüde hissettirmektedir. TÑp ve biyotÑp teknolojisindeki ilerlemeler ve daha saÜlÑklÑ yaàam biçimleri sayesinde ortalama yaàam süresi uzayacaktÑr. Dünya “genetik devrimi”nin
arefesindedir. Bu geliàme nüfus yaàlanmasÑnÑ
daha da arttÑracaktÑr.
Prof. Dr. Wolfgang Lutz’un3 The Future of World Population baàlÑklÑ çalÑàmasÑna
göre, 1994’te 5.6 milyar, 1997’de 5.8 milyar
olan dünya nüfusu, 2010 yÑlÑnda 7.02 milyara, 2025’te yaklaàÑk 8 milyar’a yükselecektir4.
Afrika’da nüfus 24 yÑlda ikiye katlanacak,
buna karàÑlÑk aynÑ miktarda nüfus büyümesi
için Avrupa’nÑn 1025 yÑl beklemesi gerekecektir. AynÑ incelemede, Türkiye’nin nüfusunun 2000’de 68 milyondan 2025’te 92 milyona çÑkacaÜÑ tahmin edilmektedir.
Dünyada 1955’te ortalama yaàam beklentisi yalnÑzca 48 yÑl iken; àu anda 66 yÑldÑr ve
2025’e kadar 73 yÑla ulaàacaktÑr. Nüfus yaàlanmasÑ sorununu yaàayan ülkeler ise bu yaàÑ
çoktan aàmÑàlardÑr. 65 yaàÑn üzerindeki kiài
sayÑsÑ 1997’de 390 milyon iken, 2025’de 800
milyona çÑkacaktÑr. 20 yaà altÑ genç kiàilerin
oranÑ toplam nüfusun %40’Ñndan %32’sine
düàmüàtür.
III. AÜLEVÜ YÜKLER SÜGORTASI
SAØLIKLI NESÜLLER ÜÇÜN
GEREKLÜDÜR!
Kiàinin gelirinde kesilmeye ve/veya gi-
Aile saÙlÍÙÍ, özellikle, annenin
hamilelik öncesi ve sonrasÍnda
verilen hizmetler, çocuklarÍnÍn
saÙlÍk durumu için önemli
belirleyici etkenlerdir.
derinde çoÜalmaya yol açan olaylar “sosyal
tehlike” olarak anÑlÑr ve sosyal güvenlik, kiàinin bu tehlikelerin zararlarÑndan kurtarÑlma
güvencesidir.
Türkiye tarafÑndan 1971’de kabul edilen5
Sosyal GüvenliÜin Asgari StandartlarÑ HakkÑndaki 28.06.1952 tarih ve 102 sayÑlÑ ILO
Sözleàmesi, dokuz sosyal tehlike için sosyal
güvenlik saÜlanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu
çerçevede kurulmasÑ gereken sosyal sigorta
kollarÑ; 1. Þà KazasÑ, 2. Meslek HastalÑÜÑ, 3.
HastalÑk, 4. AnalÑk, 5. Malûllük, 6. YaàlÑlÑk,
7. Ölüm, 8. Þàsizlik, 9. Ailevi Yükler sigortalarÑdÑr.
Ailevi Yükler SigortasÑ AnalÑk SigortasÑnÑn devamÑ gibidir. DoÜan çocuÜun bakÑlÑp,
beslenmesi ve eÜitilmesi ekonomik sonuçlarÑ
bakÑmÑndan bir “sosyal tehlike”dir ve sosyal
güvenlik sistemi, bu tehlikenin zararlarÑndan
kiàileri kurtarmak görevini de üstlenmelidir.
Yeni nesillerin, “yeterli protein” almasÑ, iyi
eÜitilmesi, yani “geleceÜimiz”- bir ölçüdebuna baÜlÑdÑr.
Türkiye’nin, iàsizlikle boÜuàurken tüm
olumsuz àartlara raÜmen, AB’ye uyum saÜlama uÜruna, 1999’da yürürlüÜe koyduÜu 4447
sayÑlÑ Kanunla iàsizlik sigortasÑnÑ kurduktan
sonra, sosyal güvenlik alanÑnda tek eksiÜi Ailevi Yükler SigortasÑ kalmÑàtÑr.
Türkiye’nin onaylamadÑÜÑ maddeler arasÑnda bulunan aile yardÑmlarÑ ile ilgili hükümler
sigorta kolu olarak ülkemizde uygulamada
yer almayan bir risk alanÑnÑ oluàturmaktadÑr.
Oysaki sosyal güvenlik politikalarÑ aileyi desteklemeye yönelik politikalar içinde en etkin
olan politikalardÑr6.
102 sayÑlÑ Sözleàmenin 40. maddesinde aile
yardÑmlarÑ “YardÑm yapÑlacak hal, mevzuatla
tayin olunacaÜÑ àekilde, çocuklarÑn geçimini
saÜlama mükellefiyeti” olarak tanÑmlanmÑà-
tÑr. YapÑlacak yardÑmlar ise sözleàmenin 42.
maddesinde konulacak àartlar çerçevesinde
periyodik ödemeler yapÑlmasÑ; çocuklara yiyecek, giyecek, mesken, tatil geçirme yerleri
veya ev idaresinde yardÑm saÜlanmasÑ yahut
bu yardÑmlarÑn mezcedilerek temini olarak sÑralanmÑàtÑr.
Dünya SaÜlÑk Örgütü (WHO) 1998 Raporuna göre, 2025 yÑlÑna kadar; %97’si geliàmekte olan ülkelerde olmak üzere; beà yaà
altÑ çocuklar arasÑndaki ölüm sayÑsÑ her yÑl 5
milyon olacak ve bu ölümlerin pek çoÜu yetersiz beslenme ile baÜlantÑlÑ olarak akciÜer
iltihabÑ ve ishal gibi bulaàÑcÑ hastalÑklara baÜlÑ olacaktÑr. Her yÑl 24 milyon düàük kilolu
bebek doÜmaktadÑr. Erken ve düàük kilolu
doÜan bebeklerin çoÜu, geliàmekte olan ülkelerdedir. AraàtÑrmalar; erken çocukluktaki
stres, kötü fiziksel yaàama koàullarÑ, yetersiz
ve bakÑmsÑz çevrenin, daha sonraki yaàlardaki àiddet ve suç eÜilimiyle baÜlantÑlÑ olduÜunu göstermiàtir.
Aile saÜlÑÜÑ, özellikle, annenin hamilelik
öncesi ve sonrasÑnda verilen hizmetler, çocuklarÑnÑn saÜlÑk durumu için önemli belirleyici etkenlerdir. DoÜum sonrasÑnda, saÜlÑk
durumlarÑ daha fazla tehlike taàÑyan bebekler, daha sonraki yaàamlarÑndaki çeàitli saÜlÑk
sorunlarÑna karàÑ daha acizdir. ÇocukluklarÑnda yetersiz beslenenlerde, entelektüel kapasite eksikliÜi, gecikmià ergenlik, geliàim yetersizliÜi ve kadÑnlar için doÜum sÑrasÑnda daha
fazla risk görülmektedir7.
Çocukluk ve ergenlik çaÜlarÑndaki kötü
saÜlÑk ve beslenmenin etkileri, yetiàkinlikte
açÑk bir halde ortaya çÑkmaktadÑr. Özellikle
doÜum yapan kadÑnlarda bu sonuç çarpÑcÑdÑr.
Geliàmekte olan ülkelerdeki, %50’den fazla
hamile kadÑnda kansÑzlÑk (anemi) sorunu vardÑr. YaklaàÑk 585.000 kadÑn, her yÑl hamileliÜe baÜlÑ nedenlerden dolayÑ ölmektedir. Risk
oranÑ, Avrupa’da 1400’de bir iken; Asya’da
65’de bir ve Afrika’da 16’da bir’dir.
1971’den beri, WHO, aile saÜlÑÜÑ kavramÑnÑ ön plana çÑkararak, aileyi, saÜlÑk hizmetlerinin temel birimi haline getirmiàtir. WHO,
anne ve çalÑàanlarÑn saÜlÑÜÑnÑ koruyarak, aile
biriminin sorumluluÜundaki çocuk ve yaàlÑ105
larÑn saÜlÑÜÑnÑ koruyabilmelerini saÜlamayÑ
amaçlamaktadÑr.
IV. AÜLEVÜ YÜKLER
SÜGORTASININ KAPSAMI VE
SAØLADIØI YARDIMLAR
102 sayÑlÑ Sözleàmeye göre, ailevi yükler
sigortasÑnda yardÑm yapÑlacak hal, mevzuatla
tayin olunacaÜÑ àekilde, çocuklarÑn geçimini
saÜlama mükellefiyetidir (md.40).
Korunan kimseleri; a)Bütün iàçi ve hizmetlilerin yüzde ellisinden az olmamak üzere,
mevzuatla tayin olunan iàçi ve hizmetli kategorileri; b) Veya bütün mukimlerin yüzde
yirmisinden az olmamak üzere, mevzuatla tayin olunan faal nüfus kategorileri; c) Veya çocuk geçindirmekle mükellef olduÜu süre içinde geçim kaynaklarÑ mevzuatla tayin olunan
hadleri aàmayan bütün mukimler; d) Veya en
az 20 kiài çalÑàtÑran sÑnai iàyerlerindeki bütün
iàçi ve hizmetlilerin yüzde ellisinden az olmamak üzere, mevzuatla tayin olunan iàçi ve
hizmetli kategorileri; teàkil eder (md.41).
YapÑlacak yardÑmlar; a) Mevzuatla tayin
edilmià bir bekleme süresini tamamlayan her
korunan kimseye dönemsel ödemeler yapÑlmasÑ; b) Veya, çocuklara yiyecek, giyecek,
mesken, tatil geçirme yerleri veya ev idaresinde yardÑm saÜlanmasÑ; c) Yahut, (a) ve
(b)’de belirtilen yardÑmlarÑn birlikte temini
àeklindedir (md.42).
Bu yardÑmlar en az mevzuatla tayin edilen
àekle göre, belli bir süre içinde 3 aylÑk prim
ödeme veya çalÑàma yahut bir senelik ikamet
àartlarÑndan birini yerine getiren korunan
kimseler için teminat altÑna alÑnÑr (md.43).
YapÑlacak yardÑmlarÑn tutarÑ, a) Tespit edilecek (emsal) bir erkek iàçinin ücretinin %
3’ü ile korunan kimselerin çocuklarÑ sayÑsÑnÑn çarpÑmÑna; b) Veya bu ücretin % 1,5’i ile
bütün mukimlerin çocuklarÑ sayÑsÑnÑn çarpÑmÑna; eàit olmalÑdÑr (md.44). Periyodik ödemeler àeklinde yapÑlacak yardÑmlar, yardÑmÑ
gerektiren halin devamÑ süresince saÜlanÑr
(md.45).
102 sayÑlÑ Sözleàmedeki ilkelerin asgari
standart olduÜu unutulmadan, ilk aàamada
106
Aile yardÍmlarÍ (family allowances)
saÙlayan ailevî yükler sigorta
programÍ, çocuk yetiÛtirmenin
ortaya çÍkardÍÙÍ gider artÍÛlarÍna
karÛÍ bir güvence saÙlar.
bu ilkeler doÜrultusunda Ailevi Yükler SigortasÑ kurulmalÑdÑr.
Aile yardÑmlarÑ (family allowances) saÜlayan ailevî yükler sigorta programÑ, çocuk
yetiàtirmenin ortaya çÑkardÑÜÑ gider artÑàlarÑna karàÑ bir güvence saÜlar. Eski devirlerde
çocuk ailede, özellikle tarÑm kesiminde bir
üretim unsuru ve yaàlÑlÑk yÑllarÑ için bir sosyal
güvenlik güvencesi olarak görülürken, bugünün toplum yapÑsÑ içinde çocuk sahibi olma,
gider artÑàÑna yol açan bir “sosyal tehlike” haline gelmiàtir.
Ailevî yükler sigortasÑ, 19. yüzyÑlda
Avrupa’da bazÑ büyük àirketlerin çok çocuklu
iàçi ailelerine baàlattÑklarÑ yardÑmlardan esinlenerek, 1920’lerde sosyal sigorta programlarÑna dahil edilmeye baàlanmÑà, ancak, bugünkü programlarÑn çoÜu II. Dünya SavaàÑndan
sonra kurulmuàtur8.
YardÑmlarÑn yapÑlmasÑ kimi zaman belli
sayÑda çocuÜa sahip olmaya baÜlanmÑàtÑr, fakat çoÜunlukla ilk çocukla birlikte yardÑm da
ödenmeye baàlanÑr ve çocuk (14, 16 ya da 18
gibi) belirli bir yaàa gelinceye kadar ödeme
devam eder. ÇocuÜun eÜitimi devam ediyorsa, bu yaàlardan sonra da yardÑm sürdürülür.
Özürlü çocuklar için Polonya, Portekiz gibi
ülkelerde yaà sÑnÑrÑ yoktur. BazÑ programlar
çalÑàmayan eà için de yardÑm saÜlar.
Primlerin tümünü ya da önemli kÑsmÑnÑ iàveren öder. Þzlanda ve Þsrail gibi bazÑ ülkeler,
ailevî yükler sigortasÑ yerine vergi indirimi ile
çocuklu ailelere katkÑda bulunurlar.
Almanya gibi bazÑ ülkeler, hem aile yardÑmlarÑ sigortasÑndan, hem primsiz sosyal
güvenlik rejiminden (karàÑlÑksÑz) yardÑm
saÜlarken, vergi indirimi de öngörmektedir.
Almanya’da ikamet eden her aileye 1975’ten
beri her bir çocuk için ayrÑ ayrÑ ve çocuklarÑn
sayÑsÑna göre artan miktarlarla çocuk parasÑ
Türkiye, sosyal mevzuatÍnÍ AB’ye
uydurmak adÍna -er veya geç- ailevi
yükler sigorta kolunu kuracaktÍr.
(Kindergeld) verilmektedir. 16 yaàÑn bitimine kadar her aile bu haktan yararlanabilirken
çocuÜun mesleki eÜitim veya yüksek tahsil
görmesi halinde çocuk parasÑnÑn ödenmesi
27 yaàÑna kadar devam etmektedir. Sosyal sigortalÑ olsun veya olmasÑn gelir seviyesi düàük olan ailelere her bir çocuk için belirlenen
çocuk parasÑna ilaveten çocuk parasÑ zammÑ
(Kindergeldzuschlag) adÑ altÑnda bir ödeme
daha yapÑlmaktadÑr9.
SaÜlanan yardÑmÑn miktarÑ, nüfus politikasÑna göre, çocuk sayÑsÑ arttÑkça yükselebilir
veya azalabilir. Ülkelerin çoÜu çocuk baàÑna
maktû bir miktar öder.
Ülkemizde genel olarak gelir seviyesi
düàüktür. Buna karàÑlÑk ailede ortalama çocuk sayÑsÑ fazladÑr. O halde daha iyi bakÑlÑp
eÜitilmià bir nesil yetiàtirilmesi için “çocuk
ödenekleri”ne duyulan ihtiyaç, geliàmià batÑlÑ
ülkelere göre daha àiddetle kendini hissettirmektedir. Sosyal açÑdan bakÑldÑÜÑnda, sosyal
güvenlik sistemimizin bu riski de kapsamasÑ
gerekir. Oysa, ülkemizde böyle bir program
yoktur. Ancak kalkÑnma planlarÑnda bu sigorta kolunun kurulmasÑ öngörülmüàtür.
Toplu sözleàmelerle iàçilerin elde ettiÜi ve
ayrÑca Devlet memurlarÑna ödenen aile ve çocuk yardÑmlarÑ ise, hem sembolik düzeydedir,
hem de sosyal güvenlik programlarÑyla ilgili
deÜildir.
V. SONUÇ
Türkiye nüfusu genç ve dinamiktir. EÜer
bu genç nüfusu iyi besler, iyi yetiàtirir ve
iyi eÜitebilirsek, önümüzdeki elli yÑl içinde,
dünyanÑn hÑzla deÜiàen demografik dengeleri içinde, önemli bir avantaj yakalayacaÜÑmÑz
kesindir. Zira AB, ABD, Japonya gibi ülkeler
“nüfus yaàlanmasÑ” sorununu çözememektedirler. 2050’leri bulmadan ordularÑna asker,
fabrikalarÑna iàçi bulamayacaklardÑr. Tek çözümleri, nitelikli iàgücü göçünü teàvik etmek
ve yatÑrÑmlarÑnÑ nitelikli genç iàgücünün bulunduÜu ülkelere kaydÑrmaktÑr. Türkiye, genç
nesillerini heba etmeden, ailenin desteklenmesi projelerine öncelik vermeli ve daha
fazla gecikmeden Ailevi Yükler SigortasÑnÑ
da kurmalÑdÑr. Ancak, saÜlanacak yardÑmlar,
göstermelik deÜil, amaca hizmet eder seviyede olmalÑdÑr.
Bugün sÑfÑr doÜurganlÑk oranÑ ve uzun ortalama hayat umudu ile “nüfus yaàlanmasÑ”
olayÑnÑ yaàayan batÑlÑ ülkelerde, abartÑlÑ aile
yardÑmlarÑ nüfusu arttÑrma ve demografik
dengeyi saÜlama aracÑ olarak kullanÑlmaya
çalÑàÑlÑrken, makul ölçüler içinde uygulanacak bir ailevi yükler sigortasÑ ülkemizin yeni
nesilleri için olumlu sonuçlar doÜurabilecektir10.
Sosyal açÑdan gerekli olan ailevî yükler sigortasÑ, bir baàka bakÑà açÑsÑndan, ekonomi
ve nüfus politikasÑ açÑsÑndan sakÑncalÑ görülebilir. Türkiye’nin daha fazla iàgücüne ihtiyacÑ
yoktur, tam tersine yoÜun bir iàsizlik sorunu
yaàanmaktadÑr. HÑzlÑ nüfus artÑàÑnÑ frenlemeye çalÑàan bir ülkede, aile yardÑmlarÑ ve çocuk ödenekleri ile çocuk sahibi olmayÑ teàvik
etmek bir çeliàki olarak algÑlanabilir. Oysa
BatÑlÑ ülkelerde çocuk baàÑna adeta “küçük
bir servet” olarak verilen çocuk ödenekleri
ve primsiz yardÑmlar bir nüfus patlamasÑna
yol açmamaktadÑr. Türkiye’nin de hÑzla deÜiàen sosyo-kültürel yapÑsÑ içinde, alevi yükler sigortasÑnÑn nüfus patlamasÑna yol açacaÜÑ
endiàesi, kanÑmÑzca gereksiz bir korkudur.
ßehirleàen ve sosyal güvenliÜe kavuàan Türk
insanÑ, artÑk çok çocuÜu “toprakta çalÑàacak
ücretsiz iàçi” ve yaàlanÑnca kendine bakacak
bir “sosyal güvenlik aracÑ” olarak görmekten
uzaklaàmaktadÑr. BatÑ ülkeleri aileyi desteklerken, ülkemizin, nüfus artÑàÑ endiàesi ile
yeni kuàaklarÑ desteklemekten vazgeçmesi
doÜru olmaz.
Sonuçta Türkiye, sosyal mevzuatÑnÑ AB’ye
uydurmak adÑna -er veya geç- ailevi yükler
sigorta kolunu kuracaktÑr. Ülkeler arasÑndaki
sosyal güvenlik sözleàmelerindeki karàÑlÑklÑlÑk (mütekabiliyet) àartlarÑ da bunu gerektirmektedir. Türkiye, tüm bunlarÑn ötesinde,
kendi gençliÜinin saÜlÑÜÑ ve eÜitimi için, bir
107
an önce bu sigorta kolunu kurmalÑdÑr. Bu sayede, sade suya çorba, makarna ve ekmekle
büyütülen bir çocuÜumuz bile, et ve süt yüzü
görürse kazanÑm sayÑlmalÑdÑr.
Öte yandan, “en az üç çocuk” tavsiyesiyle
tutarlÑ olabilmek için, sosyal güvenlik mevzuatÑmÑzdaki “sadece iki çocuk için” kÑstaslÑ
düzenlemeler kaldÑrÑlmalÑ, hiç olmazsa “üç
çocuk” ölçüsüne çÑkartÑlmalÑdÑr.
Aile yardÑmÑ uygulamalarÑnÑ bir devlet politikasÑna dönüàtürmüà ülkeler, konuyu iktisadi dengelerin vicdanÑna bÑrakÑlmayacak bir
sosyal devlet sorunu olarak ele almaktadÑr.
Ülkemizde de bu alanda yapÑlacak çalÑàmalar,
çocuklarÑ ve gençleri merkeze alan ve eÜitim
ve istihdam olanaklarÑnÑ arttÑran bir anlayÑà
ile daha adil ve daha aydÑnlÑk bir geleceÜin
àekillenmesinde yadsÑnamayacak bir fark yaratabilir.
Türkiye’de de aile yardÑmlarÑ bir sosyal
güvenlik sigorta kolu olarak tek elden àekillendirilerek geleceÜe yatÑrÑm yapan etkili
bir devlet politikasÑna dönüàtürülmelidir. Bu
yapÑlÑrken elbette makro ve mikro iktisadi
dengelerin iyi gözetilmesi, yardÑmlardan faydalanacak aileleri belirleyici ölçütlerin doÜru
tespit edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde
söz konusu uygulamalar, iàsizlik oranlarÑnÑ
arttÑrÑcÑ, büyüme ve istihdam oranlarÑnÑ azaltÑcÑ olumsuz etkiler yaratabilir11.
Þlginç olan husus àudur ki, nüfus yaàlanmasÑnÑn olumsuz etkileriyle boÜuàan Avrupa
BirliÜi, nüfusu arttÑrabilmek ve gençleàtirebilmek için ailevi yükler sigortasÑnÑ alabildiÜine kullanÑrken, Avrupa BirliÜi’ne “aday üye”
olan ülkemizden ailevi yükler sigortasÑnÑ kurmasÑnÑ isteyen yoktur.
Avrupa ülkeleri, demografik yapÑlarÑnÑ düzeltemezlerse, 2050’den sonra, bugün yarÑm
asÑrdÑr kapÑda beklettikleri Türkiye’ye muhtaç olacaklardÑr. Tabii o tarihte Avrupa BirliÜi
mevcut olursa ve Türkiye Cumhuriyeti varlÑÜÑnÑ “ilelebet muhafaza ve müdafaa” iradesini
sürdürmekten vazgeçmezse…
DÜPNOTLAR
1
ßükrü KIZILOT, “Ücretlilere Eà ve Çocuk Müjdesi”, Hürriyet, 06.01.2013
108
2
Bkz. Müjdat ßAKAR, Sosyal Sigortalar UygulamasÑ, 10.baskÑ, Þstanbul 2011.
3
Wolfgang Lutz, The World Population Program of the International Institute for Applied Systems Analysis (IIASA)
ve Vienna Institute of Demography (VID)’nin baàkanÑdÑr.
4
Wolfgang LUTZ, The Future of World Population Population Bulletin, Population Reference Bureau June 1994,
6, bkz. http://www.stradigma.com/turkce/mayis2003/
ekler/vizyon. (Eriàim: 07.11.2003)
5
10.07.1971 tarih ve 13922 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
6
Hicran ATATANIR,” Sosyal Güvenlik ve Aile YardÑmÑ UygulamalarÑ”, ÇalÑàma Þliàkileri Dergisi, Temmuz 2011, Cilt
2, SayÑ 1, Sayfa: 150.
7
Bkz.
http://www.un.org.tr/who/dsogun02/aktifyaslanma.htm (Eriàim: 07.11.2003)
8
Bkz. US. Social Security Administration, Social Security
Programs Throughout The World, Washington DC 1995.
9
Bkz. Ali SEYYAR “Federal Almanya’da Ailenin Sosyal GüvenliÜi”, Çimento Þàveren Dergisi, SayÑ: 1, Cilt: 14, Ocak
2000.
10 Bkz. Sevgi CANTÜRK KURTULMUß, Teorik EsaslarÑ ve
TatbikatÑ BakÑmÑndan Aile Ödenekleri, YayÑnlanmamÑà
Doktora Tezi, ÞÜSBE Þstanbul 1992, s. 271.
11 ATATANIR, 165.
Dr. A. Eda MANAV
Adalet BakanlÍÙÍ Avrupa BirliÙi Genel MüdürlüÙü
Tetkik Hakimi
YurtdÍÛÍnda YaÛayan Türk VatandaÛlarÍnÍn
ÇalÍÛma HayatÍna ÜliÛkin Önemli SorunlarÍ
GÜRÜÚ
Günümüzde yurtdÑàÑnda pek çok vatandaàÑmÑz bulunmaktadÑr. 1960’lÑ yÑllarÑn baàÑnda
baàlayan ià göçü yurtdÑàÑnda çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn sayÑsÑnÑ artÑrmÑà, bu kiàilerin bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerle ilgili sosyal
güvenlik sorunlarÑnÑ da ortaya çÑkarmÑàtÑr1. Bu
baÜlamda yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz bakÑmÑndan
çok önemli bir konudur. YurtdÑàÑnda yaàayan
vatandaàlarÑmÑz yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerini borçlanarak bu sürelerin sosyal güvenlikleri
bakÑmÑndan deÜerlendirilmesini talep edebilirler. YurtdÑàÑnda yaàayan ve çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna iliàkin ià
ve iàlemleri 3201 sayÑlÑ Kanun, Yönetmelik ve
Genelgeler çerçevesinde yürütülmektedir. ÇalÑàmamÑzda bu konudaki mevzuat aktarÑlmaya
çalÑàÑlÑrken, uygulamada karàÑlaàÑlan sorunlar
ve yargÑ kararlarÑ ile konu somutlaàtÑrÑlmÑàtÑr.
Bu çerçevede çalÑàmamÑzda ilk olarak yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, bu konudaki mevzuat, borçlanma koàullarÑ, yasadan yararlanma
àartlarÑ, aylÑk baÜlanmasÑ konularÑ ve söz konusu konulara iliàkin önemli sorunlar YargÑtay
kararlarÑ çerçevesinde açÑklanmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Daha sonra 5510 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde Türk iàverenler tarafÑndan geçici olarak
yurtdÑàÑnda çalÑàtÑrÑlacak Türk iàçilerin sosyal
güvenliÜi anlatÑlmÑàtÑr. Son olarak yurtdÑàÑnda
yaàayan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma hayatÑndan kaynaklanan sorunlarÑna iliàkin uygulama
örnekleri verilerek çalÑàma sonlandÑrÑlmÑàtÑr.
I. YURTDIÚINDA GEÇEN
HÜZMETLERÜN
BORÇLANILMASI
YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, yurtdÑàÑnda
geçmià belirli bazÑ hizmet sürelerinin sosyal
güvenlik haklarÑ açÑsÑndan Türkiye’de geçmià
gibi sayÑlmasÑdÑr2. Birçok yabancÑ ülkede Türk
iàçileri çalÑàmakta ve bu iàçiler Türkiye’ye
döndüklerinde sosyal güvenliklerinin ne olacaÜÑ konusu önem arz etmektedir. YurtdÑàÑnda yaàayan Türk vatandaàlarÑ Türkiye’ye geri
döndüklerinde, çalÑàtÑklarÑ ülkenin mevzuatÑna
109
göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanamamÑà olmalarÑ ve varsa daha önce Türkiye’de geçen çalÑàmalarÑnÑn Türkiye’de yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmalarÑna yetmemesi ihtimal dahilindedir.
YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnÑ düzenleyen
ilk borçlanma kanunu 30.5.1978 tarihinde kabul edilen, 7.6.1978 tarihinde yürürlüÜe giren 2147 sayÑlÑ Kanundur. Bu kanunda borçlanmaya dayalÑ olarak aylÑk tahsisi talebinde
bulunulabilmesi ve aylÑk baÜlanabilmesi için
yurtdÑàÑndaki iàten ayrÑlma ve Türkiye’ye kesin
dönüà yapma koàulu getirilmemiàtir. Bu kanunun kimi konularda yetersiz kalmasÑ nedeni ile
22.5.1985 tarihinde 3201 sayÑlÑ YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn YurtdÑàÑnda Geçen
Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan
DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Bu çerçevede 3201
sayÑlÑ Kanun ile bu kanunun uygulanmasÑ ile
ilgili esaslarÑ belirleyen YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin Yönetmelik önem taàÑmaktadÑr.
A. 3201 SayÍlÍ Kanunun AmacÍ
3201 sayÑlÑ K.m.1’e göre, Türk vatandaàlarÑnÑn yurt dÑàÑnda 18 yaàÑnÑ doldurduktan sonra,
Türk vatandaàÑ iken geçen ve belgelendirilen
sigortalÑlÑk süreleri ve bu sürelerin arasÑnda
veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan
iàsizlik süreleri ile yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluàlarÑna prim ödenmemià
olmasÑ ve ilgililerin istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakÑmÑndan deÜerlendirilir.
3201 sayÑlÑ Kanun ile getirilmià olan bu
borçlanma hakkÑ, isteÜe baÜlÑ bir uygulamadÑr.
DiÜer bir ifade ile, yurtdÑàÑnda çalÑàan bir Türk
iàçi isterse bu kanun hükümlerinden yararlanabilir, istemez ise yararlanmaz. Kanunun getirdiÜi borçlanma imkanÑ çerçevesinde vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑnda geçen süreleri, aynen
Türkiye’de çalÑàÑlmÑà ve primi ödenmià sigortalÑ hizmet süreleri gibi deÜerlendirilecektir.
B. 3201 SayÍlÍ Kanunun KapsamÍ
YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà olup 18 yaàÑnÑ doldurmuà bulunan Türk vatandaàlarÑ ve yurt110
dÑàÑnda çalÑàanlarÑn ev kadÑnÑ olarak bulunmuà eàleri yasadan yararlanabilir. Bu
kanun yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak çalÑàmÑà, çalÑàan ve çalÑàacak olanlarÑ kapsar.
YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà ve 18 yaàÑnÑ doldurmuà
Türk vatandaàlarÑ, yurtdÑàÑnda hiçbir iàte çalÑàmamÑà ve 18 yaàÑnÑ doldurmuà Türk ev kadÑnlarÑ bu yasanÑn kapsamÑnda borçlanma hakkÑndan istekleri halinde yararlanabileceklerdir.
3201 s. K.m.3’e göre, bu Kanunun 1 inci
maddesinde belirtilenler ile yurt dÑàÑnda çalÑàmakta iken veya yurda kesin dönüà yaptÑktan sonra ölenlerin Türk vatandaàÑ olan hak
sahipleri sigortalÑnÑn Türkiye’de hiçbir sosyal
güvenlik kuruluàuna tabi çalÑàmasÑ yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu’na, Türkiye’de çalÑàmasÑ
varsa en son tabi olduÜu sosyal güvenlik kuruluàuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla
getirilen haklardan yararlanÑrlar.
C. Borçlanma KoÛullarÍ
1.
Türk Vatanda½¸ Olmak
YurtdÑàÑ hizmet borçlanmalarÑnda iki halde
Türk vatandaàlÑÜÑ olma koàulunun yerine getirilmesi gerekmektedir. BorçlanÑlmasÑ istenen
sürelerde ilgilinin Türk vatandaàÑ olmasÑ ve
Türk vatandaàlÑÜÑnda geçen süreleri borçlanma
talebinde bulunan sigortalÑ ya da hak sahibinin yazÑlÑ baàvuru tarihinde Türk vatandaàlÑÜÑnÑn bulunmasÑ zorunludur3. 3201 s. Kanunun
1. maddesi kapsamÑnda borçlanÑlacak süreler,
“Türk vatandaàÑ iken geçen ve belgelendirilen
sigortalÑlÑk süreleri” biçiminde ifade edilmià ve
yurtdÑàÑnda geçen sürelerin borçlanÑlabilmesi
belirtilen bu sürelerde Türk vatandaàÑ olunmasÑ koàuluna baÜlanmÑàtÑr4.
3201 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde hem borçlanma yapÑlacak sürelerde hem de borçlanma
talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma koàulu
getirildiÜi için, yurtdÑàÑnda yaàayan ve yabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑna geçen Türk asÑllÑ olan
kiàiler bu kanun hükümlerinden yararlanamazlar5. YabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑndan Türk
vatandaàlÑÜÑna geçilmesi halinde ise, Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kazanÑlmasÑndan sonraki süreler için borçlanma yapÑlabilecek, ancak Türk
vatandaàlÑÜÑna geçilmeden önceki dönem için
böyle bir hak söz konusu olmayacaktÑr6.
Çifte vatandaàlÑÜa sahip olanlarÑn, yurtdÑàÑ
hizmet borçlanmasÑndan yararlanÑp yararlanmayacaÜÑ konusunda yasada açÑklÑk bulunmamaktadÑr. Ancak uygulamada Türk vatandaàlÑÜÑ ile birlikte aynÑ zamanda yabancÑ ülke
vatandaàlÑÜÑna sahip olanlarÑn 3201 s. Kanundan yararlanmalarÑ mümkün kabul edilmektedir7.
6.11.2008 tarihli Yönetmelik ve 2008/115
sayÑlÑ Genelge hükümlerine göre, Türk vatandaàÑ olma koàulu borçlanma için gerekli olup,
aylÑk baàvurusu sÑrasÑnda ya da aylÑk alÑrken
aranmamaktadÑr.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “… DavanÑn
kÑsmen kabulü ile davacÑnÑn 18 yaàÑndan sonraki 18.03.1978 tarihinden itibaren yurtdÑàÑnda
Türk vatandaàÑ iken gerçekleàen ev hanÑmlÑÜÑ,
çalÑàma ve 1 yÑla kadar boàta geçen sürelerini
borçlanma bedeli 25.05.2012 baàvuru tarihindeki koàullara göre belirlenmek üzere talep
tarihinde Türk vatandaàÑ olma àartÑ aranmaksÑzÑn borçlanmaya hakkÑ olduÜunun tespitine,
talebi reddeden kurum iàleminin iptaline, fazla istemin reddine rakam ve sözcüklerinin yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile
onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi”8.
Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkan ve borçlanma baàvurusunda bulunduÜu tarihte Türk
vatandaàÑ olmayan kiàilerin Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkmadan önce yurtdÑàÑnda Türk
vatandaàÑ olarak geçirdiÜi süreleri yurtdÑàÑ
hizmet borçlanmasÑ kapsamÑnda borçlanabilip borçlanamayacaÜÑ hususunda YargÑtay kararlarÑna konu olmuà pek çok uyuàmazlÑk söz
konusudur. 3201 sayÑlÑ yasada buna iliàkin bir
açÑklÑk bulunmamaktadÑr.
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararÑna göre, “Somut olayda; 06.03.1962 tarihinde, doÜumla Türk vatandaàÑ olup, Türkiye’de,
10.01.1989-30.11.1989 tarihleri arasÑnda hizmet sözleàmesine dayalÑ çalÑàmalarÑ bulunan, Bakanlar Kurulu’nun 23.12.1998 gün ve
1998/12263 sayÑlÑ kararÑ ile Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkmasÑna izin verilen ve vatandaàlÑktan çÑkma belgesini teslim aldÑÜÑ 26.08.1999
tarihi itibariyle Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybedip,
halen Türk vatandaàÑ olmadÑÜÑ anlaàÑlan da-
vacÑnÑn; 28.11.2005 tarihinde Sosyal Güvenlik
Kurumu’na baàvurarak Almanya’da geçen çalÑàmalarÑnÑn 3201 sayÑlÑ Kanun’a göre deÜerlendirilmesi için borçlanma talebinde bulunduÜu,
davalÑ Kurum tarafÑndan, yurtdÑàÑnda geçen
çalÑàma sürelerini borçlanma hakkÑnÑn sadece
Türk vatandaàlÑÜÑna haiz olanlara tanÑndÑÜÑ gerekçesiyle isteÜinin reddedildiÜi hususlarÑ tartÑàmasÑzdÑr. Her ne kadar 3201 sayÑlÑ Kanunun
uygulama yönetmeliÜinin 2. ve 6. maddeleri
borçlanmanÑn kabul edilebilmesi için davalÑ
kuruma baàvuru tarihinde hak sahibinin Türk
vatandaàÑ olma àartÑnÑ aramÑà ise de; Anayasa,
Türk VatandaàlÑk Kanunu ve 3201 sayÑlÑ Kanunun amaç ve özü gözetilerek yukarÑda açÑklanan maddeler birlikte deÜerlendirildiÜinde,
Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkan ve borçlanma talep tarihinde Türk vatandaàlÑÜÑnÑ haiz olmayan davacÑyÑ, Türk VatandaàlÑk Kanunu’nun
sosyal haklar bakÑmÑndan vatandaà gibi kabul
ettiÜi, ayrÑca Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkmadan önce yurtdÑàÑnda gerçekleàen çalÑàma
sürelerine iliàkin borçlanma hakkÑnÑn, Türk
VatandaàlÑk Kanunu ile kazanÑlmÑà hak sayÑlarak korunmasÑ ve Türk vatandaàlarÑna tanÑnan haklardan aynen yararlanmasÑ gerektiÜi
belirgindir. Hal böyle olunca, davacÑnÑn Türk
vatandaàÑ olarak yurt dÑàÑnda çalÑàtÑÜÑ süreleri
3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanabileceÜinin kabulü gerekir”9.
Doktrinde kararÑ eleàtiren bir görüàe göre,
davacÑ bu dava yolu ile borçlanma hakkÑnÑ
elde etmià olsa da, borçlanma sonucu elde ettiÜi hizmet birleàtirilerek yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alabilmesi için 3201 s. K. m.6 uyarÑnca yurda kesin
dönüà yapmasÑ gerekmektedir. Dava sonucu
borçlanma primlerini ödeyen davacÑ Türk vatandaàÑ olmadan aylÑÜa hak kazanamayacak ve
Türk vatandaàlÑÜÑna geçmezse ödediÜi primleri faizsiz olarak geri alarak zarara uÜrayacaktÑr.
Bu baÜlamda sosyal güvenlik kurumu davacÑyÑ
borçlandÑrmamak suretiyle aslÑnda davacÑnÑn
haklarÑnÑ korumakta, ileride maÜdur olmasÑnÑ
önlemek istemektedir. Bu çerçevede Türk vatandaàlÑÜÑndan Bakanlar Kurulu’nun izni ile çÑkan kiàilerin yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak
çalÑàmalarÑnÑn Türk VatandaàlÑk K. m.28 dikkate alÑnarak 3201 s. K. çerçevesinde borçlanma111
larÑ mümkün görülmemektedir10.
2.
18 Ya½¸n Doldurulmu½ Olmas¸
Borçlanma yapabilmek için 18 yaàÑnÑ doldurmuà olmak àarttÑr. YargÑtay’Ñn bir kararÑna
göre, “Somut olayda, 01.12.1964 doÜumlu davacÑnÑn 01.03.1982 tarihinden itibaren yurtdÑàÑnda çalÑàmasÑ bulunmakta ise de, 3201 sayÑlÑ
Kanun’un 1. maddesine göre 18 yaàÑnÑ doldurduÜu 01.12.1982 tarihinden önceki süreyi
borçlanmasÑ mümkün deÜildir.
Mahkemece davacÑnÑn yurtdÑàÑnda geçen
çalÑàmalarÑndan 01.12.1982-15.04.2013 tarihleri arasÑndaki dönemi borçlanma hakkÑ bulunduÜunun tespitine karar verilmesi gerekirken
3201 sayÑlÑ Kanun’un 1. maddesine aykÑrÑ biçimde 18 yaàÑnÑ doldurmadan önce yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma süresini de borçlanma hakkÑ
bulunduÜunun tespitine karar verilmesi usul
ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var
ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un
438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ,
düzeltilerek onanmalÑdÑr.”11.
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dava,
08.08.1964 doÜumlu davacÑnÑn Almanya’da
rant sigortasÑna girdiÜi 18.01.1982 tarihinin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak tespiti istemine iliàkindir. … Mahkemece, davanÑn
kabulüne karar verilmiàtir. … Somut olayda,
08.08.1964 doÜumlu davacÑnÑn 18.01.1982 tarihinden itibaren Almanya’da fiili çalÑàmasÑ
bulunmakta ise de 506 sayÑlÑ Kanun’un 60/G
maddesine göre davacÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihinin 18 yaàÑnÑ ikmal ettiÜi 08.08.1982 tarihi olarak tespitine karar
verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazÑlÑ biçimde karar verilmesi usul ve
yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var
438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr. AçÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (1.) bendinde yer
alan “18.01.1982” tarihinin silinerek yerine
“08.08.1982” tarihinin yazÑlmasÑna ve hükmün
bu düzeltilmià àekli ile onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi.”12
112
3.
Belirli Nitelikte Yurtd¸½¸
Sürelerinin Bulunmas¸
3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca yurtdÑàÑ hizmet
borçlanmasÑna konu olabilecek süreler, yurtdÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri ile bu süreler
arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ve yurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerdir. BaÜÑmsÑz çalÑàma
statüsünde geçen sürelerin de borçlanÑlabilmesi mümkündür. Ancak sigortalÑ olarak veya
ev kadÑnÑ olarak 18 yaàÑn doldurulmasÑndan
önce geçen süreler borçlanÑlamaz (Genelge
2008/115).
YargÑtay’Ñn kararÑna konu olan bir olayda,
“… kadÑn olan davacÑnÑn yurtdÑàÑnda geçen
çalÑàma süreleri arasÑnda veya sonunda her
birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ile
yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri
de borçlanma hakkÑ bulunduÜu halde kararda
yalnÑzca yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma sürelerini
borçlanma hakkÑ bulunduÜunun tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma
nedenidir. Ne var ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un 438/7. maddesi uyarÑnca
hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr.”13.
a. SigortalÑlÑk Süresi
YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 4. maddesine göre sigortalÑlÑk süresi,
borçlanma kapsamÑndaki sürenin bulunduÜu
ülke mevzuatÑna göre ikamet süreleri hariç,
çalÑàÑlmÑà ya da çalÑàÑlmÑà sayÑlan süreler olarak anlaàÑlmalÑdÑr. ÇalÑàÑlmÑà sayÑlan süreler,
ilgili ülke mevzuatÑna göre fiilen çalÑàÑlmadÑÜÑ halde çalÑàmaya eàdeÜer süre olarak kabul
edilir ve hizmet cetvellerinde eàdeÜer süre olarak gösterilen, aylÑÜa hak kazanmada ve aylÑk
hesabÑnda deÜerlendirilen süreler olarak kabul
edilir14.
b. Þàsizlik Süresi
YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 4. maddesine göre iàsizlik süresi, ilgili
ülke mevzuatÑna göre çalÑàma süreleri ile bu
çalÑàma sürelerine eàdeÜer süreler haricinde o
ülkede geçen süreyi ifade eder. Ancak 3201
sayÑlÑ Kanuna göre iàsizlik sürelerinin tamamÑnÑn borçlanma kapsamÑnda deÜerlendirilmesi
mümkün deÜildir. SigortalÑlÑk süreleri arasÑnda veya sonunda her birinde olmak kaydÑyla
bir yÑla kadar olan yurtdÑàÑnda geçen iàsizlik
süreleri borçlandÑrÑlacaktÑr. Þkamet süreleri ve
boàta geçen süreler de bu kapsamda deÜerlendirilir15.
c.
Ev KadÑnÑ Olarak Geçen Süre
YurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreler,
kadÑnlarÑn bekar veya evli olmalarÑna bakÑlmaksÑzÑn yurtdÑàÑnda sigortalÑlÑk süreleri haricindeki çalÑàmayan süreyi ifade eder16. Bu süreler iàsizlik süresi veya boàta geçen süreler
kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecek, borçlanma
talebinde bulunanlarÑn yurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerinin diledikleri kadarÑ
borçlandÑrÑlacaktÑr (2008/115 sayÑlÑ Genelge).
d. Borçlanma KapsamÑnda Dikkate
AlÑnmayan Süreler
Yönetmelik m.6 ve 2008/115 sayÑlÑ Genelge
ye göre,
• 18 yaàÑn doldurulmasÑndan önce yurtdÑàÑnda sigortalÑ ve ev kadÑnÑ olarak geçen
süreler,
• Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kazanÑlmasÑndan
önce veya Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kaybedilmesinden sonra yurtdÑàÑnda sigortalÑ
veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreler,
• Þkili sosyal güvenlik sözleàmesine göre
kendilerine kÑsmi aylÑk baÜlanmÑà olanlarÑn yurtdÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri arasÑnda ve bu sürelerin bitim tarihinden sonraki iàsizlik süreleri,
• Sosyal güvenlik kanunlarÑna göre malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ kapsamÑnda geçen sürelerle çakÑàan yurtdÑàÑ
süreleri borçlandÑrÑlmaz.
Bu kapsamda; sosyal güvenlik sözleàmesi
akdedilmemià ülkelerde ià üstlenen Türk iàverenler tarafÑndan yurtdÑàÑna götürülen Türk
iàçilerinin çalÑàma süreleri, Türkiye’deki sosyal
güvenlik kanunlarÑna göre yurtiçinde isteÜe
baÜlÑ sigortaya prim ödenen sürelerde bu ülkelerde geçen sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreler de borçlanma kapsamÑnda
sayÑlmayacaktÑr.
4.
Hizmetleri Belgelendirmek
YurtdÑàÑnda geçen hizmetlerin borçlandÑrÑlmasÑ için hizmetlerin belgelendirilmesi zorunludur. BorçlanÑlacak sürelerin tespiti hizmet
belgeleri ile yapÑlÑr. Hizmet belgesine baÜlanmamÑà süreler borçlanÑlamaz. Baàvuru sahibi
hizmet belgesindeki sürelerin tamamÑnÑ borçlanabileceÜi gibi bir kÑsmÑnÑ da borçlanabilir17.
Borçlanma için yazÑlÑ istekte bulunan, ancak ibraz ettikleri belgeleri borçlanma iàlemi
için yeterli görülmeyenlerin istekleri reddedilmez, belgeleri tamamlamalarÑ talep edilir18.
YönetmeliÜin 8. maddesine göre, borçlanma
baàvurusunda bulunanlar, yurtdÑàÑnda geçen
ve borçlanmaya esas olacak sürelerine ait 9
uncu maddede belirtilen belgelerden durumlarÑna uygun olanÑnÑ, Kuruma ibraz etmekle
belgelendirme mecburiyetlerini yerine getirmià olurlar. Kurum, gerektiÜinde sigortalÑlÑk
sürelerinin tespiti için sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑà ülkelerden idari yardÑm talebinde bulunabilir. Belgelendirmenin nasÑl yapÑlacaÜÑ ilgili yönetmelikte ayrÑntÑlÑ bir àekilde
düzenlenmiàtir19,20.
5.
Yaz¸l¸ Ba½vuruda Bulunmak
YurtdÑàÑnda geçen çalÑàma ve veya ev kadÑnlÑÜÑ sürelerinin borçlandÑrÑlmasÑna iliàkin
yazÑlÑ talep 2008/44 sayÑlÑ Genelge eki “YurtdÑàÑ Borçlanma Talep Dilekçesi”nin usulüne
uygun doldurulup imzalanmasÑndan sonra
doÜrudan ya da posta yolu ile kurumun ilgili
birimine verilmesi ile gerçekleàir21,22.
D. ZORUNLU GÖÇE TABÜ
SOYDAÚLARIMIZIN YURTDIÚI
HÜZMET BORÇLANMASI
3201 s. K. geç. m.6’ya göre, sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerden
1/1/1989 tarihinden, bu maddenin yürürlüÜe
girdiÜi tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan,
Türk vatandaàÑ olup Türkiye’de ikamet eden
ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayÑlÑ Kanun dahil
olmak üzere sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan
gelir veya aylÑk almamak koàulu ile yurtdÑàÑnda geçen ve belgelendirilen çalÑàma süreleri,
113
bu Kanuna göre borçlandÑrÑlmak suretiyle yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑnda sosyal güvenlikleri
bakÑmÑndan deÜerlendirilir.
Bu çerçevede zorunlu göçe tabi soydaàlarÑmÑzÑn borçlanabilme koàullarÑ:
• 01.01.1989 ile 08.05.2008 tarihleri arasÑnda geldikleri ülke tarafÑndan zorunlu
göçe tabi tutulmak
• Zorunlu göçten sonra Türk vatandaàÑ
olup, Türkiye’de ikamet ediyor olmak
• 2022 sayÑlÑ Kanun dahil olmak üzere ülkemizdeki sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan gelir ve aylÑk almamak
• Geldikleri ülkedeki hizmet sürelerini
belgelendirmek
• Borçlanma için yazÑlÑ istekte bulunmak
• TebliÜ edilen borç miktarÑnÑ üç ay içinde ödemek23 olarak belirtilebilir.
Türkiye’ye gelen soydaàlarÑmÑzÑn iskanÑ ile
ilgili yasalarda sadece Bulgaristan’dan gelenler için “zorunlu göç” ifadesi kullanÑldÑÜÑndan,
borçlanma hakkÑndan bu ülkeden gelen vatandaàlarÑmÑz belirttiÜimiz àartlarÑ gerçekleàtirmeleri koàuluyla yararlanabilecektir24.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk, davacÑnÑn Bulgaristan vatandaàÑ iken yurtdÑàÑnda geçmià çalÑàma sürelerini 3201 SayÑlÑ
Yasa uyarÑnca borçlanmasÑnÑn mümkün olup
olmadÑÜÑna, baàka bir anlatÑmla borçlanma talebinde bulunulan hizmetlerin geçtiÜi dönemde Türk VatandaàÑ olmanÑn gerekli mi olduÜu
veya bunun aksine sadece borçlanma talebi
tarihinde Türk VatandaàÑ olmasÑnÑn yeterli bulunup bulunmadÑÜÑna iliàkindir. 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca tanÑnan borçlanma hakkÑndan,
yurtdÑàÑnda Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ
olarak çalÑàan ve borçlanma sÑrasÑnda Türk
vatandaàÑ olanlar yararlanabilirler. Göçmen
olarak Türkiye’ye gelenler, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için
borçlanamazlar. Yetkili makam kararÑyla Türk
vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe etkili bulunmamasÑ nedeniyle, yurtdÑàÑnda sadece Türk
vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden sonraki süreleri borçlanarak deÜerlendirebilirler25,26.
Doktrinde söz konusu kararÑ ve benzer kararlarÑ eleàtiren bir görüàe göre, söz konusu
düàünce göçmen vatandaàlar açÑsÑndan haksÑz,
114
hukuka ve Anayasa’ya aykÑrÑ sonuçlarÑn doÜmasÑna neden olabilir. Sadece baàvuru sÑrasÑndaki Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun getirdiÜi
borçlanma hakkÑndan yararlanmak için yeterli
olmalÑdÑr. Nitekim söz konusu düzenlemeler
yurtdÑàÑnda çalÑàan iàçilerin Türkiye’ye dönüàlerinde sosyal güvenlikleri açÑsÑndan kolaylÑk
saÜlamak amacÑyla getirilmiàtir27.
E. YASADAN YARARLANMANIN
ÚARTLARI
1.
Yurda Kesin Dönü½ Yapma ¼art¸
Kald¸r¸lm¸½t¸r
Bu kanundan yararlanÑrken borçlanma
aàamasÑnda kesin dönüà àartÑ aranmamakta,
ancak, emekli aylÑÜÑ talebi aàamasÑnda yurda kesin dönüà àartÑ aranmaktadÑr.
DiÜer bir ifade ile, borçlanma yoluyla deÜerlendirilen sürelere istinaden aylÑk baÜlanabilmesi için yurda kesin dönüà yapÑlmasÑ gerekmektedir (3201 s. K.m.6).
2.
Tahakkuk Ettirilen Borcun
Ödenmi½ Olmas¸
8.5.2008’de 3201 s. Kanunda 5474 sayÑlÑ kanunla yapÑlan deÜiàiklik uyarÑnca artÑk borçlanma tutarÑ TL olarak ödenmektedir. Þlgili
yurtdÑàÑnda geçen sürelerin tamamÑnÑ ya da
dilediÜi miktarÑnÑ TL. olarak borçlanabilir.
3201 s. K.m.4’e göre, borçlanÑlacak her bir
gün için tahakkuk ettirilecek borç tutarÑ, baàvuru tarihindeki 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 82 nci
maddesinde belirtilen prime esas asgari ve
azamî günlük kazanç arasÑnda seçilecek günlük kazancÑn % 32’sidir. Ancak, prime esas asgari günlük kazancÑn altÑnda olmamak üzere
borçlanma tutarÑna esas alt sÑnÑrÑ farklÑ bir miktarda belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Tahakkuk ettirilen borç tutarÑ, tebliÜ edildiÜi tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenir.
Ödeme yapÑlan gün sayÑsÑ prim ödeme gün
sayÑsÑna ve prime esas kazanca dahil edilir. Tahakkuk ettirilen prim borcunu tebligat tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenler için
yeniden baàvuru àartÑ aranÑr. Bu süre içerisinde ödeme yapmayanlarÑn baàvurularÑ geçersiz
sayÑlÑr ve borçlanma için yeniden baàvurmalarÑ
gerekir.
3.
a.
Sosyal Güvenlik Kurumu’na
Yaz¸l¸ Ba½vuru
3201 sayÑlÑ Kanuna Göre
Borçlanmak Þçin Baàvurulacak
Kuruluàlar
Yönetmelik m.5 çerçevesinde borçlanma
hakkÑndan yararlanabilmek için ilgili sosyal
güvenlik kurumuna yazÑlÑ olarak baàvurmak
gerekir. 3201 s. K. m.3’e göre de, bu Kanunun
1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dÑàÑnda
çalÑàmakta iken veya yurda kesin dönüà yaptÑktan sonra ölenlerin Türk vatandaàÑ olan hak
sahipleri sigortalÑnÑn Türkiye’de hiçbir sosyal
güvenlik kuruluàuna tabi çalÑàmasÑ yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu’na, Türkiye’de çalÑàmasÑ varsa en son tabi olduÜu sosyal güvenlik
kuruluàuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanÑrlar. Sosyal
güvenlik sözleàmeleri uygulanmak suretiyle
kendilerine veya hak sahiplerine kÑsmi aylÑk
baÜlanmÑà olanlarÑn borçlanma iàlemleri aylÑk
aldÑklarÑ sosyal güvenlik kuruluàunca yapÑlÑr.
Borçlanma istemi ister daha önce Türkiye’de
çalÑàmÑà olsun ister olmasÑn, tüm sosyal güvenlik kurumlarÑ tek bir kurum altÑnda birleàtiÜinden Sosyal Güvenlik Kurumuna yapÑlÑr.
b.
Borçlanma Þçin Baàvuru Süresi
Baàvuru için herhangi bir süre àartÑ yoktur.
Baàvuruyu ilgilinin kendisi yapabileceÜi gibi
yurtdÑàÑnda çalÑàmakta iken ya da kesin dönüà
yaptÑktan sonra ölenlerin hak sahipleri de diledikleri zaman yapabilir.
c.
Baàvurudan Vazgeçme
YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda hem baàvuru
aàamasÑnda hem tahakkuk ettirilen borç tutarÑ
ödendikten sonra borçlanmadan vazgeçilmesi
mümkündür. Borçlanma baàvurusunda bulunan
kiài, borçlanma baàvurunda bulunup henüz borç
tebliÜ edilmeden veya tebliÜ edildikten sonra
üç aylÑk süre içinde henüz borç ödenmeden
SGK’dan yazÑlÑ olarak talepte bulunarak borçlanma baàvurusundan vazgeçme hakkÑna sahiptir.
Bu durumda borçlanma baàvurusu geçersiz sa-
yÑlarak, yeniden borçlanma istemi halinde tekrar
talepte bulunmak gerekir28.
3201 s. K. m.4’e göre, borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapÑlan borçlanma sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli àartlarÑ yerine
getiremeyenlere ve bunlarÑn hak sahiplerine talepleri üzerine yaptÑklarÑ ödemeler, faizsiz olarak
iade edilir.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “Dava, davacÑnÑn 26.01.1986-26.01.2006 tarihleri arasÑnda yurt
dÑàÑnda geçen, 3201 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca borçlandÑÜÑ hizmetlerinin karàÑlÑÜÑ olarak Kuruma
ödediÜi 33.505,92 YTL’nin àimdilik kesin dönüà
yapamayacaÜÑ için ödeme tarihinden itibaren
yürütülecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte ödenmesi gerektiÜinin tesbiti istemine iliàkindir. DavanÑn yasal dayanaÜÑnÑ oluàturan 17.04.2008 tarihinde yürürlüÜe giren 5754
sayÑlÑ Yasa’nÑn 79. maddesi ile deÜiàik 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn 4. maddesinin 2. fÑkrasÑ uyarÑnca,
borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapÑlan
borçlanma sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli àartlarÑ yerine getiremeyenlere ve bunlarÑn
hak sahiplerine talepleri üzerine yaptÑklarÑ ödemeler, faizsiz olarak iade edilir. Yine 06.11.2008
tarihinde yürürlüÜe giren YurtdÑàÑnda Geçen
Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 11. maddesinin
3. fÑkrasÑ uyarÑnca, borçlandÑklarÑ hizmetleri
ile malullük ve yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑna
hak kazanamayan sigortalÑlar ile ölüm aylÑÜÑ
baÜlanamayan hak sahiplerine baàvurularÑ halinde ödenen borçlanma tutarÑnÑn tamamÑ faiz
uygulanmaksÑzÑn Yeni Türk LirasÑ olarak iade
edilir. Hal böyle olunca, yapÑlan borçlanma
sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli yurda
kesin dönüà yapma àartÑnÑ yerine getiremeyen
davacÑnÑn Kuruma yaptÑÜÑ borçlanma tutarÑnÑn
faiz uygulanmaksÑzÑn tahsiline karar verilmesi
gerekirken yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul
ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”29
d. BorçlanÑlan Sürenin SigortalÑlÑk
Hizmetine ve SigortalÑlÑk
BaàlangÑcÑna Etkisi
i.
BorçlanÎlan Sürenin SigortalÎlÎk
Hizmetine Etkisi
BorçlanÑlan sürelerin hangi sigortalÑlÑk hali115
ne göre deÜerlendirileceÜi, baàvuru sahibinin
borçlanma yapmadan önce Türkiye’de sigortalÑlÑk hizmeti bulunup bulunmadÑÜÑna göre
belirlenir. 3201 sayÑlÑ Yurt DÑàÑnda Bulunan
Türk VatandaàlarÑnÑn Yurt DÑàÑnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun’un 5. maddesine 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun’un
79. maddesi ile eklenen (yürürlük tarihi
08.05.2008) 4. fÑkraya göre “YurtdÑàÑ hizmet
borçlanmasÑna ait süreler 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’na
göre hangi sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑnÑn belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalÑlÑklarÑ varsa borçlanma talep tarihindeki en
son sigortalÑlÑk haline göre, sigortalÑlÑklarÑ yoksa aynÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda geçmià sigortalÑlÑk süresi olarak kabul edilir.” Bu hüküm
çerçevesinde ilgilinin 2008 yÑlÑ MayÑs ayÑ öncesinde çalÑàma olmamasÑ halinde, 4/a’nÑn uygulanmamasÑnÑn kazanÑlmÑà haklarÑ ihlal edip etmediÜi konusu gündeme gelmektedir. Nitekim
4/a çerçevesinde daha fazla maaà hakkÑ var
iken; 4/b çerçevesinde daha az maaà alÑnmasÑ
söz konusudur.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “DavacÑnÑn
yurtdÑàÑndaki çalÑàmasÑ iàçi statüsünde olup
5510 sayÑlÑ Kanun’daki karàÑlÑÜÑ 4/1-(a) bendidir ve sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi kavramÑ
da bu sigortalÑlara özgüdür. DavacÑnÑn yurtdÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin Türkiye’de
Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulü, borçlanÑlan
sürenin de ülkemizde Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià
sayÑlacaÜÑnÑn kabulünü zorunlu kÑlmaz. 3201
sayÑlÑ Kanun’un 5. maddesinin 4.fÑkrasÑ ile
Türkiye’de sigortalÑ çalÑàmasÑ bulunmayan kiàilerin borçlanma yoluyla elde ettiÜi sigortalÑlÑk
süresinin Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda
sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑ kabul
edilmiàtir. Somut olayda, 01.03.1967 doÜumlu davacÑnÑn 01.01.1987 tarihinden itibaren
Almanya’da fiili (eylemli) çalÑàmasÑnÑn bulunduÜu anlaàÑlmakla davacÑnÑn yurtdÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin Kanun’un 4/1-(a) bendi
kapsamÑndaki sigortalÑlÑÜÑnÑn baàlangÑcÑ olarak
116
kabulü gerekirken yazÑlÑ biçimde Almanya’da
sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàladÑÜÑ 01/01/1987
tarihinin Türkiye’de 5510 SayÑlÑ YasanÑn 4/1(b) maddesi kapsamÑnda sigortalÑlÑk baàlangÑcÑ olarak tespitine karar verilmesi usul ve
yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var
438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ,
düzeltilerek onanmalÑdÑr. AçÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (2.) bendinde yazÑlÑ “4/1a” ibaresinin silinerek hükümden çÑkartÑlmasÑna ve yerine “4/1-(b)” ibaresinin yazÑlmasÑna
ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi.”30,31
ii.
BorçlanÎlan Sürenin SigortalÎlÎk
BaÝlangÎcÎna Etkisi
SigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi, sigortalÑnÑn
emekliliÜinde, prim ödeme gün sayÑsÑnÑn belirlenmesinde ve emeklilik yaàÑnÑn hesaplanmasÑnda önem taàÑr. Nitekim aylÑk baÜlama
iàlemlerinde esas alÑnan sigortalÑlÑk süreleri,
sigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi ile sigortalÑnÑn
aylÑk baÜlanmasÑ için yazÑlÑ istekte bulunduÜu, aylÑk baÜlanmasÑ için istekte bulunmayan
sigortalÑlar için ise ölüm tarihi arasÑnda geçen
süredir32.
Yurt dÑàÑndaki sigortalÑlÑk sürelerinin tespitinde, bunu belirten ve istek sahibinin ibraz
edeceÜi ispatlayÑcÑ belgelerde kayÑtlÑ bulunan
tarihler arasÑndaki son tarihten geriye doÜru
olmak üzere gün sayÑlarÑ esas alÑnÑr, bu tespitte 1 yÑl 360 gün, 1 ay 30 gün hesaplanÑr (3201
s. K.m.5).
Sosyal güvenlik kanunlarÑna tabi hizmetleri
olanlarÑn, borçlandÑklarÑ gün sayÑsÑ, prim ödeme gün sayÑlarÑ ile ilgili hizmetlerine katÑlÑr. SigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihinden önceki süreler
borçlanÑlmÑà ise, sigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi,
borçlanÑlan gün sayÑsÑ kadar geriye götürülür.
(3201 s. K.m.5). ÖrneÜin, “10.6.1963-30.5.1984
tarihleri arasÑnda yurtdÑàÑnda çalÑàtÑktan sonra
kesin dönüà yapan ve 16.3.1985’te Türkiye’de
sigortalÑ iàe giren, yurtdÑàÑndaki çalÑàmalarÑnÑn
6515 günlük kÑsmÑnÑ borçlanÑrsa, sigortalÑlÑÜÑ 6515 gün geri gidecek ve baàlangÑç tarihi
11.2.1967 olacaktÑr”33.
Sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi hizmeti
bulunmayan istek sahiplerinin sigortalÑlÑklarÑnÑn baàlangÑç tarihi, borçlarÑnÑ tamamen ödedikleri tarihten borçlanÑlan gün sayÑsÑ kadar
geriye götürülen tarihtir (3201 s. K.m.5).
Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananlarÑn, sözleàme yapÑlan ülkede ilk defa
çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià tarihi
olarak dikkate alÑnmaz. (3201 s. K.m.5)
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “...Somut
olayda davacÑ, 3201 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda
Almanya’da geçen 1.6.1977-3.7.1983 tarihleri
arasÑndaki 2192 çalÑàma gününe isabet eden
7672,00 -TL ev hanÑmÑ olarak geçen 14.8.197331.5.1977 tarihleri arasÑndaki 1367 gününe
isabet eden 5648,69 TL’yi Kuruma 26.10.2007
tarihinde ödemiàtir. 4447 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17.
maddesi ile 506 sayÑlÑ Yasa’ya eklenen geçici
81/C maddesinin yürürlüÜe girdiÜi 23.05.2002
tarihinde Türkiye’de Sosyal Sigortalar KapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ
gibi 3201 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda yapÑlmÑà bir
borçlanma da bulunmamaktadÑr. Dava, yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanÑldÑÜÑnÑn ve aylÑk baÜlanmasÑ gerektiÜinin tespiti istemine iliàkindir…
UyuàmazlÑk davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑç
tarihinin 3201 sayÑlÑ Kanuna göre mi yoksa
Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleàmesine
göre mi belirleneceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. AnÑlan madde (3201 s. K.m.5) uyarÑnca borçlanma konusu hizmetlerinden sonra
Türkiye’de tescili bulunan sigortalÑlar yönünden sigortalÑlÑk baàlangÑcÑ, tescil tarihinden itibaren borçlanÑlan süre kadar geriye gidilerek
bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar
için de, borcun tamamen ödendiÜi tarihten
borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktÑr. … Öte yandan, davacÑnÑn
çalÑàmalarÑnÑn geçtiÜi Almanya ile 02.11.1984
tarihinde imzalanan Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca yurtdÑàÑnda
ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olarak kabul
edilmesi gerekmektedir. … ßu duruma göre,
karàÑmÑza, aynÑ konu hakkÑnda bir tarafta iç
hukuk alanÑnda kabul edilen bir yasa kuralÑ
diÜer tarafta uluslararasÑ sözleàmede yer alan
farklÑ bir düzenleme çÑkmaktadÑr. Bu sorunun
kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyeraràisindeki) sÑralamaya göre çözümlenmesinde kuàku bulunmamaktadÑr. Öncelikle belirtilmelidir ki; AnayasamÑzÑn 90/son maddesinde
öngörüldüÜü üzere; yöntemine göre yürürlüÜe konulmuà uluslararasÑ sözleàmeler kanun
hükmündedir. ... Somut uyuàmazlÑÜÑn açÑklanan bu ilke kapsamÑnda deÜerlendirilmesi sonucunda; 02.11.1984 tarihinde imzalanan ve
5.12.1984 tarihli 3241 sayÑlÑ Kanunla onaylanÑp
1.4.1987 tarihinde yürürlüÜe giren ve yöntemine göre yürürlüÜe girmià uluslararasÑ sözleàme
olarak 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden
önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30
Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik
Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin
4. bendi hükmü uyarÑnca yurtdÑàÑnda ilk defa
çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olarak kabul edilmesi
gerekmektedir.”34
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “3201
sayÑlÑ Kanun’un 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik 5. maddesinin son fÑkrasÑnda “Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà
ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre
borçlananlarÑn, sözleàme yapÑlan ülkede ilk
defa çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià
tarihi olarak dikkate alÑnmaz.” hükmü bulunmakta ise de 02.11.1984 tarihinde imzalanan
ve 05.12.1984 tarihli 3241 sayÑlÑ Kanunla onaylanÑp 01.04.1987 tarihinde yürürlüÜe giren ve
Anayasa’nÑn 90.maddesi uyarÑnca yöntemine
göre yürürlüÜe girmià uluslararasÑ sözleàme
olarak 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden
önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30
Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik
4. bendi hükmü uyarÑnca yurt dÑàÑnda ilk defa
çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi
gerekmektedir. Yurt dÑàÑnda iken fiili (eylemli)
çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ halde o ülkenin sosyal
güvenlik mevzuatÑna göre yardÑm niteliÜinde
ödeme yapÑlan dönemler ile ev hanÑmÑ olarak
geçen sürelerin Türk Alman Sosyal Güvenlik
4. bendi anlamÑnda yurt dÑàÑnda geçen çalÑàma
olarak nitelendirilmesi mümkün olmadÑÜÑndan
ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak
117
kabul edilmesi mümkün deÜildir. Türk Alman
Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca
yurt dÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya
borçlanma bedelinin ödenmesi koàul deÜildir.
BorçlanmanÑn usul ve esaslarÑ 3201 sayÑlÑ
Kanun ile düzenlenmià iken yurt dÑàÑnda ilk
defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde
sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak tespiti ise
Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek
Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü
gereÜidir. Her iki hukuki kuralÑn amacÑ ve
dayanaÜÑ farklÑdÑr. DolayÑsÑyla anÑlan haklardan herhangi birinden yararlanmak için diÜer
hakkÑn kullanÑlmasÑ veya baàvuru zorunluluÜu yoktur. … Mahkemece, yukarÑda yazÑlÑ
hukuksal nedenler gözetilerek 04.04.1964 doÜumlu davacÑnÑn 21.03.1983 tarihinden itibaren Almanya’da eylemli çalÑàmasÑ bulunduÜu
gözetilerek 21.03.1983 tarihinin ülkemizde
sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulüne
karar verilmesi gerekirken davacÑnÑn borçlanma hakkÑnÑ kullanmadÑÜÑ gerekçesiyle istemin
reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”35,36. Bu çerçevede
YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Türk-Alman Sosyal
Güvenlik Sözleàmesi uyarÑnca yurt dÑàÑnda ilk
defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde
sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya borçlanma
bedelinin ödenmesi koàulunu aramamaktadÑr.
AçÑkladÑÜÑmÑz bilgiler ÑàÑÜÑnda 3201 s. Kanunun 5. maddesi uygulanÑrken, iàçinin çalÑàtÑÜÑ
yabancÑ ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi
olup olmadÑÜÑna ve sözleàmede yer alan hükümlere bakÑlacaktÑr. ÖrneÜin, Belçika ile yapÑlan Sosyal Güvenlik Sözleàmesi madde 28’e
göre, malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ
hakkÑnda Türk mevzuatÑnÑn uygulanmasÑnda
sigortalÑ, Türkiye’de yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi iàe
girmeden önce Belçika’da bir yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi olmuà ise, bu sigortaya tabi tutulduÜu
ilk gün, Türk mevzuatÑna göre sigorta kanunlarÑna tabi iàe ilk defa girdiÜi gün olarak kabul
edilir.
Ancak örneÜin Libya’da çalÑàan Türk vatan118
daàlarÑ borçlanma yapamaz. Türk-Libya sosyal
güvenlik sözleàmesine göre, Libya’da çalÑàan
daimi nitelikteki Türk iàçilerinin uzun vadeli
sigorta kollarÑ yönünden sosyal güvenlikleri
Türk sigorta kuruluàunca yerine getirilir. Bu
süreçte aynen Türkiye’de çalÑàÑyor gibi kabul
edildikleri ve uzun vadeli sigorta kollarÑ için
Türk sosyal sigortalar sistemine tabi olduklarÑ
için, bu süreleri tekrar borçlanamazlar37.
YargÑtay 21. Hukuk Dairesi’nin bir kararÑna göre, “Dosyadaki belgelerden davacÑnÑn
Türkiye’de ilk kez 506 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda
1.3.1995 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑ, Libya’da
1.7.1981-1.5.1984 tarihleri arasÑnda geçen 1021
günlük süreyi 3201 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca borçlanarak borçlanma bedelini 23.2.2009 tarihi
itibariyle ödediÜi, davalÑ Kurum tarafÑndan
davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn 3201 sayÑlÑ
YasanÑn 5. maddesi uyarÑnca borçlanÑlan süre
kadar geriye götürülerek 1.5.1992 olarak tespit
edildiÜi anlaàÑlmÑàtÑr. DavacÑnÑn yurt dÑàÑnda
çalÑàtÑÜÑ ve borçlanma yaptÑÜÑ ülke Libya’dÑr.
Türkiye ile Libya devleti arasÑnda imzalanmÑà
Sosyal Güvenlik Sözleàmesi var ise de, anlaàma metninde Türk-Alman Sosyal Güvenlik
Sözleàmesinin 29/4.maddesinde ön görüldüÜü
gibi davacÑnÑn Türk sigortasÑna giriàten önce
bir Libya rant sigortasÑna girmià olmasÑ halinde
bu giriàin Türk sigortasÑna girià olarak kabul
edileceÜi yolunda paralel bir düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu sebeple davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 108 ve
3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesine göre tespit
eden Kurum iàlemi yerinde olup davanÑn reddi gerekirken mahkemece, sosyal güvenlik anlayÑàÑ, sigortalÑ yararÑna yorum ilkesi gerekçe
gösterilerek açÑk yasal düzenlemelere raÜmen
davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn Libya’da ilk
kez çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olduÜunun tespitine karar verilmià olmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ
olup bozma nedenidir. O halde, davalÑ Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr.”38
YargÑtay’Ñn 506 s. K. geç. 81. maddenin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden
öncesine iliàkin devreye yönelik olarak yapÑlan borçlanmalarda sigorta baàlangÑç tarihinin
belirlenmesinde geçici 81. maddenin uygu-
lanmasÑnÑn mümkün olabileceÜine iliàkin bir
kararÑna göre, “Somut olayda; yurtiçinde daha
önce hiçbir sigortalÑlÑÜÑ bulunmayan davacÑnÑn,
Almanya’da geçen 02.12.1975-30.05.2000 tarihleri arasÑndaki çalÑàmalarÑndan, 10.07.198630.05.2000 tarihleri arasÑndaki 5000 günlük
çalÑàmasÑnÑ, 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca borçlanarak, borçlanma bedelini 29.05.2007 tarihinde ödediÜi ve 01.06.2007 tarihinde yazÑlÑ olarak
506 sayÑlÑ Kanunun kapsamÑnda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ
tahsis talebinde bulunduÜu anlaàÑlmaktadÑr. …
UyuàmazlÑk; yaàlÑlÑk aylÑÜÑnda kademeli geçiài
öngören 4447 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜünden
sonra 3201 sayÑlÑ Yurt DÑàÑnda Bulunan Türk
VatandaàlarÑnÑn Yurt DÑàÑnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun uyarÑnca yapÑlan borçlanma ile kazanÑlan sigortalÑlÑk süresi
nazara alÑnarak tespit edilen sigorta baàlangÑç
tarihi, 4447 sayÑlÑ Kanunun yürürlük tarihinden önceki bir tarih olduÜunda, yaàlÑlÑk aylÑÜÑ
tahsis koàullarÑnÑn 506 sayÑlÑ Kanunun geçici
81.maddedeki kademeli geçià àartlarÑna göre
mi, yoksa 506 sayÑlÑ Kanunun 4759 sayÑlÑ Kanunla deÜiàik 60. maddesi hükümlerine göre
mi deÜerlendirileceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. … 3201 s. K.m.5’e göre, Türkiye’de tescili bulunan sigortalÑlar yönünden sigortalÑlÑk
baàlangÑcÑ, tescil tarihinden itibaren borçlanÑlan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun
tamamen ödendiÜi tarihten borçlanma süresi
kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir. Ancak bu kabule göre, Türkiye’de sigortalÑ olarak
tescili bulunanlar 506 sayÑlÑ Kanunun Geçici
81. maddesinin sigortalÑnÑn lehine olan kademeli geçià hükmünden yararlanÑrken, tescili
bulunmayanlarÑn ise daha sonra yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yolu ile kazanÑlan sigortalÑlÑk süresinden yararlanamamasÑ àeklinde bir
adaletsizlik ortaya çÑkmaktadÑr. 4956 sayÑlÑ Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananlarÑn, borçlandÑÜÑ sürelerin Geçici 81. maddenin 4956 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàikliÜe uÜradÑÜÑ
23.05.2002 tarihindeki sigortalÑlÑk süresinin hesabÑnda dikkate alÑnmayarak, Geçici 81. maddeden yararlandÑrÑlmamasÑ, 3201 SayÑlÑ Kanun
ile sigortalÑlara tanÑnmÑà olan haklarÑn ortadan
kaldÑrÑlmasÑ sonucunu da doÜurmaktadÑr….
AçÑklanan hukuksal nedenler karàÑsÑnda; Yerel
Mahkemenin, davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑna esas
sigortalÑlÑk süresinin hesabÑnda, daha önce sigortalÑ olarak Türkiye’de tescili olmayanlarÑn
506 sayÑlÑ Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden
öncesine ait devreye iliàkin olarak yapacaklarÑ borçlanmalarÑn; Geçici 81. madde uygulamasÑnda gözetilmesi gerektiÜini kabulle ve
bu yolla 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca borçlanarak kazandÑÜÑ sigortalÑlÑk süresini de dikkate
alarak, davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanÑp
kazanmadÑÜÑnÑn 506 sayÑlÑ Kanunun Geçici 81.
maddesindeki koàullara göre belirlenmesi ve
bu deÜerlendirme ile ilk kararda direnmesi
usul ve yasaya uygundur.”39
YargÑtay’Ñn bu uygulamasÑnÑ isabetli bulan bir görüàe göre, 3201 sayÑlÑ Kanuna göre
sonradan borçlananlarÑn, 506 s. K. m.81’in
yürürlüÜe girdiÜi tarihte hiç hizmetlerinin bulunmamasÑ nedeniyle 81/B maddesinin uygulama kapsamÑ dÑàÑnda kabul edilmesi, 3201 s.
K. m.5’te açÑkça yazÑlÑ haklarÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑna sebep olur. Bununla birlikte böyle
bir uygulama, 3201 s. Kanuna göre 8.9.1999
tarihinden sonra borçlanma bedelini ödeyenlerden kadÑnlarÑn 58, erkeklerin 60 yaàÑndan
önce yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alma olanaklarÑnÑ da ortadan kaldÑracaktÑr40.
F. AYLIK BAØLANMASI
3201 s. K. m.6’ya göre, aylÑk tahsisi yapÑlabilmesi için;
• Yurda kesin dönülmüà olmasÑ,
• Tahakkuk ettirilen borcun tamamÑnÑn
ödenmià olmasÑ,
• Borcun tamamÑnÑn ödenmesinden sonra
yazÑlÑ istekte bulunulmasÑ àarttÑr.
1.
Kesin Dönü½ ¼art¸
Borçlanma talebinde bulunabilmek için
yurda kesin dönüà àartÑ aranmamakta ise de,
borçlanma sonucunda aylÑk baÜlanabilmesi
için yurda kesin dönüà olmasÑ gerekmektedir.
Yurda kesin dönüàün ne anlama geldiÜi YönetmeliÜin 4. maddesinde belirtilmiàtir. Buna
göre, aylÑk tahsis talebinde bulunanlarÑn yurt119
dÑàÑndaki çalÑàmalarÑnÑn sona ermesi, ikamete
dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm
ödeneÜi almama durumu olarak ifade edilmiàtir.
Kanun kesin dönüà kavramÑnÑn ne anlama
geldiÜini açÑklamamaktadÑr. Doktrinde ileri sürülen bir görüàe göre bu kavram, ikametgahÑn,
yaàamÑn aÜÑrlÑklÑ alanÑnÑn tek bir ülkeye taàÑnmasÑ olarak tanÑmlanabilir. Ancak sosyolojik
olarak bakÑldÑÜÑnda, yurtdÑàÑnda çalÑàan iàçilerimiz yÑlÑn yarÑsÑnÑ ülkemizde, yarÑsÑnÑ yurtdÑàÑnda geçirmekte, alÑàkanlÑklarÑnÑ ve diÜer ülke
ile baÜlarÑnÑ kolay koparamamaktadÑrlar. Bu
nedenle yurtdÑàÑ ile baÜÑnÑ koparmak zorunda
kalan iàçi primini ödediÜi halde bazÑ sigorta
edimlerinden feragat etmek zorunda bÑrakÑlmÑà olmaktadÑr41.
DiÜer bir görüàe göre, yurda kesin dönüà, ikametini ülkeye nakletmek, hayat akÑàÑnÑ Türkiye’de devam ettirmek niyetini ifade
eder42.
Bir baàka görüàe göre, yurda kesin dönüà
yapan kimsenin yurtdÑàÑndan iàsizlik sigortasÑ alÑyor olmasÑ ve kendisini ve yabancÑ ülke
mevzuatÑnÑ ilgilendiren bir konudur. Bu durum, borçlanma sisteminin iptali ile kurum tarafÑndan baÜlanan aylÑÜÑn kesilmesini gerektirmez43.
DiÜer bir görüàe göre, yurda kesin dönüàün belirlenmesinde eylemli çalÑàma olgusuna
bakmak gerekmektedir. Kiàinin yabancÑ ülkede eylemli çalÑàmasÑ yoksa, Türkiye’ye dönüà
iradesi beyana baÜlÑ olmalÑdÑr. Kiài tekrar yurtdÑàÑna döner ve yurtdÑàÑnda eylemli olarak çalÑàÑrsa aylÑk kesilir44.
Bir diÜer görüàe göre, yurtdÑàÑnda iàçi sÑfatÑyla ilgili tüm baÜlarÑnÑ kopartmadan ve ià
iliàkisini bitirmeden geçici sürelerle yurda girià yapmak, yurtdÑàÑndaki ilgili kurumlardan
geçici ià göremezlik yardÑmÑ, iàsizlik sigortasÑ
yardÑmÑ gibi birtakÑm yardÑmlar almak yurda
kesin dönüà yapÑldÑÜÑ anlamÑna gelmez45. Bununla birlikte yurda kesin dönüà, mutlak ve
kesin bir tarih olarak algÑlanmamalÑ, makul ve
kabul edilebilir bir süreç olarak deÜerlendirilmelidir. Bu süreç içinde yurda intikal etme ve
yaàamÑ artÑk yurtta sürdürme iradesinin ortaya
konulmasÑ gerekir46.
120
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararÑna göre, “YurtdÑàÑnda çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma yaàamÑna yönelik tüm iliàkilerini gerek çalÑàtÑÜÑ iàyerleri ve gerek ilgili olduÜu
tüm sosyal güvenlik kuruluàlarÑ yönünden
sona erdirerek yerleàmek ve sosyal güvenliklerini de burada saÜlamak üzere Anavatan’a
dönüà yapmasÑ gerekir. YurtdÑàÑndaki iàçi sÑfatÑyla çalÑàma yaàamÑyla ilgili tüm baÜlarÑnÑ ve
iliàkisini bitirmeden, geçici sürelerle yurda girià yapmak ve Alman Sosyal Güvenlik kuruluàlarÑndan yardÑm almak kesin dönüà anlamÑnda
kabul edilemez.47.
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacÑnÑn
11.9.1986-1.1.1994 tarihleri arasÑnda yurt dÑàÑnda (Almanya’da) geçen hizmetlerini 3201
sayÑlÑ Yasa gereÜince borçlanarak, borçlanma
bedelini ödediÜi ve 18.7.1995 tarihli talebi dikkate alÑnarak 01.08.1995 tarihinden itibaren
yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlandÑÜÑ, daha sonra Alman
Sigorta Mercii’nden alÑnan hizmet cetvelinden
davacÑnÑn yurda kesin dönüà yapmadÑÜÑ ve
14.02.1997 tarihine kadar iàsizlik yardÑmÑ aldÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan bahisle Kurum tarafÑndan
davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn baÜlanÑà tarihi itibariyle iptal edildiÜi ve ödenen aylÑklarÑn davacÑdan geri alÑndÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemece, davacÑnÑn 31.12.2005 tarihinden itibaren
Almanya’da aktif sigortalÑ olarak çalÑàmadÑÜÑ,
iàsizlik sigortasÑndan yardÑm almadÑÜÑ gerekçesiyle bu tarihte yurda kesin dönüà yaptÑÜÑ
kabul edilerek yazÑlÑ àekilde karar verilmià ise
de davacÑnÑn yurt dÑàÑ iliàkisinin bitip bitmediÜinin yöntemince araàtÑrÑlmadÑÜÑ görülmektedir. YapÑlacak ià; davacÑnÑn Türkiye’de ikamet
ettiÜi adresi davacÑdan sormak, hangi tarihten
itibaren bu adreste oturduÜunu zabÑta ve muhtarlÑk aracÑlÑÜÑ ile araàtÑrmak, yurda girià-çÑkÑà
yaptÑÜÑ tarihlere Emniyet MüdürlüÜü’nden sorulup davacÑnÑn pasaport fotokopileri temin
edilip Kurumdan 31.12.2005 tarihinden günümüze kadarki süreyi kapsayan TR4 formu getirtilerek tüm deliller birlikte deÜerlendirilerek
davacÑnÑn yurda kesin dönüà yapÑp yapmadÑÜÑnÑ saptamak, kesin dönüà yapmÑà ise kesin
dönüà tarihini takip eden aybaàÑndan itibaren
aylÑk baÜlamaktan ibarettir. Mahkemece bu
maddi ve hukuki olgular nazara alÑnmaksÑzÑn
yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul ve yasaya
aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”48,49
YargÑtay’Ñn diÜer bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk, borçlanma ve aylÑk baÜlama tarihinde davacÑnÑn yurt dÑàÑnda çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ
noktasÑnda toplanmaktadÑr. Hollanda Sigorta
Merciinin yazÑsÑna göre davacÑ 25.10.196504.09.2002 tarihleri arasÑnda sigortalÑ sayÑldÑÜÑ halde, aynÑ Mercinin 23.12.2005 tarihli yazÑsÑnda ise davacÑnÑn 25.01.1985-31.01.2004
tarihleri arasÑ sakatlÑk sigorta ve saÜlÑk ödeneÜi,01.08.2007 tarihli yazÑsÑnda ise maluliyet
aylÑÜÑ aldÑÜÑ bildirildiÜinden, davacÑnÑn aylÑk
tahsis talebinde bulunduÜu 27.11.1991 tarihinde yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàÑp
çalÑàmadÑÜÑ veya hastalÑk, geçici iàgöremezlik,
iàsizlik ödeneÜi alÑp almadÑÜÑ konusunda çeliàki bulunmaktadÑr. YapÑlacak ià, dosyadaki belgeler arasÑndaki çeliàki giderilerek davacÑnÑn
aylÑk tahsis talebinde bulunduÜu 27.11.1991
tarihinde yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑnÑ hiçbir kuàku ve duraksamaya
yer vermeyecek àekilde saptamak, sakatlÑk sigorta ve saÜlÑk ödeneÜi prosedürünü belirlemek ve bu dönemde mecburi prim kesilip kesilmediÜini araàtÑrmak, maluliyet aylÑÜÑ aldÑÜÑ
belirtilen davacÑnÑn Hollanda mevzuatÑna göre
Hollanda da ikamet etme zorunluluÜu bulunup bulunmadÑÜÑnÑ tesbit etmek, söz konusu
dönemde davacÑdan mecburi prim kesildiÜinin anlaàÑlmasÑ ve ikamet etme zorunluluÜunun bulunmasÑ halinde davacÑ kesin dönüà
yapmÑà sayÑlamayacaÜÑndan àimdiki gibi karar
vermek, mecburi prim kesilmediÜinin anlaàÑlmasÑ ve ikamet etme zorunluluÜunun bulunmamasÑ halinde davacÑ kesin dönüà yapmÑà sayÑlacaÜÑndan davanÑn tümüyle kabulüne karar
vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve
hukuki olgular gözönünde tutulmaksÑzÑn eksik inceleme ve araàtÑrma sonucu yazÑlÑ àekilde
hüküm kurulmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup
bozma nedenidir.”50
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “ÇalÑàtÑÜÑ ülke
Almanya’da geçici ià göremezlik yardÑmÑ ile
iàsizlik sigortasÑ yardÑmÑ alan kiài, yurtdÑàÑnda
oturmuà ve yurda kesin dönmemià kabul edilir. Ancak malullûk aylÑÜÑ alan kiài için aynÑ
durum söz konusu deÜildir.”51
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “DavacÑnÑn borçlanma tarihinde kesin dönüà yapmadÑÜÑ, yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàtÑÜÑ
ve prim ödediÜi, üstelik hastalÑk yardÑmÑ da
aldÑÜÑ yurtdÑàÑndan gelen return yazÑdan anlaàÑlÑyor, üstelik pasaportunda da ülkeye sÑk
sÑk girià çÑkÑà yaptÑÜÑ belirtiliyorsa kesin dönüà
yaptÑÜÑndan söz edilemez.”52
3201 s. K. m. 6 çerçevesinde aranan àartlarÑ
yerine getirenlerden tahsise hak kazananlarÑn
aylÑklarÑ, yazÑlÑ istek tarihini takip eden ay baàÑndan itibaren baàlatÑlmak üzere 31/5/2006
tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ve 506 sayÑlÑ Kanunun
geçici 20 nci maddesi hükümlerine göre baÜlanÑr.
Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete
dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm
ödeneÜi alanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya
baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek
almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir
(3201 s. K. m.6-B).
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk,
yurtdÑàÑnda geçen çalÑàmalarÑn borçlanÑlmasÑ
sonucu sigortalÑya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlandÑktan
sonra, sigortalÑnÑn Türkiye’de sosyal güvenlik kurumlarÑna tabi olacak àekilde çalÑàmasÑ
durumunda 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn 6/B maddesi
uyarÑnca yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn kesilip kesilmeyeceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. DavanÑn yasal
dayanaÜÑnÑ oluàturan ve uyuàmazlÑk döneminde yürürlükte bulunan 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn
5754 sayÑlÑ Yasa‘nÑn 79. maddesi ile deÜiàik
6/B maddesine göre; “bu Yasa hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ bir sosyal
sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi alanlar
ile Türkiye‘de sigortalÑ çalÑàmaya baàlayanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya
ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ
tarihten itibaren kesilir.
5997 sayÑlÑ YasanÑn 15. maddesi ile 3201
sayÑlÑ YasanÑn 6/B maddesi deÜiàtirilerek “Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle ay121
lÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ
ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ
bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi
alanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ
veya ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir. Türkiye’de sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda
31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàÑlmasÑna
iliàkin hükümleri uygulanÑr.” hükmü getirilmià,
madde hükmü 19.06.2010 tarihinde yürürlüÜe
girmiàtir. YapÑlacak ià, davacÑnÑn büfe iàletmeciliÜi nedeniyle vergi, oda ve esnaf ve sanatkar
siciline kaydÑ bulunup bulunmadÑÜÑnÑ ilgili yerlerden sormak zabÑta araàtÑrmasÑ yapmak, taraflarÑn gösterecekleri tanÑklarÑ ve komàu iàyeri tanÑklarÑnÑ dinlemek, davacÑnÑn çalÑàmasÑnÑn hangi
tarihte son bulduÜunu yöntemince belirlemek,
davacÑnÑn çalÑàmasÑnÑn 19.06.2010 tarihinden
önce sona erdiÜi belirlenir ise bu tarihten, çalÑàmasÑnÑn 19.06.2010 tarihine kadar devam ettiÜi belirlenir ise Yasa’nÑn açÑk hükmü karàÑsÑnda Yasa’nÑn yürürlük tarihinden itibaren yaàlÑlÑk
aylÑÜÑnÑn yeniden baÜlanmasÑna karar vermektir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ usul ve
yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”53
Yurt içinde veya yurt dÑàÑnda çalÑàmasÑ sona
erenlerin veya ikamete dayalÑ bir ödenek alanlardan ödenekleri sona erenlerin, aylÑklarÑnÑn
tekrar ödenmesi için yazÑlÑ talepte bulunmalarÑ
halinde, talep tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑklarÑ tekrar ödenmeye baàlanÑr (3201 s.
K. m.6).
2.
Borcun Tamam¸n¸n
Ödenmesi ¼art¸
YönetmeliÜin 4/1-a maddesine göre borcun tamamÑnÑn ödenmesi, aylÑk talep tarihinden önce en az aylÑÜa hak kazanmaya yetecek
süre karàÑlÑÜÑ ödenen miktarÑ ifade eder. 3201
sayÑlÑ kanunda yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda
borcun tamamÑnÑn ya da bir kÑsmÑnÑn borçlanÑlabilmesine olanak tanÑnmÑàtÑr. Üç aylÑk sürede borçlanÑlan sürenin tamamÑ ödenmese bile,
ödenen kÑsma isabet eden süre geçerli kabul
edilir54.
122
3.
Ayl¸k »çin Yaz¸l¸ Ba½vuruda
Bulunulmas¸ ¼art¸
YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda aylÑk tahsis
talebinde bulunanlarÑn yazÑlÑ baàvuru yapmalarÑ
ve tahsis talep ve beyan taahhüt belgesi ve 3201
sayÑlÑ Kanuna göre aylÑk talebinde bulunanlara
mahsus beyan ve taahhüt belgesi ile yurtdÑàÑnda
çalÑàtÑklarÑ iàten ayrÑldÑklarÑnÑ, yurtdÑàÑnda ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm
ödeneÜinin sona erdiÜini gösterir hizmet belgesi
vermeleri gerekmektedir55.
4.
Sosyal Güvenlik Kanunlar¸na Göre
Ayl¸¹a Hak Kazanma ¼art¸
3201 sayÑlÑ Kanuna göre yurtdÑàÑ hizmet borçlanmalarÑnda, yurtdÑàÑnda geçen sürelerin aylÑÜa
hak kazanÑlmasÑ bakÑmÑndan deÜerlendirilmesinde Türkiye’de yürürlükte olan Sosyal Güvenlik
KanunlarÑ geçerlidir56. Bu çerçevede borçlanma
baàvurusunda bulunan kiàinin Sosyal Güvenlik
KanunlarÑna göre aylÑÜa hak kazanma koàullarÑnÑ yerine getirmià olmasÑ gerekir.
G. KISMÜ AYLIØIN TAM AYLIØA
ÇEVRÜLMESÜ
3201 s. K. m.9 ve Yönetmelik m. 16’ya göre,
sosyal güvenlik sözleàmeleri uygulanmak suretiyle Sosyal Güvenlik KanunlarÑna göre kendilerine veya hak sahiplerine kÑsmi aylÑk baÜlanmÑà
olanlar, talep ettikleri takdirde, borçlarÑnÑ tamamen ödemeleri àartÑyla kÑsmi aylÑklarÑnÑ, borçlarÑnÑ ödedikleri tarihi takip eden aybaàÑndan itibaren tam aylÑÜa çevirebilirler. Bu uygulamada
borç miktarÑnÑn tahakkukunda sözleàme akdedilen ülkenin sigorta kurumlarÑnca gönderilmià
olan hizmet cetvelindeki, tam aylÑÜa yeterli olan
gün sayÑlarÑ esas alÑnÑr. YargÑtay’a göre de baÜlanan kÑsmi aylÑÜÑn her zaman tam aylÑÜa dönüàtürülmesi mümkündür57.
H. TRANSFER EDÜLEN PRÜMLERÜN
ÜADESÜ
3201 sayÑlÑ Kanun borçlanmaya iliàkin bir
düzenleme yapmakla birlikte, yurtdÑàÑnda çalÑàan Türk iàçilerin yabancÑ ülkelerde yatÑrmÑà
olduklarÑ primlerin yurda dönüà yaptÑktan
sonra ülkeye transferine iliàkin de düzenleme
getirmiàtir. 3201 s. K. m.10’a göre, “Türk vatandaàlarÑ hesabÑna yabancÑ ülkelerdeki sosyal güvenlik kurumlarÑna yatÑrÑlmÑà bulunan
primlerin, ülkelerarasÑ anlaàmalarla Türkiye’ye
transferlerinin saÜlanmasÑ halinde;
a) Transfer olunan primlere iliàkin sürelerin tamamÑnÑ bu Kanuna göre borçlanarak, tahakkuk ettirilen borcunu da ödemià olanlara,
transfer olunan primlerin tamamÑ,
b) Transfer olunan primlere iliàkin sürelerin bir kÑsmÑnÑ bu Kanuna göre borçlanarak tahakkuk ettirilen borcunu da ödemià olanlara,
transfer olunan primlerin borçlandÑklarÑ süreye isabet eden orandaki miktarÑ,
Transfer tarihindeki cari kur üzerinden Türk
LirasÑ karàÑlÑÜÑ olarak ilgili sosyal güvenlik kuruluàunca sigortalÑya, hak sahiplerine veya mirasçÑlarÑna iade edilir.”
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “transfer edilen primlerin yaàlÑlÑk aylÑÜÑ için gerekli olan
kÑsmÑ kuruma kalmaktadÑr. Bunu aàan kÑsÑm
ise sigortalÑya iade edilmektedir.”58 YargÑtay’Ñn
bir baàka kararÑna göre, “Transfer edilen primler, transfer tarihindeki cari kur üzerinden ilgilisine iade edilmelidir.”59 YargÑtay’Ñn bir diÜer
kararÑna göre, “YurtdÑàÑnda çalÑàmalarÑ nedeniyle transfer edilen ve deÜerlendirilmeyen
primler, transfer tarihindeki kur üzerinden,
iade tarihine kadar hesaplanacak yasal faizi ile
iade edilmelidir.”60
Ü.
BORÇLANMADA SOSYAL
GÜVENLÜK DESTEK PRÜMÜ
UYGULAMASI
16/06/2010 tarihinde kabul edilen 5997 sayÑlÑ Kanun ile yapÑlan deÜiàiklikten önce 3201
sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda hizmet borçlanmasÑ
yaparak emekli aylÑÜÑ baÜlananlarÑn, bu aylÑklarÑ kesilmeksizin ülkemizde sigortalÑ bir iàte
sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàmalarÑna izin verilmemekteydi. DiÜer bir ifade ile, yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ ile emekli
aylÑÜÑ baÜlananlarÑn Türkiye’de sosyal güvenlik kanunlarÑna göre sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde, çalÑàmaya baàladÑklarÑ
tarih itibariyle emekli aylÑklarÑ kesilmekte idi.
AylÑÜÑn kesilmesine yol açan nedenlerin orta-
dan kalkmasÑ halinde yeniden talepte bulunulmasÑ durumunda talep tarihini takip eden
ay baàÑndan itibaren aylÑklar tekrar ödenmeye baàlanmaktaydÑ61. Ancak bu durum yurt
dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yaparak emekli aylÑÜÑ
baÜlanmÑà olanlarÑn emekli aylÑklarÑnÑn kesilmemesi için kayÑt dÑàÑ çalÑàmayÑ teàvik ettiÜi
için 3201 sayÑlÑ Kanunun 6.maddesinin (B)
fÑkrasÑnÑn ilk paragrafÑnda 5997 sayÑlÑ Kanunun
15.maddesi ile getirilen deÜiàiklikle yurt dÑàÑ
hizmet borçlanmasÑ yapmak suretiyle emekli
aylÑÜÑ baÜlananlarÑn, bu aylÑklarÑ kesilmeksizin
ülkemizde sosyal güvenlik destek primine tabi
olarak hizmet akdi veya kendi nam ve hesabÑna çalÑàmalarÑ önündeki engel kaldÑrÑlmÑàtÑr62.
Bu çerçevede 3201 s. K. m.6’ya göre,
Türkiye’de sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ
Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi
olarak çalÑàÑlmasÑna iliàkin hükümleri uygulanÑr.
J. YURTDIÚINDA ÇALIÚANLARIN
ÜSTEØE BAØLI SÜGORTALILIØI
5510 s. K. m.50’ye göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑktan Türkiye’de ikamet edenler ile
Türkiye’de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerdeki Türk vatandaàlarÑ yararlanabilir. 1/10/2008
tarihinden önce, Türk vatandaàlarÑnÑn isteÜe
baÜlÑ sigortalÑ olabilmeleri için Türkiye’de ikamet etme àartÑ yer almazken; 1/10/2008 tarihinden itibaren 5510 sayÑlÑ Kanunun 50 nci
maddesinde yapÑlan deÜiàiklik ile isteÜe baÜlÑ
sigortalÑ olabilmek için Türk vatandaàÑ olmak
ve Türkiye’de ikamet etme àartÑ getirilmiàtir.
Ancak bu konuda ülkemizle arasÑnda sosyal
güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelere giden
Türk vatandaàlarÑ açÑsÑndan bir istisna getirilmiàtir. Buna göre, ülkemizle arasÑnda sosyal
güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelere giden Türk vatandaàlarÑnÑn isteÜe baÜlÑ sigortalÑ
olabilmesi mümkündür.
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “DavacÑ, Türkiye’deki çalÑàmalarÑ esas alÑnarak baÜlanan
yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn geçerli olduÜunun, kesilen
yaàlÑlÑk aylÑklarÑnÑn kesildiÜi tarihten itibaren
123
ödenmesi gerektiÜinin ve ödenen yaàlÑlÑk aylÑklarÑ nedeniyle Kurum’a borçlu olmadÑÜÑnÑn
tespitine karar verilmesini istemiàtir. DavacÑ
için, 01.12.1982 – 02.03.1987 tarihleri arasÑnda hem Türkiye’de hem de Avusturya’da prim
ödendiÜi konusunda uyuàmazlÑk bulunmamaktadÑr. UyuàmazlÑk konusu dönemde yürürlükte bulunan ve 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn isteÜe
baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑ düzenleyen 85. maddesinde
belirtilen “Her hangi bir sosyal güvenlik kuruluàuna” deyimiyle Türkiye’deki sosyal güvenlik kuruluàlarÑ amaçlanmakta olup, bu durumda gerek sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlan
ülkelerde (ikili antlaàmalarda aksine hüküm
bulunmadÑkça) gerekse sözleàme yapÑlmayan ülkelerde çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn
Türkiye’de isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilecekleri
ve bu nedenle yurtdÑàÑndaki çalÑàma ile çakÑàan isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑn geçerli olacaÜÑ;
davacÑ için, anÑlan dönemde Türkiye’de uzun
vadeli sigorta kollarÑndan prim ödenen süreler
isteÜe baÜlÑ sigortalÑ sayÑlarak, uyuàmazlÑÜÑn
buna göre çözülmesi gerekirken, yazÑlÑ àekilde karar verilmià olmasÑ, usul ve yasaya aykÑrÑ
olup, bozma nedenidir.”63
II. 5510 SAYILI KANUN
ÇERÇEVESÜNDE TÜRK
ÜÚVERENLER TARAFINDAN
GEÇÜCÜ OLARAK YURTDIÚINDA
ÇALIÚTIRILACAK TÜRK
ÜÚÇÜLERÜN SOSYAL GÜVENLÜØÜ
5510 s. K. m.10’a göre, 4 üncü maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde sayÑlan sigortalÑlarÑn iàverenleri tarafÑndan geçici görevle yurt
dÑàÑna gönderilmeleri, (c) bendinde sayÑlan sigortalÑlarÑn mevzuatlarÑnda belirtilen usûle uygun olarak yurt dÑàÑna gönderilmeleri veya (b)
bendinde sayÑlanlarÑn sigortalÑlÑÜa esas çalÑàmasÑ nedeniyle yurt dÑàÑnda bulunmalarÑ halinde, bu görevleri yaptÑklarÑ sürece, sigortalÑlarÑn
ve iàverenlerin sosyal sigortaya iliàkin hak ve
yükümlülükleri devam eder.
5510 s. K. m.5-g’ye göre ise, ülkemiz ile
sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde
ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçile124
ri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr ve bunlar hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk
sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Bu sigortalÑlarÑn
uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fÑkrasÑndaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme
àartÑ ile aynÑ fÑkranÑn (a) bendinde belirtilen
àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanÑr. Bu kapsamda, isteÜe baÜlÑ sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi alÑnmaz.
Bu bent kapsamÑnda yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn, bu sürede ödedikleri
isteÜe baÜlÑ sigorta primleri 4 üncü maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk sayÑlÑr.
Bu hükümler çerçevesinde, yurtdÑàÑnda
Türk iàverenler tarafÑndan çalÑàtÑrÑlacak iàçiler için iki farklÑ durum söz konusudur. Bu
kiàilerin kÑsa süreli iàlerle ilgili olarak geçici
görevle yabancÑ ülkelere gönderilip gönderilmedikleri ve ilgili ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi olup olmadÑÜÑnÑn tespiti gerekecektir.
EÜer yabancÑ ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi varsa bu sözleàme hükümlerinin, yoksa
5510 s. K. m.5-g uyarÑnca kÑsa vadeli sigorta
kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümlerinin
uygulanmasÑ gereklidir. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde geçici olarak çalÑàtÑrÑlmak üzere yurtdÑàÑna gönderilen Türk iàçileri hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta
kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri,
bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna
tabi olmak istemeleri halinde ise Türkiye’de
yasal olarak ikamet etme àartÑ ile diÜer àartlar
aranmaksÑzÑn haklarÑnda genel saÜlÑk sigortasÑ
primi hariç isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanmaktadÑr64.
Þàveren tarafÑndan kÑsa süreli iàler için geçici görevle yabancÑ ülkelere gönderme halinde geçici sürenin ne kadar olabileceÜine iliàkin
mevzuatta açÑk bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr.
Bu noktada yargÑ kararlarÑ belirleyici olacaktÑr.
Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olan
ülkelere çalÑàtÑrÑlmak üzere Türk iàçi gönderilmesi halinde de ilgili sosyal güvenlik sözleàmesi hükümleri esas alÑnacaktÑr. ÖrneÜin Tür-
kiye Cumhuriyeti ve Belçika KrallÑÜÑ arasÑnda
4/07/1966’da imzalanan sosyal güvenlik sözleàmesi hükümlerine göre görevlendirilmià kiàiler,
geldikleri ülkenin rejimi kapsamÑnda kalmaya devam edebileceklerdir. Sözleàmenin 4 (a)
maddesine göre, “Kanuni ikametgahlarÑnÑn bulunduÜu memleketteki bir iàyerine baÜlÑ olup
iàveren müessese tarafÑndan diÜer memlekette
çalÑàtÑrÑlan iàçilerle benzerleri, bu memleketteki çalÑàma süreleri 12 ayÑ geçmemek àartÑyla,
mutat çalÑàma yerlerinin bulunduÜu memleket
mevzuatÑna tabi olurlar;…” Belçika ile yapÑlan
sözleàme çerçevesinde geçici görevlendirme
süresi 12 ay olarak kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr65.
Yurt dÑàÑnda ià alan Türk àirketleri, bu iàlerde çalÑàtÑracaklarÑ iàçileri genellikle Türkiye’den
temin etmektedir. Bu çerçevede yabancÑ bir ülkede Türk iàçisi çalÑàtÑrmak isteyen firmalarÑn
iàçi teminine Kurum ve 4904 sayÑlÑ Türkiye Þà
Kurumu Kanunu gereÜince Kurum tarafÑndan
ià ve iàçi bulmaya aracÑlÑk izni verilen özel istihdam bürolarÑ yetkilidir. Þà-Kur tarafÑndan hazÑrlanan “Bireysel Tip Þà Sözleàmesi” Türkiye Þà
Kurumu nezdinde iàçi ve iàveren veya vekiline
imzalatÑlmaktadÑr. Bu sözleàme ile, iàçi ve iàverenin karàÑlÑklÑ hak ve sorumluluklarÑ belirlenmektedir66.
III. YURTDIÚINDA YAÚAYAN
TÜRK VATANDAÚLARININ
ÇALIÚMA HAYATINDAN
KAYNAKLANAN
SORUNLARINA ÜLÜÚKÜN
UYGULAMA ÖRNEKLERÜ
YurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑzÑn çalÑàma hayatÑna iliàkin karàÑlaàtÑklarÑ ve uyuàmazlÑk konusu yapÑlan bazÑ sorunlar ve YargÑtay kararlarÑna konu olan uygulama örnekleri
àöyledir:
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “Somut olayda; Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ olan davacÑ
borçluya yurtdÑàÑndan baÜlanan ve yurtdÑàÑ sigorta mercii tarafÑndan ödenmekte olan emekli
maaàÑnÑn tamamÑnÑn haczedildiÜi anlaàÑlmÑàtÑr.
Borçlunun yurtdÑàÑ sigorta mercii tarafÑndan
ödenen aylÑÜÑnÑn haczedilemeyeceÜi yönünde
ÞÞK’nÑn 82. maddesinin aradÑÜÑ àekilde özel bir
kanun hükmü bulunmadÑÜÑndan, yurtdÑàÑndan alÑnan aylÑÜÑn haczi mümkündür. YargÑtay HGK’nÑn önüne gelen benzer bir konuda
verdiÜi 2009/12-166 E. ve 10.6.2009 tarihli kararÑndan sonra yurtdÑàÑndan baÜlanan emekli
maaàlarÑ ÞÞK’nÑn 83. maddesi kapsamÑnda deÜerlendirilmeye baàlanÑlmÑàtÑr. Ne var ki, icra
müdürü tarafÑndan borçlunun yurtdÑàÑ sigorta
mercii tarafÑndan ödenen emekli maaàÑnÑn tamamÑ üzerine haciz konulmuàtur. Mahkemece borçlunun àikayetinin ÞÞK’nÑn 83. maddesi
kapsamÑnda deÜerlendirilip sonucuna göre bir
karar verilmesi gerekirken, yurtdÑàÑ emekli maaàÑnÑn haczinin mümkün olduÜu gerekçesi ile
àikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.”67
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “DavacÑ
vekili, davacÑnÑn davalÑ àirketin yurtiçi ve yurtdÑàÑnda bulunan àantiyelerinde çalÑàtÑÜÑnÑ, üç
öÜün yemek yardÑmÑ, barÑnma ve ÑsÑnma gibi
ihtiyaçlarÑnÑn iàveren tarafÑndan karàÑlandÑÜÑnÑ, ià sözleàmesinin haksÑz feshedildiÜini, izin
kullandÑrÑlmadÑÜÑnÑ belirterek, kÑdem ve ihbar
tazminatÑ ile yÑllÑk ücretli izin alacaÜÑnÑn davalÑ
iàveren tarafÑndan tahsiline karar verilmesini
talep etmiàtir… Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn davalÑ àirket tarafÑndan yurtdÑàÑ iàyerinde
çalÑàtÑrÑlmak üzere gönderildiÜi, yurtdÑàÑ iàyerinde davalÑnÑn organik baÜ içinde olduÜu ve
o yer mevzuatÑna göre kurulan àirket tarafÑndan çalÑàtÑrÑldÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan, ià sözleàmesinin haksÑz feshi nedeni ile davalÑnÑn kÑdem ve
ihbar tazminatÑndan sorumluluÜuna karar verilmesi isabetli bulunmuàtur. DavacÑ Türk uyruklu ve davalÑ da Türk Ticaret Sicilinde kayÑtlÑ
iàveren olup, millilik ve ià hukukunun emredicilik ilkesi gereÜince kÑdem ve ihbar tazminatÑ
hükümlerinde olduÜu gibi yÑllÑk ücretli iznin
de Türk Hukuk MevzuatÑ uygulanarak belirlenmesi gerekir.”68
YargÑtay’Ñn bir diÜer kararÑna göre, “Somut
olayda davacÑ 1.1.1999-6.3.2003 ile 22.5.200330.11.2007 tarihleri arasÑnda uluslararasÑ tÑr àoförü olarak davalÑ iàyerinde çalÑàmÑàtÑr. DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ döneme iliàkin hangi tarihlerde
yurtdÑàÑna girià-çÑkÑà yaptÑÜÑna iliàkin pasaport
kayÑtlarÑ getirtilmelidir. Bu kayÑtlara göre davacÑnÑn yurtdÑàÑnda bulunduÜu süreler belirle125
nerek genel tatil çalÑàma alacaÜÑ hüküm altÑna
alÑnmalÑdÑr. TanÑk beyanlarÑna itibar edilerek
isteÜin hüküm altÑna alÑnmasÑ hatalÑdÑr.”69
YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dosya
içeriÜine göre davacÑnÑn davalÑya ait yurtdÑàÑ
iàyerinde çalÑàÑrken, iàyerinde yabancÑ uyruklu
iàçilerin saldÑrÑsÑ sonucu yaralandÑÜÑ, iàverenin
gerekli güvenlik önlemlerini almamasÑ nedeni
ile bu saldÑrÑ sonunda kiàilik haklarÑnÑn hukuka aykÑrÑ àekilde ihlal edildiÜi, davacÑnÑn iàyeri
güvenlik önlemlerini almamasÑ ve kiàisel güvenliÜinin tehlikede olmasÑ nedeni ile belirli
süreli ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshettiÜi
anlaàÑlmaktadÑr. Öncelikle kiàilik haklarÑ, beden bütünlüÜü, iàyerinde gerekli ià güvenliÜi
önlemleri nedeni ile zarara uÜrayan, bu nedenle elem ve acÑ duyan iàçinin BK.m.322 yolu ile
aynÑ kanunun 47, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
77 ve 24/II-a maddeleri yolu ile aynÑ kanunun
26/2 maddesi uyarÑnca davacÑ iàçi, davalÑya ait
iàyerinde iàverenin gerekli güvenlik önlemlerini almamasÑ nedeni ile yabancÑ uyruklu iàçilerin saldÑrÑsÑ sonucu yaralanmasÑ nedeni ile
acÑ ve üzüntü duyduÜunu belirterek manevi
tazminat talep etmiàtir. DavalÑ iàverenin çalÑàanlarÑ gözetme ve koruma borcu kapsamÑnda
iàyerinde gerekli güvenlik önlemleri almadÑÜÑ,
davacÑnÑn iàyerinde yabancÑ uyruklu iàçilerin
saldÑrÑsÑ sonucu yaralandÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan,
BK.m.47’e göre cismani zarara uÜrayan kiàiye zararÑn aÜÑrlÑÜÑna ve diÜer tazminat öÜeleri
dikkate alÑnarak yargÑç tarafÑndan adalete uygun bir tazminat verilmelidir.”70
SONUÇ
Birçok yabancÑ ülkede Türk iàçileri çalÑàmakta ve bu iàçiler Türkiye’ye döndüklerinde sosyal güvenliklerinin ne olacaÜÑ konusu
önem arz etmektedir. YurtdÑàÑnda yaàayan
Türk vatandaàlarÑ Türkiye’ye geri döndüklerinde çalÑàtÑklarÑ ülkenin mevzuatÑna göre yaàlÑlÑk
aylÑÜÑna hak kazanamamÑà olmalarÑ ve varsa
daha önce Türkiye’de geçen çalÑàmalarÑnÑn
Türkiye’de yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmalarÑna
yetmemesi ihtimal dahilindedir.
Bu baÜlamda çalÑàmamÑzÑn ilk bölümünde
yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz bakÑmÑndan çok önemli bir konu olan yurtdÑàÑ hizmet
126
borçlanmasÑ incelenmiàtir. YurtdÑàÑnda yaàayan
vatandaàlarÑmÑz yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerini
borçlanarak bu sürelerin sosyal güvenlikleri
bakÑmÑndan deÜerlendirilmesini talep edebilirler. YurtdÑàÑnda yaàayan ve çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna iliàkin ià
ve iàlemleri 3201 sayÑlÑ Kanun, Yönetmelik ve
Genelgeler çerçevesinde yürütülmektedir.
YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà olup 18 yaàÑnÑ doldurmuà bulunan Türk vatandaàlarÑ ve yurtdÑàÑnda çalÑàanlarÑn ev kadÑnÑ olarak bulunmuà
eàleri yasadan yararlanabilir. YurtdÑàÑ hizmet
borçlanmasÑ yapabilmek için Türk vatandaàÑ olmak, 18 yaàÑnÑ doldurmuà olmak, belirli
nitelikte yurtdÑàÑ sürelerinin bulunmasÑ, yazÑlÑ
baàvuru yapmak ve hizmet belgelerini tamamlamak gerekmektedir.
3201 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde hem borçlanma yapÑlacak sürelerde hem de borçlanma
talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma koàulu getirildiÜi için, yurtdÑàÑnda yaàayan ve yabancÑ
ülke vatandaàlÑÜÑna geçen Türk asÑllÑ olan kiàiler bu kanun hükümlerinden yararlanamazlar. YargÑtay, baàvuru tarihindeki koàullara
göre belirlenmek üzere talep tarihinde Türk
vatandaàÑ olma àartÑ aranmaksÑzÑn ilgililerin
borçlanmaya hakkÑ olduÜunun tespitine karar vermiàtir. Bakanlar Kurulu kararÑ ile Türk
vatandaàlÑÜÑndan çÑkarÑlan kiàilerin de Türk
vatandaàÑ olarak yurtdÑàÑnda çalÑàtÑÜÑ süreleri
3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanabileceÜi
kabul edilmektedir.
YargÑtay vermià olduÜu kararlarda, daha
önce 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑÜÑ bulunmayan ilgilinin 3201
sayÑlÑ Kanun’un 5. maddesinin 4. fÑkrasÑna göre
yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑna ait sürelerinin
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑnÑ
kabul etmektedir. 5510 s. K. m.4/1-b kapsamÑnda emeklilik maaàÑ daha az, 4/1-a kapsamÑnda maaà daha fazla olduÜu için bu uygulama eleàtirilmektedir.
YargÑtay vermià olduÜu kararlarda, göçmen
olarak Türkiye’ye gelenlerin, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için
borçlanamayacaklarÑnÑ, yetkili makam kararÑyla Türk vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe
etkili bulunmamasÑ nedeniyle, yurtdÑàÑnda sadece Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden
sonraki sürelerin borçlanarak deÜerlendirebileceÜini kabul etmektedir.
YargÑtay sigortalÑlÑk baàlangÑcÑna iliàkin olarak vermià olduÜu kararlarda, 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli
Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek
Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü
uyarÑnca ilgilinin yurtdÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin esas alÑnmasÑ gerektiÜini
kabul etmektedir. Bu baÜlamda iç hukuk mevzuatÑmÑz yerine uluslararasÑ sözleàme asÑl olarak uygulanmaktadÑr.
YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesi uyarÑnca yurtdÑàÑnda
ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde
sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya borçlanma
bedelinin ödenmesi koàulunu aramamaktadÑr.
3201 sayÑlÑ yasadan yararlanabilmek için
kesin dönüà koàulu kaldÑrÑlmÑàtÑr. Tahakkuk
ettirilen borcun ödenmesi ve yazÑlÑ baàvuru
yapÑlmasÑ gerekmektedir. Ancak aylÑk baÜlanabilmesi için yurda kesin dönüà yapÑlmÑà
olmasÑ àarttÑr. YargÑtay’a göre, yurtdÑàÑnda çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma yaàamÑna
yönelik tüm iliàkilerini gerek çalÑàtÑÜÑ iàyerleri
ve gerek ilgili olduÜu tüm sosyal güvenlik kuruluàlarÑ yönünden sona erdirerek yerleàmek
ve sosyal güvenliklerini de burada saÜlamak
üzere Anavatan’a dönüà yapmasÑ gerekir.
ÇalÑàmamÑzÑn ikinci bölümünde 5510 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde Türk iàverenler tarafÑndan geçici olarak yurtdÑàÑnda çalÑàtÑrÑlacak
Türk iàçilerin sosyal güvenliÜi konusu incelenmiàtir. Bu baÜlamda eÜer ülkemiz ile yabancÑ
ülke arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi varsa bu sözleàme hükümlerinin, yoksa 5510 s.
K. m.5-g uyarÑnca kÑsa vadeli sigorta kollarÑ
ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümlerinin uygulanmasÑ gereklidir. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde geçici
olarak çalÑàtÑrÑlmak üzere yurtdÑàÑna gönderilen Türk iàçileri hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta
kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri,
bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna
tabi olmak istemeleri halinde ise Türkiye’de
yasal olarak ikamet etme àartÑ ile diÜer àartlar
aranmaksÑzÑn haklarÑnda genel saÜlÑk sigortasÑ
primi hariç isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanmaktadÑr.
ÇalÑàmamÑzÑn üçüncü bölümünde yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑzÑn çalÑàma hayatÑna
iliàkin karàÑlaàtÑklarÑ uyuàmazlÑk konusu yapÑlan ve YargÑtay kararlarÑna konu olan bazÑ uygulama örnekleri belirtilmiàtir.
DÜPNOTLAR
1
Ali RÑza Okur, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ ve Türk VatandaàlÑÜÑ Koàulu”, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3, s. 109.
2
Ali Güzel/Saim Ocak, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑna Þliàkin Yeni Düzenlemeler ve YargÑ KararlarÑ HakkÑnda Genel
Bir DeÜerlendirme”, Legal ÞHSGHD., C.4, S.13, 2007, s.1310
vd.; Fatih Uàan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel
EsaslarÑ, Güncellenmià 2. BaskÑ, Ankara 2009, s.256;
3
Cüneyt Olgaç, Son DeÜiàiklikler IàÑÜÑnda Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda YurtdÑàÑ Borçlanma UygulamalarÑ Rehberi, Ankara 2011, s.20; Süleyman Tuncay/Ahmet Aras,
Sosyal Güvenlik Sistemimizde Son Düzenlemelerle Hizmet
BorçlanmalarÑ, Ankara 2010, s.44.
4
Güzel/Ocak, s.1352.
5
Tuncay/Aras, s.45.
6
Tuncay/Aras, s.45.
7
Uàan, s.257; Olgaç, s.20.
8
Yarg. 21. HD., 25.4.2013, E.2013/6872, K.2013/8119 (YargÑtay kararlarÑ için kiàisel aràiv kullanÑlmÑàtÑr).
9
“Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, dava konusu dönemde
yürürlükte bulunan 403 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑk Kanununun 20. (12/06/2009 tarihli Resmi Gazetede yayÑnlanarak
yürürlüÜe giren 5901 sayÑlÑ yeni Türk VatandaàlÑk Kanununun 25.) maddesi gereÜince, Türk vatandaàlÑÜÑndan Bakanlar Kurulunun kararÑ ile çÑkmasÑna izin verilip, 26.08.1999
tarihi itibariyle Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybeden ve halen
Türk vatandaàÑ olmayan davacÑnÑn, 20.04.1994-31.12.2004
tarihleri arasÑnda bir kÑsmÑ Türk vatandaàÑ olduÜu, bir kÑsmÑ da Türk vatandaàÑ olmadÑÜÑ dönemlerde, Almanya’da
gerçekleàen çalÑàma sürelerini, 3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince
borçlanarak, sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan deÜerlendirilip
deÜerlendirilemeyeceÜine iliàkindir.
DavacÑ vekili, müvekkilinin yurtdÑàÑna çÑkmadan önce davalÑ kuruma baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑ bulunduÜunu, 1992 yÑlÑndan
dava tarihine kadar Almanya’da iàçi olarak çalÑàtÑÜÑnÑ, 1999
yÑlÑnda Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkma izni alarak Alman vatandaàlÑÜÑna geçtiÜini, müvekkilinin yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerinin 3201 sayÑlÑ Kanuna göre borçlanma talebinin,
davalÑ kurum tarafÑndan Alman vatandaàÑ olmasÑ gerekçesiyle kabul edilmediÜini belirterek, davacÑnÑn 3201 sayÑlÑ
Kanun gereÜince borçlanma yapabileceÜinin ve yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ tahsis talebinde bulunabileceÜinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiàtir.
127
DavalÑ vekili, 3201 sayÑlÑ Kanunun Uygulama YönetmeliÜinin 2.maddesi açÑk hükmü karàÑsÑnda doÜumla Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazanmÑà olup da sonradan Þçiàleri BakanlÑÜÑndan
çÑkma izni almak suretiyle yabancÑ bir devlet vatandaàlÑÜÑnÑ
kazanan kiàilerin yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak çalÑàtÑklarÑ süreleri 3201 sayÑlÑ Kanuna göre borçlanamayacaklarÑnÑ, Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkmadan önce bu süreleri
borçlanmÑà olsalar dahi, yönetmelik aylÑk alma süresinde
dahi Türk VatandaàÑ olmasÑ gerektiÜinden, bu hizmetlerinin dikkate alÑnmadÑÜÑnÑ ve aylÑk baÜlanmadÑÜÑnÑ belirterek
davanÑn reddine karar verilmesini istemiàtir.
Her ne kadar, 3201 sayÑlÑ Kanunun uygulama yönetmeliÜinde, borçlanma tarihinde de Türk vatandaàÑ olunmasÑ
gerektiÜi belirtilmià ise de; gerek, 12.06.2009 tarihinde yürürlüÜe giren 5901 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun 28.
maddesinde; gerekse önceki 403 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑÜÑ
Kanunu’nun 29. maddesindeki yasal düzenlemeye yer verilerek, doÜumla Türk vatandaàÑ olup da, Þçiàleri BakanlÑÜÑndan vatandaàlÑktan çÑkma izni alanlarÑn, sosyal güvenliÜe
iliàkin kazanÑlmÑà haklarÑ saklÑ tutulmuà olup; anÑlan kiàilerin bu haklarÑn kullanÑmÑnda ilgili kanunlardaki hükümlere
tâbi olmak àartÑyla Türk vatandaàlarÑna tanÑnan haklardan
aynen yararlanmaya devam edecekleri belirtilmiàtir. AçÑklanan kanun maddeleri, açÑkça, çÑkma izni almak suretiyle
Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybeden kiàilerin kazanÑlmÑà haklarÑnÑn korunacaÜÑnÑ belirtmektedir.
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.11.2005 gün ve
10/492-646, 16.11.2005 gün ve 21/682-618, 08.03.2006 gün
ve 21/15-58 ve 08.03.2006 gün ve 21/6-56 sayÑlÑ kararlarÑnda da aynÑ ilkeler benimsenmiàtir.” Yarg. HGK. 28.4.2010,
E.2010/10-210, K.2010/240.
10 Birten Dönmez/Gülen KÑzÑltaà, “Türk VatandaàlÑÜÑndan
Þzinle ÇÑkanlarÑn 3201 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde BorçlanmasÑ”, Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak 2013, C.3,
S.1, s.144-145.
11 Yarg. 21. HD., 23.5.2013, E.2013/8079, K.2013/10762.
12 “… 5510 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesine göre malûllük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑnÑn uygulanmasÑnda dikkate alÑnacak sigortalÑlÑk süresinin baàlangÑcÑ; sigortalÑnÑn, 5417,
6900, 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayÑlÑ Kanunlar ile 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi
kapsamÑndaki sandÑklara veya 5510 sayÑlÑ Kanuna tâbi olarak malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tabi olarak ilk
defa kapsama girdiÜi tarih olarak kabul edilir. UluslararasÑ
sosyal güvenlik sözleàmeleri hükümleri saklÑdÑr.
Bu Kanunun uygulanmasÑnda 18 yaàÑndan önce malûllük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tâbi olanlarÑn sigortalÑlÑk süresi, 18 yaàÑnÑ doldurduklarÑ tarihte baàlamÑà kabul edilir.
Bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaàlÑlÑk
ve ölüm sigortalarÑ primleri, prim ödeme gün sayÑlarÑnÑn
hesabÑna dahil edilir.
Kanun’un Geçici 6. maddesine göre 17/7/1964 tarihli ve
506 sayÑlÑ Kanuna göre 1/4/1981 tarihinden önce malûllük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tescil edilmià olanlar hakkÑnda, bu Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fÑkrasÑndaki sigortalÑlÑk süresinin 18 yaàÑn doldurulduÜu tarihten baàlayacaÜÑna iliàkin hükmü uygulanmaz.
506 sayÑlÑ Kanun’un 60/G maddesine göre “Bu maddenin
128
uygulanmasÑnda; 18 yaàÑndan önce Malullük, YaàlÑlÑk ve
Ölüm SigortalarÑna tabi olanlarÑn sigortalÑlÑk süresi, 18 yaàÑnÑ doldurduklarÑ tarihte baàlamÑà kabul edilir. Ancak, bu
tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, YaàlÑlÑk ve
Ölüm SigortalarÑ primleri, prim ödeme gün sayÑlarÑnÑn hesabÑna dahil edilir.” Kanun’un Geçici 54. maddesine göre
“01/04/1981 tarihinden önce malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tescil edilmià olanlar hakkÑnda 60 ÑncÑ maddenin (G) fÑkrasÑ hükmü uygulanmaz.”
SigortalÑlarÑn yurtdÑàÑnda 1.4.1981 tarihinden önce 18 yaàÑnÑ
ikmal etmeden çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde 5510 sayÑlÑ
Kanun’un Geçici 6 ve 506 sayÑlÑ Kanun’un Geçici 54. maddesi hükmüne göre çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin ülkemizde de sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulü gerekir.”
Yarg. 21. HD., 30.5.2013, E.2013/9492, K.2013/11307.
13 “YukarÑda açÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (1.) bendinde yer alan “çalÑàma sürelerini” sözcüklerinin silinerek
yerine “sigortalÑlÑk süreleri ve bu süreleri arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ile
yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri” sözcüklerinin
yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile ONANMASINA oybirliÜiyle ile karar verildi.” Yarg.21. HD. 9.5.2013,
E.2013/7648, K.2013/9443.
14 Tuncay/Aras, s.48.
17 Ali Güzel/Ali RÑza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmià 10. BasÑ, Þstanbul 2004, s.380.
18 Olgaç, s.22; Tuncay/Aras, s.50.
19 Yönetmelik m. 7’ye göre, Borçlanma baàvurusunda istenilecek belgeler: (1) Borçlanma baàvurularÑ, örneÜi Kurumca hazÑrlanan ve Kurumun Internet sayfasÑnda yayÑmlanan
YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesi ile yapÑlÑr.(2)
YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesinde, yurtdÑàÑnda
borçlanma kapsamÑnda geçen sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ
olarak geçen süreleri bulunan kiàinin adÑ, soyadÑ, Türkiye
Cumhuriyeti kimlik numarasÑ, borçlanÑlmak istenilen sürenin niteliÜi ve süresi, borçlanma miktarÑnÑn hesabÑna esas
bir günlük prime esas kazanç tutarÑ ve tebligat adresi ile
Türkiye’de sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi geçen çalÑàmalarÑ varsa kurumu, sigortalÑlÑk statüsü, sicil numarasÑ ve
süresi belirtilir. (3) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesine, 9 uncu maddede belirtilen ve borçlanÑlacak süreye
uygun belge asÑllarÑnÑn eklenmesi zorunludur. Kurum, bu
belgelerin aslÑ yerine örneÜini ve borçlanma iàlemini tamamlamak için ihtiyaç duyduÜu diÜer belgeleri istemeye
yetkilidir.
20 Yönetmelik m.9’da yurtdÑàÑ sigortalÑlÑk sürelerine ait belgeler aàaÜÑdaki àekilde düzenlenmiàtir.
(1) Borçlanma yapÑlabilmesi için;
a) BorçlanÑlacak süre sosyal güvenlik sözleàmesi akdedilmià ülkelerde geçmiàse;
1) ÇalÑàÑlan ülkede baÜlÑ bulunulan sigorta merciinden alÑnacak hizmet cetveli veya sigorta kartlarÑndan,
2) SigortalÑlarÑn çalÑàtÑklarÑ ià yerlerinin resmi kuruluàlara ait
olmasÑ veya resmi kuruluàlarca ya da kamu kurumu olarak
kabul edilen kuruluàlarca düzenlenmesi halinde, belgelerin
ayrÑca tasdikine gerek kalmaksÑzÑn; çalÑàÑlan ülkede iàyerinin ait olduÜu belediyelerce düzenlenmià hizmet belgeleri, vergi dairelerince çalÑàÑlan sürelere iliàkin düzenlenmià
belgeler, ià bulma kurumlarÑnca iàsizlikte geçen sürelere
iliàkin verilen belgeler, ilgili meslek kuruluàlarÑ veya birliklerince veya diÜer resmi kuruluàlarca verilen hizmet belgelerinden,
3) YurtdÑàÑnda kendi adÑna ve hesabÑna çalÑàanlarÑn baÜlÑ
olduklarÑ vergi dairesi, ilgili meslek kuruluàu veya birliklerince verilen hizmet belgesinden,
4) Bulunulan ülkelerdeki Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve
sosyal güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerden alÑnacak ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ
belirtilen hizmet belgelerinden,
b) BorçlanÑlacak süre sosyal güvenlik sözleàmesi akdedilmemià ülkelerde geçmiàse;
1) Bulunulan ülkelerdeki Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve
sosyal güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerden alÑnacak ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ
belirtilen hizmet belgelerinden,
2) YurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ ià yerlerinden alacaklarÑ hizmet
sürelerini gösterir bonservisleri ile birlikte pasaportlarÑnda
bulunan çalÑàma izinlerinin tercümelerinden,
3) Gemi adamlarÑ, çalÑàtÑklarÑ geminin bayraÜÑnÑ taàÑdÑklarÑ
ülkelerde bulunan Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve sosyal
güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerinden alacaklarÑ ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ
belirtilen hizmet belgelerini veya ià yerlerinden alacaklarÑ
sigortalÑlÑk sürelerini gösterir bonservisleri ile gemilerde çalÑàtÑklarÑnÑ gösterir belgelerde kayÑtlÑ bulunan çalÑàma izinlerinin tercümeleri ya da pasaportlarÑnda çalÑàma süreleri
ile örtüàen girià-çÑkÑà tarihlerini gösterir sayfalarÑn örneklerinden durumlarÑna uygun olan belgenin Kuruma ibraz
edilmesi gerekir.
(2) Ev kadÑnÑ olarak geçen süreler, yurtdÑàÑnda oturduklarÑna dair alacaklarÑ ikamet belgesinin Türkiye’de yeminli tercüme bürolarÑnca yapÑlmÑà veya yurtdÑàÑnda bulunan Türk
temsilciliklerince akredite edilmià tercümanlarca yapÑlmÑà
ve ilgili temsilcilikçe onaylanmÑà tercümesi ya da çalÑàma
ve sosyal güvenlik müàavirlik veya ataàeliÜinin bulunduÜu
Türk temsilciliklerinde söz konusu birimlerin ikamet belgesine istinaden düzenleyecekleri belge ile birlikte, ikamet
belgesi temin edilemiyorsa yurtdÑàÑna çÑkÑà ve yurda girià
tarihlerinin, fotoÜraf ve künye bilgilerinin bulunduÜu pasaport sayfalarÑnÑn fotokopisi ya da emniyet müdürlüklerinden alacaklarÑ yurda girià-çÑkÑà çizelgesi ile belgelendirilir.
21 Olgaç, s.24.
22 YönetmeliÜin 7. maddesine göre, “(1) Borçlanma baàvurularÑ, örneÜi Kurumca hazÑrlanan ve Kurumun Internet
sayfasÑnda yayÑmlanan YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep
Dilekçesi ile yapÑlÑr. (2) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep
Dilekçesinde, yurtdÑàÑnda borçlanma kapsamÑnda geçen
sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri bulunan
kiàinin adÑ, soyadÑ, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasÑ,
borçlanÑlmak istenilen sürenin niteliÜi ve süresi, borçlanma miktarÑnÑn hesabÑna esas bir günlük prime esas kazanç
tutarÑ ve tebligat adresi ile Türkiye’de sosyal güvenlik ku-
ruluàlarÑna tabi geçen çalÑàmalarÑ varsa kurumu, sigortalÑlÑk
statüsü, sicil numarasÑ ve süresi belirtilir. (3) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesine, 9 uncu maddede belirtilen ve borçlanÑlacak süreye uygun belge asÑllarÑnÑn eklenmesi zorunludur. Kurum, bu belgelerin aslÑ yerine örneÜini
ve borçlanma iàlemini tamamlamak için ihtiyaç duyduÜu
diÜer belgeleri istemeye yetkilidir.”
23 Olgaç, s.35-36; Yönetmelik geçici 2. madde.
24 Olgaç, s.36.
25 Yarg. HGK., 8.3.2006, E. 2006/21-6, K.2006/56.
26 YargÑtay’Ñn benzer bir baàka kararÑna göre, “3201 sayÑlÑ Kanun bir borçlanma yasasÑ olup, 1. Maddede yapÑlan açÑk
tanÑma göre, ancak Türk vatandaàlarÑnÑn, Türk vatandaàÑ
olarak yurtdÑàÑnda geçen çalÑàmalarÑnÑ borçlanabilmeleri
öngörülmüàtür. AnÑlan kanun, yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ
hakkÑnÑn kullanÑlabilmesi için çalÑàmanÑn geçtiÜi dönemde
sigortalÑ ile uyrukluk iliàkisini aranmakta olup, “Türk soylu ya da sonradan Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazanmÑà olmak”
yeterli bulunmamaktadÑr. Anayasa ve 3201 sayÑlÑ Kanunun
amaç ve ruhuna bakÑlmaksÑzÑn sadece borçlanma talebi sÑrasÑnda Türk vatandaàÑ olmanÑn yeterli kabul edilmesi isabetsiz olup, 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca tanÑnan borçlanma
hakkÑndan, yurtdÑàÑnda Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ olarak çalÑàan ve borçlanma sÑrasÑnda Türk vatandaàÑ olanlar
yararlanabilirler. Göçmen olarak Türkiye’ye gelenler, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için
borçlanamazlar. Yetkili makam kararÑyla Türk vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe etkili bulunmamasÑ nedeniyle,
yurtdÑàÑnda sadece Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden sonraki süreleri borçlanarak deÜerlendirebilirler” Yarg.
HGK., 23.11.2005, E.2005/10-492, K.2005/646; bkz. Okur,
s.101-102.
27 Okur, s.133.
29 Yarg.21. HD., 4.12.2008, E.2008/1631, K. 2008/18955.
30 Yarg. 21. HD., 23.5.2013, E. 2013/9342, K.2013/10733.
31 YargÑtay’Ñn bir diÜer kararÑna göre, “Somut olayda, davacÑnÑn borçlanma talep tarihi 30.12.2011 olup bu tarihten önce
Türkiye’de 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda
sigortalÑlÑÜÑ bulunmadÑÜÑndan 3201 sayÑlÑ Kanun’un 5.maddesinin 4.fÑkrasÑna göre yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑna ait
sürelerin 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda
sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑna iliàkin Kurum
iàlemi doÜru olduÜu halde mahkemece yerinde olmayan
gerekçeyle davacÑnÑn yurt dÑàÑ borçlanmasÑnÑn 5510 sayÑlÑ
Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda olduÜunun tespitine
karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.” Yarg. 21. HD., 6.3.2013, E.2013/2597, K.2013/4049.
33 Güzel/Okur, s.380, dn.131.
34 Yarg. HGK.13.7.2011, E. 2011/21-430 , K. 2011/512.
35 “… AnÑlan uluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmesi ile
Almanya’da çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn ülkemize dönerek
çalÑàmasÑ ve/veya borçlanmasÑ halinde uzun vadeli sigorta
kollarÑndan baÜlanacak aylÑklara hak kazanma koàullarÑnda
yurt dÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin dikkate alÑnma-
129
sÑ yoluyla sosyal güvenlik haklarÑnÑn korunmasÑ amaçlanmÑàtÑr. AnÑlan hüküm, borçlanma hakkÑndan baÜÑmsÑzdÑr.
Yurt dÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri, iàsizlik süreleri ile
yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerin borçlanÑlmasÑ
zorunlu olmadÑÜÑna göre yurt dÑàÑndaki çalÑàmasÑndan sonra ülkemize dönen sigortalÑlarÑn ülkemizdeki prim ödeme
gün sayÑlarÑnÑn yeterli olmasÑ halinde uzun vadeli sigorta
kollarÑndan aylÑk almalarÑ mümkün olup bu halde sigortalÑlarÑn borçlanma yapmadan yalnÑzca Türk Alman Sosyal
Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29.maddesinin
4.bendi hükmü sayesinde yurt dÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin ülkemizde de sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi kabul
edilmesi sigortalÑlarÑn yararÑna olacaktÑr.” Yarg. 21. HD.,
6.6.2013, E.2013/7798, K.2013/12062.
36 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “3201 sayÑlÑ Kanun’un
17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik 5.maddesinin son fÑkrasÑnda “Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà
ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananlarÑn,
sözleàme yapÑlan ülkede ilk defa çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià tarihi olarak dikkate alÑnmaz.” hükmü bulunmakta ise de 05.04.1966 tarihinde imzalanan,
16.12.1967 tarih ve 12778 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanarak 01.02.1968 tarihinde yürürlüÜe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Hollanda KrallÑÜÑ ArasÑnda Sosyal Güvenlik
HakkÑnda Sözleàme’nin 29. maddesine göre “Malullük,
YaàlÑlÑk ve Ölüm SigortalarÑ hakkÑndaki Türk mevzuatÑnÑn
uygulanmasÑnda, sigortalÑ, Türkiye’de yaàlÑlÑk sigortasÑna
tabi iàe girmeden önce, Hollanda’da bir yaàlÑlÑk sigortasÑna
tabi olmuàsa, bahis konusu Hollanda rejimine tabi olduÜu ilk gün, Türk mevzuatÑna göre yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi
iàe ilk defa girdiÜi gün olarak kabul edilir.” YurtdÑàÑnda
iken fiili (eylemli) çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ halde o ülkenin
sosyal güvenlik mevzuatÑna göre yardÑm niteliÜinde ödeme yapÑlan dönemler ile ev hanÑmÑ olarak geçen sürelerin
yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma olarak nitelendirilmesi mümkün olmadÑÜÑndan davacÑnÑn ev hanÑmÑ olarak geçen ve
Kuruma borçlandÑÜÑ dönemin baàlangÑcÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün
deÜildir. Somut olayda, davacÑnÑn 01.01.1975-10.01.1995
tarihleri arasÑnda Hollanda’da ev hanÑmÑ olarak geçen
süreyi borçlanmak üzere Kuruma baàvurduÜu, Kurumun
bildirdiÜi yurtdÑàÑ borçlanma bedelinin 3604 güne karàÑlÑk
gelen bölümünü ödediÜi, dosyada davacÑnÑn yurtdÑàÑnda
fiilen çalÑàtÑÜÑnÑ gösteren herhangi bir belgenin bulunmadÑÜÑ, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑnÑn
Kurumdan sorulmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemece, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑ Kurumdan
sorulmadan ev hanÑmÑ olarak Kuruma borçlandÑÜÑ dönemin
baàlangÑcÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak
kabul edilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. YapÑlacak ià, davacÑnÑn borçlanmaya esas olmak üzere
yurtdÑàÑnda hangi tarihte fiilen çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ Kurumdan sormak, ilgili ülke sosyal güvenlik kurumundan
alÑnan ve davacÑnÑn yurtdÑàÑ çalÑàmalarÑnÑ gösteren belgeler
ile Türkçe tercümelerini getirtmek, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda
fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑnÑ belirleyerek sonucuna göre
karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alÑnmaksÑzÑn eksik araàtÑrma ve inceleme
sonucunda yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul ve yasaya
aykÑrÑ olup bozma nedenidir.” Yarg. 21. HD., 16.1.2013,
E.2012/23971, K.2013/428. AynÑ yönde bkz. Yarg.21. HD.,
130
9.5.2013, E.2013/7423, K.2013/9444.
37 Çolak/Öztürk, s.83.
38 Yarg. 21. HD., 23.9.2010, E.2010/11606, K.2010/8852.
39 Yarg. HGK.7.3.2012, E. 2011/10-805, K. 2012/120.
YargÑtay’Ñn benzer yöndeki Yarg. HGK. 29.9.2010,
E.2010/10-472, K.2010/440 sayÑlÑ kararÑnÑ isabetli bulan görüà ve deÜerlendirmeler için bkz. Saim Ocak, “YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ HakkÑnda 29.9.2010 Tarihli KararÑn Þncelenmesi”, ÇalÑàma ve
Toplum 2011/2, s.311 vd.
40 Mesut BalcÑ, “YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn
3201 sayÑlÑ Yasa’ya Göre BorçlanmalarÑnda Yeni UyuàmazlÑklar”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2010, s.280.
41 Ali NazÑm Sözer, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1998 KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 2000, s.270.
42 Kadir ArÑcÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn
DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 1999, s.399.
43 Can Tuncay/Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku
Dersleri, Güncelleàtirilmià 11. BasÑ, Þstanbul 2005, s. 465.
44 Mustafa KÑlÑçoÜlu, Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma,
Ankara 2002, s.89.
45 Mahmut Çolak/Ercüment Öztürk, YurtdÑàÑndaki Türk VatandaàlarÑnÑn Emeklilik YollarÑ ve Sosyal GüvenliÜi, Ankara
2006, s. 68.
46 Çolak/Öztürk, s.68-69.
47 Yarg. HGK., 22.4.1998, E.1998/21-284, K.1998/300; bkz. KÑlÑçoÜlu, s.87.
48 Yarg. 21. HD., 13.6.2011, E.2010/3637, K.2011/5529.
49 YargÑtay’Ñn benzer bir baàka kararÑna göre, “UyuàmazlÑk;
davacÑya, 2147 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca baÜlanan yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn, 3201 sayÑlÑ Kanun ile artÑrÑlmasÑna olanak verecek
“kesin dönüà” tarihinin, dosyadaki belgelerden kuàkuya
yer vermeyecek àekilde anlaàÑlÑp anlaàÑlmadÑÜÑ noktasÑnda
toplanmaktadÑr. YardÑma hak kazanÑlmasÑ için hesaplanmasÑ gereken sigortalÑlÑk sürelerinin araàtÑrÑlmasÑ hakkÑnda bilgiler içeren ve Alman Sosyal Güvenlik makamlarÑnca düzenlenen 18.2.2002 günlü (TR-4) belgede davacÑnÑn
çeàitli aralÑklarla, 16.12.2001 tarihine kadar iàçi ve hizmet
sigortasÑ kolundan mecburi prim ödemesinde bulunduÜu,
maluliyet aylÑÜÑ istemine iliàkin (TR-2) dilekçe formunda
ise yurtdÑàÑndan 1.8.2000 tarihinden itibaren maluliyet aylÑÜÑ almakta olduÜu ifadesi yer almaktadÑr. Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararÑnda yer verilen “davacÑya ait TR
4 belgesi dosya içerisinde bulunmadÑÜÑ” ifadesi yanÑlgÑya
dayalÑ olup, bozma kararÑ metninde yer alan bilgilerin anÑlan belge içeriÜine iliàkin bulunduÜu görülmektedir. Bu
durumda yapÑlmasÑ gereken; davacÑnÑn yurt dÑàÑndaki çalÑàma iliàkisinin sona erdiÜi tarihin kuàkuya yer vermeyecek
àekilde belirlenmesi ve belirlenen bu tarihin, yurda kesin
dönüà olarak kabulünün ve buna dayalÑ olarak; 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn artÑrÑlmasÑnÑn olanaklÑ
bulunup bulunmadÑÜÑna karar vermekten ibarettir.” (Yarg.
HGK. 24.5.2006, E.2006/10-283, K.2006/320.
50 Yarg.21 HD., 16.6.2008, E.2007/12490, K.2008/9300.
51 Yarg. HGK. 22.4.1998, E.1998/21-284, K.1999/200. Benzer yönde bkz. Yarg. HGK. 28.4.1999, E.1999/10-618,
K.1999/247; Yarg. HGK. 6.10.1999,
K.1999/810; bkz. Çolak/Öztürk, s68-69.
E.1999/10-661,
borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için gerekli miktarÑ, icra
müdürü tarafÑndan borçlunun ve ailesinin sosyal, saÜlÑk
ve tahsil durumlarÑna göre takdir edilir.” Yarg.12. HD., E.
2012/26084, K. 2013/1444.
52 Yarg. 21. HD., 6.10.1997, E.1997/6015, K.1997/6115; Tuncay/Ekmekçi, s.468, dn.47.
53 Yarg.21. HD.29.9.2011, E.2011/7274, K.2011/7424.
57 Yarg. 21. HD., 11.7.2006, E.2006/8564, K.2006/8118.
58 YargÑtay vermià olduÜu kararÑnda, transfer edilen primlerin sigortalÑya iadesi talebini reddeden mahkeme kararÑnÑ
bozmuàtur. “Þsviçre ile yapÑlan anlaàma dikkate alÑnarak ,
transfer edilen primlerin aylÑk baÜlamaya yetecek kadarÑnÑn
Kurumca deÜerlendirileceÜi, kalan kÑsmÑn iade edileceÜi
öngörüldüÜü gerekçesiyle, davacÑnÑn Türkiye’deki çalÑàmalarÑ ile zaten aylÑÜa hak kazanmÑà olduÜundan, transfer
edilen primlerin davacÑya iade edilmesi gerektiÜine karar
vermiàtir. Karara eklenen karàÑ oy yazÑsÑnda transfer edilen
primlerin kurumca deÜerlendirilerek, yaàlÑlÑk aylÑÜÑ oranÑnÑn artÑrÑlmasÑnda kullanÑlabileceÜi ileri sürülmüàse de, bu
yasanÑn amacÑnÑ aàan bir yorumdur. Kanun sadece transfer
edilen primlerin aylÑk baÜlanmasÑ amacÑyla kurum tarafÑndan deÜerlendirilmesini öngörmüà, bunun dÑàÑnda transfer
edilen primlerin sigortalÑya iadesini istemiàtir.” Yarg. 10.
HD. 29.6.1992, E.1992/13092, K.1992/7486; bkz. Güzel/
Okur, s.382, dn.133.
59 Yarg. HGK., 23.9.1987, E.1987/10-143, K.1987/650; bkz.
Çolak/Öztürk, s. 84.
60 Yarg. 21. HD., 3.7.1995, E.1995/4019, K.1995/3786; bkz.
Çolak/Öztürk, s.84.
61 Süleyman Tuncay, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ Yaparak
Emekli OlanlarÑn Sosyal Güvenlik Destek Primine Tabi
Olarak ÇalÑàmalarÑ Önündeki Engel KaldÑrÑldÑ”, Mali Çözüm, Temmuz-AÜustos 2010, s.190-191.
68 Yarg. 9. HD., 4.6.2012, 2012/11518, 2012/19333.
69 Yarg. 9. HD.10.5.2012, 2010/10723, 2012/16591.
70 Yarg. 9. HD., 13.2.2012, 2009/42452, 2012/3132.
KAYNAKLAR
•
ARICI, Kadir, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn
DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 1999
•
BALCI, Mesut, “YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn
3201 sayÑlÑ Yasa’ya Göre BorçlanmalarÑnda Yeni UyuàmazlÑklar”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2010
•
ÇOLAK, Mahmut/ÖZTÜRK, Ercüment, YurtdÑàÑndaki Türk
VatandaàlarÑnÑn Emeklilik YollarÑ ve Sosyal GüvenliÜi, Ankara 2006
•
DÖNMEZ, Birten/KIZILTAß, Gülen, “Türk VatandaàlÑÜÑndan Þzinle ÇÑkanlarÑn 3201 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde BorçlanmasÑ”, Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak 2013,
C.3, S.1
•
GÜZEL, Ali/OCAK, Saim, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑna
Þliàkin Yeni Düzenlemeler ve YargÑ KararlarÑ HakkÑnda Genel Bir DeÜerlendirme”, Legal ÞHSGHD., C.4, S.13, 2007
•
GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmià 10. BasÑ, Þstanbul 2004
•
KILIÇOÝLU, Mustafa, Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma, Ankara 2002
•
KURT, Resul, “5510 sayÑlÑ Kanun SonrasÑnda Türk Þàverenler TarafÑndan YurtdÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlacak Türk Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi”, Mali Çözüm, S.99, 2010
•
OCAK, Saim, “YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun YurtdÑàÑ
Hizmet BorçlanmasÑ HakkÑnda 29.9.2010 Tarihli KararÑn Þncelenmesi”, ÇalÑàma ve Toplum 2011/2
•
OKUR, Ali RÑza, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ ve Türk VatandaàlÑÜÑ Koàulu”, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3
•
OLGAÇ, Cüneyt, Son DeÜiàiklikler IàÑÜÑnda Türk Sosyal
Güvenlik Hukukunda YurtdÑàÑ Borçlanma UygulamalarÑ
Rehberi, Ankara 2011
•
SÖZER, Ali NazÑm, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1998
KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 2000
•
TUNCAY, Can/EKMEKÇÞ, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku
Dersleri, Güncelleàtirilmià 11. BasÑ, Þstanbul 2005
•
TUNCAY, Süleyman, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ Yaparak Emekli OlanlarÑn Sosyal Güvenlik Destek Primine Tabi
Olarak ÇalÑàmalarÑ Önündeki Engel KaldÑrÑldÑ”, Mali Çözüm, Temmuz-AÜustos 2010
•
TUNCAY, Süleyman/ARAS, Ahmet, Sosyal Güvenlik Sistemimizde Son Düzenlemelerle Hizmet BorçlanmalarÑ, Ankara 2010
•
UßAN, Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel
EsaslarÑ, Güncellenmià 2. BaskÑ, Ankara 2009
62 Tuncay, s.191-192.
63 Yarg.10 HD., 7.7.2009, E.2008/15667, K.2009/12580.
64 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Resul Kurt, “5510 sayÑlÑ Kanun SonrasÑnda Türk Þàverenler TarafÑndan YurtdÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlacak Türk Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi”, Mali Çözüm, S.99,
2010, s.315 vd.
65 Bu bilgi Brüksel ÇalÑàma AteàeliÜinden alÑnmÑàtÑr.
66 Kurt, s.313-314.
67 “ÞÞK’nun 83. maddesi uyarÑnca; borçlunun maaà ve ücretinden, borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için gerekli olan
miktar haczedilemez, borçluya bÑrakÑlÑr. Bu madde uyarÑnca; maaàlar, ödenekler, her çeàit ücretler, emekli aylÑklarÑ,
sigortalar veya emekli sandÑklarÑ tarafÑndan tahsis edilen
iratlarÑn bir kÑsmÑ haczedilemez. Maddedeki maaà ve ücret kavramÑnda sÑnÑrlayÑcÑ bir açÑklama bulunmadÑÜÑndan
genià yorumlanmalÑ, ne àekilde adlandÑrÑlÑrsa adlandÑrÑlsÑn,
borçlunun bedeni veya fikri çalÑàmasÑnÑn karàÑlÑÜÑ olan her
türlü ücret ödemesi bu kavram içinde deÜerlendirilmelidir. Kanun koyucu ücretin kaynaÜÑ veya ödeyen yönünden bir ayrÑm yapmamÑà, borçlunun geçimini saÜladÑÜÑ bir
ücret olup olmadÑÜÑ hususunu deÜerlendirmiàtir. Ücretin,
131
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. A. Can Tuncay tarafÑndan hazÑrlanan “Hukuksal Etik (Legal
Ethics) Ders Notlar¸” adlÑ eser Nisan 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Hukuk uygulamasÑnda sÑkça sorulan “amaca ulaàmak uÜruna her yolu
mubah sayan becerikli avukat mÑ, yoksa hukuku bilen dürüst avukat mÑ
tercih edilir?” sorusunun cevabÑ kiàiden kiàiye, kiàisel çÑkarlara göre deÜiàmektedir. Fakat hukukun üstünlüÜüne, adalete, dürüstlük kuralÑ gibi
temek hukuk ilkelerine inanÑyorsak kuàkusuz “hukuku bilen, dürüst avukat tercih edilir” cevabÑnÑ vermemiz gerekir. Þàte “hukuksal etik” bu tür
sorulara cevap aramaktadÑr.
Genel anlamda etik, ahlakÑ inceleyen bir felsefe disiplinidir. Çok yönlü bir kavram olsa da belirli bir faaliyet alanÑnda veya meslekte iàlem ve
eylemlerin gerçekleàtirilmesinde göz önünde tutulmasÑ gereken ahlaki deÜerler bütününe de etik denmektedir. Eserde, hukuk alanÑndaki etik ele
alÑnmaktadÑr.
Eser, yazarÑn mensubu olduÜu hukuk fakültesinde dört yÑldan beri verdiÜi derslerin bir derlemesi
niteliÜindedir ve her àeyden önce öÜrencilerin ders notu ihtiyacÑnÑ karàÑlamaktadÑr. ÇalÑàmada ahlak,
adalet, eàitlik, hukukun üstünlüÜü, insan haklarÑ gibi temel hukuk ilkeleri ele alÑnmakta, etik konusunda inceleme yapmÑà olan eski ve yeni çaÜ filozoflarÑnÑn görüàlerine yer verilmekte, bazÑ yabancÑ
ülkelerdeki hukuk etiÜi eÜitimleri hakkÑnda ve ülkemizdeki avukatlÑk meslek kurallarÑ hakkÑnda
temel bilgiler verilmektedir.
Doç. Dr. Pir Ali Kaya tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku Temel Yasalar” adlÑ
eserin 4. basÑsÑ Mart 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Eserde, her àeyden önce ià hukukuna kaynaklÑk eden çalÑàma mevzuatÑnÑn bir araya getirilmesi amaçlanmÑàtÑr. Bu çalÑàma yapÑlÑrken teori ve uygulamada karàÑlaàÑlan sorunlar dikkate alÑnmÑàtÑr. Daha önce yapÑlan mevzuat
çalÑàmalarÑndan farklÑ bir yöntem izlenerek eser dört temel bölüm baàlÑÜÑ
altÑnda düzenlenmiàtir.
Birinci bölümde bireysel ià hukuku konularÑ yer almaktadÑr. Bu bölümde,
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, “açÑklamalÑ, gerekçeli ve içtihatlÑ” olarak açÑklandÑktan
sonra ià hukuku ders metodolojisi dikkate alÑnarak; bireysel ià hukuku teorisine yer verilmektedir. AyrÑca güncellenmià Deniz Þà Kanunu, BasÑn Þà Kanunu ve Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu metinlerine de yer verilmektedir. Þkinci
bölümdeki, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu, gerekçeli olarak hazÑrlanmÑàtÑr. AyrÑca bu bölümde, 04.04.2012 tarih ve 6289 sayÑlÑ Yasa ile önemli ölçüde deÜiàtirilen 4688 sayÑlÑ Kamu
Görevlileri SendikalarÑ Kanunu da yer almaktadÑr. Üçüncü bölümde, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ile 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu’nun güncel metinlerine yer verilmektedir. Son bölümde ise, diÜer ilgili kanunlar baàlÑÜÑ altÑnda baàta Anayasa’nÑn ekonomik ve sosyal
haklar bölümü olmak üzere, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu’nun ià
hukukuyla ilgili bölümleri ile Meslek EÜitimi Kanunu, Þà Mahkemeleri Kanunu, Hafta Tatili Kanunu ve
Ulusal Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanun metinlerine de yer verilmektedir.
Halil ÖZDEMÜR
YargÍtay 10. Hukuk Dairesi Üyesi
Trafik KazalarÍ Nedeniyle OluÛan
SaÙlÍk Hizmet Bedellerinden
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
SorumluluÙunun KapsamÍ
I- GENEL OLARAK
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun saÜlÑk hizmetlerinin amacÑ, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn
ve bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerin saÜlÑklÑ kalmalarÑnÑ, hastalanmalarÑ halinde saÜlÑklarÑnÑ yeniden kazanmalarÑnÑ, ià kazasÑ ile
meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde
gerekli saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn verilmesini, ià göremezlik hallerinin ortadan kaldÑrÑlarak veya
azaltÑlarak yeniden çalÑàmaya baàlamalarÑnÑ
saÜlamaktÑr.1
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, sigortalÑsÑ
veya hak sahiplerinin, saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda tedavi giderlerini karàÑlama görevi vardÑr. Kurum, hastalÑk veya ià kazasÑ nedeniyle
oluàan tedavi giderlerini karàÑlar ancak tedavi giderine kusurlu davranÑàÑ ile sebep olan
iàveren veya üçüncü kiàilere yasal mevzuat
gereÜi rücu imkânÑ da vardÑr. 6111 sayÑlÑ Yasa
ile trafik kazalarÑ sebebiyle oluàan saÜlÑk hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr hükmü ile yeni bir düzenleme getirilmiàtir.
Önceki yasal düzenleme ile trafik kazalarÑnda oluàan tedavi giderlerini kazazede,
aracÑn Zorunlu Mali Mesuliyet SigortasÑ varsa, sigorta àirketinden isteyebileceÜi gibi aynÑ
zamanda Sosyal Güvenlik Kurumu saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda ise, buradan da tedavi giderlerini isteme imkânÑna sahipti. 6111 sayÑlÑ
Yasa deÜiàikliÜi ile trafik kazasÑ sonucu oluàan tüm tedavi giderlerinin Sosyal Güvenlik
Kurumu’nca karàÑlanacaÜÑ esasÑ getirilerek sigorta àirketlerinin sorumluluÜu kaldÑrÑldÑ.
Makalemizde, yeni düzenleme karàÑsÑnda
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, tedavi giderlerini karàÑlamasÑnÑn kapsamÑ ne olmuàtur
ve sigorta àirketlerinin tedavi gideri yönünden sorumluluklarÑnÑn sona erip ermediÜi,
Kurum’un rücu hakkÑnÑn devam edip etmediÜi hususu ele alÑnacaktÑr. Bu konu henüz
tüm yönleri ile yargÑya intikal etmediÜi gibi
YargÑtay’ca da emsal olabilecek yeterince karar
oluàturulmadÑÜÑndan uygulamaya katkÑ saÜla133
yacaÜÑnÑ umuyoruz.
II- YASAL DÜZENLEME VE
ZAMAN BAKIMINDAN
UYGULANMASI
A- Yasal Düzenleme
2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun
Tedavi Giderlerinin Ödenmesi baàlÑÜÑ altÑnda
98/1. fÑkrasÑ, “Motorlu araçlarÑn sebep olduklarÑ
kazalarda yaralanan kimselerin ilk yardÑm, muayene ve kontrol veya bu yaralanmadan ötürü ayakta, klinikte, hastane ve diÜer yerlerdeki
tedavi giderleri ile tedavinin gerektirdiÜi diÜer
giderleri aracÑn zorunlu mali sorumluluk sigortasÑnÑ yapan sigortacÑ, baàvurma tarihinden
itibaren sekiz ià günü içinde ve zorunlu mali
sorumluluk sigortasÑ sÑnÑrlarÑ kapsamÑnda öder”
àeklinde iken, 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi
ile deÜiàiklik sonrasÑ 98. maddesi tümüyle kaldÑrÑlarak “SaÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesi”
baàlÑÜÑ altÑnda yeniden düzenlenmiàtir. 98/1.
fÑkraya göre; “Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî
ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal
güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr.”
6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 1. maddesi ile
de, “Bu Kanunun yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce
meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr (…)” hükmü getirilmiàtir.
B- YasanÍn Zaman BakÍmÍndan
UygulanmasÍ, Geçici Madde 1
2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesini deÜiàtiren
6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe
girmiàtir. Bu madde ile trafik kazalarÑ sebebiyle
üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün
resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn
sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan
karàÑlanacaÜÑ esasÑ getirildiÜinden artÑk belir134
tilen tarihten itibaren trafik kazalarÑ sebebiyle
tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
6111 sayÑlÑ Kanun’un, yayÑmÑ tarihinde yürürlüÜe giren Geçici 1. maddesi ile de, bu
Kanun’un yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana
gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk
hizmet bedelleri, yine Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ belirtilmiàtir.
Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden itibaren, ister bu tarihten önce isterse sonra olsun, tüm trafik kazalarÑ nedeniyle
oluàan tedavi giderleri, henüz ödenmemià ise
artÑk Sosyal Güvenlik Kuruluàu tarafÑndan karàÑlanacaktÑr. Trafik kazalarÑ nedeniyle zarar görenlerin, resmi ve özel tüm saÜlÑk kurum ve
kuruluàlarÑnda, saÜlÑk hizmet bedeli ödeme yükümlülüÜü kalkmÑàtÑr.
III- SÜGORTA ÚÜRKETLERÜNÜN VE
GÜVENCE HESABININ PRÜM
AKTARIMI
6111 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 98/2. fÑkrasÑ;
“Trafik kazalarÑna saÜlÑk teminatÑ saÜlayan
zorunlu sigortalarda; sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn % 15’ini aàmamak üzere,
münhasÑran bu teminatÑn karàÑlÑÜÑ olarak Hazine MüsteàarlÑÜÑnca sigortacÑlÑk ilkeleri çerçevesinde maktu veya nispi olarak belirlenen tutarÑn tamamÑ sigorta àirketleri ve 3/6/2007 tarihli
ve 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanununun 14 üncü
maddesinde düzenlenen durumlar için Güvence HesabÑ tarafÑndan Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarÑlÑr. Söz konusu tutar, ilgili sigorta àirketleri için sigortacÑlÑk ilkelerine göre ayrÑ ayrÑ
belirlenebilir. AktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve
Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki
yükümlülükleri sona erer. Hazine MüsteàarlÑÜÑnÑn baÜlÑ bulunduÜu BakanlÑÜÑn teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu söz konusu tutarÑ % 50’sine
kadar artÑrmaya veya azaltmaya yetkilidir.”
Yine, 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 1. maddesi;
“Bu Kanunun yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce
meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr. Söz konusu saÜ-
lÑk hizmet bedelleri için bu Kanunun 59 uncu
maddesine göre belirlenen tutarÑn % 20’sinden
fazla olmamak üzere belirlenecek tutarÑn üç
yÑl süreyle ayrÑca aktarÑlmasÑyla anÑlan dönem
için ilgili sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn yükümlülükleri sona erer. Bu maddenin
uygulanmasÑna iliàkin usul ve esaslar SaÜlÑk BakanlÑÜÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumunun görüàü
alÑnarak Hazine MüsteàarlÑÜÑnca belirlenir.”
BaàbakanlÑk Hazine MüsteàarlÑÜÑ tarafÑndan
çÑkarÑlan ve 27.08.2011 tarihli Resmi Gazete’de
yayÑmlanan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere
Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline
Þliàkin Usul Ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin
5. maddesinde, Kurum tarafÑndan karàÑlanan
saÜlÑk hizmet bedelleri için bu Yönetmelik ile
belirlenen usul ve esaslara göre ilgili sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan Kurum’a
aktarÑm yapÑlacaÜÑ belirtilmiàtir.
YönetmeliÜin 5. maddesine göre, Zorunlu
Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ
ile Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ poliçesi düzenleme yetkisi bulunan sigorta àirketleri,
kÑsa süreliler dâhil, yazdÑklarÑ sigorta priminin
primin tahakkuk ettiÜi ilgili ayÑ izleyen 3. ay sonuna kadar defaten veya 3 eàit taksitte Kurum’a
aktarÑrlar. Bu àirketler Kanun’un yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑ bakÑmÑndan bu Yönetmelik ekinde Zorunlu Trafik
SigortasÑ için yer alan hesaplama yöntemine
göre belirlenen tutarÑ MüsteàarlÑkça belirlenen
vadelerde Kanun’un yayÑmÑ tarihinden itibaren
3 yÑl boyunca ayrÑca Kurum’a aktarÑrlar.
Güvence HesabÑ, Güvence HesabÑna iliàkin
mevzuatta belirlenen usul ve esaslar dâhilinde,
Zorunlu Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk
SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ için ilgili sigorta àirketlerinden tahsil ettiÜi
tüm katÑlÑm paylarÑnÑn yüzde on beàini tahsilâtÑ
izleyen ayÑn 10. gününe kadar Kurum’a aktarÑr.
Güvence HesabÑ, Kanun’un yayÑmÑ tarihinden
önce meydana gelen trafik kazalarÑ bakÑmÑndan bu fÑkranÑn ilk cümlesi çerçevesinde ilgili
sigorta àirketlerinden tahsil edip Kurum’a aktaracaÜÑ katÑlÑm paylarÑnÑn yüzde yirmisini bu
fÑkranÑn ilk cümlesiyle belirlenen vadede ayrÑca
Kurum’a aktarÑr.
6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi
25.02.2011 tarihinden önce veya sonra meydana gelen trafik kazalarÑ nedeni ile kazazedeye
yapÑlan tedavi giderlerinden dolayÑ, sigorta àirketlerinin, Güvence HesabÑnÑn, Sosyal Güvenlik Kurumu’na karàÑ sorumluluktan kurtulmasÑ için, 6111 sayÑlÑ Kanun’un 59 ve Geçici 1.
maddesinde belirtilen tutarlarÑ Sosyal Güvenlik
Kurumu’na aktarÑmÑnÑn zorunlu olup olmadÑÜÑ
hususu tartÑàmalÑdÑr. Yasa’nÑn bütünü ile maddedeki, “aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve güvence hesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona erer” cümlesi ele alÑndÑÜÑnda
sorumluluÜun ne zaman sona erdiÜi hususunda tereddütler yaàanmaktadÑr.
YargÑtay 10. Hukuk Dairesi uzun süre, muhalefetli olarak verdiÜi kararlarÑnda, sigorta
àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn yükümlülüklerinin sona ermesi için aktarÑm yapÑlmasÑnÑ
àart koàmuàtur.2
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu ise, azÑnlÑk oyunu benimseyerek karar vermiàtir. “(…)
6111 sayÑlÑ Kanunun 59. maddesi ile 2918 sayÑlÑ
Kanunun 98. maddesinde yapÑlan deÜiàiklik ve
6111 sayÑlÑ Kanunun Geçici 1. maddeleri birlikte gözetildiÜinde; Kanunun yürürlük tarihinden
önce meydana gelen trafik kazalarÑnda, 2918
sayÑlÑ Kanunun 98. maddenin 2. fÑkrasÑ düzenlemesinden, primlerin aktarÑlmamÑà olmasÑ halinde sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ’nÑn
sorumluluÜunun devam edeceÜi anlamÑnÑn çÑkarÑlabileceÜi görülmekte ise de, bu hükmün
aynÑ maddenin 3. fÑkrasÑ ile birlikte deÜerlendirildiÜinde; maddenin, sigorta àirketleri ve
Güvence HesabÑ’na eski hükümlere göre, rücu
hakkÑ verdiÜi àeklinde deÜil, süresinde aktarÑlmayan primleri tahsil için takip yapabilme yetkisini verdiÜi, dolayÑsÑyla, sigorta àirketlerinin
ve Güvence HesabÑnÑn, yapacaÜÑ aktarÑm ile
prim aktarma borçlarÑnÑn sona ereceÜi àeklinde anlaàÑlmasÑ gerekir. Buna karàÑlÑk aktarÑmÑn
yapÑlmamasÑ halinde, Kurumun sigorta àirketine, Güvence HesabÑna, iàletene ve àoföre rücu
hakkÑnÑn devam edeceÜi àeklindeki düàünce, Kanun’un amacÑna uygun düàmeyecektir.
Özellikle Yasa’da aktarÑm için üç yÑllÑk bir sürenin öngörülmüà olmasÑ nedeni ile aktarÑmÑn
yapÑldÑÜÑ tarihe kadar sorumluluÜun devam
edeceÜinin kabulü, 6111 sayÑlÑ Kanunun Geçi135
ci 1. maddede düzenlenen geçmià dönemlerin
prim ve katkÑ paylarÑnÑn aktarÑmÑ hükmü fiilen
uygulanamaz hale gelecektir. Bunun sonucunda da Kurum, geçmià dönem için hem primleri
ve katkÑ paylarÑnÑ tahsil ederken aynÑ zamanda,
zararÑnÑ rücuan tahsil edebileceÜi için sebepsiz
zenginleàebilecektir.” (HGK, 13.03.2013 tarih,
2012/10-1156 E, 2013/339 K).
YargÑtay 10. Hukuk Dairesi de, HGK kararÑnÑ benimseyerek, artÑk, 25.02.2011 tarihinden
itibaren aktarÑma gerek olmadan sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn sorumluluÜunun
kalmadÑÜÑnÑ kabul etmektedir.
IV-TEDAVÜ GÜDERLERÜN
KAPSAMI-GEÇÜCÜ ÜÚ
GÖREMEZLÜK
Yasa’nÑn 98/1 fÑkrasÑnda “trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün
resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn
sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin
sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr”
denilmià, sunulan saÜlÑk hizmeti yönünden bir
ayÑrÑma gidilmemiàtir. Bu nedenle, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan her türlü saÜlÑk gideri
Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Trafik kazasÑna uÜrayan kazazedenin, Sosyal Güvenlik Kurumu Genel SaÜlÑk SigortasÑ kapsamÑnda olup olmadÑÜÑ
ve tedavinin yapÑldÑÜÑ saÜlÑk kuruluàunun özel
veya resmi olup olmamasÑ sonuca etkili olmayÑp
hepsi Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
Yasa’da, tedavi gideri ve tedavi cinsi yönünden Kurum’un sorumluluÜunu sÑnÑrlayan bir limit yoktur. Miktarla ve kapsamla sÑnÑrlÑ olmadan
tüm tedavi masraflarÑ Kurumca karàÑlanacaktÑr.
AnÑlan Kanun’un 98. maddesinin eski àeklinde düzenlendiÜi üzere sigorta àirketlerince
karàÑlanan, kiàiye iliàkin zarar halinde ilk yardÑm, muayene ve kontrol veya yaralanma nedeniyle ayakta, klinikte, hastane veya benzeri
yerlerdeki tedavi giderleri ile tedaviyle ilgili
diÜer giderler Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Trafik
kazasÑ ile zarar görme, fiziki ve ruhsal bütünlüÜün ihlalidir. Bu nedenle, trafik kazasÑ sonucu ruhsal bütünlüÜe iliàkin tedavi giderleri de
136
Kurumca karàÑlanmalÑdÑr. Ancak hastane harcamasÑ dÑàÑnda sarf edilen sair tedavi harcamalarÑ
ve bakÑcÑ giderleri Kurum’un sorumluluÜunda
olmayÑp poliçe içeriÜine göre zorunlu mali mesuliyet sigortacÑlarÑnÑn sorumluluÜunda bulunmaktadÑr.3
Geçici ià göremezlik ödeneÜi 6111 sayÑlÑ
Yasa ile getirilen muafiyet kapsamÑnda deÜildir.
Geçici ià göremezlik ödeneÜi, ià kazasÑ, meslek
hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde Kanun’da
belirtilen geçici ià göremezlik sürelerinde verilen ödenektir. Geçici ià göremezlik ödeneÜinin
poliçe kapsamÑnda olduÜu HGK’nÑn 13.10.2010
tarih, 2010/10-500-490 sayÑlÑ kararÑ ile kabul
edilmiàtir. Uygulamada, sigorta àirketlerinin, iàletenin ve sürücünün geçici ià göremezlik ödeneÜinden de sorumlu olmadÑÜÑ yönünde sÑkça
itiraza rastlansa da 10. Hukuk Dairesi’nin uygulamasÑ, Kurum’un sorumluluÜu sadece tedavi
gideri ile sÑnÑrlÑ olduÜu ve geçici ià göremezlik
ödeneÜi yönünden rücu hakkÑ devam ettiÜi yönündedir.
V- KURUMUN
SORUMLULUØUNUN KAPSAMI
VE RÜCU HAKKI
A- Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
Rücu HakkÍ
Yasa’nÑn 98. maddesi, yasanÑn yürürlük tarihinden sonra trafik kazalarÑ sebebiyle oluàan
saÜlÑk hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑnÑ öngörmektedir. Kurum’un ödeme yaptÑktan sonra saÜlÑk hizmet bedeli oluàmasÑnda kusuru olanlara
rücu imkânÑ var mÑdÑr? Kurum, zorunlu sigorta
poliçelerinden prim aktarÑmÑ nedeniyle mali
kaynak imkânÑna kavuàtuÜundan sosyal devlet
ilkesi gereÜi trafik kazalarÑ sonucu tüm tedavi
giderlerini üstlenecek midir?
YukarÑda deÜinildiÜi gibi, Sosyal Güvenlik
Kurumu, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn her türlü tedavi giderlerini karàÑlamak zorundadÑr. Tedavi
giderine sebep olan iàveren veya üçüncü kiàilere kusurlu olmalarÑ halinde rücu imkânÑ veren
yasal düzenlemeler vardÑr. Burada farklÑ olan,
Kurum, sosyal güvencesi olmayan, yani genel
saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda olmayan kazazedelerin tedavi giderlerini de üstlenmektedir.
6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesinde, trafik
kazalarÑ sebebiyle sunulan saÜlÑk hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan
karàÑlanacaÜÑ belirtilmià, sigorta àirketleri ve
Güvence HesabÑ tarafÑndan prim aktarÑmÑ düzenlenmià ancak, Kurum’un tedavi giderlerine
sebep olanlara rücu imkânÑndan bahsedilmemiàtir. Burada, sunulan saÜlÑk hizmet bedellerinin Kurumun üzerinde kalacaÜÑ àeklinde yorum yapma imkânÑ zordur.
Öncelikle, SGK, sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn trafik kazalarÑ nedeniyle karàÑlamak zorunda kaldÑklarÑ miktarlar yönünden, prim ve katkÑ paylarÑnÑ devraldÑÜÑndan
2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesinde belirtilen
tedavi giderleri yönünden sorumluluk “Sosyal
Güvenlik Kurumu’na” geçmiàtir. Yani SGK, sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn yerine
geçecektir. Bu nedenle sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn rücu imkânÑna sahip olduÜu
durumlarda SGK da rücu imkânÑna sahiptir.4
SGK, Genel SaÜlÑk SigortalÑsÑna yaptÑÜÑ giderleri, zarara sebep olanlara 5510 sayÑlÑ Yasa ve
mülga yasalar çerçevesinde de rücu imkânÑna
sahiptir. Belirtilen yasal düzenlemeler yürürlüktedir ve 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesi
ile yürürlüÜü kaldÑrÑlmamÑàtÑr. Baàka deyiàle,
SGK’nun mülga yasalar ve 5510 sayÑlÑ Yasa’ya
göre rücu hakkÑ devam etmektedir. AynÑ zamanda SGK, sigorta àirketlerinden prim aktarÑmÑ yapÑlmakla sigorta àirketlerinin ve Güvence
HesabÑnÑn yerine geçtiÜinden bu nedenle de
ödeme yaptÑktan sonra ilgililere rücu hakkÑna
sahiptir. Aksi düàünce ile Kurum’un rücu hakkÑnÑn olmadÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, trafik kazalarÑnda kusurlu olanlarla kusuru bulunmayanlar
arasÑnda fark kalmadÑÜÑ gibi kusuru nedeniyle
trafik kazasÑna sebebiyet verenler sorumluluktan kurtulmuà olacaklardÑr.
B- Rücu HakkÍ Veren Yasa Maddeleri
Trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan saÜlÑk hizmet bedelleri yönünden Kurum’un rücu hakkÑnÑn hangi yasa kapsamÑnda saÜlanacaÜÑ hu-
susunda, saÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesine
yol açan olayÑn (trafik kazasÑnÑn) meydana geldiÜi
tarih önemlidir. Maddi olay, 01.10.2008 tarihi ve
sonrasÑnda meydana gelmiàse, 5510 sayÑlÑ Yasa,
öncesinde meydana gelmià ise mülga olan eski
yasalar uygulanacaktÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun genel olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüÜe girmià ve 506, 1479, 2925, 2926
ve 5434 sayÑlÑ KanunlarÑ mülga kÑlmÑàtÑr. Sosyal
Güvenlik Kurumu’nun saÜlÑk gideri ile ilgili rücu
hakkÑ ve kapsamÑ yönünden 01.10.2008 tarihi
sonrasÑnda tek Yasa, 5510 sayÑlÑ Yasa uygulanacaktÑr.
Trafik kazalarÑ nedeniyle Kurum’un yaptÑÜÑ
tedavi gideri harcamalarÑ yönünden rücu imkânÑ
veren Yasa maddeleri, 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi
yönünden incelenecek olursa:
506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 26/1 ve 2. fÑkralarÑnda, trafik ià kazasÑ olmasÑ halinde Kurum’un sigortalÑsÑna
yaptÑÜÑ saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn iàveren ve üçüncü kiàilerden rücu hakkÑ düzenlenmiàtir. Yasa metninde, her türlü gider denildiÜinden saÜlÑk gideri de
26. madde kapsamÑna girmektedir. KaldÑ ki, 506
sayÑlÑ Yasa’nÑn 12. maddesinde ià kazasÑ halinde
saÜlÑk yardÑmÑ yapÑlacaÜÑ da belirtilmiàtir.
2925 sayÑlÑ Yasa’nÑn 39. maddesinde bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak maddeler arasÑnda 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn
26. maddesi de sayÑlmÑàtÑr.
506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. maddesine göre “Þàveren çalÑàtÑracaÜÑ kimseleri, iàe baàlatmadan önce
örneÜi Kurumca hazÑrlanacak iàe girià bildirgeleriyle Kuruma doÜrudan bildirmekle veya bu
belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür.” AnÑlan Yasa’nÑn 10. maddesine göre
ise, 9. maddede öngörülen iàe girià bildirgesini
süresinde Kurum’a intikal ettirmeyen iàverenler
hakkÑnda 26. maddede öngörülen sorumluluk
halleri aranmaksÑzÑn, kusursuz sorumluluk ilkesi
gereÜi hiç kusuru olmasa bile zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle Kurum tarafÑndan baÜlanan
gelir ve harcamanÑn iàverenden tahsil edileceÜini
düzenlemiàtir. AynÑ yasal düzenleme, 5510 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 23. maddesinde de tekrar edilmiàtir.
6111 sayÑlÑ Yasa’yla yapÑlan deÜiàiklik ile trafik
ià kazasÑnda iàveren, iàleten veya sürücünün 506
sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. ve 10. madde sorumluluÜu da
kaldÑrÑlmÑàtÑr.
137
506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 39. maddesinde, ià kazasÑ sayÑlmayan ancak kastÑ veya suç sayÑlÑr hareketi ile sigortalÑnÑn, eàinin veya çocuÜunun
hastalanmasÑna sebep olan üçüncü kimselere,
bu Kanun gereÜince hastalÑk sigortasÑndan yapÑlan her türlü giderler yönünden Kurum’un
rücu hakkÑnÑ düzenlemektedir. Trafik kazalarÑ
nedeniyle oluàan zararlar da bu madde kapsamÑndadÑr.
Yine, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 111. maddesinde,
kendi kusuru nedeniyle ià kazasÑna veya trafik
kazasÑna uÜrayan sigortalÑya Kurumca saÜlÑk
yardÑmlarÑ yapÑlmakta ancak sigortalÑnÑn baÜÑàlanamaz kusurunun tespiti halinde Kurumca
saÜlÑk gideri ödenmiàse, kusurun derecesine
göre sigortalÑya rücu edilebileceÜi düzenlenmiàtir. 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn kapsamÑna 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 111. maddesi de dâhildir.
BaÜ-Kur sigortalÑsÑna veya hak sahiplerine,
trafik kazasÑnda, üçüncü bir kimsenin suç sayÑlÑr hareketi ile Kurumca saÜlÑk yardÑmÑ yapÑlmasÑna neden olunursa, Kurum’un 1479 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 63. maddesi kapsamÑnda rücu hakkÑ
vardÑr.
2926 sayÑlÑ TarÑmda Kendi AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’nun
Ek 3. maddesinde 2926 sayÑlÑ Kanun’a tabi sigortalÑlar hakkÑnda da uygulanacak maddeler
arasÑnda 1479 sayÑlÑ Yasa’nÑn 63. maddesi de
sayÑlmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Yasa’da, Genel SaÜlÑk SigortasÑ
üçüncü kÑsÑmda düzenlenmià ve 76. maddede,
iàverenin, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn ve üçüncü kiàilerin sorumluluÜu ayrÑca düzenlenmiàtir.
Trafik kazasÑ sonucu oluàan tedavi giderleri de
bu madde kapsamÑnda deÜerlendirilecektir.
YukarÑda belirtilen Yasa maddeleri çerçevesinde Kurum’un, karàÑladÑÜÑ tedavi giderleri
yönünden iàveren ve üçüncü kiàilerden rücu
hakkÑ vardÑr. Elbette, Zorunlu Mali Sorumluluk
SigortasÑ sözleàmesinin saÜladÑÜÑ haktan yararlananlar, poliçe limiti kadar sorumluluktan
kurtulduÜundan limit dâhilinde rücu kapsamÑ
dÑàÑndadÑrlar.
Trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderlerine sebep olanlar ve SGK’ca rücu edilenler
genellikle iàveren ve üçüncü kiàilerdir. Ancak,
tek taraflÑ trafik kazalarÑnda veya zarar göre138
nin tam kusurlu olduÜu kazalarda, Kurum’ca
karàÑlanan tedavi giderleri zarar görenden rücu
edilebilecek midir? 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 6111
sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 98. maddesi düzenlemesi
ile Kurum’ca zarar görenin tüm saÜlÑk hizmet
bedelleri karàÑlandÑktan sonra kusurlu bulunan
zarar görene tekrar rücu edilmesi mümkün deÜildir. Aksi takdirde yasa, uygulanamaz hale
gelecektir.
Zarar gören Genel SaÜlÑk SigortalÑsÑ ise zaten, Kurum’ca tüm tedavi giderleri karàÑlanacaktÑr. Ancak GSS kapsamÑnda olmayanlar da
yasa gereÜi, kazazedenin sosyal güvencesi
olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn yine tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 12. maddesine
göre, 1.1.2012 tarihinden sonra Genel SaÜlÑk SigortasÑ herkese uygulanmaya baàlanmÑàtÑr. Bu
nedenle belirtilen tarihten itibaren herkes GSS
kapsamÑnda sayÑldÑÜÑndan artÑk yasa gereÜi
herkesin tedavi gideri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Bu nedenle, tedavi giderine Genel SaÜlÑk
SigortalÑsÑnÑn kendisinin sebep olmasÑ durumunda Kurum’ca saÜlÑk gideri karàÑlandÑktan
sonra sigortalÑdan geri istenemeyecektir. Ancak, burada sigortalÑnÑn kusurlu davranÑàÑ ile
kendisine tedavi gideri yapÑlmalÑdÑr. SigortalÑ,
kusuru ile baàka bir sigortalÑnÑn tedavi giderine
sebep olursa üçüncü kiài olarak Kurum’ca rücu
imkânÑ vardÑr.
C- Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
SorumluluÙunun KapsamÍ
Sosyal Güvenlik Kurumu, trafik kazasÑ sonucu oluàan tüm tedavi giderlerini karàÑlayacak
ancak üzerinde kalacak sorumluluk miktarÑ, yerine geçtiÜi sigorta àirketlerinin sorumlu olduÜu poliçe limiti kadar olacaktÑr. Zorunlu sigorta
teminat tutarlarÑnÑ aàan tedavi giderlerinin, zarara sebep olan veya hukuken sorumlu olanlar
tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ, bu kiàiler yönünden
poliçe limitini aàan kÑsÑm yönünden sorumluÜun devam edeceÜi de kabul edilmelidir. Ancak, sigorta sözleàmesinin saÜladÑÜÑ teminattan
yararlanmayanlar, Kurum’a karàÑ, limit ile sÑnÑrlÑ
olmaksÑzÑn tüm zarar miktarÑndan sorumludurlar.
Yasa’da, Kurum’un sorumluluÜunu sÑnÑrla-
yan bir limit yoktur. Miktarla sÑnÑrlÑ olmadan
tüm tedavi masraflarÑ Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Ancak Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere
Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline
Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin
4. maddesinde bir sÑnÑrlama getirilmiàtir. Buna
göre; “Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere
baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmi ve özel
saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ tedavinin gerektirdiÜi tüm saÜlÑk hizmet bedelleri,
kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna
bakÑlmaksÑzÑn Kurum tarafÑndan SaÜlÑk Uygulama TebliÜinde (SUT) yer alan hükümler doÜrultusunda karàÑlanÑr.” Resmi saÜlÑk kuruluàlarÑnda saÜlanan tedavi gideri yönünden sorun
olmamakla birlikte özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda
yapÑlan tedavilerde SaÜlÑk Uygulama TebliÜinde belirtilen miktarlarÑn üzerinde fiyatlandÑrma
yapÑlabilmektedir. Bu durumda Kurum, özel
saÜlÑk kuruluàuna sadece SUT’daki tarifeler kadar ödeme yapacaktÑr. SUT’u aàan miktarÑ, özel
saÜlÑk kuruluàu kazazededen talep edecektir.
Uygulamada, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
ödemesinin ZMMS poliçe limiti altÑnda kalmasÑ
halinde bakiye zarardan, zarar sahiplerinin sorumluluÜunun devam edip etmediÜi hususunda ihtilaflar yaàanacaktÑr.
Sosyal Güvenlik Kurumu BaàkanlÑÜÑ Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Genel MüdürlüÜü tarafÑndan
07.02.2012 tarih 2012/5 sayÑlÑ Trafik KazalarÑna
BaÜlÑ Tedavi Giderlerine iliàkin Genelge çÑkarÑlmÑàtÑr. Burada, 6111 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük tarihinden sonra verilecek hizmetlerin nasÑl
olacaÜÑ düzenlenmiàtir.
Söz konusu Genelge’ye göre verilecek saÜlÑk hizmetlerinin kapsamÑ àu àekildedir.
1- 6111 Say¸l¸ Kanun’un Yürürlük
Tarihinden Sonra Verilen Hizmetler
(1) Trafik kazasÑnÑn oluà tarihine ve kazazedenin genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olup olmadÑÜÑna
bakÑlmaksÑzÑn 25/02/2011 tarihinden itibaren
Kurum’la sözleàmeli/protokollü üniversitelere
baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmi ve özel
saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnca verilecek tüm
saÜlÑk hizmet bedelleri SaÜlÑk Uygulama TebliÜi
(SUT) hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca
karàÑlanacaktÑr.
(2) Kurum’la sözleàmeli olmayan saÜlÑk hizmet sunucularÑnca (SHS) trafik kazalarÑna baÜlÑ
olarak saÜlÑk hizmeti giderleri SUT hüküm ve
ekleri esas alÑnarak manuel olarak deÜerlendirilip ödenecektir.
(3) Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olmayanlarÑn
tedavi giderlerinin karàÑlanmasÑ ülkemizde
meydana gelen trafik kazalarÑ halleriyle sÑnÑrlÑ
olup, bu kiàilerin 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik
Kanunu’nda tanÑmlanan trafik kazasÑ tarifine
uymayan kazalar sonucu oluàacak tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanmayacaktÑr.
(4) YabancÑ plakalÑ araçlarÑn karÑàtÑÜÑ ülkemizde meydana gelen trafik kazalarÑndan kaynaklanan saÜlÑk hizmet bedelinden yeàil kart
sigortasÑ çerçevesinde yabancÑ plakalÑ araç iàleteninin sorumluluÜuna isabet eden kÑsÑm il
müdürlükleri tarafÑndan Türkiye Motorlu TaàÑt
Bürosu’ndan (TMTB) talep edilecektir.
(5) YabancÑ uyruklu kiàilerin trafik kazalarÑna baÜlÑ tedavilerinin devamÑnÑ yabancÑ ülkelerde sürdürmeleri halinde yurt dÑàÑnda verilen
tedavi hizmetlerinin bedeli Kurum’ca karàÑlanmayacaktÑr. T.C. uyruklu kiàilerin yurt dÑàÑ tedavileri ise Kurum’un ilgili mevzuatÑ çerçevesinde yürütülecektir.
(6) Trafik kazalarÑna baÜlÑ tÑbbi malzeme,
yol, gündelik, refakatçi giderleri àahÑs ödemeleri ve optik provizyonu sistemi üzerinden ilgili
Kurum mevzuatÑ doÜrultusunda SUT hüküm ve
ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
(7) Trafik kazalarÑna baÜlÑ ilaç giderlerinin
ödemelerinde SaÜlÑk Hizmet SunucularÑ’nda
(SHS) düzenlenen reçeteler üzerinde reçeteyi
yazan hekimce trafik kazasÑna baÜlÑ tedavi reçetesi olduÜu mutlaka belirtilecektir. Þlaç giderleri eczane provizyon sistemi üzerinden SUT
hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
2- 6111 Say¸l¸ Kanun’un Yürürlük
Tarihinden Önce Verilen Hizmetler
(1) Trafik kazasÑnÑn oluà tarihine ve kazazedenin genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn 25/02/2011 tarihinden önce
üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün
resmi ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnca
verilmià ancak, ”Motorlu Araçlar Zorunlu Mali
139
Sorumluluk SigortasÑ” kapsamÑnda olmadÑÜÑndan (kusur oranÑ, araç iàletenin tedavisi, tek
taraflÑ kaza vs.) dolayÑ sigorta àirketlerince ödemesi yapÑlmayan saÜlÑk hizmet bedelleri SUT
hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
(2) Kurum’la sözleàmeli olmayan SHS’lerce
verilmià trafik kazalarÑna baÜlÑ saÜlÑk hizmeti
giderleri SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak
SHS’ye manuel olarak deÜerlendirilip ödenecektir.
(3) Mükerrer ödemeleri önlemek amacÑyla
saÜlÑk hizmeti sunucularÑ kaza tespit tutanaÜÑyla birlikte trafik kazasÑ saÜlÑk giderlerine ait
bedelleri sigorta àirketlerinden veya tedaviyi
gören kiàilerden tahsil etmediÜine veya kÑsmen
tahsil ettiÜine dair belgeyi ibraz edeceklerdir.
KÑsmi olarak tahsil edilen bedeller Kurum’ca
yapÑlacak bedelden düàülerek ödeme yapÑlacaktÑr.
(4) SHS’de gördüÜü tedavi bedeli kendilerince karàÑlanan kiàilerin tedavi giderleri SUT
hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Mükerrer ödemeleri önlemek amacÑyla kiàilerden kaza tespit tutanaÜÑyla birlikte
trafik kazasÑ saÜlÑk giderlerine ait bedelleri sigorta àirketlerinden tahsil etmediÜine veya kÑsmen tahsil ettiÜine dair belgeyi ibraz etmeleri
istenecektir. KÑsmi olarak sigorta àirketlerinden
tahsil edilen bedeller Kurum’ca yapÑlacak bedelden düàülerek ödeme yapÑlacaktÑr.
(5) Trafik kazalarÑna baÜlÑ tÑbbi malzeme,
ilaç, yol, gündelik ve refakatçi giderleri kendilerince karàÑlanan kiàilerin bu giderleri àahÑs
ödemeleri ve optik provizyonu ve MEDULA eczane provizyonu üzerinden ilgili Kurum mevzuatÑ doÜrultusunda SUT hüküm ve ekleri esas
alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
(6) BaàbakanlÑk (Hazine MüsteàarlÑÜÑ) tarafÑndan 27.08.2011 tarihli ve 28038 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin
Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin geçici 1. maddesine göre; kanunun
yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik
kazalarÑndan kaynaklanan ve anÑlan tarih itibarÑyla ödenmemià tüm saÜlÑk hizmeti bedelleri Kanun’un geçici 1. maddesi kapsamÑnda
140
Kurum’ca ödenecektir. Bu tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle ilgili sigorta àirketlerinden ve güvence hesabÑndan tahsil
edilen tutarlar bakÑmÑndan ilgili sigorta àirketlerine ve Güvence HesabÑna herhangi bir iade
yapÑlmayacaktÑr. Bu nedenle, 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun 99. maddesi gereÜince sigorta àirketlerine maÜdurlar tarafÑndan
gerekli bilgi ve belgeler gönderilmià olmasÑna
raÜmen tedavi giderlerinin 8 ià günü içerisinde
ödenmeyerek kiàilere/hastanelere iade edilen
faturalar da Kurum’ca karàÑlanacaktÑr.
D- SORUMLULUKTAN
KURTULANLAR-RÜCU
EDÜLEMEYENLER
25.02.2011 tarihinden itibaren trafik kazalarÑ
nedeniyle oluàan tedavi giderleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑnÑ belirttik. Kurum’un, prim aktarÑmÑ karàÑlÑÜÑ tedavi
giderlerini üstlenmesinde rücu hakkÑnÑn sona
erdiÜi ve devam ettiÜi durumlar vardÑr.
1- Sigorta ¼irketleri
Sigorta àirketinin yasadan ve sözleàmeden
doÜan tedavi gideri karàÑlama yükümlülüÜü,
6111 sayÑlÑ Yasa ile getirilen düzenleme ile
sona erdirilmià bulunmaktadÑr. Bununla birlikte söz konusu Yasal düzenleme zarar sahipleri yönünden, haksÑz fiil sorumlularÑ (iàleten
ve sürücü gibi) yönünden herhangi bir ayrÑksÑ
düzenleme getirmemià olduÜundan bu kiàiler
yönünden tedavi giderlerine iliàkin sorumluluk
devam edecektir.
Zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ kavramÑ,
18.10.1984 tarihinde yürürlüÜe giren 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nda yer almakta
olup; anÑlan Kanun’un 91 ila 111. maddeleri ve
aynÑ Kanun’un 93. maddesi hükmü uyarÑnca,
Hazine MüsteàarlÑÜÑ’nca çÑkarÑlan KarayollarÑ
Trafik Kanunu Mali Sorumluluk SigortasÑ Genel
ßartlarÑ’nda ise konu ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmiàtir.
Buna göre, motorlu bir aracÑn karayolunda
iàletilmesi sÑrasÑnda, bir kimsenin ölümüne, yaralanmasÑna veya bir àeyin zarara uÜramasÑna
neden olmasÑ halinde o aracÑ iàletenin zara-
ra uÜrayan üçüncü kiàilere karàÑ olan sorumluluÜunu belli limitler dâhilinde karàÑlamayÑ
amaçlayan ve yasaca yapÑlmasÑ zorunlu kÑlÑnan
sorumluluk sigortasÑ türüne zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ adÑ verilmektedir.
Zorunlu mali sorumluluk sigortasÑnda, rizikonun gerçekleàmesi halinde sigortacÑnÑn
ödeyeceÜi tazminat, 2918 sayÑlÑ Kanun’un 91.
maddesinin yollamasÑyla aynÑ Kanun’un 85.
maddesine göre belirlenir. Buna göre sigortacÑ;
sigorta ettiren iàleten tarafÑndan, motorlu aracÑn
iàletilmesi sÑrasÑnda ortaya çÑkan maddi zararlar
ile kiàinin yaralanmasÑ veya ölmesi gibi bedeni
zararlardan sorumludur. Kiàinin bedenine gelen zararlarda tedavi giderlerinin ödenmesine
iliàkin koàullar 98. maddede, diÜer tazminat ve
giderlerin ödenmesi esaslarÑ ise, 99. maddede
açÑklanmÑàtÑr.
6111 sayÑlÑ Kanun’un 59. ve Geçici 1. maddesi, Trafik kazasÑ nedeniyle saÜlÑk hizmet sunucularÑnca verilen tedavi hizmet bedellerinin
tamamÑnÑn, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑ esasÑnÑ getirmiàtir. Sigorta àirketleri bu amaçla SGK’ya prim aktaracaÜÑndan
her halükarda sigorta àirketlerinin SGK’ya ve
üçüncü kiàilere karàÑ tedavi gideri nedeniyle
sorumluluÜu sona ermià bulunmaktadÑr.
Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan
SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin
Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin “AktarÑmÑn Sonucu” baàlÑÜÑ altÑnda 8. maddede;
“(1) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamÑnda
Kuruma yapÑlan aktarÑm ile sigorta àirketlerinin
ve Güvence HesabÑnÑn Zorunlu Trafik SigortasÑ,
Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ poliçeleri kapsamÑnda
sigortalÑlara ve hak sahiplerine karàÑ saÜlÑk/tedavi giderleri teminatÑ bakÑmÑndan sorumluluklarÑ sona erer.
(2) Bu Yönetmelik çerçevesindeki saÜlÑk
hizmet bedelleri için Zorunlu Trafik SigortasÑ,
Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ çerçevesinde sigortalÑ
olan kiàilerden ayrÑca talepte bulunulamaz.”
2- Garanti Fonu/Güvence Hesab¸
Karayolu Trafik Garanti SigortasÑ HesabÑ 2918
sayÑlÑ Yasa’nÑn 108. maddesinde düzenlenmià
iken bu madde 14.06.2007 tarihinde yürürlüÜe
giren 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 45.
maddesi ile yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. AnÑlan
Yasa’nÑn 14. maddesi ile Güvence HesabÑ adÑ
altÑnda yeniden düzenleme yapÑlmÑàtÑr.
2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun
mülga 108/b maddesi uyarÑnca, kazaya neden
olan aracÑn geçerli zorunlu trafik sigortasÑnÑn
olmamasÑ durumunda kiàiye gelen bedensel
zararlar için iàletenin sorumluluÜuna iliàkin kurallar uyarÑnca geçerli bulunan teminat tutarlarÑ
dâhilinde karàÑlanmak amacÑyla Türkiye Sigorta
ve Reasürans ßirketleri BirliÜi nezdinde Garanti Fonu oluàturulacaÜÑ düzenlenmià ve Fon’un
sorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ anÑlan maddede belirlenmià olup, bu sorumluluk aynÑ Yasa’nÑn 85
ve devamÑ maddelerinde düzenlenen iàletenin
sorumluluÜu esasÑna dayandÑrÑlmÑàtÑr. Buna
göre iàletenin hukuki sorumluluÜunu üzerine
alan Fon ancak iàletenin kusuru oranÑna isabet
eden ve teminat limitleri içinde kalan gerçek
zarardan sorumludur.5
AynÑ hususlar 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 14. maddesinde de düzenlenmiàtir. Güvence HesabÑnÑn da, SGK’ya prim aktarÑmÑ yaptÑÜÑndan, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi
giderleri nedeniyle SGK’ya ve üçüncü kiàilere
karàÑ sorumluluÜu sona ermià bulunmaktadÑr.
3- »½leten
Trafik sigortasÑ olarak da adlandÑrÑlan, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ, 2918 sayÑlÑ
Kanun’un 91. maddesinde belirtildiÜi üzere iàletenin üçüncü kiàilere verdiÜi zararlarÑ karàÑlamak amacÑyla oluàturulmuà bir zarar sigortasÑ türüdür; Yasa’nÑn 91/1. ve 85/1. maddeleri
uyarÑnca, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑnÑ
yapan sigortacÑ iàletenin sorumluluÜunu üstlenmektedir.
2918 SayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun
3. maddesinde Þàleten: “Araç sahibi olan veya
mülkiyeti muhafaza kaydÑyla satÑàta alÑcÑ sÑfatÑyla sicilde kayÑtlÑ görülen veya aracÑn uzun
süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde
kiracÑ, ariyet veya rehin alan kiàidir. Ancak ilgili
tarafÑndan baàka bir kiàinin aracÑ kendi hesabÑna ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere iàlettiÜi ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduÜu
141
ispat edilirse, bu kimse iàleten sayÑlÑr.”
Þàletenin hukuki sorumluluÜu ise anÑlan
Kanun’un 85. maddesinde düzenlenmiàtir.
Buna göre; bir motorlu aracÑn iàletilmesi bir
kimsenin ölümüne veya yaralanmasÑna yahut
bir àeyin zarara uÜramasÑna sebep olursa, motorlu aracÑn bir teàebbüsün unvanÑ veya iàletme
adÑ altÑnda veya bu teàebbüs tarafÑndan kesilen
biletle iàletilmesi halinde, motorlu aracÑn iàleteni ve baÜlÑ olduÜu teàebbüsün sahibi, doÜan
zarardan müàtereken ve müteselsilen sorumlu
olur. Þàleten ve araç iàleticisi teàebbüsün sahibi,
aracÑn sürücüsünün veya aracÑn kullanÑlmasÑna katÑlan yardÑmcÑ kiàilerin kusurundan kendi
kusuru gibi sorumludur.
2918 sayÑlÑ KTK’nÑn 91. maddesiyle iàletenin
85. maddenin birinci fÑkrasÑna göre olan sorumluluklarÑnÑn karàÑlanmasÑnÑ saÜlamak üzere
mali sorumluluk sigortasÑ yaptÑrma zorunluluÜu
getirilmiàtir. KarayollarÑ Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑ’nÑn A-1. maddesinde
de, “sigortacÑ bu poliçede tanÑmlanan motorlu
aracÑn iàletilmesi sÑrasÑnda bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasÑna veya bir àeyin zarara
uÜramasÑna sebebiyet vermesinden dolayÑ 2918
sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’na göre iàletene düàen hukuki sorumluluÜu, zorunlu sigorta
limitlerine kadar temin eder” denilmiàtir.
Þàleten, trafik kazasÑ nedeniyle oluàan tedavi giderinden, sigortacÑ ve diÜer zarar sahipleri
ile birlikte müteselsilen sorumludur. Þàletenin,
Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ yaptÑrmasÑ
ve ödediÜi primlerin belli oranÑ SGK’ya aktarÑlmasÑ nedeniyle poliçe limitlerine kadar sigorta
àirketi ile birlikte SGK’ya karàÑ sorumluluktan
kurtulur. Burada SGK, yasal olarak sigorta àirketi yerine geçtiÜinden ve sigorta àirketinin
sorumluluÜunu üstlendiÜinden poliçe sahibi
iàletene karàÑ rücu hakkÑnÑ kullanamayacaktÑr.
Ancak sigorta àirketinin ve dolayÑsÑyla SGK’nÑn
iàletene karàÑ hukuki sorumluluÜu sigorta limitleri kadar olduÜundan limiti aàan zararlar
nedeniyle SGK’nÑn iàletene rücu hakkÑ devam
etmektedir. Yani, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderlerinde iàleten, SGK’ya karàÑ
poliçe limiti kadar sorumluluktan kurtulmakta,
limiti aàan zararlar yönünden ise sorumluluÜu
devam etmektedir.
142
4- Sürücü
KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun 3. maddesine
göre sürücü; karayolunda, motorlu veya motorsuz bir aracÑ veya taàÑtÑ sevk ve idare eden
kiàidir. AracÑn sürücüsü ve iàleteni ayrÑ ayrÑ olabilir. EÜer Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ
yaptÑrÑlmÑàsa sürücü de SGK’na karàÑ tedavi giderlerinden poliçe limiti kadar sorumluluktan
kurtulacaktÑr. SGK ancak, poliçe limitini aàan
sorumluluk hallerinde sürücüye rücu imkânÑna
sahiptir.
E- SORUMLULUØU
DEVAM EDENLER–RÜCU
EDÜLEBÜLENLER
1- Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta
Sözle½mesi Olmayanlar
Trafik kazalarÑ nedeniyle Kurum’un saÜlÑk gideri harcamasÑna neden olan iàveren ve
üçüncü kiàilerin kusurlarÑ varsa ve ZMSS sözleàmeleri yoksa 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. ve Geçici 1. maddenin kapsamÑnda olmayÑp kusur
oranlarÑna göre Kurum’un yaptÑÜÑ saÜlÑk gederlerinden sorumludurlar.
5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 14. maddesinde sayÑlan hallerde zararÑn karàÑlanmasÑ
için Güvence HesabÑna baàvurulabileceÜi belirtilmiàtir. Güvence HesabÑnÑn primlerinin de
aktarÑlmasÑ nedeniyle Güvence HesabÑnca karàÑlanacak saÜlÑk giderleri SGK’ca karàÑlanacaktÑr. Güvence HesabÑ YönetmeliÜi’nin 16. maddesinde, zorunlu sigorta yaptÑrmayan kiàilere
rücu hakkÑnÑn kullanÑlacaÜÑ belirtildiÜinden,
Güvence HesabÑnÑn sorumluluÜunda bulunan
saÜlÑk harcamalarÑ Kurumca karàÑlanacak ancak ZMSS sözleàmesi olmayan zarar sahiplerine
rücu edecektir. Yani ilgililer, zararÑn Güvence
HesabÑ sorumluluÜunda kaldÑÜÑ savunmasÑnÑ
ileri süremeyeceklerdir.
2- ZMSS Sözle½mesi Olmas¸na
Ra¹men Sorumluluk Halleri
KarayollarÑ Motorlu Araçlar Zorunlu Mali
Sorumluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑ’nÑn “Zarar
Görenlerin HaklarÑnÑn SaklÑ TutulmasÑ ve SigortacÑnÑn Þàletene Rücu HakkÑ” baàlÑÜÑ altÑnda
ZMSS sözleàmesi olmasÑna raÜmen ödeme yapan sigortacÑnÑn rücu edebileceÜi haller ayrÑ bir
düzenlemeye tabi tutulmuàtur.
Buna göre;
a) TazminatÑ gerektiren olay, iàletenin veya
eylemlerinden sorumlu olduÜu kiàilerin kasdi
bir hareketi veya aÜÑr kusuru sonucunda meydana gelmià ise,
b) Þàleten, yetkili makamlardan izin almaksÑzÑn düzenlenen bir yarÑà için KarayollarÑ Trafik
Kanunu uyarÑnca yapÑlmasÑ gereken özel bir sigortanÑn yapÑlmamÑà olduÜunu biliyorsa veya
gerekli özeni göstermesi halinde bilebilecek
durumda ise,
c) TazminatÑ gerektiren olay, aracÑn KarayollarÑ Trafik Kanunu hükümlerine göre gereken
ehliyetnameye sahip olmayan kimseler tarafÑndan sevkedilmesi sonucunda meydana gelmià
ise,
d) TazminatÑ gerektiren olay, iàletenin veya
eylemlerinden sorumlu olduÜu kiàilerin veya
motorlu aracÑn hatÑr için karàÑlÑksÑz olarak kendilerine verilen kiàilerin uyuàturucu veya keyif
verici maddeler almÑà olarak aracÑ sevk ve idare
etmeleri esnasÑnda meydana gelmià veya olay,
yukarÑda sayÑlan kiàilerin alkollü içki almÑà olmalarÑ nedeniyle aracÑ güvenli sürme yeteneklerini kaybetmià bulunmalarÑndan ileri geliyorsa,
e) TazminatÑ gerektiren olay, yolcu taàÑmaya ruhsatlÑ olmayan araçlarda yolcu taàÑnmasÑ
veya yetkili makamlarca tespit edilmià olan istiab haddinden fazla yolcu veya yük taàÑnmasÑ
veya patlayÑcÑ, parlayÑcÑ ve tehlikeli maddeleri
taàÑma ruhsatÑ bulunmayan araçlarda, bu maddelerin parlama, tutuàma ve infilakÑ yüzünden
meydana gelmià ise,
f) Sigorta ettirenin, rizikonun gerçekleàmesi halinde, B.1 maddesinde belirtilen (beà gün
içinde ihbar, koruma ve kurtarma önlemleri
alma, bilgi ve belgeleri gecikmeksizin verme,
açÑlan davayÑ duyurma, baàka sigorta sözleàmeleri varsa bunlarÑ bildirme) yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayÑ zarar ve ziyan miktarÑnda bir artÑà olursa,
g) TazminatÑ gerektiren olayÑn aracÑn çalÑnmasÑ veya gasp edilmesi sonucunda olmasÑ halinde, çalÑnma veya gasp edilme olayÑnda iàle-
tenin kendisinin veya eylemlerinden sorumlu
olduÜu kiàilerin kusurlu olduÜu tespit edilirse,
SigortacÑ, sigortacÑsÑna (iàletene) karàÑ dönme (rücu) hakkÑnÑ kullanabilecektir.
Genel àartlardaki bu düzenleme tarzÑ, maddenin yazÑmÑndan da açÑkça anlaàÑldÑÜÑ üzere,
sÑnÑrlayÑcÑ deÜil, sayÑcÑ nitelikte bir açÑklama
hükmü olarak getirilmiàtir.6
SGK, prim aktarÑmÑ nedeniyle sigorta àirketi
yerine geçtiÜinden yukarÑda sayÑlan maddelerden (f) bendi hariç diÜer durumlar vuku bulduÜunda ZMSS sözleàmesi olmasÑna raÜmen yine
de limit gözetilmeksizin iàletene rücu edebilecektir.
3- »htiyari Mali Sorumluluk Sigortas¸
Yönünden
Þhtiyari Mali Sorumluluk SigortasÑ, motorlu
araç iàleteninin, bu aracÑn iàletilmesinden dolayÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu ve genel hükümlere göre oluàan zorunlu mali sorumluluk
sigortasÑ hadleri dÑàÑnda kalan ve hukuki sorumluluÜunu sigorta poliçesinde yazÑlÑ azami
hadlere kadar sigorta güvencesi altÑnda alan bir
sigorta sözleàmesidir.7
ÞMSS sözleàmesi yapan sigorta àirketi, Kurum zararÑnÑn, saptanacak zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ limiti üzerinde kalan kÑsmÑndan
ihtiyari mali sorumluluk sigortasÑ poliçesinde
öngörülen limiti aàmamak üzere sorumlu bulunmaktadÑr. Kurum zararÑ öncelikle ZMSS poliçesinden karàÑlanacak, limit üzerinde kalan kÑsÑm ise varsa ÞMSS poliçesinden limit dâhilinde
karàÑlanacaktÑr.
F- SÜGORTA ÚÜRKETLERÜNÜN
MÜKERRER ÖDEMELERÜ
Sigorta àirketleri 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜünden önce veya sonra SGK’ya tedavi gideri
nedeniyle ödeme yapmÑà daha sonra da prim
aktarmÑà olabilir. Bu durumda sigorta àirketleri
mükerrer ödeme ile karàÑ karàÑya kalacaktÑr.
Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan
SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin
Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin Geçici madde 1/1 de; “Kanunun yayÑmÑ tarihinden
önce meydana gelen trafik kazalarÑndan kaynaklanan ve anÑlan tarih itibariyle ödenmemià
143
tüm tedavi gideri bedelleri Kanun’un Geçici 1.
maddesi kapsamÑnda Kurum’ca ödenir. Bu tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle ilgili sigorta àirketlerinden ve Güvence
HesabÑndan tahsil edilen tutarlar bakÑmÑndan
ilgili sigorta àirketlerine ve Güvence HesabÑna
herhangi bir iade yapÑlmaz. Bu tutarlar Kuruma
bu Yönetmelik uyarÑnca aktarÑlan tutarlardan
mahsup edilemez” hükmü getirilmiàtir. Yönetmelik hükmüne göre 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn
yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden önce
SGK, sigorta àirketlerinden rücuan tedavi giderlerini mahkeme kararÑna dayalÑ olarak veya
resen tahsilât yapmÑà ise yapÑlan tahsilâtlar sigorta àirketleri tarafÑndan istirdadÑ istenemeyecektir. Yasal düzenleme ile 25.02.2011 öncesi
döneme ait, sigorta àirketlerinden belli oranda
pirim aktarÑmÑ yapÑlarak henüz sigorta àirketleri tarafÑndan karàÑlanmamÑà tedavi giderlerinin
Kurum’ca karàÑlanmasÑ amaçlanmÑà, daha önce
yapÑlan tahsilâtlar ayrÑk tutulmuàtur.
Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden sonra, artÑk sigorta àirketlerinin tedavi gideri sorumluluÜu kalmadÑÜÑndan yine de
Kurum’ca, derdest davalar nedeniyle sigorta
àirketlerinden tedavi gideri tahsilâtÑ yapÑlmÑà
ise durum ne olacaktÑr? Bu durumda, sigorta
àirketleri mükerrer ödeme yani hem prim aktarÑmÑ hem de tedavi giderini Kurum’a ödeme
nedeniyle istirdat davasÑ açma imkânÑ vardÑr
ancak, Kurum tahsilatÑ mahkeme ilamÑna dayanmasÑ halinde kesin hüküm sonuçlarÑ da tartÑàma konusu olacaktÑr.8
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan sigorta
àirketleri ile yapÑlan mahsuplaàmalarda mükerrer ödemelerin dikkate alÑnmasÑ, ihtilaflarÑn çözümünde en iyi yol olacaktÑr.
VI- MAHKEMELERCE VERÜLEN
KARARLAR
Mahkemelerde, SGK tarafÑndan sigorta àirketleri, iàveren ve üçüncü kiàiler aleyhine açÑlmÑà birçok derdest dava varken 6111 sayÑlÑ Yasa
yürürlüÜe girmiàtir. 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi,
alacaklÑ konumundaki SGK’ya tedavi giderlerinden sorumluluÜu yüklemesi sonucu devam
eden davalar, konusuz kalacaktÑr. Bu nedenle,
Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihin144
den önce açÑlan davalar yönünden “davanÑn
konusu kalmadÑÜÑndan esasÑ hakkÑnda karar
verilmesine yer olmadÑÜÑna” àeklinde karar verilmelidir. Sonradan çÑkan yasa deÜiàikliÜi ile
ihtilaflar sonlandÑrÑldÑÜÑ ve haklÑ taraf bu aàamada belirlenmediÜinden yargÑlama giderlerinin taraflar üzerinde bÑrakÑlmasÑna ve taraflara
vekâlet ücreti takdirine yer olmadÑÜÑna da karar
verilmelidir.9
Sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ yönünden derdest davalarÑn konusuz kalmasÑnda
àüphe yoktur. Þàveren ve üçüncü kiàiler yönünden ise, àayet yukarÑda açÑklanan esaslar çerçevesinde rücu edilemeyecekler kapsamÑnda ise
onlar açÑsÑndan da dava konusuz kalacaktÑr.
YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra Kurum tarafÑndan rücu davasÑ açÑlacak olursa ve
davalÑlar, 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi kapsamÑnda iseler, borçlu sÑfatlarÑ bulunmadÑÜÑndan davanÑn reddine karar vermek gerekecektir.
SGK’nÑn açtÑÜÑ rücu davalarÑnda davalÑ tarafÑn açÑkça 6111 sayÑlÑ Yasa’dan yararlanma talebi olamasa ancak davanÑn reddini istemià ise,
mahkemece 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi resen
uygulanmalÑdÑr. DiÜer itiraz nedenlerine göre
bu Yasa’nÑn uygulama önceliÜi vardÑr.
VII- SONUÇ
Anayasa’nÑn 17. maddesine göre herkes, yaàama, maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma ve geliàtirme hakkÑna sahiptir. 56. maddesine göre
ise devlet, herkesin hayatÑnÑ, beden ve ruh
saÜlÑÜÑ içinde sürdürmesini saÜlamak; insan ve
madde gücünde tasarruf ve verimi artÑrarak,
iàbirliÜini gerçekleàtirmek amacÑyla saÜlÑk kuruluàlarÑnÑ tek elden planlayÑp hizmet vermesini düzenler. GörüldüÜü gibi Anayasa, devlete,
vatandaàlarÑnÑn saÜlÑklÑ yaàama, vücut bütünlüÜünü koruma, saÜlÑk hizmetlerini yaygÑn bir
àekilde yerine getirme görevi vermiàtir.
Trafik kazalarÑ ani olaylardÑr ve acil olarak
vücut bütünlüÜünün korunmasÑnÑ gerektirir.
Bu nedenle kaza sonucu en yakÑn saÜlÑk kuruluàuna gidilmesi ve saÜlÑk hizmeti alÑnmasÑ gerekir. Kazazedelerin en yakÑn saÜlÑk kuruluàundan hizmet alÑrken parasal kaygÑ içinde olmasÑ,
bu nedenle tercihinin deÜiàmesi telafisi güç
durumlar oluàturabilir. Bu yönde, trafik kaza-
larÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve
diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri,
kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna
bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr düzenlemesi, devletin anayasal görevleri açÑsÑndan yerinde olmuàtur.
Uygulamada, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun,
belirtilen saÜlÑk hizmet bedellerinin ne kadarÑnÑ karàÑlayacaÜÑ, özel saÜlÑk kuruluàlarÑnÑn
sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedellerinin resmi
tarifeden fazla olmasÑ halinin kazazedelerin
tercihlerini etkileyeceÜi ve hastane ile kazazede arasÑnda ihtilaflarÑn yaàanacak olmasÑ,
SGK’nÑn ZMSS poliçesi limiti kadar ödeme
yapÑp yapmayacaÜÑ, ödemeden sonra rücu
talepleri baàlÑca sorunlar olarak karàÑmÑza çÑkacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza/CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2009, S:
731.
2
10. HD 2012/4155 (…)Ne var ki; anÑlan YasanÑn 59 ve
Geçici 1. maddelerinde, aktarÑm ile sigorta àirketlerinin
ve Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülüklerinin sona ereceÜi belirtilmià olup, yasanÑn
açÑk hükmü karàÑsÑnda, sorumluluÜun ancak yapÑlacak
aktarÑm sonrasÑnda ortadan kalktÑÜÑnÑn kabulü gerekir.
Mahkemece, yukarÑda açÑklanan maddi ve hukuki olgular
gözetilerek, 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59 ve Geçici 1. maddelerinde belirtilen tutarlarÑn sigorta àirketleri tarafÑndan aktarÑlÑp
aktarÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlmaksÑzÑn, eksik inceleme ve yanÑlgÑlÑ deÜerlendirme sonucu, yazÑlÑ àekilde karar verilmià olmasÑ, usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir.
KaràÑ Oy:
25.02.2011 Tarihli Resmi Gazetede yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 13.02.2011 tarih 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi
ile 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanununun 98. maddesi deÜiàtirilmià, anÑlan deÜiàiklik ile “Trafik kazalarÑ
sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün
resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi
olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafÑndan karàÑlanÑr.” hükmü getirilmiàtir. Maddenin devamÑnda trafik kazalarÑna saÜlÑk teminatÑ saÜlayan zorunlu sigortalarda; sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve
Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma
aktarÑlacaÜÑ, aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence
HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona
ereceÜi belirtilmektedir.
SayÑn Daire çoÜunluÜu, tedavi gideri kapsamÑnda, sigorta àirketinin, iàleten ve àoförlerin, motorlu araç iàle-
tilmesinden kaynaklanan sorumluluÜun zorunlu olarak
sigorta teminatÑna baÜlanmasÑ nedeniyle yasadan ve
sözleàmeden doÜan yükümlülüÜü, primlerin aktarÑmÑ ile
sone ereceÜi, aktarÑm olmamÑà ise sorumluluÜun yasa
deÜiàikliÜinden önceki duruma göre devam edeceÜi düàüncesindedir. Bu görüàe aàaÜÑdaki nedenlerle katÑlmamaktayÑz.
AramÑzdaki ihtilaf, 25.02.2011 tarihinde yürürlüÜe giren
6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. ve geçici madde 1 kapsamÑnda,
yasanÑn yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce ve sonrasÑnda meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑnda, sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve
Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma aktarÑlmasÑnÑn beklenip beklenmeyeceÜi hususudur.
Bu konuda 6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. ve geçici madde 1.
ile getirilen deÜiàikliÜin amacÑna ve yasal düzenlemelere
bakmak gerekir.
6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesinde, yasanÑn yürürlük tarihi olan 25.02.2011 tarihinden sonrasÑ için trafik kazalarÑ
tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ, Geçici Madde 1’de ise Kanunun
yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ
nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri (milad belirtilmeksizin) Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ düzenlenmiàtir.
27 AÜustos 2011 tarihinde Resmî Gazetede yayÑmlanan
BaàbakanlÑk (Hazine MüsteàarlÑÜÑ) tarafÑndan çÑkarÑlan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk
Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar
HakkÑnda Yönetmelikte de aktarÑmÑn nasÑl yapÑlacaÜÑ
belirlenmià, kanunun yürürlüÜünden önceki dönem yönünden ise 01.01.2001-25.02.2011 tarihleri arasÑnda (bu
tarihler dâhil) ilgili sigorta branàÑnda ruhsat sahibi sigorta àirketlerince bu sigorta kapsamÑnda gerçekleàtirilen
tedavi teminatÑ ödeme tutarlarÑnda söz konusu dönemde
faaliyette bulunan tüm sigorta àirketlerinin hisseleri, ilgili dönem için Hazine MüsteàarlÑÜÑ Sigorta Denetleme
Kurulunca hazÑrlanan Sektör Faaliyet RaporlarÑnda yer
alan bedeni tazminat tutarlarÑ dikkate alÑnarak belirleneceÜi belirtilmiàtir. (Yönetmelik 5. madde ve Eki).
Sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan ödenecek meblaÜÑn süresinde ödenmemesi halinde 31/5/2006
tarihli ve 5510 sayÑlÑ Kanunun 89 uncu maddesinin ikinci
fÑkrasÑ uyarÑnca Kuruma zorla tahsil yetkisi verilmiàtir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Hukuk MüàavirliÜinin
20.01.2012 tarihli genelgesi ile “trafik kazalarÑndan kaynaklanan tedavi giderlerinin tahsili için sigorta àirketleri, Güvence HesabÑ ve 3. kiàiler aleyhine icra takibi
ve dava açÑlmamasÑ, Kanunun yürürlük tarihinden önce
açÑlan icra takiplerine devam edilmemesi, (Ancak feragat edilmeyerek sadece takipsiz bÑrakÑlmasÑ) ÞtirazlÑ icra
takipleri için itirazÑn iptali için dava açÑlmamasÑ, Kanunun yürürlük tarihinden önce açÑlmÑà davalar yönünden;
YargÑtay’Ñn yerleàik içtihatlarÑ gereÜince, mahkemeden
davanÑn konusuz kalmasÑ sebebiyle “dava hakkÑnda ka-
145
rar verilmesine yer olmadÑÜÑna... “àeklinde hüküm kurulmasÑ” gerektiÜi belirtilmiàtir.
Bu düzenlemelerden anlaàÑlacaÜÑ üzere, Kanun deÜiàikliÜindeki amaç, kanunun yürürlük tarihinden sonra ve
önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan
saÜlÑk hizmet bedellerinin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑdÑr. Bu, Kurumun geçmià 10 yÑllÑk
süre dâhil sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma
aktarÑlmasÑ ile saÜlanacaktÑr. AktarÑm, somut kazaya ait
poliçelere iliàkin olmayÑp, tüm poliçe prim ve katkÑ paylarÑnÑn toplu aktarÑmÑdÑr. Bu durumda Kurum, bir nevi
sigorta àirketi ve Güvence HesabÑ yerine geçerek tahsil
ettiÜi primler ile kar ve zararÑ kendisine ait olmak üzere
trafik kazalarÑ sebebiyle saÜlÑk hizmet bedellerini karàÑlayacaktÑr. EÜer saÜlÑk hizmet bedelleri Kuruma çok aÜÑr
yük getirecek olursa 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi ile
Bakanlar Kuruluna prim ve katkÑ paylarÑnÑ % 50’sine kadar artÑrmaya yetki verilmiàtir.
6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi ile deÜiàtirilen 2918 sayÑlÑ
yasanÑn 98/2. fÑkrada “AktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve
Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona erer.” hükmü ile sigorta àirketi henüz primleri
aktarmamÑà ise sorumluluÜunun devam edeceÜi anlaàÑlÑyor ise de 3. fÑkrada “Bu madde çerçevesinde sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan ödenecek meblaÜÑn süresinde ödenmemesi halinde 31/5/2006 tarihli ve
5510 sayÑlÑ Kanunun 89 uncu maddesinin ikinci fÑkrasÑ
uygulanÑr.” hükmü ile Kuruma primleri tahsil yetkisi verildiÜinden bu hüküm sigorta àirketine eski hükümlere
göre rücu hakkÑ verecek àekilde yorumlanamaz. Kurum,
sadece primleri tahsil için takip yapabilir. Yani sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn aktarÑm ile prim aktarma
borçlarÑ sona erer. AktarÑm hususu, SGK ile sigorta àirketleri arasÑnda iç iliàkiyi ifade etmektedir.
AktarÑm olmamasÑ halinde, sorumluluÜun eski düzenleme gibi devam edeceÜi ve Kurumun sigorta àirketine,
güvence hesabÑna, iàletene ve àoföre rücu hakkÑnÑn devam edeceÜinin kabulü, kanunun amacÑna ve Kurumun
uygulamasÑna aykÑrÑdÑr. Yasada, geçmià yÑllarÑn priminin
aktarÑm için üç yÑllÑk bir süre öngörülmüàtür. Sorumluluk
için aktarÑmÑn baàladÑÜÑ tarih mi yoksa aktarÑmÑn bittiÜi
tarih mi esas alÑnacaktÑr? AynÑ zamanda aktarÑm tarihine
kadar sorumluluÜun devam edeceÜi kabul edilirse 6111
sayÑlÑ YasanÑn geçici 1. maddede düzenlenen geçmià dönemlerin prim ve katkÑ paylarÑnÑn aktarÑmÑ hususu fiilen
uygulanamaz hale gelecektir. Bu durumda Kurum, hem
geçmià dönemin primlerini ve katkÑ paylarÑnÑ tahsil edecek hem de sigorta àirketlerinden, sürücü ve iàletenden
zararÑnÑ rücuan tahsil edeceÜinden Kurumun sebepsiz
zenginleàmesine yol açacaktÑr. AyrÑca, her yÑl o yÑla ait
primlerin aktarÑmÑ söz konusu olduÜundan o yÑlÑn primlerinin aktarÑmÑ beklenerek tedavi giderine yol açan kaza
yÑlÑnÑ takip eden yÑlda ancak dava açÑlabilir hale gelecektir.
YukarÑda anlatÑlan gerekçelerle, yasanÑn yürürlük tarihi
olan 25.02.2011 tarihinden itibaren Kurumun, sigorta
àirketlerine, Güvence HesabÑna, sürücü ve iàletene karàÑ
rücü hakkÑ ortadan kalkmÑàtÑr. Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî
146
ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk
hizmet bedelleri nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumunun
açtÑÜÑ davalar ile derdest tüm davalarda, Kurumun Hukuk
MüàavirliÜinin genelgesi doÜrultusunda “davanÑn konusu
kalmamasÑ nedeniyle karar vermeye yer olmadÑÜÑna” karar verilmesi gerektiÜi düàüncesinde olduÜumdan sayÑn
çoÜunluÜun görüàüne katÑlmÑyorum.
Halil Özdemir
10. HD Üyesi
3
17. HD 05.03.2013 tarih, 2012/3711 E, 2013/2739 K.
4
17. HD 19.02.2013 tarih, 2012/10274 E, 2013/1985 K. (…)
Dava, trafik kazasÑ nedeniyle ödenen tedavi giderinin rücuen tahsili amacÑyla baàlatÑlan takibe vaki itirazÑn iptali
istemine iliàkindir. DavacÑ Güvence HesabÑ tarafÑndan
ZMSS poliçesi bulunmayan araçta yolcu olarak bulunan kiài için yapÑlan tedavi giderlerinin sorumlulardan
rücuen tahsili istenmektedir. 6111 s. Kanunun 59.maddesi ile deÜiàen 2918 s. Kanunun SaÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesi ile ilgili 98.maddesinde ‘Trafik kazalarÑ
tarafÑndan karàÑlanÑr.’ hükmü getirilmiàtir. AnÑlan madde
uyarÑnca resmî ve özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri yönünden zorunlu mali sorumluluk
sigortacÑsÑnÑn sorumluluÜu SGK.ye geçmekte olup, yapÑlan deÜiàiklik 6111 s. Kanunun yürürlüÜe girmesinden
önce ödenen tedavi giderlerinin rücuen tahsili açÑsÑndan
yeni bir düzenleme getirmemektedir.
5
11. HD 2007/7911 E, 2008/10768.
6
HGK 11.5.2011 tarih, 2011/17-182-294.
7
ULAß, IàÑl: UygulamalÑ Sigorta Hukuku, Ankara 2002, 3.
BasÑ, S: 792.
8
17 HD önüne gelen sigorta àirketi tarafÑndan SGK aleyhine açÑlan istirdat davasÑnda görevli mahkemenin Þà
Mahkemesi olduÜuna karar vermiàtir. (…) davacÑ, her ne
kadar, 6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. maddesi ile yapÑlan deÜiàiklik sonucu 2918 sayÑlÑ Trafik YasasÑnÑn 98. maddesine
dayanmÑà ise de, uyuàmazlÑÜÑn 2918 sayÑlÑ Trafik YasasÑndan deÜil, trafik kazasÑ sebebiyle, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑ gereken saÜlÑk hizmet bedellerinin tahsiline iliàkin olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. SaÜlÑk
hizmeti bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan
ödenmesine iliàkin uyuàmazlÑÜÑn temeli 5510 sayÑlÑ Kanuna dayanmakta olup, 5510 sayÑlÑ Kanunun 101. maddesinde “bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde,
anÑlan Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemesinde görüleceÜi”
hükmüne yer verilmiàtir. Bu durumda mahkemece dava
konusu uyuàmazlÑÜÑn Þà Mahkemesinin görevine girdiÜi
gözetilerek mahkemenin görevsizliÜi nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken iàin esasÑna
girilerek yazÑlÑ biçimde karar verilmesi doÜru görülmemiàtir. (17 HD 11.03.2013 tarih, 2012/12901 E, 2013/3163
K).
9
10. HD 17.06.2013 tarih, 2012/21331 E, 2013/13491 K,
13.05.2013 tarih, 2012/17924 E, 2013/10176 K.
Faruk YÜKSEL
Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi
HastalÍk ve AnalÍk Geçici ÜÛ Göremezliklerinde
SigortalÍlÍk NiteliÙi Ne Zaman Yitirilir?
BilindiÜi üzere sosyal güvenlik uygulamalarÑ, insanlarÑn hayatlarÑ boyunca gerçekleàmesi muhtemel bazÑ sosyal risklere karàÑ
güvence saÜlamak amacÑndadÑr. Ülkemizdeki
sosyal güvenlik uygulamalarÑnÑ düzenleyen
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu da, karàÑlaàÑlabilecek bazÑ
risklere karàÑ tedbirler getirmiàtir. Bu risklerden biri de insanlarÑn saÜlÑk durumlarÑ elvermediÜi için belirli bir süre çalÑàmaya ara
vermeleri ve düzenli bir gelir elde edememe
riskleridir. 5510 sayÑlÑ Kanun’da kÑsa vadeli
sigorta kollarÑ olan ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk sigortalarÑndan saÜlanan yardÑmlardan biri de geçici ià göremezlik
ödeneÜidir.
Geçici ià göremezlik, sigortalÑnÑn ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya
saÜlÑk kurulu raporlarÑnda belirtilen istirahat
süresince geçici olarak çalÑàamama halidir.
Geçici ià göremezlik ödeneÜi ise, ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk halle-
rinde geçici ià göremezlik sürelerinde verilen
ödenektir.
Geçici ià göremezliÜe hak kazanabilmek
için istirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk
niteliÜinin yitirilmemià olmasÑ gerekir. YazÑmÑzda, 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda Sosyal Güvenlik Kurumu (bundan sonra Kurum diye anÑlacaktÑr) tarafÑndan, hastalÑk ve
analÑk sigorta kollarÑndan ödenen geçici ià
göremezlik ödenekleri açÑsÑndan sigortalÑlÑk
niteliÜinin ne zaman yitirilmià sayÑlacaÜÑna
iliàkin açÑklamalar yapÑlacaktÑr.
1. HASTALIK GEÇÜCÜ ÜÚ
GÖREMEZLÜK ÖDENEØÜNDE
SÜGORTALILIK NÜTELÜØÜNÜN
YÜTÜRÜLME ZAMANI
HastalÑk; sigortalÑnÑn, ià kazasÑ ve meslek
hastalÑÜÑ dÑàÑnda kalan ve ià göremezliÜine
neden olan rahatsÑzlÑklardÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda sigortalÑ
olanlarÑn tamamÑ hastalÑklarÑ halinde geçici ià
147
göremezlik ödeneÜi alma hakkÑna sahip deÜildir. HastalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilecek sigortalÑlar àunlardÑr:
5510 sayÑlÑ Kanun’un;
- 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar, yani hizmet
akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar.
- 5. maddesinin (b) bendinde sayÑlan ve
05/06/1986 tarih ve 3308 sayÑlÑ Mesleki EÜitim Kanunu’nda belirtilen aday çÑrak, çÑrak
ve iàletmelerde meslekî eÜitim gören öÜrenciler.
- 5. maddesinin (b) bendi gereÜince, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan
ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri.
Bu sigortalÑlarÑn hastalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilmeleri için àu
àartlarÑ yerine getirmià olmalarÑ gerekir:
a) ÞstirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk
niteliÜinin sona ermemià olmasÑ,
b) Þà göremezliÜin baàladÑÜÑ tarihten önceki 1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli
sigorta primi bildirilmià olmasÑ,
c) Kurumca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk
kurullarÑndan istirahat raporu alÑnmÑà olmasÑ.
HastalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine
hak kazanÑp kazanÑlmadÑÜÑ deÜerlendirilirken sigortalÑlÑk niteliÜinin ne zaman yitirilmià
sayÑlacaÜÑ àöyle belirlenmektedir:
YukarÑda sayÑlanlardan;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla
iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ hizmet akdinin sona erdiÜi,
b) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi
olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce
yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere
götürülen Türk iàçilerinin sigortalÑlÑklarÑ hizmet akdinin ortadan kalktÑÜÑ,
c) Aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde
meslekî eÜitim gören öÜrencilerin sigortalÑlÑklarÑ ise bu niteliklerinin ortadan kalktÑÜÑ
tarih itibariyle sona erer.
Ancak geçici ià göremezlik ödeneÜi verilirken sigortalÑlÑk niteliÜi bu tarihler itibariyle
deÜil yukarÑda belirtilen tarihleri takip eden
148
onuncu günden itibaren sona ermià sayÑlmaktadÑr.
AyrÑca sigortalÑlarÑn ücretsiz izinli olmasÑ, greve iàtirak etmesi veya iàverenin lokavt
yapmasÑ durumlarÑnda, bu durumlarÑn ortadan kalkmasÑnÑ takip eden onuncu günden
itibaren sona ermià sayÑlmaktadÑr. Elbette
ücretsiz izin, grev ve lokavt hallerinin sona
ermesinden sonra sigortalÑ çalÑàmaya devam
ederse sigortalÑlÑk niteliÜi ortadan kalkmayacaktÑr.
Örnek:
Hizmet akdi ile çalÑàtÑÜÑ iàten 31/03/2012
tarihinde iàten ayrÑlan (A), 03/03/2012 tarihinde yapÑlan muayenesi sonucunda bu tarihten itibaren 7 gün boyunca istirahatlÑ sayÑlmÑàtÑr. (A), istirahatlÑ olduÜu tarihten önce
iàten ayrÑlmÑà olsa da hastalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanacaktÑr.
2. ANALIK GEÇÜCÜ ÜÚ
GÖREMEZLÜK ÖDENEØÜNDE
SÜGORTALILIK NÜTELÜØÜNÜN
YÜTÜRÜLME ZAMANI
SigortalÑ kadÑnÑn veya sigortalÑ erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin, kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk alan kadÑnÑn ya
da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin gebeliÜinin baàladÑÜÑ tarihten
itibaren doÜumdan sonraki ilk sekiz haftalÑk,
çoÜul gebelik halinde ise ilk on haftalÑk süreye kadar olan gebelik ve analÑk haliyle ilgili rahatsÑzlÑk ve özürlülük halleri analÑk hali
kabul edilir.
AnalÑk sigortasÑ, sigortalÑ kadÑn veya sigortalÑ erkeÜin sigortalÑ olmayan eài, Kurumdan
kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk
alan kadÑn ya da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ olmayan eài için düzenlenmià
olan bir sigorta koludur. Ancak sayÑlanlarÑn
tamamÑ analÑk halinde geçici ià göremezlik
ödeneÜi alma hakkÑna sahip deÜildir. AnalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi
alabilecek kiàiler àunlardÑr:
5510 sayÑlÑ Kanun’un;
a) 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar, yani hizmet
akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar.
b) 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
kapsamÑnda olan:
- Köy ve mahalle muhtarlarÑ,
- Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,
- Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve
sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar,
- TarÑmsal faaliyette bulunanlar.
c) 5. maddesinin (a) bendi gereÜince; hizmet akdi ile çalÑàmamakla birlikte, ceza infaz
kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular.
d) 5. maddesinin (g) bendi gereÜince, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt
dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri.
Bu sigortalÑlarÑn analÑklarÑ halinde geçici
ià göremezlik ödeneÜi alabilmeleri için àu
àartlarÑ yerine getirmià olmalarÑ gerekir:
a) ÞstirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk
niteliÜinin sona ermemesi,
b) DoÜumdan önceki 1 yÑl içinde en az
90 gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià
olmasÑ,
c) Geçici ià göremezlik süresi içinde iàyerinde çalÑàmamÑà olmasÑ,
d) DoÜum olayÑnÑn gerçekleàmià olmasÑ.
AyrÑca yukarÑda sayÑlan ve 5510 sayÑlÑ
Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
bendi kapsamÑnda olup da analÑk geçici ià
göremezlik ödeneÜi talep edenlerin, sigorta
primleri ve bu primlere iliàkin tüm borçlarÑnÑ
ödemià olmasÑ gerekir.
AnalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine hak
kazanabilecek sigortalÑlarÑndan;
- Hizmet akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar için hizmet akdinin sona erdiÜi,
- Köy ve mahalle muhtarlarÑ için, muhtarlÑk görevlerinin sona erdiÜi tarih,
- Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son
verdikleri tarih,
- Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf ve sanatkar sicili kaydÑnÑn silindiÜi veya
kaydÑ silinmemekle beraber aylÑk faaliyet
gelirlerinden bu faaliyetine iliàkin masraflar
düàüldükten sonra kalan tutarÑ, prime esas
günlük kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan az
olduÜunu belgeledikleri tarih,
- TarÑmsal faaliyette bulunanlar için, tarÑmsal faaliyetinin sona erdiÜi veya yÑllÑk
tarÑmsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete
iliàkin masraflar düàüldükten sonra kalan tutarÑn aylÑk ortalamasÑnÑn, prime esas günlük
kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan az olduÜunu belgeledikleri yahut 65 yaàÑnÑ doldurmasÑ
nedeniyle talepte bulunduÜu tarih,
- Ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve benzeri
ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular
için bu durumun sona erdiÜi tarih itibariyle
sigortalÑlÑk sona erer.
- Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi
olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce
yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri için hizmet akdinin ortadan kalktÑÜÑ tarihlerde sigortalÑlÑklarÑ
sona erer.
Ancak hastalÑk sigortasÑ uygulamasÑnda sigortalÑlar lehine getirilen düzenleme burada
da geçerlidir. AnalÑk sigortasÑnÑn uygulanmasÑnda sigortalÑlÑk niteliÜi yukarÑda belirtilen
tarihleri takip eden onuncu günden itibaren
sona ermià sayÑlmaktadÑr.
SONUÇ
HastalÑk ve analÑk hallerinde geçici ià göremezlik ödeneÜine 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑndaki bazÑ sigortalÑlar hak kazanmaktadÑr.
Belirtilen geçici ià göremezlik durumlarÑnda
sigortalÑlar lehine bir düzenleme ve uygulama bulunmaktadÑr. Geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanabilecek sigortalÑlarÑn sigortalÑlÑklarÑ sona ermià olsa da bir süre daha
sigortalÑlÑk nitelikleri devam etmektedir. Yani
sigortalÑlÑk sona ermekle beraber geçici ià
göremezlik ödeneÜi alÑnabilmektedir. Genel
olarak sigortalÑlÑÜÑn sona erdiÜi tarihi takip
eden onuncu günden itibaren sigortalÑlÑk niteliÜi sona ermià sayÑlmaktadÑr.
149
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Nuri Çelik tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku Dersleri” adlÑ
eserin yenilenmià 26. BasÑsÑ, Temmuz 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
AsÑl amacÑ öÜrencilere yardÑmcÑ olmak olan kitap, bireysel ve toplu ià
hukuku mevzuatÑnÑn yanÑ sÑra yargÑ kararlarÑnÑ ve bilimsel yayÑnlarÑ da yansÑtmaktadÑr. Bu basÑda ayrÑca ià hukuku ile ilgili çevrelere yarar saÜlayabilmek için, uygulama sorunlarÑ ele alÑnarak deÜerlendirilmeye çalÑàÑlmÑàtÑr.
Kitapta deÜiàik alanlardaki fakülte, yüksek okul ve bölüm öÜrencilerinin
farklÑ ders programlarÑ göz önüne alÑnarak bazÑ yerler büyük puntolarla
gösterilmiàtir.
2012 yÑlÑnda ià hukukunu ilgilendiren iki temel kanun çÑkarÑlmÑà ve
yürürlüÜe konulmuàtur. Bunlardan ilki 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu, bir diÜeri ise 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi
Kanunu’dur. Bu nedenledir ki, her iki kanunla ilgili olarak kitapta önemli
deÜiàiklikler ve açÑklamalara yer verilmiàtir.
Genel bilgiler baàlÑÜÑnÑ taàÑyan Birinci KÑsmÑ, bireysel ià hukuku baàlÑklÑ Þkinci KÑsÑm izlemektedir.
Toplu ià hukuku baàlÑklÑ bölüm ise Üçüncü KÑsÑm’da yer almaktadÑr.
Dr. ß. Esra Baskan tarafÑndan hazÑrlanan “6356 Say¸l¸ Kanun Çerçevesinde »½ Sözle½mesinin Sendikal Nedenle Feshi” adlÑ eser Ocak 2013
tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Eserin temel amacÑ; uygulamadaki aksaklÑklara dikkat çekerek sendikal
nedenlerle feshe iliàkin özellikle 6356 sayÑlÑ Kanunla getirilen yeni düzenlemelerin incelenmesi, söz konusu düzenlemelerin önceki Kanun olan
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda yer alan düzenlemelerle karàÑlaàtÑrÑlmasÑ ve sendikal nedenle feshin önlenmesi için yapÑlmasÑ gereken hukuki
düzenlemelerin araàtÑrÑlmasÑdÑr.
Eserde sendikal nedenle feshe iliàkin incelemeler kapsamÑnda karàÑlaàÑlan sorunlar üzerinde durulmuà ve söz konusu sorunlarÑn giderilmesine
yönelik çözüm önerileri sunulmuàtur. AyrÑca yabancÑ hukuk sistemlerindeki yasal düzenlemelerle karàÑlaàtÑrma yapÑlarak uygulamadan örnekler
verilmiàtir. Bu àekilde sendikal nedenle feshin önlenebilmesi için yapÑlmasÑ gereken yasal düzenleme
önerilerinde bulunulmuà ve sendika özgürlüÜü ile iàçilerin feshe karàÑ korunmasÑna ÑàÑk tutulmaya
çalÑàÑlmÑàtÑr.
Eser üç bölümden oluàmakta olup; birinci bölümünde “Sendika hak ve özgürlüÜü”, ikinci bölümde
“Türk hukukunda sendikal nedenle feshin düzenleniài” ve üçüncü bölümde “Sendikal nedenlerle
feshin hüküm ve sonuçlarÑ” konularÑna yer verilmiàtir.
Vakkas DEMÜR
Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi
Anonim Úirketlerin Kurucu OrtaklarÍnÍn
Sosyal Güvenlik DurumlarÍnÍn AçÍklanmasÍ
I- GÜRÜÚ
5510 sayÑlÑ Kanun’un bütün hükümleriyle
birlikte yürürlüÜe girdiÜi 1 Ekim 2008’den önce,
anonim àirketlerin hem kurucu ortaklarÑ hem
de yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑ 1479
sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu’nun 24. maddesi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmaktaydÑlar.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendinin (3) numaralÑ alt bendi
ile, 1 Ekim 2008’den itibaren anonim àirketlerin
sadece àirket ortaÜÑ olan yönetim kurulu üyelerinin yönetim kuruluna seçildikleri tarihten
itibaren sigortalÑ sayÑlmalarÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’un geçici 22. maddesi ile
1479 sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu kapsamÑnda 1 Ekim
2008’den önce anonim àirketlerin kurucu ortaÜÑ
olmalarÑ nedeniyle BaÜ-Kur sigortalÑsÑ olanlardan, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendinin (3) numaralÑ alt bendi
kapsamÑnda sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmek
isteyenlerin 1 Ekim 2008’den itibaren altÑ ay
içinde yani 1 Nisan 2009 tarihine kadar SGK’ya
yazÑlÑ olarak talepte bulunmalarÑ halinde, sigortalÑlÑklarÑ devam ettirilmiàtir. 1 Nisan 2009’a kadar talepte bulunmayanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ ise,
1 Ekim 2008 tarihi itibariyle sona erdirilmiàtir.
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn sigortalÑlÑk durumlarÑyla ilgili buraya kadar verdiÜimiz bilgiler herkes tarafÑndan bilinen ve
uygulamada açÑk olan hususlardÑr. Ancak, 1
Ekim 2008’den sonra anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda
hangi statüde sigortalÑ olabilecekleri ve 1 Ekim
2008’den sonra anonim àirketin kurucu ortaklarÑnÑn prim ödemeye devam etmeleri halinde
ödedikleri primlerin isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi hususlarÑ herkes tarafÑndan bilinmemektedir. Bu çalÑàmamÑzda anonim àirketlerin kurucu
ortaklarÑnÑn bu iki önemli sigortalÑlÑk durumlarÑyla ilgili açÑklamalarda bulunacaÜÑz.
II- 1 EKÜM 2008’DEN SONRA
KURUCU ORTAKLARIN
HANGÜ STATÜDE SÜGORTALI
SAYILACAKLARI
5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinin ikinci
fÑkrasÑnda; “4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
bendi kapsamÑnda sayÑlanlar, kendilerine ait
veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ, 4.
maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsa151
mÑnda sigortalÑ bildirilemezler.” hükümleri yer
almaktadÑr.
Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin1 27.
maddesi birinci fÑkrasÑnda; “Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda
sayÑlanlar, kendilerine ait veya ortak olduklarÑ
iàyerlerinden, Kanun’un 4. maddesinin birinci
fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemezler.” hükümleri bulunmaktadÑr.
Kanun ve yönetmelikte yer alan aynÑ hükümler, 5510 SayÑlÑ Kanun GereÜince SigortalÑ SayÑlanlar, SayÑlmayanlar, SigortalÑlÑÜÑn BaàlangÑcÑ, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi
HakkÑnda TebliÜ’in2“V- SigortalÑlÑk Hallerinin
ÇakÑàmasÑ” baàlÑklÑ bölümünün 6. bendinde de
aynen ifade edilmiàtir.
Üstte belirttiÜimiz Kanun, Yönetmelik ve
TebliÜ hükümlerini okuyan ve buna göre kanaate varan birçok okur, àirket ortaklarÑnÑn ortaÜÑ
olduÜu àirkette 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda
sigortalÑ bildirilemeyeceÜini ve bundan dolayÑ
anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn da ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a sigortalÑsÑ olamayacaklarÑnÑ düàünebilirler.
Ancak, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki sigortalÑlÑk
durumlarÑ, yani ortaÜÑ olduÜu àirkette 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn
(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olarak bildirilip bildirilemeyeceÜi, üstte belirttiÜimiz Kanun,
Yönetmelik ve TebliÜ’deki hükümler iyice irdelendiÜinde açÑkça ortaya çÑkacaktÑr.
ßöyle ki; 5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinde, 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi
kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlarÑn kendilerine
ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4.
maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemeyecekleri ifade edilmektedir.
Kanun metnindeki hükümlerden anlaàÑlacaÜÑ üzere, kendi nam ve hesabÑna iàyeri veya
àirketi olan ya da bu gibi yerlerin ortaÜÑ olan
her kiàinin buralardan kendilerini 4/a sigortalÑsÑ olarak bildirilmemesi gibi genel geçer ve
kesin bir àart yoktur. Kanun metninde yer alan
kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4/a sigortalÑsÑ olunamayacaÜÑ àartÑ,
152
yalnÑzca söz konusu iàyeri sahipliÜi ya da àirket ortaklÑÜÑndan dolayÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar için geçerli olan bir
àarttÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddenin birinci
fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlara baktÑÜÑmÑzda ise, anonim àirketlerin
kurucu ortaklarÑ bunlar arasÑnda yer almamaktadÑr.
Þàte bu nedenden dolayÑ, anonim àirketlerin
kurucu ortaklarÑ 1 Ekim 2008’den itibaren (bu
tarihten sonra) ortaÜÑ olduklarÑ anonim àirketlerde 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ
olarak bildirilebileceklerdir. Sosyal Güvenlik Þl
Müdürlükleri de anÑlan mevzuat hükümlerini
belirttiÜimiz àekilde kullanmaktadÑrlar.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinde hüküm altÑna alÑnan; “…kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda
sigortalÑ bildirilemezler...” hükümleri, anonim
àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑ
ile limited àirket ortaklarÑ, diÜer àirket ortaklarÑ
ve kendi nam ve hesabÑna iàyeri olan ya da bu
iàyerlerine ortak olan kiàiler için geçerlidir.
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510
sayÑlÑ Kanun’la 1 Ekim 2008’den itibaren deÜiàen sigortalÑlÑk statüleri, bu kiàilerin daha yüksek miktarlarda sigortalÑlÑk primi ödemelerine
neden olmuàtur. Çünkü, 5510 sayÑlÑ Kanun’un
“Prime Esas Kazançlar” baàlÑklÑ 80. maddesinde; “…b) SigortalÑ aynÑ zamanda iàveren ise aylÑk prime esas kazancÑ, çalÑàtÑrdÑÜÑ sigortalÑlarÑn
prime esas günlük kazancÑnÑn en yükseÜinin
otuz katÑndan az olamaz…” hükmü yer almaktadÑr.
Bu hükümlerden dolayÑ, anonim àirketlerde
kurucu ortak olan àirket ortaklarÑ àirketin genel müdür ve genel müdür yardÑmcÑsÑ gibi üst
düzey görevlerinde bulunup yüksek miktarlÑ
maaà aldÑklarÑ halde BaÜ-Kur’a primlerini basamak sistemine göre düàük miktarlarda ödemekteydiler.
5510 sayÑlÑ Kanun’la birlikte anonim àirketlerin Kanun’un 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑklarÑ 1 Ekim
2008’den itibaren sona erip, bu tarihten itibaren Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olmalarÑ mümkün hale geldiÜinden ve üstte belirttiÜimiz 80.
maddesi hükümlerinden dolayÑ, BaÜ-Kur sigortalÑlÑÜÑndaki gibi düàük prim ödeyerek sigortalÑ
olma avantajlarÑ sona ermiàtir.
III-1 EKÜM 2008’DEN SONRA
PRÜM ÖDEMEYE DEVAM
EDEN KURUCU ORTAKLARIN
PRÜMLERÜ ÜSTEØE BAØLI
SAYILIR MI?
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510
sayÑlÑ Kanun’la birlikte 1 Ekim 2008’den itibaren 4/b sigortalÑsÑ olma imkanlarÑ sona ermià ve
bu kiàilerin 1 Ekim 2008’den itibaren ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a sigortalÑsÑ olma haklarÑ doÜmuàtur. 1 Ekim 2008’den önce anonim àirketin
kurucu ortaklÑÜÑndan dolayÑ BaÜ-Kur sigortalÑsÑ
olan kiàiler, 1 Nisan 2009 tarihine kadar SGK’ya
sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmelerine yönelik
yazÑlÑ olarak talepte bulunmalarÑ halinde kurucu ortaklÑktan dolayÑ 4/b sigortalÑlÑklarÑ 1 Ekim
2008’den sonra da devam ettirilmiàtir.
Ancak, mevzuat hükümlerinden haberi ve
bilgisi olmadan kurucu ortak olarak 1 Ekim
2008’den sonra da sigortalÑlÑk primlerini ödemeye devam edenlerin sigortalÑlÑklarÑ, ödedikleri primlere göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi
olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilmeyeceÜinin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekir.
Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin 99.
maddesi birinci fÑkrasÑnda; “isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk, isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk girià bildirgesinin veya talep dilekçesinin Kurum kayÑtlarÑna
intikal ettiÜi tarihi takip eden günden itibaren
baàlar.” hükümleri bulunmaktadÑr.
ÞsteÜe BaÜlÑ Sigorta Þàlemleri HakkÑnda
TebliÜ’in “B- ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Baàvurusu” baàlÑklÑ bölümünde; “Þlk defa isteÜe baÜlÑ
sigortalÑ olmak isteyenlerin örneÜi Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi ekinde yer alan isteÜe
baÜlÑ sigorta girià bildirgesi ile ikametgahlarÑnÑn
bulunduÜu sosyal güvenlik il/merkez müdürlüklerine baàvurmalarÑ gerekmektedir. Tekrar
isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk talebinde bulunacak si-
gortalÑlarÑn ise talep dilekçesi ile müracaatlarÑ
yeterlidir.” hükümleri yer almaktadÑr.
Üstte madde metinlerini verdiÜimiz Yönetmelik ve TebliÜ hükümlerinden anlaàÑlacaÜÑ
üzere, 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki isteÜe
baÜlÑ sigortalÑlÑk ancak isteÜe baÜlÑ sigorta girià
bildirgesi ve SGK’ya yazÑlÑ talep halinde baàlatÑlabilmektedir. Bunun dÑàÑnda zorunlu sigortalÑlÑk sona erdikten sonra yapÑlacak iradi prim
ödemelerine göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑn baàlatÑlmasÑ ya da söz konusu iradi prim ödemlerinin isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilmesine imkan bulunmamaktadÑr.
Bu itibarla, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑndan 1 Nisan 2008’e kadar SGK’ya sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmeye yönelik yazÑlÑ baàvuruda bulunmadan, 1 Ekim 2008’den sonra prim
ödemeye devam edenlerin ödedikleri primler
talep edilmesi halinde 5510 sayÑlÑ Kanun’un 89.
maddesinin 4. fÑkrasÑ gereÜi yasal faiziyle birlikte iade edilir.
IV- SONUÇ
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ 1 Ekim
2008’den itibaren ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a
sigortalÑsÑ olabileceklerdir. 5510 sayÑlÑ Kanun’un
53. maddesinde yer alan, kendilerine ait veya
ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4/a sigortalÑsÑ olunamayacaÜÑ àartÑ, aynÑ Kanun kapsamÑnda 4/b sigortalÑsÑ sayÑlanlar için geçerlidir.
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ ise 1 Ekim
2008’den sonra 4/b sigortalÑsÑ sayÑlmamÑàlardÑr.
Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑndan 1
Nisan 2009’a kadar 4/b sigortalÑlÑklarÑnÑ devam
ettirmek için SGK’ya yazÑlÑ istekte bulunmayanlarÑn 1 Ekim 2008’den sonra ödedikleri primler
isteÜe baÜlÑ süresi olarak deÜerlendirilmeyecek
ve ödedikleri primler kendilerine yersiz ödeme
olarak SGK tarafÑndan iade edilecektir.
DÜPNOTLAR
1
2
153
Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ÖÙretim Üyesi
SaÙlÍk HakkÍ Çerçevesinde Tedavi Giderlerinin
SGK TarafÍndan KarÛÍlanmasÍ
T.C. YARGITAY
10. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/7793
Karar No : 2011/12024
Tarihi
: 20.09.2011
ÖZET
506 sayÑlÑ Kanun ve Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinde; sigortalÑnÑn eàinin SSK’nun sevki olmadan, özel saÜlÑk
kuruluàunda tedavisini yaptÑrmasÑ durumunda, özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda yapÑlan
giderlerin Kurumca sigortalÑya ödeneceÜine dair bir hüküm bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle Kurumun bu giderlerden sorumlu
olmadÑÜÑndan söz edilemez.
DAVA
Özel hastanede yapÑlan tedavi nedeniyle
eksik ödenen 41.357,00 TL’nin 09.09.2008
154
tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte
tahsili davasÑnÑn yapÑlan yargÑlamasÑ sonunda; ilâmda yazÑlÑ nedenlerle davanÑn
reddine iliàkin hükmün süresi içinde duruàmalÑ olarak temyizen incelenmesi davacÑlar AvukatÑnca istenilmesi üzerine, dosya
incelenerek, iàin duruàmaya tâbi olduÜu
anlaàÑlmÑà ve duruàma için 20/09/2011 SalÑ
günü tayin edilerek taraflara çaÜrÑ kaÜÑdÑ
gönderilmiàtir. Duruàma günü davacÑlar
adlarÑna Av. P. C. ile karàÑ taraf adÑna Av.
B. B. geldiler. Duruàmaya baàlandÑ. HazÑr
bulunan AvukatlarÑn sözlü açÑklamalarÑ
dinlendikten sonra duruàmaya son verilerek aynÑ günde Tetkik Hâkimi H. K. tarafÑndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÜÑtlar
okunduktan sonra iàin gereÜi düàünüldü
ve aàaÜÑdaki karar tespit edildi.
KARAR
22.08.2008 günü göÜüs aÜrÑsÑ àikayeti
ile fenalaàarak ambulans ile saat 17.00 sÑralarÑnda ß. E. Hastanesine götürülen davacÑ K. ayakta muayene edilmià, tetkikler
yapÑlmÑà, BT planlanmÑà ancak ilaç temin
edilememesi nedeniyle çekilememià, yatÑà
yapÑlmamÑà, davacÑnÑn aÜrÑlarÑnÑn devam
etmesi ve teàhis konulamamasÑ nedeniyle yakÑnlarÑnca ambulans ile saat 20.30
sÑralarÑnda A. Hastanesine getirilmià, burada yapÑlan BT ve ultrasonagrafik tetkik sonrasÑnda arkusa geri yayÑlan tip B
aort diseksiyonu (yÑrtÑÜÑ) àüphesi ile acil
olarak ameliyatÑ yapÑlmÑà, tedavisinin tamamlanmasÑ ile salah ile 05.09.2008 gününde taburcu olmuàtur. SSK’dan yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta olan davacÑ K. B…’nin
eài olan davacÑ K.’nÑn, A. Hastanesi’nde
22.08.2008-05.09.2008 tarihleri arasÑnda
yapÑlan tedavisi nedeniyle, özel saÜlÑk
kuruluàuna 05.09.2008 tarih 538995 sayÑlÑ fatura karàÑlÑÜÑ olarak 42.903,00 TL’nin
ödendiÜi, fatura bedelinin ödenmesi
için 09.09.2008 tarihinde davalÑ Kuruma
yapÑlan baàvuru sonucunda Kurumun;
1.546,00 TL ödeme yaptÑÜÑ dosyadaki bilgi ve belgelerden açÑkça anlaàÑlmaktadÑr.
Dava sonuç itibariyle, SSK’dan yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ almakta olan sigortalÑnÑn eàinin hastalÑÜÑ nedeniyle özel saÜlÑk kuruluàunca
yapÑlan tedavi ve iyileàtirme giderlerinin
Kurumdan tahsili istemine iliàkin olup,
davanÑn yasal dayanaÜÑnÑ teàkil eden 506
sayÑlÑ Kanunun 32, 33, 34 ve 35. maddeleri hükümlerine göre, Kurum; hastalÑk
sigortasÑ kapsamÑndaki sigortalÑya, gerektiÜinde ve yasal koàullarÑn oluàmasÑ halinde sigortalÑnÑn eà ve çocuklarÑna da saÜlÑk
yardÑmÑ saÜlamakla yükümlüdür. YapÑlacak saÜlÑk yardÑmlarÑ, ilgilinin hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceÜi lüzum üzerine teàhis için gereken klinik ve
laboratuar muayenelerinin yapÑlmasÑ, gerekirse saÜlÑk kuruluàlarÑna yatÑrÑlmasÑ ve
tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileàtirme
vasÑtalarÑnÑn saÜlanmasÑ hallerini kapsar
ve saÜlÑk yardÑmlarÑ sigortalÑnÑn iyileàme-
sine kadar devam eder. Yaàam hakkÑnÑn
kutsallÑÜÑ nedeniyle, devletin sigortalÑlarÑn
tedavilerini en iyi àekilde yaptÑrmasÑ gereÜi, sosyal güvenlik hukukunun en temel
ilkelerinden biri olarak, AnayasanÑn 56.
maddesinde; Devletin bu görevini kamu
ve özel kesimlerdeki saÜlÑk ve sosyal kurumlarÑndan yararlanarak yerine getireceÜi hükmü öngörülmüàtür.
Bu ilkelerin ÑàÑÜÑ altÑnda somut olaya bakÑldÑÜÑnda; sigortalÑnÑn eàinin rahatsÑzlÑÜÑnÑ niteliÜine ve öncelikle muayene ve tedavi için yasal prosedüre uygun
bir biçimde resmi saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurduÜu halde saatler geçmesine raÜmen
gereÜince muayene edilip teàhis konularak tedaviye baàlanmamasÑ, aÜrÑlarÑnÑn artmasÑ, yakÑnlarÑ tarafÑndan hayati tehlikeye
maruz kalacaÜÑ endiàesi ile özel bir saÜlÑk
kuruluàu olan A. Hastanesine getirilmesi
ve burada aort diseksiyonu teàhisi ile acilen ameliyata alÑnmÑà olmasÑna göre, ià bu
hastalÑÜÑn SGK saÜlÑk kuruluàlarÑnda tedavisinin mümkün bulunduÜundan bahisle,
davacÑnÑn kurumun saÜlÑk tesisinde kalarak gerekli muayene ve tedavisinin yapÑlmasÑnÑ bekleme yükümlülüÜünde olduÜu
kabulü mümkün deÜildir. 506 sayÑlÑ Kanun ve Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinde; sigortalÑnÑn eàinin SSK’nun sevki
olmadan, özel saÜlÑk kuruluàunda tedavisini yaptÑrmasÑ durumunda, özel saÜlÑk
kuruluàlarÑnda yapÑlan giderlerin Kurumca sigortalÑya ödeneceÜine dair bir hüküm bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle Kurumun
bu giderlerden sorumlu olmadÑÜÑndan söz
edilemez. SigortalÑnÑn eàinin, ani olarak
geliàen, tÑbbi müdahale gerektiren, ivedilikle tÑbbi müdahale yapÑlmamasÑ halinde
hayatÑn kaybedilmesi riski olan, bir baàka deyiàle acil ve hayati tehlike arz eden
hastalÑÜÑ nedeniyle Kurum saÜlÑk tesisleri
dÑàÑndaki özel bir saÜlÑk Kuruluàunda tedavi görmesi; Kurumun hastalÑk sigortasÑ
kapsamÑndaki saÜlÑk yardÑmlarÑnÑ yapma
yükümünü gereÜince ve özenle yerine
155
getirmemià olmasÑnÑn doÜal sonucu olup,
davalÑ Kurum; davacÑ K. için A. Hastanesinde yapÑlan muayene ve tedaviye iliàkin masraflardan (özel harcamalar, oda
ve refakat hizmetleri gibi masraflar hariç
olmak üzere) sorumludur.
Mahkemece, açÑklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme
ve yanÑlgÑlÑ deÜerlendirme sonucu yazÑlÑ àekilde istemin reddine karar verilmesi, usul
ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir.
O halde, davacÑlar vekilinin bu yönleri
amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli
ve hüküm bozulmalÑdÑr.
KARAR ÜNCELEMESÜ
içinde sürdürmesini saÜlamak amacÑyla saÜlÑk
kuruluàlarÑnÑ tek elden planlayÑp hizmet verme
görevini yüklemektedir.
SaÜlÑk kavramÑ hakkÑnda pek çok tanÑm bulunmakla birlikte, ülkemizde 1961 yÑlÑnda çÑkarÑlan 224 sayÑlÑ SaÜlÑk Hizmetlerinin Sosyalleàtirilmesi HakkÑndaki Kanun, 2. maddesindeki
tanÑm uyarÑnca saÜlÑk, yalnÑz hastalÑk ve maluliyetin yokluÜu olmayÑp bedenen, ruhen ve
sosyal bakÑmdan tam bir iyilik halidir.
SaÜlÑk hakkÑ, yaàam hakkÑ ile de sÑkÑ sÑkÑya
iliàkili olup bazen eà anlamlÑ olarak da kullanÑlabilmektedir. 1
Yaàam hakkÑ bir temel hak ve hürriyet olarak Anayasa’da ifade edilmià ve bu hakka dokunulamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr (AY 12/I,
15/II). Yaàam hakkÑndan anlaàÑlmasÑ gereken
kiàinin beden bütünlüÜünün devamÑnÑn yanÑ
sÑra saÜlÑÜÑnÑn da devamÑdÑr. Kiàinin beden bütünlüÜünün ve yaàama hakkÑnÑn korunmasÑ üç
boyut içermektedir. Bunlar yaàam hakkÑnÑn kiàinin kendisine karàÑ, baàka bir bireye karàÑ ve
topluma karàÑ korunmasÑdÑr.2
Dünya SaÜlÑk Örgütü uyarÑnca saÜlÑk hakkÑnÑn dört unsuru bulunmaktadÑr. Bunlar;
1. Elveriàlilik (Uygunluk): Yeterli sayÑda
toplumsal saÜlÑk ve tÑbbi bakÑm kurumlarÑ, mal ve hizmetler ve programlarÑn
olmasÑ,
2. Eriàilebilirlik: SaÜlÑk kurumlarÑnÑn, mal
ve hizmetlerin herkes tarafÑndan eriàilebilir olmasÑ gerekmektedir. Eriàilebilir-
SaÜlÑk hakkÑ pek çok uluslararasÑ metinde
düzenlenmià ve güvence altÑna alÑnmÑàtÑr. Öncelikle Þnsan HaklarÑ Evrensel Beyannamesi’nin
25. maddesi uyarÑnca “Herkesin kendisinin ve
ailesinin saÜlÑk ve refahÑ için beslenme, giyim,
konut ve tÑbbi bakÑm hakkÑ vardÑr. Herkes, iàsizlik, hastalÑk, sakatlÑk, dulluk, yaàlÑlÑk ve kendi iradesi dÑàÑndaki koàullardan doÜan geçim
sÑkÑntÑsÑ durumunda güvenlik hakkÑna sahiptir.”
Avrupa Sosyal ßartÑnÑn 1/11.maddesi de
“Herkes, ulaàÑlabilecek en yüksek saÜlÑk düzeyinden yararlanmasÑnÑ mümkün kÑlan her türlü
önlemden faydalanma hakkÑna sahiptir” hükmünü içermektedir.
BunlarÑn yanÑ sÑra Birleàmià Milletler’in Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleàmesi,
KadÑnlara KaràÑ Her Türlü AyrÑmcÑlÑÜÑn Önlenmesi Sözleàmesi ve Çocuk HaklarÑ Sözleàmesi
de saÜlÑk hakkÑ ile ilgili hükümler getirmektedir.
Birleàmià Milletler Dünya SaÜlÑk Örgütü
AnayasasÑ da eriàilebilecek en yüksek seviyedeki saÜlÑk hakkÑnÑn herkes için temel bir insan
hakkÑ olduÜunu ifade etmektedir.
UluslararasÑ alanda insan haklarÑ açÑsÑndan
temel nitelikteki metinlerde yer alan saÜlÑk
hakkÑ, Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑ’nda da
56. maddede düzenlenmiàtir. AnÑlan madde
saÜlÑk hizmetleri ve çevrenin korunmasÑ baàlÑÜÑnÑ taàÑmaktadÑr. Maddenin üçüncü fÑkrasÑ
devlete herkesin hayatÑnÑ, beden ve ruh saÜlÑÜÑ
156
SONUÇ
Temyiz edilen hükmün yukarÑda açÑklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacÑlar avukatÑ yararÑna takdir edilen 825,00
TL duruàma avukatlÑk parasÑnÑn davalÑya
yükletilmesine, temyiz harcÑnÑn istek halinde davacÑlara iadesine, 20.09.2011 gününde oybirliÜiyle karar verildi.
liÜin dört farklÑ boyutu bulunmaktadÑr.
Bunlar;
a. SaÜlÑk hizmetlerine eriàim açÑsÑndan
ayrÑmcÑlÑk yapÑlmamasÑ
b. Fiziksel olarak eriàilebilir olmasÑ
c. Ekonomik olarak eriàilebilir olmasÑ
(uygun maliyette olmasÑ)
d. Bilgilerin ulaàÑlabilir olmasÑdÑr.
3. Uygunluk: Bütün saÜlÑk kurumlarÑ, mallarÑ ve hizmetleri tÑbbi etik kurallarÑna
saygÑlÑ olmalÑ, kültürel açÑdan uygunluÜunun yanÑ sÑra toplumsal cinsiyet ve yaàam döngüsü gerekliliklerine de duyarlÑ
olmalÑdÑr.
4. Kalite: SaÜlÑk kurumlarÑ, mallar ve hizmetler bilimsel ve tÑbbi açÑdan uygun ve
iyi kalitede olmalÑdÑrlar.
SaÜlÑk hakkÑ, diÜer tüm insan haklarÑ gibi
devletlere bir takÑm yükümlülükler getirmektedir. SaÜlÑk hakkÑ çerçevesinde bu yükümlülükler àunlardÑr;
1. SaygÑ duy: Devlete olumsuz edim yükümlülüÜü getirmektedir. Bireylerin saÜlÑk hakkÑnÑn kullanÑmÑna müdahale etmeme yükümlülüÜü getirmektedir.
2. Koru: Devlet dÑàÑnda kalan, üçüncü kiàilerin, saÜlÑk hakkÑnÑn kullanÑmÑna engel olmamasÑnÑ saÜlama ödevi getirerek
olumlu edim yükümlülüÜü oluàturmaktadÑr.
3. Yap: Devlete, bireylerin saÜlÑk hakkÑnÑ
kullanabilmeleri için gereken adÑmlarÑ
atma, uygun bir mevzuat hazÑrlama, politika oluàturma ya da bütçe oluàturma
gibi görevler yüklemektedir.3
Türkiye Cumhuriyeti, 9 Haziran 1949 tarih ve 5062 sayÑlÑ Kanunla Dünya SaÜlÑk Örgütü AnayasasÑ’nÑ onaylayarak Dünya SaÜlÑk
Örgütü’ne üye olduÜundan, yukarÑda yer alan
ilkeler ve yükümlülükler ülkemiz açÑsÑndan da
baÜlayÑcÑdÑr.
SaÜlÑk hakkÑ kapsamÑnda kiàilere sunulacak hizmetler ve tanÑnacak olanaklarÑn düzeyi ülkeden ülkeye deÜiàebilmekle birlikte bu
kapsamda saÜlanacak olanaklarÑn alt sÑnÑrÑ insan onuruna yaraàÑr bir düzey olmalÑdÑr.4
Þnsan onuruna yaraàÑr bir düzey kavramÑ
ise saÜlÑk hakkÑnÑn salt maddi gerekçeler ya
SaÙlÍk hakkÍ kapsamÍnda kiÛilere
sunulacak hizmetler ve tanÍnacak
olanaklarÍn düzeyi ülkeden
ülkeye deÙiÛebilmekle birlikte bu
kapsamda saÙlanacak olanaklarÍn
alt sÍnÍrÍ insan onuruna yaraÛÍr bir
düzey olmalÍdÍr.
da mali olanaklar ile sÑnÑrlandÑrÑlmasÑna geçit
vermeyecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu anlayÑà doÜrultusunda, 1991 yÑlÑnda,
506 sayÑlÑ yasa kapsamÑnda saÜlÑk hizmetlerinin 18 ay süre ile saÜlanmasÑna iliàkin hükmü
iptal etmiàtir.5 Bu kararÑnda anÑlan düzenlemeyi, Devletin ekonomik ve sosyal alanlarÑnda
Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarÑna uygun önceliklerini de gözeterek mali kaynaklarÑnÑn yeterliliÜi ölçüsünde
yerine getirmesini düzenleyen AY 65. madde
çerçevesinde incelemiàtir. Kararda “Kiàinin
yaàama hakkÑ, maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma hakkÑ, birbirleriyle sÑkÑ baÜlantÑlarÑ olan,
devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandÑr.
Bu haklara karàÑ olan her türlü engelin ortadan kaldÑrÑlmasÑ da devlete ödev olarak verilmiàtir. Güçsüzleri güçlüler karàÑsÑnda koruyacak olan devlet, gerçek eàitliÜi saÜlayacak,
toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek
hukuk devleti niteliÜine ulaàacaktÑr. Hukuk
devletinin amaç edindiÜi yaàama hakkÑnÑn
korunmasÑ, sosyal güvenliÜin saÜlanmasÑyla
gerçekleàecektir. Sosyal güvenliÜi saÜlayacak
olan kuruluàlarÑn yasal düzenlemeleri “yaàama
hakkÑ ile maddi ve manevi varlÑÜÑ koruma haklarÑnÑ” zedeleyecek veya ortadan kaldÑracak
hükümler içermemesi gerekir….
Anayasa’nÑn 60. ve 65. maddeleri Yönünden inceleme:
ÞnsanlarÑn yarÑnlarÑndan emin olma düàüncesi sosyal güvenlik kuruluàlarÑna olan gereksinimi doÜurmuàtur. ÇaÜdaà hukuk sistemleri
‘sosyal güvenlik’ deyimini ‘sosyal risk’ olarak
belirtilen kimi tehlikelere karàÑ kiàileri güvenceye almak görevini taàÑyan kuruluàlar olarak
tanÑmlamaktadÑr. AyrÑca, kiàilerin ‘ekonomik
157
güvencelerini’ saÜlayan önlemler olarak da düàünülebilir.
Sosyal güvenlik, uluslararasÑ hukuk belgelerinde ve çaÜdaà Anayasalarda temel bir hak
niteliÜinde görülerek ‘ekonomik ve sosyal haklar’ bölümünde düzenlenmiàtir. Toplumun tüm
bireylerini kapsamÑna alma çabalarÑnÑn bir sonucu olarak sosyal güvenlik, temel bir insanlÑk
hakkÑ görünümü kazanmÑàtÑr.
UluslararasÑ kurallar açÑsÑndan da incelendiÜi zaman sosyal güvenlik hakkÑnÑn temel bir
insanlÑk hakkÑ olduÜu görülmektedir. Birleàmià Milletler Genel Kurulu tarafÑndan 10 AralÑk 1948’de kabul edilen Þnsan HaklarÑ Evrensel
Bildirgesi’nin 22. maddesi ‘Her kiàinin toplumun üyesi olarak sosyal güvenlik hakkÑna sahip olduÜu’ ilkesini koyduktan sonra, bu hakkÑn geliàiminin ulusal ve uluslararasÑ iàbirliÜi ile
saÜlanabileceÜini vurgulamÑàtÑr.
Þtiraz konusu 34. maddenin ‘... 18 aya kadar
...’ olan sözcükleri, temel olarak Anayasa’da
yerini almÑà ‘sosyal güvenlik hakkÑnÑ’ bir süre
sonra kullanÑlmaz duruma getirmekte, sosyal
güvenlik hakkÑnÑn öÜelerinden biri olan saÜlÑk
yardÑmÑ bu sürenin sonunda etkisiz kalmaktadÑr.
Anayasa’nÑn 65. maddesi, devletin sosyal ve
ekonomik alanda belirtilen görevlerini yerine
getirirken:
a) Ekonomik istikrarÑn korunmasÑ,
b) Mali kaynaklarÑn yeterliliÜi ölçütlerini göz
önünde tutmasÑ gerektiÜini belirtmektedir. Sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan Sosyal Sigortalar
Kurumu, iàçiye saÜladÑÜÑ sosyal güvenceleri iàçi
ve iàverenden kesilen primlerle karàÑlamaktadÑr. Öte yandan kurum, görevini engelleyecek
bir durumla karàÑ karàÑya kalÑrsa 4792 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 19. maddesinin 9. bendi gereÜince genel bütçeden yardÑm alabilecektir. Bu konuda,
devletin yükümlülüÜünden ve kurumun güçlü bir mali yapÑya sahip olmasÑndan sorumlu
tutulacaÜÑ söylenebilir. Bu sorumluluÜunu da
yerine getirirken yukarÑda belirtilen ölçütlere
uygun davranmasÑ zorunludur.
Anayasa’nÑn 65. maddesindeki bu sÑnÑrlama
ile 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 34. maddesindeki itiraz
konusu ‘... 18 aya kadar ...’ deyimi arasÑnda bir
iliàki kurulamaz. Anayasa’nÑn 60. maddesi kiài158
lere ‘sosyal güvenlik hakkÑnÑ’ vermekle birlikte
ikinci fÑkrasÑnda bunun için alÑnacak tedbirleri devlete görev olarak verirken 65. madde
ile de bu göreve bazÑ sÑnÑrlamalar getirmiàtir.
Ancak, 60. maddede belirtilen bu sosyal hak,
yine Anayasa’nÑn 17. maddesinde düzenlenen
‘.. yaàama, maddi ve manevi ve varlÑÜÑnÑ koruma ... hakkÑ’ ile çok sÑkÑ baÜlantÑ içindedir.
DolayÑsÑyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacaÜÑ
sÑnÑrlamalarda ‘yaàama hakkÑnÑ’ ortadan kaldÑran düzenlemeler yapamayacaktÑr. Bu nedenle Anayasa’nÑn 65. maddesindeki sÑnÑrlamalarÑ,
506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 34. maddesindeki itiraz konusu ‘... 18 aya kadar...’ sözcüklerine uygulama
olanaÜÑ yoktur.
Þtiraz konusu ‘... 18 aya kadar ...’ sözcükleri
Anayasa’nÑn 60. maddesine aykÑrÑ olduÜundan
iptali gerekir” ifadelerine yer vermiàtir.
Anayasa Mahkemesi, incelediÜi kanun maddesinin Anayasa’ya aykÑrÑ olup olmadÑÜÑ noktasÑnda yaàam hakkÑ ve sosyal güvenlik hakkÑna
üstünlük tanÑmÑà, yaàam hakkÑnÑ kÑsÑtlayacak
düzenlemelere Anayasa’nÑn 65. maddesinin
dayanak olamayacaÜÑnÑ karar baÜlayarak söz
konusu düzenlemenin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna karar vermiàtir.
YukarÑda yer verilen YargÑtay kararÑ 506 sayÑlÑ yasa uyarÑnca verilmià bir karar olmakla
birlikte, saÜlÑk hizmetinin finansmanÑna iliàkin
bir uyuàmazlÑk olduÜundan 5510 sayÑlÑ Yasa
döneminde de geçerliliÜini koruyacaktÑr. Bu
nedenle aàaÜÑda yer alan açÑklamalarda yürürlükte bulunan 5510 sayÑlÑ Yasa hükümleri de
dikkate alÑnmÑàtÑr.
Öncelikle karara konu olan olay tarihinde
yürürlükte bulunan mevzuat uyarÑnca Sosyal
Sigortalar Kurumu, sigortalÑnÑn eàine saÜlÑk
yardÑmÑ yapmakla yükümlü tutulmuàtur. YapÑlacak saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn kapsamÑ da yasa
hükümleri ile belirlenmià olup bunlar, ilgilinin
hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceÜi lüzum üzerine teàhis için gereken klinik
ve laboratuar muayenelerinin yapÑlmasÑ, gerekirse saÜlÑk kuruluàlarÑna yatÑrÑlmasÑ ve tedavi
süresince gerekli ilaç ve iyileàtirme vasÑtalarÑnÑn saÜlanmasÑdÑr. 506 sayÑlÑ Yasa saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn sigortalÑnÑn iyileàmesine kadar de-
vam edeceÜini de düzenlemià bulunmaktaydÑ
(md.32-35).
5510 sayÑlÑ Yasa genel saÜlÑk sigortasÑ sistemini getirerek 506 sayÑlÑ Yasadan farklÑ bir
sistem benimsemiàtir. Genel saÜlÑk sigortasÑnÑn
temel farklÑlÑÜÑ Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
doÜrudan saÜlÑk hizmeti sunmak yerine saÜlÑk
hizmetlerinin finansmanÑnÑ karàÑlamasÑdÑr. 5510
sayÑlÑ YasanÑn 62. maddesinin birinci fÑkrasÑnda
bu durum àu ifadeler ile yer almaktadÑr; “Bu
Kanun gereÜince genel saÜlÑk sigortasÑndan
saÜlanacak saÜlÑk hizmetlerinden ve diÜer haklardan yararlanmak, genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve
bakmakla yükümlü olduÜu kiàiler için bir hak,
Kurum için ise bu hizmet ve haklarÑn finansmanÑnÑ saÜlamak bir yükümlülüktür.”
Genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanabilmek
için yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alan veya bakmakla yükümlü
olan kiài kapsamÑnda yer alanlarÑn saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurmalarÑ, kimlik tespitlerinin
yapÑlmasÑ, katÑlÑm payÑ alÑnmayacak haller arasÑnda sayÑlmamÑà bir nedenle saÜlÑk kurumuna
baàvurulmuàsa katÑlÑm payÑ ödenmesi, hizmet
basamaklarÑ ve sevk zincirine uygun olarak
saÜlÑk kuruluàuna baàvurmalarÑ gerekmektedir.6
5510 sayÑlÑ Yasa saÜlÑk hizmetlerinde hizmet basamaklarÑ ve sevk zinciri uygulamasÑnÑ
da getirmiàtir. Genel kural, kiàilerin sevk zinciri
kurallarÑna uygun hareket ederek saÜlÑk hizmetinden yararlanmaktadÑr. Daha açÑk bir ifadeyle kiàilerin öncelikle birinci basamak olarak
adlandÑrÑlan saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurmasÑ,
tedavilerinin bu basamakta yer alan saÜlÑk kuruluàu tarafÑndan yapÑlamamasÑ durumunda bu
kurumlar tarafÑndan bir üst hizmet basamaÜÑnda yer alan ikinci basamak saÜlÑk kurumlarÑna
sevki gerekmektedir. Sevk zincirine uyulmamasÑnÑn sonucu ise Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi’nin 40. maddesinde saÜlÑk
hizmetleri bedelleri ve yol gideri, gündelik ve
refakatçi giderlerinin Kurumca karàÑlanmamasÑ
olarak belirlenmiàtir.
Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerin sevk zincirine uymak
zorunda olmaksÑzÑn saÜlÑk hizmetinden faydalanabileceÜi haller de bulunmaktadÑr. Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜinin 40.
maddesi uyarÑnca “acil haller”de sevk zinciri-
5510 sayÍlÍ Yasa genel saÙlÍk
sigortasÍ sistemini getirerek 506
sayÍlÍ Yasadan farklÍ bir sistem
benimsemiÛtir. Genel saÙlÍk
sigortasÍnÍn temel farklÍlÍÙÍ,
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
doÙrudan saÙlÍk hizmeti sunmak
yerine saÙlÍk hizmetlerinin
finansmanÍnÍ karÛÍlamasÍdÍr.
ne uyulmayabilecektir. AynÑ yönetmeliÜin 42.
maddesi ise acil halleri tanÑmlamaktadÑr. Buna
göre “Acil hâller; ani geliàen hastalÑk, kaza,
yaralanma ve benzeri durumlarda olayÑn meydana gelmesini takip eden ilk 24 saat içinde
tÑbbî müdahale gerektiren durumlar ile ivedilikle tÑbbî müdahale yapÑlmadÑÜÑ veya baàka
bir saÜlÑk kuruluàuna nakli hâlinde hayatÑn ve/
veya saÜlÑk bütünlüÜünün kaybedilme riskinin
doÜacaÜÑ kabul edilen durumlardÑr. Bu nedenle saÜlanan saÜlÑk hizmetleri acil saÜlÑk hizmeti
olarak kabul edilir.”
Þncelemeye konu edilen YargÑtay kararÑnda,
ambulans ile devlet hastanesi niteliÜindeki bir
hastaneye götürülen hasta, birkaç saat tedavi
görmek için beklemesine raÜmen, gerekli ilacÑn
bulunmamasÑ nedeniyle tÑbbi tetkiklerin yapÑlmamasÑ ve aÜrÑlarÑnÑn devam etmesi nedeniyle
yakÑnlarÑ tarafÑndan ambulans ile özel bir saÜlÑk
kurumuna nakledilmià ve “acil” olarak ameliyata alÑnmÑàtÑr. OlayÑn meydana geldiÜi tarihte
yürürlükte olan mevzuatta Kurum tarafÑndan
saÜlÑk hizmetinin bedelinin ödeneceÜine dair
açÑk bir hüküm bulunmamasÑna raÜmen YargÑtay konuya yaàam hakkÑ ve Anayasa’nÑn 56.
maddesinden hareketle son derece isabetli bir
çözüm bulmuàtur. Yüksek mahkeme, özellikle sigortalÑnÑn eàinin, ani olarak geliàen, tÑbbi
müdahale gerektiren, ivedilikle tÑbbi müdahale
yapÑlmamasÑ halinde hayatÑn kaybedilmesi riski olan, bir baàka deyiàle acil ve hayati tehlike arz eden hastalÑÜÑ nedeniyle Kurum saÜlÑk
tesisleri dÑàÑndaki özel bir saÜlÑk Kuruluàunda
tedavi görmesinin gerekçesinin Kurumun has159
talÑk sigortasÑ kapsamÑndaki saÜlÑk yardÑmlarÑnÑ
yapma yükümünü gereÜince ve özenle yerine
getirmemià olmasÑnÑn doÜal sonucu olduÜunu da vurgulayarak, davalÑ Kurumun özel vakÑf hastanesinde yapÑlan muayene ve tedaviye
iliàkin masraflarÑndan (özel harcamalar, oda ve
refakat hizmetleri gibi masraflar hariç olmak
üzere) sorumlu olduÜunu hükme baÜlamÑàtÑr.
UyuàmazlÑÜa esas teàkil eden saÜlÑk harcamasÑnÑn yürürlükte bulunan mevzuat döneminde gerçekleàmesi olasÑlÑÜÑnda da aynÑ sonuca
varÑlmasÑ gerekecektir. YukarÑda yer verildiÜi
üzere 5510 sayÑlÑ Yasa ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Uygulama YönetmeliÜi, acil hallerde sevk
zincirine uymaksÑzÑn saÜlÑk kurumlarÑna baàvurulabileceÜini düzenlemiàtir. KaldÑ ki, inceleme
konu olan karara esas uyuàmazlÑkta davacÑ,
öncelikle Kurum hastanesine baàvurmuà, burada tedavisinin yapÑlamamasÑ üzerine özel vakÑf
hastanesine gitmiàtir. DolayÑsÑyla, saÜlÑk hakkÑ
kavramÑ, kiàilerin bedensel ve ruhsal olarak
tam bir iyilik hali içinde olmasÑnÑ karàÑladÑÜÑndan, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, yaàam hakkÑnÑ ya da saÜlÑk hakkÑnÑ kÑsÑtlayacak àekilde
saÜlÑk hizmetlerinin finansmanÑnÑ düzenlemesi,
temel insan haklarÑ, uluslararasÑ anlaàmalar ve
yürürlükte bulunan mevzuat açÑsÑndan mümkün deÜildir. Özellikle Kurum tarafÑndan karàÑlanmayacak saÜlÑk hizmetleri kapsamÑnda yer
almayan saÜlÑk giderlerinin finansmanÑnda bu
esaslara göre deÜerlendirme yapmasÑ gerekmektedir.
Acil durumlarda saÜlanan saÜlÑk hizmetleri
ile ilgili olarak ifade edilmesi gerekli bir diÜer
husus ise 5510 sayÑlÑ YasanÑn 73/8. fÑkrasÑdÑr.
Bu fÑkra uyarÑnca “…Sözleàmeli ve sözleàmesiz saÜlÑk hizmeti sunucularÑ, acil hallerde….
genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve bakmakla yükümlü
olduÜu kiàilerden veya Kurumdan herhangi
bir ilave ücret talep edemez.” DolayÑsÑyla incelemeye konu edilen YargÑtay kararÑna esas
teàkil eden uyuàmazlÑkta olduÜu gibi “acil hal”
olarak deÜerlendirilen rahatsÑzlÑklar nedeniyle
genel saÜlÑk sigortalÑsÑ veya bakmakla yükümlü olunan kiài kapsamÑnda saÜlÑk hizmetinden
yararlananlardan ilave ücretin de alÑnmamasÑ
gerekmektedir. 7
Sonuç olarak YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin
160
kararÑ temel insan haklarÑ arasÑnda yer alan, yaàam hakkÑ ile sÑkÑ sÑkÑya iliàki içinde olan saÜlÑk
hakkÑ ve yürürlükteki mevzuat açÑsÑndan incelendiÜinde son derece isabetlidir.
DÜPNOTLAR
1
Güzel, Ali-Okur, Ali RÑza-CaniklioÜlu, Nuràen; Sosyal Güvenlik Hukuku, 14.B, Þstanbul 2012, 801.
2
SavcÑ, Bahri; Yaàam HakkÑ ve BoyutlarÑ, Ankara 1980, 18.
3
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/en/eriàim
tarihi 6.6.2013.
4
Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 801; Okur, Ali RÑza; SaÜlÑk HakkÑ
ve SaÜlÑk SigortalarÑ, 1992 (YayÑmlanmamÑà), 11-12.
5
Benzer yönde Anayasa Mahkemesi kararlarÑ için bkz. Okur,
23-25; Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 803-808.
6
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 926 vd;
Tuncay, A. Can&Ekmekçi, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku
Dersleri, 15.B, Þstanbul 2012, 478 vd.
7
Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 947-948; Tuncay-Ekmekçi, 494495.
Doç. Dr. AyÛe YÜØÜT ÚAKAR
T.C. Üstanbul Arel Üniversitesi UygulamalÍ Bilimler Yüksekokulu ÖÙretim Üyesi
Yeni Bir Vergi AffÍ:
Yurt DÍÛÍndaki BazÍ VarlÍklarÍn Ekonomiye
KazandÍrÍlmasÍ AmacÍyla YapÍlan Düzenlemenin
Uygulama EsaslarÍ
I. GÜRÜÚ
29.05.2013 tarihinde yayÑmlanan 6486 sayÑlÑ
Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun1 ile yeni bir vergi affÑ getirilmiàtir.
“Vergi affÑ” ya da “mali af”, devlet tarafÑndan
bir yasayla konulan verginin aslÑ, vergi aslÑna
baÜlÑ cezalar ve gecikme zamlarÑndan, vergiyi
doÜuran olayÑn meydana gelmesinden sonra
yürürlüÜe giren bir baàka yasayla kÑsmen veya
tamamen tek taraflÑ olarak vazgeçilmesi olarak
tanÑmlanabilir.2
Anayasa’nÑn 87. maddesine göre genel ve
özel af çÑkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Anayasa’da vergi ile ilgili
af çÑkarÑlamayacaÜÑ konusunda bir yasak yoktur. Vergi Usul Kanunu ile Amme AlacaklarÑnÑn
Tahsil Usulü HakkÑnda Kanun’da da vergi affÑ
konusunda bir hüküm bulunmamaktadÑr3. AnayasamÑzÑn 73/3. maddesi vergi, resim, harç ve
mali yükümlülüklerin yasayla konacaÜÑnÑ, de-
ÜiàtirileceÜini ve kaldÑrÑlacaÜÑnÑ emretmektedir.
Bu hüküm “vergide yasallÑk ilkesi”nin gereÜidir. Bu nedenle vergi ve mali yükümlülükler
yasayla konacaÜÑ gibi ancak yasayla kaldÑrÑlabilmektedir.
Cumhuriyet tarihinde vergi ile ilgili ilk af kanunu 17 MayÑs 1924’te çÑkarÑlmÑàtÑr4. O günden
günümüze kadar vergi af kanunlarÑnÑn sayÑsÑ
42’yi bulmuàtur. Doksan yÑllÑk Cumhuriyet tarihinde ortalama iki yÑlda bir mali af çÑkarÑlmÑàtÑr5.
“Vergi affÑ” terimi bilimsel ya da gündelik hayatta kullanÑlmasÑna raÜmen vergi yasalarÑnda bu
terimin sÑk kullanÑlmadÑÜÑ görülmektedir6. Vergi hukukunda af kavramÑna sÑcak bakÑlmadÑÜÑ
için yasa koyucu terim olarak “af” deÜil ama,
kavramÑn içeriÜinin örtüàtüÜü baàka terimleri
tercih etmektedir7. Nitekim 2003-2013 yÑllarÑnÑ
kapsayan son on yÑla baktÑÜÑmÑzda vergi affÑ
niteliÜinde olmasÑna raÜmen adÑnda af ifadesi
yer almayan 6 kanun çÑkarÑlmÑàtÑr. Bunlar; 4811
sayÑlÑ Vergi BarÑàÑ8, 5736 sayÑlÑ BazÑ Kamu AlacaklarÑnÑn Uzlaàma Yoluyla Tahsili9, 5811 sayÑlÑ
BazÑ VarlÑklarÑn Milli Ekonomiye KazandÑrÑlma-
161
Bir vergi uygulamasÍnÍn
isabetliliÙi açÍsÍndan belirleyici
olan temel vergi ilkelerinden
aÛama aÛama uzaklaÛmasÍna
da yol açabilen vergi aflarÍ
konusunda çok titiz davranÍlmasÍ
gerekmektedir.
sÑ10, 5917 sayÑlÑ VarlÑk BarÑàÑnÑ Uzatma11, 6111
sayÑlÑ Yeniden YapÑlandÑrma12 ve en son 6486
SayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair kanunlarÑdÑr. Bu kanunlar, adÑ
konulmamÑà dolaylÑ-dolaysÑz; gizli-örtülü; genià
kapsamlÑ-dar kapsamlÑ af yasalarÑdÑr13.
Devletler siyasi, ekonomik, mali ve vergi
idaresinden kaynaklanan sebeplerle vergiye
ve/veya vergi kabahati cezalarÑna iliàkin mali
aflar çÑkarabilmektedirler14. Vergi aflarÑnÑn,
• Birikmià ve tahsili giderek güçleàen
vergi alacaklarÑnÑn kÑsmen de olsa tahsiline imkân saÜlamasÑ,
• SonuçlandÑrÑlmamÑà ve sonuçlandÑrÑlmasÑ fazla zaman alacak vergi iàlemlerinin eritilmesi
• Þdarenin birikmià ià yükünün azaltÑlmasÑ
bakÑmÑndan faydalar saÜladÑÜÑ savunulmakla birlikte
• Eàitlik ilkesine aykÑrÑ olmasÑ,
• CezalarÑn caydÑrÑcÑlÑÜÑnÑ ve etkinliÜini
azaltmasÑ,
• Özellikle vergi yükümlülüklerini yasalara uygun àekle getirilmià olanlar
aleyhine eàitlik ve rekabet àartlarÑnÑ
bozmasÑ ve
• Vergi psikolojisi açÑsÑndan önemli sakÑncalar doÜurmasÑ bakÑmÑndan eleàtirilmektedir15.
Bir vergi uygulamasÑnÑn isabetliliÜi açÑsÑndan
belirleyici olan temel vergi ilkelerinden aàama
aàama uzaklaàmasÑna da yol açabilen vergi aflarÑ konusunda çok titiz davranÑlmasÑ gerekmek162
tedir16. Buna raÜmen ekonomik, siyasi ve sosyal
gerekçelerle vergi aflarÑna özellikle ülkemizde
sÑkça baàvurulmaktadÑr. Bu durum vergi cezalarÑnÑn önleyiciliÜini azaltacaÜÑ için çok zorunlu
olmadÑkça bu yola baàvurulmamasÑ gerekmektedir17.
Maliye BakanlÑÜÑ, 29.05.2013 tarihinde Resmi
Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 6486
sayÑlÑ Kanun’un 13. maddesiyle Gelir Vergisi
Kanunu’na eklenen geçici 85. maddenin uygulama esaslarÑnÑ açÑklamak üzere 1 Seri No.lu
Yurt DÑàÑndaki BazÑ VarlÑklarÑn Ekonomiye KazandÑrÑlmasÑ HakkÑnda Genel TebliÜi’18 çÑkarmÑàtÑr.
Bu yazÑmÑzÑn konusunu, TebliÜ’deki açÑklamalar doÜrultusunda 6486 sayÑlÑ Kanun ile getirilen düzenlemenin uygulama esaslarÑ oluàturmaktadÑr.
II. DÜZENLEMENÜN
GETÜRDÜKLERÜ
6486 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun ile 193 sayÑlÑ Gelir
Vergisi Kanunu’na geçici 85. madde eklenmiàtir. Geçici 85. madde, 15.04.2013 tarihi itibarÑyla
gerçek veya tüzel kiàilerce sahip olunan ve yurt
dÑàÑnda bulunan para, döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑ ile taàÑnmazlarÑn banka veya aracÑ kurumlara bildirimi
veya vergi dairesine beyan edilmesini ve bazÑ
yurt dÑàÑ kazançlarÑn gelir veya kurumlar vergisinden istisna edilmesini kapsamaktadÑr.
Bu kÑymetler, 213 sayÑlÑ Vergi Usul Kanunu
uyarÑnca defter tutan mükellefler tarafÑndan beyan tarihini takip eden ay sonuna kadar kanuni defterlere kaydedilir. Bilanço esasÑna göre
defter tutan mükellefler, Gelir Vergisi Kanunu
geçici 85. madde hükümleri uyarÑnca kanuni
defterlerine kaydettikleri kÑymetler için pasifte
özel fon hesabÑ açarlar. Bu fon hesabÑ, sermayenin cüz’ü addolunur, sermayeye ilave dÑàÑnda
baàka bir amaçla kullanÑlamaz, iàletmenin tasfiye edilmesi hâlinde ise vergilendirilmez. Serbest meslek kazanç defteri ile iàletme hesabÑ
esasÑna göre defter tutan mükellefler, söz konusu kÑymetleri defterlerinde ayrÑca gösterirler.
Bu varlÑklar dönem kazancÑnÑn tespitinde dik-
kate alÑnmaz (GVK geçici madde 85/2).
Vergi dairelerine beyan edilen varlÑklarÑn deÜeri üzerinden %2 oranÑnda vergi tarh edilir ve
bu vergi, tarhiyatÑn yapÑldÑÜÑ ayÑ izleyen ayÑn
sonuna kadar ödenir (GVK geçici madde 85/3).
Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi
tarhiyatÑ yapÑlmaz. Ancak, diÜer nedenlerle bu
maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra baàlayan 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlere
iliàkin vergi incelemeleri ile takdir komisyonu
kararlarÑ uyarÑnca gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkÑndan, bu madde kapsamÑnda beyan edilen
tutarlar, bu tutarlara iliàkin tarh edilen verginin
vadesinde ödenmesi koàuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapÑlÑr (GVK geçici madde 85/5).
Bildirim ve beyana konu edilen varlÑklarla
ilgili olarak 213 sayÑlÑ Vergi Usul Kanununun
amortismanlara iliàkin hükümleri uygulanmaz.
Bu varlÑklarÑn elden çÑkarÑlmasÑndan doÜan zararlar, gelir veya kurumlar vergisi uygulamasÑ
bakÑmÑndan gider veya indirim olarak kabul
edilmez (GVK geçici madde 85/7).
BildirildiÜi veya beyan edildiÜi hâlde,
15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜu kanaat verici belge ile tevsik edilemeyen
para, döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑ ile taàÑnmazlar dolayÑsÑyla Gelir Vergisi Kanunu geçici madde 85/5.
fÑkra hükmünden yararlanÑlamaz (GVK geçici
madde 85/8).
Bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ tarihi takip
eden ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmeyen
veya Türkiye’deki banka ya da aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmeyen para,
döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye
piyasasÑ araçlarÑ dolayÑsÑyla Gelir Vergisi Kanunu geçici madde 85/5. fÑkra hükmünden yararlanÑlamaz (GVK geçici madde 85/9).
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun kontrol edilen
yurt dÑàÑ iàtiraklerinin kurum kazancÑ ile ilgili düzenlemelerini içeren 7. maddesine göre,
tam mükellef gerçek kiài ve kurumlarÑn doÜrudan veya dolaylÑ olarak ayrÑ ayrÑ ya da birlikte sermayesinin, kâr payÑnÑn veya oy kullanma
hakkÑnÑn en az % 50’sine sahip olmak suretiyle
kontrol ettikleri yurt dÑàÑ iàtiraklerinin kurum
kazançlarÑ, daÜÑtÑlsÑn veya daÜÑtÑlmasÑn aàaÜÑdaki àartlarÑn birlikte gerçekleàmesi halinde,
Türkiye’de kurumlar vergisine tâbidir:
a) Þàtirakin toplam gayrisafi hasÑlatÑnÑn %
25 veya fazlasÑnÑn faaliyet ile orantÑlÑ
sermaye, organizasyon ve eleman istihdamÑ suretiyle yürütülen ticarî, ziraî
veya serbest meslek faaliyeti dÑàÑndaki
faiz, kâr payÑ, kira, lisans ücreti, menkul kÑymet satÑà geliri gibi pasif nitelikli gelirlerden oluàmasÑ.
b) Yurt dÑàÑndaki iàtirakin ticarî bilânço
kârÑ üzerinden % 10’dan az oranda gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam
vergi yükü taàÑmasÑ.
c) Yurt dÑàÑnda kurulu iàtirakin ilgili yÑldaki toplam gayrisafi hasÑlatÑnÑn 100.000
TL karàÑlÑÜÑ yabancÑ parayÑ geçmesi.
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesi ile yapÑlan düzenlemeyle Kurumlar Vergisi
Kanunu’nun 7. maddesine göre kurumlar vergisi alÑnmasÑ gereken kazançlar kurumlar vergisinden istisna olacaktÑr.
Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile kurumlarÑn;
a) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak hisselerinin satÑàÑndan doÜan kazançlarÑ,
b) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde ettikleri
iàtirak kazançlarÑ,
c) Yurt dÑàÑnda bulunan ià yeri ve daimi
temsilcileri aracÑlÑÜÑyla elde ettikleri ticari kazançlarÑ,
31.10.2013 tarihine kadar elde edilenler de
dâhil olmak üzere, bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren 31.12.2013 tarihine kadar
Türkiye’ye transfer edilmesi kaydÑyla gelir veya
kurumlar vergisinden müstesnadÑr (GVK geçici
madde 85/10).
Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile kurumlarÑn, kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan kazançlarÑ, 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer
edilmià olmasÑ kaydÑyla gelir ve kurumlar vergisinden müstesnadÑr (GVK geçici madde 85/11).
163
III. YURT DIÚINDA SAHÜP
OLUNAN VARLIKLARA ÜLÜÚKÜN
BÜLDÜRÜM, BEYAN VE
BUNLARA ÜLÜÚKÜN VERGÜNÜN
ÖDENMESÜ
1. Yurt DÍÛÍnda Sahip Olunan
VarlÍklara ÜliÛkin Bildirim veya
Beyan
1 Seri No.lu Yurt DÑàÑndaki BazÑ VarlÑklarÑn Ekonomiye KazandÑrÑlmasÑ HakkÑnda Genel TebliÜ’e göre, gerçek veya tüzel kiàilerce 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda sahip
olunan ve kapsama giren varlÑklar, maddenin
yürürlüÜe girdiÜi 29.05.2013 tarihinden itibaren
31.07.2013 tarihi akàamÑna kadar Türk LirasÑ
cinsinden rayiç bedelleriyle bildirilecektir.
Kanunda ve TebliÜde “beyan” ve “bildirim”
terimleri farklÑ anlamlar taàÑmaktadÑr.
“Bildirim”;
• 5411 sayÑlÑ BankacÑlÑk Kanunu uyarÑnca faaliyette bulunan bankalara veya
• 6362 sayÑlÑ Sermaye PiyasasÑ Kanunu
uyarÑnca faaliyette bulunan aracÑ kurumlara yapÑlacaktÑr.
“Beyan” ise gelir veya kurumlar vergisi bakÑmÑndan baÜlÑ olunan vergi dairesine yapÑlacaktÑr.
Bankalara bildirim yapÑlÑrken iki nüsha olarak hazÑrlanan “bankalara yapÑlacak bildirime
iliàkin form” (TebliÜ Ek-1), aracÑ kurumlara
menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑnÑn bildirimi yapÑlÑrken de iki nüsha olarak
hazÑrlanan “aracÑ kurumlara yapÑlacak bildirime
iliàkin form” (TebliÜ Ek-3) kullanÑlacaktÑr. Gerçek veya tüzel kiàilerce yapÑlacak bu bildirimlerin yetkili kÑlÑnmÑà vekilleri veya kanuni temsilcileri tarafÑndan da yapÑlabilmesi mümkündür.
Vergi dairelerine beyan ise “193 SayÑlÑ Gelir
Vergisi Kanununun geçici 85. maddesi kapsamÑnda yurt dÑàÑnda sahip olunan varlÑklara iliàkin beyanname” ile gelir veya kurumlar vergisi
yönünden baÜlÑ olunan vergi dairelerine yapÑlacaktÑr. Beyanname 340 sÑra no.lu Vergi Usul
Kanunu Genel TebliÜi’nde belirtilen usul ve
164
esaslar doÜrultusunda elektronik ortamda da
verilebilecektir. YÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerini elektronik ortamda vermek zorunda olan mükellefler, vergi dairelerine verilecek beyannamelerini de 340 ve 346
sÑra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel TebliÜlerinde belirtilen usul ve esaslar doÜrultusunda
elektronik ortamda vermek zorundadÑrlar.
Gerçek veya tüzel kiàilerin, yurt dÑàÑnda sahip
olduklarÑ bu türden varlÑklarÑnÑ TebliÜ ekinde
yer alan formlar ile banka veya aracÑ kurumlara
bildirmeleri halinde, bu bildirimlere ilave olarak
vergi dairelerine de beyanda bulunulmayacaktÑr.
Yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑn, vergi dairelerine beyan edilmesi ile banka veya aracÑ
kurumlara bildirilmesinde ya da yasal defterlere
kaydedilmesinde, bu varlÑklarÑn rayiç bedelinin
Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ esas alÑnacaktÑr. Rayiç bedel, söz konusu varlÑklarÑn sahiplerince bildirim veya beyan tarihi itibarÑyla belirlenen alÑmsatÑm bedeli olup bu bedelin gerçek durumu
yansÑtmasÑ gerekmektedir. Döviz ve döviz cinsinden varlÑklarda, T.C. Merkez BankasÑ döviz
alÑà kuru dikkate alÑnarak Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ
bildirim ve beyana konu edilecektir.
2. Bildirim veya Beyan Süresi
Üçinde Bildirim veya Beyanlara
ÜliÛkin YapÍlacak Düzeltme
Talepleri
Bildirim ve beyan süresi Gelir Vergisi
Kanunu’nun geçici 85. maddesinin yürürlüÜe
girdiÜi 29.05.2013 tarihinden 31.07.2013 tarihine kadardÑr.
Tek bir bildirim veya beyan verilmesi esas
olmakla birlikte, maddenin uygulamasÑnda bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ her ay farklÑ bir
vergilendirme dönemi olarak kabul edildiÜinden birden fazla bildirim veya beyanda bulunulmasÑ mümkündür.
Bir bildirim veya beyanda bulunulduktan
sonra aynÑ ay içerisinde, yapÑlan hatalarÑn düzeltilmesi amacÑyla ya da bildirime veya beyana
konu edilen varlÑklarÑ azaltÑcÑ ya da artÑrÑcÑ yeni
bir bildirim veya beyanda bulunulmak istenilmesi halinde, ilk bildirim veya beyanÑn düzeltilmesi gerekmektedir. Banka ve aracÑ kurumlara
yapÑlan bildirimlerde, düzeltmenin ilgili banka
ve aracÑ kurum tarafÑndan yapÑlmasÑ gereklidir.
Bildirim veya beyanda bulunulduktan sonraki aylarda, yapÑlan hatalarÑn düzeltilmesi amacÑyla ya da bildirime veya beyana konu edilen
varlÑklarÑ azaltÑcÑ bir bildirim veya beyanda bulunulmak istenilmesi halinde de önceki bildirim
veya beyanÑn düzeltilmesi gerekmektedir. Bu
durumda, banka ve aracÑ kurumlarca “banka ve
aracÑ kurumlarca sorumlu sÑfatÑyla verilecek beyanname” (TebliÜ Ek-4) ile vergi dairesine bildirilen varlÑklara iliàkin düzeltme talebinin banka ve aracÑ kurum aracÑlÑÜÑyla yapÑlmasÑ esastÑr.
Bildirim veya beyanda bulunulduktan sonraki aylarda, bildirime veya beyana konu edilen varlÑklarÑ artÑrÑcÑ bir bildirim veya beyanda
bulunulmak istenilmesi halinde ise önceki bildirim veya beyanÑn düzeltilmesi söz konusu olmayacak, ilave olarak bildirilmek veya beyan
edilmek istenilen varlÑklar için yeni bir bildirim
veya beyan yapÑlacaktÑr.
Düzeltme kapsamÑ dÑàÑnda verilen tüm bildirim veya beyannameler yeni bir bildirim veya
beyan olarak kabul edilecek ve önceki bildirim
veya beyanla iliàkilendirilmeyecektir.
Örnek: MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, aynÑ
ay içerisinde beyan ettiÜi tutarÑ 50.000 TL’ye düàürmek ya da 150.000 TL’ye çÑkarmak istemesi
halinde ilk beyanÑna iliàkin düzeltme beyannamesi vermesi gerekecektir. Bankaya veya aracÑ
kuruma bildirimde bulunulmuà olmasÑ halinde
ise banka veya aracÑ kuruma verilen ilk bildirim
düzeltilecektir.
MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, Haziran
veya Temmuz ayÑ içerisinde, beyan ettiÜi tutarÑ
50.000 TL’ye düàürmek istemesi halinde, MayÑs ayÑndaki beyanÑna iliàkin düzeltme beyannamesi vermesi gerekecektir. Banka ve aracÑ
kurumlarca banka ve aracÑ kurumlarca sorumlu
sÑfatÑyla verilecek beyanname ile vergi dairesine bildirilen varlÑklara iliàkin düzeltme talebi
ise banka veya aracÑ kurumlar aracÑlÑÜÑyla yapÑlacaktÑr.
MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, Haziran
veya Temmuz ayÑ içerisinde, beyan ettiÜi tu-
tarÑ 150.000 TL’ye çÑkarmak istemesi halinde
ise, Haziran veya Temmuz ayÑna iliàkin 50.000
TL’lik yeni bir bildirim veya beyanname vermesi gerekecektir. Yeni verilen bildirim veya
beyannameler önceki bildirim veya beyanname
ile iliàkilendirilmeyeceÜinden, sadece ilave olarak beyan edilecek tutarÑn bildirilmesine veya
beyan edilmesine dikkat edilecektir.
Bildirim veya beyan süresi sona erdikten
sonra bildirim veya beyanlara iliàkin yapÑlan
düzeltme talepleri ise dikkate alÑnmayacaktÑr.
Bu çerçevede, 31.07.2013 tarihine kadar yapÑlan bildirim veya beyanlarÑn bu tarihten sonra
düzeltilmesi mümkün olmayacaktÑr.
3. Yurt DÍÛÍnda Sahip Olunan
VarlÍklara ÜliÛkin Verginin
Ödenmesi
15.04.2013 tarihi itibarÑyla sahip olunan ve
yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklar, Türk LirasÑ cinsinden rayiç bedelleriyle vergi dairelerine verilecek beyanname ile gelir veya kurumlar vergisi
yönünden baÜlÑ olunan vergi dairelerine beyan
edilebilecektir. Vergi dairelerine beyan edilen
varlÑklara iliàkin olarak herhangi bir belge istenmeyecektir. Beyan edilen varlÑklarÑn deÜerleri üzerinden, vergi dairelerince % 2 oranÑnda
tarh edilen vergi, tarhiyatÑn yapÑldÑÜÑ ayÑ izleyen
ayÑn sonuna kadar ödenecektir.
Türkiye’de ikametgâhÑ bulunmayan kiàiler
yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑna iliàkin olarak
• Ankara Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ Baàkent Vergi Dairesi MüdürlüÜü,
• Þstanbul Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ BeyoÜlu Vergi Dairesi MüdürlüÜü
• Þzmir Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ Konak
Vergi Dairesi MüdürlüÜü’ne beyanda
bulunmalarÑ ve tahakkuk eden vergileri ödemeleri mümkündür.
Banka veya aracÑ kurumlarÑn, kendilerine
bildirilen varlÑklara iliàkin olarak varlÑklarÑn bildirim deÜerleri üzerinden % 2 oranÑnda hesapladÑklarÑ vergiye iliàkin beyannameyi, banka ve
aracÑ kurumlarca sorumlu sÑfatÑyla verilecek beyanname ile aylÑk olarak vergi sorumlusu sÑfatÑyla bildirimi izleyen ayÑn on beàinci günü akàamÑna kadar kurumlar vergisi yönünden baÜlÑ
165
Bildirilen veya beyan edilen
varlÍklar nedeniyle hiçbir suretle
vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÍ
yapÍlmaz.
olduklarÑ vergi dairelerine, 340 ve 346 sÑra no.lu
Vergi Usul Kanunu Genel TebliÜlerinde belirtilen usul ve esaslar doÜrultusunda elektronik
ortamda vermeleri gerekmektedir. Tahakkuk
eden vergiler ise aynÑ sürede ödenecektir.
IV. ÚÜRKETLERÜN KANUNÜ
TEMSÜLCÜLERÜ, ORTAKLARI
VEYA VEKÜLLERÜ ADINA
GÖRÜNEN VARLIKLARIN
DURUMU
ßirketlerin kanuni temsilcileri, ortaklarÑ ya da
àirket veya àirketin ortaklarÑ adÑna madde kapsamÑna giren varlÑklarÑ, 15.04.2013 tarihinden
önce yetkili kuruluàlarca düzenlenen bir vekalet
veya temsil sözleàmesine istinaden tasarruf etmeye yetkili olanlarÑn, bu tarih itibarÑyla sahip
olduklarÑ ve yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑnÑn,
TebliÜde yapÑlan açÑklamalar çerçevesinde àirket adÑna bildirim veya beyana konu edilerek
Türkiye’ye getirilmesi veya Türkiye’deki banka
veya aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi halinde, bu varlÑklara iliàkin olarak
àirketin madde hükümlerinden yararlanabilmesi
mümkündür.
ßirket veya àirket ortaklarÑna ait olduÜu halde
yukarÑda belirtilenler dÑàÑndaki kiàilerce tasarruf
edilen varlÑklarÑn madde hükümleri çerçevesinde àirket adÑna bildirim veya beyana konu edilebilmesi ve maddenin beàinci fÑkrasÑ hükmünden
yararlanÑlabilmesi için bildirim veya beyan dÑàÑndaki nedenlerle inceleme veya takdir komisyonu
kararÑna istinaden yapÑlacak tarhiyatlar esnasÑnda söz konusu varlÑklarÑn àirket veya àirket ortaklarÑna ait olduÜunun izah ve ispat edilmesi
gerekmektedir.
Bu açÑklamalar gerçek kiàilerin yurt dÑàÑnda
baàkalarÑ adÑna görünen varlÑklarÑ için de geçerlidir.
166
V. BÜLDÜRÜLEN VEYA BEYAN
EDÜLEN VARLIKLARIN YASAL
DEFTER KAYITLARINA
ÜNTÜKAL ETTÜRÜLMESÜ
Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar, Vergi
Usul Kanunu uyarÑnca defter tutan mükelleflerce, banka veya aracÑ kurumlara bildirildiÜi ya da
vergi dairelerine beyan edildiÜi tarih itibarÑyla
belirlenen Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ rayiç bedelleriyle,
bildirim ve beyan tarihini takip eden ay sonuna
kadar yasal defterlere kaydedilecektir.
Bu düzenlemenin getirdiÜi avantajlardan ise
yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑn àirket adÑna beyan edilmesi durumunda ilgili àirket; gerçek kiàiler adÑna beyan edilmesi halinde ise bu gerçek
kiàilerin kendileri yararlanacaklardÑr. ßirket adÑna bildirim veya beyana konu edilen varlÑklarÑn
anÑlan àirketin yasal kayÑtlarÑna intikal ettirilmesi
zorunludur.
Bilanço esasÑna göre defter tutan mükellefler, bu düzenleme gereÜince yasal defterlerine
kaydettikleri kÑymetleri için pasifte özel fon hesabÑ açacaklardÑr. Söz konusu hesap sermayenin
cüz’ü addolunacak ve sermayeye ilave dÑàÑnda
baàka bir amaçla kullanÑlamayacaktÑr. Fon hesabÑnda tutulan bu tutarlar, iàletmenin tasfiye
edilmesi halinde vergilendirilmeyeceÜi gibi Gelir Vergisi Kanunu’nun 81 inci maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19 ve 20. maddeleri
uyarÑnca gerçekleàecek devir ve bölünme hallerinde de vergilendirilmeyecektir. Serbest meslek
kazanç defteri ile iàletme hesabÑ esasÑna göre
defter tutan mükellefler, söz konusu kÑymetleri
defterlerinde ayrÑca göstereceklerdir.
Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince
yukarÑda yapÑlan açÑklamalara göre yasal defterlere kaydedilen bu varlÑklar, dönem kazancÑnÑn
tespitinde gelir unsuru olarak dikkate alÑnmayacaktÑr.
VI. GÜDER VE AMORTÜSMAN
UYGULAMASI
Beyan edilen varlÑklarÑn deÜerleri üzerinden,
vergi dairelerince % 2 oranÑnda tarh edilen ve
ödenen vergilerin, hiçbir suretle gelir veya kurumlar vergisi matrahÑnÑn tespitinde gider olarak
dikkate alÑnmasÑ ya da baàka bir vergiden mahsup edilmesi mümkün deÜildir.
Bildirilerek veya beyan edilerek yasal defter
kayÑtlarÑna intikal ettirilen taàÑnmazlar hakkÑnda
Vergi Usul Kanununda yer alan amortismanlara iliàkin hükümler uygulanmayacaktÑr.
KayÑtlara alÑnan bu varlÑklarÑn daha sonra elden çÑkarÑlmasÑndan doÜan zararlar, gelir veya
kurumlar vergisi uygulamasÑ bakÑmÑndan gelirin
veya kurum kazancÑnÑn tespitinde gider veya indirim olarak kabul edilmeyecektir.
VII. YURT DIÚINDA SAHÜP
OLUNAN VARLIKLARIN
TÜRKÜYE’YE GETÜRÜLMESÜ
Beyan edilen veya bildirilen varlÑklarÑn; 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun ve gerçek veya tüzel kiàilerce sahip
olunduÜunun belgelenmesi kaydÑyla taàÑnmazlar
dÑàÑndaki varlÑklarÑn, beyan veya bildirim tarihini
takip eden ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmesi ya da Türkiye’deki banka veya aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi
gerekmektedir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra, bildirim
veya beyandan önce Türkiye’ye getirilen ya da
Türkiye’deki banka veya aracÑ kurumlarda açÑlan bir hesaba transfer edilen varlÑklara iliàkin
olarak maddede öngörülen sürede bildirim veya
beyanda bulunulmasÑ ve diÜer àartlarÑn da yerine
getirilmesi kaydÑyla madde hükümlerinden yararlanÑlabilecektir.
Bu koàullarÑn gerçekleàmemesi halinde, maddenin Gelir Vergisi Kanunu’nun 85. maddesinin
beàinci fÑkrasÑ hükmünden yararlanÑlmasÑ mümkün deÜildir. Söz konusu madde hükmü àunlarÑ
içermektedir:
Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÑ
yapÑlmaz.
DiÜer nedenlerle bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra baàlayan 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlere iliàkin vergi incelemeleri
ile takdir komisyonu kararlarÑ uyarÑnca gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit
edilen matrah farkÑndan, bu madde kapsamÑnda
Ündirimi reddedilen katma deÙer
vergisine iliÛkin mahsup edilecek
matrah tutarÍ, indirimi reddedilen
vergiye esas teÛkil eden bedeldir.
beyan edilen tutarlar, bu tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koàuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapÑlÑr.
Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisine
iliàkin mahsup edilecek matrah tutarÑ, indirimi
reddedilen vergiye esas teàkil eden bedeldir. ßu
kadar ki, indirimi reddedilen vergiye iliàkin bedelin tespit edilememesi hâlinde mahsup edilecek
matrah tutarÑ, %18 katma deÜer vergisi oranÑ dikkate alÑnarak hesaplanÑr.
Bu nedenle, söz konusu varlÑklarÑn 15.04.2013
tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun, bu
varlÑklara yurt dÑàÑnda sahip olunduÜunun ve
ilgili (kambiyo, gümrük, yabancÑ sermaye gibi)
mevzuat çerçevesinde Türkiye’ye getirildiÜinin
kanaat verici belgelerle ispat yükümlülüÜü mükelleflere ait olacaktÑr.
Bu tarih itibarÑyla madde kapsamÑna giren
varlÑklarÑn, bu tarihten 31.07.2013 tarihine kadar
yine kapsama giren baàka tür varlÑklara dönüàmesi halinde, en son varlÑÜÑn bildirim veya beyana konu edilerek Türkiye’ye transfer edilmesi
mümkündür.
VIII. BÜLDÜRÜM VE BEYANIN
VERGÜ ÜNCELEMESÜ
KARÚISINDAKÜ DURUMU VE
MAHSUP ÜÚLEMÜ
1. Bildirim ve BeyanÍn Vergi
Üncelemesi KarÛÍsÍndaki Durumu
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin beàinci fÑkrasÑ uyarÑnca, bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÑ yapÑlamayacaktÑr.
Bildirim veya beyan dÑàÑndaki herhangi bir
nedenle, 29.05.2013 tarihinden sonra 01.01.2013
tarihinden önceki dönemlere iliàkin vergi incelemesi veya takdir komisyonu kararÑ uyarÑnca ge-
167
lir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden
tespit edilen matrah farklarÑndan, madde kapsamÑnda bildirilen veya beyan edilen tutarlarÑn, bu
tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde
ödenmesi koàuluyla mahsup edilmesi gerekmektedir.
01.01.2013 tarihinden önceki dönemlerle ilgili olarak 29.05.2013 tarihinden önce baàlayan
vergi incelemeleri veya takdire sevk iàlemleri ile 01.01.2013 tarihinden sonraki dönemlere
iliàkin yapÑlacak vergi incelemeleri veya takdir
iàlemleri nedeniyle yapÑlacak tarhiyatlar açÑsÑndan Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin beàinci fÑkrasÑnda öngörülen mahsup
hükmünün uygulanmasÑ mümkün deÜildir. Mahsup imkânÑndan yararlanÑlabilmesi için, bildirilen veya beyan edilen tutarlara iliàkin tarh edilen
verginin vadesinde ödenmesi àarttÑr. Tahakkuk
eden verginin vadesinde ödenmemesi veya
maddede yer alan diÜer àartlarÑn yerine getirilememesi nedeniyle mahsup imkânÑndan yararlanÑlmamasÑ durumu, vergi aslÑnÑn gecikme zammÑ
ile birlikte 6183 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca takip ve
tahsiline engel teàkil etmemektedir. AyrÑca, bildirim veya beyanlar nedeniyle tahsil edilen vergiler ret ve iade edilmeyecektir.
2. Matrah FarklarÍ ve Mahsup ÜÛlemi
Bildirilen veya beyan edilen tutarlar; gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi tevkifatÑ yapmak
ve ödemekle sorumlu olanlar adÑna, diÜer nedenlerle yapÑlan vergi incelemeleri sonucu bulunan
gelir, kurumlar veya katma deÜer vergisi tevkifatÑ matrah farklarÑndan da mahsup edilecektir.
VarlÑklarÑnÑ bildirim veya beyana konu eden
ve defter tutma yükümlülüÜü bulunmayan gelir
vergisi mükellefleri ile ilgili olarak, diÜer nedenlerle inceleme yapÑlmasÑ durumunda bulunan
matrah farklarÑnÑn hangi gelir unsuru ile ilgili olduÜunun önemi olmaksÑzÑn, beyan edilen tutarlar
bulunan matrah farklarÑndan mahsup edilecektir.
3. Vergi FarklarÍ ve Mahsup ÜÛlemi
Bildirim veya beyan dÑàÑndaki herhangi bir nedenle, 29/05/2013 tarihinden sonra 1/1/2013tarihinden önceki dönemlere iliàkin olarak vergi
incelemesi yapÑlmasÑ halinde, gelir, kurumlar ve
katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen mat-
168
rah farklarÑnÑn yanÑ sÑra indirimi reddedilen katma
deÜer vergisine iliàkin matrahtan, bildirilen veya
beyan edilen tutarlar mahsup edilebilecektir.
Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisine
iliàkin mahsup edilecek matrah tutarÑ, indirimi
reddedilen vergiye esas teàkil eden bedel olarak
dikkate alÑnarak mahsup uygulamasÑ yapÑlacaktÑr.
ÖrneÜin, bir faturadaki 10.000 TL’lik bir bedel
üzerinden %8 oranÑnda hesaplanan 800 TL katma
deÜer vergisi indiriminin reddedilmesi durumunda, katma deÜer vergisi indirimi reddinden dolayÑ
mahsuba konu olacak katma deÜer vergisi matrahÑ 10.000 TL olacaktÑr.
Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisinin
hangi orana karàÑlÑk geldiÜinin bilinememesi ya
da bedelin tespit edilememesi halinde ise mahsup uygulamasÑnda dikkate alÑnacak matrah tutarÑ %18 KDV oranÑ dikkate alÑnmak suretiyle hesaplanacaktÑr.
Örnekte, indirimi reddedilen 800 TL katma
deÜer vergisinin hangi orandan kaynaklandÑÜÑnÑn
belirlenememesi durumunda, mahsup imkanÑndan yararlanabilecek matrah farkÑ (800/0,18=)
4.444,44 TL olarak hesaplanacaktÑr.
4. DiÙer Vergi ve Cezalar ile HaksÍz
Üadeden Kaynaklanan Tarhiyatlar
ve Mahsup ÜÛlemi
HaksÑz iadeden kaynaklanan tarhiyatlar ile
gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi dÑàÑndaki
diÜer vergilere yönelik yapÑlacak inceleme ve tarhiyatlar, mahsup uygulamasÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecektir.
Usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezalarÑ da
mahsup uygulamasÑ kapsamÑnda deÜildir.
IX. VERGÜ ÜNCELEMESÜ VE VERGÜ
TARHÜYATI YAPILMAMASI
ÚARTLARI
Gelir Vergisi Kanunu Geçici 85/5. maddesiyle
getirilen düzenlemeden faydalanmak için àartlardan biri, yurt dÑàÑnda sahip olduÜu varlÑklarÑ
banka veya aracÑ kurumlara bildiren veya vergi
dairelerine beyan eden gerçek veya tüzel kiàilerce, söz konusu varlÑklarÑn 15.04.2013 tarihi
itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun ve sahibi
olunduÜunun kanaat verici vesikalarla tevsik
edilmesidir. AyrÑca, yurt dÑàÑnda bulunduÜuna
ve sahip olunduÜu tevsik edilen varlÑklarÑn, bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ tarihi takip eden
ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmesi veya bu
sürede Türkiye’deki banka ya da aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi gerekmektedir.
DiÜer bir àart ise, bildirim veya beyandan
kaynaklanan vergilerin vadesinde ödenmesidir.
Mahsup imkânÑndan yararlanÑlabilmesi için, bildirilen veya beyan edilen tutarlara iliàkin tarh
edilen verginin vadesinde ödenmesi àarttÑr. Tahakkuk eden verginin vadesinde ödenmemesi
veya maddede yer alan diÜer àartlarÑn yerine getirilememesi nedeniyle mahsup imkânÑndan yararlanÑlmamasÑ durumu, vergi aslÑnÑn gecikme
zammÑ ile birlikte 6183 sayÑlÑ Amme AlacaklarÑnÑn Tahsili Usulü HakkÑnda Kanun uyarÑnca
takip ve tahsiline engel teàkil etmemektedir.
AyrÑca, bildirim veya beyanlar nedeniyle tahsil
edilen vergiler ret ve iade edilmeyecektir.
X. YURT DIÚINDAN ELDE EDÜLEN
KAZANÇLARA ÜLÜÚKÜN GELÜR
VEYA KURUMLAR VERGÜSÜ
ÜSTÜSNA UYGULAMASI
Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin on ve on birinci fÑkralarÑ ile yurt dÑàÑndan
elde edilen bazÑ kazançlar, gelir veya kurumlar
vergisinden istisna edilmiàtir.
“Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile
kurumlarÑn;
a) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak
hisselerinin satÑàÑndan doÜan kazançlarÑ,
b) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde ettikleri
iàtirak kazançlarÑ,
c) Yurt dÑàÑnda bulunan ià yeri ve daimi
temsilcileri aracÑlÑÜÑyla elde ettikleri
ticari kazançlarÑ,
31.10.2013 tarihine kadar elde edilenler de
dâhil olmak üzere, bu maddenin yürürlüÜe
girdiÜi tarihten itibaren 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmesi kaydÑyla gelir
veya kurumlar vergisinden müstesnadÑr.”
Þstisna uygulamasÑndan Türkiye’de tam
mükellef olarak vergilendirilen gelir veya kurumlar vergisi mükellefleri (serbest bölgelerde faaliyet gösteren mükellefler dahil), bu kazançlarÑnÑ Türkiye’ye transfer etmeleri àartÑyla
yararlanabileceklerdir.
Þstisna kapsamÑna;
• Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak hisselerinin yurt dÑàÑnda satÑàÑndan doÜan
kazançlar,
• Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde edilen iàtirak kazançlarÑ,
• Yurt dÑàÑnda bulunan iàyeri veya daimi temsilci aracÑlÑÜÑyla elde edilen ticari kazançlar
girmektedir.
31.10.2013 (bu tarih dahil) tarihine kadar
elde edilen bu kazançlar ile kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan ve 31.12.2013 (bu tarih dahil)
tarihine kadar elde edilen kazançlar da istisna
kapsamÑndadÑr.
Yurt dÑàÑndan elde edilen kazançlara iliàkin istisna uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi
için; yurt dÑàÑ iàtirak kazancÑ, yurt dÑàÑ iàtirak
hissesi satÑà kazancÑ, yurt dÑàÑ àube kazancÑ
ile kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan kazancÑn 31.12.2013 tarihine kadar, Türkiye’ye
transfer edilmià olmasÑ gerekmektedir.
Maddenin yürürlüÜe girdiÜi 29.05.2013 tarihinden itibaren 31.10.2013 tarihine kadar elde
edilen ve maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten
31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer
edilen yurt dÑàÑ iàtirak kazançlarÑ ile yurt dÑàÑ
iàtirak hisselerinin elden çÑkarÑlmasÑndan saÜlanan kazançlar, 2013 yÑlÑna iliàkin verilecek
yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda gösterilmek suretiyle vergiden istisna edilebilecektir.
Yurt dÑàÑnda bulunan iàyeri veya daimi temsilci aracÑlÑÜÑyla elde edilen àube kazançlarÑnÑn, 31.10.2013 tarihine kadar elde edilen kÑsmÑ tespit edilecek ve bu kazanç, 2013 yÑlÑnda
geçici vergi dönemleri itibarÑyla geçici vergi
169
beyanÑna konu edilmià olsa dahi, maddenin
yürürlüÜe girdiÜi tarihten 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmek àartÑyla,
2013 yÑlÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya
kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire
veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda gösterilmek suretiyle istisnaya konu edilecektir.
Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn yani dar mükellef kurumlarÑn,
maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten 31.12.2013
tarihine kadar gerçekleàen tasfiyelerinden doÜan ve 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye
transfer edilen kazançlarÑ da 2013 yÑlÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi
beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili
satÑrÑnda gösterilmek suretiyle istisnaya konu
edilecektir.
Özel hesap dönemine tabi olan mükellefler,
belirtilen tarihler arasÑnda elde ettikleri kazançlarÑnÑ, hesap dönemlerine göre 2013 ve
2014 yÑllarÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya
kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire
veya kurum kazancÑna dahil etmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda göstermek suretiyle
istisnaya konu edebileceklerdir.
01.01.2013 tarihinden önce elde edildiÜi
halde kayÑtlara intikal ettirilmeyen ve beyan
dÑàÑ bÑrakÑlan iàtirak kazançlarÑ, iàtirak hisselerinin elden çÑkarÑlmasÑndan saÜlanan kazançlar, yurt dÑàÑ àube kazançlarÑ ile bu tarihten
önce elde edilen yurt dÑàÑ tasfiye kazançlarÑ
ile ilgili olarak bu istisna hükmünden yararlanÑlmasÑ mümkün bulunmamaktadÑr. Ancak,
söz konusu kazançlarÑn maddenin birinci
fÑkrasÑnda belirtilen hükümden yararlanarak
Türkiye’ye getirilme imkânÑ bulunmaktadÑr.
kasÑ bahar toplantÑlarÑnda 2013 yÑlÑnÑn 2012
yÑlÑna göre ekonomik açÑdan daha sÑkÑntÑlÑ bir
yÑl olacaÜÑ 19 ve Avro bölgesindeki krizin devam etmesiyle Güney KÑbrÑs kaynaklÑ sÑkÑntÑlarÑn artabileceÜi beklentilerinin etkili olduÜu
anlaàÑlmaktadÑr. Bu krizlerden ülkemizin en
az düzeyde etkilenmesi amacÑyla yurtdÑàÑndaki tasarruflarÑn Türkiye’ye getirilmesi amaçlanmÑàtÑr 20. Yurt dÑàÑndaki bazÑ varlÑklarÑn
milli ekonomiye kazandÑrÑlmasÑ için hazÑrlÑk
çalÑàmalarÑ sÑrasÑnda Türklerin yurtdÑàÑndaki
varlÑklarÑnÑn 130 milyar dolar civarÑnda olduÜu açÑklanmÑà, bunun da 50 milyar dolara yakÑnÑnÑn ABD Hazine bonosunda olduÜu
belirtilmiàtir. ABD’de faizlerin düàüklüÜü nedeniyle Türklerin varlÑklarÑnÑ Türkiye’ye yönelteceÜi beklentisi aÜÑr basarken, Hükümet
kanadÑndan da bu düzenlemeden 30 milyar
dolar civarÑnda kaynak giriàinin olmasÑ beklendiÜi yönünde açÑklamalar gelmiàtir. Ancak
ülkemizde son zamanlarda yaàanan siyasi geliàmelerin etkisiyle aracÑ kurumlarla görüàme
yürüten çok sayÑda Türk’ün parasÑnÑ getirmekten vazgeçtiÜi ifade edilmektedir. Bir kÑsÑm yatÑrÑmcÑlarÑn da bu düzenlemeden faydalanarak varlÑklarÑnÑ kayÑt altÑna aldÑrÑp, %2
vergi ödendikten sonra yurt dÑàÑna çÑkaracaÜÑ
belirtilmektedir 21.
Son söz olarak sevgili hocam Prof. Dr. Billur YaltÑ’nÑn söylediÜi gibi “Ne vergiler öÜrettik, zaten yoktular…” 22.
DÜPNOTLAR
1
R.G. 29.05.2013, 28661.
2
S. Ateà OKTAR, Vergi Hukuku, 8. BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2012, s.168; SadÑk KIRBAß, Vergi Hukuku:
Temel Kavramlar, Þlkeler ve Kurumlar, 19. BaskÑ, Siyasal Kitabevi, Ankara 2012, s.143; Yusuf KARAKOÇ, Genel Vergi Hukuku, 5. BasÑ, Yetkin Yay., Ankara 2011,
s.552; ßükrü KIZILOT/DoÜan ßENYÜZ/ Metin TAß/Recai
DÖNMEZ, Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara
2008, s.165.
3
Nihal SABAN, Vergi Hukuku, 5. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul
2009, s.152; ; M. Kamil MUTLUER, Vergi Hukuku, 3. BaskÑ,
Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s.244.
4
Ankara Ticaret OdasÑ, Aflar Tarihi Raporu, Ankara 2004.
http://www.atonet.org.tr/yeni/index.php?p=198&l=1 (Eriàim 17.06.2013)
5
Billur YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur,
Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, Vergi SorunlarÑ Dergisi, SayÑ
XI. SONUÇ
Vergi hukuku alanÑnda vergi aflarÑna sÑcak
bakÑlmamasÑnÑn pratikte çok önemsenmediÜi
en son 6486 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan düzenlemeyle bir kez daha görülmektedir. Bu düzenlemenin gerekçesi ne olabilir diye sorduÜumuzda Kanun’un madde gerekçesinden
amacÑ çok net anlaàÑlmamaktadÑr. Ancak basÑna yansÑdÑÜÑ àekliyle G20 ve IMF-Dünya Ban-
170
272, MayÑs 2011. (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv.
aspx?dsayi=272); Nurettin BÞLÞCÞ, Vergi Hukuku, 31. BaskÑ, Seçkin Yay., Ankara 2013, s.162.
6
Nihal SABAN, “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, Anayasa YargÑsÑ, Cilt 18, YÑl:2001, Anayasa
Mahkemesinin 39. Kuruluà YÑldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara. s.455.
(http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/SABAN.PDF Eriàim: 15.06.2013)
•
GÜLER, Hülya: “BÑyÑklÑ YatÑrÑmcÑmÑz Ürktü, BarÑàmÑyor”,
Hürriyet, 19.06.2013.
•
KARAKOÇ, Yusuf: Genel Vergi Hukuku, 5. BasÑ, Yetkin
Yay., Ankara 2011.
•
KIRBAß, SadÑk: Vergi Hukuku Temel Kavramlar, Þlkeler ve
Kurumlar, 19. BaskÑ, Siyasal Kitabevi, Ankara 2012.
•
KIZILOT, ßükrü/DoÜan ßENYÜZ/Metin TAß/Recai DÖNMEZ: Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2008.
7
SABAN, “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, s.455.
•
MUTLUER, M. Kamil: Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2011.
8
R.G. 27.02.2003, 25033.
•
9
R.G. 27.02.2008, 26800.
OKTAR, S. Ateà: Vergi Hukuku, 8. BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2012.
10
R.G. 22.11.2008, 27062.
•
ÖNCEL, Mualla/Ahmet KUMRULU/Nami ÇAÝAN: Vergi
Hukuku, 20. BaskÑ, Ankara 2011.
11
R.G. 10.07.2009, 27284.
•
12
R.G. 25.02.2011, Mükerrer 27857.
13
YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv.
aspx?dsayi=272).
14
DoÜan ßENYÜZ, Vergi Ceza Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin Yay.,
Bursa 2011, s.250.
SABAN, Nihal: “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, Anayasa YargÑsÑ, Cilt 18, YÑl:2001, Anayasa
Mahkemesinin 39. Kuruluà YÑldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara. (http://
www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/
SABAN.PDF Eriàim: 15.06.2013)
•
15
OKTAR, s.168; Abdurrahman AKDOÝAN, Vergi Hukuku
ve Türk Vergi Sistemi, 10. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara
2011, s.97; ßENYÜZ, s.251; Hasan Hüseyin BAYRAKLI,
Vergi Ceza Hukuku, 3. BaskÑ, KülcüoÜlu MatbaasÑ, Afyonkarahisar, 2006, s.232.
SABAN, Nihal: Vergi Hukuku, 5. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul
2009.
•
ßENYÜZ, DoÜan: Vergi Ceza Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin Yay.,
Bursa 2011.
•
YALTI, Billur: “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur,
Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, Vergi SorunlarÑ Dergisi, SayÑ
272, MayÑs 2011. (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv.
aspx?dsayi=272).
•
http://www.sabah.com.tr, 30.04.2013 (Eriàim, 11.06.2013).
16
AKDOÝAN, s.97.
17
Mualla ÖNCEL/Ahmet KUMRULU/ Nami ÇAÝAN, Vergi
Hukuku, 20. BaskÑ, Ankara 2011, s.220; MUTLUER, s.244.
18
R.G. 11.06.2013, 28674.
19
http://www.sabah.com.tr, 30.04.2013 (Eriàim, 11.06.2013)
20
Yahya ARIKAN, “VarlÑk BarÑàÑ Ne Getiriyor?”, Cumhuriyet,
25.04.2013.
21
Hülya GÜLER, “BÑyÑklÑ YatÑrÑmcÑmÑz Ürktü, BarÑàmÑyor”,
Hürriyet, 19.06.2013.
22
YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar” (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv.
aspx?dsayi=272).
KAYNAKLAR
•
AKDOÝAN, Abdurrahman: Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 10. BaskÑ, Gazi
Kitabevi, Ankara 2011.
•
ANKARA TÞCARET ODASI, Aflar Tarihi Raporu, Ankara
2004. http://www.atonet.org.tr/yeni/index.php?p=198&l=1
(Eriàim 17.06.2013)
•
ARIKAN, Yahya: “VarlÑk BarÑàÑ Ne Getiriyor?”, Cumhuriyet,
25.04.2013.
•
BAYRAKLI, Hasan Hüseyin: Vergi Ceza Hukuku, 3. BaskÑ,
KülcüoÜlu MatbaasÑ, Afyonkarahisar, 2006.
•
BÞLÞCÞ, Nurettin: Vergi Hukuku, 31. BaskÑ, Seçkin Yay.,
Ankara 2013.
171
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Sarper Süzek tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku” adlÑ eserin yenilenmià 9. BaskÑsÑ Eylül 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
KitabÑn Türk Borçlar Kanunu’na, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na
ve Türk Ticaret Kanunu’na göre yenilenmià olan 8. BaskÑsÑ Eylül 2012
tarihinde yayÑmlanmÑàtÑ. Ancak bu baskÑnÑn tükenmià olmasÑ ve 6331
sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu ile 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun yürürlüÜe girmesi sebebiyle yeni bir baskÑnÑn yapÑlmasÑ ihtiyacÑ duyulmuàtur. Söz konusu kitapta, Þà Kanunu
ve yukarÑda bahsi geçen kanunlar, ayrÑntÑlarÑyla ele alÑnÑp deÜerlendirilmiàtir.
Genel Esaslar baàlÑklÑ Birinci Kitap, ià hukukuna girià ve temel kavramlar baàlÑklÑ iki bölümden oluàmaktadÑr. Bireysel Þà Hukuku baàlÑklÑ
Þkinci KitabÑn birinci bölümünde ià akdine, ikinci bölümünde ise iàin
düzenlenmesi konu baàlÑklarÑna yer verilmiàtir.
YargÑtay üyesi Dr. Halil YÑlmaz tarafÑndan hazÑrlanan “Türk »½ Hukukunda Bireysel »½ »li½kileri Aç¸s¸ndan »½veren Vekilli¹i” adlÑ eser, Mart
2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Yazar, çalÑàma konusunun seçiminde iàveren vekilliÜi ile ilgili iki yüksek lisans teziyle Prof. Dr. Can Tuncay’Ñn tebliÜi ve birkaç makale dÑàÑnda
daha önce yayÑmlanmÑà özgün bir çalÑàmanÑn olmayÑàÑnÑn etkili olduÜunu
ifade etmektedir. Konuyla ilgili Türk ià hukuku literatürü tamamen taranmÑà olmakla birlikte, çalÑàma, sadece teorik çerçeve ile sÑnÑrlandÑrÑlmamÑà,
çalÑàma hayatÑnÑn ihtiyaçlarÑnÑn karàÑlanmasÑ bakÑmÑndan, konu içinde uygulamadan ve YargÑtay kararlarÑndan sÑkça örnekler verilmiàtir. ÇalÑàmanÑn
tamamlanmasÑndan kÑsa bir süre sonra 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ile
6102 sayÑlÑ Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüÜe girmià olmasÑ nedeniyle,
çalÑàmada bu kanunlardaki hükümler esas alÑnmÑàtÑr.
Eser sÑrasÑyla; “Genel olarak iàveren vekilliÜi”, “Þàveren vekilliÜinin kazanÑlmasÑ” ve “Þàveren vekilliÜinin hüküm ve neticeleri” bölümlerinden oluàmaktadÑr.
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi
Normal Mesai Ücretini Ödememenin
Kabahatler Hukukundaki SonuçlarÍ
I. GiriÛ
Þàyerinin içinde bulunduÜu ekonomik güçlükler, iàçi ücretlerinin zamanÑnda ve tam olarak
ödenememesi sonucunu yaratmaktadÑr. Bunun
gibi, ülkenin zaman zaman içine girdiÜi ekonomik kriz dönemleri de, giderek iàçi ücretlerinin
ödenmesinde güçlük yaratmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, ücret, çoÜunlukla iàçinin tek geçim kaynaÜÑnÑ oluàturmaktadÑr. Bu durumda, eksiksiz bir
ücret güvencesini yaratmak üzere ià yasalarÑ,
iàçi ücretlerinin iàveren tarafÑndan ödenmemesine karàÑ, idari yaptÑrÑm öngörmektedir.
Þàçinin ücretinin iàveren tarafÑndan zamanÑnda ve eksiksiz ödenmeyiài, aynÑ zamanda
hukuken iàçi lehine alacak yaratmakta ve faiz
hükümlerinin uygulanmasÑna yol açmaktadÑr.
Ancak, aàaÜÑda sadece kabahatler hukukundaki sorumluluk hükümleri dikkate alÑnacaÜÑ için,
ücret ödemeyen iàverenin hukuki sorumluluÜu
üzerinde durulmayacaktÑr. Buna göre, aàaÜÑda
öncelikle, ücret ödememe idari suçunun yasal
unsurlarÑ ele alÑnacak ve daha sonra, deÜiàik ià
yasalarÑ bakÑmÑndan, genel bir deÜerlendirmeye
gidilecektir.
Þàçi ücretlerinin ödenmeyiài, sadece 4857 sayÑlÑ Þà K. tarafÑndan düzenlenmemià; bunun ya-
nÑsÑra, Deniz Þà Kanunu ile BasÑn ià Kanunu’nun
da, gemiadamÑ ile gazeteci bakÑmÑndan, kabahat yarattÑklarÑ ve idari yaptÑrÑm öngördükleri göze çarpmaktadÑr. Ancak, her üç yasanÑn
da, konuyla ilgili deÜiàik anlatÑmlarÑ taàÑdÑklarÑ görülmektedir. Bu bakÑmdan, ücret ödememe kabahatinin, her üç yasaya tabi olan iàçiler
bakÑmÑndan, ayrÑ ayrÑ ele alÑnmasÑnda yarar bulunmaktadÑr.
DiÜer yandan, ücret denildiÜinde, normal
mesai ücretinin yanÑsÑra, fazla mesai ücreti ile
yÑllÑk izin ücreti gibi diÜer ücret durumlarÑ da
söz konusu olmaktadÑr. Ancak, bunlar hakkÑndaki kabahatler hukukuna iliàkin cezai sonuçlarÑn farklÑ (ayrÑ) düzenlemeler içinde yer almasÑ
karàÑsÑnda, aàaÜÑda sadece normal mesai ücretlerinin ödenmemesi hali ele alÑnacaktÑr.
II. ÜÛ Kanunu’na Tabi ÜÛçinin
Ücretinin Ödenmemesi
Þà K.’na tabi iàçilerin ücretlerinin iàveren tarafÑndan ödenmemesi hali ve buna iliàkin idari
suçun yasal (kanuni) unsuru, Þà K. m. 102/a’da
düzenlenmiàtir. Buna göre, “32 nci maddesinde
belirtilen ücret ile iàçinin bu Kanundan veya
toplu ià sözleàmesinden veya ià sözleàmesinden
173
doÜan ücret ödemelerini süresi içinde kasden
ödemeyen veya eksik ödeyen .. iàveren, iàveren vekili ve üçüncü kiàiye bu durumda olan
her iàçi ve her ay için yüzyirmibeà Türk LirasÑ
idari para cezasÑ .. verilir”.
1. ÜÛçiye ücretinin ödenmemesi
a)
Ücret ödemesinin i½çiye
yap¸lmamas¸
Þà K. m. 102/a’da düzenlenmià bulunan ücret ödememe kabahatinin ortaya çÑkmasÑ için,
“iàçi” sÑfatÑnÑ taàÑyan bir kiàiye karàÑ ödemenin
gerçekleàtirilmemià bulunmasÑ gerekir. Bu anlamda, Þà K. m. 102/a’daki idari suçun maddi
unsuru, iàçiye ücretinin süresi içinde ödenmemesidir. Buna göre, öncelikle, ortada “iàçi” niteliÜini taàÑyan bir çalÑàanÑn varlÑÜÑ gerekir.
Kimlerin “iàçi” niteliÜini taàÑdÑÜÑ ise, Þà K.
m. 2/I’de açÑk bir biçimde gösterilmiàtir. Bu
baÜlamda, ilgili kiàinin, “bir ià sözleàmesine
dayanarak çalÑàan gerçek kiài” (Þà K. m. 2/I
tümce 1) olmasÑ ve Þà K. m. 4’de gösterilmià
istisnalar içine girmemesi söz konusudur. Þàte,
bu kiàilere ücreti ödenmemià olacaktÑr ki, Þà
K. m. 102/a’daki kabahatin maddi unsuru ortaya çÑkabilsin. Buna göre, sözgelimi, devlet
memuru veya sözleàmeli personel ya da çÑrak
statüsünde olan kiàiler, belirtilen kapsamda bulunmayÑp; ödemenin anÑlan kiàilere yapÑlmamÑà
olmasÑ, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir.
b) Ödememenin ücrete ili½kin olmas¸
YapÑlmayan ödemenin, “ücret ödemesi” olmasÑ gerekir. Bu durum, Þà K. m. 102/a’daki
“Bu Kanunun .. 32 nci maddesinde belirtilen
ücret ile iàçinin .. ücret ödemelerini” sözcüklerinden açÑklÑkla anlaàÑlmaktadÑr. Bu anlamda,
iàveren tarafÑndan iàçiye normal mesai ücret
alacaÜÑ dÑàÑndaki alacaklarÑ için yapÑlmasÑ gereken ödemelerin yapÑlmamÑà olmasÑ, Þà K. m.
102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir.
DiÜer yandan, anÑlan hükümde Þà K.’nun “32
nci maddesinde belirtilen ücret”ten söz edilmektedir. Bu konuda, söz konusu olan, Þà K.
m. 32/I’de yapÑlmÑà olan genel nitelikteki ücret
tanÑmÑna dahil bulunan ödemelerdir. Nitekim,
174
Þà K. m. 32/I’e göre, “genel anlamda ücret bir
kimseye bir ià karàÑlÑÜÑnda iàveren veya üçüncü
kiàiler tarafÑndan saÜlanan ve para ile ödenen
tutar”dÑr1. Buna göre, Þà K. m. 32 dÑàÑndaki herhangi bir yasa hükmünün “ücret” niteliÜinde
göreceÜi ama Þà K. m. 32 bakÑmÑndan ücret olarak nitelendirilemeyecek bir ödemenin iàveren
tarafÑndan yerine getirilmeyiài, belirtilen kapsamda deÜerlendirilemeyecektir.
aa) Ücret ödemesinin dayanaÜÑ
Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑ bakÑmÑndan, ücret ödemesinin hukuki dayanaÜÑ önem
taàÑmaz. Nitekim, ödenmeyen ücretin yasadan
veya sözleàmeden (bireysel ià sözleàmesinden
ya da toplu ià sözleàmesinden) kaynaklanÑyor
olmasÑ, herhangi bir fark yaratmamaktadÑr.
Buna göre, sözgelimi, yasadan (4857 sayÑlÑ Þà
K.’ndan) kaynaklanan normal mesai ücretinin
yanÑsÑra, bireysel ià sözleàmesiyle kararlaàtÑrÑlmÑà ücretin ya da toplu ià sözleàmesi gerçekleàmià ücret artÑà farklarÑnÑn ödenmemesi de, Þà K.
m. 102/a’nÑn uygulanmasÑna yol açabilecektir.
DiÜer yandan, anÑlan madde metninde “bu
Kanundan” denildiÜi için, sadece 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’ndan kaynaklanan ücret alacaklarÑ için
Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanabilmesi söz konusudur. Buna göre, diÜer herhangi bir yasadan
kaynaklanacak ücret alacaklarÑnÑn iàveren tarafÑndan ödenmeyiài, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir.
bb) Ücret ödemesinin kapsamÑ
Ücret ödemesinin asÑl (kök ya da çÑplak) ücrete hasredilmesinin gerekip gerekmediÜi konusunda, Þà K. m. 102/a’nÑn çok açÑk olmadÑÜÑ
söylenebilir. Nitekim, anÑlan maddede, Þà K. m.
32’de belirtilen ücretten söz edilmekte; Þà K. m.
32’nin ilk fÑkrasÑnda genel anlamda ücret tanÑmÑ yapÑldÑktan sonra ise, “ücret, prim, ikramiye
ve bu nitelikteki her çeàit istihkak” deyimlerine yer verilmektedir. Bu baÜlamda, Þà K. m.
102/a’nÑn “ücret” sözcüÜünü dar anlamda ele
aldÑÜÑnÑ ve ücret ekleri ile sosyal yardÑm ödemelerini, bunun dÑàÑnda tuttuÜunu söylemek
mümkündür.
2. Ücretin süresi içinde ödenmemesi
Þà K. m. 102/a, ücretin “süresi içinde” öden-
memesinden söz etmektedir. Bununla anlatÑlmak istenen, normal mesai ücretinin ödenme
zamanÑna uyulmamasÑdÑr. Gerçekten, Þà K. m.
32/V tümce 1 hükmü, kararlaàtÑrÑlan ücretin en
geç ayda bir ödenmesini öngörmektedir. Buna
göre, Þà Kanunu’na tabi iàçilere ücret ödemesi,
en geç aydan aya, yani bir aylÑk süre içinde
yapÑlmak durumundadÑr. Ancak, sözleàme (bireysel ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesi)
hükmüyle, ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilecektir (Þà K. m. 32/V tümce 2). Böylece,
haklÑ bir neden olmaksÑzÑn, ücretin kararlaàtÑrÑlan sürede hiç ödenmemesi veya ödeme süresi geçtikten sonra (geç) ödenmesi, Þà K. m.
102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ olanaklÑ kÑlacaktÑr.
3. Ücretin kasten ödenmemesi
Þà K. m. 102/a’da düzenlenmià bulunan ücret ödememe eylemi, özelliÜi bakÑmÑndan, “kabahat” niteliÜindedir. 5326 sayÑlÑ Kabahatler
Kanunu’na göre ise, Kabahatler Kanunu’nda
kanunda açÑkça hüküm bulunmayan hallerde,
kabahatler hem kasten ve hem de taksirle iàlenebilir (m. 9). Bu baÜlamda, Þà K. m. 102/a’daki
kabahat, ancak “kasten” iàlenebilir. Nitekim,
Þà K. m. 102/a’da açÑkça, “kasden ödemeyen” anlatÑmÑna yer verilmiàtir. Buna göre, Þà
Kanunu’na tabi iàçinin ücretini ödememe suçu,
ancak kastÑn varlÑÜÑ halinde oluàabilecektir.
DiÜer yandan, “kast”, 5237 sayÑlÑ Türk Ceza
Kanunu m. 21/1 tümce 2’de suçun yasal tanÑmÑndaki unsurlarÑn bilerek ve istenerek gerçekleàtirilmesi biçiminde tanÑmlanmÑàtÑr. Kabahatler Kanunu’nda ise kast tanÑmlanmadÑÜÑ gibi,
bu konuda Türk Ceza Kanunu’na yollama yapÑlmÑà da deÜildir. Bununla birlikte, kast kavramÑnÑn ceza hukukundaki anlamÑ, genel olarak
kabahatler için de geçerli olmaktadÑr2.
Þà K. m. 102/a, iàçi ücretinin bilerek ve istenerek ödenmemesini kapsamaktadÑr. Bu konuda, kastÑn varlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrabilecek
mücbir bir nedenin varlÑÜÑ söz konusu olabilir.
Nitekim, ekonomik güçlük içinde bulunan ve
bu yüzden iàçilerine normal mesai ücretlerini
zamanÑnda ödeyemeyen bir iàverenin durumu,
bunun en canlÑ örneÜini oluàturur. Gerçekten,
iàçilerini çalÑàtÑrmaya devam etmek suretiyle
üretimde bulunmak zorunda olan ve iàçileri-
nin ücretlerini ancak bu sayede üretimden elde
edeceÜi gelirle ödeyebilecek durumda olan bir
iàverenin, kasten ücret ödemediÜinden söz edilemeyecektir3.
Bu baÜlamda, Þà K. m. 102/a, zaruret halini bir özel hukuka uygunluk nedeni olarak
metninde kabul etmià deÜildir. Ancak, Þà K. m.
102/a’nÑn metnindeki “kasden ödemeyen” anlatÑmÑndan, anÑlan hükmün iàverenin zaruretini
dikkate aldÑÜÑ sonucunu çÑkarmak olanaklÑdÑr.
Nitekim, Þà Kanunu’nun ücrete iliàkin bir
baàka düzenlemesi de, belirtilen sonucu destekler niteliktedir. Gerçekten, ücreti gününde
ödenmeyen iàçiye ià görme edimini yerine getirmekten kaçÑnma hakkÑ, “mücbir bir neden
dÑàÑnda” tanÑnmÑàtÑr. Buna göre, ücreti ödeme
gününden itibaren yirmi gün içinde “mücbir
bir neden dÑàÑnda” ödenmeyen iàçi, ià görme
borcunu yerine getirmekten kaçÑnabilir (Þà K.
m. 34/I tümce 1). Bu nedenle, Þà K. m. 102/a
bakÑmÑndan da, iàçiye ücretinin süresi içinde
ödenmemesi kabahatinin oluàmasÑ için, iàverenin zaruret hali içinde olmadÑÜÑ halde gerekli
ücret ödemesini yapmamÑà olmasÑnÑ aramak
gerekmektedir.
Ancak, Þà K. m. 102/a bakÑmÑndan idari
suçun oluàmamasÑ için, iàverenin gerçekten
ekonomik güçlük içinde olmasÑ gerekir. Bu
anlamda, iàçiye ücret ödememenin alÑàkanlÑk
haline getirildiÜi veya sonradan uygun bir zaman süreci içinde ücret ödemesinin gecikilerek
de olsa yapÑlmadÑÜÑ durumlarda, artÑk iàverenin
zaruret nedeniyle ödeme yapmadÑÜÑndan söz
edilemeyecektir.
III. Gazetecinin Ücretinin
Ödenmemesi
Gazeteciye ücretinin ödenmemesi, BasÑn Þà
K. m. 27/a’da ayrÑ ve özel olarak düzenlenmiàtir. Söz konusu hükme göre, “14 üncü maddede yazÑlÑ ücreti gazeteciye zaruret olmaksÑzÑn
zamanÑnda ödemeyen .. iàverene binbeàyüz
Türk LirasÑ idari para cezasÑ verilir”.
1. Gazeteciye ücretinin ödenmemesi
BasÑn Þà K. m. 27/a’daki idari suçun maddi
unsurunun gerçekleàebilmesi için, gazeteciye
175
ücreti zamanÑnda ödenmemià olmalÑdÑr. Buna
göre, öncelikle, ortada bir “gazeteci” niteliÜini
taàÑyan çalÑàanÑn bulunmasÑ gerekir.
Kimlerin “gazeteci” niteliÜini taàÑdÑÜÑ ise,
BasÑn Þà K. m. 1’de gösterilmiàtir. Buna göre,
Türkiye’de yayÑnlanan gazete ve mevkuteler
ile haber ve fotoÜraf ajanslarÑndaki her türlü
fikir ve sanat iàinde ücret karàÑlÑÜÑ çalÑàanlar,
“gazeteci”dir4. Þàte, bu kiàilere ücretleri zamanÑnda ödenmeÜi takdirde, BasÑn Þà K. m.
27/a’daki suçun maddi unsuru ortaya çÑkabilecektir.
DiÜer yandan, BasÑn Þà K. m. 27/a, “14 üncü
maddede yazÑlÑ ücret”in ödenmeyiàinden söz
etmektedir. BasÑn Þà k. m. 14’de ise; “ücret”in,
“prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit
istihkak”tan ayrÑ olarak ele alÑndÑÜÑ görülmektedir. Bu itibarla, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki “ücret”
sözcüÜüyle, “asÑl (temel veya çÑplak) ücret”in
kasdedildiÜi söylenebilir5.
2. Ücretin zamanÍnda ödenmemesi
BasÑn Þà K. m. 14/I tümce 1 hükmü, kararlaàtÑrÑlan normal mesai ücretinin, her ay peàin olarak ödenmesini öngörmektedir. Buna göre, gazeteciye ücret ödemesi, aydan aya peàin olarak
yapÑlmak durumundadÑr. Böylece, gazeteci ücretinin söz konusu aylÑk süreye tabi olmaksÑzÑn
“zamanÑnda” ödenmemesi, BasÑn Þà K. m. 27/a
hükmünün uygulanmasÑnÑ olanaklÑ kÑlacaktÑr.
3. Zaruret olmaksÍzÍn ücretin
ödenmemesi
BasÑn Þà K. m. 27/a, gazeteciye ücretinin “zaruret olmaksÑzÑn” ödenmeyiàini esas almaktadÑr. Buradaki “zaruret” hali, “hukuka özel aykÑrÑlÑk” olarak görülmek gerekir.
Gerçekten, hukuka aykÑrÑlÑk, kural olarak,
kabahat normlarÑnda yer almayan genel nitelikte ve olumsuz bir unsurdur. Kabahat normuna uygun bir fiil iàlendiÜi takdirde, söz konusu
fiilin faili aleyhine yaptÑrÑm uygulanabilmesi
için, somut olayda Türk Ceza Kanunu’nun 24
ila 26 ncÑ maddeleri arasÑnda yer alan hukuka
uygunluk nedenlerinin bulunmamasÑ gerekir.
Bu baÜlamda, Kabahatler Kanunu’nun 12 nci
maddesinde, “bu Kanunda aksine hüküm bu176
lunmayan hallerde Türk Ceza Kanununun hukuka uygunluk nedenlerine iliàkin hükümleri,
kabahatler bakÑmÑndan da uygulanÑr” denilmek suretiyle, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan
hukuka uygunluk nedenlerinin, Kabahatler
Kanunu’nda aksine bir hüküm olmamak kaydiyle, kabahatler hukuku için de geçerli bulunduÜu hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr.
DiÜer yandan, bazÑ kabahat tanÑmlarÑnda
hukuka aykÑrÑlÑk unsuru açÑkça gösterilmià olabilir. Þàte, kabahat normunda hukuka aykÑrÑlÑk
unsurunun açÑkça gösterildiÜi veya fiili meàru
kÑlan bir nedenin bulunmadÑÜÑnÑn belirtildiÜi
haller, “hukuka özel aykÑrÑlÑk” olarak adlandÑrÑlmaktadÑr6.
Bu konuda, BasÑn Þà K. m. 27/a, “zaruret olmaksÑzÑn” sözcüklerine yer vermek suretiyle,
özel hukuka uygunluk nedeni kabul etmiàtir.
Buna göre, gazeteciye ücretinin zamanÑnda
ödenmemesi kabahatinin oluàmasÑ için, iàverenin zaruret hali içinde olmadÑÜÑ halde gerekli ödemeyi yapmamÑà olmasÑ àarttÑr. Þàverenin
ekonomik güçlük içinde olduÜu durumlarda
ise, artÑk BasÑn ià K. m. 27/a’nÑn uygulanmasÑ
söz konusu deÜildir7. Böylece, iàverenin ücreti
ödememe eylemi açÑsÑndan “zaruret” söz konusuysa, artÑk hukuka aykÑrÑlÑktan söz edilemeyecektir.
Ancak, bunun için de, iàverenin gerçekten
zaruret içinde olmasÑ gerekir. Nitekim, gazeteciye ücret ödememenin alÑàkanlÑk haline getirildiÜi veya sonradan uygun bir zaman süreci içinde ücret ödemesinin gecikmeli de olsa
yapÑlmadÑÜÑ durumlarda, artÑk iàverenin zaruret
içinde bulunduÜundan söz edilemeyecektir8.
Bu anlamda, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki “zaruret” hali, hukuka aykÑrÑlÑÜÑ ortadan kaldÑran bir
durumdur. Baàka bir deyiàle; böyle bir durumda, hukuka aykÑrÑlÑk unsuru gerçekleàmeyeceÜi için, idari para cezasÑnÑn uygulanmasÑnÑ gerektiren söz konusu kabahat eylemi oluàmaz.
Buna karàÑlÑk, zaruret içinde olmadÑÜÑ halde
gazeteciye ücretini ödemeyecek iàveren, BasÑn
Þà K. m. 27/a’daki idari para cezasÑyla karàÑlaàÑr.
BasÑn Þà K. m. 27/a’da düzenlenmià bulunan
suç, özelliÜi bakÑmÑndan, “kabahat” niteliÜinde-
dir. Kabahatler Kanunu’na göre ise kabahatler, daha önce belirtildiÜi üzere9, yasada açÑkça hüküm bulunmayan hallerde hem kasten
ve hem de taksirle iàlenebilir (m. 9).
Bu baÜlamda, kabahatler hukukunda kast,
ancak kabahat normunda açÑkça belirtilen hallerde veya normdaki fiilin niteliÜi itibariyle sadece kasten iàlenebilecek bir fiil olmasÑ kaydiyle kabahatin oluàumu için aranmaktadÑr.
Buna göre, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki kabahat,
ancak kasten iàlenebilecek niteliktedir. Gerçekten, BasÑn Þà K. m. 27/a’da açÑkça “kasten”
sözcüÜüne yer verilmemià bulunmakla birlikte; anÑlan madde metninde “ödemeyen” sözcüÜüne yer verilmià bulunmasÑ karàÑsÑnda, söz
konusu kabahatin ancak kastÑn varlÑÜÑ halinde
oluàabileceÜi sonucu ortaya çÑkmaktadÑr. Bu
anlamda, “ödememe” eylemi, bilerek ve isteyerek hareket etmià olmayÑ gerektirir. Nitekim,
failin kasten hareket etmià olmasÑ, söz konusu
kabahatin oluàumu için zorunludur.
IV. GemiadamÍnÍn Ücretinin
Ödenmemesi
GemiadamÑnÑn ücretinin ödenmemesi haline karàÑ, Deniz Þà K. m. 51/I bent c’de idari yaptÑrÑm öngörülmektedir. Buna göre, “29
uncu madde gereÜince gemiadamÑnÑn ücretini zamanÑnda ve tam olarak ödemeyen .. iàveren veya iàveren vekili hakkÑnda bin Türk
LirasÑ idari para cezasÑ verilir”.
1. GemiadamÍna ücret ödenmemesi
Deniz Þà K. m. 51/I bent c’deki idari suçun
maddi unsuru, “gemiadamÑ”na normal mesai
ücretinin tam olarak zamanÑnda ödenmemesidir. Burada söz konusu olan “gemiadamÑ”,
Deniz Þà K. m. 2/I bent B’de tanÑmlanmÑàtÑr.
Buna göre, “bir hizmet akdine dayanarak gemide çalÑàan kaptan, zabit ve tayfalarla diÜer
kimseler”, “gemiadamÑ”dÑr10. Þàte, ancak bu
kiàilere ücretleri tam ve zamanÑnda ödenmediÜi takdirde, belirtilen idari suçun maddi unsuru gerçekleàecektir.
2. Ücretin zamanÍnda ödenmemesi
GemiadamÑna ücretin ödenme zamanÑ ko-
nusunda, Deniz Þà K. m. 29/III “ücret ödeme
devresi bir aydan fazla olamaz” hükmünü getirmekte; bunun dÑàÑnda ise, ücret ödeme süresinin uzunluÜunun belirlenmesi, ià sözleàmesi hükümlerine bÑrakÑlmaktadÑr11. Böylece,
en geç ayda bir ödenecek gemiadamÑnÑn ücreti ödeme günü geldiÜi halde ödenmediÜi
takdirde, Deniz Þà K. m. 51/I bent c’deki suçun oluàmasÑ söz konusudur.
3. Ücretin tam olarak ödenmemesi
Deniz Þà K. m. 51/I bent c, ücretin tam olarak ödenmemià olmasÑnÑ aramakta; böylece,
ücretinin bir bölümünün ödenmemià olmasÑ
dahi, belirtilen kabahatin ortaya çÑkmasÑ için
yeterli olabilmektedir.
Tam olarak ödenmemià bulunan ücretin
kaynaÜÑ, idari suçun tamamlanmasÑ açÑsÑndan
önem taàÑmamaktadÑr. Buna göre, Deniz Þà K.
dahil olmak üzere herhangi bir yasadan veya
sözleàmeden (bireysel ià sözleàmesinden ya
da toplu ià sözleàmesinden) kaynaklanan bir
ücretin gemiadamÑna tam olarak ödenmeyiài,
idari suçun doÜumuna neden olabilecektir.
DiÜer yandan, buradaki ücretin türü, yani
asÑl (temel veya kök) ücret ya da ücret eki
(giydirilmià ücret) olup olmadÑÜÑ konusunda, herhangi bir açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr.
Buna karàÑlÑk, Deniz Þà K. m. 29’da “ücret,
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit
istihkak”tan söz edilmektedir12. Bu durumda,
Deniz Þà k. m. 51/I bent c’de asÑl ücretin ücret
eklerinden ayrÑ olarak düàünüldüÜü ve burada söz konusu olanÑn da, sadece “asÑl ücret”e
yöneldiÜi sonucunu çÑkarmak olanaklÑdÑr.
Deniz Þà K. m. 51/I bent c hükmünün metninde “kasten” sözcüÜüne yer verilmià deÜildir. Ancak, tÑpkÑ BasÑn Þà K. m. 27/a hükmünde olduÜu üzere, buradaki kabahatin de
sadece kasten iàlenebilecek nitelikte olduÜu
kabul edilmeli ve Deniz Þà K. m. 51/I bent
c’nin metninde “ödemeyen” sözcüÜüne yer
verilmià bulunmasÑ karàÑsÑnda, bundan söz
konusu kabahatin salt kastÑn varlÑÜÑ halinde
oluàabileceÜi sonucu çÑkarÑlmalÑdÑr. Bu anlamda, failin kasten hareket etmià olmasÑ, söz
177
konusu kabahatin oluàumu için zorunludur.
V. TBK.’ya Tabi ÜÛçinin Ücretinin
Ödenmemesi
Gazeteci veya gemiadamÑ olmayÑp 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun uygulama alanÑ dÑàÑnda kalan (Þà K. m. 4) iàçiler, TBK. m. 393 vd.’ndaki
hükümlere tabidir. Þàverenin bunlara TBK. m.
401’de söz konusu olan ücretlerini ödememesi halinde ise, herhangi bir cezai yaptÑrÑm söz
konusu deÜildir. Bunun nedeni, TBK.’nun özel
hukuk iliàkilerini düzenleyen bir yasa olup,
kamu hukukuna iliàkin ceza yaptÑrÑmlarÑnÑ öngörmeyiàidir.
VI. DeÙerlendirme ve Sonuç
Ücret ödememe eylemi, daha önce öngörülen ceza itibariyle, “kast”Ñn varlÑÜÑnÑ zorunlu
kÑlan bir “cürüm” olarak düzenlenmiàti13. AynÑ
suçun günümüzde ise bir “kabahat” olarak düzenleniài, suç olmaktan çÑkarma ve özgürlüÜü
baÜlayÑcÑ cezalardan uzaklaàmaya iliàkin modern akÑma uygun düàen bir eÜilimi yansÑtmaktadÑr. Bu bakÑmdan, her üç yasanÑn da, ücret
ödememe hareketine karàÑ idari para cezasÑnÑ
içeren bir kabahat halini düzenlemesinin altÑ
çizilmek gerekir.
Buna karàÑlÑk, Þà Kanunu’na tabi iàçiler ile
gazeteci veya gemiadamÑna ücret ödenmemesi
halinde, üç deÜiàik ià yasasÑnÑn esasta benzer
olmakla birlikte, deÜiàik metinlere sahip olduklarÑ görülmüà bulunuyor. Bu konuda, farklÑlaàmayÑ haklÑ kÑlabilecek herhangi bir hukuki nedene ise, rastlanÑlmamaktadÑr. Buna göre, ücret
ödememe idari suçunu düzenleyen söz konusu
yasal metinler arasÑnda, yasal uyum birliÜinin
gerçekleàtirilmesi bakÑmÑndan gerekli düzenlemenin gecikilmeksizin yapÑlmasÑnda yarar görülmektedir.
DiÜer yandan, anÑlan düzenleme metinlerinin, gerçekleàmeyen ücret ödemelerinin konusu hakkÑnda, çok açÑk olduklarÑ söylenemez.
Bu bakÑmdan, her üç metne de, ödememenin
asÑl (temel) ücrete yönelik olduÜu konusunda
açÑklÑk kazandÑrÑlmasÑnda, hukuk güvenliÜi bakÑmÑndan yarar bulunmaktadÑr.
Nihayet, Þà K. m. 102/a’ya karàÑlÑk, ne BasÑn
178
Þà K. m. 27/a ve ne de Deniz Þà K. m. 51/I bent
c, “kasten” sözcüÜüne yer vermektedir. Oysa,
ücret ödememe fiili, bilerek ve isteyerek ifadan
kaçÑnmayÑ içerir. Bu anlamda, iàverenin ekonomik güçlük içinde bulunmasÑ, ücret ödeme
borcunu yerine getirebilmesini engeller.
BasÑn Þà K. m. 27/a, “zaruret olmaksÑzÑn”
sözcüklerine yer verip özel hukuka uygunluk
nedeni kabul etmek suretiyle, iàverenin belirtilen durumunu göz önünde bulundurmuà sayÑlabilir. Ancak, Deniz Þà K. m. 51/I bent c, hem
“kasten” ve hem de “zaruret olmaksÑzÑn” sözcüklerine yer vermeyerek, deniz iàletmelerinin
(iàyerlerinin) de ekonomik sÑkÑntÑya düàebileceklerini hesaba katmamÑàtÑr. Bu konuda, genel
hükümlerden (esaslardan) hareket ederek bir
sonuca varmak yerine, anÑlan hükme ekonomik güçlükler yönünden açÑklÑk kazandÑrÑlmasÑ, daha yerinde olacaktÑr. Nitekim, deniz iàletmelerinin, her zaman ekonomik güçlüklerden
uzak yaàayacaklarÑnÑ söyleme olanaÜÑ yoktur.
DÜPNOTLAR
1
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Tankut Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1986, 55 vd.
2
Ali Pehlivan, Kabahatler Hukukunun Genel EsaslarÑ, (yayÑnlanmamÑà doktora tezi), Þstanbul 2011, 176.
3
AyrÑca bkz. Centel, 382.
4
“Gazeteci” kavramÑ için bkz. Seracettin Göktaà/ßahin Çil,
AçÑklamalÑ-ÞçtihatlÑ BasÑn Þà Kanunu, Ankara 2003, 5 vd.;
Müjdat ßakar, BasÑn ià Hukuku, Gazetecilerin ÇalÑàma Þliàkileri, Þstanbul 2002, 60 vd.; A. Can Tuncay, Hukuki Yönden BasÑnda iàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1989, 27 vd.
5
AyrÑca bkz. Göktaà/Çil, 298.
6
Bkz. Pehlivan, 204-205.
7
Göktaà/Çil, 298.
8
AyrÑca bkz. Centel, 383.
9
Bkz. yukarÑda II 3.
10
AyrÑca “gemiadamÑ” kavramÑ için bkz. Mehmet Nusret Bedük, Deniz Þà Sözleàmesi, Bursa 2012, 8 vd.; Bektaà Kar,
Deniz Þà Hukuku (Ders KitabÑ), Ankara 2012, 75 vd.; OÜuz
Özbek, Yorum ve YargÑtay KararlarÑyla Deniz Þà Kanunu,
Þstanbul 1984, 21-22; Devrim Ulucan, Deniz Þà Hukukuna
Þliàkin Temel Bilgiler (Sendikal EÜitim ElkitabÑ), Þstanbul
1986, 18-23.
11
AyrÑca bkz. Kar, 143.
12
AyrÑca bkz. Kar, 134.
13
Bkz. Centel, 382-383.
Yrd. Doç. Dr. Özgür Hakan ÇAVUÚ
Üzmir Katip Çelebi Üniversitesi Turizm Fakültesi ÖÙretim Üyesi/SGK Eski BaÛmüfettiÛi
6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu’nda
Düzenlenen ÜÛveren Yükümlülükleri
KapsamÍnda Üdari Para CezalarÍ
I. GÜRÜÚ
20.06.2012 tarihinde TBMM’de kabul edilerek 30.06.2012 tarihli R.G’de yayÑmlanan, bazÑ
hükümleri 01.01.2013 tarihinde yürürlüÜe girmià ve bazÑ hükümleri de 01.07.2014 tarihinde
yürürlüÜe girecek olan 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Kanunu1 ile iàverenlere ve çalÑàanlara önemli yükümlülükler getirilmiàtir.
Kanunun önemli özelliklerinden bir tanesi de iàyerlerinin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ tarafÑndan kÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim oranÑ da dikkate alÑnmak suretiyle “az
tehlikeli”, “tehlikeli” ve “çok tehlikeli” olarak
sÑnÑflandÑrÑlmÑà olmasÑdÑr (m.9). Þàyeri tehlike
sÑnÑflarÑ ile ilgili Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜine Þliàkin Þàyeri Tehlike SÑnÑflarÑ TebliÜi2 yayÑmlanarak, iàyerlerindeki tehlike sÑnÑfÑnÑn tespitinde
bir iàyerinde yürütülen asÑl iàin tehlike sÑnÑfÑnÑn
dikkate alÑnacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr (TebliÜ m.2/1).
Þàyeri için belirlenecek olan tehlike sÑnÑfÑ,
aynÑ zamanda çalÑàtÑrÑlacak ià güvenliÜi uzma-
nÑnÑn yetki belgesi ve Kanunun ilgili maddelerinin yürürlüÜe giriài açÑsÑndan da ayrÑ belirleyici
özelliÜe sahiptir. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda
Yönetmelik3 hükümlerine göre, ià güvenliÜi uzmanlarÑndan; (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az
tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar
az tehlikeli ve tehlikeli sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar ise bütün tehlike sÑnÑflarÑnda
yer alan iàyerlerinde çalÑàabilirler (Yön. m.7/2).
Bu makalede iàverenin yükümlülükleri doÜrultusunda idari para cezalarÑ genel bir çerçevede ele alÑnmÑàtÑr.
II. KANUNUN UYGULANMA
ALANLARI
6331 sayÑlÑ Kanun’un “Kapsam ve istisnalar”
baàlÑklÑ 2. maddesinde, Kanunun; kamu ve özel
sektöre ait bütün iàlere ve iàyerlerine, bu iàyerlerinin iàverenleri ile iàveren vekillerine, çÑrak
ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalÑàanlarÑna faaliyet konularÑna bakÑlmaksÑzÑn uygulanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Bu hükme
179
göre, Kanun en az bir çalÑàanÑn bulunduÜu tüm
iàyerlerinde ve tüm sigortalÑlara uygulanacaktÑr.
Kanunun 3/b maddesinde, çalÑàan; kendi özel
kanunlarÑndaki statülerine bakÑlmaksÑzÑn kamu
veya özel iàyerlerinde istihdam edilen gerçek
kiài olarak tanÑmlanmÑàtÑr.
Ancak Kanun hükümlerinin bazÑ faaliyetler
ve kiàiler hakkÑnda uygulanmayacaÜÑ yönünde
ayrÑca düzenleme yapÑlmÑàtÑr. Buna göre;
a) Fabrika, bakÑm merkezi, dikimevi ve
benzeri iàyerlerindekiler hariç Türk SilahlÑ Kuvvetleri, genel kolluk kuvvetleri
ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ MüsteàarlÑÜÑnÑn faaliyetleri,
b) Afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetleri,
c) Ev hizmetleri,
ç) ÇalÑàan istihdam etmeksizin kendi nam
ve hesabÑna mal ve hizmet üretimi yapanlar,
d) Hükümlü ve tutuklulara yönelik infaz
hizmetleri sÑrasÑnda, iyileàtirme kapsamÑnda yapÑlan ià yurdu, eÜitim, güvenlik ve meslek edindirme faaliyetleri
bakÑmÑndan Kanun hükümleri uygulanmayacaktÑr (6331 s. K., m.2/2).
Bu maddeye göre, kapsam dÑàÑ kalan “ev
hizmetleri” açÑsÑndan Kanunun uygulanmayacaÜÑ yönündeki düzenleme yerinde deÜildir.
Çünkü gerek ev hizmetlerinde gerekse apartman temizlik hizmetlerinde çalÑàanlar 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nun 4/1-a maddesine göre sigortalÑ olmak zorundadÑrlar. AynÑ zamanda “ev hizmetlerinde çalÑàanlar”, 6331 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan
“çalÑàan” tanÑmÑ kapsamÑnda da olduklarÑ için
bu kiàiler hakkÑnda da Kanun hükümlerinin
yargÑ kararlarÑyla uygulanabilir hale getirileceÜi
beklenebilir.
III. 6331 SAYILI ÜÚ SAØLIØI VE
GÜVENLÜØÜ KANUNU’NDA
DÜZENLENEN ÜDARÜ PARA
CEZALARI
6331 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan iàverenin yükümlülükleri genel yükümlülükler ve diÜer yü180
kümlülükler olmak üzere iki ayrÑ baàlÑk altÑnda
ele alÑnmÑàtÑr.
A) ÜÚVERENLERÜN GENEL
YÜKÜMLÜLÜKLERÜ
Avrupa BirliÜi’nin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
düzenlemelerinin temeli sayÑlan iàçilerin çalÑàÑrken saÜlÑk ve güvenliÜine iyileàtirilmià tedbirlerin alÑnmasÑnÑn teàvikine iliàkin 12 Haziran
1989 tarih ve 89/391/EEC sayÑlÑ Çerçeve Direktifinin de esas alÑnarak hazÑrlandÑÜÑ 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre, iàveren öncelikle çalÑàanlarÑn
iàle ilgili saÜlÑk ve güvenliÜini saÜlamakla yükümlüdür (6331 s. K., m.4/1-a). AyrÑca iàveren;
a) Mesleki risklerin önlenmesi, eÜitim ve
bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin
alÑnmasÑ, organizasyonun yapÑlmasÑ,
gerekli araç ve gereçlerin saÜlanmasÑ,
saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerinin deÜiàen àartlara uygun hale getirilmesi ve
mevcut durumun iyileàtirilmesi için çalÑàmalar yapar.
b) Þàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
tedbirlerine uyulup uyulmadÑÜÑnÑ izler,
denetler ve uygunsuzluklarÑn giderilmesini saÜlar.
c) Risk deÜerlendirmesi yapar veya yaptÑrÑr.
ç) ÇalÑàana görev verirken, çalÑàanÑn saÜlÑk
ve güvenlik yönünden iàe uygunluÜunu
göz önüne alÑr.
d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dÑàÑndaki çalÑàanlarÑn hayati ve özel tehlike
bulunan yerlere girmemesi için gerekli
tedbirleri alÑr.
Yine bu kapsamda iàverenin iàyeri dÑàÑndaki uzman kiài ve kuruluàlardan hizmet almasÑ,
iàverenin sorumluluklarÑnÑ ortadan kaldÑrmayacaktÑr.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili tedbir almayan, organizasyonu yapmayarak gerekli araç
ve gereçleri saÜlamayan, saÜlÑk ve güvenlik
tedbirlerini deÜiàen àartlara uygun hale getirmeyerek ve mevcut durumu iyileàtirilmek için
çalÑàmalar yapmayan iàverene her bir yükümlülük için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑ itibariye 2.156 TL
idari para cezasÑ (ÞPC) uygulanacaktÑr.
AyrÑca iàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerini izlemeyen, denetlemeyen ve
uygunsuzluklarÑ gidermeyen iàverene her bir
yükümlülük için ayrÑ ayrÑ 2.156 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
B) ÜÚVERENLERÜN DÜØER
YÜKÜMLÜLÜKLERÜ
1) Risk De¹erlendirmesi Yapmak
Risk deÜerlendirmesi, iàyerinde var olan ya
da dÑàarÑdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüàmesine yol
açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan
risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve
kontrol tedbirlerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ amacÑyla
yapÑlmasÑ gerekli çalÑàmalarÑ ifade etmektedir
(6331 s. K. m.3/ö, ÞSG Risk DeÜerlendirme YönetmeliÜi m.4/f).
6331 sayÑlÑ Kanun’a göre, iàveren iàin yürütümü esnasÑnda aàaÜÑdaki korunma politikalarÑna dikkat etmekle yükümlüdür. Þàveren risk
deÜerlendirmesi yaparken;
- Risklerden kaçÑnmak
- KaçÑnÑlmasÑ mümkün olmayan riskleri
analiz etmek
- Risklerle kaynaÜÑnda mücadele etmek
- Þàin kiàilere uygun hale getirilmesi için
iàyerlerinin tasarÑmÑ ile ià ekipmanÑ, çalÑàma àekli ve üretim metotlarÑnÑn seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalÑàma ve üretim temposunun saÜlÑk
ve güvenliÜe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
- Teknik geliàmelere uyum saÜlamak,
- Tehlikeli olanÑ, tehlikesiz veya daha az
tehlikeli olanla deÜiàtirmek,
- Teknoloji, ià organizasyonu, çalÑàma
àartlarÑ, sosyal iliàkiler ve çalÑàma ortamÑ
ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan
tutarlÑ ve genel bir önleme politikasÑ geliàtirmek,
- Toplu korunma tedbirlerine, kiàisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek,
- ÇalÑàanlara uygun talimatlar vermek,
zorundadÑr (6331 s. K., m.5).
Yine iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden risk deÜerlendirmesi yaparken/yaptÑrÑrken;
- Belirli risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumu,
- KullanÑlacak ià ekipmanÑ ile kimyasal
madde ve müstahzarlarÑn seçimi,
- Þàyerinin tertip ve düzeni dikkate alÑnÑr.
Bu deÜerlendirme ile koruyucu ekipman ve
donanÑmlar da belirlenmeli, uygulanacak tedbirler iàyerinin her kademesinde uygulanabilir
nitelikte olmalÑdÑr (6331 s. K., m.10).
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi’ne4 göre risk deÜerlendirmesi,
iàverenin oluàturduÜu bir ekip tarafÑndan gerçekleàtirilir. Risk deÜerlendirmesi ekibi aàaÜÑdakilerden oluàur (ÞSG Risk DeÜ. Yön. m.6).
a) Þàveren veya iàveren vekili.
b) Þàyerinde saÜlÑk ve güvenlik hizmetini
yürüten ià güvenliÜi uzmanlarÑ ile iàyeri
hekimleri.
c) Þàyerindeki çalÑàan temsilcileri.
ç) Þàyerindeki destek elemanlarÑ.
d) Þàyerindeki bütün birimleri temsil edecek àekilde belirlenen ve iàyerinde yürütülen çalÑàmalar, mevcut veya muhtemel
tehlike kaynaklarÑ ile riskler konusunda
bilgi sahibi çalÑàanlar.
Þàveren, ihtiyaç duyulduÜunda bu ekibe
destek olmak üzere iàyeri dÑàÑndaki kiài ve kuruluàlardan hizmet alabilir (ÞSG Risk DeÜ. Yön
m.6/5).
YapÑlmÑà olan risk deÜerlendirmesi; tehlike
sÑnÑfÑna göre çok tehlikeli, tehlikeli ve az tehlikeli iàyerlerinde sÑrasÑyla en geç iki, dört ve altÑ
yÑlda bir yenilenir (ÞSG Risk DeÜ. Yön m.12)5.
2) »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Hizmeti
Sunmak
6331 sayÑlÑ Kanun’da yer alan diÜer bir iàveren yükümlülüÜü de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmeti sunmaktÑr. Þàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmeti sunarken iki temel yükümlülüÜü
bulunmaktadÑr. Bunlardan ilki uzman, hekim
veya saÜlÑk personeli istihdam etme zorunluluÜu, bir diÜeri de ià saÜlÑÜÑ güvenliÜi birimi
oluàturmaktÑr.
181
Bu kapsamda genel olarak 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre iàveren; çalÑàanlarÑ arasÑndan
ià güvenliÜi uzmanÑ6, iàyeri hekimi7 ve diÜer
saÜlÑk personeli8 görevlendirir. ÇalÑàanlarÑ arasÑnda belirlenen niteliklere sahip personel bulunmamasÑ hâlinde, bu hizmetin tamamÑnÑ veya
bir kÑsmÑnÑ ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir (6331 s. K.,
m.6/1).
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri
YönetmeliÜi’ne9 göre de, iàveren, iàyerlerinde
alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, çalÑàanlarÑn ilk yardÑm ve acil tedavi
ile koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin
yürütülmesi amacÑyla; çalÑàanlarÑ arasÑndan bir
veya birden fazla iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ ve diÜer saÜlÑk personeli görevlendirir.
Gerekli nitelikleri haiz olmasÑ halinde tehlike
sÑnÑfÑ ve çalÑàan sayÑsÑnÑ dikkate alarak bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir
(ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m.5/1). AyrÑca iàveren, iàyerinde gerekli niteliklere sahip personel bulunmamasÑ halinde birinci fÑkrada sayÑlan
yükümlülüklerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ,
OSGB10’lerden hizmet alarak yerine getirebilir.
Þàveren, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn tam süreli görevlendirilmesi gereken
durumlarda ÞSGB11 kurar. Tam süreli iàyeri hekimi görevlendirilen iàyerlerinde, diÜer saÜlÑk
personeli görevlendirilmesi zorunlu deÜildir
(ÞSG Hizmetleri Yön.5/3).
Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik12
hükümlerine göre ià güvenliÜi uzmanlarÑndan;
(C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli ve tehlikeli sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye
sahip olanlar ise bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer
alan iàyerlerinde çalÑàabilirler (m. 7/2). Ancak
özellikle (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn
sayÑsÑnÑn çok az olmasÑ nedeniyle (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn çok tehlikeli iàlerde de
görevlendirilebilmelerine olanak saÜlayan Çok
Tehlikeli Þàlerde Görevlendirilebilecek (C) sÑnÑfÑ Þà GüvenliÜi UzmanlarÑ HakkÑnda TebliÜ13
yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Söz konusu
182
TebliÜe göre; (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn görev alabileceÜi iàyerlerinin tespitinde
NACE Rev.2 AltÑlÑ Ekonomik Faaliyet SÑnÑflamasÑna göre altÑlÑ faaliyet kodu dikkate alÑnacaktÑr. AyrÑca üç yÑllÑk mesleki tecrübe ve (C)
sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip
olanlarÑn görevlendirilebilecekleri iàler TebliÜin ekinde (Ek-1’de yer alan tabloda) belirtilmiàtir. TebliÜin ekinde (Ek-1’de belirtilen) meslek unvanlarÑnÑ haiz olan (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi
uzmanÑnÑn, unvanÑ ile eàleàtirilmià olan kodlarda, mezuniyetinden itibaren en az üç yÑl görev
yapmÑà olmasÑ ve bu üç yÑl içinde kiài adÑna
asgari 750 günlük prim ödenmià olmasÑ durumunda ve ÞSG-KATÞP üzerinden baàvurulmasÑ halinde, baàvurusu Genel Müdürlükçe deÜerlendirilerek, onaylanÑr. TebliÜ kapsamÑnda
yapÑlacak görevlendirmelere iliàkin baàvurular
yalnÑzca ÞSG-KATÞP üzerinden BakanlÑÜa bildirilir ve iàlemler bu program üzerinden sonlandÑrÑlÑr.
Böylece (A) sÑnÑfÑ uzman istihdam etmek zorunda olan iàverenlerin (C) sÑnÑfÑ uzman istihdam edebilmesi imkanÑ getirilmiàtir.
Þà güvenliÜi uzmanÑ veya iàyeri hekimi görevlendirmeyen iàverene görevlendirmediÜi
her bir kiài için 5.390 TL ÞPC, aykÑrÑlÑÜÑn devam
ettiÜi her ay için aynÑ miktar, diÜer saÜlÑk personeli çalÑàtÑrÑlmamasÑ durumunda iàverene her
ay için 2.695 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
AyrÑca ÞSG hizmetleri için görevlendirdikleri
kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlarÑn
görevlerini yerine getirmeleri amacÑyla araçgereç-mekân saÜlamayan iàverene 1.617 TL,
ÞSG hizmetlerini yürütenler arasÑnda koordinasyonu saÜlamayan iàverene 1.617 TL, görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum
ve kuruluàlar tarafÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazÑlÑ olarak
bildirilen tedbirleri yerine getirmeyen iàverene
1.078 TL, görevlendirilen kiàileri, hizmet alÑnan
kuruluàlarÑ, baàka iàyerlerinden gelen çalÑàanlarÑ ve bunlarÑn iàverenlerini ÞSG riskleri konusunda bilgilendirmeyen iàverene 1.617 TL,
iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn hak ve
yetkilerini kÑsÑtlayan iàverene uzman ve hekim
için ayrÑ ayrÑ 1.617’àer TL ve ÞSG birimi kurmayan iàverene de 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
3) »½ Kazas¸ ve Meslek Hastal¸klar¸n¸
Bildirmek
6331 sayÑlÑ Kanun’a göre iàveren 01.01.2013
tarihinden itibaren ià kazasÑ14 ve meslek hastalÑklarÑnÑ15 bildirmek zorunda olan iàveren,
bütün ià kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn
kaydÑnÑ tutacaktÑr. AyrÑca iàyerinde meydana
gelen ancak yaralanma veya ölüme neden olmadÑÜÑ halde iàyeri ya da ià ekipmanÑnÑn zarara
uÜramasÑna yol açan veya çalÑàan, iàyeri ya da
ià ekipmanÑnÑ zarara uÜratma potansiyeli olan
olaylarÑ inceleyerek bunlar ile ilgili raporlarÑ düzenlemek zorundadÑr (6331 s. K., m.14/1).
Þàveren, ià kazalarÑnÑ kazadan sonraki üç ià günü içinde ve saÜlÑk hizmeti sunucularÑ veya iàyeri hekimi tarafÑndan kendisine bildirilen meslek hastalÑklarÑnÑ öÜrendiÜi tarihten
itibaren üç ià günü içinde bildirmek zorundadÑr
(6331 s. K., m.14/2).
Þà kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn kaydÑnÑ tutmayan, ramak kala olaylarÑ ve ià kazalarÑ ile ilgili incelemeler yaparak ilgili raporlarÑ
düzenlemeyen iàverenlere her bir yükümlülük
için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑ için 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
4) Sa¹l¸k Gözetimi ve Çal¸½anlar¸n
Sa¹l¸k Muayenelerini Yapmak/
Yapt¸rmak ve Kay¸tlar¸ Saklamak
6331 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda alÑnmasÑ gereken saÜlÑk raporlarÑ bundan böyle iàyeri saÜlÑk ve güvenlik biriminde veya hizmet alÑnan
ortak saÜlÑk ve güvenlik biriminde görevli olan
iàyeri hekiminden alÑnacaktÑr. Raporlara itirazlar SaÜlÑk BakanlÑÜÑ tarafÑndan belirlenen hakem hastanelere yapÑlacak ve verilen kararlar
kesin olacaktÑr (6331 s. K., m.15/3)
AyrÑca Kanunda çalÑàanlarÑn saÜlÑk muayenesi yaptÑrmalarÑ gereken durumlar daha ayrÑntÑlÑ olarak yeniden düzenlenmiàtir. Buna göre
iàveren;
- Þàe giriàlerde,
- Þà deÜiàikliklerinde,
- Þà kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ veya saÜlÑk
nedeniyle tekrarlanan iàten uzaklaàmalarÑndan sonra iàe dönüàlerinde çalÑàanÑn talep etmesi halinde,
-
Þàyerinin tehlike sÑnÑfÑna göre BakanlÑkça belirlenen aralÑklarda
çalÑàanlarÑn saÜlÑk muayenelerini yaptÑrmak
zorundadÑr (6331 s. K., m.15/1, 2, 3, 4).
AyrÑca “tehlikeli” ve “çok tehlikeli” sÑnÑfta
yer alan iàletmelerde çalÑàacak olan kiàilerin,
yapacaklarÑ iàe uygun olduklarÑnÑ gösteren saÜlÑk raporlarÑ olmadan iàe baàlatÑlmalarÑ yasaktÑr
(6331 s. K., m.15/2). Þàveren, yapmÑà olduklarÑ
tüm bu saÜlÑk ve güvenlik harcamalarÑndan hiçbirini çalÑàana yansÑtamaz (6331 s. K., m.15/4).
ÇalÑàanlar için daha önce alÑnmÑà olan periyodik saÜlÑk raporlarÑ, bu raporlarÑn süresi bitinceye kadar geçerli olacaktÑr (6331 s. K., geçici m.3).
Þàveren saÜlÑk gözetimi ve saÜlÑk muayenesi
yapma yükümlülüÜünün yanÑ sÑra iàyerindeki
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi faaliyetleri ile ilgili olarak mevzuatta belirlenen süreler saklÑ kalmak
kaydÑyla;
a) Þàyerinde yürütülen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi faaliyetlerine iliàkin her türlü kaydÑ,
b) Þàten ayrÑlma tarihinden itibaren en az
15 yÑl süreyle çalÑàanlarÑn kiàisel saÜlÑk
dosyalarÑnÑ,
saklamak zorundadÑr (ÞSG Hizmetleri Yön.
m.7/1).
Yine yeni düzenleme ile birlikte iàveren, çalÑàanÑn iàyerinden ayrÑlarak baàka bir iàyerinde çalÑàmaya baàlamasÑ halinde, yeni iàveren
çalÑàanÑn kiàisel saÜlÑk dosyasÑnÑ yazÑlÑ olarak
talep eder, önceki iàveren dosyanÑn bir örneÜini onaylayarak bir ay içerisinde göndermekle
yükümlüdür (ÞSH Hizmetleri Yön. m.7/2).
2013 yÑlÑ için çalÑàanlara saÜlÑk gözetimi yaptÑrmayan iàverene saÜlÑk gözetimine tabi tutulmayan her çalÑàan için 1.078 TL ve tehlikeli ve
çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde çalÑàacaklar için saÜlÑk raporu almayan iàverene de
saÜlÑklÑ raporu alÑnmayan her çalÑàan için 1.078
TL ÞPC uygulanacaktÑr.
5) Acil Durum ve Tahliye Planlar¸
ile Yang¸nla Mücadele, »lk Yard¸m
Planlar¸ Yapmak
6331 sayÑlÑ Kanun ile ilk defa acil durum,
yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve tahliye ile ilgili düzenlemeler yapÑlmÑàtÑr.
183
Þàveren, çalÑàma ortamÑ, kullanÑlan maddeler, ià ekipmanÑ ile çevre àartlarÑnÑ dikkate
alarak meydana gelebilecek acil durumlarÑ önceden deÜerlendirerek çalÑàanlarÑ ve çalÑàma
çevresini etkilemesi mümkün ve muhtemel acil
durumlarÑ belirler ve bunlarÑn olumsuz etkilerini önleyici ve sÑnÑrlandÑrÑcÑ tedbirleri almak ve
acil durumlarÑn olumsuz etkilerinden korunmak üzere gerekli ölçüm ve deÜerlendirmeleri
yapar, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlar (6331 s.
K., m.11/a,b).
AyrÑca acil durumlarla mücadele için iàyerinin büyüklüÜü ve taàÑdÑÜÑ özel tehlikeler, yapÑlan iàin niteliÜi, çalÑàan sayÑsÑ ile iàyerinde
bulunan diÜer kiàileri dikkate alarak; önleme,
koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm
ve benzeri konularda uygun donanÑma sahip
ve bu konularda eÜitimli yeterli sayÑda kiàiyi
görevlendirip araç ve gereçleri saÜlayarak eÜitim ve tatbikatlarÑ yaptÑrarak ekiplerin her zaman hazÑr bulunmalarÑnÑ saÜlamak iàverenin
önemli yükümlülüÜüdür (6331 s. K., m.11/c).
Bunun yanÑ sÑra iàveren 6331 sayÑlÑ Kanun’da
belirtildiÜi àekli ile “ciddi, yakÑn ve önlenemeyen” bir tehlikenin meydana gelmesi durumunda çalÑàanlarÑn iàlerini bÑrakarak derhal
güvenli bir yere gidebilmeleri için önceden gerekli düzenlemeleri yapmÑà ve çalÑàanlara gerekli talimatlarÑ vermià olmak zorundadÑr (6331
s. K., m.12).
Þàyerlerinde Acil Durumlar HakkÑnda YönetmeliÜin16 5/1,a-b maddesine göre iàveren; çalÑàma ortamÑ, kullanÑlan maddeler, ià ekipmanÑ
ile çevre àartlarÑnÑ dikkate alarak meydana gelebilecek ve çalÑàan ile çalÑàma çevresini etkileyecek acil durumlarÑ önceden deÜerlendirerek
muhtemel acil durumlarÑ belirleyerek acil durumlarÑn olumsuz etkilerini önleyici ve sÑnÑrlandÑrÑcÑ tedbirleri almak zorundadÑr. AyrÑca iàveren, acil durum planÑ (Yön. m.7), acil durum
tahliye ve eylem planlarÑnÑ (Yön. m.10), arama,
kurtarma, tahliye ve yangÑnla mücadele ekiplerini de belirlemek zorundadÑr (Yön. m.11).
Acil durumlarÑ belirlemeyen, acil durumlar
için tedbir almayan, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlamayan, destek elemanÑ görevlendirmeyen,
araç gereç saÜlamayan, acil durumlarda iàyeri
dÑàÑndaki kuruluàla irtibatÑ saÜlayacak düzen184
lemeyi yapmayan, ciddi ve yakÑn tehlike durumunda; çalÑàanlarÑn iài bÑrakarak güvenli yere
gitmelerini saÜlamayan ve zorunluluk olmadÑkça, gerekli donanÑma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dÑàÑndaki çalÑàanlardan iàlerine
devam etmelerini istemeyen, müdahalede bulunan çalÑàanlarÑ yaptÑklarÑ müdahaleden dolayÑ sorumlu tutan iàverene her bir yükümlülük
için 2013 yÑlÑ için 1.078’er TL ÞPC ve aykÑrÑlÑÜÑn
devam ettiÜi her ay için aynÑ miktarda ÞPC uygulanacaktÑr.
6) »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Kurulu
Kurmak
Elli ve daha fazla çalÑàanÑ bulunan ve altÑ
aydan fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili
çalÑàmalarda bulunmak üzere bir kurul oluàturmak zorundadÑr (6331 s. K., m.22).
Kanun koyucu, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin bulunduÜu halleri özel olarak düzenlemià, bir nev’i asÑl iàveren ve alt iàvereni bir tek
iàyeri gibi deÜerlendirerek ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturma sÑnÑrÑ olan elli kiàilik çalÑàan sayÑsÑnÑ bu iki iàverenin toplamÑ üzerinden
belirlemiàtir.
AltÑ aydan fazla süren asÑl iàveren-alt iàveren
iliàkisinin bulunduÜu hallerde (6331 s. K., m.
22/2);
a) AsÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ
ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin
yürütülmesi ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda iàbirliÜi ve koordinasyon
asÑl iàverence saÜlanacaktÑr.
b) AsÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà ise, kurul oluàturmasÑ gerekmeyen
alt iàveren koordinasyonu saÜlamak
üzere vekaleten yetkili bir temsilci atayacaktÑr.
c) AsÑl iàverenin iàyerinde kurul oluàturmasÑ gerekmiyorsa, bu durumda asÑl iàveren alt iàverenin oluàturduÜu kurula
vekaleten yetkili bir temsilci atayacaktÑr.
d) Kurul oluàturmasÑ gerekmeyen alt iàveren ve asÑl iàverenin çalÑàan sayÑlarÑnÑn
toplamÑ elliden fazla ise, bu durumda
koordinasyonu asÑl iàverenin yapmasÑ
kaydÑyla asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulur.
e) AynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce birden fazla kurulun oluàturulmasÑ halinde
ise iàverenler birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ
etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda
diÜer iàverenleri bilgilendirmek zorundadÑr.
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda
YönetmeliÜin17 5. maddesine göre, iàverene
baÜlÑ, fabrika, müessese, iàletme veya iàletmeler grubu gibi birden çok iàyeri bulunduÜu
hallerde elli ve daha fazla çalÑàanÑn bulunduÜu
her bir iàyerinde ayrÑ ayrÑ kurul kurulur. Þhtiyaç
duyulmasÑ halinde kurullar arasÑnda koordinasyon ve bilgi alÑàveriài iàverence saÜlanÑr. Þàveren, birden çok iàyerinin her birinde kurulacak
kurullarÑn çalÑàma usullerini düzenlemek, ià ve
görüà birliÜini saÜlamak amacÑyla bu iàyerlerine ait ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili raporlarÑn, en az üç ayda bir, ilgili teknik eleman
ve uzmanlarca incelenmesini saÜlar. AyrÑca bu
raporlarÑ göz önünde tutarak alÑnmasÑ gereken
tedbirleri tespit eder ve uygulanmasÑnÑ saÜlar.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunu oluàturmayan, alt iàverenin bulunduÜu hallerde uygun
kurulu oluàturmayan kurullar arasÑnda koordinasyonu saÜlamayan iàverene her bir aykÑrÑlÑk
için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑnda 2.156 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
7) Güvenlik Raporu veya Büyük
Kaza Önleme Politikas¸ Belgesi
Düzenlemek
Þàletmeye baàlanmadan önce, büyük endüstriyel kaza oluàabilecek iàyerleri için; iàyerlerinin büyüklüÜüne göre büyük kaza önleme
politika belgesi veya güvenlik raporu iàveren
tarafÑndan hazÑrlanÑr. Güvenlik raporu hazÑrlamak zorunda olan iàverenler; ancak hazÑrladÑklarÑ raporlar BakanlÑkça içerik ve yeterlilik olarak incelenmesinden sonra iàyerlerini
açabilirler (6331 s. K., m. 29).
2013 yÑlÑ için büyük endüstriyel kaza olabilecek iàyerlerinde büyük kaza önleme politika
belgesi hazÑrlamayan iàverene 53.900 TL ÞPC
ve güvenlik raporunu hazÑrlayarak BakanlÑÜa
sunmadan iàyerini faaliyete geçiren iàverene de
80.000 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
8) Çal¸½anlara »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i
E¹itimleri Vermek/Verdirmek
Þàveren, çalÑàanlarÑna ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
eÜitimi aldÑrmak zorundadÑr. EÜitimler iàe baàlamadan önce, çalÑàma yeri veya ià deÜiàikliklerinde, ià ekipmanlarÑ deÜiàtiÜinde veya yeni bir
teknoloji uygulandÑÜÑnda verilir.
ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜin18 6/4. maddesine göre; genel konulardan,
saÜlÑk ve teknik konulardan oluàan eÜitimler19,
deÜiàen ve ortaya çÑkan yeni riskler de dikkate
alÑnarak;
a) Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde
yÑlda en az bir defa,
b) Tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde iki
yÑlda en az bir defa,
c) Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde
üç yÑlda en az bir defa olmak üzere düzenli olarak verilecektir.
Þà kazasÑ geçiren veya meslek hastalÑÜÑna
yakalanan çalÑàana iàe dönüàünde çalÑàmaya
baàlamadan önce, kazanÑn veya meslek hastalÑÜÑnÑn sebepleri, korunma yollarÑ ve güvenli
çalÑàma yöntemleri ile ilgili ilave eÜitim verilecektir (ÇalÑàanlarÑn ÞSG EÜ. Hak. Yön. m.6/5).
AyrÑca herhangi bir sebeple altÑ aydan fazla
süreyle iàten uzak kalanlara, tekrar iàe baàlatÑlmadan önce bilgi yenileme eÜitimi verilecektir
(ÇalÑàanlarÑn ÞSG EÜ. Hak. Yön. m.6/6).
Bu eÜitimlerin maliyeti çalÑàana yansÑtÑlamayacaÜÑ gibi, eÜitimde geçen süreler çalÑàma
süresinden sayÑlÑr. EÜitim süresi iàçinin normal
çalÑàma süresini aàÑyorsa bu durumda kalan kÑsÑm fazla çalÑàma olarak deÜerlendirilir (6331 s.
K., m.17/7).
ÇalÑàanlara eÜitim verme yükümlülüÜünü
yerine getirmeyen iàverene her bir çalÑàan için
2013 yÑlÑnda 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
9) Çal¸½an Temsilcisi ve Destek
Eleman¸n¸n Seçilmesini Sa¹lamak
veya Seçmek
6331 sayÑlÑ Kanun’un getirdiÜi en önemli yeniliklerden biri, iàyerlerinde “çalÑàan temsilci185
si” ve “destek elemanÑ” seçilmesi veya çalÑàan
temsilcisinin seçimle belirlenemediÜi durumda
iàveren tarafÑndan atanmasÑdÑr.
Destek elemanÑ, asli görevinin yanÑnda
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili önleme, koruma,
tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri konularda özel olarak görevlendirilmià uygun donanÑm ve yeterli eÜitime sahip kiàiyi ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/ç).
ÇalÑàan temsilcisi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile
ilgili çalÑàmalara katÑlma, çalÑàmalarÑ izleme,
tedbir alÑnmasÑnÑ isteme, tekliflerde bulunma
ve benzeri konularda çalÑàanlarÑ temsil etmeye yetkili çalÑàanÑ ifade etmektedir (6331 s. K.,
m.3/c).
Þàveren; iàyerinin deÜiàik bölümlerindeki
riskler ve çalÑàan sayÑlarÑnÑ göz önünde bulundurarak dengeli daÜÑlÑma özen göstermek kaydÑyla, çalÑàanlar arasÑnda yapÑlacak seçim veya
seçimle belirlenemediÜi durumda atama yoluyla, aàaÜÑda belirtilen sayÑlarda çalÑàan temsilcisini görevlendirir (6331 s. K., m.20/1). Bu hükme
göre;
2 - 50 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde
bir,
51 - 100 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde iki,
101 - 500 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde üç,
501 - 1000 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde dört,
1001 - 2000 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde beà,
2001 ve üzerinde çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde altÑ
çalÑàan temsilcisi belirlenmek zorundadÑr.
Birden fazla çalÑàan temsilcisinin olduÜu hallerde, temsilcilerin arasÑnda yapÑlacak bir seçimle
bir “baà temsilci” belirlenir.
ÇalÑàan temsilcileri, tehlike kaynaÜÑnÑn yok
edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin
azaltÑlmasÑ için iàverene öneride bulunma ve
gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteme hakkÑna
sahiptir. ÇalÑàan temsilcilerinin veya destek elemanlarÑnÑn haklarÑ kÑsÑtlanamaz ve görevlerini
yerine getirebilmeleri için gereken imkanlar
iàveren tarafÑndan kendilerine saÜlanmak zo186
rundadÑr (6331 s. K., m.20/3). ÇalÑàan temsilcisi, görevini destek elemanÑ ile birlikte yürütür.
Þàyerinde sendika bulunmasÑ halinde, sendika temsilcisi çalÑàan temsilcisi olarak da görev
yapar (6331 s. K., m.20/5).
2013 yÑlÑ için uygun sayÑda çalÑàan temsilcisi görevlendirmeyen, çalÑàan temsilcilerinin
ve destek elemanlarÑnÑn haklarÑnÑ kÑsÑtlayarak
gerekli imkanlarÑ saÜlamayan iàverene 1.078
TL, tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için öneride bulunan ve gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ
isteyen çalÑàan temsilcilerinin isteklerini yerine
getirmeyen iàverene de 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
10) Çal¸½anlar¸n Görü½lerini Almak ve
Kat¸l¸mlar¸n¸ Sa¹lamak
6331 sayÑlÑ Kanun’da çalÑàanlarÑn görüàlerini
almak ve karar mekanizmalarÑna katÑlmalarÑnÑ
saÜlamak iàverenlerin yeni yükümlülükleri arasÑnda düzenlenmiàtir.
Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ konusunda çalÑàanlara, iki veya daha fazla
çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde de
sendika ya da çalÑàan temsilcisine ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi ile ilgili konularda görüàlerini alarak
teklif getirme hakkÑ tanÑyarak bu konulardaki
görüàmelerde yer almalarÑnÑ, katÑlÑmlarÑnÑ saÜlayacaktÑr (6331 s. K., m.18/1,a).
Bunun yanÑnda iàveren, yeni teknolojilerin
uygulanmasÑ, seçilecek ià ekipmanÑ, çalÑàma
ortamÑ ve àartlarÑnÑn çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve güvenliÜine etkisi konularÑnda da çalÑàanlarÑn görüàlerini alacaktÑr (6331 s. K., m.18/2).
Þàveren çalÑàanlarÑn dÑàÑnda ayrÑca çalÑàan
temsilcileri ve destek elemanlarÑnÑn;
- Þàyerinden görevlendirilecek veya dÑàarÑdan hizmet alÑnacak iàyeri hekimi, ià
güvenliÜi uzmanÑ ve diÜer personel ile
ilk yardÑm, yangÑnla mücadele ve tahliye konularÑ,
- Risk deÜerlendirmesi yapÑlarak alÑnmasÑ
gereken koruyucu ve önleyici tedbirlerin, kullanÑlmasÑ gereken koruyucu donanÑm ve ekipmanÑn belirlenmesi,
- SaÜlÑk ve güvenlik risklerinin önlenmesi
ve koruyucu hizmetlerin yürütülmesi,
-
ÇalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi ve eÜitimlerinin planlanmasÑ
konularÑnda önceden görüàlerinin alÑnmasÑnÑ saÜlamalÑdÑr (6331 s. K., m.18/2).
2013 yÑlÑnda çalÑàanlarÑnÑn görüàlerini almayan ve katÑlÑmlarÑnÑ saÜlamayan iàverene her
bir aykÑrÑlÑk için 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
11) Çal¸½anlar¸ Bilgilendirmek
6331 sayÑlÑ Kanun’da çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi ayrÑ bir madde ile düzenlenmiàtir. Buna
göre iàveren; iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ ve sürdürülebilmesi amacÑyla
iàyerinin özelliklerini de dikkate alarak çalÑàanlarÑ ve çalÑàan temsilcilerini;
a) Þàyerinde karàÑlaàÑlabilecek saÜlÑk ve
güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici
tedbirler,
b) Kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar,
c) Þlk yardÑm, olaÜan dÑàÑ durumlar, afetler
ve yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri
konusunda görevlendirilen kiàiler,
konularÑnda bilgilendirmek zorundadÑr
(6331 s. K., m.16/1).
AyrÑca iàveren; ciddi ve yakÑn tehlikeye
maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalÑàanlarÑ, tehlikeler ile bunlardan doÜan risklere karàÑ alÑnmÑà ve alÑnacak tedbirler hakkÑnda
derhal bilgilendirmelidir (6331 s. K., m.16/2,a).
Yine iàveren, baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑn kendilerine
ve bunlarÑn iàverenlerine de kendi çalÑàanlarÑnÑ
bilgilendirdiÜi konularda bilgileri vermek zorundadÑr (6331 s. K., m.16/2,b).
2013 yÑlÑ için çalÑàanlarÑnÑ bilgilendirmeyen
iàverene bilgilendirilmeyen her çalÑàan için
1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr.
12) Onayl¸ defter tutmak
OnaylÑ defter, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi
uzmanÑ tarafÑndan yapÑlan tespit ve tavsiyeler
ile gerekli görülen diÜer hususlarÑn yazÑldÑÜÑ,
seri numaralÑ ve sayfalarÑ bir asÑl iki kopyalÑ
àekilde düzenlenmià her iàyeri için tek olan
defteri ifade etmektedir (ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m.4/e).
OnaylÑ defter iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu
ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl Müdürlükleri, Genel
Müdürlük veya noterce her sayfasÑ mühürlenmek suretiyle onaylanÑr. OnaylÑ defter yapÑlan
tespitlere göre ià güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi ile iàveren tarafÑndan birlikte veya ayrÑ
ayrÑ imzalanÑr. OnaylÑ deftere yazÑlan tespit ve
öneriler iàverene tebliÜ edilmià sayÑlÑr. OnaylÑ
defterin asÑl sureti iàveren, diÜer suretleri ise ià
güvenliÜi uzmanÑ ve iàyeri hekimi tarafÑndan
saklanÑr. Defterin imzalanmasÑ ve düzenli tutulmasÑndan iàveren sorumludur. Teftiàe yetkili
ià müfettiàlerinin her istediÜinde iàveren onaylÑ
defteri göstermek zorundadÑr (ÞSG Hizmetleri
YönetmeliÜi m.7/2, 3, 4, 5).
Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑ; görevlendirildikleri iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili alÑnmasÑ gereken tedbirleri iàverene yazÑlÑ olarak bildirir. Bu bildirim onaylÑ
deftere gereken tedbirlerin yazÑlmasÑ ile yerine
getirilmià olur. Bildirilen hususlardan hayati
tehlike arz edenlerin iàveren tarafÑndan yerine
getirilmemesi hâlinde, bu hususu iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ BakanlÑÜÑn yetkili
birimine bildirmekle yükümlüdür (6331 s. K.,
m.8/2).
C) KANUNUN YÜRÜRLÜK TARÜHÜ
6331 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesine göre,
a) Þàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ, diÜer saÜlÑk personeli görevlendirilmesine
iliàkin maddeler ile küçük iàletmeler
için devletçe saÜlanacak desteklere ait
düzenlemeler;
- Kamu kurumlarÑ ile 50’den az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer
alan iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden
itibaren iki yÑl sonra (01.07.2014 tarihinde),
- 50’den az çalÑàanÑ olup tehlikeli ve
çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri
için yayÑmÑ tarihinden itibaren bir yÑl
sonra (01.07.2013 tarihinde),
- DiÜer iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden
itibaren altÑ ay sonra (01.01.2013 tarihinde),
yürürlüÜe girecektir.
b) Þàyerlerinin bu Kanuna göre tehlike
187
sÑnÑflarÑnÑn belirlenmesi, 6331 sayÑlÑ
Kanun’un yayÑmlandÑÜÑ tarih itibariyle
yürürlüÜe girmiàtir (30.06.2012).
D) ÜDARÜ PARA CEZALARININ
UYGULANMA YÖNTEMÜ
6331 sayÑlÑ Kanun’da belirtilen idari para cezalarÑ, gerekçesi belirtilmek suretiyle ÇalÑàma
ve Þà Kurumu Þl Müdürü’nce verilecektir. Tüzel
kiàiliÜi bulunmayan kamu kurum ve kuruluàlarÑ adÑna da düzenlenebilecek idari para cezalarÑ, tebliÜinden itibaren otuz gün içinde ödenmek zorundadÑr (6331 s. K., m.26/2).
6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nun
önemli yönlerinden biri de uygulanacak idari
para cezalarÑnÑn miktar olarak çok yüksek olmasÑ ve bazÑ aykÑrÑlÑklarÑn devam ettiÜi her ay
için cezai müeyyidenin uygulanmasÑdÑr.
6
Ceza
Maddesi
Kanun
Maddesi
6331 SAYILI »¼ SAºLIºI VE GÜVENL»º» KANUNU’NA GÖRE UYGULANACAK »DAR» PARA CEZALARI
01.01.2013
itibar¸yla
Ceza Miktar¸
YDO=%7,80
Aç¸klama
4/1-a
26-1/a
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili tedbir almamak,
organizasyonu yapmamak, gerekli araç ve gereçleri
saÜlamamak, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerini deÜiàen
àartlara uygun hale getirmemek ve mevcut durumun
iyileàtirilmesi için çalÑàmalar yapmamak.
4/1-b
26-1/a
Þàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerini
izlememek, denetlememek ve uygunsuzluklarÑ gidermemek.
2.000
2.156
Türk LirasÑ
6/1-a
26-1/b
Þà güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrmamak.
5.000
5.390
TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn
devamÑ halinde)
6/1-a
26-1/b
Þàyeri hekimi çalÑàtÑrmamak.
5.000
5.390
devamÑ halinde)
6/1-a
26-1/b
DiÜer saÜlÑk personeli çalÑàtÑrmamak.
2.500
2.695
devamÑ halinde)
6/1-b
26-1/b
ÞSG hizmetleri için görevlendirdikleri kiài veya hizmet
aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlarÑn görevlerini yerine getirmeleri amacÑyla araç-gereç-mekân saÜlamamak.
1.500
1.617
Türk LirasÑ
6/1-c
26-1/b
ÞSG hizmetlerini yürütenler arasÑnda koordinasyonu
saÜlamamak.
1.500
1.617
Türk LirasÑ
6/1-ç
26-1/b
Görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve
kuruluàlar tarafÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili
mevzuata uygun olan ve yazÑlÑ olarak bildirilen tedbirleri yerine getirmemek.
1.000
1.078
TL / Her tedbir için
6/1-d
26-1/b
Görevlendirilen kiàileri, hizmet alÑnan kuruluàlarÑ, baàka
iàyerlerinden gelen çalÑàanlarÑ ve bunlarÑn iàverenlerini
ÞSG riskleri konusunda bilgilendirmemek.
1.500
1.617
Türk LirasÑ
8/1
26-1/c
Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn hak ve
yetkilerini kÑsÑtlamak.
1.500
1.617
Türk LirasÑ / uzman ve
hekim için ayrÑ ayrÑ
8/6
26-1/c
Tam süreli görevlendirmelerde iàyeri saÜlÑk ve güvenlik
birimini kurmamak.
1.500
1.617
Türk LirasÑ
Risk deÜerlendirmesi yapmamak veya yaptÑrmamak.
3.000
3.234
Türk LirasÑ
Risk deÜerlendirmesi yapmamaya veya yaptÑrmamaya
devam etmek.
4.500
4.851
devamÑ halinde)
Risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm,
inceleme ve araàtÑrmalarÑn yapÑlmasÑnÑ saÜlamamak
1.500
1.617
Türk LirasÑ
8
10/1
26-1/ç
10
10/4
188
Fiil
30.12.2012
itibar¸yla
Ceza
Miktar¸
26-1/ç
2.000
2.156
Türk LirasÑ
11
12
12
26-1/d
TL / Her yükümlülük
için
1.000
1.078
devamÑ halinde)
Ciddi ve yakÑn tehlike durumunda; çalÑàanlarÑn iài bÑra1.000
karak güvenli yere gitmelerini saÜlamamak. Zorunluluk
olmadÑkça, gerekli donanÑma sahip ve özel olarak
görevlendirilenler dÑàÑndaki çalÑàanlardan iàlerine devam
1.000
etmelerini istemek. Müdahalede bulunan çalÑàanlarÑ
yaptÑklarÑ müdahaleden dolayÑ sorumlu tutmak
1.078
için
1.078
devamÑ halinde)
Þà kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn kaydÑnÑ
tutmamak, ramak kala olaylar ve ià kazalarÑ ile ilgili
incelemeler yaparak ilgili raporlarÑ düzenlememek.
1.500
1.617
için
14/2
26-1/e
Þà kazalarÑnÑ kazadan sonraki üç ià günü içinde, saÜlÑk
hizmeti sunucularÑ veya iàyeri hekimi tarafÑndan
kendisine bildirilen meslek hastalÑklarÑnÑ, öÜrendiÜi
tarihten itibaren üç ià günü içerisinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna bildirmemek.
2.000
2.156
Türk LirasÑ
14/4
26-1/e
SaÜlÑk hizmeti sunucularÑnÑn ià kazalarÑnÑ, yetkili saÜlÑk
hizmet sunucularÑnÑn meslek hastalÑklarÑnÑ en geç 10
gün içinde SGK’ya bildirmemesi.
2.000
2.156
Türk LirasÑ
15/1
26-1/f
ÇalÑàanlara saÜlÑk gözetimi yaptÑrmamak
1.000
1.078
TL / Her çalÑàan için
15/2
26-1/f
Tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde
çalÑàacaklar için yapacaklarÑ iàe uygun olduklarÑnÑ
belirten saÜlÑk raporu almamak
1.000
1.078
26-1/g
ÇalÑàanlarÑ, karàÑlaàÑlabilecek saÜlÑk ve güvenlik
riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, yasal hak ve
sorumluluklarÑ hakkÑnda, ilk yardÑm, yangÑnla mücadele
ve tahliye iàleri konusunda görevlendirilen kiàiler
hakkÑnda bilgilendirmemek
1.000
1.078
1.000
1.078
15
16
1.078
26-1/e
14/1
14
26-1/d
1.000
Acil durumlarÑ belirlememek, acil durumlar için tedbir
almamak, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlamamak, destek
elemanÑ görevlendirmemek, araç gereç saÜlamamak,
acil durumlarda iàyeri dÑàÑndaki kuruluàla irtibatÑ saÜlayacak düzenlemeyi yapmamak.
16
17
17
26-1/Ü
ÇalÑàanlara eÜitim verme yükümlülüÜüne uymamak
(ÞSG eÜitimi, çalÑàan temsilcisine özel eÜitim, mesleki
eÜitim, ià kazasÑ geçirene ilave eÜitim, yenileme eÜitimi,
baàka iàyerinden çalÑàmak için gelenlere eÜitim,
geçici ià iliàkisiyle gelenlere eÜitim vermemek, eÜitim
maliyetini çalÑàanlara yansÑtmak, eÜitimlerde geçen
süreyi çalÑàma süresinden saymamak.)
18
18
26-1/h
ÇalÑàanlarÑn görüàlerini alma ve katÑlmalarÑnÑ saÜlama
yükümlülüklerine uymamak.
1.000
1.078
20/1
26-1/Ñ
Uygun sayÑda çalÑàan temsilcisi görevlendirmemek.
(2-50 çalÑàana 1, 51-100 çalÑàana 2, 101-500 çalÑàana 3,
501-1000 çalÑàana 4, 1001-2000 çalÑàana 5, 2001 ve üzeri
çalÑàanÑ bulunan iàyerine 6)
1.000
1.078
Türk LirasÑ
20/3
26-1/Ñ
Tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden
kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için, öneride bulunan ve
gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteyen çalÑàan temsilcilerinin isteklerini yerine getirmemek.
1.500
1.617
Türk LirasÑ
20/4
26-1/Ñ
ÇalÑàan temsilcilerinin ve destek elemanlarÑnÑn haklarÑnÑ
kÑsÑtlamak ve gerekli imkanlarÑ saÜlamamak
1.000
1.078
Türk LirasÑ / haklarÑ
kÑsÑtlanan her birey için
20
189
22
26-1/i
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu ile ilgili yükümlülükleri
yerine getirmemek
2.000
2.156
TL / Her aykÑrÑlÑk için
26-1/j
Birden çok iàyerinin bulunduÜu ià hanlarÑ, sanayi bölgeleri vb. yerlerde diÜer iàyerlerini etkileyecek tehlikeler
5.000
konusunda iàverenleri uyarmayan, uyarÑlara uymayan
iàverenleri BakanlÑÜa bildirmeyen yönetimlere
5.390
Türk LirasÑ
24/2
26-1/k
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda ölçüm,
inceleme ve araàtÑrma yapÑlmasÑna, numune alÑnmasÑna
veya eÜitim kurumlarÑ ile ortak saÜlÑk ve güvenlik
birimlerinin kontrol ve denetiminin yapÑlmasÑna engel
olmak
5.000
5.390
Türk LirasÑ
25
26-1/l
Þàyerinin bir bölümünde veya tamamÑnda verilen
durdurma kararÑna uymayarak durdurulan iàe devam
etmek
10.000
10.780
Türk LirasÑ
1.000
1.078
26-1/l
Þàin durdurulmasÑ sebebiyle iàsiz kalan çalÑàanlara
ücretlerini ödememek veya ücretlerinde bir düàüklük
olmamak üzere meslek veya durumlarÑna göre baàka
bir ià vermemek
Türk LirasÑ / ihlale uÜrayan her çalÑàan için
1.000
1.078
devamÑ halinde)
Büyük endüstriyel kaza olabilecek iàyerlerinde büyük
kaza önleme politika belgesi hazÑrlamamak
50.000
53.900
Türk LirasÑ
Güvenlik raporunu hazÑrlayarak BakanlÑÜa sunmadan
iàyerini faaliyete geçirmek.
80.000
86.240
Türk LirasÑ
Þàletilmesine BakanlÑkça izin verilmeyen iàyerini
faaliyete geçirmek
80.000
86.240
Türk LirasÑ
Durdurulan iàyerinde faaliyete devam etmek
80.000
86.240
Türk LirasÑ
1.000
1.078
TL / Her hüküm için
1.000
1.078
devamÑ halinde)
22
23
23/2
24
25
25/6
29
29
30
30
26-1/m
26-1/n
30 uncu maddede öngörülen yönetmeliklerdeki hükümlere aykÑrÑ hareket etmek
ÖrneÜin 01.01.2013 tarihi itibariyle görevlendirilmesi gerektiÜi halde ià güvenliÜi uzmanÑ
görevlendirilmeyen iàveren için 01.07.2013 tarihi itibariyle uygulanacak idari para cezasÑ àu
àekilde hesaplanacaktÑr: 2013 yÑlÑ ià güvenliÜi
uzmanÑnÑn çalÑàtÑrÑlmamasÑ nedeniyle uygulanacak ÞPC 5.390 TL olduÜuna göre 01.01.201301.07.2013 dönemi (altÑ aylÑk dönem) için
toplam ÞPC, 5.390 x 6= 32.340,00 TL olarak uygulanacaktÑr.
E) SONUÇ
6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu
iàverenlere;
- Risk deÜerlendirmesi yapmak veya yaptÑrmak,
190
-
Acil eylem planÑ yapmak,
ÇalÑàanlara ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimi
vermek
- Tehlikeli ve çok tehlikeli iàlerde çalÑàanlara mesleki eÜitim verilmesi
- ÞlkyardÑmcÑ eÜitimi aldÑrÑlmasÑ,
- YangÑn eÜitimi aldÑrÑlmasÑ,
- 50 ve daha fazla iàçi çalÑàan iàyerlerinde
ÞSG Kurulu kurulmasÑ,
- ÇalÑàan temsilcisi atanmasÑ veya seçilmesi,
- Þàyeri hekimi ve ÞSG uzmanÑ çalÑàtÑrÑlmasÑ veya OSGB’lerden hizmet alÑnmasÑ
gibi yükümlülükler getirilmiàtir.
6331 sayÑlÑ Kanun yeni birçok düzenlemeyi
beraberinde getirmiàtir. Ancak idari para cezalarÑnÑn miktarlarÑ çok yüksek belirlenmiàtir. AyrÑca iàverenlerin Kanunla belirlenen yükümlülüklerini çok kÑsa sürelerde yerine getirmeleri
mümkün görünmemektedir. ÖrneÜin A sÑnÑfÑ ià
güvenliÜi uzmanÑ görevlendirmek zorunda olan
iàverenler, A ve B sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzman sayÑsÑnÑn yetersiz olmasÑndan dolayÑ, çok tehlikeli
iàyerlerinin önemli bir kÑsmÑnda ancak C sÑnÑfÑ
ià güvenliÜi uzmanÑ istihdam edilebilmektedir.
ßu anda piyasada tüm iàyerlerine atanacak uzman da bulunmamaktadÑr. Hal böyle olunca iàyerlerinde A ve B sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanÑ atanamamakta ve mutlaka açÑkta kalan iàyerlerine
ceza yazÑlmasÑ yoluna gidilebilmektedir. AyrÑca
Kanunun 7. maddesinde düzenlenen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin desteklenmesine
yönelik teàviklerin hem tutarÑnÑn artÑrÑlmasÑ ve
hem de aylÑk prim ve hizmet belgesinden aylÑk
olarak indiriminin saÜlanarak SGK priminden
mahsup edilmesi gerekmektedir. AyrÑca sadece aynÑ iàyerindeki iàçi sayÑsÑ dikkate alÑnarak,
aynÑ iàverenin diÜer iàyerleri ve alt iàverenlerin
ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmesi daha doÜru olacaktÑr. AyrÑca eÜer Kanunun uygulanmasÑ yönünde
bir ileri tarihli bir erteleme olmazsa ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ Þà Teftià Kurulu’nun
2013 yÑlÑ içinde yapacaÜÑ denetimlerde, sektörel
olarak çok büyük çaplÑ iàyerlerinden denetime
baàlayarak rehberlik yönlü denetimlere aÜÑrlÑk
vermesi Kanunun uygulanabilirliÜini kolaylaàtÑracaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
R.G, 30 Haziran 2012-28339.
2
R.G, 6 AralÑk 2012-28509; AyrÑca söz konusu TebliÜde deÜiàiklik yapan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜine Þliàkin Þàyeri Tehlike
SÑnÑflarÑ TebliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair TebliÜ de
29 Mart 2013 tarihli ve 28602 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
3
R.G, 29 AralÑk 2012-28512.
4
R.G., 29 AralÑk 2012-28512.
5
Ortaya çÑkabilecek yeni risklerin, iàyerinin tamamÑnÑ veya
bir bölümünü etkiliyor olmasÑ göz önünde bulundurularak
risk deÜerlendirmesi tamamen veya kÑsmen yenilenir. Bu
durumlar àunlardÑr: a) Þàyerinin taàÑnmasÑ veya binalarda
deÜiàiklik yapÑlmasÑ, b) Þàyerinde uygulanan teknoloji, kullanÑlan madde ve ekipmanlarda deÜiàiklikler meydana gelmesi, c) Üretim yönteminde deÜiàiklikler olmasÑ, ç) Þà kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ veya ramak kala olay meydana gelmesi,
d) ÇalÑàma ortamÑna ait sÑnÑr deÜerlere iliàkin bir mevzuat
deÜiàikliÜi olmasÑ, e) ÇalÑàma ortamÑ ölçümü ve saÜlÑk gözetim sonuçlarÑna göre gerekli görülmesi, f) Þàyeri dÑàÑndan
kaynaklanan ve iàyerini etkileyebilecek yeni bir tehlikenin
ortaya çÑkmasÑ.
6
Þà güvenliÜi uzmanÑ, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑ belgesine sahip mühendis, mimar veya teknik
elemanÑ ifade etmektedir (6331 s. K., m. 3/f).
7
Þàyeri hekimi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, iàyeri hekimliÜi belgesine sahip hekimi ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/Ñ).
8
Þàyeri hemàiresi, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayÑlÑ Hemàirelik
Kanunu’na göre hemàirelik mesleÜini icra etmeye yetkili,
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià iàyeri hemàireliÜi belgesine sahip
hemàire/saÜlÑk memurunu ifade eder (6331 s. K., m.3/à).
9
R.G. 9 AralÑk 2012-28512.
10
Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi (OSGB): Kamu kurum ve
kuruluàlarÑ, organize sanayi bölgeleri ile 13/1/2011 tarihli
ve 6102 sayÑlÑ Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren
àirketler tarafÑndan, iàyerlerine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanÑm ve personele sahip olan ve BakanlÑkça yetkilendirilen birimi ifade
eder (ÞSG Hizmetleri Yön. m.4/f). OSGB kurulabilmesi ve
hizmet sunabilmesi için tam süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan
en az bir; a) Þàyeri hekimi, b) Þà güvenliÜi uzmanÑ, c) DiÜer
saÜlÑk personeli istihdamÑ zorunludur (ÞSG Hizmetleri HakkÑnda Yönetmelik m.12/1).
11
Þàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi (ÞSGB): Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulan, gerekli
donanÑm ve personele sahip olan birimi ifade eder (ÞSG
Hizmetleri YönetmeliÜi m. 4/ç).
12
R.G., 29 AralÑk 2012-28512.
13
R.G, 14 Haziran 2013-28677.
14
6331 sayÑlÑ Kanun’un 3/g maddesinde iàkazasÑ, iàyerinde
veya iàin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüÜünü ruhen ya da bedenen özre uÜratan olay olarak tanÑmlanmÑàtÑr.
15
Meslek hastalÑÜÑ, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çÑkan hastalÑÜÑ ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/l).
16
R.G, 18 Haziran 2013-28681.
17
R.G., 18 Ocak 2013-28532.
18
R.G,15 MayÑs 2013-28648.
19
ÇalÑàanlara verilecek eÜitimler, çalÑàanlarÑn iàe giriàlerinde
ve iàin devamÑ süresince belirlenen periyotlar içinde; a) Az
tehlikeli iàyerleri için en az sekiz saat, b) Tehlikeli iàyerleri
için en az on iki saat, c) Çok tehlikeli iàyerleri için en az on
altÑ saat olarak her çalÑàan için düzenlenir.
191
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Tankut Centel ve Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan
hazÑrlanan “»½ Hukuku-Bireysel »½ Hukuku/Toplu »½ Hukuku” adlÑ eserin gözden geçirilmià ve yenilenmià 17. basÑsÑ, AÜustos 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Eserin bireysel ià hukukuna iliàkin bölümü Prof. Dr. Tankut Centel,
toplu ià hukukuna iliàkin ikinci bölümü ise Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu
tarafÑndan kaleme alÑnmÑà; daha sonra her iki bölüm, her iki yazar tarafÑndan birlikte gözden geçirilmiàtir.
Böyle bir çalÑàmayÑ doÜuran nedenler ikilidir. Bunlardan birincisi ülkemizde àimdiye kadar ià hukuku alanÑnda yazÑlmÑà ders kitaplarÑnda, BatÑ’daki ders kitabÑ-àerh ayÑrÑmÑ anlayÑàÑna dayanÑlmayÑàÑdÑr. Nitekim, çok
genià ayrÑntÑlÑ bilgileri içeren kalÑn hukuk ders kitaplarÑ, iktisadi ve idari
bilimler ile mühendislik fakülteleri öÜrencileri için sorun yaratmaktadÑr.
Oysa BatÑ’daki ders kitaplarÑnda bilginin az ve öz olmasÑ asÑldÑr. Þkinci olarak; ià hukuku özellikle
mühendislik fakültelerindeki öÜretim için, giderek artan bir önem kazanmÑàtÑr. Nitekim, özellikle 25
yÑlÑ aàkÑn bir süreden beri ià hukuku dersi, mühendislik fakültelerinde zorunlu olarak okutulan bir
ders durumuna gelmiàtir. Bunda, ià hukukunun iàletmelerde iàçi çalÑàtÑrÑlmasÑ nedeniyle mühendisler
için taàÑdÑÜÑ önemin payÑ büyüktür.
Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan hazÑrlanan “Ulusal ve Uluslararas¸ Hukukta »½ Güvenli¹i Uzmanl¸¹¸-»½ Güvenli¹i Mühendisli¹i/
»½ Güvenli¹i Teknisyenli¹i” adlÑ eserin güncellenmià 2. basÑsÑ, Eylül 2013
tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Ülkemizde ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ kavramÑ ilk kez 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn
82. maddesi ile çalÑàma yaàamÑna taàÑnmÑà, böylece hem iàçilerin saÜlÑklÑ
ve verimli ortamda çalÑàmasÑna, yaàam ve saÜlÑk ile ilgili haklarÑnÑn korunmasÑnÑn saÜlanmasÑna, hem de ià kazalarÑnÑn azaltÑlmasÑyla gerek ülke
ekonomisinin gerekse iàverenlerin her türlü kayÑplarÑnÑn önlenmesine çok
yönlü katkÑlarda bulunulmuàtur.
ÇalÑàma hukuku mevzuatÑmÑzÑn Avrupa BirliÜi normlarÑyla da tanÑàmasÑyla ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ kavramÑnÑn önemi daha da artmÑàtÑr.
4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili hükümlerinin yürürlükte olduÜu süreçte uygulamada istikrar saÜlanamamÑà, birçok yönetmelik gerek yargÑ organlarÑnÑn
verdiÜi iptal kararlarÑyla gerekse de ortaya çÑkan yeni gereksinimlerden ötürü kÑsa ömürlü olmuàtur.
AyrÑca 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn söz konusu hükümleri sadece bu Yasa’ya tabi iàyerlerini kapsadÑÜÑndan,
öÜretide kamu kesimini de kapsayan tek bir yasa çÑkarÑlmasÑ yönünde görüàler ileri sürülmüà ve bu
gereksinimler nedeniyle 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa’sÑ yürürlüÜe konmuàtur. Tüm bu geliàmeler eserin 2. basÑsÑnÑn yapÑlmasÑnÑ zorunlu hale getirmiàtir.
Prof. Dr. Nurhan SÜRAL
AB Avrupa Toplumsal Cinsiyet AlanÍndaki Hukuk UzmanlarÍ AÙÍ Türkiye Temsilcisi
Úirketlere KadÍn KotasÍ (MÍ?)
I. Genel Olarak
Avrupa BirliÜi (AB) Komisyonu, 14 KasÑm
2012 tarihinde, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk
àirketlerin kurullarÑnda cinsiyet dengesinin
geliàtirilmesini amaçlayan ve bu nedenle
de kadÑn kotasÑ öngören bir Taslak Direktif1
kabul etmiàtir. Ülkeden ülkeye deÜiàebilen
yasal düzenleme ve uygulamalarÑn sonucu
olarak bir àirketin yönetim ve denetim iàlevlerini birleàtiren tek bir kurulu (tekli sistem)
olabileceÜi gibi yönetim ve denetim iàlevleri gören kurullarÑ ayrÑàtÑrÑlmÑà (ikili sistem)
olabilir. Yöneticiler, tekli sistemde kurulun
yönetici sÑfatÑnÑ taàÑyan üyeleri, ikili sistemde ise yönetim kurulu üyeleridir. Denetçiler,
tekli sistemde kurulun yönetici sÑfatÑ taàÑyan
üyeleri dÑàÑndaki üyelerini, ikili sistemde ise
denetim kurulu üyelerini ifade eder. Taslak
Direktif, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk àirketlerdeki denetçilerin en az %40’ÑnÑn 1 Ocak 2020
(kamu iàletmeleri için 1 Ocak 2018) tarihine
kadar kadÑnlardan oluàturulmasÑnÑ amirdir.
GörüldüÜü üzere, zorunlu kota, yöneticilere deÜil, denetçilere yöneliktir. Zorunlu kotanÑn yöneticileri (yönetim kurullarÑnÑ) kapsamamasÑnÑn nedeni, AB Temel Haklar ßartÑ
ile güvence altÑna alÑnan teàebbüs özgürlüÜüne ve mülkiyet haklarÑna müdahil olmamaktÑr.2 ßirket kurullarÑndaki yönetici üyelerin %91.2’sinin, denetçi üyelerin %85’ini ve
kurul baàkanlarÑnÑn %96.8’inin erkek olmasÑ,
AB Komisyonunun böyle bir direktif önerisi
hazÑrlamasÑnÑn baàlÑca nedeni olmuàtur.3 Bir
diÜer neden de àirket kurullarÑnda cinsiyet
daÜÑlÑmÑ konusunda AB üyesi ülkelerde farklÑ düzenleme ve uygulamalarÑn bulunmasÑdÑr. AB üyesi ülkelerin on birinde (Belçika,
Fransa, Þtalya, Hollanda, Þspanya, Portekiz,
Danimarka, Finlandiya, Yunanistan, Avusturya ve Slovenya) àirket kurullarÑnda cinsiyet
daÜÑlÑmÑna dair baÜlayÑcÑ kurallar vardÑr. Bu
kurallar, bu ülkelerin sekizinde (Avusturya,
Belçika, Danimarka, Finlandiya, Yunanistan, Þtalya, Portekiz ve Slovenya) kamu iàletmelerini kapsamaktadÑr. AB üyesi ülkelerin
193
Avrupa kamuoyunda Taslak
üzerindeki tartÍÛmalar ve
kadÍn kotasÍnÍn bir hukuki
düzenlemeyle (direktifle)
getiriliyor olma baskÍsÍ, Ûirket
uygulamalarÍnÍ etkilemiÛtir.
2/3’ünde ise bu konuda bir yasal düzenleme
bulunmamaktadÑr. Bu hukuki belirsizliklerin tek pazarÑn iàleyiàini, özellikle de uluslararasÑ àirketleri olumsuz etkileyebileceÜi,
àirketlerin dÑà yatÑrÑm yapmalarÑ, dÑà àubeler
açmalarÑ üzerinde caydÑrÑcÑ etkileri olabileceÜi düàünülmüàtür.4 Özel sektörü kadÑnlarÑn
àirket karar mekanizmalarÑndaki sayÑlarÑnÑ artÑrmaya teàvik amacÑ taàÑyan 19845 ve 19966
tarihli iki Konsey Tavsiye KararÑ da amaçlanan sonuçlarÑ saÜlamamÑàtÑr. ßirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑsÑnÑn yÑl bazÑnda yalnÑzca
%0,6 artmasÑ, artÑàÑn ülkeden ülkeye farklÑlÑk
göstermesi, kotayÑ yasayla öngören ülkelerde
daha iyi sonuçlar alÑnmasÑ ve AB’deki üniversite mezunlarÑnÑn %60’ÑnÑ oluàturan kadÑnlarÑn potansiyellerinin daha iyi deÜerlendirilmesi, arzu edilen artÑàa ulaàÑlmasÑ için AB
düzeyinde bir hukuki düzenleme (direktif)
yapÑlmasÑ fikrini güçlendirmiàtir.7 KadÑnlarÑn
ekonomik karar alma mekanizmalarÑna daha
etkin katÑlÑmlarÑnÑn önemini vurgulayan AB
düzenlemeleri arasÑnda, 5 Mart 2010 tarihli
KadÑn ßartÑ (Women’s Charter),8 AB Komisyonu KadÑn-Erkek EàitliÜi Stratejisi 2010-2015
(Commission’s strategy for equality between
women and men 2010-2015)9 ve 7 Mart 2011
tarihli Cinsiyet EàitliÜi Avrupa PaktÑ 20112020 (European Pact for Gender Equality
2011-2020)10 belirtilebilir.
AB Komisyonu’nun Taslak Direktifi’nin
Direktife dönüàebilmesi için Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi tarafÑndan kabulü
gerekmektedir. Konsey, Taslak Direktifi ilk
kez AralÑk 2012’de ele almÑàtÑr. Þstihdam ve
Sosyal Þàler BakanlarÑndan oluàan Konsey’in
(EPSCO Council), TaslaÜÑ 20 Haziran 2013
tarihli toplantÑsÑnda tartÑàmasÑ beklenmekte194
dir. Taslak henüz bir direktife dönüàmemiàse
de, Avrupa kamuoyunda Taslak üzerindeki
tartÑàmalar ve kadÑn kotasÑnÑn bir hukuki düzenlemeyle (direktifle) getiriliyor olma baskÑsÑ, àirket uygulamalarÑnÑ etkilemiàtir. AB
Komisyonunun 25 Ocak 2013 tarihli açÑklamasÑ,11 àirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑlarÑnda en yüksek yÑllÑk artÑà oranÑnÑn (%2,2)
gerçekleàtiÜini ortaya koymaktadÑr. Bulgaristan (%4’lük düàüà), Polonya (%12’de sabit), Þrlanda (%9’da sabit) hariç, diÜer AB
üyesi ülkelerde àirket kurullarÑndaki kadÑn
sayÑlarÑ artmÑàtÑr. Komisyonun açÑklamasÑna
göre, Ocak 2012 itibariyle %13,7 olan kadÑnlarÑn àirket kurullarÑnda temsil oranÑ, Ocak
2013’de %15,8’e yükselmiàtir. Ortalama artÑà,
yönetimle ilgili olmayan üyeliklerde %15’den
%17’ye, yönetimle ilgili üyeliklerde %8,9’dan
%10’a olarak gerçekleàmiàtir. En yüksek artÑàlar, kotayÑ yasayla öngören ülkelerden
Fransa ve Þtalya’da olmuàtur. Þtalya, 2015 yÑlÑna kadar borsaya kayÑtlÑ àirketlerin ve kamu
àirketlerinin yönetim ve denetim kurullarÑnÑn 1/3’ü; Fransa 2017 yÑlÑna kadar borsaya
kayÑtlÑ olan ve olmayan büyük (50 milyon
avroyu aàan kazancÑ olan ve en az 500 iàçi
çalÑàtÑran) àirketlerin yönetimle görevli olmayan kurul üyeliklerinin %40’Ñ (2014’e kadar
%20’si) için kadÑn kotalarÑ getirmiàtir. Fransa,
2011 yÑlÑ itibariyle borsaya (CAC 40) kayÑtlÑ
àirketlerin en üst kurulunda birden fazla kadÑn üyesi olan ilk AB ülkesi sÑfatÑnÑ kazanmÑàtÑr. Bu geliàmelere karàÑn, AB’nin en büyük
àirketlerinin 1/4’ünün üst düzey kurullarÑnda
hiç kadÑn üye bulunmamaktadÑr.
Taslak Direktif, Avrupa’da destekleyenler
ve karàÑ çÑkanlar arasÑnda hararetli tartÑàmalara yol açmÑàsa da kamuoylarÑndan gelen
talepler zorunlu kota lehine olmuàtur. KaràÑ
çÑkmalar genelde iki gerekçeye dayandÑrÑlmÑàtÑr:
1. ßirketlerin yönetiminde olanlar için
cinsiyet deÜil, pozisyona uygunluk,
baàarÑ ve beceri esas alÑnmalÑdÑr. Bu
nedenle, àirketlerin iç iàleyiàlerine kotalarla müdahale edilmemelidir;
2. KadÑnlarÑn daha fazla temsiline destek
verilmelidir fakat bunun zorunlu kota-
larla saÜlanmasÑ yanlÑàtÑr.
Almanya ve Þngiltere, zorunlu kotaya en fazla karàÑ çÑkan ülkeler olmuàlardÑr. Almanya’da
àirket kurullarÑndaki kadÑn oranÑ %4’dür. Alman Parlamentosu alt kanadÑ Bundestag’da 18
Nisan 2013’de yapÑlan oylamada muhalefetin
2023’den itibaren àirket yönetim kurullarÑnda
kadÑnlar için %40’lÑk kota getirilmesi teklifi
320’ye 277 reddedilmiàtir. Muhalefetin uzlaàÑ
amaçlÑ, 2018’de kotanÑn %20 olarak baàlatÑlarak tedricen artÑrÑlmasÑ önerisi de destek bulmamÑàtÑr. Almanya’da iktidarda olan HÑristiyan
Demokrat BirliÜi partisi (CDU) içindeki görüà
ayrÑlÑklarÑnÑn partisinde ve koalisyon ortaÜÑ
liberal demokratlarÑn (FDP) genelde zorunlu
kota karàÑtÑ tutumlarÑnÑn hükümet içinde krize
yol açmamasÑ için Baàbakan Angela Merkel,
konuyu partisinin seçim vaadleri arasÑna almayÑ uygun görmüàtür. CDU baàlangÑçta àirket
yönetim kurullarÑndaki kadÑn sayÑsÑ artÑàÑnÑn
àirketlerin ihtiyarÑyla saÜlanmasÑ görüàünden
yana tavÑr koymuàtur. Fakat aynÑ partiden ÇalÑàma BakanÑ Ursula von der Leyen’in baàÑnÑ
çektiÜi grubun kotanÑn hararetli destekçileri arasÑnda yer almasÑyla, Baàbakan Merkel,
tavrÑnÑ daha hafifletilmià bir zorunlu kota lehine deÜiàtirmiàtir. Sonuç olarak CDU, Eylül
2013’de yapÑlacak seçim sonrasÑnda, 2020’den
baàlamak üzere borsaya kayÑtlÑ àirketlerin yönetim kurullarÑna %30 kadÑn kotasÑ getirme taahhüdünde bulunacaktÑr.12
Þngiltere’de borsaya (FTSE100) kayÑtlÑ àirketlerin kurullarÑnda kadÑnlarÑn temsil oranÑ
Nisan 2013 itibariyle %17,3’dür.13 Bu oran,
2004’de %9,4, 2010’da %12,5 idi.14 Þngiliz hükümeti, 2015 yÑlÑna kadar FTSE100’e kayÑtlÑ
àirketlerin kurullarÑnda kadÑn oranÑnÑn %25
olarak hedeflenmesini ve ayrÑca yönetim kurullarÑndaki kadÑn oranlarÑ için hedefler belirlemelerini istemià, aksi takdirde AB’den gelecek baskÑlara direnmenin güçleàeceÜini ifade
etmiàtir.15 FTSE100’e kayÑtlÑ àirketlerin 1/4’ü
%25 hedefine ulaàmÑà durumdadÑr.16
II. Taslak Direktif
II. 1. Taslak Direktif’in hukuki temeli
AB, cinsiyet eàitliÜi konusunda hukuki dü-
zenleme yapma yetkisini, AB’nin Þàleyiàine
Dair Antlaàma’nÑn 157. maddesinden almaktadÑr.
Lizbon AntlaàmasÑ’nÑn (Lisbon Treaty) 1
AralÑk 2009’da yürürlüÜe girmesiyle birlikte
AB, Avrupa TopluluÜunun (AT) yerine geçmiàtir. AB, iki antlaàmaya dayanmaktadÑr: AB
AntlaàmasÑ (Treaty on European Union, TEU)
ve AB’nin Þàleyiàine Dair Antlaàma (Treaty
on the Functioning of the European Union,
TFEU). AB Temel Haklar ßartÑ da (Charter of
Fundamental Rights of the European Union)
Lizbon AntlaàmasÑyla birlikte baÜlayÑcÑlÑk kazanmÑàtÑr.17
1957 tarihli Avrupa Ekonomik TopluluÜu18
nu Kuran Antlaàma’nÑn (Topluluk AntlaàmasÑ) (Treaty establishing the European Economic Community, TEEC) 119. maddesi, 1997
tarihli Amsterdam AntlaàmasÑ ile 141. madde
olmuàtur. Topluluk AntlaàmasÑnÑn 1997 tarihli Amsterdam AntlaàmasÑ ile deÜiàik 141.
maddesi, önceki 119. maddede öngörülen
dar kapsamlÑ ‘eàit iàe eàit ücret ilkesi’nin çok
daha ilerisine giderek ‘eàit iàe ve eàit deÜerde iàe eàit ücret ilkesi, fÑrsat eàitliÜi, eàit muamele ilkesi ve pozitif ayrÑmcÑlÑÜÑ’ hükme baÜlamÑàtÑr. AB’nin Þàleyiàine Dair Antlaàma’daki
karàÑlÑÜÑ ise 157. maddedir. 157. madde, Topluluk AntlaàmasÑnÑn 1997 tarihli Amsterdam
AntlaàmasÑ ile deÜiàik 141. maddesini aynen
tekrarlamaktadÑr. Tek fark, 157. maddenin
3. fÑkrasÑnda, ‘Konsey’ yerine ‘Avrupa Parlamentosu ve Konsey’ denilmesidir ki bu husus AB’deki yasama süreci ile ilgilidir.19 AB
AntlaàmasÑnÑn 2 ve 3. ve AB’nin Þàleyiàine
Dair AntlaàmanÑn 8, 10, 19. maddeleri, eàitlik
ilkesinden ve cinsiyet eàitliÜinden bahseden
diÜer maddelerdir. AB Temel Haklar ßartÑ,
AralÑk 2000 tarihli Nice Avrupa Konseyi’nde
kabul edildiÜinde hukuki baÜlayÑcÑlÑÜÑ yoktu, siyasi deklarasyon niteliÜindeydi. 20034 ve 2007 HükümetlerarasÑ Konferanslar’da
ßart’Ñn hukuken kabulüne yönelik uyarlamalar yapÑldÑ. Lizbon AntlaàmasÑ’yla birlikte
baÜlayÑcÑlÑk kazanan AB Temel Haklar ßartÑ,
cinsiyet eàitliÜine ve cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ yapÑlmamasÑna dair hükümler de içermektedir.
AB AntlaàmasÑ, ßart’ta yer alan haklarÑn, öz195
gürlüklerin ve ilkelerin AB tarafÑndan tanÑndÑÜÑnÑ ve ßart’Ñn Antlaàmalarla aynÑ hukuki
deÜere sahip olduÜunu belirtmektedir (m.
6/1). Fakat ßart, hukuki baÜlayÑcÑlÑÜÑ haiz olmakla beraber yalnÑzca Avrupa mevzuatÑnÑn
yorumlanmasÑnda ve üye devletlerin uygulamaya yönelik önlemler almasÑnda yardÑmcÑ
rol oynayacaktÑr zira AB AntlaàmasÑ, ßart’Ñn
AB’nin Antlaàmalarla tanÑmlanan yetki alanÑnÑnda ve görevlerinde bir deÜiàiklik yapamayacaÜÑnÑ açÑkça hükme baÜlamaktadÑr (m.
6/1, 51/2). Bu nedenle ßart’Ñn cinsiyet eàitliÜi
konusunda Antlaàmalardan farklÑ hükümler
getirdiÜini ve AB’ye yeni yetkiler tanÑdÑÜÑnÑ
söyleyemeyiz.20
II. 2. Taslak Direktif’te yer alan
temel kavramlar
Tekli, ikili ve karma sistemler: Ticaret àirketlerinin haiz olduklarÑ kurullar açÑsÑndan
incelendiÜinde AB üyesi ülkelerde farklÑ
sistemlerin bulunduÜunu ve bu sistemlerin
hepsinin Taslak Direktif kapsamÑnda olduÜunu görmekteyiz (m. 2/(2), (6)-(7)):
1. Tekli sistem (one-tier system): Tekli
sistemi benimseyen ülkelerde àirketin
tek bir kurulu vardÑr ve bu kurul yönetici (executive members) ve denetçi
üyelerden (non-executive members)
oluàur. Bir diÜer deyiàle, àirketin yönetim ve denetim iàlevleri tek kurulda
birleàtirilmiàtir.
2. Þkili sistem (two-tier system): Þkili
sistemde yönetim kurulu (executive/
management board) ve denetim kurulu (supervisory board) mevcuttur; yönetim kurulu, yöneticilerden (àirketin
günlük iàleyiàiyle ilgili olarak görev
üstlenen üyelerden), denetim kurulu
da denetçilerden oluàur. Bazen aynÑ
àahÑs iki ayrÑ kurulun da üyesi olabilir,
örneÜin bir CEO’nun (Chief Executive
Officer) veya CFO’nun (Chief Financial
Officer) her iki kurulda da olduÜu àirketler gibi. Her iki kurulda da yer alan
àahÑs, asÑl fonksiyonu esas alÑnarak tek
sayÑlÑr.
3. Karma sistem (mixed-system): Tekli ve
196
Ticaret Ûirketlerinin haiz olduklarÍ
kurullar açÍsÍndan incelendiÙinde
AB üyesi ülkelerde farklÍ
sistemlerin bulunduÙunu ve
bu sistemlerin hepsinin Taslak
Direktif kapsamÍnda olduÙunu
görmekteyiz.
ikili sistemle karàÑlaàtÑrÑldÑÜÑnda karma
sistemin benimsendiÜi ülkeler istisnaidir. Bu sistemde tekli ve ikili sistemin
kimi özellikleri baÜdaàtÑrÑlmakta veya
àirketlere kurullarÑnÑ oluàturmada farklÑ seçenekler sunulmaktadÑr.
Direktör: Þàgücünce atanan veya seçilen,
bu nedenle de iàgücünü temsil eden denetçiler dahil olmak üzere denetçiler (nonexecutive directors, NEDs) ve yöneticiler
(executive directors, EDs) ‘direktör’ olarak
adlandÑrÑlmaktadÑr (m. 2/3). Bir diÜer deyiàle, ‘direktör’, yönetici ve denetçilerin ortak
adÑdÑr. Yönetici ve denetçi kavramlarÑ, tekli
ve ikili sisteme göre farklÑ tanÑmlanmaktadÑr
(m. 2/(4)-(5)). Yönetici, tekli sistemde àirket
kurulunun àirketin günlük iàleyiàiyle görevli
olan üyesi, ikili sistemde ise yönetim kurulu
üyesidir. Denetçi, ikili sistemin benimsendiÜi ülkelerde denetim kurulu üyelerini, tekli
sistemin benimsendiÜi ülkelerde ise tek kuruldaki yöneticiler dÑàÑndaki üyelerini ifade
eder. Kimi AB üyesi ülkelerde denetçilerin
bir bölümü iàgücünce atanmakta veya seçilmektedir; iàgücünce atanan veya seçilen denetçiler de denetçi sayÑsÑna dahildir.
Küçük ve orta ölçekli iàletme: YÑllÑk cirosu 50 milyon veya yÑllÑk bilançosu 43 milyon
avroyu aàmayan, 250’den az çalÑàanÑ bulunan àirket, ‘küçük ve orta ölçekli iàletme’dir
(small and medium-sized enterprise, SME)
(m. 2/8).21 Küçük ve orta ölçekli iàletmeler,
Taslak Direktifin kapsamÑ dÑàÑndadÑr (m. 3).
II. 3. Taslak Direktif’in uygulama alanÍ
AB Komisyonu tarafÑndan önerilen Di-
AB Komisyonu, kotanÍn %40
olarak belirlenmesinin nedenini
%30’luk kritik eÛik ile %50’lik
tam eÛitlik oranÍ arasÍnda olmasÍ
olarak açÍklamaktadÍr.
rektif, 1 Ocak 2020 (kamu iàletmeleri için 1
Ocak 2018) tarihine kadar küçük ve orta ölçekli iàletmeler hariç, borsaya kayÑtlÑ halka
açÑk àirket denetçilerinin en az %40’ÑnÑn daha
az temsil olunan cinsiyetten (uygulamada kadÑnlardan) oluàmasÑnÑ amaçlamaktadÑr. Buradan hareketle, Taslak Direktifin àirket tipi ve
kiài açÑsÑndan kapsamÑnÑ àöyle belirtebiliriz:
1. Borsaya kayÑtlÑ (listed company; quoted company) halka açÑk àirketler
(public company; publicly traded company; publicly held company), Direktif
kapsamÑndadÑr.
2. Küçük ve orta ölçekli iàletmeler ile
borsaya kayÑtlÑ olmayan àirketler, borsaya kayÑtlÑ olsun olmasÑn, Taslak Direktifin kapsamÑ dÑàÑndadÑr.
3. Üye ülkeler iç mevzuatlarÑnda, kadÑnlarÑn àirket iàgücünün %10’undan azÑnÑ
oluàturmalarÑ durumunda zorunlu kotanÑn uygulanmayacaÜÑnÑ öngörebilirler.
4. Zorunlu kota, tek kurullu àirketlerde
kurulun denetçi sÑfatÑnÑ taàÑyan üyelerine, denetim kurulu ve yönetim kurulunun ayrÑàtÑÜÑ àirketlerde denetim
kurullarÑna; esnek kota, tek kurullu
àirketlerde kurulun yönetici sÑfatÑnÑ
taàÑyan üyelerine, denetim kurulu ve
yönetim kurulunun ayrÑàtÑÜÑ àirketlerde
yönetim kurullarÑna yöneliktir.
5. Zorunlu ve esnek kota, uygulamada
kadÑnlarÑn ‘daha az temsil olunan cinsiyet’ olmalarÑ nedeniyle kadÑnlara uygulanacaktÑr.
6. Direktif’in süreyle sÑnÑrlÑ uygulama alanÑ vardÑr. Öngörülen hedefler, belirlenen sürelerde gerçekleàtirilecektir. Son
tarih, özel iàletmeler için 1 Ocak 2020,
kamu iàletmeleri (publicly owned enterprise; government-owned corporation) için 1 Ocak 2018’dir.
AB’de toplam 5.000 àirketin Direktif kapsamÑnda olduÜu tahmin edilmektedir. AB
Komisyonu, kotanÑn %40 olarak belirlenmesinin nedenini %30’luk kritik eàik ile %50’lik
tam eàitlik oranÑ arasÑnda olmasÑ olarak açÑklamaktadÑr. 22
II. 4. Taslak Direktif’in ana hatlarÍ
Taslak Direktif’in anahatlarÑ àunlardÑr:
• Borsaya kayÑtlÑ bir àirketin denetçilerinin en az %40’Ñ, kadÑnlardan (daha az
temsil olunan cinsiyet) oluàmalÑdÑr.
• Zorunlu kota, àirketlerin yönetim kurullarÑna deÜil, denetim kurullarÑna uygulanacaktÑr.
• Zorunlu kota, borsaya kayÑtlÑ olmayan
àirketlere ve küçük ve orta ölçekli iàletmelere uygulanmayacaktÑr.
• Zorunlu kota, özel àirketler tarafÑndan
2020, kamu àirketleri tarafÑndan 2018
yÑlÑna kadar saÜlanmalÑdÑr.
• ßirketler, bu oranÑ saÜlamak amacÑyla kurul üyelerinin seçiminde vasÑflÑ
(üyelik için gerekli kriterleri taàÑyan)
kadÑn adaylara öncelik tanÑyan yeni
kriterler kabul etmelidir.
• VasÑf önemlidir. Bir aday, yalnÑzca
kadÑn olmasÑ nedeniyle kurula seçilemeyeceÜi gibi vasÑflÑ bir kadÑn da
yalnÑzca kadÑn olmasÑ nedeniyle kurul
üyeliÜinden dÑàlanmamalÑdÑr. Üyelik
için hem kadÑn hem de erkek aday
varsa ve adaylarÑn vasÑflarÑ eàitse, öncelik daha az temsil olunan cinsiyete
(kadÑn adaya) verilecektir.
• Taslak Direktif, yönetici olmayan kurul üyelikleri için zorunlu kota öngörmekle kalmamakta, ‘esnek kota’ (flexiquota) yükümlülüÜü de getirmektedir.
Esnek kota, zorunlu kotayÑ tamamlayÑcÑ bir önlem olarak geliàtirilmiàtir. Esnek kota ile, 2020 (kamu àirketleri için
2018) yÑlÑna kadar gerçekleàtirilmek
üzere, bizzat àirket tarafÑndan àirket
yöneticileri için cinsiyet temelinde he197
def kotalar belirlenmesi kastedilmektedir.
• Üye ülkeler, Direktife uyulmamasÑ hali
için etkin, orantÑlÑ ve caydÑrÑcÑ yaptÑrÑmlar öngörmelidir. Direktif, idari
para cezasÑnÑ ve atama/seçim iptalini,
yaptÑrÑm seçenekleri olarak saymaktadÑr.
• Öngörülen önlemler geçicidir; Direktif, 31 AralÑk 2028’de kendiliÜinden
yürürlükten kalkacaktÑr.
III. Türkiye’de Durum
6.12.2012 tarih ve 6362 sayÑlÑ Sermaye PiyasasÑ Kanunu23 hükümlerine tabi olarak ve
borsacÑlÑk faaliyetlerinde bulunmak üzere
Borsa Þstanbul Anonim ßirketi unvanÑyla bir
anonim àirket kurulmuàtur. Borsa Þstanbul
Anonim ßirketinin esas sözleàmesinin tescil
edilmesi ile Þstanbul Menkul KÑymetler BorsasÑnÑn ve Þstanbul AltÑn BorsasÑnÑn her türlü
varlÑklarÑ, borçlarÑ ve alacaklarÑ, haklarÑ ve
yükümlülükleri, elektronik ortamdakiler de
dâhil olmak üzere her türlü kayÑtlarÑ ve diÜer
belgeleri bir bütün olarak, bu maddede yer
alan istisnalar dÑàÑnda, baàka bir iàleme gerek
kalmaksÑzÑn Borsa Þstanbul Anonim ßirketine
devrolunmuàtur (m. 138). Sermaye PiyasasÑ
Kanunu’na göre, ‘Halka açÑk ortaklÑk’, paylarÑ halka arz edilmià olan veya halka arz
edilmià sayÑlan anonim ortaklÑklar anlamÑndadÑr (m. 3/e). PaylarÑ borsada iàlem gören
ortaklÑklar ile pay sahibi sayÑsÑ beà yüzü aàan
anonim ortaklÑklarÑn paylarÑ halka arz olunmuà sayÑlÑr. Bu ortaklÑklar halka açÑk ortaklÑk
hükümlerine de tabi olurlar. PaylarÑ borsada iàlem görmeyen anonim ortaklÑklar, halka
açÑk ortaklÑk statüsünü kazandÑktan sonra en
geç iki yÑl içinde paylarÑnÑn iàlem görmesi
için borsaya baàvurmak zorundadÑrlar. Aksi
durumda, Kurul, bu paylarÑn borsada iàlem
görmesi veya ortaklÑÜÑn halka açÑk ortaklÑk
statüsünden çÑkarÑlmasÑ için, ortaklÑÜÑn talebini aramaksÑzÑn gerekli kararlarÑ alÑr (m. 16).
Küçük ve Orta Büyüklükteki Þàletmelerin TanÑmÑ, Nitelikleri ve SÑnÑflandÑrÑlmasÑ
HakkÑnda YönetmeliÜin24 10.9.2012 tarih ve
2012/3834 ile deÜiàik 4(b) maddesine göre
198
‘küçük ve orta büyüklükte iàletme (KOBÞ)’,
250 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve
yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri 40 milyon TL’yi aàmayan
ve mikro iàletme, küçük iàletme ve orta büyüklükteki iàletme olarak sÑnÑflandÑrÑlan ekonomik birimleri veya giriàimleri ifade eder.
YönetmeliÜin 5. maddesi, mikro, küçük ve
orta büyüklükteki iàletmeleri tanÑmlamaktadÑr. ‘Mikro iàletme’, 10 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ
veya mali bilançosundan herhangi biri bir
milyon TL’yi aàmayan iàletmeler; ‘küçük iàletme’, 50 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam
eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri sekiz milyon TL’yi
aàmayan iàletmeler; ‘orta büyüklükteki iàletme’, 250 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam
eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri 40 milyon TL’yi
aàmayan iàletmeler anlamÑndadÑr.
Sermaye PiyasasÑ Kurulu, Sermaye PiyasasÑ Kanunu’nun 17. maddesine (eski Kanun’un
22/1(z) maddesi) dayanarak halka açÑk ortaklÑklarda kurumsal yönetim ilkeleri ile kurumsal yönetim uyum raporlarÑnÑn içeriÜine,
yayÑmlanmasÑna, ortaklÑklarÑn kurumsal yönetim ilkelerine uyumlarÑnÑn derecelendirilmesine ve baÜÑmsÑz yönetim kurulu üyeliklerine iliàkin usul ve esaslarÑ belirlemektedir.
Kurul, paylarÑ borsada iàlem gören halka açÑk
ortaklÑklarÑn, niteliklerine göre, kurumsal yönetim ilkelerine kÑsmen veya tamamen uymalarÑnÑ zorunlu tutmaya, buna iliàkin usul
ve esaslarÑ belirlemeye, verilen süre içinde
uyum zorunluluÜunun yerine getirilmemesi
hâlinde uyum zorunluluÜunun yerine getirilmesini saÜlayacak kararlarÑ almaya ve buna
iliàkin iàlemleri resen yapmaya, herhangi bir
süre vermemià olsa dahi uyum zorunluluÜuna aykÑrÑ iàlemlerin hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti veya iptali için her türlü teminattan muaf
olarak ihtiyati tedbir istemeye, dava açmaya,
açÑlan davada uyum zorunluluÜunun yerine
getirilmesi sonucunu doÜuracak àekilde karar alÑnmasÑnÑ istemeye, bu iàlemlerin yerine
getirilmesine iliàkin usul ve esaslarÑ belirlemeye yetkilidir. Sermaye PiyasasÑ Kurulu’nun
45 ülkede 5977 Ûirketle yapÍlan
Úirket KurullarÍnda KadÍn
AraÛtÍrmasÍ 2013, Avrupa’da Ûirket
kurullarÍndaki kadÍn sayÍsÍnÍn
Norveç (%36,1),
Üsveç (%27,0) ve Finlandiya’da
(%26,8) en yüksek oranlarda
olmaya devam ettiÙini
göstermektedir.
aàaÜÑda anÑlan tebliÜi ile borsa àirketlerinin
esas alacaklarÑ kurumsal yönetim ilkelerine
àirket yönetim kurullarÑnda en az bir kadÑn
üye bulundurma ilkesi getirilmiàtir.
Sermaye PiyasasÑ Kurulunun ‘Kurumsal
Yönetim Þlkelerinin Belirlenmesine ve UygulanmasÑna Þliàkin TebliÜde (Seri: IV, no: 56)25
DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair TebliÜ (Seri: IV,
no: 57)’, 11 ßubat 2012 tarih ve 28201 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanarak yürürlüÜe
girmiàtir. 57 sayÑlÑ TebliÜ, 56 sayÑlÑ TebliÜin
ekinde yer alan Sermaye PiyasasÑ Kurulu Kurumsal Yönetim Þlkelerine 4.3.10 maddesi
ile ‘Yönetim kurulunda en az bir kadÑn üye
bulunur’ kuralÑnÑ eklemiàtir (m.7). YaptÑrÑm
açÑsÑndan, Hollanda’da26 olduÜu gibi ‘uy veya
[uymama gerekçelerini] açÑkla’ (comply or
explain) modeli/mekanizmasÑ benimsenmiàtir: Borsa àirketinin bu ilkeye uymamasÑ halinde, bu durum gerekçesiyle birlikte Kurumsal
Yönetim Þlkelerine Uyum Raporu ile kamuya
açÑklanacaktÑr (56 no.lu TebliÜ, m. 5).
BaÜÑmsÑz global araàtÑrma kuruluàu GMI
Ratings’in 45 ülkede 5977 àirketle yapÑlan ßirket KurullarÑnda KadÑn AraàtÑrmasÑ
2013,27 Avrupa’da àirket kurullarÑndaki kadÑn
sayÑsÑnÑn Norveç (%36,1), Þsveç (%27,0) ve
Finlandiya’da (%26,8) en yüksek oranlarda
olmaya devam ettiÜini göstermektedir. Ülkemizle ilgili olarak 27 àirket bazÑnda yapÑlan
araàtÑrmanÑn sonuçlarÑna göre, bu àirketlerin
%12,7’sinin kurullarÑnda kadÑn üye bulunmaktadÑr. KurullarÑnda kadÑn bulunan àir-
ketlerin %63’ünde en az bir; %14,8’inde en
az üç kadÑn bulunmaktadÑr. Bu àirketlerin
%11,1’inde àirket baàkanÑ kadÑndÑr. Türkiye,
baz alÑnan àirketlerin %12,7’sinin kurullarÑnda kadÑn olmasÑ oranÑyla, Norveç, Þsveç, Finlandiya, Fransa (%18,3), Danimarka (%17,2),
Hollanda (%17,0) ve Almanya’dan (%14,1)
sonra; Þngiltere (%12,6), Avusturya (%11,3),
Belçika (%9,2), Þrlanda (%8,7), Þtalya (%8,2),
Yunanistan (%7,3) ve Portekiz’den (%3,7)
önce gelmektedir. Bu oranlar, Avustralya’da
%14, Kanada’da 13,1, ABD’de %12,6 (2011
itibariyle) ve Japonya’da %1,1’dir.
IV. Sonuç
AB Komisyonu, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk
àirketlerin kurullarÑnda cinsiyet dengesinin
geliàtirilmesini amaçlayan ve bu nedenle
zorunlu ve esnek kotalar getiren bir Taslak
Direktif’i 14 KasÑm 2012 tarihinde kabul etmiàtir. AB Parlamentosu ve Konseyi’nin kabulüyle direktife dönüàecek olan taslak, àirket denetçileri için %40’lÑk bir zorunlu kota,
àirket yöneticileri için esnek kota öngörmektedir. YÑllÑk cirosu 50 milyon veya yÑllÑk bilançosu 43 milyon avroyu aàmayan, 250’den
az çalÑàanÑ bulunan àirket olarak tanÑmlanan
‘küçük ve orta ölçekli iàletmeler’ kapsam dÑàÑndadÑr. AB ölçeÜinde toplam 5.000 àirketin
Direktif kapsamÑnda olduÜu tahmin edilmektedir. Direktif, henüz taslak olmasÑna karàÑn
Avrupa’daki yasal düzenleme ve uygulamalarÑ etkilemeye baàlamÑàtÑr. ßirket kurullarÑndaki kadÑn oranlarÑ artÑàtadÑr.
Ülkemiz àirket kurullarÑndaki kadÑn üye
sayÑsÑ açÑsÑndan pek çok AB üyesi ülkeden
daha iyi durumdadÑr. Ülkemizde zorunlu
kota, Taslak Direktif’in aksine, denetçiler için
deÜil, yöneticiler için getirilmiàtir. Sermaye
PiyasasÑ Kurulu’nun ‘Kurumsal Yönetim Þlkelerinin Belirlenmesine ve UygulanmasÑna
Þliàkin 56 sayÑlÑ TebliÜi’nde deÜiàiklik yapan
57 sayÑlÑ TebliÜ’i, 56 sayÑlÑ TebliÜ ekindeki
Sermaye PiyasasÑ Kurulu Kurumsal Yönetim
Þlkelerine 4.3.10 maddesi ile ‘Yönetim kurulunda en az bir kadÑn üye bulunur’ kuralÑnÑ
eklemiàtir. YaptÑrÑm olarak, ‘uy veya açÑkla’
modeli benimsenmiàtir: Borsa àirketinin bu
199
ilkeye uymamasÑ halinde, bu durum gerekçesiyle birlikte ‘Kurumsal Yönetim Þlkelerine Uyum Raporu’ ile kamuya açÑklanacaktÑr. Taslak Direktif aynen kabul edilirse, AB
müktesebatÑna uyum saÜlama amacÑyla, Taslak Direktif’in uygulama alanÑ içindeki àirketlerin denetçileri için %40’lÑk zorunlu kota
getirilmesi gerekecektir. Borsa àirketlerinin
yöneticileri için ‘en az bir kadÑn üye’ düzenlemesi vardÑr. ßirketler iç iàleyiàlerinde bunun üzerine çÑkmayÑ kararlaàtÑrabilirler.
DÜPNOTLAR
1
Proposal for a Directive of the European Parliament and of
the Council on improving the gender balance among nonexecutive directors of companies listed on stock exchanges and related measures, COM(2012) 614 final, 2012/0299
(COD), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=COM:2012:0614:FIN:en:PDF
2
AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-860_en.htm, eriàim
01.06.2013.
3
Taslak Direktifin hazÑrlanÑà nedenleri hakkÑnda genià bilgi
için bkz.: AB, Women in economic decision-making in the
EU: Progress report, A Europe 2020 initiative, Lüksemburg,
2012.
4
AynÑ yer; AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012.
5
Council Recommendation 84/635/EEC of 13 December
1984 on the promotion of positive action for women, Official Journal L 331, 19. 12. 1984, s. 34.
6
Council Recommendation 96/694/EC of 2 December
1996 on the balanced participation of women and men
in the decision-making process, Official Journal L 319,
10.12.1996, s. 11.
7
Taslak Direktif gerekçe bölümü.
8
COM(2010) 78 final, http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/equality_between_
men_and_women/em0033_en.htm
9
COM(2010) 491 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=COM:2010:0491:FIN:en:PDF
10
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/
pressdata/en/lsa/119628.pdf
11
Official Journal C 155, 25.5.2011, s. 10.
12
Bu konuda genià bilgi için bkz.: http://www.dw.de/
boardroom-quota-for-women-rejected-by-germanbundestag/a-16755599 ve AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ
14.11.2012.
13
The Telegraph 16.4.2013, http://www.telegraph.co.uk/
finance/jobs/9998067/Germany-prepares-to-imposelegally-binding-quotas-for-women-on-boards-of-leadingcompanies.html
14
Women on Boards, ßubat 2011, https://www.gov.uk/
200
government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/31480/11-745-women-on-boards.pdf
15
AynÑ yer, s. 13-14, 21; The Telegraph 16.04.2013; The
New York Times 16.04.2013, http://www.nytimes.com
/2013/04/11/business/global/britain-warns-of-loss-of-momentum-on-naming-women-to-boards.html?ref=europe&_
r=0
16
The New York Times 16.04.2013.
17
AntlaàmalarÑn ve AB Temel Haklar ßartÑnÑn metinleri için
bkz.: OJ C 83, 30.03.2010.
18
‘Avrupa Ekonomik TopluluÜu’ndan ‘Ekonomik’ sözcüÜü,
7 ßubat 1992’de imzalanan ve 1 KasÑm 1993’de yürürlüÜe giren Maastricht AntlaàmasÑ (AB AntlaàmasÑ) (Treaty on
European Union, TEU) ile kaldÑrÑlmÑàtÑr.
19
Evelyn Ellis, ‘The Impact of the Lisbon Treaty on Gender Equality,’ European Gender Equality Law Review, S.
1/2010, s. 7-13, s. 9.
20
AynÑ yer, s. 11. AyrÑca bkz.: Sophia Koukoulis-Spiliotopoulos, ‘The Lisbon Treaty and the Charter of Fundamental
Rights: maintaining and developing the acquis in gender equality,’ European Gender Equality Law Review, S.
1/2008, s. 15-23, s. 9.
21
‘Küçük ve orta ölçekli iàletme’ tanÑmÑ küçük ve orta ölçekli iàletmelerin tanÑmlandÑÜÑ Komisyon Tavsiye KararÑ ile
uyumludur (Commission Recommendation 2003/361/EC
of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small
and medium-sized enterprises, Official Journal L 124,
20.05.2003, s. 36).
22
AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012.
23
Resmi Gazete 30.12.2012, S. 28513.
24
Resmi Gazete 18.11.2005, S. 25997.
25
Resmi Gazete 30.12.2011, S. 28158.
26
AB, Women in economic decision-making in the EU: Progress report, A Europe 2020 initiative, s. 13, 18.
27
GMI Ratings’ 2013 Women on Boards Survey, http://
www.fortefoundation.org/site/DocServer/GMIRatings_
WOB_042013.pdf?docID=19201, eriàim 06.06.2013.
Mete Noyan YORULMAZ
MESS MüÛavir AvukatÍ
Ara Dinlenme Süresinin Önemli Ölçüde
AÛÍlmasÍ Halinde Derhal Fesih
HESSEN EYALET ÜÚ
MAHKEMESÜ1
Karar Tarihi : 24.11.2010
Karar Say¸s¸ : 8 Sa 492/10
UyuÛmazlÍk Konusu Olay:
35 yaàÑndaki davacÑ, 2001 yÑlÑndan beri
davalÑ iàverenin yanÑnda hava trafik kontrolörü olarak çalÑàmaktadÑr. Yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarÑnca, gece vardiyasÑnda
hava trafik güvenliÜini saÜlamak üzere hava
trafik kontrol kulesinde sürekli olarak iki
hava trafik kontrolörünün bulunmasÑ zorunlu olup, iki saatlik ara dinlenme süresinin
nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑ, çalÑàanlar kendi aralarÑnda belirlemeleri gerekmektedir. Bunun
ile birlikte ara dinlenme sürelerini kullanÑrken çalÑàanlarÑn ulaàÑlabilir olmalarÑ gerekmektedir.
Video kayÑtlarÑnÑn incelenmesi sonucunda davacÑnÑn, kendi tuttuÜu kayÑtlarÑnÑn aksine, AÜustos 2009 döneminde dört akàam
ve Eylül 2009 döneminde bir akàam iki saatten fazla bir süre ara dinlenme süresi kullandÑÜÑ tespit edilmiàtir. DavacÑ, ortalama 20
ilâ 45 dakika fazladan ara dinlenme süresi
kullanmÑàtÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ üzerine
davalÑ, davacÑ ile aralarÑndaki ià sözleàmesini
derhal feshetmiàtir. DavacÑnÑn Þà Mahkemesi
nezrinde açmÑà olduÜu dava kabul edilmià,
ancak Eyalet Þà Mahkemesine yapÑlan temyiz baàvurusu üzerine, dava reddedilmiàtir.
Gerekçe:
DavacÑnÑn ià sözleàmesinin, davalÑ tarafÑndan derhal feshedilmià olunmasÑ yasal olarak geçerlidir. DavalÑnÑn, Medeni Kanunun
626. maddesinin 1. fÑkrasÑ hükmü uyarÑnca
ihbar sürelerini dikkate almadan derhal feshetmesi uygundur.
201
DavacÑ, iàyerinde yeterince hava trafik
kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine sahipti. Bunun ile birlikte davacÑ, Frankfurt
HavaalanÑ’nda dava konusu olayÑn gerçekleàmesinden altÑ hafta önce gece mesaisinde
iki uçaÜÑn iniài esnasÑnda yaàanan olay hakkÑnda da bilgi sahibi idi. Bunun ile birlikte
davacÑnÑn bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑ, kusurunu aÜÑrlaàtÑrmaktadÑr.
DavacÑnÑn yükümlülüklerini açÑkça ihlal etmià olmasÑ nedeniyle, ihbar süresinin
beklenilmeden ià sözleàmesinin feshedilmià olunmasÑ, yasal olarak geçerli bir eylem olmuàtur. Hava trafik kontrolörü olarak
istihdam edilmekte olan bir kiàinin güven
saÜlÑyor olmasÑ birincil koàullar arasÑnda
gelmektedir. Bu bakÑmdan davalÑ, davacÑdan mevzuat hükümlerine uygun bir biçimde iàini ifa ediyor olmasÑnÑ bekleme hakkÑna
da sahiptir.
KARARIN ÜNCELENMESÜ
hakkÑ olduÜu karara baÜlanmÑàtÑr.
GörüldüÜü üzere söz konusu davadaki temel sorun, ara dinlenme süresinin ne àekilde
kullanÑlacaÜÑnÑn tasarrufu kendisine bÑrakÑlmÑà
olan davacÑnÑn, ara dinlenme süresini birden
fazla kez önemli ölçüde aàmÑà olmasÑ sebebiyle
ià sözleàmesinin haklÑ nedenle derhal feshedilip edilemeyeceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr.
Bu nedenle incelememizde Türk hukukunda
öncelikle ara dinlenmesi kavramÑna ve hukuki
niteliÜine kÑsaca deÜinilecek, ardÑndan iàçinin
ara dinlenmesi sürelerini aàmasÑ sonucu ià görme edimini yerine getirmemesinin hukuki sonuçlarÑ ele alÑnacaktÑr.
1. Karara Konu Olan Olay ve
Çözümü Gereken Hukuki Sorun
2001 yÑlÑndan beri davalÑ iàverenin yanÑnda
hava trafik kontrolörü olarak çalÑàmakta olan
ve iki saatlik ara dinlenme süresinin nasÑl kullanacaÜÑ kendisine bÑrakÑlmÑà olan davacÑnÑn, video kayÑtlarÑnÑn incelenmesi sonucunda, kendi
tuttuÜu kayÑtlarÑn aksine AÜustos 2009 döneminde dört akàam ve Eylül 2009 döneminde
bir akàam iki saatten fazla bir süre ara dinlenme süresi kullandÑÜÑ tespit edilmiàtir. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ üzerine davalÑnÑn, davacÑ ile
aralarÑndaki ià sözleàmesini derhal feshetmesi
uyuàmazlÑk konusu olmuàtur.
Hessen Eyalet Þà Mahkemesi davalÑ iàvereni
haklÑ görerek, ià sözleàmesinin derhal feshedilmià olmasÑnÑ yasal olarak geçerli kabul etmiàtir. Kararda davacÑnÑn, ara dinlenmesini uzun
kullanmasÑ neticesinde, iàyerinde yeterince
hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine
sahip olmasÑnÑn, daha önce iki uçaÜÑn iniài ile
ilgili olaylardan haberdar olmasÑnÑn ve bilinçli
olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà
gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu
aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑ belirtilmektedir. Bununla beraber, davacÑnÑn mesleÜi gereÜi güven saÜlÑyor
olmasÑnÑn birincil koàullardan olduÜu ve davalÑ
iàverenin de davacÑdan mevzuat hükümlerine
uygun bir biçimde iàini ifa etmesini bekleme
202
2. Ara Dinlenmesi KavramÍ ve
Hukuki NiteliÙi
Anayasal güvence altÑna alÑnmÑà2 olan dinlenme sürelerinden ara dinlemesi, kavram olarak
günlük çalÑàma süresinde iàçiye verilen dinleme zamanÑnÑ anlatÑr3. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
68. maddesine göre ara dinlenmesi, iàyeri gelenekleri ve iàin gereÜine göre ayarlanmak suretiyle iàçilere günlük çalÑàma süresinin ortalama
bir zamanÑnda verilen dinlenme süresidir.
Þà sözleàmesi iàçiye, sözleàmenin belirli ya
da belirsiz süreli olmasÑndan baÜÑmsÑz olarak,
sürekli ià görme borcu yükleyen bir sözleàmedir4. Þàçi iài kiàisel olarak ve emeÜi ile yerine
getirir. Bu nedenle iàçinin kiàiliÜinin, fiziki bütünlüÜünün ve ruh saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑ gerekir. Bu koruma, görülen iàten ve iàyeri koàul-
larÑndan kaynaklanabilecek her türlü ià kazasÑ
ve meslek hastalÑÜÑna karàÑ olacaÜÑ gibi aynÑ
zamanda kesintisiz çalÑàmadan kaynaklanan
aàÑrÑ yorgunluk ve dikkat daÜÑlmasÑna karàÑ da
olacaktÑr. Bu sayÑlan unsurlarla beraber, iàçinin
yemek, içmek gibi doÜal ihtiyaçlarÑnÑ da gidermesi için çalÑàma sürelerinin belli saatlerle sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ, kesintisiz çalÑàmadan kaynaklanan
olumsuzluklarÑn önüne geçilebilmesi için iàçiye
ara dinlenmesi verilmesi zorunludur5. Bu koruma sadece iàçinin àahsÑna deÜil, aynÑ zamanda
toplumun menfaatlerine ve iàletmenin verimli
çalÑàmasÑna da olumlu yönde etki edecektir6.
Þà Kanunu’nun ara dinlenmesini düzenleyen 68. maddesi nispi emredici nitelikte olup,
maddede belirtilen süreler7 taraflarÑn anlaàmasÑ
üzerine ià veya toplu ià sözleàmesi ile artÑrÑlabilir8. Kararda ara dinlenme süresi 2 saat olarak belirtilmiàtir. O halde olayda iàçi lehine ara
dinlenme süresinin artÑrÑldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Ara dinlenmesi iàçilere aynÑ veya deÜiàik saatlerde kullandÑrÑlabilir (Þà. K. m.68/IV). Kararda, gece vardiyasÑnda hava trafik güvenliÜini
saÜlamak üzere hava trafik kontrol kulesinde
sürekli olarak iki hava trafik kontrolörünün bulunmasÑnÑn zorunlu olduÜu ve iki saatlik ara
dinlenme süresinin nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑ çalÑàanlarÑn kendi aralarÑnda kararlaàtÑrdÑklarÑ belirtilmiàtir. Bu düzenin iàverenin onayÑ ile yapÑldÑÜÑ açÑktÑr.
Kararda ara dinlenmesindeki iàçilerin ulaàÑlabilir olmasÑ gerektiÜinden de bahsedilmektedir. Þàçinin ara dinlenmesini iàyerinde geçirip
geçirmeme zorunluluÜu Kanunda açÑkça düzenlenmemiàtir. Þàçi ara dinlenmesinde serbesttir. Kural olarak, iàe zamanÑnda baàlamak
kaydÑyla, iàçinin ara dinlenmesini iàyeri dÑàÑnda
geçirmesi engellenemez ve ara dinlenmesinin
nasÑl kullanÑlacaÜÑ iàçinin tasarrufundadÑr9. Ara
dinlenmesinin gereÜi gibi yerine getirilebilmesi
için iàçinin bedenen ve zihnen dinleniyor olmasÑ gerekmektedir10. DolayÑsÑyla iàçinin kural
olarak ulaàÑlabilir olmak gibi bir yükümlülüÜü
yoktur. Aksi halde iàyerinden çÑkmayarak, iàe
çaÜÑrÑlabilir ve herhangi bir arÑza halinde müdahale edebilir halde iàverenin emrine hazÑr
beklemek, iàçinin ara dinlenmesinde zihninin
dinlenmesini mümkün kÑlmayacak ve gerçek
bir dinlenmeden bahsedilemeyecektir11. ßu halde, karar konusu olayda belirtildiÜi gibi “her
an ulaàÑlabilir olmak” da bu kapsamda deÜerlendirilmelidir. Zira iàçi her an ulaàÑlabilir ve
iàe çaÜÑrÑlabilir ve herhangi bir sorun halinde
müdahale edebilir konumda olmak zorunda
ise gerçek anlamda zihinsel dinlenmeden bahsedilemeyecektir.
Ara dinlenmesi süresince iàçinin iàyeri dÑàÑna çÑkmasÑ, iàin ve iàyerinin özelliklerine göre
güç ise, iàverenin ara dinlenmesinde iàçinin iàyerinden ayrÑlmamasÑnÑ ve ulaàÑlabilir olmasÑnÑ
istemesi kanuna aykÑrÑlÑk teàkil etmeyecektir12.
Þàin ve iàyerinin özelliklerine göre iàçinin iàyeri dÑàÑna çÑkmasÑnÑn güç olduÜu hallere örnek
olarak, iàyerinin yerleàim yerlerine uzak olmasÑ ve girià çÑkÑàlarÑn uzun sürmesi verilebilir.
OlayÑmÑzda iàçi ià koàulu gereÜi ara dinlenme
süresini nasÑl kullanacaÜÑnÑ kendi belirlemek
ancak süreyi ulaàÑlabilir vaziyette geçirmek
durumundadÑr. Þàçinin, iàverenin talimatÑyla fiilen çalÑàtÑrÑlmasa dahi emre hazÑr àekilde ara
dinlenmesini iàyerinde geçirmesi halinde ara
dinlenmesinin çalÑàma süresinden sayÑlacaÜÑ13
düàünülse de, incelemeye konu olayda iàin
özelliÜi gereÜi ulaàÑlabilir konumda olmanÑn
iàin niteliÜinden doÜmasÑ nedeniyle ià koàulu
olarak deÜerlendirilmesi mümkündür.
3. HaklÍ Nedenle Fesih
HaklÑ nedenin tanÑmÑ 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nda yapÑlmamÑàtÑr. HaklÑ neden, 1
Temmuz 2012’de yürürlüÜe girmià olan Türk
Borçlar Kanunu’nun 435/II. maddesinde tanÑmlanmÑàtÑr. Buna göre, “Sözleàmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarÑna göre
hizmet iliàkisini sürdürmesi beklenemeyen
bütün durum ve koàullar, haklÑ sebep sayÑlÑr.”
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun iàçinin haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑnÑ düzenleyen 24. ve
iàverenin haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑnÑ
düzenleyen 25. maddelerinde ise, hangi hallerin haklÑ neden teàkil edeceÜine dair hükümlere yer verilmiàtir. Kanun koyucu her iki
maddenin de ahlak ve iyi niyet kurallarÑna
uyulmamasÑ durumunu düzenleyen II numaralÑ bentlerini sÑnÑrlÑ olarak kaleme almamÑà,
“Ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan haller
203
ve benzerleri” ifadesini kullanarak sayÑlanlara
benzer hallerin de haklÑ neden teàkil edebileceÜini düzenlemiàtir. ßu halde, sözleàmeyi
haklÑ nedenle sona erdirme açÑsÑndan sürekli
edime iliàkin ve Þà Kanunu’na tabi bir sözleàme için Türk Borçlar Kanunu’na gitmeden
doÜrudan Þà Kanunu’na gidilmelidir14. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ahlak ve
iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk teàkil eden her
durumun deÜil, ancak Kanun’da sayÑlanlar ve
bunlara “benzer” olan aykÑrÑlÑk durumlarÑnÑn
derhal fesih sebebi olarak kabul görmesi gerektiÜidir15.
HaklÑ nedenle fesih hakkÑ kullanÑlacaksa
ve birden fazla nedenin varlÑÜÑ söz konusuysa, bunlarÑn tümünün deÜil, yalnÑzca birinin
gerçekleàmià olmasÑ derhal fesih için yeterlidir16. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun olayÑmÑzla
ilgili 25/II maddesinde haklÑ nedenler dokuz
bent halinde sayÑlmÑàtÑr. OlayÑmÑzda, iàçi ara
dinlenme sürelerini önemli ölçüde aàmÑàtÑr ve
ara dinlenme süreleriyle ilgili tuttuÜu kayÑtlar
ile kamera kayÑtlarÑ arasÑnda farklÑlÑk tespit
edilmiàtir. Yani iàçi, iàverene karàÑ doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa uymayan bir davranÑà sergilemiàtir. AyrÑca iàçinin ara dinlenme süresini
önemli ölçüde aàmasÑyla hava trafiÜi tehlikeye girmià olabilir. Bu da iàçinin iàin güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü anlamÑna gelebilir. AàaÜÑda, olaydaki bu iki davranÑàÑn 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre Türk hukukundaki
durumuna deÜinilecektir.
4. DoÙruluk ve BaÙlÍlÍÙa Uymayan
DavranÍÛlarda Bulunma
Þà Kanunu’nun 25/II (e) alt bendine göre,
“Þàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa
uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ.” halinde;
iàveren, ià sözleàmesini süresi belirli olsun
veya olmasÑn, sürenin bitiminden önce veya
bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Bu düzenleme, ià iliàkisinin iàçinin kiàiliÜine baÜlÑ
olmasÑnÑn bir sonucu olan “sadakat borcuna”
aykÑrÑlÑÜÑn özel bir görünümüdür17. Bu borç,
dürüstlük ve güven kullarÑna uymayÑ gerektirir18. Þàçi, bu borç kapsamÑnda iàverene kar204
àÑ doÜru davranacak ve iàini dürüstçe yerine getirecektir. Þà Kanunu’nda doÜruluk ve
baÜlÑlÑÜa uymayan hallere, iàverenin güvenini
kötüye kullanma, hÑrsÑzlÑk ve meslek sÑrlarÑnÑ
ortaya atma gibi bazÑ örnekler verilmià ve sÑnÑrlÑ sayÑda tutulmayarak bunlar haricindeki
benzer hallerde de iàverenin haklÑ nedenle
fesih hakkÑna baàvurabileceÜi hüküm altÑna
alÑnmÑàtÑr.19 Zira doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan tüm davranÑàlarÑn kapsamÑnÑ Kanunla belirlemek imkânsÑzdÑr. DoÜruluk ve baÜlÑlÑÜa
uymayan davranÑàÑn kapsamÑnÑ belirlerken,
çevrenin gelenekleri, iàçinin iàyerindeki konumu, iàin niteliÜi, ià yaàamÑnÑn gerekleri ve
güven iliàkisinin zedelenip zedelenmediÜi
gibi kriterlerden yararlanÑlmalÑdÑr20. DolayÑsÑyla söz konusu maddenin uygulama alanÑ
oldukça geniàtir. DoÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan hareketin haklÑ neden oluàturmasÑ için
aynÑ zamanda suç niteliÜi taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑna
da bakÑlmayacaktÑr21.
YargÑtay, Þà Kanunu 25/II (e) kapsamÑnda verdiÜi kararlarda somut olayÑn özelliÜine
bakarak hükmün kapsamÑnÑ doldurmaya çalÑàmÑàtÑr. Yüksek Mahkeme bir kararÑnda, iàe
gelmediÜi halde iàe devam çizelgesini imzalamayÑ, Kanun’da sayÑlmadÑÜÑ halde doÜruluk
ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà olarak nitelendirmiàtir22.
OlayÑmÑza baktÑÜÑmÑzda, Hessen Eyalet Þà
Mahkemesi verdiÜi kararda, davacÑnÑn ara dinlenme sürelerini aàarak, bu sürelerde çalÑàmadÑÜÑnÑ, bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ
halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑnÑ ve hava trafik kontrolörü olarak istihdam edilmekte olan
bir kiàinin “güven saÜlÑyor” olmasÑnÑn birincil
koàullar arasÑnda geldiÜini belirtmiàtir. O halde Mahkeme burada haklÑ nedenin varlÑÜÑ açÑsÑndan hem iàin niteliÜi hem de güven iliàkisinin zedelenmesi kÑstaslarÑndan yararlanmÑàtÑr.
Hukukumuza göre de, iàçinin ara dinlenme
süresini önemli ölçüde aàmasÑ ve çalÑàmadÑÜÑ zamanlarÑ çalÑàmÑà gibi göstermesi yukarÑda yer alan açÑklamalar ÑàÑÜÑnda “doÜruluk ve
baÜlÑlÑÜa uymayan diÜer davranÑàlardan” biri
olarak nitelendirilip Þà Kanunu m. 25/II (e)
kapsamÑnda deÜerlendirilebilecektir.
5. ÜÛin GüvenliÙini Tehlikeye DüÛürme
Þà Kanunu’nun 25/II (Ñ) hükmü gereÜince
“Þàçinin kendi isteÜi veya savsamasÑ yüzünden iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi, iàyerinin malÑ olan veya malÑ olmayÑp da eli
altÑnda bulunan makineleri, tesisatÑ veya baàka eàya ve maddeleri otuz günlük ücretinin
tutarÑyla ödeyemeyecek derecede hasara ve
kayba uÜratmasÑ.” halinde iàveren, ià sözleàmesini, sürenin bitiminden önce veya bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Maddede,
“iàçinin kusuru ile iàin güvenliÜini tehlikeye
düàürmesi” ve yine “iàçinin kusuru ile iàyerinin malÑ olan veya malÑ olmayÑp da eli altÑnda
bulunan makineleri, tesisat veya baàka eàya
ve maddeleri otuz günlük ücretini aàar àekilde zarara uÜratmasÑ” olarak iki ayrÑ hale yer
verilmiàtir. Þnceleme konumuz olan olayda,
iàçinin kusuru ile iàverenin eli altÑnda bulunan eàyalarÑ otuz günlük ücretini aàar àekilde
zarara uÜratmasÑ hususunda bir veri olmadÑÜÑ
için, maddenin ilk bölümünde düzenlenmià
olan iàçinin kusuru ile iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi hususu ele alÑnacaktÑr.
Söz konusu madde, esas itibariyle iàçinin
özen borcuna aykÑrÑ davranmasÑnÑn bir sonucudur23. Þàçi her àeyden evvel yaptÑÜÑ iài
aksatmamak, iàyerinde çalÑàan diÜer iàçilerin
saÜlÑk, yaàam ve (ià) güvenliklerini tehlikeye
düàürmemek zorundadÑr24. Madde, lafzi olarak, savsama sonucu “iàin güvenliÜinin tehlikeye düàürülmesini” haklÑ neden sayÑlma
açÑsÑndan yeterli görmüàtür. Burada yalnÑzca
iàçinin fiilen çalÑàtÑÜÑ iàin deÜil, genel olarak
iàyerini kapsayacak àekilde bir tehlikeye düàürmeden bahsedilmektedir25. Burada dikkat çeken husus, iàin güvenliÜinin tehlikeye
düàmesinin yeterli olmasÑ, ayrÑca bir zararÑn
ortaya çÑkmÑà olmasÑnÑn gerekmemesidir. Zarar ihtimalinin varlÑÜÑ yeterlidir26. YargÑtay bir
kararÑnda güvenlik görevlisi olan iàçinin nöbet yerini terk etmesini ià güvenliÜini tehlikeye düàüren davranÑà olarak nitelendirerek
iàveren tarafÑndan yapÑlan feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ belirtmiàtir27.
OlayÑmÑzda iàçi ara dinlenmesini uzun tutarak, görev yeri olan hava trafik kontrol kulesini terk etmiàtir. Kararda belirtildiÜi üzere
iàçi bir hava trafik kontrolörü olarak iàyerinde yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde hangi risklerin doÜacaÜÑnÑ bilmektedir. Þàçinin savsamasÑ sebebiyle
bu risklerin doÜma ihtimalinin olmasÑ dahi
haklÑ nedenle fesih için yeterlidir. Burada riskin gerçekleàmesinin (uçaklarÑn çarpÑàmasÑnÑn) beklenmeyeceÜi açÑktÑr.
Maddede “iàçinin kendi isteÜi (kastÑ) veya
savsamasÑndan (ihmalinden)” bahsedilmiàtir.
O halde tehlikenin ortaya çÑkmasÑnda kusurun derecesi önemli olmaksÑzÑn iàçi her türlü
kusurundan (aÜÑr kusur ve hafif kusur) sorumludur28. Þàçinin bu konuda uyarÑlmasÑna
veya hatÑrlatmada bulunulmasÑna gerek yoktur29. Olayda davacÑ, ara dinlenme süresini
bilerek uzun tutarak, çalÑàma saatleri içinde,
iàyeri olan hava trafik kontrol kulesinde sadece bir kiàinin kalmasÑna yol açmÑà ve tehlike ihtimalini doÜurmuàtur. Madde metninde
aranan kusur ve tehlike ihtimali unsurlarÑnÑn
olayda meydana geldiÜi açÑktÑr.
SONUÇ
Þncelememize konu olan olayda iàveren
iàçinin ià sözleàmesini haklÑ nedenle derhal
feshetmiàtir. YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, iàin
niteliÜi gereÜi her an ulaàÑlabilir olma durumundan dolayÑ iàçinin ara dinlenmesinden
gereÜi gibi faydalandÑÜÑ söylenemeyecekse
de, iàçi ara dinlenme sürelerini önemli ölçüde aàarak, sadakat borcuna aykÑrÑ davranmÑà,
doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan bir davranÑàta
bulunmuà ve iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmüàtür. Hessen Eyalet Þà Mahkemesi’nin
de kararda belirttiÜi gibi, iàçinin iàyerinde
yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine sahip olmasÑnÑn, daha önce
iki uçaÜÑn iniài ile ilgili olaylardan haberdar
olmasÑnÑn ve bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑ açÑktÑr.
ßüphesiz, savsama halinde dahi hem can
hem mal kaybÑna yol açabilecek bir konumda, hava trafik kontrolörü olarak istihdam
edilmekte olan bir kiàinin “güven saÜlÑyor”
205
olmasÑ birincil koàullar arasÑnda gelir. Bu
güvenin sarsÑlmasÑyla iàverenden sözleàmeyi
devam ettirme yönünde bir irade beklenmemelidir.
Türk hukukuna göre, iàçinin olaydaki
davranÑàlarÑ doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
davranÑàlardan biri olarak Þà Kanunu m. 25/II
(e) kapsamÑnda ve iàin güvenliÜini tehlikeye
düàüren davranÑà olarak Þà Kanunu’nun 25/
II (Ñ) kapsamÑnda nitelendirilmelidir. Þàveren,
bu maddelerden sadece birinin gerçekleàmià
olmasÑ durumunda dahi haklÑ nedenle derhal
feshe baàvurabilecektir.
YukarÑda açÑklanan nedenlerden dolayÑ
inceleme konumuz olan Hessen Eyalet Þà
Mahkemesinin haklÑ nedenle derhal feshi geçerli bulan kararÑna katÑlmaktayÑz.
lenmesi AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 1997 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 1997, s. 45; Ekonomi, s. 316; Süzek, s. 764;
Ulusoy, s. 391.
11
Çenberci Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, Seçkin, Ankara 1986,
s. 936; Günay Cevdet Þlhan, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 2, Yetkin, Ankara 2005, s. 1708.
12
Ekonomi, s.316; Eyrenci/Taàkent/Ulucan, s.243.
13
Ekonomi, s. 317; Günay, s. 1078, Y. 9. HD. 25.5.1971, E.
1971/970, K. 1971/13112.
14
Tuncay Kaplan Emine, Þàverenin Fesih HakkÑ, Ankara
1987, s. 128; Günay Cevdet Þlhan, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 1,
Yetkin, Ankara 2005, s. 793; Çelik, s. 271; Ekonomi, s. 196;
NarmanlÑoÜlu, s. 407; Süzek s. 632.
15
Ekonomi, s. 196-197.
16
Ekonomi, s. 195.
17
Süzek, s. 640; Ekonomi, s. 206; AkyiÜit Ercan, ÞçtihatlÑ ve
AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Cilt 1, Seçkin, Ankara 2008, s. 1173; Günay, s. 800; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750.
18
Kaplan, s. 147.
19
Çil ßahin, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 2, Turhan Kitabevi, 2. BaskÑ, Ankara 2007, s. 1832; Ekonomi, s. 207; Arslan Seda,
Þàverenin HaklÑ Nedenle Fesih HakkÑ, XII Levha, Þstanbul
2012, s. 88; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750.
20
MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750; Kaplan, s. 147.
21
Ekonomi, s. 207; TunçomaÜ/Centel, s. 214; bkz Y. 9. HD.
14.3.1972, 2407/6367.
22
Y. 9. HD. 8.7.1997, 1197/11036 E., 1997/14029 K., Çil, s.
1832.
23
NarmanlÑoÜlu, s. 459; Süzek, s. 644; MollamahmutoÜlu/
AstarlÑ, s. 760; TunçomaÜ/Centel, s. 216
24
NarmanlÑoÜlu, s. 459.
25
AkyiÜit, s. 1291.
26
ÖrneÜin bir benzin istasyonunda dolum yerinde sigara içilmesi derhal fesih için haklÑ neden teàkil edecek ve benzin
istasyonunun havaya uçmasÑ beklenmeyecektir., KÑlÑçoÜlu
Mustafa, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu Yorumu ve YargÑtay UygulamasÑ, Ayhan YayÑncÑlÑk, Ankara 2005, s. 281; Ekonomi,
s. 212; Süzek, s. 644; Bu yönde baàka bir YargÑtay kararÑ
için bkz. Y. 9 HD. 2.11.2004, 1834/24962 ve F. ßahlanan’Ñn
incelemesi, Tekstil Þàveren, Temmuz 2005, s. 39-40; OÜuzman Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna Göre
Hizmet (ià) Akdinin Feshi, Þstanbul 1955, s. 68; AkyiÜit, s.
1292; NarmanlÑoÜlu, s. 459; TunçomaÜ/Centel s. 217; Çil,
s. 1837.
27
Y. 9. HD. 21.01.2009 T., 2007/34191 E., 2009/544 K.,
http://www.kazanci.com.
DÜPNOTLAR
1
Çev.: Alpay Hekimler, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, sayÑ:
33, 2012/2, s.479-480.
2
AnayasanÑn 50. maddesine göre “Dinlenmek çalÑàanlarÑn
hakkÑdÑr”. Bu genel ve soyut kuralla güvence altÑna alÑnan
dinlenme hakkÑnÑn ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmesi yasa koyucuya bÑrakÑlmÑàtÑr. Süzek Sarper, Þà Hukuku, 4. BaskÑ,
Beta, Þstanbul 2008, s.762.
3
TunçomaÜ Kenan/Centel Tankut, Þà Hukukunun EsaslarÑ,
Beta, Þstanbul 2008, s. 158.
4
Çelik Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 25. BasÑ, Beta, Þstanbul
2012, s.91; Süzek Sarper, s. 220.
5
TunçomaÜ/Centel, s.158; Süzek, s. 762.
6
Ulusoy Yasin, “4857 sayÑlÑ Kanun AçÑsÑndan Ara Dinlenmesi” D.E. Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7 Özel SayÑ,
YÑl: 2005, s. 404,405; Tulukçu N. Binnur, Þà Hukukunda
Dinlenme HakkÑ, Adalet YayÑnevi, Ankara 2012, s.181.
7
Þà. K. m. 68/I: “…a) Dört saat veya daha kÑsa süreli iàlerde
onbeà dakika, b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate
kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli iàlerde yarÑm saat, c)
Yedibuçuk saatten fazla süreli iàlerde bir saat, Ara dinlenmesi verilir.”
8
NarmanlÑoÜlu Ünal, Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, 4. BaskÑ, Beta, Þstanbul 2012, s.670; MollamahmutoÜlu Hamdi/
AstarlÑ Muhittin, Þà Hukuku, 4. BasÑ, Turhan Kitabevi,
Ankara 2011, s.1127; TunçomaÜ/Centel, s.158; Y. 9.H.D.
22.3.1971, E. 13557, K. 4672 (Þàveren D., C. IX, sayÑ 10, sh.
19-20) Ekonomi Münir, Þà Hukuku (Ferdi Þà Hukuku), Cilt:
I, Þstanbul 1984, s. 315; Eyrenci Öner/Taàkent Savaà/Ulucan Devrim, Bireysel Þà Hukuku, 3. BasÑ, Legal, Þstanbul
2006, s. 242;
9
NarmanlÑoÜlu s.671; Y. 9.H.D. 25.5.1971, E. 970, K. 13112
(Þàveren D., C. X, SayÑ 4, sh. 16) Ekonomi, s. 316.
28
AkyiÜit, s. 1292; NarmanlÑoÜlu, s. 459; Süzek, s. 644; Kaplan, s. 161;; Çil, s. 1837; karà. TunçomaÜ/Centel s. 217.
10
Soyer Polat, “Ferdi Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Þàin Düzen-
29
Çil, s. 1837.
206
UZMANLIK: Gücümüzü, Türkiye’nin
iki lider kurumu MESS ve Türk
Metal Sendikas’nn kurucularmz
olmasndan alrz. Güvenimizi,
kadromuzun mesleki yeterlilik ve
deneyimlerinden saÖlarz.
×Ø ORTAÕI YAKLAØIMI: EÖitim
hizmeti sunduÖumuz tüm kiÙi ve
kuruluÙlar iÙ ortaklarmz kabul
ederiz. MüÙterilerimizin stratejik
hedefleri doÖrultusunda
çalÙrz.
MÜØTER× ODAKLILIK:
MüÙterilerimiz, çalÙmalarmzn
odak noktasdr. ×lkemiz, müÙteri
tatmini ve müÙteri baÖllÖn
sürekli klmaktr.
SÜREKL×L×K: MüÙterilerimiz ile
uzun vadeli iliÙkiler kurar ve
sürdürürüz. Geri bildirimleriniz
ile dünyada ve Türkiye’de,
alanmzdaki geliÙmeler ile
sürekli iyileÙtirme saÖlarz.
×ØLETMELERE ÖZGÜ ÇÖZÜMLER:
Ulusal Meslek Standartlar ve
Yeterlilikleri temel alan modüler
ve esnek eÖitim programlarmzn
yan sra müÙterilerimizin
hedefleri ve gereksinimleri
doÖrultusunda çözümler üretiriz.
DeþiŦim çaþænda, “öþrenenler”
dünyayæ ele geçirecek.
“Her Ŧeyi bilenler” ise
artæk var olmayan
bir dünyaya ait bilgileriyle
baŦbaŦa kalacaklar.
TÜRK METAL SENDÝKASI
BeÝtepe Mahallesi YaÝam Caddesi 1. Sokak No:7/A 06520
SöØütözü-Yenimahalle/ANKARA
Tel: 0 312 292 64 00 Faks: 0 312 284 40 18
MESS
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ÜiÝli/ÚSTANBUL
Tel: 0 212 232 01 04 (pbx)
www.memas.com.tr
[email protected]
Eric HOFFER
MONTAJCISI SINAVI MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV BOYACISI SINAV
TOMOTÙV BOYA ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙV KAPORTACISI SINAV
DE×ERLERÙMÙZ
TOMOTÙV
PROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SAC ÚEKÙLLENDÙRMEC
Úeffaf
INAVIGüvenilir
OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙUZMANLIK
SINAVI OTOMOTÙV MEKANÙKÇÙS
Gücümüzü,
INAVIAdil
OTOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ
SINAVI A×IR VASITA TECRÜB
kurucu ortaklarmz MESS ve
Tarafsz SINAVI ÇELÙK KAYNAKÇISI SINAVI MAKÙNE BAKIMCI SINAV
ÜRÜCÜSÜ
Türk Metal Sendikas’nn,
yaklaÛmmzla, iÛ görenler ve
iÛbirliØi içinde olduØumuz
TOMOTÙV
SINAVI MOTOR
TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ
iÛverenlere MONTAJCISI
karÛ
üniversitelerin, iÛletmelerin
sorumluluØumuzu
daima
OYACISI
SINAVI
OTOMOTÙV BOYA
ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙ
ve kadromuzun
yerine getiririz.
APORTACISI SINAVI OTOMOTÙVyetkinliklerinden
PROTOTÙPÇÙSÙ
SINAVI OTOMOTÙ
alrz.
AC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAV
TOMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙS
INAVI A×IR VASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ SINAVI ÇELÙK KAYNAKÇIS
ÙÚ ORTA×I
YAKLAÚIMI
INAVI MAKÙNE
BAKIMCI
SINAVI OTOMOTÙV MONTAJCISI SINAV
SÜREKLÙLÙK
Snav ve belgelendirme hizmeti
MOTOR TESTCÙSÙ
SINAVI
OTOMOTÙV
OTOMOTÙ
Yer aldØmz, ulusal ve uluslararas
sunduØumuz tüm kiÛi ve
OYA ONARIMCISI
TOMOTÙ
kuruluÛlar,SINAVI
iÛ ortaklarmzOTOMOTÙV K projelerde elde ettiØimiz
kazanmlar,
alanmzdaki tüm
ederiz. Onlarn, OTOMOTÙV
stratejik
ROTOTÙPÇÙSÙkabulSINAVI
SAC
ÚEKÙLLENDÙRMECÙ
SINAV
geliÛmeleri ve paydaÛlarmzn
hedeflerine ulaÛmalar için çalÛrz.
TOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV
MEKANÙKÇÙSÙ SINAV
katklarn, sunduØumuz hizmete
TOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINyanstarak sürekli
TECRÜB
ÜRÜCÜSÜ SINAVI Ç
ÇELÙK KAYNAKÇISI
Ç
S iyileÛtirme saØlarz.
KIMCI SINAV
TO
OMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR T E S T C Ù S Ù S INAVI OTOMO
OTÙ
OY
YAC
C I S I SINAVI OTOMOTÙV
V B O YA ONARIMCISI
SINA
AV I OTOMO
OTÙ
Ö
Y
N
Ù
E
Y
T
E
Ú T O T Ù P Ç Ù S Ù S I NAVI
EM O T O MO
AP OR
R T A C I S I S I N AV I O T O M OTÙVÙ R
PROT
OTÙ
B
E
Ç
H Ù OTT O M O T Ù V ELL E K T R Ù K Ç ÙSÙ
YÙ S INN AV
ÖLÇMEDÙ×ÙMÙZSINAVI
AC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ
Z N ÙKK ÇÇÙS
TO
OMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTRO
OMEKA
INA
AVI A×
× IR VASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ SINAVI ÇELÙK KA
A Y NA
AKÇ
ÇIS
INAVI MAKÙNE BAKIMCI SINAVI OTO
O M O T Ù V M O N T A J C I S I S I N AV
MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV BOYACISI SINAVI OTOMOTÙ
OYA ONARIMC
C I S I S I N AV I OTOMOTÙV KAPORTACISI SINAVI OTOMOTÙ
ROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SAC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ SINAV
TOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAV
TOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINAVI A × I R V A S I T A T E C R Ü B
Ü R Ü C Ü S Ü S I N AV I E L Ù K K A Y N A K Ç I S I S I N AV I MAKÙNE BAKIMCI SINAV
TOMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ
OYACISI SINAVI OTOMOTÙV BOYA ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙ
APORTACISI SINAVI OTOMOTÙV PROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SA
Merkez Mahallesi Merkez Caddesi No: 8/A 34381 ÚiÛli/ÙSTANBUL
EKÙLLENDÙRMECÙ SINAVI
OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ
Tel: 0212 241 22 51 Faks: 0212 240 24 45
MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV
ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINAVI A×I
e-posta:[email protected]
ASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ
SINAVI
SINAVI MAKÙN
w w w.
s i b e mÇELÙK
. c o m .KAYNAKÇISI
tr
AKIMCI SINAVI OTOMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR

SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß

Transkript

Benzer belgeler

BANKA VE TİCARET HUKUKU DERGİSİ M a k a l e l e r

CV - Uluslararası Antalya Üniversitesi

özgeçmiş - Gedik Üniversitesi

ICBC Turkey Bank A.Ş. 2016 Yılı Kar Dağıtım Politikası Bankamızın

yayın lıstesı

Turkuaz Kart Ar-Ge ve Tasarım Faaliyetlerine Teşvik

İstanbul, 11.08.2016 Konu :6728 Sayılı Torba Kanun İle Ar