Dosyayı İndir - Sosyal Medya ve Azınlıklar Projesi

Yorumlar

Transkript

Dosyayı İndir - Sosyal Medya ve Azınlıklar Projesi
Sosyal Medya ve Azınlıklar:
Uluslararası Standartlar ve Bazı AB
Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye
Mevzuatının Karşılaştırılması
Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan
Sosyal Medya ve Azınlıklar: Uluslararası Standartlar ve
Bazı AB Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye
Mevzuatının Karşılaştırılması
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ ....................................................................................................................... 4
GİRİŞ .......................................................................................................................... 5
I. İNTERNET ve İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ ..................................................................... 11
A- Uluslararası Standartlar .................................................................................. 13
1. Genel Olarak İfade Özgürlüğü ..................................................................... 13
2. Devletin Yükümlülükleri ............................................................................... 17
3. Sınırlama Rejimi ............................................................................................ 19
4. İfadenin Türüne Göre Kapsam ..................................................................... 24
5. Kullanılan Araçlar Bakımından Kapsam ..................................................... 31
B- Türkiye Mevzuatı ............................................................................................. 32
1. Anayasa’da İfade Özgürlüğünün Kapsamı ................................................. 32
2. Devletin Yükümlülükleri ............................................................................... 36
3. Sınırlanma Rejimi .......................................................................................... 37
II. İNTERNET ve NEFRET SÖYLEMİ ....................................................................... 47
A- Uluslararası Hukuk .......................................................................................... 48
B- Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ................................................ 62
C- Türkiye Mevzuatı ............................................................................................. 64
1. Anayasa ......................................................................................................... 66
2. Ceza Hukuku ................................................................................................. 70
3. İnternet Hukuku............................................................................................. 80
D- Nefret Söylemine Karşı Mevcut Başvuru Yolları ........................................... 83
1. Yargısal Başvuru Yolları............................................................................... 83
2. Sosyal Medya Organlarının İç Mekanizmaları ............................................ 88
2
III. İNTERNET ve SOSYAL MEDYADA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE
MÜDAHALEDE AKTÖRLER .................................................................................... 92
IV. İNTERNET VE SOSYAL MEDYA ORGANLARINA MÜDAHALE
BİÇİMLERİ .............................................................................................................. 105
A- İçeriğin Yayından Çıkartılması ..................................................................... 105
B- Erişim Engelleme Kararları ........................................................................... 107
1. Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ........................................... 107
2. Türkiye Mevzuatı ......................................................................................... 109
C- Müdahalelerde Ortaya Çıkan Sorunlar ........................................................ 120
1. Ceza Muhakemesi Hukukundan Kaynaklanan Sorunlar .......................... 120
a- Erişim Engelleme Kararının Fiilen Süresiz Olması ............................... 120
b- Erişim Engelleme Kararına İtirazın 7 Günlük Süre İçinde
Yapılabilmesi................................................................................................ 121
c- Erişim Engelleme Kararlarının Gerekçesiz Olarak Verilmesi............... 122
2. İdareden Kaynaklanan Sorunlar ................................................................ 124
a- İdare Tarafından Yargı Kararı Olmaksızın Engelleme Kararı
Verilebilmesi ................................................................................................ 124
b- İdare Tarafından Yargı Kararlarının Uygulanmaması ........................... 125
c- Yargı Organlarınca Verilen Erişim Engelleme Kararlarının TİB
tarafından Uygulanma Biçimi ..................................................................... 126
3. Erişim Engelleme Kararlarının Yargısal Denetimi .................................... 127
V. SONUÇ ve ÖNERİLER....................................................................................... 134
KAYNAKÇA ............................................................................................................ 140
3
ÖNSÖZ
“Sosyal Medya ve Azınlıklar: Uluslararası Standartlar ve Bazı AB Üyesi
Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye Mevzuatının Karşılaştırılması” başlıklı bu rapor “Sosyal
Medya ve Azınlıklar” projesi kapsamında hazırlanmıştır. “Sivil Toplum Diyaloğu”
programı
kapsamındaki
bu
proje,
Avrupa
Birliği
ve
Türkiye
tarafından
desteklenmektedir.
Yeniköy Panayia Rum Ortodoks Kilisesi ve Mektebi Vakfı’nın yürütücülüğünü
üstlendiği, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma
Merkezi ile ELIAMEP Yunan Avrupa ve Dış Politikalar Kuruluşu’nun proje ortaklığını
yaptığı bu projede, Türkiye’de yaşayan gayrimüslim azınlıkların sosyal medya kullanımı
incelenmektedir. KONDA Araştırma ve Danışmanlık tarafından proje kapsamında
yapılan araştırma ile Türkiye’de Müslüman olmayan dini azınlıkların sosyal medya
kullanımı, aktif paylaşım yapıp yapmadıkları, ne gibi engellerle karşılaştıkları, kendi
cemaatleri ve genel toplumla ilişkileri üzerine ilk defa kapsamlı bir istatistiksel veri elde
edildi. ELIAMEP tarafından ise Yunanistan’da Hristiyan olmayan dini azınlıklar ile ilgili
benzer bir araştırma yürütüldü. Projenin veri toplama aşamasının devamı niteliğinde
olan bir araştırma sonucunda ortaya çıkan bu rapor, bu alandaki hukuki düzenlemeleri
incelemektedir. Rapor, sosyal medyada ifade özgürlüğü, farklılıkların korunması ve
nefret söylemi alanında karşılaştırmalı olarak uluslararası standartlara ve Türkiye
mevzuatına odaklanmaktadır. Bu rapor ile, dünyada sosyal medya kullanımında önde
gelen ülkelerden olan Türkiye’de belirtilen başlıklarda ortaya çıkan eksiklikler ortaya
koyulmaktadır.
Bu araştırma ile hedeflenen sosyal medyada aktif katılımın önündeki engelleri
tespit etmektir. Mevzuattaki eksikliklerin tanımlanması, olası bir reform çalışması için
büyük önem teşkil etmektedir. Raporda ortaya konulan bulgular sosyal medya ve
azınlıklar alanında çalışma yürüten ilgili ve yetkili kurum ve kişilerle paylaşılacaktır.
Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan
İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
4
GİRİŞ
Dünyada internet kullanıcısı sayısının 2014 yılı başı itibariyle yaklaşık 2,5
milyar kişiye ulaştığı tahmin ediliyor. Yaklaşık 1,9 milyar kişinin ise sosyal
medya kullanıcısı olduğu belirtiliyor.1 TÜİK verilerine göre ise, Türkiye
nüfusunun %56’sı halihazırda internet kullanıcısı durumunda ve her on haneden
yedisi internet erişimine sahip bulunuyor. İnternet kullanıcılarının %81’inin
interneti sosyal medyaya erişim amacıyla, %70’inin ise bilgi ve düşüncelere
erişim
amacıyla
kullandığı
kabul
ediliyor.2
Türkiye’de
sosyal
medya
kullanıcılarının günde yaklaşık 2,5 saatlerini bu mecralarda geçirdiği ifade
ediliyor.3 Yakın bir zamanda Türkiye’nin akıllı telefonlar üzerinden internet
kullanımı açısından ise dünyada ikinci sırada yer aldığı ve akıllı telefonlar
üzerinden kullanılan internetin ise yaklaşık %81’inin sosyal medya organları için
kullanıldığı vurgulandı.4
İnternet ve sosyal medya kullanımının yüksekliğini ortaya koyan bu
rakamların tersine Türkiye’de internet ve sosyal medya ile ilgili mevzuat oldukça
yetersiz, mevcut hukuki düzenlemeler ise oldukça sorunlu görünüyor. Mevcut
mevzuat ve uygulama, sosyal medya kullanıcıların sıklıkla ifade özgürlüğünün
ihlaline yol açıyor. Sosyal medya kullanıcıları çeşitli yollarla baskıya maruz
kalıyor ve bunlar arasında gayrimüslim azınlıklar diğer birçok dezavantajlı grup
gibi baskılardan daha fazla etkilenebiliyor.
Türkiye’de internete yönelik engellemelere dair resmi bir istatistik ne
yazık ki bulunmuyor. Bu konuyla ilgili yegane bilgi, bir sivil toplum inisiyatifi
olarak ortaya çıkan www.engelliweb.com adresinden elde edilebiliyor. Söz
konusu veri tabanına göre 01.11.2015 tarihi itibariyle Türkiye’de yaklaşık
1
Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/ (erişim: 01.11.2015)
2 TÜİK, Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması, 2015,
http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=18660 (erişim: 01.11.2015)
3 Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/ (erişim: 01.11.2015)
4 Cepten paylaşımda dünya ikincisiyiz, http://www.milliyet.com.tr/cepten-paylasimda-dunyaikincisiyiz/ekonomi/detay/2104695/default.htm (erişim: 01.11.2015)
5
106.000
adet
internet
sitesiyle
ilgili
erişim
engelleme
kararı
verilmiş
gözükmektedir.5 Bu rakamın kamuoyu ile paylaşılmayan resmi istatistiklerden
çok daha az olabileceğini tahmin etmek güç değil ve bu nedenle rakam belki de
buz dağının yalnızca görünen yüzünü yansıtıyor.
Bu çalışmanın başlangıç noktasını KONDA tarafından 30.01.201517.04.2015 tarihleri arasında Türkiye’de gerçekleştirilmiş olan ve gayrimüslim
azınlıkların sosyal medya kullanımı ve bu alandaki pratiklerinin ölçülmesi
amacıyla yapılan
araştırma oluşturmaktadır.6 Söz konusu araştırma internet
ve sosyal medyada ifade özgürlüğü bağlamında ortaya çıkan sorunların
Türkiye’de yaşayan gayrimüslim azınlıklar açısından da geçerli olduğunu ve
hatta bu gruplara yönelik nefret söylemi olgusunun mevcut sorunu çok daha
karmaşık bir hale getirdiğini göstermektedir.
Araştırma gayrimüslim azınlıkların önemli bir kısmının aktif sosyal medya
kullanıcısı olduğunu göstermiştir. Araştırmaya göre Türkiye’de yaşayan
gayrimüslim azınlıkların %90’ı İstanbul’da yaşamaktadır ve bu kişiler tarafından
sosyal medya kullanımı oldukça yüksektir.7 Sosyal medya organları gayrimüslim
azınlık gruplara mensup kişilerin toplumun geneliyle ilişkisini ve toplumsal
meselelere temasını artırdığı için geleneksel medya organlarından çok daha
fazla önem taşımaktadır.8 Araştırmaya katılan kişilerin % 32’si kendilerini ifade
etmede sosyal medyayı çok önemli, % 48’i ise önemli gördüğünü belirtmiştir.
Başka bir deyişle katılımcıların %80’i için sosyal medya önemli bir araç olarak
kabul edilmiştir.9
Sosyal medya ile ilgili sıklıkla gündeme gelen konuların başında nefret
söylemi gelmektedir. Hemen her toplumda olduğu gibi Türkiye toplumunda
http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 01.11.2015)
“Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması” başlıklı rapor için bakınız,
http://www.sosyalmedyaveazinliklar.com/kondarapor.html veya
http://survey.konda.com.tr/rapor/Sosyal_Medya_ve_Azinliklar_Rapor.pdf (Erişim:01.11.2015)
7 En çok kullanılan sosyal medya araçları sırasıyia Facebook, Instagram, Youtube ve Twitter’dır.
Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 20.
8 Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 30.
9 Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 26.
5
6
6
ortaya çıkan yaygın nefret söylemi10 giderek daha fazla tedirgin edici hale
gelmektedir.11 KONDA tarafından yürütülen araştırma gayrimüslim azınlık
gruplara mensup kişilerin sosyal medyayı kullanırken tedirginlik yaşadığını
ortaya koymuştur. Araştırmaya katılan kişilerin %56’sı sosyal medyada
paylaşım ve yorum yaparken tedirgin olduğunu veya çekinerek yorum yaptığını
ve çoğu zaman gerçek düşüncelerini paylaşamadığını ifade etmiş, hatta %23’ü
paylaşım ve yorum yapmadığını, sadece izlemekle yetindiğini belirtmiştir. Bu
durumda özgürce paylaşım yaptığını belirten kişiler katılımcıların yalnızca
%21’ini oluşturmaktadır.12 Bu tedirginlik Türkiye’de son yıllarda ifade özgürlüğü
alanında yaşanan yoğun insan hakları ihlalleri ile beraber nefret söyleminin
yaygınlığı dikkate alındığında hiç de şaşırtıcı gözükmemektedir.
Araştırmada
kullanıcılarının
gayrimüslim
%86’sının
sosyal
azınlıklara
medya
mensup
hesaplarında
sosyal
gerçek
medya
isimlerini
kullandığı belirtilmiştir. Bununla birlikte gerçek isimle hesap açan kişilerden
yalnızca %22’si özgürce paylaşım yaptığını ifade etmiştir.13 Araştırmaya katılan
katılımcıların bir kısmı, ne yazık ki, hakaret, aşağılama, küfür ve tehdide maruz
kaldıklarını beyan etmiştir. Paylaşımları nedeniyle katılımcıların %15’i hakarete
uğradığını, %14’ü aşağılamaya maruz kaldığını, % 8’i küfre maruz kaldığını ve
%6’sı tehdit edildiğini belirtmiştir. Bu durum tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de
de sosyal medyada giderek yaygınlaşan nefret söylemi olgusuna işaret
etmektedir.14
Nefret
söylemine
maruz
kalan
grupların
başında
gelen
gayrimüslim azınlıkların ayrıca kişisel olarak da bu tür ifadelere maruz kalması
Hrant Dink Vakfı tarafından 2009 yılından bu yana üçer aylık dönemde yazılı basında ortaya
çıkan nefret söylemi ile ilgili olarak hazırlanan raporlar için bakınız,
http://www.nefretsoylemi.org/rapor_aciklamalar.asp (Erişim:01.11.2015)
11 2012 yılında yapılan bir araştırma deneklerin %64’ünün Yahudi, %52’sinin Hıristiyan komşu
istemediğini ortaya koymuştur. Bakınız, http://arsiv.salom.com.tr/news/print/12023-Yuzde-64Yahudi-komsu-istemiyoruz.aspx (Erişim:01.11.2015)
12 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 27.
13 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 21-22.
14 Avrupa Konseyi Gençlik Bölümü (Youth Department of the Council of Europe) tarafından
2012 yılı Ekim ayında gençlerle yapılan bir araştırmaya göre, araştırmaya katılanların %78’i
internette nefret söylem ile karşılaştığını beyan etmiştir. Bakınız, s. 12,
http://nohate.ext.coe.int/content/download/34254/262677/file/Survey_presentation[1].pdf
(Erişim:01.11.2015)
10
7
yukarıda
belirtilen
tedirginliğin
nedenlerinden
birisi
olarak
görülebilir.
Katılımcıların %43’ünün bu tür muamele ile karşılaşması haklı olarak
gayrimüslim azınlık gruplara mensup kişilerin paylaşım sayıları arttığında maruz
kalacakları olumsuz olayların çoğalacağı şeklinde yorumlanmıştır.15 Bu
durumun yansımalarından birisi de katılımcıların %80’inin bu tür ifadelerle ilgili
olarak yasal düzenleme yapılması gerektiği düşüncesini taşımasıdır. Bu durum
Türkiye’de mevcut anayasal ve yasal çerçevenin gözden geçirilmesi ve
uluslararası standartlarla uyumlu hale getirilmesi ihtiyacının varlığına işaret
eden bir başka örnek olarak göze çarpmaktadır.
Araştırmaya katılan kişilerin %61’i sosyal medya alanında sahip oldukları
hakları bilmediğini ifade etmiştir. Tüm Türkiye nüfusu için geçerli kabul
edilebilecek bu durumun gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişiler
bakımından da geçerli olduğu görülmektedir. Katılımcıların %80’i sosyal
medyada hak ihlali veya ayrımcılığa karşı hukuki bir yaptırıma ihtiyaç olduğunu
ifade etmiştir. Araştırmada bir hak ihlaline maruz kalan katılımcıların %93 ila
%97 arasında değişen oranlarda herhangi bir hukuki yola başvurmadığı ortaya
çıkmıştır.16 Yukarıda ifade edilen tedirginlik, yargı organlarına duyulan
güvensizlik ve haklar konusunda bilgisizlik gibi faktörler bir araya geldiğinde
yasal yollara başvuru oranının bu derece düşük olması anlaşılabilir bir
durumdur.
Mevcut
yasal
çerçevenin
uygulamada
etkisiz
kaldığını
ve
yaptırımların etkili, caydırıcı ve orantılı olacak biçimde yeniden gözden
geçirilmesi gerektiğini göstermektedir.
Yargısal
usuller
yanında
sosyal
medya
organlarının
kendi
şikayet/engelleme mekanizmaları da söz konusudur. Katılımcıların %58’i bu
mekanizmaları kullanmadığını belirtmiş; % 24’ü nefret söylemi, %18’i ayrımcılık,
%17’si hakaret, %12’si küfür, %8’i ise cinsiyetçilik gerekçesiyle rahatsız edici
bulduğu kişi veya paylaşımları şikayet etmiş veya engellemiştir.17 Bu durum
sosyal medya organlarının şikayet/engelleme mekanizmaları konusunda
Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 27.
Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 28.
17 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 29.
15
16
8
farkındalığın artırılması yönünde bir ihtiyacın varlığına işaret etmektedir.
Yargısal usullerin ağır işlediği ve masraflı olduğu dikkate alındığında bu
mekanizmaların daha fazla kullanılması büyük önem arz etmektedir. Bu
nedenle
çalışmada
yaygın
kullanılan
sosyal
medya
organlarının
şikayet/engelleme mekanizmaları konusunda kısaca bilgi verilmeye çalışılmıştır.
Araştırmaya göre internet kullanım amaçları olarak dört başlık öne
çıkmaktadır: İş için
kullanım, arkadaşlarla/akrabalarla sohbet etmek-haberleşmek, bankacılık işlemi
yapmak ve haberleri takip etmek. Alışveriş, film ve dizi izlemek, siyasete katılım
başlıkları ise bu dört başlıktan sonra gelmektedir. Katılımcıların %15’i her
zaman, %20’si sık sık, %26’sı ise bazen siyasi içerikli siteleri, tartışmaları takip
etmek, katılmak için interneti kullandığını beyan etmiştir.18 Bu durum
gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişilerin de ifade özgürlüğü merkezli
insan hakları sorunu yaşamasının olası olduğunu göstermektedir.
“Sosyal Medya ve Azınlıklar Projesi” kapsamında KONDA tarafından
hazırlanan raporun ardından kaleme alınan bu çalışmada öncelikle internet ve
sosyal medya ile ilgili olarak ve ifade özgürlüğü bağlamında ortaya çıkan
uluslararası standartlar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda Türkiye
açısından hukuken bağlayıcı olmalarından hareketle özellikle Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Konseyi’nin ortaya koyduğu standartlar
dikkate alınmıştır. Bu noktada ikinci olarak özellikle Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşı olan ve gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişilere yönelik nefret
söylemi niteliğindeki ifadeler de araştırmanın bir parçasını oluşturmuş ve bu
alanda ortaya çıkan uluslararası standartlar ortaya konulmaya çabalanmıştır.
Uluslararası standartlar yanında üç AB üyesi devletin (Almanya, Birleşik Krallık,
Fransa) belirtilen alanlarda yürürlükte olan mevzuatı da dikkate alınmaya
çalışılmış ve bu ülkelerin ilgili alanlarda benimsediği yaklaşım üzerinde
durulmuştur. Çalışmada internet ve sosyal medya ile ilgili ve ifade özgürlüğü ve
nefret söylemi konuları bağlamında ortaya çıkmış olan uluslararası standartlarla
18
Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 18.
9
Türkiye’de gündeme gelen mevzuat ile üç AB üyesi ülkenin mevzuatı
karşılaştırılmaya çalışılmıştır. Yapılan araştırma ve karşılaştırma sonucunda
sonuç bölümünde ortaya çıkan farklılık ve olumsuzluklar belirlenerek olası bir
yasal reform çalışmasına kaynaklık edebilecek bazı tespit ve önerilerde
bulunulmaya çalışılmıştır.
10
I. İNTERNET ve İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
Sosyal medya organları giderek daha fazla oranda insan yaşamının bir
parçası haline geliyor ve kişilerin kendilerini ifade etmesini, siyasi, sosyal ve
kültürel yaşama katılmasını ve birbirleriyle iletişim içinde olmasını sağlıyor.
Sosyal medya organları içerik ve görüşlerin yaratılması ve değişiminin
sağlayarak ifade özgürlüğünün kullanılmasına ve gelişmesine büyük katkı
sunmaktadır. Bu durumun sonucu ise demokrasinin ve toplumsal dayanışmanın
güçlenmesidir. Bununla birlikte sosyal medya insan hakları ihlallerine de yol
açabilmekte ve buna potansiyel bir zemin sunmaktadır. İnternet ve sosyal
medya, özel hayatın gizliliğinden nefret söylemine kadar birçok mevcut sorunun
boyutunu daha da artırmıştır. Bu noktada sorumluluk hem devlette hem bu tür
hizmetleri sunan özel hukuk tüzel kişilerinde19 hem de kullanıcılar üzerindedir.
İnternet ve sosyal medya üzerine bir çalışmanın başında öncelikle bazı
kavramların tanımlanması gerekmektedir. Kavramlardan ilki olan “sosyal
medya” kavramı aynı zamanda “web 2.0” olarak da adlandırılmaktadır ve
kavram ile kullanıcı kaynaklı içerik (user generated content) yayınlayan sitelere
gönderme yapmaktadır. Başka bir deyişle, bu sitelerin içeriği kullanıcıları
tarafından oluşturulmaktadır. Bu tür sitelerde kullanıcılar yalnızca içeriğe ulaşan
kişiler değil aynı zamanda birer içerik sağlayıcısı haline gelmektedir.
Günümüzde sosyal medya organlarına Facebook, Twitter, Youtube, Instagram
gibi siteler örnek verilebilir.
Kavramlardan ikincisi “içerik sağlayıcı” kavramıdır. 5651 sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Kanun’un (Bundan sonra “5651
sayılı Kanun” olarak ifade edilecektir) 2/f maddesine göre içerik sağlayıcı
“internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten,
değiştiren ve sağlayan gerçek ve tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Sosyal
Bu konuda örnek bir metin için bakınız, Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee
of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking
services, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1929453 (erişim:01.11.2015)
19
11
medya organlarında hesabı olan kişiler söz konusu sitenin sahibi olmamalarına
karşın bilgi ve veri üreten, bunları değiştiren veya sağlayan gerçek veya tüzel
kişilerdir. Sosyal medya organları kullanıcılarına içerik üretme ve paylaşma
olanağı sağlamaktadır ve bu bakımdan içerik sağlayıcı kavramının geleneksel
anlamını da değiştirmiştir. 5651 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre içerik
sağlayıcı internet ortamında kullanıma sunduğu tüm içeriklerden sorumludur. Bu
durumda kullanıcılardan birisi tarafından paylaşılan bir içerikten dolayı ilgili
sosyal medya organının sorumluluğuna gidilmesi tartışmalı hale gelmektedir. Bu
şekilde bir ayrımın yapılmaması Türkiye’de zaman zaman Twitter, Youtube gibi
sitelere yönelik getirilen erişim engellemeler bakımından büyük sorun
oluşturmaktadır.
Gündeme gelen bir diğer kavram ise “erişim sağlayıcı” kavramıdır. 5651
sayılı Kanun’un 2/e maddesine göre erişim sağlayıcı “kullanıcılarına internet
ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişi” olarak
tanımlanmıştır.20 Erişim sağlayıcılar kullanıcılara internet bağlantısı sağlayan
kurum
veya
kuruluşlardır
ve
bu
çalışma açısından
kavram
üzerinde
durulmayacaktır.
Çalışmada gündeme gelen dördüncü kavram ise “yer sağlayıcı”
kavramıdır ve 5651 sayılı Kanun’un 2/m maddesine göre yer sağlayıcı “hizmet
ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişi”
olarak tanımlanmıştır. Yer sağlayıcılar esas olarak web sitelere barındırma
(hosting) hizmeti sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Türkiye hukukunda
sosyal
medya
sitelerinin
içeriklerini
kendileri
oluşturmadığı,
kullanıcılar
tarafından oluşturulduğu için yer sağlayıcı olarak kabul edilmesi mümkündür.
Bununla birlikte 5651 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre yer sağlayıcıların yer
sağlayıcılık bildiriminde bulunması gerekmektedir. Bu yükümlülüğün yerine
getirilmemesi durumunda 10.000 TL’den 100.000 TL’ye kadar idari para cezası
İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik ise 3/1-f maddesinde “İnternet toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan
kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel
kişiler” olarak tanımlamıştır.
20
12
verilebilecektir. Sosyal medya organları bu tür bir bildirimde bulunmamaktadır
ve kendilerine herhangi bir para cezası da uygulanmamaktadır. Bu nedenle
sosyal medya organlarının yer sağlayıcı sayılması mümkün olmakla birlikte bu
durumun 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemelerle uyumlu olduğunu
söylemek mümkün değildir. Yer sağlayıcılar, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği
haberdar edilmesi durumunda yayından çıkarmakla yükümlüdür. Sosyal medya
organlarının yer sağlayıcı olarak kabul edilmesi durumunda 5651 sayılı Kanun’a
aykırı içerikleri haberdar edildiği takdirde çıkarmakla yükümlüdür. Çalışmada
yer veya hizmet sağlayıcılar değil, kullanıcılar ve sosyal medya söz konusu
olduğunda içerik sağlayıcılar ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmaya
çalışılmıştır.
A- Uluslararası Standartlar
1. Genel Olarak İfade Özgürlüğü
İnternet ve sosyal medyanın yaygınlaşması insan hakları alanında birçok
olanağı ve sorunu beraberinde getirmiştir. İnsan hakları alanında ortaya çıkan
sorunlardan ilki ifade özgürlüğü ile ilgilidir. Günümüzde genel olarak internet ve
özel olarak ise sosyal medya hem kişilerin bilgi ve düşüncelere eriştiği hem de
bunları diğer kişilerle paylaştığı önemli bir mecra haline gelmiştir. Geleneksel
medya organları giderek daha az sayıda kişinin bilgi ve düşüncelerini paylaştığı
veya bunlara eriştiği mecralar iken internet ve sosyal medyanın dünya üzerinde
milyarlarca kişinin bilgi ve düşüncelerini dolaşıma soktuğu veya bunlara eriştiği
temel mecra haline geldiği söylenebilir. Bu durum hem geleneksel medya
organlarına göre şekillenmiş hukuk kurallarının bu yeni olgu karşısında yetersiz
kalmasına hem de beraberinde ifade özgürlüğü alanında yaygın sorunların
yaşanmasına yol açmaktadır.
İfade özgürlüğü Türkiye’nin insan hakları sicili bakımından özellikle öne
çıkan başlıklardan bir tanesidir. Türkiye ifade özgürlüğüne yer veren tüm insan
13
hakları belgelerine taraf olmuş olmasına ve Anayasa’nın 90. maddesinde 2004
yılında gerçekleştirilen değişiklik sonrasında, bu belgeler Türkiye hukukunda
kanunlarla bir çatışma ortaya çıktığında öncelikle uygulanabilir hale gelmesine
rağmen, ne yazık ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde (AİHM) 2014 yılı
sonuna kadar ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair verilen 591 kararın 248’i
Türkiye aleyhine yapılan başvurulardan oluşmaktadır. Türkiye halihazırda AİHM
nezdinde ifade özgürlüğünü uzak ara en çok ihlal eden ülke durumundadır.21
Avrupa Konseyi’ne üye ve AİHM’ye taraf olan ülkeler arasında yer alan ve
nüfusu Türkiye ile karşılaştırılabilir durumda olan Almanya (7), Birleşik Krallık
(11), Fransa (31), İspanya (4), İtalya (8), Portekiz (19), Romanya (22), Rusya
(26), Ukrayna (10) gibi devletlerle karşılaştırıldığında tümünden daha fazla
ihlale yol açtığı görülmektedir. Bu rakamlar Türkiye’nin ciddi bir ifade özgürlüğü
sorunu olduğunu açık bir şekilde göstermektedir. Son yıllarda internet ve sosyal
medya alanında ortaya çıkan ifade özgürlüğü ihlalleri de dikkate alındığında
mevcut sorunun belki de artarak, hatta sorunun giderek kronik hale gelerek
devam ettiği söylenebilir.
İfade özgürlüğünün hayata geçirilmesi günümüzde demokrasi açısından
bir turnusol kâğıdı işlevi görmektedir ve belki de bir ülkede demokrasinin
düzeyini ortaya koyan en önemli göstergelerden birisidir. AİHM’ye göre de ifade
özgürlüğü “toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan
biri olan demokratik toplumun asıl temellerinden birini oluşturmaktadır.”22 İfade
özgürlüğünün kapsamına eleştiri özgürlüğü de girmektedir ve bir ifade ne kadar
Bakınız, http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2014_ENG.pdf
(erişim:01.11.2015)
22 AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesine göre: “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu
hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın,
görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir. Bu Madde
devletlerin yayıncılığı, televizyon veya sinema işletmelerini izin alma koşuluna bağlamasını
engellemez. 2. Bu özgürlüklerin kullanımı, beraberinde ödev ve sorumlukları getirdiği için, ulusal
güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu emniyeti menfaatlerine, düzensizliğin veya suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının şöhret veya haklarının
korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi veya yargı organlarının
otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi için yasa tarafından öngörülen ve demokratik toplumda
gerekli olan formalitelere, koşullara, kısıtlamalara veya cezalara tabi tutulabilir.”
21
14
sert olursa olsun ifade özgürlüğü kapsamında koruma görebilmektedir. Hatta
ifade özgürlüğü “... yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da
ilgilenmeye değmez görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda
devletin veya nüfusun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici
bilgi ve düşünceler için” de geçerlidir. Bu tür düşüncelerin dile getirilmesi,
“çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.” Aksi bir durumda
demokrasiden söz edilmesi mümkün değildir.23
İfade özgürlüğü bünyesinde “görüş sahibi olma özgürlüğü”, “bilgi ve
düşünceyi edinme özgürlüğü” ve “bilgi ve düşünceyi yayma özgürlüğü” şeklinde
üç farklı özgürlüğü barındırmaktadır. Bunlardan ilki olan “görüş sahibi olma
özgürlüğü”, kişilerin herhangi bir müdahale olmaksızın görüş oluşturabilmesini
ve görüşlerini değiştirebilmesini güvence altına almaktadır. “Görüş sahibi olma
özgürlüğü” özgürlük kişinin görüşlerini açıklamama hakkını da içermektedir. 24
Dolayısıyla kimse düşüncelerini ve görüşlerini açıklamak zorunda bırakılamaz.
Bu kapsamda hiç kimsenin görüşleri nedeniyle diğer insan haklarından yoksun
bırakılamaması gerekmektedir. Örneğin bir kişinin siyasi görüşleri nedeniyle
devlet memurluğundan çıkarılması “görüş sahibi olma özgürlüğü”nün ihlalini
oluşturabilmektedir.25 Bilgi ve düşünceyi edinme özgürlüğü ise bilgi edinme
hakkını, medya organlarının kamusal işlerle ilgili bilgilere erişim hakkını ve
kamunun ifadelerin dile getirildiği mecralara erişimi hakkını kapsamaktadır.26
Bilgi ve düşünceleri yayma hakkı ise kişinin sahip olduğu düşünceleri ve bilgileri
herhangi bir engelle karşılaşmaksızın farklı mecralarda yaygınlaştırabilmesini
koruma altına almaktadır.
Genel olarak internet, özel olarak ise sosyal medya ifade özgürlüğünün
bünyesinde bulunan tüm bu özgürlüklerin gündeme gelebileceği bir mecradır.
AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49.
United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 34, Article 19: Freedoms of
Opinion and Expression, para 9-10,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%
2fGC%2f34&Lang=en (erişim:01.11.2015)
25 AİHM, Vogt v. Germany, Appl. No. 17851/91, 26.09.1995.
26 Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 9-18-19.
23
24
15
Bu araçlar vasıtasıyla bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yaygınlaştırma
aynı anda gerçekleşebilmektedir. Ayrıca herhangi bir konuda görüş sahibi olma
noktasında internet ve sosyal medya temel araç haline gelmiştir ve bunlara
erişim görüş oluşturma noktasında bugün için olmazsa olmaz niteliktedir.
İfade özgürlüğünün öznesi herkestir. Diğer bir deyişle kategorik olarak
herhangi bir grup veya kişinin bu haktan yararlanabilmesi esastır. İfade
özgürlüğü gerçek veya tüzel kişi ya da dil, din, etnik köken, cinsiyet, cinsel
yönelim vs. gibi bir kimlik veya herhangi bir meslek ayrımı yapılmaksızın herkes
için geçerlidir. Bu özgürlüğünü kullanan kişinin statüsü, kimliği veya kullandığı
ifade ancak ifade özgürlüğünün sınırlanmasında bir önem arz etmektedir.27
İfade özgürlüğüne içerik bakımından da kategorik olarak bir sınırlama
getirilmemiştir. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, dini, ahlaki, ticari, akademik vs.
her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Bu noktada genel kuraldan bazı ifadeler
söz konusu olduğunda bir ölçüde ayrılınmaktadır ve nefret söylemi gibi bazı
istisnalar gündeme gelebilmektedir. Bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamına girip
girmediğine
karar
sınırlanamayacağı
verilmesinin
ardından
değerlendirilmektedir.
bu
kez
Günümüzde
ifadenin
faşizm,
sınırlanıp
ırkçılık,
ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli ifadelerin genel olarak ifade
özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağı kabul edilmektedir. Bu tür bir
sınırlama ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilir.
Nefret içerikli ifadelerin mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki
göstermesine yol açabileceği, mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik
edebileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına
bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği
kabul edilmektedir.28
Bu noktada nefret içerikli ifadeler ile sert eleştiri niteliğindeki ifadeler
arasındaki sınırın tayin edilmesi gerekmektedir. Elbette bunu her somut olayda
yapmak her zaman kolay olmamaktadır. Bir ifadenin nefret söylemi olarak kabul
27
P. Van Dijk, G.J.H. Van Hoof, Arjen Van Rijn, Leo Zwaak (eds.), Theory and Practice of the
European Convention on Human Rights, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2006, s. 776.
28 Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, LDT, Ankara, 2002, s. 299.
16
edilmesinin ardından nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin sert eleştiri kabul
edilmesi ve koruma görmesi mümkün değildir. AİHM tarafından da bu yaklaşım
benimsenmiştir ve bu durumun altında yatan nedenlerden biri olarak Avrupa’da
2. Dünya Savaşı sırasında yaşanan Yahudilere, Çingenelere ve engellilere
yönelik soykırım gibi kötü deneyimler gösterilmektedir.29 AİHM ayrıca Nazi
ideolojisinin
yüceltilmesi,
ırkçılık,
anti-semitizm
gibi
konularda
devletler
tarafından ifade özgürlüğünün sınırlanmasını AİHS ile uyumlu bulabilmektedir.
2. Devletin Yükümlülükleri
İnsan hakları, hem kişiler ile devlet, hem de kişilerin kendi aralarındaki
ilişkilerde gündeme gelebilmektedir. İnsan haklarının ortaya çıkışındaki esas
amaç, kişi ile devlet arasındaki ilişkiler için kurallar oluşturmak, bireyin
karşısında devletin iktidarını sınırlandırmaktır. Bu noktada insan hakların
devletler açısından doğurduğu ilk yükümlülük kişilerin haklarını ihlal etmemek
ve hakların kullanılmasını engellememektir. Devletlerin yalnızca insan hakları
ihlallerinden kaçınma değil aynı zamanda bireyleri diğer kişilerin ihlallerinden
koruma
yükümlülüğü
altındadır.
Geçmişte
daha
çok kişi-devlet
ilişkisi
kapsamında ortaya çıkan ihlaller çerçevesinde gündeme gelen insan hakları
günümüzde toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi ve gelişmesi ile kişiler arasında
ortaya çıkan ihlalleri de gündemine almıştır. Bu durum ifade özgürlüğü
açısından da geçerlidir ve diğer kişilerden, başka bir değişle devlet-dışı
aktörlerden gelebilecek müdahalelere karşı kişilerin ve kişi gruplarının devlet
tarafından korunması gerekmektedir.
İnsan hakları devletlere çeşitli biçimlerde yükümlülükler getirmektedir ve
bu yükümlülüklerin hepsi aynı derecede önemlidir. Yükümlülüklerle ilgili iki farklı
şema ortaya çıkmıştır. İlk şemaya göre devletlerin insan hakları alanında, insan
haklarına saygı göstermek, insan haklarını korumak, yerine getirmek ve
Oktay Uygun, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İfade Özgürlüğünün
Sınırları”, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul, 2011, s. 141.
29
17
geliştirmek şeklinde bir dizi yükümlülüğü mevcuttur. Devletlerin insan haklarına
saygı göstermesi, hak sahibi olan kişilerin haklarından faydalanmasını
engellememeyi gerektirir. İnsan haklarının korunması yükümlülüğünde ise,
insan haklarının devlet veya devlet-dışı aktörler tarafından ihlal edilmemesinin
güvence altına alınması söz konusudur. İnsan haklarını yerine getirme
yükümlülüğü ise devletlerin, herkesin insan haklarından faydalanmasını
sağlamak için etkin bir şekilde adım atması gerektiği anlamına gelir. İnsan
haklarını desteklemek, insan hakları ile hakların savunulmasının imkânları
konusundaki farkındalığı artırmak ve başkalarının haklarına saygı gösterme
soru mluluğu konusundaki bilincin yükseltilmesi anlamına gelmektedir. Herhangi
bir insan hakkı için bu yükümlülüklerin hepsi çeşitli düzeylerde gündeme
gelmektedir. Örneğin ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda devletin kişinin bu
özgürlüğüne müdahale etmemesi, bir kişinin ifade özgürlüğüne müdahale
edildiği zaman bu kişiyi koruması, bireylerin ifade özgürlüklerini kullanabilmeleri
için gerekli önlemleri almaları gerekmektedir.
Yükümlülüklerle ilgili başka bir şemada ise iki yönlü yükümlülük gündeme
gelmektedir. Devletler olumlu (pozitif) anlamda idari, hukuki tedbirleri almak ve
uygulamaya geçirmek zorundadır. Bu sayede insan hakları ihlallerinin önüne
geçilebilecektir. Diğer yönden ise, olumsuz (negatif) anlamda da yükümlülükleri
vardır ve bu yükümlülük bizzat kendisinin insan hakları ihlallerine yol açmaması
gerektiğini ifade eder. İfade özgürlüğü insan hakları ile ilgili yapılan
sınıflandırmalar çerçevesinde ilk kuşak haklar arasında yer almaktadır. Devletin,
hakkı ihlal etmemek gibi bir negatif yükümlülüğü vardır. Devlet, ifade özgürlüğü
söz konusu olduğunda hareketsiz kalma, karışmama, kaçınma gibi “olumsuz”
bir tutum takınmalıdır. Ancak hakkın kullanılabilirliği açısından bu tavır yeterli
değildir. AİHM ifade özgürlüğüne yönelik devlet-dışı aktörlerden kaynaklanan
tehditlere karşı koruma sağlanması gerektiği görüşündedir.30 Devletin ifade
özgürlüğü söz konusu olduğunda ayrıca yasal düzenleme yapması, kurumsal
yapı oluşturması, idari önlemler alması, bazı kamu hizmetlerini finanse etmesi
30
AİHM, Özgür Gündem v. Turkey, Appl. No. 23144/93, 16.03.2000.
18
vb. bazı önlemleri alması gerekmektedir.31 Dolayısıyla günümüzde ifade
özgürlüğü her iki yükümlülüğü de gündeme getirmektedir. Ayrıca söz konusu
yükümlülükler yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarını değil, hangi
düzeyde olursa olsun ulusal, bölgesel veya yerel diğer tüm kamu makamlarını
kapsamaktadır. Yükümlülükler devlet-dışı aktörlerin diğer kişilerin ifade
özgürlüklerini kullanılmasını engelleyebilecek fiilleri bakımından da geçerlidir.32
Yükümlülüklerle ilgili belirtilenler ışığında devlet veya herhangi bir başka
kişi veya grup tarafından azınlık gruplara mensup kişilerin ifade özgürlüğünün
ihlal edilmemesi ve bir ihlal ortaya çıktığında bu durumun ortadan kaldırılması
için gerekli önlemleri almalıdır. Aynı zamanda azınlık grupların ifade
özgürlüğünü kullanmasını engelleyen devlet veya diğer kişilerden kaynaklanan
engellerin de kaldırılması devletin yükümlülükleri arasındadır. Belirtilen
yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hem ifade özgürlüğünün hem de bu
özgürlükle beraber ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi anlamına gelecektir.
Son olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İnternet Kullanıcıları
için İnsan Hakları Kılavuzuyla İlgili CM/Rec (2014) 6 sayılı Tavsiye Kararı’nın
(Bundan sonra “İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu” olarak
anılacaktır) 5.2 ve 5.3 paragraflarında internette hakların ve özgürlüklerin
kullanılmasının
AİHM’nin
ilgili
içtihatları
ışığında,
AİHS’ye
aykırı
olup
olmadığının düzenli aralıklarla değerlendirilmesi ve bir aykırılık ortaya çıktığında
söz konusu hak ve özgürlüklerin önündeki kısıtlamaların kaldırılmasını; internet
kullanıcılarının hak ve özgürlükleri kısıtlandığında veya haklarının ihlal edildiğini
düşündüklerinde, etkili yasal çözümlere erişimlerinin temin edilmesini tavsiye
etmektedir.33
3. Sınırlama Rejimi
31
Uygun, s. 132.
Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 7.
33 Recommendation CM/Rec (2014) 6 of the Committee of Ministers to Member States on a
Guide to Human Rights for Internet Users, para 5.2 ve 5.3,
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor
Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:01.11.2015)
32
19
İfade özgürlüğüne içerik bakımından kategorik olarak bir sınırlama
getirilmemiştir ve sınırlama yalnızca ifadenin kullanılış biçimine ilişkin olarak
ortaya çıkmaktadır. Bu noktada AİHS bu konuda herhangi bir sınırlama
öngörmemişken, Anayasa’da yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemeler ise
içerik bakımından bazı açık sınırlamalar getirmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde
ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili olabilecek üç farklı düzenleme söz
konusudur. Bu düzenlemeler “radyo, televizyon yayıncılığının ve sinema
işletmeciliğinin izne bağlanması”, ifade özgürlüğü hakkını kullanan kişilerin
“ödev ve sorumluluklarına” yapılan gönderme ve madde metninde yer alan
meşru amaçlarla gerçekleştirilecek sınırlamalardır. AİHS’de internet ile ilgili açık
bir düzenleme olmadığı için “radyo, televizyon yayıncılığının ve sinema
işletmeciliğinin izne bağlanması” ile ilgili düzenlemenin internet bağlamında
uygulanmasının mümkün olmadığını söylemek gerekir. Bu noktada internet ve
sosyal medya kullanımı söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün “ödev ve
sorumluluk” içerisinde kullanılması beklenmektedir ve bazı durumlarda,
sınırlama ölçütlerine uygun olmak kaydıyla, meşru amaçlarla sınırlama
getirilmesi mümkün olabilmektedir.
İfade özgürlüğü ile ilgili olarak dünyada ortaya çıkmış “içerik bakımından
sınırlanamayacağını” savunan ve “bazı meşru amaçlarla ve öngörülen amaçla
orantılı olarak” ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğini savunan iki önemli
yaklaşım
söz
konusudur.
İfade
özgürlüğünün
içerik
bakımından
sınırlanabileceğini savunan yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade
özgürlüğünün öngördüğü korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade
özgürlüğünün kötüye kullanılması anlamına geleceği görüşündedir. 34 Örneğin
nefret içerikli ifadeler bu farklı yaklaşımların ayrım noktalarından birisini
oluşturmaktadır.
AİHS’nin 10. maddesinde ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin
hukuken öngörülmüş olması, meşru bir amaç izlemesi ve müdahalenin
34
Uygun, s. 128.
20
demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. AİHM hangi durumların
bir
müdahale
olarak
yorumlanacağı
konusunda
geniş
bir
yaklaşım
benimsemiştir. Bu noktada, devlet tarafından verilen ve uygulanan erişim
engelleme kararları gibi açık müdahaleler kadar, yayınlamanın ardından ifade
özgürlüğünü kullanan kişi hakkında yargısal usullerin harekete geçirilmesi gibi
müdahaleler de söz konusu olabilmektedir.35 AİHM, ifade özgürlüğüne
gerçekleştirilen müdahalelerde, müdahalenin ağırlığını incelerken müdahalenin
ifade özgürlüğüne en az zararlı ve en az caydırıcı etkiye yol açan araç olmasını
beklememektedir. Ancak bir kişi cezai yaptırımla karşılaşmamış, örneğin cezası
ertelenmiş veya durdurulmuş olsa da, yalnızca ceza tehdidi altında olmasını
dahi
orantısız
bulabilmektedir.36
Ayrıca
yüksek
miktarda
tazminat
öngörüldüğünde de bir müdahalenin varlığı kabul edilmektedir. 37
İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamaların bir ihlale yol açıp açmadığına
dair yapılacak bir yargısal değerlendirmede ilk ölçüt sınırlandırmanın bir yasal
dayanağının olup olmadığına dairdir ve esasen bir hukuki dayanak denetimi
anlamına gelmektedir.38 Bu kapsamda sınırlamanın dayanağını oluşturan yasal
düzenlemelerin kişiler bakımından erişilebilir ve öngörülebilir olması büyük
önemdedir. AİHM’ye göre “Vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak
vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, ‘yasa’ olarak kabul
edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin doğuracağı sonuçları, durumun makul
saydığı
ölçüde
ve
gerekiyorsa
uygun
bir
danışmayla,
önceden
görebilmelidir...”39 Bu ölçütün yerine getirilmediği durumda AİHM tarafından
inceleme sonlandırılmakta ve bir sonraki ölçüte geçilmemektedir.40
35
Clare Ovey, Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights,
Oxford
University Press, Oxford, 2002, s. 277.
36 AİHM, Erdoğdu and İnce v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 25067/94, 25068/94,
08.07.1999, para 53.
37 AİHM, Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, Appl. No. 18139/91, 13.07.1995.
38 David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human
Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 444.
39 AİHM, Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988, para 29.
40 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 474.
21
Sınırlamada ikinci ölçüt ile sınırlamanın hukuki düzenlemelerde sınırlı
sayıda öngörülmüş olan ve yorum yoluyla kapsamının genişletilmesi mümkün
olmayan
meşru
amaçlardan
gerçekleştirilmediğine
fıkrasında
ifade
biri
odaklanılmaktadır.
özgürlüğünün
ulusal
doğrultusunda
AİHS’nin
10.
güvenliğin
gerçekleştirilip
maddesinin
korunması;
ikinci
toprak
bütünlüğünün korunması; kamu emniyetinin korunması; düzensizliğin veya suç
işlenmesinin önlenmesi; sağlığın korunması; ahlakın korunması; başkalarının
şöhretinin veya haklarının korunması; gizli olarak elde edilen bilgilerin
açıklanmasının önlenmesi ve yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının
sürdürülmesi şeklinde dokuz amaçla sınırlanması mümkündür. Burada sayılan
meşru amaçlar arasında en çok tartışmaya yol açanı belki de “ahlakın
korunması” amacıdır.41 Ahlak kavramına dair Avrupa’da bir konsensüsün
mevcut olmaması AİHM’yi taraf devletlere bu konuda daha fazla takdir alanı
tanımaya yöneltmiştir. Ancak bu takdir alanı sınırsız değildir ve AİHM’nin
denetimi altındadır.
Üçüncü ve son ölçütte ise ifade özgürlüğünün sınırlanmasının demokratik
bir toplumda gerekli olup olmadığı değerlendirilmektedir. Demokratik bir
toplumda gereklilik ölçütü ifade özgürlüğü ile ilgili başvurularda AİHM açısından
en zahmetli ölçüt olarak adlandırılmaktadır. AİHM, bu ölçütü, bu yönde bir
ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile ifade özgürlüğünü kullanan
kişinin bu özgürlüğü arasında adil ve orantılı bir denge tutturan bir sınırlama ile
karşılanabilecek, “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç baskısı” (pressing social need)
olarak dile getirmektedir.42
Belirtilen bu üçlü test internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü
bakımından da geçerlidir. Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğü Özel
Raportörü, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Medya Özgürlüğü Temsilcisi,
Amerikan Devletler Örgütü İfade Özgürlüğü Özel Raportörü ve Afrika İnsan ve
Halkların Hakları Komisyonu İfade Özgürlüğü ve Bilgiye Erişim Özel Raportörü
41
42
Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 477.
Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 444.
22
tarafından 1 Haziran 2011 tarihinde yayınlanan “İfade Özgürlüğü ve İnternet
Üzerine Ortak Deklarasyon”da (bundan sonra Ortak Deklarasyon olarak ifade
edilecektir), ifade özgürlüğünün diğer tüm iletişim araçları gibi internet için de
geçerli
olduğu,
internette
ifade
özgürlüğüne
getirilecek
kısıtlamaların
uluslararası standartlara uygun olması gerektiği belirtilmiştir.43
Üçlü test yanında zaman zaman AİHM tarafından devletlerin takdir
alanına da (margin of appreciation) gönderme yapıldığı görülmektedir. AİHM’nin
ifade özgürlüğü alanında verdiği kararlar değerlendirildiğinde takdir alanı
doktrininin önemli rol oynadığı söylenebilir. Takdir alanı, ifadenin konusu,
ifadenin yöneldiği kişi veya kurum ve ifadenin sahibi gibi parametreler
çerçevesinde somut duruma göre değişebilmektedir. Bu noktada devletler
açısından takdir alanı dini veya ahlaki konularda daha geniş olabilirken, siyasi
konularda asgariye inebilmektedir. AİHM içtihatları incelendiğinde ifadenin
yöneldiği kişi bakımından devletlerin sınırlama yetkisinin en geniş olduğu alan
yargı organlarına yönelik eleştiriler olarak kabul edilmektedir. Bu durumun
altında yatan nedenlerin başında AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan “yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi” ifadesi yer
almaktadır. Yargı organlarına karşı halkın güveninin sürdürülmesi noktasında
yargıçların haksız ve gerçeğe aykırı saldırılardan korunması gerektiği kabul
edilmektedir.44 Ancak yargı sisteminin düzgün bir şekilde işlemesine yönelik
makul tartışmaların bir parçası olarak yargıçlara yöneltilen eleştirilerin
sınırlandırılmasında devletin takdir alanı daralabilmektedir.
Yargı organlarına yönelik eleştirilerin ardından ise, sırasıyla, sıradan
kişilere yönelik eleştiriler, kamu görevlilerine yönelik eleştiriler, siyasetçilere ve
uygulanan politikalarda sorumluluk üstlenen üst düzey bürokratlara yönelik
43
Joint Declaration on Freedom of Expression and the Internet, The United Nations (UN)
Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and
Co-operation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of
American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African
Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of
Expression and Access to Information, para 1/a, http://www.osce.org/fom/78309?download=true
(erişim:01.11.2015)
44 Ovey-White, s. 288-289.
23
eleştiriler ve en son olarak devlete, hükümete ve yargısal işlev görmeyen diğer
devlet kurumlarına yönelik eleştiriler gelmektedir. Sayılanlar sınırlama yetkisinin
en genişten en dara doğru sıralanmış halidir.45 Yine AİHM tarafından yapılan
denetimde
siyasetçilerin
ve
gazetecilerin
ifade
özgürlüğüne
yapılan
müdahalelerde daha katı bir denetim gerçekleştirildiği belirtilmektedir.46
Sanatsal ve ticari ifadeler noktasında ise daha düşük düzeyde bir koruma
sağlandığı ifade edilmektedir.47
4. İfadenin Türüne Göre Kapsam
Siyasi İfadeler
İfade özgürlüğü söz konusu olduğunda en çok gündeme gelen ifade türü
siyasi ifadelerdir. AİHM’ye göre siyasi tartışma özgürlüğü “tüm demokratik
sistemlerin temel ilkesidir”48 ve hükümetler yalnızca yasama organı ve yargı
organlarınca denetlenmemelidir, aynı zamanda halk ve kitlesel medya
tarafından da denetlenmesi gerekmektedir.49 Hükümetler hem en ağır
eleştirilere hoşgörü göstermek zorunda hem de öngördükleri sınırlayıcı
önlemlerin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki doğurmasını engellemelidir.
Kamusal organların denetimi bir yurttaşlık görevidir ve yurttaşların bu görevi
yerine getirirken ağır ve sert bir üslup kullanması mümkündür. Hükümet
kendisine yöneltilen ağır ve sert eleştirilere etkili bir şekilde cevap verebilecek
bir konumdadır. Özellikle siyasetçilerin ifade özgürlüğünü kullandığı durumlarda
daha az sınırlayıcı olabilecek müdahaleye başvurulması beklenmektedir. 50
Uygun, s. 147; Sibel İnceoğlu, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Çoğulculuk”,
Çoğulcu Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan Hakları Toplantısı, Türkiye Barolar
Birliği, Ankara, 2011, s. 97-103.
46 Uygun, s. 148; İnceoğlu, s. 104-106.
47 Ovey-White, s. 279.
48 AİHM, Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986, para 41-42.
49 AİHM, Şener v. Turkey, Appl. No. 26680/95, 18.07.2000, para 40.
50 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 455.
45
24
AİHM’ye göre siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırı özel kişilere göre daha
geniştir ve bu durum günümüzde yerleşik bir ilke haline gelmiştir.51
Siyasi ifadelerin kapsamına siyasetçilerin özel yaşamına dair eleştiriler
veya haberler de girmektedir. Başka bir kişi ile ilgili olduğunda daha kolay
sınırlanması mümkün olan bu tür ifadeler, siyasetçiler söz konusu olduğunda
kamu yararı kapsamında değerlendirilebilmektedir.52 Siyasetçiler bu tür bir
çalışma içerisine girerek medyanın ve diğer kişilerin yakından denetimine açık
olmayı ve kamuoyunca tanınan bir kişi olmayı bilerek tercih etmiş kabul
edilmektedir53 ve bu nedenle kendilerine yöneltilen eleştirilere daha geniş bir
hoşgörü göstermek durumundadır.54
Sanatsal İfadeler
İfade özgürlüğü kapsamında gündeme gelen bir diğer ifade kategorisi
sanatsal ifadelerdir. Sanat özgürlüğü insanlığın zenginleşmesi ve medeniyetin
çeşitliliği için yaşamsal önemde görülmektedir.55 Türkiye’nin de taraf olduğu
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 15. maddesine göre “Bu
sözleşmeye taraf devletler... yaratıcı faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı
göstermeyi taahhüt ederler.” AİHS’nin ifade özgürlüğünü koruyan 10. maddesi
doğrudan sanatsal ifade özgürlüğüne gönderme yapmasa dahi ortaya konulan
yaklaşım sanatsal ifade özgürlüğünün ifade özgürlüğüne içkin olduğu
yönündedir. AİHM’ye göre ifade özgürlüğü “...özellikle bilgi ve fikir edinme ve
yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş
tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir.
AİHM, Brasilier v. France, Appl. No. 71343/01, 11.04.2006, para 41.
Uygun, s. 183; İnceoğlu, s. 98-100.
53 AİHM; Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986, para 42; Prager and Oberschlick v.
Austria, Appl. No. 15974/90, 26.04.1995, para 57-59; Incal v. Turkey (Grand Chamber), Appl.
No. 22678/93, 09.06.1998, para 54.
54 AİHM, Dabrowski v. Poland, Appl. No. 18235/02, 19.12.2006, para 35.
55 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 458.
51
52
25
Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için
büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadır.”56
AİHM kararlarına bakıldığında sanatsal ifadelere siyasi ifadelere kıyasla
daha az ayrıcalıklı bir konum verildiği görülmektedir.57 Ancak sanatsal ifadeler
söz konusu olduğunda da, örneğin bir sanat eserinde şiddete çağrı olarak
nitelendirilebilecek bazı ifadeler mevcut olsa dahi ifade özgürlüğüne yine de
daha fazla ağırlık verilebilmektedir.58 Bir siyasetçi tarafından şiddete çağrı
niteliğinde görülebilecek bazı düşünce açıklamaları daha kolay sınırlamaya tabi
olabilecekken sanatsal ifadeler açısından bu kez daha fazla koruma
görebilmektedir. Bu yaklaşım siyasi ifade ve sanatsal ifade kategorilerinin iç içe
geçtiği durumlarda ortaya çıkabilmektedir. Bu tür bir durumda söz konusu ifade
siyasi ifade olarak nitelendirildiği durumda sağlanan korumanın kapsamı daha
geniş olabilmektedir. Dolayısıyla sanatsal ifadeler açısından da bir farklılığın
ortaya çıktığı ve siyasi içerikli sanatsal ifadelerin de başka içeriğe sahip diğer
sanatsal ifadelerden daha fazla koruma gördüğü söylenebilir.
Siyasi ifadeler için ortaya çıkan bu durum başka ifadelerle ilgili sergilenen
yaklaşım karşısında daha belirgin hale gelmektedir. Özellikle müstehcen
ifadeler söz konusu olduğunda değer yargıları bir toplumdan diğerine ve hatta
aynı toplum içerisinde farklı kişiler bakımından farklılaşabildiği için müstehcenlik
ve sanat arasındaki sınırın çizilmesi her zaman kolay olamamaktadır. AİHM bu
tür ifadelerle ilgili olarak verdiği kararlarda meşru amaçlar arasında bulunan
genel ahlakın korunması nedenine dayalı olarak gerçekleştirilen müdahaleyi
ifade özgürlüğüne aykırı bulmayabilmektedir.59 Ancak AİHM son yıllarda
AİHM, Alınak v. Turkey, Appl. No. 40287/98, 29.03.2005, para 42.
Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 458.
58 AİHM; Karataş v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23168/94, 08.07.1999, para 52.
59 AİHM bir kararında hayvanlarla cinsel ilişkiyi gösteren resimlerin halka açık bir biçimde
sergilenmesinin ardından ressamın ceza kovuşturmasına tabi tutulması ve resimlere el
konulmasını değerlendirmiştir. Mahkeme bu olayda başvurulan önlemin ahlakın korunması için
gerekli olduğunu kabul etmiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan “ödev ve sorumluluk”
ifadesine gönderme yapmıştır. Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84,
24/05/1988, para 34. Benzer nitelikli bir başka dava için bakınız, Otto-Preminger-Institut v.
Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994. AİHM’nin bu kararları, Mahkeme’nin Müller ve OttoPreminger-Institut davalarında ortaya koyduğu yaklaşımın titizlikten uzak olması ve çoğulcu bir
56
57
26
içtihatlarında bu durumun tam tersi yönünde yorumlanabilecek kararlar vermeye
başlamıştır.
Örneğin,
Mahkeme
bir
politikacının
cinsel
ilişki
sırasında
resmedildiği bir resimle ilgili alınan tedbir kararını ifade özgürlüğüne aykırı
bulmuştur. Mahkeme bir kararında hicivle ilgili şu saptamada bulunmuştur:
“Hiciv sanatsal bir ifade biçimi ve toplumsal bir eleştiridir ve mübalağa ile
gerçekliğin tahrifi biçiminde özünde mevcut olan özellikleri nedeniyle doğal
olarak kışkırtmayı ve tahrik etmeyi amaçlar”.60 Mahkeme’nin sanatsal ifadelerin
kışkırtıcı niteliğine özellikle vurgu yapması büyük önem taşımaktadır. Bu tür bir
yaklaşım sanatsal ifadelerin de siyasi ifadeler gibi geniş koruma görmesinin
yolunu açmaktadır.
Akademik İfadeler
İfade
özgürlüğü
akademik
ifadeler
bağlamında
da
gündeme
gelebilmektedir. Akademisyenlerin çalıştıkları kurum veya konularla ile ilgili
görüşlerini özgürce dile getirebilmesi, herhangi bir sınırlama olmaksızın bilgi ve
gerçekleri yayma özgürlüğünü içeren akademik özgürlükler açısından büyük
önem taşımaktadır.61 AİHM’ye göre akademisyenlerin araştırma yürütmelerine
ve bulgularını yayınlamalarına yönelik sınırlamalar bu konuda oldukça dikkatli
bir denetimi beraberinde getirecektir.62
demokraside sanatsal ifadenin mantıksal temellerinden bihaber olması nedeniyle eleştirilmiştir.
Bakınız, Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 460. Yine bu yaklaşım haklı olarak siyasi alandaki
çoğulculuğun ahlaki alanda kaybolması ve bu nedenle muhafazakâr bir yaklaşım olarak
değerlendirilmiştir. Bakınız, İnceoğlu, s. 109.
60 AİHM, Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Appl. No. 68354/01, 25.01.2007, para 31.
61 AİHM, Sorguç v. Turkey, Appl. No. 17089/03, 23.06.2009, para 35.
62 AİHM, Lunde v. Norway, (admissibility), Appl. No. 38318/97, 13.02.2001. Örneğin, AİHM,
akademik nitelikli bir kitapta Türkiye’nin toprak bütünlüğüne aykırı olarak değerlendirilebilecek
bazı ifadelerin şiddete teşvik niteliğinde olmadığını belirtmiş ve ciddi bir akademik çalışma
niteliğini haiz olduğu için ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Bakınız, Başkaya and
Okçuoğlu v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23536/94, 24408/94, 08.07.1999, para 64-65.
Yine üniversitede ders verdiği dönemde derslerde Kürt sorunu ve Ermeni sorunu ile ilgili yaptığı
açıklamalarla “ülke güvenliğini tehlikeye soktuğu” gerekçesiyle 1986 yılında İçişleri Bakanlığı
kararıyla ülkeye girişi yasaklanan yabancı bir akademisyenin bu durumunun ifade özgürlüğüne
aykırı olduğu ifade edilmiştir. Bakınız, Cox v. Turkey, Appl. No. 2933/03, 20.05.2010.
27
İfade özgürlüğü ve akademik çalışmalar kapsamında gündeme gelen bir
başka konu ise kamu makamlarının elinde bulunan resmi kayıtların akademik
çalışma yapmak isteyen kişiler açısından erişilebilir olup olmadığıdır. Bu
noktada devletin ifade özgürlüğüne aykırı bir sınırlama getirmesi ifade
özgürlüğünün ihlali kabul edilmiştir.63 Dolayısıyla akademik araştırmalar söz
konusu olduğunda kamu makamlarının kural olarak elindeki bilgileri ve belgeleri
sunma yükümlülüğü altında olduğu ve bu yükümlülüğün ortadan kalkması için
Sözleşme’ye uygun bir sınırlamanın ortaya konulması gerekmektedir. Bu durum
özellikle tarihsel gerçeklerin ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilen bilimsel
çalışmalar için geçerlidir.
Ticari İfadeler
Ticari veya reklam niteliğindeki ifadelerde diğer ifade kategorileri kadar
olmasa da ifade özgürlüğünün koruma alanında yer almaktadır. Yalnızca
ekonomik amaçlarla hareket ediliyor olması ticari ifadeleri ifade özgürlüğünün
koruma alanının dışına çıkarmamaktadır.64 Ticari ifadelere getirilen sınırlamalar
büyük ölçüde “başkalarının şöhreti veya haklarının korunması” amacı ile haklı
kılınmaya çalışılmaktadır. Bu noktada haksız rekabetin, uydurma ve yanıltıcı
reklamların
önlenmesi
amacıyla
getirilen
sınırlandırmalar
10.
madde
bakımından haklı bulunabilmektedir.65 AİHM’nin ticari ifadelerle ilgili daha düşük
standartlar uygulamakta ve taraf devletlere diğer ifade kategorilerine göre daha
geniş bir takdir alanı bırakmaktadır.66 Ancak ticari nitelikli bir ifade, örneğin
mikrodalga fırınların zararlı etkilerine dair iddialarda olduğu gibi 67 kamu yararını
AİHM, Kenedi v. Hungary, Appl. No. 31475/05, 26.05.2009, para 43.
Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 461.
65 AİHM, Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, Appl. No. 10572/83,
20.11.1989; Jacubowski v. Germany, Appl. No. 15088/89, 23.06.1994; Krone Verlag GmbH &
Co KG v. Austria (No. 3), Appl No. 39069/97, 11.12.2003; Casado Coca v. Spain, Appl. No.
15450/89, 24.02.1994; Colman v. U.K., Appl. No. 16632/90, 28.06.1993.
66 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 464.
67 AİHM, Hertel v. Switzerland, Appl No. 25181/94, 25.08.1998, para 47.
63
64
28
ilgilendiren konularla ilgili olduğunda, AİHM tarafından yine yüksek bir denetim
standardı uygulanabilmektedir.68
Dini ve Ahlaki Konulara İlişkin İfadeler
İfade özgürlüğü kapsamında gündeme gelen bir diğer ifade kategorisi ise
dini ve ahlaki konulara ilişkin ifadelerdir. AİHM, dini değerlere yapılan saldırılar
konusundaki mevcut tutumunu, laik kesimin benimsediği değerlere yönelik ağır
eleştiriler söz konusu olduğunda benimsemediği gerekçesiyle belki de haklı
olarak eleştiri ile karşılaşmaktadır.69 AİHM bazı dini figürlere yönelik
müstehcenlik de içeren bir filmin gösterimin engellenmesi ve filme el konulması
ile ilgili bir davada dindar nüfusun dini inançlarının hakaret edici bir biçimde
saldırıya maruz kalmamasının güvence altına alınmasının devletin takdir
alanında kaldığı gerekçesiyle ifade özgürlüğüne aykırı bulmamıştır.70 Yine de bu
tür kararların eski tarihli olması nedeniyle bugün gündeme gelebilecek bu tür
ifadelerin belirli koşullarda ifade özgürlüğünden yararlanabilmesi mümkün
gözükmektedir. AİHM’nin dini azınlık veya çoğunluk gruplara mensup olan
kişilerin din veya inançlarını açığa vurma özgürlüğünü kullanmak istedikleri
durumda,
eleştiri
ile
karşılaşmalarını
makul
karşılamalarını,
din
veya
inançlarının başkaları tarafından reddedilmesini ve hatta başkaları tarafından
din veya inançlarına aykırı doktrinlerin yayılmasını hoşgörüyle karşılamalarını
beklemektedir.71 Yine 2. Dünya Savaşı’nda yaşanan Yahudi soykırımında
Katolik Kilisesi’nin rolünü sorgulayan bir yazı ile ilgili davada Mahkeme
demokratik bir toplumda bu denli önemli tarihi olaylara yönelik bir tartışmanın
serbest biçimde cereyan etmesinin temel olduğu görüşünü dile getirmiştir ve
söz konusu yazıyı dine hakaret olarak yorumlamamıştır.72
Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 464.
Uygun, s. 149.
70 AİHM, Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994.
71 AİHM, Aydın Tatlav v. Turkey, Appl. No. 13470/87, 02.05.2006, para 27.
72 AİHM, Giniewski v. France, Appl. No. 64016/00, 31.01.2006, para 51.
68
69
29
Müstehcen İfadeler
İfade özgürlüğünde gündeme gelen son ifade türü ise “müstehcen”
nitelikteki ifadelerdir. “Müstehcen” içerikli ifadeler ifade özgürlüğü alanında
büyük tartışma yaratmaktadır. Öncelikle bu alanda ortaya çıkan “pornografi”,
“erotizm” ve “müstehcenlik” kavramlarının göreceli ve sınırlarının tespitinin çok
kolay olmayan kavramlar olduğunu ifade etmek gerekir. “Porno” kavramı “amacı
cinsel dürtülere yönelik olan, ahlaki değerlere aykırı düşen yayın, resim vs.”
olarak tanımlanırken, “müstehcen” kavramı açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız
olarak tanımlanmaktadır.73 Görüldüğü üzere pornografi cinsel dürtüleri harekete
geçirmeye yöneliktir ve bu anlamda müstehcenlikten farklılaşmaktadır. Bu
kavramlarla bağlantılı bir diğer kavram ise “erotizm” kavramıdır ve “erotik”
kelimesi “cinsel duyumlar veya onlara bağlı olan duyumların uyandırdığı duygu
ve coşkularla ilgili olan” biçiminde tanımlanmaktadır.74 Erotizmde cinsellik konu
edilebilirken pornografide cinsellik bir konudan öte bir nesnedir ve amaç
cinselliği konu etmek yerine cinsel dürtüleri harekete geçirmektir. Bir çalışmada
yaratıcının amacı eserin pornografik olup olmadığında belirleyicidir. Bu nedenle
pornografi ile erotizm veya müstehcenlik kavramları arasında bir ayrıma
gidilmelidir.
Ancak bu tür bir ayrım ifade özgürlüğünün içerik bakımından kapsamı
noktasında bir farklılık yaratmamaktadır. Bir sanat eseri pornografik olarak
nitelendirilse dahi ifade özgürlüğünün koruması altındadır. Bu durum hem
eserin amacının bizzat cinsel dürtüleri harekete geçirmek olduğu hem de
pornografinin kendisinin bir çalışmanın konusu olduğu durumlarda geçerlidir.
Ayrıca sanat eserleri söz konusu olduğunda sanatçının amacının her zaman
belirlenebilir olmadığı veya farklı kişilerce amacın farklı yorumlanabileceği göz
önünde bulundurulmalıdır. Bu noktada ancak bu tür materyallere belirli yaş
Bakınız, Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük,
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts (erişim:01.11.2015)
74 Bakınız, Büyük Türkçe Sözlük.
73
30
grubunun altında olan kişilerin erişimine yönelik kısıtlama getirilebilir. Bunun
ötesine geçen müdahaleler ifade özgürlüğüne aykırılık yaratabilecektir.
Günümüzde pornografik olmamasına rağmen “müstehcen” içerikte kabul
edilebilecek ifadeler “ahlakın korunması” veya “başkalarının şöhreti veya
haklarının korunması” amaçlarıyla sınırlamaya tabi tutulabilmektedir. AİHM bu
tür ifadelerde taraf devletlere geniş takdir yetkisi tanıma eğilimindedir.75 Bu
durumun nedeni olarak bu tür konularda Avrupa’da ortaklaşılmış bir standardın
yokluğu gösterilmekte ve taraf devletlerin takdir alanı geniş tutulmaktadır. Yine
ahlak kavramı kültürel görelilik çerçevesinde bir toplumdan diğerine değişkenlik
gösterdiği için müstehcenlik ve sanat arasındaki sınırı çizmek çoğu kez kolay
gözükmemektedir.76 AİHM’ye göre “farklı taraf devletlerin iç hukuklarında
yeknesak bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke
hukukunun ahlaki gereklere dair bakış açısı, özellikle konu hakkındaki
görüşlerin hızla ve geniş kapsamlı olarak evrim geçirdiği günümüzde zamana
ve yere göre değişmektedir.”77 Yukarıda da ifade edildiği üzere sanatsal ifadeler
söz konusu olduğunda AİHM’nin yaklaşımı değişim göstermektedir. Bu
durumda “müstehcen” kabul edilebilecek bir ifade sanatsal ifadenin bir parçasını
oluşturuyorsa ifade özgürlüğünün korumasından yararlanması mümkündür. 78
5. Kullanılan Araçlar Bakımından Kapsam
İfade özgürlüğüne sağlanan koruma yalnızca içerik açısından değil bilgi
ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve
araçlar açısından da geniş kapsamlıdır.79 İfadenin yazılı veya sözlü ya da
görüntülü veya sesli olarak yaygınlaştırılması, resim, kitap, gazete, film, müzik,
Örneğin bakınız, AİHM, Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994;
I.A. v. Turkey, Appl. No. 42571/98, 13.09.2005; Müller and Others v. Switzerland, Appl. No.
10737/84, 24.05.1988.
76 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 459.
77 AİHM; Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 48.
78 Bakınız, AİHM; Akdaş c. Turkey, Appl. No. 41056/04, 16.02.2010.
79 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 445.
75
31
pankart, broşür gibi herhangi bir araçla ve herhangi bir içerikte dile getirilmesi
mümkündür.80 Hatta susma bile bir ifade biçimidir ve kimi zaman ifade
özgürlüğünün koruması altındadır. Bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma
olanağı günümüzde internet gibi yeni teknolojilerin gelişimi ile daha da
genişlemiştir. Bugün internet siteleri açısından gerek site sahiplerinin gerekse
sitelerin kullanıcıların ifade özgürlüğüne sahip oldukları tartışmasız olarak kabul
edilmektedir.
İfade özgürlüğü halkın ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın bilgi ve
düşünceleri edinme hakkını güvence altına almıştır. AİHS’nin 10. maddesinde
yer alan “ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın” ifadesi bilgiyi ve düşünceleri sınır
ötesine yayma ve sınır ötesinde dile getirilen bilgi ve düşünceleri edinme
hakkına gönderme yapmaktadır. AİHM’ye göre erişilebilirliği ve büyük miktarda
bilgiyi saklama ve iletme kapasitesi nedeniyle internet halkın haberlere
erişiminin
güçlendirilmesi
ve
genel
olarak
bilginin
yaygınlaşmasının
kolaylaştırılması açısından önemli bir rol oynamaktadır.81 Bunun yanında
AİHM’ye göre internet, bilgi depolama ve iletim kapasitesi anlamında yazılı
basından özellikle farklı bir bilgi ve iletişim aracıdır. Dünya çapında milyarlarca
kullanıcıya hizmet sunan bir elektronik ağın yazılı basın ile aynı düzenlemelere
ve denetime tutulması mümkün değildir. Mahkeme’ye göre internette iletişim ve
internette mevcut içeriklerin insan hak ve özgürlüklerinin kullanımı ve bunlardan
yararlanma açısından oluşturduğu risk yazılı basının oluşturduğu riskten
şüphesiz daha fazladır.82
B- Türkiye Mevzuatı
1. Anayasa’da İfade Özgürlüğünün Kapsamı
80
Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 12.
AİHM, Times Newspapers Limited v. U.K. (No. 1 and 2), Appl. No. 3002/03, 23676/03, para
27.
82 AİHM, Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, Appl No. 33014/05,
05.05.2011, para 63.
81
32
İfade özgürlüğü Anayasa’da oldukça kapsamlı bir şekilde ve çok sayıda
madde ile koruma altına alınmıştır. İfade özgürlüğü ile ilgili ilk düzenleme olan
Anayasa’nın 25. maddesinde görüş sahibi olma özgürlüğüne yer verilmiştir.
Görüş sahibi olma özgürlüğü bu şekilde ayrı bir düzenleme konu olunca, görüş
sahibi olma ile bilgi ve düşünceleri ifade etmek arasında bir ayrıma gidilmiş
olmaktadır.83 AİHS’nin 10. maddesinde yer alan bilgi ve düşünceleri yayma
hakkına paralel bir düzenleme ise Anayasa’nın 26. maddesinde yer almıştır.
Anayasa Mahkemesi, AİHM gibi ifade özgürlüğünün demokratik bir
toplumda taşıdığı önemi kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre ifade özgürlüğü
“demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin
kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer
alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve
siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve
serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini
serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade
özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu
çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir
değerdir.”84
Anayasa’nın 26. maddesi metninde AİHS’nin 10. maddesinin aksine ifade
özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya
başka yollar” olarak açıkça ifade edilmiştir ve araçlar “başka yollar” ifadesi
kullanılarak sınırlanmamıştır.85 İfade özgürlüğünün sağladığı koruma internet
bakımından da aynen geçerlidir. Anayasa’nın 26. maddesindeki bu düzenleme
AİHM’nin ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlarla ilgili
olarak içtihatlarında ortaya koyduğu yaklaşıma pozitif hukukta açık bir dayanak
sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi de kararlarında internet ve sosyal medya
organlarının ifade özgürlüğünün kullanılmasında önemli bir mecra haline
Nitekim maddenin gerekçesi de bu durumu ortaya koymaktadır. Bkz. Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası, Madde Gerekçeli, TBMM, Ankara, 2011, s. 45,
https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/gerekceli_1982_anayasasi.pdf (erişim:01.11.2015)
84 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 41.
85 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 43.
83
33
geldiğini kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre “internet, modern demokrasilerde
başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması
bakımından önemli bir değere sahip bulunmaktadır. Sosyal medya, medya
içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılıma
imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medya
kanalıdır.
İnternetin
sağladığı
sosyal
medya
zemini
kişilerin
bilgi
ve
düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez
niteliktedir.”86
Anayasa’nın 26. maddesi AİHS’nin 10. maddesinin aksine ifade
özgürlüğünün “tek başına veya toplu olarak” kullanılabileceğini açık bir biçimde
düzenlemiştir ve bu hakkın kullanımında açıkça kişi bakımından sınırlama
getirilmemiştir. AİHS’nin 10. maddesi ifade özgürlüğünün kullanılma biçimi
konusunda herhangi bir ifadeye yer vermemiştir. Madde bu haliyle AİHS’nin 10.
maddesine göre sözel olarak daha fazla güvence getirmektedir.
AİHS’nin 10. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü görüş sahibi olma, bilgi
ve düşünceyi edinme ve bilgi ve düşünceleri yayma özgürlüklerini içermektedir.
İfade özgürlüğü yalnızca bilgi ve düşünceleri yayma özgürlüğünü değil, sosyal
medya kullanıcılarının bilgi ve düşüncelere erişim özgürlüğünü de güvence
altına almaktadır. Anayasa Mahkemesi de aynı yaklaşımı benimsemiştir.
Mahkeme’ye göre de ifade özgürlüğü “sadece ‘düşünce ve kanaate sahip olma’
özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan ‘düşünce ve kanaati (görüşü)
açıklama ve yayma’, buna bağlı olarak ‘haber veya görüş alma ve verme’
özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine
ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları
tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 52.
86
34
anlatabilmesi,
savunabilmesi,
başkalarına
aktarabilmesi
ve
yayabilmesi
anlamına gelir.”87
Anayasa AİHS’nin tersine akademik ve sanatsal ifadelere ayrı bir madde
ile koruma altına almıştır. Anayasa’nın 27. maddesine göre “herkes... sanatı
serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü
araştırma hakkına sahiptir”. Madde sanatı serbestçe öğrenme, açıklama,
araştırma, yayma ve öğretme şeklinde beş biçimde bu özgürlüğe yer vermiştir.
Bu şekilde bir düzenleme ile özellikle sınırlama rejimi noktasında sanatsal ve
akademik ifadeler açısından farklı bir hukuki rejim ortaya çıkmıştır.88
Anayasa’nın 26. maddesi ayrıca bilgi ve düşünceleri yayma hakkı
kapsamında bireysel düzeyin ötesinde basın yayın organlarının haber alma ve
verme hakkını da tanımıştır.89 Bu iki durum aynı koruma sistemine tabi
tutulmuştur ve bu nedenle bilgi ve düşüncelerin yayılması ile düşünce
oluşturma, başka bir deyişle bilgi ve düşünceleri edinme özgürlüğünü de
güvence altına almıştır. Anayasa’da basın özgürlüğü noktasında daha ayrıntılı
düzenlemeler yer almıştır. Basın özgürlüğü alanında temel düzenleme, basılmış
materyalleri kapsayacak, ancak görsel ve işitsel iletişim kanallarını dışlayacak
biçimde 28. maddede düzenlenmiştir. Anayasa’nın 29. maddesinde süreli ve
süresiz yayın hakkı, 30. maddesinde basın araçlarının korunmasına yer
verilmiştir. Bu maddeler basın özgürlüğüne yönelik ek güvencelerdir. Temel
düzenleme 28. maddede yer almaktadır. 28. maddede basının hür olduğu
belirtilmiş, sansür edilemeyeceği biçiminde açık bir yasaklama öngörülmüştür.
Dolayısıyla sansür anlamına gelecek herhangi bir yasal düzenleme yapılması
ve fiilen bu şekilde bir sonuca yol açılması açıkça Anayasa’ya aykırı olacaktır.
Bu durum internet ve sosyal medya bakımından da geçerlidir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre basın özgürlüğü “gazete, dergi, kitap gibi
araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve
Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 29.
Bülent Tanör; Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay.,
İstanbul, 2006, s. 162.
89 Anayasanın 28. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Basın hürriyetinin sınırlanmasında,
Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.”
87
88
35
eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin
iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini
sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü
araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi
gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik
düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü
ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın
özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken
diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir.” 90
Basın özgürlüğü kavramının internet üzerinden yayın yapan medya organlarını
ve kimi durumlarda sosyal medya kullanıcılarını da kapsayacağı şüphesizdir.
AİHS’nin 10. maddesinde bilgi edinme hakkı açıkça tanınmamıştır.
AİHM’nin kararları bu alanda oldukça kısıtlayıcı içerik taşımaktadır. 10. madde
ile bilgi ve düşünceleri edinme hakkı tanınmıştır. Bu iki kavram farklı anlamlar
taşımaktadır. Bilgi edinme hakkı kişinin kendisi ile ilgili veya kamuyu ilgilendiren
konularla ilgili kamusal makamların elinde bulunan bilgilere erişimini kapsarken,
bilgi ve düşüncelere erişim hakkı kamuya arz edilmiş bilgi ve düşüncelere
devletin veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin müdahalesi olmaksızın
erişebilmesini güvence altına alır. Anayasa’da 2010 yılında yapılan değişiklikle,
74. maddeye “herkes, bilgi edinme… hakkına sahiptir” ifadesi eklenmiş ve bu
hak açıkça tanınmıştır.
2. Devletin Yükümlülükleri
Anayasa’da yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili maddeler bu konuda devlet
bakımından
ortaya
taşımamaktadır.
çıkan
İfade
yükümlülükler
özgürlüğünün
ile
ilgili
doğurduğu
herhangi
negatif
bir
açıklık
yükümlülükler
Anayasa’da açıkça ifade edilmemiş olsa da yukarıda konuyla ilgili gönderme
yapılan her madde bakımından zımni olarak tanınmış durumdadır. Anayasa’da
90
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 45.
36
yer alan diğer tüm hak ve özgürlükler için olduğu gibi ifade özgürlüğü ile ilgili
yükümlülüklerde gündeme gelen temel düzenleme Anayasa’nın 5. maddesidir.
Anayasa’ya göre devletin temel amaç ve görevleri arasında “kişinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddi ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak”
da yer almaktadır.
İfade özgürlüğü ile bağlantılı bir diğer pozitif yükümlülük ise sanatsal
ifadeler
açısından
düzenlenmiştir.
Anayasa’nın
“sanatın
ve
sanatçının
korunması” başlıklı 64. maddesine göre, “Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı
korur.
Sanat
eserlerinin
ve
sanatçının
korunması,
değerlendirilmesi,
desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır”. Bu
düzenleme her ne kadar ekonomik ve sosyal hak ve ödevlere yer veren
bölümde düzenlenmiş olsa da içeriği itibari ile sanatsal ifadelere yönelik olarak,
devlet bakımından bir pozitif yükümlülük içerdiği biçiminde yorumlanması
mümkün gözükmektedir. Ancak sanat ve sanatçıların korunması ile ilgili hüküm
ekonomik ve sosyal hak ve ödevler ile ilgili bölümde düzenlenmiş olması
nedeniyle devletin mali yükümlülükleri bakımından Anayasa’nın 65. maddesi
kapsamında sınırları olan bir haktır.
Anayasa Mahkemesi AİHM içtihatlarına paralel bir biçimde ifade
özgürlüğü açısından pozitif yükümlülükleri tanımış durumdadır. Mahkeme’ye
göre “İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri
bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nın
13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve
yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük
kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken
tedbirleri almalıdır.”91
3. Sınırlanma Rejimi
91
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 55.
37
Mutlak bir hak olmayan ifade özgürlüğü, sınırlanabilir bir hak olarak
Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimine tabidir. 92
Anayasa’da ifade özgürlüğü bakımından çok sayıda madde bulunmaktadır ve
bu nedenle sınırlama ölçütleri açısından her bir madde bakımından ayrı ayrı
değerlendirme yapılması gerekmektedir. Öncelikle her ne kadar “temel hak ve
hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlığını taşımasına ve başlığı ile hak ve
özgürlüklerin korunmasına bir gönderme yapıyor gibi gözükmesine rağmen
Anayasa’nın 14. maddesi, ifade özgürlüğünün sınırlanması amacıyla kötüye
kullanılabilir bir düzenleme niteliğindedir. Nitekim 14. madde 2001 yılında
yapılan Anayasa değişikliği öncesinde genel bir sınırlama kuralı olarak
yorumlanabilmiştir.93 Ancak bilindiği gibi temel hakların kötüye kullanılması
yasağı haklar ve özgürlüklerin, devlet veya kişilerin bu hakları ortadan
kaldırmayı amaçlayan ve bu sonucu doğurabilecek eylemlerinden korunmasına
yönelik bir ek güvencedir.94 Bu nedenle 14. maddenin AİHS’nin 17. maddesine
paralel biçimde yorumlanması ve uygulanması büyük önem taşımaktadır.
Anayasa’nın 14. maddesi, 13. ve 14. maddelerde 2001 yılında değişikliğe
gidilmesine rağmen ifade özgürlüğü bakımından bir “genel sınırlama nedeni”
gibi halen başvurulabilir gözükmektedir. 14. maddenin ilk iki fıkrası ifade
özgürlüğünün AİHS’de bulunmayan “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı” amaçlamak sebebi ile sınırlanmasına izin verir
niteliktedir.
Madde
metninde
yer
alan
“faaliyetler”
kelimesinin
ifade
özgürlüğünün “söz, yazı, resim” gibi yollarla açıklanmasını da kapsayacak
biçimde
yorumlanması
halinde
14.
maddenin
ifade
özgürlüğünün
sınırlanmasında başvurulabilecek başka bir hüküm haline gelmesi mümkündür.
Madde mevcut haliyle ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama
getirebilme potansiyeli taşımaktadır. Ayrıca maddenin yargı organlarına
Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi için bkz, Tanör; Yüzbaşıoğlu.
Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 131.
94 Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, s. 102.
92
93
38
yalnızca bozucu ve ortadan kaldırıcı fiilleri değil bozmayı ve ortadan kaldırmayı
amaçladığı varsayılan fiillere de yaptırım uygulama konusunda geniş bir takdir
yetkisi tanıdığı vurgulanmaktadır.95
14. maddede yer alan anayasal yasak soyut bir içeriğe sahiptir. İfade
özgürlüğü bakımından, yargı veya idare tarafından doğrudan uygulanması
mümkün
değildir.
Yasa
koyucunun
yasayla
somutlaştırmasına
ihtiyaç
bulunmaktadır. Yasayla somutlaştırma sırasında Anayasa’nın 13. maddesindeki
güvencelere uygun bir anlam verilmesi önem kazanmaktadır. Bu çerçevede
Anayasa Mahkemesi’nin 14. maddede bulunan soyut yasağı somutlaştıran
yasayı gerek ifade özgürlüğünü düzenleyen maddeler, gerekse 13. maddedeki
güvence ölçütleri çerçevesinde, özellikle ölçülülük ve demokratik toplum
ölçütleri bakımından değerlendirmesi mümkündür. Ayrıca bu yasayı uygulayan
yargı kararını da bireysel başvuru sırasında 13. maddedeki güvence ölçütleri
çerçevesinde ele alması da olanaklıdır. Bu yaklaşım AİHS’nin 10. maddesinde
de mevcut olan güvence ölçütleri çerçevesinde yorum yapmaya izin vererek
uluslararası insan hakları hukukuna uyumu sağlayacaktır. Kaldı ki Anayasa’nın
14. maddesine paralellikler içeren AİHS’nin 17. maddesinin AİHM tarafından
nadiren bağımsız bir ölçü norm olarak kullanılmaktadır. AİHM 17. maddeyi
doğrudan uygulamak yerine sözleşmesel hakların yorumunda dolaylı olarak
uygulamak eğilimindedir.
“Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı Anayasa’nın 25. maddesi herhangi
bir sınırlama sebebine yer vermemiştir. Dolayısıyla özel bir sınırlama sebebi ile
sınırlanması mümkün değildir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi Anayasanın 14.
maddesi 25. madde açısından da gündeme gelebilse de, Anayasa’nın 15.
maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi
kişinin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan
dolayı suçlanamayacağının hatırlanması gerekir. 15. madde, bu nedenle 25.
madde açısından ifade özgürlüğünün içsel boyutuna her durumda koruma
sağlar gözükmektedir. İfade özgürlüğünün içsel boyutu dokunulmaz çekirdek
95
Yazıcı, s. 104.
39
alan içinde yer almaktadır. Bu nedenle ifade özgürlüğünün görüş sahibi olma
boyutuyla sınırlanması mümkün olmayan bir hak olduğu söylenebilir.
Sınırlama rejimi ile ilgili gündeme gelen bir diğer konu ise nefret söylemi
olgusudur. Anayasa’nın 13. ve 14. maddelerinin her ikisinde de nefret
söylemine dair bir açık ifade bulunmamaktadır. Ancak her iki madde de nefret
söyleminin ifade özgürlüğünün koruması altında kabul edilmemesine ve
yasaklanmasına yönelik bir yoruma izin veren ve bunu teşvik eden bir niteliğe
sahiptir. Anayasa’da ifade özgürlüğüne yer veren 26. maddedeki sınırlama
sebeplerinden birisi de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bu
gerekçe uluslararası insan hakları denetim organları tarafından nefret içerikli
ifadeler için bir sınırlama sebebi olarak kullanılmaktadır. Bu durumda
Anayasa’daki mevcut sınırlama rejiminin nefret söyleminin yasaklanmasına izin
verdiği söylenebilir. Anayasa Mahkemesi de radyo ve televizyon yayıncılığında
yayın ilkeleri arasında sayılan toplumda nefret duyguları oluşturmama ilkesine
uygulanan yaptırımla ilgili olarak yapılan bir itiraz başvurusunda, “Radyo,
televizyon ve veri yayınları ile büyük halk kitleleri istenilen doğrultuda
yönlendirilebilir. Nefret duygularını oluşturan… yayınlara imkân verilmesi
halinde toplumun huzur ve düzeninin etkileneceği kuşkusuzdur. Sürekli değişen
toplumsal olaylar karşısında insanlar arasında nefret duygularını oluşturan veya
korku salan yayınların neler olduğunun önceden yasa koyucu tarafından
belirlenmesindeki güçlük göz ardı edilemez ise de, bu kavramlara zaman içinde
öğreti ve yargı kararlarıyla içerik ve anlam kazandırıldığı da bir gerçektir”
ifadelerini kullanmıştır. Mahkeme “…yasaklanan yayınlara izin verilmesi halinde
bunların kamu düzeni ve kamu güvenliği bakımından yaratabileceği ağır
sonuçlar gözetildiğinde, yapılan düzenlemenin demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülemez.” diyerek nefret
söylemi niteliğinde kabul edilen yayınlara yönelik yaptırım uygulanmasını
Anayasa’nın 26. maddesine uygun bulmuştur.96 Anayasa’nın 14. maddesi
çerçevesinde ise nefret içerikli ifadeler, kötüye kullanma yasağı kapsamında
96
Bkz, E. 2002/100, K. 2004/109, 21.09.2004.
40
insan haklarının ortadan kaldırılmasını hedefleyen ifade özgürlüğünün kötüye
kullanılması olarak yorumlanabilecektir.
Anayasa’da sınırlama rejimi ile ilgili temel düzenleme ise 13. maddede
yer almaktadır. 13. maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Söz konusu düzenleme
AİHM’nin ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları denetlerken göz önünde
tuttuğu ölçütlere yer vermektedir ve 13. maddenin AİHS’ye paralel bir şekilde
uygulanması mümkündür.
Anayasa’nın ifade özgürlüğü açısından genel hüküm kabul edilebilecek
madde olan 26. maddesinde kapsamlı sınırlama sebeplerine yer verilmiştir.
Maddede milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel
nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,
suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce
belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve
aile hayatlarının yahut yasanın öngördüğü meslek sırlarının korunması veya
yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi şeklinde 12 tane
sınırlama sebebine yer verilmiştir. AİHS’nin 10. maddesindeki sınırlama
sebepleri ile karşılaştırıldığında Anayasa ve AİHS arasında sınırlama sebepleri
bakımından gerek sayı gerekse içerik bakımından bazı farklılıklar söz konusu
olduğu görülmektedir.
Anayasa’nın 26. maddesinde AİHS’nin 10. maddesinde yer alan genel
ahlak ve genel sağlık gibi sınırlama sebepleri yer almamaktadır. Ancak Anayasa
Mahkemesi geçmişte bu kavramları kamu düzeni ve kamu yararı kavramları
içerisinde görerek madde metninde yer alan kavramların kapsamını bir anlamda
genişletmiştir. Ancak AİHM’nin ahlaki konulara ilişkin ortaya koyduğu çelişkili ve
büyük ölçüde ifade özgürlüğünün özüyle uyumsuz içtihatları dikkate alındığında,
bu alanda toplum içerisinde ve dolayısıyla yargıçlar arasında ahlaki konulara
41
dair farklı bakış açıları da göz önünde bulundurulduğunda, bu yönde bir
sınırlama
sebebine
yer
verilmemesi
olumlu
görünmektedir.
Anayasa
Mahkemesi ve diğer yargı organlarının madde metninde yer almayan bir
sınırlama sebebini, başka sınırlama sebepleri kapsamında değerlendirmeyerek
işlev kazandırmaması ifade özgürlüğünün lehine olacaktır.
Anayasa’da genel hüküm olarak kabul edilebilecek 26. maddede yer alan
sınırlama sebepleri yanında bir diğer sınırlama sebebi 27. maddede mevcuttur.
27. maddede akademik ve sanatsal ifadeleri yayma hakkı ve yabancı akademik
ve sanatsal yayınların ülkeye girmesi ve dağıtılması ile ilgili sınırlamalar
öngörülmüştür. Öncelikle maddede akademik ve sanatsal ifadeleri yayma
hakkının cumhuriyetin temel niteliklerine yer veren Anayasa’nın 1, 2 ve 3.
maddelerinin
değiştirilmesini
sağlamak
amacıyla
kullanılamayacağı
belirtilmektedir. Bu düzenleme ile Anayasa’nın sayılan maddelerinde yer alan
düzenlemeler doğrultusunda akademik ve sanatsal ifadeler açısından içerik
bakımından bir sınırlama, bir anayasal yasak getirilmiş olmaktadır. Bu tür
ifadelerin devletin şeklini, cumhuriyetin niteliklerini, devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü, devletin dilini, bayrağını, milli marşını ve başkentini
değiştirmeyi sağlamak amacıyla kullanılması Anayasa tarafından engellenmek
istenmiştir. Bu tür bir yasaklama AİHS ile doğrudan çatışma doğurmaktadır ve
akademik ve sanatsal ifadeler için ayrı sınırlama nedenlerine yer verilmemesi ve
bu tür ifadelerin de ifade özgürlüğü ile aynı sınırlama rejimine tabi olması daha
uygun gözükmektedir. 27. maddede yer alan söz konusu anayasal yasak, tıpkı
14. maddede yer alan anayasal yasaklar gibi soyut bir içeriğe sahiptir. 97
Somutlaştırılmadan doğrudan uygulamaya müsait değildir. Bu nedenle gerek
yasa koyucunun yasayla somutlaştırması bakımından gerekse yasanın
uygulaması bakımından 13. maddedeki güvence ölçütlerine uygunluğun
denetlenmesi mümkündür.
Anayasa’da akademik ifadeler için gündeme gelen bir diğer düzenleme
olan 130. maddenin dördüncü fıkrasında ise üniversite öğretim üyeleri ile
97
Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 137.
42
yardımcılarının serbestçe bilimsel araştırmada ve yayında bulunabileceklerine
yer verilmiştir. Bu düzenlemenin devamında ise bu yetkinin devletin varlığı ve
bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde
faaliyette bulunma serbestliği vermeyeceği düzenlenmiştir. Bu durumda
akademik çalışmaların yayılması noktasında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin
herkes için 27. maddede belirtilen Anayasa’nın ilk üç maddesi ile ilgili sınır ve
yalnızca üniversiteler ve akademisyenler için devletin varlığı ve bağımsızlığı ile
milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği şeklinde sınır öngörülmüştür.
Dolayısıyla üniversitelerin ve akademisyenlerin akademik ifadeleri söz konusu
olduğunda, bu ifadeler 27. madde kapsamına girdiği kabul edildiğinde daha
fazla sınırlama sebebine, 130. madde kapsamına girdiği kabul edildiğinde ise
daha az sınırlama sebebine tabi tutulabilecektir. İlk durum kabul edildiği takdirde
AİHS’nin 10. maddesindeki sınırlama sebeplerinin ötesine geçilmiş olacaktır.
Ancak ikinci durum kabul edilirse AİHS’nin 10. maddesinde yer alan ulusal
güvenlik ve toprak bütünlüğü biçiminde ifade edilen sınırlama sebepleri ile bir
örtüşme ortaya çıkabilecektir. İkinci yorum ifade özgürlüğünün korunması
açısından daha olumlu gözükmektedir ve bu yorumun benimsenmesi halinde
AİHM kararları ile uyum sağlanması daha olasıdır.
Basın özgürlüğü ile ilgili 28. maddenin üçüncü fıkrasında, bu özgürlüğün
sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu
yaklaşım ile basın özgürlüğü ifade özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki
26. madde ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama
rejimine tabi tutulmuştur.98 Bu hüküm doğrultusunda basın özgürlüğü açısından
genel düzenleme olan 26. maddenin haricinde 27. maddede yer alan ve
AİHS’nin 10. maddesinde yer almayan bir dizi başka sınırlama sebebi daha
gündeme gelebilecektir.
Basın özgürlüğüne dair bir başka sınırlama ise 28. maddenin dördüncü
fıkrasında “Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milleti ile bölünmez
bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma ve isyana teşvik
98
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 52.
43
eder nitelikte olan veya devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber
veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına
verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar” biçiminde yer
almıştır. Bu düzenleme ile basın özgürlüğüne bir anlamda içerik bakımından bir
sınırlama getirilmiş olmaktadır. Fıkrada belirtilen sebepler büyük ölçüde
AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası ile örtüşür gibi görünmektedir. Ancak
kullanılan kavramların bazıları geniş bir yoruma izin vermekteyse de
Anayasa’nın
13.
maddesindeki
güvence
ölçütleri
AİHM’nin
yorumuyla
desteklenmek suretiyle basın özgürlüğüne müdahaleye dar bir anlam
verilmesine olanak tanımaktadır. 28. maddenin dördüncü fıkrasında sayılan
içerikte haber veya yazıyı yazan, bastıran ya da basan veya başkasına
verenlerin bu konuda çıkarılacak kanunla cezalandırılması düzenlenmiştir.
Fıkrada ayrıca yargıç kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
kanun tarafından yetkili kılınan merciin emriyle dağıtımın önlenmesi şeklinde bir
tedbire başvurulabilecektir. Dağıtımın önlenmesi kural olarak AİHS’nin 10.
maddesine aykırı olmasa da bu uygulamanın sansür haline geldiği noktada bir
uyumsuzluk ortaya çıkması mümkündür. Fıkrada yer alan sınırlama sebepleri
AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki sınırlama sebeplerine paralel
gözükmektedir ve AİHS’ye uygun bir yoruma tabi tutulması mümkündür.
Basın özgürlüğü ile ilgili olarak basın yayın organlarına hedef tutan bir
dizi önleme Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü, beşinci, altıncı ve sekizinci
fıkralarında yer verilmiştir. Buna göre dördüncü fıkrada tedbir yoluyla “dağıtımın
önlenmesi”, beşinci fıkrada yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine
getirilebilmesi için “yayım yasağı”, altıncı fıkrada süreli ya da süresiz yayınların
“toplatılması”; sekizinci fıkrada ise, süreli yayınların “geçici olarak kapatılması”
yer almaktadır. 28. maddenin beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına
uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla, yargıç tarafından olaylara ilişkin yayım
yasağı getirilebileceğine yer verilmiştir. Bu düzenlemenin ifade biçimi AİHS’nin
10. maddesinde yer alan “yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının
sürdürülmesi” şeklindeki meşru amaç ile farklılık taşımaktadır. Ancak her iki
44
sınırlama sebebinin paralel uygulanması mümkün gözükmektedir. 28. maddenin
altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında süreli veya süresiz yayınların belirli
durumlarda yargıç veya yetkili merciin emriyle toplatılabileceği, dağıtımın
engellenebileceği, zapt ve müsaderesine karar verilebileceği, mahkeme kararı
ile geçici olarak kapatılabileceğine yer verilmiştir. Bu tür kararlar sonucunda
ifade özgürlüğüne getirilen sınırlama ve hatta durdurma yayının tümüne
uygulanmaktadır. Bu şekilde bir işlemle bir yazıdan dolayı bütün basın yayın
organına yaptırım uygulanabilmektedir. Bu tür bir yaklaşım AİHM’nin ve
Anayasa Mahkemesi’nin sınırlama rejimi kapsamında başvurduğu ölçülülük
ilkesine aykırı bir durum yaratabilecektir. Nitekim Ürper ve Diğerleri v. Türkiye
davasında yayın durdurma kararının benzer yayınların yapılmasını engellemek
anlamına gelen üstü kapalı bir yaptırım olduğunu, yayının belirli sayılarına el
koymak veya belirli makalelerin yayınlanmasına sınır getirmek gibi daha
yumuşak tedbirlere başvurulabileceğini ve bir yayın hakkında yayın durdurma
kararı verilmesinin sınırlamadan öte bir sansür haline geleceğini ifade
edilmiştir.99
Bu durumda Anayasa’nın 28. maddesinin ilk fıkrasında belirtilen sansür
yasağının aynı hükmün bir başka fıkrası ile ortadan kaldırılamayacağı dikkate
alınmak zorundadır. Bu noktada anayasanın bütünlüğü ilkesi gereğince 26.
maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili düzenleme de dikkate alınmalıdır.
Sonuç olarak 28. maddedeki sansür yasağı, 26. maddedeki ifade özgürlüğü ve
13. maddedeki ölçülülük ilkesi ve demokratik bir toplumda gereklilik ilkesi
AİHM, Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07,
36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07, 54637/07, 20.10.2009, para 43-44. Bu başvuruya
konu olan Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında verilen yayın durdurma
cezalarına dair düzenleme Anayasa’ya uygun bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi kararında
“İptal konusu fıkrada belirtilen fiiller, diğer yasalarda da suç olarak düzenlenmiş fiillerdir. Bu
fiillerin basın yayın yoluyla işlenmesi, iptali istenen kuralda belirtilen koruma tedbirinin
uygulanması için yeterli olmayıp, bu eylemlerin bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde
yapılmış olması da gereklidir. Bu nedenle iptal konusu kuraldaki tedbirin, basın yayın araçlarının
bilinçli olarak terör faaliyetinde kullanılmasını engellemek ve bu kuruluşların sorumluluk bilinciyle
hareket etmelerini sağlamak amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü korumakla görevli olan yasakoyucu böyle bir durum karşısında gerekli
önlemleri almak zorundadır. İptal konusu kural da böyle bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır”
diyerek bu yönde bir düzenlemeyi gerekli görmüştür. Bkz., E. 2006/121, K. 2009/90,
16.06.2009.
99
45
gereği, 28. maddenin altı, yedi ve sekizinci fıkralarındaki yaptırım ve tedbirlerin
dar yorumlanması gerek Anayasa’nın sözüne gerekse Sözleşme’ye daha uygun
bir sonuç yaratacaktır.
46
II. İNTERNET ve NEFRET SÖYLEMİ
İnternet ve sosyal medyanın ortaya çıkışı ve yaygın kullanımı ile birlikte
ifade özgürlüğü alanında hem yeni sorunlar baş göstermiş, hem de yaşanan
mevcut sorunun çapı inanılmaz bir boyuta ulaşmıştır. Avrupa Konseyi Gençlik
Bölümü’nün (Youth Department of the Council of Europe) tarafından 2012 yılı
Ekim ayında gençlerle yapılan bir araştırmaya göre, araştırmaya katılanların
%78’i internette ve özellikle sosyal medyada nefret söylemi ile karşılaştığını
beyan etmiştir. Katılımcıların %6’sı internete her girdiğinde, %37’si düzenli
olarak, %45’i bazen, %12’si ise nadiren nefret söylemi ile karşılaştığını
belirtmiştir.100 Bu noktada ifade özgürlüğünün sınırlanması ve nefret söyleminin
yaygınlaşması biçiminde iki farklı sorun ortaya çıkmaktadır. Özellikle azınlık
gruplar açısından bu sorunlar daha fazla yaşanmaktadır. Bu gruplar bir yandan
ifade özgürlüğünü kullanma noktasında daha çekingen davranırken, öte yandan
geçmişe göre çok daha fazla nefret söylemine maruz kalmaktadır. Bu nedenle
aşağıda iki başlık halinde ve Türkiye bağlamında, internet ve sosyal medyanın
ortaya çıkardığı ifade özgürlüğü ve nefret söylemi sorunları üzerinde
durulacaktır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İnternet Kullanıcıları için İnsan
Hakları Kılavuzu’nun beşinci paragrafında internetin bir kamu hizmeti olduğu
kabul edilmiştir. Buna göre herkes internet hizmetlerine ayrım gözetilmeksizin
ve makul bir ücret karşılığında sürekli erişilebilmelidir ve hiç kimse, interneti
kullanırken insan haklarını ve temel özgürlüklerini kullanma konusunda yasalara
aykırı, gereksiz ve orantısız bir müdahaleye maruz bırakılmamalıdır. 101
Bakınız, s. 12, 17,
http://nohate.ext.coe.int/content/download/34254/262677/file/Survey_presentation[1].pdf
(Erişim:01.11.2015)
101 Recommendation CM/Rec(2014)6 of the Committee of Ministers to member States on a
Guide to human rights for Internet users, para 3,
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor
Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:01.11.2015)
100
47
İnternet ve sosyal medya organları ifade özgürlüğünün kullanımını
yaygınlaştırmakla birlikte
kullanıcıların ücretsiz ve kolaylıkla görüşlerini
paylaşabilmesi nefret söylemini de yaygınlaştırmıştır.102 Bu nedenle nefret
söylemi ile mücadele geçmişe nazaran giderek daha da fazla önem
kazanmaktadır. Avrupa Konseyi’nin 2006 yılında kabul ettiği ve Türkiye’nin
01.09.2015 tarihi itibariyle henüz taraf olmadığı Avrupa Konseyi Siber Suçlar
Sözleşmesi’ne Ek Protokol, taraf devletlere bilgisayar sistemleri ile ırkçı ve
yabancı
düşmanı
içeriklerin
yaygınlaştırılmasının,
bu
tür
tehditlerin,
aşağılamaların, soykırımın inkarının, soykırımın onaylanmasının veya haklı
bulunmasının suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirmektedir. Avrupa
Birliği’nin 28.11.2008 tarihinde kabul ettiği ceza hukuku yoluyla ırkçılık ve
yabancı düşmanlığı belirli biçimleri ve ifadeler ile mücadele konulu Konsey
Çerçeve Kararı da benzer nitelikli fiillerin suç olarak düzenlenmesini ve bu
fiillere etkili, orantılı ve caydırıcı yaptırımlar uygulanmasını talep etmektedir.103
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan İnternet Kullanıcıları için İnsan
Hakları Kılavuzu’nda yer alan Ek’in “İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı”
başlıklı bölümde ifade özgürlüğüne getirilecek kısıtlamaların nefret duygularını
veya şiddeti tetikleyen ifadeler için getirilebileceğini ve bu tür kısıtlamaların
yasalara uygun olması, dar kapsamlı tutulması ve yargı organlarının
gözetiminde uygulanması gerektiği belirtilmiştir.104
A- Uluslararası Hukuk
102
Yaman Akdeniz, Freedom of Expression on the Internet: A study of legal provisions and
practices related to freedom of expression, the free flow of information and media pluralism on
the Internet in OSCE participating States, s. 51, http://www.osce.org/fom/80723?download=true
(erişim:01.11.2015)
103 Council Framework Decision 2008/913/JHA of 28 November 2008 on combating certain
forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law. Bakınız, OJ L 328
of 6.12.2008.
104 İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu, CM/Rec(2014)6 sayılı Tavsiye Kararına Ek,
İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı, para 2,
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/Doc/Translations/Turkish/CMRec(2014)6_TURK
ISH_GUIDE_HR_INTERNET_USERS_WebA5%20(2).pdf (erişim:01.11.2015)
48
Nefret söylemi kavramını tanımlamak, özellikle de hukuk alanında
tanımlamak oldukça zordur. Kavramın üzerinde uzlaşılmış herhangi bir tanımı
bulunmamaktadır ve kapsamına dair de bir belirsizlik söz konusudur. Nefret
söylemi konusunda uluslararası alanda bağlayıcı bir hukuk belgesinde ortaya
çıkmış bir tanım bulunmamaktadır. Uluslararası alanda tek tanım Avrupa
Konseyi tarafından ortaya konulmuştur. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
tarafından kabul edilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret
söylemi “yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, anti-semitizm ve hoşgörüsüzlük
temelli diğer nefret biçimlerini yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren
her tür ifade biçimi” olarak tanımlanmıştır.105 AİHM de kararlarında yukarıda
belirtilen tavsiye kararına gönderme yapmış ve bu doğrultuda nefret söylemini
demokratik bir toplumda hoşgörüsüzlüğe tahrik eden, hoşgörüsüzlüğü yayan,
savunan veya mazur gösteren her türlü ifade olarak tanımlamıştır. 106 Ancak
AİHM kavramı ayrıntılandırılmamış ve sadece aktarmakla yetinmiştir.107
Belirtilen bu tanımların genel olarak ırk veya etnik kökene dayalı nefret ya
da yabancı düşmanlığı veya anti-semitizm merkezli olduğu görülecektir. Bu
tanımların bu çerçevede yapılmış olması nefret söyleminin sadece bu
çerçevede anlaşılmasına yol açabilir. Ancak ayrımcılığın artık geçmişte
gündeme gelmeyen birçok temelde gündeme gelebildiği görülüyor. Bu nedenle
nefret söyleminin de verili çerçeve dışında başta din veya inanç, cinsiyet, yaş ve
engellilik gibi birçok alanda gündeme gelebilmesi mümkündür. Bu durumun
altında yatan neden ise başlangıçta ırk veya etnik köken ya da din veya inanç
temelinde ayrımcılığın meşru görülmemesi ve zaman içerisinde meşru
görülmeyen ayrımcılık temellerinin artmasıdır. Dolayısıyla hukuk kuralları,
Recommendation No. R (97) 20 of the Committee of Ministers to Members States on “Hate
Speech”,
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec(1997)020&expmem_EN.asp (erişim:
01.11.2015)
106 AİHM, Gündüz v. Türkiye, Appl No. 35071/97, 14.06.2004, para 40.
107 Tarlach McGonagle, “International and European Legal Standarts for Combating Racist
Expression: Selected Current Conundrums”, Expert Seminar: Combating Racism While
Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, s. 44,
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015)
105
49
özellikle de uluslararası insan hakları hukukunda yer alan sözleşmeler büyük
ölçüde geçmişte ortaya çıkan ayrımcılık temellerine yer vermektedir. Örneğin
cinsel yönelim hiçbir uluslararası sözleşmede yer almamasına rağmen içtihatlar
yoluyla zaman içerisinde ayrımcılık yasağının bir parçası haline gelmiştir. Bu
sebeple günümüzde nefret söyleminin sadece belirli temeller değil geniş bir
biçimde düşünülmesi kavramın gelişimine de daha uygun olacaktır.108
Nefret söylemi son zamanlarda Türkiye’de sıklıkla kullanılan bir kavram
olduğundan benzer kavramlardan farklılıklarının ortaya konulması kavramın
daha doğru bir şekilde kullanılmasını sağlayacaktır. Gündeme gelen ilk kavram
nefret suçudur (hate crime) ve nefret suçu “mağdurun, mülkün ya da işlenen
suçun hedefinin gerçek ya da hissedilen ırk, etnik, ulusal köken, dil, renk, din,
cinsiyet, yaş, zihinsel ya da fiziksel engelli, cinsel yönelim veya diğer benzer
faktörlere dayalı olarak benzer özellikler taşıyan bir grupla gerçek ya da öyle
algılanan bağlantısı, ilgisi, bağlılığı, desteği ya da üyeliği nedeniyle seçildiği
kişilere veya mala karşı işlenen her türlü suç” olarak tanımlanmaktadır.109
Fiziksel saldırı, taciz, bir mülke ve eşyalara zarar verme, duvar yazıları,
kundaklama gibi fiiller nefret suçlarına örnek olarak verilebilir. Nefret suçları
açısından bir mağdurun bir gruba mensup olması veya olmamasına karşın o
gruba üye olduğunun varsayılması sonucunda, örneğin fiziksel görünüşü
yüzünden, göçmen, eşcinsel ya da siyah olduğu için, kendisine yönelik
gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Gerçekleştirilen bu fiilin suç olarak kabul
edilebilmesi için de fiilin ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenmiş ve
bu anlamda yaptırıma bağlanmış olması gerekmektedir.
Nefret suçlarının ceza hukuku tarafından diğer suçlar gibi ayrıntılı
biçimde düzenlenmesi ve yaptırıma tabi tutulması ceza hukukunun temel
ilkelerinden biri olan ve Anayasa’nın 38. maddesinde de yer alan suç ve
cezaların yasallığı ilkesinin de bir gereğidir. Nefret suçlarını diğer suçlardan
AİHM, Vejdeland and Others v. Sweden, Appl. No. 1813/07, 09.02.2012.
Hate Crimes in the OSCE Region: Incidents and Responses, Annual Report for 2006, OSCE
Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2007, s. 9,
http://www.osce.org/odihr/26759?download=true (erişim: 01.11.2015)
108
109
50
ayıran en önemli farklılık bu suçların diğer suçlardan daha farklı bir önyargı
(bias) ile işlenmiş olmasıdır. Örneğin kundakçılık suçunda bir ev yakılması söz
konusudur. Ancak bu fiil gerçekleştirilirken bir gruba mensup bir kişiye yönelik
önyargı veya bir nefret ile hareket edildiği takdirde ve ev bu nedenle
yakıldığında bir nefret suçu söz konusu olmaktadır. Her suç böyle bir önyargı ile
gerçekleştirildiğinde nefret suçu olarak adlandırılabilir ancak belli gruplara
mensup kişilere karşı işlenen her suç sadece bu kişilere karşı işlenmiş
olmasından dolayı nefret suçu olarak kabul edilemez. Bu durumda failin
yaklaşımının çeşitli delillerle ortaya konulması gerekir.
Nefret suçunda önyargı olmasa da ceza hukuku anlamında bir suç söz
konusudur. Nefret söylemi ise bazı ülkelerde suç olarak düzenlenmiş
bazılarında ise düzenlenmemiştir ve her zaman suç oluşturmamaktadır. Nefret
söylemi cezalandırıldığı durumda içeriğin kendisi cezalandırılmaktadır. İfade söz
konusu olmadığında ise ortada bir suç mevcut olmamaktadır. Bu sebeple nefret
suçunun ilk unsuru olan bir suçun varlığı, nefret söylemi için söz konusu
değildir.110
Nefret söylemi ile ilgili bir başka kavram ise ayrımcılık (discrimination)
kavramıdır. Günümüzde eşitlik ilkesi ile beraber ayrımcılık yasağı da hukukun
bir parçası haline gelmiş durumdadır. Bir muameledeki farklılık, objektif ve
makul bir haklılığa sahip değilse, yani meşru bir amaç izlemiyorsa veya
kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir
orantılılık ilişkisi bulunmuyorsa, söz konusu muamele ayrımcı bir
muamele
olarak kabul edilecektir.111 Ayrımcılık yasağının ihlali noktasında bir “kast”
aranmamakta ve belirli bir grup üzerinde orantısız biçimde olumsuz etkileri olan
genel bir politika veya tedbirin özel olarak o grubu hedef alıp almadığına
bakılmaksızın ayrımcı nitelikte kabul edilebileceği ifade edilmiştir.112 Nefret
110
Hate Crime Laws: A Practical Guide, OSCE Office for Democratic Institutions and Human
Rights, Warsaw, 2009, s. 25.
111 AİHM, Marckx v. Belgium, Appl No. 6833/74, 13.06.1979, para 33; Rasmussen v. Denmark,
Appl No. 8777/79, 28.11.1984, para 38.
112 AİHM, Opuz v. Turkey, Appl. No. 33401/02, 09.06.2009, para 183, D. H. and Others v.
Czech Republic, Appl. No. 57325/00, 13.11.2007, para 175.
51
söyleminde ise ayrımcılık için geçerli olan bu unsurlar söz konusu değildir. Bir
karşılaştırılma yapılması ve farklı muamele söz konusu değildir. Ayrıca
ayrımcılık yasağı açısından tüm hukuk düzenlerinde belirli kurallar ortaya çıkmış
olsa da nefret söylemi açısından dünya üzerinde bir mutabakat olduğunu
söylemek mümkün değildir. Ancak nefret söylemi ile ayrımcılığı birbirini
tetikleyen ve birbirlerinin ortaya çıkmasını kolaylaştıran iki farklı olgu olarak
kabul etmek mümkündür. Sonuç olarak, nefret söyleminde bir ayrımcılık söz
konusu olsa da nefret söyleminin kendisi hukuken bir ayrımcı muamele değildir.
Nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi kavramlarının zaman zaman birbiriyle
aynı anlama gelecek şekilde kullanılması mümkün olsa da temelde farklı
kavramlar olduğunu söylemek mümkündür. Nefret suçu ve ayrımcılığın
tanımları konusunda büyük oranda bir ortaklaşma söz konusu olsa da nefret
söylemi kavramının içeriği açısından süre giden bir tartışma mevcuttur.
Nitekim ifade türleri arasında en tartışmalı kategorilerin başında da nefret
içerikli ifadeler gelmektedir. İfade özgürlüğü kapsamında yer alıp almadığı
tartışmalı olan şiddete teşvik, nefret söylemi, kin ve düşmanlığa tahrik,
soykırımın ve insanlığa karşı suçların inkârı gibi ifade kategorileri söz
konusudur. Uluslararası hukukta bir ifadenin öncelikle ifade özgürlüğü
kapsamına girip girmediğine karar verilmekte, ardından bu kez ifadenin
uluslararası standartlara uygun sınırlanıp sınırlanmadığı değerlendirilmektedir.
Günümüzde faşizm, ırkçılık, ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli
ifadelerin insan hakları hukuku açısından kategorik olarak ifade özgürlüğünden
yararlanıp yararlanamayacağı tartışmalıdır. Bununla birlikte bu tür ifadelere
yönelik getirilecek bir sınırlama genel olarak bir tartışma yaratmamaktadır ve
ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilmektedir.
İfade özgürlüğü ile nefret içerikli ifadeler arasındaki ilişki ifade
özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerin korunması adına sınırlanması
ihtiyacına dayalı olarak gündeme gelmektedir. İfade özgürlüğünün içerik, amaç
ve faaliyetler bakımından sınırlanabileceği veya sınırlanamayacağına dair iki
önemli
yaklaşım
mevcuttur.
İfade
52
özgürlüğünün
içerik
yönünden
sınırlanamayacağını ileri süren mutlak korumacı görüşler yanında, bazı meşru
amaçlarla
ve
öngörülen
amaçla
orantılı
olarak
ifade
özgürlüğünün
sınırlanabileceğini savunan görüşler de mevcuttur. Sınırlanabileceğine dair
yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade özgürlüğünün öngördüğü
korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması
anlamına geleceğini de savunmaktadır.113 Nefret söylemi söz konusu
olduğunda ifade özgürlüğü ile kişinin ayrımcılığa maruz kalmaması hakkı
arasında bir çatışma ortaya çıkmaktadır. Bu noktada insan hakları ile uyum
içerisinde bir çözüm bulunması ve bu çatışmanın giderilmesi gerekmektedir.
Elbette bu çatışmanın giderilmesi çok kolay değildir ve farklı ülkelerde bu
konuda farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır.
Nefret
söylemi
oluşturan
ifadelerin
ifade
özgürlüğünün
dışında
bırakılması ifade özgürlüğünün korunması için yürütülen çabaların tersine, bu
kez devletin ifade özgürlüğünü sınırlaması için atılan bir adımdır. Ancak ifade
özgürlüğünün bu şekilde sınırlandırılabilmesine yönelik nedenlerin savunulması
devletler açısından başkaca nedenlerin de aynı kapsamda değerlendirilmesi
yönünde bir çaba içerisine girmelerine neden olabilecektir. Bu sebeple nefret
söyleminin tanımlanması ve ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın iyi bir
şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir. Nefret söyleminin insan haklarının,
eşitliğin ve çeşitliliğin reddi ve hakların ortadan kaldırılmasına yönelik bir çaba
olarak değerlendirilmesi ile bu gerekçe ortaya konulabilir. Nitekim uluslararası
insan hakları organlarının kararları da bu gerekçeye dayanarak nefret söylemini
ifade özgürlüğü kapsamına sokmamaktadır.114
Nefret söylemine dair bir sınırlama çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden
bilgi
ve
düşüncelerin
susturulması
anlamını
taşımamaktadır.
Söylemin
kendisinin bir fiil oluşturmadığı sürece cezalandırılmaması düşünülebilirse de
nefret söyleminin geçmişte yol açtığı insanlıkdışı olaylar düşünüldüğünde
sınırlandırılması için ortaya bir fiilin çıkmasının beklenmesi anlamsız hale
113
114
Uygun, s. 128.
AİHM, Féret v. Belgium, Appl. No. 15615/07, 16.07.2009.
53
gelmektedir. Nefret söyleminin genellikle toplumda azınlık durumunda olan
gruplara yönelik gerçekleştiği düşünüldüğünde, yaygınlaşması sonucunda zaten
genellikle görünmez olan bu gruplar çoğunluk grupların bu tarz yaklaşımları ile
muhatap olmamak adına daha da fazla oranda görünmez hale gelmektedir.
Nefret söylemine yönelik devlet tarafından aktif bir karşı koyuş ortaya
konulamadığı durumda ve ifade özgürlüğü adına bu tür ifadeler koruma
gördüğünde, bu durum devletin hoşgörüsüzlüğe ve nefrete karşı azınlık
grupların korunması yerine bu tür görüşlerin yayılmasını tercih ettiği anlamına
gelecektir. Bu durumda ifade özgürlüğünün korunması ile ortaya çıkan zararı
nefret içerikli ifadelere maruz kalan azınlık grupların üstlenmesi gerekecektir.
Devletin bu noktada hakem rolünü üstlenmesi beklenmemeli ve nefret içerikli
ifadelere bu anlamda meşruluk kazandırmamalıdır. İfade özgürlüğünün bu
anlamda sınırsız olması ile azınlık grupların nefret söylemine yönelik kendi
başlarına mücadele etmesi ve karşı koyması bu grupların genel olarak
dezavantajlı konumda olduğu ve medya organlarına erişimlerinin çoğunluk
gruplarla karşılaştırılamayacak ölçüde sınırlı olduğu düşünüldüğünde bir anlam
ifade etmemektedir. Farklı kimliklere sahip grupların bulunduğu demokratik bir
toplumda herkesin kimliğine saygı duyulmasını sağlamak devletin görevleri
arasındadır ve bu durumda bazı özgürlüklerin sınırlandırılması gerekebilecektir.
Nefret söyleminin bazı biçimlerinin aksine şiddete tahrik içeren ifadeler
doğrudan ifade özgürlüğünün koruması dışında yer almamaktadır ve dolayısıyla
bu konuda içerik sınırlamasına gidilmemiştir. Bu tür ifadelerde ifade
özgürlüğünün sınırları mümkün olduğunca geniş tutulmaya çalışılmıştır. 115
Ancak kullanılan ifadeler bir birey veya bir kamu görevlisi veya nüfusun bir
kesimine karşı şiddete tahrik ettiği durumda, kamu makamları, ifade
özgürlüğüne müdahale ihtiyacının incelenmesinde geniş bir takdir alanından
yararlanmaktadır.116
115
116
Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 452.
AİHM, Sürek v. Turkey (No. 1) (Grand Chamber), Appl. No. 26682/95, 08.07.1999, para 61.
54
Nefret söylemi ile birlikte gündeme gelen bir diğer konu ise azınlık
gruplarla ilgili ifadelerdir. Azınlık gruplara mensup kişilere yönelik bazı ifadeler
kamuoyunda hedef gösterme olarak değerlendirilebilmektedir. Hukukta hedef
gösterme biçiminde bir suç veya haksız fiil mevcut değildir. Bu tür ifadeler
sonrasında kimi zaman fiziksel bazı müdahaleler ortaya çıkabilmektedir. Ancak
nefret içerikli ifadeler kullanıldıktan sonra bu tür vakalar ortaya çıkmasa dahi
ifade özgürlüğü kapsamında koruma görmemektedir. Aynı durum açıkça
şiddete teşvik veya tahrik niteliğindeki açıklamalar için de geçerlidir. Dolayısıyla
azınlık gruplara mensup kişilere yönelik “hakaret” ya da “hedef gösterme” olarak
görülen düşünce açıklamaları bu iki kategoriden birisine girmediği sürece ne
kadar sert ve sarsıcı olursa olsun ifade özgürlüğü kapsamındadır. Özellikle
azınlık gruplara mensup kişilerin mensubu oldukları gruba yönelik nefret içerikli
olmadığı
sürece
kişiden
yalnızca
nefret
edilmesi
nefret
söylemi
oluşturmayabilecektir.
Bu tarz ifadeleri kullanan kişilere yönelik, söz konusu ifadenin hakaret
veya sövme olarak değerlendirilebildiği durumlarla sınırlı olmak üzere, tazminat
davası açılabilmesi mümkündür. Aksi bir durum ifade özgürlüğüne orantısız bir
sınırlama getirilmesi anlamına gelecektir. Bu yol dışında, şiddete teşvik veya
tahrik niteliğinde ya da nefret içerikli değilse değer yargılarını yansıtan sert
eleştiri niteliğindeki açıklamalara katlanmak dışında hukuken başvurulabilecek
başka bir yol bulunmamaktadır. Elbette kimi durumda kullanılan bazı ifadelerin
azınlık gruplara mensup kişilerce kendilerine yönelik bir tehdit olarak
algılanması mümkündür. Ancak açık bir tehdit veya söz konusu ifadenin
ardından fiziksel bir müdahalenin ortaya çıkacağına dair açık bir emare
olmadığı müddetçe bir varsayımdan hareketle ifade özgürlüğünün kısıtlanması
mümkün değildir.
AİHM nefret söylemini doğrudan zarar doğuran bir ifade biçimi olarak
görmektedir.117 Mahkeme AİHS’nin temellerini oluşturan değerlere yönelik her
türlü ifadede olduğu gibi hoşgörüsüzlüğe tahrik eden veya haklı gösteren ya da
117
Altıparmak, s. 92.
55
hoşgörüsüzlüğü
yayan
ifadelerin
ifade
özgürlüğü
korumasından
yararlanamayacağını açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ifade
etmiştir.118 AİHM’ye göre devletlerin nefret savunusunu yasaklamak ve özellikle
etnik kimliği nedeniyle bu tarz tehditlere maruz kalan kişilerin korunmasına dair
uluslararası hukuktan kaynaklanan bir yükümlülüğü mevcuttur. 119 Nefret
söylemini yaptırım altına almak ve bu tip söylemlerin mağduru olan kimseler için
bir koruma sistemi öngörmek, devletin uluslararası metinlerden, özellikle de
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarından doğan yükümlülükleri
arasındadır. AİHM, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına Dair
Uluslararası Sözleşme gibi nefret içerikli ifadelerin yasaklanmasına yönelik açık
bir yasak getirmemekle beraber, bu şekilde öngörülebilecek bir yasağı AİHS’nin
10. maddesine aykırı bulmamaktadır.
Türkiye’nin de taraf olduğu Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan
Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 4. maddesinde, taraf devletlerin
“(…) bir ırkın veya belli bir renge veya etnik kökene mensup bir grubun
üstünlüğü fikirlerine ya da teorilerine dayanan ya da her ne şekilde olursa olsun
ırkçı nefreti ve ayrımcılığı haklı çıkarmaya ya da yüceltmeye çalışan tüm
propaganda ve tüm örgütleri kınayacakları ve bu tür ayrımcılık faaliyetleri ile
ayrımcılığı teşviki ortadan kaldırmaya yönelik acil ve olumlu önlemler almayı
(…)” üstlenecekleri belirtilmiştir. Bu önlemlerden bazıları madde metninde
sıralanmıştır. Bu önlemler arasında ırkçı üstünlüğe ya da nefrete dayalı tüm
fikirlerin yayılmasının ve ırk ayrımcılığını teşvikin, yasayla cezalandırılması ve
suç olarak ilan edilmesi, ırk ayrımcılığını destekleyen ya da bu tür ayrımcılığa
teşvik eden tüm örgütlerin ve ayrıca örgütlü ve diğer tüm propaganda
faaliyetlerinin yasa dışı ilan edilmesi ve yasaklanması, bu tür örgütlere ya da
faaliyetlere katılımın yasayla cezalandırılması ve suç olarak düzenlenmesi,
yerel veya ulusal kamu kurum ve yetkililerinin ırk ayrımcılığını desteklemesine
ya da ırk ayrımcılığını teşvik etmesine izin verilmemesi yer almaktadır. AİHS ve
118
119
AİHM, Gündüz v. Turkey, Appl. No. 35071/97, 14.12.2003, para 51.
AİHM, Balsyté-Lideikiené v. Lithuania, Appl. No. 72596/01, 04.11.2008, para 78.
56
Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası
Sözleşme birlikte değerlendirildiğinde nefret söyleminin ifade özgürlüğü
kapsamında değerlendirilmemesinin ifade özgürlüğüne aykırı olmadığı ve
devletin bu alanda gerekirse ifade özgürlüğüne müdahale etme yükümlülüğü
altında olduğunu göstermektedir.
Nefret söylemi ile basın özgürlüğü de zaman zaman karşı karşıya
gelebilmektedir. AİHM’nin içtihatlarının nefret söylemi ile ilgili alınan önlemlerin
orantılılığını
daha
yakından
değerlendirme
ve
basın
özgürlüğünün
desteklenmesi yönünde “ince ayarlanmış bir yaklaşım” benimsediği ifade
edilmektedir.120 AİHM’ye göre ırkçı bir ifadenin haber verme ve haber analizinin
bir parçası olarak mı yoksa nefret söylemine yataklık edecek bir biçimde mi
verildiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.121 Nefret söylemini kullanan ve
nefret söylemini kamuoyunun bilgilendirilmesi noktasında yayınlayan kişi
arasında ayrım yapılması önemlidir. Medya organlarının özellikle siyasi çatışma
ve gerilimlerde nefret söyleminin yayılmasına aracılık edebilecekleri için ödev ve
sorumlulukları söz konusudur.122 Ancak bu noktada kamuoyunu bilgilendirmek
ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında hassas bir denge
tutturulması gerekmektedir ve bu dengenin kurulması oldukça zordur. Medyanın
nefret söylemi içerikli ifadeleri yayınlarken sorumlu davranması, nefret
söylemine maruz kalan kişilerin haklarının korunması noktasında dengeleyici
ifadelere yer vermesi, bu görüşlerin yayılmasını hedeflememesi ve toplum
içerisinde yayılan bu tarz görüşleri kamuoyunun dikkatine sunma hedefiyle
hareket etmesi gerekmektedir. Elbette bu dengenin kurulması oldukça zor
olacaktır ve her somut olayda o olayın şartları içerisinde bu dengenin bulunması
gerekecektir.123 Bu noktada yapılan araştırmalarla ırkçılık söz konusu
olduğunda medya organlarının ırkçılığın kamuoyunun dikkatine sunulması ve
Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 449.
AİHM, Jersild v. Denmark (Grand Chamber), Appl. No. 15890/89, 23.09.1994, para 37.
122 Ovey-White, s. 281.
123 Elif Küzeci, “AİHS’nin 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce
Açıklamaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 71, Ankara, 2007, s. 194-195.
120
121
57
medyanın bu anlamda sorununu çözümü yönünde çabalamaktan çok
yayılmasına yardımcı olduğu belirtilmektedir.124
Nefret söyleminin özel bir türü ise soykırım ve insanlığa karşı suçların
inkarıdır. Nefret söylemi kavramı zaman zaman Yahudi soykırımı veya diğer
insanlığa karşı suçların inkarı ile ilgili olarak gündeme gelebilmektedir.
Günümüzde soykırımın inkarının nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların
kendine özgü bir türü olduğu kabul edilmektedir125 Soykırımın inkarına dair
yasaların mevcudiyeti soykırımın inkarı niteliğinde kabul edilen ifadelerin ifade
özgürlüğü
kapsamında
değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği
sorusunu
gündeme getirmiştir. Bu noktada ifade özgürlüğü ile ilişki noktasında hassas bir
dengenin tutturulması gerekmektedir.
AİHM soykırımın ve diğer insanlığa karşı suçların inkarı söz konusu
olduğunda ifade özgürlüğü ve hakların kötüye kullanılması yasağını birlikte
değerlendirmektedir. AİHM, soykırım gibi “açıkça ortaya konulmuş tarihsel
gerçeklerin” reddinin veya revizyonunun ya da boyutunun ve ağırlığının
küçümsenmesinin 10. maddenin sağladığı korumadan yararlanamayacağı
görüşündedir.126 AİHM uygulaması soykırımın inkarının ifade özgürlüğü
kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündedir. AİHS kapsamında soykırımın
inkarı niteliğindeki ifadeler nedeniyle cezalandırılan kişilerin ifade özgürlüklerinin
ihlal edildiği gerekçesiyle yaptıkları başvurular kabul edilemez bulunmuştur.127
Teun A. Van Dijk, “Racism, the Press and Freedom of Expression: A Summary of Ten
Thesis”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI,
2007 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (Erişim: 01.11.2015)
125 Tarlach McGonagle, “Wresting (Racial) Equality from Tolerance of Hate Speech”, Dublin
University Law Journal, No. 21, 2001, s. 16.
126 AİHM, Lehideux and Isorni v. France (Grand Chamber), Appl. No. 24662/94, 23.09.1998,
para 51. Mahkemeye göre “insanlığa karşı suçları inkar etmek Yahudilere yönelik ırkçı tahkirin
ve nefrete tahrikin en ciddi biçimlerinden birini oluşturmaktadır. Bu tür tarihsel gerçeklerin inkarı
veya yeniden yazımı ırkçılık ve anti-semitizm ile mücadelenin dayandığı değerlere zarar
vermektedir ve kamu düzenine yönelik ciddi bir tehdit oluşturmaktadır. Bu tür eylemler
başkalarının haklarını ihlal ettiği için demokrasi ve insan hakları ile bağdaşmamaktadır. Bunları
ileri süren kişiler tartışmasız biçimde Sözleşmenin 17. maddesince yasaklanan amaçlar
kategorisine giren niyetlere sahiptir”, Bkz, Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 24.06.2003.
127 Örneğin Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Kühnen v. Germany (admissibility decision),
Appl. No. 12194/86, 12.05.1988, T. v. Belgium, Appl. No. 9772/82, 14.07.1983.
124
58
Mahkeme AİHS’nin hakların kötüye kullanılmasını yasaklayan 17.
maddesini bu bağlamda ilk kez 2003 yılında Garaudy v. Fransa kararında
kullanmıştır.128 Bu kararda başvurucu yayınladığı bir kitapta yer alan “Nürnberg
Yargılamaları Miti” ve “Soykırım Miti” gibi ifadeler nedeniyle yargılanmış ve
cezaya çarptırılmıştır. AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle
yapılan başvuruda Mahkeme söz konusu kitabın Yahudi toplumuna karşı
Naziler tarafından gerçekleştirilen insanlık suçunun sistematik bir şekilde inkarı
niteliğinde bulmuştur. AİHM’ye göre bu tür tarihsel olguların inkarı ya da
yeniden yazımının ırkçılık ve anti-semitizmle mücadeleye dayalı değerlerin
temelini çürütmek anlamına gelmektedir ve kamu düzeni için ciddi bir tehdit
oluşturmaktadır. Bu tür davranışlar başkalarının haklarını ihlal ettiği için
demokrasi ve insan hakları ile bağdaşmamaktadır ve tartışmasız biçimde
AİHS’nin 17. maddesi ile yasaklanmıştır.129
AİHM Yahudi soykırımının doğrudan inkarı niteliğinde olmayan düşünce
açıklamalarını ise ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmektedir. Örneğin
Lehideux ve Isorni v. Fransa kararında başvurucular bir gazetede yayınladıkları
ilanda 2. Dünya Savaşı sonrasında savaş sırasında devlet başkanı sıfatıyla
Nazilerle işbirliği yaptığı gerekçesiyle yargılanan ve idam cezasına çarptırılan
Henri Philippe Pétain’in yargılanmasının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini
belirtmiştir. Mahkemeye göre başvurucular soykırımı inkar eden anlayıştan ve
Pétain’e atfedilen Nazi dönemine dair zulümden kendilerini ayırarak bu şekilde
bir ilan vermişlerdir. Mahkeme bu durumu göz önünde tutarak ve yargılamaya
konu olan yazıda bahsedilen ve tarihsel olayların AİHS’de yer alan haklar ve
özgürlükleri
ortadan
kaldırmayı
amaçlayan
açıkça
kanıtlanmış
tarihsel
gerçeklerin yok sayılması ya da değiştirilmesi kapsamında olmadığı ve süre
giden bir tartışmanın parçası olduğu için başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal
Françoise Tulkens, “Freedom of Expression and Racism in the Case Law of the European
Court of Human Rights”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of
Expression, ECRI, 2007, s. 54, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015)
129 AİHM, Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 26.06.2003.
128
59
edildiğine karar vermiştir.130 AİHM doğrudan soykırımın inkarı niteliğinde
olmayan tarihsel tartışmalara bir ölçüde hoşgörülü yaklaşmaktadır. Mahkeme’ye
göre “tarihsel gerçekleri aramak ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır,
tarihçiler arasında devam eden ve gerçekleşen olaylar ile bunların yorumuna
ilişkin görüşleri şekillendiren tartışmaların bir parçası olan temel tarihsel
konularda hakemlik yapmak Mahkemenin görevi değildir”. 131
AİHM’nin kararlarında ortaya koyduğu “açıkça ortaya konulmuş tarihsel
gerçekler” ifadesi taşıdığı belirsizlik nedeniyle haklı olarak eleştiri ile
karşılaşmıştır. Mahkeme’nin bu ifadenin kapsamını nereye kadar genişleteceği
ve tarihsel olaylardan hangilerinin inkarını ya da önemsiz gösterilmesini 10.
maddenin koruma alanı dışına taşıyacağı ve tarihsel olayların boyutu ve hukuki
niteliği konularında ihtilaf ortaya çıktığı durumda ne yönde davranılacağı
sorularının gündeme geleceği ifade edilmiştir. Bu noktada ifade özgürlüğünün
taşıdığı büyük önem doğrultusunda bu tür söylemlerin yasaklanmasında
“herkesi ve her şeyi kapsayan” bir yaklaşım yerine, söylemin söz konusu
zulmün hayatta kalan mağdurları ve onların aileleri üzerindeki etkisinin her
olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi şeklinde özel bir bağlamsal analiz yapılması
önerilmektedir.132
AİHS’nin 17. maddesinde yer alan ve temel amacı hem yetkinin hem de
hak ve özgürlüklerin kötüye kullanımının önüne geçmek olan kötüye kullanma
yasağı
devletin
yanı
sıra
bireyler
açısından
da
geçerlidir.
Bu
tarz
düzenlemelerin bireyler için de geçerli olması nefret söylemi açısından önem
arz etmektedir.133 Nefret söylemi söz konusu olduğunda bireylerin Sözleşme’de
yer alan ifade özgürlüklerini kullandıkları argümanı dayanaksız kalmaktadır.
AİHM, şiddeti veya nefreti yaymayı hedefleyen, yasadışı veya demokratik
olmayan
yöntemlerin
kullanıldığı,
şiddete
başvurmayı
özendiren
veya
demokratik ve çoğulcu siyasal sistemi ortadan kaldırmayı hedefleyen veya ırkçı
AİHM, Lehideux ve Isorni v. Fransa, Appl. No. 24662/94, 23.09.1998.
AİHM, Chauvy and Others v. France, Appl. No. 64915/01, 29.06.2004, para 69
132 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 451-452.
133 Van Dijk; Van Hoof; Van Rijn; Zwaak, s. 1084.
130
131
60
ya da başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırmayı hedefleyen
eylemleri 17. madde kapsamında değerlendirmiştir.134 Dolayısıyla Mahkeme,
Sözleşmede yer alan haklar ve özgürlüklerin yok edilmesine yönelik eylemleri
Sözleşmenin koruması dışında bırakmaktadır.135 Bu şekilde bir yaklaşım
Sözleşme düzeninde ifade özgürlüğünün “anayasal” olarak sağlamlaştırılmış
konumuna kesin olarak ters düşeceği ve 10. madde çerçevesinde reddedilmesi
gereken
içkin
sınırlamaları
beraberinde
getireceği
için
eleştiri
ile
karşılaşmıştır.136
AİHM nefret içerikli ifadelerde ayrımcılığın yasaklanması ve ifade
özgürlüğü gibi iki önemli hak arasındaki çatışmayı gidermeye çalışmıştır ve bu
konuda iki yaklaşım benimsemiştir. İlk yaklaşımda, nefret içerikli ifadeler
hakların kötüye kullanılmasını düzenleyen AİHS’nin 17. maddesi kapsamında
değerlendirilerek Sözleşmenin sağladığı koruma alanından çıkarılmaktadır.
İkinci yaklaşımda ise, AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
sınırlama rejimi kapsamında değerlendirilmiş ve bu tarz ifadelere müdahale
ifade özgürlüğüne yapılan haklı bir müdahale olarak görülmüştür. AİHM, ifade
özgürlüğü kapsamında değerlendirme yaptığında, müdahalenin demokratik
toplumda gerekli olup olmadığı ölçütü kapsamında nefret içerikli ifadeleri
kullanan kişinin izlediği amaç, başvurunun şartları, dile getirilen ifadelerin içeriği,
ifadenin yayılması ve olası etkileri, ifadeleri kullanan kişinin durumu veya
AİHM, The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey (Grand Chamber), Appl.
No. 19392/92, 30.01.1998, para 23.
135 Örneğin, AİHM Norwood v. Birleşik Krallık, kararında ırkçı Britanya Ulusal Partisi üyesi olan
başvurucu Kasım 2001 ve 9 Ocak 2002 tarihleri arasında evinin camına yapıştırdığı 60x38 cm
ebatlarında ikiz kuleleri yanarken gösteren, “İslam Britanya’dan dışarı-Britanyalıları koruyun”
ifadelerinin yazılı olduğu ve ay yıldızın üzerinde çarpı işaretine yer veren bir posteri evine asmış
ve şikâyet üzerine poster polis tarafından kaldırılmıştır. Başvurucu bu fiil nedeniyle yargılanmış
ve 300 Sterlin para cezasına çarptırılmıştır. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali ile ilgili yapılan
başvuruda bir dini grubu bütün olarak bir şiddet eylemi ile bağlantılandırılmasını içeren bu
davranışın Sözleşme ile güvence altına alınan hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılık yasağı
gibi değerlerle uyum içerisinde olmadığını belirtmiş ve başvuruyu 17. madde kapsamında kabul
edilemez bulmuştur. Bkz, Norwood v. the United Kingdom (admissibility), Appl. No. 23131/03,
16.11.2004. Bu karar Mahkemenin 17. maddeyi islamophobia kapsamında uyguladığı ilk karar
niteliğindedir.
136 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 449.
134
61
statüsü ve ifadeye yönelik müdahalenin doğası ve ciddiyeti gibi noktaları göz
önünde tutmaktadır.137
B- Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı
İnternette nefret söylemi niteliğindeki görüşlerin dile getirilmesi Avrupa
coğrafyasında çok büyük ölçüde yasaklanmış ve yasal düzenlemelere konu
olmuştur.138 Avrupa’da birçok ülkede 2. Dünya Savaşı’nda gerçekleştirilen
soykırımın inkarını düzenleyen yasalar mevcuttur. İnsanlığa karşı suçlar ve
soykırımın inkarı, onaylanması ya da haklı bulunmasını yasaklayan yasal
düzenlemeye yer veren devlet sayısı nefret söylemini yasaklayan devlet
sayısına göre çok daha azdır.139 Avrupa’da Avusturya, Belçika, Çek
Cumhuriyeti, Fransa, Almanya, Litvanya, Hollanda, Polonya, Romanya,
Slovakya, İspanya ve İsviçre’de Yahudi soykırımı diye bir olgunun sistematik
inkârını cezalandıran yasalar mevcuttur.140 Bu yasalar genel olarak “soykırım
inkar yasaları”141 (genocide denial laws) veya “hafıza yasaları” 142 (memory laws)
olarak adlandırılmaktadır.143 Yahudi soykırımının inkarı niteliğinde olduğu
düşünülen çeşitli ifadeler yaptırımla karşılaşabilmektedir.144 Bu yasaların
cezalandırdığı ifadeler soykırımın gerçekleşmediği, soykırım mağdurlarının
sayısının belirtilen rakamların çok altında olduğu, gaz odaları şeklinde bir
Anne Weber, “The Case Law of the European Court of Human Rights on Article 10 ECHR
Relevant for Combating Racism and Intolerance”, Expert Seminar: Combating Racism While
Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, s. 97-113,
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015)
138 2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 45’i bu tür
düzenlemelerin mevcut olduğuna dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 14.
139 2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 23’ü bu tür
düzenlemelerin mevcut olduğuna dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 65.
140 Akdeniz, s. 106.
141 Örneğin, Adrian Marshall Williams; Jonathan Cooper, “Hate Speech, Holocaust Denial and
International Human Rights Law”, European Human Rights Law Review, 1999, Sayı 6, s. 594.
142 Laurent Pech, “Soykırımı İnkar Yasaları: Tarihi Suç Konusu Yapmaya Yönelik Yanlış Bir
Girişim”, İfade Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007, s. 162.
143 Bu konu ile ilgili ayrıntılı bir inceleme için bakınız, Robert A. Kahn, Holocaust Denial and the
Law, Palgrave Macmillan, New York, 2004.
144 Bu tür yasalarla ilgili sert eleştiriler içeren bir çalışma için bakınız, Pech.
137
62
olgunun mevcut olmadığı gibi ifadeleri içermektedir. Bu tarz ifadeler zaman
zaman İsrail’in uyguladığı politikaların eleştirildiği ifadelerin de içerisinde yer
alabilmektedir. Bazen ise bilimsellik kisvesi altında tarih alanında akademik
çalışmalar biçiminde de ortaya çıkabilmektedir.145
Bu konuda bakılacak ilk ülke olan Almanya’da internete erişimin giderek
artmasıyla nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin kullanılması da artış gösterdiği
belirtilmektedir. Almanya Ceza Kanunu’nun 86. maddesi Nazi Partisi gibi
anayasaya aykırı örgütlerin sloganlarının, broşürlerinin, müziklerinin ve diğer
propaganda materyallerinin internet de dahil olmak üzere dağıtılmasını ve
yaygınlaştırılmasını yasaklamaktadır. Benzer şekilde Kanun’un 86a maddesi de
swastika, bayrak, Hitler selamı veya diğer Nazi sembollerinin anayasaya aykırı
örgütlerin toplantılarında veya yayınlarında kullanılmasını yasaklamaktadır. Her
iki madde de en fazla 3 yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. Alman Ceza
Kanunu’nun 130. maddesi ise ulusal köken, ırk veya din temelinde toplumsal
gruplar gibi nüfusun bir bölümüne karşı nefreti savunan veya nefrete tahrik ya
da bu gruplara karşı keyfi önlemlerin alınması veya şiddet uygulanmasına
yönelik çağrı yapan veya aşağılayan kişilerin veya içeriklerin cezalandırılmasını
öngörmektedir.
yaygınlaştırılması,
Bu
tür
kamuya
içeriklerin
açık
bir
internet
şekilde
üzerinden
erişilebilir
hale
üretilmesi,
getirilerek
yayınlanması suç olarak düzenlenmiş durumdadır.146
Birleşik Krallık açısından ise Kamu Düzeni Kanunu’nun 17. maddesi ile
ırkçı nefrete kışkırtmayı amaçlayan veya kışkırtması muhtemel olan tehdit edici,
kötüleyici veya aşağılayıcı sözler kullanan veya davranışlar sergileyen ya da bu
tür yazılı materyaller sergileyen kişilerin cezalandırılmasını düzenlemektedir. Bu
tür kışkırtıcı materyallerin dağıtılması, yayınlanması, icrası ve kamuya açık
olarak gösterimi de yasaklanmış durumdadır. Belirtilen amaçlarla söz konusu
materyallerin elde bulundurulması da ayrıca yasaklanmıştır. Bu suçları işleyen
145
146
Williams; Cooper, s. 595.
Akdeniz, s. 58.
63
kişiler yedi yıla kadar hapis cezası veya para cezası ya da her ikisine birden
çarptırılabilmektedir.147
Fransa’da ise 29.07.1881 tarihli yasa ile sözel olarak (yazılı ya da sözlü)
veya olmayarak ırkçılık, özellikle ırkçı hakaret, ırkçı aşağılama, ırk ayrımcılığına,
nefrete veya şiddete tahrik ve insanlığa karşı suçların inkarını veya haklı
gösterilmesini yasaklamış durumdadır. 2004-575 sayılı Kanun’un 6.7 maddesi
ise internette ırkçı içeriklerin yaygınlaştırılmasını önlemeyi amaçlamakta ve suç
haline getirmektedir. Söz konusu yasa ile internet hizmet sağlayıcıların (ISP) ve
yer sağlayıcı şirketlerin ırkçı nefrete tahrikle mücadeleye yardımcı olmak adına
internet kullanıcılarına yönelik bir uyarı usulü öngörmekle yükümlü tutmuştur.
Bu tür bir içeriğin mevcut olduğuna dair kendilerine bir uyarı geldiğinde bu
içerikleri resmi makamlara bildirmekle yükümlüdürler.148
Nefret söyleminin özel bir biçimi olarak kabul edilen soykırımın ve diğer
insanlığa karşı suçların inkarı açısından Birleşik Krallık’ta bu tür bir düzenleme
söz konusu değildir. Ancak Almanya ve Fransa’da bu tür fiiller açıkça
yasaklanmış durumdadır. Almanya Ceza Kanunu soykırım veya insanlığa karşı
suçların
inkarı,
küçümsenmesi,
onaylanması
veya
haklı
gösterilmesi
yasaklanmıştır ve bu tür fiillere üç yıl ila beş yıl arası hapis cezaları
öngörülmüştür. Fransa açısından ise 13.07.1990 tarihli ve 90-615 sayılı
Gayssot Yasası olarak anılan yasa ile insanlığa karşı suçların inkârı
yasaklanmıştır ve bu suç için bir yıla kadar hapis cezası veya para cezası
öngörülmektedir.149
C- Türkiye Mevzuatı
Nefret söylemi kavramı henüz iç hukukumuzda ayrıntılı bir şekilde
tanınmış ve düzenlenmiş bir kavram olmamasına rağmen uluslararası alanda
insan hakları koruma mekanizmaları tarafından sıklıkla dile getirilmekte ve
147
Akdeniz, s. 63.
Akdeniz, s. 58.
149 Akdeniz, s. 67.
148
64
ülkeler bu anlamda da eleştiriye tabi tutulabilmektedir. Bu kapsamda Türkiye
hakkında da bazı uluslararası insan hakları koruma mekanizmaları tarafından
bir dizi eleştiri getirilmiş durumdadır.
1993 yılında Avrupa Konseyi bünyesinde ırkçılık, yabancı düşmanlığı,
Yahudi düşmanlığı ve ırk, ten rengi, dil, din, uyrukluk ya da etnik köken
temelindeki ayrımcılıklar da dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlükle mücadele etmek
amacıyla kurulan Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Avrupa Komisyonu 150
(ECRI) bugüne kadar Türkiye’yi dört kez ziyaret etmiştir. Bu ziyaretlerle ilgili
raporların İngilizce ve Türkçe metinleri yayınlanmış durumdadır ve bu
raporlarda nefret söylemi ile ilgili çok sayıda eleştiri dile getirilmiştir.
ECRI’nin Türkiye ile ilgili olarak 1999, 2001, 2005 ve 2011 tarihlerinde
yayınladığı raporlarında, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, gayrimüslim
azınlıklara mensup kişilere yönelik saldırı ve tehditleri içeren düşmanca tavır,
Yahudi düşmanlığı içerikli düşünce açıklamaları, Ermeni ve Rum azınlığa karşı
özellikle politikacıların nefret içerikli bir dizi açıklaması, halkı kin ve düşmanlığa
tahrik edilmesini suç haline getiren Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 216.
maddesinin eski ve yeni halinin dezavantajlı grupları nefret söylemine karşı
korumak için değil aksi nitelikte uygulanması, bu maddede yer alan temeller
arasında etnik köken, dil vs. temellerin yer almaması, maddede suçun oluşması
için söz konusu hareketin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte açık ve
mevcut bir tehlike ortaya koyması gerekmesi ve bunun cezalandırmayı
zorlaştırması, anti-semit ve soykırımın varlığını inkar eden yayınların satışına
izin verilmesi, radyo ve televizyonlar açısından uygulanan yaptırımların azınlık
gruplarına yönelik nefret içerikli konuşmalar açısından uygulanmadığı gibi bir
dizi eleştiri gündeme getirilmiştir.151 En son rapor 2010 yılında hazırlanmıştır ve
o tarihte internette ve sosyal medyada nefret söylemine dair yapılmış bir
Ayrıntılı bilgi için bakınız,
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/countrybycountry_en.asp (erişim:01.11.2015)
151 Report on Turkey, CRI (99) 52, 09.11.1999; Second Report on Turkey, CRI (2001) 37,
03.07.2001; Third Report on Turkey, CRI (2005) 5, 15.02.2005; Fourth Report on Turkey, CRI
(2011) 5, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-bycountry/Turkey/Turkey_CBC_en.asp (erişim: 01.11.2015)
150
65
araştırma söz konusu değildi. Ancak Türkiye yapılacak bir sonraki ziyaret ve
sonrasında hazırlanacak raporda bu konuya dair tespit ve tavsiyelerin de yer
alması büyük olasılıktır.
ECRI’nin yıllar içerisinde dile getirdiği eleştirilere benzer eleştiriler Her
Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme
kapsamında Türkiye’nin 2007 yılında sunmuş olduğu taraf devlet raporu152
sonrasında da dile getirilmiştir.153 Getirilen eleştiriler sonucunda nefret söylemi
ile ilgili olarak öncelikle mevzuat alanında bir çalışma yapılması ve yasaların
amaçlarına uygun biçimde uygulamaya geçirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Bu sebeple çalışmada mevzuatta mevcut olan bir dizi hükmün kapsamının ve
uygulamasının ortaya konulması hedeflenmektedir.
1. Anayasa
Nefret söylemi söz konusu olduğunda normlar hiyerarşisi içerisinde
öncelikle
anayasal
düzenlemelerin
bir
değerlendirmesinin
yapılması
gerekmektedir. İfade özgürlüğü insan haklarının ayrılmaz bir parçası olduğu için
bu
özgürlüğün
özellikle
anayasal
düzlemde
nasıl
düzenlendiği
önem
kazanmaktadır. Bu düzenlemelerin ortaya çıkardığı norm alanı doğrultusunda
ifade özgürlüğünün nefret söylemi ile ilişkisi ortaya konulabilecektir. ECRI’nin 7
No’lu Genel Politika Tavsiyesi’nde anayasal düzlemde, AİHS ile uyumlu olacak
şekilde ifade özgürlüğü, örgütlenme ve toplanma özgürlüğünün ırkçılıkla
mücadele bağlamında sınırlanabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmesi
Türkiye’nin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme
kapsamında sunmuş olduğu ilk taraf devlet raporu için bakınız,
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/AdvanceVersions/CERD.C.TUR.3.doc (erişim:
01.11.2015)
153 Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination,
Turkey, CERD/C/TUR/CO/3, 24 March 2009,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD/C/TUR
/CO/3&Lang=En (erişim: 01.11.2015)
152
66
önerilmektedir.154 Aşağıda görüleceği üzere Anayasa’da bu yönde bir
düzenleme bulunmamaktadır.
Mutlak bir hak olmayan ifade özgürlüğü sınırlanabilir bir hak olarak 1982
Anayasasında yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimine
tabidir.155 1982 Anayasası’nın 13. ve 14. maddeleri sırasıyla temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanması ve kötüye kullanılmasını düzenlemektedir. 156 Her iki
madde de insan hakları açısından sorunlu maddeler olmasına karşın nefret
söyleminin yasaklanmasına yönelik bir yoruma izin veren bir niteliğe sahiptir.
Anayasa’nın 13. maddesi yasama organına temel hak ve özgürlüklerin
hangi ölçütler çerçevesinde sınırlayabileceğini düzenlemiştir. Anayasa’nın 13.
maddesine göre ifade özgürlüğü bu özgürlüğün özüne dokunulmaksızın,
Anayasa’nın ilgili maddesinde yer alan sebeplerle, sadece kanunlarla,
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak ve ölçülü biçimde
sınırlandırılabilecektir.
Aşağıda
da
görüleceği
üzere
Anayasa’da
ifade
özgürlüğüne yer veren 26. maddedeki sınırlama nedenlerinden birisi de
başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bu gerekçe uluslararası insan
hakları
denetim
organları
tarafından
da
bir
sınırlama
nedeni
olarak
kullanılmaktadır. Bu durumda Anayasa’daki mevcut sınırlama rejiminin nefret
söyleminin yasaklanmasına izin verdiği söylenebilir.
Anayasa’nın 14. maddesinde ise Anayasa hükümlerinden hiçbirisinin,
devlete veya kişilere, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok
edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını
amaçlayan
bir
yorumlanamayacağı
faaliyette
bulunmayı
düzenlenmiştir.
Kötüye
mümkün
kullanma
kılacak
yasağı
şekilde
olarak
adlandırılabilecek ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer alan bu
154
ECRI General Policy Recommendation No. 7 on national legislation to combat racism and
racial discrimination, para 3,
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N7/default_en.as
p (erişim: 01.11.2015)
155 1982 Anayasası’nda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi için bakınız, Tanör;
Yüzbaşıoğlu.
156 Anayasada kullanılan terminoloji doğrultusunda bu bölümde insan hakları terimi yerine temel
hak ve özgürlükler terimi kullanılmıştır.
67
düzenleme çerçevesinde insan haklarının ortadan kaldırılmasını hedefleyen
nefret
içerikli
ifadeler
ifade
özgürlüğünün
kötüye
kullanılması
olarak
yorumlanabilecektir. Bu şekilde bir yorum yine uluslararası insan hakları
denetim organları tarafından da benimsenen yaklaşımla örtüşmektedir.
Anayasa’nın 26. maddesi ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Maddede
herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek
başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu ifade
edilmiştir. İfade özgürlüğünün ancak bu maddede yer alan sınırlama nedenleri
kapsamında sınırlanabilmesi mümkün olacaktır. Maddede ifade özgürlüğünün
milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve
devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların
önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş
bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile
hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya
yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla
sınırlanabileceği belirtilmiştir. Şüphesiz maddede yer alan sınırlama nedenleri
uluslararası standartlara göre oldukça geniştir ve ifade özgürlüğünün aşırı
derecede sınırlanmasına yol açacak niteliktedir.157 Ancak maddede yer alan bu
nedenlerden biri de yukarıda da ifade edildiği gibi başkalarının şöhret ve
haklarının korunmasıdır ve bu ilke nefret söyleminin ifade özgürlüğünün
sınırlanmasında bir neden olarak kullanılabilmesinin yolunu açmaktadır.
Anayasa’da yer alan düzenlemelerde nefret söylemine dair açık bir
vurgunun yokluğu karşısında gündeme gelebilecek ilk şey Anayasa’da değişiklik
yapılmasıdır. Bu noktada ilk olarak Anayasa’nın ilgili maddelerine nefret
söyleminin bir sınırlama nedeni olarak konulması düşünülebilir. Bu yaklaşım
nefret söyleminin ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde olduğunun ancak
sınırlamaya konu olabileceğinin kabulü anlamına gelmektedir. İkinci olarak ise
Anayasa’nın
14.
maddesinde
nefret
içerikli
ifadelerin,
eylemlerin,
örgütlenmelerin temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması anlamına
157
Uygun, s. 136.
68
geleceğine dair bir ekleme yapılması düşünülebilir. Bu durumda ise nefret
söylemi ifade özgürlüğünün norm alanından çıkarılmış olacaktır.
Anayasal
düzenlemelerin
yorum
yoluyla
nefret
içerikli
ifadelerin
yasaklanmasını engellemediği ve yeterli olduğu düşünülürse bu durumda da
yasal birtakım değişiklikler gündeme gelebilecektir. Anayasa’nın 13. ve 14.
maddelerde yer alan hakların sınırlanması rejimi ve kötüye kullanılması yasağı
ile birlikte ilgili maddeler değerlendirildiğinde nefret içerikli ifadelerin, bu ifadeleri
örgütlü bir şekilde dile getirmenin, bu ifadeleri toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde
dile getirmenin yasalarla yasaklanması durumunda bunun Anayasa’ya aykırı
olmayacağı söylenebilir.
Nefret
söyleminin
yasal
olarak
da
düzenlendiği
durumda
ifade
özgürlüğünün norm alanından mutlak olarak çıkarılmaması noktasından hareket
edilmiş olacaktır. Nefret söyleminin ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde
olduğu düşünülürse Anayasa’nın 13. maddesine göre hareket edilmesi
gerekecektir. Anayasa’nın 13. maddesine göre yasama organının nefret
söylemini yasaklarken bunu mutlaka kanunla yapması, bu kanunun ifade
özgürlüğünün özüne dokunmaması, öngörülen amaçla getirilen sınırlamanın
ölçülü olması, demokratik toplum düzenini gereklerine aykırı olmaması ve 26.
maddede yer alan sınırlanma nedenlerinden başkalarının şöhret ve haklarının
korunması nedenine dayalı olarak sınırlamanın yapılması gerekmektedir. 158
Aksi durumda getirilecek sınırlama Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olacak ve
Anayasa
Mahkemesi
tarafından
iptal
edilebilecektir.
Anayasa’da
veya
Anayasa’da yer alan hükümler doğrultusunda yasalarda yapılacak değişikliklerle
nefret söyleminin hukuken yasaklanması nefret içerikli ifadelerin ortaya koyduğu
düşüncelerin Anayasa’da da yer alan eşitlik ve insan onuru gibi demokratik bir
toplumun olmazsa olmaz değerleri ile uyum için bir gerekliliktir.
Nefret içerikli ifadelerin medya organları tarafından dile getirildiği ve
yaygınlaştırıldığı durumda ifade özgürlüğünün yine sınırlanması mümkündür ve
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan sınırlamanın sınırını düzenleyen bu ölçütlerle ilgili
ayrıntılı açıklamalar için bakınız, Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 133 vd.
158
69
meşrudur. Medya organlarının bu noktada sorumlu davranması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre de ifade özgürlüğü açısından medya ayrıcalıklı
konumuna rağmen basın özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Medya
organları toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için özgür olmalı ancak bu
noktada sorumluluk bilinci ile hareket etmelidir. Geniş halk kitlelerinin düşünce
ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen medya
organlarının etik kurallara uygun davranması ve kişilerin hak ve özgürlüklerini
ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir.
2. Ceza Hukuku
ECRI’nin 7 No’lu Genel Politika Tavsiyesi’nde nefret söylemi ile ilgili ceza
hukuku bağlamında da bazı tavsiyelere yer verilmiştir. Tavsiye kararında
ayrımcılığın, nefretin ya da şiddete yönelik kamusal kışkırtmanın, kamusal
hakaretin, aşağılamanın, tehdidin, bir grup insanı ırkçı bir amaçla; ırk, renk, dil,
din, milliyet, milli veya etnik köken gibi temellerden dolayı aşağılayan, kötüleyen
veya üstün sayan bir ideolojinin kamusal ifadesinin, insanlığa karşı suçları,
savaş suçlarını ya da soykırımı ırkçı bir amaçla kamusal olarak reddetmenin,
haklılaştırmanın, önemsizleştirmenin ya da affetmenin, belirtilen bu konulardaki
yazılı, görsel ya da diğer türlü materyalin ırkçı bir amaçla kamusal olarak
dağıtılmasının, yaygınlaştırılmasının veya dağıtılmasının ve yaygınlaştırılmak
amacı ile depolanmasının, ırkçılığı destekleyen bir grubun kurulmasının ya da
liderliğinin, bu tür bir grubun desteklenmesinin, yukarıda sayılan fiillere iştirak
amacı ile söz konusu grubun aktivitelerine katılmanın suç olarak düzenlenmesi
tavsiye edilmiştir.
Nefret söylemi ile mücadele bağlamında konuyla ilgili olarak TCK’da
düzenlenmiş bir dizi suç göze çarpmaktadır. Bu düzenlemeler ile ilgili olarak
Türkiye’nin
Her Türlü
Irk Ayrımcılığının
Ortadan
Kaldırılmasına
İlişkin
Uluslararası Sözleşme kapsamında sunmuş olduğu raporda gerekli yasal
70
düzenlemelerin mevcut ve yeterli olduğu ifade edilmektedir.159 Ancak aşağıda
görülecek resmi istatistikler bu iddiayı doğrulamaktan uzak görünmektedir.
Türkiye’de suçlar ve cezalarla ilgili istatistikler Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve
İstatistik
Genel
Müdürlüğü
tarafından
toplanmaktadır.
Toplanan
sınırlı
istatistiksel veri nefret söyleminin güncel boyutunu ortaya koymaktan uzak
görünmektedir. İstatistiklere bakıldığında iç hukuktaki mevcut düzenlemelerin
nefret söylemi ile etkili mücadele anlamında yeterli gözükmediği ve olumlu
olarak değerlendirilebilecek düzenlemelerin de uygulayıcılar tarafından göz ardı
edildiği ortaya çıkmaktadır.
TCK’da nefret söylemi ile ilgili olarak belirtilebilecek ilk düzenleme,
TCK’nın 216. maddesinde yer alan halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama
suçudur. Maddenin ilk fıkrasında halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge
bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, kamu güvenliği açısından açık
ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkacak şekilde diğer bir kesimi aleyhine kin ve
düşmanlığa alenen tahrik eden kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu suç
geçmişte ifade özgürlüğü önünde önemli bir engel olarak değerlendirilmiş ve
sıklıkla eleştirilere konu olmuştur. Maddenin ilk fıkrasının gerekçesinde bu
şekilde bir suçun ceza kanununda yer almasının nedeni hiçbir devletin
vatandaşları arasında belirli özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine
kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirmesine
seyirci kalamayacağı olarak ifade edilmiştir.160
Söz konusu suçta zaman içerisinde yapılan değişiklikler sonucunda
öncelikle “kamu güvenliği için tehlike oluşturması” ölçütünün getirilmesi ile ifade
özgürlüğü açısından sorun yaratmaması hedeflenmiş ve ardından maddeye
aynı doğrultuda “açık ve yakın tehlike” ifadesi eklenmiştir. Bu eklemeler ifade
özgürlüğünün
korunması
açısından
olumlu
olsa
da
nefret
söyleminin
Türkiye’nin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme
kapsamında sunmuş olduğu ilk taraf devlet raporu, para 9,
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/AdvanceVersions/CERD.C.TUR.3.doc (erişim:
01.11.2015)
160 Osman Yaşar; Hasan Tahsin Gökcan; Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza
Kanunu, Cilt V, Adalet, Ankara, 2010, s. 6057.
159
71
cezalandırılması bakımından bir engel oluşturduğu belirtilebilir. Bu suç bir
tehlike suçudur ve suçun işlenmesi için şiddet hareketlerinin ortaya çıkması
gerekmemektedir.161 Ancak madde kamu düzeni için tehlike oluşturmayan ve
açık ve mevcut tehlike doğurmayan nefret söylemi niteliğindeki ifadeleri
cezalandırmamaktadır. Üstelik maddede sayılan sosyal sınıf, ırk, din, mezhep
veya bölge ifadeleri sınırlıdır ve cinsel yönelim vs. gibi bir dizi temelde çeşitli
gruplara yönelik nefret içerikli ifadeler maddenin koruma alanının dışında
bırakılmıştır. Bu listenin genişletilmesi mümkün değildir.162 Bu fıkrada
düzenlenen suç yukarıda belirtilen Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşmesi’nin 20. fıkrasındaki yükümlülüğü karşılamaktan uzaktır. Ayrıca
nefret içerikli ifadeler ifade özgürlüğünün norm alanından çıkarılmamış ve kamu
güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkması halinde
sınırlandırılmasını öngörmüştür.163 Bu suç şikayete tabi bir suç değildir ve
savcılıklar tarafından re’sen soruşturmaya tabidir.
Maddenin ilk fıkrası ile ilgili yapılan yorumlardan biri de suçun sadece
halkın bir kesiminin diğer kesimine karşı kin ve düşmanlık duyulması yönünde
kışkırtıldığı durumda uygulanabileceği dolayısıyla halkın tamamının başka bir
ülke halkına karşı kışkırtıldığı durumda suçun oluşmayacağı yorumudur.164 Bu
yorum yargı organları tarafından da benimsendiği takdirde Türkiye’de yaşayan
yabancılara yönelik ortaya çıkan kamu güvenliği için açık ve yakın tehlike
doğuran nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin cezalandırılması mümkün
olamayacaktır. Bu durumda yabancı düşmanlığı anlamında nefret söylemine
karşı yasal koruma ortadan kalkmış olacaktır. Ayrıca zaman zaman İsrail,
Ermenistan, Yunanistan ve Kıbrıs Rum Kesimi vatandaşlarına yönelik nefret
söylemi niteliğindeki ifadelerde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları açısından da
nefret söylemi oluşturabilmesine karşın suç oluşturmayabilecektir. Aşağıda
Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3. Cilt, Seçkin, Ankara, 2008, s.
3166.
162 Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ahmet Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi,
Özel Hükümler, 4. Cilt, Turhan, Ankara, 2009, s. 4378, Parlar; Hatipoğlu, s. 3169.
163 Uygun, 145.
164 Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6067-6068.
161
72
görülebilecek istatistikler maddenin birçok kez gündeme geldiğini ve çoğunlukla
beraat kararlar verildiğini göstermektedir. Ancak ortaya çıkan az sayıda
mahkumiyet kararından kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret söylemi
niteliğindeki ifadeler bakımından ortaya çıktığı belirsizdir. Ancak mevcut
durumda bu rakamın oldukça az olacağını tahmin etmek mümkündür.
Madd
e
216/1
2014
2013
2012
2011
2010
2009
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
159
213
141
300
261
108
Sanı
k
Sayı
sı
159
213
141
300
261
108
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
140
197
218
168
249
-168
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
12
4
13
5
26
35
62
101
83
60
45
71
4165
-166
-
64
103
124
104
188
66
167
TCK’nın 216/1 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 169
TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrasında ise halkın bir kesimini, sosyal
sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen
aşağılayan kişilerin cezalandırılması düzenlenmiştir. Burada aşağılama aynı
zamanda
hakaret niteliğindedir ancak hakaret
suçundan farkı burada
aşağılananların belirli kişiler değil belirli özelliklere sahip bir grup olmasıdır.170
Bu fıkranın önemli bir yönü ilk fıkradan farklı olarak kamu güvenliği açısından
açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkması gerekliliğine yer verilmemiş olmasıdır.
2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
167 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
168 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
169 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015)
170 Parlar; Hatipoğlu, s. 3172.
165
166
73
Bu suç da şikayete tabi bir suç değildir ve savcılıklar tarafından re’sen
soruşturmaya tabidir.
TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrasının bu düzenlemesi ile sosyal sınıf,
ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayalı aşağılamalar ifade
özgürlüğünün kapsamı dışına alınmıştır.171 Bu noktada özellikle cinsel yönelim
ibaresine yer verilmemesi büyük bir eksikliktir. Her ne kadar cinsiyet ibaresinin
cinsel yönelimi de kapsayabileceği ifade edilse de ceza hukukunda geçerli olan
kanunilik ilkesi gereğince sayılan ibareler dışında başka ibarelerin madde
kapsamına içkin olduğunu iddia edilmesi mümkün değildir. Bu yönde bir
yorumda cinsiyetten anlaşılması gerekenin kadın ve erkek olduğu, cinsel
yönelim kapsamındaki aşağılanmaların bu kapsamda değerlendirilemeyeceği
ifade edilmiştir.172 Aşağıda yer verilen istatistikler maddenin ikinci fıkrasının ilk
fıkrasına göre çok daha az uygulandığını göstermektedir. Mahkumiyet
kararlarının azlığı ve bunlardan kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret
söylemi niteliğindeki ifadeler bakımından ortaya çıktığı yine belirsizdir.
Madd
e
216/2
2014
2013
2012
2011
2010
2009
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
55
36
41
32
134
22
Sanı
k
Sayı
sı
55
36
41
32
134
22
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
49
43
66
20
123
-176
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
3
11
9
1
5
5
15
20
21
13
17
9
17173
-174
-
15
20
40
6
102
5
175
TCK’nın 216/2 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 177
171
Uygun, s. 146.
Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6074.
173 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
174 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
175 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
176 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
172
74
TCK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasında ise halkın bir kesiminin
benimsediği dinî değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen
aşağılamak suçu düzenlenmiştir. Bu fıkrada düzenlenen suç açısından da ilk
fıkrada olduğu gibi dini değerlerin sadece aşağılanması ile değil, bu
aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli nitelikte olması gerekmektedir.
Bu suçun oluşması için bir kişinin değil, dini değerlerin aşağılanması
gerekmektedir. Ancak bir kişi dini veya inancı dolayısıyla hakarete uğrarsa bu
durumda 125 maddede yer alan hakaret suçunun ağırlaştırılmış hali olan
üçüncü fıkrası gündeme gelecektir.178
Madd
e
216/3
2014
2013
2012
2011
2010
2009
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
47
107
66
8
17
5
Sanı
k
Sayı
sı
47
107
66
8
17
5
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
85
62
51
5
6
-182
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
5
9
0
0
1
2
18
15
9
3
2
1
9179
-180
-
53
49
42
2
3
4
181
TCK’nın 216/3 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 183
Ancak elimizde TCK’nın 216. maddesi ile ilgili olarak 2005-2009 yılları
arasında açılmış ve sonuçlanmış olan davalarda gerçekleşen mahkumiyetlerin
Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015)
178 Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6075.
179 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
180 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
181 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
182 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
183 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015)
177
75
216. maddenin hangi fıkrası ile ilgili olduğuna veya nefret söylemi ile ilgili
vakalarla bağlantılı olup olmadığına dair bir bilgi bulunmamaktadır. Aynı durum
2009 yılı sonrasında açılan ve sonuçlanan davalar için de geçerlidir.
Kamuoyuna yansıyan davalara bakıldığında maddenin nefret söylemi açısından
olumlu yönde uygulanmadığı göze çarpmaktadır.
Nefret söylemi ile ilgili bir diğer düzenleme TCK’nın 125. maddesidir.
Maddede hakaret bir suç olarak düzenlenmiştir ve maddenin 2. ve 3.
fıkralarında hakaret suçunun ağırlaştırıcı nedenlerine yer verilmiştir. Özellikle 3.
fıkranın b ve c bentlerinde konu ile ilgili olarak hakaret suçunun, kişinin dini,
siyasi, sosyal, felsefi inanç,
düşünce ve
kanaatlerini açıklamasından,
değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve
yasaklarına uygun davranmasından dolayı veya kişinin mensup bulunduğu dine
göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi durumunda cezanın alt
sınırının bir yıldan az olamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin din veya
inanç temelinde nefret söylemi kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Bir
kişiye dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından,
değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve
yasaklarına uygun davranmasından dolayı veya kişinin mensup bulunduğu dine
göre kutsal sayılan değerlerden bahisle durumda 125. madde, kişiyi değil bir
dini topluluğu aşağılayan ifadeler sınırlandırılmadığı ve şahsen belirli olmayan
ve sınırlandırılmamış bir grubu hedef aldığında TCK’nın 216. maddesi gündeme
gelecektir.
2006, 2007 ve 2008 yıllarında bu suçtan dolayı sırasıyla 33649, 39193 ve
53696 dava sonuçlanmış durumdadır. TCK’nın 125. maddesinin 3. fıkrasının b
ve c bentleri ile ilgili açılmış ve sonuçlanmış dava sayısı aşağıda da görüleceği
üzere oldukça azdır. Ayrıca elimizde açılan ve sonuçlanan bu az sayıda
davanın nefret söylemi kapsamında açılıp açılmadığını gösteren herhangi bir
veri yine bulunmamaktadır.184 Ortaya çıkan sadece üç mahkumiyet kararından
Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015)
184
76
kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler
bakımından ortaya çıktığı yine belirsizdir. Ancak nefret söyleminin yaygınlığı
dikkate alındığında hepsinin dahi azınlık gruplarla ilgili olması 125. maddenin
üçüncü
fıkrasının
b
ve
c
bentlerinin
neredeyse
hiç uygulanmadığını
göstermektedir.
Madd
e
125/3
b
2014
2013
2012
2011
2010
2009
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
x185
x
3
x
2
2
Sanı
k
Sayı
sı
x
x
3
x
2
2
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
x
x
1
x
2
-189
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
x
x
2
x
0
0
x
x
0
x
1
2
x186
-187
-
x
x
0
x
1
7
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
x
x
1
x
2
3
Sanı
k
Sayı
sı
x
x
1
x
2
3
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
x
2
1
2
4
193
-
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
x
0
1
0
0
0
x
0
0
0
0
1
x190
-191
-
x
2
0
3
4
2
188
Madd
e
125/3
c
2014
2013
2012
2011
2010
2009
192
“x” ile belirtilen kutular istatistiklerde herhangi bir rakam verilmediği anlamına gelmektedir.
2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
187 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
188 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
189 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
190 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
191 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
192 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
185
186
77
TCK’nın 125/3b ve 125/3-c maddelerine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 194
TCK’da yer alan ve 216. madde gibi genellikle ifade özgürlüğü
kapsamında gündeme gelen bir diğer düzenleme ise 301. maddenin ilk
fıkrasıdır. Maddede bilindiği üzere, ilk fıkrada “Türk Milletini, Türkiye
Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti
Hükümetini ve Devletin yargı organlarını”, ikinci fıkrada ise “Devletin askerî veya
emniyet teşkilatını” alenen aşağılamak suç olarak düzenlenmiştir. Maddede
geçmişte “Türk milleti” ifadesi yerine “Türklük” ifadesine yer verilmişti ve 2008
yılında
yapılan
değişiklik
öncesi
bu
ifade
Anayasa’nın
66.
maddesi
çerçevesinde değil sadece Türk etnik kimliğini içerecek şekilde ve Türkiye’nin
sınırlarını da aşan bir çerçevede yorumlanıyordu. 2008 yılında 5759 sayılı
kanun ile yapılan bu değişiklik ile ifade özgürlüğü ile ilgili olarak getirilen
eleştiriler giderilmek istenmiştir. Ancak madde değiştirilmiş haliyle dahi
uygulamada Türk etnik kökenli Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları dışında diğer
etnik kökenden gelen kişilere yönelik aşağılama fiillerini kapsayacak şekilde
uygulanmamaktadır. Maddenin diğer etnik kökenden gelen Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşlarını da içerecek şekilde uygulandığı durumda ise 216. maddenin
sağladığı korumanın bir benzeri ortaya çıkacaktır ve madde bu anlamda
anlamsız hale gelebilecektir.
TCK’nın 301. maddesi ile ilgili olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarında
sırasıyla 307, 328 ve 502 dava sonuçlanmış durumdadır. Ancak sonuçlanmış
olan bu davaların hangi fıkra bağlamında veya kaç tanesinde diğer azınlık
gruplara mensup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına yönelik aşağılamanın söz
konusu olduğu belirsizdir. 2009 yılı sonrasında maddenin ilk fıkrası ile ilgili ayrı
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
193 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
194 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015)
78
veri toplanmış olsa da verilen rakamlardan kaç tanesinin gayrimüslim azınlıklara
yönelik uygulandığı belirsizdir.195
Madd
e
301/1
2014
2013
2012
2011
2010
2009
Açılan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
63
42
76
48
61
88
Sanı
k
Sayı
sı
63
42
76
48
61
88
Çıkan
Davalarda
ki Suç
Sayısı
49
54
82
83
77
-199
Mahkumiy
et
Bera
at
HAG
B
Diğer
Kararl
ar
7
3
11
6
5
8
12
7
4
17
18
18
9196
-197
-
23
46
72
62
55
145
198
TCK’nın 301/1 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 200
Ceza kanunlarında nefret söylemi ile ilgili düzenlemeler yukarıda
belirtilenler ile sınırlıdır. Adalet Bakanlığı tarafından toplanan bu istatistikler,
yaş, cinsiyet, beraat, mahkûmiyet, diğer kararlar gibi başlıklar altında
sınıflandırılmaktadır. Resmi istatistikler bu anlamda nefret söylemi ile ilgili
neredeyse hiçbir bilgi içermemektedir. Mevcut veriler yalnızca açılan ve
sonuçlanan dava sayısı ve bu davalarda verilen mahkumiyet, beraat ve diğer
kararlarla ilgili rakamlardan ibarettir. Verilen rakamlar ise Türkiye’de ortaya
çıkan nefret söylemi olgusunu yansıtmaktan oldukça uzaktır. Bu durumda
gayrimüslim azınlıklara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler söz konusu
olduğunda yargı organları konuya gerekli önemi vermedikleri ve kayıtsız
kaldıkları ortaya çıkmaktadır.
Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015).
196 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir.
197 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir.
198 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel
Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde
tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir
karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur.
199 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir.
200 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html
(erişim:01.11.2015).
195
79
Bu sebeple nefret söylemi olgusuyla ceza hukuku alanında mücadelenin
boyutlarının tam anlamıyla anlaşılabilmesi için öncelikle yukarıda belirtilenler
dışında da istatistiklerin toplanması mevcut ve olumlu olarak nitelendirilebilecek
mevzuat hükümlerinin uygulamada nasıl yorumlandığı ve öngörülen amacı
karşılayıp karşılamadığı noktasında yol gösterici olabilecektir. Bunun yanında
cezai yaptırım öngören ve nefret söylemi ile ilgili olabilecek düzenlemelerin
uygulamada yetersiz kaldığından hareketle nefret söylemi ile etkili bir şekilde
mücadele için TCK’da kapsamlı değişiklikler yapılması ve nefret söylemi ve
olası etkileri konusunda yargı mensuplarına farkındalığın artırılmasına yönelik
eğitimler verilmesi gerekmektedir.
Nefret söylemi ile ilgili son olarak Türkiye’de soykırımın inkarı
niteliğindeki ifadeleri doğrudan yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme
mevcut olmadığı belirtilebilir. Türkiye’de bu yönde bir düzenlemeye gerek
olmadığı ve Avrupa’da bu düzenlemelerin genellikle 2. Dünya Savaşı’nda Nazi
Almanya’sının işgaline uğrayan ülkelerde kabul edildiğini ve bu yönde bir ihtiyaç
sonucunda ortaya çıktığını belirtilmektedir.201 Ancak bu konuda yapılacak
kapsamlı bir araştırmanın ardından bu yönde bir ihtiyacın mevcut olduğu ortaya
konulduğunda bu tür bir yasal düzenlemenin yapılması gerekmektedir.
Halihazırda Yahudi düşmanlığını da içerecek şekilde nefret söylemi ile
mücadelede yukarıda üzerinde durulan TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrası
kapsamında mümkün gözükmektedir.
3. İnternet Hukuku
İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü ve nefret söylemi
kapsamında gündeme gelecek yasal düzenlemeler diğer mecralara nazaran
oldukça farklılık arz etmektedir. Öncelikle internet yayıncılığında internet
hizmetine ulaşabilen herkesin ifadelerini yayma olanağı bulunmaktadır. İkinci
olarak ise bulunduğunuz ülke dışında ortaya çıkan içeriğe de rahatlıkla
201
Uygun, s. 145.
80
ulaşılabilmesi ve bir ülkede bazı ifadelerin yasaklanmış olmasının o ülkeden
benzer nitelikli ifadelere erişimin kolaylıkla engellenememesidir. Son olarak ise
nefret söylemine dair ülkeden ülkeye değişen hukuki yaklaşımlar çerçevesinde
nefret içerikli ifadelere yer veren web sitelerinin rahatlıkla nefret söylemini
yasaklamayan
ülkelerden
yayın
yapabilmektedir.
Bu
sebeple
internet
kapsamında nefret söylemi ile ilgili yapılacak hukuki düzenlemelerin etkisi
sadece ülke içinde ve oldukça sınırlı olabilmektedir. Ancak yukarıda ifade edilen
ifade özgürlüğü ve nefret söylemi bağlamındaki yükümlülükler internet ve sosyal
medya için de geçerlidir ve aynı şekilde mevcut yasal düzenlemeler bu alanda
da gündeme gelebilecektir. Ancak geleneksel basın yayın organlarına yönelik
yasal düzenlemelerin internet söz konusu olduğunda etkili olması çok mümkün
gözükmemektedir.202
İnternet ile ilgili olarak temel yasal düzenleme 2007 yılında yürürlüğe
giren
5651
engellenmesi
sayılı
Kanun’dur.203
kararları
ifade
Kanun
özgürlüğü
kapsamında
bağlamında
verilen
yoğun
erişimin
eleştiriyle
karşılaşmaktadır. Kanun’un gerekçesinden kanunun çıkarılmasındaki temel
motivasyonun Anayasa’nın 41. maddesinde yer alan ailenin ve çocukların
korunmasına dair düzenleme ile 58. maddesinde yer alan gençlerin alkol
düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü
alışkanlıklardan korunması olduğu görülmektedir.204 Buna rağmen Kanun
çoğunlukla belirtilen motivasyon dışında uygulanan erişim engelleme kararları
ile gündeme gelmektedir. Kanun’un amacı 1. maddede içerik sağlayıcı, yer
sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve
sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim
Yaman Akdeniz, “Governance of Hate Speech on the Internet in Europe”, Governing the
Internet, Freedom and Regulation in the OSCE Region, OSCE, s. 95,
http://www.osce.org/fom/26169 (erişim: 01.11.2015)
203 5651 sayılı kanun ile ilgili kapsamlı bir çalışma için bakınız, Yaman Akdeniz; Kerem
Altıparmak, İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, Türkiye'de İnternet İçerik Düzenlemesi ve
Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İnsan Hakları Ortak Platformu-İmaj Yayınevi,
Ankara, 2008.
204 İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Tasarısı, s. 2, http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/11305.pdf (erişim: 01.11.2015)
202
81
sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olarak
ifade edilmiştir. Dolayısıyla gerekçesinden ve Kanun’un kendisinden nefret
söylemi ile mücadele ile ilgili herhangi bir amacı bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen amaçlarla kanun ile bir dizi yasak getirilmiştir. İlk
olarak Kanun’un 8. maddesi, internet ortamında yapılan ve içeriği intihara
yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik,
fuhuş, kumar oynanması yer ve imkan sağlama ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine
İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçları oluşturduğu hususunda
yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine
karar verileceğini belirtmektedir. Bu suçlar arasında nefret söylemi ile ilgisi
kurulabilecek herhangi bir suç bulunmamaktadır. Kanun’un erişim engelleme ile
ilgili diğer maddeleri olan 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde de nefret söylemi ile ilgili
herhangi bir vurgu yer almamaktadır.
Kanun’un
engellenmesi
8.
kararı
maddesinde
soruşturma
belirtilen
suçlar
aşamasında
çerçevesinde
sulh
ceza
erişimin
hâkimlerince,
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcılıklarınca; kovuşturma
aşamasında ise mahkemelerce verilmektedir. Diğer maddeler açısından erişim
engelleme kararlarının nasıl verildiği ve uygulandığı aşağıda açıklanacaktır.
Ayrıca internet yayınlarının içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunduğu
veya yurt içerisinde bulunduğu durumda dahi cinsel istismar ve müstehcenlik
konusun da yeterli şüphenin bulunduğu durumda Telekomünikasyon İletişim
Başkanlığı
(TİB)
tarafından
re’sen
erişimin
engellenmesi
kararı
verilebilmektedir.205
5651 sayılı Kanun dışında başka kanunlarla da bir dizi yasak
öngörülmüştür. Örneğin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında
Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinde 2008
yılında yapılan değişiklikle futbol ve diğer spor dallarıyla ilgili “müşterek bahis”
sitelerine ve Türkiye dışından yetkisiz biçimde internet üzerinden şans oyunları
205Akdeniz;
Altıparmak, s. 15 vd.
82
oynatan web sitelerine erişimin engellenmesi imkânı getirilmiştir. 633 sayılı
Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da 2010 yılında
yapılan değişiklikle hatalı ve noksan olarak yayınlandığı tespit edilen Mushaf ve
cüzler ile görüntülü ve sesli Kuran’ı Kerim yayınlarının internette yapılması
durumunda Diyanet İşleri Başkanlığı’nın müracaatı ile sulh hukuk mahkemesi
tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü
gibi giderek daha fazla sayıda gerekçe ile erişimin engellenmesi kararı
verilebilmektedir. Ancak nefret söylemi ile ilgili olarak bu yönde bir çalışma
henüz gündeme gelmemiştir.
Erişimin engellenmesi kararı verebilen veya verilen kararları uygulayan
TİB tarafından bugüne kadar uygulamaya geçirilen onbinlerce iletişimin
engellenmesi kararı arasında nefret söylemi içerikli bir sitenin olup olmadığı
belirsizdir. Erişimin engellenmesi kararlarına veya istatistiklerine dair bir bilgiye
ulaşılamamaktadır ve TİB bu anlamda bir bilgiyi kamuoyu ile paylaşmamaktadır.
Herhangi bir yasal zemini olmamasına karşın 5651 sayılı kanunda yer almayan
farklı suçlarla ilgili olarak (örneğin geçmişte Terörle Mücadele Kanunu’nun 6.
maddesi çerçevesinde) bir dizi web sitesine mahkemeler tarafından erişimin
engellenmesi kararları verilebilmektedir. Ancak bu kararların verilmesine yönelik
mahkemelerce sergilenen “inisiyatif” internette yaygın nefret söylemi örnekleri
olmasına karşın nefret söylemi açısından sergilenmemektedir.206 İnternet ile
ilgili mevcut yasal düzenlemeler nefret söylemi açısından tamamen yetersiz
görünmektedir ve bu sebeple 5651 sayılı Kanun’da bu anlamda değişikliğe
gidilmesi gerekmektedir.
D- Nefret Söylemine Karşı Mevcut Başvuru Yolları
1. Yargısal Başvuru Yolları
Yasal temeli olmaksızın verilen erişimin engellenmesi kararlarları ile ilgili örnekler için
bakınız, Akdeniz; Altıparmak, s. 25 vd.
206
83
Türkiye’de internet ve sosyal medya organlarında nefret söylemi
niteliğindeki ifadeler söz konusu olduğunda yargısal usullerin kullanılması teorik
olarak mümkündür. Bu noktada cezai ve hukuki olmak üzere iki türlü başvuru
yolu söz konusudur. Belirtilen mecralarda yapılan paylaşımlar, içeriklerine göre
TCK’nın farklı maddelerinde düzenlenmiş olan, cinsel taciz (md. 105), tehdit
(md. 106), hakaret (md. 125), suç işlemeye tahrik (md. 214) halkı, kin ve
düşmanlığa tahrik (md. 216/1), halkın bir kesimini aşağılamak (md. 216/2),
halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamak (md 216/3) gibi
suçları oluşturabilecektir.
Suçun şikayete tabi bir suç olup olmamasına göre, Cumhuriyet
savcılıklarının işlenmiş olan bir suçtan haberdar oldukları anda re’sen veya
yapılan bir şikayet üzerine soruşturma açması mümkündür. Böyle bir durumda
dava açma yetkisi yalnızca Cumhuriyet savcılarına aittir ve yürütülecek bir
soruşturma sonunda savcılıklar kamu davasının açılması için yeterli şüphe
oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması
gibi hallerde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vererek dava açılmasına
gerek görmeyebilecektir. Bu tür bir durumda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
(CMK) 173. maddesine göre ilgili kararın suçun mağduruna tebliğinden itibaren
15 gün içinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın iptali için, kararı veren
Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin
bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilme olanağı vardır. Sulh
ceza hakimliği itiraz yerinde görürse Cumhuriyet savcılığının artık iddianame
düzenleyerek dava açması gerekmektedir.
Nefret söylemi niteliğindeki ifadelere karşı ceza hukukunun sağladığı
olanakların kullanılması mağdurlar için hem dezavantaj, hem de avantaj
yaratabilmektedir. Yürütülen bir soruşturma sonucunda ceza davası açıldığında
mağdurun
herhangi
bir
yargılama
giderini
ödemesi
gerekmemektedir.
Yargılamada Cumhuriyet savcılıkları iddia makamı olarak görev yaptığı için
mağdurlar ceza davasını takip etmekle yükümlü değildirler. Ancak mağdurların
ceza yargılamasında çoğunlukla ücretsiz avukat yardımından yararlanması da
84
mümkün olamamaktadır. CMK’nın 234. maddesine göre 18 yaşından küçük
mağdurların tüm suçlarda, 18 yaşından büyük mağdurların ise yalnızca cinsel
saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda
ücretsiz olarak bir avukattan hukuki yardım alma hakkı bulunmaktadır. Yukarıda
örnek olarak verilen nefret söylemi ilgili gündeme gelebilecek suçların hiçbirinin
alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektirmediği için 18 yaşından büyük
mağdurların ücretsiz hukuki yardıma erişimi mümkün değildir. Ayrıca ceza
yargılamasında ispat yükü tamamen iddia makamı üzerindedir ve bir suçun,
hakkında ceza davası açılan sanık tarafından işlendiğinin kanıtlanması yönünde
Cumhuriyet savcılıkları tarafından gerekli çaba gösterilmediği sürece ceza
yargılamasının sonuç doğurmayabilmektedir. Nefret söylemi ile ilgili olarak
mevcut uygulamaya bakıldığında Cumhuriyet savcılıklarının büyük çoğunlukla
yapılan şikayetleri görmezden geldiği ve kovuşturmaya yer olmadığına dönük
kararlar verdikleri görülmektedir.207
Anayasa Mahkemesi, nefret söylemi kavramına kararlarında yer vermeye
başlamasına karşın internet veya sosyal medyada nefret söylemi söz konusu
olduğunda bu tür bir ifade kullanan kişiye ceza davası açılmasını zorunlu
görmemektedir.
Mahkeme’ye
göre
“Anayasa
Mahkemesinin
bireysel
başvurudaki yerleşik içtihadı uyarınca; bireylerin maddi ve manevi varlığına
üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde
Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma
yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin
korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce
şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki
koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk
anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu
edilebilmektedir. Dolayısıyla bir bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına
müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlanması
207
Örneğin, Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014.
85
mümkündür.”208 Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi somut durumda kullanılan
ifadeye göre ceza davası açılması biçiminde bir yükümlülüğün de gündeme
gelebileceğini kabul etmiş görünmektedir. Mahkeme’ye göre “[H]oşgörünün ve
bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının; demokratik, çoğulcu bir
toplumun
temellerini
oluşturduğu
gerçeğinden
hareketle,
‘formaliteleri’,
‘koşulları’, ‘kısıtlamaları’ veya ‘müeyyideleri’ izlenen meşru amaçla orantılı
olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten
veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini cezalandırmak ve hatta bunları
önlemek gerekli görülebilir. Bu nedenle, hakaretin nefret söylemi kullanılarak
edildiği iddiası içeren başvurular açısından, başvuruya konu olayın kendine
özgü koşulları da dikkate alınmak koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk
yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması
yeterli görülebilir.”209
Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünü kullanan kişiler için hürriyeti
bağlayıcı ceza öngörülmemesi gerektiğini ancak “demokratik bir toplumda
şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı
amaçlayan ifadeler” söz konusu olduğunda bu ilkeden ayrılanabileceği
kanaatindedir.210 Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında nefret söylemi
niteliğindeki ifadeler söz konusu olduğun ifadenin yöneldiği gruba mensup
kişilerin ceza yargılamasını harekete geçirebileceği, söyleme maruz kalan gruba
mensup olmayan kişilerin bu tür bir yola başvurmasının mümkün olmadığı
ortaya çıkmaktadır.211
Nefret söylemi niteliğindeki bir ifadenin yargı organları tarafından TCK’nın
125. maddesinde yer alan hakaret suçu kapsamında bir hakaret olarak
değerlendirildiği durumda ise Anayasa Mahkemesi yine ceza davası açılmasını
Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 30.
Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 32. Bununla
birlikte Anayasa Mahkemesi KAOS GL adlı sivil toplum örgütünün avukatlığını yapan
başvurucuya yönelik “Kaos GL isimli sapkınların derneği” ifadesini nefret söylemi olarak
değerlendirmemiştir. Bakınız, para 62.
210 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 52; Sinem Hun
Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 55.
211 Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 58 ve 60.
208
209
86
zorunlu görmemektedir.212 Yalnızca hakaret olarak değerlendirilen bir ifade için
aşağıda belirtilen hukuk yargılaması yoluyla tazminat talebinin ileri sürülmesi
yeterli görülebilmektedir. Anayasa Mahkemesi “Başvurucunun iddiaları ile ilgili
olarak başvurduğu ceza davası yolu, ulaşılabilir, telafi kabiliyetini haiz ve
başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıyan tek başvuru
yolu değildir. Hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açarak
da başvurucunun şikâyetlerini derece mahkemeleri önünde ileri sürebilmesi ve
bu iddialarla ilgili olarak giderim sağlayabilmesi mümkündür.” diyerek bu tutumu
açıkça benimsediği göstermektedir.213
Dolayısıyla bir ifadenin nefret söylemi niteliğinde olup olmadığına dair
yargı organlarınca yapılacak bir tespit büyük önem taşımaktadır. Tespitin
kendisi ilgili ifadelere karşı başvurulacak yargısal usulleri farklılaştırabilmektedir.
Bu noktada yargı organlarının nefret söylemi konusunda farkındalığa sahip
olması ve azınlık gruplara mensup kişilere yönelik bu tür ifadeler söz konusu
olduğunda duyarlı davranarak etkili yaptırımların uygulanması için çaba
göstermesi büyük önem taşımaktadır.
Nefret söylemi niteliğindeki düşünce açıklamaları aynı zamanda hukuk
yargılamasına da konu olabilecektir. Bu tür bir ifadeye maruz kalan kişiler, Türk
Borçlar Kanunu’nun 49. ve devamı maddelerine dayanarak söz konusu ifadeyi
kullanan kişiye karşı maddi ve/veya manevi tazminat talepli olarak bir tazminat
davası
açması
mümkündür.
Bu
tür
bir
yola
başvurulduğunda
ceza
yargılamasının aksine tazminat talepli davanın bizzat mağdur tarafından
açılması gerekmektedir. Bu tür bir davanın açılması için mahkeme veznesi
tarafından hesaplanacak gider avansının vezneye yatırılması ve mağdurun
yargılamanın uzmanlık gerektiren bir süreç olmasından hareketle bir avukat
tarafından temsil edilmesi gerekmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerine göre avukatlık
ücretini karşılama olanağı bulunmayanlara barolar tarafından, ücreti devlet
212
213
Anayasa Mahkemesi, Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013, para 32.
Anayasa Mahkemesi, Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013, para 40.
87
tarafından karşılanan, bir avukat görevlendirilebilmektedir. Ancak bunun için
kişinin maddi durumunun yetersiz olması beklenmektedir. Gider avansı ile ilgili
olarak ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. ve devamı maddelerine göre
adli yardımdan yararlanılması mümkündür. Bunun için kişinin kendisi ve
ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama
veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olması
beklenmektedir. Maddi durumu mahkeme masraflarını ve avukatlık ücretini
karşılayabileceği düşünülen kişilerin bu iki tür adli yardımdan da yararlanması
mümkün olamamaktadır ve böyle bir durumda kişinin davasının reddi veya
kısmen kabulü halinde bu masrafların tümünü veya bir kısmını karşılamayı göze
alarak dava açması gerekmektedir. Uygulamada nefret söylemi niteliğindeki
ifadelerle ilgili olarak açılmış olan davalarda tazminat taleplerinin genellikle
reddedildiği görülmektedir.
2. Sosyal Medya Organlarının İç Mekanizmaları
Nefret söylemi içeren ifadeleri sosyal medya organları değil bu
organlarda hesabı olan kişiler paylaşmakla birlikte, bu organların nefret
söyleminin yaygınlaşmasında geleneksel medya organlarına göre önemli katkı
sunduğu açıktır. Aşağıda belirtilen sosyal medya organlarının milyarlarca
kullanıcısı olduğu düşünüldüğünde nefret söylemine karşı mücadelenin geçmişe
göre çok daha önemli hale geldiği söylenebilir. Bu tür bir durum sosyal medya
organlarının konuyla ilgili sorumluluk üstlenmesini gerektirmektedir. Sosyal
medya organları da bu doğrultuda nefret söylemi niteliğindeki ifadelerle ilgili
çeşitli şikayet mekanizmaları öngörmüştür. Bu mekanizmalar yoluyla bu tür
ifadelerin yaygınlaşmasının engellenmesi hedeflenmektedir. Aşağıda Türkiye’de
de yaygın olarak kullanılan sosyal medya organlarının nefret söylemi ile ilgili
şikayet
mekanizmaları
konusunda
kısa
bilgi
verilmektedir.
Belirtilen
mekanizmaların hepsi şikayet üzerine harekete geçirilebilmektedir ve nefret
söylemi niteliğindeki ifadelere erişimin engellenmesi yükü neredeyse tamamen
88
internet ve sosyal medya kullanıcılarının omuzlarında bulunmaktadır. Bu
durumun olağan sonucu ise mevcut sosyal medya organlarında nefret söylemi
niteliğindeki ifadelerin yaygınlaşmaya devam etmesidir.
Facebook
Facebook nefret söylemi örnekleri ile en çok karşılaşılan sosyal medya
organlarından birisi durumundadır ve Türkiye’de yaklaşık 40 milyon kişinin
Facebook hesabı olduğu belirtilmektedir.214 Facebook’un “topluluk standartları”
(community standards) arasında yer alan “saygılı davranışı teşvik etme” başlığı
altında nefret söylemine de yer verilmiştir. Buna göre Facebook, nefret söylemi
barındıran içerikleri siteden kaldıracağını ve ırk, etnik köken, ulusla köken, dini
inanç gibi özelliklere dayalı olarak kişilere yönelik saldırgan ifadeleri bu
kapsamda değerlendirileceği belirtmiştir. Facebook aynı zamanda bu kişilere
karşı nefreti teşvik etmeyi amaçlayan organizasyon ve kişilerin Facebook
kullanıcısı olmasına izin verilmeyeceğini ifade etmektedir.215 Bununla birlikte bu
tür içerik veya içerikleri paylaşan kişilere karşı re’sen harekete geçilmemekte ve
ancak şikayet halinde işlem yapılmaktadır. Şikayetler hem Facebook hesabı
olan hem de olmayan kişiler tarafından yapılabilmektedir.216 Facebook nefret
söylemi hakkında farkındalık yaratmaya yönelik olarak paylaşılan içerikler
bakımından ise herhangi bir engelleme gerçekleştirmediğini belirtmektedir.
Ancak bu tür bir durumda bu yönde bir amacın açıkça belirtilmesi
istenmektedir.217
Instagram
Instagram, kullanıcılarına fotoğraf ve mesaj paylaşma olanağı sağlayan bir
sosyal medya organıdır ve Türkiye’de yaklaşık 10 milyon kullanıcısı
https://tr.wikipedia.org/wiki/Facebook (erişim:01.11.2015).
https://www.facebook.com/communitystandards (erişim:01.11.2015).
216 https://www.facebook.com/help/181495968648557?ref=community_standards
(erişim:01.11.2015).
217 https://www.facebook.com/communitystandards (erişim:01.11.2015).
214
215
89
bulunmaktadır.218 Instagram nefret söylemi ile ilgili herhangi bir tanım
vermemekle birlikte kullanıcılarının şiddet içeren, ayrımcı ve nefret dolu
fotoğrafların veya diğer içerikleri paylaşmalarını, kullanıcıların kişileri veya
kurumları taciz etmelerini yasaklamıştır.219 Bu tür içeriklerle karşılaşıldığında bir
kişinin Instagram hesabı olsun ya da olmasın bir kişinin şikayette bulunması
mümkündür.220
Twitter
Türkiye’de
yaklaşık
karakterden
oluşan
13
milyon
yazılı
kullanıcısı
mesajlarını,
olan,221
kullanıcılarının
resimlerini
ve
140
videolarını
paylaşabilmelerine olanak tanıyan Twitter nefret içerikli ifadelerin yaygın olarak
kullanıldığı sosyal medya organlarından birisidir. Twitter’ın nefret söylemi içeren
paylaşımlara
yönelik
iki
farklı
politikası
göze
çarpmaktadır.
Şirket
reklamverenler bakımından nefret söylemini tüm ülkeler bakımından açıkça
yasaklamıştır. Şirket ırk veya etnik köken ya da din temelli olarak kişi, kuruluş
veya gruba yönelik nefret savunuculuğu içeren reklamları yasaklamakta, ancak
nefret söylemine dikkat çekme çağrısı yapan, ancak bunları savunmayan
haberleri ve bilgileri içeren reklamlara ise izin vermektedir.222 Twitter reklamlar
dışında ise nefret söylemine dair açık bir politika benimsememiştir. Şirket nefret
söylemi yerine yalnızca başkalarına yönelik şiddet tehditlerinin yayınlanmasını
veya paylaşılmasını ve başkalarına yönelik şiddet tanıtımını yasaklamıştır. 223 Bu
tür bir paylaşım söz konusu olduğunda ilgili paylaşımı Twitter’a şikayet etmek
mümkündür.224
Youtube
http://www.statista.com/statistics/284503/turkey-social-network-penetration/ (erişim:
01.11.2015)
219 https://instagram.com/about/legal/terms/ (erişim:01.11.2015).
220 https://help.instagram.com/443165679053819/ (erişim:01.11.2015).
221 http://www.statista.com/statistics/284503/turkey-social-network-penetration/
(erişim:01.11.2015).
222 https://support.twitter.com/articles/20172306 (erişim:01.11.2015).
223 https://support.twitter.com/articles/20169505 (erişim:01.11.2015).
224 https://support.twitter.com/forms/abusiveuser (erişim:01.11.2015).
218
90
Bir video ve müzik paylaşım sitesi olan Youtube’da sıklıkla nefret söylemi
niteliğindeki görüntü veya müzik parçalarının paylaşılabilmektedir. Youtube
bununla ilgili olarak ifade özgürlüğünü teşvik etmelerine karşılık nefret
söylemine izin vermediklerini belirtmektedir. Youtube nefret söylemi kavramıyla
ırk veya etnik kökene ya da dine dayalı olarak kişilere veya gruplara yönelik
şiddeti veya nefreti teşvik eden içeriklere gönderme yapmaktadır. 225 Şirket bir
ifadenin ne zaman nefret söylemi niteliği kazanacağının belirsiz olduğunu
belirterek örneklendirmeye çalışmıştır. Youtube kullanıcıları belirli içerik
sağlayıcı olan kişileri engelleyebilmekte veya bazı içeriklerin nefret söylemi
niteliğinde olduğu kanaatinde ise videoyu işaretleyebilmekte veya konuyu
Youtube’a rapor edebilmektedir.226
225
226
http://www.youtube.com/yt/policyandsafety/communityguidelines.html (erişim:01.11.2015).
https://support.google.com/youtube/answer/2801939?hl=en&rd=1 (erişim:01.11.2015).
91
III.
İNTERNET
ve
SOSYAL
MEDYADA
İFADE
ÖZGÜRLÜĞÜNE
MÜDAHALEDE AKTÖRLER
İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler
çeşitlilik göstermektedir. Müdahaleler devlet veya devlet-dışı aktörlerden
kaynaklanabilmektedir. Kimi zaman hem devlet, hem de devlet-dışı aktörlerin
birlikte yer aldığı bir müdahale süreci ortaya çıkabilmektedir. Bu duruma örnek
olarak ifade özgürlüğünü kullanan kişilere yönelik özel hukuk gerçek ve tüzel
kişileri tarafından açılan tazminat davaları veya şikâyete tabi suçlarda bir
başkasının şikâyeti üzerine harekete geçen savcılıkların ceza davası açma
uygulamaları verilebilir. Bu tür müdahalelerde özel hukuk gerçek veya tüzel
kişileri ile yargı organları dolaylı olarak birlikte hareket etmekte ve bir
müdahalenin ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Türkiye’de internet ve sosyal
medyada ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde yukarıda belirtilen aktörlerin
tamamı etkili olabilmektedir.
Devlet veya devlet-dışı aktörlerden kaynaklı müdahalelerin yol açtığı
önemli bir olgu otosansür uygulamasıdır. Bu tür bir durum hem devlet kaynaklı
hem de devlet-dışı aktörlerden kaynaklı olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu
noktada herhangi bir yaptırımla veya baskı ile karşılaşmak istemeyen kişiler
kendi paylaşımlarını ve düşüncelerini internet veya sosyal medyada özgürce
ortaya koyamamaktadır. Ancak AİHM’nin de belirttiği gibi “İfade özgürlüğü...
yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez
görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya nüfusun bir
bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de
uygulanır.”227 Herkes nefret söylemi içermediği sürece düşüncelerini tedirgin
olmaksızın özgürce dile getirebilmelidir. Otosansür uygulamasının başladığı bir
yerde ifade özgürlüğünün kullanılmasından bahsetmek artık mümkün değildir.
Bu konuda Türkiye’de ortaya çıkan en bariz örnek olarak 2013 yılında
Gezi Parkı Olayları sırasında, 4 Haziran 2013 tarihinde İzmir’de “Twitter
227
AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49.
92
gözaltıları” olarak anılan uygulama ile sosyal medya üzerinden halkı isyana
teşvik ettikleri ve propaganda yaptıkları ileri sürülen 34 kişinin gözaltına
alınması ve daha sonra serbest bırakılması verilebilir. 228 Bu kişilerden 29’u
hakkında dava açılmış, sanıklardan biri adli para cezasına çarptırılmış ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, diğer 28 sanık ise
beraat etmiştir.229 Operasyonun düzenlendiği gün atılan tweet sayısında kayda
değer düşüş yaşandığı belirtilmektedir.230 Bu durum ifade özgürlüğüne yönelik
baskıların oldukça hızlı bir şekilde sosyal medyada otosansür uygulamalarına
yol aşabildiğini göstermektedir.
İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik devlet kaynaklı
müdahaleler yasama, yürütme veya yargı organı kaynaklı olabilmektedir. İlk
aktör olarak belirtilen yasama organının müdahalesi ifade özgürlüğünü
kullanılmasının önünde engel oluşturan bazı yasal düzenlemelerin kabul
edilmesi veya bu tür yasal düzenlemelerin ifade özgürlüğü bakımından sorun
yarattığı uzun bir süredir bilinmesine rağmen bu yönde yasal değişikliklerin
yapılmaması ile gerçekleşmektedir. Başka bir deyişle yasama organının
müdahalesi icrai veya ihmali bir biçimde ortaya çıkabilmektedir.
İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin ortaya çıkış nedenlerinden birisi
yasal düzenlemelerin muğlaklık taşımasıdır. Yasal düzenlemelerdeki muğlaklık
özellikle kamu makamlarına geniş bir takdir alanı bırakmakta ve bu takdir alanı
çerçevesinde
güçleşmektedir.
alınan
İfade
kararların
yargısal
özgürlüğünün
denetime
konu
sınırlanmasına
olması
yönelik
da
yasal
düzenlemelerin belirli bir açıklıkla düzenlenmesi ve herkes tarafından erişilebilir
olması gerekmektedir. Benzer bir açıklık ifade özgürlüğüne müdahale yetkisi ile
donatılmış olan yargı ve yürütme organları için de gereklidir.
228
http://bianet.org/bianet/insan-haklari/147296-twitter-gozaltilari-serbest (erişim:29.07.2013)
http://www.karsigazete.com.tr/gundem/erdoganin-acmis-oldugu-twitter-davasi-sonuclandih10544.html (erişim:01.11.2015)
230 Müge Çevik; Selcen Öztürkcan; Nihat Kasap, “Sosyal Medya Analitiği: Twitter için Büyük Veri
Yaklaşımı”, Özet Bildiri, 20. Ulusal Pazarlama Kongresi, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, s. 147,
http://www.pazarlama.org.tr/upk-2015/konferans_dosyalari/bildiriler/119.pdf (erişim:01.11.2015)
229
93
Türkiye’de mevzuatta ifade özgürlüğünün ihlaline yol açan çok sayıda
düzenleme söz konusudur. Çalışmada tüm düzenlemeler üzerinde değil
yalnızca internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemeler
belirtilmiştir. Bu mecralarda dile getirilen ifadelere yönelik müdahalelerin yasal
dayanağını oluşturan düzenlemeler şunlardan oluşmaktadır:
- İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar
Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı)
- Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı)
- Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı)
TCK’nın birçok hükmü ve Terörle Mücadele Kanunu ile 5651 sayılı
Kanun’un neredeyse tüm hükümleri ifade özgürlüğü alanında ihlallerin kaynağı
durumundadır. Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi “İnternet, modern
demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin
kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bulunmaktadır. Sosyal medya,
medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel
katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki
medya kanalıdır. internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve
düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez
niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyi açıklamanın değil, aynı zamanda
bilginin elde edilmesi açısından günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerden
biri haline gelen sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve
uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği
açıktır.”231 Bu nedenle yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve uluslararası
standartlarla uyumlu hale getirilmesi büyük önem taşımaktadır.
Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalarda sıklıkla gündeme
gelen kavramlardan birisi “terörle mücadele” kavramıdır. Bununla birlikte bu
konuda gayrimüslim azınlıklar bağlamında herhangi bir örneğe rastlanmadığı
için “terörle mücadele” konusu üzerinde kısaca durulmuştur. Terörle Mücadele
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 52.
231
94
Kanunu ve TCK’da yer alan bazı düzenlemelerin ifade özgürlüğüne önemli
sayıda müdahalenin gerçekleştirilmesine zemin oluşturduğunu göstermektedir.
Bu nedenle ilgili kanunlarda “terör” suçu olarak tanımlanan düzenlemelerde
hangi fiillerin terör suçunu oluşturacağının açıkça belirlenmesi, şiddete tahrik
veya teşvik etmeyen ifadelerin “terör suçu” olarak kabul edilmesinin önüne
geçilmesi gerekmektedir. Aksi durumda mevzuatta yer alan ve oldukça geniş
yorumlanan ve bu duruma olanak tanıyan düzenlemelerin mevcudiyeti ifade
özgürlüğüne yönelik müdahalelere zemin oluşturmaya devam edecektir..
İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelere dayanak gösterilen bir diğer
gerekçe “dini değerlerin aşağılanması”dır. Konu ile ilgili gündeme gelen yasal
düzenleme TCK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasıdır. Söz konusu fıkraya
göre, “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi,
fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.” Maddede halkın bir kesiminin benimsediği dinî
değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamak suçu
düzenlenmiştir.
“Dini
değerleri
aşağılama
suçu”
kapsamında
örneğin
Twitter’da “Allah CC” adını kullanan kişinin yaptığı paylaşımlarda “halkın bir
kesiminin benimsediği dini değerleri alenen
aşağılama” suçunu işlediği
gerekçesiyle 15 ay hapis cezasına çarptırılması verilebilir.232 Müzisyen Fazıl
Say Twitter üzerinden paylaştığı Ömer Hayyam’a ait bir rubai nedeniyle 10 ay
hapis cezasına çarptırılmış ve ardından cezası ertelenmiş,233 Sevan Nişanyan
ise kullandığı başka bir ifade nedeniyle 13,5 ay hapis cezasına çarptırılmış ve
cezası para cezasına çevrilmemiştir.234 Bu örnekler hem ifade özgürlüğü ihlali
anlamına gelmektedir, hem de ilgili maddenin İslam dini dışında diğer din ve
inançlar bakımından uygulanmadığını göstermektedir.
“Allah CC'ye 15 ay hapis cezası”,
http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/76999/_Allah_CC_ye_15_ay_hapis_cezasi.html
(erişim:01.11.2015)
233 “Fazıl Say'a Hayyam twitinden 10 ay hapis”,
http://www.bbc.com/turkce/haberler/2013/04/130415_fazil_say_karar (erişim:01.11.2015)
234 “Nişanyan'a 13.5 ay hapis!” http://www.radikal.com.tr/hayat/nisanyana_135_ay_hapis1134518 (erişim:01.11.2015)
232
95
İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin bir başka gerekçesi ise
hakarettir. Hakaret günümüzde hukuk yargılamasına konu olabilecek bir konu
olarak düşünülmektedir ve giderek ceza kanunlarında bu tür bir suça yer
verilmemektedir. Hakaretin hukuk yargılamasına konu olması ise bu tür bir
durumla karşı karşıya kalan kişinin tazminat davası açabilmesi anlamına
gelmektedir. Nitekim Türkiye’de Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde kişinin
hakarete uğraması durumunda maddi ve manevi tazminat davası açma hakkı
bulunmaktadır. Buna rağmen hakaret TCK’nın 125. maddesi ile ayrıca suç
olarak düzenlenmiştir.235 Hakaret bir kamu görevlisine karşı görevinden dolayı
işlenmesi halinde cezanın alt sınırı en az bir yıl olmaktadır. TCK’nın 125.
maddesinden dolayı açılan davaların çoğunluğu, siyasetçiler ve üst düzey
bürokratlar tarafından yapılan şikayetler üzerine açılmaktadır.236
Yukarıda da ifade edildiği gibi siyasi ifadeler ifade özgürlüğü alanında en
çok koruma gören ifadelerdir. Bu tür ifadelerle ilgili açılan davaların ifade
özgürlüğüne demokratik toplum gereklerine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle
ilgili maddeye bu tür davaların açılmasını önlemek üzere “siyasetçilere yönelik
sert eleştiri niteliğindeki ifadeler bu suçun kapsamı dışındadır” biçiminde bir
hüküm konulması olumlu olacaktır. Elbette yargı organları tarafından “sert
eleştiri” kavramının içinin nasıl doldurulacağı önemlidir. Hâlihazırda benimsenen
yaklaşımın sürdürülmesi halinde önerilen hükmün de ifade özgürlüğünün
korunmasında yeterli olması mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle hakaretin
suç olmaktan çıkarılması belki de en uygun çözüm olarak görülmektedir.
İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamalara bir diğer gerekçe ise “suçu ve
suçluyu övme” suçudur. Türk Ceza Kanunu’nun 215. maddesinde yer alan
düzenlemeye göre “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir
Anılan maddeye göre “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte
somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve
saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek
işlenmesi gerekir.”
236 “Melih Gökçek’e tweet atanın vay haline”, http://www.gazeteport.com/haber/134975/melihgokceke-tweet-atanin-vay-haline (erişim:01.11.2015)
235
96
kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir
tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Söz konusu düzenlemede 11.04.2013 tarihinde yapılan değişiklikle “bu nedenle
kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde,”
ifadesi eklenmiştir. Değişiklik öncesi bir suç veya suçlu ile ilgili herhangi bir
değer yargısı nitelikteki her açıklama madde kapsamında suçun oluşması için
yeterli görülüyordu. TCK’nın 215. maddesi de zaman zaman sosyal medya
kullanıcıları
ile
ilgili
olarak
gündeme
gelebilmekte
ve
çeşitli
davalar
açılabilmektedir.237 Yargı organlarının daha önce ortaya koyduğu yaklaşımın
sergilenmeye devam etmesi durumunda maddede yapılan değişikliğin ifade
özgürlüğünün güvence altına alması olası gözükmemektedir.
Devlet kaynaklı müdahalelerin bir ikinci aktörü yürütme organı veya genel
olarak idaredir. Anayasa ve yasaların uygulanmasından sorumlu olan bu
aktörler ifade özgürlüğüne yönelik önemli müdahalelerin ortaya çıkmasına
neden olabilmektedir. Yürütme organı, yaptığı tüzük ve yönetmelik gibi
düzenleyici işlemlerle veya kişiye yönelik ortaya koyduğu bireysel nitelikli
işlemlerle ifade özgürlüğüne müdahale edebilmektedir. Bu tür müdahaleler çoğu
zaman keyfi biçimde ortaya çıkmaktadır. İdarenin bu tür müdahaleleri yasal
düzenlemelere açıkça aykırı davranılması yoluyla veya yasal düzenlemelerin
ifade
özgürlüğünü
yeterince
koruma
altına
almaması
ya
da
yasal
düzenlemelerin muğlak olması nedeniyle idarenin keyfi davranmasını olanaklı
kılması ile ortaya çıkabilmektedir. Bu durum ifade özgürlüğü ile ilgili yasal
düzenlemelerin somut ve söz konusu özgürlüğü güvence altına almak üzere
etkili yaptırımlara
yer verecek biçimde düzenlenmesi ihtiyacına
işaret
etmektedir.
Yukarıda yasama organı açısından belirtildiği gibi idarenin müdahaleleri
de icrai veya ihmali olarak ortaya çıkabilmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik
devlet-dışı aktörlerden kaynaklanan müdahalelerin idare tarafından bilinmesi
“Akit hedef gösterdi, ‘Gezici’ avukata Instagram fotoğrafından dava açıldı”,
http://www.diken.com.tr/gezideki-fotografi-akit-gazetesinde-yayinlanan-avukata-kamu-malinazarardan-dava-acildi/ (erişim:01.11.2015)
237
97
veya idarenin bilmese dahi bilebilecek durumda olması hallerinde söz konusu
özgürlüğünün
kullanan
kişilere
yeterli korumanın
sağlanmaması
ihmali
müdahalelere verilebilecek en bariz örnektir.
Devlet kaynaklı müdahalelerde son aktör yargı organlarıdır. Yargı
organları, erişim engelleme kararları, tazminat talepleri veya ceza davaları
yoluyla ifade özgürlüğüne müdahaleler gerçekleştirebilmektedir. Tazminat
davaları özel hukuk gerçek veya tüzel kişileri tarafından hukuk mahkemeleri
vasıtasıyla
harekete
geçirilirken,
ceza
davaları
Cumhuriyet
savcılıkları
tarafından düzenlenen iddianamelerin ceza mahkemeleri tarafından kabul
edilmesi sonrasında ceza mahkemeleri vasıtasıyla ortaya çıkmaktadır. Ayrıca
ceza yargılamasında ceza davasının açılmış kabul edildiği kovuşturma
aşamasına geçilmesinden önce alınan bazı koruma tedbirleri yine ifade
özgürlüğüne müdahale anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğünü kullanan bir
kişiye sadece soruşturma açılmış olması dahi, devamında bir ceza davası
açılmamış olsa da ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaledir ve ifade
özgürlüğüne yönelik otosansür veya sansür uygulamalarını tetikleyebilmektedir.
Erişim
engelleme
kararları
ise
sulh
ceza
hakimlikleri
tarafından
verilebilmektedir.
Yargı
organlarının
müdahaleleri
çok
farklı
biçimlerde
ortaya
çıkabilmektedir. Müdahaleler Cumhuriyet savcılıkları tarafından soruşturma
açılması, ifade özgürlüğünün kullanan kişilerin gözaltına alınması, bu kişilere
dava açılması; açılan ceza davaları sonucunda bu kişilerin çeşitli yaptırımlara
çarptırılması veya yaptırım kararlarının ertelenmesi; ifade özgürlüğünün
kullanan kişilere yönelik devlet-dışı aktörler tarafından tazminat davaları
açılması ve bu davaların yargı organlarınca kabulü biçiminde ortaya
çıkabilmektedir.
İfade özgürlüğüne yönelik yargısal müdahalelerin ilki Cumhuriyet
savcıları tarafından bir suç işlendiği gerekçesiyle ceza soruşturması açılmasıdır.
Ceza soruşturması Cumhuriyet savcılığı tarafından re’sen, ihbar veya şikâyet
sonucunda, tutanla öğrenme sonucunda, yabancı bir hükümetin şikâyeti veya
98
adalet bakanının talebi ile başlatılabilmektedir. Yürütülen soruşturma sonunda
ceza davası açılabileceği gibi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek
dava açılmayabilmektedir. Soruşturma sırasında toplanan deliller bir suçun
işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturduğu takdirde dava açılabilmektedir.
Dolayısıyla bir soruşturmanın açılmış olması dava açılması anlamına
gelmemektedir. Buna rağmen bir soruşturmanın açılmış olması, söz konusu
müdahalenin bu özgürlüğü kullanan kişiler üzerinde caydırıcı etki doğurması
büyük olasılık olduğu için tek başına ifade özgürlüğüne bir müdahale
niteliğindedir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararlara itiraz
yolu açıktır ve bu itirazı değerlendiren mahkemeler dava açılmasına karar
verebilmektedir. Bir soruşturmanın açılmasının dava ile sonuçlanması olasılığı
her zaman bulunmaktadır.
Yargı organlarınca ifade özgürlüğüne yönelik gerçekleştirilen bir başka
müdahale biçimi kişilerin gözaltına alınmasıdır. Gözaltına alınma bir kişinin bir
suçu işlediğine dair emarelerin varlığı halinde şüphelinin Cumhuriyet savcısının
kararı ile nezarette tutulması anlamına gelmektedir. Her ne kadar yasalarda
gözaltı süresi 24 saat ile 96 saat arasında düzenlenmiş olsa da gözaltına
alınmış
bir
kişi
özgürlüğünden
yoksun
bırakılmış
olmaktadır.
Bu
tür
uygulamaların ifade özgürlüğünün kullanan kişiler üzerinde caydırıcı etki
yapması olasılığı oldukça yüksektir.
İfade özgürlüğünün kullanan bir kişinin gözaltına alınması kişi özgürlüğü
ve güvenliği hakkı ile beraber ifade özgürlüğüne de bir müdahaledir. İfade
özgürlüğüne yönelik tüm müdahalelerde olduğu gibi bu tür bir tedbire ancak son
çare olarak başvurulması gerekmektedir. Örneğin bir kişinin hakkında yürütülen
bir soruşturma sonucunda ifadesi alınması için öncelikle kişiye bu yönde çağrı
çıkarılması ve gelmesinin talep edilmesi en doğru yaklaşım olacaktır.
99
İfade özgürlüğüne yönelik yargı organlarınca gerçekleştirilen bir diğer
müdahale biçimi internet veya sosyal medya kullanıcılarının tutuklanmasıdır.238
Tutuklama bir cezalandırma değil bir tedbirdir ve bu tedbire belli şartların ortaya
çıkması halinde başvurulabilmektedir. Tutuklama ceza muhakemesindeki en
ağır koruma tedbiridir ve kişinin yargı organlarınca hakkında verilecek kesin
hükme kadar özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğurmaktadır.
Türkiye’deki uzun tutukluluk sürelerinin varlığı tutuklamayı bir tedbirden çok
cezalandırma aracı haline getirmiştir. Türkiye’de tutuklama ile ilgili genel
sorunlar yanında özellikle “terörizm” ile ilgili suçlarda tutuklu yargılanma ve uzun
tutukluluk süreleri yaygın bir uygulama olarak göze çarpmaktadır.
Tutuklamada kural soruşturma ve kovuşturmanın kişinin tutuklanmadan
sürdürülmesidir. Bir kişi ancak kuvvetli suç şüphesinin mevcudiyetini gösteren
olguların bulunması ve kaçma şüphesi, delilleri karartma şüphesi gibi bir
tutuklama nedeninin bulunduğu durumlarda tutuklanabilmektedir. “Kuvvetli
şüphe” terimi ile kişinin mahkûm olma ihtimalinin yüksek olduğunu göstermesi
anlamına gelmektedir. Tutuklama ile ilgili asgari bir süre olmamakla birlikte
tutukluluk süresi en fazla beş yıl olabilmektedir. İfade özgürlüğünü kullanan
kişilere yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda zaman zaman tutuklama
tedbirine başvurulabilmektedir.
Cumhuriyet savcılıkları tarafından başlatılan soruşturmalarda elde edilen
delillerin bir suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturması durumunda
yine Cumhuriyet savcılıkları tarafından iddianame düzenlenerek kovuşturma
aşamasına
geçilmektedir.
Düzenlenen
iddianamenin
ceza
mahkemeleri
tarafından kabulü halinde bir ceza davası başlamış olmaktadır. Yargı organları
tarafından yürütülen bu davalar ifade özgürlüğüne yönelik ciddi bir müdahale
niteliğindedir. Elbette Cumhuriyet savcılıkları tarafından başlatılan soruşturmalar
gibi ceza davasında da sanığın beraat etme olasılığı bulunmaktadır. Ancak
yürüyen bir davanın varlığı dahi ifade özgürlüğünün kullanılması önünde
Örneğin, “Sınıftan cezaevine: 16 yaşındaki lise öğrencisi Erdoğan’a hakaretten tutuklandı!”
http://www.diken.com.tr/16-yasindaki-lise-ogrencisi-erdogana-hakaretten-tutuklandi/
(Erişim:01.11.2015)
238
100
caydırıcı etki doğurabilmektedir. Hatta tutuklu yargılanma durumunda ifade
özgürlüğünün kullanımı caydırıcı etki ile beraber fiilen de sona erebilmektedir.
İfade özgürlüğünün kullanımı ile ilgili ceza davaları belirli suçların
işlendiği iddiasıyla açılmaktadır. İfade özgürlüğünü kullanan kişilere yönelik
açılan
ceza
davaları
kimi
zaman
mahkûmiyetle
sonuçlanabilmektedir.
Mahkûmiyet sonucunda hapis cezası, para cezası veya seçenek yaptırım adı
verilen yaptırımlar gündeme gelmektedir. Ceza yargılamasında bazı durumlarda
yargılanan kişinin mahkûmiyetine hükmedildikten sonra cezası belli sürelerle
ertelenebilmektedir. TCK’nın 51. maddesine göre işlediği suçtan dolayı iki yıl
veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin daha önce kasıtlı
bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve
suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla
tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması
durumunda cezası ertelenebilmektedir. Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir
yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirlenmektedir.
Erteleme kararında mahkûmiyet söz konusudur ancak hükmedilen ceza
çektirilmemektedir. Ancak hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç
işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen,
uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz
kurumunda
çektirilmesine
karar
verilebilecektir.
Dolayısıyla
erteleme
durumunda da bir yaptırım söz konusudur.
Verilen tüm bu örnekler yargı organlarının icrai nitelikteki müdahalelerine
dairdir. Yargı organları, özellikle Cumhuriyet savcılıkları da yasama ve yürütme
organları gibi hareketsiz kalarak, devlet-dışı aktörlerin müdahalelerine yönelik
etkili bir soruşturma yürütmeyerek veya takipsizlik kararları verilerek ihmali
olarak ifade özgürlüğü ihlallerinin doğrudan veya dolaylı sorumlusu haline
gelebilmektedir. Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin önemli bir
kısmı yargı organlarınca gerçekleştirilmektedir. İfade özgürlüğünü korumakla
yükümlü olan yargı organları bu tür müdahaleler sonucunda ifade özgürlüğünün
ihlaline yol açan en önemli figür haline gelmektedir.
101
Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik olarak
hürriyeti
bağlayıcı
ceza
verilmesini
doğrudan
ihlal
olarak
değerlendirebilmektedir. “Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak
hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde
baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından
gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği
göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet
çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı
amaçlayan
ifadeler
söz
konusu
olmadıkça
hürriyeti
bağlayıcı
cezaya
hükmedilmekten kaçınılması gerekir.”239 Hatta Mahkeme verilen cezanın
ertelenmesi halini dahi bir ihlal olarak yorumlamıştır.240 Erteleme kararlarında üç
yıllık denetim süresi öngörülmesi ve yeniden benzer bir suç işlendiği takdirde
yargılamanın kaldığı yerden devam edecek olması veya cezanın infaz edilecek
olması ifade özgürlüğünü kullanmak isteyen kişiler için otosansürü beraberinde
getirecektir. Dolayısıyla bu tür bir erteleme uygulaması yerine beraat kararı
verilmesi ifade özgürlüğü açısından daha uygun gözükmektedir.
Türkiye’de son zamanlarda yaygın olarak gündeme gelen bir başka
uygulama hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde verilen kararlarla
ortaya çıkmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 241. maddesinde düzenlenen
bu kurum bir mahkumiyet kararı değildir ve belirlenen denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlenmemesi ve kişi için öngörülen yükümlülüklere aykırı
davranılmaması halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılması
ve davanın düşürülmesi söz konusu olmaktadır. Bu tür bir karar beraat
anlamına gelmemektedir. Bu tür bir kararın verilebilmesi mahkemenin sanığın
suçlu olduğuna dair vicdani bir kanaate ulaştığı durumda gündeme gelmektedir.
Açıklanması ertelenen hüküm bir ceza tehdidi anlamına gelmektedir. Nitekim
Anayasa
Mahkemesi
de
“hükmün
açıklanmasının
geri
bırakılmasıyla
sonuçlanan ceza davalarında kişiler bir ceza tehdidi altında kaldığından bu
239
240
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 79.
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 79.
102
kararlar mahkumiyet olarak değerlendirilmeseler bile ifade ve basın hürriyetine
müdahale olarak kabul edileceği açıktır.” şeklinde görüş belirtmiştir. 241 Bu
sebeple açılan bir ceza davası sonucunda mahkûmiyet kararı yerine hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi bu durumun ifade
özgürlüğünün ihlal etmesi olasılığı oldukça yüksektir.
Çalışmada yargı organlarının ifade özgürlüğüne yönelik üzerinde
durulacak son müdahale biçimi açılan tazminat davalarında tazminata
hükmetmektir.242 Bu tür davalar sonucunda hürriyeti bağlayıcı ceza gündeme
gelmese de sonucunda hükmedilecek maddi ve/veya manevi tazminat ifade
özgürlüğüne yönelik açık bir müdahaledir. Anayasa Mahkemesi de bir bireysel
başvuruda bu durumu açıkça kabul etmiştir. “Somut başvuruya konu hakaret
davasında başvurucu, kullandığı sözlerin hakaret içerdiği kabul edilerek
3.500,00 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmiştir. O halde söz konusu
mahkeme kararı ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne
yönelik bir müdahale yapılmıştır.”243 Yargı organlarının sosyal medyada yapılan
paylaşımlar üzerine açılacak olası tazminat talepli davalarda ceza davalarında
olduğu gibi ifade özgürlüğü ile ilgili üçlü teste başvurarak müdahalenin ifade
özgürlüğüne uygun olup olmayacağını denetlemesi gerekir.
Devlet-dışı aktörlerin müdahaleleri de çeşitlilik arz etmektedir. Sosyal
medya organları, sivil toplum örgütleri, bireyler, topluluklar gibi aktörler ifade
özgürlüğüne
yönelik
müdahalenin
devlet-dışı
aktörleri
olarak
dikkat
çekmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere bu tür aktörlerin müdahaleleri
karşısında
ifade
özgürlüğünü
kullanan kişilerin
koruma
görmesi ifade
özgürlüğünün beraberinde getirdiği en temel yükümlülükler arasında yer
almaktadır.
Sosyal medya organlarının tamamı özel şirketlerdir ve bu durum
şirketlerin paylaşımların içeriğine müdahale edebilmesi riskinin beraberinde
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 64, 65, 66.
Yargı organlarınca verilen erişim engelleme kararları üzerinde aşağıda daha ayrıntılı olarak
durulacağı için bu bölümde değinilmeyecektir.
243 Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 25.
241
242
103
getirmektedir. Ticari çıkarların bu tür bir müdahaleye olanak tanımaması için
belirli durumlar haricinde paylaşımların içeriğine müdahale edilememesinin
güvence altına alınması gerekmektedir. Yine bu şirketlerin kendilerine yönelik
eleştirileri veya belirli bir kişiyi veya kurumu korumak adına çeşitli paylaşımlara
müdahale edebilmektedir. Bu tür durumlarda da ifade özgürlüğüne gerekli
korumanın sağlanması gerekmektedir.
104
IV.
İNTERNET
VE
SOSYAL
MEDYA
ORGANLARINA
MÜDAHALE
BİÇİMLERİ
A- İçeriğin Yayından Çıkartılması
İnternet ve sosyal medyaya yönelik ilk tür müdahaleler içeriğin yayından
çıkartılması şeklinde ortaya çıkmaktadır. İçerik çıkarmaya yönelik kararlar “uyarkaldır” yönteminin uygulanması anlamına gelmektedir. Uyar-kaldır yönteminde
hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir içeriğin kaldırılması için durum içerik
sağlayıcısına veya erişim sağlayıcısına bildirilmektedir. Bu tür bir bildirime
rağmen belirlenecek süre içerisinde söz konusu içeriğin kaldırılmaması halinde
erişim engelleme kararı gündeme gelebilecektir. Bu sistem Türkiye’de ilk kez
2004 yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.244 Ardından
5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile uyar-kaldır sistemi benimsenmiştir.
5651 sayılı Kanun’un 2/ö maddesinde içeriğin yayından çıkarılması,
“içerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan
içerikten çıkarılması” olarak tanımlanmıştır. Uyar-kaldır yöntemi ise 2/r
maddesinde “uyarı yöntemi” başlığı altında, “internet ortamında yapılan yayın
içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin
yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede
sonuç alınamaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden
gerçekleştirilecek bildirim yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Uyar-kaldır yöntemi
erişim engelleme kararı verilmesinden önce gündeme gelmektedir. İyi işleyen
bir uyar-kaldır sistemi erişim engellenmesi kararlarının büyük ölçüde önüne
geçebilecektir. Erişim engelleme kararlarının uygulamada ne derece etkili
olduğu tartışmalıdır. Erişimin engellenmek istendiği bir içeriğe farklı yollardan
erişilebilmesi mümkün olduğu için, uyar-kaldır sisteminin işlediği durumlarda
hukuka aykırı olduğu ileri sürülen içeriğe herhangi bir yolla hiç kimse tarafından
Fikri mülkiyet konusu çalışmanın odak noktasını oluşturmadığından Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu bağlamında ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.
244
105
erişilmesi
mümkün
olamayacağı
için
sonuç
itibariyle
çok
daha
etkili
gözükmektedir.
5651 sayılı Kanun’da 8. maddeye göre verilen erişim engelleme
kararlarına konu içerikler yayından çıkarıldığı takdirde erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından kaldırılacaktır. Ancak burada uyar-kaldır yöntemi yerine önce
belirsiz bir süreliğine erişim engelleme kararı verilmekte, ardından ise erişim
engelleme kararı verilen içerik çıkarılırsa engelleme sona ermektedir. Benzer bir
düzenleme 9. maddenin yedinci fıkrasında da söz konusudur. Bu fıkraya göre
kişilik haklarının ihlali nedeniyle verilecek erişim engelleme kararlarında
engellemeye konu içeriğin yayından çıkarılması durumunda sulh ceza hakimi
tarafından verilen erişim engelleme kararı hükümsüz kalacaktır. Bu iki yöntemin
de uyar-kaldır yöntemi ile bir ilgisi bulunduğunu söylemek güçtür.
5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesi ile ise yaşam hakkı ile kişilerin can ve
mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya
bir kaçına bağlı olarak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Başbakanlık veya ilgili bakanlığın talebi ile TİB’e içeriğin çıkarılması veya
erişimin engellenmesi kararı verme yetkisi tanınmıştır. Bu kararın dört saat
içerisinde yerine getirilmesi zorunlu tutulmuştur. Burada verilen içeriğin
çıkarılması kararlarının yine uyar-kaldır yöntemi ile uzaktan yakından bir ilgisi
bulunmamaktadır.
5651 sayılı Kanun’da uyar-kaldır yöntemine yer veren tek düzenleme 9.
maddede yer almıştır. Anılan düzenlemeye göre içeriğin yayından çıkarılması
yalnızca kişilik hakları ihlalleri bakımından geçerlidir. Maddeye göre “internet
ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia
eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna
ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin
yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine
başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.” Görüldüğü üzere
106
burada kişilik haklarının saldırıya uğradığını iddia eden kişilere seçimlik bir yetki
verilmiştir. Bu kişiler uyar-kaldır yöntemine başvurabilecekleri gibi doğrudan
sulh ceza hakimliklerine başvurarak erişimin engellenmesi kararı verilmesini
talep edebilecektir. Uyar-kaldır yöntemine başvurulduğu takdirde talebin içerik
ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç 24 saat içinde cevaplandırılması
gerekmektedir.
B- Erişim Engelleme Kararları
1. Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı
İnternet ve sosyal medyada “zararlı” görülen içeriklere erişimin
engellenmesi ve dolayısıyla sansür uygulanması tüm dünyada yaygın olarak
ortaya çıkan bir olgudur. Bu noktada ilk sorun hangi içeriklerin “zararlı” olduğu
noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda değer yargıları belirleyici olduğu ve
değer yargıları da toplumdan topluma, hatta toplum içerisinde farklı kesimlere
göre farklılaştığı için erişim engellemelere dayanak olarak ileri sürülen görüşler
de farklılaşabilmektedir. Erişim engellemeler konusunda dünyada üzerinde
ortaklaşılan belki de tek konu internette çocuk pornografisinin engellenmesidir.
Türkiye bakımından erişim engelleme nedenleri siyasi 245, ahlaki,246 fikri
haklar,247 çocuk istismarının engellenmesi ve dini 248 nedenlerle ortaya
çıkabilmekte ve bu anlamda geniş bir yelpazeye yayılmaktadır. Ancak özellikle
ifade özgürlüğüne saygı gösteren ülkelerde olduğu gibi, soykırımın inkarı, nefret
söylemi niteliğindeki görüşler ile ayrımcı ve ırkçı görüşlerin yaygınlaşmasının
engellenmesi amacıyla erişim engelleme kararı verilmemektedir.
Ör. Youtube veya Twitter’a yönelik erişi engelleme kararları ya da birçok Kürt haber sitesine
(www.ozgurgundem.org; www.firatnews.com) erişimin engellenmesi.
246 Ör. www.gabile.com ve www.hadigayri.com sitelerine erişimin engellenmesi.
247 Ör. www.last.fm ve www.myspace.com sitelerine erişimin engellenmesi.
248 Ör. Richard Dawkins’in (www.richarddawkins.net) web sitesine, www.ateizm.org adresine
erişimin engellenmesi.
245
107
Erişim engelleme uygulamaları hemen her ülke de görülebilmektedir.
Erişim engellemeye dair yasal düzenlemeler konusunda Avrupa ülkeleri
arasında farklılıklar söz konusudur.249 Bazı ülkeler bu konuda herhangi bir yasal
düzenleme yapmamışken (Ör. Avusturya, Belçika, Yunanistan, İrlanda,
İspanya), bazı ülkeler ise (Ör. Danimarka, Fransa, Finlandiya, İtalya, Hollanda
ve Birleşik Krallık) erişim engelleme konusunda çeşitli yasal düzenlemelere
sahiptir.250 Avrupa
Birliği
internette içerik
düzenlenmesi veya
erişimin
engellenmesi konusunda ortak bir tutum ortaya koymamıştır.
Avrupa Birliği’ne üye ülkelerden Almanya hakaret, fikri mülkiyet ihlalleri,
çocuk pornografisi, faşizm ve Nazi propagandası niteliğindeki içeriklere yönelik
erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Fransa’da da fikri mülkiyet ihlalleri ve
faşizm, Nazi propagandası niteliğindeki görüşler söz konusu olduğunda erişim
engelleme kararı verilebilmektedir. Birleşik Krallık açısından ise çocuk
pornografisi, müstehcenlik ve ırkçılık içeren içerikler engellemeye konu
olabilmektedir.251
Almanya’da erişimin engellenmesi ile ilgili herhangi genel nitelikte bir
düzenleme bulunmamaktadır. Çocuk pornografisi ile ilgili olarak yapılan yasal
çalışmalar ardından sorunun çözümü için içeriğin yayından çıkarılmasının
erişim engellemeye göre daha uygun bir çözüm sunduğu kabul edilmiştir.
Yasayla ilgili tartışma sürecinde erişim engellemeye dair yapılacak bir yasal
değişikliğin internette sansür için daha geniş bir kapı açılması anlamına
geleceği yönünde endişeler ortaya çıkmıştır. Almanya’da hukuka aykırı olarak
kabul edilen içerikler konusunda sivil toplum örgütleri çalışmalar yürütmekte ve
karşılaştıkları içerikleri içerik veya erişim sağlayıcılara bildirerek yayından
çıkarılmasını talep etmektedir. Bu tür bir durumda içerik ve erişim sağlayıcılar
uyarı sonucunda ilgili içeriği kaldırmakla yükümlü tutulmuştur. İçeriğin
2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 28’i bu tür bir yasal
düzenlemenin olmadığına dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 149.
250 Eduard Alan Bulut, “Türkiye’de İnternet Yasakları”, Bilgi Dünyası, Cilt 10, Sayı 2, Ekim 2009,
s. 167.
251 Mehmet Bedii Kaya, Teknik ve Hukuki Boyutlarıyla İnternete Erişimin Engellenmesi, XII
Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s. 58-60.
249
108
yurtdışında bulunması durumunda ise yer sağlayıcı ile temasa geçilerek içeriğin
çıkarılması talep edilmektedir. Ayrıca zaman zaman çeşitli yargı organlarınca
özellikle Nazi propagandası niteliğindeki içeriklere erişimin engellenmesi ile ilgili
kararların verildiği belirtilmektedir.252
Birleşik Krallık açısından ise yine erişim engelleme ile ilgili herhangi bir
yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak çocuk pornografisi ile ilgili olarak
başta British Telecom olmak üzere içerik ve erişim sağlayıcılar gönüllü olarak
erişim engelleme kararları verebilmektedir. Bu şekilde erişim hizmeti sağlayan
şirketlerin %90’ının bu yönde hareket ettiği bildirilmektedir. Bunun dışında ise
fikri mülkiyet ile ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde engelleme kararları
gündeme gelebilmektedir.253
Fransa da ise 21.06.2004 tarihli bir kanun ile kamu düzenin korunması
amacıyla elektronik iletişimin sınırlanmasına olanak tanımaktadır. Yargı
organları bu gerekçe ile herhangi bir kişi için, internette herkes tarafından
ulaşılabilen bir içerik nedeniyle oluşan zararın önlenmesi veya sonlandırılması
için herhangi bir önlem uygulanmasına karar verebilmektedir. Bu tür önlemlerin
özellikle ırkçılıkla mücadele anlamında kullanıldığı ifade edilmektedir. Ayrıca
insanlığa karşı suçları haklı gösterme ve ırkçı nefrete tahrik niteliğindeki
içerikleri ve çocuk pornografisi niteliğindeki materyalleri tespit etmek ve
engellemek için erişim ve yer sağlayıcılarının kullanıcılar tarafından kolayca
erişilebilen
ve
oluşturmaları
öngörülmüştür.
bu tür içerikleri bildirebilecekleri şikayet
gerekmektedir
Çocuk
ve
aksi
pornografisi
durumda
söz
hapis
konusu
ve
mekanizmaları
para
cezası
olduğunda
erişim
sağlayıcılardan bu tür içeriklere erişimi engellemesi talep edilebilmektedir. Yine
erişim sağlayıcılar İçişleri Bakanlığı tarafından verilen talimat üzerine belirli IP
adreslerini filtrelemekle yükümlüdür.254
2. Türkiye Mevzuatı
252
Akdeniz, s. 159-160.
Akdeniz, s. 170-173.
254 Akdeniz, s. 158-159.
253
109
Sosyal medya organları kullanıcıların siyasi tartışmalara katılımını ve
alternatif ve muhalif görüşlerin dile getirilmesi için bir mecra sağlamakta ve kitle
iletişiminde önemli bir rol oynamaktadır. Bu nedenle sosyal medya organlarına
dönük erişim engelleme kararları siyasi ve toplumsal görüşlerin dile getirilmesi
noktasında çok ciddi etki doğurabilmektedir.255 İnternet siteleri ve sosyal medya
hesapları günümüzde aynı zamanda birer medya organı niteliğindedir. Sosyal
medya kullanıcıları tarafından sunulan görüşlere ve haberlere erişim ifade
özgürlüğü açısından büyük önem taşımaktadır. AİHM de kişilerin özellikle
haberler gibi bilhassa kamuoyunu ilgilendiren bilgilere erişim haklarının ifade
özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini ve medyanın demokrasinin işleyişi
açısından yaşamsal önemde olduğunu belirtmiştir. 256 Mahkeme’ye göre medya
vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin
sağlıklı bir biçimde işlemesini güvence altına almaktadır.257 Sosyal medya
organlarına çeşitli yollarla erişimin engellenmesi sosyal medya hesabına sahip
milyarlarca
kullanıcının
milyarlarca
görüşe
ve
habere
erişimini
engelleyebilmektedir. Bu tür bir müdahale bilgi ve düşüncelere erişim hakkının,
dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlali niteliğindedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre de “sosyal medya, medya içeriğini
oluşturmak yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren,
şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platformdur. Bu gibi internet siteleri
günümüzde sosyal medyada dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime
geçebildiği yorum, mesaj, bilgi, eleştiri, satış ve tanıtımların yapıldığı etkili bir
alan haline gelmiştir. internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve
düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma, yayma ve haberleşmeleri için
255
Akdeniz, s. 26.
AİHM, Sunday Times v. the United Kingdom, Appl. No. 6538/74, 26.04.1979, para 65.
257 AİHM, News Verlags GmbH & Co KG v. Austria, Appl. No. 31457/96, 11.01.2000, para 56.
256
110
vazgeçilmez nitelikte olup, bu tür sitelere yapılan müdahalelerin milyonlarca
bireysel kullanıcıyı etkilediği açıktır.”258
Sosyal medya
hesabına
sahip
organlarına
kişilerin
erişimin engellenmesi, sosyal medya
sosyal medya
hesaplarına
veya
başkalarının
hesaplarına erişememesine yol açmaktadır. Hesap sahibi kişiler yalnızca
kullanıcı sıfatını haiz olsalar dahi erişimin engellenmesi kararlarından
etkilenebilmektedir. Hesap sahipleri her ne kadar erişime engelleme kararının
doğrudan muhatabı olmasalar da bir kullanıcı olarak söz konusu karardan
dolayı mağdur olabilmektedir. Belki de bu nedenle Avrupa coğrafyasında
neredeyse hiçbir ülkede sosyal medya organlarına erişimin engellenmesine dair
herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.259
Anayasa Mahkemesi de internet sitelerine yapılan erişim engelleme
kararlarının kendine özgü niteliğini kabul etmiş ve milyonlarca kullanıcının
etkilendiğini vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre “internetin sağladığı sosyal medya
zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma, yayma ve
haberleşmeleri için vazgeçilmez nitelikte olup, bu tür sitelere yapılan
müdahalelerin milyonlarca bireysel kullanıcıyı etkilediği açıktır. Tedbir niteliğinde
dahi olsa, bir kullanıcı tarafından paylaşılan içerik nedeniyle sitenin tamamının
erişime kapatılması halinde bütün bireysel kullanıcıların siteden yararlanması
imkansız hale gelmektedir.”260
İnternet sitelerine ve sosyal medya organlarına yönelik erişime
engelleme kararları televizyon, radyo, gazete ve dergi gibi geleneksel kitle
iletişim araçlarından kat be kat daha fazla milyonlarca kullanıcıyı mağdur
edebilmektedir. Anayasa Mahkemesi yakın tarihli Twitter ve Youtube ile ilgili
kararlarında erişime engellenen internet sitelerinin kullanıcılarının ifade
özgürlüklerine bir müdahalenin söz konusu olduğunu açıkça kabul etmiş ve bu
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 40.
259 2010 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 45’i (İtalya dışında) bu
tür düzenlemelerin mevcut olmadığına dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 23.
260 Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 40.
258
111
kişilerin mağdur sıfatını haiz olarak hukuki başvuru yollarını kullanabileceklerine
hükmetmiştir.
Anayasa
Mahkemesi
“Youtube”
kararında
kullanıcıların
“youtube.com isimli internet sitesinin tümüyle erişime engellenmesine ilişkin
idari işlemden doğrudan etkilendikleri anlaşılmaktadır.” denilerek sosyal medya
kullanıcılarının açık bir biçimde erişim engellenmesi kararından doğrudan
etkilendikleri kabul edilmiştir.261 Anayasa Mahkemesi Twitter ile ilgili kararında
ise, “ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi dikkate
alındığında
TİB
tarafından
twitter.com
isimli
internet
sitesine
erişimin
engellenmesi yalnızca bu engellemeye dayanak gösterilen ve URL bazlı verilen
kararların muhataplarını değil, twitter.com ağından yararlanan tüm kullanıcıların
ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale niteliğinde” olduğunu belirterek
engelleme kararlarının bir internet sitesinin tamamına yönelik uygulandığı
durumda kullanıcıların mağdur sıfatını teyit etmiştir.262 Dolayısıyla geleneksel
kitle iletişim araçlarının kullanıcılarının aksine sosyal medya organlarının
kullanıcıları herhangi bir müdahaleden dolayı hukuk düzeni tarafından da
mağdur kabul edilebilmektedir.
Türkiye’de
çok
değişik
nedenlerle
erişim
engelleme
kararı
verilebilmektedir. Bu nedenler şu kanunlarla düzenlenmiştir:
- İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla
İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı)
- Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun (633 sayılı)
- Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı)
- Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi
hakkında Kanun (7258 sayılı)
- Sağlık Bakanlığı’nın İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu (1262 sayılı)
- Sermaye Piyasası Kanunu (6362 sayılı)
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 28.
262 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 49.
261
112
- Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun (4733 sayılı)
Belirtilen bu kanunlar kapsamında;
- Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme (md. 84), çocukların
cinsel istismarı (md. 103/1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını
kolaylaştırma (md. 190), sağlık için tehlikeli madde temini (md. 194),
müstehcenlik (md. 226), fuhuş (md. 227), kumar oynanması için yer ve imkân
sağlama (md. 228) suçlar;
- Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlar;
- Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi
Hakkında Kanun’da yer alan suçlar;
- Sermaye Piyasası Kanunu’nun 109. maddesinde yer alan suçlar ile ilgili olarak
yeterli şüphenin varlığı halinde;
- Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek Madde 4’ün üçüncü fıkrasına göre eser
sahiplerinin ve bağlantılı hak sahiplerinin fikri haklarının ihlali halinde;
- 5651 sayılı Kanun’un 8-A maddesine göre yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal
güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması nedenleriyle; 9.
maddesine göre kişilik hakkının ihlali; 9/A maddesine göre özel hayatın gizliliğini
ihlali nedenleriyle;
- Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun’un 8/5-k maddesinde yer alan ürünlerin ve Sağlık Bakanlığı’nın
İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan
ürünlerin internet ortamında satışının yapılması halinde ilgili merciler tarafından
erişim engelleme kararı verilebilmektedir.
Sayılan nedenler dışında erişim engelleme kararı verilebilmesi mümkün
değildir. Belirtilen bu kanunlardan 5651 sayılı Kanun ifade özgürlüğü ile ilgili
olarak hem kendisi hem de uygulaması oldukça sorunlu bir kanundur.263 5651
sayılı Kanun kabul edildiği 2007 yılından bu yana tam yedi kez değişiklik
263
Bu çalışmada diğer kanunlar üzerinde durulmayacaktır.
113
geçirmiş ve Kanun’da yer alan 11 maddenin tümünde çeşitli değişikliklere
gidilmiştir.264 Kanun değişiklikleri sırasında Kanun’a ayrıca yedi madde daha
eklenmiştir.265
Erişim engelleme kararı yukarıda belirtilen nedenlerden biri ile ve ancak
Cumhuriyet
savcılıkları,
verilebilmektedir.
sulh
ceza
hakimlikleri
ve
TİB
tarafından
TİB tarafından erişim engelleme kararı dört durumda
verilebilmektedir:
- 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan yayınların içerik
veya yer sağlayıcısının yurtdışında olması;
- 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçlardan çocukların cinsel
istismarı, müstehcenlik ve fuhuş suçlarını oluşturan yayınların içerik veya yer
sağlayıcısının yurtiçinde olması;
- 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesine göre yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal
güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması hallerinde gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Başbakanlık veya millî güvenlik ve kamu düzeninin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili
bakanlıkların talebi üzerine;
- 5651 sayılı Kanun’un 9/A maddesine göre özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi
durumunda gecikmesinde sakınca bulunan hallerde.
5651 sayılı 8. maddesinde yer verilen erişim engelleme kararları
haricinde 2014 ve 2015 yıllarında yapılan değişikliklerle TİB’e iki farklı nedenle
daha erişim engelleme kararı verebilme yetkisi tanınmıştır. 5651 sayılı
Kanun’un 9/A maddesine göre internet ortamında yer alan bir içerik nedeniyle
özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini ileri süren kişiler
doğrudan TİB’e
başvurarak erişim engelleme talep edebilmektedir. Bu tür bir talepte hakkın
ihlaline neden olan içeriğin URL adresi, hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine
ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilmesi
Bu değişiklikler 5809, 6495, 6518, 6527, 6552, 6639 sayılı kanunlarla ve 661 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ile gerçekleştirilmiştir.
265 6/A, 8/A, 9/A maddeleri, Ek Madde 1, Ek Madde 2, Geçici Madde 2, Geçici Madde 3.
264
114
gerekmektedir. TİB talebi uygun bulduğu takdirde kararı Erişim Sağlayıcıları
Birliği’ne (ESB) göndermektedir ve ESB’nin kararı dört saat içinde uygulaması
gerekmektedir. Bu tür bir engelleme kararında yalnızca URL bazlı olarak
engelleme kararı verilebilecektir.
TİB tarafından verilen kararın 24 saat içinde TİB’e talepte bulunan kişi
tarafından sulh ceza hakimliğinin onayına sunulması ve hakimin de erişim
engelleme kararının hukuka uygun olup olmadığına dair kararını en geç 48 saat
içinde açıklaması gerekmektedir. Bu süre sonunda erişim engelleme kararı
hükümsüz kalmaktadır. 9/A maddesine göre özel hayatın ihlali ile ilgili olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan TİB Başkanı’nın emri ile TİB
tarafından re’sen erişim engelleme kararı verilebilmektedir. TİB Başkanı
tarafından verilen erişim engelleme kararının da 24 saat içinde sulh ceza
hakimliğinin onayına sunulması ve hakimin de erişim engelleme kararının
hukuka uygun olup olmadığına dair kararını en geç 48 saat içinde açıklaması
gerekmektedir.
Dolayısıyla herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın idarenin bir
parçası olan TİB tarafından erişim engelleme kararı ancak belirtilen istisnai
halde mümkündür. TİB tarafından verilen erişim engelleme kararları yargı
organlarının onayına sunulmak zorundadır. Türkiye’de 21.08.2015 tarihi
itibariyle verilmiş olan erişim engelleme kararlarının %93’ü (78152) bizatihi TİB
tarafından verilmiş idari nitelikteki kararlardan oluşmaktadır.266
Başbakanlık ve bazı bakanlıklar da herhangi bir yargı kararına
dayanmaksızın erişim engelleme kararı verebilmektedir. 2015 yılında 5651
sayılı Kanun’a eklenen 8/A maddesi yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal
güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya
bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başbakanlık
veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi
veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine TİB
266
http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 01.11.2015)
115
tarafından
içeriğin
çıkarılması
ve/veya
erişimin
engellenmesi
kararı
verilebilecektir. Bu kararın derhal ve en geç kararın bildirilmesinin ardından
erişim, içerik ve yer sağlayıcılar tarafından dört saat içinde yerine getirilmesi
gerekmektedir. Başkanlık tarafından verilen bu karar 24 saat içinde sulh ceza
hâkiminin onayına sunulacaktır ve sulh ceza hâkimi kararını 48 saat içinde
açıklamak zorundadır. Bu durum en az 72 saat süreyle hiç kimsenin erişim
engelleme kararından haberdar olmaksızın erişimin engellenebilmesi anlamına
gelmektedir.267 Bu süre içerisinde karar açıklanmadığı veya onaylanmadığı
durumda karar kendiliğinden kalkacaktır. Bu tür engelleme kararları her ne
kadar TİB tarafından veriliyor gibi gözükse de engelleme kararının dayanağı
Başbakanlık veya ilgili bakanlığın talebi olduğu için TİB tarafından re’sen
gerçekleştirilmemektedir ve aslen yürütme organı tarafından verilen engelleme
kararı olarak kabul etmek gerekir.
Başbakanlık ve bakanlıklara verilen bu yetki her ne kadar ihlalin
gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) yöntemiyle
verilmesini içermekte ise de, aynı maddede teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe
erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi
yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak
erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilerek sosyal medya organlarının
tümüne erişimin engellenmesinin yolu açılmış olmaktadır. Maddede belirtilen
“yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve
kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın
korunması” ifadesinin içeriğinin tamamen belirsiz olması ve yürütme organına
bu derece geniş bir takdir yetkisi tanınması karşısında söz konusu
düzenlemenin ifade özgürlüğü ile uyumlu olduğu söylemek mümkün değildir.
Söz konusu düzenleme aynı zamanda düzenlemenin taşıdığı muğlaklık ve
öngörülebilir nitelikte olmaması nedeniyle hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik
Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne
Başvuru, http://cyber-rights.org.tr/docs/AYM_Basvuru_8A_web.pdf (erişim:01.11.2015)
267
116
ilkelerine, yargı organlarına verilmesi gereken bir yetki idareye verildiği için ise
kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.268
Anayasa Mahkemesi de Kanun’un 8. maddesinin 16. fıkrasında yer alan
benzer bir düzenlemeyi269 “Milli güvenlik, kamu düzeninin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi konularında ilgili ve yetkili kurumların değerlendirme ve
karar verme yetkileri gözetilmeksizin tek başına TİB’e erişimin engellenmesi
yetkisi verilmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturur… Kanun’un 9. maddesinde
yargıya verilen erişimin engellenmesi yetkisinin bile sınırları çizilmiş ve bu
yetkinin ölçülülük ilkesi gereğince kademeli olarak kullanılacağı belirtilmişken,
dava konusu düzenlemede bu tür bir sınırlama ve kademelendirmenin
yapılmadığı görülmektedir. Bunun da sınırlı bir alanda idareye çok geniş bir
müdahale imkanı verdiği açıktır.” diyerek iptal etmiştir.270
Erişim
engelleme
kararları
üçüncü
kişiler
tarafından
da
talep
edilebilmektedir. 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre internet ortamında
yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek
ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, önce içerik sağlayıcısına, içerik
sağlayıcısına ulaşamadığı durumda ise yer sağlayıcısına başvurarak içeriği
çıkartılmasını isteyebilmekte ya da doğrudan sulh ceza hakimliklerine
başvurarak erişim engelleme talep edebilmektedir. Bu durumda kişilik haklarının
ihlali gerekçesiyle iki türlü engelleme gerçekleşebilmektedir. İlkinde herhangi bir
yargı organının kararı olmaksızın içerik ve/veya yer sağlayıcılar erişim
engelleme kararı verebilmekte, ikincisinde ise doğrudan sulh ceza hakimlikleri
tarafından verilebilmektedir. Sulh ceza hakimliklerinden birine gidilmeksizin
içerik ve/veya yer sağlayıcısına başvurulduğu durumda talebin en geç 24 saat
içinde yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Akdeniz; Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru.
“Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir
veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi
Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen
erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen
erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin
onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”
270 Anayasa Mahkemesi, E.2014/149, K. 2014/151, 02.10.2014.
268
269
117
Sulh ceza hakimi tarafından kişilik haklarının ihlali gerekçesiyle verilecek
erişim engelleme kararlarının öncelikle yalnızca kişilik hakkının ihlalinin
gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe
erişimin engellenmesi yöntemiyle verilmesi ve zorunlu olmadıkça internet
sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar
verilmemesi düzenlenmiştir. Bununla birlikte URL adresi belirtilerek içeriğe
erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirildiği
durumda internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine
de karar verebilecektir. Sulh ceza hakimlikleri kendilerine gelen bu tür talepleri
en geç 24 saat içinde duruşma yapmaksızın karar bağlamakla yükümlüdür.
Hakim erişim engelleme kararı verdiği takdirde karar ESB’ye gönderilmektedir
ve ESB’nin bu yönde bir kararı en geç dört saat içinde yerine getirmesi
gerekmektedir.
5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında verilen erişim engelleme
kararlarına konu içeriklerin başka adreslerde de bulunması durumunda ilk
erişim engelleme kararını talep eden kişinin başvurusu üzerine ESB söz konusu
kararı kendisine yapılan bu başvuru üzerine yine uygulamakla yükümlü
tutulmuştur. Bu tür bir durumda getirilen erişim engelleme kararları tamamen
üçüncü kişiler tarafından verilmiş olacaktır. Maddede ayrıca gerçek kişiler, özel
hukuk tüzel kişileri ya da kamu tüzel kişileri de erişim engelleme talep
edebilmektedir. Gerçek kişilerin veya özel hukuk tüzel kişilerinin kişilik hakları
söz konusu olabilecekken kamu tüzel kişilerinin kişilik haklarının bulunması
mümkün değildir.
Üçüncü kişilerce doğrudan erişim engelleme kararı verilmesi de
mümkündür. 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, 5602 sayılı Şans
Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında
Kanun’un 3/1-ç maddesinde belirtilmiş olan, ilgili mevzuat çerçevesinde şans
oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin
devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişilerin, kendi görev alanına
giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri durumunda, bu
118
yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilmeleri mümkündür.
Diğer bir deyişle hukuka uygun olarak bahis oynatmaya yetkili kurum ve
kuruluşlar, internet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek kendi
görev alanlarıyla ilgili suç işlendiğini tespit etmeleri halinde erişim engelleme
kararı verebileceklerdir. Bu tür bir durumda karar herhangi bir yargı organı veya
TİB tarafından değil doğrudan ilgili kamu tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisi
tarafından alınabilecektir. Alınan bu karar ise yine uygulanmak üzere TİB’e
gönderilecektir.
İnternet
ortamında
yapılan
ve
içeriği
yukarıda
belirtilen
suçları
oluşturduğuna dair yeterli bir şüphenin varlığı halinde soruşturma evresinde
sulh ceza hakimlikleri, kovuşturma sırasında ise herhangi bir ceza mahkemesi
tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Soruşturma sırasında
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıları tarafından da
erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi mümkündür ancak bu tür bir durumda
bu yöndeki kararın sulh ceza hakiminin onayına sunulması gerekmektedir. Bu
tür bir karar sulh ceza hakimi önüne geldiğinde en geç 24 saat içerisinde karar
verilmesi gerekmektedir. Bu süre içerisinde onaylanmayan kararlar Cumhuriyet
savcılığı tarafından derhal kaldırılmak zorundadır. Bu tür erişim engelleme
kararları yalnızca belirtilen kişilerce verilebilir ve TİB bu kararları yalnızca
uygulamakla sorumludur. Bu tür erişim engelleme kararları kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar veya beraat kararı sonrasında hükümsüz kalmaktadır.
Yargı organlarınca erişim engelleme kararı verilebilmesi bir güvence sağlar gibi
gözükmekle birlikte 2015 yılı Şubat ayı sonu itibariyle sulh ceza hâkimlikleri
tarafından yaklaşık 3.000 erişim engelleme kararı verildiği ve bunlardan
yalnızca siyasi nitelik veya siyasilerle ilgili olmayan 24 tanesinin (%0.008
oranında) yapılan itirazlar sonrasında kaldırılabildiği belirtilmiştir. 271 Bu durum
yargı organlarının ifade özgürlüğünün korunması noktasında yeterli bir güvence
sağlamadığını göstermektedir.
271
Akdeniz; Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru.
119
C- Müdahalelerde Ortaya Çıkan Sorunlar
1. Ceza Muhakemesi Hukukundan Kaynaklanan Sorunlar
a- Erişim Engelleme Kararının Fiilen Süresiz Olması
İnternet sitelerine yönelik olarak verilen erişim engelleme kararları ceza
muhakemesi hukuku kapsamında yer alan koruma tedbirlerinden birisidir. Bu
tedbirin yasal dayanağını 5651 sayılı Kanun oluşturmaktadır. Nitekim Anayasa
Mahkemesi de “Twitter” kararında “...erişimin engellenmesine ilişkin kararın
kural olarak bir yargı kararını gerektirdiği... ve mahkemelerce verilen kararın
niteliği itibariyle bir ceza muhakemesi koruma tedbiri” olduğunu kabul etmiştir.272
Bir koruma tedbiri niteliğinde olan erişim engelleme kararları temel
hakların korunmasına ilişkin genel ilkeler bakımından yakalama, gözaltına alma
ve tutuklama gibi diğer koruma tedbirleri ile aynı kurallara bağlı bulunmaması
gerekmektedir. Tedbir kararları kural olarak kısa süreli ve koruma amaçlı olmalı,
değişen şartlara göre mahkemeler tarafından yeniden değerlendirilebilmelidir.
Aksi halde tedbir kararı yerine esasa ilişkin bir karar verilmiş olacak ve yasal
düzenlemeler ile amaçlananın çok ötesinde bir uygulama ortaya çıkacaktır. Her
ne kadar 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre verilecek erişim engelleme
kararlarının, amacı gerçekleştirecek nitelikte görüldüğü durumlarda belirli bir
süreyle sınırlı olarak verilebileceği getirilmiş olsa da bu hükmün uygulamada bir
karşılığı bulunmamakta ve verilen tedbir kararları süresiz olarak verilmektedir.
Erişim engelleme kararları asıl olarak geçici nitelikte olan tedbirlerdir.
Engelleme kararının amacı ihlalin önlenmesi veya devamının engellenmesidir.
Bir erişim engelleme kararı soruşturma aşamasında verildiği takdirde geçici
nitelikte iken, kovuşturma sonunda herhangi bir mahkumiyet kararı ortaya
çıktığında sürekli hale gelmektedir ve geçicilik vasfı ortadan kalkmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 47.
272
120
b- Erişim Engelleme Kararına İtirazın 7 Günlük Süre İçinde Yapılabilmesi
5651 sayılı Kanun kapsamında koruma tedbiri olarak verilen erişimin
engellenmesine ilişkin kararlara, kıyasen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
(CMK) hükümlerine göre itiraz edilebilmektedir. Erişimin engellenmesi kararı bir
hakim kararı olarak CMK’nın 268. maddesinde yer alan itiraz usulüne tabidir.
Her ne kadar CMK’nın 268. maddesinde itiraz için erişimin engellenmesi
kararının öğrenilmesinden itibaren yedi günlük bir süre öngörülmüş olsa da,
itiraz için öngörülen sürenin karar tarihinden itibaren başlatılması sosyal medya
kullanıcılarının hak arama özgürlüğünün kullanılmasını imkansız kılabilecektir.
İtiraza ilişkin sürenin belirlenmesinde, Anayasa’da yer alan temel haklar
ve özgürlükler, insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler ve internet
ortamının kendine özgü niteliği bir bütün olarak göz önüne alınmalıdır. Anayasa
Mahkemesi de internetin bu kendine özgü durumunu ve önemini kararlarında
kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre “internet siteleri
günümüzde sosyal
medyada dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği yorum,
mesaj, bilgi, eleştiri, satış ve tanıtımların yapıldığı etkili bir alan haline
gelmiştir.”273 Erişim engellenmesi kararına karşı itiraza ilişkin yedi günlük süre
kuralının erişimin engellenmesi kararlarında da uygulanması gerektiği kıyasen
kabul edildiğinde sosyal medya kullanıcısı olan milyonlarca kişinin hesaplarına
erişimi engellenmeye devam edecektir. Ayrıca geçici nitelikte olması gereken bir
koruma tedbiri sürekli hale gelecek ve ilgili sitenin ebediyen erişime
açılamaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Bu tür bir durum aynı zamanda Anayasa’nın 13. maddesi ile yasaklanmış
olan hakkın özüne dokunma yasağına da aykırılık teşkil edecektir. Anayasa
Mahkemesi’ne göre hakkın özüne dokunulması bir hakkın ya da özgürlüğün
kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir biçimde kullanılmaz hale getirici
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 40.
273
121
veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan
kaldırıcı sınırlama olarak tanımlanmaktadır.274 Yedi gün içinde itiraz edilmediği
takdirde süresiz hale gelen bir erişim engellemesi kararı bilgiye erişim ve haber
alma
hakkını
kullanılamaz
hale
getirdiği
için
hakkın
açıkça
özüne
dokunmaktadır. İnternete ilişkin olarak 5651 sayılı Kanun ile getirilen
düzenlemeyi yapan yasa koyucunun amacının da bu olmadığı açıktır. Kanun’un
8/9 maddesi gereği Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan içeriğin
yayından çıkarılması halinde soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları,
kovuşturma evresinde ise mahkemeler tarafından erişimin engellenmesi kararı
kaldırılabilmektedir.
İnternet sitelerine getirilen erişim engellenmeleri kullanıcılar tarafından
çok sonra öğrenilebilmektedir. Öyle ki, sadece kullanıcılar değil, web sitelerinin
yurtdışında ikamet eden sahipleri de bazen engellemeyi uzun bir sürenin
ardından öğrenebilmektedir. Yurtdışında kurulmuş ve dünyanın her yerinden
takip edilebilen bir internet sitesinin her ülkede verilen bu tür kararları takip
etmesi mümkün değildir ve bu tür bir koruma tedbiri uygulanırken ilgili web
sitesinin sahibine bir savunma hakkı da tanınmış değildir. Yedi günlük itiraz
süresinin katı bir şekilde uygulanması durumunda sitenin sahiplerinin erişim
engelleme kararını yedi gün sonra öğrenmesi halinde savunma yapma hakkı
olmayacaktır ve bu durum adil yargılanma hakkına da açıkça aykırılık
oluşturmaktadır.
Belli bir hakkın mahkemede ileri sürülebilmesi ya da hak arama
özgürlüğü kapsamında bir davanın açılabilmesi için öngörülecek süreler hukuk
güvenliği ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu tür sürelerin mahkemeye erişim
hakkının özünü zedeleyecek bir şekilde uygulanmaması gerekmektedir.
Sürelerin uygulamada bir davayı açmayı imkansız kılacak şekilde kısa tutulması
ve katı bir biçimde uygulanması adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturacaktır.
c- Erişim Engelleme Kararlarının Gerekçesiz Olarak Verilmesi
274
Anayasa Mahkemesi, E. 2006/121, K. 2009/90, 18.06.2009.
122
Yargı organları tarafından verilen erişim engelleme kararları çoğunlukla
herhangi bir gerekçe içermemektedir ve yalnızca kararın dayanağı olan yasal
düzenlemeye gönderme yapılmakla yetinmektedir. Ancak Anayasa’nın 141.
maddesi gereğince, yargı organlarının tüm kararlarının gerekçeli olması
zorunludur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34. maddesinde de “Hâkim ve
mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır.” hükmüne
yer verilmiştir. Kararların gerekçeli olması AİHS’nin 6. ve Anayasa’nın 36. ve
141.
maddelerinde
yer
alan
gerekçeli
karar
hakkının
doğurduğu
bir
yükümlülüktür. Bu hak, kişilerin iddia ve savunma haklarını etkili bir biçimde
kullanabilmeleri açısından büyük önem taşımaktadır. Kararların gerekçeli
olması, gerek kanun yoluna başvurmak gerekse hakkaniyete uygun bir görüntü
sunmak
açısından
davanın
taraflarının
menfaatini
ilgilendirdiği
kadar,
demokratik bir toplumda kamunun menfaatini de ilgilendirmekte, mahkemelere
güveni sağlamaktadır.
Anayasa Mahkemesi’ne göre “Kararların gerekçeli olması, davanın
taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel
olarak yargıya güven duymalarını sağladığı gibi, tarafların kanun yoluna etkili
başvuru yapmalarını mümkün hale getiren en önemli faktörlerdendir. Gerekçesi
bilinmeyen bir karara karşı gidilecek kanun yolunun etkin kullanılması mümkün
olmayacağı gibi bahsedilen kanun yolunda yapılacak incelemenin de etkin
olması beklenemez.”.275 Gerekçesiz olarak verilen bir erişim engelleme kararına
yönelik olarak yapılmak istenen bir itiraz, hem itiraz eden kişiler açısından hem
de söz konusu kararın hukuka uygunluğunu inceleyecek itiraz makamı
bakımından anlamsız hale gelmektedir. Yapılacak bir itirazda tam olarak neye
itiraz edildiği veya neyin hukuka uygun aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi
mümkün olmayacak ve itiraz usulü tamamen göstermelik bir kanun yolu haline
gelecektir.
275
Anayasa Mahkemesi, Vesim Parlak Kararı, B. No: 2012/1034, 20.03.2014, para 34.
123
Uygulamada verilen erişim engelleme kararları çok sayıda adres
bakımından topluca verilmektedir ve verilen kararlarda hangi internet sitesinde
yer alan haber veya resmin hangi hukuk kuralını ihlal ettiği hiçbir şekilde
belirtilmemektedir. Dolayısıyla, erişimin engellemesi kararı verilen bu internet
sitelerinden herhangi biri için yapılacak itirazda söz konusu internet sitesine
uygulanan koruma tedbirinin nedeni belirsizdir. Bir tedbir kararı detaylı gerekçe
verilmeden, sadece ilgili kanun maddelerine gönderme yapılarak verildiğinde
hakkaniyete uygun yargılanma açısından ihlal oluşacaktır.
2. İdareden Kaynaklanan Sorunlar
a- İdare Tarafından Yargı Kararı Olmaksızın Engelleme Kararı Verilebilmesi
TİB tarafından doğrudan erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Hatta
bu yetki kimi zaman belirli bir URL adresine değil sitenin tümüne yönelik olarak
da verilebilmektedir. TİB’in bu tür uygulamaları, fonksiyon gaspı anlamına
gelmektedir ve Anayasa’nın 6. ve 9. maddelerine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi
az sayıda içerikle ilgili verilmiş erişimin engellenmesi kararı karşısında Youtube
adlı internet sitesine erişimin tamamen engellenmesi ile ilgili kararında “TİB
tarafından URL bazlı tesis edilmesi gerekli olan idari tedbirlerin yalnızca hukuka
aykırılığı tespit edilen içeriğe yönelik olarak uygulanabilecek ve daha hafif
nitelikteki bir müdahale tedbirinin varlığı araştırılmaksızın tedbir konusu içerikle
ilgisi olmayan ve sayısal olarak kıyaslanamayacak ölçüde çok URL adresindeki
yayına erişimi engellemeye yönelik genel bir yasağın uygulanması, bu kararın
verilmesine gerekçe olarak gösterilen içeriklerin içerik veya yer sağlayıcısı
olmayan kullanıcıların da erişiminin engellenmesine yol açacak tarzda tedbir
kararının genişletilmesi sonucunu doğurmaktadır.” diyerek bu tür bir yaklaşımın
hukuka aykırılığını kabul etmiştir.276 Bu bağlamda bir web sitesinin içinde yer
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 40.
276
124
alan belirli bir içeriğe erişimin engellenmesine ilişkin kararı uygulayan TİB’in
işleme dayanak oluşturan Mahkeme kararına aşarak sitenin tümüne erişimi
engellemesi açıkça fonksiyon gaspı niteliğindedir.
b- İdare Tarafından Yargı Kararlarının Uygulanmaması
Herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın TİB tarafından re’sen veya
başvuru üzerine verilen erişim engelleme kararları idari bir işlem niteliğinde
olduğu için idare mahkemelerine söz konusu işlemin iptali için dava açılabilmesi
mümkündür. Hatta açılacak bir iptal davasında TİB tarafından verilen erişim
engelleme
kararının
yürütmesinin
durdurulmasının
talep
edilmesi
de
mümkündür. İdare mahkemeleri tarafından verilen yürütmenin durdurulması
veya
işlemin
iptaline
dair
kararlar
TİB
tarafından
derhal
yerine
getirilmeyebilmektedir. Bu tür durumlarda TİB’in gecikmeksizin işlem tesis
etmeye veya eylemde bulunmaya mecburiyeti söz konusudur. Aksi bir durum
hukuk devleti ilkesine aykırıdır ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açacaktır.
Anayasa
Mahkemesi’ne
göre
de
“Hukuk
devletinde
yargı
kararının
uygulanması, yalnızca şeklen bir yerine getirmeyi değil, objektif koşullar altında,
olabilecek en kısa süre içinde, tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesini
gerektirir.”
277
Mahkemeler tarafından verilen kararların TİB tarafından derhal
yerine getirilmesi gerekmektedir.278
İnternet ve sosyal medyanın kendine özgü özellikleri yargı organları
tarafından verilen kararların TİB tarafından derhal uygulamaya geçirilmesini
ayrıca önemli hale getirmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de “Sosyal
medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin
zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebileceği
Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 24.
278 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 23-24.
277
125
açıktır.”279 diyerek bu durumu açıkça kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne
göre hem yargı organları bu tür davalarda hızlı hareket etmeli hem de yargı
organlarının kararları hızla yerine getirilmelidir: “Ülkemizde yoğun ve etkili bir
şekilde kullanılan
bir sosyal paylaşım sitesine erişimin engellenmesinin,
kullanıcıların demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü
sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu tür sınırlamaların hukuka uygunluğunun
en kısa sürede denetlenmesi ve hukuka aykırılığın tespiti halinde ise
sınırlamanın
hemen
kaldırılması
demokratik
hukuk
devleti
ilkesinden
kaynaklanan bir zorunluluktur.”280
c- Yargı Organlarınca Verilen Erişim Engelleme Kararlarının TİB tarafından
Uygulanma Biçimi
TİB zaman zaman yargı organlarınca URL bazlı olarak verilen erişim
engelleme kararlarını Youtube örneğinde olduğunu gibi tüm internet sitesine
erişimin
engellenmesi
şeklinde
uygulayabilmektedir.
Bu
durum
TİB’in
mahkemelerin kararlarını uygulamakla yetinmediğini ve yetkisini aşacak şekilde
hareket edebildiğini göstermektedir. TİB, kendisini adeta bir yargı organlarının
yerine koymakta ve yetki gaspına yol açabilmektedir. Anayasa’nın 123. maddesi
idarenin kanuniliğini düzenlemekte ve idarenin yetki ve görevlerinin kanunla
düzenleneceğini belirtmektedir. Hiçbir idari makamın kaynağını yasada
bulmayan bir yetkiyi kullanması mümkün değildir. Bu bağlamda TİB’in kendisine
kanun tarafından verilmemiş yetkiyi kullanması açıkça idarenin kanuniliği ilkesi
ile de çelişmektedir.
TİB’in yetkilerine ilişkin düzenlemeler 5651 sayılı Kanun’da yer
almaktadır. Kanun’da TİB’e bu tür bir yetki verilmemesine rağmen, TİB’in
mahkeme kararlarını aşarak ve yetki gaspında bulunarak internet sitesinin
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 39.
280 Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 39.
279
126
tümüne erişimi engelleyebilmektedir. 5651 sayılı Kanun’a göre kural olarak
erişim engelleme kararı yalnızca belirli nedenlerle ve karara konu içeriğe
erişimin engellenmesi yöntemiyle (URL, vb. şekilde) verilir. Bunun yeterli
olmadığını düşünen hakim gerekçesini belirterek ve ancak sınırlı hallerde tüm
siteye erişimin engellenmesine karar verebilir. Hakim engelleme kararını URL
bazında sadece kısmi olarak verdiyse, TİB’in hakim tarafından verilen kararın
kapsamını aşarak siteye erişimin tamamen engellenmesine karar vermesi
mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi de buna benzer bir uygulama ile ilgili
olarak ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiş ve TİB’in ancak mahkemece bu
konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda
engelleme kararının icrasını gerçekleştirebileceğini belirtmiştir: “TİB’in bazı
mahkeme kararlarını gerekçe göstererek twitter.com internet sitesine erişimi
engellediği anlaşılmakta ise de dayanak gösterilen kararların incelenmesinden
söz konusu kararların sadece belli URL adreslerine erişimin engellenmesine
yönelik olduğu, derece mahkemelerince doğrudan twitter.com internet adresine
erişimi engellemeye yönelik bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır...Buna göre
TİB ancak mahkemece bu konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu
kararda öngörülen tarzda engelleme kararının icrasını gerçekleştirebilecektir.” 281
3. Erişim Engelleme Kararlarının Yargısal Denetimi
İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin yasayla öngörülmüş olması,
müdahalenin AİHS’nin 10. maddesinde ve Anayasa’nın 26. maddesinde
belirtilen amaçlarla gerçekleştirilmesi ve bu tür bir müdahalenin demokratik
toplum gereklerine uygun olması beklenmektedir. Belirtilen bu ölçütler ifade
özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin hukuka uygun olup
olmadığının
değerlendirilmesinde yargı organlarınca mutlaka göz önünde tutulması
gerekmektedir. Bu tür bir değerlendirmenin yapılmaması veya yapılmasına
Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 46.
281
127
rağmen müdahalenin söz konusu ölçütleri karşılamadığı hallerde ifade
özgürlüğünün ihlal edildiğinden bahsedilmesi mümkündür.
İlk ölçüt üzerinde durulursa erişim engelleme kararlarının mutlaka yasal
temelinin bulunması gerekmektedir. Yasayla öngörülme ölçütünde müdahalenin
dayanağı
olan
hukuk
kuralının
erişilebilir
ve
öngörülebilir
olmasına
odaklanılmaktadır. Vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek
için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir normun “yasa” olarak kabul edilmesi
mümkün değildir. Vatandaşlar belirli bir eylemin doğuracağı sonuçları, durumun
makul saydığı ölçüde ve gerekiyorsa uygun bir danışmayla, önceden
görebilmelidir.282 Uygulayıcılara sınırları belirsiz müdahale yetkisi veren hukuki
düzenlemeler hem hukuk devleti ilkesine, hem de öngörülebilirlik ilkesine
aykırıdır. Anayasa
Mahkemesi’ne göre
de
“ifade özgürlüğüne
yönelik
müdahalenin kanunilik ilkesinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan bir kanunla
öngörülmesi gerekmektedir.”283
İnternet sitelerine getirilen erişim engellemeleri gerek internet siteleri
yoluyla düşüncelerini yayan kişilerin, gerekse bu ifadelere erişmek isteyen
kişilerin ifade özgürlüklerini sınırlandıran bir koruma tedbiridir. Anayasa ve AİHS
gibi uluslararası sözleşmeler uyarınca bir hakka yönelik kısıtlama niteliğinde
olan bu tedbirin hukuken öngörülmesi zorunludur. Mevcut yasal düzenlemelerin
ilgili maddeleri haricinde verilecek herhangi bir erişim engelleme kararı
doğrudan yasayla öngörülme ölçütüne aykırılık nedeniyle ifade özgürlüğünü
ihlal etmiş sayılacaktır.
5651 sayılı Kanun’a göre erişim engelleme kararlarının verilebileceği
durumlar Kanun’un 8., 8A, 9. ve 9A maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 8.
maddesi uyarınca erişim engelleme kararı verilebilecek haller sadece bu
maddede sayılan suçlarla sınırlıdır. Bu katalogda yer almayan suçlara ilişkin
özel olarak başka bir düzenleme olmadığı sürece tedbir kararı verilmesi
mümkün değildir. Ayrıca anılan Kanun’un kişilik haklarının ihlal edilmesine ilişkin
AİHM, Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988, para 29.
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 55.
282
283
128
9. maddesinin ve özel hayatın gizliliğine ilişkin 9A maddesinin ihlali halinde
sadece URL bazlı olarak erişim engelleme kararı verilmesi esastır.
5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi belirli suçlar bağlamında erişim
engelleme kararı verilebileceğini düzenlemiştir. Erişim engelleme kararlarının
5651 sayılı Kanun’da sınırlı sayıda sayılmış suç iddiasına bağlı olarak
verilebilmesi mümkündür. Sayılan suç tiplerinden birisine girmeyen bir gerekçe
ile bir internet sitesine erişimin engellenmesinin mümkün olmadığı Anayasa
Mahkemesi’nin “Youtube” kararında da belirtilmiştir.284 Dolayısıyla yasanın
öngörmediği bir yetkiye dayanarak erişim engelleme kararı verilmesi mümkün
değildir. Ayrıca Anayasa’nın 38. ve Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde;
“Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik
tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı ceza ve güvenlik tedbirlerinden başka bir
ceza veya güvenlik tedbirine başvurulamaz” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın 90. maddesine göre bir kanun hükmü ile insan haklarına
ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması
halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu tür bir durumda
söz konusu kanun hükmü zımni olarak ilga edilmiş sayılacaktır ve uygulama
kabiliyeti kalmayacaktır.285 AİHM’nin Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararı ile 5651
sayılı
Kanun’un
8. maddesi için
belirttiği “müdahalenin, Sözleşme’nin
gerektirdiği öngörülebilirlik koşuluna cevap vermediği ve demokratik bir
toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde başvuranın yeterli bir
koruma
imkânına
mevzuattaki
birçok
sahip
olmasına
hüküm
için
imkân
geçerlidir.
vermediği”
şeklindeki
Anayasa’nın
90.
sonuç
maddesi
doğrultusunda ilgili kanun maddelerini AİHM kararlarına açıkça aykırı olduğu
için yargı organlarının bu yasal düzenlemeleri zımnen ilga edildiğinden
hareketle
dikkate
almaması
gerekmektedir.
Benzer
yaklaşım
Anayasa
Mahkemesi kararlarının açık bir gereğidir.286
Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No.
2014/4705, 29.05.2014, para 40.
285 Anayasa Mahkemesi, Sevim Akat Eşki Kararı, 2013/2187, 19.12.2013, para 44.
286 Anayasa Mahkemesi, Sevim Akat Eşki Kararı, B. No. 2013/2187, 19.12.2013, para 45.
284
129
İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde gündeme gelen “demokratik bir
toplumda gerekli olma” ölçütü, meşru bir amaçla gerçekleştirilen müdahalenin
bu yönde bir ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile orantılı olmasını ve
sınırlamanın “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca” cevap olarak getirilmesini gerekli
kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “yapılan sınırlama hak ve
özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede
güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak
sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum
düzenine aykırı olacaktır”.287 Bu nedenle bir engelleme kararı verilmeden önce
veya verildikten sonra yapılan bir itiraza yönelik değerlendirmede hem bir
toplumsal ihtiyaca cevap verip vermediğinin hem de orantılı olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
AİHM’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi ifade özgürlüğü,
demokratik toplumun temellerinden biridir.288 İfade özgürlüğü “...toplumun
gelişmesi ve bireyin kendini gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında
yer alır. Toplumsal çoğulculuğa ancak her türlü fikrin serbestçe ifade edilebildiği
özgür tartışma ortamında ulaşılabilir. Bu bağlamda, toplumsal ve siyasal
çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe
ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe
ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir.”289
Demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olan ifade özgürlüğü ancak
demokratik
toplum
düzeninin
gereklerine
uygun
olarak
sınırlanması
mümkündür. İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde gündeme gelen
“demokratik bir toplumda gerekli olma” ölçütü, zorlayıcı toplumsal bir ihtiyacın
varlığını gerektirir. Ayrıca bu yönde bir ihtiyaca cevap vermek için başvurulan
araç ile ifade özgürlüğünü kullanan kişinin bu özgürlüğü arasında adil ve orantılı
bir denge tutturulmalıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “yapılan sınırlama
Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 34.
AİHM, Handyside v. the United Kingdom, Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49; Anayasa
Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 31.
289 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 41.
287
288
130
hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı
derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı
olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik
toplum düzenine aykırı olacaktır.”290
Bu ölçüt kapsamında öncelikle ifade özgürlüğüne yönelik bir zorlayıcı
toplumsal ihtiyacın mevcut olması gerekmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik bir
müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı, başka bir deyişle en son
çare niteliğinde olmalıdır. Aksi halde alınan tedbirin demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu tür bir ihtiyacın varlığını ortaya koymak öncelikle müdahalede bulunan resmi
makamların
görevidir.
Erişimin
engellenmesi
kararlarında
bu
tür
bir
müdahalenin ne tür bir zorlayıcı toplumsal ihtiyaca cevap verdiği ayrıntılı bir
şekilde açıklanması gerekmektedir. Bu tür bir işlemi meşru kılacak toplumsal bir
ihtiyaç mevcut olması ancak bu tür bir tedbirin son çare niteliğinde olmasını
gerektirir.
Demokratik bir toplumda gerekli olma ölçütü bakımından zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacın mevcut olduğu kabul edildiği takdirde bu kez de
müdahalenin
ölçülü
olup
olmadığı
değerlendirme
konusu
olmaktadır.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere getirilecek
sınırlamalar ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İfade özgürlüğüne gerçekleştirilen
müdahalelerde, müdahalenin ifade özgürlüğüne en az zararlı ve en az caydırıcı
etkiye yol açan araç olması gerekmektedir. Bu ilke ile daha az sınırlayıcı ya da
daha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılması mümkün olduğu durumlarda
hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yararlanacak kişilere daha
ağır yükümlülükler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır. Hukuka
aykırı olduğu düşünülen bir içeriğe erişimin engellenmesi amacıyla bir tedbire
başvurulmak istendiğinde siteye tamamen erişim engellenmesi şeklinde bir
karar verilmemeli, bu tür bir karar yerine öncelikle daha hafif nitelikli bir tedbire
290
Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 34.
131
başvurulmaya çalışılmalıdır.291 Dolayısıyla belli bir amaca ulaşmak için alınan
sınırlayıcı tedbir, gereğinden ağır ve katı ise o sınırlama ölçülü olmayacağı gibi
demokratik toplum düzenine de uygun bir sınırlama olmayacaktır. 292 Aksi bir
tutum engelleme kararının sansüre dönüşmesine yol açacaktır ve bu durum
sosyal medya organlarının da birer basın yayın organı olarak kabul edilmesi
nedeniyle Anayasa’nın 28. maddesinde yer alan basın hürdür sansür edilemez”
hükmüne de açıkça aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir uygulama henüz
yayınlanmamış görüşlere ve haberlere de erişimin engellenmesi ve sansür
uygulanması anlamına gelecektir. Benzer bir durum AİHM tarafından yazılı
basın hakkında verilen süreli kapatma kararları bağlamında AİHM tarafından
daha önce değerlendirilmiş ve bu tür bir uygulama açıkça sansür olarak
nitelendirilmiştir.293
İfade özgürlüğü medya organları söz konusu olduğunda daha da fazla
önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Demokratik bir sistemde,
kamu
gücünü
elinde
bulunduranların
yetkilerini
hukuki
sınırlar
içinde
kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve
yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk
adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi
özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve
yaşamsal bir özgürlüktür.”294 Basın özgürlüğünün taşıdığı bu önem göz önünde
tutularak getirilen sınırlamaların değerlendirilmesinde daha sıkı bir denetimin
gerçekleştirilmesi beklenmektedir.295
Uygulamada erişim engelleme kararlarının URL bazlı olarak değil tüm
siteye yönelik olarak verilmesi ile ölçülülük ilkesine aykırı davranılmaktadır. Bu
tür bir uygulamanın tedbir niteliğinde kabul edilmesi mümkün değildir. Bir sitenin
AİHM, Ahmet Yıldırım v. Turkey, Appl. No. 3111/10, 18.12.2012, para 64.
Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B. No. 2013/2602, 23/1/2014, para 51.
293 AİHM, Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07 vd., 20.10.2009, para 44.
294 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014,
para 38.
295 AİHM, Observer and Guardian v. the United Kingdom, Appl. No. 13585/88, 262.11.1991,
para 60
291
292
132
içerisinde yer alan bir veya birkaç içerik nedeniyle tümüne erişim engeli
getirilmesi tedbirden çok yaptırım niteliğindedir. Ortak Deklarasyon’da da
belirtildiği gibi bir web sitesinin tümüne yönelik erişim engelleme kararı bir
gazetenin veya radyo ya da televizyon kanalının yasaklanması ile eşdeğerdedir
ve çocukların cinsel istismara karşı korunması gibi bir neden haricinde
uluslararası standartlara uygun kabul edilmesi mümkün değildir.296
Sosyal medya organlarına yönelik bir başka sorun erişim engelleme
kararlarının yargısal denetiminin etkisiz olmasıdır. Hâlihazırda erişim engelleme
kararları sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilmektedir ve bu kararların yargısal
denetimi bir sonraki sulh ceza hâkimliği tarafından gerçekleştirilmektedir. Başka
bir deyişle örneğin İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen bir erişim
engelleme kararına yapılan itiraz İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından
değerlendirilmektedir. Bu durumda itiraz usulü bir kanun yolu olmaktan
çıkmakta ve aynı düzeyde bulunan bir yargı organı tarafından bir hukuka
uygunluk değerlendirmesine indirgenmektedir. Uygulamada her türlü koruma
tedbirini vermekle ve bu tedbirlere yönelik itirazları inceleme yetkisine sahip
olan sulh ceza hâkimliklerinin önlerine gelen binlerce tedbir talebi ve bunlara
yönelik itirazı layıkıyla değerlendirmesi mevcut iş yükü dikkate alındığında
mümkün gözükmemektedir. Ayrıca itirazların içtihat oluşturma yetkisine sahip
daha yüksek yargı organlarına yapılması farklı sulh ceza hakimlikleri tarafından
verilen erişimin engellenmesi ve bunlara yönelik itirazlarla ilgili kararlar arasında
farklı yaklaşımların ortaya çıkmasını da engelleyebilecektir.
296
Joint Declaration, para 3/a, http://www.osce.org/fom/78309?download=true
(erişim:01.11.2015)
133
V. SONUÇ ve ÖNERİLER
Yukarıda dikkat çekilen konular ve verilen örnekler Türkiye’de internet,
sosyal medya ve ifade özgürlüğü konusunda kapsamlı yasal düzenleme
yapılması gerekliliğinin ortaya koymaktadır. Bu alanda yapılacak bir reformun
uluslararası standartlara uygun olması ve kabul edilen düzenlemelerin bu yönde
uygulanması gerekmektedir. İnternet ve sosyal medya herkes için bir özgürlük
alanı haline getirilmelidir.
İfade
özgürlüğü
Türkiye’nin
insan
hakları
alanında
kronikleşmiş
sorunların birisidir. İnternet ve sosyal medyanın ifade özgürlüğü açısından
ortaya çıkardığı olanaklar ve gayrimüslim azınlıkların nefret söylemine maruz
kalmaması hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. İfade özgürlüğü
hem korunmalı, hem de nefret söylemi karşısında ifade özgürlüğünün
sınırlanması rejimine uygun bir biçimde sınırlamaya tabi tutulmalıdır. Nefret
söylemi niteliğindeki görüşlerin
yaygınlaştırılmasının
yasaklanması
ifade
özgürlüğüne yönelik içerik temelli bir sınırlama anlamına gelecektir. Bu nedenle
yasal düzenlemelerde nefret söylemi mümkün olduğunca açık bir şekilde
tanımlanmalı ve yasal düzenlemeler bu amaca uygun bir şekilde yorumlanmalı
ve uygulanmalıdır.
Nefret söylemi veya başka bir meşru amaçla getirilmek istenen
sınırlamaların uluslararası standartlara ve sınırlama getirilmeden önce yukarıda
ayrıntılı açıklanan sınırlama rejimine uygun olması gerekir. Bu noktada gerek
idarenin, gerekse yargı organlarının sınırlama rejiminde ortaya çıkan üçlü testi
dikkate alması ve sınırlamaya son çare olarak başvurması gerekmektedir. İfade
özgürlüğüne yönelik erişim engelleme biçimindeki müdahaleler tedbir olmaktan
çıkıp birer yaptırıma dönüşmemelidir. Belirli içerikler yerine bütün bir sitenin
erişim engellemeye konu olması 19. yüzyılda gündeme gelen sansür
uygulamalarının bir benzeri niteliğindedir. Erişim engellemeler tamamen şeffaf
biçimde yapılmalı ve etkili bir yargısal denetime tabi olmalıdır.
134
Türkiye’de internet ve sosyal medya organları bağlamında ortaya çıkan
ifade özgürlüğü ve nefret söylemi ile ilgili sorunların ortadan kaldırılması hem bir
hukuk reformu, hem de ciddi bir zihniyet değişikliği gerektirmektedir. Zihniyet
değişikliğine dair öneriler sunulması bu çalışma bakımından mümkün olmadığı
için aşağıda yer verilen öneriler hukuksal çerçeve ile sınırlı kalmıştır. Çalışmada
herhangi bir politika önerisinde bulunulmamaktadır.
Hukuksal bir reform noktasında öncelikle anayasal düzeyde bazı
değişiklikler önerilmektedir. AİHS ile Anayasa’nın ifade özgürlüğü ile ilgili
düzenlemesi arasında bazı önemli farklılıklar söz konusudur. Anayasa’nın ifade
özgürlüğü konusundaki düzenlemeleri oldukça kapsamlıdır ve bireysel ifade
özgürlüğünden kitlesel iletişim özgürlüğüne gidildikçe giderek artan sınırlama
sebeplerine ve anayasal yasaklara yer verilmiştir. Ancak AİHS’de her tür ifade
için gündeme gelebilecek tek bir sınırlama rejimi söz konusudur. Bu farklılıkların
giderilmesi ve ifade özgürlüğünün her yönüyle Anayasa düzeyinde güvence
altına alınması büyük önem taşımaktadır.
Anayasa’nın özellikle Başlangıç bölümünde yer verilen ideolojik ifadeler
ve metinde Türk etnik kimliğine dair yapılan aşırı vurguların Anayasa metninden
çıkarılması çok kültürlü Türkiye toplumunun içerdiği çeşitliliğin Anayasa metnine
yansıtılması bakımından oldukça olumlu olacaktır. Anayasa’nın 14. madde
düzenlemesi ise konjonktürel resmi ideolojiye aykırı her türlü düşüncenin dile
getirilmesinin yaptırımla karşılaşabilmesine anayasal dayanak oluşturabilecektir.
Ayrıca ifade özgürlüğüne dair karmaşık düzenlemeler yerine konunun tüm
boyutları ile tek bir maddede düzenlenmesi ifade özgürlüğünün içeriğine yönelik
farklı standartların ortaya çıkmasını engelleyebilecektir. Bu nedenle mevcut
Anayasa’da kapsamlı bir değişikliğe gidilmesi veya yapılacak yeni bir
anayasada bu noktaların dikkate alınması önemlidir.
İfade özgürlüğüne yönelik müdahaleler yalnızca hukuki düzenlemelerle
değil farklı aktörlerle de ortaya çıkabilmektedir. Müdahaleler yargı organları ve
idare ile kişiler ve erişim sağlayıcılar gibi devlet-dışı aktörler tarafından
gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün korunması ve nefret
135
söylemine karşı koruma farklı aktörler dikkate alınarak sağlanmalıdır. İnternette
ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik öne çıkan bir müdahale gerekçesi
siyasetçilere yönelik “hakarettir”. Yukarıda da belirtildiği üzere siyasetçilere
yönelik eleştiriler ifade özgürlüğünün en geniş koruma gördüğü alandır. Buna
karşın Türkiye’de siyasetçiler tarafından kendilerine yönelik eleştirilerde sıklıkla
tazminat davaları açılmakta veya ifadeyi kullanan kişi hakkında soruşturma
veya kovuşturmaya gidilmektedir. Bu durum siyasetçilerin belirtilenin tersine
eleştiriden muaf kişiler olarak algılanmasına yol açmaktadır. Bu konuda en
önemli
sorun
yasal
düzenlemelerin
kendisinden
değil,
uygulayıcıların
kendisinde kaynaklanmaktadır. İfade özgürlüğünün korunması için nefret
söylemi ya da şiddete teşvik veya tahrik içermedikçe siyasetçilere yönelik veya
siyasi konularla ilgili ifadelere müdahale edilmemelidir.
İnternette ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik bir diğer
müdahale gerekçesi din veya inançla ilgili ifadelere yönelik müdahalelerdir. Din
veya inançlar ya da bunlarla ilgili diğer konular elbette tartışılmaz değildir. Din
veya inançların ya da bunlarla ilgili konuların hayatın her alanında farklı
izdüşümleri dikkate alındığında bunları eleştiri dışında bırakmak ifade
özgürlüğünün içinin önemli oranda boşaltılması anlamına gelecektir. Bu noktada
ancak nefret söylemi olarak kabul edilebilecek söz konusu din veya inanca
mensup kişileri tahkir etme veya aşağılama niteliğindeki ifadeler sınırlamaya
tabi tutulabilecektir. Elbette her somut olayda bunun tespiti çok kolay
olmayacaktır. Bununla birlikte titiz bir değerlendirme ile eleştiri-tahkir ayrımına
gidilerek bir sonuca ulaşılması mümkündür ve gereklidir. Dini konularla ilgili
mevcut yasal düzenlemelerin kendisi ifade özgürlüğüne yönelik bir sorun
oluşturmamakla birlikte uygulamada ortaya çıkan durum din veya inançları veya
bir din veya inanca mensup kişilerin tutumlarına yönelik eleştirilerin suç olarak
kabulüne yol açabilmektedir. Bu konuyla ilgili yasal düzenlemeler belirli din veya
inançlar bakımından seçici bir şekilde uygulanmaktadır.
Nefret söylemi ile ilgili uluslararası standartlar nefret içerikli ifadelerin
yasaklanması ve bir suç haline getirilerek bu yönde etkili bir soruşturma
136
yapılmasını öngörmektedir. Ayrıca nefret içerikli ifadelere yönelik bir sınırlama
ve beraberinde yaptırım uygulandığında, bu durumun ifade özürlüğünün norm
alanına girmediği veya ifade özgürlüğünün sınırlanmasının meşru bir nedeni
olabileceği de ortaya konulmuştur. Bu şekilde ikili bir yükümlülük uluslararası
insan hakları sözleşmelerine taraf olan Türkiye için de söz konusudur.
Dolayısıyla yukarıda öne çıkarılan noktalar ışığında nefret söylemi ile mücadele
kapsamında da mevzuat açısından bir dizi adım atılması gerekmektedir.
Bu alanda öncelikle Türkiye’nin henüz taraf olmadığı Bilgisayar Sistemleri
Yoluyla Gerçekleştirilmiş Irkçı ve Yabancı Düşmanlığı İçeren Eylemlerin Suç
Sayılmasıyla İlgili Siber Suçlara Dair Sözleşmeye Ek Protokol’e 297 taraf
olunması ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin
Uluslararası Sözleşme kapsamında Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması
Komitesi’ne bireysel başvuru yolunun tanınması olumlu bir adım olacaktır.
Mevzuat bakımından nefret söylemi konusunda kapsamlı, orantılı ve
caydırıcı, medeni hukuk, ceza ve idare hukukuna dair hükümler içeren yasal
düzenlemelerin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konuda mevcut mevzuat
parçalı ve yetersiz görünmekte ve ayrıca etkili bir şekilde uygulanmamaktadır.
Bu açıdan öncelikle Anayasa’da çeşitlilik, çoğulculuk ve hoşgörüye gönderme
yapan düzenlemelerin yanında nefret içerikli ifadelerin ifade özgürlüğünün
korumasından yararlanamayacağına dair bir vurgunun yer alması olumlu
olacaktır. Ayrıca yasalar düzeyinde nefret söyleminin tanımlanarak bu tarz
ifadelerin açıkça yasaklanması, bu tür ifadelerin dile getirildikleri mecranın
kendine özgü özelliklerinin de göz önünde tutularak yaptırımlar öngörülmesi
oldukça önemlidir. Cezai yaptırımlar arasında toplum hizmeti yükümlülüğü gibi
seçenek yaptırımların öngörülmesi, konu ile ilgili çalışma ve savunuculuk yapan
sivil toplum kuruluşlarının mağdurlar adına hukuk davası açma ve/veya
davalara müdahil olarak katılabilme hakkının tanınması diğer olumlu adımlar
olacaktır. Şüphesiz bu konuda kapsamlı bir yasal çerçevenin oluşturulması
Sözleşmenin İngilizce metni için bakınız,
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/189.htm (erişim:01.11.2015)
297
137
yeterli olmayacaktır. Mevzuatın da etkili bir şekilde uygulanması ve nefret
söylemine muhatap olan kişi ve grupların etkili bir şekilde korumadan
yararlandırılması da aynı derecede önemlidir.
Mevzuatta yapılacak değişiklikler yanında mevzuatın uygulanmasından
sorumlu olan yargı organlarının da konu ile ilgili bilgi birikiminin ve konuya olan
duyarlılığının artırılması gerekmektedir. Yargı organlarının nefret söylemine dair
yaklaşımı genellikle azınlık grupların bu tür ifadelere karşı korunması yönünde
değildir. Hatta bazı etnik kimlikler söz konusu olduğunda bir kişinin diğer kişiye
yönelik
“Ermeni”
veya
“Çingene”
ifadeleri
hakaret
olarak
dahi
yorumlanabilmektedir.298 Bu örnekler ışığında yargı organlarının nefret söylemi
konusunda güçlendirilmiş bir mevzuatı etkili bir şekilde uygulamaya geçirilmesi
noktasında çalışma yapılmalıdır.
Nefret söylemi gibi bir olguyla yalnızca hukuk kuralları çerçevesinde
mücadele edilmesi gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Hukuk kurallarının bu
alanda çoğalması aynı zamanda ifade özgürlüğü ile bir çatışma alanının da
ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Bilindiği gibi hukuk kuralları bir hukuka
aykırılık ortaya çıktığı durumda devreye girebilmektedir. Bu durumda nefret
söylemi içeren bir ifadenin yayınlanmadan engellenmesi sansür anlamına
geleceği için dolaşıma girmesinin bizzat medya organları tarafından önüne
geçilmesi önem kazanmaktadır. Bu sebeple hukuk kurallarının yanında sosyal
medya
organlarının
bu
konuda
daha
güçlü
otokontrol
mekanizmaları
oluşturması da gerekmektedir.
Son olarak nefret söylemi dâhil olmak üzere benzeri konularda çalışma
yapmak üzere uluslararası standartları taşıyan bağımsız ve yetkili uzman
kurumların oluşturulması önem taşımaktadır. Bu kurumların nefret söylemi
alanında işlev üstlenebilecek şekilde ve bağımsız nitelikte tasarlanması olumlu
bir adım olacaktır. Bu şekilde uzman bir kurumun oluşturulması nefret söylemi
mağdurlarının genel olarak toplumda dezavantajlı grupların mensupları olduğu
ve maddi güçlerinin genellikle sınırlı olduğu düşünüldüğünde daha da önem
298
Yargıtay 2. Ceza Dairesi, E. 2004/15602, K. 2004/3189, Karar Tarihi: 23.02.2004
138
kazanmaktadır. Nefret söylemi mağdurlarının başvuracakları resmi makamların
bu konuyla ilgili yaklaşımları dolayısıyla yaşayabilecekleri sorunların giderilmesi
noktasında, mağdurların hukuk kuralları veya yargı organları yüzleştiklerinde
hem maddi ve manevi hem de hukuki anlamda destekleyecek bir kurumun
mutlaka oluşturulması gerekmektedir. Bu kurum da mümkün olduğunca
yürütmeden, yasamadan ve yargıdan bağımsız ve nefret söylemi mağdurlarını
gözeten,
mağdura
çeşitli
biçimlerde
oluşturulmalıdır.
139
destek
sunan
bir
kurum
olarak
KAYNAKÇA
Kitaplar ve Makaleler
- Adrian Marshall Williams; Jonathan Cooper, “Hate Speech, Holocaust Denial and International
Human Rights Law”, European Human Rights Law Review, 1999, Sayı 6
- Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3. Cilt, Seçkin, Ankara
- Anne Weber, “The Case Law of the European Court of Human Rights on Article 10 ECHR
Relevant for Combating Racism and Intolerance”, Expert Seminar: Combating Racism While
Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007,
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015)
- Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay.,
İstanbul, 2006
- Clare Ovey, Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights,
Oxford
University Press, Oxford, 2002
- David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human
Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009
- Elif Küzeci, “AİHS’nin 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce
Açıklamaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 71, Ankara, 2007
- Françoise Tulkens, “Freedom of Expression and Racism in the Case Law of the European
Court of Human Rights”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of
Expression, ECRI, 2007, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015)
- OSCE, Hate Crime Laws: A Practical Guide, OSCE Office for Democratic Institutions and
Human Rights, Warsaw, 2009
- Kerem Altıparmak, “Kutsal Değerler Üzerine Tezler v. İfade Özgürlüğü: Toplu bir Cevap”, İfade
Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007
- Laurent Pech, “Soykırımı İnkar Yasaları: Tarihi Suç Konusu Yapmaya Yönelik Yanlış Bir
Girişim”, İfade Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007
- Mehmet Bedii Kaya, Teknik ve Hukuki Boyutlarıyla internete Erişimin Engellenmesi, XII Levha
Yayınları, İstanbul, 2010
- Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ahmet Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel
Hükümler, 4. Cilt, Turhan, Ankara, 2009
- Oktay Uygun, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İfade Özgürlüğünün
Sınırları”, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul, 2011
- Osman Yaşar; Hasan Tahsin Gökcan; Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu,
Cilt V, Adalet, Ankara, 2010
- P. Van Dijk, G.J.H. Van Hoof, Arjen Van Rijn, Leo Zwaak (eds.), Theory and Practice of the
European Convention on Human Rights, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2006
- Robert A. Kahn, Holocaust Denial and the Law, Palgrave Macmillan, New York, 2004
- Sibel İnceoğlu, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Çoğulculuk”, Çoğulcu
Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan Hakları Toplantısı, Türkiye Barolar Birliği,
Ankara, 2011.
- Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009
- Tarlach McGonagle, “International and European Legal Standarts for Combating Racist
Expression: Selected Current Conundrums”, Expert Seminar: Combating Racism While
Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007,
140
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015)
- Tarlach McGonagle, “Wresting (Racial) Equality from Tolerance of Hate Speech”, Dublin
University Law Journal, No. 21, 2001
- Teun A. Van Dijk, “Racism, the Press and Freedom of Expression: A Summary of Ten Thesis”,
Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (Erişim: 21.08.2015)
- Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, LDT, Ankara, 2002
- Yaman Akdeniz, Freedom of Expression on the Internet: A study of legal provisions and
practices related to freedom of expression, the free flow of information and media pluralism on
the Internet in OSCE participating States, http://www.osce.org/fom/80723?download=true
(erişim:21.08.2015)
- Yaman Akdeniz, “Governance of Hate Speech on the Internet in Europe”, Governing the
Internet, Freedom and Regulation in the OSCE Region, OSCE, s. 95,
http://www.osce.org/fom/26169 (erişim: 21.08.2015)
- Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru,
http://cyber-rights.org.tr/docs/AYM_Basvuru_8A_web.pdf (erişim:21.08.2015)
- Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, Türkiye'de
internet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İnsan Hakları Ortak
Platformu-İmaj Yayınevi, Ankara, 2008
Elektronik Kaynaklar
- Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Turkey,
CERD/C/TUR/CO/3, 24 March 2009,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD/C/TUR
/CO/3&Lang=En (erişim: 21.08.2015)
- ECRI General Policy Recommendation No. 7 on national legislation to combat racism and
racial discrimination,
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N7/default_en.as
p (erişim: 21.08.2015)
- ECRI Report on Turkey, CRI (99) 52, 09.11.1999; Second Report on Turkey, CRI (2001) 37,
03.07.2001; Third Report on Turkey, CRI (2005) 5, 15.02.2005; Fourth Report on Turkey, CRI
(2011) 5, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-bycountry/Turkey/Turkey_CBC_en.asp (erişim: 21.08.2015)
- Hate Crimes in the OSCE Region: Incidents and Responses, Annual Report for 2006, OSCE
Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2007,
http://www.osce.org/odihr/26759?download=true (erişim: 21.08.2015)
- İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu, CM/Rec(2014)6 sayılı Tavsiye Kararına Ek,
İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı,
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/Doc/Translations/Turkish/CMRec(2014)6_TURK
ISH_GUIDE_HR_INTERNET_USERS_WebA5%20(2).pdf (erişim:21.08.2015)
- İstatistikler, http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 21.08.2015)
- Joint Declaration on Freedom of Expression and the Internet, The United Nations (UN) Special
Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and Cooperation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of
American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African
Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of
Expression and Access to Information, ttp://www.osce.org/fom/78309?download=true
(erişim:21.08.2015)
- Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/
141
- Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması, KONDA,
http://www.sosyalmedyaveazinliklar.com/kondarapor.html
- Recommendation No. R (97) 20 of the Committee of Ministers to Members States on “Hate
Speech”,
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec(1997)020&expmem_EN.asp (erişim:
21.08.2015)
- Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the
protection of human rights with regard to social networking services,
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1929453
- Recommendation CM/Rec(2014)6 of the Committee of Ministers to member States on a Guide
to human rights for Internet users,
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor
Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:21.08.2015)
- United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 34, Article 19: Freedoms of
Opinion and Expression,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%
2fGC%2f34&Lang=en
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
- Ahmet Yıldırım v. Turkey, Appl. No. 3111/10, 18.12.2012
- Akdaş v. Turkey, Appl. No. 41056/04, 16.02.2010
- Alınak v. Turkey, Appl. No. 40287/98, 29.03.2005
- Aydın Tatlav v. Turkey, Appl. No. 13470/87, 02.05.2006
- Balsyté-Lideikiené v. Lithuania, Appl. No. 72596/01, 04.11.2008
- Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23536/94, 24408/94,
08.07.1999
- Brasilier v. France, Appl. No. 71343/01, 11.04.2006
- Casado Coca v. Spain, Appl. No. 15450/89, 24.02.1994
- Chauvy and Others v. France, Appl. No. 64915/01, 29.06.2004
- Colman v. U.K., Appl. No. 16632/90, 28.06.1993
- Cox v. Turkey, Appl. No. 2933/03, 20.05.2010
- D. H. and Others v. Czech Republic, Appl. No. 57325/00, 13.11.2007
- Dabrowski v. Poland, Appl. No. 18235/02, 19.12.2006
- Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, Appl No. 33014/05, 05.05.2011
- Erdoğdu and İnce v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 25067/94, 25068/94, 08.07.1999
- Féret v. Belgium, Appl. No. 15615/07, 16.07.2009
- Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 24.06.2003
- Giniewski v. France, Appl. No. 64016/00, 31.01.2006
- Gündüz v. Turkey, Appl. No. 35071/97, 14.12.2003
- Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976
- Hertel v. Switzerland, Appl No. 25181/94, 25.08.1998
- Incal v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 22678/93, 09.06.1998
- Jacubowski v. Germany, Appl. No. 15088/89, 23.06.1994
- Jersild v. Denmark (Grand Chamber), Appl. No. 15890/89, 23.09.1994
- Karataş v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23168/94, 08.07.1999
- Kenedi v. Hungary, Appl. No. 31475/05, 26.05.2009, para 43
- Krone Verlag GmbH & Co KG v. Austria (No. 3), Appl No. 39069/97, 11.12.2003
- Kühnen v. Germany, Appl. No. 12194/86, 12.05.1988
- Lehideux and Isorni v. France (Grand Chamber), Appl. No. 24662/94, 23.09.1998
- Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986
- Lunde v. Norway, (admissibility), Appl. No. 38318/97, 13.02.2001
- Marckx v. Belgium, Appl No. 6833/74, 13.06.1979
- Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, Appl. No. 10572/83, 20.11.1989
142
- Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988
- News Verlags GmbH & Co KG v. Austria, Appl. No. 31457/96, 11.01.2000
- Norwood v. the United Kingdom (admissibility), Appl. No. 23131/03, 16.11.2004
- Observer and Guardian v. the United Kingdom, Appl. No. 13585/88, 26.11.1991
- Opuz v. Turkey, Appl. No. 33401/02, 09.06.2009
- Orsus and Others v. Croatia, Appl. No. 15766/03, 16.03.2010
- Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994
- Özgür Gündem v. Turkey, Appl. No. 23144/93, 16.03.2000
- Prager and Oberschlick v. Austria, Appl. No. 15974/90, 26.04.1995
- Rasmussen v. Denmark, Appl No. 8777/79, 28.11.1984
- Sampanis and Others v. Greece, Appl. No. 32526/05, 05.06.2008
- Sorguç v. Turkey, Appl. No. 17089/03, 23.06.2009
- Sunday Times v. the United Kingdom, Appl. No. 6538/74, 26.04.1979
- Sürek v. Turkey (No 1) (Grand Chamber), Appl. No. 26682/95, 08.07.1999
- Şener v. Turkey, Appl. No. 26680/95, 18.07.2000
- T. v. Belgium, Appl. no. 9772/82, 14.07.1983
- The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No.
19392/92, 30.01.1998
- Times Newspapers Limited v. U.K. (No. 1 and 2), Appl. No. 3002/03, 23676/03
- Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, Appl. No. 18139/91, 13.07.1995
- Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07 vd., 20.10.2009
- Vejdeland and Others v. Sweden, Appl. No. 1813/07, 09.02.2012
- Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Appl. No. 68354/01, 25.01.2007
- Vogt v. Germany, Appl. No. 17851/91, 26.09.1995
- Zarb Adami v. Malta, Appl. No. 17209/02, 20.06.2006
Anayasa Mahkemesi Kararları
- E. 2002/100, K. 2004/109, 21.09.2004
- E. 2006/121, K. 2009/90, 18.06.2009
- E. 2014/149, K. 2014/151, 02.10.2014
- Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013
- Emin Aydın Kararı, B. No. 2013/2602, 23/1/2014
- Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014
- Sevim Akat Eşki Kararı, B. No. 2013/2187, 19.12.2013
- Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014
- Vesim Parlak Kararı, B. No: 2012/1034, 20.03.2014
- Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014
- Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014
143

Benzer belgeler