konsorsiyum sözleşmelerinin hukuki yapısı

KONSORSİYUM SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ YAPISI
Hakan ACAR
Qafqaz Üniversitesi
Bakü / AZERBAYCAN
[email protected]
ÖZET
İnşaat sektöründe II. Dünya Savaşından sonra ortaya çıkan hızlı büyüme, uluslararası alanda yeni ortaklık
türlerinin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Tek bir müteahhidin mali ve teknik kapasitesini aşan baraj, santral, sulama
kanalları gibi büyük yatırımların gerçekleştirilmesi, bu sektördeki müteahhitlerin bir araya gelmelerini zorunlu
kılmıştır. İnşaat sektöründe net bir hukuki düzenlemeye kavuşturulamayan bu ortaklık türlerinden birisi de
konsorsiyum sözleşmeleridir. Türk hukuk sisteminde de geçerli olan bu durum, bu makale çalışmasında incelenecek ve
nasıl bir hukuki temele oturtulması gerektiği konusu üzerinde durulacaktır.
Anahtar Kelimeler: Konsorsiyum, joint venture, inşaat, sözleşmeler
LEGAL STRUCTURE OF CONSORTIA AGREEMENTS
ABSTRACT
The global increase in the number of construction projects since the end of the Second World War has served as
an impetus for the formation of new contractual co-operation arrangements between international enterprises. The
economic co-operation between international construction companies has become necessary to enable them to carry out
large industrial projects such as the building of dams, power plants, canals, which exceed the financial and technical
capacity of any single contractor. However, many of these contractual arrangements remain purely as ‘a business form’
and are not legally defined or recognised as a ‘separate legal form.’ The purpose of this article is to define the legal
aspect of contractual arrangements.
Key Words: Consortium, joint venture, construction, agreements
GİRİŞ
İkinci dünya savaşından sonra, yıkılan yerlerin yeniden imarı nedeniyle hızlı bir şekilde
gelişmeye başlayan inşaat sektörü, Orta Doğu ve Afrika’da bağımsızlığını kazanan ülkelerin
yeniden yapılanma sürecinde duyulan ihtiyaçla birlikte dünyanın en önemli ticari alanlarından
birisi haline gelmiştir1. Özellikle, petrol zengini ülkelerin, petrolden elde ettikleri yüksek orandaki
gelirlerini alt yapılarını geliştirmek için harcamak istemeleri, başta ABD ve Avrupa inşaat
firmaları olmak üzere, gelişmiş ülkelerin bu alana yönelmelerinde başlıca etken olmuştur2.
İnşaat sektöründeki bu hareketlilik, bu alanda yatırım yapılacak ülkelerde ortaya
çıkabilecek riskleri azaltmak amacıyla birden fazla şirketin birlikte teşebbüse geçmelerine neden
olmuştur3. Bu birlikte hareket etme eğilimi, 1980’lere gelindiğinde bir yatırım yöntemi olarak
bütün dünyada yaygın bir şekilde uygulanmaya başlamıştır4. İnşaat sektöründeki projelerin, gerek
mali, gerek teknoloji, gerekse piyasada rekabet edebilme gücü açısından tek bir şirketin
kapasitesini aşması, uluslararası alanda yeni ortaklık yöntemlerinin ortaya çıkmasına neden
olmuştur5.
Geçtiğimiz yirmi yıl içerisinde inşaat sektöründeki konsorsiyum sözleşmeleri ve joint
venture sözleşmeleri oldukça artmıştır. Bunun nedeni bu sözleşmelerin taraflara sağlamış olduğu
1
2
3
4
5
SEYMOUR, H., The Multinational Construction Industry, New York, 1987, s. 1-2.
SEYMOUR, age, s. 6.
SEYMOUR, age, s. 20; SACHWALD, F., “Cooperative Agreements and The Theory of the Firm: Focusing on Barriers to
Change”, 35 Journal of Economic Behavior and Organization, 1998, s. 203.
SACHWALD, agm, s. 205 ve 217.
SEYMOUR, age, s. 31; SACHWALD, agm, s. 205.
teknik, mali ve hukuki kolaylıktır. 1980’lerde yapılan bir araştırmada, inşaat sektöründe en fazla
ciro yapan 250 şirketin % 80’inin (ki bunların ciroları 287.7 milyar ABD dolarıdır) farklı şekilde
ortaklık yöntemlerini tercih ettikleri görülmektedir6. Bu rakamlar konunun uygulamada ne kadar
önemli olduğunu göstermektedir. Ekonomik ihtiyaçların getirdiği bir zorunluluk olarak ortaya
çıkan konsorsiyum sözleşmeleri, hala, hukuki açıdan netliğe kavuşturulmuş bir konu değildir.
Türk müteahhit firmaları tarafından ise, 1978’den 1990’a kadar geçen süre içerisinde yapılan 21.5
milyar dolarlık inşaat yatırımının % 15’lik bölümü joint venture ve konsorsiyum ortaklığı olarak
gerçekleşmiştir7.
Biz de bu makale kapsamında, uluslar arası ticarette çok yaygın bir şekilde kullanılan
konsorsiyum sözleşmelerini gerek kavram olarak, gerekse hukuki açıdan inceleme konusu
yapacağız..
I. TANIM
Konsorsiyum kavramı kelime kökeni itibariyle latincedeki “consortium” veya “consortio”
kelimelerinden gelen ve birlik, katılım, ortak mülkiyet gibi manaları ifade eden bir kavramdır8.
Konsorsiyum terimi bazı Anglo- Amerikan hukuk sistemlerinde de bir Aile Hukuku kavramı
olarak görülmektedir. Buna göre konsorsiyum “Karı ve kocanın yekdiğerinin refakat, teşriki
mesai ve bilcümle evlilik icabı muavenetini talep etme hakkı” olarak tanımlanmaktadır9. Bu
terime 1950’lerden beri uluslararası ticarette farklı bir mana yüklenmiş ve özellikle inşaat
sektöründe uluslararası şirketler arasında farklı şekillerde ortaya çıkan ortaklıkları ifade eden bir
kavram haline gelmiştir10. Boulton, daha ziyade bütün stratejik birlikleri (stratejic alliances)
kastettiği bu kavramı11, “iki ya da daha fazla şirketin, belirli bir amacı gerçekleştirmek için tek bir
tüzel kişilik altında birleşerek meydana getirdikleri organizasyondur” şeklinde tanımlamıştır12.
Konsorsiyumun bu tanımına uygun olarak oluşturulan değişik sahalarda bir çok organizasyona
son yıllarda sıkça rastlanmaktadır. Araştırma Geliştirme Konsorsiyumları (R&D)13, eğitim
alanında yapılan üniversiteler ve kütüphaneler konsorsiyumları, bankacılık alanında yapılan
konsorsiyumlar, genel manada konsorsiyum tanımına uygun olarak ortaya çıkan ortak iş birliği
türleridir14. Buna bağlı olarak iktisadi açıdan konsorsiyumlar için yapılan başka bir tanımda ise,
“iki veya daha fazla işletmenin belirli bir projenin finansmanı konusunda yapmış oldukları
işbirliği” olarak ifade edilmiştir15.
Bizim inceleme konumuz olan inşaat konsorsiyumları ise, iki ya da daha fazla girişimcinin
kendi kaynaklarını ya da kabiliyetlerini birleştirerek, herhangi bir hukuki tüzel kişilik
oluşturmaksızın, her birinin diğerlerinden bağımsız olarak iş sahibine belirli bir eseri yapmayı
borçlandıkları, sözleşmenin taraflarının sadece kendi payına düşen işi yapmakla yükümlü
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
Engineering News-Record, 30 Nisan 1981, s. 25. Aynı dergide, Haziran 1985’te yapılan bir araştırmada da 250 şirketin
toplam cirosunun 80.5 milyar ABD dolarına gerilediği görülmektedir. SEYMOUR bunun nedenini, 1980 başlarında
yapımına başlanan projelerin devam etmesi olarak belirtmektedir. Bkz. SEYMOUR, age, s. 2.
Geri kalan inşaat yatırımlarının % 81.2’si tek müteahhitlik, % 3.5’lik miktarı ise alt müteahhitlik olarak gerçekleşmiştir.
Bkz. KAYNAK, E. & DALGIÇ, T., “Internationalization of Turkish Construction Companies: A Lesson for Third World
Countries”, The Columbia Journal of World Business, Winter, 1992, s. 63; Directory of Turkish Contractors 1997, s. 16.
Oxford Latin Dictionary, yıl, 1982, s. 418.
OVACIK, M., Tükçe-İngilizce Hukuk Sözlüğü, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1986, s. 86.
BOULTON, A., Harding, Business Consortia, Sweet & Maxwell, London, 1961, s. 1; GİBSON, W., D., “Holy alliances!”,
Sales and Marketing Management, New York, v.145, July 1993, s. 84.
BOULTON, A. Harding, Concerning Consortia, Board of Trade Journal, c. 175, no:3217, 26.9.1958, s. 613-623.
BOULTON, age, s.5.
TORPEY, P., J., “Collaborative R&D Helps Companies Stay Competitive”, Mechanical Engineering, New York, v. 116,
Oct 1994, s.85; CANTWELL, J. / HARDING, R., “The internationalisation of German companies' R&D”, National
Institute Economic Review; London; Jan 1998, s. 99-115.
LEI, D./ SLOCUM, J., W., Jr., “Global Strategy, Competence-Building and Strategic Alliances”,
California Management Review, v. 35, Fall 1992, s. 81.
Ansiklopedik Ekonomi Sözlüğü, 4. Baskı, İstanbul, 1995, s.185; Bu manadaki konsorsiyumlara imalat sektöründe,
özellikle otomotiv sektöründe sıklıkla rastlanmaktadır. Bkz. COLLINS, R./BECHLER, K./ PIRES, S., “Outsourcing in the
Automotive Industry: From JIT to Modular Consortia”, European Management Journal, v. 15, no: 5, 1997, s. 498-508.
oldukları bir sözleşme türünü ifade eder16. Taraflar, aralarında yaptıkları bir anlaşma ile
konsorsiyumu, iş sahibine ait bir projeyi tamamlamak üzere oluştururlar. Ortaklar, yapmış
oldukları bu anlaşma ile herhangi ticari ya da şahıs şirketi niteliğinde bir tüzel kişilik
oluşturmamakta, sadece iş sahibine ait işi yapma amacıyla sınırlı olan bir ortaklık meydana
getirmektedirler. Konsorsiyumun tarafları kendi tüzel ya da gerçek kişiliklerini muhafaza
etmektedirler. Bu ortaklık sürekli bir nitelik taşımamakta, inşaat projesinin bitimiyle ortadan
kalkmaktadır. Burada ifade edilmesi gereken önemli bir husus, konsorsiyumun konusu, inşaat
sektöründeki herhangi bir işin (projenin tamamlanması için gerekli olan malzemenin tedariki
gibi) yapılması değil, bizzat baraj, santral, köprü, metro gibi bir projenin tamamlanıp
bitirilmesidir.
Konsorsiyum sözleşmesini benzerlerinden ayıran en önemli özellik, yapılan iş nedeniyle
ortaya çıkan karın veya zararın, ortaklar tarafından paylaşılmamasıdır. Kural olarak her ortak işin
kendisine ait olan kısmını yapmakla yükümlü ve buradan doğacak karı muhafaza etme hakkına
sahip ve zarara katlanmak zorundadır. Bunun yanında konsorsiyumlarda tarafların sermaye
katılımıyla oluşan bir ortaklık sermayesi de bulunmamaktadır. Bu, konsorsiyumda her üyenin
kendi işini kendisinin yürütmekle yükümlü olmasının bir sonucudur.
II . KONSORSİYUM SÖZLEŞMESİNİN YARARLARI
Konsorsiyum sözleşmesi hem iş sahibine, hem de konsorsiyum taraflarına bir takım
faydalar sağlar. Bu faydalar bazen birbiriyle çatışsa da tarafların genel olarak fedakarlıkta
bulunmaları ile sözleşme yapılır. Biz bu avantajları iş sahibi ve konsorsiyum üyeleri açısından
ayrı ayrı inceleyeceğiz.
A. İş Sahibine Sağladığı Faydalar Açısından
1. Konsorsiyum Ortaklarının Müteselsil ve Şahsi Sorumluluğu
Konsorsiyum sözleşmesi ile iş sahibi ve her bir ortak arasında sorumluluk açısından birebir
ilişki kurulur. Ortaklar müşterek ve müteselsilen, şahsi olarak bütün malvarlıklarıyla iş sahibine
karşı sorumludurlar. Bu açıdan iş sahibi için işin hangi ortağın kusuruyla hiç veya gereği gibi ifa
edilmediğinin tespiti gerekmez. Herhangi bir ortağa zararından dolayı başvurma ve bütün malları
için icra takibi yapma hakkına sahiptir. Bu durum, ortakların konsorsiyuma belli bir sermaye
koyarak ortak olmamaları, bunun yerine işin belli bir kısmının tamamlanmasını üzerlerine
almalarının bir sonucudur.
2. İş Sahibinin Ortaklar Arasında Koordinasyon Yapma Zorunluluğunun Olmaması
Konsorsiyumun konusunu teşkil eden iş, genellikle tek bir firmanın yapabileceğinden çok
fazla finansal kapasite gerektiren ve çok değişik alanlarda uzmanlık gerektiren projelerin yerine
getirilmesidir. Böyle bir durumda bu projenin gerçekleştirilmesi için iş sahibinin iki alternatifi
vardır. Ya işin her aşamasında gerekli olan farklı alanlardaki firmalarla tek tek sözleşme yapacak
ve bunların koordinasyonunu sağlayacak, ya da tek bir sözleşme ile işin tamamını bir gruba
havale edecektir. İkinci durum elbette ki iş sahibi için daha yararlı olacaktır. Çünkü iş bu konuda
uzman olan kişiler tarafından tamamlanarak teslim edilecek, herhangi bir aksilik halinde iş sahibi
birden fazla kişiye başvurma hakkına sahip olacaktır. Özellikle iş sahibinin kamu tüzel kişisi
olduğu durumlarda, kamu sektörünün hantal yapısının dezavantajları da söz konusu olmayacaktır.
3. Bölgesel Kaynakların Daha Etkin Kullanımının Temini
Konsorsiyum sözleşmelerinin iş sahibine sağladığı yukarıda sayılan avantajlar, özellikle
gelişmekte olan ülkelerin altyapı sorunlarının en kısa zamanda tamamlanması ve yerel
16
FONG, C., Construction Joint Ventures in Singapore, Singopore, 1985, s. 19; BARLAS, Nami, Adi Ortaklık Temeline
dayalı Sözleşme İlişkileri, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, s. 174; TEKİNALP, G./TEKİNALP, Ü., “Joint Venture”, Yaşar
Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1988, s. 162.
kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasını temin eden bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu
niteliğiyle ekonomik açıdan konsorsiyum sözleşmeleri, doğrudan yabancı sermaye yatırımı olarak
ortaya çıkmaktadır17. Bu şekilde az gelişmiş ya da gelişmiş ülkelerin karşılaştıkları finansal
zorluklar ile bilgi ve tecrübe eksikliği ortadan kaldırılarak gelişme hızının artırılması temin
edilmektedir.
B. Konsorsiyum Üyelerine Sağladığı Faydalar Açısından
1. Finansal ve Teknik Kapasitenin Artırılması
Yukarıda da bahsedildiği gibi, konsorsiyum sözleşmeleri bir çok dalda uzmanlık gerektiren
tek bir projenin yerine getirilmesi için yapılan sözleşmelerdir. Tek bir firmanın böyle bir
yükümlülüğü yerine getirmesi günümüz teknolojisinde mümkün değildir. Her bir şirket kendi
alanında uzmanlaşmakta ve o uzmanlık alanı ile ilgili en son gelişmeleri takip etmekte, hatta
oluşturduğu araştırma ve geliştirme bölümüyle bizzat kendisi yeni teknolojiler üretmektedir. Bu
tip şirketler kendileri gibi farklı alanlarda uzman olan şirketlerle bir konsorsiyum sözleşmesi ile
bir araya gelerek, kendi başlarına altından kalkamayacakları büyük projelerin altına
girmektedirler. Görüldüğü gibi konsorsiyum sözleşmesi teknik ve finansal kapasite açısından
sadece belli bir konuda uzmanlaşan firmaların, diğer firmalarla birleşerek bu eksikliğini
kapatmasını temin eder bir nitelik taşımaktadır. Bununla birlikte küçük ve orta ölçekli firmaların
nakit probleminin de aşılmasını sağlayan bu sözleşme türü, özellikle yap-işlet-devret (BuildOperate-Transfer) tipi sözleşmelerde ülkemiz-de sıklıkla kullanılmaktadır18. Konsorsiyumu
oluşturan şirketler bu yol ile söz konusu riski dağıtmakta, yeni finansman imkanları sağlamakta19
ve daha rahat bir şekilde büyük projelerin altına imza atabilmektedirler.
Bu sayılanların yanında ortaklık yapısının çok uluslu olması durumunda, konsorsiyumda
yatırım yapılacak ülkeden şirketlerin de bulunması ile, o ülkede karşılaşılacak olan bazı mevzuat,
işçi bulma ve piyasadaki yabancılığın getireceği bazı problemler de aşılmış olmaktadır20.
2. Konsorsiyum Sözleşmesinin Esnek Karakteri
Ortaklar arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayanması ve herhangi bir ticari şirketin
kurulmamış olması, konsorsiyum taraflarına, şirket kuruluşlarında yaşanan bir takım
formalitelerden kurtarmış olmaktadır. Bunun yanında konsorsiyumu oluşturan tarafların
genellikle büyük şirketlerden oluşması bunların kendileri ile alakalı bazı ticari sırların bu tip
formalitelerle ortaya çıkması gibi bir sonucu ortaya çıkarabilecektir. Bu açıdan konsorsiyum
sözleşmesi bu şirketlere büyük bir güvenlik sağlamaktadır.
III. KONSORSİYUM SÖZLEŞMELERİNİN JOINT VENTURE
SÖZLEŞMESİNDEN FARKLARI
A. JOINT VENTURE SÖZLEŞMESİ
a. Kavram
Bir batı mahkeme kararında, joint venture sözleşmelerinin hukukta tarifi en zor olan
kavramlardan biri olduğu belirtilmiştir21. Bunun nedeni joint venture kavramının tamamen
17
18
19
20
21
BELL, J., “Kazakh Countertrade Kicks off”, Central European, London, v.5, Apr 1995, s.79.
BURR, M., T., “First BOT”, Independent Energy, Milaca, v. 25, Oct 1995, s.54.
SİRMEN,L., “Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında
Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Ankara, 1996, s. 11; Yap-İşlet-Devret modelinde karşılaşılabilecek
riskler için bkz. LAM, P.,T.,.I., “A Sectoral Review of Risks Associated with Major Infrastructure Projects, International
Journal of Project Management, v. 17, 1999, s. 77-87.
SARIE-ELDIN, Hani, Consortia Agreements in The International Construction Industry with Special Reference to
Egypt, Kluwer Law International, London, 1996, s.27.
PIRAINO, T., A., JR. “Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standart for Joint Ventures”,
Minnesota Law Review, v. 76, no: 1, 1991, s. 2.
iktisadi hayatta ortaya çıkan bir kavram olmasıdır22. Farklı hukuk sistemlerinde değişik hukuki
düzenlemelere tabi olmasından dolayı, joint venture sözleşmesinin ve bu sözleşme ile kurulan
ortaklığın tek bir hukuki tanımını yapmak oldukça zor görünmektedir. Fakat yine de bütün
dünyada joint venture’un bazı temel özelliklerinden yola çıkarak genel bir çerçeve çizebilmek
mümkündür.
Common Law hukuk sistemlerinde joint venture, “tek bir iş için oluşturulan partnership”
olarak tanımlanmıştır23. Yine bu hukuk sistemlerinde joint venture sözleşmelerine, partnership’e
uygulanan hükümler uygulanır24. Temelde taraflar arasında imzalanan bir sözleşme olup, bununla
hukuki bir tüzel kişilik meydana gelmemektedir. Joint venture, iki ya da daha fazla gerçek veya
tüzel kişinin ortak bir kazanç elde etmek gayesiyle ve hukuki bir tüzel kişilik oluşturmaksızın,
malvarlıklarını, emeklerini, bilgilerini bir araya getirerek oluşturdukları birliktir25. Gerekli olan
hukuki formaliteler yerine getirilmediğinden dolayı bu birlikler şirket olarak kabul edilemez.
Eşitler arası bir birlik olduğu için, temsilci-temsil edilen, işveren-işçi, alt müteahhit-müteahhit
ilişkisi de, joint venture’larda söz konusu değildir26. Amerikan mahkemelerinde joint venture
ortaklıkları, iki ya da daha fazla kişinin (gerçek kişi veya ticaret şirketi) sermayelerini ve iş
tecrübelerini tek bir ticari işi gerçekleştirmek için biraraya getirmeleridir. Ortaklar işin sonunda
elde ettikleri kar ve zararı paylaşmak zorundadırlar ve ortaklıkta yönetim hakkına sahiptirler27.
Başka bir tanımda ise inşaat sektöründeki joint venture’lar, “farklı iş sahalarındaki kişilerin
belli bir süre için, emeklerini, kaynaklarını, belli bir inşaat işini tamamlamak için bir araya
getirerek oluşturdukları birlikteliktir”28 şeklinde tarif edilmiştir.
Barlas tarafından yapılan tanıma göre joint venture sözleşmeleri, “hukuken ve iktisaden
birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir iş ya da süreklilik arz eden
bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın
gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve
o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleri”
olarak ifade edilmiştir29.
b. Türleri
Uygulamada konsorsiyum sözleşmeleri, kendisine en çok benzeyen ortaklık türü olan joint
venture ile karıştırılmaktadır30. Bu yüzden her bir sözleşme türünün kavramsal niteliklerini,
bunlara yüklenen sonuçların farklı olması açısından incelemek gerekmektedir. Konsorsiyumla
arasındaki farkların azlığı nedeniyle karıştırılan ortaklıklar joint venture’un değişik birkaç
türüdür. Bunlar şirket şeklinde kurulan joint venture’lar (Corparate Joint Ventures) ile, sözleşme
ile kurulan ve şirket niteliğinde olmayan joint venturelardır (Integrated Joint Venture=Contractual
22
23
24
25
26
27
28
29
30
KAPLAN, age, s.4. Joint venture’un iktisaden yapılan farklı tanımları için bkz. GLAISTER, K.W./TATOĞLU, E.,
“International Joint Ventures: A Survey of Theoretical Perspectives and Motives”, METU Studies in Development,
24(3), 1997, 385-387; DEREKÖY, A. H., Çok Uluslu İşletmeler Joint Venture Uygulamaları ve Türkiye Örneği,
Uzmanlık Tezi, 1994, s. 52.
MYERS, J., J., “International Construction Joint Ventures in the Middle East”, Arab Law Quarterly, 1990, 5(1), s. 10;
FREIDMANN, W., G./ KALMANOFF, G., Joint International Business Ventures, New York, 1961, s. 5.; TEKİNALP,
agm, s. 151.
NICHOLS, H., W., agm , s. 432;
Shell Oil Co. V. Prestidge, 249 F.2d 413, 415 (9th Cir. 1957); Electronic Associates, Inc. V. Automatic Equip. Dev.
Corp., 185 Conn. 31, 440A.2d 249,251 (1981).
MYERS, agm, s. 10.
DOBKIN, J., A./BURT, J., A./ SPOONER, M., J./KRUPSKY, K., J., International Joint Ventures, Washington D.C.,
1986, s. 2-8.
GARB, R., H., “Practical Considerations in Intenational Construction Joint Venturing for the Practitioner”, International
Construction Law Review, 1988, 5(3&4), s. 248.
BARLAS, age, s.188.
Yagıtay da bir kararında, konsorsiyum sözleşmesi ile joint venture sözleşmesi kavramlarını, aynı sözleşme türünü ifade
için kullanmıştır. Bkz. Yarg. 13. HD, E. 1995/7761, K. 1995/8331, T. 2.10.1995, www.yargitay.com.tr
Joint Venture)31. Bu tip joint venturelara en güzel örnek, Manş denizini delerek İngiltere ile
Fransa’yı birleştiren tünel projesidir32. Bu projenin yerine getirilmesi için beş İngiliz, beş Fransız
şirket, herhangi bir tüzelkişilik oluşturmaksızın bir araya gelmiştir. Bu şekilde çok büyük çaptaki
projenin yerine getirilmesinde ortaya çıkabilecek olan riskler dağıtılmıştır.
Bu joint venture türlerinden başka inşaat sektöründe kullanımına sıkça rastladığımız bir
diğer kavram ise non-integrated joint venture kavramıdır. Daha ziyade çok büyük çaplı inşaat
işlerinin tamamlanabilmesi için oluşturulan non-integrated joint venture kavramı konsorsiyum
sözleşmeleri ile aynı nitelikleri taşımakta ve birbirinin yerine kullanılmaktadır. Non-integrated
joint venture’lar, contractual joint venture’lardan farklı, fakat yine sözleşme ile kurulan ve birçok
yazar33 ve uluslararası uygulamada kullanılan örnek sözleşme türlerinde34 konsorsiyumla aynı
manayı ifade eden bir sözleşme şeklidir. Bu kavram, pek çok hukuk sisteminde konsorsiyum
sözleşmelerinin, joint venture sözleşmele-rinin bir türü olarak kabul edilmesinin sonucudur.
Aşağıda inceleneceği gibi, bazı yazarlar konsorsiyumla joint venture’un aynı manayı ifade eder
şekilde kullanılmasının doğru olmadığı ve bunların birbirinden tamamen farklı kavramlar
olduğunu ifade etmişlerdir35. Biz bu çalışmamızda non-integrated joint venture kavramıyla
konsorsiyum kavramını doktrindeki genel kanaate paralel olarak aynı manada kullanacak ve salt
sözleşmeye dayanan joint venture’lar (contractual=integrated joint venture) ile farklarını ortaya
koymaya çalışacağız.
aa. Tüzelkişilik Şeklinde Kurulan Joint Venture Ortaklıkları
Bu joint venture’lar, iki ya da daha fazla şirket ya da kişinin bir araya gelerek, bağımsız bir
şirket tüzel kişiliği altında, mülkiyeti belli oranlarda kendilerine ait olmak üzere kurmuş oldukları
ortaklıklardır. Bu ortaklıklar kuruldukları ülkelerin şirketler hukuku hükümlerine tabi olurlar36.
Türk hukukunda da bu ortaklıkların şirket türünde kurulması mümkündür37. Bu tip joint
venture’ların iki önemli özelliği vardır. Birincisi, bu sözleşme ile, kendisini oluşturan ortaklardan
bağımsız, hukuki ve ekonomik tüzel kişiliği olan bir ortaklık oluşturulur38. İkincisi ise, şirket
şeklindeki joint venture sözleşmeleri uzun süreli ve genellikle yabancı bir ülkede, o ülke
milliyetindeki bir şirket ile kurulan bir ortaklık olmasıdır39. Bu joint venture’lar belirli kesin bir
süre için kurulmazlar. Bu açıdan tek bir işin bitirilmesine yönelik olarak bu tip ortaklık
oluşturulması tercih edilen bir yol değildir.
Görüldüğü üzere, konsorsiyumdan farklı olarak bu tip sözleşmeler ile, şirket şeklinde
kurulan, hukuki bir tüzel kişiliğe sahip olan, belirli olmayan bir süre için oluşturulan ortaklıklar
ortaya çıkmaktadır. Ortakların sorumluluğu sadece şirkete koydukları sermaye ile sınırlıdır.
Yönetim açısından, joint venture’larda ortak bir yönetim ve kontrol mekanizması söz konusudur
31
32
34
35
36
37
38
39
İngiliz hukukunda sözleşme ile kurulan joint venture sözleşmelerine de partnership e uygulanan hükümler uygulanır.
Dolayısıyla, özellikle Amerikan hukukunda kullanılan partnership şeklinde kurulan joint venture ları da, sözleşmeye
dayalı joint venture kavramı ile aynı manada kullanıldığı kanaatindeyiz. Bkz. SORNARAJAH, M., Law of Internatıonal
Joint Ventures, Longman, First Edition, Singapore, 1992, s. 53; ÖZTÜRK, P. “ Rekabet Hukuku Açısından Joint
Venture’ların Değerlendirilmesi”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul, 1998, s. 494; JOELSON, M., R.,/ GRIFFIN, J., P.,
“ Multinational Joint Ventures and the U.S. Antitrust Laws”, Virginia Journal of International Law, v. 15, no: 3, Spring,
1975, s. 490.
NORWOOD, S.R./MANSFİELD, N., R., “Joint Venture Issues Concerning European and Asian Construction Markets of
the 1990’s”, International Journal of Project Management, c. 17, no:2, 1999, s. 89.
ORGALIME, (Organısme de Liaison des Metalliques Europeenes, Liasison Organisation of European Engineering
Industries), Joint Venture in the Construction Industry, 7th Conference of the International Bar Associations Section on
Business Law, International Bar Association, Singapore, 1985, s. 94 vd.
BARLAS, age, s.184; KAPLAN, age, s.19.
RUTABANZIBWA, A., P., Legal Perspectives of Joint Venture Companies in Developing Countries: A Case for
Tanzania, PhD Thesis, Leicester, October, 1994, s. 46.
DAYINLARLI, K., Joint Venture Sözleşmesi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara, 1999, s. 196.
ÖZTÜRK, agm, s. 495.
SARIE-ELDIN, age, s.34.
(konsorsiyumlarda ise pilot firma tarafından yapılan bir koordinasyon olsa da herkes kendisine
düşen işin yönetiminden sorumludur).
bb. Sözleşmeye Dayalı Joint Venture’lar (Contractual Joint Ventures)
Bu tip joint venture’lar iki ya da daha fazla şirketin ya da gerçek kişinin sözleşme ile
oluşturdukları ve hukuki bir tüzel kişiliğe sahip olmayan, her ortağın tek başına üçüncü kişilerle
hukuki muamele yapabileceği40, kurulmasının herhangi bir resmi işlemi gerektirmediği, ortakların
işin sonunda kar ve zararı paylaştığı ortaklıklardır. Hukuki bir tüzel kişiliğe sahip olmamasına
rağmen ekonomik açıdan ortaklar, ortaklıktaki hisseleri oranında yönetime katılma ve elde edilen
geliri paylaşma hakkına sahiptirler. Ortaklık oranları koymuş oldukları sermaye ve iş gücüne
göre belirlenir. Bu ortaklıkların konusunu, genellikle, tek bir iş olmakla birlikte, niteliği itibariyle
uzun süreye yayılan, teknik yardım, yönetim, araştırma-geliştirme (Research & Development),
petrol çıkarma ve işletme (exploration veya joint operation agreement) gibi hususlar oluşturur41.
Konsorsiyumlar ile bu joint venture sözleşmeleri arasındaki temel fark, konsorsiyumlarda
herhangi bir sermaye katılımı olmamasına rağmen, bu ortaklıklarda sermaye ve iş gücü
katılımının olmasıdır. Çünkü konsorsiyumlarda ortaklar her hangi bir sermaye katılımı borcu
altında olmayıp, sadece kendisine düşen işin yapılmasından sorumludur. Buna bağlı olarak işin
sonunda ortaya çıkan kar ve zarara da kendisi katlanacaktır. Ortaklardan herhangi birinin zarar
etmiş olması, diğer ortakların elde edeceği karı etkilemeyecektir42. Ortakların her biri bu işin
yapılması ile alakalı gerek işin başlamasından önceki projenin ve iş teklifinin hazırlanması ile
alakalı gerekse işin yapılması sırasındaki her türlü maddi finansman, iş gücü ve teknik donanımı
kendisi temin etmek zorundadır43. Joint venture ortaklıklarında ise, ortak maliyet, ortakların
hisseleri oranında paylaşılmaktadır. Buna bağlı olarak, iş sahibi tarafından yapılacak ödemeler,
joint venture’da taraflar arasında hisseleri oranında paylaşılırken, konsorsiyumlarda, ya doğrudan
iş sahibi tarafından ortağa ödeme yapılacak ya da pilot firma aracılığıyla ulaştırılacaktır.
IV. KONSORSİYUM SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
Konsorsiyum sözleşmeleri, yapılarına ve sorumluluk durumlarına göre sınıflandırılabilir.
Yapılarına göre konsorsiyum sözleşmeleri, yatay ve dikey olmak üzere iki türlüdür. Sorumluluk
durumuna göre ise, müşterek ve müteselsil sorumluluğun olduğu ve olmadığı konsorsiyum
sözleşmeleri olmak üzere yine iki türlüdür.
A. Yapılarına Göre Konsorsiyum Sözleşmesinin Türleri
1. Yatay Konsorsiyum Sözleşmeleri
Bu türde, konsorsiyum ortakları iş sahibi ile doğrudan bir ilişkiye girmektedirler. Bu ilişki
iş sahibi ile ortakların hepsinin birlikte sözleşme yapmasıyla, ya da ortakların yerine, imza
atmaya yetkili bir ortak yani pilot firmanın (leading party) sözleşmeyi imzalamasıyla ortaya çıkar.
Bu tip bir sözleşme ile ortaklar ile iş sahibi arasında birebir, doğrudan bir ilişki kurulmuş olur.
Ortakların her birisi iş sahibine karşı bütün malvarlığıyla ve müştereken sorumludur.
Konsorsiyum sözleşmelerinin genellikle bu şekilde yapıldığı görülür.
Bazen birden fazla konsorsiyum sözleşmesi tek bir işin yapımını konu edinebilir. Bu
durumda iki grup vardır. Her iki grup kendi aralarında ayrı birer konsorsiyum sözleşmesi
40
41
42
43
BOVIS, C., Business Law in The European Union, Sweet & Maxwell, London, 1997, s. 13.
RUTABANZIBWA, 37. Bununla beraber Friedman, yukarıda belirttiğimiz, işin niteliğinden kaynaklanan uzun süreli
olma özelliğinden dolayı, bu tip joint venture ları daimi iş ortaklıkları (continuing co operative venture) olarak
nitelendirmiştir. Bkz. FRIEDMAN, W., “The Contractual Joint Venture”, Columbia Journal of World Business, 1972,
s. 58.
Doktrinde, salt sözleşmeye dayalı joint venture ile konsorsiyum arasındaki bu temel fark gözardı edilerek, konsorsiyumun
sözleşmeye dayalı joint venture ile aynı manaya geldiğini ifade edenler olmuştur. Bkz. KARAMAN, T., A., Joint
Venture Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2000, s. 86.
SARIE-ELDIN, age, s.36.
imzalamışlardır. Bu iki grup kendi aralarında ayrı bir konsorsiyum sözleşmesi imzalayarak, iş
sahibi ile eser sözleşmesi yapabilirler. Her bir grubun ortakları diğer grubun üyelerine karşı
müteselsilen ve bütün malvarlıkları ile sorumludur. Ayrıca her iki grubun ortakları da iş sahibine
karşı kendi paylarına düşen işten dolayı tek başlarına sorumludurlar.
2. Dikey Konsorsiyum Sözleşmeleri
Bu tip konsorsiyumlarda, ortaklardan sadece bir kaçı veya pilot firma iş sahibi ile sözleşme
imzalamaktadır. Diğer üyeler iş sahibi ile doğrudan bir ilişki içine girmemekte ve iş sahibine
karşı temsil edilmemektedirler. Bu durum genellikle konsorsiyum ortaklarının, tek başlarına
kendilerine düşen işin bir kısmını yaptırmak için alt müteahhitlik sözleşmesi yapmaları halinde
ortaya çıkar. Bu durumda eser sözleşmesinde taraf olmayan alt müteahhit, iş sahibine karşı
müteselsil ve şahsi malvarlığıyla sorumluluğu yoktur. Bu tip sözleşmeler uluslararası inşaat
sektöründe çok sık görülmemekle beraber, iş sahibine karşı müşterek ve bütün malvarlığıyla
sorumlu olmak istemeyen, fakat projeye de katılmak arzusunda olan şirketlerin başvurdukları bir
yoldur.
B. Sorumluluğa Göre Konsorsiyum Sözleşmesinin Türleri
Daha önceden bahsedildiği gibi, konsorsiyum sözleşmelerinin hemen hemen tamamında
ortaklar iş sahibine karşı müşterek, müteselsil ve bütün malvarlıklarıyla sorumludurlar. Fakat
Fransa’da devlet tüzel kişileri ile yapılan bazı sözleşmelerde (joint agent grouping, consortium
agreement without joint and several liability- le groupement momentané d’entreprises conjointes)
pilot ortağın, iş sahibine karşı kendisine düşen ve diğer ortakların yapması gereken işlerin
tamamından tek başına sorumludur. Fransa’da da nadiren uygulanan bu sözleşme türü,
uluslararası pratikte çok kullanılmamaktadır44.
KAYNAKÇA
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
44
Ansiklopedik Ekonomi Sözlüğü, 4. Baskı, İstanbul, 1995.
BARLAS, Nami, Adi Ortaklık Temeline dayalı Sözleşme İlişkileri, Beta Yayınları, İstanbul, 1998
BELL, J., “Kazakh Countertrade Kicks off”, Central European, London, v.5, Apr 1995.
BOULTON, A., Harding, Business Consortia, Sweet & Maxwell, London, 1961
BOVIS, C., Business Law in The European Union, Sweet & Maxwell, London, 1997.
BURR, M., T., “First BOT”, Independent Energy, Milaca, v. 25, Oct 1995.
CANTWELL, J. / HARDING, R., “The internationalisation of German companies' R&D”, National Institute
Economic Review; London; Jan 1998.
COLLINS, R./BECHLER, K./ PIRES, S., “Outsourcing in the Automotive Industry: From JIT to Modular
Consortia”, European Management Journal, v. 15, no: 5, 1997
Directory of Turkish Contractors 1997, Turkish Contractor Association, Ankara, 1997
DAYINLARLI, K., Joint Venture Sözleşmesi, Dayınlarlı Yayınları, Ankara, 1999
DEREKÖY, A. H., Çok Uluslu İşletmeler Joint Venture Uygulamaları ve Türkiye Örneği, Uzmanlık Tezi,
1994.
DOBKIN, J., A./BURT, J., A./ SPOONER, M., J./KRUPSKY, K., J., International Joint Ventures,
Washington D.C., 1986
FONG, C., Construction Joint Ventures in Singapore, Singopore, 1985, s. 19;
FRIEDMAN, W., “The Contractual Joint Venture”, Columbia Journal of World Business, 1972.
GİBSON, W., D., “Holy alliances!”, Sales and Marketing Management, New York, v.145, July 1993.
FREIDMANN, W., G./ KALMANOFF, G., Joint International Business Ventures, New York, 1961.
GARB, R., H., “Practical Considerations in Intenational Construction Joint Venturing for the Practitioner”,
International Construction Law Review, 1988.
GLAISTER, K.W./TATOĞLU, E., “International Joint Ventures: A Survey of Theoretical Perspectives and
Motives”, METU Studies in Development, 24(3), 1997.
SARIE-ELDIN, age, s.32.
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
−
JOELSON, M., R.,/ GRIFFIN, J., P., “ Multinational Joint Ventures and the U.S. Antitrust Laws”, Virginia
Journal of International Law, v. 15, no: 3, Spring, 1975
KARAMAN, T., A., Joint Venture Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2000
KAYNAK, E. & DALGIÇ, T., “Internationalization of Turkish Construction Companies: A Lesson for Third
World Countries”, The Columbia Journal of World Business, Winter, 1992.
LAM, P.,T.,.I., “A Sectoral Review of Risks Associated with Major Infrastructure Projects, International
Journal of Project Management, v. 17, 1999.
LEI, D./ SLOCUM, J., W., Jr., “Global Strategy, Competence-Building and Strategic Alliances”,
California Management Review, v. 35, Fall 1992.
MYERS, J., J., “International Construction Joint Ventures in the Middle East”, Arab Law Quarterly, 1990,
5(1).
NORWOOD, S.R./MANSFİELD, N., R., “Joint Venture Issues Concerning European and Asian Construction
Markets of the 1990’s”, International Journal of Project Management, c. 17, no:2, 1999
ORGALIME, (Organısme de Liaison des Metalliques Europeenes, Liasison Organisation of European
Engineering Industries), Joint Venture in the Construction Industry, 7th Conference of the International Bar
Associations Section on Business Law, International Bar Association, Singapore, 1985
OVACIK, M., Tükçe- İngilizce Hukuk Sözlüğü, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü yayınları, Ankara, 1986
ÖZTÜRK, P. “ Rekabet Hukuku Açısından Joint Venture’ların Değerlendirilmesi”, Oğuz İmregün’e Armağan,
İstanbul, 1998
PIRAINO, T., A., JR. “Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standart for Joint
Ventures”, Minnesota Law Review, v. 76, no: 1, 1991
RUTABANZIBWA, A., P., Legal Perspectives of Joint Venture Companies in Developing Countries: A
Case for Tanzania, PhD Thesis, Leicester, October, 1994
SACHWALD, F., “Cooperative Agreements and The Theory of the Firm: Focusing on Barriers to Change”, 35
Journal of Economic Behavior and Organization, 1998.
SARIE-ELDIN, H, Consortia Agreements in The International Construction Industry with Special Reference to
Egypt, Kluwer Law International, London, 1996.
SEYMOUR, H., The Multinational Construction Industry, New York, 1987.
SİRMEN,L., “Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yap-İşlet-Devret Modelinin
Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Ankara.
SORNARAJAH, M., Law of Internatıonal Joint Ventures, Longman, First Edition, Singapore, 1992
TEKİNALP, G./TEKİNALP, Ü., “Joint Venture”, Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1988.
TORPEY, P., J., “Collaborative R&D Helps Companies Stay Competitive”, Mechanical Engineering, New
York, v. 116, Oct 1994.