kimin ahlakı kimi rahatsız ediyor?

KİMİN AHLAKI KİMİ RAHATSIZ EDİYOR?
*Selda Taner/ Merve Sarı
Özet: Yaratıcı ifade pek çok ülkede saldırı altındadır.Sadece sanatçılar ve eserleri
değil,yaratıcı iş sektöründe çalışan pek çok kimse de baskı altında tutulmakta,yargılanmakta, hapse
atılmaktadır.Ülkemizde de Fransız yazar Guillaume Apollinaire’nin “ Genç Bir Don Juan’ın
Maceraları” adlı romanını yayımlayan yayınevi ve çevirmen hakkında “müstehcenlik” suçlamasıyla
dava açılmış,yerel mahkeme kitabın “edebi eser” olduğu ve suçun unsurlarının oluşmadığı
sebebiyle beraat kararı vermiş,kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11.Ceza Dairesi,yerel
mahkemenin kararını oybirliği ile bozup, sanıkların 6 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasıyla
yargılanmasını istemiştir. Yargıtay 5 Temmuz 2013 tarihli kararında, ”kitabın hiçbir sanatsal ve
edebi değer taşımadığı,tercümesi ve yayımlanmasının ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler
olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı” şeklinde değerlendirmelere yer vermiştir.Benzer
şekilde William Brougs’un “Yumuşak Makine” adlı romanı Başbakanlık Muzır Neşriyattan
Koruma Kurulunca incelenmiş,raporda “mezkur kitabın bu haliyle edebi eser niteliği
taşımadığı,okuyucu haznesine ilave katkısının olmayacağı” şeklinde tespitlerde bulunulmuş,
kitaptaki ifadelerin toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını
incittiği, genel ahlaka aykırı olduğu iddia edilmiştir.İçeriği sakıncalı bulunan kitapların yazarları ile
birlikte çevirmen ve yayınevi yetkilileri de yargılanmakta,yazarın yargılanamadığı durumlarda fail
bulma zorunluluğu(!) nedeniyle bu kişiler ceza almaktadır. Bu tür uygulamalar, “kimin ahlakı kimi
rahatsız ediyor ve bu nasıl ölçülüyor” gibi soruları akla getirirken,yargı kararlarında ve kurul
raporlarında estetik teori alanında bir uzmanlık bulunmamasına rağmen eserin sanatsal nitelik
taşıyıp taşımadığının tartışılması sorununu da ortaya koymaktadır. Neyin hukuk olup olmadığı
soruşturulmadan,hukukun yalnızca yasa koyucu tarafından vazedilmiş buyruklar olarak
benimsendiği bu kararlarda, bir yandan sansür yargı aracılığıyla meşrulaştırılmakta,bir yandan da
“halkın ar ve haya duygularını incitmek,ahlaki normlarla bağdaşmazlık” gibi tabirlerle halkın bir
kesimi “ahlaksız” yaftasıyla gayrimeşrulaştırılmaktadır.Bu metnin amacı “müstehcenlik”, “genel
ahlak” ,“kamu düzeni” gibi kavramların ifade özgürlüğü,düşünceyi yayma ve basın özgürlüğü
kapsamında ele alınması, klasik devlet refleksiyle “ben yaptım oldu” şeklinde ortaya çıkan sansürü
hukukun ötesinde hak ve adalet kavramlarıyla tartışmaya açmak ve sanatın hukukun sınırlandırıcı
etkisinden nasıl yara almadan çıkabileceğini incelemektir.
Anahtar Kelimeler:İfade özgürlüğü,bilim ve sanat özgürlüğü, sansür,genel ahlak,
müstehcenlik ve pornografi
*Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans/ Mersin Barosu Stajyer Avukat
“Basın özgürlüğü, belki de özgürlük düşüncesinin giderek aşağılanmasından en çok
acı çekmiş özgürlüktür.” Albert Camus
Tarih boyunca her yerde fikirler ve ahlak devletin ilgi alanında olmuştur.
Kitaplar,filmler,resimler,karikatürler soruşturmaya,kovuşturmaya ve cezalandırmaya
uğramıştır. Edebiyat eserlerinin de farklı ülkelerde çeşitli zamanlarda siyasi,dini ya da
ahlaki sebeplerle basımına,satışına,dağıtımına engel olunmuş,toplatılmıştır. Birçok
durumda yazarlar,çevirmenler,yayınevi sahipleri de yargılanmış,cezalandırılmıştır.Bir
kısmı da zaman içinde aklanmış,yeni baskıları yapılmıştır.
Dünyada ve Türkiye’de
yasaklanan kitapların sayısı on binleri geçmektedir.
Birkaç çarpıcı örnekten bahsetmek gerekirse;





George Orwell’ın 1984 adlı politik alegorik romanı 1950’de SSCB’de Stalin
tarafından
yasaklandı.Stalin
romanda
hicvedilenin
kendisi
olduğunu
düşünmüştü.İngiltere ve ABD’de ise komünizm,antisemitizm,cinsellik temalı
yasaklara maruz kaldı.Aynı yazarın 1945 tarihli Hayvan Çiftliği adlı fabl tarzında
yazılmış siyasi romanı ise esasen Stalin’i hicvediyordu.Bunu dikkate alan ABD ve
İngiltere, 2.Dünya Savaşı sırasındaki müttefikleri Stalin’i gücendirmemek için savaşın
en kritik döneminde kitabı basmamayı tercih ettiler.
Lewis Carrol’ın Alice Harikalar Diyarında adlı fantastik romanı, hayvanlara
haddinden fazla insan özellikleri yüklenenmiş olmasının insanlara hakaret sayılacağı,
ilerde çocukların hayvanlara insanlarla eşit düzeyde bakacağı gerekçesiyle 1931’de
Çin’de yasaklandı.
Aldoux Huxley’in Cesur Yeni Dünya adlı romanı, İrlanda’da geleceğin dünyasında
eğlence amaçlı seksin toplum tarafından doğal karşılandığının anlatılması sebebiyle
yasaklandı.
Ortaçağ’da yazılmış, anonim bir eser olan Bin bir Gece Masalları, ABD’de 1926-1950
yılları arasında müstehcen olduğu gerekçesiyle yasaklı kaldı. İran ve Afganistan’da
hala yasak kapsamındadır.
Nabokov’un
Lolita
adlı
eseri,
müstehcen
olduğu
gerekçesiyle
Fransa,İngiltere,Kanada,Yeni Zelanda,Güney Amerika ve Arjantin’de yasaklandı.
Yukarıdakiler gibi birçok eser, “komünizm propagandası yapmak“, “askerin
moralini bozmak”,”savaş karşıtı mesajlar vermek”,”müstehcenlik” gibi sebeplerle
yasaklanmıştır.
(http://tr.wikipedia.org/wiki/D%C3%BCnyada_yasaklanm%C4%B1%C5%9F_kitapla
r)
Türkiye’de de birçok eser,”Anadolu köylerinin fakir ve sefil yanlarını göstererek
komünizm propagandası yapmak“, “toplumsal sınıfları ve sol görüşü çağrıştırmak”,
“bir zümrenin başka zümreler üzerinde hakimiyetini temin etmek gayesiyle halkı suça
teşvik etmek”, “halkın ar ve haya duygularını incitmek” gibi benzer saiklerle sansüre
uğramıştır. Tüm bu motivasyonlar arasında, esasen Türk Ceza Kanunu’nda yer alan “
Müstehcenlik”
suçu
edebiyat
eselerinde
sansür
başlığı
altında
değerlendirilecektir.Müstehcenlik,kavram,ahlak ve hukuk bağlamında incelenmeye
çalışılacak,yargı karşısına gelmiş edebiyat eserleri açısından ele alınacaktır.
Müstehcenlik oldukça sorunlu bir kavram.Bir ceza normu olarak yasada yer
almasına karşın,bir tanımı yapılamamış,sınırları kesin olarak çizilememiştir.Etimolojik
kökeninden kısaca bahsedecek olursak,Arapça’da yer alan, “çirkin sayılan,ayıplanan”
anlamına gelen “mustahcan” sözcüğünden türetilmiştir.Türkçe sözlükler ise
müstehcene karşılık olarak “açık saçık,edebe aykırı,yakışıksız” tanımını veriyor.
(http://tdkterim.gov.tr/bts/) Tabi,bu ahlaka aykırılık durumu herhangi bir ahlaktan öte,
cinsel ahlaka, cinselliğe ilişkindir.Bu bağlamda ahlak ve hukuk ilişkisini ve bu
ilişkinin müstehcenlik suçu üzerindeki etkisini incelemekte fayda görmekteyiz.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi müstehcenlik,gerek kökence gerekse doğrudan
doğruya içerdiği anlamca ahlaki bir yargıyı ifade etmektedir.Türk Ceza Kanunu’nda
da “Genel Ahlaka Aykırı Suçlar” başlığı altında yer alır. Dolayısıyla bu suçla korunan
hukuki menfaat, “genel ahlak”tır. Peki genel ahlak nedir,kimin ahlakıdır,kime göre,
neye göre şekillenir? Önce ahlak, daha sonra genel ahlakla ilgili yasada,öğretide ve
yargı kararlarında yapılan tanımlamalara bakalım.
Ahlak, kişiler arası ilişkilerde, davranışlara ilişkin belirli bir grupta,belirli bir
zamanda ya da genel olarak geçerli olan ,olması istenen çeşitli değer yargısı sistemleri
olarak tanımlanmaktadır.(Kuçuradi,2009:33) Genel ahlak ise,davranışlara yönelik
kurallar ve direktifler bütünü olarak kişilerin en önemli yargılarını veya inançlarını
desteklemeyle ilgili duygu ve düşüncelerin karşılığıdır.(Uygur,2008:13) Ayrıca, genel
ahlak, toplumda yaygın olarak benimsenmiş ahlak anlayışı olarak da ifade
edilmektedir.( Erişgin, 2008:16)
Genel ahlak, aynı zamanda Türkiye Anayasası’nda doğrudan atıfta bulunulan bir
kavram.Bunun yanında bu kavram anayasaya aykırılık iddiasıyla önüne gelen bir
uyuşmazlıkta Anayasa Mahkemesi tarafından da tanımlanmıştır:“Belli bir zamanda bir
toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlak kurallarıyla ilgili
hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır.”
Tüm tanımlamalardan yola çıkarak, genel ahlakın çoğunluktaki bireylerin ahlakı
olduğu sonucuna varabiliriz. Peki çoğunluğun ahlakı, azınlığa kanunlar aracılığıyla
dayatılmalı mıdır? Bir davranışın toplumca genel kabul gören ahlaka aykırı olması,bu
davranışı hukuk tarafından cezai yaptırıma tabi kılmak için yeterli midir? İşte bu,
hukuk felsefecileri ve ceza hukukçuları tarafından tartışılagelen bir konudur. Devlin,
ceza hukukunun işlevinin en nihayetinde bir ahlak ilkesini dayatmaktan ibaret olduğu
görüşündedir. Hart ise, bir ahlak kuralının sırf ahlak kuralı olmasına dayanılarak,
ahlakla toplumun özdeş olduğu, ahlakın hukuki dayatımı olmaksızın toplumun
çökeceği, bu nedenle ahlakın hukuk kuralı haline getirilmesini reddeder.
Ceza Kanunu’nda ahlak kurallarının cezalandırıcı hukuk normu olarak yer alması
önemli bir problemdir. Hiç kuşkusuz,gelişim süreci içinde hukuk ahlak kurallarından
etkilenmiştir.(Hart,2000:13)Ancak, ahlaka aykırı pek çok eylem, cezalandırılmaz.Ve
cezalandırılan bazı eylemler,ahlaka aykırı olmayabilir. Tartışmanın odak noktası
şudur: Hukuk kurallarının ve hukuk sisteminin tanımlanmasında ahlaka yapılan atıflar
yer almalı mı; ahlak hukuk alanında bir ölçüt olarak bulunmalı mıdır?(Hart,2000:14)
Hukuk ve ahlakın birbirinden ayrıldığı noktalardan bakılacak olursa; hukuk
düşüncenin dış ifadesi olan eyleme, ahlak ise,iç düşünceye yöneliktir.Hukukta
sorumluluk makamı dışta olan devlet iken,ahlakta bu sorumluluk makamı içte olan
vicdandır.(Marakoğlu,2014:52)Bu iki kavram, birbirlerinin alanına müdahale etmeye
başladıklarında,insanın iç dünyasında kalması gereken içsel sorumluluk, devletin
müdahale alanına girmektedir.Böyle bir durumda en önemli sıkıntı ahlakın
değişkenliği meselesidir. Ahlak; zamana,mekana,topluma,toplum içindeki değişik
kesimlere,bireylere ve hatta bireylerin kendi hayatlarındaki farklı dönemlere göre
değişkenlik gösterebilir. Bu değişkenlik veya belirsizlikten ötürü, ahlakın hukuki
alanda atıfta bulunulan bir değer olarak yer alması , hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılabilme gerekçesi olarak kullanılmasında, yasa koyucu ve yasaların
uygulayıcılarına keyfiyete dayanan bir eylem alanı yaratabilmektedir.(Bulut,
http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2000_1_3.pdf, )
Ahlaki çoğulcu görüşe göre hiç kimsenin ahlakı diğerinden üstün değildir,aslında
ahlaki olan bilinemez,bilinebilse bile yine de kimse belli bir ahlakı benimsemeye ve
buna göre davranmaya zorlanamaz.
TÜRK CEZA HUKUKUNDA MÜSTEHCENLİK SUÇU
Hukuk dünyasında ise müstehcenlik, halkın ar ve haya duygularını rencide eden,
cinsi arzuları tahrik ve istismar eden,genel ahlaka aykırılık olarak
tanımlanmaktadır.(Köprülü,2008:29) Görüldüğü gibi, müstehcenin anlamını
belirlemek için başvurulan kavramlar en az müstehcen kavramı kadar belirsiz ve
görelidir. Bu görelilik zamana, mekana,toplumdan topluma,aynı toplum içindeki
çeşitli gruplara ve bireylere göre değişkenlik gösterebilir.Bu belirsizlik, ceza
hukukunun uygulanmasında çok temel bir soruna yol açar.Bu sorun, kanunilik ilkesi
adıyla özetlenen,suçların ve cezaların yasa metninde açık ve anlaşılır olması
kuralından kaynaklanmaktadır.Neyin suç olduğunu belirten kavramın belirsiz ve
göreceli olması,temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından sakıncalı bir durum
doğurmaktadır.
Müstehcen kavramından ne anlaşılması gerektiğini belirlemek,hangi fiilin
cezalandırılıp cezalandırılmayacağını da belirlemek demektir.Müstehcenlik , her
şeyden önce cinsel birleşmeyi çağrıştırmaktadır.Cinselliğe ve çıplaklığa ilişkin bir
yaratının içinde bulunduğu bağlam, sunulduğu kişilerce müstehcen olarak algılanıp
algılanmamasını da etkiler. Bunda gündelik alışkanlıklarımızın da etkisi vardır. Beth
A. Eck’in farklı dünya görüşlerine sahip kişiler üzerinde yaptığı “Çıplaklık ve
Tanımlanması: Sanat,Pornografi,Bilgi ve Müphemlik” adlı çalışması bu konu
üzerinedir.Bu çalışmada katılımcılara gösterilen çeşitli resimlerin sanat
eseri,pornografik ürün veya belge gibi adlarla ilişkilendirilmesi istenir.1536’da
yapılmış olan Urbino Venüsü adlı resim,incelemedeki katılımcılar tarafından “eski” ve
“fırçayla resmedilmiş” olduğu gerekçesiyle pornografik bulunmamış,ancak günümüze
ait renkli bir fotoğrafta çıplak bir kadın,dudaklarının yoğun biçimde rujlu
olması,figürün doğrudan doğruya fotoğrafa bakmakta olana bakıyormuş hissi vermesi
nedeniyle hafif pornografik olarak değerlendirilmiştir.Buna karşılık,Afrika’da çıplak
yerli bir kadının fotoğrafı,bir bilgi ürünü olarak adlandırılmıştır.Bu örneklerin üçünde
de figürler aynı derecede çıplaktır.(Marakoğlu,2014:27) Bundan aslında, aynı
çıplaklığı içeren ürünlerin,alışkanlık, çocukluktan beri öğrenilenler,ürünlerin sunuluş
şekli sebebiyle farklı algılandığı sonucu çıkıyor.Dolayısıyla, müstehcenlik algısını
standart bir çizgiye oturtmak mümkün olmamaktadır.
Ceza Hukuku’nda müstehcenlik kavramı ele alınırken,cinsellik ve çıplaklıkla ilgili
diğer iki kavrama da değinilir.Bunlar, pornografi ve erotizmdir. Genel olarak erotik
olan, şiddet içermeyen,aşağılayıcı olmayan ve rızaya dayalı cinsel eylemlerin tasvir ve
temsilidir.(Yürüşen,2001:26) Pornografi ise,insani tüm ilişkiler bir yana bırakılmak
suretiyle,cinsel hareketleri estetikten uzak,kaba ve kışkırtıcı bir şekilde ön plana çeken,
tüm çabası büyük oranda cinsel nesnelere olan şehvetli ilgiyi,insanı cinsel objeye
indirgeyen şeydir. (Özbek,2009:19,20)Görüldüğü gibi bu kavramların üçü de
cinselliğe ilişkindir. Ancak, pornografi daha çok cinsel dürtülerin tatminine
yönelmekte,müstehcen bir kınama içermekte, erotik ise estetik ve cinsel aşka ilişkin
ürünleri çağrıştırmaktadır. Aslında pek çok devletin yasalarında pornografi ve
müstehcenlik birbiri yerine kullanılmıştır. Türk Ceza Kanunu’nda asıl cezalandırılmak
istenen davranışın pornografiye ilişkin olduğuna dair görüşler vardır.
TCK 226/3’te müstehcen ürünlerin kullanımında çocukların kullanılmasından söz
edilmiştir.Çocuk pornografisine karşı konulduğu düşünülen bu hükümde, çocukları
kullanmanın ne şekilde olacağı belirtilmemiştir. Ayrıca, bu suçla korunan hukuki
değer, çocukların sağlıklı cinsel gelişimi veya cinsel özgürlük değil, genel ahlaktır.
TCK 226/4’te doğal olmayan yoldan cinsel ilişkiye dair ürünlerin ceza artırımına
sebep olacağı belirtilmiştir. Buradaki “doğal olmayan yoldan ilişki kavramı” zaten
muğlak olan madde metni içerisinde bir başka muğlaklık teşkil etmektedir. Bu hüküm,
eşcinsellik gibi üreme amacına yönelmeyen her türlü cinsel ilişki için bir silah olarak
kullanılabilir.
TCK 226/7’de ise, bilimsel eserlerle sanatsal ve edebi değeri olan eserler
bakımından bir hukuka uygunluk nedeninin yaratıldığı söylenebilir. Eser bilimsel ya
da sanatsal ve edebi nitelik taşıyorsa, çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla
müstehcen sayılmayacaktır. Bu düzenleme de uygulamada, eserin bilimsel ya da
sanatsal niteliğinin olup olmadığının sorgulanmasına, bunu inceleyenlerin kişisel
saiklerine göre sanatsal ve edebi nitelik taşımadığı, bu nedenle müstehcen sayılması
gerektiği iddialarına sebep olmaktadır. Bu sorunlu duruma birazdan bilirkişilik
konusunda değinilecektir.
Alman ceza kanununda “müstehcenlik” yerine “pornografi” ifadesi kullanılmış ve
suç “cinsel özgürlüğün korunmasına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir.Bu
şekilde suçun kapsamı daraltılmış,ahlaki ve kınayıcı yargı içeren göndermelerden
arındırılmış ve kısmen daha belirgin hale getirilmeye çalışılmıştır. Bu sayede de
sanatsal ve bilimsel üretimlerin ayrıca bir suç kapsamında olmadığının belirtilmesine
gerek görülmemiştir. Almanya ve diğer bazı Avrupa ülkelerinde, müstehcenlik ve
pornografi
dışında,
çocuk
pornografisi
ayrıca
suç
olarak
sayılmıştır.(Marakoğlu,2014:67,68) Türk Ceza Hukuku’nda ise, çocuk pornografisiyle
alelade müstehcen materyallerin satılmasına dair hüküm aynı madde içinde yer
almıştır. Kanun koyucunun asıl amaçladığı şeyin,çocukların yararından ziyade genel
ahlak olduğunu bir kez daha söyleyebiliriz.
Yasada müstehcenliğin tanımı, yukarıda da değinildiği üzere yapılmamıştır.Bununla
birlikte bu suçun tanımı yapılmalı mı yapılmamalı mı konusu tartışılmış, pek çok Türk
hukukçusu yapılmamasından yana görüş bildirmiştir. Gerçekten de bu denli kişiden
kişiye göre değişen bir kavramın, apaçık ifadelerle kaleme alınması ve genişletici
yoruma kapalı tutulması , bireyin özgürlüğüne karşı ciddi bir tehlike arz eder.Öğretide,
düşünce,haberleşme,bilgi edinme,bilim ve sanatı yayma özgürlüklerinin en yüksek
değerlerden sayıldığı günümüzde,bunları kısıtlayan hukuk kurallarının bertaraf
edilmesi görüşünün her geçen gün biraz daha fazla öne çıkmakta olduğu ve bununla
birlikte müstehcenliğin suç olmaktan çıkarma eğiliminin baskın hale geldiği
belirtilir.(Dönmezer,1983:231) Çocuk pornografisi ayrı tutulmak üzere,müstehcenliğe
dair hukuki düzenlemelerin ifade özgürlüğü üzerinde önemli etkilerinin olduğu
ortadadır.
MÜSTEHCENLİK SUÇUNDA BİLİRKİŞİLİK VE KÜÇÜKLERİ MUZIR
NEŞRİYATTAN KORUMA KURULU
Ceza Muhakemesi’nin 63. maddesinde çözümü uzmanlık,özel veya teknik bilgiyi
gerektiren ve genel hukuki bilgiyle çözülemeyen hallerde, bilirkişinin görüşüne
başvurulacağı belirtilmiştir. Aynı zamanda yargıç, mesleğinin gerektirdiği genel ve
hukuki bilgiyle çözülmesi mümkün olan konularda bilirkişiyi dinleyemez. Ancak suç
unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti maddi bir sorun olduğu için bir yazı,
resim veya görüntünün müstehcen olup olmadığını incelemenin ve bu açıdan
bilirkişiye
başvurmanın
kanuna
aykırı
yanı
olmadığı
kabul
edilmektedir.(Kunter,Yenisey,Nuhoğlu,2006,247
Yargıcın gereksinimi göz önünde bulundurularak yargıya yardımcı olmak ve
bilirkişilik yapmak üzere kanunla görevlendirilmiş bilirkişiler,resmi bilirkişiler olarak
adlandırılmaktadır. Türk Ceza Hukukunda müstehcenlik suçunun tespiti için resmi
bilirkişi mercisi Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’dur. Ceza Muhakemesi
Kanunu 65.madde gereğince resmi bilirkişilerin kendilerinden istenen görevi reddetme
keyfiyetleri yoktur. Bu nedenle de Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’nun
bilirkişilik görevini kabul etmeme seçeneği yoktur. Bu kurulun temel görevi, bir
materyalin Türk Ceza Kanunu’na göre müstehcen olup olmadığını belirlemektir.
226/7’den dolayı, dolaylı olarak, söz konusu materyalin sanatsal, edebi ya da bilimsel
olup olmadığını belirleme görevini de yüklenmiş bulunmaktadır.
Bilirkişinin temel niteliği, kendisine başvurulan alanda bir uzmanlığının
bulunmasıdır. Dolayısıyla Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu üyelerinin
sanatsal, bilimsel ve edebi eserler ve müstehcenlik konusunda uzmanlık derecesinde
bilgi sahibi olması gerekir.(Marakoğlu,2014:89) Kurulun yapısını inceleyecek olursak;
a) (Mülga: 14/7/2004 – 5218/2 md.)
b) Başbakanlık tarafından en az onbeş yıl kamu hizmeti yapmış kişiler arasından
seçilecek bir üye,
c) Adalet Bakanlığı tarafından idari nitelikte görevlerde bulunan hakim ve Cumhuriyet
savcıları arasından seçilecek bir üye,
d) İçişleri Bakanlığı tarafından üst kademe yöneticileri arasından seçilecek bir üye,
e) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından,Talim ve Terbiye Kurulu üyeleri
arasından seçilecek iki üye,
f) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tıp dalından seçilecek bir üye,
g) Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, güzel sanatlar dalında ün yapmış kişiler
arasından seçilecek bir üye,
h) Yüksek Öğretim Kurulunun, sosyal bilimler dalında akademik kariyer yapmış ve en
az doktor unvanını almış üniversite öğretim elemanları arasından seçeceği bir üye,
(1) Bu hükmün uygulanmasında ek 2 nci maddeye bakınız.
i) Diyanet İşleri Başkanı tarafından Din İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından
seçilecek bir üye,
j) Ankara, İstanbul ve İzmir Gazeteciler cemiyetlerinin tespit edecekleri birer basın
mensubu aday arasından Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce kura ile
tespit edilecek bir üye,
Olmak üzere 10 üyeden teşekkül eder.
Diyanet İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından üyenin, Başbakanlık tarafından ve
İç İşleri Bakanlığı tarafından seçilecek üyenin de kurula uzmanlık bilgisi anlamında
bir katkısının olmayacağı açıktır. Ayrıca, edebiyat eserleri bakımından yoğunlukla
gündeme gelen bu konuda edebiyat alanında uzmanlığından yararlanılacak bir kişinin
bulunmaması eleştirilmesi gereken diğer bir noktadır. bir eserin edebi nitelikte olup
olmadığının değerlendirilmesi işi, tamamen sanat ve estetik alandan uzak kişilere
teslim edilmiştir.bu durum da sanatsal yaratım ve insan özgürlüklerinin gereksiz bir
biçimde sınırlanmasına, bir kapı açmaktadır.
KÜÇÜKLERİ MUZIR NEŞRİYATTAN KORUMA KURULU’NUN EDEBİ
ESERLERE İLİŞKİN BİLİRKİŞİ RAPORLARI
Raporlarda kimi kalıp kullanımlar dikkati çekiyor. Bunlardan biri:
“insanlar ilkel hayatlarından bugüne kadar dünyanın her yerinde ve her toplumunda
cinsi uzuv bölgesini kapalı tutmayı ve cinsi münasebetin gizliliğini vazgeçilmez kural
olarak uygulayagelmişlerdir. Bu toplumumuzda da böyledir. Toplumumuzun ahlak
anlayışı ve kuralları ile örf ve adetleri cinsi münasebetin aşikarlığını kabul etmez.”
(Marakoğlu,2014:99)
Buradan anlıyoruz ki, çıplaklık müstehcenlik olarak algılanmaktadır. Oysaki tek
başına çıplaklık müstehcenlik olarak değerlendirilemez. Devam eden ifade ise şu:
“Toplumlar varlıklarını koruyabilmek ve toplum düzenini sağlayabilmek amacıyla
sosyal normları oluşturmuşlardır. Basın-yayın, araç ve organları bizzat bu normlara
uymak zorunda oldukları gibi ,toplumu bu konuda yönlendirme,ikaz etme,hatırlatma
görev ve sorumluluğu ile de yükümlüdürler. Bu görev ve sorumluluk toplumsal
niteliktedir. “
Bu ifadeyle de edebi eseri oluşturan sanatçıya, toplumu ahlaken yönlendirme görevi
yüklenmektedir. Sanatçının kuşkusuz ki eserini yaratırken, ahlak dersi verme kaygısı
içinde, eğitici bir tavır takınma zorunluluğu yoktur.
Edebiyat dünyasında tanınmış önemli yazarlardan Chuck Palahniuk’un Tıkanma
adlı romanı kurulca, “edebi olmayan anlatımlara yer verildiği” ve “dilinin estetikten
uzak
olduğu”
söylenerek
müstehcen
bulunmuştur.
(http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=80854) Dikkat edilirse, “edebi
olmayan anlatımlar”dan yola çıkılarak bir değerlendirilme yapılmıştır. Bir eserin edebi
niteliği hakkında karar verilirken, bazı anlatımlardan değil, eserin tamamından yola
çıkılmalıdır.
Tıkanma adlı romanın incelenmesinde, kitaptan bir bölüm alıntılanmıştır. Bu
bölümde “penis” ve “sünnet derisi” ifadeleri geçmektedir. “ Yatak odasında felsefe”
adlı kitabı da ”cinsel uzuvların tarifinde başkalaştırmaya gidilmediği” gerekçesiyle
müstehcen bulunmuştur. Sadece cinsel organların adının telafuzu bile gayri ahlaki
olarak değerlendirilmiş ve müstehcen bulunmuştur. Buradan bir romanda cinsel
uzuvların adlarının kullanılmaması gerektiği gibi bir anlayış ortaya çıkmaktadır.
Aynı yazarın “Ölüm Pornosu” adlı eseri “ halkın ar ve duygularını incitmesi, cinsi
arzuları istismar etmesi”, “Argo ve amiyane tabirlerle kopuk anlatım tarzının
benimsenmesi” gerekçeleriyle müstehcen bulunmuş ve yasaklanmıştır.Her ne kadar bu
durum doğrudan doğruya müstehcenlik suçuyla ilişkili gözükmese de.Ç evirmeni
Funda Uncu’nun başına gelenlerden bahsedilmelidir. Eser hakkında İstanbul
Başsavcılığı tarafından hakkında muzır soruşturması açılmış, ardından da Funda Uncu
ifade vermesi için Bodrum Karakolu’na çağrılmıştır. Karakolda polis memuru
kendisine “Utanmıyor musun bunu yazmaya”, “bunlar bize fazla”, “sen manken
misin” gibi sözler yöneltmiş, daha sonra tüm bunlar gazete manşetlerine kadar
ulaşmıştır. (http://egoistokur.com/elinin-hamuruyla-chuck-palahniuk-ceviren-mankenfunda-uncu/ )
Polis memurunun kullandığı ifadelere göre, devletin “Genel Ahlaka Aykırı Suçlar”
suçlar başlığı altında bir suçla cezalandırılmasını öngördüğü kişi, ahlaki bir çöküntü
içindedir. Ve bırakın müstehcen eserler yazmayı, çevirmesi dahi kendisini toplumun
belli kesimleri tarafından taciz edilmeye açık kılmaktadır.
2004 Türkiye Yayıncılar Birliği Düşünce ve İfade Özgürlüğü” ödülü alan Meltem
Arıkan’ın yazdığı “Yeter Tenimi Acıtmayın” adlı romanla ilgili olarak kurul
raporunda şöyle denilmiştir:
“…Ancak yukarıda belirtilen düşüncenin aksine söz konusu kitapta; hiç de
entelektüel ve edebi bakış açısına yakışmayan, kültürümüzde var olmayan marjinal
istisnai(ensest) ilişkilere yer verildiği, anlatılanların genç kızlarımız ve kadınlarımızda
korku, dehşet ve aşağılık duygusu uyandırabileceği gerçeğinin gözden uzak tutulduğu
aşağıda örnek verdiğimiz alıntılardan anlaşılmaktadır….”(Marakoğlu, 2014:105)
Kurula göre ensest kültürümüzde yer almayan(!) bir olgudur ve kadınlarımıza
korku, dehşet ve aşağılık duygusu uyandıran ensestin kendisinden ziyade kurmaca bir
metin içinde bunun anlatılıyor olmasıdır.Enseste dair hikayelendirme kendiliğinden
müstehcen sayılmıştır.
Yineleme olmaması için bahsedilmemiş diğer raporlarda da “edebi olmayan
anlatımlar” göze çarpmaktadır. Bunun sebebi, roman karakterlerinin ve bu
karakterlerin başından geçen olayların kurul üyelerinin anlayışındaki Türk toplum
yapısıyla bağdaşmamasıdır. Ayrıca “utanmaz,entelektüel bakış açısı yansıtmayan” gibi
dayanaktan yoksun, öznel ifadelere de yer verilmektedir.
Bütün bu raporların ortak temel noktası,bilirkişilerin kendi öznel ahlaki değer
yargılarını raporlara yansıtmalarıdır. Adeta cımbızla seçilmiş paragraflar,
cümleler,sözcükler kitabın bütününden uzak bir biçimde, kitabın müstehcen olarak
nitelendirilmesine sebep olmaktadır. Ancak tüm bu olumsuz sonuçların sebebi
yalnızca bilirkişiler değil, böyle bir kurulun var olması, kurulun yapılması, suçun
tanımının yapılmamsı ve doğrudan cinsel ahlaka atıfta bulunulması ve hatta böyle bir
suçun düzenlenmesi gibi birçok etkenden kaynaklanmaktadır.
SONUÇ
Buraya kadar müstehcenlik suçuyla ilgili birtakım sorunlara değinildi. Bu
sorunlardan birincisi, yasa hükmünün belirsizliği,yasada müstehcenliğin tanımının
yapılmamış olmasıdır. Bu durum Ceza Hukukunun en önemli ilkelerinden sayılan
kanunilik ilkesi adıyla özetlenen, suçların ve cezaların yasada açıkça yazılı olması
ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla büyük bir muğlaklık ve bu muğlaklık sebebiyle birey
özgürlüklerinin tehlikeye girmesi söz konusu.
Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmış bir müstehcenlik kavramı olmadığı gibi, toplum
içinde genel geçer bir müstehcenlik algısının var olduğundan da söz edemeyiz. Bu
konuya ilişkin söylenmiş bazı özdeyişler var. Mesela D.H.Lawrence, “Birinin
pornografisi,bir başkasına göre dehanın kahkahasıdır.”demiş.Türkiye’de bir ceza
hukuku akademisyeni olan Duygun Yarsuvat ise müstehcenin bakanın gözlük
numarasına göre değişmekte olduğunu söylemekte.
Müstehcenlik, yasada “Genel Ahlaka Aykırı Suçlar” başlığı altında yer alıyor.
Görünürdeki temel amaç, çocuklara müstehcen materyaller gösterildiğinde çocukların
maruz kalacağı zararı önlemek. Yasa metninde de müstehcen materyallerin çocuklara
gösterilmesinden, verilmesinden, okunmasından, çocukların görebileceği yerlerde
sergilenmesinden vs. bahsediliyor.Bununla da kalmayıp bu ürünlerin içeriklerine vakıf
olunabilecek biçimde satan, veren, kiraya arz eden gibi kimselerin de cezalandırılması
amaçlanmaktadır. Bu şekilde işin çocukları korumayı aştığı söylenebilir. Zaten suçun
“Genel Ahlaka Aykırı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesi, asıl amaçlananın
çocukların psikolojik,cinsel vb. gelişimleri değil, çocukların ahlakını korumak
olduğunu anlıyoruz. Devlet bu düzenlemeyle çocukların cinsel özgürlüğü, psikolojik
ve cinsel gelişiminden ziyade, ahlaklı(!) bireyler olarak yetişmelerini önemsediğini
ifade etmektedir.
Dünyaya baktığımızda yine buna benzer düzenlemeler vardır ancak, bu suçlar genel
ahlaka aykırılıktan ziyade,cinsel özgürlüğe karşı suçlar, küçüklere karşı tehlike içeren
suçlar gibi başlıklar altında yer almaktadır.. Bu da algıda ve uygulamada esaslı bir
farklılığa yol açmaktadır. Ayrıca pek çok ülkenin ceza kanununda 16, 15 veya
kimisinde 14 yaşına gelmiş çocukların pornografik materyallerle karşı karşıya
gelmesinden dolayı zarara maruz kalmayacağı düşünülerek ilgili suçun kapsamı bu
yönde daraltılmıştır. O halde söylenecek şey, müstehcenlik kavramı ve bu kavramca
oluşturulan suçun ,ahlakın değil fakat çocukların ruhsal ve psikolojik gelişimleri göz
önünde tutulmak suretiyle yeniden ele alınması gerektiğidir. Cezalandırılması gereken
bir şey varsa bu müstehcenlik gibi ahlaki ve muğlak bir kavram değil, çocuk
pornografisi gibi çocukların ve diğer bireylerin cinsel bütünlüklerine zarar veren bir
eylem olmalıdır. (http://www.sabitfikir.com/soylesi/bebekler-cigneyemiyor-diyebiftegi-yasaklamak)
Yasa metninin belirsiz olmasının yanında, “genel ahlak” gibi belirsiz kavramlara
atıf yapılarak, durum daha da içinden çıkılmaz hale gelmiştir. Atıf yapılan bu “genel
ahlak” , yukarıda da değinildiği üzere cinsel ahlak anlamıyla algılanmakta ve
yorumlanmaktadır. Bu durum hukuk devleti ilkesinin ifade ve düşünce hürriyeti
üzerindeki koruyuculuğunu bertaraf etmektedir. Kendi içeriği bile tamamen tartışmalı
olan ahlak kavramının hukuk metinleri içerisine bu kadar dahil edilmesi,
uygulayıcıların temel hak ve özgürlüklere müdahalesini oldukça kolaylaştırılmaktadır.
Maalesef ki, bireyin hakları “kamu düzeni”, “genel ahlak” gibi soyut içeriği muallak
olan kavramlarla sınırlandırılmaktadır.
Peki, zaman içerisinde değişebilecek olan çoğunluğun ahlakına aykırı davrandı diye
bir kimse cezalandırılmalı mıdır? Ahlak kuralını suç haline dönüştürmek gerçekten ne
kadar yerindedir? Yabancı ceza kanunlarından da örnekler verilirken değinildiği üzere,
bu konuda genel eğilim pornografiyi cezalandırırken ahlaka atıfta bulunmamak
biçimindedir. Pornografi, ahlaksız bir eylem olduğu için değil, belli durumlarda zarar
verici etkisi olabileceği içindir.
Müstehcenlik suçu dahilinde,resmi bilirkişilik makamı olan Küçükleri Muzır
Neşriyattan Koruma Kurulu diğer bilirkişilik kurumlarından farklılık arz etmektedir.
Çünkü, adeta mevcut olguyla suç tipinin uyuşup uyuşmadığı yargıcın değil,
bilirkişinin takdirine bırakılmış durumdadır. Esasen eserin müstehcen olup olmadığını
bilirkişi tespit etmektedir. Üstelik, edebiyat ve sanat eserlerinin de tespitinin bilirkişiye
bırakılmasıyla, bilirkişilerin “sanatsal/edebi değeri yoktur” gibi ifadeler kullanması
yüzünden hukuki mütalaa sınırları, sanatsal değerlendirme sınırlarına taşmaktadır.
Edebiyat, sanat tarihi, psikoloji, pedagoji alanında uzman bulundurmayıp Diyanet
İşleri ya da İç İşleri Bakanlığı’ndan görevlendirilen üyeler barındıran kurulun yetkin
olmadığı ortadadır. Ancak kurulda örneğin edebiyatçı olmamasını eleştirirken temkinli
olmak gerekir. Apollionaire davasında, bir bilirkişi raporunda (Küçükleri Muzır
Neşriyattan Koruma kurulu değil de, üniversite öğretim üyelerinden oluşan başka bir
bilirkişi kurulu görevlendirilmiş) “Ailecek okunacak bir kitap değildir.” ifadesinin
altına imzasını atan bilirkişilerden biri, edebiyat fakültesinde bir akademisyendi. O
halde asıl nokta şu: Bir kitabın edebi niteliğinin olup olmadığını, bilirkişiler, bu tarz
kurullar,yargıçlar,savcılar, avukatlar söyleyebilir mi? Bu belirlenimin yapıldığı
noktada, sanatsal değerlendirme sınırları işgal edilmekte, ifade özgürlüğünün birer
yansıması denilebilecek bilim ve sanat özgürlüğü, basın ve yayın özgürlüğü ihlal
edilmektedir.
Eserlerin edebi niteliğinin mahkemelerce tartışmaya açılması yanında bu eserleri
çevirenler, yayınlayanlar hakkında dava açılması değinilmesi gereken bir başka
sorundur. Zira çoğu zaman yazarın yargılanamadığı durumlarda (adeta bir fail bulma
zorunluluğu ile) çevirmenler veya yayınevi sahipleri yargılanmaktadır. “Suçların ve
cezaların şahsiliği” ilkesine aykırılık teşkil eden bu durum hukuki bir garabet
doğurmaktadır. Kişinin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırıldığı bu durumda
adaletten söz etmek mümkün değildir.Çevirmen Funda Uncu’nun şu sözü, bizlere bu
problemi bir kez daha düşündürmektedir:
“ Ben çevirmenim. Çevirdiğim kitaplardan sorumlu değilim. Sadece bana verilen
metni doğru olarak Türkçe’ ye aktarırım. Yorum katmam. Ekleme çıkarma yapmam.
Metinlerdeki sözcükler üzerinde hukuki anlamda bir sorumluluğum yok. Buna rağmen
yargılanıyorsam, değişmesi gereken bir kanun var demektir.”
Görüldüğü gibi klasik devlet refleksiyle “ben yaptım oldu” şeklinde ortaya çıkan
sansür, hukuk eliyle sanatı oldukça sınırlamakta,mahkemelerin sanat ve edebiyat
alanına müdahalesine yol açmakta, ona zarar vermektedir.Eserlerine ve yaratıcılarına
gayriahlakilik olgusu atfederek, halkın bir kesimini diğer kesim nezdinde
gayrimeşrulaştırmaktadır.Ayrıca insanların –çocuk pornografisi hariç olmak üzeresalt cinsel tatmine yönelik ürünlere erişim hakkı olduğunu, sanatçının ise yine çocuk
pornografisi oluşturmamak kaydıyla, pornografiyi estetik bir olgu olarak kullanmak,
yahut mevcut estetik algısını yıkmak isteyebileceğini düşünüyoruz.
Dolayısıyla genel ahlakı koruyan
müstehcenlik suçunun yasa metninden
çıkarılması, çocuğun sağlıklı cinsel ve psikolojik gelişimini koruyan çocuk
pornografisi suçunun düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
Dönmezer,Sulhi, İstanbul 1983,Ceza Hukuku:Özel Kısım Genel Adap ve Aile
Düzenine Karşı Cürümler,5.Bası,Filiz Kitabevi
Erişgin, Nuri, Aralık 2008,Genel Ahlak ve Medeni Hukuk, Güncel Hukuk Dergisi
Hart,H.L.A,Ankara 2000,Hukuk,Özgürlük ve Ahlak,Dost Kitabevi Yayınları
Kunter,Nurullah,Feridun Yenisey,Ayşe Nuhoğlu,İstanbul 2006,Muhakeme Hukuku
Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,Beta Yayınları
Kuçuradi Ionna,Ankara 2009,Uludağ Konuşmaları, Özgürlük, Ahlak, Kültür
Kavramları, Türkiye Felsefe Kurumu
Marakoğlu,A.Ozan,Eylül 2014,Edepsiz Kitaplar,Liberte Yayınları
Uygur, Gülriz,Temmuz 2008, Genel Ahlakın Vazgeçilmezliği (mi?), Güncel Hukuk
Dergisi
Yürüşen,Melih,Ankara
2001,”pornografiyi
düşünmek”,Liberal Düşünce
ifade
özgürlüğü
bağlamında
http://egoistokur.com/elinin-hamuruyla-chuck-palahniuk-ceviren-manken-funda-uncu/
Erişim tarihi 30 Ekim 2014
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=80854 Erişim tarihi, 30 Ekim 2014
Bulut,Nihat;Yrd.Doç.
http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2000_1_3.pdf, Erişim tarihi 30
Ekim 2014
http://tdkterim.gov.tr/bts/ Erişim Tarihi,30 Ekim 2014
(http://tr.wikipedia.org/wiki/D%C3%BCnyada_yasaklanm%C4%B1%C5%9F_kitapla
r,dünyada yasaklanmış kitaplar, Erişim Tarihi,30 Ekim 2014