internet özgürlüğünün koruma alanı ve sınırları

İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.9-25
İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUMA ALANI VE
SINIRLARI
Zafer GÖREN
ÖZET
Klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine
özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve Anayasada düzenlemek gerekir. İnternet özgürlüğünde, internet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü söz konusudur. Bu özgürlük, verileri, enformasyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar.
Anahtar Sözcükler: Düşünceyi açıklama özgürlüğü, internet özgürlüğü, öz kriteri,
ölçülülük ilkesi
THE PROTECTION AREA AND LIMITS OF INTERNET
FREEDOM
ABSTRACT
Free expression on the internet should be considered as a specific fundamental right and
organized accordingly in the constitution since it is beyond the classical fundamental rights.
Freedom of expression on the internet means freedom of telecommunications through the
medium of the internet. This freedom inheres in it the communication and reception of data,
information and ideas.
Key words: Freedom of expression, internet freedom, substance criteria, proportionality
principle.

Bu makale İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 18.05.2013
tarihinde düzenlenen “Yeni Türkiye Yeni Anayasa” sempozyumunda tebliğ olarak
sunulmuştur.

Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
9
Zafer GÖREN
İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUMA ALANI VE SINIRLARI
I. Koruma Alanı
Yaşamın tüm alanlarını etkileyen teknolojik gelişmeler, yapılacak Anayasa
değişikliklerinin bu gelişmeleri de kapsamasını zorunlu kılmaktadır.
Ülkemizin teknoloji çağının avantajları ile ilerlemesini sağlamak, teknolojik
gelişmelerin en üst düzeyde kullanılmasıyla, ama aynı zamanda teknolojinin
beraberinde getireceği sosyal, siyasal ve ekonomik olumsuzlukların en aza
indirilmesiyle mümkün olacaktır. Bu teknolojik gelişmeler kapsamında bugün yaşamımızda çok önemli rol oynayan internet ve internete erişimden söz
etmek gerekir.
İnternet özgürlüğü ya da internet temel hakkı, çeşitli devlet Anayasalarında
ya da insan haklarının korunmasını amaçlayan uluslararası metinlerindeki
klasik temel hak ve özgürlük kavramlarından farklı bir kavramdır.
Düşünceyi açıklama ve telekomünikasyon özgürlüklerinin hem Anayasamızda (m. 25, 26, 28, 29, 30,31) hem AİHS m. 10’da garanti edildiği1 ve
özellikle sansür yasağına riayet edilmesinin efektif bir internet özgürlüğünün
temel şartı olduğu kabul edilmekle birlikte bununla henüz internet özgürlüğünün ne olduğu ve ne olması gerektiği açıklığa kavuşmuş değildir.
İnternet temel hakkı düşüncesi tanınmış klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet temel hakkını kendine özgü, yeni bir temel
hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir.
İnternet, herkesin eşit oranda gönderici ve alıcı olmasını mümkün kılar. Şu
halde internet özgürlüğü, düşünce özgürlüğünü, telekomünikasyon yani media özgürlüğünü ama aynı zamanda yaşayan bir demokrasi ve işlevsel bir
Pazar için mutlaka zorunlu olan enformasyon özgürlüğünü içerir.
İnternet vasıtasıyla, verilerin, enformasyonların ve düşüncelerin yayarak
iletilmesinin ve alınmasının, telekomünikasyon özgürlüğü ile, elektronik
1.Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın
haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin
radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel
değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik
bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen
bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.
1
10
2014/2
posta ile verilerin iletilmesindeki gizliliğin, haberleşmenin gizliliği garantisi
ile, internette web sayfalarının sanatsal bir şekilde oluşturulmasının, edebi
eserlerin, sanat eserlerinin, fotoğrafların ve filmlerin yapımının, iletilmesinin
sanat özgürlüğü ile korunduğu düşünülmüştür.
İnternette bilimsel araştırma, bilimsel kanaatleri, yazıları ve bildirileri yayınlama, online - öğrenim ve öğretim teklifleri için interneti kullanmanın, araştırma ve bilim özgürlüğü ile garanti edildiği kabul edilmiştir.
Kamuoyunun ve siyasal irade oluşumunun sağlanmasında internet kullanımının, demokratik bir devlette siyasal özgürlüklerin koruması altında olduğu, bu geniş kapsamı ile internet özgürlüğünün değişik temel haklarla garanti
edildiği düşünülmüştür2.
Ancak 27.02. 2008 tarihinde F. Almanya Anayasa Mahkemesi Kuzey Ren
Vestfalya Eyaletinin Anayasayı Koruma Kanununun online aramaya ilişkin
kurallarının iptali için açılan bir Anayasa şikayeti davasında teknoloji çağının temel özelliklerinden birisi olan bilgisayar sistemlerinin, demokratik
ülkelerin hemen hemen hepsinin Anayasasında yer alan özel hayatın gizliliği, haberleşme özgürlüğü, konut dokunulmazlığı gibi klasik temel haklardan
hiçbirisi tarafından tam anlamıyla korunmadığı ve burada bir boşluk olduğu
sonucuna varılmıştır3.
Mahkeme şimdiye kadar hiç bir Anayasada olmayan yeni bir temel hak yaratmıştır. Mahkeme bu temel hakkı, “das Grundrecht auf Gewaehrleistıng
der Vertraulichkeit und Integritaet Informatıonstechnischer Systeme” (Enformasyon tekniği sistemlerinin Gizliliği ve Dokunulmazlığı Temel Hakkı
olarak tanımlamıştır.
Bu yeni hak Almanya’da enformasyon tekniği sistemlerinin belirleyici sistemi olarak bilgisayar alınarak (Computergrundrecht) “ bilgisayar temel
hakkı” olarak tanımlanmaktadır.
Belirli koşullarda ve mahkeme kararı ile kısıtlanabilecek olan bu temel hakla
neredeyse bir konuta dönüşmüş olan bilgisayarın dokunulmazlığının ve gizliliğinin sağlanması için önemli bir adım atılmıştır.
2
IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Schranken_der_Internetfreiheit”s.1-7(17.01.2013); Goldsmith Landmann: http:// papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1340615 III, J. & Levinson, D.J., 2009.
Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law. Harvard Public
Law Working Paper, 16(09). (17.03.2013).
3
Ali Göktürk Özdogan: F. Almanya Anayasa Mahkemesinin Bilişimde Temel
Özgürlük Hakkı Kararı, www.gokturkozdogan.com; www.genchukukcu.net (29.02.
2008); www.turkhukuksitesi.com. (03.05.2014).
11
Zafer GÖREN
Mahkemeye göre yaşamımızın ayrılmaz bir parçası olan bilişim teknolojisi
kişiye büyük faydalar sağladığı gibi büyük tehlikeler de yaratmaktadır. Kişinin haberi olmadan bilgisayarı üzerindeki bilgilere ulaşılması temel kişilik
hakkına bir tecavüzdür. Aynı zamanda haberleşme özgürlüğünün ve konut
dokunulmazlığının da ihlalidir.
Haberleşme özgürlüğü sadece haberleşme eylemini korur. Haberleşme eylemi olup bittikten sonra bilgisayara aktardığımız mailleri ve aynı şekilde
sakladığımız resim, hatıra türünden şeyleri korumaz.
Konut dışında bulunan bilgisayarların gizlice araştırılması konut dokunulmazlığı kapsamına girmez.
İşte F. Almanya Anayasa Mahkemesinin aldığı bu kararın ışığında internetin
gayri merkezi, sınır aşan doğası ve kendine özgü özellikleri nedeniyle Anayasalarda bağımsız bir temel hak olarak garanti edilmesi gerekmektedir.
İnternet erişimi Birleşmiş Miletler tarafından 4 Haziran 2011’de yapılan
genel oturumda “ temel bir insan hakkı olarak tanımlanmış ve İnsan Hakları
Evrensel Bildirisi’ne “ 3. Kuşak İnsan Hakkı” olarak dahil edilmiştir4.
Avrupa Konseyi de 18-19 Nisan 2011 tarihleri arasında Strassburgta aldığı
“ İnternetin Evrenselliğini Bütünlüğünü ve Açıklığını Korumak ve Geliştirmek” başlıklı kararıyla internet erişimini temel bir hak olarak Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesine eklemiştir.
İlgili kararın 10. Maddesinde, “Devletlerin ulusal ve uluslararası alanda,
internetle ilgili kamu politikasında, kamu yararını koruma sorumluluğu vardır.” denilmektedir5.
Karar internet erişiminin her türlü devlet müdahalesinden uzak bir biçimde
güvence altına alınmasını bildirmektedir.
Sözleşme gereği, Türkiye için de internet erişimini bir temel hak olarak
Anayasasına dâhil etmek yükümlüğü doğmaktadır6.
İnternetin gayri merkezi, tarafsız, sınır aşan bir doğası vardır.. Bu özelliği
onu düşünceyi açıklama, bilgi edinme ve haber alma özgürlüğünün asli bir
ögesi durumuna getirmektedir. İnternet erişimi Anayasada bir temel hak
4
http://www2.ohcr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27 en.pdf
(29.02.2008).
5
http://yenimedia.wordpress.com/2011/06/09/internet%E1%80%99in evrenselligini
–butunlugunu-ve-acikligini-korumak-ve-gelistirmek (03.05.2014).
6
Özgür Uçkan: İnternet erişimi anayasada korunan bir hak olmalı mı? – Dr. Özgür
Uçkan (Emek Dünyası)http://www.sendika.org/2012/01/internet-erisimi-anayasadakorunan-bir-hak-olmali-mi-dr-ozgur-uckan-emek-dunyasi.(03.05.2014).
12
2014/2
olarak güvence altına alınmadan “düşünceyi açıklama, bilgi edinme ve haber
alma özgürlüğü tam anlamıyla korunamaz. İnternet bugün düşünceyi açıklama özgürlüğünün gerçekleştiği öncelikli iletişim alanı haline gelmiştir.
İnternet, bilgi edinme ve haber alma özgürlüklerinin sansüre uğramadan
özgürce kullanılabildiği bir alandır. İnternet sayesinde her kullanıcı bir yayıncı durumuna gelmektedir. İnternet sayesinde iletişim demokratikleşmektedir. İşte bu yüzden internetin “evrenselliğinin, bütünlüğünün ve açıklığının
korunması gerekmektedir7.
Bu iki karar öncesinde İzlanda ve Finlandiya, internet erişimini temel hak
olarak anayasalarına dâhil etmişlerdi.
Portekiz Anayasasında devletin temel ödevleri başlıklı 81. maddede “Ülkenin kalkınmasını teşvik eden bir bilim ve teknoloji politikasını güvence altına almak” kuralına yer verilmiştir.
2001’de Yunanistan Anayasasına “Tüm kişiler bilgi toplumuna katılıp iştirak
etmeğe hak sahibidirler. Anayasadaki garantileri de gözetmek şartıyla elektronik yollarla istenilen bilgiye ulaşmaya yönelik faaliyetler ve bu faaliyetlerin değiş tokuşunun, dağılımının ve üretiminin sağlanması anlamında da
devletin açık bir ödevi vardır.” kuralı dahil edilmiştir.
2010 yılında Finlandiya geniş bant erişimini bir temel hak olarak tanıdığını
açıklamıştır.
Ekvator ise, anayasasına bilgi ve iletişim teknolojilerine erişime yönelik
hakları çok detaylı olarak ele geçirip bunların hepsini Kasım 2008’de anayasal korumaya alarak devlete ciddi sorumluluk ve ödevler yükleyen bu anlamdaki ilk ülke olarak görülebilir.
F. Almanya’da bu hak öncelikle enformasyon tekniği sistemlerinde depolanmış ve işlenmiş olan kişisel verilerin korunmasına hizmet eder. Bu hak
Anayasada özel olarak sayılmamıştır. Genel kişilik hakkının gelişmiş özel
bir şekli olarak 2008 yılında F. Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda
sözü edilen kararda formüle edilmiş ve tanınmıştır.
F. Anayasa Mahkemesine göre, F. Anayasanın 2. maddesindeki genel kişililik hakkından, insan onurunun dokunulmazlığına ilişkin F. Anayasanın 1.
maddesinin II. fıkrası ile bağlantılı olarak, internette gizliliğin ve enformasyon tekniği sistemlerinin garantisi konusunda bir temel hak kaynaklanmaktadır. Bu temel hak özellikle telekomünikasyonun gizliliği ve konut dokunulmazlığının koruma boşluklarının doldurulması için yakalayıcı temel hak
Özgür Uçkan: İstanbul Bilgi Üniversitesi Alternatif Bilişim Derneği Sansüre
Sansür: http://www.bhaber.com/internet-erisimi-temel.(03.05.2014).
7
13
Zafer GÖREN
olarak uygulama alanı bulur. Bu temel hakka müdahaleler ancak dar sınırlarda mümkündür. Önleyici devlet müdahalelerine izin verilmiştir.
Ama müdahalelere herşeyden önce online aramalara gerçekten daha yüksek
bir hukuki değer tehlikede ise izin verilmiştir. Vücut bütünlüğü, yaşam hakkı, kişi özgürlüğü, devletin varlığı ve temelleri ya da insanlığın mevcudiyeti
yüksek derecede önem taşıyan değerlerdir.
II. Internet Özgürlüğünün Sınırları, Sınırlamanın Sınırları
İnternet özgürlüğünün hangi temel hakları ve bunun ötesinde söz konusu
olabilecek hangi olası değerleri (şeffaflık, aleniyet, kültür, demokrasi) içerdiği konusunun irdelenmesi yanında, bu özgürlüğün sınırları ve sınırlamanın
sınırları yani internet özgürlüğüne müdahalelerin meşruluğu üzerine düşünmek gereklidir.
Hiç bir özgürlük mutlak değildir. İnternet özgürlüğü karşısında: Diğer kişilerin insan onurundan ve kişilik hakkından kaynaklanan kişisel verilerinin
korunması temel hakkı, bilgi edinmede özerkliğe ilişkin olarak devletin koruma ödevi vardır.
Buna uygun olarak AİHS m. 88 ve Anayasamızın 20. maddesi ve özellikle ek
fıkra 3 ( 12.09.2010-5982/2 md) özel alanın korunması garantisini içermektedir.
Mülkiyet hakkı kural olarak düşünsel mülkiyetin korunmasını da kapsar.
Yaşam ve sağlığın korunması temel hakkından, kişilik ve özgürlük haklarından ve mülkiyet hakkından kaynaklanan kamu güvenliği çıkarları internet
özgürlüğüne karşı ileri sürülebilecek “karşı hakları” oluşturur9. Karşı hakların korunması söz konusu olduğunda internet özgürlüğünün de sınırlanması
meşrudur.
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi
hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi,
ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve
yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
9
IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Schranken_ der_Internetfreiheit“, s. 1-7(17.01.2013).
8
14
2014/2
1. Internet Özgürlüğünün Ulusal ve Uluslararası Sınırları
İnternetin Devlet tarafından düzenlenmesi ulusal ve uluslararası sınırlara
tabidir. Devlet tasarrufları için sınırlama ölçütleri doğrudan Anayasada düzenlenmiştir.
Savunma haklarının korunması dışında devletin pozitif koruma ödevleri de
mevcuttur. Bu ödevler temel hakların kullanılmasını haksız yere sınırlayan
özel kişileri, örneğin ön sansür uygulayan internet servisi sağlayıcılarına
karşı bir korumayı da kapsar.
Anayasamıza göre internet özgürlüğüne yasa koyucu tarafından yapılacak
sınırlamalar da tüm temel haklarda olduğu gibi, Anayasanın 13. maddesinde
öngörülmüş olan sınırlamanın sınırlarına (sınırlamanın, temel hak ve özgürlüğün özüne dokunmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak
yasa ile yapılması, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması) tabi olacaktır.
Almanya’da da öğretide internet özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların kamu
yararı amacına ulaşmak için elverişli ve gerekli olması ve temel hakkın özüne dokunmaması gerektiği savunulmaktadır. Bu konuda egemen görüş her
somut durumun ayrı değerlendirilmesi gerekeceğidir10.
Bu Anayasa hukuksal sınırların yanında Avrupa prensipleri ve uluslararası
prensipler, uluslararası alanda, sınır ötesi bir enformasyon akımının kesilmesini yasaklamaktadırlar.
İnternete yapılacak sınırlamalar konusunda aşağıdaki noktalar tartışılmıştır:
-Devletin internet özgürlüğü sınırlamalarının sınırları var mıdır?
-İnternet iletişiminin genel engelleri nelerdir?
-Bir sınır olarak hakkın özü garantisi
-Bir sınırlama olarak devletlerarası saygı, dikkat ve itibar ödevleri
-Devletin koruma ödevleri
İnternet tartışmasız olarak enformasyon ve komünikasyon alışverişi olanaklarını genişletmektedir. Ancak internet çağının başlangıcında kısmen ifade
edilmiş olan enformasyonların ve düşüncenin sınırsız bir şekilde alışverişi
düşüncesinin bugün çok az bir oranda gerçekleştiği açıktır.
10
IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Sch
ranken _der_Internetfreiheit s.1 (17.01.2013).
15
Zafer GÖREN
John Perry Barlow 1996 tarihli beyanatında gururla şunları ilan ediyordu.
“Bizi yönetmek için hiçbir hakkınız yok, ne de korkmamızı gerektiren icra
yöntemlerine sahipsiniz”11 .
Internet konusunda yazılan ilk bilimsel makalelerden birinin yazarı da benzer şekilde beyanda bulunmuştu:
“There is no regulatory body, and computer users are capable of anything.
Since there is no regulatory body policing the Internet, the extent to which
an individual is capable of speaking without restriction is an enigma”12 .
(Bilgisayar kullanıcıları diledikleri her şeyi yazıp söyleyebilirler, yönetici bir
üst kurul olmadığından, interneti denetleyen bir kurul bulunmadığından,
bireyin hangi sınıra kadar onu kısıtlamasız kullanabileceği muamma olarak
kalmaktadır.)
Uygulamada ulusal yasa koyucu tarafından internet özgürlüğüne getirilen
sınırlamalar geçtiğimiz yıllarda önemli ölçüde artmıştır. Bunun için devletler
ve özel kişiler tarafından, sanal suçlarla mücadele kapsamında fikri hakların
korunması, kamu menfaatinin korunması ya da siyasal düzenin ve genel
ahlakın tehlikeye girmesinin önlenmesi gibi gerekçeler ileri sürülmüştür.
Aşağıda devletlerin ve özel kişilerin internet iletişiminin sınırlandırılması
konusundaki çabalarına karşı, uluslararası hukuk düzeninden kaynaklanan
sınırlar olup olmadığı konusu tartışılacaktır.
2. İnternet Sınırlamaları İçin Genel Ölçütler
a. Sınırlamaların Meşruluğu
Öncelikle özgürlüklere yapılacak hangi devlet müdahalelerinin meşru sayılabileceği konusu tartışılmalıdır.
Bu konuda mevcut uluslararası düzenlemeler arasında Birleşmiş Milletlerin
1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Paktı ve özellikle AİHS,
Avrupa’da büyük önem taşımaktadır.
Temel hak olarak merkezde düşünceyi açıklama ve medya özgürlüğü yer
almaktadır. Her temel hak gibi bu özgürlükler de sınırlanabilir. AİHS m. 10
11
https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.01.2013).
Barbara M. Ryga Cyberporn: “Contemplating the First Amendment in Cyberspace,” (Constitutional Law Journal 1995, S.6, s. 221-223).
12
16
2014/2
fıkra 2, Devlet yasa koyucusunun, bilgi vermeğe yönelik özgürlük kullanımının sınırlama nedenlerini belirlemektedir13.
Münferit devlet anayasalarındaki buna ilişkin normlar da benzer şekilde
yapılandırılmışlardır. (Örneğin Anayasamızın 26., 27., 28. maddeleri, F.
Almanya Anayasası m. 5).
Bu tür münferit devlet sınırlama normlarının meşruluğunun değerlendirilmesinde, özgürlük sınırlayan müdahale normlarının dar yorumlanması konusundaki genel yorum ilkesi uygulanmalıdır. Sadece elverişlilik ilkesine ters
düşmeyen bir özgürlük sınırlamasının yargı tarafından titizlikle denetlenmesi gerekmektedir14.
b. Sınırlamaların Dayandığı İlkeler
AİHS’ nin sınırlama olanakları üç ilkeye dayanmaktadır: şekli sınır olarak
bir yasanın bulunması, maddi sınır olarak müdahalenin haklı çıkarılması
(meşruluğu) ve usuli öge olarak müdahalenin oranlılığı(ölçülülüğü).
Şekli olarak sınırlamanın bir yasa ile yapılması gerekmektedir. Yasanın sınır
getiren kuralı, bir iletişim özgürlüğü sınırlamasının ne kapsamda sınırlanabileceği konusunda yeterli derecede belirgin ve net olmalıdır15. Şekli koşulların yerine getirilip getirilmediği ilgili devlet yasasına bağlıdır16.
AİHS m. 10 f. 2 maddi olarak sınırlamanın meşruluğu ile sınırlamanın demokratik bir toplumda zorunlu olması arasında bir ilişki kurmaktadır.
Hangi devlet sınırlamalarının meşru olduğu konusunda AİHM’de zamanla
çok sayıda yargı kararları oluşmuştur17.
Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün
veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya
yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
14
AİHM’nin, 26. 11. 1991 tarihli, § 59 (Observer und Guardian/Vereinigtes Königreich); AİHM’nin 23. 3. 2001 tarihli, § 43 (Thoma/Luxembourg); 25. 1. 2001
tarihli kararları, § 38 (Perna/Italien).
15
AİHM’nin, 22.05.1990 tarihli kararı, § 57 (Autronic AG/Schweiz); AİHM’nin,
20.5. 1999tarihli kararı, § 34 (Rekvényi/Ungarn).
16
AİHM düzenlemenin etkilerinin önceden görülebilir olmasını aramaktadır.( 16. 2.
2000 tarihli karar, § 50, Amann/Schweiz).
17
Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternetfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche
13“
17
Zafer GÖREN
Nihayet yalnız maddi anlamda değil usuli olarak ta oranlılık (ölçülük) ilkesinin uygulanması gerekmektedir.
Devletin müdahale tedbirinin zorunluluğu da denetlenmelidir. Oranlılık
ilkesinin korunabilmesi için güdülen amacı gerçekleştirecek daha az sınırlayıcı bir tedbir varsa bu tedbir uygulanmalıdır18.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulaması, oranlılığı ya da ölçülülüğü
gerekçelendirmek için “pressing social need” ilkesinden söz etmektedir19.
Hemen tüm modern Anayasalar öz garantisini yani çekirdek garantisini
içermektedirler. (F. Almanya Anayasası m. 19 ve Anayasamızın 13. maddesi).
Bu garanti, temel hakla korunan özgürlüğün minimal çekirdeğinin herhalde
korunmasını ve devlet ya da özel kişiler tarafından yapılacak müdahalelerle
temel hak çekirdeğinin boşaltılmasına sebebiyet verilmemesini sağlamak
istemektedir20.
Bu şekilde korunmuş bir temel hak özü ölçütü, tüm hukuk düzenin yapılanmasına ve ölçülülük kriterinin uygulama yoğunluğuna bağlıdır:
Temel haklar Anayasada ne kadar güçlü garanti edilmişse temel hakla korunan çekirdek o derece geniş tutulmuş olacaktır.
Enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerini öz kalmayacak biçimde sınırlayan tedbirler bir demokraside zorunlu değildirler. [ve buna uygun olarak
(ölçülü) oranlı da değillerdir.]
Çünkü “pressing social need” için bir dayanak mevcut değildir21.
_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013); Krş. Holger
Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s. 190 vd.
18
AİHM’nin 7.6.1976, § 46 tarihli (Handyside/Vereinigtes Königreich); 26.4.1979
tarihli, § 59 (Sunday Times I/Vereinigtes Königreich); 26.11. 1992 tarihli, § 59
(Observer und Guardian/Vereinigtes Königreich); 26.2.2002 tarihli, § 34 (Krone
Verlag GmbH & Co. KG/Österreich) kararları.
19
AİHM’nin, 26. 2. 2002 tarihli kararı, § 1 (Dichand/Österreich).
20
Krş. Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit?http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F .(17.01.2013).
21
Eibe H. Riedel: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbürgung durch
die Europäische Menschenrechtskonvention, Johannes Schwartländer / Eibe Riedel (edt.): Neue Medien und Meinungsfreiheit im nationalen und internationalen
Kontext, (s. 275-291), Kehl 1990.
18
2014/2
Avrupa’da öğretide bilgi edinme özgürlüğü bağlamında, her internet kullanıcısı için kapsamlı bir bireysel denetim öngören bir düzenlemenin ölçülülük
ilkesiyle bağdaşmadığı görüşü egemendir. Anayasa sadece internet hizmetlerinin mutlak olmayan bir denetimine yönelik tedbirlere izin vermektedir.
Öz garantisi daha ziyade bir kullanıcının gerçekleşmesi yakın olan kanun
ihlallerinin önlenmesine veya hâlihazırda işlenmesine başlanmış kanun ihlallerine karşı takibatta bulunmaya yönelik somut bireysel denetimi istemektedir22.
Bu değerlendirme örneğin kara Avrupası anayasalarında garanti edilmiş olan
sansür yasağında kendisini göstermektedir. (F. Almanya Anayasası m. 5 f.1
C.3; Anayasamız md 28. f.1 ) Anayasadaki “sansür konulamaz.” formülasyonu ile Anayasa koyucu enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerine
yapılacak muhtemel devlet müdahaleleri için net bir sınırlama getirmiştir.
Bu tür bir sansür yasağı somut sınırlama kuralına rağmen mutlak bir müdahale sınırı teşkil etmektedir. ( AİHS m. 10 f. 2; F. Almanya Anayasası m. 5 f.
2; Anayasamız m. 28 f.1. C.1) Sansür yasağı böylece bağımsız bir temel hak
olmayıp özel bir sınırlamanın sınırı olarak öngörülmüştür23. Sansür, yani
önleyici tedbir olarak ön sansür, yasaktır24.
Fikri eserlerin planlı bir şekilde denetimi, istenmeyen fikirlerin ortaya çıkmasının ve yayılmasının engellenmesi olanaksızdır. Diğer temel haklar gibi
sansür yasağı da devlete yöneliktir.
c. Uluslararası Saygı Ödevi
Devletler, Devletler hukukunun genel ilkelerine göre komşu bir devlette
etkileri hissedilebilecek tedbirleri uygulamamakla yükümlüdürler25. (Örneğin
akarsuların zorlanmasında ya da tehlikeli endüstrinin kurulmasında) Benzer
düşünceler enformasyon ve komünikasyon kanalları için geçerlidir. Devlet
içi denetim tedbirleri komşu devletin komünikasyon alışverişin kesilmesi
sonucunu doğurmamalıdır.
22
Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190vd, 194vd.
BVerfGE 33, 52-53; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N. 283-285., N. 289.
24
BVerfGE 33, 52, 72; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285., N 291.
25
Krş. Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder governance” (International Journal of Public Law and Policy. 2011, S. 1, s. 4-22); Rolf
Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit?
http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C
3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).
23
19
Zafer GÖREN
d. Müdahale Etmeme İlkesi
Devlet tedbirleri, örneğin ilgili devletin iç işlerine spesifik bir müdahale
oluşturacak şekilde bir başka devleti doğrudan etkilememelidir (Birleşmiş
Milletler Antlaşması m. 2 bend 7). Komünikasyon kanallarına belli yoğunluğa ulaşan müdahaleler bu müdahale yasağını ihlal edebilecektir.
e. Tedbirli Davranma İlkesi
Önleyici düşüncelere uygun olarak26 devletler, sınır ötesi enformasyon akımını sınırlayan ya da etkilerini azaltan riskleri önleyen tedbirleri almakla
yükümlüdürler27 .
f. Birlikte Çalışma İlkesi
Devletler, devletlerarası ilişkilerde karşılıklı ihlalleri önlemeye (Birleşmiş
Milletler Antlaşması m. 1 bent 3) uzlaşma ile ortak çalışmaya ve sınır ötesinde muhtemelen ortaya çıkacak sorunları koordineli bir şekilde çözmeye
davet edilmişlerdir. Ortak çalışma, devletlerarasında yeterli enformasyon
akımını da şart koşmaktadır.
g. Sorumluluk İlkesi
Uluslararası hukuka riayet etmemek, hukuka uygun davranmayan devletin
sorumluluğuna neden olur. Bunun sonucu yaptırımların uygulanması veya
tazminat ödemeye mahkûmiyet olabilir28.
Saygı ilkesi Roma Hukukundaki „sic utere tu out alienum non laedas” ilkesinden
kaynaklanmaktadır; Krş. Rolf Hans Weber: “Politics Through Social Networks and
Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of International Communication. 2011, S. 5, s.1186-1194.); Saygı ilkesi özellikle çevre hukukunda söz konusudur. (Örn. Rio Declaration 1992).
27
Uluslararası Adalet Divanı bir çok vakada saygı ilkesini onaylamıştır, Örn..: Trail
Smelter 1938 (United States vs. Canada, UNRIAA, Vol. XII, 1905); Corfu Channel
1949 (United Kingdom vs. Albania, ICJ Reports 1949, 4, 23); Lake Lanoux 1957
(France vs. Spain, UNRIAA, Vol. XII, 281) ve; Nicaragua 1986 (Nicaragua vs.
United States, ICJ Reports 392/1984).
28
Krş. Rolf Hans Weber: Politics Through Social Networks and Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules? ( Journal of International Communication. 2011, S. 5, s. 1186-1194); Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche
Beschränkungen der Internetfreiheit? http://www. collaboratory.de/ w/Gibt_ es_
Grenzen_
f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit
%3F (17.01.2013).
26
20
2014/2
h. Devletin Sorumluluk Ödevi
Son yıllarda artarak Anayasalardaki temel hak kataloglarının devlete pozitif
koruma ödevleri (pozitif edimler) yükleyip yüklemediği konusu tartışılmıştır. Buna ilişkin olarak şu önemli sorular dile getirilmektedir:
Devlet internet yoluyla enformasyon ve telekomünikasyon kanallarının serbestçe kullanılmasının garanti edilmesi konusunda sorumlu mudur? Devlet
serbest kullanımın güvencesi için tedbirler almak zorunda mıdır? Gerektiğinde bu tür tedbirler ne kapsamda olmalıdır?
Özel alanı ve bu alanın gizliliğini koruyan AİHS m. 8 bağlamında, koruma
ödevleri düşüncesi, belli bir süreden beri başarılı sonuçlar vermiştir29. Aynı
gelişme şimdi bilgi edinme özgürlükleri çerçevesinde de görülmektedir.
Düşünceyi açıklama özgürlüğünün özel kişiler arasında etkili bir şekilde
kullanılması güvence altına alınmadığında, devlet özgürlük yararına spesifik
tedbirler uygulamaya yükümlü olacaktır30. Somut olaylarda menfaatlerin
tartılması, AİHS m. 8‘e göre, temel hakkın özel yaşamdaki kapsamının belirlenmesine benzer bir durumdur31 .
Menfaatlerin tartılması, bilgi edinme özgürlüklerinin gerçekten kullanılmasına yardımcı olmak için devletin ne yapması konusuyla ilgilidir. Bu pozitif
ödevler konusundaki doğmatik duraksamalar artık aşılmıştır. AİHS m. 10 f.
2 kuralına uygun olarak sınırlamalar başkalarının haklarını korumak için
meşrudur.
Bu tür üçüncü kişilerin haklarının korunması, gerektiğinde bir devlet müdahalesi gerektirmektedir32.
Bu yola özellikle özel teşebbüsler, internetin sunduğu yeni komünikasyon
olanaklarının kullanılmasını haksız yere zedelerlerse başvurulmalıdır.
AİHM’nin 26.5.1994 tarihli § 49 (Keegan/Irland); 9. 6. 1998 tarihli , § 98 (McGinley und Egan/Vereinigtes Königs-reich); 19. 2 1998 tarihli , § 58 (Guerra
u.a./Italien); 11. 7.2002 tarihli kararları, §§ 71/72 (Christine Good-win/Vereinigtes
Königreich); krş. Ayrıca Rolf Hans Weber/Markus Sommerhalder: Das Recht
der personenbezogenen Information, Zürich/Basel/Genf 2007, s. 97 vd.
30
AİHM’nin 28.6.2001 tarihli, §§ 45-47 (VGT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz);
AİHM’nin 16.3. 2000 tarihli, §§ 42-46 (Özgür Gündem/Türkei); AİHM’nin 29. 2.
2000 tarihli kararları, § 38 (Fuentes Bobo/Spanien).
31
Krş. Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190
vd, s. 222; Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der
Internetfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_ f%C3%BCr_
staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).
32
Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s. 190, 191, 223.
29
21
Zafer GÖREN
Enformasyon ve komünikasyon kanallarına giriş olanağını garanti etmek
için, hukuka uygun davranmayan internet servis sağlayıcılarına karşı devletin korumasına ihtiyaç vardır33.
Sonuç olarak, internetin sınır aşan doğası nedeniyle belki de özgürlüğü koruma amacına, etkili olarak sadece evrensel bir düzenleme ile ulaşılabileceği
düşünülebilir.
Devletler hukukunun itibar, saygı ve kooperasyon ödevlerinden internet
özgürlüğünün sınırlanması için sınırlar çıkarılması ve bu sınırların ulusal
alanda anayasanın kendisini, devleti ve demokratik meşruluğa sahip devlet
iktidarını sınırlayabileceği düşüncesi ile devlet iktidarının uluslararası ödevleri, onun hareket serbestliğinin hukuksal sınırları olarak değerlendirilmektedir.
Özellikle Rolf Hans Weber34 tarafından savunulan ulusal tedbirlerin extraterriotal etkileri üzerine düşünmek gerekmektedir. Özgürlüklerin ve karşı
hakların evrensel bir bağlantısı söz konusuysa internet özgürlüğünün ve sınırlarının da evrensel olarak düzenlenmesi gerekmektedir. İnternet özgürlüğünün sınırları için geçerli olanlar, iklim değişikliği gibi başka evrensel provokasyonlarda daha etkili bi şekilde kendini göstermektedir. Örneğin sorumsuz ve kaygısız bir CO2 politikasının Güney pasifikteki tüm devletlerin yok
olmasına neden olacağı gibi35 .
Bununla birlikte dünya genelinde geçerli temel hak standartlarınına ve değerlere uygun ulusötesi bir düzenlemenin demokratik meşruluğunun ne şekilde sağlanabileceği ayrı bir tartışma konusudur. Bu nedenle internet özgürlüğü konusundaki ulusal düzenlemelerin önemi yadsınamaz.
Ocak 2013’te TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonunda dört siyasi partinin
“bilgiye erişim ve bilişim özgürlüğü” maddesi üzerinde görüş birliğine vardıkları medyada yer almıştır36. Bu taslak maddede “internete erişim temel
hakkı” ve internet haberleşmesinde gizliliğin esas olması ilkesinin benimsenmesi öngörülmüştür. Bu taslak maddeye göre
Dieter Kugelmann: “Der Schutz privater Individualkommunikation nach der
EMRK”, (EuGRZ. 2003. S.16, s. 20-23); krş. Bernd Holznagel - Pascal Schumacher: “Freiheit der Internetdienste”, (mind. 2011. S.1, s. 14, 20-21).
34
Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternetfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_ f%C3%BCr_ staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).
35
IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_ und_die_ Schranken_der_Internetfreiheit“ s. 1-7 (17.01.2013).
36
7 Ocak 2013Cumhuriyetgazetesi, http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564 (17.
01.2013)
33
22
2014/2
“Herkes, bilgiye, internete ve diğer elektronik iletişim ortamlarına serbest
erişim hakkına sahiptir.
Devlet bu hakkın etkin ve adil biçimde kullanılabilmesi için gerekli düzenlemeyi yapar. İnternet aracılığı ile yapılan haberleşmenin gizliliği esastır.
Herkes internet aracılığıyla paylaştığı kişisel verilerin korunmasını, düşünce
ve kanaatlerin gizliliğine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”
İleride Anayasada internet hakkının garanti edilmesinden sonra yapılacak
yasal düzenlemelerin de uluslararası sözleşmeler, uluslararası belgeler ve bu
belgelerde yer alan ilkeler de dikkate alınarak teknik, alt yapı ve işleyiş açısından sorumlu olabilecek kişiler, suç yeri ve zamanı açısından yazılı basındaki yayıncılıktan tamamen ayrı ve diğer kitle iletişim araçlarına göre kendine özgü özellikleri olan internetin niteliğine uygun yapılması gerekmektedir.
Birleşmiş Milletlerin Haziran 2011 tarihinde internet erişimini temel insan
hakkı olarak tanımladığı raporunun yazarı olan Frank La Rue’ye göre: “Web
diğer insan haklarını destekleyen bir araç haline gelmiştir. İnternetin benzersiz ve dönüştürücü doğası, sadece bireylere düşünceyi açıklama özgürlüğünü sağlamakla kalmıyor, bunun yanında toplumun bütün olarak gelişmesini sağlayacak diğer insan haklarını da destekliyor. İnternet bir dizi insan
hakkını destekleyen, gelişmeleri hızlandıran önemli bir araç haline gelmiştir.
Bu nedenle internette global erişimi sağlamak bütün devletlerin en önemli
önceliği olmalı ve her devlet internetin uygun fiyatlarla, geniş bir şekilde var
olmasını, kullanımını temin edecek anlamlı ve güçlü bir yasal ortamı geliştirmelidir”37.
KAYNAKLAR
Kitaplar
Bodo Pieorth / Bernhard Schlink:Grundrechte, Staatsrecht II,
Schwerpunkte, C.2, B.3, Heidelberg, 1986.
Eibe H. Riedel: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbürgung durch die Europäische Menschenrechtskonvention, Johannes Schwartländer / Eibe Riedel (edt.), Neue Medien und Meinungsfreiheit im nationalen und internationalen Kontext, (s.275291) Kehl 1990.
Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005.
Ergun Dinçer: BM tarafından İnternet Erişimi Temel İnsan Hakkı olarak
tanımladı, http://yenimedya.wordpress.com/2011/06/21/bm-tarafindan-internet-Erisimi- temel-insan-hakki-olarak-tanimladi.
37
23
Zafer GÖREN
Luzius Wildhaber-Stephan Breitenmoser: (edt.), Internationaler
Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Loseblattsammlung, Köln 1992.
Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285, N 291.
Rolf Hans Weber / Markus Sommerhalder: Das Recht der personenbezogenen Information, Zürich/Basel/Genf 2007.
Süreli Yayınlar:
Barbara M. Ryga Cyberporn: Contemplating the First Amendment in
Cyberspace” (Constitutional Law Journal. 1995, S.6, s. 221223).
Dieter Kugelmann: “Der Schutz privater Individualkommunikation
nach der EMRK”, (EuGRZ.. 2003, S.16, s. 20- 23).
Pascal Holznagel / Schmacher: “Freiheit der Internetdienste”, (mind.
2011, S.1 s.14, 20-21).
Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder
governance” (International Journal of Public Law and Policy.
2011, S.1, s. 4-22)
Rolf Hans Weber.: “Politics Through Social Networks and Politics by
Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of
International Communication. 2011, S. 5, s. 1186-1194)
İnternet Kaynakları:
7 Ocak 2013 Cumhuriyet Gazetesi:
http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564
(17.01.2013)
Ali Göktürk-Özdogan: F. Almanya Anayasa Mahkemesinin Bilişimde
Temel Özgürlük Hakkı Kararı,
www.gokturkozdogan.com. www.genchukukcu.net 29 Şubat 2008;
www.turkhukuksitesi.com (17.08.2013)
Ergun Dinçer: BM tarafından İnternet Erişimi Temel İnsan Hakkı
olarak tanımladı,
http://yenimedya.wordpress.com/2011/06/21/bm-tarafindaninternet-erisimi-temel-insan-hakki-olaraktanimladi/(17.08.2013)
Ingolf Pernice: Der Schutzbereich und die Schranken der Internetfreiheit,
24
2014/2
http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_Schranken_der_Interne
tfreiheit“ s.1-7. (17.03.2013)
Özgür Uçkan: İnternet erişimi anayasada korunan bir hak olmalı mı? –
Dr. Özgür Uçkan (Emek Dünyası
http://www.sendika.org/2012/01/internet-erisimi-anayasada-korunan-bir-hakolmali-mi-dr-ozgur-uckan-emek-dunyasi/ (17.08.2013)
Dr.Özgür Uckan/İstanbul Bilgi Üniversitesi Alternatif Bilişim Derneği
SansüreSansür: http://www.bhaber.com/internet-erisimi-temel
(17.08.2013)
Rudolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen
derInternetfreiheit?http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_ Grenzen_
f%C3 %BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F
(17.03.2013)
https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.01.2013).
http://www2.ohcr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27 en.pdf .
(17.08.2013)
http://yeni media.wordpress.com/2011/06/09/internet%E1%80%99in
evren selligini –butunlugunu-ve-acikligini-korumak-vegelistirmek/ (17.08.2013)
25