PDF - Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
İDARE HUKUKU DERS NOTU (2/B)
İDARENİN YAPILANMASI:
T.C. İDARİ TEŞKİLATI
Prof. Dr. Ali D. ULUSOY
NOT: Her türlü fikri mülkiyet hakları saklı olup, Yazarın izni olmadan ticari amaçlarla
çoğaltılamaz.
1
T.C. İDARİ TEŞKİLATI
GENEL İDARE
Devlet Tüzel Kişiliği
Başkent
Teşkilatı
-Cumhurbaşkanlığı
Taşra
Teşkilatı
ÖZERK İDARELER
Kamu Kurumları
İdari
Kamu
Kurumları
İktisadi
Kamu
Kurumları
Sosyal
Kamu
Kurumları
Akademik
İdareler
Bağımsız İdari
Otoriteler
- Belediyeler
Yükseköğretim
Kurumları
- Ekonomik Alanda
Faaliyet Gösterenler
- Kamusal Nitelikli
Meslek Örgütleri
- Temel Hak ve
Hürriyetler Alanında
Faaliyet Gösterenler
- Spor Federasyonları
ve Türkiye Jokey
Kulübü
- Büyükşehir
Belediyeleri
- İl Genel
İdaresi
- İl Özel
İdareleri
- Başbakanlık
- İlçe İdaresi
- Bakanlıkların
Merkez Teşkilatı
Yerel
İdareler
- Köy
İdareleri
- Bölge
İdaresi
- Merkezdeki
Yardımcı Kuruluşlar
2
- Bilimsel,
Teknik
Kurumlar
Atipik Özerk
İdareler
- Kamu Vakıfları ve
Sandıkları
Türkiye Cumhuriyeti İdaresinin teşkilatlanmasında Merkezi İdare de denilen Genel
İdare ana kütleyi oluşturmaktadır. Geleneksel olarak merkezden yönetim anlayışının hakim
olduğu idari yapılanmamızda, Genel İdare organları ile bunlar dışında kalan idari birimler
arasında nicelik ve etkinlik açısından dengesizlik bulunduğunu da söylemek gerekmektedir.
İdare hukuku doktrininde ötedenberi kabul gören rutin yaklaşım, Genel İdare veya
Merkezi İdarenin bütünüyle devlet tüzel kişiliğine dair kuruluşlardan oluşması, devlet tüzel
kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin ise, “yerinden yönetim kuruluşları”
olarak, Merkezi İdare dışında sınıflandırılması yönündedir.
Teorik tutarlığı tartışmasız olan ve fakat uzunca bir süredir pratikteki mevcut realite
karşısında günümüzdeki uygulamayla tam olarak bağdaşmayan “Merkezi İdare
Kuruluşları=Devlet
Tüzel
Kişiliğine
Dair
Kuruluşlar”
ve
“Yerinden
Yönetim
Kuruluşları=Devlet Tüzel Kişiliği Dışında Ayrı Kamu Tüzel Kişiliğine Sahip Kuruluşlar”
şeklindeki geleneksel idari teşkilat sınıflandırması paradigmasının artık revize edilmesi
zamanı gelmiştir.
Bu bağlamda öncelikle vurgulamak gerekir ki, salt devlet tüzel kişiliği dışında ayrı
kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarından Merkezi İdare dışında tutulan ve idari açıdan
ciddi bir “özerkliği” bulunduğu varsayıldığı için “Yerinden Yönetim Kuruluşları” arasında
sayılan İdari Kamu Kurumları, İktisadi Kamu Kurumları ve Sosyal Kamu Kurumları gibi
çoğu Hizmet Yerinden Yönetim Kuruluşlarının pratikte neredeyse hiçbir “idari
özerklikleri”nin bulunmadığı bir realitedir.
Normalde “kamu tüzel kişiliği” bahşedilmesi o idari kuruma idari açıdan belli bir
özerklik tanındığı, yani ona “serbest irade” bahşedildiği, onun başka makamların iznine
veya onayına tabi olmadan birtakım önemli hukuki tasarruflarda bulunabileceği anlamına
gelmesine karşın, Bağımsız İdari Otoriteler ile Akademik Kamu İdareleri ve Kamusal
Nitelikteki Meslek Örgütleri gibi Atipik İdareler dışında kalan Hizmet Yerinden Yönetim
Kuruluşlarının uzunca bir süredir Yürütmenin, Merkezi İdarenin ve dolayısıyla Siyasi
İktidarın izin veya onayına ihtiyaç duymadan hemen hiçbir önemli hukuki tasarrufta
bulunamadığına ve bu bağlamda kamu tüzel kişiliklerinin pratikte son derece sembolik
kaldığına tanık olunmaktadır.
Diğer yandan 2003 yılında çıkarılan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol
Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti İdaresini Bütçe esasları ve mali yönden öncelikle “Genel
Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve “Diğer İdareler” (örneğin KİT’ler, kamusal
3
nitelikli meslek örgütleri vs.) olarak iki ana gruba; Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu
İdarelerini, “Merkezi Yönetim İdareleri”, “Sosyal Güvenlik Kurumları” ve “Mahalli
İdareler” olarak üç gruba; Merkezi Yönetim İdarelerini ise “Genel Bütçeye Dahil İdareler”,
“Özel Bütçeli İdareler” ve “Düzenleyici Denetleyici Kurumlar” (bağımsız idari otoriteler)
olarak yine üç gruba ayırmaktadır. Daha doğru bir ifadeyle, anılan Kanun, kamu idarelerini
Kanunun Ekinde yer alan ve aşağıda belirtilen dört ana cetvelde gruplandırmakta olup, her
grup altında yer alan kamu idarelerini sayma yoluyla (numerusclausus) belirlemeyi tercih
etmiştir.
5018 sayılı Kanuna Göre Türkiye İdari Teşkilatı:
(I) SAYILI CETVEL: GENEL BÜTÇE KAPSAMINDAKİ KAMU İDARELERİ 1)
Türkiye Büyük Millet Meclisi 2) Cumhurbaşkanlığı 3) Başbakanlık 4) Anayasa Mahkemesi 5)
Yargıtay 6) Danıştay 7) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 8) Sayıştay 9) Adalet Bakanlığı 10)
Millî Savunma Bakanlığı 11) İçişleri Bakanlığı 12) Dışişleri Bakanlığı 13) Maliye Bakanlığı 14) Millî
Eğitim Bakanlığı (…) 16) Sağlık Bakanlığı 17) Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı(8) (…)
19) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (…) 21) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 22) Kültür ve
Turizm Bakanlığı (…) 24) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 25) Avrupa Birliği Bakanlığı 26)
Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı 27) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 28) Ekonomi Bakanlığı 29)
Gençlik ve Spor Bakanlığı 30) Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı
31) Gümrük ve Ticaret
Bakanlığı 32) Kalkınma Bakanlığı 33) Orman ve Su İşleri Bakanlığı 34) Millî Güvenlik Kurulu
Genel Sekreterliği 35) Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı 36) Jandarma Genel Komutanlığı 37)
Sahil Güvenlik Komutanlığı 38) Emniyet Genel Müdürlüğü 39) Diyanet İşleri Başkanlığı 40) Hazine
Müsteşarlığı (…) 42) Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı 43) Başbakanlık Yüksek Denetleme
Kurulu 44) Devlet Personel Başkanlığı 45) Türkiye İstatistik Kurumu 46) Afet ve Acil Durum
Yönetimi Başkanlığı 47) Gelir İdaresi Başkanlığı (…) 49) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü 50)
Meteoroloji Genel Müdürlüğü (…) 52) Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü 53) Türkiye
Halk Sağlığı Kurumu 54) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu 55) (Ek:4/4/2013-6458/123) Göç
İdaresi Genel Müdürlüğü.
(II) SAYILI CETVEL : ÖZEL BÜTÇELİ İDARELER
A) YÜKSEKÖĞRETİM KURULU, ÜNİVERSİTELER VE YÜKSEK TEKNOLOJİ
ENSTİTÜLERİ 1) Yükseköğretim Kurulu 2) Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı 3)
İstanbul Üniversitesi 4) İstanbul Teknik Üniversitesi 5) Ankara Üniversitesi 6) Karadeniz Teknik
Üniversitesi 7) Ege Üniversitesi 8) Atatürk Üniversitesi 9) Orta Doğu Teknik Üniversitesi 10)
Hacettepe Üniversitesi 11) Boğaziçi Üniversitesi 12) Dicle Üniversitesi 13) Çukurova Üniversitesi 14)
4
Anadolu Üniversitesi 15) Cumhuriyet Üniversitesi 16) İnönü Üniversitesi 17) Fırat Üniversitesi 18)
Ondokuz Mayıs Üniversitesi 19) Selçuk Üniversitesi 20) Uludağ Üniversitesi 21) Erciyes Üniversitesi
22) Akdeniz Üniversitesi 23) Dokuz Eylül Üniversitesi 24) Gazi Üniversitesi 25) Marmara
Üniversitesi 26) Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi 27) Trakya Üniversitesi 28) Yıldız Teknik
Üniversitesi 29) Yüzüncü Yıl Üniversitesi 30) Gaziantep Üniversitesi 31) Abant İzzet Baysal
Üniversitesi 32) Adnan Menderes Üniversitesi 33) Afyon Kocatepe Üniversitesi 34) Balıkesir
Üniversitesi 35) Celal Bayar Üniversitesi 36) Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi 37) Dumlupınar
Üniversitesi 38) Gaziosmanpaşa Üniversitesi 39) (Değişik: 21/10/2014-6562/4 md.) Gebze Teknik
Üniversitesi 40) Harran Üniversitesi 41) İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü 42) Kafkas Üniversitesi
43) Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi 44) Kırıkkale Üniversitesi 45) Kocaeli Üniversitesi 46)
Mersin Üniversitesi 47) (Ek: 16/5/2012-6307/4 md.) Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi 48) Mustafa
Kemal Üniversitesi 49) Niğde Üniversitesi 50) Pamukkale Üniversitesi 51) Sakarya Üniversitesi 52)
Süleyman Demirel Üniversitesi 53) (Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Bülent Ecevit Üniversitesi 54)
Eskişehir Osmangazi Üniversitesi 55) Galatasaray Üniversitesi 56) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Ahi
Evran Üniversitesi 57) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Kastamonu Üniversitesi 58) (Ek: 1/3/2006-5467/5
md.) Düzce Üniversitesi 59) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi 60) (Ek:
1/3/2006-5467/5 md.) Uşak Üniversitesi 61) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22
md.) Recep Tayip Erdoğan Üniversitesi 62) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Namık Kemal Üniversitesi 63)
(Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Erzincan Üniversitesi 64) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Aksaray Üniversitesi
65) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Giresun Üniversitesi 66) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Hitit Üniversitesi
67) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Bozok Üniversitesi 68) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Adıyaman
Üniversitesi 69) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Ordu Üniversitesi 70) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Amasya
Üniversitesi 8690-9 71) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Karamanoğlu Mehmetbey Üniversitesi 72) (Ek:
17/5/2007-5662/9 md.) Ağrı Dağı Üniversitesi 73) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Sinop Üniversitesi 74)
(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Siirt Üniversitesi 75) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.;Değişik: 30/10/20136501/3 md.) Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi 76) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Karabük
Üniversitesi 77) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Kilis 7 Aralık Üniversitesi 78) (Ek: 17/5/2007-5662/9
md.) Çankırı Karatekin Üniversitesi 79) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Artvin Çoruh Üniversitesi 80)
(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.;Değişik: 19/4/2012-6296/4 md.) Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi 81)
(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Bitlis Eren Üniversitesi 82) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Kırklareli
Üniversitesi 83) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi 84) (Ek: 17/5/20075662/9 md.) Bingöl Üniversitesi 85) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Muş Alparslan Üniversitesi 86) (Ek:
17/5/2007-5662/9 md.) Mardin Artuklu Üniversitesi 87) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Batman
Üniversitesi 88) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Ardahan Üniversitesi 89) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.)
Bartın Üniversitesi 90) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Bayburt Üniversitesi 91) (Ek: 22/5/2008-5765/3
md.) Gümüşhane Üniversitesi 92) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Hakkari Üniversitesi 93) (Ek:
5
22/5/2008-5765/3 md.) Iğdır Üniversitesi 94) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Şırnak Üniversitesi 95) (Ek:
22/5/2008-5765/3 md.) Tunceli Üniversitesi 96) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Yalova Üniversitesi 97)
(Ek: 1/4/2010-5979/4 md.) Türk-Alman Üniversitesi 98) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Yıldırım Beyazıt
Üniversitesi 99) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Bursa Teknik Üniversitesi 100) (Ek: 14/7/2010-6005/2
md.) İstanbul Medeniyet Üniversitesi 101) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) İzmir Kâtip Çelebi
Üniversitesi 102) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Necmettin Erbakan
Üniversitesi 103) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Abdullah Gül
Üniversitesi 104) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Erzurum Teknik Üniversitesi 105) (Ek: 31/3/20116218/2 md.) Adana Bilim ve Teknoloji Üniversitesi 106) (Ek: 22/1/2013-6410/5 md.) Ankara Sosyal
Bilimler Üniversitesi 107) (Ek: 27/3/2015-6639/6 md.) Sağlık Bilimleri Üniversitesi 108) (Ek:
31/3/2015-6640/7 md.) Bandırma Onyedi Eylül Üniversitesi 109) (Ek: 31/3/2015-6640/7 md.)
İskenderun Teknik Üniversitesi 110) (Ek: 31/3/2015-6640/7 md.) Alanya Alaaddin Keykubat
Üniversitesi 111) (Ek:1/4/2015-6641/6 md.) Türkiye Uluslararası İslam, Bilim ve Teknoloji
Üniversitesi.
B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER 1) Savunma Sanayi Müsteşarlığı 2) Atatürk Kültür,
Dil ve Tarih Yüksek Kurumu 3) (Ek: 25/6/2009-5917/47 md.) Atatürk Araştırma Merkezi 4) (Ek:
25/6/2009-5917/47 md.)Atatürk Kültür Merkezi 5) (Ek: 25/6/2009-5917/47 md.)Türk Dil Kurumu 6)
(Ek: 25/6/2009-5917/47 md.)Türk Tarih Kurumu 7) Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü 8)
Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu 9) Türkiye Bilimler Akademisi 10) Türkiye Adalet
Akademisi 11) Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu 12) Karayolları Genel Müdürlüğü 13) Spor
Genel Müdürlüğü (4) 14) Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü 15) Devlet Opera ve Balesi Genel
Müdürlüğü 16) Orman Genel Müdürlüğü 17) Vakıflar Genel Müdürlüğü 18) (Değişik: 11/10/2011KHK-663/58 md.) Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü (…) 20) Maden Tetkik ve
Arama Genel Müdürlüğü 21) Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü 22) Türk Akreditasyon Kurumu 23)
Türk Standartları Enstitüsü (…) 25) Türk Patent Enstitüsü 26) Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü 27)
Türkiye Atom Enerjisi Kurumu 28) Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi
Başkanlığı (…) 30) Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı 31) (Mülga: 8/8/2011-648KHK/19 md.) 32) GAP Bölge Kalkınma İdaresi 33) Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 34) (Ek:
28/9/2006-5548/36 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 25/12/2008 tarihli ve E.: 2006/140, K.:
2008/185 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 14/6/2012-6328/35 md.) Kamu Denetçiliği Kurumu
35) Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu 36) (Ek: 21/9/2006-5544/31 md.)
Meslekî Yeterlilik Kurumu 37) (Ek: 24/3/2010-5978/30 md.) Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar
Başkanlığı 38) (Ek: 28/12/2010-6093/14 md.) Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı 39) (Ek:
6/3/2011-KHK-643/13 md.) Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 40) (Ek:
6/3/2011-KHK-643/13 md.) Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 41) (Ek:
8/8/2011-KHK-649/60 md.)Doğu Karadeniz Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 42) (Ek:
6
11/10/2011-KHK-662/58 md.) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 43) (Ek: 10/10/2011-KHK-658/12
md.)Türkiye Su Enstitüsü 44) (Ek: 11/10/2011-KHK-663/58 md.) Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz
Kurumu 45) (Ek: 21/6/2012-6332/22 md.) Türkiye İnsan Hakları Kurumu 46) (Ek: 19/11/20146569/40 md.) Türkiye Sağlık Enstitüleri Başkanlığı.
(III) SAYILI CETVEL: DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLAR 1) Radyo ve
Televizyon Üst Kurulu 2) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu 3) Sermaye Piyasası Kurulu 4)
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu 5) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu 6) Kamu İhale
Kurumu 7) Rekabet Kurumu 8) Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu 9) Kamu Gözetimi,
Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu.
(IV) SAYILI CETVEL: SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARI 1- Sosyal Güvenlik Kurumu
2- Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü.
Yukarıda belirtilen 5018 sayılı Kanunda yer alan idari teşkilat sınıflandırmasında
dikkati çeken en önemli hususlardan biri, tamamen bütçe esasına göre kurgulandığı
anlaşılan sınıflandırmada Merkezi Yönetim Bütçesi kapsamına alınan idarelerde “kamu tüzel
kişiliğine sahip olma” ölçütünün dikkate alınmamış olmasıdır. Klasik idari teşkilat
sınıflandırmasında “Merkezi Yönetim” ifadesi yukarıda da değinildiği üzere “Devlet Tüzel
Kişiliğini ifade etmekteyken, bu Kanun kapsamında örneğin kamu tüzel kişiliğine sahip
olduğu tartışmasız olan bağımsız idari otoritelerin ve ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğü,
Türk Akreditasyon Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü gibi kurumların “Merkezi İdare”
kapsamında görülmüş olması Yasama Organının idari teşkilatlanmada kamu tüzel kişiliğini
öncesi kadar önemsemediğini göstermektedir.
Bu bağlamda klasik idare hukuku kaynaklarında “Hizmet Yerinden Yönetim
Kuruluşları” kapsamında görülerek Merkezi İdareden tamamen ayrı kategoride sayılan tipik
“idari kamu kurumları”ndan Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel
Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü gibi kurumların anılan Kanunda “Merkezi İdare”
içinde görülmesi dikkat çekicidir. O halde klasik kaynaklarda kamu tüzel kişiliği baz
alınarak “hizmet yerinden yönetim kuruluşu” olarak görülen kurumların artık yasal olarak,
yani pozitif hukukumuzda da zaten Merkezi İdare bünyesi içinde görülmediği bir realitedir.
Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda Merkezi İdare kapsamına alınan idarelerden Genel
Bütçe kapsamına alınanlarla Özel Bütçeli olarak tasnif edilenlerin hangi objektif kritere göre
ayrılmış olduğunu anlamak güçtür. Örneğin Türkiye İstatistik Kurumunun Genel Bütçe
kapsamına alınıp, Türk Akreditasyon Kurumunun ve Türk Standartları Enstitüsünün Özel
Bütçeli sayılmasının tutarlı bir gerekçesini bulmak kolay görünmemektedir.
7
Her ne kadar Kanun Koyucunun harcamalar yönünden biraz daha idari özerklik tanımak
istediği idareleri, “Özel Bütçe” ve diğer isimlerle “Genel Bütçe” dışına çıkarmayı uygun
gördüğü anlaşılmaktaysa da, gerek Genel Bütçe kapsamına aldığı bakanlıklar dışındaki bazı
kamu kurumları ile üniversiteler dışındaki Özel Bütçe kapsamına aldığı kamu idarelerinin
fonksiyonel yönden ayrıştırılmalarının güçlüğü, gerekse Merkezi İdare hiyerarşisine dahil
olmadıkları bariz olan üniversiteler ve bağımsız idari otoritelerin “Merkezi İdare”
kapsamına alınmasının kavramsal tutarsızlığı ortadadır. Bu nedenle Kanunda yapılan idari
teşkilat sınıflandırmasının revize edilerek, idari özerklikleri Merkezi İdare içinde
görülmelerine izin vermeyen üniversiteler ve bağımsız idari otoritelerin (tıpkı sosyal
güvenlik kurumları ve mahalli idareler gibi) Merkezi İdare Bütçesi dışına alınması ve
(bakanlıklar dışında) Genel Bütçe ile Özel Bütçe kapsamına alınacak idarelerin daha
objektif ölçütlere göre yeniden dizayn edilmesi daha tutarlı ve uygun olacaktır.
5018 sayılı Kanunda “Genel İdare” kavramı ile “Merkezi İdare” kavramının farklı
anlamlarda kullanılması ve bu bağlamda Mahalli İdareler ile Sosyal Güvenlik Kurumlarının
Genel İdare içinde görülmekle beraber Merkezi İdare içinde sayılmaması Türk İdare
Hukukunun geleneksel terminolojisiyle bağdaşmasa da, patolojik bir sorun olarak
görülmemelidir. Zira Kanunun sistematiğinde “Genel İdare” terimi, bakanlıkların merkez
ve taşra teşkilatı gibi Devlet tüzel kişiliği, merkezdeki yardımcı kuruluşlar, mahalli idareler,
devlet üniversiteleri, bağımsız idari otoriteler, sosyal kamu kurumları gibi klasik kamu
idareleri ile KİT’ler ve diğer kamu işletmeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları, vakıf üniversiteleri gibi tipik olmayan idari kurumları ayırt etmek için
kullanılmıştır. “Merkezi Yönetim (İdare)” terimi ise Devlet tüzel kişiliğine dahil idarelerle
bunların yakın yörüngesinde bulunan daha geleneksel idareleri ifade etmek için
kullanılmaya çalışılmış; ancak (hatalı biçimde) üniversiteler ve bağımsız idari otoriteler de
burada sayılarak, yapılan dizaynda bazı tutarsızlıklar oluşmuştur.
Sonuçta 5018 sayılı Kanun tarafından öngörülen T.C. İdari Teşkilat sınıflandırması ve
bu
Kanunda
öngörülen
idari
teşkilatlanma
terimleri
bu
çalışmada
aynen
benimsenmemektedir. Anılan Kanunun aksine bu çalışmada “Genel İdare” terimi ile
“Merkezi İdare” terimi eş anlamda kullanılmaktadır. Yaptığımız sınıflandırmanın esası, ne
bütünüyle bütçe esasına, ne de tamamen kamu tüzel kişiliği esasına dayanmaktadır.
Sınıflandırmamızın temeli, gerek mevcut realiteye gerekse küresel bazdaki demokratik
gelişmelerle İdare Hukukunun geldiği noktaya göre, idari karar alma mekanizmalarında
serbestliğe sahip olup olmama açısından merkezi hükümete göre konumlanma esasına
8
dayanmaktadır. İdari karar alma süreçlerinde merkezi hükümetin yakın yörüngesinde
bulunan idareler “Genel İdare (Merkezi İdare)” içinde; bu süreçlerde merkezi hükümetin
yakın yörüngesi dışında kalıp, göreceli de olsa karar alma süreçlerinde kayda değer biçimde
asgari bir serbestliğe sahip olan idareler ise “Özerk İdareler” ana başlığında
sınıflandırılmıştır.
“İdari karar alma süreçlerinde kayda değer biçimde asgari serbestliğe sahip olup
olmama” ölçütünü baz alarak yaptığımız bu sınıflandırma İdare Hukuku kaynaklarında
şimdiye kadar yapılmamış olmasına karşın, gerek Ülkemiz gerekse Dünya uygulamaları
açısından gerçekçi bir yaklaşımı ifade eden bu realist ölçütün gerek doktrindeki
konvansiyonel ölçüte, gerekse 5018 sayılı Kanundaki bütçe ölçütüne göre daha pratik ve
faydacı bir yaklaşım olacağı düşünülmektedir.
Bu bağlamda, klasik idare hukuku kaynaklarında “hizmet yerinden yönetim
kuruluşları” kapsamında özellikle “idari kamu kurumları”, ”iktisadi kamu kurumları” gibi
isimlerle anılan ve uygulamada hemen hemen Merkezi İdare “hiyerarşisi” içindeymiş gibi
faaliyet gösteren kurumların salt görünürde kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları nedeniyle
Merkezi İdare dışında görülmesinin pratik bir yararı bulunmadığından, bunları da Merkezi
İdare (Genel İdare) kapsamında sınıflandırmak daha gerçekçi ve doğru olacaktır. Böylece
Genel İdare (Merkezi İdare) “hiyerarşisinden” gerçekte ayrık tutulamayan birtakım idarelerin
teorik mecburiyetten dolayı ve sanki gerçekte idari özerklikleri varmış gibi (“-mış gibi
yapılarak”) Genel İdare dışında sınıflandırılması “çaresizliğinden” de kurtulmuş olacağız.
Nitekim 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu (m.13), bu tür “kamu kurumlarının” ildeki en üst
temsilcilerinin “hiyerarşik” amiri olarak Merkezi İdarenin temsilcisi Valiyi belirlemiştir. Bu
olgu da Kanun koyucunun bu tür kamu kurumlarının kamu tüzel kişiliklerini ve idari
özerkliklerini pek de önemsemediğinin açık bir kanıtıdır.
I.
GENEL İDARE
A. DEVLET TÜZEL KİŞİLİĞİNE DÂHİL İDARELER
9
Devlet tüzel kişiliği, en büyük kamu tüzel kişiliğidir. Esasen “T.C. Devleti Tüzel Kişiliği”
adıyla resmi olarak herhangi bir yere tescil edilmiş bir tüzel kişilik bulunmadığı gibi, Anayasa
veya kanunla T.C. Devleti Tüzel Kişiliği şeklinde açık bir tüzel kişilik tanınmış da değildir.
Bu bağlamda mutlaka yasal bir dayanak aranırsa devlet tüzel kişiliğinin hukuki dayanağı
olarak Anayasanın, “Merkezi İdare” adıyla bir hukuki varlıktan bahseden 126. maddesi ile;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin ...” ifadesiyle Devlet’i de
kamu tüzel kişisi olarak niteleyen 128. maddesi gösterilebilir. Ayrıca 123. maddede belli idari
birimlere nasıl “kamu tüzel kişiliği” tanınacağı düzenlendiğine göre, burada kastedilenin
“Devletten ayrı kamu tüzel kişiliği” olduğu da tartışmasız olduğundan, bu hükümden de
“Devlet”in de evleviyetle “tüzel kişilik” olarak addedildiği sonucu çıkarılabilir (“birşey” ile
aynı nitelikte fakat ondan farklılıkları bulunan “birşey”den söz ediliyorsa demek ki aynı
türden iki şeyden bahsediliyor demektir).
Öte yandan Devlet tüzel kişiliği olarak ayrı bir hukuki “kişiliğin” bulunduğunun kabulü için
mutlaka yasal bir referans göstermeye gerek yoktur. Zira Devlet adına yapılan faaliyetler
nedeniyle kişilerin gördüğü zararın tazmin edilebilmesi, yapılan işlemlerden dolayı hukuken
bir muhatap (sorumlu) bulunabilmesi için, zaten doğal ve varsayımsal olarak dahi Devlet
tüzel kişiliğinin kabul edilmesi zorunludur.
Bu noktada Devlet tüzel kişiliği içinde Başkent Teşkilatı ile Taşra Teşkilatını ayırmak ve
ayrı incelemek gerekmektedir.
1. Başkent Teşkilatı
Başkent teşkilatı, Merkezi İdare kapsamındaki tüm idari teşkilatın ve bunların
faaliyetlerinin organize edildiği, yönlendirildiği ve yönetildiği Merkez Noktayı, yani tek
noktadan veya tek elden yönetimi ifade etmektedir.Aslında buradaki “Başkent” ifadesi
gerçekte fiziki değil semboliktir. Adı geçen organizasyon, yönlendirme ve yönetmenin
mutlaka fiziki olarak Başkent Ankara1’dan yapılması zorunluluğunu ifade etmez. Durumun
gerektirdiği ölçüde ve yürütülen hizmetin özelliği gereği, bazı hizmetlere yönelik
teşkilatlanmanın Ankara dışında Ülkede Merkez Nokta olarak görülebilecek başka bir yerden
organize edilmesine, yönlendirilmesine ve yönetilmesine engel yoktur. Kuşkusuz bu olgu
istisnaidir ve bu istisnanın söz konusu olabilmesi için spesifik bir ihtiyaç ve gereklilik
1
Anayasanın değiştirilemez nitelikteki 3. maddesi Başkent olarak Ankara’yı belirlemiştir.
10
bulunmalıdır.
Doğal
ve
olağan
olan,
Başkent
Teşkilatının
Başkent
Ankara’da
konumlanmasıdır.
Örneğin Sahil Güvenlik Komutanlığının, hatta Deniz Kuvvetleri Komutanlığının
merkezinin Anakara’da bulunması anlamsız hatta “komik” sayılabilecek bir olgudur. Ne var
ki bunların merkezi uzun süredir Ankarada’dır. Aynı şekilde GAP2 İdaresi Başkanlığı’nın
merkezi de uzun süre Ankara’da bulunmaktaydı. Oysa Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın İzmir,
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nın Kocaeli veya Yalova gibi hizmete daha uygun bir nokta
“Merkez” kabul edilerek buradan yönetilmesinin hukuken hiçbir sakıncası bulunmadığı gibi,
hizmet gereklerine de daha uygun olacaktır. Nitekim Merkezi İdare içinde yer alan GAP
İdaresinin merkezinin isabetli biçimde Şanlıurfa’ya alınması da bunun mümkün olduğunun
kanıtıdır.
Başkent teşkilatı,
-
Cumhurbaşkanlığı
-
Bakanlar Kurulu
-
Başbakanlık
-
Bakanlıkların merkez teşkilatı
-
Başkentteki Yardımcı Kuruluşlar’dan oluşmaktadır.
1.1. Cumhurbaşkanlığı
Cumhurbaşkanlığı, Başkent teşkilatı içinde yer alan Cumhurbaşkanı ve ona bağlı olan
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği teşkilatından oluşmaktadır. Cumhurbaşkanlığı Genel
Sekreterliği, (aslında idari değil yasama fonksiyonuna dahil olan Olağanüstü Hal KHK’leri
ayrık tutulursa) idarenin asli düzenleme yetkisinin tek örneğidir. AY m.107 uyarınca, herhangi
bir yasal dayanağa veya yasal düzenlemeye ihtiyaç olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi ile Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan düzenlenmesi öngörülmüştür.
Cumhurbaşkanlığı makamının genel işleri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği tarafından
yürütülür.
388 sayılı KHK ile kurulan Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi’nin merkezi sonradan
Şanlıurfa’ya taşınmıştır.
2
11
2007 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile, öncesinde 7 yıl için bir defalığına
TBMM tarafından seçilen Cumhurbaşkanının, doğrudan (iki turlu) halkoyu ile 5 yıl için en
fazla iki defa seçileceği öngörülmüştür3.
Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri Anayasanın 104. maddesinde sayma yoluyla
belirlenmiş; ancak bunlardan hangilerini tek başına icra edeceği, hangilerinin ise Başbakan ve
(ilgili) bakanların karşı imzasına tabi olduğu Anayasada belirtilmemiştir. Anayasanın 105.
maddesi bu belirlemenin salt Anayasayla değil kanunla da yapılabilmesine olanak tanıdığı
halde,
şimdiye
kadar
böyle
bir
yasal
düzenleme
yapılmamıştır.
Bu
nedenle,
Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin karşı imza’ya tabi olmasının genel kural, tek başına
yaptığı işlemlerin ise istisna olduğu izlenimi veren Anayasanın 105. maddesi fiilen neredeyse
uygulanamaz bir hüküm olarak kalmaktadır. Nitekim, Anayasa veya kanunla bu belirleme
yapılmadığı için, uygulamada hangi görev ve yetkilerini tek başına yapacağının ve karşı
imzaya tabi olmayacağının takdiri tamamen serbest biçimde cumhurbaşkanlarına kalmaktadır.
Yine Anayasanın 105. maddesine göre Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı (daha doğru bir
ifadeyle “tek başına yapmayı uygun gördüğü”) işlemlere yargı yolu kapalı olduğundan, bu
takdirin hukuki açıdan denetimini yapmak mümkün değildir.
Parlamenter
sistemde
Yürütme’nin
hukuken
“sorumsuz”
kanadı
olan
Cumhurbaşkanının yaptığı işlemlerin, Yürütme’nin hukuken “sorumlu” kanadı Başbakan ve
bakanların karşı imzasına tabi olması genel kuraldır4. Bu nedenle en azından bir yasal
düzenleme ile Cumhurbaşkanının sayılan görev ve yetkilerinden hangilerini tek başına
yapacağının belirlenmesi gerekli görünmektedir.
Böyle bir belirleme, artık halk tarafından seçildiğinden “siyasi meşruiyeti” çok daha
üst bir seviyeye ve aşamaya çıkmış Cumhurbaşkanı ile Yürütme’nin olağan sorumlu kanadı
Başbakan ve Bakanlar Kurulu arasında çıkabilecek potansiyel siyasi krizleri de daha baştan
engelleyebilecektir. Nitekim seçimle gelen Cumhurbaşkanı ile TBMM’nin çoğunluğunun
(dolayısıyla Hükümetin) farklı siyasi yapılardan olması ve TBMM çoğunluğunun
Cumhurbaşkanını desteklemediği olasılıkta, tıpkı geçmişte Fransa’da seçimle gelen
Bkz. 31.7.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği ile Anayasanın 101. ve 102.
maddelerinin yeni düzenlemesi.
3
Bkz. Bülent TANÖR-Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı, Beta yay., İstanbul 2006,
s.306.
4
12
Cumhurbaşkanı Mitterand ile Başbakan Chirac arasında yaşandığı gibi gerilimli Cohabitation
dönemleri Ülkemizde de yaşanabilecektir5.
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolu doğrudan Anayasa ile
kapatılmış olmakla beraber (m.105/2), uygulamada (istikrarlı içtihat niteliğinde olmayan) bazı
kararlarında Danıştay, rektör atama işlemleri gibi, nihai işlem sadece Cumhurbaşkanınca
imzalanmakla birlikte, önceki aşamalarına kanun gereği başka idari makamların da katıldığı
işlemleri “tek başına yaptığı işlem” olarak görmeyerek, açılan davalara bakmıştır. Nihai işlem
metninde
sadece
Cumhurbaşkanının
imzasının
bulunduğu
işlemler
teknik
olarak
Cumhurbaşkanınca tek başına yapılmış işlem olduklarından, açık mevzuat hükümlerinin
içeriğinin fiilen değiştirilmesi sonucunu doğuracak bu türden aşırı amaçsal yorumlardan
kaçınılması daha doğrudur6.
Kaldı ki halk tarafından seçilmeyen “sembolik” Cumhurbaşkanı için rektör atama gibi
yetkilerin karşı imzaya tabi tutulmaması yerindelik açısından sorunlu görünse de; artık halk
tarafından seçilen ve “meşruiyet” katsayısı bariz biçimde artmış Cumhurbaşkanı için bu tür
yetkilerin karşı imza “denetiminden” hala geçmesi gerektiğini savunmanın rasyonel temeli de
zayıflamıştır.
Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan veya Başbakan ve ilgili bakanlardan
gelen kararnameleri imzalama zorunluluğu var mıdır?7
Tüzükler veya Bakanlar Kurulu Yönetmelikleri ile Bakanlar Kurulu tarafından
çıkarılan kararnameler ile müşterek kararnameler gibi Başbakan ve ilgili bakan/lar tarafından
çıkarılan kararnameler Cumhurbaşkanın imzası olmadan yürürlüğe girememektedir.
Cumhurbaşkanının bunları imzalamadan önce “hukukilik” denetimi yapabileceğinde
ve hukuka aykırı olduğunu düşündüklerini imzalamaktan imtina edebileceğinde kuşku yoktur.
Hatta bunlar hakkında imzalamadan önce mutlaka hukuka uygunluk incelemesi yaptırması
Fransız sisteminin geldiği noktada, seçimle gelen Cumhurbaşkanının Parlamentoda siyaseten kendisini
destekleyen çoğunluğu varsa, sistem fiilen “Başkanlık” gibi işlemekte; aksi durumda ise Cumhurbaşkanının dış
politikanın ve ulusal güvenlik politikasının yönlendirilmesiyle sınırlı bazı yetkileri olan Parlamenter Sistem
(Güçlendirilmiş Parlamantarizm) gibi çalışmaktadır (Bkz. Dmitri Georges LAVROFF, Le DroitConstitutionnel
de la Ve République, Dalloz, Paris 1995, s.817 vd.) Ülkemizde de gelişmelerin ve uygulamanın bu yönde olması
beklenmelidir.
5
Bu konuda Bkz. Ali ULUSOY: “Cumhurbaşkanının Tek Başına Yaptığı İşlemler Ve Yargısal Denetimi
Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66, Sayı 3, Yaz 2008, s.13-25.
6
Bkz. Kemal GÖZLER: Cumhurbaşkanı-Hükümet Çatışması: Cumhurbaşkanı Kararnameleri İmzalamayı
Reddedebilir mi?, Ekin yay., Bursa 2000.
7
13
gerekir. Zira Cumhurbaşkanı dahil tüm idari makamların Anayasanın 2. maddesi gereği
“hukuk devleti” ilkesine uygun davranması ve önlerine gelen ve uhdelerinde olan idari
işlemlerin hukuka uygun olmasını sağlamaları kamusal görev ve yükümlülükleri gereğidir.
Kaldı ki Anayasanın 103. maddesi gereği Cumhurbaşkanı, “Anayasa ve hukukun
üstünlüğünü” koruma yemini etmiştir.
Cumhurbaşkanının önüne gelen kararnameleri hukukilik denetimine ilaveten
“yerindelik” (maslahata uygunluk) yönünden de değerlendirmeye tabi tutup tutamayacağı ve
bu açıdan imzalamayı reddedip reddedemeyeceği ise tartışmaya açıktır.
Bu konudaki hakim görüş, Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanı (çok istisnai “vatana
ihanet” suçlaması hariç) siyaseten ve hukuken sorumsuz olduğu için, Yürütme’nin “sorumlu”
kanadı olan Bakanlar Kurulunun ihtiyaca uygun ve “yerinde” gördüğü bir kararnamenin
Cumhurbaşkanınca yerinde görülmeyerek imzalanmamasının Yürütme Erkini krize ve zaafa
sokacağı ve Parlamenter sistemin özüyle ve ruhuyla bağdaşmayacağı yönündedir.
Kanaatimizce pozitif hukuk açısından özellikle seçimle gelmiş Cumhurbaşkanının
kararnameler üzerinde “yerindelik” değerlendirmesi yapmasına engel bulunmamaktadır. Zira
Anayasamızın, Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngördükten sonra dahi tipik
ve klasik bir parlamenter sistem öngörmeye devam ettiğini ileri sürmek güçtür. Halk
tarafından seçilen bir Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan önüne gelen kararnamelerin
salt “otantisite” denetimini8 yapmakla yetinmesini ve deyim yerindeyse “etliye sütlüye
karışmamasını” öngörmenin pozitif hukukta dayanağını bulmak güç olduğu gibi, realist bir
yaklaşım da olmayacaktır.
Bununla birlikte, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan veya Başbakanlıktan gelen
bir kararnameyi “yerindelik” yönünden uygun görmeyip imzalamayı reddetmesi için, Ülkenin
dış veya iç politikası veya kamu düzeni açısından yaşamsal önemde bir konu olması ve önüne
gelen kararnamenin bu açılardan fatal biçimde hata içermesi gerekir. Aksi durumda,
yerindelik yönünden yanlış olduğunu düşünse bile, Yürütmenin “sorumlu” kanadından gelen
kararnameleri imzalamaktan mümkün olduğunca imtina etmemesi, gerek devletin “tepesinde”
kaosa sebebiyet vermemek ve “devlet kurumlarının uyum içinde çalışmasını gözetmek”
görevi açısından, gerekse “demokratik nezaket” açısından çok daha doğru bir uygulama
olacaktır.
Otantisite denetimi, o işlemin “hukuki varlığının” denetimiyle sınırlı, yani gerçekten o makamlarca yapılıp
yapılmadığı ve işlemin yapılışında işlemi “yok hükmünde” saydıracak derecede çok temel usul ve şekil
sakatlıkları bulunup bulunmadığı ile sınırlı fazla genel, şekli ve basit bir denetimi ifade etmektedir.
8
14
Sonuçta Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu veya Başbakanlıktan gelen ve gerek hukuka
gerekse “yerindeliğe” (maslahata) uygun görmediği kararnameleri hukuken imzalamak
zorunda değildir. Ancak “yerindelik” açısından böyle bir “veto”nun kullanımında son derece
dikkatli olunması ve yaşamsal önemdeki hususlar dışında bu yetkinin kullanılmaması ve
“fevri” hareket edilmemesi çok daha rasyonel bir tercih olacaktır.
Cumhurbaşkanının görevleri ve hukuki sorumluluğu:
Cumhurbaşkanının Yasama ve Yürütme’ye hatta Yargı’ya ilişkin görevleri
Anayasanın 104. maddesinde sayılmış olup, kendisine kanunlarla bunlardan başka görevler de
verilebilir9.Yürütme alanına ilişkin başlıca görevleri, Başbakanı ve bakanları atamak,
Genelkurmay Başkanı, Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri, üniversite rektörleri, Devlet
Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri gibi bazı üst düzey görevlere atama yapmak, Silahlı
Kuvvetlerin kullanımına karar vermek, Milli Güvenlik Kuruluna başkanlık etmek ve
toplantıya çağırmak gibi görevlerdir.
Görevlerinden dolayı Cumhurbaşkanının hukuken sorumlu tutulabilmesi mümkün
olmayıp, bunun tek istisnası, TBMM’nin ¾ çoğunlukla yapabileceği “vatana ihanet”
suçlamasıdır (Anayasa m.105/son). Ceza hukuku sorumluluğunu içeren bu durumda
Cumhurbaşkanı, Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yargılanacaktır.
TBMM’nin böyle bir karar alması durumunda Cumhurbaşkanının yargılama aşamasında
görevinde kalıp kalmayacağı mevzuatta düzenlenmemiştir. Ancak bu durumda gerek
TBMM’nin gerekse Yüce Divan’ın Cumhurbaşkanının yargılama sonuna kadar “tedbiren”
görevden uzaklaştırılması yönünde karar alabileceğini, fakat böyle bir karar alınmadığı sürece
Cumhurbaşkanının kendiliğinden görevden uzaklaşmış sayılamayacağını kabul etmek gerekir.
Nitekim, disiplin ve ceza soruşturmalarında soruşturma10 ve yargılama yetkisine sahip
olanların soruşturulan ve yargılanan kişi hakkında bu süreç esnasında görevine devam edip
edemeyeceği gibi “tedbir” kararları alabilmesi bu yetkilerin içinde mündemiçtir. Hatta genel
bir hukuk ilkesidir.
Öte yandan, yürürlükteki hiçbir kanunda “vatana ihanet suçu” olarak isimlendirilmiş,
tanımlanmış ve ceza öngörülmüş bir suç bulunmadığına göre, Cumhurbaşkanı TBMM’nin
Bkz. Anayasa m.104/son. Ancak Cumhurbaşkanına, Anayasanın kendisine biçtiği konum ve misyonun özü ve
ruhuyla bağdaşmayacak nitelikte görevler veren kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı olacağı açık olup,
Yasama’nın bu hususta geniş takdirinin olduğunu söylemek mümkün değildir.
9
TBMM bu hususta bir anlamda “savcı” konumunda veya en azından, yargılama izni veren makam
kimliğindedir.
10
15
anılan çoğunluğu ile suçlansa bile, Yüce Divan’ın Cumhurbaşkanına ceza verebilmesi
mümkün müdür?
Bu konudaki hakim görüş, Anayasadaki suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği
(m.38) Yüce Divan’ın herhangi bir ceza veremeyeceği yönündedir11. Zira kanunilik ilkesi
gereği, böyle bir suç yoksa ceza da verilemez. Ancak Anayasa Cumhurbaşkanının “vatana
ihanet suçundan cezalandırılabileceğini” değil, TBMM’ce “vatana ihanetten dolayı
suçlanabileceğini” öngörmektedir. Yani Anayasa “vatana ihanet” adıyla bir “suça” vurgu
yapmamaktadır. Burada Anayasanın kastettiği, ceza kanunlarında düzenlenmiş belli bir suç
tipine atıf yapmak değil, kendi ülkesinin ulusal menfaatlerine açıkça aykırı biçimde,
Cumhurbaşkanı sıfatıyla ve göreviyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak ağırlıkta ve vahamette
bir fiil bulunup bulunmadığına dair bir değerlendirmede bulunmaktır. TBMM tarafından
Cumhurbaşkanının işlediği fiilin bu kapsamda olduğu sonucuna varılırsa, fiil, ceza
kanunlarında yer alan ilgili bir suçla eşleştirilmek suretiyle, kararda bu fiilin Ceza
Kanunundaki karşılığı suçun da belirtilmesi suretiyle suçlanması ve Yüce Divanın da bu
suçlamayla yargılama yapması gerekir. Örneğin sözkonusu eşleştirme, TCK m.302-307:
Devletin güvenliğine karşı suçlar, m.307 vd: Anayasal düzene karşı suçlar; m.326 vd:
casusluk vs. şeklinde olabilir. Yani Anayasadaki bu hüküm tipik bir ceza kanunu hükmü
niteliğinde olmadığından, kanaatimizce suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bu noktada
doğrudan uygulama olanağı bulmaz.
Diğer bir ifadeyle TBMM burada, aslında iki aşamalı bir değerlendirmede bulunacak
ve öncelikle Cumhurbaşkanının suçlamaya konu fiilinin (Anayasa Hukuku yönünden) “vatana
ihanet” boyutunda olup olmadığına karar verecek; bu nitelikte görürse de (Ceza Hukuku
yönünden) anılan fiilinin Ceza Kanununda düzenlenen hangi somut suça denk geleceğini ve
bu suçlardan hangisi kapsamında görülebileceğini belirleyip, somut olarak hangi suç veya
suçlardan suçlanacağına karar verecektir. Bunun üzerine Yüce Divan da Cumhurbaşkanı
hakkında yargılama yapacak ve suçlu görürse bahsi geçen somut suçlar için kanunlarda
öngörülen cezaları verebilecektir.
Aksi düşünce Anayasanın m.105/son hükmünü anlamsız kılacak ve ceza kanunlarında
“vatana ihanet” adıyla bir suç öngörülmemek veya öngörülmüş böyle bir suçu kaldırmak
suretiyle, Anayasa koyucunun (kurucu iktidarın) iradesinin kanun koyucu iradesiyle bertaraf
11
Bkz. Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 9. Baskı, Ekin yay., Bursa 2010, s.330 vd.
16
edilmesine olanak verecek, hatta kanunla Anayasanın askıya alınması sonucunu dahi
doğurabilecektir.
Cumhurbaşkanının,
görevleriyle
alakalı
olmayan
kişisel
suçlardan
dolayı
sorumsuzluğu bulunmadığı hususunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır12. Ancak bu
suçlardan dolayı, görevde kaldığı sürece milletvekilleri için öngörülmüş olan “yasama
dokunulmazlığı” benzeri bir “dokunulmazlığa” yani “soruşturulma ve yargılanma
bağışıklığına” sahip olup olmadığı konusu da tartışmalıdır.
Bu konudaki bir görüş, Anayasada milletvekilleri için ve ayrıca dışarıdan bakan
olanlar için sözkonusu “dokunulmazlık” açıkça öngörüldüğüne göre, Cumhurbaşkanı için
böyle bir dokunulmazlığın açıkça öngörülmemesinin, hukuken böyle bir dokunulmazlığın
sözkonusu olmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği yönündedir.
Karşı görüş ise, herhangi bir milletvekiline tanınmış böyle bir dokunulmazlığın
Cumhurbaşkanı için evleviyetle bulunduğunun kabulü gerektiğini savunmaktadır.
Cumhurbaşkanına Anayasa ile verilen görevlere bakıldığında, Yürütme ve Yargı’ya
yönelik çok önemli görevler yanında, Yasama’ya dair görevlerinin kendisini bir ölçüde
Yasama fonksiyonunun ayrılmaz bir parçası yaptığı söylenebilir. Örneğin, TBMM tarafından
çıkarılan kanunun Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmadığı sürece yürürlüğe girememesi,
kanunları bir kez daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderebilmesi Cumhurbaşkanını
doğrudan Yasama süreçlerinin (fonksiyonunun) parçası yapmaktadır.
Bu olguya Cumhurbaşkanının artık seçimle geldiği olgusu eklendiğinde, kendisine
verilen üst düzey kamusal görevlerin aksamaması adına, Cumhurbaşkanının görevi süresince
(görevi öncesinde veya görevi esnasında işlediği iddia edilen) salt kişisel suçlardan dolayı
“dokunulmazlığa” sahip olduğunun kabul edilmesi kanımızca hukuken daha isabetli bir
yorum olacaktır. Ancak görevi sona erdikten sonra bu suçlardan yargılanmasına hiçbir engel
bulunmamaktadır ve görevi süresinde zamanaşımı da işlemeyecektir.
Devlet Denetleme Kurulu, Cumhurbaşkanlığı teşkilatına bağlıdır. AY m.108 uyarınca,
idarenin hukuka uygunluğunun, idari faaliyetlerin düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin
ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla, Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan Devlet
12
Ergun ÖZBUDUN Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara, 2011, s.335.; Gözler, Türk Anayasa Hukuku
Dersleri, op. cit., s.329.
17
Denetleme Kurulu, Cumhurbaşkanının isteği üzerine tüm kamu kurum ve kuruluşlarında ve
sermayesinin yarısından fazlasına bu kurum ve kuruluşların katıldığı her türlü kuruluşta,
kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarında, her düzeydeki işçi ve işveren meslek
kuruluşlarında, kamuya yararlı derneklerle vakıflarda her türlü inceleme, araştırma ve
denetlemeyi yapmakla görevlidir. Ancak askeri makamlar ve yargı mercileri üzerinde
denetim yetkisi yoktur. Yargı mercileri üzerinde denetim yetkisinin olmaması doğal olmakla
birlikte, devletin en üst düzey bu denetim biriminin askeri makamlar üzerinde denetim
yetkilerine sahip olmamasının haklı ve objektif gerekçesi bulunmamaktadır.
Kurul, inceleme, araştırma ve denetlemeleri sonucunda bir rapor hazırlayarak
Cumhurbaşkanı’na sunar. Bu rapor bağlayıcı olmamakla beraber, Cumhurbaşkanı’nın yargı
mekanizmasını harekete geçirmesi ya da işlemleri incelenen kurumun hukuka aykırı
durumunu kendisinin düzeltmesi bakımından etkili olabilmektedir.
Esasında Kurul, Cumhurbaşkanına yardımcı olmakla görevli olup, Cumhurbaşkanının
iradesi dışında, hukuken tek başına “etkili” işlem yapma ve karar alma veya doğrudan
kendisinin idari veya yargısal soruşturmayı tetikleme veya başlatma/başlattırma, yani
hukuken tek başına icrai işlem yapma yetkisi yoktur. Bu yönüyle aslında (diğer teftiş ve
denetim kurulları gibi) tipik bir denetim birimi olduğunu dahi söylemek güçtür. Buna karşın,
temsil ettiği Makamın konumunun da etkisiyle, yaptığı incelemeler ve hazırladığı raporlar
uygulamada idareler üzerinde çok etkili ve “çekinilen” bir denetim niteliği taşımaktadır.
1.2. Bakanlar Kurulu
Parlamenter sistemde, Yürütme Erkinin gerek siyaseten gerekse hukuken sorumlu
kanadı Hükümet yani Bakanlar Kurulu’dur. Her ne kadar özellikle 2007 yılında yapılan
Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanını halkın seçmesinin öngörülmesiyle
1982
Anayasasının tipik bir parlamenter sistem öngörmediği söylenebilirse de, sonuçta
Parlamentonun güvenoyuyla ayakta kalan ve Parlamentoya karşı sorumlu bir Hükümet
öngörüldüğünden, Sistemin her şeye rağmen hala Parlamenter sistem özelliğini koruduğu ileri
sürülebilir. Anayasanın seçimle gelen Cumhurbaşkanına istediği zamanda Parlamentoyu
feshedebilme yetkisi tanımaması da bu savı desteklemekte ve en azından hukuken, Sistemin
Başkanlık sistemine doğru evrildiğini söylemek güç görünmektedir.
18
Buna karşın, Cumhurbaşkanını halkın seçmesiyle Sistemin artık “Yarı-Başkanlık”
sistemine benzediği yönünde görüşler bulunmaktadır13. Yarı-Başkanlık sistemi için tipik
örnek gösterilen Fransa’da seçimle gelen Cumhurbaşkanının istediği zaman Parlamentoyu
feshetme yetkisinin bulunması, buna karşın Parlamentonun kendisini düşürme yetkisinin
olmaması14, bu sistemin “yarı-başkanlık” olarak nitelendirilmesinin en önemli dayanağıdır.
Türkiyede Anayasanın Cumhurbaşkanına böyle bir yetki vermemesi kanımızca teknik hukuk
yönünden Sistemi Yarı-Başkanlık olarak nitelendirmeyi de mümkün kılmamaktadır.
Bununla birlikte, konuya siyaset bilimi yönünden bakıldığında, Türkiyede de, seçimle
gelen Cumhurbaşkanının Parlamentonun çoğunluğunun ve dolayısıyla Hükümetin desteğine
sahip olduğu dönemlerde Sistemin hukuken olmasa da “fiilen” (de facto) yarı-başkanlık hatta
başkanlık sistemine benzer biçimde işleyeceği; aksi durumda ise Parlamenter sistem olarak
işlemeye devam edeceği söylenebilir.
Bakanlar Kurulunun başkanı kimdir?
Bakanlar Kurulu, Başbakanın başkanlığında toplanarak karar almaktadır. Nitekim
Anayasanın 112. maddesinde “Bakanlar Kurulunun başkanının” Başbakan olduğu açıkça
belirtilmiştir. Ancak Anayasaya göre Cumhurbaşkanı, “gerekli gördüğü hallerde” Bakanlar
Kuruluna başkanlık edebilir veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırabilir
(m.104). Anayasanın m.104 ve m.112 hükümlerinin birlikte değerlendirmesinden, Bakanlar
Kuruluna Başbakanın başkanlık etmesinin genel kural, Cumhurbaşkanının başkanlık
etmesinin ise istisna olduğu anlamı çıkmaktadır.
Gerçekten de Anayasanın 101. ve 103. maddelerinde Cumhurbaşkanına siyaseten
tarafsız olma yükümlülüğü getirildiğinden, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kuruluna sık ve rutin
biçimde Başkanlık etmesini anılan tarafsızlık yükümlülüğü ile bağdaştırmak mümkün
olmayacaktır.
Ayrıca
Anayasanın
112.
maddesinde
Hükümetin
genel
siyasetinin
yürütülmesini gözetme ve bakanlıklar arasında koordinasyonu sağlama görevi Başbakana
verildiğinden, Bakanlar Kuruluna başkanlık etmede olağan yetkinin Başbakanda olduğu
tartışmasızdır. Kaldı ki 104. maddede bu hususta belirtilen “gerekli gördüğü hallerde”
ifadesinin dahi tek başına, “olağan” değil “istisnai” bir durumu ifade ettiği söylenebilir.
13
Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, op. cit., s. 299 vd.
Fransız Anayasasının 68. maddesine göre Parlamento sadece çok istisnai hallerde ağır kusur
(“manquementgrave”) nedeniyle 2/3 çoğunlukla Cumhurbaşkanını görevden el çektirebilmektedir.
14
19
Bakanlar Kurulunda alınan kararlar, Başbakan ve Bakanlar Kurulunu oluşturan tüm
bakanlar tarafından imzalanır. Kararlar oybirliği ile alınmak zorundadır, karşıoy kullanılamaz.
Parlamenter sistemdeki bu temel ilkenin Anayasamız açısından dayanağı ise, 112. maddede
öngörülen, Bakanlar Kurulunun “birlikte sorumluluğu” kuralıdır. Bu bağlamda bir bakanın,
bir kararı imzalamak istememesi halinde ya tüm Kabineyi buna ikna etmesi, ya da (ikna
edemezse) istifa etmesi gerekecektir. Bakanlar Kurulu’nun sorumluluğu kollektiftir.
Bakanlar Kurulu kararlarının müzakere edilerek alınması ve toplantı yapılmadan
“elden imza” biçiminde karar alınmaması gerekir. Aksi durum Bakanlar Kurulu kararını
“şekil” unsuru yönünden hukuka aykırı kılar. Ne var ki böyle bir sakatlığı kanıtlayabilmek
uygulamada son derece güçtür.
1.3. Başbakanlık
Başbakanlık, 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkındaki Kanun’a göre, başkent
teşkilatı içinde örgütlenmiş olan özel konuma sahiptir. Başbakanlık teşkilatı, merkez teşkilatı
ile bağlı ve ilgili kuruluşlardan oluşur. Merkez teşkilatı ise, Kanunlar ve Kararlar Genel
Müdürlüğü, Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü, İdareyi Geliştirme Başkanlığı
gibi Ana hizmet birimleri; Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Hizmetleri Başkanlığı gibi
Danışma ve denetim birimleri ile Bakanlar Kurulu Sekreterliği ve İdari ve Mali İşler
Başkanlığı gibi Yardımcı birimlerden meydana gelir (3056 sayılı Kanun m.3).Ayrıca bunlara
ek olarak Başbakanlık Merkez Teşkilatı içinde ekonomi politikası konularında danışma ve
değerlendirme işlerini yapmak üzere Ekonomi Koordinasyon Kurulu (3056 sayılı Kanun Ek
m.9) ve sektörel bazda Başbakana doğrudan danışmanlık yapmak üzere Sektörel İzleme ve
Değerlendirme Birimi (3056 sayılı Kanun Ek m.11) kurulmuştur.
Başbakanlığın bağlı kuruluşları kural olarak kamu tüzel kişiliğine sahip olmayan,
ancak özel bir kanunla kurulmaları bağlamında Başbakanlık merkez teşkilatından ayrı
biçimde örgütlenmiş spesifik kuruluşlardır. Başbakanlık bunlar üzerinde “hiyerarşik” üst
konumundadır. Bunlara tipik örnek olarak Genelkurmay Başkanlığı15 ve onun altında
Genelkurmay Başkanlığının Milli Savunma Bakanlığına değil doğrudan Başbakanlığa bağlı olması genellikle
eleştiri konusudur. Ancak Anayasa (m.117/4) Genelkurmay Başkanının doğrudan Başbakana karşı sorumlu
olduğunu öngördüğüne göre, bu konuda statükoyu değiştirebilmek için Anayasa değişikliği gereklidir.
15
20
örgütlenmiş olan tüm Silahlı Kuvvetler teşkilatı, Milli İstihbarat Müsteşarlığı (MİT) ve
Diyanet İşleri Başkanlığı16 gösterilebilir.
Başbakanlık ilgili kuruluşlarının ise prensipte ayrı kamu tüzel kişilikleri bulunur.
Başbakanlıkla aralarında “idari vesayet” denetimi ilişkisi vardır. Başbakanlık ilgili
kuruluşlarına örnek olarak ise, TRT ve Anadolu Ajansı Genel Müdürlüğü sayılabilir.
Bunlar dışında, her ne kadar 3056 sayılı Kanunda öngörülmediyse de, Başbakanlığın
“ilişkili” kuruluşları da bulunmaktadır. Bunlar, bağımsız idari otoritelerden olup, ayrı kamu
tüzel kişiliğine sahip olmalarına ilaveten, idari özerklikleri daha fazladır. Bunlara örnek olarak
Radyo Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) ve Türkiye İnsan Hakları Kurumu verilebilir.
Başbakan, bakanların hiyerarşik üstü müdür?
Anayasanın Başbakan’ın hukuki konumunu düzenleyen 112. maddesinde, “her
bakanın Başbakana karşı sorumlu olacağı” ve başbakanın “bakanların görevlerinin Anayasa
ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla
yükümlü olduğu” öngörülmüş, ancak Başbakanın açıkça bakanların hiyerarşik üstü olduğu
belirtilmemiştir. Buna karşın, 3056 sayılı Kanunun 4. maddesinde Başbakanın “bakanlıkların
en üst amiri” olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Klasik parlamenter sistemde Başbakan ile bakanlar arasında tipik bir hiyerarşik astlıküstlük ilişkisi bulunmaz. Başbakanın bakanlara göre sadece “eşitler arası birinci”
(primusinterpares) konumda olduğu kabul edilir ve bu konum, daha soft ve gevşek bir
üstünlüğü ifade eder. Ancak Anayasanın 112. maddesinin yukarıda belirtilen 2. ve 3. Fıkraları
bu noktada da klasik parlamenter sistemden belli ölçüde ayrılmış ve Başbakanın bakanlar
üzerindeki yetkilerini astlık-üstlük ilişkisine yakınlaştırmıştır. Nitekim yine Anayasa uyarınca
Başbakan, bir bakanın görevden alınmasını Cumhurbaşkanına teklif edebilmektedir (m.109).
Bu nedenle 3056 sayılı Kanunun 4. maddesi Başbakanı “bakanlıkların en üst amiri” olarak
ilan ederken aslında bu konuda bizzat Anayasayla öngörülen “malumu ilan etmiş” olmaktadır
ve bu Kanun hükmü Anayasaya aykırı değildir.
Bununla beraber, Başbakanın bakanlar üzerindeki hiyerarşik konuma benzeyen bu “sui
generis üstünlük” olgusu, Kanunlarla ve diğer mevzuatla bakanlıklara verilen görev ve
yetkilerin Başbakanlıkça çıkarılan genelge veya diğer bir düzenleyici işlem ya da diğer
işlemlerle doğrudan Başbakanlık uhdesine alınmasını hukuken mümkün hale getiremez.
Anayasanın 136. maddesi uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığı “Genel İdare” yani Merkezi İdare içinde
konumlanmak zorunda olup, bunun pratik anlamı, bu kuruma kanunla dahi ayrı kamu tüzel kişiliği verilmesinin
mümkün olmadığıdır.
16
21
Nitekim klasik hiyerarşi yetkisinde bile hiyerarşik üstün astın yerine geçerek onun adına işlem
tesis etmesi olanaksız olduğuna göre, hiyerarşi yetkisine daha yakın ama tipik ve klasik
hiyerarşi yetkisi niteliğinde de olmayıp, “sui generis üstünlük ilişkisi” niteliğindeki bu hukuki
ilişkide Başbakanlığın bakanlıkların yetkilerini evleviyetle kendi uhdesine alamayacağı
söylenebilir.
Ayrıca idare hukukunda geleneksel olarak, her bir bakanlığın kendi görev alanıyla
ilgili hususlarda devlet tüzel kişiliğini temsil edeceği, yani kendi alanlarıyla ilgili konularda
devlet tüzel kişiliği adına işlem ve faaliyetlerde bulunma yetkisinin bakanlıklarda olduğu
kabul edilir. Bu nedenledir ki bakanlıkların ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayıp, zaten devlet
tüzel kişiliğini temsil ettikleri için buna ihtiyaçları da bulunmamaktadır. O halde örneğin milli
eğitime ilişkin bir konuda devlet tüzel kişiliğini temsil etme yetkisi Milli Eğitim Bakanlığına
(Başbakanlık değil), milli emlak yönetimine ilişkin bir konuda devlet tüzel kişiliğini temsil
etme yetkisi (Başbakanlığa değil) Maliye Bakanlığına ait olacaktır. Bu nedenle bu yöndeki
Başbakanlık işlemleri yetki unsuru yönünden (konu bakımından yetkisizlik) de hukuka aykırı
olacaktır.
Başbakanlığın bakanlıkların yetkilerini doğrudan uhdesine almayıp, normalde
bakanlıklarca kullanılacak bir yetkinin kullanımını Başbakanlığın ön izni veya onayına tabi
tutan düzenleme veya işlemler için de aynı durum geçerlidir.
Başbakanlık genelgeleriyle veya diğer işlemleriyle diğer kamu tüzel kişilerine talimat
verilmesi ve bağlayıcı nitelikte kurallar konulması veya bunlar üzerinde kanunla
öngörülmeyen idari denetim yetkileri kullanılması konusunda, bu tür işlemlerin hukuka uygun
görülebilmesi için kanunda bu konuda açık yetki verilmiş olması gerekir. Zira Merkezi İdare
adına Başbakanlığın diğer kamu tüzel kişileri üzerinde kullanabileceği denetim yetkisi ancak
idari vesayet denetimi olabilir ki, bunun için de açık yasal izin gereklidir.
Bununla birlikte, kamu tüzel kişilerinin spesifik olarak görevli olduğu alan veya
sektörde kanunla öngörülmeyen yetki kullanmamak kaydıyla, açık yasal izin bulunmasa da
Başbakanlık genelgeleriyle diğer kamu tüzel kişilerine yurtiçi ve yurtdışı görevlendirmeler,
harcırahlar gibi genel konularda tasarruf tedbirlerine uyma noktasında bağlayıcı kurallar
konulabilmesine Danıştay yeşil ışık yakmaktadır. Zira bu durumda Başbakanlığın, sözkonusu
diğer tüzel kişilerin spesifik görev alanlarına müdahale etmediği ve 3056 sayılı Kanun m.2/b
kapsamında, “Devlet teşkilatının düzenli ve müessir bir şekilde işlemesini temin edecek
prensipleri tespit etmek” görevini icra ettiğini kabul etmek gerekir.
22
Örneğin, tasarruf tedbirlerine uyma kapsamında EPDK’nın harcırahlarına sınır getiren
Başbakanlık Genelgesi Danıştay tarafından hukuka uygun görülmüştür17.
Buna karşılık, Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan ve yetkili kurullarınca
kabul edilen, avukatlık stajına girişte ve staj bitiminde merkezi yeterlilik sınavı öngören
Yönetmelik Resmi Gazetede yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderilmiş; Başbakanlık
sözkonusu Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yayınlanmasını reddetmiş,
böylece Yönetmelik yürürlüğe girememiştir. Başbakanlığın yayınlamayı reddetme işlemine
karşı açılan davada idare mahkemesi yürütmeyi durdurma kararı vermiş18; bunun üzerine
sınav hazırlıkları yapılırken Torba Kanuna konulan bir hükümle Türkiye Barolar Birliğinin
Yönetmelikle avukatlığa giriş sınavı getirmesi yasaklanmıştır.
Anayasanın 124. maddesi kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisini açıkça
tanımaktadır. Türkiye Barolar Birliği, kamu kurumu niteliğinde meslek üst kuruluşu olarak
Anayasanın 135. maddesi gereği kamu tüzel kişiliğine sahiptir. Kanunda Başbakanlığa kamu
tüzel kişilerince kabul edilen yönetmelikleri hukuka uygunluk yönünden denetleyip, hukuka
aykırı gördüklerini Resmi Gazetede yayınlamama yönünde bir denetim yetkisi tanınmış
değildir. Kaldı ki böyle bir yetki idari vesayet denetimi niteliğinde olacağından, açık yasal
izin mutlaka gereklidir. Öte yandan bir kamu tüzel kişisinin kendisine Anayasa ile tanınmış
yönetmelik çıkarma yetkisine ağır müdahale anlamına gelen böyle bir yasal düzenlemenin
Anayasanın 124. maddesine uygunluğu da tartışmaya son derece açıktır.
1.4. Bakanlıklar
3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki Kanun, Milli
Savunma Bakanlığı hariç, tüm bakanlıkların nasıl teşkilatlanacağını öngören çerçeve
kanundur. Anılan Kanuna göre bakanlıklar, merkez teşkilatı, taşra ve/veya yurtdışı teşkilatı ile
bağlı ve ilgili kuruluşlardan oluşur (m.5). Merkez teşkilatı ise, her bir bakanlığın merkezdeki
asli faaliyetlerini yerine getiren ana hizmet birimleri, teftiş kurulları ve hukuk müşavirlikleri
gibi danışma ve denetim birimleri ile idari ve mali işler daire başkanlıkları ve personel genel
müdürlükleri veya daire başkanlıkları gibi yardımcı birimlerden meydana gelir. Bakanlık
D, İDDK, 03.06.2013, E. 2009/2360.
Ankara 10. İdare Mahkemesi, 30.04.2014, E.2014/452.
17
18
23
merkez teşkilatının hiyerarşik kademelerinde ise, müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel
müdürler, genel müdür yardımcıları, daire başkanları, şube müdürleri ve şefler bulunur.
Müsteşar, bakanlıktaki en üst düzey memurdur. Fiilen siyasi görevler de icra etse,
hukuken tam olarak memur statüsündedir. Müsteşar, müsteşar yardımcıları ve genel müdürler
gibi üst düzey bürokratların görevden alınmalarında Danıştay geleneksel olarak “maksimum”
denetime yakın bir yargısal denetim yapmayı tercih etmiş ve bu görevden alınmaların hukuka
aykırı olduğu adeta varsayılarak, aksini kanıtlaması, yani görevden almaların somut haklı
nedenlerinin bulunduğunu göstermesi idareden beklenmiştir. Ancak son zamanlarda
Danıştay’ın bu içtihadında temel bir değişim olduğuna ve bakanların ve Hükümetin bunların
görevden alınması hususunda takdir yetkisinin geniş olduğuna karar vermeye başladığına
tanık olunmaktadır.
Bakanlıkların taşra teşkilatı, il müdürlükleri (valiliğe bağlı), ilçe müdürlükleri
(kaymakama bağlı) ve doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları olarak kurulurlar.
Bakanlıkların taşra teşkilatının taşradaki en üst amiri validir. Vali ise her bakanın hiyerarşik
astı konumundadır.
3046 sayılı Kanuna göre bakanlık bağlı kuruluşları, bakanlıkların asli görev
alanlarındaki spesifik bir konuda faaliyet göstermek üzere özel kanunla kurulan, ayrı veya
özel bütçeye sahip ve bakanlıklardan ayrı bir teşkilata sahip kuruluşlardır (m.10). Bakanlık
merkez teşkilatından ayrı konumlarına karşın, genellikle ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip
değildirler. Örneğin İçişleri Bakanlığının bağlı kuruluşu Emniyet Genel Müdürlüğü gibi.
Ancak istisnai de olsa, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip bağlı kuruluşlar da bulunmaktadır.
Orman Bakanlığının bağlı kuruluşu Orman Genel Müdürlüğü gibi. Zira anılan hükme göre
kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşları da bağlı kuruluş olarak adlandırmaya engel
bulunmamaktadır.
Bakanlık ilgili kuruluşları ise, genellikle KİT’ler gibi, bakanlıkların görev alanlarında
“spesiyalite” ilkesine göre ve daha özerk biçimde faaliyet göstermeleri amacıyla kurulmuş
olan ayrı kamu tüzel kişileridir. Kanunda bunlar için “hizmet yerinden yönetim kuruluşları”
ifadesi kullanılmaktadır (m.11).
Uygulamada bakanlık “bağlı kuruluşları” ile “ilgili kuruluşları” ifadeleri karmaşaya
neden olmakta ve kavramsal olarak sınıflandırma sorunu doğurmaktadır. Özellikle de kamu
tüzel kişiliğine sahip “bağlı kuruluşlar” ile “ilgili kuruluşlar”ın niçin aynı isim ve kavram
altında sınıflandırılmadığını anlamak güçtür. Kavramsal yönden algılamayı kolaylaştırmak
adına, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olmayanları genel isim olarak “bağlı kuruluş”, sahip
24
olanları ise “ilgili kuruluş” olarak belirlemek ve 3046 sayılı Kanunun 10. ve 11. maddelerinde
bu yönde bir revizyon yapmak isabetli olacaktır.
Öte yandan, yukarıda da işaret edildiği üzere, gerek bakanlık bağlı kuruluşlarının,
gerekse kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarına karşın ilgili kuruluşlarının uygulamada uzunca
bir süredir Merkezi İdare ve Bakanlıklara göre reel anlamda idari özerklikleri
bulunmamaktadır. Bunları fiilen bakanlıkların ana hizmet birimlerinden ayırt etmek mümkün
değildir. Bakanlık üst yönetimi ile ayrı konumları, genellikle ve büyük ölçüde şekli ve
sembolik kalmaktadır. Bu olgunun en önemli nedeni, bu kuruluşların üst yöneticilerinin
atanmasında genellikle teknik uzmanlaşma ölçütü yerine daha çok siyasi sadakat ölçütü ve
siyasi tercihlerin ön plana geçmesi ve bunun sonucunda üst yöneticilerin kendilerini doğrudan
bakanlara ve Hükümete “gözü kapalı” bağımlı hissetmeleri ve bunun sonucunda, siyasi
tercihlerle teknik uzmanlaşma gerekleri arasında uzlaşmazlık çıktığında teknik uzmanlıkla
bağdaşmayan salt siyasi taleplere gereken mesafeyi koyamamalarıdır. Tüm dünyada üst düzey
bürokratik görevlerde bulunanların siyasi iktidarla uyumlu çalışmaları gerekli ve doğal kabul
edilmekle birlikte, bürokratlık “sanatı” biraz da, gerektiğinde siyasetin popülist siyasi
tercihlerine teknik açıdan uygun yollarla direnç gösterebilme becerisini ifade etmektedir.
Bu bağlamda zaten “ilgili kuruluşları” artık fiilen Merkezi İdareden ayrı bir konumu
hak edecek biçimde “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak Merkezi İdareden ayrı
sınıflandırmanın pratik faydası da kalmamıştır.
Bakan yardımcılıkları:
2011 yılında 643 sayılı KHK ile 3046 sayılı Kanuna 21/A maddesi eklenmek suretiyle
getirilen Bakan Yardımcılıkları, her bakana bir bakan yardımcısı şeklinde tüm bakanlıklar için
öngörülmüştür ve atamaları yapılmıştır.Kamu idaremizde yeni bir görev olarak ihdas
edilmiştir.
Anılan hükümde bakan yardımcısının görevinin Hükümetin görevi sona erdiğinde
kendiliğinden sona ereceğinin öngörülmesi, bu görevin müsteşarda olduğu gibi tipik bir devlet
memuriyeti olarak kurgulanmadığını göstermektedir. Buna ilaveten, aynı Kanunda bakanlık
müsteşarları için öngörülen (teftiş kurulu hariç) tüm bakanlık birimlerine emir ve talimat
verebilme yetkisi (m.22) Bakan Yardımcıları için öngörülmemiştir.
Bu iki olgu birlikte değerlendirildiğinde, bakan yardımcılıklarının salt idari nitelikli bir
makamdan ziyade, siyasi fonksiyon ağırlıklı, yani iktidardaki siyasi partinin o bakanlık
nezdindeki siyasi faaliyetlerini koordine etme amaçlı bir “konum” olarak kurgulandığı
anlaşılmaktadır. Ancak bakanlıktaki üst düzey bürokratlara göre hukuken hiyerarşik amir
25
konumları bulunmadığından (nitekim bunlara emir ve talimat verme yetkileri kanunen
bulunmamaktadır) ve bakanlıklarda özellikle müsteşarlara göre konumları da netlik
taşımadığından, bakan yardımcılarının bakanlıkların üst yönetiminde uyum sorunu çıkarması
şaşırtıcı olmayacaktır.
Taşra Teşkilatı
2.
Taşra teşkilatı, merkezi idarenin ülke coğrafyasında başkent dışındaki örgütlenmesidir. Taşra
teşkilatı,
· İl idaresi,
· İlçe idaresi,
· Bölge idaresi, şeklinde bölümlenmektedir.
Merkezi idarenin taşra teşkilatının temel yapılanması ile taşra teşkilatının başındaki
valilerin ve kaymakamların görev ve yetkileri 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile
düzenlenmiştir.
Kamu tüzel kişiliğine sahip yerel yönetim birimi olarak kurulması mümkün olmamakla
birlikte, Merkezi İdare içinde bir birim olarak bölge idarelerinin kurulması Anayasa’ya göre
mümkün olsa da, devletin bütünlüğünü tehlikeye sokmak endişesiyle, kanun koyucu
tarafından bölge idareleri kurulması bazı istisnalar dışında tercih edilmemiştir.
Taşra teşkilatı birimi olarak uzun süredir korunan ancak bir süredir uygulamada
fonksiyonu kalmayan bucak idaresi, 2014 yılında tamamen kaldırılmıştır19.
2.1.İl (Genel) İdaresi
İl genel idaresi olarak da anılan Merkezi İdareye bağlı il idaresini, bir yerel yönetim
birimi olan il özel idaresi ile karıştırmamak gerekir. İl (Genel) İdaresi, merkezi idarenin bir
parçası olarak ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Yöneticileri de seçimle değil
Merkezden atamayla belirlenir. İl Özel İdaresi ise yerel yönetim birimi olarak ayrı kamu tüzel
kişiliğine sahiptir ve (vali hariç) karar organları yerel seçimlerde o ilde yaşayanlarca seçilir.
5442 sayılı İl İdaresi Kanununa göre İl İdaresi, Vali, İl İdare Kurulu20 ve “il idare şube
başkanları21”ndan oluşur. Bunlara ek olarak, 2012 yılında Büyükşehir Belediyeleri bulunan
19
Bkz. 6552 sayılı Kanunun 129. maddesiyle, 5747 sayılı Kanunun 2. maddesinde yapılan değişiklik.
26
(ve dolayısıyla İl Özel İdareleri bulunmayan) illerde, il bazında gerekli kamu hizmetlerini ve
yatırımları yapmak ve yerel yönetimlerin aksattığı görevleri gerektiğinde onlar adına
yapmak/yaptırmak üzere Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur22.
İl İdaresinin başı ve temsilcisi validir. Vali, merkezi idarenin ildeki en üst temsilcisi
olup, ilde devleti ve hükümeti temsil etmektir. Bu açıdan bakıldığında, valinin devletin ildeki
temsilcisi olarak asıl görevi ilde kamu düzeninin sağlanmasıdır.
Valinin devleti ve hükümeti temsil etmesinden doğan bir diğer görevi de, idarenin
bütünlüğünü sağlamaktır. Bu nedenle, Eski İl Özel İdaresi Kanunu’nda il özel idaresinin karar
organı olan “il genel meclisi” kararları valinin onayına bağlanmıştır. Kanunda sonradan
yapılan reformla, valinin bu “onay” yetkisine ve valinin il genel meclisi başkanı olması
sıfatına son verilmiştir.
Merkezden
yönetimin
sakıncalarını
giderebilmek
amacıyla
taşrada
merkeze
danışmadan karar alınabilmesi anlamına gelen Yetki Genişliği de taşra teşkilatında sadece
Valiye tanınmıştır. Valiler ilde devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerinden, devlet tüzel
kişiliğine karşı il bazında açılan davalarda davalı olarak valilik gösterilmelidir. Örneğin ilde
bir öğretmenin başka okula tayini işlemine karşı dava, valiliğe karşı açılmalıdır. Aynı şekilde
il bazında devlet tüzel kişiliğinin menfaatini etkileyen hususlarda yerel yönetimlere veya
diğer kamu tüzel kişilerine karşı da valilerin dava açma ehliyetleri vardır.
Valilik, istisnai memuriyet olarak düzenlenmiş olup23, İçişleri Bakanının “inha”sı
(atama yazısı, önerisi) üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla atanırlar.Atanmaları için ortaokul
mezunu olmak yeterli olup, bunun dışında herhangi bir sınav ve belli süre kamu görevi yapma
şartı yoktur24.Atandıkları usulle görevden alınabilirler ve görevden alındıkları takdirde Valilik
İl İdare Kurulu, valinin başkanlığında, hukuk işleri müdürü, defterdar, milli eğitim, bayındırlık, sağlık ve
sosyal yardım, tarım ve veteriner müdürlüğünden oluşur (5442 sayılı kanun m.57).
20
Bakanlıkların ildeki müdürlerinden oluşur. İl milli eğitim müdürü, il emniyet müdürü, defterdar, il tarım
müdürü vs.
21
Bkz. 6360 sayılı Kanunla 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen
m.28/A.
22
Danıştay yeni içtihadında, valilerin görevden alınmasında “minimum denetim” uygulamakta ve idarenin
(siyasi iktidarın) çok geniş bir takdir yetkisi bulunduğuna hükmetmektedir. Bkz. Örnek: D, İDDK, 26.09.2012,
E.2007/36.
24
Atanma şartları hakkında 5442 sayılı Kanunda özel hüküm bulunmadığından, en az ortaokul mezunu olma
şartı 657 sayılı Kanun m.41 gereğidir (Bkz. 657 sayılı Kanun m.59, m.60, m.48 ve m.41). Sadece kaymakamlık,
vali yardımcılığı gibi mülki idare sınıfından vali atanacaklarda yükseköğrenim görme ve memuriyette 1. Sınıfa
ayrılmış olma şartı vardır (5442 sayılı Kanun m.6/2).
23
27
sıfatları ve özlük hakları devam etmekte, ancak Merkezde İçişleri Bakanlığı bünyesinde
Merkez Valiliğine atanarak tamamen pasif bir konuma alınmaktadırlar. Neredeyse hiçbir
somut görevi bulunmayan ve tamamen pasif bir görev olan Merkez Valiliğinin yaş haddine
(65 yaş) kadar kalınabilen sürekli bir görev olmaktan çıkarılıp, Fransa’da olduğu gibi belli bir
süre ile (örneğin 4 yıl) sınırlanması kamu menfaatine ve Bütçe dengesine daha uygun
olacaktır.
Valiler ilde, adalet teşkilatı ile askeri birlikler dışındaki merkezi idarenin taşra
teşkilatına dahil tüm birimlerin en üst amiridir. Buna karşın 2014 yılında 5442 sayılı Kanunda
yapılan değişiklikle valilerin kamu düzeni açısından gerekli gördükleri hallerde ildeki askeri
birlik komutanı üzerindeki yetkileri genişletilmiştir.
Vali aynı zamanda müstakil kamu tüzel kişiliğine sahip genel müdürlüklerin (hizmet
yerinden yönetim kuruluşları) ildeki teşkilatının da ildeki en üst amiri konumundadır (5442
sayılı Kanun m.13). Bu olgu da Yasama Organının hizmet yerinden yönetim kuruluşlarını
Merkezi İdare teşkilatından çok da ayrık tutmadığının bir göstergesidir.
Valilerin ilde gerek devletin en üst düzeydeki temsilcisi sıfatıyla kamu düzenini
korumak, idarenin bütünlüğünü sağlamak fonksiyonu; gerek ilde Hükümetin temsilcisi olarak
Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma misyonu; gerekse İl
Özel İdaresinin temsilcisi ve Yürütme Organının başı görevi, kendilerini bir anlamda üç
“şapkalı” veya üç farklı kişilikli bir hukuki varlık şekline sokmaktadır.
Sözkonusu farklı “kimlikler”, valilerin sonuçta devlet memuru olarak görevleri
esnasında tarafsız ve objektif davranma yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. Bu bağlamda
ilde Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma görevleri
kapsamında dahi, bireylere karşı siyasi yönden tarafsız ve objektif olma yükümlülükleri,
farklı siyasi düşünceleri benimsemiş olanlara eşit muamele yapma ve ayırımcılık yapmama
ödevleri devam edeceğinden, tipik bir “siyasetçi” gibi davranmak valilik kurumunun özü ve
ruhuyla bağdaşmayacaktır.
Diğer yandan, valiler için biçilen bu üç farklı kimlikten, İl Özel İdaresinin Yürütme
organının başı ve dolayısıyla “yerel yönetim organı üst yöneticisi” kimliğine tamamen son
verilmesi daha uygun olacaktır.
Yeni İl Özel İdaresi Kanunu, valinin İl Özel İdaresinin karar organı olan ve üyeleri o
ilde yaşayanlarca seçilen İl Genel Meclisinin Başkanı olma sıfatına son vermiş ve yerine
seçilmiş bir Başkan öngörmüş; buna karşılık Valinin İl Özel İdaresinin Yürütme organının
başı olma görevini korumuştur.
28
Ancak asli görevi Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en üst amiri sıfatıyla gerek ilde
kamu düzenini korumak, gerekse ilde idarenin bütünlüğünü sağlamak adına gerektiğinde
Merkezi İdare adına yerel yönetimler üzerinde de idari denetim (vesayet denetimi)
uygulayabilmek olan valinin, aynı zamanda bir yerel yönetim biriminin esas karar organının
kararlarını uygulama makamı konumuna “indirilmesi” tenzil-i rütbe gibi görünmesi bir yana,
kendi içinde de çelişki oluşturmaktadır. Bu nedenle, yapılacak yasal revizyonla valinin il özel
idaresi ile organik bağına tamamen son verilmesi valilik kurumunun itibarı açısından da daha
doğru bir yaklaşım olacaktır.
2.2.
İlçe İdaresi
İlçe idaresi, Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en küçük birimidir. Organları, il
idaresine paralel biçimde, Kaymakam, İlçe İdare Kurulu ve İlçe İdare Şube Başkanları’dır.
İlçe idaresinin başında kaymakam bulunmaktadır. Kaymakamlar, İçişleri Bakanlığı
(Müdürler) Encümeninin25 önerisi üzerine müşterek kararname ile atanır (5442 sayılı Kanun
m.29). Kaymakamlık, Valiliğin aksine istisnai memuriyet olmayıp, klasik devlet
memuriyetidir. Kaymakamlar bu göreve merkezi sınavla atanırlar.
Valiyle kaymakamı birbirinden ayırırken, valinin hem devletin hem hükümetin,
kaymakamın ise sadece hükümetin temsilcisi olduğu söylenir. Bununla birlikte, ilçe bazında
düşünüldüğünde, aslında kaymakamın da Merkezi İdareyi dolayısıyla devletin tüzel kişiliğini
de temsil ettiği söylenebilir.
Bu bağlamda, klasik devlet memuru olan kaymakamın Hükümeti temsil etmesi ve bu
bağlamda bu görevin siyasi nitelik taşıyan bir görev olması anlamlı olmayıp, 5442 sayılı
Kanunun (m.27) kaymakamın ilçede “Hükümetin” değil “devletin” temsilcisi olmasını
öngörmesi daha isabetli olurdu26.Nitekim Danıştay, uygulamada Merkezi İdarenin (devlet
tüzel kişiliğinin) ilçe bazındaki faaliyetlerine ilişkin olarak Kaymakamlığın davacı ve davalı
olma ehliyetini kabul etmekte ve böylece kaymakamın fiilen ilçede Devletin (Devlet tüzel
kişiliğinin) temsilcisi olduğunu teyit etmektedir.
3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun m.27, Müdürler Encümeninin adını
Bakanlık Encümeni olarak değiştirmiştir.
25
5442 sayılı Kanun, Fransa’dan kodifiye edildiğinden, Fransızca orijinalindeki “gouvernement” terimi o zaman
hatalı biçimde “hükümet” olarak çevrilmiş olabilir. Oysa bu terim, aynı zamanda Türkçede halen anladığımız ve
kullandığımız şekliyle “devlet” anlamına da gelmektedir.
26
29
Nitekim valinin hem Devletin hem de hükümetin temsilcisi olması, yani siyasi bir
kimliği de bulunması dolayısıyla istisnai devlet memuru olduğu kabul edilmektedir.
Kaymakamın ise, valinin aksine istisnai değil klasik bir devlet memuru olduğu görülmektedir.
Kaymakamın ilçede hükümeti temsil ettiği söylendiğinde, siyasi bir kimliğinin de olduğu
söylenmiş olur. Zira, buradan hareketle hükümetin siyasi programını; ilde vali, ilçede
kaymakamın yürütmesi gerekecektir. Bu da kaymakamın, hükümeti temsil etmesine rağmen
neden istisnai memur sayılmadığı27 sorusunu akla getirmektedir ve çelişki oluşturmaktadır.
3. Başkentteki Yardımcı Kuruluşlar
Başkentteki yardımcı kuruluşlar, Merkezi İdarenin başkent teşkilatı içinde yer alan ve
ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmamakla beraber,özel kanunlarla düzenlenmiş ve ayrı
bir teşkilata sahip olan kuruluşlardır.
Yardımcı kuruluşların işlevi, Merkezi İdareye
danışmanlık yapmak, onun adına birtakım spesifik görevleri yürütmek, incelemeler ve
denetimler yapmak veya belli konularda hakemlik, arabuluculuk benzeri faaliyetler yürütmek
suretiyle başkent teşkilatını oluşturan birimlere yardımcı olmaktadır.
3.1.
Danıştay28
Danıştay, hem Merkezi İdareye ve Hükümete idari ve hukuki konularda yardımcı
olmakla, hem de idarenin faaliyetlerini (işlem ve eylemleri) yargısal yönden denetime tabi
tutmakla görevli kuruluştur. Yani Yüksek Mahkeme görevi ile Merkezi İdareye yardımcı
olmak görevini aynı çatı altında yerine getirmektedir.
1868 yılında Şura-ı Devlet adıyla, Fransa’daki Conseil d’Etat’dan (Devlet Konseyi)
etkilenilerek kurulmuş ve Cumhuriyet döneminde de aynı işlevi devam ettirilmiştir. Tarihsel
süreç içerisinde Danıştay’ın Hükümetin danışma organı olma işlevi son derece azalmış,
yargısal işlevi genişlemiştir.
İstisnai memuriyetler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.59’da sayılmış olup, valinin sayılmasına karşın
kaymakam bunlardan sayılmamıştır. İstisnai memuriyetler, klasik devlet memuriyetinin atama, sınav, terfi gibi
kurallarına tabi değildirler.
27
Danıştay burada, yargısal görevleri kapsamında değil, sadece idari ve istişari görevleri kapsamında
incelenecektir.
28
30
Danıştay önüne gelen idari/istişari veya yargısal işlerde yüksek hakim statüsünde olan
“üye”ler ve daire başkanları karar verir. Kararlarda tetkik hakimleri raportörlük yapar.
Danıştayın istisnai biçimde ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda ayrıca Danıştay
Savcıları görüş (mütalaa) verir. Danıştay üyelerinin dörtte üçü HSYK tarafından29, dörtte biri
ise Cumhurbaşkanı tarafından30 seçilir31.
Danıştay 17 Daire’den oluşmaktadır. Bunlarda yalnızca biri, -Danıştay 1. Dairesi-,
“idari daire” olarak, Hükümete yardımcı olma ve danışmanlık yapma görevini yerine
getirmekte, diğer 16 daire ise, “dava dairesi” olarak, sadece yargısal görevleri icra
etmektedir32.
Bu Dairenin, Merkezi İdareye yardımcı olmak işlevi üç gruba ayrılabilir:
-
Başbakanlığın ve Cumhurbaşkanlığının33 kendisine sorduğu konularda görüş
vermek ve ayrıca, zorunlu bazı danışma34 ve inceleme35 görevleri yapmak (klasik
danışmanlık işlevi);
-
İdareler arasındaki bazı ihtilaflarda arabuluculuk veya hakemlik36 ile Merkezi
İdare adına bazı spesifik görevler37 yapmak;
1. Sınıfa ayrılmış ve meslekte en az 17 yıl tecrübesi olan idari yargı hakimleri ve Danıştay savcıları arasından
seçim yapar (Danıştay Kanunu m.8).
29
Müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, vali, büyükelçi, general, teftiş kurulu başkanı, 1. Hukuk müşaviri
ve hukuk profesörü gibi üst düzey kamu görevlisi olup, en az 15 yıl kamu görevi yapmış olanlar arasından seçim
yapar (Danıştay Kanunu m.8).
30
Danıştay’da halen (Danıştay Başkanı, Başsavcı, Başkan vekilleri, genel sekreter, daire başkanları dahil)
toplam 195 üye kadrosu bulunmaktadır.
31
Aralık 2014’de çıkarılan 6572 sayılı “Torba” Kanunla 2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılan değişiklikle,
yeni kurulan 17. Daire de “idari daire” olarak belirlenmiş, ancak aynı Kanunla verilen yetki çerçevesinde
yargısal görevlere dair işyükünün fazlalığı nedeniyle Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından “dava dairesi” olarak
görevlendirilmiştir.
32
Başbakanlık veya Cumhurbaşkanlığı dışında hiçbir idari makamın (örneğin bakanlıkların) Danıştay’dan görüş
sorması mümkün değildir. Bu tür talepler uygulamada Danıştay tarafından reddedilmektedir. Başka idari
makamlar Danıştaydan görüş sormak istediklerinde bunu Başbakanlık kanalıyla yapmaları gerekir.
33
34
Örnek: Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri tasarıları hakkında görüş vermek (Anayasa m.155).
35
Örnek: Tüzük tasarılarını incelemek (Anayasa m.155).
Örnek: Kamulaştırma Kanunu m.30: Bir kamu idaresine ait bir taşınmazın başka bir kamu idaresince talep
edilmesi ve bu konuda aralarında ihtilaf çıkması halinde, taşınmazın hangi kamu idaresinin olması gerektiğine
karar vermek (bedele yönelik ihtilaf hariç).
36
37
Örnek: Miktarı belli bir seviyeyi aşan kamu alacaklarının sulh yoluyla çözümlenmesine karar vermek.
31
-
4483 sayılı Kanun uyarınca üst düzey kamu görevlileri hakkında ceza
soruşturmasına izin vermeye dair itirazlar38 ile 2547 sayılı Kanun gereğince
üniversite personeli hakkındaki ceza soruşturması izinlerini nihai karara bağlamak.
Danıştay’ın kanunen vermesi zorunlu olan görüş verme ve inceleme kararları bağlayıcı
olmasa da, bu konularda Danıştay’a başvurulması zorunludur. Aksi halde idari işlemin şekil
şartı yerine getirilmemiş olur. Örneğin Danıştay incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe
konulan bir tüzük, şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olur. Danıştay incelemesi burada
“asli” şekil şartıdır.
Danıştay, inceleme kararında tüzüğün bir bölümünün kaldırılması ya da değiştirilmesi
gerektiğini belirtir ise, bu durumda idarenin iki seçeneği vardır. İdare (Bakanlar Kurulu) ya
tüzüğü ilk haliyle kabul edecek ya da Danıştay’ın uygun gördüğü şekilde değiştirerek kabul
edecektir. Bunun dışında bir değişiklik yapması halinde, ortaya yeni bir düzenleme çıkmış
olacağından bunun da Danıştay’a gönderilmesi gerekecektir.
Danıştay’ın, bazı istisnai durumlara özgü olmak üzere “uygun görüş” verme yetkisi de
vardır. Örneğin, bir derneğe kamuya yararlı dernek statüsü verilmesi için, Bakanlar Kurulu
Danıştay’ın uygun görüşünü almalıdır.
Danıştay 1. Dairesi ile birlikte, Danıştay içinde idari işlerle görevli diğer bir birim de
İdari İşler Kurulu’dur. İdari İşler Kurulu, 1. Dairenin verdiği danışma ve idari kararların üst
itiraz birimidir ve yargısal bir birim değildir. Kurul’un oluşumu 2014 yılında yapılan
değişiklikle yeniden belirlenmiş olup; Danıştay Başkanı dışında idari dairenin/dairelerin
başkanı/başkanları doğal üyedir ve ayrıca idari ve dava dairelerinin her birinden birer üye de
Başkanlık Kurulu tarafından seçilmektedir39.
Fransa ve Türkiye’de olduğu gibi Danıştay’ın aynı çatı altında hem yargısal görevleri
hem de idari ve istişari görevleri birlikte yürütmesinin yargının tarafsızlığı ve “ihsas-ı rey”de
4483 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlileri hakkında ceza soruşturulması açılabilmesi amirlerinin iznine
tabi tutulmuş; amirlerce verilen veya verilmeyen izinlere karşı alt düzeydeki kamu görevlileri için bölge idare
mahkemelerine, üst düzeydekiler için ise Danıştay 1. Dairesine itiraz edilebilmekte olup, itiraz üzerine verilen
kararlar kesindir.
38
Bkz. 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Torba Kanunla Danıştay Kanunu m.16’da yapılan değişiklik. Kurul’un bu
durumda Danıştay Başkanı hariç 18 üyesi bulunacak olup, 17. Daire idari daire olarak görev yaptığında bu
sayıya bu dairenin başkanını da ilave etmek gerekecektir. Yeni düzenlemenin eskiye oranla getirdiği yenilik,
idari dairelerin üyelerinin (biri hariç) artık Kurul’da yer almayacak olması ve dava dairelerinden gelen üyelerin
sayısının büyük ölçüde artırılmasıdır. Böylece Kurul’un etkinliği eskiye oranla ciddi biçimde artırılmak
istenmiştir. Zira önceki halinde idari daire/dairelerin tüm üyeleri Kurul’un doğal üyesi idi ve dava dairelerinden
gelen üyeler Kurul’da çoğunluğu oluşturmamaktaydı.
39
32
bulunmaması ilkesine ve dolayısıyla “adil yargılanma hakkı”na uygun olup olmadığı tartışma
doğurmuştur. AİHM, 1995 yılında Türk ve Fransız Danıştayları ile benzer yapıdaki
Lüksemburg Danıştayı hakkındaki Procola içtihadıyla, Danıştay’da yargısal görevler ile idari
görevlerin aynı çatı altında yapılmasını prensip olarak AİHS’nin adil yargılanma hakkına
aykırı görmemekle beraber, yargısal görevler yapan birimlerle idari görevler yürüten
birimlerin yapısal olarak birbirlerinden ayrıştırılmasının adil yargılanma hakkı açısından
zorunlu olduğuna hükmetmiştir40.
Türk Danıştayının bu konuda AİHM normlarına uyumunda genel olarak sorun
bulunmamaktadır. Zira dava daireleri ile idari daire(ler) yapısal olarak ayrıştırılmış olup,
dava daireleri idari; idari daire(ler) ve İdari İşler Kurulu yargısal işlere bakmamaktadır. İdari
İşler Kurulu üyelerinin çoğunluğunun dava daireleri başkan ve üyeleri arasından seçilmesi41
ise başlı başına bir sorun teşkil etmemektedir. Zira bu Kurul, aynı zamanda yargısal işlere
bakmamaktadır. Nitekim Fransız Danıştayında da üyeler aynı anda hem idari dairede hem de
yargısal görevler gören kurullarda (vice versa) görev yapabilmektedir. Örneğin bizdeki (İdari
veya Vergi) Dava Daireleri Kurullarına özdeş en üst yargısal kurulda (Assemblée du
Contentieux) dava dairesi dışında, altı idari daire başkanı da doğal üyedir42.
Diğer bir ifadeyle, AİHM’in Procola içtihadı açısından, bir Danıştay üyesinin yargısal
ve idari faaliyet gösteren iki ayrı birimde (dairede veya kurulda) de yer almasında ilke olarak
sorun bulunmamakta olup; önemli olan Danıştay içinde bir birimin (daire veya kurul) aynı
anda hem yargısal hem de idari görevler yürütmemesi ve yargısal ve idari görevleri yürütecek
birimlerin net biçimde ayrıştırılmış olmasıdır.
Fakat bu noktada adil yargılanma hakkı açısından sorun olmaması için, İdari İşler
Kurulunda görüşülen bir konu daha sonra yargısal yönden Danıştay önüne gelirse, Kurulda o
konuya ilişkin kararda imzası bulunanların sonraki yargısal aşamada (ilgili dava dairelerinde
ve yargısal kurullarda) o konuya ilişkin müzakerelere ve heyetlere katılmamaları gerekir.
Genellikle siyasi iktidarlar yetkilerini paylaşmak istemediklerinden, Danıştay’ın idari
yetkilerinde sürekli olarak bir azalma söz konusudur. Nitekim son yıllarda Danıştay’a
Başbakanlıktan veya Cumhurbaşkanlığından çok nadiren istişari görüş talebinde bulunulduğu;
40
AİHM, Procola/Lüksemburg, 28.9.1995., no.14570/89.
Yukarıda belirtildiği gibi, Danıştay Kanununun 2014 yılında yeniden düzenlenen 16. maddesine göre İdari
İşler Kurulunun Danıştay Başkanı hariç 18 üyesinden 16’sı dava dairelerinden gelmektedir.
41
42
http://www.conseil-etat.fr/Conseil-d-Etat/Missions/Juger-l-administration/Les-formations-de-jugement/LAssemblee-du-contentieux
33
hemen hiç yeni tüzük çıkarılmadığı için tüzük incelemesi görevinin neredeyse hiç gelmediği;
bu tür konular genellikle özel hukuk sözleşmeleriyle de bağıtlanabildiği için kamu hizmeti
imtiyaz sözleşme tasarılarına görüş verme görevinin nadiren geldiğine tanık olunmaktadır.
Sonuçta 1. Daire ve İdari İşler Kuruluna gelen işler Danıştay’ın toplam iş yükünün çok çok
küçük bir kısmını (%1-2) oluşturmaktadır.
Türkiye’dekinin
aksine
Fransa’da,
Danıştay’dan
sadece
Başbakanlık
ve
Cumhurbaşkanlığı değil, bakanlıklar hatta diğer kamu tüzel kişileri de istişari görüş
sorabilmektedirler. Ayrıca Başbakanlıktan, aciliyeti nedeniyle özel olarak talep edilmesi
halinde Danıştay acilen toplanıp 24 saat içinde istişari görüş oluşturabilmektedir.Conseil
d’Etat, buna ilaveten belli bir hukuki konuda resen de görüş beyan edip ilgili makamlara
gönderebilmekte veya kamuoyu ile paylaşabilmektedir43. 10 dava dairesine44 karşın 6 adet
idari dairenin bulunması da Conseil d’Etat’da idari ve istişari görevlerin ne kadar etkin
olduğunu ve Hükümete yardımcı olma misyonunu tam olarak yerine getirdiğini
göstermektedir.
Fransız Danıştayında idari ve istişari görevlerin çok önemli bir yer tuttuğu ve üyelerin
yaklaşık yüzde kırkının idari/istişari görevlere katıldığı görülmektedir. Bunun asıl nedeni ise,
Türkiye’dekinin aksine, Fransa’da Hükümetlerin, uzmanlığına, objektifliğine ve tarafsızlığına
ciddi biçimde güven duydukları Conseil d’Etat’nın her fırsatta idari ve hukuki tecrübesinden
yararlanmak istemeleri ve idari ve hukuki açıdan hatayı en aza indirmeyi arzulamalarıdır.
Üstelik bu güven, hükümetlerin “sağ” veya “sol” tandanslı olmasına göre de değişiklik
göstermemektedir.
Türkiye’de ise hükümetlerin gerek Danıştay’dan, arzulamadıkları bir görüşün gelmesi
olasılığının riskini almak istememeleri, gerek Danıştayın görüş verme/inceleme prosedürünün
istenilen hızda işlememesi ve gerekse, özellikle “sağ” tandanslı hükümetlerin Danıştayla
aralarında belli dönemlerde bir tür “güven bunalımı” yaşanması olguları, Danıştayın idari ve
istişari görevlerinin bu derece erozyona uğramasının temel nedenleridir45.
43
Gustave PEISER, Droit Administratif Général, 25e Ed.,Dalloz, Paris 2011, s.230.
Conseil d’Etat’da aslında tek bir dava dairesi (Section de Contentieux) bulunmakta ve yargısal görevler bu
dairenin 10 alt dairesi tarafından yürütülmektedir. Ancak bu alt daireler bizdeki dava dairelerine benzetilebilir.
44
2010 yılındaki Anayasa değişikliği sonrası HSYK’nın yeniden dizayn edilmesiyle, 2011 ve 2014 yıllarında
Danıştay üye kadrolarının toplamda iki kattan fazla artırılmasının, sözkonusu “güven bunalımını” giderip
gidermeyeceğini zaman gösterecektir.
45
34
Gelinen noktada Danıştay’ın idari ve istişari görevler kapsamında Merkezi İdareye
yardımcı olma fonksiyonunun pratikte işlemediği bariz bir olgudur. Çözüm olarak ise, ya idari
ve istişari görevlerin etkinleştirilmesi ve çoğaltılması, ya da (Anayasa değişikliği ile) bu
görevlerin bütünüyle kaldırılarak Danıştayın, Almanya’da olduğu gibi, sadece Yüksek İdare
Mahkemesi sıfatıyla yargısal fonksiyon üstlenmesi önerilebilir.
Danıştayın idari ve istişari görevlerinin artırılması kapsamında ise, yerel yönetimler
dahil tüm idareler arası ihtilaflar ve idareler ile çok sayıda kişi (grup veya sınıf davaları gibi)
arasındaki önemli ihtilafların dava yoluna gitmeden hakem veya arabulucu sıfatıyla
çözümünde idari dairelerin görevlendirilmesi; idari dairelere, idari yargıda çok sayıda dava
açılma potansiyeli olan idari düzenlemeler ve uygulamalar hakkında Hükümete ve ilgili
makamlara resen tavsiyede bulunma yetkisi tanınması; (Anayasa değişikliği gerektirmekle
birlikte) mevcut haliyle çok ciddi bir kamu kaynağı harcanan Ombudsmanlık görev ve
yetkilerinin Danıştay idari dairelerine verilmesi gibi çözümler önerilebilir. Böylece
Danıştay’ın yargısal görevlerinde de belli bir rahatlama sağlanabilecektir.
3.2. Sayıştay
Sayıştay, TBMM adına, Bütçe’den yapılan kamu harcamalarının ve kamu
idarelerinin46 mali denetimini yapmak, Merkezi İdareye mali konularda danışmanlık yapmak
ve kamu zararlarının önlenmesi için sorumluların hesap yargılamasını yapmakla görevli
kendine özgü (sui generis) bir kuruluştur. Anayasada “Yargı” Bölümü içinde düzenlenmekle
birlikte (m.160), Yüksek Mahkemeler arasında sayılmamıştır.
Tıpkı Danıştay gibi, Sayıştay da yargısal görevler ile yargılama dışı görevleri (mali
denetim) aynı çatı altında yürütmektedir. Danıştay’dan farkı, yargılama dışı görevlerinin
yargılama görevleri yanında çok küçük ve istisnai olmaması ve hatta esas fonksiyonunun
TBMM adına mali denetim faaliyeti göstermek olmasıdır. Bu bağlamda Sayıştay’ı Merkezi
İdareden ziyade TBMM’ye yardımcı kuruluş olarak nitelemek daha doğrudur.
Yargısal fonksiyon açısından Danıştay’dan farkı ise, hesap mahkemesi görevi, yani
“mahkeme” niteliği bulunmasına karşın, Yüksek Mahkeme özelliği taşımaması ve ayrıca,
Sayıştay, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, vakıf üniversiteleri gibi bazı istisnalar hariç, yerel
yönetimler dahil hemen tüm kamu kurum ve kuruluşlarının mali denetimini yapmaya yetkilidir. KİT’leri
denetlemekle görevli Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun kaldırılmasıyla KİT’leri denetleme yetkisi de
Sayıştay’a verilmiştir.
46
35
yargıç statüsüne benzer güvenceleri bulunmasına rağmen, mensuplarının teknik olarak yargıç
statüsü bulunmamasıdır47. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sayıştay’ı hesap yargılaması
görevi kapsamında teknik olarak “mahkeme” niteliğinde görerek, itiraz yoluyla kendisine
gönderdiği bir kanunun Anayasaya aykırılığını inceleyerek iptal etmiştir48.
Hesap mahkemesi sıfatıyla verdiği kararlar dahil, kararlarına karşı başka bir yargı
merciine gidilememesi ve kararlarının sadece kendi içinde denetime (temyiz ve karar
düzeltme) açık olması Sayıştay’ı fiilen (de facto) yüksek mahkemeye benzer bir konuma
sokmasına karşın, sayma yoluyla belirlediği yüksek mahkemeler arasında Sayıştay’ı
saymaması ve belli konularda da olsa (vergi ve benzeri mali yükümlülükler) kararları ile
Danıştay kararları arasında ihtilaf durumunda Danıştay kararlarının üstün sayılması (Anayasa
m.160/2), Anayasa koyucunun Sayıştayı hukuki anlamda bir yüksek mahkeme konumunda
görmediğinin göstergesidir.
Sayıştay’ın görevleri ayrıntısıyla 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ile 5018 sayılı Kamu
Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenmiştir. Bunları üç grupta toplamak
mümkündür:
- TBMM adına, Bütçe’den yapılan kamu harcamalarının denetimini ve kamu
idarelerinin mali denetimini yapmak,
- TBMM’ye ve Merkezi İdareye mali konularda danışmanlık yapmak,
- kamu zararlarının önlenmesi için sorumluların hesap yargılamasını yapmak.
TBMM adına bütçe denetiminde, Sayıştay, Kesinhesap Kanunu kapsamında her yıl
Bütçenin “genel uygunluk bildirimini” hazırlar ve TBMM’ye sunar. Genel uygunluk bildirimi,
aslında gelecek yıla ilişkin gelir ve harcamaların sistematik bir “tahmininden” ibaret olan
“Bütçe”nin, yıl sonunda tahmin edildiği gibi gerçekleşip gerçekleşmediğinin genel bir
kontrolünün yapılmasını ifade eder. Sayıştay, bu teknik işi TBMM adına yaparak, TBMM’nin
en asli fonksiyonlarından biri olan Bütçe’nin kabul edilmesi ve denetimi yapma işinin ve
kamu kaynaklarının gereksiz harcanıp harcanmadığının siyasi sorumluluğunu da üstlenme
noktasında TBMM’ye teknik altyapı ve destek sağlamaktadır. TBMM’nin mali konularda
teknik yardımcısı konumundadır.
47
Bu bağlamda Sayıştay mensupları anayasal yargıç güvencesine sahip değildirler.
AYM, 13.11.2014, E.2014/172. Anayasaya göre ancak “mahkemeler” itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine
başvuru yapabildiğinden, Anayasa Mahkemesi bu içtihadıyla Sayıştay’ın kısmen de olsa yani hesap yargılaması
görevi esnasında “mahkeme” niteliği taşıdığını tescil etmiş olmaktadır.
48
36
Sayıştay buna ilaveten, kamu idarelerinin ayrı ve somut biçimde mali faaliyetlerini
TBMM adına denetleyerek TBMM’ye raporlar.Sayıştay’ın mali denetimi esnasında kamu
kaynağından yapılan harcamanın Bütçeye ve mevzuata yani hukuka uygunluğunu denetleme
yanında,
harcamanın
yerindeliğini,
yani
gerekli
olup
olmadığını
da
denetleyip
denetleyemeyeceği tartışma doğurmaktadır.
Sayıştay Kanununda Sayıştay’ın mali denetim esnasında “performans denetimi” de
yapabileceği öngörülmüştür. Buradaki asıl tartışma, sözkonusu performans denetiminin
sınırlarının ne olacağı ve idarenin ve dolayısıyla siyasi iradenin harcama “takdirine”
Sayıştay’ın hangi ölçüde ve hangi sınır aşılırsa müdahale edebileceği noktasında
düğümlenmektedir.
Örneğin Milli Eğitim Bakanlığı, bir yerde bir lise varken, ona yakın bir yerde ciddi bir
harcama yaparak ikinci bir lise yaparsa, Sayıştay, Bakanlığın bu harcama “takdirine” veya
“performansına” karışabilecek midir?
Sayıştay burada teknik bir inceleme ile o yerde lise çağındaki potansiyel öğrenci
sayısını belirleyip, bunun üzerine 30’ar kişilik öğrenci sınıfları standartı öngörüp, mevcut
lisenin kapasitesinin yeterli olduğunu tespit ettiğinden, yeni lise yapımının gereksiz ve
dolayısıyla hukuka aykırı bir kamu harcaması olduğu sonucuna varabilir mi?
Bakanlık buna karşılık, devlet liselerinde sınıfları 30’ar kişiden 10’ar kişiye düşürme
yolunda bir politika belirlediğini öne sürüp, harcamanın hukuka aykırı olmadığını ve
Sayıştay’ın burada yerindelik denetimi yaparak, kendi takdir alanına illegal biçimde müdahale
ettiğini savunabilir mi?
Tıpkı Danıştay’ın idari işlemlerin esas denetiminde “kamu yararına ve hizmet
gereklerine uygunluk” denetimi yaptığı gibi, Sayıştay’ın da kamu harcamalarının denetiminde
performans denetimi kapsamında idarenin harcama takdirini belli ölçüde ve belli bir sınırı
aşmamak kaydıyla denetleyebileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Aksi halde Sayıştay’ın mali
denetiminin içi boşalmış olur ve sadece şekilsel bir denetimden ibaret kalır.
Yukarıda verilen örnek kapsamında değerlendirme yaparsak, Sayıştay, devlet
liselerinde bir sınıfta bulunması gereken öğrenci sayısının uluslararası standardının 20
olduğunu tespit edebiliyorsa, mevcut sayıyı bu sayıya yaklaştırmaya elverişli büyüklükteki
yeni bir lisenin yapımı “performansını” hukuka aykırı görmemelidir. Ancak özel okullarda
bile sınıftaki ortalama öğrenci sayısı 20 iken devlet okulunda bu sayısı 10’a düşürmek adına
yapılan, o yerdeki potansiyel öğrenci sayısıyla orantısız büyüklükte inşa edilen (dolayısıyla
gereksiz yere daha fazla kaynak harcanan) veya yeni politikanın başka hiçbir yerde yaşama
37
geçirilmeyip, hiçbir objektif açıklaması yapılamayan şekilde sadece o yerde yapılması gibi
hallerde, yeni okula yapılan harcama “performansı” pekala ve haklı olarak hukuka aykırı
görülebilecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sayıştay’ın “performans denetimini” çok fazla
kısıtlayan bir yasal düzenlemeyi (Sayıştay Kanunu m.35’teki Sayıştay’ın “etkililik,
ekonomiklik, verimlilik ve benzeri gerekçelerle” mali denetim yapamayacağına dair hüküm)
Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş ve Sayıştay’ın makul sınırlar içinde performans denetimi
yapabilmesine anayasal güvence öngörmüştür49.
Hesap yargılaması görevi kapsamında ise, Sayıştay denetçileri tarafından kamu
kurum ve kuruluşlarının mali faaliyetlerinin denetiminde kamu zararına yol açan bir husus
tespit edilirse, bu harcamalardan sorumlu kamu görevlilerinin (saymanlar, ita amirleri)
savunması alınarak haklarında rapor hazırlanır ve ilgili Sayıştay Dairesine gönderilir. Daire,
başsavcılığın görüşünü de alarak, sözkonusu mali işlemin (hesap, harcama) “hesap
yargılamasını” yapar ve kamu zararı bulunduğuna ve bu zarardan ilgili kamu görevlisi/kamu
görevlilerinin (saymanlar, harcama yetkilileri) sorumluluğu bulunduğuna kanaat getirirse, bu
zararların sorumlulardan tazminine karar verir (zimmet çıkarma). Bu karara karşı Sayıştay
içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulabilir.
Sayıştay’da bağlayıcı nitelikteki kararları üyeler (daire başkanları dahil) verir. Bunlar
dışında meslek mensubu olarak denetçiler, denetçi yardımcıları, Başsavcı ve savcılar bulunur.
Sayıştay üyeleri, TBMM içindeki özel bir Komisyonca belirlenen ikişer aday arasından
TBMM Genel Kurulunca seçilir (Sayıştay Kanunu m.15).
Sayıştay’ın mevcut personeli ile tüm ülke çapındaki kamu kurum ve kuruluşlarının
kamusal harcamalarının etkin bir mali denetimini yapması fiilen çok güç olduğundan,
özellikle yerel idarelerin uygulamada oldukça sorunlu görünen mali işlem ve harcamalarının
etkin biçimde denetlenebilmesi için, Fransa örneğinde olduğu gibi, Bölge Sayıştayları veya
Bölge Hesap Mahkemelerinin kurulmasına ve Sayıştay’ın bunlar üzerinde üst denetim
fonksiyonuna sahip olmasına acil ihtiyaç bulunmaktadır.
3.3. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)
49
AYM, 27.12.2012, E.2012/102.
38
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), adli ve idari yargı hakim ve savcıları
hakkında atama, yer değiştirme, tayin, terfi, teftiş, disiplin, görevden uzaklaştırma gibi
işlemler ile yüksek hakimleri seçme (Yargıtay üyelerinin tamamı ve Danıştay üyelerinin
dörtte üçü) gibi yargı hizmetlerine dair idari görevleri yürütmek üzere kurulmuş anayasal bir
kurumdur (Anayasa m.159). Görevleri neredeyse bütünüyle yargı alanını ilgilendirse de
HSYK, Yargı Erkine değil Yürütme Erkine dahil, yargı fonksiyonu değil idari fonksiyon icra
eden bir makamdır. Zira “mahkeme sıfatıyla, yargılama usulleri uygulayarak, kesin hüküm
otoritesiyle hukuki bir ihtilafı çözmek veya bu kapsamda ceza vermek” şeklinde bir görevi
bulunmayıp, tipik idari faaliyetlerden olan atama, tayin, terfi, teftiş, disiplin işlemleri yapmak
asli görevidir.
12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandum ile kabul edilen kapsamlı Anayasa
değişikliği ile HSYK’nın yapısı radikal biçimde değişmiştir. Sözkonusu değişikliklerle
HSYK’nın üye formasyonu yeniden belirlenmiş ve üyelerinin önemli bir kısmının (22 üyeden
10’u) hakim ve savcılar tarafından doğrudan seçilmesi öngörülmüştür. Önceki halinde
Kurul’un toplam 7 üyesinden 5’i Yargıtay ve Danıştay genel kurullarınca yani yüksek
hakimlerce seçilmekteyken, yeni halinde üye sayısı 3 kattan fazla artırıldığı gibi, bu noktada
en önemli yenilik, yüksek hakimler dışındaki hakim ve savcıların da HSYK’ya doğrudan
önemli sayıda üye seçebilmesidir.
Sonuçta HSYK’nın 22 üyesi şu şekilde oluşmaktadır: Doğal üyeler olan Adalet Bakanı
ve Müsteşarı dışında, 3 üye Yargıtay üyeleri tarafından ve kendi içinden, 2 üye Danıştay
üyeleri tarafından kendi içinden, 1 üye Adalet Akademisi tarafından, 4 üye doğrudan
Cumhurbaşkanınca avukatlar ve hukukçu akademisyenler arasından, 7 üye adli yargı hakim
ve savcıları tarafından kendi aralarından ve 3 üye idari yargı hakim ve savcıları tarafından ve
kendi aralarından 4 yıl için seçilmektedir. Kurul’a Adalet Bakanı başkanlık etmekte ve üyeler
kendi aralarından bir başkan vekili seçmektedirler. Kurul, görev alanları önceden ayrıştırılmış
3 daire şeklinde çalışmakta ve dairelerce alınan kararlara tüm üyelerden oluşan Genel Kurul
nezdinde itiraz edilebilmektedir50.
Kurul’un yeni formasyonunda hakim ve savcıların tek derecelik bir seçimle doğrudan
üye seçmeleri sorunlu bir düzenleme olmuştur. Sözkonusu seçim düzenlemesi, Ülke
çapındaki mahkemelere dağılmış 15 bin civarındaki hakim ve savcının aday belirleme, tanıtım
ve oy vermede referans noktalarında adil, tarafsız ve objektif bir seçim sürecine olanak
50
Bkz. 6087 sayılı HSYK Kanunu m.7.
39
sağlamaktan uzak olup, belli bir aidiyet bazındaki (siyasi, ideolojik, dinsel bazlı oluşumlar
vb.) örgütlenmelerin etkisine son derece açıktır.
HSYK’nın üye formasyonunda ideal bir formül bulmak olanaksız olmakla birlikte,
mevcut sistem yerine, üyelerin üçte birinin yüksek yargı genel kurullarınca51, üçte birinin
Cumhurbaşkanınca52, üçte birinin ise nitelikli çoğunlukla TBMM53 tarafından seçilmesi
düşünülebilir.
Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda doğal üye olmaları, adalet hizmetlerinin etkin
ve düzgün işlemesinin siyasi ve idari yönden görünen muhatabının Adalet Bakanlığı olması
nedeniyle, garipsenecek bir olgu değildir. Ancak Bakanın siyasi kimliğinin Yargı’nın ve bir
anlamda Yargı’nın Yürütme organı olan HSYK’nın tarafsızlık ve objektif görüntü verme
prensibi ile en azından “şekli” bazda bağdaşmayabileceği dikkate alındığında, Bakanın Kurul
dışında tutulması daha isabetli olabilir. Buna karşılık, siyasi kimliği bulunmayıp, adalet
hizmetlerinin Merkezi İdare yönünden en üst düzey bürokratik muhatabı olarak Adalet
Bakanlığı Müsteşarının HSYK doğal üyesi olarak kalmasında yarar bulunmaktadır.
Üye formasyonundaki radikal değişim dışındaki önemli yenilikler ise, Kurul’un Adalet
Bakanlığından bağımsız ayrı bir Sekreteryasının kurulması ve hakim ve savcıları denetleyen
ve HSYK’ya bağlı ayrı bir Teftiş Kurulunun oluşturulmasıdır54. Diğer bir önemli yenilik,
Kurulun tüm kararları değilse de, hakim ve savcıların meslekten çıkarılmasına dair kararlarına
karşı yargı yolunun açılmasıdır. Bu davalara ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay
bakmaktadır.
HSYK, idari bir organ olmasına karşın, Kanunda açıkça kendisine kamu tüzel kişiliği
tanınmış değildir. Buna karşılık, Kanunda kendisine doğrudan yönetmelik çıkarma yetkisi
Bu kapsamdaki üyelerin yarısının yüksek hakimlerden, diğer yarısının ise (objektif bir adaylık duyurusu süreci
ile) diğer hakim ve savcılar arasından yüksek yargı genel kurullarınca seçilmesi düşünülebilir.
51
Cumhurbaşkanınca seçilecek üyelerde nitelik ve mesleki formasyon yönünden “çıtayı yükselten” somut
belirlemeler yapılması ve avukatlar arasından seçilecek üye sayısının sınırlanması önerilebilir.
52
Bu kapsamdaki seçimde siyasi mülahazaların değil niteliğin ön plana çıkarılabilmesi adına, Parlamentoda belli
bir uzlaşmayı zorunlu tutmak önemlidir. Adalet ve Anayasa Komisyonlarının ortak toplantısında belirlenecek 5
kat aday arasından Meclis Genel Kurulunda belli sayıdaki turdan sonra nitelikli bir çoğunluğa (örneğin 2/3)
ulaşılamazsa Meclisin üye seçim kontenjanının Yüksek Mahkemelerin Genel Kurullarına geçeceği yönündeki bir
düzenleme bu tür bir uzlaşmayı sağlayabilecektir.
53
Bu noktada Adalet Bakanlığına bağlı Teftiş Kurulu çalışmaya devam etmekte, ancak HSYK bünyesinde ve
hakim ve savcıların asli faaliyetlerinde denetimini yapan ayrı bir Teftiş Kurulu oluşturulmaktadır.
54
40
tanınması55, ayrı bir Sekreterya, teşkilat ve Genel Bütçe içinde ayrı bütçe öngörülmesi,
kendisine Kanunla, başka makam veya mercilerin onayına tabi olmaksızın çok önemli
kamusal kararlar alma yetkileri verilmesi (disiplin cezaları verme, önemli atamalar yapma
vb.) ve idari yönden özerk ve bağımsız olmasına Kanunda özel bir vurgu yapılması56 olguları
birlikte değerlendirildiğinde, hukuken zımni veya de facto kamu tüzel kişiliğine sahip
olduğunun
kabul
edilmesi
gerekir.
Bu
bağlamda
serbestçe
hukuki
tasarruflarda
bulunabileceğinde ve davacı ve davalı sıfatı taşıyabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
3.4.
Milli Güvenlik Kurulu
Milli Güvenlik Kurulu (MGK), milli güvenlik ile ilgili konularda hükümete yardımcı
olmak üzere kurulmuş bir kurumdur. Anayasa m.118’e göre, Milli Güvenlik Kurulu;
Cumhurbaşkanının başkanlığında, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Başbakan yardımcıları,
Adalet, Milli Savunma, İçişleri ve Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri
Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından oluşmaktadır. Hükmün ilk halinde, asker
üyeler ile siyasetten gelen üyelerin dağılımı daha dengeli iken, Avrupa Birliği uyum sürecinin
de etkisiyle Anayasa’da 2001 yılında yapılan değişikler sonucu siyasi kanadın üye sayısı
arttırılmıştır.
MGK’nın kararları tavsiye niteliğinde olup hükümet açısından hukuki bağlayıcılığı
yoktur. Buna karşın, MGK Kanununda, MGK’da alınan “kararların” Bakanlar Kurulunda
“öncelikle” görüşülmesini ve “gerekli kararların alınmasını” zorunlu tutan bir hüküm
bulunmaktadır57. Kanundaki bu hükümle, Anayasayı “zorlamak” pahasına, MGK kararlarına
belli ölçüde bir bağlayıcılık sağlama çabası sezilmektedir. Ancak “Anayasaya uygun yorum
yapma ilkesi” çerçevesinde, bu hükmün Bakanlar Kurulu için MGK “tavsiyesi” yönünde
karar alma zorunluluğu öngördüğü şeklinde algılanması hukuken mümkün değildir. Buna
rağmen geçmiş uygulamalarda, MGK’nın –askeri kanadının ağırlık koymasıyla- konumunun
gereklerini aşan kararlar verdiği ve siyaseten kendilerini pek de güçlü hissetmeyen
Hükümetlerin kendilerini bundan ötürü baskı altıda hissettikleri durumlara rastlanmıştır.
55
6087 sayılı HSYK Kanunu m.45.
56
6087 sayılı HSYK Kanunu m.3/6.
Bkz. 2945 sayılı MGK Kanunu m.8 : “Milli Güvenlik Kurulu kararları, Başbakan tarafından Bakanlar Kurulu
gündemine öncelikle alınmak suretiyle görüşülür ve gerekli kararlar alınır.”
57
41
Kanaatimizce, MGK’da askeri kanattan yalnızca Genelkurmay Başkanı’nın bulunması
yeterlidir. Yine, bakanlar yerine sadece Başbakanın kurula katılması yeterli olacaktır. Böylece
Kurul’un, sadece Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Genelkurmay Başkanı’ndan oluşması ve
gerek duyulan gündem konularında diğer bakanlar, kuvvet komutanları ve kamu
görevlilerinin (oy hakları olmaksızın) toplantılarına katılması daha uygun olacak ve
faaliyetlerini basitleştirecektir.
MGK, teşkilat olarak doğrudan Başbakanlığa bağlıdır. Asker olması zorunlu olmayıp
sivil kanattan da gelmesi mümkün olan MGK Genel Sekreteri, Başbakanın önerisi üzerine
Cumhurbaşkanı tarafından atanır ve Kurul’un teşkilat ve personelinin gündelik idari işleri ile
MGK toplantılarının sekretaryasını ve altyapısını yürütür.
3.5. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu
Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu, Bilgi Edinme Kanunu58 uyarınca ilgililerin
bilgi ve belge talebinin idarelerce reddi durumunda idari bir üst itiraz makamıdır. Anılan
Kanun uyarınca kişiler idarelerde bulunan ve kendilerini ilgilendiren 59 bilgi ve belgelerin
onaylı bir örneğini idarelerden talep edebilirler. Kanunda sayılan istisnalara girmiyorsa,
idareler sözkonusu bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. İdareler bilgi ve belge taleplerini 15
gün içinde karşılamak zorundadırlar. Bu süre en fazla 15 gün daha uzatılabilir. Bu süre içinde
talep karşılanmadığı takdirde, ilgililer 15 gün içinde Başbakanlık bünyesindeki Bilgi Edinme
ve Değerlendirme Kuruluna itiraz edebilirler. Kurul, itirazı 30 gün içinde sonuçlandırır. Bu
süre, idari yargıda dava açma süresini durdurur. Kurul’un kararı bağlayıcıdır. Kurul’a itiraz
zorunlu olmayıp, idarelerin başvuruyu reddi üzerine doğrudan idari yargıya dava açmak
mümkündür. Kurul kararlarına karşı da dava açılabilir.
Kurul’un ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayıp, Başbakanlık bünyesinde faaliyet
göstermektedir. Sekretaryasını da Başbakanlık yürütmektedir. Kurul’a Başbakanlık uzmanları
ve uzman yardımcıları raportörlük yapmaktadır. Sürekli biçimde değil toplantı zamanında
58
22.10.2003 tarih ve 4982 sayılı Kanun.
Aslında Kanun, idarelerden bilgi ve belge isteyebilmek için “ilgili” olma şartı öngörmemiştir. Ancak Kurul,
gereksiz talepleri ve kötüye kullanmaları önlemek adına, talepte bulunanın sözkonusu bilgi ve belgeyle asgari
düzeyde de olsa belli bir ilgisinin bulunmasını aramaktadır.
59
42
görev yapan Kurul üyeleri 4 yıl için Bakanlar Kurulunca seçilmektedir. 9 üyeden oluşan
Kurul üyeleri bürokrasiden, yargıçlardan, avukatlardan ve akademisyenlerden oluşmaktadır 60.
İdarelerden istenebilecek bilgi ve belgenin, idarelerin ellerinde bulunan veya hukuken
bulunması gereken bir bilgi/ belge olması gerekir. Görüş, mütalaa ve tavsiye niteliğinde bilgi
ve belge talebinde bulunulamaz. Devlet sırrı, ticari sır, özel yaşamın gizliliğini ihlal
edebilecek nitelikteki bilgi ve belgeler verilmez. İdari ve cezai soruşturmalara konu olanlar ile
idarelerin iç yazışmaları niteliğindeki bilgi ve belgeler ise belli kısıtlamalarla verilebilir. Bilgi
ve belge verme yükümlülüğü, köy idareleri hariç, tüm kamu kurum ve kuruluşları ve her tür
kamu tüzel kişileri (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, vakıf üniversiteleri), hatta
kamusal bazı görev ve yetkilere sahip özel hukuk kişileri (OYAK gibi) için geçerlidir.
Devlet-birey ilişkisinde saydamlığın, açıklığın, öngörülebilirliğin, objektifliğin ve
hesap verebilirliğin sağlanabilmesi adına kişilerin idareler nezdindeki resmi bilgi ve belgelere
erişim hakkı, tüm dünyada demokratik yönetim anlayışının günümüzdeki en önemli
araçlarından biridir. Bu kapsamda Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu son derece önemli
bir işlev görmektedir. Kurul’un geçmiş yıllarda memur sicil notlarının ve sicil
değerlendirmelerinin ve ÖSYM’nin veya Üniversitelerin sınavlarındaki geçmiş sorular ve
yanıtlarının erişime açılması yönündeki içtihatları büyük yankı uyandırmıştır. Buna karşılık,
özellikle “devlet sırrı”, “ticari sır” ve “ekonomik sır” gibi kavramların belirsizliği ve göreceli
yapısının da etkisiyle, Kurul’un bu hususlara ilişkin kararları gerek istikrar noktasında gerekse
objektiflik ve siyasi etkilere kapalılık noktalarında tatminkar değildir.
3.6.
Kamu Görevlileri Etik Kurulu
Kamu Görevlileri Etik Kurulu, Başbakanlık bünyesinde kurulmuş olan ve kamu
görevlilerinin uymaları gereken etik ilkeleri belirlemekle ve kamu görevlilerinin etik ilkelere
uygun davranıp davranmadığını incelemekle görevli spesifik bir Kuruldur. 2004 yılında
çıkarılan 5176 sayılı Kanunla kurulmuş olup, kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Silahlı
Birer üyeyi Danıştay ve Yargıtay, kendi tetkik hakimleri arasından (ikişer aday belirleyerek), bir üyeyi Adalet
Bakanı hakim-bürokratlar arasından, bir üyeyi ise Türkiye Barolar Birliği avukatlar arasından aday göstermekte,
İdare Hukuku, Anayasa Hukuku ve Ceza Hukuku alanından birer akademisyen, bir Başbakanlık Müsteşar
Yardımcısı ve Başbakanlıktan bir genel müdür ise Bakanlar Kurulunca doğrudan seçilmektedir. Başkan Kurul
üyelerince seçilmekte olup, teamülen Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı olan Kurul üyesi Başkan seçilmektedir.
60
43
Kuvvetler mensupları ve üniversite öğretim elemanları ile bakanlar kurulu üyeleri hariç,
Yürütme Erki içindeki tüm kamu personeli sözkonusu61 kanun kapsamındadır.
Kurul, 11 üyeden oluşmakta olup, üyeleri Bakanlar Kurulu tarafından seçilirler. Üyeler, 4
yıl için,siyasette (eski bakanlar ve belediye başkanları gibi), bürokraside, üniversitelerde ve
yüksek yargıda üst düzey görevlerden emekli olmuş veya aktif görevde olanlar arasından
belirlenir. Kurul üyeliği sürekli görev değildir. Sekreteryası Başbakanlık tarafından yürütülür.
Tüm kamu personeline yönelik etik ilkeleri belirlemek ve meslek ahlakı kültürünü
geliştirmek görevleri dışında, şikayet üzerine veya resen,“genel müdür” ve üstü konumdaki
kamu görevlilerinin davranışlarının etik ihlal niteliğinde sayılıp sayılmayacağına yapacağı
inceleme üzerine karar vermek ve kamu görevlilerinin kabul edebilecekleri hediyelerin
kapsam ve ölçütlerini belirleyerek, gerektiğinde üst düzey kamu görevlilerinin hangi
hediyeleri aldıklarını sorabilmek yetkileri kamuda etik kuralların ve kültürünün yerleşmesi
için önemlidir. Kurulun somut bir olay ve kişi hakkında etik ihlal olup olmadığını inceleme
yetkisi, sadece “genel müdür”e eşdeğer ve üstü konumdaki kamu görevlileri için geçerli olup,
bunlar dışındaki kamu personeli için doğrudan etik ihlal incelemesi yapamamakla beraber,
Kurul’un koyduğu etik kurallar diğer personel için de –kendi disiplin kurulları tarafındanuygulanır.
Kurul, etik ihlal incelemesine dair kararını 3 ay içinde vermek zorunda olup, kararları
Başbakanlığa ve ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirilir. Ancak Kurul’un etik ihlal
kararlarının doğrudan somut bir hukuki yaptırımı bulunmamaktadır. Bu kararlar idareler için
disiplin soruşturmalarında; savcılıklar ve mahkemeler için ise ceza soruşturma ve
kovuşturmalarında herhangi bir bağlayıcı etki taşımaz, ancak “takdiri delil” olarak dikkate
alınabilir. Ayrıca bu kararlar kişinin özlük dosyalarına da konulacağından, terfi ve
atamalarında dikkate alınmaları mümkün hatta gereklidir.
Kurul, Ülkemizde devlet üst yönetiminde çok önemli bir sorun olan yolsuzluklar, nepotizm
(eş, dost, akraba, tanıdık kayırmacılığı) ve haksız ve usulsüz menfaat temin etme gibi ağır etik
ihlallerin bir nebze olsun önlenebilmesi adına çok önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Ne
var ki, Kanunda etik ihlal kararlarına hak ettiği hukuki etki ve sonuç bağlanmaması, yani
kararlarının hukuken somut ve etkin bir yaptırımı bulunmaması, gerek Kurul’un
kamuoyundaki otoritesini zayıflatması, gerekse etik kültürün yerleşmesini engellemesi
5176 sayılı Kanun, kamu etik ilkeleri açısından kapsamına sadece teknik olarak “kamu görevlisi” statüsünde
olanları değil (memurlar, idari sözleşmeli personel, kapsam dışı personel), kamu işçileri, geçici personel dahil
kamuda çalışan tüm personeli almaktadır (m.1/2).
61
44
açılarından yasal bir revizyonu gerekli kılmaktadır. Örneğin, Kurul’un etik ihlal kararlarının
hukuken, “aylıktan kesme (disiplin) cezasına” eşdeğer etki ve sonuç doğuracağının kanunla
öngörülmesi bu konudaki sorunu giderebilecektir.
B. KAMU KURUMLARI
Bu başlık altında incelenen kamu kurumları, görünürde devlet tüzel kişiliği dışında ayrı
kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarına ve dolayısıyla Merkezi İdare ile aralarında hukuken
hiyerarşik bir bağ bulunmamasına karşın, uygulamada uzun süredir Merkezi İdareye göre
idari açıdan özerk bir konumda olamamış ve fiilen Merkezi İdare içinde ayrı tüzel kişiliğe
sahip olmayan “bağlı kuruluşlardan” farkları bulunmayan kurumlardır.
Diğer bir anlatımla, bunların Merkezi İdare’den ayrı bir “hizmet yerinden yönetim
kuruluşu” nitelikleri sadece sembolik kaldığından, tipik bir “tüzel kişinin” asli özelliklerinden
olan yönetime dair temel ve asli kararları başka bir makamın izni veya onayı olmadan serbest
iradeleriyle alabilme özelliğini büyük ölçüde sağlayamadıklarından62, bu kurumları Yerel
İdareler veya üniversiteler gibi “Özerk İdareler” de olduğu üzere, Merkezi İdare dışında
tutmanın ve Merkezi İdare kuruluşlarından farklı bir kategoriye alarak ayrı biçimde
incelemenin herhangi bir pratik yararı bulunmamaktadır.
Nitekim 5442 İl İdaresi Kanunu (m.13) da bu tür kamu kurumlarının illerdeki teşkilatlarının
hiyerarşik üstü olarak Merkezi İdarenin ildeki temsilcisi olan Valiyi öngörmek suretiyle, bu
tür kamu kurumlarının kamu tüzel kişiliklerinin aslında sembolik olduğunu ve Merkezi İdare
kapsamında görülmeleri gerektiğini yasal yönden de teyit etmiş olmaktadır. Bu nedenle bu tür
kurumları Merkezi İdare kuruluşları içinde fakat ayrı bir başlık altında incelemek daha doğru
olacaktır.
1. İdari Kamu Kurumları
İdari kamu kurumları kapsamında, devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir tüzel kişiliğe
sahip olmakla beraber, gerek yürüttükleri hizmetlerin devlet tüzel kişiliği kapsamında
yürütülen klasik hizmetlerden önemli bir nitelik farkı bulunmaması, gerekse yöneticilerinin
yönetim anlayışlarının aksi bir uygulamaya izin vermemesi nedeniyle, Merkezi İdarenin
hiyerarşisi dışına pratikte çıkamayıp, idari özerkliklerinin sembolik kaldığı, yönetimlerinin ve
62
Bkz. Supra s.3.
45
Merkezi İdareye bağlılıklarının Merkezi İdare içindeki herhangi bir genel müdürlükten
uygulamada farkı bulunmayan idari nitelikteki (iktisadi ve sosyal kamu kurumları dışındaki)
kamu kurumları63 kastedilmektedir64.
Bunlara örnek olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü65, Vakıflar Genel Müdürlüğü66 ve
Orman Genel Müdürlüğü67 gösterilebilir.
Bu kurumlar esas olarak Merkezi İdare kapsamında bakanlıklarca yürütülen idari
kamu hizmetlerini yürütmektedirler. Zamanında bunlara devlet tüzel kişiliği dışında ayrı
kamu tüzel kişiliği tanınmasının nedeni, o zaman için bunların yürüttükleri hizmetlerin
belli önemi ve hassasiyeti nedeniyle Merkezi İdare bürokrasisinden belli ölçüde
kurtararak daha etkin biçimde hizmet sunmalarını sağlamaktır. Ancak zaman içinde
bunların bir kısmının kamu tüzel kişilikleri şeklen de kaldırılmış68; diğerlerinin tüzel
kişilikleri şeklen korunmakla beraber, yukarıda değinildiği üzere, fiilen özerk biçimde
çalışmaları pek de arzulanmamıştır.
2. İktisadi Kamu Kurumları
a. Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT’ler)
Kamu
iktisadi
teşebbüsleri
(KİT’ler),
iktisadi
alanda
faaliyet
göstermekle
görevlendirilmiş kamu şirketleridir. Bunların kuruluş, yapılanma ve görevlerine uygulanacak
ortak kurallar 1984 yılında çıkarılan 233 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Anılan KHK’nın
Nitekim GÜNDAY, bunların idari özerkliklerinin son derece sınırlı olduğu ve çoğu kez biçimsel olmaktan öte
anlam taşımadığı görüşündedir. Bkz. GÜNDAY, age, s.538.
63
Bu kapsamdaki kurumlar, bağımsız idari otorite (İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği Kurumu, Türk
Patent Enstitüsü gibi) veya Bilimsel Kamu Kurumu (Atom Enerjisi Kurumu gibi) bazı istisnalar dışında, 5018
sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ekindeki II Sayılı Cetvel’in B) Kısmındaki “Özel Bütçeli Diğer
İdareler” olarak görülebilir.
64
2010 yılında çıkarılan 6001 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen Karayolları Genel Müdürlüğünün kamu tüzel
kişiliği devam ettirilmekle beraber, Ulaştırma Bakanlığına “bağlı” olduğuna özel bir vurgu yapılmıştır (m.3).
65
2008 yılında çıkarılan 5237 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen Vakıflar Genel Müdürlüğünün de kamu tüzel
kişiliği korunmakla beraber, Başbakanlığa “bağlı” olduğu ve Başbakanın “Genel Müdürlüğün yönetimiyle ilgili
yetkilerini” görevlendireceği Başbakan Yardımcısı vasıtası ile kullanabileceği açıkça vurgulanmıştır (m.35).
66
1985 yılında çıkarılan 3234 sayılı Kanun, Orman Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliğinin bulunduğunu
belirtmekte ve Orman ve Su İşleri Bakanlığına “bağlı” olduğuna vurgu yapmaktadır (m.1).
67
Örneğin bu kapsamda görülebilecek Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) ile Tarım Reformu Genel
Müdürlüğünün tüzel kişilikleri sonradan 5018 sayılı Kanunla kaldırılmıştır. Ancak 2011 yılında çıkarılan 662
sayılı KHK ile DSİ’ye tekrar kamu tüzel kişiliği verilmiştir.
68
46
ekindeki listede ise tüm KİT’ler sayılmış ve her KİT’in ilgili bakanlığı belirlenmiştir.
KİT’lerin personel rejimi ise 399 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Bu KHK’ye göre KİT’lerde
güvenceli kamu görevlisi statüsünde personel (memur, idari sözleşmeli personel), kamu
görevlisi konumuna yakın spesifik bir statü olan “kapsam dışı personel” ve özel hukuka tabi
personel (işçiler, geçici veya mevsimlik işçiler, diğer geçici personel) istihdam edilmektedir.
233 sayılı KHK, KİT’leri iki ana sınıfa ayırmaktadır (m.2): İktisadi Devlet Teşekkülleri
(İDT’ler) ve Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK’ler).
KHK’nın tanımına göre, İDT’ler, karlılık ve verimlilik esaslarına ve serbest piyasa
kurallarına göre ticari nitelikli mal ve hizmet üreten ve pazarlayan kamu şirketleridir. KİK’ler
ise, tekel niteliğinde iktisadi kamu hizmetleri sunan ve yürüten kamuya ait kurumlardır.
Ne var ki KHK’nın bu tanımlaması sadece sözde kalmış olup, bizzat KHK’nın ekinde
yer alan listede tekel niteliğinde iktisadi kamu hizmeti sunan Devlet Demiryolları (DDY),
BOTAŞ ve TEİAŞ gibi kuruluşlar -tanıma göre KİK olması gerekirken-, İDT’ler arasında
sayılmıştır. Zaten KHK’nın ekine bakıldığında Devlet Hava Meydanları Genel Müdürlüğü
dışında halen faaliyette olan KİK kalmadığı görülecektir. Dolayısıyla uygulamada bir istisna
dışında KHK ekinde KİK kalmadığından, KİT’lerin artık hemen tamamının İDT statüsünde,
yani ticari esaslara göre ve karlılık ve verimlilik bazında faaliyet gösterdiği söylenebilir.
Bu olgu tipik ticari faaliyetler yürüten İDT’ler için sorun teşkil etmemekle birlikte,
DDY, BOTAŞ ve TEİAŞ gibi tipik kamu hizmeti sunan kuruluşlar açısından teoride ve
uygulamada önemli bir sakınca doğurabilir. Nitekim bunların kamu hizmeti özelliği, bunlara
gerekli hallerde özel ticari faaliyetlerin hukuki rejimini aşan biçimde kamusal ayrıcalıklar
tanınmasını veya aksine, ekstra yükümlülükler yüklenmesini gerekli kılabilir. Böyle bir olgu
ise İDT’lerin tanımıyla, yani ticari esaslara göre çalışma prensibiyle bağdaşmazlık
oluşturacaktır. Bu nedenle kamu hizmeti kavramının özüne aykırı olduğundan, KHK’nın
ekindeki DDY, BOTAŞ ve TEİAŞ gibi kuruluşları İDT olarak sınıflandıran hükümler veya
ifadelerin Anayasaya uygunluğu son derece kuşkuludur.
KHK’da teorik olarak yapılan KİK tanımından pratikte bu derece “kaçılmasının” ve
tanıma göre bariz biçimde KİK olması gereken bazı kuruluşların dahi KHK ekinde İDT
olarak sayılmasının ve böylece pozitif hukukumuzda KİK’lerin neredeyse de facto
lağvedilmelerinin iki nedeninden biri, İDT’lerin ticari esaslara tabi olmasının daha esnek bir
işletmecilik ve yönetim anlayışı doğuracak olması; diğeri ise bunların özelleştirilmelerinin
kolaylaştırılması amacı olsa gerektir. Zira 4046 sayılı Özelleştirme Kanununa göre (m. 1,
m.15) KİK’lerin mülkiyet devri veya hisse satışı suretiyle özelleştirilmeleri mümkün olmayıp,
47
faaliyetlerinin “imtiyaz” yani tekel niteliğinde kamu hizmeti niteliği taşımaları nedeniyle
ancak işletme hakkı devri suretiyle özelleştirilmeleri mümkündür. İDT’ler için ise böyle bir
kısıtlama yoktur ve özelleştirilmeleri daha kolaydır.
KİT’lere bağlı ayrı şirketler olarak, müessese, bağlı ortaklık ve iştirakler bulunabilir
(233 sayılı KHK m.2). Müessese, sermayesinin tamamı bir KİT’e ait olan ve ayrı tüzel kişiliği
olmasına karşın ona bağlı olarak çalışan kamu şirketidir. Bunlara KİT’lere uygulanan hukuki
rejim uygulanır. Bağlı ortaklık ise, sermayesinin yarıdan fazlası ile tamamı arasındaki oranı
bir KİT’e ait olan anonim şirkettir. Bunlar da kural olarak KİT’lere uygulanan hukuki rejime
tabidir. İştirakler ise, sermayesinin %15’i ile %50’si arasındaki bir oranı bir KİT’e ait olan
anonim şirketlere denir. Bunlara kural olarak KİT’lere uygulanan hukuki rejim uygulanmayıp,
bütünüyle özel hukuk rejimi uygulanır. Ancak bu şirketlerde Kamunun her %15’lik hissesi
için Kamudan bir yönetim kurulu üyesi bulunur ve kamu hisselerinin korunması esastır.
KİT’ler kanunla kurulmayıp, Bakanlar Kurulu kararıyla kurulurlar. Anılan KHK’de
“tüzel kişiliklerinin” bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Bu tüzel kişiliğin, genellikle69 şirket
statüsünde kuruldukları için, Ticaret Hukuku yönünden özel hukuk tüzel kişiliğini, İdare
Hukuku açısından ise kamu tüzel kişiliğini ifade ettiğini belirtmek gerekir.
Diğer bir anlatımla, KİT’ler aynı anda hem özel hukuk hem de kamu hukuku tüzel
kişiliğine sahip “çift kimlikli” hukuki varlıklardır. Nitekim 233 sayılı KHK, KİT’lerin “bu
KHK ile saklı tutulan (düzenlenen) hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu”
belirtmek suretiyle bu çifte kimliğe vurgu yapmıştır. KHK’da KİT’lerin kuruluş ve
yönetimine dair birçok konuda kamu hukuku yani idare hukuku kurallarına tabi olduğu
(örneğin yatırım kararlarının, üretecekleri mal ve hizmetlerin neler olacağının ve hatta
gerektiğinde fiyatlarının ilgili bakanlıkların onayına tabi olması, yönetime ilişkin birçok temel
kararın alınmasında Kalkınma Bakanlığına bağlı Yüksek Planlama Kuruluna yetki tanınması)
öngörüldüğünden, kamulaştırma yapma yetkileri bulunduğundan ve ayrıca (399 sayılı KHK
uyarınca) kamu hukuku yani kamu görevlisi statüsünde personel çalıştırmaları söz konusu
olduğundan, bunların aynı zamanda kamu tüzel kişiliğine de sahip olduklarında kuşku
bulunmamaktadır. Zira Danıştay, yerleşik içtihadında, kendilerine verilen kamusal yetki ve
görevler kapsamında KİT’lerin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunu ve “idari işlem”
233 sayılı KHK, İDT’lerin anonim şirket olarak kurulabileceklerini öngörmekle, bunun mefhum-u
muhalifinden KİK’lerin bu statüde kurulmasına izin vermediği sonucu çıkmaktadır. Ancak zaten uygulamada
KİK’lerin İDT’lere dönüştürülmesi eğilimi bulunduğundan, bu istisnanın önemi de bulunmamaktadır.
69
48
niteliğinde ve idari yargı denetimine konu olabilecek işlemler tesis ettiklerini kabul
etmektedir70.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, sermayesinin yarıdan fazlası kamuya
yani Hazineye veya diğer devlet kuruluşlarına ait olan her türlü şirket veya diğer hukuki
varlığın, tamamen özel hukuk statüsüne tabi olamayacağına ve kamu hukuku alanından
tamamen soyutlanamayacağına hükmetmektedirler71. Zira bunlara kamu kaynağından
sermaye konulması, belli kamusal yükümlülüklere tabi tutulmalarını veya aksine, kamu
yararını gerçekleştirmek üzere üstün kamusal yetkiler tanınmasını gerekli kılmaktadır.
Hatta daha da ileri gidersek, 233 sayılı KHK’ye bakıldığında KİT’lerin neredeyse tüm
faaliyetlerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği ve hemen hemen tüm önemli kararlarının ilgili
bakanlıkların veya Yüksek Planlama Kurulunun onayına tabi tutulduğu görüldüğünden,
gündelik rutin ticari faaliyetler kapsamında yaptıkları özel hukuk sözleşmeleri, işçi statüsünde
çalışan personeline yönelik İş Hukuku işlemleri ile şirket sıfatları gereği Ticaret Kanunu
uyarınca yapmaları gereken bazı işlemler dışında, uygulamada faaliyetlerinin Özel Hukuktan
çok Kamu Hukuku (İdare Hukuku) ağırlıklı olduğu görülmektedir. Ticari ve idari tüm
faaliyetlerinin Sayıştay’ın mali denetimine ve ayrıca ilgili oldukları Bakanlıkların teftiş
kurullarının denetimine tabi olması da, KİT’lerin gerçek anlamda özel hukuk kişileri gibi ve
özel hukuk kurallarına göre faaliyet göstermelerini pratikte engelleyen bir faktördür.
Diğer bir ifadeyle, teoride bunun aksi ileri sürülmesine karşın, pozitif hukukumuzda
KİT’lere kamu hukuku kuralları uygulanması genel kural, özel hukuk kuralları uygulanması
ise istisnadır. Örneğin KİT’lerden özel hukuk esaslarına göre çalışması gerektiği düşünülecek
en başta gelenlerinden olan kamu bankalarında bile, Banka yönetimince (örnek: Halk
Bankası) personele yönelik alınan bir ikramiye kararı dahi Danıştayca özel hukuk alanına
giren bir faaliyet değil kamu hukukuna tabi bir faaliyet olarak görülüp, idare hukuku
açısından denetime tabi tutulmaktadır72.
Bahsi geçen faktörler aynı zamanda, KİT’leri Merkezi İdareden ayrı özerk bir konumda
faaliyet gösteren “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak görmeyi de uygulamada fiilen
olanaksız kılmaktadır.
Bkz. Örneğin, D, İDDK, 08.10.2012, E.2008/ 383 (Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü); D, İDDK,
07.11.2013, E.2010/2024 (Halk Bankası).
70
71
D, İDDK, 19.09.2013, YD İtiraz No:2013/621; AYM, 22.12.1994, E.1995/70.
72
D, İDDK, 07.11.2013, E.2010/2024 (Halk Bankası)
49
İdare Hukuku sistemimizin örnek alındığı Fransada ise uzun süredir yerleşik içtihat,
KİT’lerin faaliyetlerine özel hukuk kurallarının uygulanmasının genel kural, kamu hukuku
uygulanmasının ise istisna olduğu yönündedir73.Gerçekten de özellikle İDT’lerin serbest
rekabet kuralları çerçevesinde ticari niteliği ağır basan faaliyetler yürüttükleri dikkate
alındığında, bunlara ağırlıklı olarak kamu hukuku kurallarının uygulanması, gerek ekstra
kamusal yükümlülükler yüklenmesi yönünden bunların aynı alanda faaliyet gösteren özel
sektör şirketleriyle eşit koşullarda rekabet etmelerini güçleştireceğinden, gerekse özel
şirketlere
oranla
ayrıcalıklı
yetkiler
tanınmasının
özel
sektörle
adil
rekabeti
engelleyeceğinden, sorunlu görünmektedir.
Öte yandan, Fransa’nın aksine74, Ülkemizde KİT’lerle ilgili olarak öteden beri, verimsiz
çalışan, rekabetçi olamayan, ekonomik realitelere duyarsız, iyi yönetilmeyen, yönetim
kademelerinde genellikle uzmanlaşma, liyakat ve profesyonelliğin yerine, siyasi ölçütlerin ve
siyasi iktidara yakınlığın ön plana çıkması yönünde bir “imaj” oluşmuştur75. Buna ilaveten,
KİT yönetimlerinde kamu hukukuna tabi olmamanın ve özel hukuka tabi olmaya çalışmanın
arka planında, kamu kaynaklarının verimli kullanımı ve kamu menfaatine uygunluk yönünden
bazen ciddi bir hukukilik denetiminden kaçınma içgüdüsünün de yatabildiğine tanık
olunmaktadır.
O halde bu paradokstan kurtulmanın en rasyonel çözüm perspektifi, ekonomik kalkınma
için mutlaka gerekli bazı alanlar dışında mümkün olduğunca yeni KİT kurulmaması ve
mevcut KİT’lerin de, var olmasında ekonomik realite ve ulusal kalkınma gerekleri yönünden
zorunluluk görülen istisnalar hariç, gerçek değerleri üzerinden bir an önce özel sektöre
devredilmesidir.
b. Belediye İktisadi Teşebbüsleri (BİT’ler)
Belediye İktisadi Teşebbüsleri (BİT’ler), belediyeler tarafından kurulan ve
sermayesinin yarıdan fazlası belediyeye ait kamu şirketleridir. Belediye Kanunu (m.70), kendi
faaliyet alanlarına yönelik ihtiyaç duyulan durumlarda ve “kendilerine verilen görev ve
73
Bkz. René CHAPUS, Droit Administratif Général, Tome 1, 11.Ed, Montchrestien, Paris, 1997, s.531 vd.
74
Örneğin dünyanın en büyük otomotiv firmalarından Renault, Fransız devletine ait bir İDT’dir.
Somut ve çarpıcı bir örnek vermek gerekirse, 233 sayılı KHK’nın 7. maddesi uyarınca, KİT Yönetim
Kurullarına “ilgili bakanın teklifi üzerine atanan üyelerden birinde idari veya mesleki ihtisasa sahip olma şartı
aranmaz.” Görüldüğü üzere halk arasında KİT’lerin siyasi iktidarların “arpalıkları” olduğu yönündeki inanışın
Ülkemizde bu derece açık hukuki referansının bulunması şaşırtıcı ama gerçektir!
75
50
hizmet alanlarında” belediyelerin şirket kurmalarına izin vermektedir. Yine aynı Kanuna göre
bu yetki, belediyenin asli karar organı olan Belediye Meclisine aittir (m.18/i).
BİT’ler 233 sayılı KHK’ye yani KİT’lere uygulanan mevzuata tabi değildirler. Ancak
Sayıştay denetimi altında oldukları gibi, kural olarak Kamu İhale Kanunu kapsamındadırlar
(m.2/d). Ayrıca Kamu İhale Kanunu, belediyelerin görevleri kapsamında yapacakları ihalelere
kendi kurdukları BİT’lerin katılmasını yasaklamıştır (m.11). Bu bağlamda belediyelerin
Belediye Kanunu m.14/a hükmünde sayılan zorunlu görevlerini BİT’lere yaptırması kanunen
mümkün görünmemektedir. Zira bu görevler zorunlu olarak belediye tüzel kişiliğince
yürütülmesi ve sunulması gereken veya (kendi efektifleri ile sunulması mümkün olmayan
hallerde) hizmet alımı ihalesi ile 3. Kişilere yaptırabilecekleri hizmetler olup, sözkonusu
hizmet alımının kendi şirketlerinden (BİT’ler) yapılması kanunla engellenmiştir. Belediye
Kanununda öngörülen ihtiyari görevler (m.14/b) açısından ise, bunların hizmet alımı ihalesi
suretiyle yapılmadığı sürece BİT’lerce üstlenilmesine hukuki engel görünmemektedir.
Belediyeler, yürütmekle görevli oldukları yerel kamu hizmetlerini kendi şirketlerine
“imtiyaz” vermek suretiyle yaptırabilirler mi?
Büyükşehir Belediye Kanunu, normalde belediyenin görevleri arasında sayılan toplu
ulaşım hizmetleri, harfiyat sahalarının işletimi, sosyal tesislerin, çay bahçelerinin, büfelerin ve
otoparkların işletmesini belediyenin ihalesiz olarak belediye şirketlerine (BİT’lere)
verebilmelerine açıkça izin vermektedir (m.26). Ancak BİT’lerin, üstlendikleri bu hizmetleri
3. kişilere gördürmelerinin ihale yoluyla olması zorunludur.
Belediye şirketleri, tıpkı KİT’ler gibi, sermayelerinin yarıdan fazlası kamuya ait
olduğundan, yürüttükleri kamu hizmetinin sunumuna ilişkin ve ayrıca kamusal yetki,
yükümlülük ve ayrıcalıklar kullandıkları kapsamda, özel hukuk kurallarına ilaveten kamu
hukuku (idare hukuku) kurallarına da tabidirler. Yaptıkları bu kapsamdaki faaliyetler, idari
yargıda iptal veya tam yargı davalarına konu edilebilir.
c. Diğer İktisadi Kamu Kurumları
Diğer iktisadi kamu kurumları, sermayesinin en az yarıdan fazlası devlet kamu tüzel
kişiliğine veya başka kamu tüzel kişilerine ait olup, KİT veya BİT statüsünde olmayan ve
faaliyetlerinin iktisadi yönü ağır basan kamu şirketleridir. Tıpkı KİT’ler ve BİT’lerde olduğu
gibi, bunların şirket statüsünde kurulmuş olmaları ve hatta kuruluş kanunlarında özel hukuk
kurallarına tabi olduklarının belirtilmiş olması, bunlara kamusal yetkiler kullandıkları ölçüde
kamu hukuku (idare hukuku) kurallarının uygulanmasından bağışıklık kazandırmaz. Zira
51
sermayesinin en az yarıdan fazlası kamuya ait olan, kamu kaynağı harcayan, kamu adına yetki
kullanabilen ve bu kapsamda kamusal ayrıcalıklara sahip olan veya tersine, kamusal
yükümlülüklere tabi tutulan hukuki varlıkların tamamen kamu hukuku kurallarından
soyutlanması, kamu hukuku-özel hukuk ayırımını benimseyen Anayasa ve hukuk
sistemimizin de inkarı anlamına gelir. Ancak bu olgu, bunlara kısmen, -örneğin gündelik
ticari
faaliyetlerinde,
çalıştırdıkları
personel
rejiminde-,
özel
hukuk
kurallarının
uygulanmasına engel değildir.
Diğer iktisadi kamu kurumlarına örnek olarak TÜRKSAT76 verilebilir. TÜRKSAT,
2004 yılında doğrudan özel kanunla kurulan77, hisselerinin tamamı Hazineye ait olan bir
kamu şirketidir. KİT mevzuatına tabi olmayıp, uydu işletmeciliği, kablo-tv işletmeciliği ve
kamu hizmetlerinin elektronik ortamda sunulması (E-Devlet) hizmetlerini yürütmektedir.
Türk Telekom’un özelleştirilmesi öncesinde, bu kamu şirketinin uhdesinde bulunan
haberleşme uyduları ve kablo-tv altyapısının mülkiyeti ve tüm hakları kamu şirketi olarak
devam etmesi öngörülen TÜRKSAT’a devredilmiştir.
TÜRKSAT, iktisadi kamu hizmeti yürütmekte olup, bu hizmetleri BTK ile imzaladığı
idari sözleşme (kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi) niteliğindeki “görev sözleşmesi” ile
yürütmektedir. Anılan Kanun hükmü uyarınca, tıpkı KİT’lerde olduğu gibi, kanunda
düzenlenen hususlar hariç özel hukuk hükümlerine tabidir ve personelinin özel hukuk
hükümlerine tabi olduğu açıkça düzenlenmiştir. Ancak bu olgu, yukarıda da değinildiği üzere,
bu kuruma kısmen (kamusal yetkiler, kamusal yükümlülükler ve kamu hukuku ayrıcalıkları
kullandığı ölçüde) kamu hukuku kuralları uygulanmasına engel değildir.
Diğer iktisadi kamu kurumlarına başka örnekler olarak, Merkez Bankası, Kalkınma
Ajansları ve TMSF (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu) verilebilir.
3. Sosyal Kamu Kurumları
a. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)
Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), öncesinde Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), BAĞKUR ve Emekli Sandığı şeklinde ayrılmakta olan sosyal kamu kurumlarının tek çatı altında
TÜRKSAT Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek m.33.
76
77
52
toplanması suretiyle kurulmuştur. Emeklilik, sağlık sigortası ve diğer sosyal güvenlik
hizmetlerini sunmak temel görevleri olup, kamu tüzel kişiliğine sahiptir78. Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşudur.
Organları Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Başkanlık olup, çeşitli kamu kurum ve
kuruluşlarının ve sendikalar gibi sivil toplum kuruluşları temsilcilerinden oluşan Genel Kurul,
seçimle gelen Yönetim Kurulu üyelerini seçmek dışında danışma işlevine sahiptir. Asli karar
organı olan Yönetim Kurulu ise doğal üyeler dışında Genel Kurulca seçilir. Müşterek
kararname ile atanan Kurum Başkanı, aynı zamanda Yönetim Kurulunun da başkanıdır.
SGK, sanki küçük bir bakanlık gibi, ana hizmet, yardımcı ve danışma birimlerinden
oluşan merkez teşkilatı ile her ilde bulunan taşra teşkilatından oluşur.
Kurumun emeklilik ve sağlık sigortası hizmetleri aslında klasik sigortacılık mantığına,
prim ve aktüerya esasına dayanır. Ancak genellikle ciddi açıklar veren SGK hesaplarının
Genel Bütçeden sübvanse edilmesi gerekmektedir. Bu boyutuyla, faaliyetlerinde ciddi
biçimde kamu kaynağı harcayan bir kurum olduğu söylenebilir. Kurumun faaliyetleri sosyal
kamu hizmetleri niteliğindedir. Ayrıca sigortacılık esaslarına göre faaliyet göstermekle
beraber, zorunlu üyelik öngörülmesi ve çalışanlardan prim alınmasında kamusal zorunluluk
getirilmesi, kamusal yetki kullandığının ve kendisine kanunla kamusal ayrıcalıklar
tanındığının en bariz örneğidir.
Kurumun tipik sosyal sigortacılık faaliyetleri kural olarak özel hukuk hükümlerine
tabidir. Bu bağlamda (eski) Emekli Sandığı, SSK ve Bağ-Kur sistemine göre iştirakçi
olanların ve yeni Sisteme göre iştirakçi olanların emeklilik ve diğer sosyal güvenlik
hizmetlerine ilişkin olarak SGK tarafından tesis edilen bireysel işlemlerinden doğan
uyuşmazlıklar, özel kanun hükmü gereği79, Kurum’un genel idari düzenlemeleri gibi bazı
istisnalar dışında80, kural olarak idari yargıda değil adli yargıda (iş mahkemelerinde)
çözümlenir.
b. Türkiye İş Kurumu (İŞKUR)
78
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu m.1.
79
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.101.
Örneğin SGK Sağlık Uygulama Tebliği’nin işitme cihazları bedellerinin SGK tarafından karşılanmasına sınır
getiren bazı hükümlerinin iptaline ilişkin bir Danıştay kararı hakkında Bkz. D, İDDK, 02.02.2012, E.2010/1764.
80
53
Türkiye İş Kurumu (İŞKUR), işsizlerin iş bulmalarına yardımcı olunması, istihdamın
geliştirilmesi ve işsizlik sigortası hizmetlerinin yürütülmesi gibi sosyal kamu hizmetlerinin
sunumuyla görevli, kamu tüzel kişiliğine81 sahip bir kamu kurumudur. Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşudur.
Yapılanması ve hukuki statüsü SGK ile neredeyse aynıdır. Bu nedenle faaliyetlerinin
hukuki rejimine dair SGK hakkında söylenenler kural olarak İŞKUR için de geçerlidir.
Örneğin işsizlik sigortasına ilişkin olarak, çalışanlar için zorunlu prim ödeme yükümlülüğü
öngörmesi kendisine tanınan kamusal yetkilerin en açık örneğidir.
II.
ÖZERK İDARELER
Özerk idareler ile kastedilen, Genel İdare içinde bulunmakla birlikte Merkezi İdare ile
aralarında idari yönden belli bir mesafenin bulunduğu, merkezi idareden yani Başbakanlık,
Bakanlar Kurulu veya ilgili bakanlığın talimatı ve izni bulunmadan kendi başlarına rutin
biçimde hukuki tasarruflarda bulunabilen; gerek hukuki açıdan gerekse fiilen merkezi
idarenin düzenli ve sürekli biçimde, doğrudan veya dolaylı güdümü altında bulunmayan
idarelerdir.
Yukarıda da işaret edildiği üzere, salt devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel
kişiliğine sahip olmak çoğu idari kurumun idari yönden özerk olduğu sonucunu doğurmaz. Bu
bağlamda gerçekte merkezi idarenin düzenli ve sürekli biçimde, doğrudan veya dolaylı
güdümü altında bulunmayan idareler kategorisi olarak “özerk idareler” adı altında
incelenmeye değer görülen idareler olarak, akademik idareler ile bağımsız idari otoriteler
Bkz. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu m.1. Her ne kadar Kanunda “tüzel kişiliğe” sahip olduğu
belirtilmekle birlikte, bu tüzel kişiliğin kamu tüzel kişiliği olduğu açıkça belirtilmediyse de, anılan Kanunda
açıkça “kamu kuruluşu” olduğu, Bakanlık “ilgili kuruluşu” olduğu, Sayıştay denetimine tabi olduğu,
yönetmelikler çıkarabileceği ve işsizlere iş bulunması ve gerektiğinde kamusal yükümlülükler e ayrıcalıklar
getirilerek işsizlik sigortası hizmetlerinin sunumu gibi kamu hizmetleri yürüteceği açıkça öngörüldüğüne göre,
kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmesi zorunludur. Faaliyetlerine özel hukuk kurallarının uygulanmasının
öngörülmesi ise, yukarıda da açıklandığı üzere, kamusal yetkiler kullandığı ölçüde faaliyetlerine kısmen de olsa
kamu hukuku kurallarının uygulanmasına da, kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmesine de engel teşkil
etmemektedir.
81
54
görülmekte olup, çeşitli kaynaklarda “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak sayılmakla
birlikte bunlar dışında kalan idari kamu kurumları, iktisadi kamu kurumları ve sosyal kamu
kurumları burada belirttiğimiz “idari özerklik” ölçütlerini gerçekte taşımadıklarından, bu
başlık altında incelenmemişlerdir.
A. YEREL İDARELER
Anayasada “mahalli idareler” olarak isimlendirilen yerel yönetimler veya yerel
idareler, her biri devlet tüzel kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine ve idari yönden belli
ölçüde özerkliğe sahip, Merkezi İdare dışında örgütlenmiş yer yönünden yerinden yönetim
kuruluşlarıdır. Yer yönünden yerinden yönetim82, “mahalli müşterek ihtiyaçların” yani yerel
kamu hizmetlerinin o yerde yaşayanlarca seçilen karar organları tarafından yönetilen (yerel)
idareler tarafından yerine getirilmesidir.
Yerel idarelerin anayasal çerçevesi, Anayasanın 127. maddesinde belirlenmiştir. Buna
göre, anayasal yönden,
-
il, belediye ve köy idaresi dışında, örneğin bölge idaresi gibi başka yerel idare
birimi kurulamaz,
-
yerel idarelerin karar organlarının seçimle (5 yılda bir yerel seçimler) gelmesi
zorunludur83,
-
kurulmaları ile görev ve yetkileri kanunla düzenlenmelidir,
-
büyük yerleşim merkezleri (metropoller) için özel yönetim biçimleri (büyükşehir
belediyeleri gibi) öngörülebilir,
-
karar organlarının seçimi ve organlık sıfatlarının kaybına ilişkin kararlar yargı
mercilerince verilir84, idari makamlarca verilemez (ceza soruşturması ve
Fr: Décentralization, Osmanlıca:Adem-i Merkeziyet.
82
Mahalli idare seçim tarihi ile bu seçim sonuçlarının YSK tarafından ilan edilerek kesinleşmesi arasında geçen
sürede Türkiye Belediyeler Birliği organlarının teşekkül ettirilmesinin belli bir süreç alacağı, oluşan bu yönetim
boşluğunun giderilmesi ve acil ihtiyaçların giderilmesi için İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgede bu
süreç için kamu görevlileri arasından kişilerin atanacağı düzenlenmiştir. Sözkonusu genelgeye karşı açılan
davada Danıştay 8. Dairesi tarafından iptal kararı verilmiş, bu kararın temyizi üzerine İDDK; seçimle göreve
gelmiş ancak görev süresi biten organın yenisi teşekkül edene kadar görevine devam edeceği, idare tarafından
atanmışlardan belirleme yapılamayacağı gerekçeleri ile temyiz talebini reddetmiştir (D, İDDK, 21.11.2013, E.
2010/1173). Karar, Danıştay’ın mahalli idareler karar organlarının seçimle gelmesini ne kadar önemsediğine dair
önemli bir veri niteliğindedir.
83
55
kovuşturması nedeniyle İçişleri Bakanının tedbiren geçici görevden uzaklaştırma
yetkisi istisna),
-
Kanunla öngörülmek kaydıyla Merkezi İdare, yerel idareler üzerinde idari vesayet
yetkileri kullanabilir,
-
Belli bir hizmetin sunumunda koordinasyon sağlama amaçlı olarak Bakanlar
Kurulu’nın izniyle yerel idareler kendi aralarında Birlik kurabilirler.
Anayasanın 126. maddesi, Merkezi İdarenin Taşra örgütü birimi olarak Bölge İdareleri
kurulmasına açıkça izin vermesine karşın, bir sonraki maddesinde (m.127) yerel idare birimi
olarak Bölge İdareleri kurulabileceğini öngörmemesi ve üstelik yerel idare birimlerini (il,
belediye ve köy idareleri olarak) sayma yoluyla (numerus clausus) belirlemesi, Anayasa
koyucunun iradesinin yerel idare birimi olarak bölge idaresi kurulmasına izin vermeme
yönünde olduğu anlamına gelmektedir.
Bu bağlamda, farklı bir etnik kimliği sahiplenen belli bölgelere özerk kamu tüzel kişiliği
tanınmasının ülkenin bölünme sürecini hızlandırabileceği kaygısıyla anlaşılabilir bir nedeni
olan bu anayasal çaptaki yasağın, konjonktürel gelişmeler kapsamında siyasi bir tercih olarak
kaldırılması ve yerel idare birimi olarak bölge idaresi ihdas edilmesi isteniyorsa, hukuki
açıdan bunun kanunla yapılması mümkün olmayıp, Anayasa değişikliği gerektirmektedir.
Tersinden bir mantıkla, Anayasanın 127. maddesinde sayma yoluyla belirlenen yerel
idare birimlerinin (il, belediye, köy idareleri) tüm ülke çapında kurulmaları zorunlu mudur?
Bu bağlamda, büyük kentlerde (metropoller) yerel idare birimi olarak il (özel) idarelerinin
kaldırılmaları, bunların yerine büyükşehir belediye sınırlarının il sınırlarına genişletilmesi ve
köy idarelerinin tüzel kişiliklerinin kaldırılması anayasal açıdan mümkün müdür?
2012 yılında yerel idareler hakkında yapılan önemli kanun değişikliği ile85, öncesinde
bir süre İstanbul ve Kocaeli illerinde denenen model yaşama geçirilerek, büyükşehir belediye
idaresi kurulan il sayıları artırılmış (30 il), böylece bu illerde tüm ilçe belediyeleri büyükşehir
belediyesinin ilçe belediyesi haline gelmiş; bu illerde il özel idareleri kaldırılarak büyükşehir
belediye sınırları il coğrafi sınırlarına genişletilmiş ve yine aynı illerde tüm köy idarelerinin
tüzel kişilikleri kaldırılarak buralar büyükşehir belediyelerinin mahalleleri yapılmıştır.
Bu konudaki kararlar Danıştay 8. Dairesi tarafından verilmekte ve Dairenin verdiği kararlara Danıştay İDDK
nezdinde itiraz edilebilmektedir (2577 sayılı İYUK, Ek m.1).
84
85
06.12.2012 tarih ve 6360 sayılı Kanun.
56
Sözkonusu Kanun değişikliği, ülkenin en büyük 30 ilinde yerel idarelere ilişkin tüm
önemli yetkileri büyükşehir belediyelerine vermek ve böylece büyük illerde ilçe
belediyelerinin yetkilerini büyük ölçüde azaltmak ve buna ilaveten köy tüzelkişiliklerini
kaldırmak suretiyle, hizmetlerin o yerde yaşayanlara en yakın konumdaki ve o yerde
yaşayanlarca seçilen karar organlarınca kararlaştırılması ve yürütülmesi esasına dayanan
yerinden yönetim anlayışıyla uyumlu görünmemektedir.
Buna karşın, yerel idare birimlerinin fazla küçük ölçekte kalıp “atomize” olmasının
kaynakların etkin kullanımı yönünden sorun doğurduğu da bir gerçektir86. Bu nedenle yerel
hizmetlerin daha etkin sunumu için en optimal ölçek olan büyükşehir belediyesi ve
sınırlarının il coğrafi sınır düzeyine genişletilmesinin kendi içinde tutarlı yönleri de
bulunmaktadır ve bu olgu sonuçta hukukilik değil yerindelikle ilgili bir siyasi tercih sorunu
gibi görünmektedir.
Bununla birlikte, sözkonusu Kanun değişikliği iki noktadan Anayasaya uygunluk
tartışmasını hak etmektedir.
İlki, Anayasanın 127. maddesinde “il” bazında mahalli idare birimi bulunması zorunlu
görüldüğüne göre, büyük illerde (il sınırları içinde faaliyet gösteren) il özel idarelerinin
kaldırılmasının Anayasanın bu hükmüne uygun olup olmadığı tartışmasıdır.
İkincisi ise, yine Anayasanın 127. maddesinde mahalli idare birimi olarak “köy” idaresi
kurulması zorunlu tutulduğuna göre, büyük illerin sınırları içindeki tüm köylerin tüzel
kişiliklerinin kaldırılmasının anılan Anayasa hükmüne aykırılığı kuşkusudur.
Anayasa Mahkemesi bahsi geçen değişiklikleri getiren Kanun hükümlerini esastan
tartışmış ve Anayasaya aykırı görmemiştir87. Yüksek Mahkemenin bu sonuca varmasının
temel dayanağı, yine aynı Anayasa hükmünde (m.127/3) bulunan, “büyük yerleşim
merkezleri için özel yönetim biçimleri öngörülebileceğine” dair ifade çerçevesinde yerel
idareler için siyasi tercih kapsamında bu tür kökten değişiklikler yapmanın kanun koyucunun
takdir alanı içinde olduğu düşüncesidir.
Gerçekten de Anayasanın 127. maddesinin 1. Fıkrasını, istisnasız tüm illerde mahalli
idare birimi olarak “il özel idaresi” bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde değil, her il bazında
(tüm il sınırlarını kapsayan) mahalli idare birimi bulunması gerektiği şeklinde anlamak daha
doğru göründüğünden, büyükşehir belediyesi ile sonuçta, büyük illerde de il sınırlarına kadar
Örneğin birçok küçük ilçe ve belde belediyesinin mevcut gelirleriyle hizmet sunabilmeleri bir tarafa, çalışan
personelinin maaşlarını bile ödeyebilecek kaynağa sahip olmadığı bilinmektedir.
86
87
AYM, 12.09.2013, E.2013/19.
57
genişleyen bir “mahalli idare” birimi bulunmuş olacağından, bu noktadan bir Anayasaya
aykırılık kanımızca da bulunmamaktadır88.
Ne var ki büyük illerde köy tüzel kişiliklerinin kaldırılması noktasında hukuki durum
kanımızca farklıdır.
Anayasa açıkça köylerde mahalli idare birimi kurulmasını öngördüğüne ve mahalli
idarelerin (devlet tüzel kişiliği dışında) ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olması da zorunlu
olduğuna göre, büyük illerde tüm köylerin tüzel kişiliğinin kaldırılması Anayasanın anılan
hükmüyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın bu açık hükmü, metropollerde farklı yönetim
biçimleri öngörülebileceğine dair Anayasa hükmüyle de bertaraf edilebilecek nitelikte
değildir. Zira Anayasanın açık (sarih) hükmüyle zorunlu kılınan bir müessesenin diğer bir
dolaylı hükmüyle bertaraf edilmesi hukuki yorum ilkeleriyle de bağdaşmaz.
Kaldı ki metropollerde farklı yönetim biçimleri öngörülebilmesinin o yerlerde mutlaka
köy tüzel kişiliklerinin tamamıyla ortadan kaldırılmasını gerektireceğine dair herhangi bir
somut veri de bulunmamaktadır.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin anılan kararında büyük illerde köy tüzel
kişiliklerinin bütünüyle kaldırılmasına ilişkin kanun hükmünü Anayasaya aykırı bulmamış
olması kanımızca isabetli değildir.
Sonuçta 2012 yılında gerçekleştirilen önemli değişiklik sonrasında, yerel idarelerin
pozitif hukukumuzda önem sırasına göre, büyükşehir belediyeleri, (diğer) belediyeler, il özel
idareleri ve köy idareleri olarak sıralanması daha uygundur89.
1.Belediyeler
Hukuki rejimleri 2005 yılında çıkarılan 5393 sayılı Belediye Kanunu ile yeniden düzenlenen
belediye idareleri, Anayasanın 127. maddesi ile kentlerde kurulması zorunlu görülen en klasik
yerel idare birimidir. Kanun, belediyelerin “beldelerde” kurulacağını öngörmekte olup,
“belde” ile kastedilen, çok küçük olmayan (en az 5 bin nüfus) küçük, orta veya büyük
Aksi görüş:Kemal GÖZLER, “6360 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve
Köylerin Kaldırılması ve İlçe Belediyelerinin Büyük Şehir İlçe Belediyesi Hâline Dönüştürülmesi Anayasamıza
Uygun Mudur?”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 11, Sayı 122, Şubat 2013, s.2 vd.
88
Bununla beraber, büyükşehir belediyeleri için de geçerli birçok kural daha genel kanun olarak Belediye
Kanununda düzenlendiği için, tekrara düşmemek adına burada belediyeler, büyükşehir belediyelerinden önce
incelenecektir.
89
58
kentlerdir. Yani “belde”, köyden büyük her tür yerleşim biriminin genel adı olarak
kullanılmaktadır.
Kurulmaları ve kaldırılmaları (m.4):
Belediye kurulmasının iki önşartı vardır: En az 5 bin nüfus90 ve en yakın belediyeden en az 5
km mesafe bulunması91.
Kurulma prosedürü ise şöyledir: Köylerin birleşmesi nedeniyle belediye kurulmasında, yerel
referandumda92 olumlu sonuç üzerine, valinin görüşü ve Danıştay’ın görüşü alınarak İçişleri
Bakanlığınca hazırlanan müşterek kararname ile kuruluş gerçekleşir. Yeni yerleşim nedeniyle
belediye kurulmasında ise İçişleri Bakanlığınca hazırlanan müşterek kararname yeterlidir.
Belediye sınırlarının kesinleşmesi, belediye meclisi kararı, kaymakamın görüşü ve valinin
onayı ile olur. Sınır uyuşmazlıkları vali tarafından karara bağlanır.
Bir belediyenin, köyün veya bunların bir kısmının komşu belediyeye katılması, katılmak
isteyen yerde yerel referandum üzerine, katılınacak yerin belediye meclisi kararı ile
gerçekleşir. Katılınacak yerde ayrıca yerel referandum yapılmaz. Ayrıca katılacak yerin
katılınacak belediyeye mesafesinin 5 km’den fazla olmaması gerekir.
Belediye adının değişimi, belediye meclisinin ¾ çoğunlukla kabulü, valinin görüşü ve İçişleri
Bakanının onayı ile olabilir ve karar Resmi Gazetede yayımlanır (m.10).
Belediyenin tüzel kişiliğinin kaldırılması iki şekilde olabilir (m.11): Köye dönüşme suretiyle
kaldırma, nüfusun 2 binin altına düşmesi halinde Danıştay görüşü üzerine müşterek
kararname ile olur. Komşu belediyeye katılıp mahalleye dönüşme suretiyle kaldırma ise,
nüfusu 50 binin üzerine çıkan bir belediyeye 5 km’den fazla mesafe kalmaması halinde, yine
Danıştay görüşü üzerine müşterek kararname ile yapılır.
Belediyelerin başlıca görevleri ve yetkileri:
Kanunda belediyelerin görevleri sayma yoluyla belirlenmiş olup, bunlar, zorunlu görevler ve
ihtiyari görevler olarak iki gruba ayrılmıştır (m.14/a, m.14/b). Ancak Kanundaki bu
gruplandırmaya
gerek
sistematiğindeki
bazı
sorunlar,
gerekse
içeriğindeki
bazı
bağdaşmazlıklar nedeniyle tamamen normatif bir anlam yüklememek gerekir.
90
İl ve ilçe merkezlerinde nüfusa bakılmaksızın kurulmaları zorunludur.
91
Mesafe ölçümlerinde “meskun saha sınırları” esas alınır.
Yerel referandum terimi Kanunda yer almamaktadır. Burada kastedilen yapılan halkoylamasında o yerde
ikamet edenlerin yarıdan fazlasının olumlu oy kullanmasıdır. Aslında yerel katılımın kurumsallaşması adına
“referandum” teriminin kanunda da kullanılması daha uygun olurdu.
92
59
Örneğin zorunlu görevler kapsamında sayılan (m.14/a) “konut, sosyal hizmet ve yardım,
meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi” görevlerinin belediyelerce
yasal zorunluluk yoluyla tam olarak sağlanabileceğini beklemek fazla iyimser ve realist
olmayan bir yaklaşım olacaktır. Ayrıca belediyelere “yetkiler” kapsamında sayılan (m.15)
bazı faaliyetler, zorunlu görev gibi nitelendirilmemekle beraber aslında zorunlu görev
kapsamındadır (örneğin seyyar satıcıları engelleme, gayrisıhhi müesseseleri ve eğlence
yerlerini ruhsatlandırma ve denetleme).
Bu nedenle belediyelerin zorunlu görevlerinin
kanundaki anılan iki madde hükümleri yeniden düzenlenerek daha realist biçimde
belirlenmesi yararlı olacaktır.
Başlıca zorunlu görevler ve yetkiler (m.14/a, m.15):
- kentsel altyapı hizmetleri (imar, içme suyu, kanalizasyon, temizlik, katı atıkların
depolanması, ayrıştırılması, harfiyat sahalarının düzenlenmesi),
- ulaşım ve toplu taşıma hizmetleri (otobüs, deniz ulaşımı, raylı sistemler işletmek,
işlettirmek, güzergah ve durak yerleri belirlemek, otoparklar, otobüs terminalleri, iskele, yat
limanı işletmek, işlettirmek),
- itfaiye, acil yardım, ambülans, arama kurtarma hizmetlerini yürütmek, düzenlemek,
- gayrisıhhi müesseseler ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak, denetlemek, zabıta hizmetlerini
sunmak, seyyar satıcıları engellemek, toptancı hallerini, mezbahaları düzenlemek,
- defin ve mezarlık hizmetlerini yürütmek,
-parklar ve yeşil alanları düzenlemek, geliştirmek,
- nikah hizmetlerini yapmak.
Belediyeler bu görev ve yetkilerini belediye sınırları ile mücavir alan sınırlarında
yerine getirirler. Ancak organize sanayi bölgeleri (OSB) ile havalimanları sınırları içinde
kural olarak bu görev ve yetkileri kullanamazlar.
Belediyeler, sözü edilen görev ve yetkilerden, içme suyu, kanalizasyon, kaynak suyu,
toplu taşıma (otobüs, vapur, feribot, raylı sistem), atık depolama ve ayrıştırma hizmetlerini,
imtiyaz usulü kapsamında, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanının onayı ile 49 yıllığına özel
kişilere gördürebilir (m.15/4). Bu hizmetler için kanunda özel olarak “imtiyaz” usulünün
öngörülmüş olması, bunların rekabete açık olarak sunulmayabileceği ve özel kişilerin bunları
“tekel” olarak sunmalarının mümkün olduğu anlamındadır. Yani bu hizmetler, belediyenin
kamusal tekeli yerine, özel kişi tekeline verilebilecektir.
Bu bağlamda imtiyaz verilebileceği öngörülen bu hizmetler dışında kalmakla beraber,
Kanunun 14. ve 15. maddelerinde belediyelerin görev ve yetkileri arasında sayılmış ve
60
belediyelere ayrıca “yaptırmak” ve “işlettirmek” yetkisi tanınan hizmetlerin de (örneğin
öğrenci yurtları, toptancı halleri, fuar alanı, mezbaha, yat limanı) “imtiyaz” usulüyle özel
kişilere gördürülmesi mümkün müdür? Anılan maddelerde “yaptırmak” ve “işlettirmek”
yetkisi tanınan sözkonusu hizmetlerin belediyelerce 3. Kişilere hizmet alımı suretiyle
yaptırılması ya da rekabete açık biçimde idari izin (ruhsat) veya sözleşme (idari veya özel
hukuk sözleşmesi) yaptırılmasına engel var mıdır?
Belediye Kanununun anılan 14. ve 15. Maddelerinde öngörülen görev ve yetkilerden
bir kısmı, klasik kamu hizmeti faaliyetleri değil, “kolluk” yetkileri niteliği ağır basmaktadır.
Örneğin gayrisıhhi müessesler ile eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetimi, zabıta,
şehir içi trafik, çevre sağlığı görev ve yetkileri gibi. Bu tür yetkilerin özel kişilere devri zaten
kural olarak mümkün değildir. Bunlar dışında kalan hizmetlerden özel kişilere “yaptırılması”
ve “işlettirilmesine” kanunla müsaade edilenlerin ise belediyelerce hizmet alımı ihalesi
suretiyle ya da rekabete açık biçimde tek yanlı idari izin veya sözleşme ile özel kişilere
gördürülmesine hukuken engel bulunmamaktadır. Hizmetin gördürüleceği özel kişilerin
belirlenmesinde ise ayırımcılık yapılmaması ve objektif kıstaslar uygulanması zorunludur.
Buna karşın Kanunun m.15/4 hükmünde “imtiyaz” usulüyle özel kişilere
gördürülebilmesi sayma yoluyla belirlenmiş hizmetler93 dışında kalan hizmetlerin94, imtiyaz
yoluyla yani “özel tekel” öngörülerek özel kişilere gördürülmesi mümkün değildir. Zira özel
kişiye imtiyaz vermek yani onun lehine “tekel” öngörmek suretiyle yaptırılabilecek hizmetler
Kanunda sayma yoluyla spesifik olarak belirtildiğine göre, kanun koyucunun iradesinin,
bunlar dışındaki belediye hizmetlerinin “özel tekel” kurulması suretiyle özel kişilere
gördürülmesine izin vermeme yönünde olduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim eğer 14. ve
15. Maddede öngörülen hizmetlere ilişkin “yapmak ve yaptırmak”, “işletmek ve işlettirmek”
ifadeleri bu hizmetlerin imtiyaz yoluyla, yani özel tekel kurularak özel kişilere gördürülmesi
için yeterli olsaydı, 15. maddenin 4. Fıkrasında ayrıca belli hizmetlerin sayılarak “imtiyaz” ile
3. kişilere gördürülebileceğinin belirtilmesine gerek olmazdı. Demek ki kanun koyucunun
iradesi, m.15/4 hükmünde bizzat belirtilenler dışındaki hizmetlerin özel tekel kurularak 3.
kişilere gördürülmesinin arzulanmadığı yönündedir.
İçme suyu, kanalizasyon, kaynak suyu, toplu taşıma (otobüs, vapur, feribot, raylı sistem), atık depolama ve
ayrıştırma hizmetleri.
93
94
Örneğin öğrenci yurtları, toptancı halleri, fuar alanı, mezbaha, yat limanı gibi hizmetler.
61
Belediyelerde cadde, sokak, meydan ve parklara isim verilmesi belediye meclisinin
üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alınması ve mülki amirin onayı ile olur. Verilen
isimlerin değiştirilmesi ise belediye meclisinin 2/3 çoğunluğu ile karar alınması ve yine mülki
amirin onayı ile mümkün olabilir. Böylece verilen isimlerin değiştirilmesi, çeşitli polemiklere
pirim vermemek adına biraz daha güçleştirilmek istenmiştir.
Haciz yasağı:
Belediyelerin proje finansmanı kapsamında aldığı krediler, şartlı bağışlar, fiilen kamu
hizmetlerinde kullanılan malları ile belediyelerce tahsil edilen vergi, resim, harç gelirleri için
mutlak haciz yasağı vardır. Belediyelerin bunlar dışındaki mal, gelir ve alacaklarının haczi
kural olarak mümkün olmakla beraber, belediyelerin yürüttükleri somut bir kamu hizmetini
aksatacak biçimde haciz yapılması mümkün değildir (m.15).
Belediyelerin Organları:
Belediye Meclisi:
Belediyelerin asli karar organı belediye meclisidir (m.17). Bunun da anlamı, kanunda
açıkça belediye encümenine ve belediye başkanına verilen görevler dışında her türlü bağlayıcı
karar alma yetkisinin belediye meclisinde olduğudur. Belediye meclisi üyelerinin tamamı
yerel seçimlerde seçimle göreve gelir.
Belediye meclisine belediye başkanı başkanlık eder. Meclis tarafından seçilen 1.
Başkan vekili kendisine vekalet edebilir.
Belediye meclisinin toplantı yeter sayısı üye tam sayısının salt çoğunluğu; karar yeter
sayısı ise toplantıya katılanların salt çoğunluğudur. Ancak karar yeter sayısı üye tam sayısının
dörtte birinden az olamaz. Bu sayıların sağlanamadığı hallerde Meclis 3 gün içinde ikinci
toplantıya çağrılır ve ikinci toplantıda toplantı yeter sayısı üye tam sayısının dörtte biridir
(m.22). Kanunda ikinci toplantı için ayrıca karar yeter sayısı belirtilmemiştir. Bu noktada
ikinci toplantıda da karar yeter sayısı için üye tam sayısının dörtte birinden az olama kuralının
geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira Kanunda toplantı ve karar yeter sayılarının özel
olarak belirlenmesi yolu tercih edildiğine göre, kanun koyucunun iradesinin ikinci toplantı
için dörtte birin altında sayıyla karar alınabileceği yönünde olması durumunda bunun da
açıkça vurgulanması gerekirdi. Bu hususta farklı bir kural öngörülmediğine göre, Kanundaki
“karar yeter sayısının üye tam sayısının dörtte birinin altına inemeyeceği” kuralının ikinci
toplantı için de geçerli olduğu yorumu daha isabetlidir.
Belediye meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi, 7 gün içinde belediye başkanı
tarafından veto edilmemesi veya veto edilirse de Meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun
62
kararında ısrarı ile gerçekleşir (m.23). Veto ettiği kararın Mecliste ısrar edilmesi üzerine
belediye başkanının bu kararı (10 gün içinde)idari yargıya götürme yetkisi bulunmasına
karşın, bu durum, meclis kararının idari açıdan kesinleşmesine engel teşkil etmez95.
Belediye meclisi kararlarının yürürlüğe girmesi96 ise, bu kararların 7 gün içinde mahalli en
büyük mülki amire (yani valiye) gönderilmesi şartına bağlanmıştır (m.23). Kanunun orijinal
halinde valiye, bu şekilde gönderilen meclis kararlarına karşı, idari vesayet yetkisi
kapsamında, idari yargıda iptal davası açma yetkisi öngörülmüştü. Ancak bu hüküm Anayasa
Mahkemesi
tarafından,
idari
vesayet
yetkisinin
nitelik ve
niceliğinin
bu
kadar
zayıflatılmasının idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir97.
Yüksek Mahkeme, içeriği, gerekçesi ve sonuçları açısından oldukça sorunlu bu kararında,
mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin idari vesayet yetkilerinin sadece hukukilik
denetimiyle sınırlı değil, yerindelik denetimini de içermesi gerektiğine ve salt dava açma
yetkisinin yeterli bir idari denetim sağlamayacağına ve mahalli idareler üzerinde daha fazla
idari denetim öngörülmesi gerektiğine vurgu yapmıştır98.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı, kanımızca valinin kendisine
gönderilen Meclis kararlarından özellikle de Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü
ilkesine aykırı gördüklerine, mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde olmayıp ulusal kamu
hizmetleri niteliğinde bulunan ve dolayısıyla merkezi idarenin görev ve yetki alanında olan
hizmetlere ilişkin olanlarına ve bu bağlamda örneğin, milli eğitim, milli savunma ve kamu
düzeniyle bağdaşmazlık bulunanlarına karşı idari yargıda iptal davası açmasına engel değildir.
Nitekim 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununa göre bir idari işleme karşı iptal davalarını o
işlemden dolayı hukuki menfaati etkilenen her özel veya tüzel kişi açabilir. İptal davası
açılması hukukumuzda somut “hak ihlali” ile sınırlandırılmamıştır ve devlet tüzel kişiliği
dahil kamu tüzel kişilerinin diğer bir kamu tüzel kişisi işlemine karşı iptal davası açmasına
yasal engel bulunmamaktadır. Bu noktada, devlet tüzel kişiliğini ilde temsil eden ve yetki
genişliği ilkesinden anayasal olarak yararlanan tek makam olarak valinin, bu tür konularda
Açılan davada İdari yargı tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmediği müddetçe.
95
İdari işlemlerin idari yönden “kesinleşmesi” ile “yürürlüğe girmesi”nin teknik açıdan farklı olabileceğine dair
bkz. İnfra.
96
97
AYM, 4.2.2010, E.2008/27.
Ne var ki Yasama Organı, AYM’nin verdiği süre içinde bu konuda hiçbir düzenleme yapmadığından, hukuki
durum pratikte mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin hemen hiçbir idari denetimin bulunmaması şekline
bürünmüş ve Yüksek Mahkemenin içtihadıyla arzulanan hukuki durum gerçekleşmemiştir.
98
63
(devlet tüzel kişiliği adına) dava açma menfaati bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi
halde valinin, temsil ettiği devlet tüzel kişiliğinin hukuki menfaatlerini savunması görevi
önemli biçimde sekteye uğratılmış olur. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin sözkonusu iptal
kararı, valinin devlet tüzel kişiliği adına mahalli idare işlemine karşı dava açma yetkisinin
olmaması gerektiği yönünde değil, bilakis bu yetkiye ilaveten başka yetkilerin de bulunması
gerektiği (“yetmez ama hayır” içtihadı!) yönündedir.
Meclisin denetim yolları:
Belediye meclisine, belediyenin faaliyetlerini gözetim altında tutmak adına çeşitli
denetim olanakları tanınmıştır (m.26). Bunlar, soru, denetim komisyonu tarafından denetim,
genel görüşme, faaliyet raporuna karşı yetersizlik kararı ve gensorudur.
Denetim Komisyonu, belediye meclisince kendi üyeleri arasından seçilen 3 veya 5
üyeden oluşur. Yaptığı denetimler sonucunda belediye başkanına rapor sunar.
Faaliyet raporuna karşı yetersizlik kararı, belediye başkanınca meclise sunulmak
zorunda olunan bir önceki yıl faaliyet raporunun Meclisin ¾ çoğunluğu tarafından yetersiz
görülmesini ifade eder. Bu durum Meclis Başkan Vekili tarafından bir tutanakla tespit edilip
valiye, vali tarafından ise Danıştay’a gönderilir. Yetersizliğin Danıştay tarafından da
onaylanması durumunda belediye başkanının başkanlığı düşer.
Gensoru usulü ise şöyledir: Belediye başkanının bir faaliyeti hakkında Meclis üye
tamsayısının üçte biri gensoru önergesi verebilir. Meclis, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile
bu önergeyi gündeme alırsa, tıpkı yetersizlik kararında olduğu gibi Meclisin dörtte üç
çoğunluğunun kabulü ve Danıştay onayıyla belediye başkanı başkanlıktan düşer.
Meclisin denetim yolları esasında Kanunda, Meclis ile Belediye Başkanı arasında bir
tür güç dengesi oluşturabilmek ve bu bağlamda Belediye Başkanının otoritesini belli ölçüde
kontrol altında tutabilmek için kurgulanmıştır. Ne var ki uygulamada siyasi tercihlerin sürekli
ön plana geçmesi Kanunda tutarlı biçimde düşünülmüş bu kurgunun etkin biçimde işlemesini
mümkün kılmamaktadır. Bu nedenle Meclisin denetim yollarının pratikteki etkinliği son
derece sınırlıdır. Belediye meclis üye adaylarının belirlenmesinde kısa vadeli politik hesaplar
yerine, liyakat ve nitelik odaklı tercihlerin ön plana geçmesi bu sorunu doğal yollardan
çözecektir.
Belediye meclisi üyeliğinin düşmesi, üyenin seçilme yeterliğinin kaybı halinde bu
durumun vali tarafından Danıştay’a “bildirimi” üzerine Danıştay kararıyla gerçekleşir.
64
Belediye meclisinin feshi ise, Meclisin görevlerini ağır biçimde aksatması
(ağır ihmal) veya “siyasi konularda karar alması” durumunda İçişleri Bakanının
“bildirimi” üzerine yine Danıştay kararı ile mümkündür.
Örnek bir olayda Çamlıkaya Belediye Meclisinin 2011 yılı kesin hesabının
belediye meclisince reddedilmesi üzerine İçişleri Bakanlığınca istemi ile Belediye
Kanunun 30. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca meclisin feshinin istendiği dosyada
Danıştay 8. Dairesi Belediye Meclisinin feshedilmesine oy çokluğu ile karar vermiş;
Belediye Meclis üyelerinden bir kısmının itirazı üzerine Danıştay İDDK, Belediye
meclisi üyelerinin söz konusu fesih işlemine karşı itirazda bulunamayacaklarına karar
vermiştir99.
Burada vali ve içişleri bakanı için öngörülen Danıştay’a “bildirim” yetkisinin bağlı
yetki mi yoksa takdir yetkisi niteliğinde mi olduğu, yani belirtilen hallerin gerçekleşmesine
rağmen Danıştay’a “bildirmeme” seçeneğinin bulunup bulunmadığı tartışılabilir.
Belediye meclisi üyesinin düşmesinde valinin Danıştay’a bildirim yetkisi “bağlı yetki”
olup, üyenin seçilme yeterliğinin kaybı olgusunun gerçekleşmiş olması halinde valinin bu
bildirimi yapmama yönünde bir seçeneği bulunmamaktadır. Aksi halde vali, kanunla verilen
görevi ihmal etmiş olur.
Belediye meclisinin feshinde ise İçişleri Bakanının Danıştay’a bildirimde takdir
yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim buradaki fesih nedenleri (ağır ihmal ve
siyasi konularda karar almak) takdiri bir değerlendirme gerektirmeyen somut bir olgunun
tespiti niteliğinde değil, tam aksine, belli bir değerlendirme gerektiren ve sahip olunan
düşünce yapısına göre farklılık arz edilebilecek türden bir seçim yapmayı zorunlu kılmaktadır.
Danıştay’ın bu konularda karar vermede klasik yargısal denetim ölçütleri içinde mi
hareket etmesi, yoksa burada bir tür idari vesayet makamı sıfatıyla mı karar vermesi gerektiği
ayrıca tartışmaya açıktır. Bu konularda Danıştay’ın idari dairesince değil, yargısal dairesi olan
8. Dairece karar verilmektedir. Zaten Anayasa gereğince de yerel idarelerin seçimle gelen
organlarının organlık sıfatını kaybetmesi ancak yargı kararıyla olabileceğinden, Danıştay’ın
idari dairesinin (1. Daire) bu konularda karar alması hukuken mümkün değildir.
Bu bağlamda Danıştay’ın bu tür kararları verirken “yargısal denetim” ölçütleri içinde
kalması ve yerindelik değerlendirmesine girmemesi gerekir. Bu noktada belediye meclisi
üyeliğinin düşmesinde zaten objektif olguların tespitiyle sınırlı bir denetim yapacağından
99
D, İDDK, 09.7.2013, E. 2013/1505.
65
sorun görünmemektedir. Belediye meclisinin feshinde ise Danıştay pratikte, İçişleri
Bakanının “takdiri”ni (bildirimini) tipik bir idari işlem gibi kabul ederek, sanki bu idari işlem
hakkında açılan bir iptal davasını görüyormuş gibi yargısal denetim yapması ve kendisini
İçişleri Bakanının üzerinde ikinci ve daha üst bir “idari vesayet makamı” gibi görmemesi
daha isabetli olacaktır. Gensoru ve yetersizlik kararı üzerine belediye başkanının düşmesi
konularında da Danıştay aynı şekilde, bu konularda belediye meclisinin aldığı kararlar
üzerinde minimum yargısal denetim yapan bir yargı organı sıfatıyla karar vermelidir.
Diğer bir anlatımla Danıştay, bu hususlarda karar alırken, idari vesayet makamı
sıfatıyla değil, tarafsız ve objektif yargı mercii sıfatıyla hareket etmeli ve özellikle de eşit
muamele ilkesi yönünden objektif bir değerlendirme yapmalıdır. Örneğin içişleri bakanlığının
sözkonusu bildiriminde iktidar partisinden olmayan belediye başkanları ve meclis üyelerine
iktidar partisine mensup belediye başkanları ve meclis üyelerine göre salt siyasi nedenlerle
farklı standart uygulanıp uygulanmadığı objektif biçimde incelenmelidir.
Belediye Encümeni:
Belediye Encümeni, aslında belediye meclisinin toplanmadığı zamanlarda belediyede
bir tür “yedek” veya “nöbetçi” karar organı görevi yapmak üzere kurgulanmış bir organdır.
Başkanlığını belediye başkanı yapar. Belediye başkan yardımcılarından biri başkanlığa
vekalet eder. Toplantı yeter sayısı toplam sayının salt çoğunluğu, karar yeter sayısı ise
katılanların salt çoğunluğudur.
Bir yıl için seçilen Encümen üyelerinin, il merkezi belediyeleri ile nüfusu 100 bini
aşan diğer belediyelerde üçü belediye meclisince kendi üyeleri arasından, üçü de belediye
bürokratları100 arasından belediye başkanınca seçilir. Diğer belediyelerde ise meclis ve başkan
tarafından aynı usulle ikişer üye seçilir.
Encümenin başlıca görevleri, belediyenin yetki alanındaki idari cezaları vermek,
belediyenin kamulaştırma ve kiralama kararlarını almak ve umuma açık yerlerin açılış ve
kapanış saatlerini belirlemektir.
Anılan görevlerine bakıldığında, hukuki etki ve sonuç doğurucu tipik karar alma
yetkilerine sahip olduğu kuşkusuz olan belediye encümeninin üyelerinden yarısının seçimle
göreve gelmemesi (belediyedeki üst düzey memurlar arasından belediye başkanınca atanması)
Anayasanın 127. maddesine aykırı görünmektedir. Zira Anayasanın anılan hükmünde yerel
idarelerin karar organlarının seçimle gelmesi açık bir zorunluluk olarak öngörülmüştür.
100
Bunlardan birinin belediye mali hizmetler birim amiri olması zorunludur.
66
Belediyelerde asli karar organı belediye meclisi olmasına karşın, belediye encümeni ve
belediye başkanının da belediyeyi hukuken bağlayıcı ve doğrudan hukuki etki ve sonuç
doğuran kararlar alma yetkisine sahip olduklarında ve dolayısıyla hukuken “karar organı”
niteliğinde olduklarında kuşku yoktur.
Belediye Başkanı:
Belediyenin yürütme organı olarak görülebilecek olan belediye başkanı, yerel
seçimlerde seçimle işbaşına gelir ve 5 yıl görev yapar. Yokluğunda kendisine meclis
tarafından kendi üyeleri arasından seçilen bir başkan vekili vekalet eder.
Belediye başkanının başlıca görevleri, belediye personelini atamak, şartsız bağışları
kabul etmek ve engelliler merkezi kurmaktır. Ayrıca meclis veya encümen kararı
gerektirmeyen belediyeye ait diğer görevler belediye başkanınca yürütülür.
Seçilme yeterliğini kaybetmesi, meclisin feshine neden olan eylemlere katılması, 20
günden fazla göreve mazeretsiz gelmemesi ve sağlık sorunları hallerinde, İçişleri Bakanının
başvurusu üzerine belediye başkanlığı görevine Danıştay tarafından son verilebilir (m.44).
Seçim dönemi bitmeden belediye başkanlığında boşalma (m.45): Ölüm, ağır hastalık
ve seçim dönemini aşan kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle boşalma halinde (Nihai Boşalma)
meclis, kendi üyeleri arasından seçim dönemini tamamlamak üzere yeni “başkan” seçer.
Görevden uzaklaştırma, tutuklama veya seçim dönemini aşmayacak şekilde kısa süreli
kesinleşmiş mahkumiyet halinde ise (Geçici Boşalma), meclis kendi üyeleri arasından bir
“başkan vekili” seçer.
Sonuçta belediye başkanlığında boşalma halinde yeniden halk tarafından seçim
yapılmaz, yeni başkanı belediye meclisi seçer. Bu noktada nihai boşalma (ölüm, ağır hastalık,
uzun süreli kesinleşmiş mahkumiyet) durumunda yeni belediye başkanının yine halk
tarafından seçilmesi, karar organlarının seçimle gelmesini öngören Anayasanın 127.
maddesinin “ruhuna” daha uygun olurdu.
Görevlerine ilişkin bir soruşturma veya kovuşturma nedeniyle, belediye başkanı veya
meclis üyeleri kesin hükme kadar İçişleri Bakanınca görevden uzaklaştırılabilirler (m.47).
İçişleri Bakanınca alınan bu karar, geçici nitelikte olmasına karşın, ilgililer hakkında ağır ve
önemli hukuki etki ve sonuç doğuracağından, diğer idari işlemler gibi idari yargı denetimine
tabidir.
Belediye hizmetlerinin önemli biçimde aksaması halinde, böyle bir ağır aksamanın
İçişleri Bakanının talebi üzerine o yerdeki sulh hukuk hakimince tespiti durumunda, İçişleri
Bakanınca belediye başkanına gerekli uyarı yapılarak makul bir süre verilir. Bu süre içinde de
67
sözkonusu aksaklıklar giderilmezse, aksayan hizmet veya hizmetlerin yürütülmesi görevi
Bakan tarafından valiye tevdi edilir ve aksayan hizmet/hizmetler vali tarafından yerine
getirilir (m.57). Sulh hukuk hakimince yapılan tespite asliye hukuk mahkemesine itiraz
edilebilir.
Belediye hizmetlerinin gerçekten aksayıp aksamadığı konusu idare hukuku alanında
bir uzmanlık gerektirdiğinden, burada belirtilen tespit görevinin adli yargı yerine, o yerdeki en
yakın idare mahkemesine verilmesi daha isabetli olurdu. Bu bağlamda Belediye Kanunundaki
adli yargı merciine verilen bu görevin Anayasaya uygunluğu tartışmaya açık görünmektedir.
Mahalle İdaresi (m.9):
Belediye idareleri bünyesinde kurulan mahalle idarelerinin, en az 500 nüfusa sahip
olmaları zorunlu olup, kamu tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Kurulmaları, kaldırılmaları ve
birleştirilmeleri bulundukları belediye meclisi kararı, kaymakamın görüşü ve valinin onayı ile
gerçekleşir. Organları, seçimle gelen muhtar ve ihtiyar heyetidir. Belediye, nüfus ve tebligat
mevzuatı gibi ilgili mevzuatta belirtilen görevler yanında, belediye hizmetlerinin mahalle
bazında sunumunda aksaklık olmaması için gerekli çalışmaları yaparlar.
2. Büyükşehir Belediyeleri
Toplam nüfusu 750 bini aşan illerdeki101 il merkezi belediyeleri kanunla büyükşehir
belediyesine dönüştürülebilir102. Bu noktada, il toplam nüfusu anılan sayıyı aşan illerin
büyükşehir belediyesine dönüşümü otomatik olmadığından, kanun koyucunun nüfusu bu
sayıyı aşmasına karşın bir ili büyükşehir belediyesi statüsüne almaması mümkün
görünmektedir.
Büyükşehir Belediye Kanununa göre büyükşehir belediyelerinin sınırları il mülki sınırları103
olup, sınırları içindeki ilçelerin belediyelerinin (büyükşehir ilçe belediyeleri) ayrı tüzel
kişilikleri bulunur. Halen 30 büyük ilde büyükşehir belediye idaresi bulunmaktadır. Bu illerde
il özel idareleri de kaldırıldığı için, büyükşehir belediyeleri yeni hukuki durumda il özel
idarelerinin görevlerini de üstlenmiş olmaktadırlar.
101
Sadece şehir merkezi nüfusu değil, ilin toplam nüfusunun 750 bini aşması yeterlidir.
102
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu m.4.
Sadece organize sanayi bölgeleri (OSB) ile havaalanları büyükşehir belediyelerinin yetki alanı dışındadır
(5216 s. K. m.)
103
68
Büyükşehir belediyelerinin yasal olarak belirlenmiş başlıca görevleri şunlardır (m.7):
- il sınırları içindeki büyük ölçekli (1/5000-1/25000) imar planlarını yapmak, ilçe belediyeleri
tarafından yapılan (1/1000’lik gibi daha alt ölçekli) uygulama imar planlarını inceleyerek
onamak veya değiştirerek onamak104, ilçe belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemek ve
gerektiğinde eksiklik ve aykırılıkları gidermek (m.11)105; (kentsel dönüşüm gibi) kendisine
rezerve edilen alanlarda diğer imar uygulamalarını ve ruhsatlandırmaları yapmak;
- il içinde ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini yönetmek, otobüs terminallerini yapmak ve
işletmek, ildeki ana yolların yapımı ve bakımı hizmetlerini yürütmek;
- ildeki çevre koruma, katı atıkların bertaraf edilmesi ve işlenmesi, bunların toplama
alanlarının düzenlenmesi, içme suyu ve kanalizasyon, mezarlık ve toptancı hal hizmetlerini
yürütmek;
- hayvanat bahçeleri, kütüphane, amatör spor hizmetleri gibi sosyal ve kültürel hizmetleri
sağlamak;
- 1. sınıf gayrisıhhi müesseseleri106 ruhsatlandırmak ve denetlemek;
- doğal afetlere karşı önlemler almak.
Kanuna göre büyükşehir belediyelerine kanunla verilen bu görevler bunlar için aynı zamanda
“imtiyaz” niteliğindedir (m.10). Bunun da anlamı, kural olarak bu hizmetleri büyükşehir
belediyeleri dışında başka idari makamların yürütme yetkisinin bulunmamasıdır. Yani bir
anlamda, sayılan bu hizmetlerin yürütülmesi kural olarak rekabete açık olmayıp, büyükşehir
belediyesinin yasal tekeli altındadır. Fakat, aksine özel bir yasal düzenleme bulunmadığı
sürece, büyükşehir belediyelerinin üstlendikleri bu hizmetleri imtiyaz sözleşmeleri ile ve
Danıştay’ın da görüşünü alarak 3. bir kişiye (örneğin özel şirketlere) gördürmesi de
mümkündür.
İlçe belediyeleri bir yıl içinde gerekli uygulama imar planlarını yapmazsa bu planları bizzat yapma yetkisi de
büyükşehir belediyesine geçmektedir (m.7).
104
Bu kapsamda büyükşehir belediyesi, denetimleri sonucunda ilçe belediyesinin imar uygulamalarında eksiklik
veya mevzuata aykırılık tespit ederse 3 aya kadar süre verir ve bu süre içinde düzeltilmezse eksiklik veya
aykırılığı bizzat kendisi gidermeye yetkilidir. Örneğin ilçe belediyesince kaçak bir yapı için verilmesi gerektiği
halde verilmeyen imar para cezasını bizzat büyükşehir belediyesi verebilir. Buna karşın büyükşehir
belediyelerine ilçe belediyeleri aleyhine bahsi geçen yetkiyi veren kanun hükmü (m.11) son derece muğlak ve
somut içeriği ve sınırları belirsiz olduğundan, Anayasaya uygunluğu son derece kuşkuludur.
105
Büyük çaplı enerji, metalürji, maden, kimya, tekstil, çimento, petrokimya, deri ve gıda fabrikaları ve tesisleri
bu kapsamdadır.
106
69
Kanunda büyükşehir belediyelerine sayma yoluyla (numerus clausus) verilmiş görevler
dışında kalan yerel kamu hizmetleri, kural olarak ilçe belediyelerinin görevindedir. Örneğin
evsel katı atıkları toplamak ve belirlenmiş yerlere atmak; 2. ve 3. sınıf gayrisıhhi müesseseleri
ruhsatlandırmak ve denetlemek gibi.
Bu noktada büyükşehir belediyesi bulunan illerde büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyeleri
arasında bir hizmet veya faaliyetin hangisinin görev ve yetki alanında olduğuna dair bir ihtilaf
çıkması halinde, öncelikle bu konularda Belediye Kanununa göre daha özel kanun (lex
specialis) konumunda bulunan Büyükşehir Belediye Kanunu hükümlerine bakmak
gerekmektedir. Bu kanundan net bir sonuca ulaşılamaması halinde ise, sözkonusu faaliyetin
ilin belli bir parçasıyla sınırlı olmaksızın ilin bütününü, büyük bir kısmını veya birden çok
ilçesini etkilemesi durumunda yetkinin büyükşehir belediyesine, aksi durumda ilçe
belediyesine ait olduğu sonucunu çıkarmak gerekir.
Aslında bu konuda Büyükşehir Belediyesi Kanununun sistematiğinde çelişki
bulunmaktadır. Zira Kanun, bir yandan bu Kanunda sayma yoluyla belirlenen görev ve
hizmetler dışında kalan faaliyetlerde ilçe belediyelerini görevli görerek, adeta ilçe
belediyelerini “genel görevli”, büyükşehir belediyelerini “tali görevli” veya “tamamlayıcı”
gibi görmekte; diğer yandan ise büyükşehir belediyelerinin sayma yoluyla belirlediği
görevleri arasında akla gelebilecek hemen tüm önemli yerel hizmetleri sayarak, ilçe
belediyelerine neredeyse önemli hiçbir bir yerel hizmet bırakmamaktadır.
Sonuçta Kanun, ilk bakışta öyle bir izlenim vermesine karşın, esasında büyükşehir
belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında ilçe belediyeleri lehine bir “sübsidiarite ilkesi107”
öngörmemektedir. Yani yerel hizmetlerde asli yetkili olarak ilçe belediyelerini öngörüp,
büyükşehir belediye idarelerine gerektiğinde tamamlayıcı bir fonksiyon biçmemektedir.
Kanun daha ayrıntılı irdelendiğinde kanun koyucunun iradesinin bilakis, büyükşehir idaresi
bulunan illerde yerel hizmetlerde asli yetkili olarak büyükşehir belediyelerini gördüğü, ilçe
belediyelerini ise daha ikincil önemdeki yerel hizmetlerin yürütülmesiyle görevli olarak
kurguladığı anlaşılmaktadır.
Esas olarak federal devletlerin anayasa ve idare hukuklarında ve ayrıca AB Hukukunda önemli bir kavram
olan sübsidiarite ilkesi, kamusal yetki ve görevlerin federal (merkezi) devlet ile federe (bölgesel) devletler
arasında paylaşımında asli yetkinin yerelde (federe devletlerde) olduğunu, merkezin (federal devlet) yetkilerinin
ise tamamlayıcı nitelikte olduğunu ifade eder. Türkçeye genellikle “yerellik ilkesi” olarak çevrilmesine karşın,
bu çeviri, kavramı tam karşılamamaktadır. Bu ilke hakkında Bkz. C. MILLON-DELSOL, L’Étatsubsidiaire.
Ingérence et non-ingérence de l’État : le principe de subsidiarité aux fondements de l’histoireeuropéenne, Paris,
PUF, 1992.
107
70
Yerel hizmetlerin önemli kısmının daha küçük ölçekteki yerel idare birimi yerine,
daha büyük ölçekteki yerel idare birimine verilmesi şeklindeki bir yasal tercihe anayasallık
denetimi kapsamında müdahale edilip edilemeyeceği tartışmaya açıktır. Buradaki temel
değerlendirme, yerel hizmetlerin en yakın yerdeki yerel idarelerce sunulmasının etkinlik
avantajı ile, bu hizmetlerin çok küçük ölçekteki birimlerce sunulmasının kaynak ve personel
israfına yol açmasının verimsizlik sorunu arasında nasıl bir denge kurulabileceği noktasında
yapılmalıdır.
2012 yılındaki önemli yasal değişiklik ile kanun koyucu, büyük kentler için en
“optimal” yerel idare birimi olarak “il” ölçeğini kabul etmiş görünmektedir. Böylece yasama
organının, il sınırları ölçeğinden daha küçük yerel idareleri (ilçe belediyeleri ve köyler gibi)
önemli yerel hizmetleri sunmaya “ehil” olan yerel idareler olarak görmeme eğiliminde olduğu
söylenebilir.
Buna karşılık, tarihsel bir bakış açısıyla da bakarak, yerel bazda en “optimal” yerel
idarenin “belediye” yani kent merkezi ölçeği olduğu ve Anayasanın da aslında “il” bazındaki
yerel idare birimi yerine ayrıca “belediye” idaresine yer vererek ve belediye idaresinin
geleneksel anlamının (küçük, orta ve büyük de olsa) belli bir “kent merkezini” ifade ettiği,
yani kentsel yerleşim dışı alanları ifade etmediği olgusundan hareketle, Anayasanın asıl
iradesinin de aslında bunu desteklediği ileri sürülebilir mi?
Siyaset bilimi ve kamu yönetimi bilimi perspektifinden bakılırsa kuşkusuz son derece
tutarlı görünen bu iddiayı hukuki açıdan destekleyecek somut veriler bulmak kolay
görünmemektedir. Zira kuşkusuz Anayasada öngörülen “yerinden yönetim” kavramının –her
ne kadar sınırlarını tam olarak çizmek güç olsa da- belli bir anlamı ve içeriği vardır ve fazla
geniş yorumlarla içinin boşaltılmaması da gerekir. Çünkü “yerinden yönetim” kavramı,
hizmetlerin coğrafi olarak “en yakın” ve “o yerdeki”, yani olabildiğince küçük ölçekteki yerel
idarelerce yürütülmesinin daha etkin ve verimli olacağını varsaymaktadır. Yerel kamu
hizmetleri için de Anayasanın tercihi, “merkezden yönetim” değil “yerinden yönetim”
olmuştur.
Ancak yerel hizmetlerin hangi ölçekten büyük “yerel idarelerce” yürütülmesi halinde
“yerinden
yönetim”
kavramıyla
bağdaşmayacağını
belirlemek
o
kadar
da
kolay
görünmemektedir. Bu noktada örneğin bir Anayasa değişikliği ile yerel idare birimi olarak
“bölge idaresi” kurulması mümkün olsa ve kanun koyucu ülkeyi 7 bölgeye ayırıp her bir
bölgede yerel idare olarak bölge idareleri kursa ve (tıpkı şimdi büyükşehir belediyelerine
verdiği gibi) tüm önemli yerel hizmetleri yürütme yetkisini bu bölge idarelerine verse ve
71
büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyelere son derece tali görevleri bıraksa, böyle bir tercih
kanımızca Anayasanın yerel hizmetlerin “yerinden yönetim” ilkesine göre yürütülmesi
tercihiyle bağdaşmayacaktır. Zira “ölçeğin” bu kadar büyümesi, “yerinden yönetimden”
beklenen etkinlik ve verimliliği bariz biçimde zayıflatacaktır ve bu da Anayasa koyucunun
iradesine aykırı olacaktır.
Ancak “il ölçeği” için aynı sonuca ulaşmak kolay görünmemektedir. Her ne kadar
Konya ve Sivas gibi coğrafi olarak oldukça büyük iller bulunsa da, geneline bakıldığında “il”
ölçeğinin çoğu yerel hizmetin sunumunda “ölçek ekonomisi” anlamında kaynakların heba
edilmemesini sağlamak ve yerel ihtiyaçları “yerinde” tespit edebilmek ikileminde makul bir
dengeyi karşılamak için yeterli olduğu görülmektedir.
Nitekim pozitif hukuk açısından bakıldığında da Anayasa Mahkemesinin 2012
yılındaki Büyükşehir Belediyelerinin sayı ve görevlerinin artırılması hakkındaki bahsi geçen
önemli kanun değişikliğine yönelik verdiği kararında108 benzer bir bakış açısını paylaşarak, bu
noktalardan Anayasa aykırılık görmediğine tanık olunmaktadır.
Karar Organları:
Büyükşehir belediyelerinin karar organları, diğer belediyelerle paralel biçimde, büyükşehir
belediye meclisi, büyükşehir belediye encümeni ve büyükşehir belediye başkanıdır.
Büyükşehir belediyelerinin asli karar organı olan büyükşehir belediye meclisi, ilçe belediye
meclislerinin seçilmiş üyeleri arasından seçilir. Ayrıca ilçe belediye başkanları büyükşehir
belediye meclisinin doğal üyesidirler. Meclise büyükşehir belediye başkanı başkanlık eder.
Büyükşehir belediye meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi, 7 gün içinde büyükşehir
belediye başkanı tarafından veto edilmemesi veya veto edilirse de Meclis üye tam sayısının
salt çoğunluğunun kararında ısrarı ile gerçekleşir (m.14). Veto ettiği kararın Mecliste ısrar
edilmesi üzerine büyükşehir belediye başkanının bu kararı idari yargıya götürme yetkisi
bulunmasına karşın109, bu durum, meclis kararının idari açıdan kesinleşmesine engel teşkil
etmez110.
108
AYM, 12.09.2013, E.2013/19.
Başkanın Meclis kararlarını idari yargıya götürme yetkisinin teknik olarak idari vesayet kapsamında
olmadığına ve Kanunda başkana böyle bir yetki tanınmasının isabetsiz olduğuna dair görüşümüz için Bkz.
Supra.s.63-64.
109
Açılan davada İdari yargı tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmediği müddetçe.
110
72
Büyükşehir belediye meclisi kararlarının yürürlüğe girmesi111 ise, bu kararların 7 gün içinde
mahalli en büyük mülki amire (yani valiye) gönderilmesi şartına bağlanmıştır (m.14).
Kanunun orijinal halinde valiye, bu şekilde gönderilen meclis kararlarına karşı, idari vesayet
yetkisi kapsamında, idari yargıda iptal davası açma yetkisi öngörülmüştü. Ancak bu hüküm
Anayasa Mahkemesi tarafından, idari vesayet yetkisinin nitelik ve niceliğinin bu kadar
zayıflatılmasının idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir112.
Yüksek Mahkeme, içeriği, gerekçesi ve sonuçları açısından oldukça sorunlu bu kararında,
mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin idari vesayet yetkilerinin sadece hukukilik
denetimiyle sınırlı değil, yerindelik denetimini de içermesi gerektiğine ve salt dava açma
yetkisinin yeterli bir idari denetim sağlamayacağına ve mahalli idareler üzerinde daha fazla
idari denetim öngörülmesi gerektiğine vurgu yapmıştır113.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı, kanımızca valinin kendisine
gönderilen Meclis kararlarından özellikle de Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü
ilkesine aykırı gördüklerine, mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde olmayıp ulusal kamu
hizmetleri niteliğinde bulunan ve dolayısıyla merkezi idarenin görev ve yetki alanında olan
hizmetlere ilişkin olanlarına ve bu bağlamda örneğin,milli eğitim, milli savunma ve kamu
düzeniyle bağdaşmazlık bulunanlarına karşı idari yargıda iptal davası açmasına engel
bulunmamaktadır.
Nitekim 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununa göre bir idari işleme karşı iptal davalarını o
işlemden dolayı hukuki menfaati etkilenen her özel veya tüzel kişi açabilir. İptal davası
açılması hukukumuzda somut “hak ihlali” ile sınırlandırılmamıştır ve devlet tüzel kişiliği
dahil kamu tüzel kişilerinin diğer bir kamu tüzel kişisi işlemine karşı iptal davası açmasına
yasal engel bulunmamaktadır. Bu noktada, devlet tüzel kişiliğini ilde temsil eden ve yetki
genişliği ilkesinden anayasal olarak yararlanan tek makam olarak valinin, bu tür konularda
(devlet tüzel kişiliği adına) dava açma menfaati bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi
halde valinin, temsil ettiği devlet tüzel kişiliğinin hukuki menfaatlerini savunması görevi
önemli biçimde sekteye uğratılmış olur. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin sözkonusu iptal
İdari işlemlerin idari yönden “kesinleşmesi” ile “yürürlüğe girmesi”nin teknik açıdan farklı olabileceğine dair
bkz. İnfra.
111
112
AYM, 4.2.2010, E.2008/28.
Ne var ki Yasama Organı, AYM’nin verdiği süre içinde bu konuda hiçbir düzenleme yapmadığından, hukuki
durum pratikte mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin hemen hiçbir idari denetimin bulunmaması şekline
bürünmüş ve Yüksek mahkemenin içtihadıyla arzulanan hukuki durum gerçekleşmemiştir.
113
73
kararı, valinin devlet tüzel kişiliği adına mahalli idare işlemine karşı dava açma yetkisinin
olmaması gerektiği yönünde değil, bilakis bu yetkiye ilaveten başka yetkilerin de bulunması
gerektiği (“yetmez ama hayır” içtihadı!) yönündedir.
Büyükşehir belediye encümeni, büyükşehir belediye meclisinin kendi üyeleri
arasından seçtiği 5 üye ile büyükşehir belediye başkanının büyükşehir belediyesi bürokratları
(birim amirleri) arasından seçtiği 5 üyeden114 oluşur. Bu 5 üyeden ikisinin büyükşehir genel
sekreteri ile mali hizmetler amirinin olması kanunen zorunludur (m.16). Encümene
büyükşehir belediye başkanı, yokluğunda büyükşehir genel sekreteri başkanlık eder. Encümen
üyeleri bu görev için ayrıca maaş alırlar. Belediye bürokratları kontenjanından gelen encümen
üyeleri, kendi asıl maaşlarına ek olarak bu maaşın yarısını alırlar.
Büyükşehir belediye başkanı ise büyükşehir belediyesinin tüzel kişiliğini temsil eder.
Gerek doğrudan seçimle gelmesi, gerekse büyükşehir belediye meclisine ve encümene
başkanlık etmesi ve bu bağlamda toplantı gündemlerini belirleyebilmesi kendisine gerek
hukuki gerekse siyasi açıdan ildeki belki de en önemli kamusal şahsiyet niteliği
sağlamaktadır.
Büyükşehir ve ilçe belediye başkanlarının görevlerine son verilmesi, görev
yapmalarına engel kesinleşmiş ceza mahkumiyeti dışında, ancak fiilleri ile büyükşehir
belediye meclisinin feshine neden olmaları halinde mümkün olmaktadır. Sözkonusu göreve
son verme kararı ise sadece Danıştayca verilebilmektedir (m.19).
Kanunen büyükşehir belediye başkanlarının yardımcısı bulunmamaktadır. Yani
hukukumuzda “büyükşehir belediyesi başkan yardımcılığı” şeklinde bir idari görev yoktur.
Başkanın yokluğunda Encümene başkanlık etme yetkileri bulunması dikkate alındığında,
büyükşehir genel sekreterinin resmen değilse de fiilen (de facto) başkan yardımcısı olarak
görülmesi yanlış olmayacaktır.
Kanuna göre büyükşehir belediyesi genel sekreteri, büyükşehir belediye başkanının
teklifi üzerine içişleri bakanı tarafından atanır (m.21). Bunun anlamı, halk tarafından
doğrudan seçilen büyükşehir belediye başkanının kendisine vekalet de edebilen ve büyükşehir
belediyesindeki en yakın çalışma arkadaşını sonuçta kendisinin değil, merkezi idarenin
belirleyecek olmasıdır. Kanundaki bu hükmü Anayasanın yerel idarelere ilişkin temel
hükümleriyle ve yerel idarelerin idari özerkliği ile bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki
114
Kanunda bunlar için “memur üyeler” tabiri kullanılmaktadır (m.16).
74
özellikle de hükümet ile büyükşehir belediye başkanının (ve meclisinin) farklı siyasi
partilerden oluştuğu hallerde bu durum siyasi yönden de önemli sakıncalar doğurabilecektir.
İlçe Belediyeleri Üzerinde Büyükşehir Belediyesinin İdari Vesayet Yetkileri:
İlçe belediye meclislerinin imar konularındaki kararları, üst ölçekli planlara uygunluk
açısından denetlenmek üzere onay için büyükşehir belediye meclisine sunulur. Büyükşehir
belediye meclisi 3 ay içinde bu kararları onama veya değiştirerek onama yetkisine sahiptir. 3
ay içinde büyükşehir belediye meclisinde görüşülmeyen ilçe belediye meclisinin imara ilişkin
kararları onanmış sayılır (m.14).
Aynı şekilde ilçe belediye meclislerinin bütçenin karara bağlanmasına ilişkin kararları
da büyükşehir belediye meclisinin onayına tabidir. Büyükşehir belediye meclisinin bu kararlar
hakkında onama veya değiştirerek onama yetkisi vardır. Büyükşehir belediye meclisinin ilçe
belediyesi bütçesini onamama ya da değiştirerek onama hakkındaki kararlarına karşı 10 gün
içinde Danıştay’a itiraz edilebilir (m.25).
Büyükşehir belediyelerinin imar ve bütçe konularında ilçe belediyeleri üzerinde yasal
olarak sahip oldukları bu denetim yetkileri “idari vesayet” niteliğindedir. Zira bir kamu tüzel
kişiliğinin kendisine göre daha üstte yer alan diğer bir kamu tüzel kişiliğince kamu
hizmetlerinde koordinasyonu, bütünlüğü, etkinliği ve verimliliği sağlamak üzere idari yönden
denetlenmesi söz konusu olup, bu denetimin mutlaka devlet tüzel kişiliği tarafından yapılması
şart değildir. Nitekim Kanunda, büyükşehir belediyelerinin ilçe belediyelerine mali yardımda
bulunabileceğine dair hüküm (m.27) dahi büyükşehir belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında
“eşitler arası” bir konumlandırma öngörülmediğinin kanıtıdır.
3) İl Özel İdareleri
2005 yılında çıkarılan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, Cumhuriyet öncesinde
çıkarılmış olup uzun süre uygulanan 13 Mart 1329 tarihli Kanunu yürürlükten kaldırmış ve il
özel idarelerini yeniden düzenlemiştir. Bununla birlikte yeni Kanun, önceki Kanunun
öngördüğü sistemde –Valinin konumu dışında- ciddi bir değişiklik yapmamış ve kural olarak
önceki sistemi devam ettirmiştir. Ne var ki 2012 yılında çıkarılan 6360 sayılı Kanun ile büyük
illerde (en büyük 30 ilde) il özel idareleri bütünüyle kaldırılıp büyükşehir belediyeleri sınırları
il sınırlarıyla birleştirilince, sadece küçük illerde varolmaya devam eden il özel idarelerinin
önemi ve etkinliği büyük ölçüde zayıflamıştır.
75
Halen nüfus durumuna göre en büyük 30 il dışındaki tüm illerde faaliyet gösteren il
özel idareleri, kamu tüzel kişiliğine sahip olup, belediye sınırları dışında kalan tüm il sınırları
içinde yerel kamu hizmetlerini yürütmekle görevlidirler.
İl özel idaresinin organları, il genel meclisi, il encümeni ve validir.
İl genel meclisinin asli karar organı olan il genel meclisinin üyeleri, genel seçimlerde
(5 yılda bir) o ilde yaşayanlar tarafından seçilir. İl genel meclisi başkanını meclis üyeleri
kendi aralarından seçer (m.11). Öncesinde il genel meclisine vali başkanlık etmekteydi.
Ancak yeni kanun bu noktada ciddi ve önemli bir reform yaparak, seçimle işbaşına gelmiş
yerel meclise merkezden atanmış valinin başkanlık etmesi sistemine son vererek daha
demokratik bir tercihte bulunmuştur. Valinin il genel meclisi toplantılarına ilişkin yetkisi,
meclisin toplantı gündemine madde önerebilme ile sınırlanmış olup (m.13), Kanunda bu
yönde bir hüküm bulunmadığından valinin meclis toplantılarına yasal olarak katılabileceği
dahi kuşkuludur.
İl genel meclisinin toplantı yeter sayısı, üye tam sayısının dörtte biri, karar yeter sayısı
toplantıda hazır bulunanların salt çoğunluğudur.
İl genel meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi özel bir usule tabi tutulmuştur.
Buna göre tüm il genel meclisi kararları, kararın alınmasını izleyen 5 gün içinde valiye
gönderilmek zorundadır. Valinin, 7 gün içinde bu kararı veto etmek (bir kez daha görüşülmek
üzere geri göndermek) yetkisi vardır. Vali 7 gün içinde kararı veto etmezse ya da bu süre
içinde veto etmesine karşın meclis aynı kararı almakta ısrar ederse, meclis kararı idari yönden
kesinleşir ve yürürlüğe girer (m.15)115. Valinin burada belirtilen veto yetkisi, devlet tüzel
kişiliğinin (merkezi idarenin) ildeki temsilcisi sıfatıyla idari vesayet yetkisi kapsamında
kullandığı bir yetkidir.
Kanunun aynı maddesinde (m.15) bulunan ve veto üzerine mecliste ısrar edilen
kararlara karşı valinin idari yargıda dava açabileceğine dair hüküm, Anayasa Mahkemesi
tarafından, yetersiz bir idari vesayet yetkisi olarak görülerek ve bu hususta valiye daha etkin
yetki tanınması gerektiği düşüncesiyle, kanımızca hatalı bir değerlendirme sonucu iptal
edilmiştir116.
“İl genel meclisi tarafından alınan kararların tam metni, en geç beş gün içinde valiye gönderilir. Vali, hukuka
115
aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine
iade edebilir. Valiye gönderilmeyen meclis kararları yürürlüğe girmez.”
116
AYM, 4.2.2010, E. 2008/27.
76
İl genel meclisinin denetim yollarından Genel Görüşme, en az 1 meclis üyesinin teklifi
üzerine meclis kararıyla gerçekleşir. Vali tarafından sunulan yıllık Faaliyet Raporunun
Değerlendirmesi sonucunda mecliste ¾ çoğunlukla yetersizlik kararı verilirse, bu karar meclis
başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanına gönderilir. Meclisin feshi, İçişleri
Bakanının bildirisi üzerine Danıştay kararı ile olur. Meclis üyeliğinin düşmesi kararı ise
valinin bildirisi üzerine yine Danıştay tarafından alınabilir.
İl özel idaresinin diğer bir organı olan İl Encümeni, Valinin başkanlığında, il özel
idaresi genel sekreteri ile il genel meclisince kendi aralarından seçilen 3 üye ve vali tarafından
birim amirleri arasından seçilen 2 üyeden (toplam 7 üye) oluşur (m.25/1). Genel sekreterin,
valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile atandığı dikkate alındığında, meclis kadar asli bir
karar organı olmamasına karşın, aşağıda belirtildiği üzere yine de karar organı olduğu
tartışmasız olan encümende çoğunluk seçilmiş değil atanmış üyelerdedir. Bu durum ise yerel
idarelerin karar organlarının seçimle gelmesini zorunlu tutan Anayasa hükmüne (m.127/1)
kanımızca açıkça aykırıdır.
İl encümeni, il özel idaresi adına kamulaştırma kararları almak, idari cezalara karar
vermek ve belediye sınırları dışındaki umuma açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini
belirlemek gibi görevleri yürütür.
İl genel meclisi kararlarında olduğu gibi il encümeni kararlarının idari yönden
kesinleşmesi de özel bir usule tabi tutulmuştur. Vali, başkanı olduğu ve gündemini kendisinin
belirlediği il encümeni kararlarını veto (bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmek üzere geri
çevirme) edebilir. Veto üzerine encümen aynı kararında ısrar ederse karar idari yönden
kesinleşir. Bu takdirde ise valinin, bu kararın derhal “uygulanmasını durdurarak” 10 gün
içinde yürütmeyi durdurma talepli olarak idare mahkemesine “başvurma” yetkisi vardır
(m.27/6).
Tıpkı belediye başkanının belediye encümeni kararları hakkındaki idari denetim
yetkilerinde olduğu gibi, burada da valiye il encümeni kararlarına karşı tanınan bu yetkilerin
niteliği tartışmaya açıktır. Valinin burada –belediye başkanından farklı olarak- merkezi
idarenin ildeki temsilcisi sıfatı devam etse de, kendi başkanı olduğu ve kendisinin de oy
kullandığı bir kurulun kararına karşı kullandığı bu yetkinin idari vesayet yetkisi kapsamında
görülmesi yine de güç görünmektedir. Bir kimsenin bir şapkayla kendisinin de parçası olduğu
bir idari makamın işlemine karşı o şapkayı çıkarıp anında başka bir şapka takarak idari
denetim makamı konumuna dönüşüvermesi ciddiyet sorunu bir yana, bu denetim yetkisinin
objektif ve tarafsız kullanımı yönünden de sorunludur. Aşağıda da vurgulandığı üzere bu
77
sistematik sorunu gidermenin çözümü, valinin il özel idaresi organlarının parçası olma
konumuna son vererek, salt idari vesayet makamı konumuna gelmesini sağlamak ve gerekirse
bu konumunu biraz daha güçlendirmektir.
Kanundaki il encümeni kararlarına karşı valinin veto ve başvuru yollarını düzenleyen
hükmünün (m.27/6) son derece özensiz hazırlandığı görülmektedir117. Zira Kanunun
lafzından, sanki valinin veto üzerine ısrar edilen encümen kararlarına karşı idari yargıya
başvurusunun zorunlu olduğu gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa burada idari yargıya
başvurunun vali için zorunluluk değil “seçenek” olduğu tartışmasızdır. İfadenin özensizliğine
karşın bu hükmün bu şekilde yorumlanması ve anlaşılması gerekir.
Öte yandan aynı hükümdeki, “İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara
bağlanır.” ifadesindeki “itiraz”dan, valinin “başvurusu” üzerine idare mahkemesi tarafından
verilen nihai karara (kanun yolu kapsamında) itirazın mı, yoksa idare mahkemesince
yürütmeyi durdurma hakkında verilen karara itirazın mı kastedildiği belirsizdir. İdari
yargılama usulü sistemimizde idare mahkemeleri tarafından yürütmeyi durdurma hakkında
verilen kararlara itirazın –bölge idare mahkemeleri atlanarak- doğrudan Danıştaya yapılması
şeklinde bir sistem benimsenmemektedir. Ayrıca genel hükümlerde (İYUK m.27) yürütmeyi
durdurma hakkındaki kararlara itirazın karara bağlanması için 7 günlük süre öngörülmüşken,
Kanunun burada acil olduğu izlenimi vermesine karşın karara bağlamada 60 günlük süre
öngörmesi de çelişki oluşturacaktır. O halde, her ne kadar idari yargılama usulümüzde kanun
yolu olarak “itiraz” terimi prensip olarak Danıştaya değil bölge idare mahkemelerine yapılan
kanun yolu başvuruları için kullanılsa da, burada belirtilen “itiraz”dan idare mahkemesinin
nihai kararına kanun yolu olarak itirazı anlamak daha tutarlı görünmektedir.
Diğer yandan, aynı hükümde valinin idari yargıya “başvurusu” ifadesi kullanılması da
teknik olarak sorunludur. Bu “başvuru” ile “iptal davası” açılması mı kastedilmektedir, yoksa
idari vesayet yetkisinin spesifik bir kullanım şekli olarak sui generis bir yargısal yol mu
kurgulanmak istenmiştir?
İptal davası kastediliyorsa kaçınılmaz olarak dava açmada ehliyet sorunu gündeme
gelecektir. Zira burada valinin kendi üyesi ve hatta başkanı bulunduğu bir kurulun kararına
dava açmasında sübjektif ehliyet sorunu ortaya çıkacağı gibi, Kanunen il özel idaresinin
“başı” (m.29) konumunda olan valinin açacağı bu davada husumet sorunu da doğabilecektir.
“… Encümen, kararında ısrar ederse karar kesinleşir. Bu takdirde, vali, kesinleşen encümen kararının
uygulanmasını durdurur ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde başvurur.
İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır.”
117
78
Yukarıda değinildiği üzere valinin burada kullandığı yetkiyi teknik olarak idari vesayet
kapsamında görmek mümkün görünmediğinden, bu başvuruyu spesifik bir idari vesayet
kullanım yolu olarak nitelemek aynı şekilde güç görünmektedir. Ancak valinin il özel idaresi
organlarının parçası olma vasfına son verilmesi ve salt idari vesayet makamı konumuna
getirilmesi halinde bu tür bir başvurunun spesifik ve sui generis bir idari vesayet yolu olarak
görülmesi pekala mümkün olacaktır.
İl özel idaresinin organı olarak vali, il özel idaresinin icra makamı konumundadır. Bu
kapsamda başlıca görevleri, il genel meclisi ve il encümeni kararlarını yürütmek, bütçeyi
uygulamak ve il genel meclisine rapor sunmak ve il özel idaresi personelini atamaktır (m.29).
Görüldüğü üzere Kanunun yeni sistematiğinde vali bir yandan il özel idaresi üzerinde
ilde merkezi idare adına ve onu temsilen bir idari vesayet makamı olarak kurgulanmış; diğer
yandan ise il özel idaresinin asli karar organı olan il genel meclisinin başkanı olma sıfatına
son verilmekle birlikte bu meclisin kararlarını uygulama ve hatta bu bağlamda bu meclise
hesap veren bir konuma indirgenmek suretiyle, adeta “tenzil-i rütbe”ye uğratılarak il özel
idaresi içinde daha alt bir konuma itilmiştir.Zira bir makamın (il genel meclisi)kararlarında
söz sahibi olmaksızın kararlarını uygulamak ve hatta ona yıllık rapor sunmak zorundaysanız,
o makamın “astı” bir konumdasınız demektir. O halde başka bir “şapkayla” da olsa, astı
olduğunuz makam üzerinde nasıl bir objektif denetim fonksiyonu icra edebilirsiniz?
Daha da vahimi, vali il özel idaresi organı olarak il özel idaresi personelini atamak gibi
birtakım görevleri kapsamında aynı zamanda karar organı olduğundan, seçilmiş değil atanmış
olması anayasal açıdan (m.127/1) da ciddi bir hukukilik sorunu doğurmaktadır. Kaldı ki yerel
idarelerin güçlendirilmesi ve yerel demokrasinin ön planda olduğu günümüzde, yerel idare
olan il özel idaresinin icra organının o yörede yaşayanlarca seçilmiş değil merkezden atanan
biri olması ayrı bir çelişkidir. Eğer buradaki amaç, valiyi il özel idaresinin icra organı yaparak
ülke bütünlüğünü korumak ve bu yolla ülkedeki etnik ve coğrafi bölünmeyi engellemek ise,
zaten en büyük 30 ilde yerel bazda icra organı artık seçilmiş büyükşehir belediye başkanı
olduğuna ve valilerin bu illerde böyle bir konumu artık bulunmadığına göre, böyle bir amacın
da hiçbir rasyonel temeli kalmadığı kuşkusuzdur.
Valilik kurumunun devletin ve hükümetin ildeki en üst temsilcisi ve merkezi idare
adına genel ve asli idari denetim makamı olma fonksiyonuyla bağdaşmayan, hatta bu
fonksiyonuyla çelişki oluşturan bu tutarsızlığa son vermek adına, yeni bir yasal düzenleme ile
valinin il özel idaresi organı olma sıfatına son verilerek sadece merkezi idarenin ildeki idari
vesayet makamı olarak kurgulanması çok daha doğru ve tutarlı bir yaklaşım olacaktır.
79
Uygulamada valilerin, il özel idaresi olanaklarını kullanmada mali yönlerden biraz daha
esneklik; kamuya dönük hizmetlerin finansmanında ve ilave gelir kaynaklarına ulaşmada
biraz daha kolaylık adına, sözkonusu tenzil-i rütbe olgusunu görmezden geldikleri ve sorun
etmedikleri anlaşılmaktadır. Ancak bu pragmatik yaklaşımın bu noktadaki statükonun
tutarsızlığını ve sürdürülemezliğini telafi etmesi mümkün olmayacaktır.
4) Köyler
1924 yılında çıkarılan 442 sayılı Köy Kanunu ile düzenlenen köyler, yerel idarelerin
en küçük birimidir. Kanuna göre nüfusu 2000’e kadar olan yerleşim yerleri (“yurtlar”) köy
olarak tanımlanmış olup, her köye tüzel kişilik (“şahsı manevi”) tanınmıştır (m.7) 118. Ancak
nüfusu 150’nin altında kalan yerleşim yerlerine bu Kanun uygulanmayacağından, bu gibi
yerler hukuken köy olarak nitelenemezler.
Öte yandan 2012 yılında yapılan yerel yönetim reformu kapsamında, büyükşehir
belediyeleri bulunan en büyük 30 ilde köylerin tüzelkişilikleri kaldırılmış ve mahalleye
dönüştürülmüşlerdir. Halen köy tüzelkişilikleri sadece en büyük 30 il dışında kalan (küçük)
illerde mevcuttur. Anayasanın m.127/1 hükmü köylerde kamu tüzel kişiliğine sahip yerel
idare kuruluşları bulunmasını özel bir hükümle zorunlu tuttuğundan, kanımızca 30 büyük ilde
köy tüzelkişiliklerini kaldıran kanun hükmü Anayasanın bu hükmüne aykırıdır. Anayasanın
aynı maddesindeki (m.127/2) “büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri
getirilebileceğine” dair “genel” hüküm, kanaatimizce köyler için açık ve “özel” bir hükümle
kamu tüzel kişiliği öngören ve köyleri özerk bir yerel idare kuruluşu olarak kurgulayan
Anayasa hükmünü bertaraf edici nitelikte değildir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi söz konusu
yasal düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmamıştır119.
Köy tüzel kişiliğinin organları, köy derneği, köy muhtarı ve ihtiyar meclisidir. Köyde
yaşayan reşit tüm bireyler köy derneğinin doğal üyesidirler. Köy muhtarı ve ihtiyar meclisi
Köy tüzel kişiliğinin kapsamı hakkında Danıştay’ın bir yorumu için Bkz. D, İDDK, 02.02.2012,YD İtiraz No:
2011/519.
118
119
AYM, 12.09.2013, E.2013/19.
80
köy derneği tarafından seçilir (m.20). Bu manada köy derneği ülkemizde doğrudan
demokrasinin tek örneğidir.
İhtiyar meclisi120 köyle ilgili temel kararları alan makamdır. Ayrıca köy adına
gayrimenkul satın alma ve köy işleri için köylüye “salma” salma yetkisine sahiptir.
Köy muhtarına ise Kanunda iki ayrı fonksiyon biçilmiş olup, bunlar “Devlet işleri” ve
“Köy işleri” olarak gruplanmıştır. Muhtara “Devlet işleri” kapsamında verilen görevlere
bakıldığında bunların köyde kamu düzenini sağlamaya yönelik tipik kolluk görevleri olduğu
görülmektedir (m.36)121. Muhtar bu yönüyle aslında köyde genel idari kolluk görevi yapan
kolluk makamı konumundadır. Muhtarın “Köy işleri” kapsamındaki görevleri ise, köydeki
yerel kamu hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki görevlerdir.
Muhtarın köy idaresi hakkında aldığı kararlar kaymakam tarafından geçersiz
kılınabilir (m.40). Ancak kaymakam muhtar yerine geçerek karar alamaz. Kaymakama verilen
bu yetki tipik bir idari vesayet yetkisidir.
Ayrıca Kanuna göre (m.41), görevini yapmayan muhtara köyün il veya ilçe merkezine
bağlı olmasına göre vali veya kaymakam yazılı ihtarda bulunabilir. Bu ihtarı da idari vesayet
yetkisi niteliğinde görmek gerekir. İhtara rağmen görevini yapmamakta direnen muhtar ilgili
(il veya ilçe) idare kurulu tarafından “görevden uzaklaştırılabilir”. Burada belirtilen görevden
uzaklaştırmanın ne kadarlık bir süreyi ifade ettiği belirsiz olduğundan, Kanundaki bu hükmün
gerek hukuk güvenliğini güvenceye alan anayasal hukuk devleti ilkesine, gerekse (belirsiz bir
süre için görevden el çektirme öngördüğünden) seçilmiş yerel idare organlarının ancak yargı
kararıyla görevden alınabileceğine dair Anayasa m.127/1 hükmüne aykırı olduğu söylenebilir.
B. AKADEMİK İDARELER
Köy Kanununa göre İhtiyar meclisi seçiminde veya seçilme yeterliğine sahip olmayanların seçiminde birden
çok adaya aynı sayıda oy çıkarsa, öncelikle evli olanlar, hepsi evli ise yaşı büyük olanlar, aynı yaşta iseler çocuk
sayısı daha fazla olanlar tercih olunur. Bunda da eşitlik varsa kur’a çekilir (m.30).
120
Muhtarın bu kapsamdaki ilginç bazı görevleri: “Köye gelip gidenlerin niçin gelip gitmekte olduklarını
anlamak ve bunlar içinde şüpheli adamlar veyahut ecnebiler görülürse hemen yakın karakola haber vermek
(m.36/6)”, “Köy civarında eşkıya görürse Hükümete haber vermek ve elinden gelirse tutturmak (m.36/10)”.
121
81
Akademik idareler başlığı altında incelenen idareleri, YÖK ve Üniversiteler gibi
Yükseköğretim Kurumları ile ÖSYM, TÜBİTAK, TÜBA ve Adli Tıp Kurumu gibi Bilimsel ve
Teknik İdareler şeklinde iki ana kısımda incelemek gerekir.
1) Yükseköğretim Kurumları
a) Yükseköğretim Kurulu (YÖK)
YÖK, Ülkemizde yüksek öğretim hizmetlerini planlamak, politikalar belirlemede
Hükümete ve Yasama’ya yardımcı olmak, idari ve mali yönden üniversiteler ve diğer
yükseköğretim kurumlarını denetlemek üzere bizzat Anayasa ile kurulmuştur (m.131).
YÖK, Genel Kurul, Yürütme Kurulu,Yükseköğretim Denetleme Kurulu ve
Üniversitelerarası Kurul (ÜAK)’tan oluşur.
Genel Kurul, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve ÜAK tarafından seçilen 7’şer
üyeden oluşur ve YÖK’ün asli karar organıdır. Bakanlar Kurulu ve ÜAK tarafından seçilen
üyeler de Cumhurbaşkanı’nın onayı ile atanırlar. YÖK Başkanı doğrudan Cumhurbaşkanı
tarafından atanır. Sürekli görev yapan bir kurul olmayıp, Yürütme Kurulu dışındaki üyeleri
için bu görev, asıl görevleri yanında ilave görev niteliğindedir.
Yürütme Kurulu, Genel Kurul üyeleri arasından seçilen Başkan dahil 9 kişiden oluşur
ve Yürütme Kurulu Üyeliği sürekli görev niteliğindedir.
Denetleme Kurulu ise YÖK Genel Kurulunca seçilen 5, Yargıtay, Danıştay ve
Sayıştay tarafından önerilen birer ve Milli Eğitim Bakanı ve Genelkurmay Başkanı tarafından
seçilen birer üyeden oluşur ve üyeler sürekli görev yapar. Başkanını YÖK Başkanı belirler.
ÜAK’a gelince, yükseköğretimle ilgili özellikle lisansüstü eğitim, bilimsel araştırma
ve yayın esasları ve doçentlik konuları ile salt akademik konularda faaliyet göstermek üzere
2547 sayılı Kanun ile kurulmuştur. Üyeleri tüm üniversite rektörleri ile her üniversiteden
seçilen birer üyedir122. Başkanlığını ise üniversite rektörleri birer yıl süreyle ve sırayla
yapmaktadırlar.
Her ne kadar Kanunda, Yükseköğretim Üst Kuruluşlarının Yükseköğretim Kurumu
(YÖK) ile Üniversitelerarası Kurul (ÜAK)’dan oluştuğu belirtilerek (m.3), sanki ÜAK’ın
YÖK’ten tamamen ayrı bir idari kurum olduğu izlenimi verilse de, ÜAK’ın YÖK dışında ayrı
bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmaması ve görevleri ve faaliyetleri itibarıyla YÖK’ten ayrı
düşünülmesinin mümkün olmaması nedeniyle YÖK bünyesinden bağımsız bir idari kurum
122
Ayrıca nedeni anlaşılmaz biçimde Genelkurmay Başkanı tarafından seçilen bir üyesi de bulunur.
82
olarak nitelenmesi mümkün olmamalıdır. Kaldı ki Anayasa, yükseköğretime ilişkin planlama,
denetim, organizasyon ve karar alma yetkilerini münhasıran YÖK’e verdiğinden, ÜAK’nın
kanunla dahi YÖK’ten bağımsız ve onun görevlerine ortak olan bir yükseköğretim üst
kuruluşu olarak öngörülmesi hukuken mümkün görünmemektedir.
1981 yılında çıkarılan ve halen yürürlükteki 2547 sayılı Kanun ile YÖK’e verilen
ayrıntılı görevlere bakıldığında, üniversiteler üzerinde idari vesayet makamı konumunu dahi
açıkça aşan ve neredeyse hiyerarşik denetim ve gözetim yetkilerine yaklaşan otoriter bir
kurum dizayn edildiğine tanık olunmaktadır123. Bu bağlamda YÖK’ün işlev ve misyonunda
köklü bir revizyon ile, bilimsel ve idari özerkliğe sahip üniversiteler üzerinde istisnai ve genel
denetim ve yönlendirme yapmakla yetinen ve bilimsel ve akademik kaliteyi artırma işleviyle
ve göreviyle sınırlı bir üst kurul şeklinde yeniden dizayn edilmesi gereklidir. Ayrıca Genel
Kurul’un üye sayısının azaltılarak daha etkin çalışmasının sağlanması ve Denetleme
Kurulu’nun görevlerinde de ciddi bir sadeleştirmeye ve etkinleştirmeye gidilmesi yararlı
olacaktır.
Öte yandan, ÜAK’ın mevcut yapısı, gerek üniversite sayısının çoğalmasıyla üye
sayısının çok fazlalaşması, gerekse başkanlığını birer yıl rektörlerin sırayla yapmasının ciddi
yönetim zaafiyeti oluşturması nedeniyle, faaliyetlerini etkin yürütmesini son derece
güçleştirmektedir. Bu nedenle bütünüyle yeniden yapılandırılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
b) Üniversiteler
Anayasanın 130. maddesinde üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu,
bilimsel özerkliklerinin bulunduğu, devlet tarafından kanunla kurulacakları, ancak vakıflar
tarafından kazanç amacı gütmemek üzere kurulabilecek vakıf üniversitelerinin bunun istisnası
Örneğin 2547 sayılı Kanunla YÖK’e verilen, “Yükseköğretim kurumları içinde bölüm, anabilim ve anasanat
dalları ile uygulama ve araştırma merkezi açılması, birleştirilmesi veya kapatılması; … veya destek, hazırlık okul
veya birimleri kurulması ile ilgili olarak doğrudan veya üniversitelerden gelecek öneriler üzerine karar vermek,
/Eğitim - öğretimin aksaması sonucunu doğuracak olaylar dolayısıyla öğrenime ara verilmesine veya tekrar
başlatılmasına ilişkin olarak üniversitelerden gelecek önerilere göre veya doğrudan karar verip uygulatmak
(m.7/d)”, “Üniversitelerin her eğitim - öğretim programına kabul edeceği öğrenci sayısı önerilerini inceleyerek
kapasitelerini tespit etmek (m.7/h)”, “öğretim elemanlarından bu Kanunda öngörülen görevleri yerine getirmekte
yetersizliği görülenler ile bu Kanunla belirlenen yükseköğretimin amaç, ana ilkeleri ve öngördüğü düzene aykırı
harekette bulunanları rektörün önerisi üzerine veya doğrudan, normal usulüne göre, yükseköğretim kurumları ile
ilişkilerini kesmek (m.7/l)” gibi görevleri üniversitelerin sahip oldukları akademik özgürlükler ve idari özerklik
(kamu tüzel kişiliği) ile bağdaştırmak güçtür.
123
83
olduğu, üniversitelerin rektörlerinin Cumhurbaşkanınca, dekanlarının ise YÖK tarafından
belirleneceği açıkça öngörülmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ise üniversitelerin yapılanmasını, öğretim
üyelerinin kadro, atanma, yükselme, disiplin işleri ile öğrencilerin tabi oldukları temel
kuralları düzenlemektedir.
Anayasa, rektörlerin Cumhurbaşkanınca seçileceği ve atanacağını belirtmekle birlikte,
Kanun, Cumhurbaşkanının istediği kişiyi rektör seçmesine engel olmuş ve Devlet Başkanının
bu yetkisini,devlet üniversitelerinde öğretim üyeleri tarafından seçilecek 6 aday arasından
YÖK’ün bildirdiği 3 adaydan birini seçme olarak daraltmıştır. Demokratik bir seçim ve temsil
esasına dayanmayan bu sistemin revize edilmesine ihtiyaç olup; üniversitelerde seçimin tutarlı
olacağı en optimum akademik birim olan fakültelerde dekanların doğrudan öğretim üyeleri
tarafından seçilip, rektörlerin ise dekanlar tarafından kendi aralarından seçilmesi daha uygun
bir seçenek olabilir.
Vakıf üniversitelerinde ise rektörler mevcut sistemde YÖK’ün onayı alınmak kaydıyla
vakıf mütevelli heyeti tarafından seçilmekte olup, vakıf ve devlet üniversitesi ayırımı
yapmaksızın rektörlerin Cumhurbaşkanınca seçilip atanacağına dair Anayasa hükümleri
(m.104 ve m.130) karşısında bu uygulamanın hukuka uygunluğu tartışmaya açıktır.
Öğretim elemanları, yardımcı doçent, doçent ve profesörlerden oluşan öğretim üyeleri
ile, araştırma görevlileri (asistanlar), öğretim görevlileri, okutmanlar ve uzmanlardan oluşan
öğretim yardımcılarından oluşur.
Araştırma görevlileri (asistanlar) resmi olarak ders vermeye yetkili olmayıp, öğretim
üyesi olarak yetişmek üzere lisans üstü eğitim (master ve doktora) yapan ve derslerde ve
sınavlarda öğretim üyelerine yardımcı olan akademik personeldir.
Öğretim görevlileri ise kadrolu ve kadrosuz (dışarıdan) olarak iki farklı gruba
ayrılmıştır. Kadrolu öğretim görevlileri, öğretim üyesi statüsünde olmamakla birlikte,
lisansüstü akademik eğitime sahip olmasalar da bir alanda uygulamanın içinden gelerek özel
bir uzmanlığa sahip olup ders verme yetkisine sahip ve üniversitelerde bu iş için açılmış daimi
kadroya atananlardır. Kadrosuz (dışarıdan) öğretim görevlileri ise, üniversitede herhangi bir
kadroya sahip olmayıp, özel bir uzmanlıkları gereği ve ihtiyaç nedeniyle ders saati başına
ücret alarak üniversitelerde dışarıdan ders verenlerdir.
Öğretim üyeleri, üniversitelerde ders vermeye ve bilimsel araştırmaya yetkili,
statülerinin hukuki güvenceye sahip olması nedeniyle bilimsel özerklikten tam olarak
yararlanan asli kategorisini oluşturur.
84
Yardımcı doçentlik, doçentlik ve profesörlük şeklinde üç ayrı öğretim üyesi kadrosu ve
unvanı vardır. Bu kadrolara atanmada Kanunda aranan asgari şartlara ilave olarak, her
üniversitenin kendine göre asgari yayın ve bilimsel çalışma standartları (atama ilkeleri)
öngörmesi
mümkündür.
Bir
üniversitede
doçentlik
kadrosuna
atanabilmek
için,
Üniversitelerarası Kurul (ÜAK) tarafından merkezi biçimde organize edilen ve bilimsel
eserlerin değerlendirilmesi ve sözlü sınav (kollokyum) aşamalarından oluşan doçentlik
sınavının başarılıp doçentlik unvanının alınmış olması gerekir. En az 5 yıl doçentlik yapmış
öğretim üyeleri, o üniversitenin aradığı asgari bilimsel yayınları yapmış olmaları ve kadro
açılması kaydıyla profesörlüğe yükseltilip atanabilir. Doçentlik veya profesörlük kadrolarına
atanmış öğretim üyelerinin, öğretim üyeliği mesleğinden veya devlet memurluğundan
çıkarma cezasını gerektiren ağır bir disiplin suçu işlemedikleri sürece, azami emeklilik yaşı
olan 68 yaşına kadar görevlerine son verilmesi mümkün değildir. Kanunda akademik
performansa yönelik makul ve somut denetim ölçütleri de öngörülmediğinden, bu tarz bir
aşırı statü güvencesi, bilimsel araştırmalarda ve ders vermede akademik kaliteyi olumsuz
etkileyebilmektedir.
Vakıf Üniversiteleri
Anayasanın yüksek öğretim kurumlarını düzenleyen 130. maddesine göre,
Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar
tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabilir…
Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki
akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet
eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.
Bu bağlamda Anayasa, devlet üniversiteleri dışında üniversite kurmaya ancak vakıflara
müsaade etmektedir. Vakıflar dışındaki herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinin (örneğin
şirketler, sendikalar, dernekler) üniversite kurması mümkün değildir.
Anayasa vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarını öngörmemektedir.
Ancak Anayasa Mahkemesi geçmişte vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğinin anayasal
bir zorunluluk olduğuna karar vermesi nedeniyle, 2547 sayılı YÖK Kanunu ile bunların kamu
tüzel kişiliğine sahip olduğu öngörülmüştür.
Anayasa, vakıf üniversitelerini sadece akademik konular, öğretim elemanları ve güvenlik
yönlerinden devlet üniversitelerinin hukuki statüsüne soktuğuna göre, bunların sadece bu üç
konuda kamu tüzel kişileri gibi hareket edecekleri ve bu üç konu dışında kalan her tür idari ve
mali konuda özel hukuk tüzel kişilerinin hukuki statüsüne dahil oldukları söylenebilir.
85
Bu bağlamda vakıf üniversiteleri, tıpkı KİT’ler gibi, “çift kimlikli” tüzel kişilerdir. Kanunda
sayılan üç husus yönünden kamu tüzel kişiliğine, bunlar dışında kalan faaliyetleri yönünden
ise özel hukuk tüzel kişiliğine sahiptirler. Örneğin öğrencilerin disiplin işleri, sınıf geçme,
mezun olma, curriculum (akademik müfredat), öğretim elemanlarının istihdamı, atanması,
bilimsel özgürlükleri ve disiplin işleri gibi konularda kamu tüzel kişisi olarak hareket
etmekteler ve idari işlem niteliğinde işlem tesis etmektedirler.
Danıştay örneğin vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanlarının atama işleminin sona
erdirilmesi veya atamalarının yenilenmemesi işlemlerini veya rektörün görevine son verme
işlemini idari işlem olarak görmekte ve bunlara açılan iptal davalarına bakmaktadır124.
Vakıflarca kurulan üniversitelerde salt akademik konular dışında asli karar organı üniversite
“mütevelli heyeti”dir. Rektörler ve dekanlar mütevelli heyet tarafından ve YÖK’ün onayı
alınarak atanır. Vakıf üniversiteleri hukuken kazanç amacı güdemezler. Öğrencilerden
aldıkları öğrenim ücretleri ve yurt, kafeterya işletmeciliği gibi diğer faaliyetlerinden elde
ettikleri gelirlerin tamamını yine hemen üniversite faaliyetlerine harcamak zorundadırlar.
Üniversitenin herhangi bir nedenle tüzel kişiliği kaldırılsa ve üniversite, faaliyetleri son bulup
tasfiye edilse veya kapatılsa bile, kurucu vakıf tarafından üniversiteye tahsis edilen malvarlığı
ve diğer iktisadi kaynaklar kanunen hiçbir şekilde kurucu vakfa tekrar geri dönemez, devlete
kalır. Böyle bir durumda eğitim ve öğretim faaliyetleri “vasi” olarak belirlenen aynı ildeki bir
devlet üniversitesi tarafından yürütülür.
Gerek mali kaynaklar yönünden yetersiz olup asgari bir fiziksel yüksek öğrenim ortamı ve
ekipmanı sağlamaktan aciz olan, gerek yeterince öğretim elemanı sağlamayarak akademik
kaliteden sürekli ödün veren, gerekse üniversite dışına dolaylı kaynak aktarımı yapan vakıf
üniversitelerinin
ciddi
ve
objektif
biçimde
idari
yönden
denetlenmesine
ihtiyaç
bulunmaktadır.
Danıştay bir kararında, öğrenim ücretini ödemeyen vakıf üniversitesi öğrencisinin kaydının
yenilenmeyebileceğine, bu nedenle kaydının tamamen silinmesinin hukuka aykırı olduğuna
hükmetmiştir125.
2) Bilimsel ve Teknik İdareler
Bkz. D, İDDK, 09.07.2013, E.2009/2424.
124
D, İDDK, 21.11.2013, E.2010/394.
125
86
a) ÖSYM
Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM), yükseköğrenim alanı ve kamu görevlerine
girişte merkezi sınavları yürütmek, organize etmek ve merkezi yerleştirme faaliyetlerini
yapmak üzere görevlendirilmiş bir kurumdur. Kamu tüzel kişiliğine sahip olup, YÖK’ün ilgili
kuruluşudur. Öncesinde 2547sayılı YÖK Kanununda düzenlenmişken, 2011 yılında çıkarılan
6114 sayılı Kanun ile yapısı ve görevleri yeniden düzenlenmiştir.
ÖSYM Başkanı, YÖK’ün devlet üniversitelerindeki profesörler arasından belirlediği üç aday
arasından müşterek kararname ile atanır. ÖSYM Yönetim Kurulu ise, Başkan ve Başkanın
belirlediği üç başkan yardımcısı ile YÖK Genel Kurulu tarafından seçilen iki üye ve merkezi
idareden iki bürokrattan oluşur.
ÖSYM, yükseköğrenime ve ayrıca kamu görevlerine girişte merkezi sınavları ve merkezi
yerleştirmeleri bizzat yürüterek ve organize ederek, kanun önünde eşitlik ve fırsat eşitliği
açısından uzun süredir Ülke için yaşamsal önemde bir misyon yerine getirmektedir. Her ne
kadar merkezi test sınavı ve merkezden yerleştirme sistemi zaman zaman eleştirilse de, gerek
kaliteli ve rağbet gören üniversitelere ve bölümlere kabul edilmede, gerekse kamu görevlerine
alınmada kayırmacılığı ve nepotizmi126 önlemek adına Kurumun merkezi sınav ve merkezi
yerleştirme temeline dayanan mevcut faaliyetlerinin devamında çok yüksek kamu menfaati
bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak bu tespit, Kurumun organize ettiği merkezi sınavların soru ve
sınav güvenliği127 ile sınav organizasyonunda birtakım iyileştirmeler128 yapmasına engel
değildir.
b) TÜBİTAK
Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK), 1963 yılında 278 sayılı
Kanun tarafından bilimsel ve teknolojik konularda araştırma yapması amacıyla kurulmuş
Ülkemizde kamu hizmetlerinde ve kamusal faaliyetlerde eş-dost kayırmacılığı ve sübjektiflik çok ciddi bir
toplumsal problemdir.
126
Kurumun yaptığı bazı merkezi sınavlarda soruların önceden sızdırıldığı iddiaları belli bir dönemde çok
tartışılmış ve kamuoyunda infial yaratmıştır.
127
Örneğin üniversitelere giriş için merkezi sınavın mayıs ve haziran aylarında iki kez yapılıp, aynı nitelikteki
her iki sınava da giren öğrencinin sadece en yüksek puan aldığı sınavın değerlendirmeye alınması, her öğrenciye
bir şans daha verilmesini sağlayarak, tek bir merkezi sınavın birtakım olumsuzluklarını önleyebilir.
128
87
olup, kamu tüzel kişiliğine ve idari ve mali özerkliğe sahiptir. Bilim, Sanayi ve Teknoloji
Bakanlığı’nın “ilgili kuruluşu”dur.
Karar organı 17 üyeden oluşan Bilim Kurulu’dur. Bilim Kurulu üyeleri, Bilim Kurulu, YÖK,
TÜBA, TOBB ve Bakanlık129 tarafından önerilen ikişer aday arasından Bakanın teklifi
üzerine Başbakan tarafından atanır. Başkan müşterek kararname ile, başkan yardımcıları,
başkanın “önerisi” ve bakanın “teklifi”130 ile yine Başbakanca; genel sekreter ise başkanın
teklifi üzerine bakan tarafından atanır.
Bilim ve teknoloji alanında Ülkenin ihtiyaç duyduğu araştırma ve geliştirme projelerinin
teşvik, organize ve koordine edilmesinin son derece önemli olduğu tartışmasızdır. Bu
kapsamda TÜBİTAK’a ciddi kamusal kaynaklar aktarılmaktadır. Yürüttüğü faaliyetin niteliği
gereği Kurumun, siyasi etki ve baskılardan özellikle uzak tutularak idari yönden özerk
biçimde faaliyet göstermesi zorunlu olmasına karşın, uzun süredir bu hususta başarı
gösterilememiştir131. Bu bağlamda Kanunda Kurumun idari ve mali yönden özerk olduğu ve
kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu belirtilmesine karşın, Kurum Başkanının kendi başkan
yardımcılarını hatta genel sekreterini dahi tek başına belirleyemeyip bu atamaları bile siyasi
makamların (bakan ve başbakan) yapmasının öngörülmesi ayrıca manidardır.
c) TÜBA
Türkiye Bilimler Akademisi (TÜBA), bilimsel araştırmaları ve bilim adamlığını özendirmek
ve desteklemek üzere 1993 yılında 497 sayılı KHK ile kurulmuş, kamu tüzel kişiliği ile
bilimsel, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurumdur. Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının
“ilgili” kuruluşudur.
Bilimler Akademisi Üyeliği, asli üyelik, asosye üyelik ve şeref üyeliği olarak üç türlü olup,
üyelere en yüksek devlet memuru maaşının yıllık tutarının üç katına kadar araştırma ödenek
desteği sağlanabilmektedir.
Kanunda aynı bakanlığın önereceği iki kişiden birini bakanın başbakana teklif edeceğine dair hüküm (m.4)
kendi içinde çelişkilidir. Bakanlığın en üst düzey karar makamı zaten bakan olduğuna göre, aynı makamın kendi
kendisine önce iki kişi önerip sonrasında sanki bunlar arasında objektif bir seçim yapacakmış gibi bunlardan
birini yukarıya teklif etmesi şeklindeki bir düzenleme bu tür kanunların ne kadar özenli (!) hazırlandığına dair
fikir vermektedir.
129
130
Kanundaki “Başkanın önerisi ve Bakanın teklifi üzerine” ifadesi (m.5) özensiz bir ifadedir.
Bu iddianın en önemli kanıtı, Kanunun geçici maddelerindeki Bilim Kurulunu yeniden dizayn etmek için
öngörülen “bir defalık” düzenlemelerdir.
131
88
Kurum, genel kurul, konsey ve başkanlıktan oluşur. Başkan, genel kurulca belirlenen üç aday
arasından Başbakanca atanır.
Kurum’un görev alanı büyük ölçüde YÖK ve kısmen de TÜBİTAK ile yakından ilgili
göründüğünden, ayrı bir kamu tüzel kişiliği olarak örgütlenmesi kamu kaynaklarının verimli
kullanılması açısından gerekli görünmeyip, idari yönden YÖK veya TÜBİTAK’ın idari
yapılanmasına dahil edilmeleri daha rasyonel görünmektedir.
Öte yandan, dünya uygulamalarında bu tür ulusal bilim akademisi üyeliği, bilim insanları için
en yüksek prestij unvanı niteliğinde olup, “Akademi Üyeliği”ne kabul edilmek için dünya
çapında veya en azından Ülke kamuoyunda genel kabul görmüş seçkin bilim insanı olmak
gerekir. Bu şekildeki objektif bilimsel niteliklere sahip olmayanların sözkonusu üyeliklere
seçilmesi öncelikle ulusal bilimler akademisinin ve dolayısıyla “Akademi Üyeliği” sıfatının
prestijini zayıflatacaktır.
d) Adli Tıp Kurumu
Adli Tıp Kurumu, mahkemelere ve savcılara tıbbi konularda bilirkişilik yapmak ve adli tıp
uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı eğitimi vermek üzere 1982 yılında özel bir kanunla (2659
sayılı Kanun) kurulmuştur.
Kurumun asli görevi olan yasal bilirkişilik görevi, ihtisas kurulları (6 adet) ve ihtisas daireleri
(7 adet) tarafından yerine getirilir. Bu görevler, uzman ve akademisyenler tarafından ikinci
görev olarak yürütülür.
Ayrıca Adalet Bakanlığınca adli tıp grup başkanlıkları ve şube
müdürlükleri kurulabilir.
Kurum Başkanı, başkan yardımcıları ve ihtisas kurulları başkan ve üyeleri Adalet Bakanının
inhası üzerine müşterek kararname ile atanır. Kurumdaki üst düzey personel, Başkanın önerisi
üzerine Adalet Bakanı tarafından, diğer personel ise Başkan tarafından atanır.
Kanunda Kurum’un Adalet Bakanlığına “bağlı” olduğu belirtilmiş olmakla beraber, kamu
tüzel kişiliğine sahip olup olmadığı hususunda herhangi bir belirleme yapılmamıştır.
Kurumun temel görevlerinden olan gerek genel tıbbi bilirkişilik görevi ve gerekse adli tıp
uzmanlığı eğitimi verme görevinin idari ve bilimsel açıdan tam bir özerkliği gerektirmesi
tartışmasız olduğundan, Kurum’a kendi özel Kanununda açıkça kamu tüzel kişiliği ve idari ve
bilimsel özerklik verilmemiş olması son derece hatalıdır. Nitekim adalete yardımcı olma
görevi kapsamındaki genel tıbbi bilirkişilik görevinin gerek siyasi iktidara gerekse güç
odaklarına karşı tam bir özerklik gerektirdiğinde kuşku bulunmayıp, sözkonusu özerkliğin
idari açıdan en temel ve sine qua non unsurunun ise kamu tüzel kişiliğine sahip olmak
89
olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki “bilirkişilik” kurumunun bağımsız ve tarafsız olması ve bu
bağlamda yargılama faaliyetinin “mütemmim cüz’ü” niteliği, Adalet Bakanlığı da olsa bu
Kurumun idari yönden “bağımlı” olması halinde büyük bir çelişki ortaya çıkarır.
Bu nedenle her ne kadar kanun koyucu bu Kuruma açıkça kamu tüzel kişiliği tanımamış olsa
da, kanunla kendisine verilen görevlerin niteliği göz önünde tutulduğunda, zımnen kamu tüzel
kişisi olarak kabul edilmesi daha uygun görünmektedir.
Bu noktada gerek Kanunda bu Kurumun Adalet Bakanlığına “bağlı” olduğunun belirtilmesi,
gerekse üst düzey görevlilerinin atanması yetkisinin Adalet Bakanına verilmesi böyle bir
“virtüel” kamu tüzel kişiliğine engel teşkil etmez.
Zira kanunlarımızda bir idari birimin merkezi idare veya başka bir idari birim ile olan idari
“bağlantısını” ifade etmek adına kullanılan “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” terimlerinden
özellikle “bağlı” teriminin genellikle özensiz kullanıldığına tanık olunmaktadır132. Gerçekten
de bu konuda “ilgili” ve “ilişkili” terimleri ile belli bir standart tutturulmuş olsa da ve bu
terimlerle devlet tüzel kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olan kurumlar ifade edilse
de, “bağlı” terimi için maalesef bu türden bir standart tutturulamamıştır. Bu terim önceleri,
daha çok ayrı kamu tüzel kişiliği bulunmayan idari birimler için kullanılmasına karşın,
özellikle son dönemde açıkça ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olanlar için de zaman zaman bu
terimin kullanıldığı ve gereksiz bir karmaşaya sebebiyet verildiği görülmektedir.
Öte yandan kamu tüzel kişilerinin kendi personelini atama yetkilerinin kendilerinde olması
daha olağan bir uygulama olmakla beraber, bazı üst düzey görevlilerinin atama yetkisinin
kanunla merkezi idareye (Bakanlar Kurulu veya bakanlık) verilmesi tek başına bu kurumların
tüzel kişiliği ile bağdaşmayan bir husus değildir. İdarenin bütünlüğünü sağlamaya yönelik bu
tür atama yetkileri kamu tüzel kişiliği özelliği ile mutlaka bağdaşmaz olmayıp, önemli olan bu
tür üst düzey görevlere atananların keyfi biçimde görevden alınmalarının mümkün olmaması
ve bu tür keyfi kararların hukukilik denetimine tabi olabilmesidir.
C. BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER
“İlişkili” kuruluş terimi, ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip bağımsız idari otoriteler (Rekabet Kurumu,
EPDK gibi) için; “İlgili” kuruluş ise bunlar dışında kalan kamu tüzel kişileri için kullanılmaktadır. Ancak bazı
bağımsız idari otoriteler için de “ilgili” terimi kullanılması (SPK, BDDK gibi) bu hususta sistematik bütünlüğe
olanak vermemektedir.
132
90
Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar veya Üst Kurullar olarak da isimlendirilen Bağımsız
İdari Otoriteler (BİO), kamu tüzel kişiliğine sahip olan diğer idari kurumlara oranla çok daha
fazla idari özerkliğe sahip olup, belli sektörlerde veya alanlarda düzenleme ve denetleme
faaliyeti yürüten idari kurumlardır. Diğer bir ifadeyle, bu kurumları öteki kamu
kurumlarından ayıran iki temel özellik, daha geniş bir özerkliğe sahip olmaları ve bizzat
işletmecilik yapmayıp belli bir alanda salt düzenleme ve denetleme (regülasyon veya ekonomi
kolluğu) faaliyeti icra etmeleridir.
İdari özerkliklerinin daha fazla olmasıyla kastedilen, kamu tüzel kişiliğine sahip
olmaları ve böylece başka bir makamın izni veya onayı olmadan görev alanlarına yönelik
serbestçe karar alabilmeleri ve hukuki tasarruflarda bulunabilmeleri ve buna ilaveten,
üzerlerinde Merkezi İdare tarafından kullanılabilecek tipik idari denetim mekanizmalarının
(idari vesayet) çok sınırlı olması ve bu bağlamda örneğin, karar organlarında bulunanların
görev süreleri dolmadan görevden alınamamaları yönünde açık yasal güvencelerin
bulunmasıdır. Zaten bu kurumların getirilmesinin temel amacı, enerji, telekom, banka ve
finans piyasaları ve radyo-tv yayıncılığı gibi hassas belli sektör ve alanlarda siyasi iktidarın
etkisinin minimuma indirilerek, kararların, siyasetin doğrudan etkisi dışında kalan ve teknik
uzmanlığı ağır basan daha objektif kişilerce alınmasının sağlanması ve böylece o sektöre veya
alanlara yatırım yapacak yerli veya yabancı girişimcilere güven verilebilmesidir.
Bizzat işletmecilik yapmayıp düzenleme ve denetleme (regülasyon veya ekonomi
kolluğu) görevi icra etmeleri ise, özel teşebbüse açık ve ticari faaliyet niteliğinde olmakla
beraber (bankacılık, radyo-tv yayıncılığı, sermaye piyasaları, tütün ve alkol üretimi ve
pazarlaması, ekonomik kartelleşmeyi önleme, kamu alımları) ya da kamu hizmeti niteliği
dolayısıyla (enerji, telekom) toplumsal yaşam için son derece hassas görülen bazı sektör ve
alanlarda bir KİT gibi doğrudan hizmet sunmayıp, hizmet sunan işletmelerin faaliyetlerini
düzenlemek (oyunun kurallarını belirlemek) ve denetlemektir (kurala uymayanları uymaya
zorlamak). Örneğin EPDK, herhangi bir şekilde elektrik üretim, iletim veya dağıtım faaliyeti
yapmamakta, bu faaliyetleri icra eden gerek özel sektör gerekse kamu şirketleri üzerinde
regülasyon (düzenleme ve denetleme) faaliyeti yürütmektedir.
Bu bağlamda bu tür kurumların kullandıkları başlıca yetkiler, ikincil düzenlemeler
yapmak (yönetmelik, tebliğ vs.), sektöre ilişkin tarife belirleme ya da onaylama gibi temel
kararlar almak, o alanda faaliyette bulunmaya imkan veren tek yanlı idari izin niteliğinde
91
lisans vermek ve kural ihlali yapanları idari bir araştırma ve soruşturma ile tespit ederek
yaptırım uygulamaktır (idari tedbirler veya cezalar).
Ülkemizde bağımsız idari otoritelerin yapı ve organizasyonuna bakıldığında, hepsinin
karar organı olarak (genellikle 7 veya 9 üyeden oluşan) bir “kurul” ile bu kurul önüne gelecek
işlerin hazırlanması görevi gören“daireler” şeklinde örgütlenmiş ve esas olarak uzman ve
uzman yardımcılarından oluşan diğer kurum birimlerinden oluştuğu133; başkanın hem kurula
hem de tüm kuruma başkanlık ettiği; kurul başkan ve üyelerinin –RTÜK hariç134- (bazılarında
ilgili bakanın veya diğer ilgili yerlerin gösterdiği adaylar arasından, bazılarında ise doğrudan)
Bakanlar Kurulunca seçildiği, tekrar seçilmenin mümkün olduğu, dairelerde asli görevlerin
merkezi yarışma sınavı ile alınan uzman ve uzman yardımcıları tarafından yürütüldüğü; mali
denetimlerinin Sayıştay tarafından yapıldığı ve kurul kararlarına karşı idari yargıda dava
açılabildiği görülmektedir. Ayrıca bu kurumların hepsinin kamu tüzel kişiliğine sahip
olduğuna, kuruluş kanunlarında, “ilgili” veya “ilişkili135” bakanlıklara yer verilmekle birlikte,
tüzel kişiliğe ilaveten idari özerkliklerine özel vurgu yapan (hiçbir makam ve merci
tarafından kendilerine emir ve talimat verilemeyeceği ve kararlarını serbestçe alacakları
gibi) ve kurul üyelerinin bazı istisnai ve olağanüstü durumlar dışında görev süreleri bitmeden
görevden alınamayacaklarına dair hükümler bulunduğuna tanık olunmaktadır.
Özellikle üye ve başkan seçimlerinde genellikle teknik uzmanlık ve liyakat ölçütünden
ziyade, siyasete yakınlık ve itaat ölçütünün ağır basması bu kurumların özellikle de siyasi
iktidara karşı belli bir mesafe koyabilmek suretiyle objektif ve yetkin karar almalarını
uygulamada oldukça güçleştirmektedir. Ayrıca kurul başkan ve üyelerinin 6 veya 7 yıl gibi
uzunca bir süre için seçilip tekrar seçilememesi yönünde bir yasal değişiklik tarafsız karar
vermeyi teşvik edecektir. Zira tekrar seçilme beklentisi, siyasi açıdan objektif davranmayı
güçleştirebilmektedir.
Kuruluş kanunlarındaki isimlendirmelerine bakıldığında RTÜK ve SPK dışındakiler için karar organı ve
daireler dahil tüm kurumu ifade etmek için ”kurum”, karar organını ifade etmek için “kurul” ifadesinin
kullanıldığı; ancak RTÜK ve SPK için ise daireleri de içerecek şekilde tüm kurumu ifade etmek için isimlerinde
“kurum” ifadesinin kullanılmayıp sadece “kurul” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Karar organı ile diğer
idari birimleri ayırt etmek adına RTÜK ve SPK için de diğerlerinde benimsenen “kurum” ve “kurul” ifadelerinin
kullanılması daha uygun olacaktır.
133
Anayasanın 133. maddesi uyarınca RTÜK üyeleri siyasi partilerin temsil durumuyla orantılı olarak TBMM
tarafından seçilmektedir.
134
“İlişkili” bakanlık terimi idari sistemimize ilk olarak Rekabet Kurumu için öngörülmüş olup, daha sonra diğer
çoğu BİO’lar için de benimsenmiştir. “İlgili” bakanlık ifadesinden farkı, idari vesayet bağının çok daha gevşek
olduğunun vurgulanmak istenmesidir.
135
92
Öte yandan kurul başkan ve üyelerinin sadece siyasi iktidara karşı tarafsız ve bağımsız
olmaları yeterli olmayıp, sektördeki güçlü firmalar tarafından “capture136” edilememeleri de
son derece önemlidir. Bunu sağlamak adına kurul üyeleri ve kurumdaki asli personelin maaş
ve diğer özlük haklarının tatminkar düzeyde tutulması tavsiye edilebilir.
Diğer yandan, Anayasanın 123. maddesi uyarınca “idarenin bütünlüğünü” sağlamak
adına, kamu tüzel kişiliğine sahip olsa da idare içindeki hiçbir kurumun minimum da olsa
idari denetimden muaf olması hukuken mümkün değildir. Bu itibarla BİO’lar için her ne
kadar merkezi idare ve dolayısıyla siyasi iktidar ile “idari vesayet” bağı oldukça gevşek de
olsa, gerek kurul üyelerinin Bakanlar Kurulunca seçilmesi, gerek mali denetimlerinin
Sayıştayca yapılması, gerekse ilgili veya “ilişkili” bakanlıklarca kurul başkan ve üyeleri için
ceza soruşturmasına izin verme gibi belli idari yetkilerin kullanılması dikkate alındığında,
anayasal bazda “idari bütünlüğün” asgari de olsa sağlandığı söylenebilir.
Bu bağlamda Anayasada BİO’lar hakkında açık bir hüküm bulunmaması137 bu tür
kurumların kurulmasının Anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez. Zira her idari kurum
tipinin Anayasada belirtilmesi zorunlu olmayıp, ihtiyaç halinde kanunla da daha fazla idari
özerkliğe sahip değişik idari kurum kategorilerinin öngörülmesine engel bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin yaklaşımı da aynı yöndedir138. Bu noktada anayasal açıdan önemli
olan, bu kurumlar üzerinde idarenin bütünlüğünü sağlamaya yarayan idari denetim
mekanizmalarının asgari düzeyde de olsa öngörülmüş olmasıdır.
Bağımsız idari otoritelerin tipik örnekleri139, Rekabet Kurumu (RK), Sermaye Piyasası
Kurulu (SPK), Kamu İhale Kurumu (KİK), Radyo Televizyon Üst Kurulu (RTÜK),
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
(EPDK), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ve Tütün ve Alkol Piyasası
Düzenleme Kurumudur (TAPDK). Ayrıca, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) ve
Şeker Kurumu ile son dönemde kurulan İnsan Hakları Kurumu ve Kamu Denetçiliği
(Ombudsman)140 de bu kapsamda görülebilir.
“Kafa kola almak” veya “etkisi altına almak” anlamında kullanılan İngilizce bir terim.
136
Anayasada açıkça öngörülen RTÜK ve Kamu Denetçiliği hariç.
137
138
Bkz. AYM,
139 5018 sayılı Kanunun Eki 2 nolu Cetvelde Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar olarak 9 kurum sayılmıştır.
Örneğin İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği bu kapsamda sayılmamıştır.
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık), Yürütme’den çok Yasama Organı ile ilişkilendirilmesi ve kararlarının
hukuki yönden tam bir bağlayıcılığı bulunmaması olguları dikkate alındığında diğer BİO’lardan farklı görünse
140
93
Bu kurumlardan bazılarında (İnsan Hakları Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumu gibi) karar organı kurul üyeliklerinin tam zamanlı görev olmayıp genellikle kamu
görevlilerinin asli görevleri yanında ikinci görev şeklinde olması bu kurumların idari
özerklikleri açısından tereddüt doğursa da, tek başına objektif karar vermeyi olanaksız kılan
bir faktör olarak görülmemelidir. Sonuçta bu kurumlara asıl özelliğini veren özellik, karar
organı kurul üyelerinin teknik yönden o alanda özel uzmanlığa sahip ve aynı zamanda o
alanda belli bir itibarı olan ve nitelikleriyle kendisini kanıtlamış kişilerden oluşmasıdır. Kurul
üyeleri bu nitelikleri taşımayan BİO’ların idari özerkliklerinin sadece görünürde olacağında
ve ilgili alandaki aktörlere ve paydaşlara güven telkin edemeyeceğinde kuşku yoktur.
D. ATİPİK ÖZERK İDARELER
1) Kamusal Nitelikli Meslek Örgütleri(KamuKurumu Niteliğindeki Meslek
Kuruluşları ve Üst Kuruluşları)
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, belli bir mesleğe sahip olanların bir
meslek birliği çatısı altında zorunlu üyelik esasına göre örgütlenmeleriyle oluşan
kuruluşlardır. Sendikalardan farklı olarak, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının,
kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları ve zorunlu üyelik esasına dayanmaları bizzat Anayasa’da
öngörülmektedir (m.135141).
Meslek mensuplarının örgütlenmesi ile amaçlanan, bir yandan meslek ahlakının
(deontoloji) sağlanması, diğer yandan ise meslek mensuplarının menfaatlerinin korunmasıdır.
Zorunlu üyelik esasının mantığı da buna dayanmaktadır.
de, Kamu İhale Kurumu örneğinde olduğu gibi sonuçta idarenin belli alandaki faaliyetlerinin hukukilik
denetimini yapmak görevi ve bu görevini yaparken idari açıdan daha fazla bir idari özerkliğe sahip olması
yönlerinden bakıldığında BİO’lar içinde kategorize edilmesi daha uygun görünmektedir.
“Madde 135: Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup
olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere
uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü
ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları
kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu
tüzelkişilikleridir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde
çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz…”
141
94
Kanaatimizce, bu örgütlenmelerin teşvik edilmesi yerinde olmakla birlikte, bu kuruşlara
kamu tüzel kişiliği tanınmasına ihtiyaç yoktur. Zira bir kişi topluluğuna kamu tüzel kişiliği
verilmesindeki amaç, ona gerektiğinde kamusal yetkiler kullanma olanağı ve kamu adına
hareket kabiliyeti tanımaktır. Oysa kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının varlık
amaçları gereği, böyle bir güçle donatılmalarına gerek yoktur. Bu nedenle de, özel hukuk
tüzel kişiliğine sahip olmaları faaliyetlerini yürütmeleri için yeterlidir. Meslek ahlakını
korumak ve meslek içi düzeni sağlamak adına üyelerine disiplin cezaları uygulayabilmeleri
için ise illa da kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları gerekmemektedir. Nitekim Fransa dahil
Dünya uygulamaları da bu yöndedir. Tıpkı spor federasyonlarında veya kulüplerde ya da
sendikalarda olduğu gibi, meslek örgütlerinin dernek statüsünde de kendi iç düzenlerini
korumak adına bu tür istisnai yetkileri kullanmaları mümkündür.Esasen 1982 Anayasası ile
Dünya uygulamalarından farklı biçimde sözkonusu meslek kuruluşlarına kamu tüzel kişiliği
verilmesinin ve böylece aslında sivil toplum kuruluşu olarak dernek statüsünde olması
gereken bu örgütlerin Devlet yapısına eklemlenmesinin asıl nedeni, bu meslek kuruluşları
üzerinden avukatlar, doktorlar, mimar ve mühendisler, tüccar ve sanayiciler gibi belli başlı
meslek mensuplarının Devlet tarafından “zapt-ü rapt” altına alınması ve sivil toplumun
güçlenmesini önlemek amacıdır. Günümüzün demokrasi standartları açısından böyle bir
amacın meşruiyetinin kalmadığı görülmektedir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, avukatların meslek kuruluşu olan barolar,
doktorların meslek kuruluşu olan tabip odaları, tüccar ve sanayicilerin meslek örgütü olarak
ticaret odaları, sanayi odaları veya ticaret ve sanayi odaları, mimarlar ve mühendisler odaları
ve eczacılar odaları gösterilebilir142. Bu kuruluşların, Türkiye Barolar Birliği, Türk Tabipler
Birliği, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)143 gibi üst kuruluşları da vardır.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin olarak idare hukuku açısından
çözümlenmesi gereken önemli hukuki sorunlar, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının kamuda çalışan ve kamu görevlisi konumundaki mensuplarına meslek ahlakına
aykırı davrandıkları veya mesleğin iç düzenini bozdukları, yani meslek kurallarına
uymadıkları gerekçesiyle disiplin cezası verme yetkilerinin bulunup bulunmadığı; kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının –kanunlarında bu hususta
TÜSİAD, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından biri değildir ve zorunlu üyelik esasına
dayanmaz.
143
Bu noktada her ne kadar TOBB çatısı altında bulunsa da, “ticaret borsaları” kamu kurumu niteliğindeki
meslek örgütü niteliği taşımamaktadırlar.
142
95
açık yetki bulunmasa bile- meslek mensuplarının kişilere verecekleri hizmetlere yönelik
asgari ücret tarifesi belirleme yetkilerinin bulunup bulunmadığı ve kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının üyelerinin mesleki faaliyetlerini teknik uzmanlık denetimine tabi tutma
veya mensuplarının mesleki faaliyetlerine onay verme yetkilerine sahip olup olmadıkları
sorunlarıdır.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kamu görevlisi mensuplarına disiplin cezası
verebilir mi?
Anayasanın 135. maddesinin 2. fıkrasında “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi
teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti
aranmaz.” denildiğinden, bunun mefhum-u muhalifinden çıkan sonuç, kamu görevlisi olarak
çalışan meslek mensupları için kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına üye olma
zorunluluğu öngörülebileceğidir. Kamu görevlileri için meslek örgütlerine üyelik zorunluluğu
getirilemeyeceğine dair kural, bu durumda olanların arzu ettikleri takdirde meslek örgütlerine
üye olmalarına engel değildir. Diğer bir anlatımla, kamu görevlilerinin meslek örgütlerine
üyelikleri ihtiyaridir, isterlerse üye olabilirler fakat üye olmaya zorlanamazlar; ancak kamu
görevlisi olmayan meslek mensuplarının üyeliği ise zorunludur.
Uygulamada meslek örgütleri, kamu görevlisi statüsündeki meslek mensuplarını resen ve
otomatik olarak üye yapmaktalar ya da bunları üye saymaktalar, ancak bunlardan aidat
almamaktadırlar. Kamu görevlisi meslek mensupları üye olmak istemezlerse meslek örgütüne
üye olmak istemediklerini bildirmektedirler. Böylece pratikte kamu görevlisi olanların da
büyük kısmı meslek örgütlerine üye olmuş sayılmaktadırlar.
Meslek örgütlerinin kuruluş kanunlarında meslek ahlakına ve meslek kurallarına uymayan
üyelerine disiplin cezası verme yetkileri bulunmaktadır. Bu cezalar genellikle, uyarma,
kınama, mesleği icradan belli bir süre için (geçici süreli) veya süresiz men etme ya da
meslekten çıkarma gibi cezalardır. Sözkonusu kanunlarda meslek örgütlerinin kamu görevlisi
olarak çalışan üyelerine disiplin cezası verme yetkileri bulunmadığına dair açık hükümler de
bulunmamaktadır.
Bu bağlamda zaman zaman meslek örgütlerinin kamu görevlisi olarak çalışan üyelerine
meslek ahlakına veya meslek kurallarına uymadıkları gerekçesiyle disiplin cezası
verebildiklerine tanık olunmaktadır. Hatta bazen bu kamu görevlisi meslek mensubuna aynı
fiili nedeniyle hem meslek örgütü hem de çalıştığı kamu kurumunca disiplin cezası
verilebildiği görülmektedir.
96
Örneğin devlet hastanesinde çalışan bayan bir doktorun erkek hastayı muayene etmeyi
reddetmesi eylemi nedeniyle üye olduğu veya üye sayıldığı tabip odası tarafından üç ay
süreyle meslekten men cezası verildiğini varsayalım.
Bu noktada aynı fiili nedeniyle doktora Valilikçe de disiplin cezası verilmesi durumunda
(örneğin aylıktan kesme cezası) aynı fiil nedeniyle iki kere ceza verme yasağı (non bis in
idem) kapsamında hukuka aykırılık bulunacak mıdır? Yoksa fiil aynı olsa da korunan hukuki
değerler farklı olduğundan (birinde tıbbi deontoloji kuralları yani tabiplik mesleği içindeki
düzen, diğerinde devlet memuriyeti mevzuatındaki vatandaşa hizmet sunmada ayırımcılık
yapmama yasağı) bu noktadan hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna mı varılacaktır?
Sözkonusu fiil nedeniyle memura hiyerarşik üstü makamca (valilik) disiplin soruşturması
yapılıp, ceza verilmesine gerek duyulmadıysa (fiilin sübut bulmadığı, delil yetersizliği ya da
mevzuatı ihlal kastının bulunmadığı gerekçesiyle), tabip odasınca ayrıca disiplin ceza
verilmesi mümkün müdür? Diğer bir ifadeyle, tabip odası, memurun üstü idari makamın bu
konudaki değerlendirmesi ile hukuken bağlı mıdır?
Kanaatimce meslek örgütünün korumaya çalıştığı hukuki değer ve düzen (meslek ahlakı ve o
mesleğin iç düzeni) ile kamu görevlisinin çalıştığı idarenin korumaya çalıştığı hukuki değer
ve düzen (yürütülen kamu hizmetinin aksamaması) aynı olmadığından, aynı fiil nedeniyle her
ikisinin de birbirinden bağımsız olarak soruşturma yapıp disiplin cezası vermesi hukuken
mümkündür ve bu durumda non bis in idem ilkesine aykırılık olmaz.
Aynı mantık çerçevesinde, idarenin o fiil nedeniyle soruşturma açmaya dahi gerek görmemek
ya da soruşturma açıp ceza vermeye gerek görmemesi yönündeki kararı meslek örgütü için
hukuken bağlayıcı değildir. Zira burada da meslek örgütünün kendi düzenini koruma görevi
ile idarenin kamu hizmetlerini sağlama görevlerinin birbirlerine göre bağımsızlığı prensibi
geçerlidir. Kaldı ki memurun çalıştığı idarenin sözkonusu meslek örgütü üzerinde idari
vesayet makamı olmak gibi bir yetkisi de bulunmamaktadır.
Danıştay’ın bu konudaki yaklaşımı, kamu görevlisi statüsündeki meslek mensupları üzerinde,
ilgili meslek örgütüne üye olmadıkları sürece meslek örgütünün disiplin cezası verme
yetkisinin bulunmadığı yönündedir144. Ancak Danıştay, resen veya açık talep üzerine de olsa
meslek örgütüne üye olmaları veya üye sayılmaları halinde, çalıştıkları idare o konuda ceza
vermese dahi meslek örgütünce disiplin cezası verilmesinde hukuken sakınca görmemektedir.
144
D, İDDK, 24.09.2012, E.2007/1604 (Onama: 8. Daire, E. 2006/53)
97
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının –kanunlarında bu
hususta açık yetki bulunmasa bile- meslek mensuplarının kişilere verecekleri hizmetlere
yönelik asgari ücret tarifesi belirleme yetkilerinin bulunduğu varsayılabilir mi?
Bazı kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin kanunlarında, mensuplarının 3. Kişilere
verecekleri hizmetler hakkında asgari fiyat (tarife) belirleme yetkileri açıkça öngörülmüştür.
Örneğin Avukatlık Kanununda barolara bu yönde bir açık yetki tanınmıştır. Eczacılar Odası
gibi bazı meslek örgütlerinin kanunlarında ise bu yönde açık yetki tanınmamaktadır.
Kanunlarında bu yönde açık yetki bulunmayan meslek örgütleri de, bazı mensuplarının
sundukları hizmetlerde fazla düşük bedel almasının haksız rekabet doğuracağı ve
mensuplarının kazancını düşüreceğinden mesleğin genel menfaatlerine aykırı olacağı
düşüncesiyle, kanunlarındaki “mesleğin genel menfaatini korumak” gibi genel görevleri
kapsamında asgari tarife belirleyebilmektedirler. Gerek bu tür bir yetkinin açık yasal dayanağı
olmaması ve dolayısıyla “yasallık” ilkesine aykırı olacağı, gerekse 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkındaki Kanuna aykırı olacağı gerekçesiyle bu tür tarife belirleme kararlarına
karşı açılan davalarda Danıştay’daki ağır basan düşünce, (aksine bazı kararlar bulunsa da)
meslek örgütlerinin kanunlarındaki genel görevleri kapsamında bu tür asgari tarife belirleme
yetkilerinin bulunduğu ve böyle bir durumda kendi kanunlarındaki görevlerin (tarife belirleme
noktasında spesifik değil genel görevler de olsa) Rekabet Kanununa göre “özel hüküm” (lex
specialis) olduğu yönündedir.
Danıştay bu bağlamda, kendi kanunlarında asgari tarife belirlemeye dair açık yetki bulunmasa
da, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası’nın145, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği’nin146
ve Türkiye Eczacılar Birliği’nin147 asgari tarife belirleme yetkilerinin olduğuna ve bu
yetkilerin Rekabet Kanununun ihlali anlamına gelmeyeceğine hükmetmiştir. Ancak Şehir
Plancıları Odası hakkında aksi yönde bir kararı da bulunmaktadır148.
Danıştay’ın sözkonusu içtihadına katılmak mümkün değildir. Zira 4054 sayılı Rekabet
Kanunu, istisna öngörmeksizin tüm mal ve hizmet piyasalarında serbest rekabeti bozmayı
yasaklamaktadır. Bu Kanun yönünden “teşebbüs” veya “teşebbüs birliği” konumunda
145
D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/733.
146
D, İDDK, 19.09.2013, Y.D. İtiraz No:2013/492.
D, İDDK, 12.12.2012, E.2008/1241; D, İDDK, 10.04.2013, E.2012/2606.
147
148
D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/734.
98
bulundukları sürece gerek kamu kurum ve kuruluşları gerekse kamu kurumu niteliğindeki
meslek örgütleri Kanunun bu yasaklarından muaf değildirler.
Öte yandan, asgari fiyat da olsa bir mal veya hizmetin satış fiyatının ilgili teşebbüs birliğince
belirlenmesi, Rekabet Hukukunda kural olarak en bariz rekabet ihlallerinden biri olarak kabul
edilmektedir.
Bu durumda, bizzat kanunla öngörülecek somut istisnalar dışında, kamu kurumu niteliğindeki
meslek örgütlerince mensuplarının kişilere sunacakları hizmetler için asgari tarife
belirlenmesinin Rekabet Kanununu açıkça ihlal edeceğinden, hukuka aykırı görülmesi
gerekir. Meslek örgütlerinin kendi kanunlarındaki genel görev ve yetkiler –yeterince somut
olmadıklarından- bu konudaki hukuka aykırılığı gidermeye elverişli değildir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, üyelerinin veya üye adaylarının mesleki
faaliyetlerini teknik uzmanlık denetimine tabi tutma veya mensuplarının mesleki faaliyetlerine
onay verme yetkilerine sahip midirler?
Bu konuda, kendi kanunlarında açık bir yetki öngörülmemesine karşın, meslek örgütleri,
üyelik için zorunlu olarak kendilerine başvuran kimselere mesleğe giriş için merkezi bir
teknik yeterlilik sınavı yapabilir mi? Örneğin Barolar Birliği, avukatlık stajına girişte veya
stajın sonunda temel hukuk bilgilerini ölçen merkezi bir yeterlilik sınavı yapabilir mi? Ya da
meslek örgütü, üyesinin teknik yeterliğini denetleyebilir mi? Örneğin Şehir Plancıları Odası
bir üyesinin yaptığı bir imar planını teknik yönden denetime tabi tutabilir mi? Mimarlar
Odası, bir üyesinin yaptığı bir mimari projeyi teknik denetime tabi tutup, yetersiz görürse
geçersiz kılabilir mi?
İcrasi için zorunlu olarak ilgili meslek örgütüne üyelik şartı bulunan bir mesleğe girenlerin, o
mesleğin gerektirdiği asgari teknik bilgiye sahip olmamalarına karşın o mesleği yine de icra
edebilmeleri, sözkonusu mesleğin geneline yönelik bir itibar sorunu doğuracağında ve o
meslek ve mesleğin diğer mensupları hakkında toplumun güveninin erozyona uğrayacağında
kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasa ve kanunla kendisine verilen “mesleğin toplum içindeki
saygınlığını koruma” görevleri kapsamında, kamusal nitelikli meslek örgütlerinin, o mesleğe
girmek isteyenlere yönelik olarak, o mesleğin “olmazsa olmazı” sayılabilecek asgari temel
teknik bilgileri ölçen objektif bir sınav yapmak hususunda –kanunda böyle bir sınavın
yapılacağı açıkça öngörülmese dahi- yetkili oldukları kabul edilmelidir.
Aksi halde, kamu ve vakıf üniversitesi sayısının olağanüstü artış göstermesinin de etkisiyle
yüksek öğretimde niteliğin asgari bir düzey tutturabilmesinden uzaklaşılması gibi nedenlerle,
en temel hukuk bilgilerinden habersiz avukatların, en asli teknik bilgilerden yoksun
99
mühendislerin, en basit tıp bilgilerini bilmeyen tabiplerin topluma hizmet sunmalarının
önlenmesi mümkün olmayacak ve bu mesleklerin toplum içindeki itibarı telafisi olmayacak
biçimde bozulacaktır.
Buna karşın sözkonusu sınavın, sadece en temel teknik bilgileri ölçen bir “yeterlilik sınavı”
formatında olması gerekmekte olup, mevcut meslek mensuplarının “piyasaya” yeni girenlerin
rekabetinden korunmasını hedefleyen bir “yarışma” veya “eleme” sınavı mantığıyla
yapılmaması zorunludur.
Bu konuda yaşanan ilginç bir örnekte, Türkiye Barolar Birliği, avukatlığa girişte (staj
aşamasında) temel hukuk bilgilerini ölçen bir merkezi sınav yapmak girişinde bulunmuş olup;
bu
konuda
çıkarmak
istediği
yönetmeliğin
(Kanunda
böyle
bir
sınav
öngörülmediğinden)Başbakanlıkça hukuka aykırı bulunup Resmi Gazetede yayımlanmaması
üzerine Başbakanlığın bu ret kararı İdari Yargı tarafından hukuka aykırı bulunmuş; ne var ki
hemen akabinde yapılan bir yasal düzenleme ile Barolar Birliğinin avukatlığa girişte sınav
yapmasına yasak getirilmiştir.
Kuşkusuz kanun koyucu böyle bir sınavın usul ve esaslarını ayrıca hatta farklı biçimde
düzenleyebilir. Ancak Burada öngörülen yasak, Barolar Birliğinin bizzat Anayasa ile
güvenceye alınmış olan mesleğin toplum içindeki itibarını korumak149 göreviyle
bağdaşmayacağından, kanaatimizce Anayasaya aykırıdır. Zira –asli temel bilgileri ölçen
yeterlilik sınavı niteliğinde olması kaydıyla- böyle bir sınav yapmanın amacı mesleğin toplum
içindeki itibarını korumak olduğundan, bu amaç Anayasada ve kanunda meslek örgütüne
verilen görev kapsamındadır.
Meslek örgütünün mensuplarının verdikleri hizmetleri teknik denetime tabi tutup
tutamayacakları konusunda ise daha ihtiyatlı olmak gerekmektedir. Zira, bu hususta meslek
örgütünün çok genel ve şekli bir denetim yapması mümkün olmakla beraber, meslek
mensubunun adeta bir “amiri” veya “hiyerarşik üst makamı” edasıyla –özünde bir serbest
meslek olan- faaliyeti bir tür rutin “performans denetimi”ne tabi tutması, meslek örgütü
yönünden yetki aşımı (konu yönünden yetkisizlik) anlamına gelecektir.
Meslek örgütünün bu noktadaki denetimi, mensubunun mesleğin itibarını sarsabilecek
derecedeki çok ağır ve bariz bir hatası ya da ihmali durumunda son derece istisnai biçimde
söz konusu olabilir. Ne var ki Danıştay bu konudaki bir kararında, böyle bir sınırlamaya da
vurgu yapmaksızın, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odasının mensuplarının projeleri
“Mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk
ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak” (m.135).
149
100
üzerinde bu şekildeki bir denetimini öngören düzenlemesini (oyçokluğu ile) hukuka uygun
bulmuştur150.
2) Spor Federasyonları ve Türkiye Jokey Kulübü
Spor Federasyonları, spor branşlarında her türlü faaliyet ve organizasyonları yürütmek üzere
3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile
kurulmuşlardır. Kanunun önceki halinde federasyonlar, Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor
Genel Müdürlüğünün Merkez Teşkilatında Ana Hizmet Birimi olarak kurulmuşken (m.4),
Kanunda (Ek m.9) 2011 yılında yapılan değişiklik ile idari yönden özerklik tanınması
amacıyla her birine ayrı tüzel kişilik tanınmıştır. Sözkonusu yasal düzenlemeye göre
Federasyonlar, Genel Müdürlük bünyesindeki Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü,
Bakanın teklifi ve Başbakanın kararı ile kurulur ve kararın Resmi Gazetede yayımlanması ile
tüzel kişilik kazanır. Futbol Federasyonunun kuruluş ve görevleri için ise özel bir kanun
bulunmaktadır151.
Kanunda federasyonların “özel hukuk hükümlerine tabi” olduğu öngörülmüş olması (Ek m.9),
kamusal yani kamu hukuku kapsamına giren yetkiler kullandıkları ölçüde bunların özel hukuk
tüzel kişilikleri yanında aynı zamanda “kamu tüzel kişisi” olarak addedilmelerine engel teşkil
etmez. Nitekim tıpkı KİT’lerde olduğu gibi, bir tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişiliğine sahip
olması, ona kanunla kamu hukuku kapsamına giren yetkiler verilmesi durumunda aynı
zamanda kamu tüzel kişisi olarak da kabul edilmesine engel teşkil etmez. Hukuk
sistemimizde bu şekilde “çift kimlikli” tüzel kişiler bulunmasına engel bulunmamaktadır.
Bu bağlamda spor federasyonlarına kanunla verilen yetkilere, ayrıcalıklara ve yükümlülüklere
bakıldığında “kamu tüzel kişiliği testinden” geçtikleri söylenebilir. Zira bunlar kanunun
verdiği açık yetki uyarınca idari bir kararla (Başbakanın kararı) ve Resmi Gazetede ilanla
kurulmaktalar; temel görevleri arasında kamusal bir yetki olan Tahkim Kurullarının verdiği
idari cezaları uygulama görevi bulunmakta; kamusal kaynaklarla elde ettikleri taşınmazları
kendi mülkiyetlerine değil kamu mülkiyetine ait olmakta; kamu kaynaklarından yapacakları
önemli harcamalar kamusal makamın (Spor Genel Müdürünün) onayına tabi tutulmakta;
malları haczedilemezlik gibi devlet mallarının hukuki korumasından yararlanmakta; personeli
150
D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/733.
151
Bkz. 2009 yılında çıkarılan 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun.
101
kamu görevlilerinin sahip oldukları hukuki koruma ve yükümlülüklere tabi olmakta;
tasfiyeleri halinde tüm mal varlıkları kamuya geçmekte; denetim kurullarında kamunun
atadığı üyeler çoğunluğu oluşturmakta ve il temsilcileri kamusal otorite (Genel Müdür)
tarafından atanmaktadır.
Bütün bu özellikler birlikte değerlendirildiğinde spor federasyonlarının özel hukuk tüzel
kişiliklerinin yanısıra kamu tüzel kişiliğine de sahip oldukları152 ve böylece “idari işlem”
niteliğinde işlem yapabilecekleri söylenebilir.
Buna karşın Anayasaya konulan özel bir hükümle spor federasyonlarının
153
sözkonusu spor
branşının yönetimi ve disiplinine ilişkin verdikleri idari kararlara karşı sadece ilgili Tahkim
Kuruluna başvurmak mümkün olup, Tahkim Kurulu kararlarına karşı (idari veya adli) yargı
yolu kapatılmıştır. Bu özel düzenlemenin amacı, uluslararası planda yetkili spor tahkim
mercilerinin yetkilerinin gözetilmesi suretiyle spor branşlarında uluslararası müsabakalara
meşru biçimde katılabilmenin güvenceye alınmasıdır. Buna karşın Federasyonların
münhasıran ilgili spor branşının idaresi (örneğin müsabakaların organizasyonu, hakemlerin
tayini vs) ve disiplin işleri kapsamına girmeyen, örneğin mali nitelikli kararlar veya personele
yönelik kararlar gibi faaliyetlerinin idari faaliyetlerin diğer özelliklerini taşıdıkları sürece idari
yargı önünde dava edilmelerine engel bulunmamaktadır.
Türkiye Jokey Kulübü ise kamuya yararlı dernek statüsünde olup, 1953 yılında çıkarılan
6132 sayılı At Yarışları Kanunu uyarınca Tarım Bakanlığına verilmiş olan at yarışı düzenleme
ve bahis oynatma tekeli kendisine devredilmiştir. Nitekim Kanun uyarınca (m.5) Bakanlığın
bu yetkisi Bakanlar Kurulu kararıyla bu alanda faaliyet gösteren bir ya da daha fazla derneğe
devredilebilmektedir. Özel hukuk tüzel kişisi statüsündeki Türkiye Jokey Kulübünün bu
konudaki faaliyeti, tekel halinde yürütülen bir kamu hizmetinin imtiyaz yoluyla bir özel
hukuk tüzel kişisine devredilmesine benzetilebilir.
Bu bağlamda bir özel hukuk tüzel kişisinin normalde tekel niteliğinde idari bir makama
verilmiş bir faaliyeti devralması bu tüzel kişiyi de kamu tüzel kişisi olarak kabul etmek için
yeterli değildir. Örneğin bir özel şirketin belli bir yerde tekel niteliğinde elektrik veya
doğalgaz dağıtım faaliyeti yürütmesi o şirketi otomatik olarak “kamu tüzel kişisi” yapmaz.
Bkz. Mustafa AVCI, “Spor Federasyonlarının Hukuki Niteliği, İdari Teşkilat İçindeki Konumu ve
Bağımsızlığı Sorunu”, İÜHFM, C.70, S.2 (2012), s.3 vd.
152
Madde 59/3: “(Ek fıkra: 17/3/2011-6214/1 md.) Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve
disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin
olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.”
153
102
Üstelik 6132 sayılı Kanunda Türkiye Jokey Kulübüne doğrudan bu alanda tekel yetkisi
tanınmamış olup, aslında Bakanlığa verilmiş olan bu tekel yetkisinin (ismi zikredilmemiş)
takdir yetkisi kapsamında bir ya da daha fazla derneğe devredilebileceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla Kanunda Jokey Kulubüne doğrudan kamusal yetkiler, ayrıcalıklar veya
yükümlülükler tanınmış değildir.
Bu bağlamda Türkiye Jokey Kulübünün dernek statüsünden kaynaklanan özel hukuk tüzel
kişiliği yanında ayrıca kamu tüzel kişisi olarak görülebilmesi mümkün görünmemektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesi bir kararında, at yarışları konusunda temel kararları alan Komiserler
Kurulu ve Yüksek Komiserler Kurulu kararlarını, bunların tekel niteliğindeki bir yetkiyi
(bahis oynatma yetkisi) kullanması ve üyeleri arasında idare temsilcilerinin de bulunması
nedeniyle idari işlem olarak kabul etmiştir154. Sözkonusu komiserler kurulu başkan ve üyeleri
doğrudan Bakan tarafından atandığı ve bunların Jokey Kulübü Derneği’nin doğrudan idari
hiyerarşisi kapsamında bulunmadığı dikkate alındığında sözkonusu içtihadın Türkiye Jokey
Kulübünün kamu tüzel kişisi ve dolayısıyla T.C. İdari Teşkilatı kapsamında olduğu anlamında
yorumlanamayacağı anlaşılmaktadır.
3) Kamu Vakıfları ve Sandıkları
Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı ve Emniyet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı gibi kamu
çalışanlarınca kurulan güçlendirme vakıfları, kurucularının mensup olduğu kamu idarelerinde
çalışanlar için lojman temini, kamp ve sosyal tesislerin kurulması ve tadili gibi faaliyetler icra
etmekte olup, gelirleri ve dolayısıyla mal varlıkları çoğunlukla dolaylı biçimde kamu
idarelerinin etkisiyle ve yönlendirmesiyle –“zorunlu bağış” gibi de facto usullerle- o idarenin
verdiği kamu hizmetlerinden yararlananlar tarafından sağlanmaktadır.
Gerek Uyuşmazlık Mahkemesi155, gerekse Danıştay156, kamu hizmeti yürütmeleri, kurucuları
ve karar organları kamu görevlilerinden oluşması nedeniyle bu tür vakıfların, özel hukuk tüzel
kişilikleri yanında ayrıca, tipik idari bir faaliyete “yardımcı ve ona bitişik olarak kamu hizmeti
154
UM, 13.02.1995, E.1995/2.
155
UM, 03.05.1999, E.1999/1.
156
D, İDDK, 06.05.2010, E.2006/2958; D. 5.D., 17.05.2000, E.2000/476.
103
yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıması dolayısıyla kamu tüzel kişiliğine
yaklaşan yeni bir müessese” olduklarını içtihat etmişlerdir.
Bu bağlamda örneğin bu tür vakıfların yönetimlerince yapılan lojman tesisine yönelik
işlemler anılan içtihatlarla “idari işlem” niteliğinde görülmekte ve bu tür vakıfların
yapacakları ihaleler Kamu İhale Kanunu kapsamında “kamu ihalesi” olarak kabul
edilmektedir. Böylece pozitif hukukumuzda bu tür vakıflar belli durumlarda (kamu
personeline lojman tahsis etme gibi idari işlem niteliğinde işlem tesis ettikleri ölçüde) İdari
Teşkilat kapsamında görülmelidir.
Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın bu tür vakıflar için yaptıkları “kamu tüzel kişiliğine
yaklaşan müessese” ve “kamu hizmetine yardımcı ve ona bitişik kamu hizmeti yürütme”
nitelemelerini idare hukuku teorisi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Zira teknik olarak
modern idare hukukunda bu tür belirsiz kavramların hukuki bir temeli de bulunmamaktadır.
Dolayısıyla sözkonusu içtihatta daha teknik ve doyurucu bir gerekçe beklenirdi.
Buna karşın, doğrudan bir kamu hizmeti yürütmekle görevli bir tüzel kişinin, kamu otoritesi
yani özel hukuku aşan üstün kamusal yetkiler kullandığı ölçüde, bu tür işlemleri idari işlem
sayılabilmekte ve istisnai veya atipik şekilde bu tür tüzel kişiler idari teşkilat kapsamında
görülebilmektedirler. Nitekim Fransız İdare Hukukunda geleneksel olarak, kamu hizmeti
imtiyazcısı özel şirketlerin hizmetten yararlananlara yönelik üstün kamusal yetkiler
kullanmaları durumunda bu tür işlemler “idari işlem” sayılarak İdari yargı tarafından
denetlenebilmektedir. Danıştay 13. Dairesinin de son dönemde benzer kararları vardır157.
Bu durumda sözkonusu kamu vakıfları için, ilgili mevzuatta birtakım üstün kamusal yetkiler
tanınmışsa, bu tür yetkiler yönünden bunları doğrudan kamu tüzel kişisi ve dolayısıyla İdari
Teşkilat kapsamında nitelemek mümkündür.
Kamu kurumları ve mensuplarınca kurulan Yardımlaşma Sandıkları için de benzer bir
yaklaşım bulunmaktadır. Aslında bunlar bir tür sosyal güvenlik kuruluşu konumundadırlar158.
Örneğin bu tür sandıklara üye olarak prim yatırmış olanların emeklilik ödeneği
ödenmemesine yönelik işlemler idari işlem sayılmaktadır.
157
D., 13.D, 06.02.2013, E.2012/1871.
158
D., 10.D., 23.12.2013, E.2009/6665.
104
Bunlardan kuruluşunda kamusal kaynaklardan aktarma yapılmış olanlar (örneğin Merkez
Bankası Mensupları Yardımlaşma Sandığı), mal ve alacakları kanunda devlet mallarının
hukuki statüsünde sayılanlar (örneğin Polis Bakım ve Yardım Sandığı) ve üyeliğin zorunlu
olduğu bizzat kanunla öngörülenler (örneğin OYAK) için, üstün kamusal yetkilerin bulunduğu
ve bu kapsamdaki faaliyetleri yönünden kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmeleri mümkün
görünmekle birlikte, bu tür üstün kamusal yetkiler bahşedilmemiş olanların bu nitelikte
görülmeleri teknik olarak mümkün görünmemektedir.
105