docbir insan hakkı olarak hükümlü ve tutukluların “eş ziyareti” hakkı
download 
Şikayet Transkript
bir insan hakkı olarak hükümlü ve tutukluların “eş ziyareti” hakkı
BİR İNSAN HAKKI OLARAK HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN “EŞ ZİYARETİ” HAKKI GİRİŞ Hükümlü ve tutuklular ceza infaz kurumlarına girdikten sonra, işin doğası gereği birçok özgürlüğü sınırlanmaktadır. Bunlardan biri de dış dünya ile olan ilişkilerdir. Bu çerçevede, Türkiye’de de üçüncü dereceye kadar aile üyesi ve eşi gibi oldukça sınırlı sayıda kişi ile görüşme hakkı verilmektedir. Bu görüşmeler haftada, bir saate kadar kapalı ya da açık ziyaret şeklinde ya da belli koşullar altında mazeret veya özel izin çerçevesinde yapılabilmektedir. Türkiye’de tutukluluk süreleri suçun niteliğine göre 3 yıla kadar uzayabilmektedir. Hüküm giyilmesi durumunda yıllarca aile ilişkileri kesilebilmektedir. Bunun ortaya çıkardığı temel sorunlardan biri eşler arasındaki “cinsel münasebetin” (sexual intercourse) engellenmesi ve bu nedenle aile birliğinin bozulabilmesidir. Burada sadece hükümlü ve tutuklu olan eş değil, diğer eşin de bir mağduriyet durumu ortaya çıkmaktadır. Özellikle çocuk sahibi olmak isteyen eşler bakımından, uzun süreli hükümlü ve tutukluluk, cinsel birlikteliğin engellenmesi nedeniyle, aile birliğinin bozulmasında etkili olmaktadır. Son yıllarda bu sorun tartışılmakta ve bazı ülkelerde bu soruna çözüm olarak hükümlü ve tutuklulara “eş ziyareti” (conjugal visit) hakkı tanınmaktadır. Bu makalede öncelikle eş ziyaretinin ne anlama geldiği, karşılaştırmalı hukukta nasıl uygulandığı ele alınacak; daha sonra, uluslar arası insan hakları hukukunda eş ziyaretinin tanınıp tanınmadığı üzerinde durulacak ve son olarak da, Türk hukukunda hükümlü ve tutukluların “izin hakkı”na ilişkin düzenlemelerin, eş ziyareti izni niteliğinde görülüp görülmeyeceği incelenecektir. A. EŞ ZİYARETİ HAKKI NEDİR? Eş ziyareti (conjugal visit), cezaevinde bulunup da genellikle resmi evli olanlara, eşleriyle birkaç saat ya da gün özel bir mekanda birlikte olma imkanı tanıyan, genişletilmiş ziyaret türüdür. Günümüz modern toplumlarında, mahpuslara eşleriyle “cinsel münasebete” (sexual intercourse) izin verilmesinin temeli, aile birliğinin korunması ve kişilerin tekrar topluma kazandırılması olarak açıklanmaktadır. Eş ziyareti uygulamasının bir diğer nedeni de, mahpusların ceza evi kurallarına uyumunu kolaylaştırmaktır. Kurallara uymayanlar eş ziyaretinden mahrum kalacaklarını bildiklerinden, kural dışı davranışlardan kaçınmaktadırlar. Bu ziyaretler, genellikle bu iş için tahsis edilmiş, römork ya da küçük kabin gibi yapılar veya hapishanelerde inşa edilmiş özel birimler içinde gerçekleştirilmektedir1. 1 Bk. http://en.wikipedia.org/wiki/Conjugal_visit#, 23.04.2009 Cezaevlerindeki hükümlü ve tutukluların “eş ziyareti” son yıllarda bazı ülkelerde tanınmaya başlamıştır. Örneğin Kanada’da mahpuslara, Kanada Islah Servisi (Correctional Service of Canada) tarafından “Özel Aile Ziyareti” (Private Family Visit/PFV), hakkı tanınmaktadır. Kanada’da uygulanan özel aile ziyareti, sadece eşlere cinsel birliktelik sağlayan “eş ziyareti” (conjugal visit) uygulamasından daha kapsamlıdır. Bu ziyarette amaç, mahkumların aile üyeleri ile olan bağlarını sürdürmeleri ve tekrar topluma kazandırılmalarının kolaylaştırılmasıdır. Belli koşulları sağlayan mahpuslar (inmates), infaz kurumunun içinde yer alan bu iş için tahsis edilmiş özel birimleri kullanma hakkına sahip kılınmaktadır. Bu birimlerde, iki yatak odası, bir mutfak ve bir de oturma odası bulunmaktadır. Bu ziyaretlerin süresi ve sıklığı, her iki ayda bir 72 saate kadar, kullandırılma şeklindedir. Özel aile ziyaretine katılacak mahpusların sayısı ve kullanılacak birimlerin uygunluğu gözetilerek, Kurum müdürünün takdirinde ziyaret süreleri ve sıklıkları belirlenmektedir. Bu ziyaret hakkı tüm mahpuslara açıktır. Sadece, üç grup mahpus bu ziyaret hakkından yararlanamamaktadır. Bunlar, hâlâ aile içi şiddet gösterme riski taşıdığına karar verileneler; refakatsiz aile ile görüşmesi geçici olarak yasaklananlar; hücrede (special handling unit) olan, hücreye konma kararı verilmekte olan ya da hücreye konma kararı onaylanmış gönderilmeyi bekleyenlerdir. Bu ziyaretten yararlanabilecek ziyaretçiler; eşi, nikahsız eşi (common law partner)2, çocukları, anne-babası, üvey anne-babası, kardeşleri, büyük anne ve babası, üyesi olduğu düşünce kuruluşunun başkanı ve mahpus olmamak koşuluyla yakın akrabalarından biridir. Mahpusların, diğer mahpusların aile ziyaretlerine katılma hakları bulunmamaktadır3. Mahpuslar, özel aile ziyareti yapma başvurusunda bulunduktan sonra, bu ziyaret hakkından yararlanma koşullarını taşıyıp taşımadıkları incelenmektedir. Ziyaret başlamadan önce, ziyaretçilere ziyaretin kuralları açıklanmaktadır. Kurumdan bir yetkili, gelen ziyaretçilerle görüşmekte ve onlara bazı tavsiyelerde bulunmaktadır. Ziyaretçiler, ziyarete kendi imkanları ile ve süresinde gelmek ve süresinde ayrılmak yükümlülüğü altındadır. Ziyaretçilerin yiyeceği, kurum tarafından karşılanmakta, ancak ücretleri ziyaretçi ya da mahpustan alınmaktadır. Ziyaretçiler ziyaretten önce, mahpusa ziyaret parası göndermek Nikahsız eş (common law partner), kişi mahpus olduğu sırada, enaz son altı ayda birlikte olduğu ve bunun da yasadığı toplumda bilindiği ve mahkumla evli olmamalarına rağmen sürekli birlikte yaşama niyetinde olduğunu açıklayan kişidir. Mahkumun hapsedilmesinden önceki altı aydan beri bu koşulların var olduğunu ispat yükümlülüğü mahkuma ve/veya onu ziyaret edenlere aittir. Bk. Correctional Service of Canada. http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/visit/index-eng.shtml., 23.04.2009. 3 Private Family Visiting, Public Works an Goverment Services Canada, 2004, Cat. No. PS84-1/2004; Ayrıca bk. Correctional Service of Canada. http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/visit/index-eng.shtml., 23.04.2009. 2 zorundadır. Mahpuslar ziyaret biriminde zarar verdikleri her şeyi karşılamak zorundadır. Ayrıca ziyaretin sonunda, ziyaret birimini temiz bırakmak zorundadırlar. Her ziyaret sonunda, görevliler ziyaret birimini kontrol etmektedir4. Ziyaretten önce ziyaretçilere yasaklanmış ve içeri sokulmasına izin verilmeyen şeyler açıklanmaktadır. Ziyaretçilerin üzeri ve eşyaları aranır. İçeriye yasak bir şey sokulmaya çalışılması durumunda, mahpus özel aile ziyareti hakkından mahrum kalabilir. Ziyaretçi de bunun karşılığında bir ceza alabilir. Birime getirilmesine izin verilecek şeyler hakkında son kararı birim görevlileri verir. İzin verilen şeyler ziyaret boyunca bulundurulabilir. Ziyaret sırasında, tırnak ojesi, tırnak ojesi sökücüsü, her tür tutkal, saç spreyi, saç boyası gibi şeyler içeri sokulması yasaktır. Her ziyaret biriminde, doğrudan kurum yetkililerine bağlı, çift yönlü iletişime imkan tanıyan bir telefon bulunmaktadır. Ziyaret boyunca, güvenlik görevlileri ziyaretçilerin ve mahpusların güvenliğini sürekli kontrol etmektedir. Ziyaret sonunda ziyaretçiler ve eşyaları tekrar aranmaktadır5. Ziyaret, ziyaretçilerin ya da mahpusun istemesi üzerine ya da kurum görevlisi tarafından kurumun, mahpusun veya ziyaretçilerin güvenliği gereksiyle süresinden önce sonlandırılabilir. Ziyaret, kurumun veya bir bireyin güvenliği ya da suç işlenme planı veya işlenmesi şüphesi durumunda askıya alınabilir. Bu durumda ziyaretçi ve mahpusa bu durumu izah eden yazılı bir açıklama yapılır ve ziyaretin hangi koşullarda sonradan yararlandırılacağı açıklanır. Ziyaret sırasında, infaz memuru ziyaret birimini her gün ziyaret eder ve kayıt tutar. Bu ziyaretin amacı, ziyaretçilerin iyi olduğunu görme ve huzurunu sağlamak; ziyaret ihtiyaçlarının denetimini yapmak; araçlar veya malzemelerle ilgili karşılaşılan problemler varsa bu konuda yardım sağlamak ve papaz gibi diğer görevlilerin yardımına ihtiyaç varsa onları karşılamaktır. Ziyaretçilerle görüşmeler bir görevli tarafından izlenmektedir. İzlemedeki amaç, ziyaret sırasında olabilecek sıra dışı bir kazayı tespit etmek ve mahkumlarda onların yararına olan değişimi belirleyebilmektir. Bu izleme sonucunda elde edilen bilgiler ilgili makamlara aktarılmaktadır6. Brezilya’da, eş ziyareti (conjugal visit), erkek mahkumlara hem heteroseksüel (karşı cinse ilgi duyan) hem de homoseksüel (aynı cinse ilgi duyan) birlikteliğe izin verirken, kadın mahkumlar bakımından bu hak daha dar tutulmuştur7. Kuba’da da, eş ziyaretine izin verilmekte ve her yıl bir aile ziyareti hakkı tanınmaktadır. Danimarka’da da, 8 yıldan daha fazla ceza almış mahkumlara 47 saate kadar eş ziyareti hakkı verilmektedir. Bu ziyaretler için 4 Correctional Service of Canada. http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/visit/index-eng.shtml., 23.04.2009. Correctional Service of Canada. http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/visit/index-eng.shtml., 23.04.2009. 6 Correctional Service of Canada. http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/visit/index-eng.shtml., 23.04.2009. 7 Bk. http://en.wikipedia.org/wiki/Conjugal_visit#, 23.04.2009 5 cezaevlerinde eşler için apartman daireleri yapılmıştır. Fransa’da aynı şekilde eş ziyaretleri için özel binalar yapmış durumdadır. Meksika’da 2007 yılından itibaren, gay mahkumlara da partnerleri ile eş ziyareti hakkı tanınmıştır. Suidi Arabistan’da da aile ziyareti hakkı bulunmaktadır. Amerika’da yedi eyalette (California, Connecticut, Mississippi, New Mexico, New York, Washington and South Dakota) eş ziyaretleri, “Genişletilmiş Aile Ziyareti” (Extended Family Visit) olarak uygulanmaktadır. Kaliforniya eyaletinde 2007 Haziranında alınan bir kararla, homoseksüel ilişkilere de izin verileceği kararlaştırılmıştır. Buna karşın ABD’de Federal Ceza Bürosu, ev ziyaretine izin vermemektedir8. Görüldüğü gibi “eş ziyareti” uygulaması, aile birliğini korumak ve kişilerin yeniden topluma kazandırılmasını kolaylaştırmak amacıyla, günümüz ülkelerinde var olan bir uygulamadır. Koşulları ülkeden ülkeye değişmekle birlikte eş ziyareti ile, cezaevlerine yapılan özel binalarda, yılda bir veya birkaç kez, bir veya üç güne kadar sürelerle, temelde resmi eşler olmakla birlikte bazı ülkelerde diğer birlikteliklere de imkan verecek şekilde eşlere cinsel birliktelik hakkı tanınmış olmaktadır. C. EŞ ZİYARETİ ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU KAPSAMINDA BİR HAK OLARAK TANINMAKTA MIDIR? Her hak, insanın kişiliğinin bir parçasını koruma altına aldığından dolayı, koruma alanının bir “doğal sınırı” vardır9. Bu doğal sınırlar hakkın niteliğinden çıkarılabilir. Her hakkın niteliği farklı olduğundan, sınırları da farklı olacaktır. Ancak, hakların niteliğinden kaynaklanan doğal sınırlar, statik kabul edilemez. Değişen zaman ve koşullara uygun olarak, ortaya çıkan yeni durumlar karşısında hakkın doğal sınırları da dinamik bir yoruma ihtiyaç duyacaktır. Bu nedenle hükümlü ve tutukluların “eş ziyareti”, bu güne kadar her hangi bir hak kapsamında ele alınmamış olması, bundan sonra da bu talebin bir hak olarak görülemeyeceği sonucuna ulaştırmaz. Cinsel birlikteliğe izin veren eş ziyareti, bireyin kişiliğinin birçok yönüyle ilişkilendirilebilir. Kişinin vücut bütünlüğü ve sağlığı, özel ve aile hayatı doğrudan bu taleple ilişkili görülmektedir. Bir kişinin cinsel birliktelikten mahrum bırakılması onun vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerinde etki edebileceği gibi, özel ve aile hayatının zarar görmesine yol açabilir. Cinsel birliktelik talebinin aile hayatının bir parçası olduğu, bilimsel verilerden yararlanılarak ispat edilebileceği gibi, hayatın normal akışı içinde dürüstlük kuralı çerçevesinde her makul insanın kabul edebileceği bir gerçektir. Bu nedenle bu olgunun 8 9 Bk. http://en.wikipedia.org/wiki/Conjugal_visit#, 23.04.2009 Temel hakların sınırlandırılması ve doğal sınırlar hakkında bk. Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara, 1982, s. 46.; Eren, Abdurrahman, Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta Yayınevi, İstanbul, 2003. varlığının değil, ancak yokluğunun ispatı aranabilir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerleşik içtihadında, özel yasam hakkının, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü içerdiğini, bu hak ile sağlanan güvencenin, her bireyin diğer kişilerle olan ilişkilerinde, dıştan gelen bir müdahale olmaksızın, kişiliğinin gelişimini sağlama amacı güttüğünü ifade etmektedir10. Bu kapsamda cinsel birliktelik talebi, aile hayatının korunması hakkının norm alanı içinde kabul edilmelidir. Devletin aile hayatını koruma kapsamında, haksız müdahalede bulunmama şeklinde negatif bir yükümlüğü olduğu gibi, aile hayatına saygının gereklerine yerine getirme şeklinde pozitif yükümlülüklerinin de olduğu kabul edilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan “aile hayatına saygı” hakkının devletlere, bireyi kamu makamlarının “keyfi eylemlerine” karşı korumak şeklinde “negatif yükümlülük” yüklediği gibi, aile yaşamına etkili bir biçimde saygı gösterilmesine yönelik “pozitif yükümlülükler” de yüklediğini, istikrarlı bir içtihat haline getirmiştir11. Devlete düşen pozitif yükümlülükler, “kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde, özel yaşama saygının güvence altına alınması amacı ile bir takım tedbirler alınmasını gerektirebilir”12. Ancak devletin pozitif yükümlülüğü “mutlak” kabul edilmez. Devletin pozitif yükümlülüğü bir “sonuç yükümlülüğü” değil, “azami çabayı sarf etme” yükümlülüğü kabul edilir. Bu kapsamda ulusal makamların olayın özel koşulları altında “makul olan bütün adımları” atıp atmadığı göz önünde bulundurulur13. Ayrıca, bireyin ve toplumun “yarışan menfaatleri” arasında “adil bir denge” kurulması aranır14. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, tutuklu ve hükümlülük halinin aile hayatına getirdiği çeşitli kısıntılar ve kesintileri maddenin 2. fıkrası uyarınca, kamu güvenliği, düzenin korunması, suçların önlenmesi gibi nedenlerle meşru kabul edebilmektedir. Ancak, bu tür meşru amaçlara dayalı bir müdahalenin de, ihtiyaç sınırlarını aşmaması gerektiği Bk. 24.06.2004 tarihli Von Hannover-Almanya kararı, parag. 50; 16.12.1992 tarihli Niemietz-Almanya kararı, parag. 29; 24.021998 tarihli Botta-İtalya kararı, parag. 32; 25.09.2001 tarihli P.G. ve J. H.- Birleşik Krallık kararı, parag.56 ve 28.01.2003 tarihli Peck-Birleşik Krallık kararı, parag. 57. 11 Mahkemenin bu yöndeki içtihadı için şu kararlarına bakılabilir: 23.09.2003 tarihli Sophia Gudrun HansenTürkiye, parag. 97; 22.06.1989 tarihli Erikson-İsveç kararı, parag.71; 25.02.1992 tarihli Margareta ve Roger Andersson-İsveç kararı, parag. 91; 27.11.1992 tarihli Olsson-İsveç kararı (No.2), parag. 90; 27.06.2000 tarihli Hokkanen-Finlandiya kararı, parag. 55; 27.06.2000 tarihli Nuutinen-Finlandiya kararı parag. 127; 25.01.2000 tarihli Ignaccola Zenide-Romanya kararı parag. 94. 12 Bk. 24.06.2004 tarihli Von Hannover-Almanya kararı, paraf. 57, (Türçeye çeviren: Elif Ekinci, Serkan Cengiz) Der. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Citl 4, s. 502-514.; Aynı yönde bk. 26.03.1985 tarihli X ve Y- Hollanda kararı, parag. 23; 25.101994 tarihli Stjerna-Finlandiya kararı, parag. 38. 13 Bk. Sophia Gudrun Hansen-Türkiye, parag. 98-99; Hokkanen-Finlandiya, parag. 58, 94; Nuutinen- Finlandiya, parag. 128; Ignaccola Zenide-Romanya, parag. 96. 14 Bk. 24.06.2004 tarihli Von Hannover-Almanya kararı, parag. 57; 26.05.1994 tarihli Keegan-İrlanda kararı, parag. 49. 10 vurgulanmaktadır15. Mahkeme içtihatlarında 8. maddedeki aile hayatına bir müdahale olup olmadığını 2. fıkradaki koşullar çerçevesinde ele alınmakta, yapılan müdahalenin “hukuka uygun olup olmadığı”, fıkrada sayılan “meşru amaçlar”dan biri ve birkaçını taşıyıp taşımadığını ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığına bakılmaktadır. Dolayısıyla, hükümlü ve tutukluların bu talebinin engellenmesi ya da karşılanmaması, devletin negatif ve pozitif sorumlulukları kapsamında, aila hayatına bir müdahale kabul edilmekle birlikte, bu müdahalenin meşru olup olmadığının, demokratik toplumun gerekleri açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Böyle bir değerlendirme yapılırken, öncelikle uluslar arası insan hakları hukukunda bu talebin karşılanması yönünde bir yükümlülük olup olmadığına, sonrada uluslar arası denetim organlarının içtihatlarında bu talebin bir hakkın norm alanı içinde görülüp görülmediğinin değerlendirilesi gerekir. 1. Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinde Eş Ziyareti Günümüz “insan haklarına saygılı devlet” anlayışı çerçevesinde, ceza infaz kurumlarında insan onurunun korunması temel amaçtır. Bu temel amaç hem uluslararası insan hakları sözleşmeleri ve diğer belgelerde ifade edildiği gibi, ulusal metinlerde de yer almıştır. Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 10. maddesinin 1. fıkrasında, “Özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, insani muamele ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygı görme hakkına sahiptir” diyerek, insan onuruna saygının gerektirdiği tüm haklardan özgürlüğünden yoksun bırakılmış hükümlü ve tutukluların da yararlanacağının ilke olarak kabul edilmesi gereğine işaret edilmektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasında, “Ceza infaz sistemi mahpusları iyileştirme ve toplumsal rehabilitasyonlarını sağlama gibi temel amaçlara sahip olur” demektedir. Sözleşmenin “Ailenin Korunması” kenar başlıklı 23. maddesinde, “Aile toplumun doğal ve esaslı bir birimidir ve aile, toplum ve devlet tarafından korunma hakkına sahiptir. Evlilik çağındaki her erkek ve kadının evlenme ve aile kurma hakkı hukuk tarafından tanınır” denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve Aile Hayatının Korunması” kenar başlıklı 8. maddesine göre, “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak 15 Kom. K. X/Almanya, 13.7.1970, no. 4185/89, Rec. 35. s. 140; J.J. Campbell/İngiltere, 6.5.1978, no. 7819/77, DR 14, s. 186; Kom. R. Mc Veight et autres/İngiltere, 18.3.1981 no. 8022, 8025, 8027/77, DR 2, s. 15; X. Et Y/İsviçre, 3.10.1978, no. 8166/78, DR 13, s. 241. Bk. Feyyaz Gölcüklü/ Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 339. ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” Yine Sözleşme’nin “Evlenme hakkı” kenar başlıklı 12. maddesine göre, “Evlenme çağına gelen erkek ve kadın, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir”. İnsan hakları sözleşmelerinin aksine, devletlerin taraf olması ve belli taahhütlere girmesi gerekmeyen, insan hakları bildirileri (declarations), bildirgeleri (proclamations), standart kuralları (standart rules) ve ilkeler (principles) gibi bağlayıcı olmayan BM’nin yetkili organlarınca kabul edilmiş, standart kurallar ve ilkeler bulunmaktadır. BM Genel Kurulunun 9 Aralık1988 tarih ve 43/173 sayılı Kararı ile kabul ettiği “Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü” adlı belgenin 1. maddesi “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenar başlığı ile, “Herhangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür” hükmüne yer vermektedir. Bu hüküm genel olarak “insan onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görme” hakkının mahkumlar bakımından da geçerli olduğunu ortaya koymaktadır. Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından 31 Temmuz 1957 tarihli ve 663 C (XXIV) sayılı kararı ve Genel Kurulun 13 Temmuz 1977 tarihli ve 2076 (LXII) kararlarıyla onaylanmış, “Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kuralları”, infazın amaçları ve tanınan haklar bakımından bazı temel prensipler getirmiştir. Konuyla ilgili şu prensiplerden söz edilebilir: - Gerekli gözetim altında mahpusların düzenli aralıklarla aileleri ve yakın arkadaşları ile haberleşmelerine ve ziyaret edilmelerine imkan verilerek onlarla iletişim kurmalarına izin verilir (md.37). - Mahpus, yakın akrabalarının ölümü veya ağır hastalığından haberdar edilir. Yakın akrabasının ölümcül hasta olması durumunda, şartların elvermesi halinde mahpusun bu yakınını tek başına veya kendisine refakat eden biriyle ziyaret etmesine izin verilir (md.44/2). - Hapis cezası veya failin dış dünyadan mahrum kalması sonucunu doğuran diğer tedbirler, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakarak, kendi iradesi ile hareket etme hakkını elinden alan sıkıntı verici bir durumdur. Bu nedenle cezaevi sistemi, geçici olarak haklı görülebilecek ayırmalar veya disiplinin sağlanması dışında, durumun doğasında varolan sıkıntıyı ağırlaştıramaz (md.57). - Kurumun uyguladığı rejim, mahpusların sorumluluğunu azaltmadan veya insan onuruna gösterilen saygıyı düşürmeden, hapishane yaşamı ile özgür yaşam arasındaki farkı asgariye indirmeye çalışır (md.60/1). - Mahpuslara uygulanan ıslah rejimi, kendilerini toplumdan dışlamaya değil ve fakat toplumun bir parçası olmaya devam etmelerini sağlamaya çalışır…Yasaya ve hapis cezasına uygun düştüğü ölçüde, mahpusların kişisel menfaatleri, sosyal güvenlik hakları ve diğer toplumsal menfaatleriyle ilgili haklarını korumak için tedbirler alınır (md.61) - Mahpusun ve ailesinin yararına olduğu ölçüde, mahpus ile ailesi arasındaki ilişkinin sürdürülmesine ve geliştirilmesine özel bir önem verilir (md.79). BM kapsamında mahpusların ıslah edilmesinde ne tür amaçların gözetilmesi gerektiğine ilişkin ilkeler belirleyen bir diğer belgede 14 Aralık 1990 tarihli ve 5/111 sayılı BM Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş “Mahpusların Islahı İçin Temel Prensipler” adlı belgedir. Bu belgeye göre; - Bütün mahpuslara doğuştan sahip oldukları insanlık onurunun ve değerin gerektirdiği saygıyla muamele yapılır (md.1). - Bütün mahpuslar, hapislik şartlarının açıkça gerektirdiği sınırlamalar dışında, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde, ilgili Devletin taraf olması halinde, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nde ve bu Sözleşmeye ek Seçmeli Protokol’de yer alan insan haklarına ve temel özgürlükleri, ve ayrıca Birleşmiş Milletler sözleşmelerinde düzenlenen diğer hakları kullanma hakkına sahiptir (md.5). Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Avrupa Cezaevi Kuralları” üzerinde R(87) 3 nolu tavsiye kararını yenilemek amacıyla yapılan R(2006) 2 nolu tavsiye kararı cezaevleri açısından Avrupa standartlarını belirleyen önemli bir belgedir. Karar her ne kadar tavsiye niteliğinde bir belge de olsa, Avrupa Konseyi Kurucu Antlaşmasına üyelikten kaynaklanan “işbirliği yükümlülüğü” bu nitelikte belgelerinde uygulanmasını sağlamak yönünden üye devletlere “iyi niyetle davranma” sorumluluğu yüklemektedir. Avrupa Cezaevi Kuralları adlı belgenin cezaevleri konusunda temel yaklaşımı “Temel İlkeler” başlığı ile ortaya konmuştur. Bu temel ilkeler mahkumlara ilişkin sınırlamalarda genel yaklaşım modeli sunmaktadır. Belgede konu açısından önemli şu “temel ilkelere” yer verilmiştir: - Özgürlüğünden yoksun bırakılmış herkese insan haklarına saygı çerçevesinde davranılmalıdır (md.1). - Özgürlüğünden yoksun bırakılmış olan herkes cezalandırılmalarına veya tutuklanmalarına hükmedilen kararla yasal olarak ellerinden alınmayan tüm haklara sahip olmaya devam eder (md.2). Özgürlüğünden yoksun bırakılmış olan kişilere uygulanan kısıtlamalar haklarında - uygulanan yaptırımın yasal amacıyla orantılı ve bunun gerektirdiği asgari düzeyde olmalıdır (md.3). Mahpusların haklarını ihlal eden cezaevi koşulları kaynak yokluğu gerekçe - gösterilerek savunulamaz (md.4). Cezaevindeki yaşam kamusal hayatın olumlu yanlarına olabildiğince yaklaşacak - biçimde düzenlenmelidir (md.5). Alıkonma sürecinin tümü özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin özgür toplumla - yeniden bütünleşmelerini kolaylaştıracak şekilde yönetilmelidir (md.6). Ziyaretler - mahpusların aile ilişkilerini olabildiğince normal bir şekilde sürdürmelerine ve geliştirmelerine izin verecek şekilde düzenlenmelidir (24/4). Cezaevi yetkilileri, mahpusların dış dünyayla yeterli ilişki kurmalarını desteklemeli, - bu amaçla onlara uygun bir maddi yardım sağlamalıdır (24/5). Herhangi bir yakın akrabasının ölümü ya da ağır hastalığı derhal mahpusa - bildirilmelidir(24/6). Mahpusun, koşullar elverdiğince, hasta bir akrabasını ziyaret etmek, cenazeye katılmak veya diğer insani nedenlerle, görevliler eşliğinde ya da yalnız başına cezaevinden ayrılmasına izin verilmelidir (24/7). Mahkumların durumuna ilişkin yukarıda ele alınan uluslararası belgeler incelendiğinde, cezaların infazına ilişkin bazı ortak amaçların belirlendiği görülmektedir. Her şeyden önce cezaların infazı “insan onuruna saygı yükümlülüğünü” ortadan kaldırmamaktadır. İnsan onuruna saygının gerektirdiği biçimde muamele görme hakkı mahkumlar bakımından da geçerlidir. Cezanın amaçları bakımından gerekli olan sınırlamalar dışında diğer tüm haklardan mahkumların da yararlandırılması gerektiği kabul edilmektedir. İnfazın temel amacının kişinin tekrar toplum kazandırılması kabul edilmekte ve bu çerçevede aile üyeleri ile olan ilişkilerinin sürdürülmesi gereği üzerinde durulmaktadır. Bu çerçevede, bir yakını öldüğünde ya da hasta olduğunda veya “diğer insani nedenlerle” izin verilebileceği ifade edilmektedir. Ancak, ne bağlayıcı sözleşmelerde ne de bu konuya özgü tavsiye niteliğindeki belgelerde, mahpuslar için “eş ziyareti” açıkça tanınmış değildir. 2. Uluslararası Denetim Organları Kararlarında Eş Ziyareti Avrupa İşkencenin ve İnsanlıkdışı veya Onurkırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT)’nin 2002 tarihli Genel Raporunda, önceki raporlarından alıntılar yaparak Cezaevlerine ilişkin genel standartlara yer verilmiştir. Raporun 51. paragrafında “Mahkumların dış dünyayla temaslarını makul düzeyde devam ettirmesi de çok önemlidir. Her şeyden önce mahkumlara aileleriyle veya yakın arkadaşlarıyla ilişkilerini devam ettirebilme imkanı verilmelidir. Buradaki temel prensip, dış dünyayla temasın desteklenmesi olmalıdır; bu tür temasın sınırlanması sadece kayda değer güvenlik endişeleri veya kaynak kısıtlılığı nedenlerine dayandırılabilir” denilmektedir16. Görüldüğü gibi CPT, dış dünya ile temasın sınırlandırılmasında, “ulusal güvenlik ve kaynak sıkıntısının” meşru bir amaç olabileceğini kabul etmektedir. Oysaki Avrupa Ceza evi Kuralları arasında, “Mahpusların haklarını ihlal eden cezaevi koşulları kaynak yokluğu gerekçe gösterilerek savunulamaz (md.4)” denilmektedir. CPT raporlarında, genellikle anne-baba, eş ve çocuklarla ilişkilerin sürdürülmesinin kolaylaştırılması tavsiye edilmekle birlikte, özellikle mahpusların eş ziyareti konusunda doğrudan bir tavsiye kararına rastlanmamaktadır17. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında, ilk kez Komisyon 1975 yılında böyle bir taleple karşı karşıya kalmıştır. Başvurucular cezaevinde bulundukları sırada, cinsel ilişkide bulunmalarına hapishane makamlarının izin vermemesini, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında “aile hayatının korunması” hakkını ihlal ettiği iddiasında bulunmuşlardır. Komisyon şu gerekçelerle, bu talebi reddetmiştir: “Komisyon önce, Avrupa ülkelerinin bir kısmında, tutukluluk şartlarının ıslahı ve tutukluların belli bir ölçüde aile hayatlarını sürdürme imkanları açısından, girişilen reform hareketlerinden duyduğu memnuniyeti belirtmiştir. Bununla beraber, Sözleşmeye taraf devletlerdeki genel uygulama, bu gün için, hapishanelerde cinsel ilişkiye izin vermemektedir. Ancak bazı ülkelerde tutuklular, zaman zaman, bazı şartlar altında, aileleriyle buluşmalarına yardımcı olacak bir izinden yararlanmaktadırlar. Tutuklulara uygulanacak asgari kurallar, bu bakımdan, tutuklulara daha geniş haklar öngörmemiştir. Komisyon, hapishanelerde bir kargaşaya meydan vermemek bakımından, evli tutuklulara cinsel ilişki izni verilmemesinin haklı olduğu yolundaki genel bir gözlemi benimsemiştir. Gerçekten de Komisyon, hapishanelerdeki bütün evli mahkumlara aile hayatlarını devam ettirme izni verilmesi halinde, güvenlik ve düzenin ciddi olarak, tehlikeye gireceğini kabul etmiştir. Zira bu durumda, özel hayata saygı gereği, hapishane makamlarının devamlı gözetim hakkından vaz geçmeleri gerekecektir. Serbest ziyaret veya temas durumu ise, özellikle gizli bilgilerin sızdırılması, uyuşturucu ve hatta silah gibi yasak şeylerin girişini kolaylaştırabilecektir. Geçici olarak göz altında tutmanın amacı, delillerin kaçırılması veya yok edilmesi tehlikesini önlemek olduğundan, bu durum, ziyaretçilerin veya temasta bulundukları diğer kişilerin sıkı bir denetimini zorunlu kılmaktadır. Dilekçe sahiplerinin aynı hapishanede tutuklu olmaları, genel durumu değiştirici bir ntielik olarak değerlendirilemez. Zira eğer bu durum onlarak ek bir hak sağlarsa, diğer tutuklular 16 17 CPT/Inf/E (2002)1. CPT raporları için bk. http://www.cpt.coe.int/en/, 24.04.2009. dilekçe sahiplerinin imtiyazlı bir durumdan yararlandırıldıklarını düşüneceklerdir. Bu itibarla, bütün tutuklular için geçerli olan gerekçeler dilekçe sahiplerine de uygulanacaktır”18. Komisyon kararında, açıkça mahpusların cinsel ilişki talebinin Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında ileri sürülemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu sonuca varırken, böyle bir talebin demokratik ülkelerde “henüz kabul edilmediğini”, ancak belli koşullar altında izin hakkından yararlandırıldığından söz etmiştir. Cinsel ilişki izninin verilmemesinin meşru amacı olarak, “güvenlik ve kamu düzenin ciddi şekilde bozulması” olarak göstermiştir. Cezaevlerinde cinsel ilişkiye izin verilmesinin, devamlı gözetim ilkesine aykırı olacağı gibi gizli bilgilerin sızdırılması, yasak şeylerin girişini kolaylaşabileceği yorumunda bulunmuştur. Her ikisi de ceza evinde olan eşler bakımından böyle bir iznin verilmesinin diğer mahkumlar bakımından bir “eşitsizlik” yaratacağına karar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 4 Aralık 2007 tarihli Dickson – Birleşik Krallık kararında19, doğrudan mahpusların cinsel ilişki talebine yönelik olmamakla birlikte, mahpus birisinin çocuk sahibi olabilmesi konusunda 8. maddenin ihlali yönünde bir karar vermiştir. Bu kararda özellikle cezaevlerinde olan mahpusların aile hayatına ilişkin haklarına hangi koşullarda müdahale edilebileceği yönünde önemli ipuçları bulunmaktadır. Kararda, iki İngiliz vatandaşı olan, 1972 doğumlu Kirk Dickson ve 1958 doğumlu Lorraine Dickson 2001 yılında cezaevinde evlenmişlerdir. Bayan Dickson tahliye edildikten sonra yaşının ilerlemesi nedeniyle henüz tahliye edilmemiş olan Bay Dickson ile yapay döllenme yoluyla bir çocuk sahibi olmak istemiştir. Ancak çiftin yapay döllenme isteği, Birleşik Krallık yetkililerince izin verilmemiştir20. İzin talebi reddedilirken ileri sürülen bir çok neden arasında özellikle şu gerekçe konumuz bakımından önem taşımaktadır. Red gerekçesinde, cezaevindeyken yapay döllenme yoluyla bir çocuğun babası olmasına izin verilmesi halinde Bay Dickson'ın mahkumiyetinin cezalandırıcı ve caydırıcı yönünün zayıflayacağına ilişkin meşru bir kamusal kaygının bulunmasına dikkat çekilmiştir21. Mahkeme öncelikle, cezaevinde bile olsa, kişilerin çocuk sahibi olma talebini, aile hayatına saygı hakkının kapsamında olduğunu ve Sözleşmenin 8. maddesinin olaya uygulanabilir olduğuna hükmetmiştir22. Bu anlamda aile hayatının korunması kapsamında, bu talep ile mahpusların cinsel birliktelik talepleri arasında bir bağlantı kurulabilir. Kararda Dilekçe no: 8166/74, 21.5.1975 tarihli karar, D.R.2, s. 105’den Aktaran, A. Reynaud, Hapishanelerde İnsan Hakları, (Çev: İhsan Kuntbay), Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları No: 240, Ankara, 1992, s. 93. 19 European Court of Human Rights, Grand Chamber, Case of Dickson v. The United Kingdom, Aplication No. 44362/04, 4 December 2007; Kararın Türkçe özeti için ayrıca bk. http://ihami.anadolu.edu.tr/, (23.04.2009). 20 Dickson-United Kingdom, parag. 9-12. 21 Dickson-United Kingdom, parag. 13. 22 Dickson-United Kingdom, parag. 66. 18 bireysel menfaatlerle kamusal menfaat arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda çocuk sahibi olma yönündeki bireysel menfaat ile cezaevlerindeki kamusal düzenin sağlanması arasında bir denge gözetilmesi gereği ortaya çıkmaktadır. Mahkeme cezaevinde bulunan başvurucunun, yaşının geçmesi nedeniyle çocuk sahibi olabilmesi yapay döllenmeyi için son çare olarak gördüğünden, Hükümetin, çocuk sahibi olamamayı “ceza mahkumiyetinin zorunlu sonucu” olduğu görüşüne katılmamıştır. Mahkeme yapay döllenmeye izin verilmesinin, güvenliğe ilişkin sorunlar yaratacağı ya da devlete önemli idari ya da finansal yük getireceği yönünde bir şey söylenemeyeceğini ifade etmiştir23. Mahkemenin bu yorumu, açıkça yapılan müdahalenin orantısız olduğunu ve hakkın özüne dokunan niteliğine işaret etmiş olmaktadır. Mahkeme öte yandan, ceza sistemine halkın güven duyması açısından, ceza politikasının önemli olduğunu, cezalandırmanın hapis cezasının temel amaçlarından biri olmaya devam ettiğini, ancak öbür yandan, Avrupa ceza politikasının mahpusları “rahabilite etme” yönünde “değişmeye başladığına” vurgu yapmıştır24. Görüldüğü gibi 1975 yılında Komisyon, “henüz Avrupa ülkelerinde bu yönde bir uygulama yok” derken, 2007 yılında Mahkeme ceza politikasının “sosyal iyileştirme” yönünde değiştiğine işaret etmektedir. Mahkeme’nin dinamik yorum yöntemi anlayışının bir sonucu olan bu yaklaşım, bir zamanlar tanınmayan bir hakkın, daha sonra değişen koşullar içinde tanınabileceğini göstermektedir. Kararda önemli bir konuda, ana-babadan birinin cezaevinde olmasının, çocuk üzerinde ve bunun sonucu toplum üzerinde olumsuz etkisi olacağı yönündedir. Böyle bir amacın ileri sürülmesini Mahkeme, meşru bir amaç olarak kabul ederken, bu amaç açısından hapisteki kişilerin eşlerinin dışarıda olması durumunda, çocuk hakkı sahibi olmasını tümden engelleyecek noktaya gelmesini, orantılı bir müdahale kabul etmemiştir. Mahkeme özellikle devletlere bırakılan takdir marjının, “Bir bireyin varlığı yahut da kimliğinin özellikle önemli bir yönünün (genetik olarak ana-baba olmak gibi) tehlikede olduğu durumlarda” daha sınırlı olduğunu ifade etmiştir25. Mahkeme bununla birlikte, Avrupa Konseyi üyesi devletler içerisinde bir konsensusun oluşmadığı durumlarda, takdir marjının daha geniş olduğunu kabul etmektedir. Bu hususta Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin yarısından daha fazlasının değişen sınırlamara tabi olarak mahpuslar için evli çiftlerin birbirlerini “eş ziyaretinde” (conjugal visit) bulunmasına müsaade ettiklerini kaydetmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, bu ziyaretler bakımından Avrupa 23 Dickson-United Kingdom, parag. 72-74. Dickson-United Kingdom, parag. 75. 25 Dickson-United Kingdom, parag. 75. 24 ülkelerinde gözlenen gelişimi onaylasa da, henüz Sözleşme'yi bu tür ziyaretleri mümkün kılan düzenlemeleri gerektirdiği biçiminde yorumlamamıştır26. Mahkemenin bu yorumu açıkça, Sözleşmenin taraf devletlere cezaevlerinde bulunan mahpuslar bakımından cinsel birlikteliğe izin veren “eş ziyareti” tanıma yönünde bir pozitif yükümlülük yüklemediğini göstermektedir. Mahkeme diğer yanda, böyle bir yasaklamanın bireyin menfaatleri ile toplumsal menfaatler arasında gözetilmesi gereken denge açısından, ölçüsüz bir müdahaleye yol açması durumunda, devletin sorumluluğunun doğabileceğini de kabul etmiştir. Nitekim Mahkeme, bu somut olayda, başvuruculara uygulanan yasaklamanın (suni döllenme yasağı) bireylerin ve halkın yarışan menfaatlerini gerçek bir biçimde tartmadığı ve sınırlandırmanın orantılılığı ilkesini göz ardı ettiği sonucuna vararak, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir27. Sonuç olarak, uluslararası insan hakları hukuku bakımından “eş ziyareti” henüz tanınmış bir hak değildir. Bu konuda devletlere daha geniş bir takdir marjı bırakılmaktadır. Böyle bir hakkı tanıma yönünde devletlerin pozitif bir yükümlülüğü olmadığı kabul edilmekle birlikte, bu yasaklamadan doğan bir müdahalenin ortaya çıkardığı sonuçlar bakımından, somut olayda, aile hayatına orantısız bir müdahale doğması durumunda, devletin negatif yükümlülüğü kapsamında sorumluluğuna gidilebilmektedir. D. TÜRK HUKUKUNDA EŞ ZİYARETİNE İMKAN TANIYAN BİR DÜZENLEME BULUNMAKTA MIDIR? Her şeyden önce Türkiye, Birleşmiş Milletler Örgütü ve Avrupa Konseyi’nin üyesi olduğundan, bu örgütlerin Kurucu Antlaşmalarına taraf olmanın getirdiği “işbirliği yükümlülüğü” kapsamında, tavsiye niteliğinde bulunan mahkumların durumlarına özgü kuralları “ahde vefa ilkesi” gereğince “iyi niyetle” yerine getirmeye çalışmak durumundadır. Anayasamızın “Ailenin korunması” kenar başlıklı 41. maddesine göre, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır (f.1). Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatını kurar (f.2).” Anayasanın 20. maddesine göre, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (f.1)”. Türkiye, 13.12.2004 tarih ve 5275 sayılı “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun” ile bu belgelerde yer alan düzenlemelere iç hukukta yer vermiş konunun ayrıntılarını 20.03.2006 tarih ve 10218 sayılı “Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında 26 27 Dickson-United Kingdom, parag. 77-81. Dickson-United Kingdom, parag. 82-85. Tüzük” ile düzenlemiştir. İnfaz Kanununda uluslar arası belgelere paralel olarak infazın amaçları şu şekilde ortaya konmuştur28: - Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır (md.3/1). - Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir. Hükümlülerin, Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, bu Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilir (md.6/b) - Hapis cezasının, kendisinde var olan zararlı etki yapıcı niteliğini mümkün olduğu ölçüde azaltacak biçimde düzenlenecek programlar, usûller, araçlar ve zihniyet doğrultusunda yerine getirilmesi esasına uyulur. İyileştirme araçları hükümlünün sağlığını ve kişiliğine olan saygısını korumasını sağlayacak usûl ve esaslara göre uygulanır (md.7/2). İç hukuk düzenlemelerinin, infazın amaçları bakımından uluslararası belgelerde paralellik gösterdiği açıktır. Dolayısıyla hem uluslararası hem de ulusal norm metinleri, cezanın infazı açısından, aile birliğinin korunması ve sürdürülmesinin amaç edinmektedir. Türk hukukunda, hükümlü ve tutukluların “Dışarıyla İlişkileri”, ziyaretler ve izinler çerçevesinde düzenlenmiştir. “Hükümlüyü ziyaret” kenar başlığı ile 83. maddede şu düzenlemeye yer verilmektedir: “Madde 83- (1) Hükümlü, belgelendirilmesi koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile vasisi veya kayyımı tarafından haftada bir kez ve ayrıca kuruma kabullerinde, zorunlu hâller dışında bir daha değiştirilmemek üzere, ad ve adreslerini bildirdiği en fazla üç kişi tarafından, yarım saatten az ve bir saatten fazla olmamak üzere çalışma saatleri içinde ziyaret edilebilir.” Ceza İnfaz Kanunu’nun 93-96. maddeleri arasında “İzinler” başlığı altında üç tür izin düzenlenmiştir. Bunlar, “mazeret izni”, “özel izin” ve “iş arama izni”dir. Kanunun 93/1 28 Benzer amaç İnfaz Tüzüğünde de tekrarlanmıştır. Buna göre, “Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır (md.4/2). fıkrasına göre, “Yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunanlar dışındaki hükümlülere mazeret izni, özel izin veya iş arama izni verilebilir. İzinde geçen süreler hükümlülükte geçmiş sayılır.” Görüldüğü gibi bu izin hakkından “Yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunanlar” istisna tutulmaktadır. Diğer mahkumların bu izinlerden yararlanma koşulları şöyledir: - “Mazeret izni: Madde 94- (1) Hükümlülük süresinin beşte birini iyi hâlle geçirmiş olanlara hükümlünün isteği ile; a) Ana, baba, eş, kardeş veya çocuğunun ölümü nedeniyle ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı ile, b) Yukarıdaki bentte sayılan yakınlarından birisinin yaşamsal tehlike oluşturacak önemli ve ağır hastalık hâllerinin veya deprem, su baskını, yangın gibi felâketler nedeniyle zarara uğradıklarının belgelendirilmesi koşuluyla kurum en üst amirinin görüşü, Cumhuriyet Başsavcılığının önerisi ve Adalet Bakanlığının onayı ile, Yol dışında on güne kadar mazeret izni verilebilir. (2) Tehlikeli hükümlüler hariç olmak üzere, hükümlünün, infaz kurumunun bulunduğu yerde olmak ve dış güvenlik görevlisinin refakatinde bulunmak şartıyla, talebi ve Cumhuriyet Başsavcısının onayı ile ana, baba, eş, kardeş ve çocuk cenazesine katılmasına izin verilebilir. - Özel izin: Madde 95- (1) Açık ceza infaz kurumlarında bulunanlarla kapalı ceza infaz kurumunda olup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazananlara, aileleriyle bağlarını sürdürmelerini veya güçlendirmelerini ve dış dünyaya uyumlarını sağlamak amacıyla kurum en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı ile yılda en çok üç kez olmak üzere her defasında yol hariç üç güne kadar izin verilebilir. - İş arama izni: Madde 96- (1) Ceza infaz kurumlarında hükümlülük sürelerinin en az altı ayını kesintisiz geçirmiş ve koşullu salıverilmelerine bir ay kalmış hükümlülere olağan yaşantılarına döndüklerinde uyum sorunu ile karşılaşmamaları ve iş bulma olanakları sağlanmak üzere kurum en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı ile çalışma günleri içinde sekiz saate kadar izin verilebilir.” Görüldüğü gibi her üç izin türünden de, “Yüksek güvenlikli cezainfaz kurumlarında bulunan hükümlüler” yararlanamamaktadır. Kanunun 9. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm olanlar ile süresine bakılmaksızın, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgütün faaliyeti çerçevesinde, Türk Ceza Kanununda yer alan; a) İnsanlığa karşı suçlardan (madde 77, 78), b) Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82), c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188), d) Devletin güvenliğine karşı suçlardan (madde 302, 303, 304, 307, 308), e) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), Mahkûm olanların cezaları, bu kurumlarda infaz edilir.” Denilmektedir. Dolayısıyla bu suçlardan mahkum olanlar bu üç izin türünden de yararlanamamaktadırlar. Her üç tür izin hakkında da “tutuklular” da yararlanamamaktadır. “Tutukluların hakları” kenar başlıklı 114. maddenin 2. fıkrasında, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde tutuklular, kurumun bu husustaki genel düzenine uymak suretiyle ziyaretçi kabul edebilirler. Ancak soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkeme, soruşturmanın veya davanın selameti bakımından tutuklunun ziyaretçi kabulünü yasaklayabilir veya bu hususta kısıtlamalar koyabilir” denilmektedir. Ayrıca “Tutukluların yükümlülükleri” kenar başlıklı 116. maddenin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun;…ziyaret ve görüşlerde uygulanacak esasları…tutukluluk haliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir” denilmektedir. İzinleri düzenleyen maddelerde açıkça bu izinlerden ancak hükümlülerin belli koşullar altında cezalarının belli oranlarını çektikten sonra yararlanmalarına olanak tanınmaktadır. Bu nedenle henüz bir ceza almamış olan tutuklular bakımından bu izinler uygulanabilir nitelikte değildir. Bu izin türlerinden sadece “özel izin” kapsamında, “Açık ceza infaz kurumunda bulunan ya da burada bulunmaya hak kazananlar”, aileleri ile bağlarını sürdürme amacıyla, idarenin takdirinde, yılda en çok üç kez ve üç gün izin kullanabilmektedirler. Açık ceza infaz kurumlarını düzenleyen 14. maddesinin 2 ve 3. fıkralarına göre, “Hükümlülerin açık cezaevlerine ayrılmalarına ilişkin esas ve usûller yönetmelikte gösterilir. (3) İlk kez suç işleyen ve iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına hükümlü bulunanların cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilebilir”. Görüldüğü gibi özel izinden yararlanacak hükümlülerin kapsamı oldukça sınırlı tutulmuştur. Ayrıca, “en üst amirin önerisi”, bu izinden yararlanabilmeyi tamamen ceza evi müdürünün takdirine bırakmış olmaktadır. Bu öneri Cumhuriyet Başsavcılığının onayı koşuluna bağlanmıştır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin hapishanelerde izin konusuna ilişkin üye devletlere yaptığı R (82) sayılı kararında üye devletlere, izin verilirken, “suçun niteliği ve ağırlığı, verilen cezanın süresi ve bunun o zamana kadar çekilen kısmı; mahpusun kişiliği ve davranışları, ayrıca da toplum için arzedeceği tehlike riski; hapisliği sırasında değişmesi muhtemel ailevi ve sosyal durumu; iznin amacı, süresi ve şekilleri” hususlarının dikkate alınmasını önermektedir. Aynı kararda ayrıca, “İzinin sadece açık ceza evlerindeki mahpuslara değil, fakat, kamu güvenliği ile bağdaşmayan bir durum arzetmemesi şartı ile, kapalı cezaevlerindeki tutuklulara da verilmesinin sağlanmasını” tavsiye etmektedir29. Görüldüğü gibi, iç hukukta sadece hükümlüler bakımından, “özel izin” adı altında, bir yılda üç kez ve üç güne kadar kullandırılan bir izin vardır. Bu izin her şeyden önce sadece açık cezaevlerinde bulunan hükümlüler bakımından tanınmıştır. Dolayısıyla, karşılaştırmalı hukukta örnekleri görülen “eş ziyareti izni” ile Türk hukukundaki “özel iznin” bir benzerliği yoktur. Özel izin bu ihtiyacı karşılayacak nitelikte değildir. SONUÇ Hükümlü ve tutukluların cinsel birliktelik taleplerine imkan tanıyan “eş ziyareti” uygulaması, uluslararası insan hakları hukuku kapsamında tanınmış bir hak değildir. Dolayısıyla Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşmeler ve özelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında, eş ziyareti tanıma yönünde pozitif bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Uluslar arası denetim organları kararları açısından, CPT raporlarında taraf devletlere yönelik eş ziyareti tanınması yönünde bir tavsiye kararına rastlanmamıştır. Yine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun 1975 tarihli bir kararı, mahpusların cinsel ilişki talebinin karşılanmamasının Sözeleşme’nin 8. maddesindeki aile hayatının korunması hakkını ihlal etmediği yönünde olmuştur. Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında ise, eş ziyareti uygulamasının giderek yaygınlaştığı görülmektedir. Uygulamanın yaygınlaşması, uluslar arası insan hakları hukuku bakımından da bir değişimi zamanla zorunlu kılacaktır. Bu değişim doğrudan metinlere yansımasa bile, içtihât-i hukuk kapsamında, zamanla, aile hayatına saygı hakkının norm alanı içinde değerlendirilecektir. Özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “dinamik yorum anlayışı” çerçevesinde böyle bir sonuca ulaşılması daha muhtemel görünmektedir. Türk pozitif hukukundaki düzenlemeler, hükümlü ve tutukluların düzenli bir cinsel birlikteliği sürdürmelerine imkan verecek “eş ziyareti” iznini tanımadığını açıkça göstermektedir. Ceza İnfaz Kanunu ve Tüzüğü, hükümlü ve tutuklara aileleri ile ilişkilerini sürdürmeleri kapsamında cezaevinde bir saate kadar ziyaret hakkı tanımakta, hükümlülere de cezalarının belli miktarlarını çekenlere, izin hakkından yararlandırılmaktadır. Üç tür izin hakkı düzenlendiği görülmektedir: Mazeret, iş arama ve özel izin. Mazeret izni ölüm veya felaket durumunda kullanılabilen bir izindir. İş arama izni ise, infaz süresinin sonuna gelen bir hükümlüye iş bulmasını sağlamak için kullandırılmaktadır. Bunlardan sadece “özel izin” hükümlülerin, eşleri ile birlikteliğine imkan sağlayacak nitelikte görülmektedir. Bu izin 29 A. Reynaud, Hapishanelerde İnsan Hakları, s. 168. hakkında sadece “açık ceza infaz kurumunda olan ya da orda olmaya hak kazanan” hükümlülere tanınmıştır. İnsan hakları hukuku bakımından, insan haklarına saygı yükümlülüğü hükümlü ve tutuklular açısından da devam etmektedir. İnfazda temel amaç, kişilerin işlemiş oldukları suçların karşılığı olarak “cezalandırılmaları” yanında yapılan “iyileştirme” programları doğrultusunda tekrar “sosyalleşmelerini” sağlamaktır. Bu doğrultuda dış dünya ile ilişkilerin sürdürülmesi ve “aile birliğinin korunması” da temel amaçlar arasındadır. Bu kapsamda “çatışan menfaatlerin dengelenmesi” çabası görülmektedir. Bir tarafta bir suç karşılığında cezalandırma amacı taşınmakta, öbür tarafta kişinin tekrar topluma kazandırılması amacı güdülmektedir. İnsan haklarının mantığı gereği, bu amaçlardan biri diğerine feda edilmek yerine her ikisinin “uzlaştırılarak” gerçekleştirilmesi tercih edilmektedir. Bu doğrultuda, hükümlü ve tutukluların dış dünya ile ilişkilerinin “sınırlandırılması” cezalandırılma amacının bir gereğidir. Öte yandan bu ilişkilerin tümden engellenmemesi de kişinin tekrar “sosyalleştirilmesi” amacının bir gereğidir. Bu kapsamda haberleşme, ziyaretler, izinler tümden ortadan kaldırılmamakta, hakkın özüne dokunmadan, amaçla orantılı bir şekilde kullandırılmaktadır. İnsan hakları hukukunda amacın meşru olması her türlü müdahaleyi haklı kılmaz. Müdahalenin hakkın özüne dokunmaması, ölçülü olması ve demokratik toplum gereklerine uygunluğu, müdahalenin sınırını oluşturur. Hükümlü ve tutuklular bakımından Türkiye’de, cezainfaz kurumunda kaldığı sürece, cinsel birliktelik tümden yasaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihatlarına göre, bir sınırlama hakkın kullanılması son derece zorlaştırıyor ya da onu kullanılamaz hale getiriyorsa, hakkın özüne dokunan bir müdahale söz konusudur. Burada söz konusu hak aile hayatı ise, aile birlikteliğinin sürdürülmesi açısından, cinsel birlikteliğin tümden yasaklanması, bu hakkın özüne dokunan bir müdahale kabul edilebilir. Eğer cinsel birlikteliği aile hayatının ayrılmaz parçası kabul edersek, bunu tümden yasaklayan bir düzenlemenin, aile hayatının sürdürülmesini son derece zorlaştıran ya da onu kullanılmaz hale getiren bir müdahale haline gelmesi durumunda aile hayatının korunması hakkının özüne dokunan bir müdahale olduğunu kabul etmek gerekir. Özellikle aile hayatının bir parçası olan çocuk sahibi olma isteğinin yerine getirilmesi bakımından, bunun bir aracı olan cinsel beraberliğin tümden yasaklanması, hakkın özüne dokunan nitelikte görülmektedir. Bu anlamda çocuk sahibi olmak isteyen ve yaşının da geçmekte olduğu bir kişi bakımından, eşinin cezaevinde olması durumunda, aile birliğini sonlandırmak ya da bu isteğinden vazgeçmek seçenekleri kalmaktadır. Aynı şekilde cezaevinde olan kişi bakımından da, aile birliğinin bir parçası olan çocuk sahibi olma isteği, cezasının uzun olması halinde, hiçbir şekilde gerçekleşemeyecektir. Bu durum dışarıdaki eş bakımından, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ve “suçların şahsiliği” ilkeleri bakımında da eleştiri konusu yapılabilir. Özellikle bu durum, tutuklular bakımından ise daha vahim sonuçlar doğurduğu açıktır. Henüz kişinin suçlu olduğu ispat edilmediği halde, bir anlamda cezalandırılmış olmaktadır. Uzun bir tutukluluk süresi sonunda belki bir daha çocuk sahibi olamayacak, belki de aile birliği bozulacaktır. Ölçülülük ilkesi, haklara yapılan müdahalelerde temel kriterdir. Yapılan müdahalenin ölçülü kabul edilebilmesi için, amaçla seçilen araçlar arasında, gereklilik, elverişlilik ve orantılılık alt ilkelerine uygunluk aranır. Cezalandırma amacı açısından, aile hayatına ilişkin sınırlamalar “gerekli” kabul edilir. Bu anlamda cinsel beraberliğin sınırlandırılması da gerekli bir müdahale görülür. Ancak kişinin tekrar topluma kazandırılması amacı etrafında, hükümlü ve tutuklu kaldığı tüm süre boyunca, cinsel birlikteliğin yasaklanması, “elverişli ve orantılı” bir müdahale görünmemektedir. Özellikle tutuklular bakımından orantısızlık daha açıkken, hükümlüler bakımında da, “özel izin” kapsamında tanınan imkanın “elverişli” bir araç olduğu söylenemez. Her şeyden önce, özel izin hakkından yararlandırılma, “idarenin takdirine” bırakılmıştır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin tavsiye kararlarının aksine, yararlanacaklar bakımından alanı çok sınırlı tutulmuştur. Yanlıca açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar yararlanabilmektedir. Türkiye’de ceza infaz kurumlarında hükümle ve tutuklulara cinsel birliktelik imkanı tanıyan “eş ziyareti” konusunda bir izin verilmemesi, devletin pozitif yükümlülüklerine aykırı görülmemekle birlikte, “özel izin hakkının” kapsamının çok dar tutulması, devletin negatif yükümlülükleri bakımından yapılan bu müdahaleyi hakkın özüne dokunan ve orantılı olmayan bir müdahale konumuna getirdiği kanaatindeyiz. Burada çözümün, karşılaştırmalı hukukta örnekleri olduğu gibi, yasada mevcut olan özel izin hakkının, daha objektif koşullara bağlanması ve kapsamının genişletilerek uygulanmasında olduğunu düşünüyoruz.
