Uluslararası FIDIC İnşaat Sözleşmelerinde Süre Uzatımı

Araştırma
Uluslararası FIDIC İnşaat Sözleşmeleri
süre uzatımı sorunlarında son gelişmeler
Doç.Dr.Yalçın Tezcan(1)
Sayın Okurlar,
Değerli Okurlar,
Yine bu dergide, 7 yıl önce
ayni konuda bir makalem ya(2)
yınlanmıştı . O makalemde,
(3)
“FIDIC
Kırmızı Kitap” diye
bilinen ve uluslararası ya da
uluslararası finansmanlı inşaatlarda kullanılan tip sözleşme
şartlarında süre uzatım konularının nasıl ele alınması ve
nasıl analiz edilip değerlendirilmesi gerektiğini ayrıntılı bir
şekilde açıklamıştım.
O zamanda beri, köprülerin altından çok sular aktı. Şöyle ki:
Yeni FIDIC Sözleşmeleri
FIDIC(3), 1987 ile 1995 arasında yayınlamış olduğu Kır(4)
mızı Kitap (inşaat işleri için),
Sarı Kitap(5) (tesisat işleri için)
(6)
ve Turuncu Kitap (anahtar
teslimi işler için) yerine, 1999
yılında yeni ve daha geniş bir
seri yayınladı. Yeni Kırmızı(7),
(8)
(9)
(10)
Sarı , Gümüşi ve Yeşil
Kitaplardan oluşan bu seri, yıllar geçtikçe eskilerin yerine
kullanılmaya başlandı. Ancak
eskiler de kullanılmaya devam
ettiğinden bunlara “geleneksel
FIDIC Sözleşmeleri” denilmektedir(11).
Sözkonusu tip sözleşmeler,
FIDIC’in Türkiye’deki üyesi
olan Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliğinden(12)
temin edilebilir.
Dünya Bankası
2005 yılına kadar eski Kırmızı
Kitabı bazı değişikliklerle kullanan Dünya Bankası 2005
Mayıs’ında diğer pek çok
banka ve finansman kuruluşu
ile birlikte yeni Kırmızı Kitabı
yine bazı değişikliklerle “Harmonized Contract” adı altında
yayınladı. Bu tip sözleşme, o
tarihten beri, her yılın Mayıs’
ında yayınlanan revizyonlarla,
Dünya Bankasınca finanse
edilen ve sözleşme değeri 10
milyon US$ daha fazla olan
inşaatlarda zorunlu olarak
uygulanmaktadır.
Bilirmisiniz ki, Türkiye’de FIDIC’i en iyi bilenler Yüce Yargıtay’ımızın sayın üyeleridir?
Bu kadar uzun zamandır süre
gelen kör döğüşüne, Yüce
Yargıtay’ın 2001 ve 2002 yıllarında yayınlamış olduğu iki
kararı son noktayı koymuş-tur.
Söz konusu kararlar ders
gibidir ama, “FIDIC biliyorum”
diye ortaya çıkanların, doğruyu bulmalarına, gerçeği ortaya
koymalarına yine de yetmemiştir. Oysaki Yargıtay kararlarına uymak hukukî bir mecburiyettir.
İlk makalem 7 yıl önce yayınlandığında, Türkiye’de FIDIC
Sözleşme tatbikatı çok yeni
idi, bu hususta istikrar kazanmış içtihatlar yoktu. Oysaki
Yüce Yargıtay’ın 2001 ve
2002 yıllarında yayınlamış olduğu söz konusu iki ilâmı,
artık Türkiye’de de FIDIC ihtilaflarının, Avrupa ve Amerika’daki benzerlerinde olduğu gibi
halledilmesi gerektiğini açıkça
ortaya koymuştur.
İşte bu makalede, geleneksel
FIDIC Kırmızı Kitaba dayalı
İnşaat sözleşmelerinde süre
uzatım hususu, artık ülkemiz-
Türkiye’deki durum
Ülkemizde halen hem geleneksel hem de yeni FIDIC
sözleşmeleri farklı projelerde
kullanılmaktadır. Ancak sözleşmeleri geleneksel FIDIC
Kırmızı Kitaba dayalı olup,
davaya götürülmüş olan süre
uzatımı ihtilafları ise 10 yıldan
fazla bir süredir devam etmektedir. Bu gecikmenin esas
müsebbipleri,
bana
göre,
FIDIC sözleşme yönetimini bildiği sanılan, ya da “FIDIC’i biliyorum” diye ortaya çıkan bazı kişilerdir. Bu kişilerin önemli pozisyonlarda bulunmuş ya
da bulunuyor olmaları doğru
görüş vermelerine maalesef
yetmemektedir.
(1) SEYAS Sey Mim.Müh.Müş.A.Ş. Yurtdışı İşler Direktörü ve Mimarsinan Üniversitesi Lisans
Üstü Programı Uluslararası Sözleşme Yönetimi Öğretim Görevlisi.
(2) Dünya İnşaat, Sayı 2000-03 (Mart), s:70-74; Sayı 2000-04 (Nisan), s:72-76.
(3) Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu, Cenevre, İşviçre.
(4) FIDIC, Conditions of Contract For Works of Civil Engineering Constructions, Dördüncü
Baskı 1987 (1988 ve 1992’de değişikliklerle tekrar basım).
(5) FIDIC, Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works, Üçüncü Baskı, 1987
(1988’de tekrar basım).
(6) FIDIC, Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, Birinci Baskı, 1995.
de de yerleşmiş olan hukukî
içtihatlar çerçevesinde işlenmiş bulunmaktadır. Kolay anlaşılması için konu soru cevap
şeklinde düzenlenmiştir.
1.Süre uzatımı hususlarının,
Sözleşmenin belli bir maddesine göre işlem görmesi
şart mıdır?
Evet. FIDIC’i bildiği sanılan ya
da sanan bazı kişilerin aksine,
İnşaat işlerine ait FIDIC sözleşmesinde, süre uzatımı, Genel Şartların 44 üncü Maddesi
hükümlerine tabidir. Bu maddenin birinci fıkrasının doğru
(13)
tercümesi aşağıdadır .
Süre uzatımı talebinde bulunulduğunda, değerlendirildiğinde ya da verildiğinde (veya
verilmediğinde), Müteahhit de,
Mühendis, hakem ya da hakim de, bu fıkranın hangi bendine göre talepte bulunulduğunu ya da hüküm verildiğini
açıkça ve gerekçesi ile belirtmek zorundadır. Yoksa, bazılarının sandığı gibi, gelişigüzel
bir şekilde “süre istiyorum”
veya “veriyorum” denemez.
Bu hususta Yargıtay’ın, bir
sonraki sayfada verdiğimiz
17.09.2002 tarihli kararı açıktır.
Alt-Madde 44.1 Bitirme Süresinin Uzatılması
“Müteahhide, İşlerin, bir Bölümünün veya bir kısmının Bitirme
Süresinin uzatılması hakkını adil olarak kazandıracak ölçüde
olmak üzere;
(a)
(b)
(c)
(d)
miktar veya çeşit olarak fazladan veya ek işlerin,
işbu Şartlarda atıfta bulunulan bir gecikme sebebinin,
istisnai derecede olumsuz iklimsel koşulların,
İşveren dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya
önlenme durumunun,
(e) Müteahhidin kusurundan veya sözleşme ihlalinden doğan
veya sorumlu olduğu hususlar haricinde, diğer özel
sebeplerden kaynaklanan olayların
ortaya çıkması halinde Mühendis, İşsahibi ve Müteahhit ile
gerekli danışmalardan sonra, uzatma süresini tespit ederek
durumu Müteahhide bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine
iletecektir.”
(7) The Conditions of Contract for Construction, FIDIC, Birinci Baskı 1999.
(8) The Conditions of Contract for Plant and Design-Build, FIDIC, Birinci Baskı 1999
(9) The Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, FIDIC, Birinci Baskı 1999.
(10) The Short Form of Contract, FIDIC, Birinci Baskı, 1999.
(11) B.W. Totterdill, FIDIC Users’Guide, a practical guide to the 1999 red book, 2001, s:5
(12) TMMMB-Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği, Ankara, Tel: (0312) 440 89 71
(13) TMMMB’nin tercüme ettiği ve FIDIC’in yayınladığı tercümede en can alıcı olan altı çizgili
ifade atlanmıştır.
Araştırma
Yargıtay 15.HD T.17.09.2002 E.2001/5595 K.2002/3931
“FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil
şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu
şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir.
Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67.
maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil
sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu hükümlerden 44. maddede süre uzatılmasını gerektiren nedenlerin
yüklenicinin bildiri ve bilgi vermesi ile mühendisin geçici süre
uzatımını tespiti, 53.madde de yüklenicinin ek ödeme talebinde
bulunması durumunda uygulanacak süreç, 67.madde de ise
anlaşmazlıkların ne şekilde giderileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlığın tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca
sözü edilen 44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü
gerekmektedir... Bundan ayrı, yanlar arasındaki sözleşmede
çalışılamayan süreye ilişkin bir hüküm bulunmadığından bunun
süre uzatımı nedeni olarak değerlendirilmemesi zorunludur.”
2. 44.1 inci fıkranın (b) bentinde atıfta bulunulan gecikme sebepleri nelerdir?
FIDIC inşaat sözleşmesi Genel Şartlarında, gecikme ve
süre uzatımına atıf yapılan
çeşitli maddeler vardır. Aşağıda dökümü verilen Maddelere dayanan süre uzatım talepleri, 44.1 inci fıkranın (b)
bentinde değerlendirilir:
6.4 : Çizimlerin Gecikmesi;
12.2:Olumsuz Fiziksel Engeller; 27.1:Fosiller; 36.5: Öngörülmeyen Testler; 40.2: Durdurmadan sonra Mühendis
Tesbiti; 42.2: İşyerinin Teslim
Edilmemesi; 69.4: Müteahhidin İşi Durdurma Yetkisi.
Sözkonusu fıkralardaki anlatıma göre; •çizimler zamanında
verilmezse; •Müteahhit, sahada fiziksel engellerle ya da
fosiller ve değerli kalıntılarla
karşılaşırsa; •Mühendis sözleşmede öngörülmeyen Testlerin yapılmasını ister ve bu
Testler Müteahhidin kusurundan kaynaklanmaz, ya da
kusurlu olduğunu göstermez
ise; •Mühendisin inşaatı durdurması, Müteahhitin yol açtığı veya sorumlu olduğu bir
kusurdan kaynaklanmıyor ise
ya da işlerin uygun şekilde
yapılması ve emniyeti için gerekli değilse; •İşveren yer teslimini zamanında yapmamış
ise; •İşveren Müteahhidin hakedişini zamanında ödemez
ve bundan dolayı Müteahhit
işleri Sözleşmedeki şartlara
uygun olarak durdurursa; ve
de bu olaylar, Bitirme Süresinin uzamasına ve Geçici
Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide yine ötelenme süresi kadar süre uzatımı verilebilir.
Bu hususlar, bu dergide daha
önce yayınlanmış makalemde(2) detaylı olarak açıklanmıştı. Burada tekrarından kaçınılmıştır.
3. Bayındırlık Bakanlığının
Çalışılmayan Günler Genelgesi (c) bentine girer mi?
Hayır. FIDIC Sözleşmeleri
çağdaş bir yaklaşımla hazırlandığı için, bu sözleşmelerde
“çalışılmayan mevsim” diye bir
kavram bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, uzun zamandan
beri örneğin Sibirya’da, -25oC
sıcaklıklarda bile, agrega ısıtılarak, antifriz gibi katkı maddeleri kullanılarak beton dökülebilmektedir. O nedenle, FIDIC sözleşmelerinde inşaatın
kış mevsimi nedeniyle tatil
edilmesi öngörülmemiştir. FIDIC bildiğini iddia eden bazı
kişilerin sandığının aksine,
FIDIC sözleşmelerini sanki
Bayındırlık Bakanlığının – zaten sadece sulu ve harçlı
imalat için çıkarılmış olan “çalışılmayan günler” genel(21)
tabi imiş gibi düşüngesine
mek ve buna göre işlem yapmak son derece yanlıştır.
FIDIC Sözleşmesinde, Müteahhit, ancak, istisnaî derecede olumsuz iklimsel koşullarla karşılaşırsa ve bu du-
(14) E.C. Corbett., FIDIC 4th, A Practical Legal Guide, London, 1991, s: 250
(15) G.Birkby & P.Brough, Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993, s: 31-105
rum Geçici Kabul Tarihinin
ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide
ötelenme süresi kadar süre
uzatımı verilebilir.
4. İşsahibinin sebep olduğu
gecikmeler, (d) bentine göre Müteahhiti otomatik olarak süre uzatımına hak
kazandırır mı?
Burada can
şunlardır :
Hayır. İlerde açıklanacağı
üzere, 44.1 inci fıkrada sıralanan olaylar nedeniyle süre
uzatımının verilebilmesi için,
söz konusu olay veya olayların Bitirme Süresinin uzatılması hakkını adil olarak
kazandıracak ölçüde olması
şarttır.
alıcı
noktalar
•
Hava çok olağandışı dahi olsa, eğer, istisnaî
derecede zorluğa sebeb
olmadı ise süre uzatımı
verilmez (14).
•
Müteahhit, şantiye faaliyetlerini sınırlayacak veya engelleyebilecek kötü hava şartları için,
programında belli bir
süre ayırmak zorunda(15)
dır .
•
Müteahhit, kendi kusurlu gecikmelerinden dolayı istisnaî derecede
kötü hava şartlarına maruz kalırsa, süre uzatımı
(15)
.
verilmez
Eğer, eki olduğu açıkça yazılmamış ise, Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi (BİGŞ),
FIDIC sözleşmesinin eki değildir ve bu sözleşme, sadece
Bakanlık ihaleleri için çıkarılmış olan “Çalışılmayan Günler” Genelgesine de tabi olmayacaktır. Müteahhit yıl boyu çalışacak, ancak istisnaî
derecede olumsuz iklim şartları ile karşılaşmış ise ve her
türlü tedbirini almış olmasına
rağmen bu yüzden çalışamadığını ispatlayabiliyorsa süre
uzatımına hak kazanabilecektir. Şurası bilinmelidir ki,
örneğin kışın, mevsim normalleri civarında seyreden hava
sıcaklıkları, ne kadar düşük
olursa olsun, FIDIC’te “istisnaî” olarak kabul edilmezler.
Demek ki FIDIC sözleşmesinde hava ve iklim şartları,
BIGŞ’ten çok farklı bir şekilde
işlem görmektedir. Bu açık
gerçeğe rağmen, ihtilaflara
BİGŞ gözlüğü ile bakmaya
alışmış olanlar, bu büyük hataya düşebilmektedirler. Yargıtay’ın yukarıdaki kararı bu
hususta ülkemizde süre gelen
kargaşaya son noktayı koymuştur. Umarız ki, bundan
böyle aynı hatalara düşülmez.
Değerli Okurlar, buradaki can
alıcı nokta şudur : Eğer İşsahibi, Müteahhidi geciktirmiş,
engellemiş ya da önlemiş ise,
bu olay veya olaylar, Geçici
Kabul Tarihinin ötelenmesine
gerçekten neden olmadıkça,
Müteahhide süre uzatımı hakkı kazandırmaz .
Demek ki, bu fıkraya göre
süre uzatımı verilebilmesinin
TEMEL KURALI, İş sahibinin sebebiyet verdiği olayın,
Geçici Kabul Tarihini gerçekten ötelemesidir. Bunun
dışında, “İdare geç malzeme
verdi, İdare ya da Mühendis
geç bilgi ya da proje verdi”
diye olayı analiz etmeden,
gelişigüzel bir şekilde konuya
şöyle uzaktan bir değinerek
süre uzatımı istenmez ve verilmez. Bu analiz “Test of
Entitlement” = “Haketme Tes(16)
ti” ile yapılır .
Yüce Yargıtay içtihadlarında
da, İşsahibinin benzer edimlerine dair, yukarıdaki görüşü
doğrulayan kararları bulunmaktadır. Bunlardan biri, müteakip sayfada verilmiştir.
Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere, İş sahibinin (ya
da İşsahibi adına Mühendisin)
sebep olduğu gecikmelerin işi
gerçekten
aksatıp
aksatmadığı araştırılmak zorundadır. Bazılarının sandığının aksine, gecikmenin İşsahibi veya Mühendisin edimlerinden
dolayı vukua gelmiş olmasının
her hangi bir ayrıcalığı yoktur
ve şimdi açıklayacağımız başvuru prosedürlerine ve haketme testine aynen tabidir.
(16) B.Eggleston, Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts,
London, 1994 s:284
Araştırma
(Yargıtay 15.HD T. 10.5.1977 E. 76/2747 K.77/1092)
İdarece verilmesi geciktirilen malzemelerin işin yürümesini
gerçekten aksatıp aksatmadığı araştırılmalı ve yüklenicinin bu
gecikmeden dolayı zararı olup olmadığı ona göre kararlaştırılmalıdır.
“Yüklenici, işle ilgili olarak idarece kendisine verilmesi gereken
malzemelerin idarece işin akışına uygun zamanlarda verilmediğini ileri sürerek, bu yüzden uğradığı zararın ödenmesini
dava etmiş, yerel mahkeme bu hususta bilirkişi raporuna bağlı
kalan yüklenicinin talebi doğrultusunda hüküm tesis etmiştir.
Oysa böyle bir karar verirken yapılacak iş, idarece verilmesi
geciktirilen malzemelerin işin yürümesini gerçekten aksatıp
aksatmadığını araştırmaktır. Böylece yüklenicinin işi geciktirip
geciktirmediği, verilmeyen malzemelerin imalatın yürütülmesini
geciktirip geciktirmediği araştırılmalı ve böylece yüklenicinin işi
geciktirmesinde idarenin gerçek anlamda kusurlu olup olmadığı tesbit edilmelidir.”
5. Haketme Testi nasıl uygulanır?
Gelecek sayıda, bu konu üzerinde durulacaktır.
6. Süre Uzatımı başvurusunun işlerlik kazanabilmesi
için uyulması zorunlu prosedürler var mıdır?
Evet. 44.1 inci fıkranın dört
bentinde belirtilen hususlar,
Müteahhidin süre uzatımına
hak kazanması veya kazanamamasını düzenleyen, Sözleşmenin genel hükümleridir.
Ancak, bu hükümlerin bir
olayda oluşması yalnız başlarına süre uzatımı verilmesi için
yeterli değildirler. Müteahhidin, süre uzatım talebinin işlerlik kazanabilmesi için 44.
Maddenin ikinci fıkrasında yazılı prosedüre de aynen
uyması gereklidir. Süre uzatımı devamlılık arz ediyorsa o
zaman üçüncü fıkra devreye
girer. İkinci ve üçüncü fıkraların (Alt-Madde 44.2 ve 44.3)
tercümeleri aşağıda verilmiştir.
Demek ki, Müteahhidin uymakla mükellef olduğu süre
uzatım başvuru prosedürü
şöyledir :
• Müteahhit, 44. Maddenin
birinci fıkrasında tarif edilen
hallerin (veya halin) vukuunda, durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde
durumu Mühendise bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine yollayacaktır, (Madde
44.2a),
• Bu bildiriyi izleyen 28 gün olay süreklilik arzediyorsa
28 günlük süreler - içinde,
veya Mühendisin kabul edeceği başka bir makul sürede, Müteahhit, süre uzatım
talebine yönelik ayrıntılı bil-
Alt-Madde 44.2 Müteahhidin Bildiri ve Ayrıntılı Bilgi
Vermesi
“Şu şartla ki, Müteahhit :
(a)
böyle bir durum ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde
Mühendise durumu bildirmeyip bir kopyasını da
İşsahibine göndermemiş ise, ve
(b)
söz konusu bildiriden sonraki 28 gün veya Mühendis
tarafından kabul edilecek başka bir makul süre içinde,
başvurusunun zamanında incelenebilmesi bakımından,
hak kazandığını düşündüğü süre uzatımına ilişkin
ayrıntılı bilgileri Mühendise sunmamışsa,
Mühendis herhangi bir tespit yapmakla yükümlü değildir.”
(17) J.Franks, Building Contract Administration and Practice, London, 1995, s: 100-104
(18) G.Birkby & P.Brough, Ayni kitap, s: 48-56
gi, belge ve kanıtlarını sunacaktır (Md.44.2b, 44.3).
Anlaşılmaktadır ki, BİGŞ’nin
27. Maddesinde 10 gün olan
süre, FIDIC’te 28 gün yani
dört haftadır. Demek ki, Müteahhit dört hafta içinde bir süre
uzatım talebi olduğunu bildirecek, daha sonraki dört hafta
içinde de talebinin ayrıntılı
kanıtlarını sunacaktır.
Müteahhit yukarıdaki başvuru
prosedürüne uymuş ise, Mühendis, ancak o takdirde süre
uzatım talebini incelemeye
alır. Mühendis, bu prosedüre uygun olmayan talepleri incelemeye almak ve bir
karar vermek ile yükümlü
değildir.
7. 28 günlük sürelere uymak
şart mıdır?
Yeterince uzun olduğu aşikâr
olan bu süreler, acaba BİGŞ’
teki ya da yeni FIDIC’in 20.1
inci Fıkrasındaki gibi “hak
düşürücü” bir mühlet midir?
Madde metnindeki “Mühendis
herhangi bir karar vermekle
yükümlü değildir” hükmü, Sözleşmenin 2.6 ıncı fıkrası gereğince “bitaraf” olarak hareket
etmekle yükümlü olan Mühendis’e, “istediği takdirde”, mühletler geçmiş dahi olsa, süre
uzatımı konusunda bir karar
verebilmesi için açık kapı bırakmaktadır. O nedenle, söz
konusu 28 günlük mühletlerin
hak düşürücü süreler olmadığı
söylenebilir. Ancak, söz konusu açık kapı, mühletlerin suis-
timal edilmesi hakkını vermez.
Çünkü, bu 28 günlük süre
şartlarının amacı, olayın emarelerinin ortadan kalkmadan
tesbitini sağlamaktır.
FIDIC’ın bu uygulaması, Müteahhidin “tuzak” taleplerinden kaçınmak için Mühendise,
bu ÖN ŞART’a uygun olarak,
hareket etme ve karar verme
serbestiyet ve mükellefiyetini
vermiştir.
Hal böyle iken, FIDIC bildiğini
iddia eden bazı kişiler, eğer
gecikme, İşsahibi veya İş sahibini temsilen Mühendisten
doğmuş ise, bu sürelere Müteahhitin uyma mecburiyeti olmadığını sanmaktadırlar. Oysaki Yargıtay, daha yedi yıl
önce bu yanlış anlayışa son
noktayı koymuş idi. Umulur ki
müteakip sayfadaki Yargıtay
kararı söz konusu kişilere ışık
tutar, aydınlanmalarını ve
doğruyu bulmalarını sağlar:
O halde, müteahhitlerimizin
yukarıda belirtilen başvuru
prosedürüne harfiyen uymaları, kendi menfaatleri icabıdır;
Türkiye’deki diğer sözleşmelerden alıştıkları gibi her fırsatta “her hakkımız mahfuzdur” diye yazmaları, FIDIC
sözleşmesinde kendilerine bir
hak kazandırmaz. Müteahhidin ayrıntılı bilgi/belgeleri sunuş şekli de çok önemlidir. Bu
konuda kitaplar yazılmıştır (17)
(18) (19)
. Makalenin sınırları içinde bu husus
daha fazla
genişletilememektedir. Sadece şunu belirtelim ki, müteah-
Alt-Madde 44.3 Uzatmanın Geçici Tespiti
“Ayrıca şu şartla ki, söz konusu durumun etkisinin sürekli olması
ve bunun sonucu olarak
Müteahhidin, 44.2(b) bendinde
belirtilen 28 günlük süre içinde ayrıntılı bilgi vermesinin pratik
açıdan mümkün olmaması halinde, 28 günü aşmayan aralıklarla
geçici bilgileri, ve söz konusu durumun doğurduğu etkilerin son
bulmasını izleyen 28 gün içinde kesin bilgileri Mühendise vermiş
olması şartıyla Müteahhit, yine de süre uzatımına hak kazanır.
Mühendis, söz konusu geçici bilgiler eline ulaştığında, gereksiz
bir gecikmeye yol açmaksızın, geçici bir süre uzatımı tespitinde
bulunur, kesin bilgiler eline ulaştığında da, tüm koşulları
inceleyerek, durumla ilgili genel süre uzatımını tespit eder. Her
iki halde de Mühendis, durumu Müteahhide bildirerek bir
kopyasını İş sahibine iletir. Hiçbir nihai tetkik, Mühendis
tarafından daha önce tespit edilmiş olan süre uzatımında bir
azaltmayla sonuçlanamaz.”
(19 ) K.Pickavance, Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997, s: 469-486
Araştırma
Yargıtay 15.HD E.2000/4429, K.2001/1032
“Söz konusu sözleşmenin 44.maddesinde süre uzatımı
verilmesi gereken haller ve bu konudaki talebin nasıl
yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin 1.fıkrasında; hangi hallerde
süre uzatımına hak kazanılacağı 2.fıkrada ise süre uzatımı
verilebilmesi için yüklenicinin 28 gün içerisinde durumu
Mühendise bildirmesi ve bir kopyasını da iş sahiplerine
gönderilmesi, belge ve kanıtların da süre uzatım talebine
ekleneceği belirtilmiştir. Aynı sözleşmede çalışılmayan dönem
diye bir tanıma yer verilmemiş ve istisnai hava şartlarının 44.1
maddesinde değerlendirilmesi öngörülmüştür...
(FIDIC) inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri uluslar
arası yeknesaklığı sağlamak amacıyla sıkı kurallara bağlanmıştır. Süre uzatımınında muhtemel haksızlıkların önlenmesi bakımından taleplerin zamanında yapılması ve delillendirilmesi önem arzetmektedir. Bu nedenle davacının süresinde
sözleşmeye uygun talepte bulunmaması ve belgelendirmemesi
nedeniyle süre uzatımı taleplerinin Mühendis firmaca reddedilmesinde sözleşmeye aykırı bir tutum ve davranış yoktur.
Davacının davadaki alacak talepleri süre uzatımına hak
kazanmasına bağlı olup, ortada davacıya verilmesi gereken
süre olmadığına göre davanın tümüyle reddi yerine kabulü
doğru olmamıştır.”
hitlerimiz, “ben sadece isteyeyim, incelemeyi onlar yapsın”
diye düşünmemelidirler. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem,
hâkim ya da bilirkişi karşısında, süre uzatımına hak
kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir.
özel uygulama şartlarına göre
mahkemeye) götürebilirler. FIDIC Sözleşmesinde, 67. Madde ihtilafların halli klozudur ve
(20)
üç etaplı bir proses sunar :
• Alt-Madde 67.1: Taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, Mühendis
12 hafta içinde, KARARINI
8. İşsahibi veya Müteahhit,
yayınlar (veya yayınlamaz).
Mühendisin tesbitinden tatmin olmamış ise, hemen • Alt-Madde 67.2: Taraflardan herhangi biri Mühendidavaya veya hakeme gidesin kararından tatmin olbilir mi?
maz, ya da Mühendis bu
Hayır. Yukarıdaki açıklamasüre içinde kararını yayınlalarımızdan görülmektedir ki,
maz ise, 10 hafta içinde
FIDIC sözleşmelerinde süre
ihtilafı tahkime (özel uygulauzatımı konusu, BİGŞ ten çok
ma şartlarına göre mahkefarklı bir şekilde işlenmiştir.
meye) götürme niyetini beHerşeyden önce dikkat edillirtir. (Eğer 10 haftayı geçimelidir ki, orijinal FIDIC’te, sürirse, Mühendisin kararı
re uzatımının tesbiti İşsahikesinleşir). Taraflar ihtilafı
bine değil Mühendise bırakıl8 hafta içinde sulhen çözermıştır. Mühendis tesbitini yaplerse, mesele kalmaz, yokmadan önce Müteahhit ve İşsa hakeme (veya Özel Uysahibiyle danışacak, ama songulama Şartlarına göre) dara tesbitini tam bir tarafsızlıkla
vaya götürülebilir.
yapacak ve taraflara bildirecektir. Taraflar bu tesbitten • Alt-Madde 67.3: Tahkim
Heyeti veya Mahkeme tarahoşnut kalmamışlarsa konuyu
fından düzeltmenin nasıl
Madde 67 gereğince ihtilafa
yapılacağını anlatır.
götürebilirler, ama bunun için
dahi, Mühendisten tesbitini bir Buradan anlaşılmaktadır ki,
defa daha gözden geçirmesini taraflardan herhangi birinin bir
ve kararını yayınlamasını is- ihtilafı tahkime (veya davaya)
temek ve beklemek zorunda- götürebilmesi için önce Müdırlar. Ancak bu merhaleden hendise Madde 67.1 bildisonra ihtilafı hakeme (ya da risini, sonra da İş sahibine
(20 ) E.C.Corbett, ayni Kitap, s: 441-442
Madde 67.2 bildirisini zamanında ve usulüne uygun şekilde vermek zorundadır. Bu iki
şart tamamlanmaz ise, ihtilaf tahkime veya davaya götürülemez. Md.67.1 bildirisinin verilebilmesi için de Mühendis Tesbitinin alınmış olması şarttır.
Aşağıda, konumuz ile direkt ilgili olduğu için, 67 inci Madde-
nin ilk iki fıkrasının (Alt-Madde
67.1 ve 67.2) doğru tercümesi
verilmiştir. Anlaşılacağı üzere,
FIDIC bildiğini iddia eden bazı
kişilerin görüşleri aksine, FIDIC Sözleşmesi uygulanan
inşaatlarda, tarafların Tahkime veya Mahkemeye müracaatları için yerine getirilmesi
zorunlu olan ÖN ŞARTLAR
vazgeçilmezdir.
Alt-Madde 67.1 Mühendisin Kararı
“Gerek İşlerin ifası sırasında gerekse tamamlanmasından
sonra veya Sözleşmenin reddi veya başka surette feshinden
önce veya sonra, İşsahibi ile Müteahhit arasında Sözleşme
veya İşlerin ifası dolayısıyla veya bunlardan kaynaklanan
herhangi türde bir anlaşmazlık, Mühendisin herhangi bir
kanaati, tesbiti, belgesi veya değerlendirmesine ilişkin ihtilaflar
da dahil olmak üzere herhangi bir ihtilaf çıktığı takdirde, ihtilaf
konusu önce Mühendise yazılı olarak bildirilecek ve bu
bildirimin bir nüshası diğer tarafa gönderilecektir. Bu bildirimde
bu Madde uyarınca başvuruda bulunulduğu belirtilecektir.
Mühendis bu başvurunun eline geçtiği tarihten itibaren en geç
seksendört (84) gün içinde kararını İşsahibine ve Müteahhit’e
bildirecektir. Kararda, kararın bu Madde uyarınca verildiği
belirtilecektir.
Sözleşme reddedilmiş veya feshedilmiş olmadıkça, Müteahhit,
her halükârda, İşlere özenle devam edecek ve Mühendisin söz
konusu kararı, sulh yoluyla veya tahkim heyeti veya mahkeme
kararıyla aşağıda öngörülen şekilde değiştirilmedikçe, Müteahhit ve İşsahibi, Mühendisin söz konusu her kararını yürürlüğe
koyacaklardır.
İşsahibi veya Müteahhit, Mühendisin herhangi bir kararından
tatmin olmamışlarsa veya Mühendis başvuru eline geçtikten
sonra seksendört (84) gün içinde kararını bildirmezse, İşsahibi
veya Müteahhit bu bildirimin eline geçtiği tarihten itibaren
yetmiş (70) gün içinde veya söz konusu seksendört (84) günlük
sürenin sona ermesinden itibaren yetmiş (70) gün içinde, karşı
tarafa, ihtilaf konusunu aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkime
götürme niyetini bildirerek bu bildirimin bir nüshasını Mühendise gönderebilir, Bu bildirim, bildirimde bulunan tarafın ihtilaf konusuyla ilgili olarak aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkimi
başlatma hakkını tesis edecek olup, Alt-Madde 67.4’e tabi
olarak, böyle bir bildirimde bulunmadıkça bu konuyla ilgili
tahkim başlatılamayacaktır.
Mühendis, ihtilaf konusuyla ilgili kararını İşsahibi ve
Müteahhit’e bildirmişse, ve bu ihtilafla ilgili olarak bildirimin
tarafların elini geçtiği tarihten sonraki yetmişinci (70.) günden
önce İşsahibi ya da Müteahhit tahkimi veya hukuki davayı
başlatmak için bildirim vermemişse, söz konusu karar kesin ve
İşsahibi ile Müteahhit üzerinde bağlayıcı olacaktır.”
Alt-Madde 67.2 Sulhen Anlaşma
“Alt-Madde 67.1’e göre bir ihtilafa ilişkin olarak tahkim
başlatma niyetinin bildirildiği durumda önce taraflar sulh yoluyla
anlaşmak için bir teşebbüste bulunmadıkça bu ihtilafa ilişkin
tahkim başlamayacaktır. Şu şartla ki, taraflar aksine mutabık
kalmadığı sürece sulh yoluyla anlaşma teşebbüsünde
bulunulup bulunulmadığına bakılmaksızın, tahkimi başlatma
niyetinin bildirildiği tarihi izleyen ellialtıncı (56.) günde veya
daha sonra tahkim başlatılabilir.”
Araştırma
9. Süre Uzatımı için Dava
ÖNŞARTLARI nelerdir?
Yukarıda verdiğimiz 44 üncü
ve 67 inci Maddeler bu önşartları ortaya koymaktadır:
1. Müteahhidin süre talebini,
Sözleşmenin 44 üncü Maddesine uygun olarak yapması;
2. Müteahhidin süre uzatım
talebine dair Mühendisin TESBİTİNİN Müteahhide tebliğ edilmiş olması (Md. 44.1);
3. Eğer Müteahhit veya İş
sahibi bu tesbitten hoşnut
kalmıyor ise ihtilafı Mühendise duyurması, ve duyurusunu diğer tarafa kopyalaması (Md. 67.1);
4. Mühendis’in 84 gün içinde
bir karar vermesi veya vermemesi (Md. 67.1);
5. Müteahhit veya İşsahibinin,
84 günlük bu süreden sonraki
70 gün içinde Mühendis
KARARINA itiraz ettiğini diğer
tarafa duyurması ve bu duyuruyu Mühendise de kopyalaması;
6. Müteahhidin veya İşsahibinin bu itirazdan sonra SULH
YOLUNA gitmiş olması (Md.
67.2);
7. Sulh yolunun akim kaldığına dair zaptın tanzim edilmiş olması;
8. İtirazdan itibaren 56 günün
geçmiş bulunması.
Esasen FIDIC Sözleşmesinin
bu hükmü, HUMK’ nun 287 inci Maddesinde yazılı bir “Delil
Sözleşmesi”
niteliğindedir.
Taraflar, aralarında çıkacak
ihtilafların ne şekilde karara
bağlanacağını,
mahkemeye
ve tahkime gidebilmek için
hangi usullerin geçerli olacağını, ilk iki fıkrasını önceki
sayfada verdiğimiz, 67 inci
Maddede göstermişlerdir.
10. “Delil Sözleşmesi” ne
demektir?
Delil Sözleşmesi hukuki bir
tabir olup, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alır.
Aşağıdaki hükmün ikinci cümlesinde bir delil sözleşmesinin
yapılmış olduğu hallerde sözleşmeye konu olan olayın
başka bir delil ile ispat olunamayacağı kabul edilmekle,
delil konusunda tarafların anlaşmalarının muteber olduğu
esası benimsenmiştir.
Delil Sözleşmesinin geçerli
olması sözleşme hürriyetinin
doğal bir sonucudur. Yargıtay’ın 03.03.1977 tarihli aşağıdaki kararı, bu hususta içtihat
oluşturmuştur.
Yargıtayın aşağıdaki 03.03.
1977 tarihli içtihatına aykırı
olarak 1999 yılında verilmiş
olan: “Şayet, davalının “Mühendis kararı olmadan mahkemeye
gidilemez” yolundaki görüşüne
itibar edilecek olursa, müteahhidin “HAK ARAMA HÜRRİYETİ” 3.bir şahsın takdirine bırakılmış olmaktadır. Bu durum,
özel konulardaki özel dava şartları hariç Anayasanın 36. Maddesinde de belirtildiği gibi hak arama hürriyeti sınırlandırılamaz
ifadesine de aykırıdır... Dosya
kapsamı davacının, bu uyuşmazlık doğduğunda (Madde 67’deki)
hükümlere uygun yollara başvurmadığını ortaya koymaktadır.
Ancak davacının bu yollara başvurmamış olması, inceleme konusu olayda, YARGI YOLUNA
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 287 inci Maddesi
“Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar
başka suretle ispat olunamaz. İki tarafça muayyen deliller ile
ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında
olveçhlle beyinlerde karar verildiği ikrar olunan maddeler
hakkında başka delil kabul olunmaz.”
Yargıtay 4.HD.T.03.03.1977 K.220/2429
“Yapılmış olan sözleşmelerde yanların sözleşme sırasında
birbirlerini Usulün 287. maddesinde öngörüldüğü üzere sınırlamaları Anayasa’ya uygun olup bu sınırlamanın Anayasa’ya
aykırı olduğu ileri sürülemez.”
Yargıtay 15.HD T.26.02.2001, E.2000/4429, K.2001/1032
“SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün, temyiz eden
davalı ve müdahale talep eden... Konsorsiyumu (Mühendis)
yararına BOZULMASINA... oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 15.HD T.17.09.2002 E.2001/5595 K.2002/3931
“FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil
şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu
şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir.
Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67.
maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil
sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır... Uyuşmazlığın
tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca sözü edilen
44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü gerekmektedir...”
BAŞVURMASINI
engelleyen
bir hüküm değildir.” şeklindeki
görüş çerçevesinde verilen
mahkeme kararını, Yargıtay
26.02.2001 tarihli hükmü ile
bozmuştur. 26. 02. 2001 tarihli bu hükmün giriş bölümünü önceki sayfalarda vermiştik. Şimdi de sonuç bölümünü yukarıda veriyoruz.
Ayrıca Yargıtay, 2001 yılındaki bu hükmünü yine önceki
sayfalarda verdiğimiz 17. 09.
2002 tarihli kararı ile pekiştirmiştir. Bu kararın bir bölümünü yukarıda tekrarlıyoruz. Yargıtay’ın bu kararları, Türkiye’
de de FIDIC Sözleşmesinin bir
DELİL SÖZLEŞMESİ olarak
kabul edildiğine dair içtihatın
istikrar kazanmış olduğunu
dünya âleme ilân etmektedir.
SONUÇ
:
Değerli Okurlar,
Yukarıdaki açıklamalarımdan
ve sunduğum Yargıtay kararlarından da görülmektedir ki,
müteahhitlerimizin süre uzatım talepleri, sadece ve sadece FIDIC Sözleşmesinin kendine özgü kurallarına harfiyen
uyularak yapılmak, incelenmek, analiz edilmek ve değerlendirilmek zorundadır.
Mühendis’in İşsahibine karşı,
Müteahhitin sadece Sözleşme
tahtında geçerli olan taleplerini incelemeye almak gibi bir
yükümlülüğü vardır. Mühendis, başvuru prosedürüne uygun olmayan talepleri incelemeye dahi almamaya yetkilidir. O nedenle, tüm talepler
çok iyi hazırlanmış, mantığa
uygun olarak kanıtlanmış şekilde sunulmalıdır. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem, hakim
ya da bilirkişi karşısında, süre
uzatımına hak kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir.
İhtilaf halinde de, taraflar 67
inci Maddedeki DAVA ÖNŞARTLARI’na sıkı sıkıya uyarak hareket etmelidir. Aksi takdirde hüsrana uğranılması
mukadderdir. Her ne kadar,
Müteahhitlerimiz zaman zaman yanlış yola sevk edilseler
de, gördüğünüz gibi yanlış
hesap Bağdat ’tan değil, Yüce
Yargıtay’ımızdan daima dönmektedir. Hele yeni FIDIC(7)
sözleşmelerinde kurallar daha
da sıklaştırılmıştır. 28 günlük
bildiri süresi geçirildiğinde Müteahhitin hiç mi hiç bir hakkı
kalmamaktadır. O nedenle,
müteahhitlerimiz çok dikkatli
olmalıdırlar.
Son olarak da ihtilaflarda bilirkişilik yapacak olan meslektaşlarımıza iki çift lafım var.
FIDIC Sözleşme yönetimini iyi
bilmiyorsanız yabancı literatüre tam hakim değilseniz,
bilirkişiliğe kalkışmayınız; aksi
takdirde davalı ile davacının,
avukatın, hakemlerin ve hakimlerin kıymetli zamanlarını
boşu boşuna işgal etmiş olabilirsiniz. Çünkü artık aşikârdır
ki, olay FIDIC’in sıkı kuralları
çerçevesinde analiz edilmeden, gelişi güzel bir şekilde
konuya uzaktan değinerek, ya
da olaya BİGŞ gözlüğü ile
bakarak, süre uzatımı istenmez ve verilmez. ■