Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 1 - Anayasa-Der

Transkript

ISSN: 2147-1061
Özel sayı / special number/ numéro spécial
ANAYASANIN YENİLENMESİ
RENEWAL OF THE CONSTITUTION
RENOUVELLEMENT DE LA CONSTITUTION
(Proceedings of the International Rounde Table organized by IACL
/ AIDC, Istanbul, 28-29 april 2011)
Yayına hazırlayanlar / Edited by / sous la direction de
İbrahim Ö. Kaboğlu
Jean Marcou
Christina Murray
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der) Yayını
Published by the Association of Research on Constitutional Law (ARCL)
Publiée par l’Association des Recherches en Droit Constitutionnel (ARDC)
Anayasa-Der, IACL (Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği) üyesidir
ARCL is member of the IACL/ ARDC est le membre de l’AIDC
LEGAL
Anayasa Hukuku Dergisi
Journal of Constitutional Law / Revue de Droit
Constitutionnel
“Hakemli Dergidir” / “Peer reviewed Journal”
Cilt: 1 / Sayı: 1
Volume: 1 / Issue: 1
Yıl / Year: 2012
Yayın Sahibi / Publisher: Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
adına Sahibi ve Genel Yayın Yönetmeni
On Behalf of Legal Yayıncılık San. ve Tic.
Ltd. Sti. Publisher and Executive Editor
Av. / Aal. Lütfürrahman BAŞÖZ
(Sertifika No. / Certificate No. 16191)
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Responsible Manager: Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
Yayımcının Adı / Name of Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
Publishing Company: (Sertifika No. / Certificate No. 16191)
Tel.: 0 216 449 04 86
Basımcının Adı / Printed by: Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic.
Ltd. Şti (Net Copy Center)
(Sertifika No. / Certificate No. 13723)
Tel. 0212 249 40 60
Basıldığı Yer / Place of İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A
Publication: Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul
Basım Tarihi / Publication Date: 2012 Bahar /Spring
Yönetim Yeri / Place of Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul
Management: Tel.: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks
(Fax): (216) 449 04 87
(Sertifika No./Certificate No. 16191)
E-posta / E-mail: [email protected]
URL: www.legal.com.tr
Yayın Türü / Type of Publication: Bu dergi yılda iki sayı olarak yayımlanan
yerel, süreli hakemli bir hukuk dergisidir/
This journal is a peer-reviewed national
law journal published two times in a year
ISSN: 2147-1061
Dergiye yapılan atıflarda “AHD” kısaltması kullanılmalıdır.
For citations please use the abbreviation: “AHD”.
Katkıda bulunmak isteyenler için iletişim bilgileri/
All correspondence concerning articles and other submissions should be
addressed to:
E-mail: [email protected]
[email protected]
Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir.
Articles published in this journal represent only the views of the contributors.
Copyright © 2012
Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü, Legal Yayıncılık San. ve Tic.
Ltd. Şti. ile Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu’nun yazılı izni olmadan, fotokopi
yoluyla veya elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen
çoğaltılamaz, dağıtılamaz, kayda alınamaz.
All rights reserved. No part of this publication may be copied, reproduced,
stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by means, without
the prior expressed permission in writing of the Legal Yayıncılık San. ve Tic.
Ltd. Sti. and Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul
Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87
İnternet adresi: www.legal.com.tr / http://anayasader.org/
E-posta: [email protected] / [email protected]
YAYIN KURULU/EDITORIAL BOARD
Profesör İbrahim Ö. Kaboğlu, Marmara Üniversitesi
Profesör Necmi Yüzbaşıoğlu, Galatasaray Üniversitesi
Profesör Sibel İnceoğlu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Üniversitesi
Profesör Bertil Emrah Oder, Koç Üniversitesi
Profesör Sevtap Yokuş, Kocaeli Üniversitesi
Doçent Eric Sales, Galatasaray ve Montpellier Ünivesiteleri
Doçent Sultan Üzeltürk, Yeditepe Üniversitesi
Doçent Selin Esen, Ankara Üniversitesi
Doçent Ece Göztepe, Bilkent Üniversitesi
Doçent Şule Özsoy, Galatasaray Üniversitesi
DANIŞMA KURULU /ADVISORY BOARD
Professor Rainer Arnold, University of Regensbourg
Profesor César Landa Arroyo, Ponticia Universidad Catolica del Peru
Professeur Yadh Ben Achour, Université de Cartage
Professor Eva Brems, Ghent University
Profesör Meltem Dikmen Caniklioğlu, İzmir Ekonomi Üniversitesi
Profesör Osman Doğru, Marmara Üniversitesi
Profesor Marcelo Figueiredo, Pontifica Universidade Catolica de Sao
Paulo
Professeur Thomas Fleiner, Université de Fribourg
Professeur Lauréline Fontaine, Sorbonne nouvelle-Paris 3
Professor Lech Garlicki, European Court of Human Rights
Professeur Tania Groppi, Université de Siena
Professor Vicki Jackson, Harward School of Law
Professor Mo Jihong, Institute of Law, Chinese Academy of Social
Sciences
Profesör İoanna Kuçuradi, Maltepe Üniversitesi
Professeur Jean Marcou, Université de Grenoble
Professeur Bertrand Mathieu, Université Paris-Sorbonne
Professor Jean Morange, Université de Limoges
Professor Christina Murray, University of Cape Town
Profesör Erdal Onar, Bilkent Üniversitesi
Profesör Merih Öden, Ankara Üniversitesi
Professor Raul Pangalangan, University of Philippines
Professor Michel Rosenfeld, Cardozo School of Law
Professor Martin Scheinin, European University Institute
Professor Eivind Smith, University of Oslo
Professor Adrienne Stone, University of Melburne
Professor Elena-Simina Tanasescu, University of Bucarest
Profesör Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ
PUBLICATION AND SUBMISSION REQUIREMENTS OF
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
1. Anayasa Hukuku Dergisi, yılda iki sayı olarak yayımlanan hakemli bir dergidir.
Journal of Constitutional Law is a peer-reviewed journal published
two times in a year.
2. Dergi’de yayımlanabilecek yazılar, Anayasa Hukuku alanını ilgilendiren içerikte her türlü makale, karar incelemesi ve kitap incelemesi
ile çevirilerdir. Yazıların dili, Türkçe veya diğer Avrupa dilleridir.
This is a journal of law focusing on legal issues concerning
Constitutional law. Articles, case notes and comments, discussions of
legislative development, book reviews and other similar type of papers
which are written in Turkish and in other European languages are
welcome.
3. Dergi’de yayımlanmak üzere gönderilen yazılar başka bir yerde
yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
Articles that will be sent to the editor should not be published
elsewhere nor be submitted to other journals simultaneously.
4. Yazılar microsoft word (microsoft office 98 ve üzeri versiyonlar) formatında (doc veya docx dosya uzantılı olarak) yazılmış olmalıdır.
Ayrıca yazılar, aşağıdaki şekil şartlarına uygun olarak kaleme alınmış olmalıdır.
Kağıt Boyu: A4
Üst: 2.5 cm; Alt: 2.5 cm; Sol: 2 cm; Sağ; 2 cm
Metin: Times New Roman, 12 punto, 1.5 satır aralığı, iki yana
yaslı
Dipnotlar: Sayfa altında, Times New Roman, 10 punto, 1 satır aralığı, iki yana yaslı
Articles should be submitted as microsoft word (either with doc or
docx file extensions) documents (microsoft office 98 or higher versions).
Articles should be written according to the following style guidelines:
Paper size: A4
Top: 2.5 cm; Bottom: 2.5 cm; Left: 2 cm; Right; 2 cm
Text body: Times New Roman, 12 points, at 1.5 line spacing,
justified
Footnotes: Times New Roman, 10 points, at 1 line spacing,
justified
5. Her yazı, kaydedildiği bir CD ile ya da elektronik posta yolu ile
microsoft word formatında editöre teslim edilmelidir. Yazının basılı olarak teslimi gerekmemektedir.
Softcopy of the article either on a CD or as an attached microsoft
word document via e-mail should be submitted to the editor. There is no
need to submit any hardcopy of the article.
6. Yazıyla birlikte yazarın (veya yazarların) adına, unvanına,
çalıştığı kuruma, açık adresine, kolay ulaşım sağlanabilecek telefon numaralarına ve elektronik posta adreslerine ilişkin bilgiler de editöre ulaştırılmalıdır.
The name(s), formal position(s), institutional affiliation(s) and
contact details (especially e-mail(s)) of the author(s) must be clearly
included with the submission to the editor.
7. Dergi’ye gönderilen makaleler Türkçe ve İngilizce başlık ile
hem İngilizce hem de Türkçe özet kısmı içermelidir.
Each submission should contain a Turkish (only for Turkish
authors) and an English Title, as well as structured Abstract in Turkish
(only for Turkish authors) and English.
8. Dergi’ye gönderilen makalelerde, ilgili makaledeki konuyu tanımlayan Türkçe ve İngilizce uygun anahtar kelimeler bulunmalıdır.
All articles should be accompanied by sufficient number of
keywords in Turkish (only for Turkish authors) and English that reflect
the content of the article.
9. Dergi’ye gönderilen makalelerde kullanılan kaynaklar, makale
sonunda kaynakça olarak alfabetik sırada verilmiş olmalı ve kullanılan
kaynaklar dipnotunda veya metin içerisinde kısa olarak yer almalıdır.
All references cited in the text should be numbered in order of
mention in the text and should be given abbreviated form in footnotes.
They should be listed in full form at the end of the article in an
alphabetically arranged bibliography as well.
10. Dergi’ye gönderilen makalelerin yazım bakımından son denetimlerin yapılmış olduğu ve basılmaya hazır olarak verildiği kabul edilir.
All submissions are regarded as ready to publish and already
proofread by the author himself or herself.
11. Yayın Kurulu’nda ilk değerlendirilmesi yapılan makaleler, anonim olarak hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda
makalenin yayımlanmasına, hakemden gelen rapor çerçevesinde düzeltme istemesine ya da yayımlanmamasına karar verilecek ve yazar
durumdan en kısa zamanda ve genellikle e-posta yolu ile haberdar edilecektir. Tamamlanmış veya düzeltilmiş yazı, Yayın Kurulu’nca, tekrar
hakeme gönderilebilir.
Articles will initially be examined by the editorial board. After
initial evaluation by the editorial board, the submissions will be sent to
an anonymous peer reviewer, who is determined by the editorial board.
In case of rejection or proposed amendments, the contributer(s) will be
informed (generally via e-mail) in adequate detail and provided with a
copy of the reviewer’s report. Whenever needed or necessary, a
reviewed and amended submission may be sent to a second reviewer.
12. Dergi, hakemin yazarı bilmemesi esasına (kör hakemlik) dayanır. Hakeme gönderilecek makalelerde de yazarın kimliğine ilişkin bilgilerin gizliliği sağlanır.
All articles submitted are subject to a blind peer review. The
identity of the author(s) and reviewer(s) will not be revealed to the other
party.
13. Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve bu sayıda
hakemlik yapmış olanlara ücretsiz olarak gönderilir.
Free copies of the published issue will be sent both to the author(s)
and to the reviewer(s).
Anayasa Hukuku Dergisi Çıkarken …
1 Nisan 2011’de kurulan Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği
(Anayasa-Der), Tüzüğünde belirtilen amaçlar doğrultusunda etkinliklere
başlamış ve aradan geçen bir yıl gibi kısa sayılabilecek zaman diliminde
kurumsallaşma yolunda somut adımlar atmış bulunuyor.
Anayasa-Der, Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği (IACL) tarafından yılda iki kez düzenlenen yuvarlak masa toplantılarından 2011’in
ilk yarısındakine ev sahipliği yaptı (28-29 Nisan). Ülkemizde ilk kez
gerçekleştirilen böyle bir toplantı, Türkiye’nin sıcak gündemini oluşturan “Anayasanın Yenilenmesi” konusuna özgülendi. Toplantıya, Brezilya’dan Çin Halk Cumhuriyeti’ne, Güney Afrika’dan Avusturalya’ya,
onlarca ülkeden, uluslararası ölçekte tanınan çok sayıda anayasa uzmanı
katıldı. Toplantıya izleyici olarak katılımın yoğun oluşu ve tartışmaların
canlılığı, yurt dışından gelen konuklar üzerinde çok olumlu izlenimler
yarattı; Türkiye’de anayasal sorunların önemi ve güncelliği hakkında
doğrudan bilgi edinmelerini sağladı.
Anayasa ve hukuku, sadece ülkemizde değil, bütün dünyada, üzerinde yoğun bir biçimde çalışılan bir hukuk, siyaset bilimi ve insan hakları disiplinidir. Ortak bilimsel etkinlik ve yayınlar, giderek daha çok
sayıda yapılmaktadır.
Bölgemizde tanık olunan anayasal ve siyasal dönüşümler de, Türkiye’deki anayasal çalışmaların önemini ulusal sınırlar ötesine taşımış
bulunuyor.
Ülkemizde, son yıllarda, gerek anayasa üzerine çalışan meslektaş
sayısında, gerekse bu alanda artış gösteren yayınlar, kayda değer. Bununla birlikte, anayasa konu ve sorunlarına özgülenen bir süreli bir yayına duyulan ihtiyaç, uzun zamandan beri hissediliyordu.
Avrupa Devletlerinde yapılan bu tür yayınlar, ulusal sınırları çoktan aşmış bulunuyor. Bunlar, karşılaştırmalı anayasa hukuku çalışmalarına en elverişli yayınlardır. Böyle bir işlev, Anayasa Hukuku Dergisi
için de geçerlidir. Anayasa-Der’in IACL üyeliği dikkate alındığında,
Derneğin bir yayın organı olarak düşünülen Dergi’nin, sadece ülkemizdeki anayasa tartışmaları ve Türkçe ile sınırlı kalması düşünülemezdi.
Dergi adı için üç dilin birlikte kullanılması, böyle bir amaçla örtüşmektedir. Dergi danışma kurulu üyelerinin çoğunluğunun dünyanın
beş kıtasından seçkin anayasa hukukçularından oluşması da, bu süreli
yayının uzun vadeli ereği üzerine fikir vermektedir.
Bu bakımdan, ilk sayının, IACL ve Anayasa-Der işbirliğinde yapılan “Anayasanın yenilenmesi” üzerine yapılan uluslararası toplantıda
sunulan bildirilere özgülenmesi anlamlıdır.
Yayınlama görevini üstlenen Legal Yayınevi, önemli bir tarihi
işlevi yerine getirmektedir.
Uluslararası hakemli Anayasa Hukuku Dergisi’nin, ülkemizde, bölgemizde ve dünyada, insan haklarının, demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün ilerletilmesine katkıda bulunması dileğiyle…
21 Nisan 2012
❖ ❖ ❖ ❖ ❖
Publishing the Journal of Constitutional Law
Association of Research on Constitutional Law (Anayasa-Der) was
founded on 1 April 2011 and began operating immediately in accord with
the objectives set out in its statutes. In the year that has since elapsed, the
Association has taken concrete steps towards institutionalization.
In 2011 (28-29 April), Anayasa-Der hosted the first edition of the
Round Table conferences held twice annually by the International
Association of Constitutional Law (IACL). This marked a ground-breaking
event for Turkey, and the theme allocated to the conference, Constitutional
Renewal, was a highly topical one for the country. Many internationally
recognized constitutional experts were in attendance from as far and wide
as Brazil, the People’s Republic of China, South Africa and Australia. The
large turnout of observers and liveliness of discussions made a strongly
positive impression on overseas guests, as well as informing them directly
about the importance and current status of constitutional issues in Turkey.
Constitutions and constitutional law represent a discipline of law,
political science and human rights that has been, and still is, worked on
intensively not only in Turkey, but all over the world. Associated scientific
activities and publications are growing in number all the time.
Constitutional and political changes unfolding in the region have also
elevated the importance of constitutional activities in Turkey to an
international level.
In recent years, Turkey has seen a significant increase in the number
both of colleagues working on constitutional issues and of related
publications. Nonetheless, there had been a long-standing need for
periodicals specializing in constitutional issues and problems.
Comparable periodicals brought out in European countries have long
transcended national boundaries. These publications offer the most
expedient tool for comparative studies. A similar function is also true of the
Constitutional Law Journal. Bearing in mind that Anayasa-Der is a member
of the IACL, it would have been inconceivable to limit the scope of the
Association’s publication to Turkish constitutional debates alone and to
publish it solely in Turkish.
Publishing the Journal in three languages is consistent with this
objective. Equally, the fact that the Advisory Board is made up of a
majority of constitutional experts from all five continents gives an idea of
the long-term aims of the Journal.
In this respect, dedicating the first edition to presentations on
‘Constitutional Renewal’ made at the IACL/Anayasa-Der Round Table
conference is meaningful.
Legal Yayınevi, the publishing house which has taken on the task of
publishing the Journal, is fulfilling a crucial and historic function.
It is my sincere wish that the internationally refereed Constitutional
Law Journal will contribute to the advancement of democracy, human
rights and the rule of law in Turkey, the region, and indeed the world as a
whole…
21 April 2012
ÖNSÖZ
Nisan 2011’de yapılan AHUAD İstanbul Yuvarlak Masa toplantısının kitaplaşıyor olduğunu görmek beni son derece memnun etti. Yuvarlak Masa toplantısı ve buradaki canlı tartışmalar, en az dört önemli
noktaya işaret etmektedir.
Öncelikle, İstanbul Yuvarlak Masa toplantısı ve Türk yazarların bu
toplantıya katkıları ile bu ciltte yer alan Türk yazarlar, Türkiye’deki sivil
toplumun dinamik yapısını ortaya koymaktadır. Dünyanın farklı ülkelerinde ve belki de özellikle Batı Avrupa’da, Türkiye üzerine tartışmaları
stereotipler düzeyinde ve iki “kamp” arasındaki gerçek dışı kutuplaşma
şeklinde basite indirgemeye yönelik yanlış bir eğilim mevcuttur. Gerçek
bundan çok daha karmaşık ve esasında dünyanın geri kalanının, anayasal
reforma ilişkin konular da dâhil olmak üzere, Türkiye’de yaşanan tartışmaların çok yönlülüğünden ve farklılıklarından öğreneceği çok şey var.
Bense geçmişte, İnsan hakları ve terörle mücadele alanında Birleşmiş
Milletler Özel Raportörü olduğum dönemde, bilhassa Türkiye’deki terörle mücadele yasasının ve uygulamalarının uluslararası İnsan hakları
normlarına uygunluğunu değerlendirmek amacıyla 2006’da Türkiye’ye
yapılan ülke ziyareti sırasında burada yaşanan tartışma ve gelişmelerle
yakından ilgilenme olanağı yakalamıştım1.
İkinci olarak bu kitap, anayasa hukukunun ve anayasa hukukuna
ilişkin akademik bilgilerin gerçek dünya için ne kadar anlamlı olduğunu
ortaya koymaktadır. Her ne kadar sözü geçen para, güç ve siyaset olsa
da, bunlar bir normatif boşluk içinde işlemezler. Anayasa hukuku, anayasanın hukuki bağlayıcılığı ve bir anayasanın nasıl yenilenmesi gerektiğine ilişkin anayasada mevcut kurallar gibi meseleler başta olmak üzere
toplumsal konularda son derece büyük bir öneme sahiptir. Para, güç ve
halk desteği ile nelerin yapılmasına izin verileceği ve hatta nelerin mümkün olabileceği konusunda sınırlar koyar. Ayrıca anayasa hukuku, temellerini büyük oranda felsefî geleneklerden alan bir disiplindir; bu nedenle, kendi sınırlarının bilincindedir ve kimi durumlarda yasaya saygı
duyulmamasına kadar varabilecek aşırı biçimsellikten kaçınmak gerektiğinin farkındadır. Anayasa hukuku, kendi sınırlarının farkında ve toplumsal görüşleri dikkate almaya hazır olduğu sürece, toplumsal değişimi
1
For the mission report, see UN document A/HRC/4/26/Add.2.
yöneten usul ve esas kuralları ortaya koyma ve gözetme işlevini yerine
getirebilecektir.
Üçüncü olarak, İstanbul Yuvarlak Masa toplantısında bulunan
uluslararası konuşmacılar ve katılımcılar ile buradan çıkan bu cilt sayesinde, uluslararası bakış açısıyla karşılaştırmalı bakış açısının, Türkiye’deki tartışmalarla doğrudan etkileşime girmesine olanak sağlanmıştır. Tahmin edileceği üzere bugün Türkiye’de tartışılan meselelerin
birçoğunun benzerleri, dünyanın farklı ülkelerinde, bugün ya da geçmişte yaşanan anayasal gelişmeler süresince de yaşanmıştır. Belki de
uluslararası görüşlerle karşılaştırmalı görüşlere bu kadar ihtiyaç duyulmasının nedeni, anayasa hukukuna ilişkin akademik birikimle zengin
felsefî düşünce gelenekleri arasındaki güçlü bağdır. Bütün ülkelerin anayasa hukuku gelişimlerinin kendilerine has özellikleri olmasına rağmen,
bu uluslararası görüşler yine de anlam ifade etmektedir.
Dördüncü ve son olarak, İstanbul Yuvarlak Masa toplantısı ve buradan çıkan çalışmalar, AHUAD’ı bir örgüt olarak geliştirmenin sağlayacağı imkânları ve önemini ortaya koymaktadır. Dil farkından kaynaklanan engellere, yasal sistemlerle gelenekler arasındaki farklılıklara rağmen, coğrafî sınırları aşan karşılaştırmalı ve uluslararası tartışmalarla
fikir alışverişlerine yönelik daimî bir ihtiyaç mevcuttur. Birçok anayasal
konuya ilişkin tartışmalar, nitelikleri itibariyle, uluslararası ve küreseldir.
Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği’ne, bu tartışmalar için forum
oluşturması bakımından ihtiyaç vardır. Dünya çapındaki bu tartışmalara
katılan insan grupları genişledikçe AHUAD, kendisini, yaygın üyeliğe
dayalı ve üyelerin aktif katılımını sağlayacak bir faaliyet programına
sahip bir üye örgütü şeklinde geliştirmek ihtiyacı hissedecektir. Bugünün
anlık elektronik küresel iletişim dünyasında AHUAD, dünyanın farklı
bölgelerinden anayasacılar arasındaki iletişimi kolaylaştıracak olan
kendi web sitesi ile birlikte interneti, bugüne kadar kullandığından çok
daha fazla kullanmalıdır. İnternet blogları veya e-posta adres listeleri ile
birlikte sunulan tematik araştırma gruplarımız, bu yönde daha hızlı ilerlemek için iyi bir başlangıç olmaktadır.
Bu önemli cildi meydana getirerek gerçekleştirdikleri başarılı çalışmadan dolayı editörleri kutluyorum.
Profesör Martin Scheinin
AHUAD Başkanı
FOREWORD
It gives me much pleasure to see the proceedings of the IACL Istanbul Round Table of April 2011 proceed into publication as a book.
The Round Table and the lively debates there were testimony to at least
four important matters.
Firstly, the Istanbul Round Table and the contributions by its
Turkish authors, and Turkish contributors in this volume, demonstrate
the vibrant nature of Turkish civil society. In other parts of the world,
and perhaps particularly in Western Europe, there has often been a lamentable tendency to simplify the Turkish debates to the level of
stereotypes and an unfounded polarization between two “camps”. Reality is much richer, and in fact the rest of the world has a lot to learn of
the sophistication and nuances of the Turkish debates, including in issues related to constitutional reform. Personally, I benefited of the possibility of engaging with Turkish debates and developments through my
earlier position as United Nations Special Rapporteur on human rights
and counter-terrorism, including through a country visit to Turkey in
2006 to assess the compatibility of Turkey’s counter-terrorism law and
practice with the international norms of human rights.1
Secondly, this book demonstrates the relevance of constitutional
law and constitutional scholarship to the real world. Although money,
power and politics do matter, they are not operating in a normative vacuum. Constitutional law, including in issues such as the legally binding
force of the constitution and its own rules about how a constitution is
amended, are of enormous societal importance. They do constrain what
is permissible, even possible, to do through money, power and popular
support. At the same time, constitutional law is a discipline that is deeply
rooted in philosophical traditions, so that it becomes conscious of its
own limits and of the need to avoid excess formalism, which in the worst
case may result in a lack of respect for the law. By being mindful of its
own limits and open to listening the voices of society, constitutional law
will be able to perform its function of providing and guarding the procedural and substantive rules that govern societal change.
1
For the mission report, see UN document A/HRC/4/26/Add.2.
Thirdly, through the involvement of the international speakers and
participants in the Istanbul Round Table and in this resulting volume,
international and comparative perspectives are allowed directly to interact with the Turkish debate. Not surprisingly, many of the issues now
debated in Turkey, have their counterparts in the constitutional developments in other parts of the world, either currently or in earlier phases.
Perhaps just because of the strong link between constitutional law scholarship and the rich traditions of philosophical thought, we find a lot of
room and need for international and comparative discussions. They are
relevant in spite of the unique features in the development of the constitutional law of individual countries.
Fourthly and finally, the Istanbul Round Table and the resulting
proceedings demonstrate the importance and potentials of developing the
IACL as a membership organization. There is a permanent need for
comparative and international debates and exchanges across geographical borders, despite linguistic barriers and differences between legal
systems and traditions. The debates on many constitutional issues are
international and global in character. The International Association of
Constitutional Law is needed as a forum for those debates. As the circles
of people involved in those debates across the world are broadening, the
IACL needs to see and develop itself as a membership organization, with
a wide membership basis and with a program of activities that enables
the active involvement of everyone. In today’s world of instantaneous
electronic global communication, the IACL must much more than until
now utilize the internet, including its own website for facilitating communication between constitutionalists in different parts of the world. Our
thematically based research groups, coupled with their internet blogs or
e-mail distribution lists, provide a good start for moving ahead in the
right direction.
I congratulate the editors for the good work they have done in putting together this important volume.
Professor Martin Scheinin
President of the IACL
SUNUŞ
(ANAYASAL DÜZENİN DEVAMLILIĞI SÜRECİNDE KURUCU
İKTİDAR SORUNSALI)
Yuvarlak masa toplantısının amacı, anayasayı yapma yetkisi
üzerine yeniden düşünmek. Bu düşünce, derin kırılmalardan sonra yeni
anayasanın kabul edildiği halleri dışarıda bırakarak, anayasal hukuki
düzenin devamlılığı ekseninde yeni bir anayasanın hazırlanması üzerine
yoğunlaşacak. Bu, aynı zamanda Türkiye’nin şu anda içinde bulunduğu
süreçle örtüşmektedir.
Olağanüstü dönemlerde anayasa yapılması ihtimalinde, kurucu faaliyet, radikal siyasi-anayasal kırılmaların ardından oluşan güç dengelerine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasal hukuki düzenin devamlılığı esas alınarak anayasa yapılması ihtimalinde ise, bir anayasanın yerini yenisinin alması söz konusudur; zira eski anayasa yenisiyle değiştirilmektedir. Burada, bir Anayasanın kendisinin yerini alacak bir diğeri
için ortadan kalkmasını gerektiren bir « tümden yenileme » mantığı bulunmaktadır.
Bu anayasal geçiş, hangi usulle gerçekleştirilecektir? Kuşkusuz
yürürlükteki Anayasa, anayasanın yenilenmesine ilişkin usuli yolu öngörmüş olabilir. Bununla birlikte, çağdaş Anayasaların çoğunluğunda,
bu konuda kısmi değişikliğe ilişkin kurallar koymakla yetinilmektedir.
Tam değişime ilişkin hükümler, oldukça istisnai niteliktedir.
Klasik anayasa hukuku öğretisine göre, asli kurucu iktidarın uymakla yükümlü olduğu hukuki kurallar bulunmamaktadır; çünkü yeni bir
anayasa ve yeni bir hukuk düzeni kurulmaktadır. Oysa türev kurucu iktidar, asli kurucu iktidar tarafından şarta bağlanmıştır. Başka bir deyişle,
birincisi, yani asli kurucu iktidar, siyasi alana ilişkindir; hukuki alana
değil; buna karşılık, türev kurucu iktidar hukuk alanına girer, zira kendisinin riayet etmesi gereken hukuk kuralları vardır.
Bununla birlikte, iki duruma da bakarak, birincisinin gerçekten
mutlak ve sınırsız olduğu tartışılabileceği gibi; ikincisinin, birincisinin
koymuş olduğu kurallarla bağlı olduğu ve bu kuralların uygulanmasının
olası bir yargısal denetime tabi olup olmadığı meseleleri de ayrıca sorgulanabilir.
Usuli ve şekli açıdan, « anayasanın maddi sınırları », kısmi değişiklik anlayışına tekabül eder. Bu durumda şu soruyu sormak uygun
olur: asli kurucu iktidar, gelecek kuşakların iradesini ipotek altına alma
yetkisine sahip midir?
Bu tür bir soru, radikal bir kırılmanın ardından hazırlanan bir Anayasanın söz konusu olduğu hallerde, çok daha meşru hale gelmektedir.
Bu bakımdan, 7 Kasım 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, bu
konuda oldukça açıklayıcı bir örnektir. Söz konusu Anayasa, 1987’den
bu yana değiştirilmiş ve yeniden biçimlendirilmiştir. Ard arda gelen değişikliklerle hukuk devletinde onarım yoluna gidilmesine rağmen,
1990’ların başından itibaren süregelen yeni anayasa arayışları hiçbir
zaman güncelliğini yitirmemiştir.
Anayasa Mahkemesi, 2008’de gerçekleştirilen anayasa değişikliğini uygun bulmamıştır. Anayasa Mahkemesi, anayasanın değiştirilmez
hükümlerini koruyan maddeyi uygulayarak, değiştirilen maddelere yapılan eklemeleri iptal etmiştir. Böylece, Mahkeme, iki anayasal hüküm
kategorisi arasındaki ilişki doğrultusunda değiştirilemez hükümler
blokunu genişletmiştir...
Bu karar, 1982 Anayasası, “tümden yenilenme“ kuralını öngörmediği için, anayasanın değiştirilmesinde izlenecek usul üzerine tartışmaları yeniden başlatmıştır. Kuşkusuz, koruyucu hükmün kaldırılması şeklindeki usuli yol dışlanmamıştır. Bununla birlikte, bu tür bir girişim, siyasal rejimin geleceği konusunda bir konsensüs (oydaşma) sağlanmadan
tahayyül edilemez.
Başka bir deyişle, anayasal geçiş, mevcut sistemin verileri doğrultusunda gerçekleştirileceği için,“kurucu iktidar“, hukuk tekniği (değişiklik usulü) ile, insan haklarının altyapısını oluşturduğu bir demokrasi üzerine konsensüs sağlamak için siyasal alanın (anlaşma, diyalog, müzakere, …) birbirine eklemlendiği bir şekilde oluşturulmalıdır.
Gerçekten de, yeni anayasa arayışına yönelik olarak sivil toplum
örgütlerinin girişimiyle hazırlanan ve kaleme alınan ön projeler ve raporlar, yeni bir temel normun oluşturulması yönündeki yurttaş iradesini
yansıtmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu irade, siyasi iradeyi harekete geçirmeye yetecek ölçüde etki yapmamıştır. Ayrıca, yeni bir anaya-
sanın içeriksel özelliğini ilgilendiren çalışmaların çeşitliliğine karşılık,
kurucu iktidarın yapısı yeterli ölçüde işlenmemiştir.
İstanbul buluşması, yaşanmış bir deneyimden yola çıkarak, ancak
hiç şüphesiz karşılaştırmalı anayasa hukuku bağlamında « anayasal hukuki düzenin devamlılığı sürecinde kurucu iktidar » yolları üzerine anayasacıların ortak çözüm arayışı olarak da özetlenebilir. Kısacası,
Anayasa Hukuku Uluslararası Derneğinin yuvarlak masa toplantısının
ana amacını, bir yandan kurucu iktidar açısından fikri çeşitliliğin
zenginleştirilmesi, diğer yandan da Türkiye’nin anayasal yolunun
aydınlatılması oluşturmaktadır.
(Yürütme Kurulu Üyesi/ UAHD: Ocak 2004-Aralık 2010)
Anayasa Hukuku Profesörü
Marmara Üniversitesi
4 Haziran 2010, İstanbul
FOREWORD
RENEWAL OF A CONSTITUTION
(CONSTITUENT POWER WITHIN THE FRAMEWORK OF
THE CONSTITUTIONAL LEGAL ORDER’S CONTINUITY)
The aim of the meeting is to reconsider the power to ‘make a constitution’. This will exclude cases in which new constitutions are
adopted after deep ruptures, and will focus on the preparation of a new
constitution within the framework of an established constitutional order;
change with continuity.
When a constitution is made at an exceptional time, constituent
action is based on balances of power, which are formed after radical political-constitutional ruptures. If constitution making takes place without
a constitutional rupture and is based on the permanence of the current
constitutional legal order, the new constitution will take the previous
one’s place. In this case the previous constitution must to cease to be
effective in order that the new one may supersede it.What kind of procedure or method should be adopted for the amendment of a constitution?
The current constitution may stipulate how it may be revised. However,
most modern constitutions only regulate how to make partial changes,
but do not specify how to replace the constitution entirely. Constitutional
clauses about “entire change” are exceptional.
According to classic constitutional law doctrine, constituent power
to frame a constitution (pouvoir constituant) is unlimited, since it founds
a new constitutional and legal order. However, constituted power to
amend an existing one (pouvoir constituant dérivé) is determined by the
constituent power. In other words, the first type of constituent power is
political, not legal. On the other hand, constituent power to amend an
existing constitution is related to the legal sphere, because there are legal
norms that it have to be observed.Nonetheless, one may question
whether the first type of constituent power is really absolute and limitless; and also whether the constituent power to amend an existing constitution is bound by the rules of the set by the first constituent power
and if the application of these rules is subject to judicial review.
In formal terms, “substantive limits of the constitution” corresponds to understanding of partial constitutional change. In such a case,
one should ask the following question: ‘does the constituent power to
frame a constitution have authority to bind the will of subsequent generations on constitutional changes?’
Such a question becomes more legitimate if a constitution was
made after a radical rupture. In this regard, the Constitution of the Re-
public of Turkey which came into force on November 7, 1982 is a significant example. This Constitution was amended several times and has
been reshaped since 1987. Even though these consecutive alterations to
the Constitution restored the rule of law, since the beginning of 1990’s
there has been a continual search for a new constitutional framework.
For instance, when reviewing the proposed constitutional amendments of 2008, the Constitutional Court applied the ‘eternity clause’ in
the Constitution to find to the constitutional amendments to be unconstitutional. Thereby, the Court extended the ‘unchangeable provisions’ to
block substantive constitutional revision. The Court used similar reasoning when it declared the proposed constitutional changes of 2010 to
be partially unconstitutional.
These rulings of the Constitutional Court have reignited debates
about how to amend the constitution, since the 1982 Constitution is silent about how to change it in its entirety. Certainly, abolishing the eternity clause may be considered as a procedural solution. However, such
an attempt may not be contemplated unless there is a consensus about
the future of the political regime.
To put it another way, ‘constituent power’ should be formed together with legal techniques (alteration procedure) since constitutional
transformation will be fulfilled in the frame of the current system, and
political procedure (dialogue, deliberation…) to obtain a consensus on
democracy which is predicated on human rights.
Constitutional drafts drawn up by and reports prepared by the nongovernmental organizations reflect citizens’ will for a new constitution.
Nonetheless, these efforts have not stimulated a political will. Besides,
even though there are several studies regarding the proposed content of a
new constitution, the form of constituent power has not yet been thoroughly considered.
The Round Table Meeting in Istanbul will serve to start a dialogue
among constitutional law scholars about ‘Constituent power within the
frame of the current legal order’s continuity’ in a comparative perspective. In brief, the goal of the Round Table Meeting of the International
Association of Constitutional Law is to enrich the intellectual understanding of constituent power while casting a light on Turkey’s constitutional path.
(Executive Committee Member/ IACL: January 2004 – December 2010)
Professor of Constitutional Law, Marmara University (Istanbul)
President of the Association of Research on Constitutional Law (Turkey)
AVANT - PROPOS
LE RENOUVELLEMENT DE LA CONSTITUTION
(LE POUVOIR CONSTITUANT DANS LA CONTINUITE D’UN
ORDRE JURIDIQUE CONSTITUTIONNEL)
L’objectif du colloque est de repenser le pouvoir d’établir une
Constitution. Une telle réflexion sera concentrée sur l’élaboration d’une
nouvelle Constitution dans la continuité d’un ordre juridique constitutionnel en excluant le fait d’établir une nouvelle Constitution à la suite
des ruptures profondes.
Dans cette éventualité, l’exercice constituant dépend des équilibres
de forces établis pendant les circonstances extraordinaires à la suite des
ruptures radicales politico-constitutionnelles. Pour ce qui concerne l’acte
constitutionnel dans la continuité d’un ordre juridique constitutionnel, il
y a bien substitution d’un ordre juridique constitutionnel à un autre puisque la Constitution ancienne est remplacée par une Constitution nouvelle. C’est la logique de la révision totale dans laquelle la Constitution
disparaît pour être remplacée par une autre.
Par quelle procédure une telle transition constitutionnelle devraitelle être assurée? Certes, la Constitution en vigueur peut-elle contenir la
voie procédurale du renouvellement de la Constitution. Toutefois, il ne
s’agit que de la révision partielle dans la plupart des Constitutions
contemporaines. Quant à la révision totale, celle-ci reste exceptionnelle.
D’après la doctrine de droit constitutionnel classique, le pouvoir
originaire est inconditionné (puisqu’il instaure une Constitution nouvelle, un ordre juridique nouveau), alors que le pouvoir constituant dérivé est conditionné par le pouvoir constituant originaire. Autrement dit,
le premier relève de la politique et non droit, alors que le pouvoir constituant dérivé relève du droit, car il y a alors des règles juridiques à respecter.
Mais, dans les deux cas de figure, on peut se demander si le premier est vraiment absolu et illimité contrairement au second qui est
considéré comme conditionné par les règles posées par le premier et
avec un contrôle juridictionnel éventuel de l’application exacte de ces
règles.
Les limites matérielles d’une Constitution correspondent, du point
de vue de la forme, à l’esprit d’une révision partielle. Dans ce cas, il
paraît opportun de poser la question suivante: est-ce que le pouvoir
constituant a la compétence d’hypothéquer la volonté des générations
futures?
Une telle question devient davantage légitime pour une Constitution élaborée à la suite d’une rupture radicale. La Constitution de la République de Turquie qui date du 7 novembre 1982 en est assez significative. Elle a été révisée et remaniée par des modifications de 1987 à nos
jours. Malgré la restauration de l’Etat de droit par voie des modifications
successives, la quête d’une nouvelle Constitution qui remonte au début
des années 1990, est toujours d’- actualité.
La Cour constitutionnelle a même censuré la modification de
2008. La Cour constitutionnelle, en appliquant l’article protecteur des
dispositions inaltérables, a annulé les ajouts faits aux articles modifiables. Ainsi, la Cour a-t-elle élargi le bloc des dispositions inaltérables à
partir d’une liaison établie entre les deux catégories de dispositions
constitutionnelles...
Un tel arrêt a relancé le débat sur la procédure à suivre pour renouveler la Constitution du fait qu’une révision totale n’a pas été prévue
dans la Constitution de 1982. Certes, la voie procédurale n’est pas exclue pour supprimer la disposition protectrice. Cependant, une telle initiative n’est pas concevable sans avoir le consensus sur l’avenir du régime politique.
Ceci dit, « le pouvoir constituant » devrait être conçu dans
l’articulation de la technique juridique (procédure de révision) du fait
que la transition doit être effectuée à partir des données du système
existant et, du processus politique (compromis, dialogue, délibération,...)
afin d’assurer le consensus sur la démocratie dont les droits de l’homme
constituent l’infrastructure.
En effet, les avant-projets et les rapports destinés à la quête d’une
nouvelle Constitution qui ont été préparés et rédigés à partir des initiatives civiles reflètent bien la volonté des citoyens pour une nouvelle
norme fondamentale. Toutefois, cela n’a pas encore exercé un effet suffisant pour débloquer la volonté politique. De plus, malgré la richesse de
travaux en ce qui concerne l’aspect matériel d’une nouvelle Constitution,
la nature du pouvoir constituant n’a pas encore été suffisamment explorée.
La rencontre d’Istanbul pourrait donc permettre aux constitutionnalistes de discuter du « pouvoir constituant dans la continuité d’un ordre juridique » à partir d’une expérience vécue, mais sans doute dans le
contexte du droit constitutionnel comparé. En bref, l’enrichissement
d’éléments de réflexion sur le pouvoir constituant d’une part et,
l’éclairage de la voie constitutionnelle de la Turquie d’autre part, constituent la logique de la Table Ronde de l’Association Internationale de
Droit Constitutionnel.
(membre du Comité exécutif /AICL: Janvier 2004 – Décembre 2010)
Professeur de droit constitutionnel à l’Université de Marmara (Istanbul)
Président de l’Association des Recherches en Droit Constitutionnel
(Turquie)
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
Cilt: 1 / Sayı: 1
Volume: 1 / Issue: 1
Yıl / Year: 2012
İÇİNDEKİLER / CONTENTS / SOMMAIRE
Önsöz .......................................................................................................... XVII
Foreword ......................................................................................................XIX
Sunuş.............................................................................................................XXI
Foreword .....................................................................................................XXV
Avant - Propos ........................................................................................ XXVII
Anayasacılık ve Türkiye’de Anayasal Hareketler
Constitutionalism and Constitutional Movements in Turkey
Le Constitutionnalisme et le Mouvement Constitutionnel en Turquie
Prof. Dr. Jean Marcou ................................................................................... 1
Anayasa: Yenileme Arayışı ve Değişikliklerin Sürekliliği Arasındaki İkilem
Dilemma between the Quest for Renewal and the Continuity of Amendments
Renouvellement de la Constitution en Turquie: Enjeux et Defis
Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu...................................................................... 51
Anayasanın Yenilenmesi Kurucu Güç/Kurulu İktidar: Kuram ve Uygulama
Constituent/Constituted Power: Theory and Application
Prof. Dr. Thomas Flenier............................................................................. 85
Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları
Procedural Issues in Constitutional Change
Prof. Dr. Ergun Özbudun........................................................................... 109
Anayasa Değişikliklerinin Anayasaya Uygunluğu Denetimi (Kusurlara
Kusurlu Bir Cevap mı?)
Review of Constitutionality of Constitutional Amendments (An Imperfect
Response to Imperfections?)
Prof. Dr. Lech Garlicki ve Zofia A. Garlicka............................................. 145
Anayasanın Değiştirilemez Hükümleri: Almanya Perspektifi
The Irrevocable Provisions of the Constitution: The German Perspective
Les Dispositions Inalterables de la Constitution: la
Perspective Allemande
Prof. Dr. Rainer Arnold ............................................................................. 225
Yeni Bir Anayasa İçin/İçinde Haklar ve Özgürlükler
Rights and Freedoms for/in a New Constitution
Prof. Dr. Meltem Dikmen Caniklioğlu ....................................................... 233
Yargı Bağımsızlığı için Anayasal Öneriler
Constitutional Recommendations on Protecting Judicial Independence
Prof. Dr. Sibel İnceoğlu ............................................................................. 259
Yasama / The Legislative Power
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Murat Yanık...................................................... 295
Yürütme / Executive / L’executif
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk ............................ 327
Laiklik / Secularism
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Selin Esen ........................................................ 381
Yeni Bir Anayasa için Somut Öneriler: “Yurttaşlık”/“Vatandaşlık”
Concrete Proposals for a New Constitution “Citizenship”
Prof. Dr. Naz Çavuşoğlu............................................................................ 405
Merkez Çevre İlişkileri
Center-Periphery Relations (Decentralization)
Prof. Dr. Turan Yıldırım ............................................................................ 429
Anayasayı Yenileme Usullü
Procedure for Renewing the Constitution
La Procedure de Renouvellement de la Constitution
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Eric Sales ......................................................... 441
Demokratikleşme Sürecinde Anayasanın Hazırlanması
Drafting the Constitution in the Process of Democratic Transition
L’elaboration de la Constitution Dans le Processus de la Démocratisation
Prof. Dr. Elena-Simina Tanasescu .......................................................... 457
Mısır’da Demokratikleşme Sürecinde Yeni Anayasanın Hazırlanması
Yeni Dönemin Sorunları ve Mücadele Alanları
Drafting the New Constitution in the Process of Democratization in
Egypt: Issues and Challenges in the New Era
L'élaboration de la Nouvelle Constitution Dans le Processus de la
Démocratisation en Égypte Enjeux et Défis de la Nouvelle Période
Dr. Taimour Mostafa-Kamel...................................................................... 493
Çok Katmanlı Yönetim Sistemi Tasarlamak İki Yakın Dönem
Ortak Yönetim Denemesi
Designing Systems of Multi - Level Government - Two Recent
Experiments with Cooperative Government
Prof. Dr. Christina Murray........................................................................ 533
Asya Anayasacılığı: Halkçı Politikalardan Uzağa, Karşı Çoğunlukçu
Kurumlara Doğru
Asian Constitutionalism: Away from Popular Politics, Toward CounterMajoritarian Institutions
Prof. Dr. Raul C. Pangalangan.................................................................. 587
Anayasanın Yenilenmesi veya Anahtar Kelimelerin Belirsizliği
The Renewal of the Constitution or on the Vagueness of Key Words
Dr. Dr.h.c. Eivind Smith............................................................................. 611
Marmara Üniversitesi & Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği........... 647
Marmara University & International Associaton of Constitutional
Law (IACL)................................................................................................... 651
Universite de Marmara & Association Internationale de Droit
Constitutionnel (AIDC)................................................................................ 655
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU....................................... 660
LEGALBANK ABONELİK FORMU ........................................................... 661
ANAYASACILIK VE TÜRKİYE’DE ANAYASAL
HAREKETLER*
(CONSTITUTIONALISM AND CONSTITUTIONAL
MOVEMENTS IN TURKEY)
Prof. Dr. Jean Marcou
Grenoble (Fransa) Siyaset Çalışmaları Enstitüsü
İstanbul (Türkiye) Fransız Anadolu Araştırmaları Enstitüsü, Araştırmacı
ÖZET
Doğrudan 12 Eylül 1980 darbesinden doğan 1982 Anayasası,
geçirdiği birçok değişikliğe rağmen Türkiye’de halen itirazlara konu olmaktadır. Bu itirazlar, bugün yeni bir anayasa metni yazılmasını gündeme taşıyan ve zengin ve köklü bir anayasal harekete dayanan tartışma
ve projelere neden olmuştur. Türkiye, özellikle, laikleştirilmiş devlete
rağmen fazlaca Müslüman kalmış toplumla batıya özgü liberal ilkeleri
uzlaştırmayı başarmıştır. Arap Baharı döneminde bu melez yapı daha
çok öne çıkmıştır çünkü bu yapının, iktidarın anayasalaştırılmasına yönelik bitmek bilmeyen çabaları; bir yandan orduyu siyasî alanı terk etmeye zorlarken, diğer yandan siyasî İslamı seküler parlamenter rejimle
bütünleştirmeyi başarmıştır. Bugün rahatlıkla “Türk modeli” olarak adlandırabileceğimiz bu modele duyulan ilgi, büyük oranda bu anayasal
tecrübeye dayanır; bugün bu tecrübenin her şeye rağmen gerçek anlamda
hukuk devletine dayalı bir demokrasiye ulaşıp ulaşmadığını ve bir örnek
oluşturup oluşturmadığını sorgulayabiliriz.
Anahtar Kelimeler: Türk Anayasası, “Türk Modeli”, AKP, Sivil
anayasa
ABSTRACT
The Constitution of 1982, which was a direct result of the
September 12 1980 Coup, remains contested in Turkey, despite
*
Fransızcadan çeviren Gülden KURT.
2
numerous amendments. This dispute led to debates and projects that are
now considering drafting a new Constitution. Such a process is the last
part of a rich and ancient constitutional movement. Turkey has
succeeded in marrying liberal principles of Western origin to a society
that remains deeply Muslim, despite the secularization of the state. Since
the Arab Revolutions have broken out, this hybridity is observed. Its
relentless pursuit of powers constitutionalization has been successful in
forcing the military to leave the political arena, as it managed to
integrate political Islam to a secular parliamentary system. The current
interest in what we like to call "Turkish model" is partly based on this
exceptional constitutional experiment. But one could wonder if it has
really managed to establish a democracy based on a true rule of law,
and if it can be shown as an example.
Key Words : Turkish Constitution, “Turkish Model”, AKP, Civilian
Constitution
***
Türkiye’nin bugünkü anayasası, doğrudan 12 Eylül 1980 darbesinden doğmuş olan 1982 Anayasasıdır. Bu anayasa, sürekli olarak itirazlarla karşılaşmış ve bu itirazlar, özellikle AB'ye katılım müzakerelerini başlatabilmek için gerçekleştirilen pek çok değişikliğe rağmen, son
bulmayarak bir gözden geçirmeyi veya yeni bir temel metin yazılmasını
gündeme getiren bir tartışma başlatmıştır.
Bu tartışmanın sürekliliği ve canlılığı, bir asırdan fazla zamandır
gelişmekte olan uzun bir geleneğin, gel-gitlerle dolu, zengin bir anayasal
hareketin parçasıdır1. Türkiye, batıya özgü liberal ilkeleri, laikleştirilmiş
devlete rağmen fazlaca müslüman kalmış toplumla uzlaştırmayı başarmış bir anayasal tecrübeye sahiptir.
1
Bu konuda bkz. Jean Marcou, “L’expérience constitutionnelle turque”, Revue de
Droit Public (RDP), 1996 p. 425; Jean Marcou, “Le mouvement constitutionnel
turc”, in Semih Vaner (dir.), La Turquie, Paris, Fayard, novembre 2005, p. 85; et
Jean Marcou, “Türkiye’de Anayasacılık ve Anayasa Kültürü, (Constitutionnalisme et
culture constitutionnelle en Turquie)”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayın, 2001, p. 61 –75 (en turc).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Jean MARCOU
3
Arap Baharı döneminde bu melez yapı daha fazla öne çıkmıştır;
çünkü, bu yapının iktidarın anayasalaştırılmasına yönelik bitmek bilmeyen çabaları; bir yandan orduyu siyasî alanı terk etmeye zorlarken, diğer
yandan siyasî islamı seküler parlamenter rejimle bütünleştirmeyi başarmıştır. Bugün meşhur “Türk modeli”ne duyulan ilgi, büyük oranda bu
anayasal tecrübeye dayanır. Bugün bu tecrübenin her şeye rağmen gerçek anlamda hukuk devletine dayalı bir demokrasiye ulaşıp ulaşmadığını
ve bir örnek oluşturup oluşturmadığını sorgulayabiliriz.
I. TÜRK ANAYASACILIĞININ OSMANLI VE KEMALİST
MİRASI
Bugünün Türk anayasacılığı, Osmanlı İmparatorluğu'nun anayasal
deneyimlerinden ayrı tutulamaz. 19. yüzyılın sonunda ve 20. yüzyılın
başında, büyük çaplı ıslahatlar ve iktidarın anayasalaştırılmasına yönelik
iki girişim, İmparatorluğa damgasını vurmuştu. Birinci Dünya Savaşı
sonunda çökmesinin ardından kurulan Cumhuriyet, anayasalcı nitelikte
değildi; çünkü tek parti rejimi kurulmuştu. Bununla birlikte Cumhuriyetin, Türkiye'yi, parlamenter demokrasiye özgü kurumlara benzeyen yapılarla donatmak ve toplumu yukarıdan dönüştürme iddiasındaki ilerici
yurttaşlık anlayışı yoluyla anayasal biçimi ihmal etmemiş olması da dikkat çekicidir.
A) OSMANLI ISLAHATI VE LİBERALİZMİ
Varlığının son on yıllarında Osmanlı İmparatorluğu’nu anayasalaşma denemelerine iten, çöküşün başladığının farkedilmesi oldu. Islahatçı padişahlar III. Selim (1789-1807) ve II. Mahmut’un (1808-1839)
hükümdarlıklarından sonra, ilk modernleşme hareketleri çok daha somut
ve sistematik bir yol izlemeye başladı. 1839 yılında, padişah I. Abdülmecit’in hükümdarlığının hemen başında, 1856’da ikinci bir fermanla
(Islahat Fermanı) onaylanacak olan meşhur Gülhane (Hatt-ı-şerif) fermanı ile birlikte, Tanzimat dönemi adıyla bilinen güçlü bir batılılaşma
hareketi, üç padişahın hükümdarlık dönemini şekillendirerek yaklaşık
olarak kırk yıl boyunca İmparatorluğu derinden etkilemiştir. Başlangıçta
bu hareketin anayasal özelliği, açık olmaktan uzaktır; çünkü her şeyden
önce Osmanlı’nın çöküşünü önlemeye yönelik teknik ıslahatlar ortaya
koymuştur. Yine de, tüm bu kısıtlılığına rağmen Tanzimat dönemi, ilk
anayasalaşma girişiminin merkezinde yer alacak olan ıslahatçı seçkinJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
4
lerde kökten değişime neden olmuştu. İlk ıslahatlar, aydın-despot padişahlarla yüksek mevkiden devlet görevlilerinin eseridir. Osmanlı Anayasasının temelinde yer alan ilk anayasa taleplerini şekillendirmiş olan ve
1867 yılında kurulan Genç Osmanlılar hareketi, sanat ve edebiyat çevrelerinden çıkmıştır. Özellikle Namık Kemal’in liderlik ettiği bu hareket,
Tanzimat’ın sınırlarına işaret etmiş ve Tanzimat’ın öne çıkardığı
sekürlerleşme reformlarının geleneksel olarak egemenin iktidarını dengeleyen dinsel makamları ortadan kaldırdığını ileri sürmüştür. Çelişkili
olan, söz konusu reformlara rağmen, padişahın iktidarı hiç bu kadar
güçlü olmamıştır ve bu durumun farkında olan Genç Osmanlılar, egemenin iktidarının sınırlandırılmasını talep etmiştir. Ancak bu hareketin özgün yanı, batı kaynaklı anayasalcı ideali, müslümanlara özgü hak ve geleneklerin korunması talebiyle birlikte sunmasıdır2. Yani liberal anayasal
kavramları Osmanlı toplumuna uyarlama işine girişilmiştir. Namık Kemal’e göre, seçilmiş meclise karşı sorumlu bir anayasal hükümetin Kuran'da ve İslamî yasalarda yeri vardır. Bu kuramlaştırma çabasıyla Genç
Osmanlılar, Tanzimat döneminin güçlendirdiği padişah despotizmine karşı
çıkan ilk liberal siyasî muhalefet haline gelmiştir. Bu, sonraki yıllarda ilk
Osmanlı anayasal deneyimine yol açacak entelektüel bir başlangıçtır.
Anayasa talebi, Sultan Abdülaziz’in (1861-1876) liberallerin hükümete alınmasını talep eden gösteriler sonunda tahttan indirildiği 1876
yılında da gündemdedir3. Fakat Osmanlı Anayasasının ilanı, Abdülaziz’den sonra tahta kimin çıkacağına ilişkin yaşanan sorunlar yüzünden
gecikmiştir. Önce sadece anayasacı fikirlere değil, masonların görüşlerine de yakın olan veliaht Murat’ı başa getiren Islahatçı bakanlar ve
özellikle Sadrazam Mithat Paşa, yeni padişahın zihinsel zayıflığı sebebiyle, Ağustos 1876’da yerine monarşinin anayasalaştırılması ilkesini
kabul eden kardeşi Abdülhamit’i geçirmeye karar vermiştir.
Hem bir monarşik sistem düzenlemesi, hem de Osmanlı seçkinlerinin iyi bildiği bir dilde (Fransızca) yazılmış olan 1831 tarihli Belçika
Anayasasından derinden etkilenen 1876 Anayasasının sınırları hemen
2
3
Bernard Lewis, Le retour de l’Islam, Folio, Paris, 1993, p. 83.
İmparatorluğun Avrupa’da sahip olduğu son toprakların akıbetine karar vermek üzere
toplanmış bulunan uluslararası konferansın yapıldığı sırada, 23 Aralık 1876’da, İstanbul’da Osmanlı Anayasasının ilan edilmesi bu nedenle özellikle Batılılar tarafından Osmanlı seçkinlerinin büyük güçlerin hak taleplerini önleme amaçlı yapay tavizi
olarak kabul edilmiştir.
Jean MARCOU
5
açığa çıkmıştır; çünkü Anayasa, halk tarafından talep edilmemiş, egemenin iradesinden kaynaklanmıştır4. Yürütme erki, devletin başı ve aynı
zamanda halife olan, yani tüm inananların lideri durumundaki padişaha
aitti. Kendisine, alt meclisi toplantıya çağırma ve dağıtma yetkisi de dâhil geniş yetkileri bulunan bir başbakan (sadrazam) yardım ediyordu.
Yasama erki, vergili-seçim usulüne göre seçilen 120 vekilden oluşan bir
alt meclis (Meclis-i Mebusan) ile yaşam boyu atanan yüksek görevlilerin
oluşturduğu bir senatodan (Ayan Meclisi) oluşan iki meclisli bir parlamentonun elindeydi. Devlet başkanı tarafından seçilen ve atanan başbakan ve bakanlar, her durumda temsilciler meclisinin üyeleriydi, fakat bu
meclisle anlaşmazlık olması halinde egemen tarafından görevden alınabilir veya egemenin tartışma yaratan meclisi dağıtma kararı almasını
sağlayabilirlerdi. Ayrıca her türlü yasa metni, öncelikle padişahın iznine
sunulmalıydı.
Anayasalcı bir bakış açısıyla; 119 maddeden oluşan bu metnin en
ilgi çekici bölümleri, Osmanlı Devletinin statüsüne ve Osmanlı yurttaşlığı oluşturulmasına ilişkin bölümlerdir. Anayasanın ilk maddesi, Osmanlı İmparatorluğu’nun toprak bütünlüğünü garanti altına almaktadır
(“bölünmez olmakla beraber, hiçbir parçası hiçbir sebeple ayrılamaz”).
Buna 8. maddede tanımlanan Osmanlı yurttaşının tanınması eklenir
(“İmparatorluğun tüm uyruklarına hangi dine mensup olurlarsa olsunlar
kayıtsız şartsız Osmanlı denir”). Diğer yandan 11. maddeye göre devlet
dini islam olmakla beraber, din özgürlüğü güvence altına alınır ve tüm
Osmanlı uyrukları, (yasa önünde eşitlik, mülkiyet hakkı, can güvenliği,
dernek özgürlüğü, eğitim özgürlüğü, devlet memurluğuna girişte eşitlik
gibi) aynı hak ve özgürlüklere sahip yurttaşlar haline gelir.
Girişimci sadrazam Mithat Paşa’nın görevden alınmasının ardından, 1878 yılının başlarında Osmanlıların Ruslar karşısında büyük bir
yenilgiye uğraması, Abdülhamit’e, imparatorluğun anayasal denemesine
son verme fırsatını sunmuştur. İki oturum süresince beş ay toplanmış
bulunan (ilk seçimle işbaşına gelmiş) meclis askıya alındı ve sonraki
4
Bunun yanında bu Anayasa, Müslüman dünyasında ilan edilen ilk anayasal metin de
değildir çünkü 1861-1864 arasında (o dönemde Osmanlı İmparatorluğu’nun vilayeti
olan) Tunus Beyliği, 1861 tarihli Tunus Anayasasıyla kurulan bir tür anayasal monarşi altında yaşıyordu. Bu konuda bkz. M’hamed Oualdi, “1861: la première
constitution tunisienne ”, in L’Histoire, Les collections, N°52, juillet-septembre
2011, p. 28 à 31.
Journal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
6
otuz yıl boyunca bir daha toplanamadı. Abdülhamit’in kurduğu otoriter
rejim, iki Osmanlı anayasal deneyimi (1878-1908) arasında açılan uzun
bir parantez olmuştur. Dönemin batılı yayın organlarınca üstünkörü karalanan rejim, Genç Osmanlıların liberal tasarılarına kesin bir son vermekle birlikte, François Georgeon5 tarafından açıkça belirtildiği üzere,
yine de Osmanlının ıslahat projesinin sorgulandığı bir dönem olarak
ifade edilemez. Aslında söz konusu olan, Tanzimat döneminin batıcı
felsefesinin, büyük oranda Müslüman nüfusa sahip Osmanlı topraklarının (özellikle Arap vilayetlerinin) desteğini sağlamak için devlet İslamını ön plana çıkaran modernleştirici despotizm yararına farklı biçimde
ele alınmasıdır. 1876 Anayasasının askıya alınması tüm anayasalcı tasarıları mutlak şekilde bastırmak bir yana, yeni bir talebe yol açacaktır.
B) JÖN TÜRK DEVRİMİ VE OSMANLININ İKİNCİ ANAYASAL DÖNEMİ
Parlamentonun 1878 Şubatında dağıtılması, Anayasanın uygulanmasını askıya almıştır; ancak Anayasayı ortadan kaldırmamıştır. Böylece
Anayasanın yeniden yürürlüğe konması, farklı bir anayasalcı nesil olarak
ortaya çıkan Abdülhamit diktatörlüğü muhaliflerinin parolası haline
gelmiştir. 1878 yılındaki başarısızlık aslında Genç Osmanlıların islamî
liberalizmi açısından ölümcül olmuştu. Onların takipçileri, Jön Türkler,
İmparatorluğu bilim, eğitim, hukuk yoluyla dönüştürmek gerektiğine ve
bunun için modern, akılcı ve dolayısıyla anayasal bir siyasî rejim kurulması gerektiğine inanıyorlardı. Fikirleri bakımından Fransız pozitivistlerinden ve örgütlenme bakımından İtalyan Carbonari'den derinden etkilenen Jön Türk hareketi, sürgünde gizlilik içinde, 1889 yılında doğmuştur. Bununla birlikte çok kısa zaman içinde, kurulacak anayasalı Osmanlı devletinin hangi yönetim biçimini benimsemesi gerektiği konusunda bölünmüştür: merkezîyetçi bir ulus-devlet mi savunulmalıdır
yoksa onun yerine İmparatorluk içindeki farklı halkların ve azınlıkların
haklarını gözeten bir federasyon mu düşünülmelidir? Bu ikilem, 1902
yılında Paris’te toplanan kongre sırasında hareketi bölerek iki eğilim
ortaya çıkarmıştır: Türk milliyetçiliğini savunan Ahmet Rıza’nın liderlik
ettiği “İttihat ve Terakki Komitesi” (İTK)’nin eğilimi ile Prens Sabahattin tarafından kurulan ve Osmanlı liberalizmini temsil eden “Özel Teşebbüs ve Adem-i Merkezîyetçilik Birliği”nin eğilimi.
5
François Georgeon, Abdulhamid II, le sultan calife, Fayard, Paris, 2003.
Jean MARCOU
7
“Tehdit altındaki vatanı”6 kurtarma amacındaki Osmanlı subayları
arasında bilhassa yaygın olan İTK, 1876 Anayasasının Temmuz 1908’de
tekrar yürürlüğe girmesiyle sonuçlanacak olan Jön Türk Devriminin ortaya çıkışında belirleyici bir rol oynamıştır. Bu “anayasal devrim”, büyük kentlerde yaşayan ve Abdülhamit despotizminin sona erişini kutlayan İmparatorluk içindeki farklı halklarının birlikteliği olarak kendini
göstermiş ve Osmanlının ikinci anayasal dönemini başlatmıştır. 19081913 arası aynı zamanda ilk gerçek parlamenter monarşi deneyimi de
olmuştur. Osmanlı toplumu, seçim mücadeleleriyle, basın özgürlüğüyle,
benzersiz bir siyasî, dinsel ve felsefî yayın ve tartışma bolluğuyla, toplantı hakkıyla, grevler ve hatta feminist taleplerle tanışmıştır. François
Georgeon, birkaç ay hüküm süren bu “genel rahatlama”nın, Ramazan
ayında “genç insanlar özgürlük geldi diyerek gün ortasında ve açıkça
oruç bozarken”, kadınların “daha özgürce sokağa çıkmasına” imkân veren bir tür “Osmanlı 68 Mayıs’ı” olduğunu söyler7. Nihayet 1909 yılında, Abdülhamit’in tahttan indirilmesi için başlatılan ayaklanmaların
ardından gerçekleştirilen anayasa değişikliğinin, ilk defa halk egemenliğini ilan ettiğini hatırlatmak gerekir. Her ne kadar kısa ömürlü ve sadece
kentlerle entelektüel çevreleri etkilemiş olsa da Jön Türk Devrimi, bildiğimiz gibi, sonrasında birçok darbe ve kriz dönemi yaşayan ancak hiçbir
zaman, otoriteye meydan okuyan ve bu devrimle kıyaslanabilecek siyasî
ve toplumsal bir seferberlik yaşamamış olan ülkenin, gerçek anlamda
yaşadığı tek yıkıcı toplumsal hareket olması bakımından önemlidir.
Başlangıçtaki umut verici niteliğine rağmen bu yeni deneyim, Osmanlı reformunun aldatıcı niteliğini göstermeye yaramıştır. Elverişsiz
uluslararası ortamın (Trablusgarp Savaşı, Balkan Savaşları), bu durumda
önemli bir payı olduğu kesindir; ancak, o dönemde girişilen anayasalaşmanın başarısız olmasının ülkeden kaynaklanan sebepleri de vardır. Öncelikle bu dönem, Osmanlı yurttaşlığından gerçek bir milliyet yaratmanın zorluğunu açıkça gözler önüne sermiştir. İTK’nın hükümet üzerindeki nüfuzu, önde gelen isimlerin ayrılıkçı tehditler nedeniyle hak verdiği ve Ziya Gökalp gibi etkili entelektüellerin yazılarıyla desteklenen
6
7
Bkz. Hamit Bozarslan, Histoire de la Turquie contemporaine, La Découverte, Paris,
2004, p. 10 et s.
Bkz. François Georgeon, “Les Jeunes Turcs chassent le Sultan ” in L’Histoire, Les
collections, N°52, juillet-septembre 2011, p. 24 à 27.
8
İmparatorluk uyruklarını Türkleştirilmesi girişimine yol açmıştır8. İkinci
olarak, kurulmakta olan parlamenter rejim içindeki siyasî tartışmalar,
özellikle liberallerle ittihatçılar arasındaki çatışmalar, taraflardan bazılarının arzuladığı iki partili yapıya ve anayasal değişimlere9 neden olmadığı gibi, açık fiziksel çatışmalara dönüşmüştür: ayaklanmalar, askerî
müdahaleler, siyasî suikastler, meclisin feshedilmesi, seçim hileleri gibi.
Böylece 1913 yılından başlayarak yeni rejim, üç ittihatçı Enver, Talât ve
Cemal’in başını çektiği ve anayasal, parlamenter ve adem-i merkezîyetçi
bir Osmanlı devleti rüyasından vazgeçmiş bir çeşit askerî oligarşi içinde
kaybolmuştur. Bu milliyetçi sapma, İmparatorluğu Almanya’nın ve
Avusturya-Macaristan’ın yanında savaşa sokarak ve 1915 Nisanında
Ermeni cemaati üzerinden yıkıcı ve onarılamaz eylemlere sürükleyerek
onun mahvına neden olmuştur.
C) KEMALİST CUMHURİYET
Osmanlı İmparatorluğu’na öldürücü darbeyi indiren Birinci Dünya
Savaşı, yüzyılın başından bu yana filizlenmekte olan Türk ulus-devletinin doğuşu için elverişli siyasî, coğrafî ve uluslararası şartları da yaratacaktır. Sevr Antlaşması (1920) sonrasında, özellikle Yunan ordusuyla
Büyük Millet Meclisi (TBMM) Hükümeti’nin ordusunu karşı karşıya
getiren Kurtuluş Savaşı boyunca (1919-1922) Mustafa Kemal, meşruiyet
sağlama kaygısıyla, geçici bir anayasa kabul eder.
1921 Anayasası, erkler ayrılığını içermeyen merkezîyetçi bir milli
egemenlik tanımı yapar. Bu geçici metne göre; egemenlik, sadece, sırf
yasama gücüyle değil, aynı zamanda yürütme gücü ve hatta yargı gücüyle de donatılan tek yapılı bir meclis olan TBMM’ye aittir. Jakobenizmden ve Mustafa Kemal’in Batı emperyalizmiyle mücadele etmek
için yakınlaştığı Sovyetler Birliği’nden etkilenen 1921 Anayasası, 179394’deki eski Fransız rejimine oldukça benzer bir meclis rejimiyle doğrudan demokrasi denemesine girişir.
Uygulamada, karar yetkisi, elbette ki, savaşı kazanıp modern Türkiye’yi kuracak olan Mustafa Kemal ve yandaşlarının hâkim olduğu
TBMM Hükümeti’ne aittir. Fakat o dönemde halen varlığını sürdürmekte olan Osmanlı Hükümeti karşısında milli egemenliğin, geçici olsa
8
9
Bkz. Hamit Bozarslan, op.cit. p. 18 et s.
Paul Fesh, Les Jeunes-Turcs, Paul Paclot Ed., Paris 1909.
Jean MARCOU
9
dahi anayasayla tanınmış olması, yeni yönetici seçkinlerin, kendi devletini kurma hakkına sahip bir ulus haline gelmiş olan halkı, kendini devrimci olarak tanımlayan bu hareket içinde temsil etmek arzusunda olduğunu göstermiştir. Mustafa Kemal, sırf askerî başarıları sayesinde iktidara gelebilirdi; ama aslında o, Fransız Devrimi’ne duyduğu hayranlıkla,
İmparatorluğun yıkılışına devrimci bir anlam katmak istiyordu.
1920’den 1922’ye kadar, Kurtuluş Savaşı boyunca Türkiye, iki rakip hükümetin etkisi altında kaldı: halen, birçok değişiklik yapılan 1876
Anayasasına dayanan Padişah’ın İstanbul Hükümeti ile 1921 Anayasasını temel alan TBMM’nin Ankara Hükümeti. Mustafa Kemal milliyetçilerinin zaferi, TBMM’nin 1922 Kasımında Saltanatı kaldırmasına, 29
Ekim 1923’te cumhuriyeti ilan etmesine ve 3 Mart 1924’te Halifeliği
kaldırmasına neden oldu. Buna paralel olarak Mustafa Kemal, bu meclis
tarafından Cumhurbaşkanı ve onun sadık yüzbaşısı İsmet İnönü de başbakan seçildi. Bu gelişme, ilk cumhuriyetçi Türk anayasasının kabulüne
yol açtı.
Yeni anayasa metni, TBMM tarafından 20 Nisan 1924 tarihinde
kabul edildi. Bir süre sonra laik, modernleşmeci, kısacası kemalist niteliğini güçlendirecek değişikliklerle yeniden biçimlendirilecekti. Başlangıçta 1924 Anayasası’nın 2. maddesi, İslamı, Türkiye Devletinin dini
olarak kabul ediyordu; ama bu hüküm, 10 Nisan 1928 tarihindeki bir
değişiklikle kaldırıldı. Bunun yanında kadınların özgürleşmesine yönelik
çalışmalar 1934 yılında Türk kadınlarına, o dönemde Fransa’da kadınların henüz sahip olmadığı seçme ve seçilme hakkının tanınması için metnin 10 ve 11. maddelerinde değişiklik yapılmasına yol açtı. Nihayet 5
Şubat 1937 tarihinde anayasa metnine kemalizmin ünlü ilkelerinin, bilhassa laikliğin eklenmesini öngören değişiklik yapıldı.
Kemalist reformların çoğu (eğitim birliği, şapka takılmasına ilişkin
kanun, tekke ve zaviyelerin kapatılması, Medenî Kanun’un kabulü,
uluslararası rakamların ve Türk alfabesinin kabulü) aslında yasama organında kabul edilmişti ancak burada şunu belirtmek gerekir; bu reformlar, 1982 Anayasasının 174. maddesine eklenmiş olduğundan, bugün de yarı-anayasal değerde bir normlar bütünü meydana getirirler.
10
Esasında 1924 Anayasasının en önemli katkılarından biri, Cumhuriyet’in kutsanması olmaktadır10. Türkiye’de Cumhuriyet, her şeyden
evvel, eski toplumsal ve siyasî düzene dönüşe dair her türlü fikir karşısında yeni hükümet biçiminin dokunulmaz niteliğini temsil etmektedir.
Böylece hem ulus-devlete, hem haklar bildirgesi yoluyla bu anayasada
ifadesini bulan yurttaşlığa gönderme yapar. Eğitimli, erdemli, çalışkan
ve ilerici değerleri özümsemiş cumhuriyetçi Türk yurttaşı, bazı bakımlardan, aynı dönemde yaratılmaya çalışılan yeni sovyet insanını da andırmaktadır. Bununla birlikte Kemalizm, o dönemde Avrupa’da egemen
olan sistemlerin totaliter yapısına benzeyen totaliter bir yapıya hiçbir
zaman dönüşmemiştir. Dinsel pratikleri altüst eden, cemaatçi sadakat
bağlarını aşan ve kadın-erkek ilişkilerini dönüştüren iradeci reformları
kutsayan cumhuriyetçi yurttaşlık, geleneksel toplumu kalıcı olarak dönüştürmeyi ve millî bilincin oluşturulmasına katkı sağlamayı amaçlamıştır. Yine de bu hükümler, Kemalist Cumhuriyeti bir hukuk devleti
yapmaz; fakat, Osmanlı cemaatçiliğine son vermekle ve sonraki dönemde iyileştirilmesi mümkün olan bir yurttaşlığın ilk biçimini millî bir
çerçeve içinde kutsamakla bireyin statüsünde önemli bir değişim başlatır.
Olgular üzerinden bakıldığındaysa, siyasî rejim olarak kemalist
cumhuriyet, reformcu seçkinlerin egemen olduğu ve tek parti tarafından
biçimlendirilen otoriter bir sistemdir. Buna karşın biçimsel olarak bakıldığında, 1924 Anayasası, 1921 Anayasasının kurduğundan oldukça farklı bir meclis rejimi sistemini yeniden kurmuştur. Gerçekte millî egemenlik, sadece, aşamalı genel seçimle dört yıllığına seçilen TBMM’ye aittir;
fakat gerçek bir yürütme erki biçimlenmeye başlamıştır. 1924 Anayasası, erkler ayrılığını benimsemeyip yürütme organları arasında karmaşık
bir kutuplaşma yaratmıştır. Cumhurbaşkanı, sorumsuz ve dokunulmaz
olan devletin başı, Meclis tarafından bir yasama dönemi için ve kendi
içinden seçilir. Cumhurbaşkanı tarafından atanan başbakan, hükümet
üyelerini seçer ve göreve başlamadan önce TBMM’den güvenoyu almak
zorundadır. Aslında kemalist cumhuriyet, demokrasi olmamakla birlikte,
liberal demokrasiyi andıran kurumsal bir biçimsellikle ve parlamentarizme benzer usullerle donatılmıştır. Böylesi bir tespit, kemalizmin do10
Türkiye’de Cumhuriyet kavramına ilişkin olarak bkz. Marcou Jean, Üstel Füsun,
Vardar Deniz, “La République en France et en Turquie “, Revue Internationale de
Politique Comparée, Bruxelles, vol.7 N°3, 2000, p. 543.
Jean MARCOU
11
ğası ve nihaî hedeflerine ilişkin sorgulamalara neden olmaktadır. Başlatılan reformları güçlendirmek ve sonrasında demokrasi yönünde bir gelişmeye zemin hazırlamak amacındaki bir geçiş dönemi diktatörlüğü
müydü? Sonunda mutlaka liberal bir sisteme ulaşması gerekmeyen, her
şeyden önce Türk toplumunun hızlı modernleşmesini sağlamaya yönelik
sui generis bir rejim olduğu öne sürülebilir mi?
Bugün Türkiye’de bu tartışma, Osmanlının anayasal deneyimlerinin yeniden keşfiyle tekrar alevlenmiştir ve SSCB’nin yıkılışından bu
yana Rusya’yı etkileyen tartışmadan çok da farklı değildir. Bir tek parti
rejimi kuran, toplumu tepeden dönüştürmeye çalışan kemalist Cumhuriyet, Birinci Dünya Savaşı’nın hemen öncesinde, özellikle seçimler düzenlenmesi, bir parlamentarizm denemesi, siyasî partilerin ortaya çıkışı
ve sivil toplum oluşturulması şeklinde açığa çıkmış henüz doğuş aşamasındaki liberal Osmanlı anayasacılığını kesintiye uğratmıştır. Bu tez,
ülkenin anayasal tarihinin zengin bir dönemine itibarını tekrar kazandırabilir; fakat, Türkiye’de iktidarın anayasalaşmasının tek parti rejiminin
yavaş ve karmaşık liberalleşmesi yoluyla gerçekleştiği tezinin önemini
azaltabilir. Şimdi bu konuya değineceğiz.
II. TAMAMLANMAMIŞ ANAYASALAŞMA
İkinci Dünya Savaşı sonrasında Türkiye, görünürde iktidarın anayasalaştırılması hareketini canlandırmayı hedefleyen bir demokrasiye
geçiş süreci başlattı. Bununla birlikte tek parti rejiminin sona ermesi,
serbest seçimler, ilk iktidar değişikliği bir darbeyle sonuçlandı. Ve birbirini tetikleyen krizler nedeniyle, bir kerelik olmayan bu askerî müdahale
sonraki yirmi yıl boyunca tekrarlanarak ordunun Türk siyasî sistemi
içine dâhil olmasına neden oldu. Böylece Türk anayasacılık hareketi,
umutsuzca, bir kısır döngü içine girmiş görünüyordu.
A) İLK DEMOKRATİKLEŞMENİN BAŞARISIZLIĞI
Soğuk Savaş’ın yeni yeni başladığı bir ortamda Türkiye’de demokrasiye geçiş, toplumsal bir seferberliğin veya siyasî bir kopuşun sonucu değildi, daha ziyade yönetici seçkinlerin uluslararası siyasete (Türkiye’nin Sovyet tehdidi karşısında Batı blokuna katılımını sağlamak) ve
iç politikaya (rejime soluk aldırmak) ilişkin pragmatik nedenlerle aldığı
bir yön değişikliği kararının sonucuydu. Dolayısıyla bu demokratikleşme, bir anayasal reform olarak değil, daha ziyade sonunda çok büyük
12
bir değişime neden olan bir kararlar dizisi şeklinde meydana geldi. Burada iki olay oldukça belirleyicidir: İsmet İnönü’nün Kasım 1945’te, bir
muhalefet partisi kurulmasına önayak olan TBMM konuşması; 1946’da
Osmanlı İmparatorluğu döneminden bu yana aşamalı seçimle oy kullanan ülkede doğrudan genel seçimin kabul edilmesi. Bu olaylar önce,
(Kemalist tek parti) CHP’nin daha az devletçilik ve daha fazla demokrasi talep eden muhaliflerince 1946’da Demokrat Parti’nin kurulmasına;
sonrasında ve özellikle, bu yeni partinin Mayıs 1950 genel seçimlerindeki benzersiz zaferine yol açtı. Celâl Bayar, yeni meclis tarafından
cumhurbaşkanı seçildi ve Adnan Menderes başbakan oldu.
Olay, etkisi bakımından, 1876’da, 1908’de ve 1923’te yaşananlara
benzer bir kopuştu ve birçok açıdan ülkenin belli bir siyasî olgunluğa
eriştiğini gösteriyordu; çünkü, iktidardaki hükümet sadece serbest seçimler düzenleme cesaretini göstermekle kalmamış; aynı zamanda bu
seçimlerden çıkacak karara boyun eğmeyi de kabul etmişti. Şüphesiz,
iktidar değişimi pratiğini çağdaş Türk siyasî sistemine dâhil eden 1950
seçimleri, iktidarın anayasalaşmasına giden yolda önemli bir adım olmuştu.
Ne yazık ki 1950’li yıllar, aynı zamanda Türkiye’nin bu kökten
değişimin sonuçlarını sindirmekte yetersiz kaldığını da gösterecekti.
Böylece Demokrat Parti, on yıl boyunca iktidarı kimseyle paylaşmadan
kullanacaktı. Bu dönemden özellikle akılda kalan, kemalist laikliğin en
belirgin yönlerinin sorgulanmasına yol açan reformlar oldu. Gerçekten,
demokrat on yılın en kaygı verici olayları, Türkiye’nin içinde yaşadığı
anayasal illüzyonu gözler önüne seren, yeni Türk parlamenter demokrasinin işlemezliğine ilişkin olaylardı; bu durum bir yandan, halen yürürlükte olan 1924 Anayasasının bu tip bir parlamenter temsil rejiminin
işleyişini sağlamak veya temel haklara etkin güvence oluşturmak bakımından ne kadar yetersiz kaldığını; diğer yandan, siyasî aktörlerin iktidar değişimine dayanan siyasî sistemin işleyişi için uzlaşmaktan ne kadar uzak olduğunu gösterdi.
1960’ların ilk yarısında siyasî durum, üniversitelerde yaşanan huzursuzluklar ve bozulan ekonominin etkisiyle birlikte kötüleşmeye başladı. Şu oldukça anlamlıdır; 27 Mayıs 1960 askerî müdahalesinden önce
yaşanan öğrenci olayları, İstanbul Üniversitesi’nden bir Anayasa Hukuku profesörünün, kendisine göre Türkiye’de artık anayasa hukuku
Jean MARCOU
13
diye bir şey olmadığından, bu dersi vermeyi reddetmesi sonrasında başlamıştır.
B) UZLAŞILAN DEMOKRASİNİN KISIR DÖNGÜSÜ
1961 darbesiyle birlikte Türk anayasal hareketi, ordunun kontrollü
demokrasi sistemi içinde gerçek bir aktör olarak ortaya çıktığı yeni bir
döneme girer. Kabul edilenin aksine ordu, askerî kurumun siyasî kararlar
üzerindeki etkisinin görece zayıf olduğu kemalist dönemde siyasî sisteme dâhil olmamıştır. Tam aksine askerlerin, tek parti rejiminden kendilerine miras kalan bilhassa (siyasî olmaktan çok) toplumsal ayrıcalıklarını korumak için siyasete müdahalesine neden olan, 1950’li yılların siyasî ve toplumsal değişimleridir.
Bununla birlikte 27 Mayıs 1960 askerî darbesi kendini o dönemde,
zaman zaman Nasserci vurgular eşliğinde, ilerici bir askerî müdahale
olarak, hatta 1961 Anayasasının Giriş bölümünde belirtildiği gibi, bir
“devrim” olarak nitelemekten çekinmemiştir. Bu yeni anayasa metniyle
birlikte 1960’ların başında Türkiye, kendi içindeki kusurları düzeltmeye
uğraşan atılgan bir cumhuriyet görünümü almaya başlar. Çoğu Akdeniz
ülkesinin (İspanya, Portekiz, Yunanistan) halen diktatörlükle yönetildiği
bir dönemde, 1963 yılında Avrupa Topluluğu ile işbirliği anlaşması imzalamış olan ülke, “batı tarzı demokrasi” dersinin Doğu Akdeniz’deki
uslu çocuğu görünümü vermektedir. Bugün bile sıklıkla Türkiye’nin
gördüğü en liberal anayasa metni olarak kabul edilen 1961 Anayasası,
sadece (ilk kez) erkleri ayırmakla kalmamış, aynı zamanda tanınan yeni
hak ve özgürlüklerle sivil toplumu özgürleştirmeye çalışmıştır. Savaş
sonrası dönemin (özellikle Alman ve İtalyan) anayasacılığından derinden
etkilenen Anayasanın ayırt edici özelliği, iki meclisli bir parlamento
oluşturulması, anayasa mahkemesini kurması ve sosyal hakları açıkça
tanımasıdır.
Yine de anayasacılığın temel ilkelerine bu açık bağlılık, Cumhuriyet tarihinde ilk defa ordunun kışlasından çıktığını ve özellikle gerçekleştirilen müdahalenin, Demokrat Parti yöneticilerinin yargılanmasına ve
devrik başbakan Adnan Menderes de dâhil olmak üzere bazı yöneticilerin idamına kadar varan büyük bir baskıyla beraber geldiğini unutturamaz. 1961 Anayasasının getirdiği ilklere ve iktidarın kısa zaman içinde
bir sivil hükümete geçmesine karşın, 1960 darbesini yöneten General
14
Gürsel’in cumhurbaşkanlığına getirilmesi, ordunun siyasî sistem içinde
varlığının kalıcı hale geldiği anlamına da gelmektedir.
Bununla birlikte coşkulu 1961 Anayasası, 1960’lı-70’li yılların
getirdiği (ekonomik ve sosyal durumun kötüleşmesi, petrol krizi, öğrenci
olayları, Kıbrıs krizi, gibi) sorunlarla baş edemeyecekti. O dönemde
Türkiye, yürütülen politikalarda süreklilik sağlayabilecek istikrarlı hükümetlere ihtiyaç duyacaktı. O zamana kadar kullanılmakta olan çoğunluk usulü seçimlerin kaldırılması, birbiriyle tutarlılığı olmayan koalisyon
hükümetlerinin artmasına neden olacaktı. Buna, üniversitelerde oldukça
etkin olan aşırı sağın ve aşırı solun radikal biçimleriyle beraber etkili bir
İslamî hareketin ortaya çıkışı da ekleniyordu. Böylelikle sosyopolitik
istikrarsızlık, kısa süre sonra orduya müdahale için yeni bir gerekçe
sundu. Bir askerî darbeye varmayan 12 Mart 1971 “muhtırası”yla ordu,
Süleyman Demirel hükümetini görevden alarak Parlamentoyu bir uzmanlar hükümetini görevlendirmeye zorladı. Bu müdahale, Anayasa
Mahkemesinin iki sembolik siyasî partiyi (Millî Nizam Partisi ve Türkiye İşçi Partisi11) kapatmasıyla ve kamusal özgürlükleri kısıtlayan bir
anayasa değişikliği yapılmasıyla sonuçlandı. Demokrasi, sıkıyönetimin
ilanından 29 ay sonra, ancak 1973 sonbaharında, CHP’nin ve karizmatik
lideri Bülent Ecevit’in kazandığı genel seçimlerin yapılması sonrasında
yeniden kurulabildi. Fakat durum yeniden kötüleşmeye başladı. 70’li
yılların başından itibaren açıkça görüldüğü üzere, 1961 Anayasasının
başarısızlığı, 70’li yılların sonunda gizli bir iç savaşa (her gün yaşanan
siyasî suikastlere, üniversitelerdeki çatışmalara) doğru giderken, diğer
taraftan (koalisyon hükümetlerinin tutarsızlığı ve bilhassa 1980 yılında
Parlamento üyelerinin yeni bir cumhurbaşkanı seçememesi nedeniyle)
kurumsal işleyiş zorlaşıyordu. Bu ortam, yeni bir askerî müdahaleye yol
açacaktı. Dolayısıyla darbelerin siyasî açılımları, uzlaşılan demokrasi
bakımından ülkede tam bir kısır döngü oluşturmuştu ve bu kısır döngü,
ordunun anayasal düzene kalıcı biçimde yerleşmesine katkıda bulunuyordu.
11
Esasında bu iki parti, Türkiye’de sistem karşıtı en radikal muhalefetin de simgesiydi.
Millî Nizam Partisi, Necmettin Erbakan tarafından geçici olarak kurulan Millî Görüş
hareketinden sonra, Türkiye’de siyasî İslamı benimseyen ilk parti oldu. Türkiye İşçi
Partisi ise, aslında Türk Komünist Partisiydi.
Jean MARCOU
15
C) 1982’NİN “GÜVENLİKÇİ ANAYASACILIĞI”
1980 darbesi, Türk demokrasisi ve anayasacılığı bakımından 1961
darbesinden daha radikal sonuçlar doğurmuştur. Toplumun birçok kesimi üzerinde çok şiddetli bir baskı uygulanmıştır (parti ve sendikaların
kapatılması, yöneticilerinin tutuklanması, üniversitelerden toplu çıkarmalar…). Parlamento feshedilmiş ve hükümet üyeleri konut hapsine
alınmıştır, Anayasa Mahkemesi ise, işlemeye devam eden tek kurum
olarak kalmıştır. Bu şu bakımdan önemlidir; bu kurum, uzun süre Türk
siyasî sistemi içinde anayasacılıktan ziyade belli bir sosyopolitik düzen
anlayışını temsil etti: laik fakat aynı zamanda milliyetçi ve otoriter anlayış12. Sonuçta 1980 darbesi, ordunun bir önceki 1971 “muhtırası”ndan
itibaren yaklaşık on yıldır sınadığı ve Türk parlamanter demokrasisini
sürekli gözetim altına almayı amaçlayan bir sistemin sonucu olarak ortaya çıktı.
Zihniyet bakımından 1961 metninden oldukça farklı olan ve hazırlıkları askerler tarafından yürütülen 1982 Anayasası, bu kontrollü demokrasi sistemini büyük ölçüde korudu. Cumhurbaşkanının yetkilerini
(özellikle bir hayli uzun olan 104. maddeyle) genişleten ve yasama ve
yürütme erkleri arasındaki ilişkiyi rasyonelleştiren hükümlere rağmen,
Türk parlamentoculuğunun işleyişi fazla değişmedi; Avrupa’daki siyasî
rejimlerin çoğunda mevcut olan işleyişe benzer biçimde, tekçi görüşün
etkisinde kaldı. Yeni Anayasa, özellikle toplumsal özgürlükler ve orduya
verilen yetkiler anlamında, öncesindeki gelişmelere nazaran bir dönüm
noktasını ifade etmektedir.
Temel hak ve özgürlüklere getirdiği pek çok sınırlama nedeniyle
1982 metni, 1961 Anayasasının hazırlanması sürecinde baskın olan özgürleştirici iradeden kopmuş olmaktadır. Liberalizme tamamen sırtını
dönmeyen yeni Anayasa, Türk toplumu daha yetkin bir hukuk devleti
biçimine yönelme olgunluğuna erişene kadar, hakların güvence altına
alınmasında ulusal bir anlayış ortaya koymayı çalıştı. Anayasanın referandumda onaylanmasının sağladığı meşruiyetin yanında ordu, cumhur-
12
Öktem, Emre, “La Cour constitutionnelle turque définit le nationalisme, principe de
la République”, Revue du droit public et de la science politique en France et à
l’étranger (RDP), Paris, 1999, p. 1159 à 1200.
16
başkanlığı makamını 1989 yılına kadar elinde tutmak13 ve 1958 Fransız
Anayasasının geçici kararnameler sistemine benzer bir sistemle (Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve
RTÜK statüleri gibi) Türk mevzuatını büyük oranda biçimlendirmek
suretiyle kendi siyasî konumunu güçlendirdi ki kimi yazarlar, bu duruma
“ikinci anayasa”nın kabulü adını verecekti14.
Siyasî yaşam eski düzene dönmeye başladıkça, özellikle bir sivil
hükümetin iktidara geldiği 1983 genel seçimlerinden ve eski siyasî liderlerin “yasaklarının” kaldırılmasına olanak veren 1987 yılındaki anayasa değişikliğinden sonra, “güvenlikçi” olarak nitelenebilecek olan bu
anayasacılığın ne kadar etkili olduğu ortaya çıktı. Özellikle 1990’lı yıllarda Türkiye’nin (çokpartililik, tutarsız koalisyon hükümetleri gibi) eski
düşmanlarıyla tekrar yüz yüze geldiği ve (İslamcılığın yükselişi, Kürt
sorunu gibi) yeni mücadele alanlarıyla karşı karşıya kaldığı dönemde,
danışma niteliğine sahip ve yargısal alan içinde kurulan veya yeniden
düzenlenen kurumlar bütünü, 1982 anayasasını yapanların kendilerine
biçtiği rolü layıkıyla yerine getirdi. Anayasa Mahkemesi, yirmi kadar
(Kürtlere ait, İslamcı veya Marksist) siyasî partiyi kapattı, askerî mahkemeler, olağanüstü hal yasası uyarınca, barış döneminde siyasî
aktivistleri yargıladı ve YÖK, üniversitelerin yönetimini ve üniversitelere yapılan atamaları kontrol altına aldı. Son olarak sistemin felsefesinin
en açık ifadesi şu oldu: 1997 yılında MGK, sivil iktidarı sürekli gözetim
altında tutan bu askerî kurum, Türkiye’de bugün “postmodern darbe”
adıyla anılan süreç sonunda, İslamcı Necmettin Erbakan’ın başında bulunduğu merkez sağ koalisyon hükümetini istifaya zorladı. “Güvenlikçi
anayasacılık” ile birlikte ordu, artık kışlasından çıkmıyordu; sadece siyasî iktidarın çizilen sınırları aşmasını engelleyen ikna araçlarını elinde
tutuyordu.
13
1982 Anayasasının onaylanmasına ilişkin referandum aynı zamanda bir plebisittir
çünkü 1980 darbesini gerçekleştiren askerî cuntanın lideri olan General Kenan Evren’in 7 yıllığına cumhurbaşkanı olarak seçilmesini de sağlamıştır.
14
Bkz. Bülent Tanör, “Des fonctions légitimatrices de la Constitution turque de 1982”,
Revue internationale de droit contemporain, 1988, n° 1, p. 75 (notamment p. 77).
Jean MARCOU
17
III. GÜNCEL SORUNLAR
2000’li yılların başından bu yana Türkiye’deki siyasî sistem büyük
bir dönüşüm geçirdi. Bu değişim öncelikle Türkiye’nin AB’ye adaylığına ilişkin (özellikle anayasal) talepler sayesinde sağlandı. Buna karşın
2007’deki cumhurbaşkanlığı krizinden bu yana yaşanan Türkiye’deki
siyasî değişimin ardında yatan ve yeni anayasa yapılması konusunda
tartışmalara yol açan dinamiğin içeriden kaynaklanan sebepleri de vardır. AKP hükümetinin iktidara gelişi ve yaklaşık on yıldır iktidarda olması, yerleşik siyasî dengelerin yeniden tanımlanmasına neden olmuştur.
A) TÜRKİYE’NİN AB’YE ADAYLIĞI VE 1982 ANAYASASINDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
Türkiye’nin 1987 yılında AB’ye adaylık başvurusunda bulunması
ve özellikle 1993 yılından bu yana meşhur Kopenhag kriterleri ile siyasî
ve hukukî alanlara ilişkin getirilen talepler, 1980 darbesinden miras kalan Türkiye anayasasının yetersizliklerini daha çok gözler önüne serdi.
90’lı yılların ortalarında Brüksel’le Gümrük Birliği Anlaşmasının müzakere edilmesi ve imzalanması, Ankara’yı (Giriş kısmındaki darbeye ilişkin referansların kaldırılması, seçme yaşının 18’e düşürülmesi, yurtdışında yaşayan Türklere oy kullanma imkânının tanınması, sendika ve
partilerin statülerinin iyileştirilmesi gibi) ilk geniş çaplı anayasal değişikliği15 gerçekleştirmeye yöneltti; ancak bu değişiklik, 1982 Anayasasının “güvenlikçi” felsefesini sorgulamıyordu. Bu değişiklik sürecinin
daha önce benzeri görülmemiş biçimde hızlanması için 1999 yılında
Türkiye’nin adaylığının resmen tanındığı Helsinki’deki Avrupa Konseyi’ni beklemek gerekti.
Bülent Ecevit Hükümeti (1999-2002), katılım müzakerelerini
mümkün olan en kısa zamanda başlatabilmek için Avrupa’nın öne sürdüğü şartları yerine getirmek amacıyla, bugün bile benzeri görülmemiş
geniş kapsamlı bir reform hareketi başlattı. Gerçekten de, 17 Ekim 2001
tarihli bu kapsamlı anayasa değişikliği, Başlangıç Bölümünde, anayasa
metni içindeki 32 maddeyle bir geçici maddede değişiklik öngörüyor;
Anayasanın 177 maddesinin ilk halini beşten fazla kez değiştiriyordu.
15
23 Temmuz 1995 tarihli Anayasa değişikliği ile yapılmıştır.
18
Bu değişiklik, her şeyden önce Anayasanın “haklar ve ödevler”
alanına ayrılmış İkinci Kısmının temizlenmesi anlamına geliyordu. Temel özgürlüklerin korunması konusundaki yetersizlik, 1980 darbesi sonucu oluşturulmuş anayasa metni aleyhinde oldukça sert eleştirilere yol
açıyordu; kimi anayasacılar, bu yetersizliğin Türkiye anayasasını, anayasa kavramından uzaklaştırdığını öne sürüyorlardı. Böylece 2001 değişikliği, Türkiye’nin Avrupa standartlarına yaklaşan bir temel haklar ve
özgürlükler korumasına sahip olmasına imkân veren bir dönüm noktası
oluyordu. Bu alandaki en önemli katkılardan biri, ilk yazıldığı haliyle
13. maddeyle getirilen hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasındaki ikili rejimin ortadan kaldırılmasıydı16. 2001 anayasa değişikliği, aynı zamanda
meclis üyelerinin statüleri ile TBMM’nin işleyişini de düzenliyordu;
fakat bilhassa MGK’nın işleyişini değiştiriyordu. Anayasanın ilk halinde
sınırları belirsiz olan fakat gücü “postmodern darbe” döneminde oldukça
net biçimde ortaya çıkan bu konsey artık çoğunlukla sivillerden oluşan
bir danışma organı haline geliyordu. Bu geniş kapsamlı anayasal temizlik, 2000’li yılların başından itibaren “uyum paketi” yöntemiyle yürütülen, yine çok önemli bir mevzuat temizliğini beraberinde getirdi. Hükümet ve Meclis, mevzuata ilişkin özellikle yönetim, polis kuvvetleri,
adalet, medenî kanun, ceza kanunu, ceza muhakemeleri, hak ve özgürlüklerin kullanımı, ordunun konumu gibi konularda tematik reform dizileri kabul etti.
Kasım 2002 genel seçimlerinde Recep Tayyip Erdoğan’ın partisi
AKP’nin kazandığı büyük zafer bu durumu değiştirmedi. Türk- İslam
hareketi içinden çıkmış olmasına rağmen bugün bu bağlantıyı reddeden
bu yeni oluşum, AB üyeliğini önceliği haline getiriyordu. Böylece Kopenhag kriterlerini yerine getirmek için devam ettirilmesi gereken reformlar, Türkiye’deki eğitimli kesim arasında oluşan bir uzlaşmadan
istifade ediyordu. AKP hükümeti, mevzuata ilişkin “uyum paketleri”
çıkarmaya devam etti ve Mayıs 2004’te kadın-erkek eşitliğini pekiştiren,
her şart altında idam cezasını kaldıran, temel hak ve özgürlüklere ilişkin
anlaşmaların ulusal hükümler bakımından yasalara üstünlüğünü onayla16
Bu sisteme göre hak ve özgürlükler, bir taraftan yasa ile (ve “Anayasa metnine ve
ruhuna uygun olarak) “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü, millî
egemenliği, Cumhuriyet’i, millî güvenliği, kamu düzenini…” korumayı hedefleyen
bir dizi genel amaç için sınırlandırılabilirdi. Diğer taraftan her bir hak veya özgürlük
için öngörülen hükümler yoluyla özel olarak da kısıtlanabilirdi.
Jean MARCOU
19
yan oldukça önemli bir anayasa değişikliği gerçekleştirdi ve bilhassa
ordunun siyaset üzerindeki etkisini biraz daha azaltmaya çalıştı17. Bu son
anayasal ve yasal reform çabaları Türkiye’nin, AB’ye katılım müzakerelerini Ekim 2005’te başlatmasına imkân sağladı.
B) 2007 CUMHURBAŞKANLIĞI KRİZİ VE “SİVİL ANAYASA” PROJESİ
Kendisine yönelik şüpheler uyandırmama kaygısıyla AKP Hükümeti, ilk yasama döneminde (2002-2007), Türkiye’nin AB’ye üyeliğini
hızlandırmaya katkı yapacak olanlar haricindeki her türlü önemli anayasal ve yasal reform fikrini bir kenara bıraktı. Fakat bu sözsüz uzlaşma,
2000’den beri, laik kimliğiyle tanınan ve siyasî-askerî kanadın sistemin
savunucularından kabul ettiği bir cumhurbaşkanın bulunduğu cumhurbaşkanlığı makamına, 2007 yılında çoğunluk partisi kendi içinden birisini (Abdullah Gül’ü) seçtirmeye karar verince bozuldu.
Ordunun AKP’nin hamlesini önlemek için kullandığı yöntemler,
özellikle de internet sitesinde, bazıları tarafından “e-muhtıra” olarak nitelendirilen, uyarı niteliğinde bir muhtıra yayınlaması etkisiz kaldı; bu
durum, askerî kurumun siyasal aktör olarak siyasetten silinişinin ilk işaretiydi. Son olarak birinci turda 367 milletvekili toplantı yetersayısına
ulaşılması gerektiğine hükmederek cumhurbaşkanlığı seçimlerinin Nisan
2007’de yapılan ilk turunu iptal eden Anayasa Mahkemesi de Abdullah
Gül’ün adaylığını engelledi; halbuki Anayasa’da üçte iki çoğunluk, sadece 1. ve 2. turda cumhurbaşkanının seçimi sırasında şart koşulmaktaydı. Anayasanın bu tartışmalı yorumu, CHP’nin kemalist milletvekillerinin seçimi boykot ederek salonu terk etmek suretiyle AKP’nin adayının seçilmesine engel olmalarına olanak verdi. Böylece cumhurbaşkanlığı seçimlerinin iptali; Temmuz ayında AKP’nin büyük bir seçim zaferi
kazanmasına ve Ağustos ayında Abdullah Gül’ün cumhurbaşkanı seçilmesine varacak olan bir erken seçime neden oldu.
17
Ibrahim Özden Kaboğlu, “Vers le droit constitutionnel des libertés en Turquie “, Mélanges
G. Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner Wissenschafts-Verlag, Bruylant, Athènes,
2004, pp. 939-955.
20
Fakat 2007 cumhurbaşkanlığı kriziyle Türkiye’de anayasa sorunu
gündeme geldi18. Abdullah Gül’ün Çankaya’ya çıkışının ardından, Ekim
2007’de, iktidar partisi tarafından kriz döneminde başlatılan anayasal
düzenleme referandumda kabul edildi. Bu reform, önemli kurumsal düzenlemeler getirdi. Yasama süresini 5 yıldan 4 yıla ve cumhurbaşkanının
görev süresini 7 yıldan 5 yıla indiriyordu. Fakat bilhassa son krizde karşılaşılan anayasal engelleri aşmak amacıyla, cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngörüyordu19.
Bu düzenlemeye paralel olarak AKP, bir “sivil anayasa” projesi
ortaya attı. İktidar partisine göre, Abdullah Gül’ün seçimi sürecinde çıkarılan engeller, bir askerî darbenin ürünü olan anayasanın zayıflığını
tartışmasız biçimde ortaya koymuştu. Fakat bu proje, Anayasanın (teorik
olarak değiştirilemez) ilk maddelerinde ortaya konan Cumhuriyetin temel ilkelerinin (özellikle de laikliğin) tartışmaya açılmasından endişe
eden laik muhalefeti tedirgin ediyordu. Böylece tartışma derinleşti ve
MHP’li milliyetçilerin desteğini alan AKP’nin 2008’de bir anayasal düzenlemeyle üniversitelerdeki türban yasağını kaldırmaya çalışmasıyla
yeni bir krize neden oldu. Bir mevzi savaşı, bu düzenlemeyi iptal eden20
ve bunun akabinde AKP’nin laiklik karşıtlığı gerekçesiyle kapatılması
için başvurulan Anayasa Mahkemesi’yle Hükümeti karşı karşıya getirdi.
Sonuç olarak bu yeni kriz ve siyasî gündemin (Mart 2009 yerel seçimleri gibi) diğer maddeleri, “sivil anayasa” projesinin yeniden gündeme gelmesine neden oldu. Fakat ikinci yasama dönemini (2007-2011)
tamamlamadan önce Recep Tayyip Erdoğan Hükümeti, 12 Eylül
2010’de gerçekleştirilen bir referandumla, özellikle yargı erkinin Anayasa Mahkemesi ve HSYK21 gibi temel kurumlarına yönelik düzenlemeler getiren önemli bir anayasa değişikliğini kabul ettirmeyi başardı. Yine
de bu değişikliğin kabulü, “sivil anayasa” projesini gündemden düşür18
Jean Marcou, “L’imbroglio constitutionnel en Turquie (2007-2010) ” Signes, Discours et
Sociétés [en ligne], Actes du colloque Nantes-Galatasaray, 16 mai 2010. Disponible
sur Internet: http://revue-signes.info/document.php?id=1519. ISSN 1308-8378.
19
Böylece bu reform, Türk parlamentarizminin Fransız tipi yarı başkanlık rejimine
doğru gelişmesine olanak sağlamış oluyor. Fakat bu yönde bir değerlendirme
yapabilmek için öncelikle ilk kez 2014 yılında yapılacak olan cumhurbaşkanlığı seçimini beklemek gerekir.
20
Ibrahim Özden Kaboğlu, “Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels
en Turquie”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 27, janvier 2010, pp. 38-42.
21
Fransa’daki Conseil supérieur de la Magistrature benzeri kurum.
Jean MARCOU
21
medi; çünkü sivil anayasa projesi, 12 Haziran 2011 genel seçimlerinde
yürütülen kampanyaların ana temalarından birini oluşturuyordu ve AKP,
yeni seçim zaferi sonrasında yeni bir anayasa yapma niyetini ortaya koyuyordu. Fakat Recep Tayyip Erdoğan Hükümeti, anayasa değişikliği
için gerekli çoğunluğa ulaşamadığından bu sürekli gündemdeki proje,
Meclis içinde siyasî uzlaşma sağlanmasını gerektirmektedir; ancak bu
kolay olmayabilir.
C) SONUÇ YERİNE: « GÜVENLİKÇİ ANAYASACILIK »
ANLAYIŞININ SONU VE TÜRKİYE’DE ANAYASAL HAREKETİN GELECEĞİ
Bir yol ayrımına varılan bu noktada, Türkiye’nin yeni anayasal rejiminin nasıl olacağını kestirmek oldukça zor. Çünkü Recep Tayyip Erdoğan, Amerikan tipi başkanlık rejiminden yana olduğunu pek çok kere
dile getirmiştir. Sonuçta 1980 darbesinin ortaya çıkardığı “güvenlikçi
anayasacılığın” son zamanlarını yaşamakta olduğunu öne sürmek mümkündür.
Bu büyük değişim, son yıllarda gerçekleştirilen anayasa değişikliklerinden ziyade, devlet zirvesindeki güç ilişkilerinde meydana gelen
dönüşümden ileri gelmektedir. 2007’deki cumhurbaşkanlığı krizi sırasında maruz kaldığı muameleden sonra ordu, siyasî konumunun, yüksek
rütbedeki kadrolarına kadar ulaşan medyatik skandallar ve adlî soruşturmalarla zarar gördüğüne tanık oldu. 2007 yılından bu yana adaletin,
“derin devlet”in22 gizli eylemlerinden bazıları üzerindeki sır perdesini
kaldırmasını sağlayan meşhur Ergenekon23 davasının ardından, Ocak
2010’daki Balyoz planı24 gibi, kimi gerçek kimi abartılı başka komplola22
Derin Devlet: Ordu ve aşırı-milliyetçi provokasyon ajanları arasında kurulan ve belli
bir laik, merkeziyetçi ve otoriter Devlet anlayışını devam ettirmek için her türden
eyleme hazır bir gizli iktidar odağı meydana getiren gizli ittifak anlamında Türkiye’de yaygın biçimde kullanılan bir ifade.
23
2007 yılında, asker, polis, hâkim, akademisyen ve gazeteciler tarafından hükümeti
devirme amaçlı kurulduğu iddia edilen milliyetçi şebeke. Ergenekon Davası, Ocak
2008’den beri 18 büyük çaplı tutuklama dalgasına neden olurken bir dizi dava da
halen devam etmektedir.
24
Balyoz Planı: Ocak 2010’da Taraf Gazetesi tarafından ortaya çıkarılan komplo. 2003
yılında gerçekleştirilmesi planlanan operasyon, iktidara gelişinden kısa bir süre sonra
AKP Hükümetinin iktidarını (camilere düzenlenecek saldırılar, Yunanistan’la sınır
22
rın ortaya çıkması, yüksek rütbeli birçok askerin tutuklanmasına yol açtı.
İlk yasama döneminde diplomatik yapının kontrolünü ele geçiren AKP
Hükümeti, bundan böyle YÖK ve (dekan ve rektörlerini atadığı) üniversiteleri ele alıyordu. Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi ile HSYK’nın
işleyişini yeniden düzenleyen 12 Eylül 2010 anayasa değişikliğiyle de
yargıdaki hiyerarşiye hâkim oluyordu. Son olarak, Hükümetin ordunun
kendi alanına, askerî kadroların atanması ve terfîsi alanına müdahalesine
olanak veren 2010 ve 2011’deki Yüksek Askerî Şûra toplantıları sırasında kemalist yapı yeni güçlüklerle karşılaştı. Temmuz-Ağustos
2011’de, Hükümetin adlî soruşturmalarda adı geçen subayların terfi ettirilmesini onaylamaması sonucu Genelkurmay Başkanının beklenmedik
istifası, Başbakanın YAŞ toplantısına tek başına başkanlık etmesine ve
Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yeni kuvvet komutasının atanmasında etkili
olmasına imkân verdi. Geleneksel olarak Genelkurmay Başkanına verilen Zafer Bayramı kutlamalarına ev sahipliği görevi, 30 Ağustos
2011’de sembolik olarak Cumhurbaşkanlığınca yerine getirildi.
Birçok insan, mevcut Anayasanın da kullanılmasıyla iktidarın tek
elde toplanmasının daha da artacağından ve AKP’nin ikinci yasama döneminde birçok yetersizliği gün yüzüne çıkan hukuk devletinin25 daha da
zayıflatılacağından endişe duyuyor. Bilhassa, pek çok yasaya aykırı ve
muğlak komplo davaları, muhalif çevrelere yönelik hesaplaşma veya
manipülasyon olasılığı endişesi yaratıyor. Avrupalı örgütler de, şaşırtan
gazeteci tutuklamalarına26 ve internet üzerinden iletişim özgürlüğüne
yapılan kabul edilemez müdahalelere dikkat çekiyor. Böyle bir ortamda
anayasa sorunu, hiç olmadığı kadar, Türkiye’de siyasî değişimin önündeki temel sorunların merkezinde yer almaya devam ediyor.
İstanbul-Grenoble, 20 Eylül 2011
sorunları yaratma, vb. yoluyla) zayıflatmayı hedeflemekteydi. Ancak Ordu’ya göre
bu plan, bir tatbikat uygulamasından başka bir şey değildi.
25
Ibrahim Özden Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit “, démocratie et
liberté: tension, dialogue, confrontation ”, Mélanges en l’Honneur de Slobadan
Milacic, Bruyland/Bruxelles, 2007, pp. 117-128.
26
Nedim Şener ve Ahmet Şık’ın Mart 2011’de tutuklanması ve Ergenekon Davası
kapsamında suçlanmaları bilhassa oldukça şüpheli görünüyor zira bu araştırmacı gazeteciler, pek çok kere, “derin devlet ”in zararlı eylemlerini yalanlayan araştırmalar
yürütmüşlerdi.
Jean MARCOU
23
KAYNAKÇA
Bernard Lewis, Le retour de l’Islam, Folio, Paris, 1993.
Bülent Tanör, “Des fonctions légitimatrices de la Constitution
turque de 1982”, Revue internationale de droit contemporain, 1988, n° 1.
François Georgeon, Abdulhamid II, le sultan calife, Fayard, Paris,
2003;
- “Les Jeunes Turcs chassent le Sultan ” in L’Histoire, Les
collections, N°52, juillet-septembre 2011.
Hamit Bozarslan, Histoire de la Turquie contemporaine, La
Découverte, Paris, 2004.
Ibrahim Özden Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit
“démocratie et liberté: tension, dialogue, confrontation ”, Mélanges en
l’Honneur de Slobadan Milacic, Bruyland/Bruxelles, 2007;
- “Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels en
Turquie”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 27, janvier 2010;
- “Vers le droit constitutionnel des libertés en Turquie “, Mélanges G.
Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner Wissenschafts-Verlag, Bruylant,
Athènes, 2004.
Jean Marcou, “Le mouvement constitutionnel turc”, in Semih
Vaner (dir.), La Turquie, Paris, Fayard, novembre 2005;
- “L’expérience constitutionnelle turque”, Revue de Droit Public
(RDP), 1996;
- “L’imbroglio constitutionnel en Turquie (2007-2010) ” Signes,
Discours et Sociétés [en ligne], Actes du colloque Nantes-Galatasaray,
16 mai 2010;
- “Türkiye’de
Anayasacılık
ve
Anayasa
Kültürü,
(Constitutionnalisme et culture constitutionnelle en Turquie)”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayın,
2001.
Jean Marcou, Üstel Füsun, Vardar Deniz, “La République en
France et en Turquie “, Revue Internationale de Politique Comparée,
Bruxelles, vol.7 N°3, 2000.
M’hamed Oualdi, “1861: la première constitution tunisienne”, in
L’Histoire, Les collections, N°52, juillet-septembre 2011.
24
Öktem, Emre, “La Cour constitutionnelle turque définit le
nationalisme, principe de la République”, Revue du droit public et de la
science politique en France et à l’étranger (RDP), Paris, 1999.
LE CONSTITUTIONNALISME ET
LE MOUVEMENT CONSTITUTIONNEL EN TURQUIE
Professeur Jean Marcou
Institut d’Etudes Politiques de Grenoble (France),
Chercheur associé à l’Institut Français d’Etudes Anatoliennes
d’Istanbul (Turquie)
RESUME
La Constitution de 1982, directement issue du coup d’Etat du 12
septembre 1980, reste contestée en Turquie, en dépit des amendements
nombreux, dont elle a été l’objet. Cette contestation a débouché sur un
débat et des projets qui envisagent aujourd’hui la rédaction d’un nouveau texte fondamental, et qui s’inscrivent dans un mouvement constitutionnel riche et ancien. La Turquie a notamment réussi à marier des
principes libéraux d’origine occidental à une société qui reste profondément musulmane, en dépit de la laïcisation de l’Etat. À l’heure des
printemps arabes, cette hybridité est très observée, car sa recherche
obstinée de la constitutionnalisation du pouvoir est parvenue à
contraindre l’armée à quitter l’arène politique, tandis qu’elle réussissait
à intégrer l’islam politique à un régime parlementaire sécularisé.
L’intérêt actuel pour ce que l’on se plait à appeler « modèle turc » repose en partie sur cette expérience constitutionnelle avérée, dont on peut
se demander néanmoins si elle a vraiment réussi à fonder une démocratie reposant sur un Etat de droit véritable, et si elle peut se poser en
exemple.
Mots-clefs : Constitution turque, “modèle turc”, AKP, Constitution civile
26
Le Constitutionnalısme et le Mouvement Constitutionnel en Turquie
ABSTRACT
The Constitution of 1982, which was a direct result of the
September 12 1980 Coup, remains contested in Turkey, despite
numerous amendments. This dispute led to debates and projects that are
now considering drafting a new Constitution. Such a process is the last
part of a rich and ancient constitutional movement. Turkey has
succeeded in marrying liberal principles of Western origin to a society
that remains deeply Muslim, despite the secularization of the state. Since
the Arab Revolutions have broken out, this hybridity is observed. Its
relentless pursuit of powers constitutionalization has been successful in
forcing the military to leave the political arena, as it managed to
integrate political Islam to a secular parliamentary system. The current
interest in what we like to call "Turkish model" is partly based on this
exceptional constitutional experiment. But one could wonder if it has
really managed to establish a democracy based on a true rule of law,
and if it can be shown as an example.
Key Words : Turkish Constitution, “Turkish Model”, AKP, Civilian
Constitution
***
La constitution actuelle de la Turquie est la Constitution de 1982,
directement issue du coup d’Etat du 12 septembre 1980. Elle a toujours
été contestée, et en dépit d’amendements nombreux, réalisés notamment
pour permettre à ce pays d’ouvrir des négociations d‘adhésion à l’UE,
cette contestation n’a pas cessé et produit un débat envisageant des révisions ou la rédaction d’un nouveau texte fondamental.
L’insistance et la vitalité de ce débat s’inscrit dans une longue tradition qui a vu se développer, depuis plus d’un siècle, un mouvement
constitutionnel riche de rebondissements et d’enseignements1. La Turquie a une expérience constitutionnelle qui a réussi à marier des princi1
Sur ce point cf. Jean Marcou, “L’expérience constitutionnelle turque ”, Revue de
Droit Public (RDP), 1996 p. 425; Jean Marcou, “Le mouvement constitutionnel turc
“, in Semih Vaner (dir.), La Turquie, Paris, Fayard, novembre 2005, p. 85; et Jean
Marcou, “Türkiye’de Anayasacılık ve Anayasa Kültürü, (Constitutionnalisme et
culture constitutionnelle en Turquie) “, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayın, 2001, p. 61 –75 (en turc).
Jean MARCOU
27
pes libéraux d’origine occidentale à une société qui reste profondément
musulmane en dépit de la laïcisation de l’Etat.
À l’heure des printemps arabes, cette hybridité est très observée,
car sa recherche obstinée de la constitutionnalisation du pouvoir est parvenue à contraindre l’armée à quitter l’arène politique, tandis qu’elle
réussissait à intégrer l’islam politique à un régime parlementaire sécularisé. L’intérêt actuel pour le fameux « modèle turc » repose en grande
partie sur cette expérience constitutionnelle avérée dont on peut se demander aujourd’hui néanmoins si elle a abouti à une démocratie reposant
sur un Etat de droit véritable, et si elle peut se poser en exemple.
I. LES HERITAGES OTTOMAN ET KEMALISTE DU
CONSTITUTIONNALISME TURC
On ne peut séparer le constitutionnalisme turc contemporain des
expériences constitutionnelles de l’Empire ottoman. À la fin du 19e siècle et au début du 20e siècle, ce dernier est marqué par des réformes profondes et par deux tentatives de constitutionnalisation du pouvoir. Après
son effondrement à l’issue de la Première guerre mondiale, la République qui s’installe n’est pas d’essence constitutionnaliste, puisqu’elle
instaure un régime de parti unique. Toutefois, il frappant d’observer
qu’elle ne néglige pas la forme constitutionnelle en dotant la Turquie de
structures qui annoncent les institutions d’une démocratie parlementaire,
et en initiant une citoyenneté progressiste qui prétend transformer la société par le haut.
A) LA REFORME ET LE LIBERALISME OTTOMANS
C’est le constat de sa décadence qui conduit l’Empire ottoman,
dans les dernières décennies de son existence, à tenter de se constitutionnaliser. Après le règne des Sultans réformateurs Selim III (17891807) et Mahmut II (1808-1839), les premiers phénomènes de modernisation prennent un tour beaucoup plus concret et systématique. En 1839,
au début du règne du sultan Abdülmeçit I, avec le fameux noble récrit de
Gülhane (Hatt-i-Şerif) qui fut confirmé en 1856 par un second récrit
(Hatt-i-humayun), un fort mouvement d’occidentalisation, connu sous le
nom de période des Tanzimat, affecte l’Empire, marquant les règnes de
trois sultans et s’étalant sur près de quatre décennies. Au départ,
l’essence constitutionnaliste de ce mouvement est pourtant loin d’être
28
évidente, car il génère avant tout des réformes techniques destinées à
enrayer la décadence ottomane. Il reste qu’en dépit de ces limites, les
Tanzimat provoquent une mutation des élites réformatrices qui va être à
l’origine de la première tentative de constitutionnalisation. Les réformes
initiales avaient été l’œuvre de sultans éclairés et de hauts fonctionnaires. Le mouvement des Jeunes Ottomans, créé en 1867, qui formule les
premières revendications constitutionnalistes qui vont être à l’origine de
la Constitution ottomane, est issu des milieux artistiques et littéraires.
Animé principalement par Namık Kemal, il pointe les limites des Tanzimat, et estime que les réformes de sécularisation qu’ils ont favorisées
ont fait disparaître les instances religieuses qui traditionnellement
contrebalançaient les pouvoirs du souverain. Paradoxalement, alors
qu’on parle de réforme, jamais les pouvoirs du sultan n’ont été aussi
importants, et forts de ce constat les Jeunes Ottomans revendiquent un
encadrement du pouvoir du souverain. Mais, l’originalité de ce mouvement est de faire cohabiter un idéal constitutionnaliste d’origine occidental avec la revendication du maintien des droits et traditions musulmanes2. Il procède ainsi à une adaptation des concepts constitutionnels
libéraux à la société ottomane. Pour Namık Kemal, l’existence d’un
gouvernement constitutionnel, responsable devant une assemblée élue,
trouve sa justification dans le Coran et la loi islamique. Cet effort de
théorisation fait des Jeunes Ottomans la première opposition politique
libérale à un despotisme des sultans que les Tanzimat avaient conforté. Il
est le prélude intellectuel qui va conduire à la première expérience constitutionnelle ottomane.
La revendication constitutionnelle est ainsi à l’ordre du jour en
1876 lorsque le Sultan Abdülaziz (1861-1876) est déposé à la suite de
manifestations, qui voient l’accession de personnalités libérales au gouvernement3. Mais la promulgation de la Constitution ottomane est retardée par la difficile succession d’Abdülaziz. Ayant d’abord choisi le
prince Murat, homme sensible non seulement aux idées constitutionna2
3
Bernard Lewis, Le retour de l’Islam, Folio, Paris, 1993, p. 83.
La promulgation de la Constitution ottomane le 23 décembre 1876 à Istanbul, qui
intervint au moment où se tenait la conférence internationale qui devait régler le sort
des dernières grandes possessions européennes de l’Empire, fut pourtant surtout
perçue par les Occidentaux comme une concession artificielle des élites ottomanes
pour tenter de contenir les prétentions des grandes puissances.
Jean MARCOU
29
listes mais aussi à celles de la franc-maçonnerie, les ministres réformateurs et en particulier le grand vizir Midhat Paşa, confrontés la fragilité
mentale du nouveau sultan se résolvent à le remplacer, au mois d’août
1876, par son frère Abdülhamit, qui accepte le principe d’une constitutionnalisation de la monarchie.
Fortement inspirée de la Constitution belge de 1831 parce qu’elle
organise une monarchie et qu’elle est écrite dans une langue (le français)
que comprennent les élites ottomanes, la Constitution de 1876 montre
d’emblée ses limites, car elle n’émane pas du peuple, mais du bon vouloir du souverain4. Le pouvoir exécutif appartient au sultan, chef de
l’Etat, qui est aussi calife, c’est-à-dire commandeur des croyants. Il est
assisté d’un premier ministre (le grand vizir) disposant de pouvoirs étendus ainsi que des droits de convocation et de dissolution de la chambre
basse. Le pouvoir législatif est détenu par un parlement bicaméral composé d’une chambre basse, comprenant 120 députés élus au suffrage
censitaire, et d’un Sénat, rassemblant des dignitaires nommés à vie. Le
premier ministre et les ministres, choisis et nommés par le chef de l’Etat,
ont néanmoins accès à la Chambre des députés mais, en cas de différend
avec elle, ils peuvent être congédiés par le souverain, ou obtenir de lui la
dissolution de l’assemblée récalcitrante. Par ailleurs, tout texte de loi
doit préalablement être soumis à l’aval du sultan.
D’un point de vue constitutionnaliste, les passages les plus intéressants de ce texte de 119 articles concernent le statut de l’État ottoman et
l’ébauche d’une forme de citoyenneté ottomane. Ainsi, le premier article
de la Constitution garantit l’intégrité territoriale de l’Empire ottoman («
tout indivisible dont aucune partie ne peut être détachée pour quelque
motif que ce soit. »). À cela s’ajoute la reconnaissance d’une nationalité
ottomane définie par l’article 8 (« Tous les sujets de l’Empire sont indistinctement appelés Ottomans, quelle que soit la religion qu’ils professent
»). Par ailleurs, bien que l’islam soit religion d’État, au terme de l’article
11, la liberté de culte est garantie et tous les sujets ottomans deviennent
4
Elle n’est pas en outre le premier texte constitutionnel promulgué dans le monde
musulman car, de 1861 à 1864, le beylik de Tunis (alors province de l’Empire
ottoman) a connu une sorte de monarchie constitutionnelle établie par la Constitution
tunisienne de 1861. Sur ce sujet, cf. M’hamed Oualdi, “1861: la première
constitution tunisienne ”, in L’Histoire, Les collections, N°52, juillet-septembre
2011, p. 28 à 31.
30
des citoyens, jouissant des mêmes droits et libertés (égalité devant la loi,
droit de propriété, sûreté, droit d’association, liberté de l’enseignement,
égalité d’accès aux fonctions publiques…).
Après le bannissement de l’entreprenant premier ministre Midhat
Paşa, la sévère défaite des Ottomans face aux Russes, au début de
l’année 1878, offre à Abdülhamit l’occasion de mettre un terme à
l’expérience constitutionnelle impériale. Le Parlement (élu à l’occasion
du premier scrutin organisé sous l’Empire) qui a siégé cinq mois au
cours de deux sessions, est congédié et ne va plus se réunir pendant
trente ans. Le régime autoritaire, établi par Abdülhamit constitue une
longue parenthèse entre les deux expériences constitutionnelles ottomanes (1878-1908). Noirci de façon caricaturale par les médias occidentaux
de l’époque, il met certes un terme aux aspirations libérales des Jeunes
Ottomans, mais ne se traduit pas pour autant, comme l’a bien montré
François Georgeon5, par une remise en cause du projet réformateur ottoman. Il consiste plutôt en une révision de la philosophie occidentaliste
des Tanzimat au profit d’un despotisme modernisateur valorisant un
islam d’État pour s’assurer le soutien de territoires ottomans désormais
très largement peuplés de musulmans (notamment les provinces arabes).
Pourtant, la suspension de la Constitution de 1876, loin d’étouffer définitivement toute aspiration constitutionnaliste, va ouvrir la voie à une
nouvelle forme de revendication.
B) LA REVOLUTION JEUNE TURQUE ET LA SECONDE
PERIODE CONSTITUTIONNELLE OTTOMANE
La dissolution du Parlement en février 1878, a suspendu
l’application de la Constitution mais ne l’a pas abrogée. Sa remise en
vigueur devient alors le mot d’ordre des opposants à la dictature hamidienne, qui apparaissent néanmoins comme une nouvelle génération de
constitutionnalistes. L’échec de 1878 a été fatal en effet au libéralismeislamique des Jeunes Ottomans. Leurs successeurs, les Jeunes Turcs
(Jöntürkler) pensent qu’il faut transformer l’Empire par la science,
l’éducation, le droit, et qu’il faut pour cela le doter d’un régime politique
moderne, rationnel et donc constitutionnel. Fortement influencé par les
positivistes français dans ses idées et par les Carbonari italiens dans son
5
François Georgeon, Abdulhamid II, le sultan calife, Fayard, Paris, 2003.
Jean MARCOU
31
organisation, le mouvement jeune turc, naît dans la clandestinité et l’exil
en 1889. Il se divise pourtant assez rapidement sur la question de la
forme que doit prendre le futur Etat ottoman constitutionnalisé: faut-il
promouvoir un Etat-nation unitaire ou lui préférer une Fédération attentive aux droits des différents peuples et minorités de l’Empire ? Le dilemme scinde profondément le mouvement en 1902, lors de son congrès de
Paris, qui voit apparaître deux tendances: celle du « Comité Union et
Progrès » (CUP), emmenée par Ahmet Riza qui prône un nationalisme turc,
celle de la « Ligue pour l’initiative privée et la décentralisation » fondée par
le prince Sabaheddin qui incarne une sorte de libéralisme ottoman.
Bien implanté au sein des officiers de l’armée ottomane, qui prétendent sauver « la patrie menacée »6, le CUP va jouer un rôle déterminant dans le déclenchement de la Révolution jeune turque, qui en juillet
1908, débouche sur le rétablissement de la Constitution de 1876. Mais
cette « révolution constitutionnelle » se traduit aussi par une fraternisation spectaculaire, dans les grandes villes, des différents peuples de
l’Empire, célébrant la fin du despotisme hamidien, et surtout débouche
sur une seconde période constitutionnelle ottomane. Entre 1908 et 1913,
celle-ci est aussi la première expérience réelle de monarchie parlementaire. La société ottomane découvre les joutes électorales, la liberté de la
presse, un développement sans précédent de l’édition et des débats politiques, religieux et philosophiques, le droit de réunion, les grèves et
même les revendications féministes. Observant que prévaut alors, pendant quelques mois, « un défoulement généralisé », François Georgeon
va même jusqu’à parler d’une sorte de « Mai 68 à l’ottomane » qui permet aux femmes sortir « plus librement dans la rue », tandis que, pendant le mois de Ramadan, « des jeunes gens rompent ouvertement le
jeûne en plein jour sous prétexte qu’il y a la liberté »7. Enfin, il faut
rappeler qu’en 1909, la révision constitutionnelle qui suit les émeutes
provoquant la déposition d’Abdül Hamid, proclame pour la première
fois la souveraineté du peuple. Bien qu’elle ait été de courte durée et
qu’elle ait surtout affecté les villes et les milieux intellectuels, la Révolution jeune turque est importante parce qu’elle constitue le seul mou6
7
cf. Hamit Bozarslan, Histoire de la Turquie contemporaine, La Découverte, Paris,
2004, p. 10 et s.
cf. François Georgeon, “Les Jeunes Turcs chassent le Sultan ” in L’Histoire, Les
collections, N°52, juillet-septembre 2011, p. 24 à 27.
32
vement social subversif qu’ait réellement vécu ce pays, qui connaîtra
comme l’on sait par la suite de nombreux coups d’Etat et des périodes de
crise, mais jamais de mobilisation politique et sociale défiant l’autorité,
qui soit comparable.
En dépit de son caractère prometteur initial, cette nouvelle expérience achève de démontrer le caractère illusoire de la réforme ottomane.
Il est sûr que la conjoncture internationale défavorable (Guerre de Tripolitaine, Guerres balkaniques) porte une responsabilité importante en
l’occurrence, mais l’échec de la constitutionnalisation de l’Empire tenté
alors a aussi des raisons internes. En premier lieu, cette période met clairement en relief la difficulté à faire de la citoyenneté ottomane, une véritable nationalité. En effet, l’emprise du CUP sur le gouvernement débouche sur une tentative de turquisation des sujets de l’Empire largement justifiée aux yeux de ses promoteurs par les menaces sécessionnistes et bien relayée par les écrits d’intellectuels influents comme Ziya
Gökalp8. En second lieu, le débat politique dans ce régime parlementaire
naissant, en particulier les conflits entre libéraux et unionistes, loin de
déboucher sur le bipartisme et l’alternance constitutionnels que certains
observateurs appellent alors de leurs voeux9, dégénèrent en affrontements physiques ouverts: émeutes, interventions militaires, assassinats
politiques, dissolutions du parlement, fraudes électorales. Ainsi dès
1913, le nouveau régime sombre dans une sorte d’oligarchie militaire
animée par le triumvirat unioniste d’Enver, Talât et Cemal, tournant le
dos au rêve d’un État ottoman constitutionnel, parlementaire et décentralisé. Cette dérive nationaliste conduit l’Empire à sa perte en le faisant
entrer en guerre aux côtés de l’Allemagne et de l’Autriche-Hongrie, mais
aussi l’amenant à s’autodétruire et à commettre l’irréparable, en avril
1915, à l’égard de sa communauté arménienne.
C) LA REPUBLIQUE KEMALISTE
La première guerre mondiale, en portant le coup de grâce à
l’Empire ottoman, va créer aussi des conditions politiques, territoriales
et internationales favorables à l’avènement d’un Etat-nation turc qui était
en gestation depuis le début du siècle. À l’issue du traité de Sèvres
8
9
cf. Hamit Bozarslan, op.cit. p. 18 et s.
Jean MARCOU
33
(1920), au cours de la guerre d’indépendance (1919-1922) qui oppose
principalement l’armée grecque à celle du gouvernement de la Grande
Assemblée Nationale (GANT), Mustafa Kemal, soucieux de conforter sa
légitimité, se dote d’une constitution provisoire.
La Constitution de 1921 donne de la souveraineté nationale une
définition unitaire qui ne s’accompagne pas de séparation des pouvoirs.
Selon ce texte provisoire, la souveraineté appartient exclusivement à la
GANT, assemblée monocamérale investie non seulement du pouvoir
législatif mais aussi du pouvoir exécutif et même d’un pouvoir de juridiction. Influencée par le jacobinisme et l’Union soviétique, dont Mustafa Kemal s’est rapproché alors pour contrer l’impérialisme occidental,
la Constitution de 1921 esquisse en réalité un système de démocratie
directe débouchant sur un régime d’assemblée assez proche du régime
conventionnel français de 1793-94.
Dans la pratique, le pouvoir de décision appartient bien sûr au
gouvernement de la GANT dominé par Mustafa Kemal et ses partisans,
qui vont gagner la guerre et fonder la Turquie moderne. Mais face au
gouvernement ottoman qui subsiste encore à l’époque, l’affirmation de
la souveraineté nationale par une constitution même provisoire montre
que l’ambition de la nouvelle élite dirigeante, dans une démarche qui se
veut révolutionnaire, est de représenter le peuple qui forme désormais
une Nation qui a droit à un État. Pour prendre le pouvoir, Mustafa Kemal aurait pu se contenter de ses succès militaires, admirateur de la Révolution française, il voulut en réalité donner à la mise à mort de
l’Empire, l’aspect d’une révolution.
De 1920 à 1922, pendant la guerre d’indépendance, la Turquie vit
ainsi sous l’emprise de deux gouvernements rivaux: celui du sultan
d’Istanbul qui relève toujours de la Constitution de 1876 plusieurs fois
modifiée, et celui de la GANT d’Ankara assis sur la Constitution de
1921. La victoire des nationalistes de Mustafa Kemal conduit la GANT à
abolir le sultanat en novembre 1922, à proclamer la République, le 29
octobre 1923 et à supprimer le Califat, le 3 mars 1924. Parallèlement,
Mustafa Kemal est élu par cette assemblée, président de la République et
nomme son fidèle lieutenant, Ismet Inönü, premier ministre. Cette évolution débouche sur l’adoption de la première constitution républicaine
turque.
34
Le nouveau texte constitutionnel est adopté par la GANT, le 20
avril 1924. Il sera ensuite réformé par des amendements qui renforceront
son caractère laïque, modernisateur et pour tout dire kémaliste. En effet,
la Constitution de 1924, dans son article 2, avait initialement fait de
l’Islam la religion de l’Etat turc, et ce n’est que par une révision du 10
avril 1928 que cette disposition est abrogée. Par ailleurs, les mesures
d’émancipation de la femme conduiront en 1934 à une révision des articles 10 et 11 de ce texte, permettant d’accorder aux Turques un droit de
vote et d’éligibilité dont les Françaises ne disposaient pas encore à cette
époque. C’est enfin une révision du 5 février 1937 qui consacre
l’insertion dans le texte fondamental des fameux principes du kémalisme, notamment du laïcisme.
La plupart des réformes kémalistes (unification de l’enseignement,
loi sur le port du chapeau, fermeture des couvents, instauration du Code
civil, adoption des chiffres internationaux et de l’alphabet turc…) seront
néanmoins adoptées par voie législative, mais il est important de rappeler ici qu’elles forment toujours aujourd’hui un corps de normes de valeur quasi-constitutionnelle puisqu’elles ont été annexées à l’article 174
de la Constitution de 1982.
L’un des plus importants apports de la Constitution de 1924 reste
en fait la consécration de la République10. La République en Turquie
incarne d’abord le caractère intangible de la forme nouvelle de gouvernement face à toute idée de retour à l’ordre social et politique ancien.
Elle renvoie donc à l’État-nation, mais aussi à la citoyenneté qui se traduit dans cette Constitution par la présence d’une déclaration de droits.
Éduqué, vertueux, travailleur et pétri de valeurs progressistes, le citoyen
turc républicain rappelle aussi à certains égards l’homme nouveau soviétique que l’on tente de façonner au même moment. Pourtant le kémalisme ne sombrera jamais dans un totalitarisme comparable à celui des
systèmes qui dominaient alors la scène européenne. En consacrant des
réformes volontaristes qui bouleversent les pratiques religieuses, transcendent les allégeances communautaires et transforment les rapports
hommes/femmes, la citoyenneté républicaine souhaite transformer dura10
Sur la notion de République en Turquie, cf. Marcou Jean, Üstel Füsun, Vardar Deniz,
“La République en France et en Turquie “, Revue Internationale de Politique
Comparée, Bruxelles, vol.7 N°3, 2000, p. 543
Jean MARCOU
35
blement la société traditionnelle et contribuer au développement d’une
conscience nationale. Ces dispositions ne font pas pour autant de la République kémaliste un État de droit mais elles initient un changement
important du statut de la personne, en mettant un terme au communautarisme ottoman et en consacrant, dans un cadre national, une première
forme de citoyenneté susceptible de bénéficier d’une amélioration postérieure.
Pour ce qui est du régime politique, dans les faits, la république
kémaliste est un système autoritaire dominé par des élites réformatrices
et structuré par un parti unique. Formellement, néanmoins la Constitution de 1924 instaure à nouveau un régime d’assemblée qui est toutefois
plus nuancé que celui de la Constitution de 1921. La souveraineté nationale reste, en effet, l’apanage exclusif de la GANT, élue au suffrage universel indirect pour quatre ans, mais un véritable pouvoir exécutif commence à prendre forme. La Constitution de 1924, sans aller jusqu’à proclamer la séparation des pouvoirs, crée notamment un pôle sophistiqué
d’organes exécutifs. Un président de la République, chef de l’Etat, irresponsable et inviolable, est élu pour une législature par l’Assemblée, en
son sein. Un premier ministre, nommé par le président, choisit les membres de son gouvernement et doit, avant d’entrer en fonction, obtenir la
confiance de la GANT. En fait, la république kémaliste, en dépit de
l’absence de démocratie, est dotée d’une morphologie institutionnelle
rappelant celle d’une démocratie libérale et de procédures empruntant au
parlementarisme. Un tel constat ne peut que relancer les interrogations
sur la nature et les objectifs ultimes du kémalisme. Était-il une phase
transitoire de dictature destinée à conforter les réformes entreprises et à
permettre plus tard une évolution vers la démocratie ? Se voulait-il un
régime sui generis destiné à promouvoir avant tout une modernisation
accélérée de la société turque qui ne devait pas nécessairement déboucher à terme sur un système de type libéral ?
Ce débat rebondit aujourd’hui en Turquie avec la redécouverte des
expériences constitutionnelles ottomanes et n’est pas sans rappeler celui
qui a affecté la Russie depuis la fin de l’ex-URSS. En instaurant un régime de parti unique, cherchant à transformer la société par le haut, la
République kémaliste aurait interrompu un constitutionnalisme ottoman
libéral naissant qui s’était traduit notamment, à la veille de la Première
guerre mondiale par l’organisation d’élections, l’expérimentation d’une
36
forme de parlementarisme, l’apparition de partis politiques et le développement d’une société civile. Cette thèse a le mérite de réhabiliter une
période riche de l’histoire constitutionnelle de ce pays, mais elle tend à
minorer le fait que la constitutionnalisation du pouvoir s’est opérée en
Turquie à partir d’une lente et complexe libéralisation d’un régime de
parti unique, que nous allons maintenant évoquer.
II. LA CONSTITUTIONNALISATION INACHEVEE
À l’issue de la Seconde guerre mondiale, la Turquie amorce un
passage à la démocratie qui semble impliquer une reprise du mouvement
de constitutionnalisation du pouvoir. Pourtant la fin du régime de parti
unique, les élections libres, la première alternance se soldent par un coup
d’Etat. Et loin d’être un accident, à la suite de crises cycliques, ce type
intervention militaire se répète au cours des deux décennies qui suivent,
et débouche sur une installation de l’armée dans le système politique
turc. Le mouvement constitutionnel turc semble alors désespérément
enfermé dans un cercle vicieux.
A) L’ECHEC DE LA PREMIERE DEMOCRATISATION
Dans le contexte des débuts de la guerre froide, le passage à la
démocratie n’a pas été en Turquie la conséquence d’une mobilisation
sociale ou d’une rupture politique, mais le résultat d’un changement
d’orientation décidé par l’élite gouvernante pour des raisons pragmatiques de politique internationale (faciliter l’insertion de la Turquie dans le
bloc occidental face à la menace soviétique) et de politique intérieure
(donner un nouveau souffle au régime). Cette démocratisation ne se traduit ainsi par aucune réforme constitutionnelle, mais par un enchaînement de décisions qui génèrent finalement un changement en profondeur. Deux événements sont à cet égard déterminants: en novembre
1945, le discours à la GANT par lequel Ismet Inönü suscite la création
d’un parti d’opposition et, en 1946, l’instauration du suffrage universel
direct dans un pays qui votait depuis l’Empire ottoman au suffrage indirect. Ces événements débouchent, d’une part, sur la fondation, dès 1946,
du Parti démocrate par des dissidents du CHP11 (le parti unique kéma11
CHP: Cumhuriyet Halk Partisi (Parti Républicain du Peuple)
Jean MARCOU
37
liste) qui revendiquent moins d’étatisme et plus de démocratie, d’autre
part et surtout, sur la victoire sans appel de ce nouveau parti aux élections générales de mai 1950. Celâl Bayar est élu Président de la République par la nouvelle assemblée et Adnan Menderes devient premier
ministre.
L’événement est une rupture comparable par son ampleur à celles
de 1876, de 1908 et de 1923 et, signifie à bien des égards l’accession de
ce pays à une certaine maturité politique car, non seulement le gouvernement au pouvoir a osé organiser des élections libres, mais il va aussi
accepter de se soumettre à leur verdict. Ainsi, en faisant entrer la pratique de l’alternance dans le système politique turc contemporain, ces
élections de 1950 ont sans doute constitué un pas important vers la
constitutionnalisation du pouvoir.
Malheureusement les années 1950 vont également montrer que la
Turquie a du mal à dominer les conséquences de ces mutations fondamentales. En effet, le Parti démocrate va exercer le pouvoir sans partage
pendant une dizaine d’années. On a surtout retenu de cette période, les
réformes qui ont conduit à la remise en cause des aspects les plus saillants de la laïcité kémaliste. En réalité les événements les plus inquiétants de la décennie démocrate ont été les dysfonctionnements de la nouvelle démocratie parlementaire turque, qui vont mettre en lumière
l’illusion constitutionnelle dans laquelle vit la Turquie, en montrant,
d’une part, que la Constitution de 1924, restée en vigueur, s’avère incapable d’assurer le fonctionnement d’un régime représentatif de type
parlementaire ou de garantir efficacement les droits fondamentaux et,
d’autre part, que les acteurs politiques sont loin d’accepter le consensus
nécessaire au fonctionnement d’un système politique reposant sur
l’alternance.
Au cours du premier semestre 1960, la situation politique se détériore sous l’effet conjugué d’une agitation dans les universités et d’une
situation économique dégradée. De façon significative, les manifestations étudiantes qui précèdent l’intervention militaire du 27 mai 1960
commencent après qu’un professeur de droit constitutionnel de
l’Université d’Istanbul ait décidé de refuser de faire son cours, une telle
matière ayant cessé, selon lui, d’exister en Turquie.
38
B) LE CERCLE VICIEUX DE LA DEMOCRATIE COMPROMISE
Avec le coup d’Etat de 1961, le mouvement constitutionnel turc
entre dans une nouvelle phase, qui voit l’armée devenir un véritable acteur d’un système de démocratie contrôlée. Contrairement à une idée
reçue, l’armée ne s’est pas installée dans le système politique à l’époque
kémaliste au cours de laquelle l’influence de l’institution militaire sur la
décision politique fut relativement faible. Ce sont au contraire les changements politiques et sociaux des années 1950 qui ont a amené les militaires à intervenir dans la sphère politique pour défendre les privilèges
essentiellement sociaux (plus que politiques) qu’ils avaient hérités du
régime de parti unique.
Le coup d’État militaire du 27 mai 1960 n’hésite pourtant pas à
s’afficher à l’époque comme une intervention militaire progressiste aux
accents parfois nassériens, voire même comme une « révolution » dans
le préambule de la Constitution de 1961. Par ce nouveau texte constitutionnel, la Turquie du début des années 1960 tente de se donner
l’apparence d’une république audacieuse qui cherche à corriger ses imperfections. Au moment où bon nombre d’États méditerranéens
(l’Espagne, le Portugal, la Grèce) sont encore des dictatures, ce pays, qui
a signé un accord d’association avec l’Europe communautaire en 1963,
apparait, comme le bon élève de la « démocratie à l’occidentale » en
Méditerranée orientale. La Constitution de 1961, souvent analysée encore aujourd’hui comme le texte constitutionnel le plus libéral que la
Turquie ait jamais connu, s’emploie non seulement à séparer les pouvoirs (pour la première fois), mais aussi à émanciper la société civile par
la reconnaissance de nouveaux droits et libertés. Fortement influencé par
le constitutionnalisme de l’après-guerre (allemand et italien notamment),
elle se caractérise par la mise en place d’un parlement bicaméral, la
création d’une cour constitutionnelle et la reconnaissance solennelle de
droits sociaux.
Cette apparente adhésion aux principes fondamentaux du constitutionnalisme ne peut néanmoins faire oublier que, pour la première fois
dans l’histoire de la République, l’armée est sortie de ses casernes et que
son intervention s’est accompagnée d’une répression spectaculaire débouchant notamment sur le procès des dirigeants démocrates et
l’exécution de certains d’entre eux dont le premier ministre déchu, AdAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Jean MARCOU
39
nan Menderes. En dépit des ouvertures de la Constitution de 1961 et du
retour rapide du pouvoir à un gouvernement civil, la pérennisation de la
présence militaire au sein du système politique est également signifiée
par l’installation à la présidence de la République du général Gürsel qui
a dirigé le coup d’État en 1960.
Dès lors, l’ambitieuse Constitution de 1961 ne va pas résister aux
défis des années 60 et 70 (détérioration de la situation économique et
sociale, chocs pétroliers, agitation étudiante, crise de Chypre). À cette
époque la Turquie aurait eu besoin de gouvernements stables, aptes à
garantir une continuité des politiques entreprises. L’abandon du scrutin
majoritaire qui avait prévalu jusqu’alors va favoriser la multiplication de
gouvernements de coalition sans grande cohérence. À cela s’ajoute
l’apparition d’un mouvement islamique influent ainsi que de formations
radicales d’extrême droite et d’extrême gauche très actives dans les universités. L’instabilité socio-politique donne ainsi rapidement un nouveau
prétexte à l’armée pour intervenir. Sans aller jusqu’à un coup d’État, lors
du «coup de palais» du 12 mars 1971, elle congédie le gouvernement de
Süleyman Demirel et oblige le parlement à investir un gouvernement de
techniciens. Cette intervention s’accompagne de la dissolution par la
Cour constitutionnelle de deux partis politiques symboliques (le Parti de
l’ordre national et le Parti ouvrier de Turquie12) ainsi que d’une révision
constitutionnelle qui restreint les libertés publiques. Après 29 mois de loi
martiale, la démocratie n’est pleinement rétablie qu’à l’automne 1973
avec la tenue d’élections générales remportées par le CHP et son nouveau leader charismatique, Bülent Ecevit. Mais la situation se dégrade à
nouveau. Patent dès le début des années 70, l’échec de la Constitution de
1961 se mue en effet à la fin de la décennie en une guerre civile larvée
(assassinats politiques quotidiens, affrontements dans les universités…)
tandis que le fonctionnement institutionnel devient difficile (incohérence
des coalitions gouvernementales et, plus particulièrement en 1980, incapacité des parlementaires à élire un nouveau Président de la République).
Un tel contexte va conduire à une nouvelle intervention militaire. Ainsi
12
Ces deux partis symbolisaient alors l’opposition la plus radicale au système turc. Le
Parti de l’ordre national (Milli Nizam Partisi) était, après la fondation transitoire par
Necmettin Erbakan du mouvement Milli Görüş, le premier parti incarnant l’islam
politique en Turquie. Quant au Parti ouvrier de Turquie (Türkiye İşci Parti), il
s’agissait en fait du Parti communiste turc.
40
d’ouvertures politiques en coups d’État, s’est noué dans ce pays un véritable cercle vicieux de la démocratisation compromise, qui a contribué
à installer progressivement l’armée dans l’ordre constitutionnel.
C) LE «CONSTITUTIONNALISME SECURITAIRE» DE 1982
Le coup d’État de 1980 va avoir des conséquences plus radicales
pour la démocratie et le constitutionnalisme turcs que celui de 1961. Une
répression sévère s’abat sur de nombreux secteurs de la société (dissolutions des partis et des syndicats, arrestations de leurs dirigeants, épuration massive des universités…). Le Parlement est dissous et les membres
du gouvernement sont astreints à résidence, la Cour constitutionnelle
étant la seule institution à demeurer en place. Ceci est significatif du fait
que plutôt que le constitutionnalisme, cette institution a longtemps représenté dans le système politique turc une certaine conception de l’ordre
socio-politique: laïciste mais aussi nationaliste13 et autoritaire. Finalement, le coup d’État de 1980 se révèle être l’aboutissement d’un système
que l’armée a expérimenté, près d’une dizaine d’années auparavant, lors
du « coup de palais » de 1971, et qui entend mettre la démocratie parlementaire turque sous surveillance permanente.
Très différente dans son esprit du texte de 1961, la Constitution de
1982 dont l’élaboration est inspirée par les militaires, consacre largement ce système de démocratie contrôlée. En dépit de dispositions qui
renforcent les pouvoirs du Président de la république (notamment le très
long article 104) et qui rationalisent les relations entre les pouvoirs exécutif et législatif, le fonctionnement du parlementarisme turc n’est pas
profondément transformé, restant, à l’instar de celui de la plupart des
régimes politiques européens, d’inspiration moniste. C’est surtout sur le
plan des libertés publiques et des pouvoirs dévolus à l’armée que la nouvelle constitution marque un tournant par rapport à l’évolution antérieure.
Du fait de ses très nombreuses limitations apportées aux droits et
libertés fondamentaux, le texte de 1982 est en rupture avec la volonté
émancipatrice qui avait dominé l’élaboration de la Constitution de 1961.
13
Öktem, Emre, “La Cour constitutionnelle turque définit le nationalisme, principe de
la République”, Revue du droit public et de la science politique en France et à
l’étranger (RDP), Paris, 1999, p. 1159 à 1200.
Jean MARCOU
41
Sans tourner définitivement le dos au libéralisme, la nouvelle Constitution tente de promouvoir une conception nationale de la garantie des
droits, le temps que la société turque atteigne la maturité nécessaire pour
s’orienter vers une forme plus accomplie d’État de droit. Forte de la légitimité que lui donne l’approbation de la Constitution par référendum,
l’armée renforce en outre ses positions politiques en investissant la présidence de la République jusqu’en 198914 et en usant d’un système
comparable à celui des ordonnances transitoires de la Constitution française de 1958 pour remanier profondément la législation turque (statuts
de la Cour constitutionnelle, du Conseil d’Etat, Conseil de la magistrature, organisation de la radio et télévision...) au point que certains auteurs
évoqueront à cette égard l’adoption d’une « seconde constitution »15.
Ce constitutionnalisme qu’on peut qualifier de «sécuritaire» va
faire la preuve de son efficience au fur et à mesure que la vie politique
va reprendre ses droits, notamment après les élections législatives de
1983, qui voient le retour au pouvoir d’un gouvernement civil, et la révision constitutionnelle de 1987, qui permet la levée du « bannissement »
des anciens dirigeants politiques. Au cours des années 1990 notamment,
lorsque la Turquie semble renouer avec de vieux démons (multipartisme,
gouvernements de coalition peu cohérents…) et se trouve confrontée à
de nouveaux défis (montée de l’islamisme et aggravation du problème
kurde), un ensemble d’institutions crées ou réformées, qui se situent à la
marge du consultatif et du judiciaire, jouent pleinement le rôle que les
constituants de 1982 leur avaient assigné. La Cour constitutionnelle dissout une vingtaine de partis politiques (kurdes, islamistes ou marxistes),
des tribunaux militaires fonctionnent en temps de paix pour condamner
des activistes politiques en vertu de lois d’exception, et le YÖK16 encadre
le fonctionnement des universités et les nominations qui y sont faites.
Enfin, illustration la plus probante de la philosophie du système: en
1997, le MGK17, émanation de l’état-major surveillant en permanence le
14
Le référendum approuvant la Constitution de 1982 a fonctionné comme un plébiscite
puisqu’il a également installé à la présidence de la République pour 7 ans le général
Kenan Evren, chef de la junte militaire à l’origine du coup d’Etat de 1980.
15
Cf. Bülent Tanör, “Des fonctions légitimatrices de la Constitution turque de 1982”,
Revue internationale de droit contemporain, 1988, n° 1, p. 75 (notamment p. 77).
16
YÖK: Yüksek Öğretim Kurulu (Conseil de l’Enseignement supérieur)
17
MGK: Milli Güvenlik Kurulu (Conseil de Sécurité Nationale)
42
pouvoir civil, contraint à la démission le gouvernement de coalition de
centre-droit dirigé par l’islamiste Necmettin Erbakan, au terme d’un processus connu depuis en Turquie sous le nom de « coup d’Etat post-moderne ». Dans le « constitutionnalisme sécuritaire », l’armée ne sort plus
de ses casernes, elle dispose de moyens de dissuasion qui découragent le
pouvoir politique de franchir les limites qui lui sont assignées.
III. LES ENJEUX CONTEMPORAINS
Depuis le début des années 2000, le système politique turc s’est
profondément transformé. Ce changement a été d’abord provoqué par les
exigences (notamment constitutionnelles) liées à la candidature de la
Turquie à l’UE. Pourtant, depuis la crise présidentielle de 2007, la dynamique qui sous-tend le changement politique en Turquie et qui suscite
un débat autour de l’élaboration d’une nouvelle constitution, a des origines internes. L’avènement du gouvernement de l’AKP,18 et son maintien
au pouvoir au cours de la décennie qui vient de s’écouler, ont conduit à
une redéfinition des équilibres politiques établis.
A) LA CANDIDATURE DE LA TURQUIE A L’UE ET LA
REVISION DE LA CONSTITUTION DE 1982
Le dépôt par la Turquie de sa candidature à l’UE en 1987 et les
exigences formulées en particulier dans le domaine politique et juridique
depuis 1993 par les fameux critères de Copenhague, ont rendu criantes
les carences de la constitution turque héritée du coup d’État de 1980. Au
milieu des années 90, la négociation et la conclusion de l’Accord
d’Union douanière avec Bruxelles amène Ankara à réaliser une première
révision constitutionnelle globale19 (suppression des références au coup
d’État dans le préambule, abaissement de la majorité électorale à 18 ans,
possibilité de voter pour les Turcs résidant à l’étranger, amélioration du
statut des syndicats et des partis), qui ne remet pourtant pas en cause la
philosophie « sécuritaire » de la Constitution de 1982. Il faut attendre le
Conseil européen d’Helsinki, qui reconnaît officiellement, en 1999, la
18
19
AKP: Adalet ve Kalkinma Partisi (Parti de la justice et du développement)
Réalisée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 1995.
Jean MARCOU
43
candidature de la Turquie pour assister à une accélération sans précédent
de ce processus de révision.
Dans l’idée de satisfaire les exigences européennes afin de pouvoir
ouvrir le plus rapidement possible des négociations d’adhésion, le gouvernement de Bülent Ecevit (1999-2001) lance un mouvement de réformes d’une intensité jusqu’à là inégalée. En effet, la principale révision
constitutionnelle, en date du 17 octobre 2001, touche le Préambule, 32
articles du corps du texte et l’un de ses articles transitoires, modifiant
ainsi plus du cinquième des 177 articles initiaux de la Constitution.
Cette révision est d’abord un toilettage de la deuxième partie de la
Constitution consacrée « aux droits et devoirs fondamentaux ». Le déficit dans la protection des libertés fondamentales alimente une critique
extrêmement vive contre le texte constitutionnel issu du coup d’État de
1980, puisque certains constitutionnalistes estiment qu’il place la loi
fondamentale turque en porte-à-faux vis-à-vis de la notion même de
Constitution. La révision de 2001 est donc un tournant qui permet à la
Turquie de disposer d’une base de protection des droits et libertés qui la
rapproche des standards européens. L’un des apports les plus importants
en la matière est la suppression du double régime de limitation aux droits
et libertés établi par l’art.13 dans sa rédaction initiale20. La révision
constitutionnelle de 2001 affecte aussi le statut des parlementaires et le
fonctionnement de la GANT, mais surtout elle réforme le fonctionnement du MGK. Dorénavant majoritairement composé de civils, ce
conseil dont le pouvoir, mal cerné par le texte initial de la Constitution,
s’était avéré considérable lors du « coup d’Etat post-moderne », devient
une instance consultative. Ce toilettage constitutionnel d’envergure
s’accompagne d’un toilettage législatif tout aussi important au début des
années 2000, qui est mené à bien selon la méthode des « paquets
d’harmonisation ». Le gouvernement fait adopter par le Parlement des
trains de réformes législatifs thématiques touchant principalement
20
Selon ce système, les droits et libertés pouvaient être, d’une part, limités par la loi (et
“conformément à l'esprit et à la lettre de la Constitution ”) pour un certain nombre de
motifs généraux visant à préserver ” l'intégrité indivisible de l'Etat du point de vue du
territoire et de la Nation, la souveraineté nationale, la République, la sécurité
nationale, l'ordre public... ”. Ils étaient, d’autre part, spécialement restreints par des
dispositions prévues pour chaque droit ou liberté.
44
l’administration, la police, la justice, le code civil, le code pénal, la procédure pénale, l’exercice des droits et libertés, la place de l’armée…
La large victoire de l’AKP, le parti de Recep Tayyip Erdoğan, lors
des élections législatives de novembre 2002, ne change pas la donne.
Bien qu’issue de la mouvance islamiste turque, cette formation nouvelle,
qui rejette désormais cette affiliation, fait alors de l’adhésion à l’UE sa
priorité. Les réformes devant être conduites pour satisfaire les critères de
Copenhague bénéficient donc à d’un consensus au sein de la classe politique turque. Le gouvernement de l’AKP poursuit ainsi l’adoption des «
paquets d’harmonisation » législatifs et réalise même en mai 2004 une
importante révision constitutionnelle qui renforce l’égalité entre hommes
et femmes, abolit la peine de mort en toutes circonstances, affirme la
primauté sur la loi des traités relatifs aux droits et libertés fondamentaux
sur les dispositions nationales, s’emploie pour l’essentiel à réduire encore l’influence politique de l’armée21. Ces ultimes efforts de réformes
constitutionnelles et législatives permettent à la Turquie d’ouvrir des
négociations d’adhésion avec l’UE, en octobre 2005.
B) LA CRISE PRESIDENTIELLE DE 2007 ET LE PROJET
DE “CONSTITUTION CIVILE”
Soucieux de ne pas éveiller de soupçons à son égard, le gouvernement de l’AKP, au cours de sa première législature (2002-2007), met
sous le boisseau toute idée de réforme constitutionnelle et législative
importante, à l’exception de celles qui contribuent à l’avancement de la
candidature européenne de la Turquie. Ce consensus tacite est rompu
néanmoins, lorsqu’en 2007 le parti majoritaire décide de faire élire l’un
des siens (Abdullah Gül) à la présidence de la République, occupée depuis 2000 par une personnalité laïque, et considérée par l’establishment
politico-militaire comme l’un des garde-fous du système.
Les méthodes employées par l’armée pour essayer d’enrayer
l’offensive de l’AKP, en particulier la publication d’un mémorandum de
mise en garde sur son site internet, qui sera qualifiée par certains de « ecoup d’Etat », se révèlent inefficaces; ce qui est un premier indice du
21
Ibrahim Özden Kaboğlu, “Vers le droit constitutionnel des libertés en Turquie “,
Mélanges G. Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner Wissenschafts-Verlag,
Bruylant, Athènes, 2004, pp. 939-955.
Jean MARCOU
45
déclin de l’institution militaire en tant qu’acteur politique. En revanche,
la candidature d’Abdullah Gül est fortement gênée par la Cour constitutionnelle qui annule le premier tour de la présidentielle en avril 2007, en
exigeant la présence d’un quorum de 367 députés dès le premier tour
alors que cette majorité renforcée des deux tiers n’est requise par la lettre
de la Constitution que pour permettre l’élection du président dès les 1er
et 2e tours. Cette interprétation contestable de la Constitution vise à permettre aux députés kémalistes du CHP d’empêcher l’élection du candidat de l’AKP par le parlement sortant, en boycottant le scrutin. Finalement, l’annulation de l’élection présidentielle provoque des législatives
anticipées qui voient une large victoire de l’AKP, en juillet, et permettent
l’élection d’Abdullah Gül, en août.
Mais la crise présidentielle de 2007 a réveillé la question constitutionnelle en Turquie22. Ainsi, dans le sillage de l’arrivée d’Abdullah Gül
à Çankaya23, en octobre 2007, une révision constitutionnelle, initiée au
cours de la crise par le parti gouvernemental, est adoptée par référendum. Cette réforme procède à des modifications institutionnelles importantes. Elle réduit notamment le mandat parlementaire de 5 à 4 ans et le
mandat présidentiel de 7 à 5 ans. Mais surtout, dans l’idée de surmonter
les blocages constitutionnels vécus pendant la récente crise, elle décide
de faire élire le président de la République au suffrage universel24.
Parallèlement à cette révision, l’AKP lance un projet de « Constitution civile ». Selon le parti majoritaire, les obstacles dressés à
l’élection d’Abdullah Gül ont définitivement démontré la caducité d’une
constitution issue d’un coup d’Etat militaire. Mais ce projet inquiète
l’opposition laïque, qui craint que les principes fondamentaux de la République (notamment la laïcité), posés par les premiers articles (théoriquement intangibles) de la Constitution, ne soient remis en cause. Dès
lors, le débat s’enlise et débouche sur une nouvelle crise lorsqu’en 2008,
22
Jean Marcou, “L’imbroglio constitutionnel en Turquie (2007-2010) ” Signes, Discours et
Sociétés [en ligne], Actes du colloque Nantes-Galatasaray, 16 mai 2010. Disponible
sur Internet: http://revue-signes.info/document.php?id=1519. ISSN 1308-8378.
23
Résidence présidentielle à Ankara.
24
Cette réforme ouvre ainsi la possibilité d’une évolution du parlementarisme turc vers
un régime semi-présidentiel à la française, mais il faudra attendre pour en juger, le
déroulement de la première élection présidentielle au suffrage universel, qui devrait
intervenir en 2014.
46
l’AKP soutenu par les nationalistes du MHP25 tente de lever par une
révision constitutionnelle l’interdiction du port du voile dans les universités. Une véritable guerre de tranchée oppose alors le gouvernement à la
Cour constitutionnelle qui annule cette révision26 et se voit saisie parallèlement d’une procédure visant à obtenir la dissolution de l’AKP pour
atteinte à la laïcité.
Finalement, cette nouvelle crise et les exigences de l’agenda politique (élections locales de mars 2009) aboutissent à un report du projet
de « Constitution civile ». Mais, avant la fin de sa deuxième législature
(2007-2011), le gouvernement de Recep Tayyip Erdoğan parvient à faire
adopter, par le référendum du 12 septembre 2010, une importante révision constitutionnelle, qui réforme notamment les instances essentielles
du pouvoir judiciaire que sont la Cour constitutionnelle et le HSYK27.
L’adoption de cette révision n’enterre pas cependant le projet de «
Constitution civile », puisqu’il constitue l’un des thèmes majeurs de la
campagne électorale des législatives du 12 juin 2011 et qu’au terme de
sa nouvelle victoire, lors de ce scrutin, l’AKP confirme son intention
d’élaborer une nouvelle Constitution. Pourtant, le parti de Recep Tayyip
Erdoğan n’ayant pas obtenu une majorité renforcée exigée pour modifier
la Constitution, ce projet maintenu supposera un consensus politique au
sein du parlement, qui risque d’être difficile à obtenir.
C) EN GUISE DE CONCLUSION: LA FIN DU “CONSTITUTIONNALISME SECURITAIRE” ET L’AVENIR DU MOUVEMENT CONSTITUTIONNEL EN TURQUIE
Alors qu’on se trouve à la croisée des chemins, il est bien difficile
de prédire ce que sera le nouveau régime constitutionnel de la Turquie,
puisque Recep Tayyip Erdoğan a même à plusieurs reprises fait part de
son attrait pour un régime présidentiel à l’américaine. En revanche, il
possible d’affirmer que le « constitutionnalisme sécuritaire » consacré
par le coup d’Etat de 1982 est en train de vivre ses dernières heures.
25
MHP: Milli Hareket Partisi (Parti du Mouvement nationaliste)
Ibrahim Özden Kaboğlu, “Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels
en Turquie”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 27, janvier 2010, pp. 38-42.
27
HSYK: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu – Conseil supérieur des juges et des
procureurs, équivalent, en Turquie, du Conseil supérieur de la Magistrature, en
France.
26
Jean MARCOU
47
Cette mutation profonde tient moins aux révisions constitutionnelles qui ont été conduites ces dernières années qu’à une transformation
du rapport de force au sommet de l’Etat. Après le camouflet qu’elle a
subi lors de la crise présidentielle de 2007, l’armée a vu ses positions
politiques entamées par les scandales médiatiques et les enquêtes judiciaires qui n’ont cessé de frapper ses cadres les plus élevés. Dans le sillage de la fameuse affaire Ergenekon28, qui depuis 2007 a vu la justice
dévoiler certaines des activités occultes de « l’Etat profond »29, d’autres
révélations de complots réels ou grossis, comme le plan Balyoz,30 en
janvier 2010, ont conduit à l’arrestations de nombreux militaires de haut
rang. Le gouvernement de l’AKP, qui a pris le contrôle de l’appareil diplomatique pendant sa première législature, tient bien en main désormais
le YÖK et les universités (dont il nomme les Doyens et les Recteurs). Il
maîtrise également la hiérarchie judiciaire, depuis la révision constitutionnelle du 12 septembre 2010, qui a réformé le fonctionnement de la
Cour constitutionnelle et du HSYK31. Enfin de nouveaux coups durs ont
été portés à l’establishment kémaliste lors des YAŞ (Conseil militaire
suprême),32 de 2010 et 2011 qui ont permis au gouvernement d’entrer
dans le pré-carré de l’armée: la nomination et la promotion de ses cadres.
En juillet-août 2011, la soudaine démission de l’état-major, motivée par
28
Réseau nationaliste prétendument mis à jour en 2007, composé de militaires, de
policiers, de magistrats, d’universitaires et de journalistes, dont l’objectif aurait été
de renverser le gouvernement. Depuis janvier 2008, l’affaire Ergenekon a donné lieu
à 18 vagues d’arrestations, tandis qu’un procès fleuve est en cours.
29
État profond (Derin Devlet): expression courante en Turquie désignant une collusion
entre l’armée et des agents provocateurs ultra-nationalistes, formant un pouvoir
occulte prêt à tout pour sauvegarder une certaine conception laïciste, centralisatrice et
autoritaire de l’Etat.
30
Plan Balyoz (marteau de forge): complot révélé par le journal Taraf, en janvier 2010.
L’opération, conçue en 2003, aurait consisté à organiser une déstabilisation (attentat
contre des mosquées, incidents de frontières avec la Grèce…) du gouvernement de
l’AKP, peu après son arrivée au pouvoir. Mais, selon l’armée, ce plan n’aurait été
qu’un exercice de simulation.
31
HSYK: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu – Conseil supérieur des juges et des
procureurs, équivalent, en Turquie, du Conseil supérieur de la Magistrature, en
France.
32
YAŞ: Yüksek Askerî Şûra (Conseil militaire suprême), instance militaire qui se réunit
chaque année pour statuer sur les promotions et désigner le commandement suprême
des forces armées. Jusqu’à 2010-2011, le gouvernement qui détient formellement les
pouvoirs de nomination, se contentait d’enregistrer les décisions de ce conseil.
48
le refus du gouvernement de promouvoir les officiers impliqués dans des
affaires judiciaires, a permis au premier ministre de présider seul le YAŞ
et donc d’influer sur la désignation du nouveau commandement suprême
des forces armées turques. De façon symbolique, le 30 août 2011, la présidence des cérémonies de la Fête de la Victoire, traditionnellement dévolues au chef d’état major, a été cédée au président de la République…
Beaucoup craignent que ce phénomène de concentration du pouvoir ne soit conforté par une remise en cause du texte constitutionnel
actuel et qu’il ne fragilise un Etat droit33, qui a révélé certaines failles au
cours de la seconde législature de l’AKP. Les affaires de complot, marquées notamment par un certain nombre d’irrégularités ou d’opacités,
font craindre des règlements de compte ou des manipulations contre les
milieux d’opposition. L’arrestation surprenante de journalistes34 et des
atteintes peu admissibles à la liberté de communiquer sur Internet ont
également été pointées du doigt par les organisations européennes. Dans
un tel contexte, plus que jamais, la question constitutionnelle est au cœur
des principaux enjeux des mutations politiques de la Turquie.
Istanbul-Grenoble, 20 septembre 2011
33
Ibrahim Özden Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit “, démocratie et
liberté: tension, dialogue, confrontation ”, Mélanges en l’Honneur de Slobadan
Milacic, Bruyland/Bruxelles, 2007, pp. 117-128.
34
L’arrestation de Nedim Şener et Ahmet Şık, en mars 2011, et leur inculpation dans le
cadre de l’affaire Ergenekon, apparaissent notamment suspectes, car ces journalistes
d’investigation avaient, à plusieurs reprises, publié des enquêtes dénonçant au
contraire les méfaits de “l’Etat profond ”.
Jean MARCOU
49
BIBLIOGRAPHIE
Bernard Lewis, Le retour de l’Islam, Folio, Paris, 1993.
Bülent Tanör, “Des fonctions légitimatrices de la Constitution
turque de 1982”, Revue internationale de droit contemporain, 1988, n° 1.
François Georgeon, Abdulhamid II, le sultan calife, Fayard, Paris,
2003.
- “Les Jeunes Turcs chassent le Sultan ” in L’Histoire, Les
collections, N°52, juillet-septembre 2011.
Hamit Bozarslan, Histoire de la Turquie contemporaine, La
Découverte, Paris, 2004.
Ibrahim Özden Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit
“, démocratie et liberté: tension, dialogue, confrontation ”, Mélanges en
l’Honneur de Slobadan Milacic, Bruyland/Bruxelles, 2007.
Turquie”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 27, janvier 2010.
- “Vers le droit constitutionnel des libertés en Turquie “, Mélanges G.
Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner Wissenschafts-Verlag, Bruylant,
Athènes, 2004.
Jean Marcou, “Le mouvement constitutionnel turc”, in Semih
Vaner (dir.), La Turquie, Paris, Fayard, novembre 2005;
- “L’expérience constitutionnelle turque”, Revue de Droit Public
(RDP), 1996;
- “L’imbroglio constitutionnel en Turquie (2007-2010) ” Signes,
Discours et Sociétés [en ligne], Actes du colloque Nantes-Galatasaray,
16 mai 2010.
- “Türkiye’de Anayasacılık ve Anayasa Kültürü, (Constitutionnalisme
et culture constitutionnelle en Turquie)”, Uluslararası Anayasa Hukuku
Kurultayı, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayın, 2001.
Jean Marcou, Üstel Füsun, Vardar Deniz, “La République en
France et en Turquie “, Revue Internationale de Politique Comparée,
Bruxelles, vol.7 N°3, 2000.
M’hamed Oualdi, “1861: la première constitution tunisienne ”, in
L’Histoire, Les collections, N°52, juillet-septembre 2011.
50
Öktem, Emre, “La Cour constitutionnelle turque définit le
nationalisme, principe de la République”, Revue du droit public et de la
science politique en France et à l’étranger (RDP), Paris, 1999.
ANAYASA: YENİLEME ARAYIŞI VE DEĞİŞİKLİKLERİN
SÜREKLİLİĞİ ARASINDAKİ İKİLEM
(CONSTITUTION: DILEMMA BETWEEN THE QUEST FOR RENEWAL AND
THE CONTINUITY OF AMENDMENTS)
Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
ÖZET
1982 anayasasını yenileme düşüncesi, 1991 yasama seçimleri sırasında tartışılmaya başlandı. Fakat aradan geçen iki on yıllık zaman diliminde TBMM, yenileme iradesinden çok değişiklik çalışmasını ortaya
koydu ve 1987-2010 yılları arasında, Anayasa ilk şeklinden hayli uzaklaştırıldı. Bununla birlikte, yenileme ihtiyacı ortadan kalkmadı. 2011
yasama seçimlerinden sonra yeni anayasaya yönelik çalışmalar, zorluklarına rağmen sürdürülmektedir. Bu konuda kayda değer gelişme,
TBMM'de temsilcisi bulunan dört partinin eşit temsil ilkesine dayalı bir
Anayasa Uzlaşma Komisyonu'nun kurulabilmiş olmasıdır. Komisyon,
yaklaşık altı aylık "görüş toplama" dönemini geride bıraktı ve 2012 Mayıs başı itibariyle "taslak metni" yazmaya başladı. Burada başlıca sorun,
Komisyon'un, ülkenin kazanımları ile karşılaştırmalı anayasa verileri
arasında sentez yoluyla, "insan haklarına dayanan demokratik ve laik bir
hukuk" devletini yeniden inşa edecek bir metni ne ölçüde ortaya çıkarabileceği noktasında toplanmaktadır.
Anahtar kavramlar: Olağan Dönemde Anayasanın Yenilenmesi,
Anayasal Değişim, Yeni Anayasanın Anlamı
ABSTRACT
Discussions regarding the idea of renewing the 1982 Constitution
began during the 1991 legislative elections. However, for a span of two
decades, the Grand National Assembly of Turkey has done constitutional
modifications but not demonstrated a clear intent to renew it; and the
52
Constitution has considerably changed from its original version from
1987 to 2010. Nevertheless, the need for a renewal has not disappeared.
Works on a new constitution launched after the 2011 elections still continues despite all difficulties. A significant progress is that four political
parties who have groups in Parliament have established a Constitution
Conciliation Commission on the basis of an equal representation. The
Commission left behind the “consultation” process that lasted for about
six months and began to draw up the “draft text” as of May 2012. The
main question is now focused on to what extent the Commission can
provide a text which can rebuild the “secular, democratic, rule-of-law
state based on human rights” through a synthesis of acquisitions in the
country and data taken from comparative constitutional law.
Key words: Renewal of a Constitution Within the Framework of
the Constitutional Legal Order’s Continuity, Constitutional
Amendments, Meaning of a New Constitution
***
Türkiye’nin nayasal ve siyasal tarihini, hukuk devleti bakımından
üç döneme ayırmak mümkün: hukuk devletinin kurulması, hukuk devletinde sapma ve hukuk devletinin onarımı1.
- 1961 Anayasası, kuruluş dönemi olarak nitelenir: Parlamenter
rejimin klasik mekanizmalarını yansıtacak şekilde erkler ayrılığını kuran
Anayasa, hukuk devleti bakımından devlet organlarının düzenlenmesinde şu sıralamayı yansıtıyordu: yargı, yasama ve yürütme. “İnsan
haklarına dayanan devlet” tanımı, içerik olarak da hukuk devletinin
altyapısının oluşturulduğunu göstermektedir.
- 1982 Anayasası, hukuk devletinden sapmayı ifade eder: Anayasa,
mekanizma olarak hukuk devletinin gereklerini yansıtmakla birlikte,
sıralama, “yürütme, yasama, yargı” şeklinde yapılmıştır. İçerik olarak,
devlet ile insan hakları arasında sadece “saygı” bağı kuruluyor. Hak ve
özgürlüklerin düzenlenmesinde ise, güvenlik ve otoriteye öncelik tanınıyor.
1
Örnek olarak bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Türkiye’nin Anayasal Düzeni Açısından
Hukuk Devleti İlkesi”, Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı, İmaj Yay., Ankara, Şubat
2006, ss. 287-302.
53
- 1987’den başlayıp 2004’e kadar yapılan değişikliklerin önemli
bir kısmı, hukuk devletinin onarımı şeklinde değerlendirilebilir: söz konusu onarım, hak ve özgürlükler alanında yapılan iyileştirmeler yoluyla
sağlandı.
2004 değişikliklerinin ardından yapılması gereken ise, Anayasa’da
bundan böyle kurumsal değişiklikler üzerinde yoğunlaşmak idi. Çünkü
hak ve özgürlükler güvenceleri, ancak anayasal kurumsal dengeleri bu
amaçla yeniden düzenlemekle sağlanabilirdi.
2007’den itibaren gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri, biçimsel
olarak kurumlara yöneldi. Fakat bu yöneliş, onları dengeleme ve anayasal hakları güvenceleme amacından çok, anayasal kurumların yetkilerini
pekiştirmeyi hedefledi. 2007’de Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesini öngören değişiklik, bunun ilk ve en belirgin göstergesidir.
2010 Değişiklikleri ise, anayasal maddeler olarak oldukça geniş bir yelpazeye yayıldığı halde, esasen “Yürütme”yi güçlendiren bir çerçeveyi
yansıtmaktadır. Bunu, hukuk devleti ve anayasal güçler dengesi bakımından nasıl değerlendirmek gerekir? Bu değerlendirme, bize yürürlükteki Anayasa’nın güncel durumu üzerine, genel nitelikte de olsa, fikir
verebilir (I). Bu arada, 1982 Anayasası’nı, değişiklikler ışığında yorumlamak da önem taşımaktadır(II).Yeni anayasa arayışını tartışmak ise,
ancak güncel durum karşısında anlamlı olabilir (III).
I. 2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ÜZERİNE2
2010 Anayasa değişikliği, usul ve içerik olmak üzere iki açıdan ele
alınabilir. İçerik, değişiklik metninin yürürlüğe giren kısmını ifade eder;
usul ise,değişiklik teklifinin ortaya çıkışından 12 Eylül 2010 günü yapılan halkoylaması sonuçlarının Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girişine kadar geçen sürede izlenen yol ve yöntem olarak belirtilebilir3.
2
2010 Anayasa değişikliği üzerine ayrıntılı bilgi için bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, Halk
Neyi Oylayacak? (Değişiklikler Işığında 1982 Anayasası), İmge Yay., Ankara,
Ağustos 2010.
3
Bunlar arasında AYM’nin kısmi iptal kararı da yer almaktadır (Bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 2010/49, K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G., T. 01.08.2010, S. 27659Mükerrer). Burada usul üzerinde durulmayacağından, AYM kararı da ele alınmayacak. Ancak, şu kadarını belirtmekte yarar var ki, “kısmi iptal” kararı, TBMM’nin kabul ettiği ve halkoyuna sunulan metinde farklılaşma yarattığı için, bunun olduğu gibi
halka sunulması yerine, TBMM tarafından yeniden ele alınarak teyit edilmesi gerekiJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
54
Burada, Anayasa Değişikliği üzerine içerik yönünde bazı ön gözlemlerle
yetinilecek. Bu gözlemler, kurallar, kurumlar ve fren-denge mekanizmaları ayrımı ışığında yapılacak.
A) Kurallar
2010 Anayasa değişikliği, madde sayısı olarak hacimli görünmekle
birlikte4, getirdiği yeni kurallar yönünden hayli sınırlı kalmıştır..
B) Kurumlar
Kurumlar düzleminde, mevcut anayasal kurumlarda yapısal değişim yanı sıra, yeni kurumların ilk kez ve/ya anayasal ölçekte öngörülmesi söz konusudur. Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) yeniden yapılandırıldı. Ekonomik ve Sosyal Konsey, anayasalaştırıldı. Kamu denetçileri Kurulu, ilk kez anayasal
düzeyde oluşturuldu5.
C) Fren ve denge mekanizmaları
Fren ve denge mekanizmaları, öngörülen yeni kurallar ve oluşturulan kurumlar ışığında anayasal bütünlükte ortaya çıkan yeni durumu
ifade eder. Bunlar, kurumlar düzleminde “yasama-yürütme ve yargı”
organlarında somutlaşır. Her birine ilişkin olarak ve birbirleriyle ilişkiler
çerçevesinde kurallar, güç dengelerinde ne tür değişikliklere ve yeniliklere yol açmış bulunuyorlar?
Hatırlayacak olursak, 1961 Anayasası, şu sıralamayı yansıtıyordu:
yargı-yasama-yürütme. 1982 Anayasası ise, bu sıralamayı tersine çevirdi: yürütme-yasama-yargı. Acaba, 2010 değişikliği sonucu ortaya
çıkan sıralama hangisine uygun düşer?
4
5
yordu. Çünkü halka sunulan metin, TBMM iradesini artık yansıtmayan bir metin haline gelmişti.
“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (Kanun no. 5982, Kabul tarihi: 07.05.2010; R. G., T. 13.05.2010, S.
27580), toplam 26 maddeden oluşmakta; 25.madde, “geçici maddeler” eklenmesine
ilişkin olup, 26. madde, yürürlük ve halkoylamasına ilişkin hükümlerdir. Yasada dikkat çekici olan, uzunluk olarak 25. maddenin kayda değer bir yer tutmasıdır.
Bu arada, kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı çerçevesinde “Kamu
Görevlileri Hakem Kurulu” öngörüldü (m.6) ve bunu oluşturma tarzı yasaya bırakıldı.
55
2010 Değişikliği, yeni kurumları, özerk ve uzman birimler olarak
değil, mevcut anayasal kurumlarla bağlantılı ve daha çok onların güdümünde düzenledi. TBMM Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK) (m.8), bunun tipik bir göstergesidir.
Başdenetçi, TBMM tarafından basit çoğunlukla seçilebilecektir. KDK,
ancak yasal düzenleme çerçevesinde işlevsel olabilecek bir birim olarak
öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi, adı geçen kurumlara Anayasa’da yer verilmiştir,
ancak bunların işleyişi ve etkililiği yasal düzenleme ölçüsünde mümkün
olabilecektir
Öte yandan, yeniden yapılandırılan AYM ve HSYK’nın oluşumunda öngörülen demokratik mekanizmalar üzerinde, sınırlı olarak da
olsa TBMM’ye yetki verilmiş olmakla birlikte, burada “Cumhurbaşkanı
ve Hükümet” olarak Yürütme organı belirleyici konuma getirilmiştir.
“Anayasa Mahkemesi on yedi üyeden kurulur.” (m.146) fıkrasıyla
başlayan ve bunların belirlenmesini ayrıntılı kurallara bağlayan maddeye
göre, Cumhurbaşkanı, Hükümet ve Hükümeti kuran partinin TBMM’deki
çoğunluğu, AYM üyelerinin belirlenmesinde hâkim role sahip bulunuyor.
HSYK’ya gelince; yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşan bu
Kurul üzerinde de Yürütme organı belirleyici konumdadır: “Kurulun
Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii
üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, (...) Cumhurbaşkanınca, (...) seçilir.”
(m.159/1)6.
AYM ve HSYK’nın yeniden yapılandırılmasında, Yürütme organına tanınan doğrudan ve/ya dolaylı yetkiler, bu organın yargı karşısındaki konumunu pekiştirmiş bulunuyor.
Bu yeni düzenleme, 1982 Anayasası’nın çerçevesini çizdiği, önce
Yürütme, sonra yasama, yargı ise en sonunda şeklindeki sıralamayı değiştirmiyor. Bu sıralamayı, yürütme organı lehine daha da pekiştiriyor7.
6
Kurul üyelerinin çoğunluğu yargıçlar tarafından seçiliyor olmakla birlikte, Anayasa’da, kurulma sürecinde olan Bölge Adliye Mahkemeleri (İstinaf) için kontenjan
öngörülmemiş olması, anlaşılması ve açıklanması kolay olmayan bir eksikliktir.
7
Bu arada, yargı içerisinde, adli ve idari yargı karşısında anayasal yargı lehine yapılan
yeni düzenlemeye işaret etmekle yetinelim.
56
II. 1982 ANAYASASI NASIL YORUMLANMALI?
1982 Anayasası, 1987’den itibaren geçirdiği değişiklikler ışığında,
üçlü bir anayasal metin şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
-Değiştirilen maddeler (A),
-Değiştirilmeyen maddeler (B),
-Değiştirilmediği halde, değiştirilen maddeler ışığında anlam ve
etki yönünden farklılaşan maddeler (C).
A) Değiştirilen maddeler
1987-2010 arası dönemde gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri,
Başlangıç metninden geçici maddelere uzanan çok geniş bir yelpazeye
yayılmaktadır. Bunlar, maddeye ekleme yapma veya belli öğelerin kaldırılması olduğu gibi, belli fıkraların kaldırılması veya yeni fıkraların eklenmesi kadar, maddenin tümüyle yürürlükten kaldırılması veya yeniden
yazımı şeklinde olmuştur. Hatta bazı maddeler birden çok kez değişikliğe uğramış bulunuyor.
Bütün bunlar, 1982 Anayasası’nın şekli açıdan görüntüsünü olduğu kadar genel çerçevesini de başkalaştırmıştır. Bu gözlem, Anayasa
bütünü bakımından geçerli bulunmaktadır.
B) Değiştirilmeyen maddeler
Sayı olarak bakıldığında, dokunulmayan veya değişikliğin konusunu oluşturmayan madde sayısı, değiştirilen maddelere göre daha azdır.
Bu maddelerin çoğunluğu, genel esaslar veya Cumhuriyet’in temel organları içerisinde yer almaktadır. Fakat burada bile, madde 75’ten itibaren bakıldığında değiştirilmeyen madde sayısı sınırlı kalmaktadır: milletin temsili (m.80), and içme (m.81), üyelikle bağdaşmayan işler (m.82),
yasama dokunulmazlığı (m.83), kanunların teklif edilmesi ve görüşülmesi (m.88), kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme (m.91),
Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme (m.92), İçtüzük, siyasi parti grupları ve kolluk işleri (m.95), Görüşmelerin açıklığı
ve yayımlanması (m.97), TBMM’nin bilgi edinme ve denetim yolları
(m.88) ve Gensoru (m.99).
Görüldüğü üzere, Yasama’ya ilişkin 26 madde (75-100) içerisinde
sadece 11’i değişikliğin konusunu oluşturmayan maddelerdir.
57
C) Değişime uğrayan maddeler
Bunun anlamı nedir? Bir hüküm veya madde, Anayasa değişikliklerinin hiçbirinin konusu olmadığı halde, değiştirilmiş olan bir madde ile
bağlantısı göz önüne alınarak anlam farklılaşmasına uğramıştır. Bu çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir: yollama yoluyla etkilenme, çerçeve hüküm olma özelliğiyle etkileme veya yargısal yorumun neden olduğu farlılaştırma.
Anayasa m.14 ve 83 arasındaki ilişki, birinci ihtimalin en belirgin
örneğini oluşturmaktadır. Yasama dokunulmazlığına ilişkin 83. madde,
“temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması”nı düzenleyen 14.
maddeye yollama yapmaktadır: “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve
seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın
14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”
Yasama dokunulmazlığında bir sapma (istisna) anlamına gelen bu
yollama, 14. maddenin ilk (başlangıçtaki) metnine yapılan yollamadır.
Oysa bu madde, 2001 değişikliklerinde yeniden yazıldı ve büyük ölçüde
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) md. 17 ile örtüşen bir düzenleme haline getirildi. Bu nedenle, iki madde arasındaki ilişki, yeni düzenleme ışığında “yasama dokunulmazlığı” lehine yorumlanmalıdır8.
Çerçeve hüküm olma özelliği bakımından, madde 13 belirtilmeye
değer. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı bu
madde, “genel hüküm” özelliğiyle, anayasal hak ve özgürlüklerin hepsi
için geçerlidir. 13. madde, 2001’de yeniden yazıldı ve bir güvence maddesine dönüştürüldü. Bu hükmün koyduğu güvence ölçütleri, Anayasa’nın 12. md.den 74. maddesine kadar bütün hak ve özgürlükler için
geçerlidir. Bu nedenle, bugüne kadar hiç değiştirilmeyen maddeler de,
2001 metni ışığında değişime uğramış bulunuyor9.
Nihayet, Anayasa’nın değişmez hükümleri de değişime uğramış
bulunuyor. Özellikle, “Cumhuriyetin nitelikleri”ni düzenleyen 2. madde,
1995’ten bu yana sürekli bir değişmenin konusunu oluşturmuştur. Önce8
9
14. maddenin yeni hali ile, suç oluşturan söz ve eylemlerin neler olabileceği, ayrıca
tartışılması gereken bir konudur.
Kuşkusuz, hak ve özgürlük ölçütlerine ilişkin Anayasa madde 13’ün asıl muhatabı,
yasama-yürütme ve yargı organları olduğu için, bu kurumların görev ve yetkileri de,
söz konusu madde doğrultusunda kullanılacaktır. Bu nedenle, ilişkili maddeler de
değişime uğramış bulunuyor.
58
likle, bu maddenin yollama yaptığı “başlangıç” metninde 1995 ve
2001’de yapılan değişiklikler belirtilebilir. Sonra, 2001’de, 14. madde
yeniden yazılırken kullanılan, “İnsan haklarına dayanan demokratik ve
laik Cumhuriyet” deyiminin 2. maddede kullanılan “insan haklarına
saygılı” tanımı üzerindeki, hak ve özgürlükleri güçlendirici etkisi belirtilebilir. Yargı kararları düzleminde, Aayasa Mahkemesi’nin 2008 ve
2010 kararlarında kullandığı yorum yöntemi belirtilebilir10. Kuşkusuz,
AYM kararları, etki ve sonuç bakımından tartışılabilir. Değişmez hükümler blokunu belirsiz biçimde genişleten AYM’nin, madde 2’de yer
alan kavramların güvence özelliğini pekiştirip pekiştirmediği sorulabilir.
Bu değinmeler, 1987’den 2010’a kadar geçirdiği değişiklikler ışığında 1982 Anayasası’nın değişim (mutation) ve evrimine ilişkin somut
ipuçları sağlamış bulunuyor11.
Bu gelişmeler göz ardı edilirse, yeni anayasa arayışında yanılsamalardan kurtulmak mümkün olmaz. Şu halde, “yeni” anayasa arayışı
üzerinde genel bir çerçeve çizebiliriz.
III. YENİ ANAYASA: ANLAMI VE YAPIM TARZI ÜZERİNE...
1982 Anayasası, 1987-2010 döneminde sürekli denebilecek sıklıkta geçirdiği değişikler sonucu, ilk şeklinden hayli uzaklaştı. Fakat özü
ve sistematiği değişmedi. Bu nedenle yenilenmesi, 1990’lı yılların başından beri gündemde. Ne var ki, çoğu kez, yenileme ile değiştirme kavramları birbirine karıştırılıyor. Yürürlükteki Anayasa’yı “yenilemek” ve
yürürlükteki Anayasa’da “yeni” bir değişiklik yapmak, farklı hukuki ve
siyasal kavramlardır. Bu nedenle, öncelikle, “yenilemenin anlamı” üzerinde durulacak. Sonra, tartışma eksenleri üzerinde gözlemlerde bulunulacak. Nihayet, yenileme yöntemine değinilecek12.
10
AYM kararları için bkz. E. 2008/16; K. 2008/116, K.T. 05.06.2008; R.G., T.
22.10.2008, S. 27032 (Türban kararı); E. 2010/49; K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G.,
T. 01.08.2010, S. 27659-Mükerrer (Anayasa değişikliğine ilişkin kısmi iptal kararı).
11
Burada, İnsan hakları alanında uluslararası açılım yönünde –özellikle 2004’te
md.90’a eklenen cümle ile- kaydedilen değişimler üzerinde durulmadı.
12
“Yeni anayasa” hedefinin içeriği ve yöntemi konusunda ayrıca bkz. Anayasa Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları
Merkezi Yay., 2010.
59
A) YENİLİĞİN ANLAMI
Bir anayasanın, yürürlükteki anayasaya göre yeni olması, yeni kuralları, yeni kurumları, yeni fren ve denge mekanizmaları içermesi anlamına gelir. “Yeni” olan üzerinde uzlaşma sağlanması ölçüsünde yeni
anayasaya doğru yol alınmış olur. Burada, bazı genel ve ön gözlemlere
işaret etmekle yetinilecek.
1. Hangi yeni kurallar?
Anayasal kurallar (normlar) bakımından yenilikler zinciri, düzenleme konuları ve kapsam olarak üç ayrı düzleme göre belirlenmelidir:
İnsan, devlet ve ülke.
İnsan ve yurttaş olarak kişiler bakımından, (özgürlük+hak+eşitlik)
üçlüsü eksen oluşturmalıdır. Buna karşılık devlet organları, (görev+yetki+sorumluluk) üçlüsünde yapılandırılmalıdır. Öte yandan anayasa, üzerinde uygulandığı (yeryüzü parçası olarak) ülkenin özellikleri
göz önüne alınarak tasarlanmalıdır. Bu üçüncü alan, devlet ve insan
topluluğuna karşı çevre / doğayı koruyucu önlemlerin anayasal düzeyde
öngörülmesi gereğini beraberinde getirmektedir.
İnsan haysiyeti temel alınarak yapılacak düzenlemelerde, hak ve
özgürlükleri bir bütün olarak tanımak ve anayasalaştırmak kadar, yeni
güvence ilkelerini, hak ve özgürlükleri koruyucu-ilerletici mekanizma ve
kurumları öngörmek de gerekir. Zira, hak ve özgürlükler, gerek genişleyen yelpazesi, gerekse onları tehdit edici öğelerin artması sonucu, ne
sadece klasik kurallarla, ne de yalnızca var olan kurumlarla korunabilir.
İnsan hakları çizelgesinin oluşturulmasında, günümüzde hak ve özgürlüklerin evrimci özelliği göz önüne alınmakta ve bu da kişi özgürlükleri
ve siyasal haklar; iktisadi, sosyal ve kültürel haklar; çevre, barış ve gelişme hakları şeklinde somutlaşmaktadır.
Sosyal haklar ve özellikle emekçilerin hakları, giderek yeniden
önem kazanıyor. Bunları, bireysel ve kolektif yönleriyle bir bütün olarak
anayasal güvenceye kavuşturma gereği vurgulanmalıdır. Örneğin, iş güvencesinden yoksunluk, insan onurunu zedeler; yoksulluk ise, başlı başına insan hakları ihlali oluşturur.
Anayasaya konacak yeni kurallar, devlet organları bütününün olduğu kadar, ayrı ayrı her birinin görev-yetkileriyle ilgili olmalıdır. Örneğin, yasama meclisi üyelerinin statüsü ile “yasama dokunulmazlığı”,
yeni anayasal normlarla düzenlenmelidir.
60
2. Hangi yeni kurumlar?
Devlet organlarının erkler (iktidarlar) ayrılığı ışığında yeniden ve
dengeli bir şekilde yapılandırılması, sadece mevcutlara ilişkin kuralların
gözden geçirilmesini değil, yeni birimlerin kurulmasını da gerekli kılar.
Mesela, yasama organına ilişkin yeni kurallar koyulurken, yapısal
olarak da, TBMM’yi mevcut haliyle mi muhafaza etmeli, yoksa Senato
kurularak çift meclisli bir yapıya mı geçilmeli? Bu yöndeki sorgulama,
yenilik arayışını ifade eder. Benzer şekilde, yargı erki açısından, sadece
bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerine ilişkin düzenlemeyle mi yetinilmeli?
Yoksa, yeni Anayasada, “âdil yargılanma hakkı” ereğinde yargı organlarında yeniden yapılanmaya gidilmesi de gerekir mi? Üç erkin yanı sıra,
çağımızın 4. Erki (iktidarı) olarak da adlandırılan uzman-özerk denetim
birimleri (bağımsız idarî otoriteler), hangi ilkeler ve hangi kurumsal yapılarla anayasal statüye kavuşturulacak? Bütün bu sorulara yanıt aranması ölçüsünde ancak hazırlanacak metin, yeni olarak nitelenebilir.
Öte yandan; merkezî yapılanma karşısında, ülkesel topluluklar
(collectivités territoriales) olarak da adlandırılan ve bölgesel ölçekteki
yapılanmaları da kapsamına alan yerel yönetimler, hangi anayasal statüde düzenlenecek? Yurttaşların yerel karar alma sürecine katılımı nasıl
olacak? Devletin doğrudan eylem ve işlemleriyle veya özel güçlerin
faaliyetleriyle doğa/çevre üzerinde tahribata yol açmasını engellemek
amacıyla anayasal düzlemde yeni kurallar, kurumlar ve başvuru yolları
neler olacak? Yine Birleşmiş Milletler (BM) ve Avrupa Konseyi (AK)
belgeleri ve ilkeleri ışığında insan haklarını korumak ve ilerletmek amacıyla ulusal ölçekte hangi özerk ve uzman anayasal kurumlar öngörülmelidir? Bu ve benzeri sorulara yanıt aranmalıdır.
3. Hangi fren-denge mekanizmaları?
Anayasal fren-denge mekanizmaları, yeni kurallar ve kurumlar ekseninde tasarlanacak 21. yüzyıl için “yeni bir devlet anlayışı”nı yansıtmaya yönelik olmalıdır. Bunlar, kısaca şu şekilde sıralanabilir:
- Devlet (siyasal ve idarî örgütlenme) ve yurttaşı (toplumsal mekân) birbirine yaklaştırıcı ve her iki kesimin ilişkilerini, yöneten-yönetilen ayrımını törpüleyecek -ve iktidarı, hem paylaştırıcı, hem de hizmete
yönlendirici- bir bağlama dönüştürecek düzenlemeler yapılması;
- Devlet organlarını, görev alanları bağlamında birbirini dengeleyici ve uyumlu işleyişini sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmesi;
61
- Anayasa ile uluslararası örgütlere geçirilecek yetkilerin yanı sıra,
yerel yönetimlere tanınacak yetkiler bakımından, yetki paylaşımında
denge ve denetleme mekanizmalarının öngörülmesi;
- Bu konularda Anayasa Mahkemesi’nin, hak ve özgürlüklere
“bekçilik”, devlet organları arasında ise “hakemlik” yapabilecek bir
statü ile yeniden yapılandırılması.
- Devlet organlarının yetki ve görevleri ile yurttaşların hak ve özgürlükleri arasındaki ilişkilerde; devletin varlık nedeninin, bunları korumak
olduğu anlayışıyla özerk ve uzman insan hakları birimlerinin kurulması.
B) YENİ ANAYASAYI TARTIŞMA EKSENLERİ NELER
OLMALIDIR?
Anayasal kurallar, kurumlar ve fren/denge mekanizmaları, yeni
anayasa bakımından hangi eksenler üzerinde tartışılmalı? Bu eksenlerin
belirlenmesi, Türkiye toplumunun özelliği bakımından oydaşma (konsensüs) güçlüğü olan alanların saptanmasını gerekli kılmaktadır. Bunlara, kırılgan alanlar da denebilir. Bu tartışmalar, anayasal mekân boyutuyla da algılanmak suretiyle hem kolaylaştırılmalı, hem de zenginleştirilmelidir.
1. Kırılgan alanlar öncelikli
Toplumsal uzlaşma belgesi olarak tanımlanan anayasa, yürürlükte
olacağı toplumun özelliklerini irdeleme gereğini de beraberinde getirmektedir. Zira, toplumsal pakt olarak nitelenmesi, toplumun temel sorunları üzerine uzlaşma sağlanması ölçüsünde mümkündür. Türkiye’de
ise, “Yurttaşlık, laiklik ve yönetimde merkez-çevre ilişkisi”, oydaşma
zorluğu bulunan konuların başında yer alır. Yurttaşlık, kimlik ekseninde
ortaya çıkan başlıca kırılma halkasıdır. Laiklik, anayasanın dünyevi
özelliği üzerine yapılan tartışmaya ilişkindir. Katı merkeziyetçi devlet
yapısı ise, merkez-çevre ilişkisi sorununa işaret eder. Üzerinde oydaşma
sağlanamayan kırılma halkaları, anayasal uzlaşma formüllerini zorlaştıran alanlardır. Bu nedenle, değinilen kırılma hatları,yeni anayasa için ön
çalışmaların sorunsalını oluşturmaktadır.
Bunlara, daha genel olarak devlet/toplum ilişkileri veya yöneten/yönetilen ilişkileri eklenmelidir. Çünkü, ülkemizde devlet görevlileri, sanki kendilerinin varlık nedeni, toplum veya topluma hizmet deJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
62
ğilmiş; tam tersine, toplum kendileri için varmış zihniyetine sahipler. Bu
geleneksel anlayış tarzı, özellikle 1982 Anayasası ile pekiştirilmiş bulunuyor. Örneğin, yasama dokunulmazlığına ilişkin anayasal düzenlemenin
ne denli kötüye kullanıma açık olduğunu ayrıca tartışmaya bile gerek yok...
2. Anayasa, mekân boyutuyla da algılanmalı
Bu yaklaşım, anayasayı algılama tarzı ile ilgilidir. Mekan olarak üç
açıdan bakılabilir.
- Bir kez, biz içeride, yani ülkemizde kendi anayasamızı nasıl
algılıyoruz?
- Anayasal açıdan komşu ve başka devletlere göre kendi anayasal
konumumuz hakkında ne düşünüyoruz veya nasıl algılıyoruz? Mesela
Yunanistan, Azerbaycan, Hindistan ve Güney Afrika Anayasaları…
- Tam tersine, dışarıdan Türkiye’ye bakıldığında yansıyan görünüm nedir? Mesela, “Arap baharı “ olarak adlandırılan yeni dönemde
“Türkiye modeli”nden esinlenme eğilimi ne anlama geliyor? Bu açıdan,
“laik devlet” ilkesi ile demokrasi bağlantısı mı, Türkiye’yi çekici kılıyor,
yoksa başka etkenler de var mı?
İşte, anayasal yenilenme sürecinde, içten dışa doğru, dışarıdan ise
içeriye doğru algılama tarzları göz önüne alınırsa, çatışmacı bakış açıları
göreceli kılınabilir. Böylelikle, yeni anayasaya yönelik arayışların daha
gerçekçi bir zemine oturtulması mümkün olabilir.
C) OLAĞAN DÖNEMDE YENİLEME YÖNTEMİ NE OLMALIDIR?
1. Anayasalar ne zaman yapılır veya yenilenir?
Anayasalar, yeni bir devletin kuruluşu ile eş zamanlı olarak ortaya
çıkar, ABD’de olduğu gibi. Veya yeni devletin kuruluş çerçevesini
oluşturur, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu örneğinde görüldüğü üzere.
Çoğu zaman ise, kırılma/kopma dönemleri ardından ya da siyasal rejimde köklü bir değişiklik söz konusu olduğu zaman yapılır. Bu nedenlerle, olağan dönemlerde anayasanın yenilenmesi ayrık bir durum oluşturur.
Günümüz Avrupa devletlerinin çoğunda yürürlükte olan anayasalar, kırılma/kopma dönemlerinin ürünüdür: Avusturya, İtalya ve Almanya’da olduğu gibi rejimin savaş sonrasında yeniden inşası sırasında;
Yunanistan, Portekiz ve İspanya’da olduğu gibi, askeri ve sivil diktatörAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
63
lük veya otoriter rejimlerden çıkışın ardından; Bulgaristan, Polonya veya
Romanya’da olduğu gibi köklü bir rejim değişikliğini izleyen dönemde
ya da Makedonya ve Slovenya’da olduğu gibi anayasalar, hem köklü
rejim değişikliği ardından, hem de yeni devletlerin kuruluşuyla eş zamanlı olarak ortaya çıkar.
Değinilen ve benzeri süreçlerin dışında yer alan ve siyasal yönden
rejimleri istikrarlı olan devletler, şu iki özgül durumu yansıtır: anayasalarını olağan dönemde yeniler, ama bunu da çok istisnai olarak yapar;
çünkü olağan ortamda anayasaların hazırlık süreci uzun zaman alır; buna
karşılık, kalıcılığı da uzun vadeli olur. Son on yılda hazırlanan İsviçre ve
Finlandiya anayasaları, bunun en yeni örnekleridir.
Öte yandan, anayasalarını yenilemeyen devletler de, zaman içerisinde anayasalarını sürekli gözden geçirirler. Anayasal süreklilikte değişme (mutasyon) yoluyla evrim, toplumsal değişim ve ihtiyaçlardan
kaynaklandığı gibi, ilgili devletlerin uluslararası taahhütlerinden de ileri
gelebilir. Bu çerçevede, Avusturya, Almanya, Fransa, İspanya, Portekiz
ve Yunanistan’da anayasal değişim etmenleri üç başlıkta sıralanabilir.
Toplumsal gereksinimler, Avrupa Konseyi gerekleri, AB yapılanması.
Eklemek gerekir ki, ulusal anayasalarda en somut değişiklikler, AB’nin
siyasal evriminin gereği olarak yapılanlardır.
2. Türkiye bu değinilen gelişmelerin neresinde?
Hemen belirtelim ki, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (TEK), devlet için kurucu bir anayasadır. Dolayısıyla, 1920 Meclisi’nin aslî kurucu
iktidar özelliği temeldir. Çünkü, Cumhuriyet anayasaları bu temel üzerinde inşa edilmiştir. 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, ikinci Meclis tarafından hazırlanan ve Cumhuriyet’in, yani devletin ilk anayasası olduğu
halde, 1961 ve 1982 Anayasaları, kopma/kırılma dönemi anayasalarıdır.
Yapım nedenlerinde benzerlik bulunsa da, 1961 ve 1982 Anayasaları
arasında hazırlanış süreci ve içerik olarak ciddi farklar vardır.
1982 Anayasası, önceki Anayasalardan olduğu kadar, aynı dönemde hazırlanan metinlerden de farklı özellikler göstermektedir:
Öncelikle işaret edilmesi gereken, 1982 Anayasası ile kopma / kırılma dönemlerinde hazırlanan anayasalar arasındaki farktır. Şöyle ki;
64
adı geçen anayasalar, kopuşun yol açtığı ortam ve koşullara tepkinin
veya önceki dönemle hesaplaşmanın yanı sıra, söz konusu dönemi aşmak amacıyla demokratik güçlerin yeni dönem için uzlaşma iradesini de
yansıtır. 1975 Yunanistan, 1976 Portekiz ve 1978 İspanya anayasaları,
böyle bir sürecin ürünüdür. Buna karşılık 1982 Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası, ara dönemde ve ülke yönetimine hâkim olan askeri iktidarın
denetim ve gözetiminde hazırlandı: son sözü onlar söyledi. Bu açıdan,
askeri yönetimin sivil yönetim üzerinde anayasa yoluyla vesayeti söz konusudur.
3. Yeni Anayasa için hangi yöntem uygulanmalı?
Türkiye, Anayasası’nı olağan dönemde yenileyeceğine göre, demokratik yöntem dışında bir yapım usulü akla getirilemez. Ülkemiz açısından; anayasa yapım süreci, geçmişten devralınan miras ve günümüze
ilişkin sorunlar ışığında, geleceğe yönelik çözüm önerilerinin birlikte
düşünülmesini gerekli kılar. Bu nedenle yeni anayasa çalışmalarında
1921, 1924, 1961 ve 1982 anayasaları ortak miras olarak göz önüne
alınmalıdır. Ne var ki, yeni anayasa Türkiye’nin geleceğine ilişkin bir
belge olacağı için anayasal mirasın ortak paydaları kadar çağdaş anayasacılığın verileri de hesaba katılmalıdır. Gerçekten günümüzde insan
hakları, demokrasi ve hukuk devleti, insanlığın ortak anayasal değerlerini oluşturmaktadır. Bu bakımdan, yeni anayasa çalışmasında ulusal
kazanımlarla insanlığın ortak anayasal mirası arasında sentez yapılabildiği ölçüde anayasanın, 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu deyimiyle “Türkiye halkı” nın otobiyografisi (özgeçmişi) olma özelliğinden söz etmek
mümkün olabilecektir.
Bu belirtilenler ışığında şu soruya yanıt aranmalıdır: yeni Anayasa,
hangi organ veya kurum tarafından yapılmalıdır? 1982 Anayasasında,
Anayasa’yı değiştirme usulü, madde 175 ile belirlenmiştir. Bu yetkinin
kullanılmasında, yasalar için geçerli usul kurallarından farklı olmakla
birlikte, asıl yetkili organ TBMM’dir. Yasama organı, ana ve belirleyici
olduğu halde, Cumhurbaşkanı da kayda değer yetkilere sahiptir. Duruma
göre, son sözü halk söylemektedir. Anayasa değişikliği, bu şekilde ve
ancak, nitelikli çoğunluk sayıları ve farklı organ ve iradelerin bir araya
gelmesiyle gerçekleştirilebilir. Buna karşılık, 1982 Anayasası, tümden
65
yenileme olasılığını dışlamış bulunmaktadır. İşte bu nedenle, Anayasayı
tümden yenileme yolunun açılması, 175. Maddede değişiklik yapılmasını gerekli kılmaktadır.
Bununla TBMM, yeni Anayasa’yı hazırlama usulünü belirlemelidir. Bu konuda yapılacak öneri ile yeni anayasanın anlamı ve amacı arasında mantıki bir ilişki gözden uzak tutulmamalıdır. Organ olarak, ilk
akla gelen, bir Anayasa Meclisi yoluyla yeni anayasanın hazırlanmasıdır.
Nasıl? TBMM, yeni metni hazırlayacak organın oluşum tarzını öngörebilir. Bu bir “Anayasa Meclisi” (veya Kurultayı) olabilir. Böyle bir
Meclis, ancak seçim yoluyla oluşturulabilir. Anayasa Meclisi tarafından,
-toplumun konuya ilgi duyan kesimlerinin ve özellikle örgütlü emekçilerin katılım ve katkısıyla- saydam bir süreçte hazırlanacak anayasa metni,
halkın onayına sunulmalıdır. Halkın reddi olasılığı karşısında, izlenecek
yol ve yöntem de önceden belirlenmelidir13.
Kuşkusuz bu uzun soluklu bir süreçtir; ama unutmamak gerekir ki
Anayasalar, günümüzün değil, geleceğin metinleridir. O nedenle, konuya siyasal partiler ötesi bir bakış açısıyla yaklaşmak suretiyle, bütün
toplumu ve gelecek kuşakları kucaklayacak bir uzlaşma belgesi hedefini
hiçbir zaman kaybetmemek gerekir14.
Bu öneriler, bizi şöyle bir yanılgıya düşürmemeli: Anayasa bir hedeftir, ama bütün sorunları çözmeye elverişli bir sihirli formül değildir.
Aslında bugün yürürlükte olan Anayasa hükümleri, “İnsan haklarına
dayanan laik ve demokratik bir sosyal hukuk devleti” hedefinde uygulanabildiği ölçüde yeni anayasa beklentisi bir anlam ifade eder. Ne var ki,
başta İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu olmak üzere, yürürlükteki birçok
yasa, Anayasa’ya aykırı olduğu gibi, hak ve özgürlüklere ilişkin uygulamalarda da, anayasal güvenceler sürekli ihlal edilmektedir. Yürürlükteki
Anayasa’yı siyasal hedeflere ulaşmak için araç olarak kullanma alışkan-
13
Bir yanda, Anayasa Meclisi, yeni anayasa yazım çalışmalarını sürdürürken, öte
yanda, TBMM, yürürlükteki mevzuatı yeni anayasa hedefinde elden geçirmelidir.
14
Bu konuda bkz. A. Sezer, “Yeni’ Anayasa, ‘Yeni’ Meclis, ‘Yeni’ Yöntem”, Anayasa
Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay., 2010, ss. 170-184.
66
lığı devam ettiği sürece, yeni anayasa beklentisi, “toplumsal yanılsama”
olmanın ötesine geçemez15.
(Mayıs 2011)
KAYNAKÇA
Abdullah Sezer, “Yeni’ Anayasa, ‘Yeni’ Meclis, ‘Yeni’ Yöntem”,
Anayasa Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay., 2010.
Anayasa Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan),
Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay., 2010.
İbrahim Ö. Kaboğlu, Halk Neyi Oylayacak? (Değişiklikler Işığında
1982 Anayasası), İmge Yay., Ankara, Ağustos 2010.
- “Türkiye’nin Anayasal Düzeni Açısından Hukuk Devleti İlkesi”,
Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı, İmaj Yay., Ankara, Şubat 2006.
15
Bu yazıyı izleyen haftalarda yapılan 12 Haziran 2011 seçimlerini izleyen aylarda
TBMM Başkanı sayın Cemil Çiçek girişimiyle başlatılan çalışmalar, yeni anayasa
yolunda usule ilişkin tercihin TBMM tarafından yapılması yönünde olduğunu ortaya
koydu. Başkan, her nekadar, 19 Eylül 2011 günü anayasa profesörleriyle usul ve
yöntem üzerine danışmak amacıyla TBMM’de toplantı yapmış ise de, yeni meclis
yolundaki öneriler dikkate alınmamıştır. TBMM’de temsil edilen dört siyasal partinin
eşit olarak temsil edildiği 12 kişilik Anayasa Uzlaşma Komisyonu oluşturulmuş ve
bu Komisyon, Kasım 2012’den itibaren TBMM Başkanı başkanlığında iki yönlü
faaaliyette bulunmuştur: birincisi, toplumuın değişik kesimlerinden yapılan anayasa
önerilerini Meclis’te kabul etmiş; yine aynı amaçla, anayasaya ilişkin görüşlerin
Meclis’e iletilme kanalını açmıştuır. İkincisi, Komisyon Başkan ve üyeleri, farklı
mekanlarda düzenlenen anayasa toplantılarına katılmak suretiyle halkla “anayasal
iletişim” adı verilebilecek bir etkileşim sürecine girmişlerdir.
Bu çalışmaların ardından, Mayıs ayından itibaren yeni metni yazım aşamasına
geçmişlerdir. Bu yolda, şimdilik, çalışmayı zorlaştıran başlıca iki olumsuz etkene
dikkat çekilebilir:
-ilki, Komisyon uzmanlardan yararlanma şeklidir: TBMM Başkanı tarafından değil,
siyasal partiler tarafından çağrılan uzmanların görüşmelere bile katılamayışıdır.
-ikincisi, Başbakan ve bazı hükümet üyelerinin yeni anayasanın içeriği konusunda
sürekli açıklamalarda bulunmalarıdır.
RENOUVELLEMENT DE LA CONSTITUTION EN TURQUIE:
ENJEUX ET DEFIS
Professeur Ibrahim Ö. Kaboğlu
Université de Marmara (Istanbul)
Professer invité dans plusieurs universités étrangères
RESUME
La Constitution de la République de Turquie du 7 novembre
1982 a été modifiée et révisée une quinzaine de fois à partir de 1987
jusqu’à 2010. Par ces modifications, les deux tiers du texte
constitutionnel ont été renouvellés. Toutefois, la quête d’une nouvelle
constitution n’a pas cessé depuis deux décennies. Une nouvelle
constitution, mais par quelle procédure et par quel contenu? Puisque la
Constitution en vigueur ne prévoit pas d’une révision totale, le problème
du pouvoir constituant a été longuement discuté. Les propositions qui
visaient l’établissement d’une assemblée constitutionnelle issue du
suffrage universel n’ont pas étés acceptées. Finalement, l’Assemblée
nationale a pris l’initiative pour la rédaction d’un nouveau texte à la suite
des élections législatives qui ont eu lieu le 12 juin 2011. L ’incertitude
règne en ce qui concerne la procédure à suivre alors qu’une Commission
comprommissoire pour la (nouvelle) Constitution a pris le soin de la
rédaction du nouveau texte. Quant au contenu de la nouvelle
constitution, il est trop tôt de prévoir si les acteurs politiques sont en
mesure d’assurer un consensus minimum sur les nouvelles règles et
nouvelles institutions ainsi que nouveaux mécanismes de freins et
d’équilibres d’une nouvelle constitution.
Mots-clefs: Renouvellement de la Constitution Dans le Cadre de
la Continuité de L’ordre Juridique Constitutionnel, Les Amendements
Constitutionnel, Signification de la Nouvelle Constitution
68
Renouvellement de la Constitutıon en Turquie: Enjeux Et Defis
ABSTRACT
The Constitution of the Turkish Republic dated 7 November 1982
was amended and revised for fifteen times beginning in 1987 to 2010.
Two-thirds of the constitutional texte were renewed with these changes.
However, the quest for a new constitution has continued for two
decades. A new constitution but by which procedure and which content?
Since the Constitution in force does not foresee a total revision, the
constituent power problem was discussed at great length. The proposals
which aimed to establish a constitutional assembly elected by universal
suffrage have not been accepted. Finally, the National Assembly took the
initiative for drafting a new text following the parliamentary elections
which took place on June 12th, 2011. The uncertainty continues on
procedure to apply while a Commission of conciliation for the (new)
Constitution took care of writing the new text. As for the content of the
new constitution, it seems too early to predict whether political actors
are able to ensure a minimum consensus on new rules and new
institutions; and also on its new check-and-balance mechanisms.
Key words: renewal of a constitution within the framework of the
constitutional legal order’s continuity, constitutional amendments,
meaning of a new constitution
***
“La Constitution”, qui est devenue une expression couramment
utilisée par les citoyens, est néanmoins une notion problématique en tant
que norme suprême. A tel point qu’un problème qui se pose au niveau
légal du point de vue matériel est parfois conçu comme un problème
constitutionnel. Du point de vue temporel, on oublie souvent que
l’histoire constitutionnelle de la Turquie remonte au XIX ème siècle. Du
point de vue spatial, on néglige aussi la plupart du temps le trans-constitutionnalisme.
Il n’est donc pas inutile de rappeler les développements politicoconstitutionnels depuis l’Empire ottoman: Continuité(s) ou rupture(s) ? (I).
La Constitution de 1982 fait l’objet d’un renouvellement étant
conçue comme « raison principale » des problèmes majeurs politico-juridiques du pays alors qu’elle a été modifiée et révisée d’une quinzaine
de fois (II).
69
L’obsession constitutionnelle (ou le fétichisme constitutionnel) fait
oublier souvent les possibilités qui existent dans le cadre de la Constitution en vigueur: la démocratisation du régime et la promotion des
droits de l’homme par la voie législative (III).
Le consensus sur le renouvellement constitutionnel ne parvient pas
à s’établir sur la procédure du renouvellement du fait que la Constitution
de 1982 ne prévoit pas de révision totale (IV).
Quant à l’aspect matériel de la nouvelle constitution, l’incertitude
qui règne sur les nouvelles règles et les nouvelles institutions, ainsi que
sur les nouveaux mécanismes de frein et d’équilibre, ne cache pas les
problèmes politico-sociaux qui devraient être résolus par voie constitutionnelle (V).
I. DEVELOPPEMENTS POLITICO-CONSTITUTIONNELS:
CONTINUITE(S) OU RUPTURE(S)?
Un bref rappel historique sur le mouvement constitutionnel en
Turquie nous paraît opportun afin de clarifier notre problématique. À
cette fin, nous allons nous contenter de signaler les grands textes constitutionnels mis en vigueur depuis l’Empire ottoman en essayant de les
positionner dans notre démarche.
La première charte constitutionnelle, qui date de 1876, montre
l’existence en Turquie d’un décalage d’un siècle par rapport au mouvement constitutionnel qui débute vers la fin du XVIIIe siècle en Amérique
et en Europe. Depuis l’Empire ottoman, l’évolution du constitutionnalisme en Turquie a été marquée par les cinq textes suivants: la loi fondamentale de 1876, la loi sur l’organisation fondamentale de 1921, la loi
sur l’organisation fondamentale de 1924, la Constitution de 1961 et la
Constitution de 1982. Deux caractères majeurs se dégagent de tous ces
textes: la continuité et la rupture.
La continuité signifie une avancée linéaire du constitutionnalisme.
Nous voulons signifier par là que chaque étape constitutionnelle, depuis
la fin du XIXe siècle, a accru le nombre de mesures destinées à aménager et à limiter les pouvoirs étatiques, alors que le statut des droits et des
libertés a été au fur et à mesure élargi et affermi. La révision de la Charte
constitutionnelle en 1909 a transformé celle-ci en Pacte constitutionnel.
Le texte de 1924 a réglementé à la fois les pouvoirs étatiques et les droits
du citoyen, alors que la loi fondamentale de 1921 ne s’occupait que de
70
l’organisation étatique. L’avancée de la Constitution de 1961, par rapport à celle de 1924, fut considérable, car elle a instauré pour la première
fois les mécanismes d’un Etat de droit. Une telle avancée linéaire vers
l’établissement d’équilibres constitutionnels entre le pouvoir politique et
les droits de l’homme, montre bien l’existence d’une continuité constitutionnelle.
Quant à la notion rupture que nous évoquions précédemment,
celle-ci rend compte pour l’essentiel d’une réaction manifeste à
l’avancée linéaire, dont nous venons de parler. Cette continuité s’est, en
effet, arrêtée dans les années 1970, suite aux révisions constitutionnelles
de 1971 et de 1973, qui restreignirent les droits de l’homme et renforcèrent les pouvoirs étatiques. Mais, la Constitution de 1982 va pousser plus
loin encore cette tendance. Profondément marquée par le contexte exceptionnel du coup d’Etat militaire, elle s’inscrit clairement en réaction
par rapport à un acquis constitutionnel. Il s’agit donc d’une rupture radicale dans la continuité constitutionnelle, eu égard de plus d’un siècle, au
contenu et aux mécanismes d’équilibre établis antérieurement.
Un regard vers le passé nous oblige évidemment à signaler
d’autres ruptures, mais dont les caractères sont différents. Le coup d’Etat
militaire de 1960 fut la première rupture du genre après l’établissement
de la République, et la Constitution de 1961 fut son aboutissement.
Quant au passage de l’Empire ottoman au régime républicain, on pourrait le qualifier de rupture entre l’ancien régime ottoman et la révolution
kémaliste, pour reprendre la terminologie utilisée par A. de Tocqueville
à propos de France, dans l’Ancien Régime et la Révolution.
Cependant, si nous restons dans le cadre de la République, les trois
constitutions, malgré les ruptures et les divergences susmentionnées, ont
également de nombreux points communs: la proclamation de la souveraineté nationale, la citoyenneté, la laïcité, etc. Si l’actualité de ces caractères communs est indubitable, la mise en cause de la laïcité et la
crise de la citoyenneté doivent être soulignées. Faut-il faire avancer et
élargir la citoyenneté et la laïcité ? Faut-il considérer ces principes
comme des éléments favorisant l’établissement d’un consensus dans la
société, ou au contraire, comme des facteurs de divergences, voire même
de fractures sociales?
La souveraineté nationale fut conçue comme la pierre angulaire de
l’Etat républicain du fait que le système républicain a été organisé à parAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
71
tir de l’Assemblée nationale réunie pour la première fois le 23 avril
1920. Dans cette construction, la citoyenneté ou le citoyen républicain
tient une place à part. Le concept de la souveraineté nationale a été
maintenu jusqu’à nos jours, alors que la Cour constitutionnelle ne fait
référence à la souveraineté que depuis 1961.
Ceci dit, du point de vue de la théorie démocratique, le paradoxe
suivant peut être souligné: la citoyenneté, telle qu’elle est conçue par les
textes fondamentaux depuis le début de la République et depuis la création de la Cour constitutionnelle en 1961, n’a pas exercé d’effet évolutif
vers la conception de la souveraineté populaire.
La laïcisation du régime républicain a été effectuée d’une façon
graduelle sous la Constitution de 19241 et dans le régime du parti unique. La laïcité, comme la démocratie, est devenue ultérieurement un
pilier indispensable de l’Etat de droit. En effet, l’Etat de droit a été promulgué pour la première fois dans la Constitution de 1961, qui dispose
que « la République de Turquie est un Etat de droit, national, démocratique, laïque et social qui s’appuie sur les droits de l’Homme » (article 2).
Quant à l’actuelle Constitution de 1982, celle-ci définit également la
République de Turquie comme un Etat de droit, mais cette fois en disant
qu’il est respectueux des droits de l’Homme, mais pas en le fondant sur
les droits de l’Homme.
Une telle différentiation a abouti à l’introduction de mécanismes
dérogatoires à l’Etat de droit, dans une Constitution marquée par le
contexte agité au sein duquel elle avait été promulguée. De fait, une
quinzaine de révisions constitutionnelles étalées sur le dernier quart de
siècle ont autant impliqué le dépassement des circonstances que la restauration de l’Etat de droit. En bref, les développements constitutionnels
du dernier demi-siècle peuvent donc être divisés en trois périodes:
l’instauration de l’Etat de droit (1961), la dérogation dans l’Etat de droit
(1982) et la restauration de l’Etat de droit (1987-2004)2.
1
2
Sous l’Empire ottoman, la période des réformes (Tanzimat) débutée par une Charte
impériale du 3 novembre 1839 impliquait déjà les principes de légalité, d’égalité et
de sécurité de la personne. L’évolution vers une éducation dualiste est considérée
comme racine du processus de laicisation.
Pour le détail v. İbrahim Ö. Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit”,
Mélanges en l’honneur de Slobdan Milacic, Démocratie et liberté: tension, dialogue,
confrontation, Bruylant Bruxelles, 2007, pp. 117-128.
72
Quant à l’égalité, l’évolution de ce principe -de la religiosité à la
citoyenneté- fut constante. Sous l’Empire ottoman, l’accent était mis sur
l’égalité entre les musulmans et non- musulmans3. Le régime républicain
laïque insiste davantage sur l’égalité entre les citoyens car le Traité de
Lausanne du 24 juillet 1923 a donné aux non-musulmans un statut des
minorités4. L’égalité de tous les citoyens est le dénominateur commun
de toutes les constitutions républicaines. Selon la Constitution en vigueur:
« Tous les individus sont égaux devant la loi sans distinctions de
langue, de race, de couleur, de sexe, d’opinion publique, de croyance
philosophique, de religion ou de secte, ou bien de distinction fondée sur
des considérations similaires.
On ne peut accorder de privilège à un individu, une famille, un
groupe ou une classe quelconque.
Les organes de l’Etat et les autorités administratives sont tenus d
‘agir conformément au principe de l’égalité devant la loi en toute circonstance. » (article 10).
Toutefois, l’évolution républicaine n’a pas été suffisante pour que
ce « principe d’égalité citoyenne » soit mis en pratique dans un Etat
unitaire, dont la démocratie et laïcité fondées sur les droits de l’Homme
constituent l’axe majeur. Il s’agit là d’une divergence entre le droit positif et la pratique5.
II. LE DILEMME DES REVISIONS CONSTITUTIONNELLES ENTRE LA LIBERTE ET L’AUTORITE
Il faut reconnaître que le texte de 1982 ne tournait pas totalement
le dos à la continuité constitutionnelle, mais cette fidélité était plutôt
formelle. En revanche, la rupture apparaissait nettement sur le fond et
sur les équilibres constitutionnels. Cela explique pourquoi la Constitution actuelle de la Turquie a été l’objet de nombreuses modifications et
3
Outre la Charte impériale de 1839, la Charte des réformes (Islahat Fermanı) de 1856
était concentrée sur l’égalité des musulmans et non-musulmans.
4
Le Traité de Lausanne est toujours en vigueur.
5
La révision constitutionnelle effectuée en 2010 a également introduit le Principe de la
discrimination positive pour certaines catégories sociales considérées comme
vulnérables: les enfantes, les personnes âgés, les personnes handicapées, etc.
73
de révisions successives, depuis 1987 (date de la première révision). Au
jour d’aujourd’hui, un tiers du texte constitutionnel, rédigé en 1982, a été
remanié au cours d’un quart du siècle. Mais bien que l’on ait procédé à
une quinzaine de modifications, la quantité n’a pas toujours correspondu
à la qualité, car la plupart des modifications restent limitées, certaines
reflétant même d’ailleurs des intérêts purement partisans.
A) CONSOLIDATION DE LA DEMOCRATIE ET DE LA
PROMOTION DES DROITS DE L’HOMME6
Les modifications constitutionnelles effectuées de 1987 à 2004 reflètent deux préoccupations: la démocratie et les droits de l’homme.
1. La démocratie: avancées timides et partielles
La première révision effectuée en 1987 vise à assouplir les interdictions et restrictions relatifs aux droits politiques: la diminution de
l’âge du droit d’élire et de participer aux référendums des citoyens de 21
à 20 ans (art.67/3) et l’augmentation du nombre des députés de 400 à
450 (art.75) ainsi que l’abolition de l’article transitoire 4 concernant les
interdictions de certains droits et activités politiques.
Par la révision de 1995, l’âge du droit de vote a été cette fois
abaissé de 20 à 18 ans et le nombre des députés a été cette fois augmenté
de 450 à 550.
Au cours de la modification effectuée en 2007, le mandat de
l’Assemblée nationale a été réduit de 5 ans à 4 ans.
2. La promotion des droits de l’homme et le processus de
l’internationalisation
En premier lieu, la révision de 1995 a amélioré le statut des libertés collectives qui était très strict dans le texte initial.
En deuxième lieu, la révision de 2001, étant la plus étendue de
toutes les modifications constitutionnelles, elle englobe 34 articles dont
26 concernent les droits de l’Homme. La nouveauté la plus significative
de cette révision est la transformation de la clause de restrictions en dis6
Pour le détail voyez: İbrahim Özden Kaboğlu, « Vers le droit constitutionnel des
libertés en Turquie », Mélanges G. Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner
Wissenschafts-Verlag, Bruylant, Athènes, 2004, pp. 939-955.
74
position de garantie (article 13). La clause générale de restrictions des
libertés constitutionnelles ayant été supprimée, les critères de garantie
ont été augmentés: l’interdiction de porter atteinte à l’essence des libertés constitutionnelles, le principe de proportionnalité ainsi que la république laïque ont été ajoutés au critère de la société démocratique.
En troisième lieu, au cours de la révision de 2004, une disposition
qui accorda la priorité aux traités internationaux par rapport aux lois
dans le domaine des droits de l’homme a été reconnue.
Sur le plan international, il est possible d’avancer que la phrase
ajoutée à l’article 90, lors de la modification constitutionnelle réalisée en
2004, engage le processus de l’internationalisation des droits de
l’homme: « En cas de conflit entre une loi et les dispositions d’un traité
international relatives aux droits de l’Homme, les dispositions du traité
international seront applicables » (l’article 90, dernier alinéa).
B) L’AFFERMISSEMENT DES POUVOIRS POLITIQUES
Les modifications réalisées en 2007 et 2010 figurent dans l’axe de
consolidation du pouvoir exécutif.
Tout d’abord, a été réalisée une modification constitutionnelle, visant à changer le mode d’élection du Président de la République, à la
suite de la crise survenue pendant son élection par l’Assemblée nationale
en 20077. Cette modification a mis en cause la nature du régime politique8
Sans attendre l’achèvement de la procédure de la révision, comme
l’on verra plus loin, l’AKP (Adalet ve Kalkınma Partisi/Parti de Justice
et de Développement) a pris l’initiative de lancer un projet de nouvelle
constitution au cours des élections législatives de 2007 en proposant
l’élaboration d’une « constitution civile ». Pourtant la procédure suivie
(c’est-à-dire la voie choisie et les moyens utilisés par l’AKP), qui s’est
s’accompagnée de manœuvres et de manipulations diverses, a amené à
7
8
V. “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının bazı maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”, 31.05.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun. Referandum: 21/10/2007 (R.G.
31.10.2007-26686).
Cf. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Vers le régime semi-présidentiel en Turquie ? », Studi
Onore di Claudio Zanghi, Volume IV, diritto dello spazia e Miscellanea, acura di
Lina Panella-Ersiliagrazia, G. Giappichelli, Editore-Torino, pp.411-423.
75
nourrir de sérieux doutes quant à l’aboutissement de cette entreprise
d’élaboration constitutionnelle9.
En effet, le Gouvernement de l’AKP, en laissant tomber le projet
qualifié de « constitution civile », a procédé à une nouvelle modification
limitée dans la Constitution au début de 2008 afin de permettre aux étudiantes de porter le voile dans les universités10. Il s’agissait en fait de
deux ajouts aux articles 10 et 42, qui ont été annulés par la Cour constitutionnelle11.
En 2010, le Gouvernement de l’AKP et sa majorité parlementaire
ont procédé encore à une modification de la Constitution12. Cette révision, très contestée par les partis de l’opposition, a eu pour l’objectif de
restructurer la Cour constitutionnelle et le Conseil supérieur des juges et
des procureurs.
Avant les élections législatives de Juin 2011, les discours politiques sur le renouvellement de la Constitution se sont intensifiés.
Il convient de rappeler que la période de la restauration de l’Etat de
droit (1987-2004) a beaucoup amélioré la Constitution de 1982, du point
de vue des droits de l’Homme. Par contre, les modifications effectuées
en 2007 et 2010 ont affermi davantage le pouvoir exécutif13.
9
Outre l’initiative unilatérale d’AKP, la continuation des modifications
constitutionnelles était en train d’approfondir les doutes sur l’intention d’AKP pour
l’avenir du régime politique.
10
Le MHP (Parti de Mouvement nationaliste) a soutenu l’AKP pour la modification,
voyez: ”09.02.2008 günlü ve 5735 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, R.G.: 23.02.2008- 26796.
11
AYM kararı, E.2008/16, K.2008/116, K.T.: 05.06.2008, R.G.: 22.10.2009-27032.
Pour l’analyse de cet arrêt, voyez: İbrahim Ö. Kaboğlu, « Le contrôle juridictionnel
des amendements constitutionnels en Turquie », Cahiers du Conseil constitutionnel,
no 27, 2009, pp.38-42.
12
V.: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”, Kanun no.5982, Ka.ta.:7/5/2010, R.G.: 13 Mayıs 2010-27580.
Cette loi constitutionnelle a été approuvée par le référendum du 12 septembre 2010.
13
Pour le détail, voyez: İbrahim Ö. Kaboğlu, “ Limites d’imitation du régime
présidentiel », in Images croisées de la Présidence américaine, POLITEIA (Revue
semestrielle de Droit constitutionnel comparé), Numéro 14, automne 2008, pp. 61-74.
76
Afin de mettre en pratique les révisions constitutionnelles dans le
processus de restauration de l’Etat de droit, le Parlement a utilisé une
méthode qui a été qualifiée de « lois d’harmonisation »14.
Il faut toutefois ajouter à tout cela que l’harmonisation constitutionnelle reste inachevée du fait que la législation en vigueur n’a pas
encore été révisée dans sa globalité dans l’optique de réformes constitutionnelles. Au contraire, il s’agit d’élaborer de temps à autre certaines
lois contraires aux dispositions constitutionnelles.
Au niveau européen, la jurisprudence de la Cour Européenne des
Droits de l’Homme continue à contribuer à la promotion des droits des
minorités en Turquie15. Pourtant, la réception de la Convention européenne des Droits de l’homme reste limitée.
Quant au processus d’internationalisation des droits de l’homme
découlant de l’article 90 de la Constitution, on est encore loin d’une pratique harmonieuse et usuelle en Turquie.
III. LA PROCEDURE DU RENOUVELLEMENT SUIVIE
ET A SUIVRE: LA COMMISSION DE COMPROMIS
Rappelons que la quête d’une nouvelle constitution a commencé
au début des années 1990. Les initiatives concrètes destinées à changer
de constitution ont été lancées à la fois par la société politique et par la
société civile.
Mais, alors que les initiatives politiques ont été réduites à des révisions partielles et graduelles, on a enregistré, au niveau de la société civile, des propositions globales de nouvelle constitution, venant notamment d’associations, de fondations ou de corps professionnels, certaines
de ces instances reconnaissant même la nécessité d’une citoyenneté
constitutionnelle.
Cependant, aucune de ces propositions n’a eu d’effet décisif sur la
volonté politique.
14
V. pour le détail, voyez: İbrahim Ö. Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve des droits des
minorités et des droits culturels: du Traité de Lausanne aux instruments du Conseil
de l’Europe”, in Statut et Protection des Minorités: Exemples en Europe occidentale
et centrale ainsi que dans les pays méditerranéens, (...), Bruylant Bruxelles, 2009,
pp. 233-265.
15
V.: Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve des droits des minorités....”, pp. 259-263.
77
Lors des élections législatives précédentes qui ont eu lieu le 22
juillet 2007, le leader de l’AKP et le Premier Ministre Recep Tayyip Erdoğan, a déclaré (avant même la proclamation des résultats d’ailleurs)
qu’une constitution civile serait rédigée à l’initiative de son parti. Dans
cette perspective, un avant-projet rédigé par un groupe d’universitaires a
été rendu public, le 12 septembre 2007. Une telle initiative a été très
contestée, mais le contenu même du texte proposé a été davantage critiqué encore. En effet, l’avant-projet présenté à l’AKP ne peut pas être
qualifié de texte vraiment nouveau. Il s’agissait plutôt d’un aménagement de la Constitution en vigueur. Comme l’on a déjà signalé, l’AKP a
abandonné à son projet our une constitution « civile » avant la fin 2007.
À la suite de l’initiative de l’AKP pour une nouvelle “constitution
civile”, plusieurs initiatives civiles ont pris corps, soit pour proposer un
projet alternatif, soit pour faire un rapport détaillé sur ce que devait être
une constitution démocratique, égalitaire et sociale. Il s’agissait donc des
travaux parallèles à la démarche d’élaboration de l’AKP, menés dans
l’optique de l’établissement d’une nouvelle constitution.
Finalement, les élections législatives, qui ont eu lieu le 12 juin
2011, ont relancé l’idée d’élaborer une nouvelle constitution. Puisque la
Constitution de 1982 ne prévoit qu’une modification partielle, le Président de l’Assemblée nationale a convoqué les professeurs de droit constitutionnel, le 19 septembre 2011, afin de les consulter sur la procédure à
suivre, quant à une révision totale. Suite à cette consultation, une commission appelée « La Commission de Compromis pour la Constitution »
a été mise en place, en Octobre 2011. Cette Commission, reposant sur le
principe de la représentation paritaire des 4 partis politiques qui sont
représentés à l’Assemblée nationale, est donc composée de 12 membres
et présidée par le Président de l’Assemblée nationale. Elle a élaboré une
« feuille de route » de 15 articles pour la période allant d’octobre 2011 à
la fin 2012.
La procédure à suivre déterminée par la Commission contient
principalement deux volets:
− La commission et la société,
− La Commission et l’Assemblée nationale.
Le premier volet, qui correspond à une phase préparatoire, devant
permettre de collecter des proposions constitutionnelles venant de tous
les secteurs de la société, conduit la Commission à entrer en contact avec
78
les différentes couches de la société. Ce processus d’interaction passe
par trois voies principales:
− La voie électronique (numérique): les citoyens, individuellement
ou par biais d’organisations de la société civile, peuvent transmettre
leurs points de vue par voie électronique à l’Assemblée nationale.
− Les audits de la Commission: la Commission a été divisée en
trois sous-commissions afin de recevoir et d’écouter un nombre de groupes sociaux aussi différents que possible16.
− Les réunions de la Commission sur le terrain: le Président et les
membres de la Commission ont participé aux réunions publiques organisées par le biais d’une initiative privée qui a pris le nom de « plateforme
constitutionnelle », et qui a été initiée par l’Union des Chambres professionnelles et des Bourses de Turquie
Le deuxième volet concerne les phases graduelles qui se développeront au sein de l’Assemblée nationale. Ainsi, la Commission s’est
mise à rédiger le projet constitutionnel en mai 2012.
IV. SUR LE SENS DE LA NOUVELLE CONSTITUTION
Les débats constitutionnels en Turquie ont été marqués par le discours national, dans une certaine mesure, dans une optique supra-constitutionnaliste. Cependant, à partir du « printemps arabe » le débat constitutionnel s’est élargi et, à l’aspect matériel, s’est ajouté l’aspect spatial.
A) LE TRIPTIQUE CONSTITUTIONNEL: MATERIEL,
TEMPOREL ET SPATIAL
La Constitution de 1961 avait introduit de nouvelles règles et institutions par rapport à la Constitution de 1924. Le nouveau régime des
droits de l’homme, la mise en place d’une Chambre haute (le Sénat) et la
création de la Cour constitutionnelle peuvent être cités en exemple de ce
processus innovant. Au-delà de ces nouveautés, la Constitution de 1961
se caractérisait par des mécanismes de frein et d’équilibre.
Quant à la Constitution de 1982, celle-ci a profondément changé
les mécanismes de frein et d’équilibre existant auparavant, alors qu’elle
16
Par exemple, l’Association des Recherches en Droit constitutionnel a présenté son
rapport comme un exposé devant la sous-commission le 26 mars 2012.
79
a fait prévaloir un aspect formel, en ce qui concerne les droits de
l’Homme, et en ce qui concerne la structure étatique.
Le processus du renouvellement de la Constitution en cours a fait
passer au second plan l’aspect matériel de la nouvelle constitution du fait
de l’ambiguïté de la procédure à suivre.
La question est assez simple: « Oui » pour une nouvelle constitution, mais par « quel contenu » ? Quelles peuvent être les nouvelles règles et les nouvelles institutions ainsi que nouveaux mécanismes de frein
et d’équilibre par rapport à la Constitution en vigueur ? Cet aspect de la
constitution à rédiger reste encore flou.
A la suite du « printemps arabe », « le modèle turc » est devenu
une idée à la mode. Est-ce que le système politico-constitutionnel de la
Turquie peut inspirer les nouvelles constitutions qui sont en train d’être
élaborées dans la région ? Sans entrer dans ce débat, il est évident
qu’une telle interrogation en elle-même nous donne une idée suffisante
du nouvel espace constitutionnel qui est en train de se former et qui dépasse largement les frontières de Turquie.
La deuxième décennie du 21e siècle nous offre donc l’occasion de
concevoir les processus constitutionnels dans une triple relation: celle du
temps, celle de l’espace et celle du contenu.
Il nous est donc difficile d’imaginer la détermination du contenu
d’une nouvelle constitution d’une façon isolée de son temps et de son
espace. Autrement dit, dans le processus d’élaboration de la constitution
du point de vue matérielle, la dimension temporelle et la dimension spatiale ne sont désormais pas négligeables.
Dans cette perspective, il convient d’évoquer deux phénomènes:
celui du mimétisme et celui de l’inspiration. Pour la rédaction d’une
nouvelle constitution en Turquie, il est toujours possible de s’inspirer du
constitutionnalisme contemporain. Toutefois, l’heure du mimétisme est
déjà dépassée17. Le trans-constitutionnalisme pourrait aussi servir dans
la nouvelle ère constitutionnelle18. Attendons donc l’arrivée de la démo17
Malgré cela, une tendance constante vers le régime américaine chez certains
politiciens est assez visible. Pour le détail, voyez: İbrahim Ö. Kaboğlu, “Les limites
d’imitation du régime présidentiel”, pp.64-71.
18
Pour le transconstitutionnalisme, voyez: Abdoulaye Soma, “Modélisation d’un
système de justice constitutionnelle pour une meilleure protection des droits de
80
cratie dans les pays arabo-musulmans, en espérant que ces derniers
s’inspirent de la Turquie et de son régime défini comme « Etat laïque et
démocratique fondée sur les droits de l’homme ». A l’inverse, que la
Turquie s’inspire du « printemps arabe » n’est pas exclue non plus19.
B) LES CRITERES PRINCIPAUX POUR UN DEBAT
CONSTITUTIONNEL: CITOYENNETE OU PATRIOTISME?
Entamons le débat de fond sur la nouvelle constitution. Les deux
termes suivants semblent en constituer le cadre: citoyenneté et patriotisme.
Le patriotisme constitutionnel ne peut être établi que sur la base de
la citoyenneté constitutionnelle.
La nationalité est définie par la Constitution de 1982 comme suit:
« est Turc quiconque est rattaché à l’Etat turc par le lien de la nationalité.
» (art.66/I). La définition de la Constitution de 1924 était basée sur « le
peuple (ou la population) de Turquie ». La norme fondamentale actuelle
manque de cohérence interne, du fait que les dispositions inaltérables de
la Constitution assimilent l’Etat avec « la République de Turquie » ou «
l’Etat de Turquie » (cf. les trois premiers articles de la Constitution).
Pour ce qui concerne la Turquie, la citoyenneté constitutionnelle
devrait donc être qualifiée de citoyenneté de la République de Turquie,
une citoyenneté élargie et unifiée. Une telle conception de la nationalité
ne se limite pas à l’abstention de toute référence ethnique, et introduit
plutôt une supra-identité. De ce point de vue, un élément linguistique
pourrait également faciliter la reconnaissance d’une citoyenneté élargie:
en turc, yurt (pays) et vatan (patrie) constituent les préfixes de citoyen:
yurt/taş ou vatan/daş, c’est-à-dire, celui qui appartient au pays ou à la
patrie. Autrement dit, en turc, il existe une liaison stricte entre la nationalité et la territorialité.
l’homme: trans-constitutionnalisme et le droit constitutionnel comparé”, Rev. Trim.
Dr. H, no.78, pp.438-467.
19
Le dilemme entre l’islam et la démocratie perdure en Turquie. Sans parler de la
“Révolution islamique” (!) en Iran, il convient d’évoquer le “printemps arabe”. La
population comme le Gouvernement suit avec grand intérêt des bouleversements
régionaux. Quel facteur se pèse dans cet intérêt? L’avènement de la démocratie et la
montée de l’islam?
81
Quant au patriotisme constitutionnel, cher à Habermas20, on sait
que ce concept refuse d’introduire dans la notion de constitution des références faites à la religion, à l’appartenance ethnique, au nationalisme,
etc. Car à l’inverse, le patriotisme constitutionnel a pour l’objectif de
tisser des normes basées sur des valeurs communes, comme les droits de
l’homme, la démocratie et l’Etat de droit, voire la République et la laïcité.
En effet, il faut voir que la citoyenneté constitutionnelle et le patriotisme constitutionnel vont de pair, car le patriotisme constitutionnel
est aussi un facteur d’applicabilité de la Constitution. Plus les citoyens
participent à son élaboration, plus ils s’approprient la norme fondamentale, qui sera mise en vigueur par la suite. Celle-ci devient alors une sorte
d’identité commune pour tous. Pour les citoyens, le sentiment d’être
soumis à des principes neutres et universels peut devenir ainsi un élément unificateur.
Le patriotisme constitutionnel concerne donc à la fois le procédé
d’élaboration de la Constitution et son contenu. Une citoyenneté élargie
et unifiée exige évidemment la participation des individus aux débats,
lors de l’élaboration de la constitution. Le droit à l’information et à
l’expression sont des conditions impératives pour un débat transparent.
Cependant, pour ce qui est du processus participatif, la mise en place
d’une assemblée constituante élue par le peuple apparaît comme une
condition préalable.
Il a sans doute manqué un Habermas à l’Europe pour élaborer sa
propre Constitution. Où en est, à cet égard, la Turquie au moment où elle
envisage de changer de constitution ?
− En premier lieu, du point de vue de la méthode choisie, l’absence
de débats préliminaires doit être signalée. Rien n’est clair actuellement
quant aux principes appelés à servir de socle à la nouvelle constitution
pas plus que quant aux nouvelles institutions et aux mécanismes
d’équilibre qui seraient introduits. En fait, ces questions de fond n’ont
pas été réellement débattues devant l’opinion publique.
20
Le patriotisme constitutionnel a été évoqué lors du débat sur le Traité constitutionnel
pour l’Europe: “L’Europe a besoin de trouver son Habermas: il faut la
conceptualiser comme le philosophe allemand a su le faire, avec son “patriotisme
constitutionnel”, pour la République fédérale. Celle-ci ne pouvait en effet trouver son
principe qu’en elle-même, dès lors que tout retour sur le passé lui était interdit.” v.
Alain Minc, Ce monde qui vient, essai, Grasset, 2004, p. 96.
82
− En second lieu, du point de vue du contenu, alors même que citoyenneté, laïcité et égalité peuvent être considérées comme le triangle
sur lequel la citoyenneté constitutionnelle doit être construite par excellence, le projet (ou les projets) proposé(s) est (sont) loin de refléter un tel
esprit. Quant aux valeurs communes, comme les droits de l’homme, la
démocratie et l’Etat de droit, ils ne sont pas non plus pris en compte dans
leur ensemble, avec l’idée d’un aménagement harmonieux et équilibré.
CONCLUSION: EGALE CITOYENNETE
Quel est donc le sens de “l’enjeu politique pour une citoyenneté
élargie et unifiée” en Turquie, dans l’optique du processus que l’on vient
de décrire brièvement ?
Le panorama général en Turquie concernant les identités (y compris les droits des minorités et les droits culturels) débouche sur un nouveau projet constitutionnel qui devrait être conçu sur les trois piliers suivants: citoyenneté, égalité et laïcité. L’assouplissement de la forme étatique vers une décentralisation élargie ne doit pas être négligé. Tout cela
ne peut être réalisé que par une procédure démocratique à suivre dans
l’élaboration d’une nouvelle constitution.
Une citoyenneté constitutionnelle qui correspond à la supra-identité peut être conçue comme instrument de la coexistence pacifique entre
des ethnies différentes.
L’aménagement des droits de l’Homme sur le principe de l’égalité
et de la non-discrimination pourrait satisfaire jusqu’à un certain degré les
attentes, en ce qui concerne les droits culturels. Toutefois, une nouvelle
approche des droits de l’Homme ne doit pas exclure la reconnaissance
des droits spécifiques.
Quant à la laïcité, garante de la liberté de religion, elle est une
condition préalable de la démocratie. La laïcité et la démocratie trouvent
leur fondement dans les droits de l’Homme.
Du point de vue de la citoyenneté, comme l’on vient de le signaler,
la Constitution en vigueur manque de cohérence interne du fait que les
dispositions inaltérables assimilent l’Etat avec « la République de Turquie » ou « l’Etat de Turquie ». Dans la redéfinition de la citoyenneté, il
faut donc prendre en considération l’existence d’une liaison stricte entre
la nationalité et la territorialité.
83
En bref, citoyenneté, laïcité et égalité peuvent être conçues comme
un triangle sur lequel la citoyenneté constitutionnelle doit être construite
par excellence. Quant aux valeurs communes, comme les droits de
l’Homme, la démocratie et l’Etat de droit, ils doivent être pris en compte
dans leur ensemble, avec l’idée d’un aménagement harmonieux et équilibré.
Du point de vue de la méthode à suivre, le patriotisme constitutionnel peut également contribuer à rassurer la préoccupation de la majorité de la population, dans l’hypothèse de la mise en place d’une décentralisation fondée sur le régionalisme.
BIBLIOGRAPHIE
Alain Minc, Ce monde qui vient, essai, Grasset, 2004.
Abdoulaye Soma, “Modélisation d’un système de justice
constitutionnelle pour une meilleure protection des droits de l’homme:
trans-constitutionnalisme et le droit constitutionnel comparé”, Rev. Trim.
Dr. H, no.78.
İbrahim Ö. Kaboğlu, “La Turquie à l’épreuve de l’Etat de droit”,
Mélanges en l’honneur de Slobdan Milacic, Démocratie et liberté:
tension, dialogue, confrontation, Bruylant Bruxelles, 2007.
- “La Turquie à l’épreuve des droits des minorités et des droits
culturels: du Traité de Lausanne aux instruments du Conseil de
l’Europe”, in Statut et Protection des Minorités: Exemples en Europe
occidentale et centrale ainsi que dans les pays méditerranéens, (...),
Bruylant Bruxelles, 2009.
Turquie », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27, 2009.
- “Limites d’imitation du régime présidentiel”, in Images croisées
de la Présidence américaine, POLITEIA (Revue semestrielle de Droit
constitutionnel comparé), Numéro 14, automne 2008.
- “Vers le droit constitutionnel des libertés en Turquie”, Mélanges
G. Kassimatis, Ant. N. Sakkoulas, Berliner Wissenschafts-Verlag,
Bruylant, Athènes, 2004.
84
- “Vers le régime semi-présidentiel en Turquie?”, Studi Onore di
Claudio Zanghi, Volume IV, diritto dello spazia e Miscellanea, acura di
Lina Panella-Ersiliagrazia, G. Giappichelli, Editore-Torino.
KURUCU GÜÇ/KURULU İKTİDAR: KURAM VE UYGULAMA*
(CONSTITUENT/CONSTITUTED POWER: THEORY AND APPLICATION)
Prof. Dr. Thomas Flenier
Fribourg Üniversitesi
ÖZET
Bu yazı Montesquieu’nün, yasamanın, her zaman uyulması gereken bazı temel ilkeler dışında ulusun ruhunu izlemesi gerektiğini söyleyen bazı temel görüşlerini incelemektedir. Bu ilkeler, egemenin genel
sınırları olarak uyulması gereken hukukun üstünlüğü ile belirlenir. Ayrıca yazı, farklı ulus kavramlarını göstererek hem azınlığın hem çoğunluğun tiranlığını önlemek için uyulması gereken bazı temel önerileri
ortaya koymaktadır.
Anahtar Kelimeler: Montesquieu, Ulus, Hukukun Üstünlüğü,
Azınlık, Çoğunluk
ABSTRACT
This paper develops some principle ideas of Montesquieu who says
that the legislature has to follow the spirit of the nation except for some
fundamental principles which should always be respected. These principles are defined by the rule of law which needs also to be respected as
general limits of the sovereign. In addition the paper shows the different
concepts of the nation and makes some fundamental proposals which
should be respected in order to prevent either the tyranny of the majority
or the tyranny of the minorities.
Key words: Montesquieu, Nation, Rule of Law, Minority, Majority.
***
*
İngilizceden çeviren Gülden KURT.
86
I. GİRİŞ
A) SÜREKLİLİĞİN PARÇASI OLARAK YENİLEME
Bu yıl, bugüne kadarki tüm diğer devrimlerde olduğu gibi, bazı ülkelerde yeni anayasalara yol açacak olan Arap devrimleriyle sarsıldı.
Bununla birlikte sadece hukuki süreklilik durumunda anayasaların yenilenmesini inceleyen bu yazının konusu oldukça farklı. Pek çok Avrupa
anayasası, başlangıçta bir devrim, bir iç savaş veya uluslararası savaş
sonucunda bir büyük patlama olarak ortaya çıktı. Yine de burada söz
konusu edeceğimiz bu değil; çünkü bu toplantının konusu, genel olarak,
sürekliliğin parçası olarak anayasanın yenilenmesiyle ilgili.
Common law geleneğine ait anayasaların tümü, İngiliz Uluslar
Topluluğu’yla bir biçimde bağlantılıdır; çünkü yeni kurulan bu devletler,
bağımsızlıkları Westminster’ın bir yasasıyla verildiğinden bağımsız olabilmiştir. Anayasaların yenilenmesinden bahsederken, tümü geleneksel
toplumu değiştirmek ve yeni bir toplumsal düzen oluşturmak amacıyla
birer büyük patlama şeklinde ortaya çıkmış olan medeni hukuk geleneğinden gelen anayasalar üzerine yoğunlaşmamız yerinde olur. Ayrıca bu
anayasaların hepsi, olağan sürekliliğin sağlanabilmesi için anayasanın
yenileneceği güvencesini veren anayasa yapım süreçlerini şart koşmuştur. Bu anayasaların çoğu, anayasa yenilenirken, geleneksel yasama süreciyle bir biçimde bağlantılı bir süreç öngörmüştür.
B) MONTESQUIEU
Kanunların Ruhu Üzerine’de Montesquieu, yasama organına
önemli tavsiyelerde bulunur ki, ben anayasanın yenilenmesi meselesi
üzerine düşünürken bu tavsiyelerin göz önüne alınması gerektiği kanaatindeyim. Kitap XIX’da şöyle der: “Ulusun ruhunu, bu ruh yönetim ilkelerine ne zaman karşı, ne zaman karşı değil, bunu gözlemek yasamanın işidir; …”
Montesquieu’nün izinden giderek ve anayasa yenilenmesini de göz
önüne alarak, şu soruların teorik olarak incelenmesi gerekir.
- Ulusun ruhuna nasıl ulaşabilir?
- Ulusun türdeş olmadığı durumlarda kurucu gücün dikkate alması
gereken sonuçlar nelerdir?
- Anayasa yapıcının saygı duyması gereken yönetim ilkeleri nelerdir ve bu anayasa yapıcı, bu ilkeleri neden hesaba katmalıdır?
Thomas Flenier
87
Eğer uygulamadan kaynaklanan zorluklar incelenecekse, bunlara
ek olarak şu sorular da sorulmalıdır:
- Kurucu güç, ne tür bir kurum olmalıdır veya ne tür bir kurumu
temsil etmelidir ve ulusun ruhunu hesaba katabilmesi ve güvence altına
alabilmesi için ne gibi yöntemler olacak?
- Kurucu güç, ulustan farklı bir güç olabilir mi ve hangi şartlar altında böyle bir durum mümkün olabilir?
- Bir kurucu gücün birden fazla ulus için bir anayasa oluşturması
gerektiğinde, bunun sonuçları neler olabilir?
II. ULUSUN RUHUNA NASIL ULAŞILABİLİR?
A) ANAYASA YAPMA YETKİSİ
Birkaç yıl önce Avustralyalılar, monarşik anayasayı cumhuriyetçi
bir anayasayla değiştirmeyi öngören yeni anayasayı reddetti. Birçok
anayasa, Başlangıç bölümlerinde anayasanın hangi yetkiyle yapıldığını
belirtir. Orta Çağ’ın geleneksel devletlerinde yasa yetkisi monarklara
aitti. Ulus egemenliği, ulusun, anayasa yapma yetkisinin gerçek sahibi
olduğunu kabul edecekti. Fransa Kralı Philipp, 1830 Temmuz Devrimi’nin ardından bir anayasal bildirge yayınlayarak, Frankların Kralı
şeklindeki monarşik tanımı Fransa halkının Kralı olarak değiştirdi.
Avustralya, monarşi yerine cumhuriyet olmayı tasarladığında, söz konusu mesele elbette aynı zamanda bu cumhuriyet içindeki yeni otoritenin
kim olacağı meselesiydi. Avustralya’da yerleşik tüm halklarla
Aborijinleri hesaba kattığınızda, sadece yerleşik halkların mı yoksa
Aborijinlerin mi, yoksa ikisinin birlikte tek bir ulus olarak veya iki ayrı
ulus olarak mı bir cumhuriyetçi anayasa yapma yetkisine sahip olacağı
ve bu anayasanın kimler üzerinde geçerli olacağı sorun haline gelebilirdi. Avustralya’da kurucu halk hangisi olacaktı?
B) YETKİLİ OLARAK ULUS
Ulusu anayasa yapmaya yetkili olarak kabul ettiğimizde, cevaplanması gereken soru ulusun ne olduğudur. ABD Anayasası, sembolik
“Biz, Birleşik Devletler halkları” ifadesiyle başlar; Almanya Anayasasının giriş bölümünde şunu okuruz: “Alman Milleti, kendi anayasa yapma
yetkisine dayanarak bu anayasayı kabul etmiştir”, Türkiye Anayasası
“Türk Milleti tarafından tevdi olunmuştur” ve İspanya Anayasasının 1.
88
maddesi “Millî egemenlik, yurttaşlarındır” derken, 2. maddesi “İspanyol milletinin ayrılmaz birliği, tüm İspanyolların ortak ve bölünmez ülkesi ve tüm milliyettlerin özerklik hakkının tanınması ve güvence altına
alınması”ndan bahseder. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Ocak
2006 tarihli ünlü 1735 sayılı tavsiye kararında şöyle der: “Tüm üye devletlerin anayasalarını; her devleti, etnik-kültürel geçmişlerine bakmaksızın yurttaşlarını sivil ve çokkültürlü bir tüzel kişiliğe dâhil etmeye ve
kendisini sadece etnik veya sadece sivil devlet olarak tanımlamayı bırakmaya davet eden çağdaş demokratik Avrupa standartlarıyla uyumlu
hale getirmek için;”.
C) ULUSA KİMLER DÂHİLDİR?
Ortaya çıkan ilk sonuç şu olmaktadır; ulus kavramı gibi, hangi
halkların devletin kurucu gücüne dâhil olacağına ilişkin sorular da tartışmalıdır ve net değildir. Bu nedenle anayasa yenilenirken, anayasa
yapma ve yenileme yetkisine sahip birime ilişkin kapsamlı bir kavram
ortaya konulmalıdır. Avrupa Konseyi’nin anayasaların ne sadece sivil ne
de sadece etnik ulus kavramlarına dayandırılmaması gerektiğine ilişkin
tavsiye kararına uygun olarak, anayasa yenilenirken, yenileme yetkisinin
gerçek sahibinin, o devlette yaşayan ve düzenli vergilerini ödeyenler
olması gerektiği dikkate alınmalıdır. Böylece anayasa yapma gücüne
sahip ulus tanımı, göçmenlere de açık olmalı ve etnisiteyi göz önünde
bulundurmamalıdır. Ülkeler, en azından Avrupa Konseyi’nin Yabancıların Yerel Düzeyde Kamusal Yaşama Katılımına ilişkin Sözleşme’sinde
belirlenen ilkelere uymalıdır. Yeni Zelanda, ülkede ikamet eden yabancılara oy kullanma hakkı tanımıştır. Bununla birlikte, Yeni Zelanda’da
yabancılar seçmen olarak katılabilseler de seçilme hakları yoktur. Yine
İsviçre’de pek az kanton yabancılara oy verme hakkı tanımıştır; diğer
kantonlarsa son referandumda bu hakkın tanınmasını onaylamamıştır.
Almanya Anayasa Mahkemesi, 31 Ekim 1990 tarihli kararında,
Schleswig Holstein’in ülkede ikamet eden yabancılara yerel seçimlerde
oy kullanma hakkının tanınmasına ilişkin teklifini, bu yetkinin, Anayasa’nın 20. maddesine göre, vatandaş olmayanlara oy kullanma hakkı
tanımayan Alman milletine ait olduğu görüşüne dayanarak anayasaya
aykırılık gerekçesiyle reddetmiştir1.
1
Bundesverfassungsgericht 83 37.
Thomas Flenier
89
D) DEMOKRATİK ORTAM
Ulus, anayasanın nihaî sahibi olduğuna göre; ulusu temsil eden
anayasa yapıcı, ulusun düşüncelerini ve görüşlerini öğrenmeye devam
etmek durumundadır. Temsilciler seçildikten sonra seçmenleriyle aralarındaki zorunlu ilişkiden kurtulmuş sayılamazlar. Bundan başka, anayasanın hazırlanması tamamlandıktan sonra, teklifin vatandaşların çoğunluğu tarafından onaylandığının görülmesi için son kez vatandaşlara danışmak durumundadırlar. Böylesi bir uzlaşma ancak temsilcilerle vatandaşlar arasındaki hassas ve sürekli etkileşimle sağlanabilir. Böylesi bir
ortam, sadece medya, internet ve basın yoluyla tam iletişim özgürlüğünü
güvence altına alan bir anayasal sistem dâhilinde yaratılabilir. Oy kullanacak olanlar, anayasa teklifinin yararlı ve zararlı yönleri de dâhil,
gündemki tüm konulara ilişkin bilgi sahibi olmalıdırlar. İnsanların, yalnızca son taslaklara onay verme hakkına değil, ayrıca yeni fikirler ortaya
atma imkânına da sahip olmaları gerekmez mi? İsviçre anayasal sisteminin bu tür imkanlara dayanan istikrarı, büyük oranda halk girişimleri
yoluyla siyasal gündemi değiştirme olasılığı da içeren oy hakkı kavramından kaynaklanmaktadır.
E) ÇOĞUNLUĞUN TİRANLIĞI – AZINLIĞIN TİRANLIĞI
Vergi ödeyen yabancılar da dâhil ülkedeki vatandaşlar olarak kabul edilen ulusun, azınlıkların çoğunluk tiranlığı karşısında korunabilmesi için sınırlandırılması gerekmektedir. Sadece halkın çoğunluğu tarafından onaylanmış anayasanın yenilenmesi karşısında azınlıklara özel bir
koruma sağlanmasının değişik yolları vardır. Etiyopya Anayasasında
olduğu gibi, bazı aşırı durumlarda tek taraflı çekilme hakkı dahi düşünülebilir. Öte yandan, azınlığın tiranlığı olasığının da önlenmesi gerekir.
Azınlıkla çoğunluk arasındaki doğru denge, halen anayasanın yenilenmesi süreci bakımından çözülmesi gereken en önemli ve zorlu konulardan biridir. Esasında bu sorunlar, sadece iyi yönetim üzerine yoğunlaşmaktan ziyade, kim kimi yönetiyor meselesi üzerine yoğunlaşıldığı takdirde çözülebilir.
F) PARLAMENTER YÖNETİM SİSTEMİNİN SORUNLARI
Parlamenter çoğunluğa dayanan yönetim sistemleri, bugüne kadarki en etkili ve demokratik sistemler olarak ortaya çıkmıştır. Bugünkü
yönetimlerin karşı karşıya kaldığı malî krizler, sadece önemli birer ekoJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
90
nomik sorun değildir; aynı zamanda yapısal sebepleri de olabilir. Profesyonel parlamento üyeleri, büyük ölçüde yeniden seçilme olasılıklarına
bağımlıdır. Bu nedenle genellikle çoğunluktakiler ve azınlıktakiler, yeniden seçilmelerini sağlayacak iyi huylu bir seçmen kitlesi elde etmek
adına, yeni malî harcamalar yapmaya hazırdırlar. Böyle yönetim sistemlerinin, yaşadıkları finansal krizleri yapısal olarak çözmesinin hemen
hemen imkânsız olduğu söylenebilir.
Avustralya Anayasası, İsviçre Anayasasına benzer biçimde, anayasa değişikliği için zorunlu referandum şartı getirmiştir. Bugüne kadarki tüm anayasa referandumlarının başarısız olduğu görülmektedir.
Bunun nedenlerinden biri, parlamenter demokraside iktidar partisinin
seçmenleri anayasa değişikliği teklifine ikna etmek açısından oldukça
küçük bir çoğunluğa sahip olması olabilir. Bizim İsviçre deneyimimiz
şunu göstermektedir: sadece tüm büyük partilerin teklif üzerinde uzlaşmaya varması durumunda teklifin referandumda onay alma şansı vardır.
Bu bakımdan anayasanın yenilenmesi üzerine konuşurken parlamenter
demokrasi sisteminin de ele alınması gerekir.
G) HALK İRADESİ
Son olarak, ulusun gerçekten neye ihtiyacı olduğunu anlayabilmek,
oy kullanma süreçlerinin insanlara gerçek iradelerini ifade etme imkânını da sağlayabiliyor olmasını gerektirmektedir. Vatandaşlar, yalnızca
tüm gerekli bilgilere eriştikleri ve bir teklifin artı ve eksi yanlarını değerlendirebildikleri takdirde sağlıklı karar almayı başarabilirler. Sık sık
sıradan insanların bu türden değerlendirmeler yapmaya yetkin olmadığı
ileri sürülür. Bu iddia, sadece doğrudan demokrasi sistemlerine değil,
mevcut haliyle demokrasinin kendisine de aykırıdır. Peki, o halde insanlar, parti programlarını değerlendirerek kendi özel ihtiyaçları doğrultusunda gerçekten beğendikleri partileri nasıl seçebilmektedir? Şüphesiz anayasa reformları, genellikle bundan daha karmaşık meseleleri
kapsar. Bu meseleleri açık ve anlaşılır şekilde anlatmak da partilerin
veya hükümetin görevidir. Eğer halkın düşüncesi ve ulusun iradesi gerçekten önemseniyorsa, sıradan vatandaşlar tarafından anlaşılabilecek
yasa tekliflerinin hazırlanması gerekmektedir.
Thomas Flenier
91
III. TÜRDEŞ OLMAYAN ULUSLARDA ANAYASANIN
YENİLENMESİNİN SONUÇLARI NELER OLABİLİR?
Bir devlet, sınırları içinde yaşayan halkları veya kültürel, dinsel
veya dilsel toplulukları nasıl bir araya getirebilir veya bir arada tutabilir?
Bunun tek cevabı şu olabilir: devlet, tüm bu topluluklar nezdinde meşruiyet sağlamayı başarmışsa, bu toplulukları bir araya getirmeyi ve bir
arada tutmayı da başaracaktır. Peki devlet, bu toplulukların gözünde bu
denli geniş bir meşruiyet oluşturmayı nasıl başarabilir? İki unsur gereklidir:
A) ORTAK DEĞERLER YOLUYLA ORTAK KİMLİK
Devletin, bütün topluluklar açısından kendi tam bağımsızlıklarından daha üstün olan ortak değerleri somutlaştırması gerekir. İkinci olarak, tüm toplulukları kapsayıcı olması ve bu toplulukları kendilerini yasa
teklifiyle özdeşleştirebilecekleri şekilde anayasa yapma sürecine dâhil
etmesi gerekir. Ancak bu yalnızca, sırf çoğunluk temelinde bir demokrasiden ziyade, müzakere ve uzlaşma kültürüne sahip uzlaşma-odaklı bir
demokrasinin kurulabildiği durumlarda mümkün olabilir.
Parçalı ulusların, devlet içinde yaşayan tüm halkların, hangi kültürel topluluğa mensup olurlarsa olsunlar devlet ile özdeşleşebilmesini sağlayan bir temel yaratması gerekir. İçinde yaşadığımız dönemin muhtemelen
en zorlu ve henüz gerektiği gibi ele alınmamış mücadele alanı budur.
B) ADEM-İ MERKEZİYETÇİLİK
Bu hedefe ulaşmak, sadece, devletin eş zamanlı olarak farklı meşruiyet temelleri üzerine inşa edildiği durumlarda mümkündür: belediye,
Bölge ve Devlet. Buna karşılık, meşruiyetin bu şekilde yapılandırılması,
yalnızca, her düzeydeki toplulukların özel ihtiyaçlarına ilişkin kararların
demokratik yollardan alınması durumunda gerçekleştirilebilir.
Eğer içerideki adem-i merkeziyetçilik ve dışarıdaki uluslararasılaşma nedeniyle sürekli artan farklı talep ve sorumluluklar düzlemi karşısında esneklik sağlanması isteniyorsa, egemenlik alanı nüfuz edilemez
olan ulus-devlet üzerinde yeniden düşünmek gerekir.
Modern çokuluslu şirketler, esnek ve etkili liderliğin sırrının, yetki
ve sorumluluğun paylaştırılması olduğunun uzun zaman önce farkına
varmıştır. Bugün halen pek çok devlette merkezî yasama organı, belediyelerin ve bölgelerin örgütlenme biçimlerine ve vatandaşların bu düzeyJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
92
lerdeki demokratik haklarının yapısına ve kapsamına karar vermektedir.
Merkezî yasama organı veya merkezî devlet, bu örgütlenme biçimlerinin, bölgenin tarihsel ve kültürel özelliklerini olması gerektiği gibi hesaba katmasını sağlama veya bu bölgelerde demokrasinin korunması
sorumluluğunu da yüklenebilirler mi?
Söz gelimi, hastanelerin veya genel sağlık bakımının planlanması
üzerine karar almak zorunda olan şirketler, söz konusu planlamanın halkın somut ihtiyaçlarına cevap vereceğinden emin oldukları gibi, kullanımlarına hazır olan gerekli araçlara da sahip olmalı ve yine personelin
seçimi ve eğitimini de yönetebilecek durumda olmalıdırlar.
Günümüzde yaşanan birçok çatışmanın nedeni; hükümetlerin,
merkezden oldukça uzaktaki bölge ve insanların kaderleri üzerine kararlar almalarında, bunu da sadece biçimsel yetkilerine dayanarak yapmalarında ve aldıkları kararların (olumlu veya olumsuz) sonuçlarına
maruz kalmamaları dolayısıyla doğrudan sorumluluk taşımamalarında
aranabilir. Son tahlilde, uygun bir yetki ve sorumluluk dengesi, yalnızca,
merkezden ayrı yetkileri olan birimler yoluyla gerçekleşebilir. Modern
kamu kurumları ve özel kurumlar, diğer insanlar adına karar alması gereken her insanın aldığı yanlış kararın etkilerini anında hissedebilmesine
olanak sağlayan biçimde tasarlanmalıdır.
Hükümetin, sadece belediyelere ve bölgelere gerçek bir özerklik
veren bir yönetim şeklinde, eylemlerinin ve kararlarının etkilerini doğrudan görebilmesine ve dolayısıyla buna uygun biçimde cevap vermesine olanak verecek şekilde halka yakın olması mümkündür. Sadece
halk, hatalı kararlar karşısında doğrudan tepki gösterebildiği zaman otoriteler, politikalarını değiştirmek ve iyileştirmek için gerekli esnekliğe
sahip olacaktır.
C) ÇEŞİTLİLİK; YÜK DEĞİL, ZENGİNLİK
Çeşitlilik bir zenginliktir; çeşitlilik, tek tip kimlikleri, tek tip eşitlik
ve sadakati ortadan kaldırır. Çeşitliliğe ilişkin görüşler daha fazla çelişkili olamaz. Bir anayasa, çeşitliliğin, ülkenin kültürel, manevî ve hatta
ekonomik zenginliğine katkı sağladığına dair bir kanaat üzerine inşa
edilmelidir. Çeşitlilik, sürekli beslenmesi gereken bir değerdir.
İnsanlar, çok boyutlu sadakatlere ihtiyaç duyarlar. Bir yanda kültürel ve/veya dinsel bir topluluğa duyulan sadakat; diğer yanda, yerel
özerklik ve adem-i merkeziyetçilik üzerine kurulabilecek yerel topluluğa
Thomas Flenier
93
duyulan sadakat. Modern tarih, bizlere, toplumun milyonlarca soyutlanmış bireyden oluşacak şekilde parçalara ayrılmasının tehlikeli sonuçları
olabileceğini göstermiştir. İnsan, sadece, kendi kolektif birimi içinde,
mesela ailesi ve yerel ve kültürel topluluğu içinde de özgürlüğe sahip
olduğu takdirde, birey olarak özgür olabilir. Bu nedenle, tek başına bireylere tanınan özgürlüklere ek olarak, dinsel, dilsel ve kültürel topluluklara da bağımsızlık ve özerklik tanınmalıdır. Bu türden sınırlı grup
özerkliğini ve özgürlüğünü sağlaması gereken bir yönetim biçiminde
çeşitlilik, zorunlu dayanışma duygusunu tehlikeye atmaksızın, bir yük
veya ulusal birliğe engel olarak değil, daha ziyade sürekli diyalog ve
müzakereye imkân veren ve böylece yönetim birimi içindeki canlılığı,
yenilenmeyi ve yaratıcılığı kuvvetlendiren bir motor güç olarak görülür.
D) ÖZGÜRLÜK VE BARIŞ
Modern devletin hedefi, bireysel özgürlüktür. Eğer devlet sadece
bireysel özgürlüğü tanır ve korursa, kültür siyasî bakımdan görünmez
hale gelir ve geleneksel kültürel topluluklar, özel alanın bilinmezliği
içinde silikleşir. Bireysel özgürlüğün, dillerini yaşatmak isteyen azınlıklara çok az faydası vardır. Çoğunluk, bireysel haklarının kullanımı yoluyla, azınlık kültürünü yok edecektir. Eğer azınlık kültürünün korunması ve güçlendirilmesi isteniyorsa, toplulukların kendi grup değerlerini
talep etme ve geliştirme haklarının tanınması gerekir. Kendisini çoğunluğun tehdidi ve saldırısı altında hisseden azınlık, devletin meşruiyetini
tanımayacak ve ayrılıkçı yöntemler izlemeye başlayacaktır. Bu sebepten,
barışı korumak isteyen devlet, bazı durumlarda, grup haklarına, birey
hakları üzerinde öncelik tanıyacaktır.
Bireysel özgürlük ile kolektif haklar arasındaki denge, insanların
barışa ve uyuma olan ihtiyaçlarında bulunabilir. Barış söz konusuysa,
bireyin haysiyeti kadar topluluk haysiyeti de diğeri karşısında ağır basabilir. Eğer barış ve uyum ciddi tehdit altındaysa, bireysel insan haysiyetinin özünü ortadan kaldırmamak kaydıyla, topluluk haysiyeti de korunmalıdır.
Merkeziyetçi çoğunluk ilkesi, dikey erkler ayrılığı yoluyla geliştirilebilir ve uygun bir modern ortaklık ve çatışmaların barışçıl yollardan
çözümü modeli ile tamamlanabilir. Gerçekten de artık modern devletlerde, tek başına çoğunluk ilkesi çatışmaların çözümünde mevcut tek
model olarak yeterli olmamaktadır. Özerk grup haklarının tanınması ve
94
grupların devletin karar alma süreçlerine ayrı birimler olarak katılabilmesi olanaklarının sağlanmasıyla beraber ilerlemelidir.
Din, dil, toprak ve egemenlik sembolleri veya kültür hakkındaki
kategorik tartışmalar, sadece çoğunluk ilkesine göre çözülemez. Dahası,
tamamen çoğunlukçu demokrasi yoluyla, kategorik ya şu/ya bu tartışmalarını, nicel en az şu/en çok bu meseleleri haline getirmek ve bu yolla
ortak iyiye ulaşmak genel anlamda mümkün değildir.
IV. ANAYASANIN, ANAYASAYI YENİLEMEKLE GÖREVLENDİRDİĞİ GÜCÜN BİLE UYMASI ZORUNLU OLAN YÖNETİM İLKELERİ NELER OLMALIDIR?
A) “BIG BANG” SİVİL HUKUK ANAYASALARI
Montesquieu’nün tavsiyesine baktığımızda; Montesquieu, yasama
organının, ben buna anayasa yapıcıyı da eklemek istiyorum, temel yönetim ilkelerine her zaman uymak zorunda olduğu yönünde önemli bir
ihtarda bulunur. Çoğu Common Law anayasası, İngiliz Uluslar Topluluğu içinden, ya sömürgeci güce karşı ayaklanma yoluyla ya da ayaklanma olmaksızın Westminster’ın bir yasasına dayanarak ortaya çıkmıştır. Medeni hukuk anayasaları, devrimlerin veya bir iç savaşın veya
uluslararası savaşın sonucunda meydana gelmiştir ve yeni anayasal düzen getiren ve toplumsal adaleti hem belirleyen hem tanımlayan “big
bang” anayasaları olarak kabul edilirler. Böylece, bir kez anayasa oluşturulduktan sonra, gelecekteki gelişimi açısından anayasa yapıcının dahi
uymak zorunda olduğu birtakım temel ilkeler oluşturmuştur. Bugün bazı
anayasalar bu tür güvenceler sunar ve asıl soru, başka anayasaların da bu
yolu izlemesinin gerekli olup olmadığıdır.
B) EGEMEN HER ŞEYE KADİR MİDİR?
Elbette bu tür önlemlere karşı tek bir mantıklı savunma ileri sürülmektedir: Egemen, her şeye kadir kabul edilmektedir. Egemen nasıl
olur da kendini anayasal ilkelerle sınırlayabilir? Bu, kendi içinde bir çelişki değil midir? Anayasa yapıcı güç, anayasa tarafından yetkili kılınan
bir güç olduğuna göre, anayasa, her zaman için bu gücü sınırlandırabilir.
Asıl soru, bu gücün sınırlandırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Günümüzde pek çok anayasa, anayasa yapıcı gücü sınırlandırmaktadır. Türkiye, Almanya ve Romanya sadece birkaç örnektir. İsviçre, yetkili kılınan uluslararası hukuka ilişkin halk girişimini sınırlandırmıştır
Thomas Flenier
95
ancak yetkili uluslararası hukuku dar anlamda yorumlamış, minarelerin
yasaklanması örneğinin uluslararası hukuku (insan haklarını, ayrımcılık
yapmama ilkesini) ihlal ettiğine karar vermiştir; fakat, bu girişimin
geçersiz kabul edilebilmesinin bir yolu bulunmamaktadır. Sonuç olarak,
seçmenlerin çoğunluğu ve kantonların çoğu, temel uluslararası insan
hakları ilkelerini açıkça ihlal eden bir kararı kabul etmiştir. Bunun gibi
uygunsuz durumlardan kaçınmak gerekir; aslında temel uluslararası İnsan haklarıyla çelişen bu tür anayasa değişikliklerini önlemek üzere birçok yasa teklifi sunulmuştur.
Başka ülkelerdeki bazı tecrübelerin de gösterdiği gibi, tayin edilen
anayasa yapıcı gücü hiç değilse bir ölçüde sınırlandıracak bir hükmün
kabul edilmesinin uygun olduğu görünmektedir. Bununla birlikte bu tür
hükümler, sadece hukukun üstünlüğüne ilişkin temel ilkelere dayanmalıdır; anayasa yapıcı tarafından kutsal kabul edilerek anayasaya kalıcı olarak eklenecek başka özel konulara dayandırılmamalıdır.
V. SONUÇ
Anayasanın yenilenmesi, yasama ilkelerine uygun olmalıdır, ancak
oldukça önemli bir farkla: anayasanın yenilenmesine ilişkin bütün usuller, sadece basit çoğunluğa dayanmamalıdır ve mümkün olduğunca kapsayıcı olmalıdır. Anayasa yapıcı güç, ulusun ruhuna ulaşmak zorundadır.
Bununla birlikte ulus da, ne sadece etnik ne de sadece tamamen sivil
olarak kabul edilmelidir. Ulus, ülkede ikamet eden ve vergi veren yabancıları da kapsamalıdır.
Parçalı bir ulusun söz konusu olduğu durumlarda anayasanın yenilenmesi, her zaman için farklı toplulukları da içermelidir ve vatandaşların önemli bir kesimini hiçbir zaman dışarıda tutmamalıdır. Ulusun
ruhu, yalnızca, halkın iradesine saygılı demokratik bir ortamda bulunabilir.
CONSTITUENT/CONSTITUTED POWER:
THEORY AND APPLICATION
Prof. Dr. Thomas Fleiner
Fribourg University
ABSTRACT
This paper develops some principle ideas of Montesquieu who says
that the legislature has to follow the spirit of the nation except for some
fundamental principles which should always be respected. These principles are defined by the rule of law which needs also to be respected as
general limits of the sovereign. In addition the paper shows the different
concepts of the nation and makes some fundamental proposals which
should be respected in order to prevent either the tyranny of the majority
or the tyranny of the minorities.
Key words: Montesquieu, Nation, Rule of Law, Minority, Majority.
***
I. INTRODUCTION
A) RENEWAL AS PART OF THE CONTINUITY
This year is marked by the different Arab revolutions which will
lead - as all revolutions up to now have – in some times to new constitutions. However, the issue of this paper is rather different as it deals only
with renewal of the constitution in the context of legal continuity. Many
European constitutions have been set up originally as a big bang after a
revolution, a civil or an international war. However, this is not the issue
at stake because this workshop deals mainly with the renewal of a constitution as part of the continuity.
Constitutions of the common law tradition are all somehow linked
to the Commonwealth because the independence the new states required
was set up by an act of Westminster. To discuss constitutional renewal
we shall focus rather on the constitutions of a civil law tradition, which
98
were all installed in a big bang in order to change the traditional society
and to establish a new social order. All those constitutions provide a
constitution making process which guarantees the renewal of the constitution in order to secure normal continuity; in most the renewal process is linked in some way to the traditional legislative process.
B) MONTESQUIEU
In Spirit of the Laws Montesquieu gives important advises to the
legislature and I am of the opinion that this advice should also be taken
into account dealing with the problem of the renewal of the constitution.
In book XIX Montesquieu writes: “It is the business of the legislature to
follow the spirit of the nation, when it is not contrary to the principles of
government;..”
Following Montesquieu and taking also into account the renewal
of the constitution one has to analyze the following questions.
- How can one find the spirit of the nation?
- Which are the consequences the constituent power has to take
into consideration in cases that the nation is not homogeneous?
- Which are the governmental principles the constitution maker
should respect and how should it take those principles into account?
If one looks into the practical challenges one has, in addition, to
ask the following questions:
- What kind of institution should the constituent power be or represent and what kind of procedures could provide and guarantee that it
takes into account the spirit of the nation?Can the constituent power be
different from the nation and under what kind of circumstances would
this be possible?What considerations should be taken into account if the
constituent power is to establish a constitution for several different nations?
II. HOW CAN ONE FIND THE SPIRIT OF THE NATION?
A) AUTHORITY OF CONSTITUTION MAKING
Some years ago Australians rejected a new constitution which proposed replacing the monarchic with a republican constitution. Most constitutions provide in their preamble the authority for which the constitution is made. For the traditional states in the Middle Ages the authority
of law was the monarch. People’s sovereignty would suggest the nation
Thomas Flenier
99
as the proper authority for a constitution. And indeed, when King
Philipp of France issued its constitutional charter after the July revolution in 1830, he changed the monarchic introduction to be the King
Franc and thus becoming the King of the French people. When Australia
proposed to become a republic instead of being a monarchy the issue at
stake was, of course, also the question who will be the new authority of
this Republic. Taking into account all the settled peoples of Australia as
well as the aborigines, the question may indeed have been whether only
the settled people or only the aborigine nations or both as one or two
nations are the authority which can make a republican constitution and
for which the constitution will be valid. Which would be the constituent
people for Australia?
B) THE NATION AS AUTHORITY
Considering the nation to be the authority to make a constitution,
one has find out what the nation is. The US constitution begins with the
symbolic “we the people of the United States”, in the preamble of the
German Constitution we can read: “the German people, in the exercise
of their constituent power, have adopted this Basic Law”, the Turkish
constitution “is entrusted by the Turkish nation” and Article 1 of the
Spanish constitution provides: “National sovereignty belongs to the
Spanish people” while Article 2 speaks of “the indissoluble unity of the
Spanish nation, the common and indivisible homeland of all Spaniards,
and recognizes and guarantees the right to autonomy of the nationalities”. In its famous Recommendation 1735 of January 2006 the parliamentary assembly of the Council of Europe recommends: “the member
states to bring into line their constitutions with the contemporary democratic European standards which call on each state to integrate all its
citizens, irrespective of their ethno-cultural background, within a civic
and multicultural entity and to stop defining and organising themselves
as exclusively ethnic or exclusively civic states;”
C) WHO BELONGS TO THE NATION?
A first conclusion is that both the notion of the nation and
question, ‘what peoples should belong to the constituent power of
state?’ are controversial and not clear at all. Thus any renewal of
constitution should have an inclusive concept of the unit which has
the
the
the
the
100
authority to make and to renew the constitution. Following the recommendation of the council of Europe that constitutions should neither be
based on a merely civic nor on a merely ethnic concept of the nation, a
renewal of the constitution should consider that the real authority for the
renewal of the constitution should be the residents of a state paying their
ordinary taxes. Thus the nation as authority for the constitution making
power should be open for migrants and it not take into account ethnicity.
Countries should at least follow the principles provided in the Convention on the Participation of Foreigners in Public Life at Local Level of
the Council of Europe. New Zealand has even opened the right to vote
for foreign residents. However, foreigners in New Zealand can participate as voters but they cannot be elected. Actually in Switzerland a few
cantons have given foreigners the right to vote but many cantons have
rejected this right in recent referenda.
In a decision of October 31st 1990, the German Constitutional
Court rejected a proposal of Schleswig Holstein to grant foreign residents the right to vote in local elections as being unconstitutional with
the argument that, according to Article 20 of the Basic Law, state authority is based on the German people which excludes non-citizens from
the right to vote.1
D) DEMOCRATIC ENVIRONMENT
If the nation is the final authority of the constitution, the constitution maker representing the nation needs to continue to receive opinions
and messages from the nation. Once representatives have been elected
they cannot be dissolved from their necessary relationship to their constituency. Moreover, at the end of their elaboration of a constitution,
they need to consult the citizens in order to get the approval for their
proposal from the great bulk of the citizens. Such consensus can only be
reached with careful and permanent interconnections between the representatives and the citizens. Such environment can only be generated
within an constitutional system guaranteeing full freedom of communication of media, internet and press. The voters should have information
of all issues at stake including advantages and disadvantages of the constitutional proposal. Should peoples have the right not only to approve
1
Bundesverfassungsgericht 83 37.
Thomas Flenier
101
final drafts but should they also have the possibility to initiate new
ideas? The stability of the Swiss constitutional system which is based on
such possibilities is mainly due to this concept of voting rights which
includes also the possibility to change the political agenda by popular
initiatives.
E) TYRANNY OF THE MAJORITY – TYRANNY OF THE
MINORITY
One has to consider that nations conceived as the citizens of the
country including tax paying foreigners need to be restrained in order to
protect the minorities from the tyranny of the majority. There are several
possibilities to guarantee minorities special protection against constitutional renewal approved only by the majority of the peoples. For extreme
cases one might think of a unilateral right to secession as it is provided
in the Ethiopian constitution. On the other hand, one has also to prevent
possibilities of a tyranny of the minority. A good balance between minorities and majorities is still one of the most crucial and difficult issues
to be solved in a process of constitutional renewal. In fact these problems can only be addressed if one does not only focus on good governance but also on the question who governs whom.
F) PROBLEMS OF THE PARLIAMENTARY GOVERNMENTAL SYSTEM
Governmental systems ruled by the parliamentary majority have
up to now proved to be most efficient and democratic. But, the financial
crisis actual governments are facing may be not only be an important
economic issue, it could also have structural causes. Members of mainly
professional parliaments depend on their re-election. For this reason
majorities and minorities are often prepared to provide new financial
expenditures in order to have a supportive constituency for their re-election. It may well be that in such governmental system it is almost impossible to overcome structurally the actual financial crises.
The Australian constitution provides an analogy to Switzerland by
requiring a mandatory referendum for constitutional change. It seems
that up to today all those constitutional referenda failed. One reason may
be that in a parliamentary democracy the governing party has too small a
majority to convince the constituency of its proposals. Our Swiss experiJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
102
ence is that a proposal will pass the referendum only if all big parties
agree. Thus in discussing constitutional renewal one may also have to
address the system of parliamentary democracy.
G) THE WILL OF THE PEOPLE
Finally to know what the nation really needs requires a process of
voting that enables people to express their real will. Only if the citizens
get all necessary information and only if they can evaluate the pros and
cons of a proposal are they able to make sound decisions. Often one argues that the common people are not able to make such an evaluation.
This argument opposes not only systems of direct democracy but even
democracy as such. How should peoples be able to evaluate party programs and elect the parties they really favour with regard to their proper
needs? There is no doubt that constitutional reforms often involve most
complex issues. It is the obligation of the parties or of the government to
explain those issues at stake in a plain and understandable language. If
one really takes care of the peoples mind and of the will of the nation
one has to draft proposals which can be understood by common citizens.
III. WHAT SHOULD THE CONSEQUENCES FOR
CONSTITUTION RENEWAL BE IF THE NATION IS NOT
HOMOGENEOUS?
How can peoples or cultural, religious or language communities be
brought or held together in a state? The answer can only be: If the state
is able to achieve legitimacy in relation to all of these communities, it
will also be able to bring and hold these communities together. But how
can the state build up such a broad legitimacy with regard to these communities? Two elements are necessary:
A) COMMON IDENTITY THROUGH COMMON VALUES
The state has to be able to embody common values, which are for
each of the communities preferable to complete independence. Secondly,
it has to be inclusive of all communities and to include them in the process of constitution making in such a way that all communities can identify with the proposal. This however is only possible if, instead of a
Thomas Flenier
103
purely majority-based democracy, a consensus-oriented democracy with
a political culture of negotiation and compromise can be established.
Fragmented nations need to create a foundation that enables all
people within the state, regardless of the cultural community to which
they belong, to identify with the state. This is probably the most difficult
and still inadequately addressed challenge of our time.
B) DECENTRALISATION
This goal can only be attained, if the state is simultaneously built
upon various bases of legitimacy: Municipality, District and State. In
turn, such structured legitimacy can only be realised if, at each level,
decisions that affect the specific interests of a particular community can
be made democratically.
The nation-state with its impenetrable shield of sovereignty must
be re-examined, if it wants to be able to respond flexibly to the increasingly diverse range of demands and responsibilities through internal decentralisation and externally through internationalisation.
Modern multinational companies have long recognised that the secret to flexible and efficient leadership lies in the decentralisation of
power and responsibility. In most states it is still the central legislature
that decides on the organisational form of the regions and municipalities
and on the nature and scope of the citizens’ democratic rights at those
levels. Can the central legislature or the central state also bear the responsibility for ensuring that these organisational forms take proper account of the historical and cultural particularities of the regions or that
the democracy of the regions is maintained?
Corporations, which for instance have to decide on the planning of
hospitals or general health care, must have the necessary means at their
disposal and also be able to influence the selection and training of personnel, as well as being able to guarantee that the planning corresponds
to the concrete needs of the people.
Too many modern conflicts are directly attributable to the fact that
governments have determined the fate of regions and peoples far-removed from the centre because they have the formal power to do so, but
have not been exposed to the consequences of their decisions (positive
or negative) and have therefore borne no direct responsibility! An appropriate balance of power and responsibility can ultimately only be
104
realised in decentralised units. Modern public and private institutions
should be designed in such a way that every person who has to make
decisions on behalf of other people, also immediately feels the effects of
his or her wrong decisions.
Only in a polity, which accords real autonomy to regions and municipalities, is government close enough to the people to be able to directly perceive the effects of its actions and decisions, and thus able to
respond appropriately. Only when the population can react directly to
flawed decisions, will the authorities have the necessary flexibility to
amend and improve their policies.
C) DIVERSITY AS ASSET AND NOT AS BURDEN
Diversity is wealth; diversity destroys uniform identity, equality
and loyalty. The opinions on diversity could not be more contradictory.
A constitution should be built upon the conviction that diversity contributes to the cultural, spiritual and even economic enrichment of a country.
Diversity is a value, which must be continually fostered.
Humans need multidimensional loyalties. Loyalty to a cultural
and/or religious community on the one side, and loyalty to a local community can be built up based on local autonomy and decentralisation.
Modern history teaches us that the atomisation of society into millions of
isolated individuals can have dangerous effects. Man is free as an individual only when he also has freedom within his collective unit, that is,
the family, and the local and cultural community. Therefore, in addition
to the liberty guaranteed to the single individual, religious, linguistic and
cultural communities must also be guaranteed independence and autonomy. In a polity such limited group autonomy and liberty has to be realised, without endangering the indispensable solidarity Diversity is not
seen as burden or as an impediment to national unity, but rather as the
engine that ensures constant dialogue and debate and therefore fosters
vitality, innovation and creativity within the polity.
D) LIBERTY AND PEACE
The goal of the modern state is individual liberty. If the state recognises and protects only individual liberty, culture becomes politically
invisible and the traditional cultural communities will fade into private
obscurity. Individual liberty is of little help to minorities who want to
Thomas Flenier
105
cultivate their language. The majority, through its exercise of individual
rights, will displace the minority culture. If one wants to protect and
foster the culture of minorities one has to recognise the right of communities to assert and develop their own group values. Minorities that feel
threatened or assailed by the majority will not recognise the state as legitimate and will initiate secessionist procedures. For the sake of peace
the state will therefore in some instances have to give group-rights priority over individual rights.
The balance between individual liberty and collective rights is to
be found in man’s need for peace and harmony. When peace is at stake,
the dignity of a community as well as the dignity of the individual have
to be weighed against each other. If peace and harmony are gravely
threatened, the dignity of the community must be protected, provided
that this does not destroy the core of personal human dignity.
The centralistic majority principle can be opened up through the
vertical separation of powers and complemented by an appropriate
model of modern partnership and peaceful conflict resolution. Indeed,
the majority principle alone no longer suffices as the only model for resolving conflicts within the modern state. It has to be accompanied by
the recognition of autonomous group rights and the opportunity for
groups to participate as units in the decision making process of the state.
Categorical conflicts over religion, language, territory and symbols of sovereignty or culture cannot be dealt with by simple majority.
Moreover it is generally not possible through purely majoritarian democracy to convert categorical either/or conflicts into quantitative less/more
issues and thereby defuse the common good.
IV. WHAT SHOULD BE THE GOVERNMENTAL
PRINCIPLES WHICH HAVE TO BE RESPECTED EVEN BY
THE POWER WHICH THE CONSTITUTION HAS MANDATED
FOR CONSTITUTIONAL RENEWAL?
A) CIVIL LAW CONSTITUTIONS AS “BIG BANG”
If we follow the Montesquieu’s advice, he provides an important
“caveat” namely that the legislature and I would add also the constitution maker has always to respect the basic governmental principles.
Most common law constitutions did emanate out of the Commonwealth
either because of a rebellion against the colonial power or, without a
106
revolution, depending on an act of Westminster. Civil law constitutions
come out of revolutions or a civil or international war and are considered
as the “big bang” which sets up a new constitutional order and determines as well as defines social justice. Thus once the constitution is established it provides for its further development that some basic principles have to be respected even by the constitution maker. Some actual
constitutions provide such guarantees and the question is whether other
constitutions should follow.
B) IS THE SOVEREIGN ALMIGHTY?
There is, of course, one logical argument against such precautions:
The sovereign is considered almighty. How can the sovereign limit itself
with constitutional principles? Is this not a contradiction per se. As long
as the constitution making power is a constitutionally mandated power
the constitution can always limit this power. The question remains
whether such power should be limited. Today several constitutions limit
the power of constitution making. Turkey, Germany and Rumania are
just some examples. Switzerland has limited the popular initiative to the
mandated international law, but it has restrictively interpreted this mandatory international law and decided that e.g. the prohibition of minarets
may well violate international law (human rights, principle of non-discrimination) but there is no possibility to consider this imitative as invalid. Finally the majority of the voters and the majority of the cantons
have adopted an initiative which clearly violates basic international human rights principles. Such inconsistence should be avoided and actually
there are different proposals to avoid constitutional amendments which
are contradictory to basic international human rights.
Although, as some experiences of other countries in particular
have demonstrated, it would seem appropriate to include a provision
which would at least limit the delegated constitution making power, such
clauses should only refer to the basic principles of the rule of law and no
other specific issues which are considered by the actual constitution
maker to be enshrined in the constitution as perennial.
Thomas Flenier
107
V. CONCLUSION
The renewal of the constitution has to follow the principles of legislation with the important difference that any procedure for the renewal
of the constitution should not depend on a simple majority but be as inclusive as possible. The constitution making power has to find the spirit
of the nation. The nation, however, has to be conceived neither as ethnic
nor as purely civic. The nation has to include also residential and taxpaying foreigners.
In cases of a fragmented nation, the renewal of the constitution
should always include the different communities and never exclude any
important part of the citizens. The spirit of the nation can only be found
in a democratic environment which respects the will of the people.
ANAYASA YAPIMINDA YÖNTEM SORUNLARI
(PROCEDURAL ISSUES IN CONSTITUTIONAL CHANGE)
Prof. Dr. Ergun Özbudun
Bilkent Üniversitesi
ÖZET
Makale, tümüyle yeni bir anayasa yapımının ortaya çıkardığı sorunları, özellikle günümüz Türkiye'si bağlamında ele almaktadır. Bu sorunlar, ne zaman, kimin tarafından, nasıl ve ne sınırlar içinde sorularıyla
kavramsallaştırılabilir. Son soru, anayasa teorisinde ve uygulamasında
çok tartışmalı bir sorun olan, mevcut anayasanın değiştirilemez hükümlerinin durumunu ortaya çıkarmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Anayasa yapımında yöntem, anayasa değişiklikleri, Kurucu Meclis, TBMM, Türk Anayasa Mahkemesi, Jüristokrasi
ABSTRACT
This article deals with the problems involved in the making of a
totatlly new constitution, particularly in the context of Turkey at present.
The making of a new constitution, as opposed to ordinary constitutional
amendments, involves such questions of when, by whom, how, and within
which limits. The last point raises the highly controversial issue of the
unamendable provisions of the existing constitution.
Key Words: Procedures in Constitution-making, Constitutional revisions, Constituent Assembly, Grand National Assembly, Turkish
Constitutional Court, Juristocracy
***
Anayasa yapımı veya anayasa değişiklikleri, anayasa teorisinin ve
pratiğinin en tartışmalı konularından birini oluşturur. Açıktır ki, anayasalar, insan eseri olmak itibariyle kusursuzluk ve ebedilik iddiasında
110
bulunamazlar. Üstelik zamanında mümkün olan en mükemmel şekilde
ve en geniş bir uzlaşmayla yapılmış anayasalar bile, bir süre sonra değişen sosyal şartlar ve değişen siyasal değerler nedeniyle, değişiklik ihtiyacı gösterebilirler. Bu ihtiyaç, 1995 yılında Sanford Levinson’un editörlüğünde yayınlanmış bir kitabın başlığında veciz şekilde ifade edilmektedir: Responding to Imperfection: The Theory and Practice of
Constitutional Amendment (Kusurluluğa Cevap: Anayasa Değişikliklerinin Teori ve Pratiği). Kitabın ilk sayfasında George Washington’un yeğeni Bushrod Washington’a yazdığı mektuptan şu alıntıya yer verilmektedir: “Anayasanın en sıcak dostları ve en iyi destekçileri, onun kusurlardan ârî olduğunu iddia etmemekte, ancak bunları kaçınılmaz görmektedirler; bunlardan bir kötü sonuç doğduğu takdirde, sonradan çarenin bulunması hususunda da hassastırlar.” Memnun olmak gerekir ki, bu
tür çareler için “açık bir Anayasal kapı vardır. Halk (ki, bu konuda karar
verme yetkisi onundur), tecrübelerden yararlanarak en uygun şekilde
gerekli değişikliklere karar verecektir… Bizden sonra geleceklerden
daha ilham dolu, daha akıllı ve daha faziletli olduğumuzu sanmıyorum.”1
Anayasal değişimin iki yolu, tümüyle yeni bir anayasanın yapılması ve yürürlükteki anayasanın koyduğu değiştirme kuralları içinde
kısmen değiştirilmesidir. Bu ayrımın kökleri, Fransız devrimi düşünürlerinin aslî kurucu iktidar ile tâli kurucu iktidar arasında yaptıkları ayrıma
dayanmaktadır. Ancak konuya daha yakından bakıldığında, bu iki yol
arasındaki çizginin çok net olmadığı görülmektedir. Çünkü mevcut anayasanın değiştirilmesi hakkındaki hükümlerine uymak suretiyle, o anayasanın bütün maddeleri veya maddelerinin pek çoğu değiştirilebilir.
Ortaya çıkan ürün, biçimsel olarak tâli kurucu iktidarın eseridir; ancak
pratikte bunun yeni bir anayasa olacağında kuşku yoktur. Tek sorun,
mevcut anayasanın bazı değiştirilemez hükümler içermesidir ki, bu konu
aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
Anayasanın tâli kurucu iktidar tarafından, yani yürürlükteki değiştirme kurallarına uygun olarak değiştirilmesi, çok tartışmalı bir konu
değildir. Hemen hemen bütün anayasalar, değiştirilme kurallarını belir1
Sanford Levinson, ed., Responding to Imperfection: The Theory and Practice of
Constitutional Amendment (Princeton, New Jersey: Princeton University Press,
1995), s. 3.
Ergun Özbudun
111
lerler. Bu kurallar, mutlak esneklikle mutlak katılık arasında geniş bir
yelpazede yer alır ve ülkeden ülkeye farklılıklar gösterirler. Mutlak esneklik, yani anayasaların tıpkı âdî kanunlar gibi kolaylıkla değiştirilebilmesi, hiçbir çağdaş demokrasinin benimsediği bir yöntem değildir.
Bunun da iki temel nedeni vardır. Birincisi, devletin temel yapısını düzenleyen kurallar bütünü olan anayasanın, günlük konjonktüre, gelip
geçici duygu ve heyecanlara bağlı olarak kolaylıkla ve sık sık değiştirilebilmesi, siyasal ve sosyal istikrar açısından istenebilecek bir durum
değildir. İkincisi, anayasa değişikliğinin güçleştirilmesi, mutlak çoğunluk iktidarına karşı azınlıkların temel hak ve hürriyetlerini koruyan bir
güvencedir. Öte yandan, mutlak katılık ve değişmezlik kuralı da, anayasaların değişen sosyal ihtiyaçlara uyarlanmasını önlemek açısından sakıncalıdır. Üstelik anayasayı yapan kuşağın, gelecek kuşakların iradesini
bağlama hususunda siyasî, hukuki ve ahlaki bir hakkı olmadığı açıktır.
George Washington’ın dediği gibi, gelecek kuşakların bizden daha az
akıllı veya faziletli olacaklarını varsaymak için hiçbir sebep yoktur. Dolayısıyla bütün çağdaş demokrasilerde benimsenen formül, bu iki uç
nokta arasında yer alan ortalama bir formüldür. Bunlar arasında, yasama
meclisinde veya meclislerinde nitelikli çoğunluk, çoğu zaman buna ek
olarak halkoylaması, değişikliklerin birbirini izleyen iki yasama meclisi
tarafından kabul edilmesi, bazı hükümlerin değiştirilebilmesi için normal
yasama meclisi yerine özel bir kurucu meclisin kurulması gibi yöntemler
yer almaktadır.
Halkoylamasının anayasa değişikliklerinde uygun bir araç olup
olmadığı konusunda özellikle Türkiye’deki güncel tartışmalar sırasında
kuşkular ileri sürülmektedir. Halkoylaması eğer bir temel hak veya hürriyetin daraltılması sonucunu doğurabilecekse, elbette demokratik bir
araç sayılamaz. Müzakere ve uzlaşmaya yer bırakmayan niteliği itibariyle, diğer anayasa değişikliklerinde de tek araç olarak kullanılması
sakıncalıdır. Ancak diğer güçleştirici şartlara, meselâ yasama meclislerinde nitelikli çoğunluk şartına ek olarak kullanılması, son sözün aslî
kurucu iktidarın sahibi olan halka bırakılması açısından elbette demokratik ve meşru bir yöntemdir ve pek çok Avrupa ülkesinde kullanılmaktadır.2
2
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, 11-12 December 2009,
CDL-AD (2010)001, s. 11-12.
112
Anayasa değişikliklerine oranla, tümüyle yeni bir anayasa yapımının daha tartışmalı sorunlara yol açması beklenebilir. Bu konuda dört
sorunun cevaplandırılması gerekir: Ne zaman, kimin tarafından, nasıl ve
hangi sınırlar içerisinde?
I. NE ZAMAN?
Bu konuda Türkiye’de zaman zaman ifade edilen bir yanılgı, yeni
bir anayasa yapımının ancak anayasal hayatta bir kopma veya kesintiden, başka bir deyimle gerçek bir hukuk boşluğunun doğmasından sonra
yapılabileceğidir. Bu kesintiler, bir ihtilâl, darbe, iç savaş, yabancı işgal
gibi durumlarda ortaya çıkar ve bu durumlarda ortaya çıkan aslî kurucu
iktidar, hiçbir ön hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, anayasayı tümüyle
kendi iradesiyle yapar. Anılan durumlarda aslî bir kurucu iktidarın ortaya çıkması, elbette o durumların doğası gereğidir; çünkü ortada ne bir
anayasa, ne onun yetkilendirdiği bir organ, ne de o organın anayasayı
yaparken izlemesi gereken kurallar vardır. Ancak yeni bir anayasa yapımını bu gibi kopma veya kesintilere hasretmek, ne demokratik ilkelere,
ne mantığa, ne siyasal gerçekliğe uygundur. Maalesef Türk Anayasa
Mahkemesi de, Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerine ilişkin anayasa
değişikliğini iptal ettiği kararında, aslî kurucu iktidarı “ülkenin siyasal
rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği
ve ortaya çıkış biçimi itibarıyla hukuksal çerçeve dışında yer alan…
irade” olarak tanımlamak suretiyle, aynı yanılgıya düşmüştür. Mahkeme,
bir sonraki cümlesinde “katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas alan demokratik ülkelerde aslî kurucu iktidarın sahibi halktır” demek suretiyle,
kendisiyle de çelişkiye düşmüştür.3
Gerçekten de, eğer demokratik ülkelerde aslî kurucu iktidarın sahibi halksa (ki, aksinin düşünülmesi mümkün değildir) onun bu iktidarını istediği her zaman, rejimlerde bir kopma veya kesinti olmaksızın da
kullanabileceğinde tereddüt edilemez. Geçtiğimiz onyıllarda Avrupa’nın
en istikrarlı iki demokrasisi, İsveç (1975) ve Finlandiya (2000) çok barışçı şartlar altında tümüyle yeni anayasalar yapmışlardır. Halen üçüncü
bir istikrarlı Avrupa demokrasisi Lüksemburg, yeni bir anayasa yapma
sürecindedir. Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin çoğunda ve İspanya’da
3
Anayasa Mahkemesi kararı, E. 2008/16, K. 2008/116, 5.6.2008, Resmî Gazete, 22
Ekim 2008, sayı 27032.
Ergun Özbudun
113
demokrasiye geçiş bir hukuk boşluğu sonucu değil, normal yasama
meclislerinin yerleşik hükümler uyarınca kabul ettikleri anayasalarla
gerçekleştirilmiştir.4 Konuya Türk pozitif hukuku açısından bakıldığında
da, 1982 Anayasasında kurucu organın yeni bir anayasa yapmasına engel
hiçbir hüküm yoktur; olsaydı da, bunun hukuki bir değerinin olmayacağı
açıktır.
II. KİMİN TARAFINDAN?
Bir ülke halkının dilediği zaman kendisine yeni bir anayasa yapmasının onun vazgeçilmez hakkı olduğunu kabul ettiğimize göre, burada
tartışılması gereken, bunun ne tür bir kurucu organ tarafından yapılması
gerektiğidir. Bu konuda başlıca iki alternatif ortaya çıkmaktadır: Anayasayı yapmak üzere özel olarak kurulmuş bir kurucu meclis, ya da normal
bir şekilde seçilmiş yasama meclisi. Andrew Arato, Hannah Arendt, Carl
Schmitt ve Bruce Ackerman gibi diğer önemli yazarların eserlerinden de
esinlenerek beşli bir tipoloji önermektedir: ABD tipi bir anayasa konvansiyonu, egemen kurucu meclis, normal şekilde seçilmiş yasama meclisi, yürütme organının inisiyatifi ile anayasa yapımı ve evrim süreci.
Bunlardan, biçimsel anlamda bir anayasa yapımını içermeyen ve İngiltere ve İsrail gibi yazılı bir anayasaya sahip olmayan ülkelere özgü olan
evrim süreci ile, özü itibariyle demokratik bir yöntem sayılamayacak
olan yürütme girişimiyle anayasa yapımı yöntemi (en tipik çağdaş örneği
General de Gaulle’ün etkisi altında Fransa Adalet Bakanlığınca hazırlanmış olan 1958 Fransız Anayasası) bir yana bırakılırsa, Arato’ya göre
geriye üç model kalmaktadır. Gerçekten, ABD Anayasa Konvansiyonu
da geniş anlamda kurucu meclis türünün bir alt-tipi olmakla beraber,
Konvansiyon, öteden beri mevcut ve anayasa yapımı sürecinde de varlıklarını koruyan eyalet (aslında, İngilizce’deki ifadesiyle “devlet”) temsilcilerinden oluşması yönünden “egemen kurucu meclis” modelinden
ayırt edilebilir. Federe devletler (länder) temsilcilerinden oluşan 1948
4
Ergun Özbudun, Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı (Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993); Sovyet İmparatorluğunun çöküşünden sonra, Orta ve Doğu Avrupa ülkeleri, özellikle Macaristan ve Polonya’daki anayasa yapımı süreçleri için, bk.
Andrew Arato, Civil Society, Constitution, and Legitimacy (Lanham: Rowman and
Littlefield, 2000), özellikle bölüm 4, 5, 6.
114
Alman Parlâmento Konseyi de, belki konvansiyon modeline benzetilebilir. Ancak bu modelin de daha yakın zamanlara ait bir örneği yoktur.5
Görülüyor ki, günümüzde tercih, esas itibariyle, normal yasama
meclisi ile özel olark seçilmiş bir kurucu meclis modelleri arasındadır.
Venedik Komisyonunun, 11-12 Aralık 2009 tarihli “Anayasa Değişiklikleri Hakkında Rapor”unda (para. 35) belirtildiği gibi, “pek çok ülkede
Parlâmento, hem normal yasayıcı, hem anayasal yasayıcı olarak görev
yapar.” İstisnai olarak bazı ülkelerde (Bulgaristan, Rusya Federasyonu)
yeni bir anayasa yapımı veya mevcut anayasanın kendilerine özel önem
atfedilen bazı bölümlerinin değiştirilmesi için, özel bir Kurucu Meclis
kurulması öngörülmüştür. Anayasayı değiştirme yetkisinin normal yasama meclisinde olduğu durumlarda da, birden çok kere görüşme, görüşmeler arasında belli bir süre geçmesi zorunluluğu ve en önemlisi nitelikli çoğunluk gibi güçleştirici yöntemler kullanılmaktadır. T.C. Anayasasının 175’inci maddesi de bu tür yöntemleri benimsemiş, ayrıca bazı
hallerde değişikliğin zorunlu veya seçimlik olarak referanduma sunulmasını öngörmüştür. T.C. Anayasasında, meselâ Bulgaristan ve Rusya
anayasalarının aksine, yeni bir anayasanın yapılması ya da yürürlükteki
anayasanın bazı bölümlerinin değiştirilebilmesi için, özel bir kurucu
meclis kurulması gerektiği hakkında hiçbir hüküm yoktur.
Buna rağmen, 2007 yazında tümüyle yeni bir anayasa yapma projesi ortaya atıldığında, bazı çevrelerin, bunun normal yasama meclisi
değil, ancak özel bir kurucu meclis tarafından yapılabileceğini ısrarla
savunmalarını anlamak mümkün değildir. 1990’lardan itibaren yeni bir
anayasa fikri, çeşitli siyasi partiler ve önde gelen sivil toplum kuruluşları
tarafından ortaya atıldığında, böyle bir zorunluluktan söz edilmemiştir.
Meselâ 1992 yılında Prof. Erdoğan Teziç’in başkanlığında saygın anayasa ve kamu hukukçularından oluşan bir bilim kurulu tarafından
TÜSİAD için hazırlanan anayasa taslağında bu konuda şöyle denilmektedir: “Anayasada değişiklikler yapmaya yetkili bir organın yeni bir anayasa yapma konusunda da yetkili olduğu hususunda kuşku yoktur… Kısacası bugünkü TBMM bir Kurucu Meclis sıfatıyla seçilmiş olmadığı
halde, yeni bir anayasa yapmaya yetkili bir ‘asli kurucu organ’ yetkisi
kullanabilir. Zaten bunun aksini düşünmek, anayasa yapıcılığı yetkisini
yalnız kurucu meclislere, ya da ihtilâl sonrasının olağanüstü iktidarlarına
5
Arato, a.g.e, bölüm 7.
Ergun Özbudun
115
tanımak olur ki, bu tarihsel gerçeklerle uzlaşmadığı gibi, şiddet yolunu
önermek anlamına dahi gelir. Oysa pek çok ülkede yeni anayasalar,
normal zamanlarda ve olağan yasama meclisleri tarafından hazırlanabilmiştir.”6 Venedik Komisyonunun yukarıda anılan raporuna göre de, “aslında tümüyle yeni anayasalar olan yeni siyasal düzenlerin, eski anayasalardaki değişiklik hükümlerine uyularak anayasal süreklilik yoluyla
kabul edildiği birçok örnek vardır. 1990’larda Orta ve Doğu Avrupa’daki yeni demokrasilerin hemen hepsinde anayasal değişim bu yoldan gerçekleşmiştir” (para. 21). Bu örneklere, ilk oturumunda kurucu
meclis olarak çalışmaya karar veren ve 1978 Anayasasını yapan İspanyol
Cortes’i ile, gene olağan yasama meclisi olarak seçilip de 1924 Anayasasını vücuda getiren ikinci dönem TBMM’ni ekleyebiliriz.
Bütün bu örneklere rağmen, 2007 yılındaki sivil anayasa girişimini
takiben ısrarla ileri sürülen kurucu meclis modelini, hukukî olmaktan
çok, siyasî, ideolojik ve psikolojik gerekçelerle açıklamak mümkün görünmektedir. Türkiye’nin halen de devam etmekte olan aşırı kutuplaşmış
siyasi ortamında, lâikliğin katı bir yorumuna taraftar olan kurumlar ve
çevreler, Meclisteki AK Parti çoğunluğunun hâkim rol oynayacağı bir
anayasa yapımı sürecinin Türkiye’yi İslâmi bir otokrasiye götüreceği
endişesiyle, bu partinin anayasa yapımındaki rolünü asgarîye indirecek
formüller üretmişlerdir. Bu tür söylemler günümüzde de, bazen mizah
sınırlarını zorlayan, “kediye ciğerci dükkânı emanet edilmez” ya da “irticaî faaliyetlerin odağı olduğu Anayasa Mahkemesince belirlenmiş bir
partinin çoğunlukta olduğu bir TBMM anayasa yapamaz” gibi ifadelerle
dile getirilmektedir.
Bu görüşte olanların savundukları kurucu meclisin niteliğine ilişkin görüşler çeşitlidir. Bazıları, halen görevde olan TBMM’nin yanında
ayrıca bir kurucu meclis, ya da “anayasa konvansiyonu” kurulmasını,
bunda sivil toplum kuruluşlarının, uzmanların ve toplumdaki güçleri ne
olursa olsun bütün siyasi partilerin temsil edilmesini, hattâ bu mecliste
görev alanların daha sonra hiçbir siyasi faaliyete katılmayacaklarına dair
taahhütte bulunmalarını önermektedirler. Bu önerilerin en ilginçlerinden
biri, 19 Haziran 2008’de TÜSİAD tarafından kamuoyuna açıklanan
6
TÜSİAD komisyonu görüşü için, bk. Serap Yazıcı, Yeni bir Anayasa Hazırlığı ve
Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, 2009), s. 46-47.
116
“anayasa konvansiyonu” önerisidir. Bunda, konvansiyonun, toplam 50
kişiden oluşması, bu üyeliklerden 3/5’ünün TBMM’nde temsil edilen
siyasi partilere tahsis edilmesi, diğer üyeliklerin de yargı organları ve
sivil toplum kuruluşları temsilcileri ile anayasa hukukçuları arasında
paylaştırılması, konvansiyonun hazırladığı metnin TBMM’ne sunulması
ve üye tamsayısının üçte birinin imzasıyla bir anayasa değişikliği teklifine dönüştürüldükten sonra, TBMM’nde yürürlükteki kurallar çerçevesinde görüşülmesi öngörülmektedir.7
Bu ve benzeri “kurucu meclis” önerileri, birçok soruyu cevapsız
bırakmaktadır. Bu meclis, TBMM’nin yerine geçecek, yani hem kurucu
iktidarı, hem yasama iktidarını birlikte kullanacak tek bir meclis mi olacaktır, yoksa olağan TBMM’nin yanında sadece danışma fonksiyonu ifa
edecek bir ön-hazırlık komisyonu mu olacaktır? İkinci durumda TBMM
ile ilişkileri ne olacaktır? Hazırladığı taslağın TBMM’nce kabul edilmesinin garantisi nedir? Eğer son söz, olması gerektiği gibi, TBMM’de
olacaksa, böyle gösterişli adlarla bir danışma kurulunun oluşturulmasının gerekçesi nedir? Bu kurul, genel oya mı dayanacaktır, yoksa
TÜSİAD’ın önerdiği gibi, korporatif bir yapıya mı sahip olacaktır? Eğer
ikinci yol izlenecekse, bu kurulun demokratik meşruluğu neye dayanacaktır? Kurulda hangi siyasi partilerin ve hangi sivil toplum kuruluşlarının hangi kriterlere dayanılarak temsil edileceğini kim ve nasıl belirleyecektir? Eğer ihtiyaç, anayasanın geniş tabanlı bir müzakere süreciyle
hazırlanması ise, bu, daha önce de yapıldığı gibi, bir partiler-arası uyum
komisyonu kurulması ve bu komisyonun, gerekli gördüğü takdirde sivil
toplum kuruluşları temsilcileri ve uzmanları dinlemesi yoluyla, çok daha
pratik bir biçimde karşılanamaz mı? Nihayet, yürürlükteki Anayasaya
göre, TBMM’nin anayasayı değiştirme yetkisinin bir bölümünü, Anayasada hiç yeri olmayan böyle bir kuruluşa devretme yetkisi var mıdır?
Bütün bu sorunlar, yeni bir anayasa yapımı sürecinde tek gerçekçi
yolun, bu yetkinin olağan yasama meclisince kullanılması olduğu sonucuna götürmektedir. Ancak bu meclisin daha geniş bir temsil tabanına
oturtulabilmesi için, eğer yüzde onluk ülke barajının bütün seçimler için
indirilmesi istenmiyorsa, anayasayı yapacak meclise özgü olarak, yüzde
7
A.g.e., s. 47-49. TÜSİAD bildirisinin tam metni için, bk. “Anayasa Konvansiyonu
Nedir, Neden Gereklidir?” 19 Haziran 2008, TS/BAS/08-61. Macar asıllı Amerikalı
siyasal bilimci Andrew Arato’nun, bazı yönlerden TÜSİAD önerisine benzeyen, bazı
yönlerden de ondan ayrılan görüşleri için, bk. a.g.e., s. 50-51.
Ergun Özbudun
117
3-5’lik bir düzeye indirilmesi düşünülebilir. Böylece, ülkedeki bütün
belli başlı siyasal eğilimlerin, anayasa yapımı sürecine katkıda bulunması sağlanmış olacaktır.
III. NASIL VE HANGİ SINIRLAR İÇİNDE?
Yukarıda değinildiği gibi, aslî ve talî kurucu iktidar arasındaki temel fark, bunlardan ikincisinin anayasayı ancak o anayasada mevcut
yöntem ve kurallar çerçevesinde değiştirebileceğidir. Burada karşılaşılan
en önemli teorik ve pratik sorun, olağan yasama meclisinin, yürürlükteki
anayasanın değiştirilemez olarak kabul ettiği hükümlerle bağlı olup olmadığıdır. Bu sorun, Türkiye bakımından özel bir önem taşımaktadır;
çünkü değiştirilemezliği sadece cumhuriyetçi hükûmet şekline hasretmiş
olan 1924 ve 1961 Anayasalarının aksine, 1982 Anayasası, ilk üç maddeyi değiştirilemez ilan etmiştir. Üstelik, Anayasa Mahkemesi, 2008
yılında Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerine ilişkin anayasa değişikliğini iptal ederken, daha önce yetkisiz olduğunu ifade ettiği, değiştirilemez maddelere uygunluk denetimi yapmış, hattâ bu maddeleri doğrudan
doğruya değiştiren değil, onları dolaylı yoldan zayıflatan anayasa değişikliklerini dahi denetleyebileceğini ileri sürmüştür.8 Jüristokrasi, ya da
hâkimler hükûmetinin doruk noktasını oluşturan bu karar, yeni bir anayasa yapacak veya onu radikal bir biçimde değiştirecek olağan bir yasama meclisi açısından ciddi sorunlar yaratmaktadır.
1982 Anayasasının, değiştirilme yasağını genişleterek ilk üç maddeye teşmil etmesi, birçok anayasa hukukçumuzca haklı eleştiri konusu
olmuştur. Meselâ rahmetli Profesör Bülent Tanör’e göre:
“Anayasanın 2’nci maddesiyle Başlangıç bölümündeki temel ilkelerin de değiştirilemez hale gelmesi son derece ciddi bir sorundur. Bu
nitelikteki bir ilkeler topluluğuyla bir ülkenin yakın ve uzak geleceğinin
dondurulmak ve ipotek altına konulmak istenmesi, gelişme ve insan
haklarına saygı gibi kavramlar açısından da haksız ve zoraki bir dayatmadır. Herhalde kimsenin, Türkiye Cumhuriyetinin ebediyete kadar
1982 Anayasasının 2’nci maddesiyle ‘Başlangıç’ bölümünde yer alan
temel ilkelerle yönetilebileceğini ve yönetilmesi gerektiğini söyleyebilme hakkı yoktur; herhangi bir anayasa koyucunun kendini bu kadar
8
Anayasa Mahkemesi kararı, bk. n. 3. Bu kararın bir eleştirisi için, bk. Ergun Özbudun,
Türkiye’nin Anayasa Krizi (Ankara: Liberte Yayınları, 2009), s. 185-190.
118
basiretli ve ileriyi görür sayabilmesi mümkün değildir. Anayasalar, devletin dayandığı temel ilkeler sürekli değişirler. ‘İdeal’in artık bulunduğunu sanmak bu gelişmeyi tökezletir. ‘Devletin bütünlüğü, resmî dili,
bayrağı, millî marşı ve başkenti’yle ilgili 3. maddenin de değiştirilmez
kılınması ise fuzulidir. Bu konular başka ülkelerin anayasalarında da
düzenlenmektedir; ancak bunların bir de ‘değiştirilemez’ sayılmalarına
hiçbir gerek yoktur. 1982 Anayasa koyucusu, bu noktada da gereksiz ve
aşırı bir duyarlılık göstermiştir.”9
Anayasalardaki değişmez hükümlerin hukukî statüsü, anayasa hukuku doktrininde çok tartışmalı bir konudur. Her şeyden önce, bazı Batı
demokrasilerinin anayasalarında değiştirilemez hükümler olduğu doğru
olmakla birlikte, bunun Avrupa demokrasilerinde neredeyse genel kural
olduğu iddiası abartmalıdır. Mutlak değişmezlik kuralı, Avrupa demokrasilerinde kural değil, istisnadır. Bazı ülkelerde mutlak değişmezlik
kuralı sadece devlet şeklinin cumhuriyet oluşuyla sınırlıdır (Fransa, m.
89; İtalya, m. 139). Bazı Avrupa devletlerinin anayasalarında sadece
demokrasinin özünü veya temel değerlerini koruyan hükümlere değişmezlik niteliği tanınmıştır. Meselâ Çek Cumhuriyeti Anayasasına göre
(m. 9, f. 2) “hukuk devletiyle yönetilen demokratik devletin temel gerekleri”ne ilişkin değişiklik yapılamaz. İsviçre Anayasasına göre (m.
193, 194) tümüyle yeni bir anayasanın veya kısmî bir anayasa değişikliğinin, “milletlerarası hukukun uyulması zorunlu kuralları”nı ihlâl etmemesi gerekir. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 79’uncu
maddesine göre, 1’inci ve 20’nci maddelerdeki ilkelere ve federal devlet
şekline aykırı anayasa değişiklikleri yapılamaz. Burada sözü geçen
1’inci ve 20’nci maddeler, insan onurunun dokunulmazlığı, insan haklarının dokunulmazlığı ve vazgeçilmezliği, zulme karşı direnme hakkı,
bütün kamusal iktidarların halktan kaynaklandığı, Federal Almanya
Cumhuriyetinin demokratik ve sosyal bir federal devlet olduğu gibi, demokrasinin özünü oluşturan temel değerlere atıfta bulunmaktadır.
Avrupa ülkeleri arasında, değişmezlik kuralının kapsamını daha
geniş tutan, Romanya (m. 152) ve Portekiz gibi ülkeler de vardır. Bu
konuda en ileri giden, değiştirilemez hükümleri 15 kalem halinde sayan
1976 Portekiz Anayasasıdır (m. 290). Solcu Silahlı Kuvvetler Birliği’nin
tehdit ve baskıları altında yapılmış olan bu anayasa, “temel üretim araç9
Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982 (İstanbul: Beta, 1986), s. 167.
Ergun Özbudun
119
ları ile toprak ve doğal kaynakların kollektifleştirilmesi, tekellerin ve
büyük toprak mülkiyetinin ilgası” gibi birtakım ideolojik ilkelere değişmezlik tanımıştır. Silâhlı kuvvetlerin anayasa yapımındaki belirleyici
rolü dolayısıyla bir bakıma Türkiye’deki 1982 Anayasasının yapımı sürecine benzetilebilecek olan Portekiz deneyiminde de silâhlı kuvvetler,
kendi ideal toplum düşüncelerini, değiştirilemez anayasa kuralları biçiminde kurumsallaştırmaya çalışmışlardır. Bununla birlikte Portekiz’de
eski 290’ıncı madde (yeni metinde m. 288) anayasa değişikliği ile değiştirilmiş ve bu ideolojik ilkelerden arındırılarak daha demokratik bir
içeriğe kavuşturulmuştur.
Avrupa ülkelerinin bir bölümünde ise, mutlak bir değişmezlik kuralının kabulü yerine, anayasa koyucunun özel bir değer atfettiği hükümlerin değiştirilmesinde, diğer anayasa değişikliklerine oranla daha
özel ve daha güçleştirici yöntemler öngörülmüştür. Meselâ Rusya Federasyonu Anayasasına göre (m. 135), anayasanın 1,2, ve 9’uncu bölümleri, olağan yasama organı tarafından değil, kurulacak Kurucu Meclis
tarafından değiştirilebilir. Bulgaristan Anayasasına göre (m. 153, 158),
yeni bir anayasa yapmaya veya yürürlükteki anayasanın bazı temel hükümlerini değiştirmeye, olağan yasama organı (Millet Meclisi) değil,
kurucu meclis (Büyük Millet Meclisi) yetkilidir. İspanya Anayasasına
göre (m. 168), giriş başlığını, birinci başlığın birinci bölümünü (temel
haklar, kamu hürriyetleri) ve ikinci başlığı (Tac) etkileyebilecek kısmî
bir anayasa değişikliği veya tümüyle yeni bir anayasa teklif edildiğinde,
bu değişiklik ilke olarak her iki meclisin üçte iki çoğunluğuyla kabul
edildikten sonra, parlamento otomatik olarak feshedilir ve yeni seçilen
meclisler de değişikliği üçte iki çoğunlukla onayladıkları takdirde, metin
onay için halkoylamasına sunulur.10
Venedik Komisyonu, 11-12 Aralık 2009 tarihli anayasa değişikliklerine ilişkin raporunda, değiştirilemez hükümler hakkında şu genel
gözlemlerde bulunmaktadır: Anayasaların bazı hükümlerinin veya ilkelerinin değiştirilmez kılınması,
“kesinlikle hâkim yöntem değildir. Avrupa anayasalarının büyük
bölümünde değiştirilmezlikle ilgili kurallar yoktur; olanların çoğu da,
bunu anayasanın çok küçük bir bölümüyle, ya da pratikte gerçek bir sınırlama oluşturmayacak derecede muğlak ve genel ilkelerle sınırlandır10
Ergun Özbudun, Türkiye’nin Anayasa Krizi, s. 204-207.
120
mışlardır. Değişmezlik konusundaki kuralları incelerken, hükümlerle
ilkeler arasında ayrım yapmak gerekir. Nisbeten az sayıda anayasada,
belli hükümlerin değiştirilemeyeceğini –yani hükmün kelimelerinin değiştirilmesi yönündeki tekliflerin kabul edilemeyeceğini- ifade eden kurallar vardır [Rapor, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını bunun başlıca
örneği olarak göstermektedir]. Daha yaygın yöntem ise, anayasadaki
bazı ilkelerin değiştirilemeyeceğini ilân etmektir. Bu, korunan ilkelerin
çekirdek unsurları muhafaza edildiği sürece, belli ölçüde bir değişikliğe
imkân veren, çok daha esnek bir yaklaşımdır… Komisyon, belli bir milli
sistemin değiştirilmezlik konusunda hükümlere yer verip vermemesine
ilişkin olarak genel bir görüşe sahip değildir. Bir yandan, birçok anayasal sistem, bunlar olmadan da çok iyi işlediğine göre, bu, anayasacılığın
zorunlu bir unsuru değildir. Öte yandan bu tür hükümlere yer veren sistemlerde bu, çoğu zaman, meşru tarihsel sebeplerle açıklanabilir ve normal olarak milli anayasal sistemin aslî bir unsurunu oluşturur. Bununla
beraber Komisyon, değiştirilmezliğin, dikkatle uygulanması ve sadece
demokratik düzenin temel ilkelerine hasredilmesi gereken, karmaşık ve
tartışmalara yol açması muhtemel bir anayasal araç olduğu kanısındadır.
Anayasal bir demokrasi, ilke olarak, devlet yönetiminin en temel ilkeleri
ve yapılarında dahi değişiklik yapılması hususunda açık bir tartışmaya
imkân vermelidir. Üstelik, anayasa, değişiklik konusunda katı kurallara
sahipse, bu, normal olarak, kötüye kullanmaya karşı yeterli bir güvence
oluşturur; eğer gerekli çoğunluk, belirlenen usûlleri izlemek suretiyle,
değişikliği kabul etmek istiyorsa, o zaman bu, genel olarak sınırlandırılmaması gereken demokratik bir karardır… Bu esaslara göre Venedik
Komisyonu, genel bir ilke olarak, ‘değiştirilemez’ hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasında sınırlayıcı ve dikkatli bir yaklaşımı savunmaktadır.”11
1982 Anayasasının, Avrupa anayasaları arasında bu konuda en tipik örneklerinden biri olduğuna kuşku yoktur. 1924 ve 1961 Anayasalarının sadece cumhuriyet ilkesiyle sınırlı tuttuğu değişme yasağı, Milli
Güvenlik Konseyinin (Danışma Meclisinin önerisinde de bu yasak,
cumhuriyet ilkesiyle sınırlı tutulmuştu) iradesiyle, ilk üç maddeyi, hattâ
bazı yorumlara göre onları koruyan 4’üncü maddeyi ve 2’nci maddenin
atıfta bulunduğu “başlangıçta belirtilen temel ilkeler”i de kapsayacak
11
Venice Commission (bk. n. 2), s. 40-44, para. 206-224.
Ergun Özbudun
121
şekilde genişletilmiştir. Konsey üyelerinin zihnindeki ideal toplumun
temel unsurlarının böylece değişmez kılınması, yukarıda değinilen Portekiz örneğindeki duruma çok benzemektedir.
1982 Anayasasının 4’üncü maddesine göre, “Anayasanın 1’inci
maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm
ile, 2’nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3’üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Bu maddeden
hareketle, Venedik Komisyonu raporundakine benzer şekilde, “hükümler” ve “ilkeler” arasında ayrım yapılabileceği düşülebilir. Gerçekten
4’üncü madde, 1’inci ve 3’üncü madde “hükümleri”nden, 2’nci maddeye
ilişkin olarak da “nitelikler”den (bunu “ilkeler” olarak anlamak gerekir)
söz etmektedir. “Nitelikler”in esnek şekilde yorumlanmasıyla Venedik
Komisyonunun işaret ettiği bu katılığın bir ölçüde yumuşatılabileceği
düşünülebilirse de, Anayasa Mahkemesinin şu ana kadarki tutumu, bu
konuda fazla iyimser olmaya imkân vermemektedir. Gerçekten Anayasa
Mahkemesi, özellikle parti kapatma dâvalarında, 2’inci maddedeki lâiklik ve Atatürk milliyetçiliğine bağlılık ilkeleriyle, 3’üncü maddedeki
devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü hükmünü aşırı bir katılıkla yorumlamış ve uygulamıştır.12
1982 Anayasasının yarattığı sistemin sorunları bunlarla da bitmemektedir. İkinci maddede değinilen “toplumun huzuru, milli dayanışma
ve adalet” kavramlarıyla “başlangıçta belirtilen temel ilkeler”in de değişiklik yasağının kapsamı içinde, dolayısıyla anayasa yargısı denetiminde
birer ölçü norm olup olmadıkları belirsizdir. Böyle oldukları kabul edilirse, son derece muğlak, soyut ve çeşitli yorumlara açık olan bu gibi
kavramların anayasa değişikliklerinde önemli bir engel teşkil edeceği ve
Anayasa Mahkemesini anayasa değişikliği sürecinin tek ve nihai hakemi
ve hâkimi haline getireceği kuşkusuzdur. Türkiye bakımından durumun
vehametini arttıran özgül bir faktör de, bu değişmezlik kuralının, demokratik şekilde seçilmiş bir kurucu meclis veya yasama meclisinin irade12
Ergun Özbudun, “Party Prohibition Cases: Different Approaches by the Turkish
Constitutional Court and the European Court of Human Rights,” Democratization,
Vol. 17, No. 1 (February 2010), s. 125-142; Zühtü Arslan, “Conflicting Paradigms:
Political Rights in the Turkish Constitutional Court,” Critique: Critical Middle
Eastern Studies, Vol. 11, No. 1 (2002), s. 9-25; Fazıl Hüsnü Erdem, “Türk Anayasa
Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Siyasal Partilerin Kapatılması,” Hukuk ve Adalet, No. 4 (2004), s. 252-301.
122
siyle değil, askerî müdahaleyi gerçekleştiren beş generalin iradesiyle
konulmuş ve demokratik meşruluktan tümüyle yoksun bir halkoylamasıyla onaylanmış bulunmasıdır. Kanımca, değil böyle olağanüstü şartlar
altında ve demokratik yöntemlerden en uzak biçimde hazırlanmış bir
anayasanın, mümkün olan en demokratik şekilde ve tüm toplumun
oydaşması ile kabul edilmiş bir anayasanın bile, gelecek kuşakları ebediyen bağlamaya hiçbir hukuki, siyasi ve ahlaki hakkı yoktur.
Bir anayasa değiştirilemez hükümler ihtiva ettiği takdirde, anayasa
değişikliklerinin bu hükümlere uygunluğunun anayasa yargısınca denetlenip denetlenemeyeceği ayrı bir konudur. Bu konuda, Venedik Komisyonunun yukarıda anılan 2009 tarihli raporunda (bkz. n. 2) şu ifadeler
yer almaktadır:
“Bir anayasanın değiştirilemez hükümler veya ilkeler ihtiva etmesi
bir şeydir. Bu değiştirilemezliğin hukuken uygulanabilir olması, yani
mahkemeler veya özel bir anayasa mahkemesince esas yönünden denetime tâbi olması, başka bir sorundur. Bu ikisi arasında otomatik bir bağlantı, ya da zorunlu bir mantıkî korelasyon yoktur. Değiştirilemezlik
üzerinde bir yargısal denetim olmasa bile, bu hükümler gene de, sınırlandırıcı etkilere sahip deklarasyonlar olarak siyasal ve pratik bir fonksiyon görebilirler. Başka bir deyişle, değiştirilemezlik hükümleri, çoğu
zaman “katı hukuk” değillerdir. Dolayısıyla bunlara uyulup uyulmaması,
uyuşmazlıkların çözümü için biçimsel yöntemlere başvurmanın mümkün
olmadığı birçok siyasal sorunda olduğu gibi, uygulamaya bırakılmıştır.
Avrupa anayasal geleneğinde temel model, birçok anayasada değiştirilemez hükümlerin veya ülkelerin bulunmaması, bulunanlarda da bunların çoğunun hukuken uygulanabilir nitelik taşımamasıdır. Ancak, böyle
oldukları ülkeler de vardır… Bazı ülkelerde yargısal denetim, mahkemelerin kendilerini anayasa koyucunun üzerine çıkaramayacakları gerekçesiyle reddedilmiştir. Diğer bazı ülkelerde anayasa değişikliklerinin
yargısal denetimi teorik olarak mümkün olmakla birlikte, pratikte hiç
uygulanmamıştır. Zaman zaman anayasa değişiklikleri üzerinde yargısal
denetim gerçekleştiren ülkelerde dahi, anayasa değişiklikleri hiçbir zaman olmasa da çok ender olarak değiştirilemez ilkeleri veya hükümleri
ihlal gerekçesiyle iptal edilmektedir” (para. 225-228).
Bu konuda Avrupa’dan verilebilecek iki örnek, ilk bakışta karşıt
gibi görünmekle birlikte, Fransa ve Almanya örnekleridir. Fransız Anayasa Konseyi, çeşitli kararlarında, gerek Fransız Anayasasında kendisine
Ergun Özbudun
123
böyle bir yetki veren bir hükmün olmayışı, gerek kurucu iktidarın egemen oluşu gerekçesiyle, böyle bir denetim yapmayı reddetmiştir: “Kurucu iktidarın egemen olduğu nazara alındığında, anayasal değerdeki
hükümleri dilediği gibi kaldırmak, değiştirmek veya tamamlamak yetkisi
ona aittir.”13 Macaristan, Slovenya ve İrlanda anayasa mahkemeleri de
benzer kararlar vermiştir.14 Alman Anayasa Mahkemesi ise, anayasa
değişikliklerini değiştirilemez hükümlere uygunluk açısından denetleyebileceği görüşünde olmakla birlikte, şu ana kadar herhangi bir anayasa
değişikliğini iptal etmiş değildir. Avusturya Anayasa Mahkemesi bazı
iptal kararları vermiş olmakla birlikte bunlar, esas değil, şekil denetimi
kapsamındadır.15
Venedik Komisyonu, anılan raporunda atipik olarak gördüğü Türkiye’ye uzun bir yer ayırarak, şu gözlemlerde bulunmaktadır:
“Komisyona göre Türkiye örneği, bir mahkemenin, anayasa koyucu tarafından açıklıkla belirlenmiş demokratik yöntemler izlenerek
kabul edilmiş anayasa değişikliklerini iptal etmek için, değiştirilemez
hükümleri fiilen uygulamasından doğabilecek potansiyel sorunları göstermektedir. Komisyon, bir anayasa değişikliğinin yargısal denetiminin,
olağan kanunların yargısal denetimi ile karıştırılmaması gerektiğini de
vurgulamaktadır. Bunlar, gerek ilke düzeyinde, gerek uygulamada çok
farklı iki şeydir. Birincisi, bazı ülkelerde kabul edilen ilke, anayasa koyucunun, anayasanın efendisi olduğu ve aynı anayasanın kurduğu diğer
devlet organlarının denetimine tâbi olmaması ilkesidir. İkincisi, hemen
hemen bütün ülkelerde, anayasayı değiştirme usûllerinin, tipik olarak
nitelikli bir demokratik çoğunluk, zaman aralıkları, bazen yeni seçimler
veya bir halk oylaması gibi, olağan kanunlardan çok daha sıkı olmalarıdır. Bu gibi zorunluluklar, normal olarak, kötüye kullanmaya karşı güçlü
bir güvence oluşturur. Bu tür usûller izlenerek kabul edilmiş anayasal
kararlar, genellikle çok yüksek bir demokratik meşruluk derecesine sahiptirler; bir mahkemenin bunları iptal etmekte son derece isteksiz olması gerekir. Bu gerekçeyle Komisyon, anayasa değişikliklerinin esas
yönünden yargısal denetiminin, yalnızca bunun açık ve yerleşik bir dokt13
Fransız Anayasa Konseyi kararı, No. 92-312, 2 Eylül 1992, para. 34 (not 2’de değinilen Venedik Komisyonu raporundan naklen, para. 229).
14
Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study
(Bursa: Ekin Press, 2008), s. 12-19.
15
A.g.e., s. 34-40.
124
rine dayandığı ülkelerde ve orada dahi anayasa koyucuya bir takdir
hakkı tanıyarak dikkatle gerçekleştirilmesi gereken, sorunlu bir araç olduğu kanaatindedir” (para. 234, 235; keza, 250, 251).
Bu düşünceler ışığında, Türkiye’de anayasal değişikliklerin yargısal denetimi sorununun, Türk demokrasisinin halen karşı karşıya bulunduğu en ciddi sorunlardan birini oluşturduğunda kuşku yoktur. 1961
Anayasası döneminden itibaren tartışma konusu olan bu sorun, Anayasa
Mahkemesinin 2008 yılında Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerinin iptaline karar vermesiyle, daha da ciddi boyutlara ulaşmıştır. 1961 Anayasasının ilk metninde Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir denetim yetkisine sahip olup olmadığı hakkında bir hüküm bulunmamasına rağmen,
Mahkeme 1970 yılında verdiği bir kararda, anayasa değişikliklerini “gerek biçim, gerekse esas yönünden” denetleyebileceğini ileri sürerek,
anılan anayasa değişikliğini iptal etmiştir.16 1961 Anayasasının 1971
yılında 1488 sayılı Kanunla gerçekleştirilen geniş kapsamlı değişikliğinde, muhtemelen Anayasa Mahkemesinin bu kararına karşı tepki olarak, Anayasanın 147’nci maddesi, anayasa değişikliklerinin denetimini,
“Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğu”nun denetlenmesiyle
sınırlandırmıştır. Bu değişikliğin gerekçesinde, “Anayasanın sadece kanunlara ve içtüzüklere hasrettiği bir denetleme yetkisinin, Anayasa Mahkemesince, Anayasa değişikliklerine teşmil edilemeyeceği tabiîdir… Bu
denetim yetkisinin, Anayasa değişikliğinin, sadece teklif, müzakere ve
kabul edilmesine ait Anayasa hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunup bulunmadığı noktasına münhasır olduğu, esasa teşmil edilemeyeceği… tesbit olunmuştur” denilmektedir.
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, 1971 Anayasa değişikliğinden sonra da, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemeye devam etmiş ve 1970’li yıllarda dört anayasa değişikliğini daha
iptal etmiştir. Burada Mahkemenin dayandığı gerekçe, 1961 Anayasasının tek değiştirilemez hükmü olan Cumhuriyet ilkesinin, sadece Cumhuriyet kelimesini değil, Anayasada nitelikleri belirlenmiş Cumhuriyet
rejimini ifade ettiği, bu değiştirilemez hükme aykırılığın da aynı zamanda bir şekil sorunu olduğudur.
16
Anayasa Mahkemesi kararı, E. 1970/1, K. 1970/31, 16.6.1970, Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi (AMKD), Sayı 8, s. 323.
Ergun Özbudun
125
1982 Anayasa koyucusu, gene muhtemelen bu kararlara karşı tepki
olarak, şekil yönünden denetimin kapsamını daha da açıkça tanımlama
yoluna gitmiştir. Anayasanın halen yürürlükte olan 148’inci maddesine
göre, anayasa değişikliklerinde şekil yönünden denetim, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.”
Anayasa Mahkemesi, 2008 yılına gelinceye kadar Anayasanın bu
hükmüne uygun davranmış ve anayasa değişikliklerinin iptaline ilişkin
üç başvuruyu, bunların 148’inci maddede sayılan şekil bozuklukları ile
ilişkili olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir. Meselâ Mahkemenin
5.7.2007 tarihli kararında bu husus, çok açık olarak ifade edilmiştir:
“Anayasa’nın 148’inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin denetim
yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Esas yönünden
denetime olanak tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.”17
Ancak Mahkeme, 2008 yılında bu içtihadını anlaşılmaz bir şekilde değiştirmiş ve Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerini değiştiren 5735 sayılı
Kanunu iptal etmiştir. Bu kararıyla Anayasa Mahkemesi, 1970’li yıllardaki muhakeme tarzına geri dönmüş ve değiştirilemez maddelere aykırılığı bir şekil sorunu olarak görmüştür.18
Anayasa Mahkemesinin gerek 1961, gerek 1982 Anayasaları döneminde gösterdiği bu yargısal aktivizm, Türk anayasa hukuku doktrininde sert eleştirilere konu olmuştur. Meselâ Prof. Mümtaz Soysal,
17
Anayasa Mahkemesi kararları, E. 1987/79, K. 1987/15, 18.6.1987, Resmî Gazete, 4
Eylül 1987, Sayı 19564, s. 22-26; E. 2007/72, K. 2007/68, 5.7.2007, Resmî Gazete, 7
Ağustos 2007, Sayı 26606; E. 2007/99, K. 2007/86, 27 Kasım 2007, Resmî Gazete,
16 Şubat 2008, Sayı 26792.
18
Anayasa Mahkemesi kararı, bk. n. 3. Türk Anayasa Mahkemesinin anayasa
değişiklikleri üzerindeki denetimi sorunu hakkında, bk. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 10. Baskı (Ankara: Yetkin Yayınları, 2009), s. 169-177; Ergun
Özbudun, “Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin
Tepkisi,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi: Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan,
No. 62 (3) (Temmuz-Ağustos 2007), s. 258-268; Ergun Özbudun, “Judicial Review
of Constitutional Amendments in Turkey,” European Public Law, Vol. 15, Issue 4
(December 2009), s. 533-538; Kemal Gözler, a.g.e., s. 40-49; Osman Can, “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi:
Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan, s. 101-139; Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa
Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, s. 199-213.
126
Mahkemenin 1970’li yıllardaki kararları hakkında şunları söylemektedir:
“Bu çok tehlikeli bir gerekçe. Sonunda toplumu ‘yargıçlar devleti’ denen
bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun
elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirmesi mümkün. Anayasa Mahkemesindeki yargıçlar, Cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde
yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün değişiklikler iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa kullanamaz duruma mı gelecektir? Anayasa Mahkemesi
üyeleri, ‘cumhuriyet’ sözüne Anayasanın başka ilkelerini ekleyerek o
ilkelere de değişmezlik kazandırma yetkisini nereden almaktadırlar?” Bu
durumda Anayasa Mahkemesi, “devlet sistemi içinde kendisine tanınan
yeri aşıyor demektir.”19
Prof. Erdoğan Teziç de, 1961 Anayasası dönemine ilişkin olarak
aynı görüşleri dile getirmektedir:
“Yasama organının, Anayasanın 155. maddesine göre Anayasayı
değiştirme yetkisini kullanırken, muhtevaca sınırlandırıldığı 9. madde
(Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez) dışında, mutlak bir takdir yetkisi vardır… Kendi içinde değişebilirliğini öngören bir Anayasanın
açıkça yasakladığı istisna dışında, bazı hükümlerin dondurulmuş ve
mutlak nitelikte olduğu görüşü, her şeyden önce pozitif bir temele dayanmamaktadır. Kurucu iktidar, Anayasanın değiştirilebileceği kuralını
açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun dışında, istisnai olarak, Anayasanın değiştirilemeyen maddesini de belirtmiştir. Bu istisnanın genişletilmesine, pozitif hukuk açısından hiçbir imkan yoktur. Anayasanın 155.
Maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm
yoktur. Anayasa Mahkemesinin, yapılacak bir değişiklikten sonra, bunu
Anayasanın ruhuna aykırı görerek iptal etmesi halinde, asıl büyük tehlike, Mahkemenin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelmesidir.”20
1961 Anayasası dönemine ilişkin bu eleştirilerin, 1982 Anayasası
bakımından da geçerli olduğunda kuşku yoktur. Gerçi 1982 Anayasası,
19
Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı (İstanbul: Gerçek Yayınevi, 1976),
s. 218-219.
20
Erdoğan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1972), s. 133-134.
Ergun Özbudun
127
sadece Cumhuriyet ilkesine değişmezlik tanıyan 1961 Anayasasından
farklı olarak, ilk üç maddesini değiştirilemez olarak ilân etmişse de, öte
yandan şekil yönünden denetimin kapsamını selefinden daha açık şekilde tanımlamış ve sınırlandırmıştır. Gerçekten, 1971 yılında değiştirilen 147’nci madde, sadece “Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygun”luktan söz ettiği halde, 1982 Anayasasının 148’inci maddesi hangi
şekil bozukluklarının denetlenebileceğini “teklif ve oylama çoğunluğu
ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile
sınırlı” tutmuştur. Anayasa metnindeki “sınırlıdır” kelimesinin, bu denetimin başka hususlara teşmil edilemeyeceğini ifade ettiği açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, yukarıda alıntıladığımız 5.7.2007 tarihli
kararında denetime konu olabilecek şekil bozukluklarının Anayasada
“tüketici biçimde” sayılmış olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, 1961
Anayasası döneminde “şekil” deyiminin, çok tartışmalı ve bizce kabul
edilemez bir yorumu yoluyla, Cumhuriyetin niteliklerine uygunluğu da
kapsayabileceği bir an için varsayılsa dahi, 1982 Anayasasının 148’inci
maddesinin açık hükmü karşısında buna da imkan yoktur.
Lâfzî yorumun ulaştırdığı bu sonuçların ötesinde ve ondan da
önemli olarak, Anayasa Mahkemesinin her iki Anayasa dönemindeki
aktivizminin, özü, niteliği ve sonuçları açısından aynı olduğunda kuşku
yoktur. Her iki dönemde de, Anayasa Mahkemesi, pozitif hukuk kurallarını aşırı ölçüde zorlayarak bir yetki aşımı, ya da yetki gasbında bulunmuş, halka ve onun seçilmiş temsilcilerine ait olan kurucu iktidarı sahiplenmiştir. 1961 Anayasasının 2’nci maddesinde sayılan Cumhuriyetin
nitelikleri ve 1982 Anayasasının 2’nci ve 3’üncü madde hükümleri, o
kadar genel, soyut ve farklı yorumlara elverişli kavramları içermektedir
ki, bunlardan herhangi biriyle ilişkilendirilemeyecek bir anayasa değişikliği tasavvur etmek çok güçtür. Böyle bir yorum kabul edilirse, artık
Anayasa Mahkemesinin onaylamadığı hiçbir anayasa değişikliği yapılamayacak, diğer bir deyimle kurucu iktidar, tümüyle Anayasa Mahkemesine geçmiş olacaktır. Milletlerarası literatürde bunun adı, anayasal veya
çoğulcu demokrasi değil, jüristokrasi ya da hâkimler hükûmetidir.
KAYNAKÇA
Andrew Arato, Civil Society, Constitution, and Legitimacy,
Lanham: Rowman and Littlefield, 2000.
Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982, İstanbul: Beta, 1986.
128
Erdoğan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1972.
Ergun Özbudun, Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı,
Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993;
- “Judicial Review of Constitutional Amendments in Turkey,”
European Public Law, Vol. 15, Issue 4, December 2009;
- “Party Prohibition Cases: Different Approaches by the Turkish
Constitutional Court and the European Court of Human Rights,”
Democratization, Vol. 17, No. 1, February 2010;
- Türk Anayasa Hukuku, 10. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları,
2009;
- “Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal
Elitlerin Tepkisi,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi: Prof. Dr. Yavuz
Sabuncu’ya Armağan, No. 62 (3), Temmuz-Ağustos 2007;
- Türkiye’nin Anayasa Krizi, Ankara: Liberte Yayınları, 2009.
Fazıl Hüsnü Erdem, “Türk Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi Kararlarında Siyasal Partilerin Kapatılması,” Hukuk
ve Adalet, No. 4 (2004).
Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A
Comparative Study, Bursa: Ekin Press, 2008.
Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul: Gerçek
Yayınevi, 1976.
Osman Can, “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu,”
Ankara Üniversitesi SBF Dergisi: Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan.
Sanford Levinson, ed., Responding to Imperfection: The Theory
and Practice of Constitutional Amendment, Princeton, New Jersey:
Princeton University Press, 1995.
Serap Yazıcı, Yeni bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
2009.
Zühtü Arslan, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the
Turkish Constitutional Court,” Critique: Critical Middle Eastern
Studies, Vol. 11, No. 1, 2002.
PROCEDURAL ISSUES IN CONSTITUTIONAL CHANGE
Prof. Dr. Ergun Özbudun
Bilkent University
ABSTRACT
This article deals with the problems involved in the making of a
totatlly new constitution, particularly in the context of Turkey at present.
The making of a new constitution, as opposed to ordinary constitutional
amendments, involves such questions of when, by whom, how, and within
which limits. The last point raises the highly controversial issue of the
unamendable provisions of the existing constitution.
Key Words: Procedures in Constitution-making, Constitutional revisions, Constituent Assembly, Grand National Assembly, Turkish
Constitutional Court, Juristocracy
***
Constitution-making and constitutional revisions are among the
most heatedly debated issues in constitutional theory and practice. Obviously, constitutions, being products of human beings, can have no claim
to perfection and eternal validity. Furthermore, even a constitution made
in an ideally democratic way and with the broadest possible consensus
may, after a while, need revision because of the changing social circumstances and changing political values. Such need is strongly expressed in
the title of a 1995 book edited by Sanford Levinson: Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment. In
the first pages of the book George Washington’s letter to his nephew
Bushrod Washington is quoted as follows:
“The warmest friends and the best supporters the Constitution
has…do not contend that it is free from imperfections, but they found
them unavoidable and are sensible if evil is likely to arise from them, the
remedy must come hereafter…The People can…decide with as much
130
propriety on the alternations and amendment which are necessary…I do
not think we are more inspired, have more wisdom, or possess more
virtue, than those who will come after us.”1
Two ways of constitutional change are the making of a totally new
constitution and the revision of the existing one in accordance with its
amendment rules. The roots of this distinction go back to the thinkers of
the French revolution who distinguished between the original constituent
power and the derivative constituent power. However, if it is looked at
more closely, the borderline between the two is not clear, since it is possible to change all or almost all provisions of the existing constitution in
conformity with its amendment rules. From a purely formal point of
view, the product is the outcome of the derivative constituent power. In
reality, however, it is clearly a new constitution. The only problem is
posed by the so-called unamendable provisions of the existing constitution, which will be dealt with below.
The amendment of a constitution in conformity with its amendment rules is not a problematic issue. Almost all constitutions establish
rules for their own amendment. Such rules change between absolute
flexibility and absolute rigidity. Absolute flexibility, namely making no
difference between changing the constitution and the ordinary laws, is
not a method adopted by any contemporary Western democracy. This is
based on two considerations. Firstly, changing the fundamental structure
of a state often and under the influence of daily conjuncture and ephemeral whims hardly serves the need for basic political and social stability.
Secondly, rigid constitutions provide a kind of minority veto to protect
the fundamental rights and interests of the minorities against the unbridled power of parliamentary majorities.
On the other hand, at the other end of the spectrum, absolute rigidity or unamendability makes it impossible to adapt a constitution to
changing political and social needs. Furthermore, it may be argued that
no generation has a political or moral right to tie the hands of future generations eternally. As George Washington succinctly stated, we can not
assume that the future generations will be less inspired, less intelligent,
and less virtuous than ours. Consequently, all contemporary democracies
1
Sanford Levinson, ed., Responding to Imperfection: The Theory Practice of
Constitutional Amendments (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1995), p.3.
Ergun Özbudun
131
have chosen a middle road between these two extremes. The principal
ones among these methods are the requirements for qualified majorities
in the legislative assembly (or assemblies), mandatory referendum,
adoption by two consecutive parliaments, and the election of a special
constituent assembly for certain kinds of revision.
The appropriateness of referendum for constitutional change is
currently a hotly debated issue in Turkish politics. Obviously, if a referendum leads to the restriction of basic human rights, it cannot be considered a democratic instrument. Another drawback is that it does not leave
room for negotiations and compromise. If, however, it is used in addition
to other rigid constitution instruments, such as qualified majorities in
legislative assemblies, it may be considered a perfectly democratic
method since it leaves the last word to the people, i.e., the ultimate possessor of the original constituent power. As such, it is resorted to in
many European democracies.2
The making of a totally new constitution expectedly poses more
serious problems compared to ordinary constitutional amendments.
Here, four questions must be answered: When, by whom, how, and
within which limits?
I. WHEN?
With regard to this question, an often stated fallacy in Turkey is
that a new constitution can be made only in cases of an interruption in
the constitutional process that crates a legal vacuum. Such interruptions
arise as a result of revolutions, coups, internal war, or foreign occupation, and in such cases, the emerging original constituent power can
make a totally new constitution unbound by any existing procedural or
substantive rules. Obviously, such a conclusion is compatible neither
with democratic principles, nor political realities. Ironically, the Turkish
Constitutional Court adopted this point of view when it annulled the
amendments in Articles 10 and 42 of the Constitution. The Court argued
that the original constituent power comes into being “as a result of an
interruption in the political regime of the country for a variety of reasons”, and “because of the conditions of its emergence, it is a will that
2
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, 11-12 December 2009,
CDL-AD (2010) 001, pp. 11-12.
132
remains outside the legal framework”. The Court contradicts itself, however, by stating in the same ruling that “in democratic countries based on
participation, negotiations, and compromise, the possessor of the original constituent power is the people”.3
Indeed, if the people is the repository of the original constituent
power (and in a democracy this cannot be questioned), it can certainly
exercise this power whenever it wishes to, without an interruption in the
constitutional system. Thus, in the past decades, some of the most stable
European democracies (Sweden in 1975 and Finland in 2000) made new
constitutions under entirely peaceful conditions. More recently, Hungary
made a new constitution in 2011. Similarly, in Spain and most post-Soviet regimes of Central and Eastern Europe, new constitutions were
made by ordinary legislatures without a genuine legal vacuum.4 The
Turkish Constitution of 1982 contains no provision preventing an ordinarily elected Grand National Assembly from making a new constitution; even if it did, its binding effect would have been most dubious.
II. BY WHOM?
If we accept that the sovereign people can always exercise its
original constituent power, then the following questions is through what
kind of representative assembly, namely by a specially elected constituent assembly, or the ordinary legislature? Andrew Arato, inspired by the
writings of Hannah Arendt, Carl Schmitt, and Bruce Ackerman among
others, proposes a five-fold typology: American type constitution convention, sovereign constituent assembly, ordinary legislative assembly,
the iniative of the executive branch, and an evolutionary process. The
last two can be eliminated for our present purposes. The evolutionary
process does not involve the making of a formal constitution, and is
relevant only to countries which do not have a written constitution, such
as the United Kingdom and Israel. Constitution-making at the initiative
3
Turkish Constitutional Court decision, E. 2008/16, K. 2008/116, 5 June 2008, Resmî
Gazete (Official Gazette), no. 27032.
4
Ergun Özbudun, Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı (Ankara: Bilgi Yayınevi, 1993); For the constitution-making processes in Central and Eastern Europe,
particularly in Hungary and Poland, after the collapse of the Soviet empire, see
Andrew Arato, Civil Society, Constitution, and Legitimacy (Lanham: Rowman and
Littlefield, 2000), particularly chs. 4, 5, 6.
Ergun Özbudun
133
of the executive branch, the most typical example of which is the Constitution of the Fifth French Republic, prepared under the strong influence of General de Gaulle, cannot be considered a truly democratic
method. That leaves us with three types. An American-style constitutional convention is essentially a sub-type of the constituent assembly
model. It differs from it, however, in that the American constitutional
convention was composed of the representatives of the pre-existing
“states” which preserved their autonomous identity during the constitution-making process. The 1948 German Constitutional Council, composed of the representatives of the länder, may be comparable to the
American model. However, we have no more recent example of this
method.5
Thus, in our days the choice seems to be between the ordinary
legislature and a specially elected constituent assembly. As stated in a
Venice Commission report on constitutional amendment, “in most
countries parliament serves both as ordinary legislator and as the constitutional legislator. The function as constitutional legislator is almost
always subject to special procedures and requirements”, such as “a time
delay between the initiative and the first reading, the requirement of
multiple readings, special voting requirements, and sometimes the call
for intervening elections”. In a few countries, such as Bulgaria and Russia, however, a special body has to be elected or convened to adopt a
new constitution.6 The Turkish constitution of 1982 provides for no such
special body for the making of a new constitution. Under Article 175 of
the Constitution, amendments shall be proposed by at least one-third of
the full membership of the Grand National Assembly, debated twice, and
adopted by at least the three-fifths majority of the full membership of the
Assembly. If the amendment is adopted by a majority between the threefifths and the two-thirds, a referendum is mandatory. If it is adopted by a
two-thirds (or stronger) majority, a referendum is optional depending
upon the decision of the President of the Republic.
However, when the project of a totally new constitution came to
the political agenda in the summer of 2007, certain politicians and academics insisted that this can be done only by a specially elected con5
6
Ibid., ch. 7.
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, para. 35.
134
stituent assembly. This argument had no basis in the current Turkish
Constitution, and most probably was motivated by political considerations, namely by the fear of the ultra-secularist groups that a constitution-making process dominated by the parliamentary majority of the
conservative Justice and Development Party (AKP) will lead to the introduction of an Islamic autocracy. They, therefore, proposed different
rules for the election of this special body with strong cooptative features
in the hope of limiting the influence of the majority AKP.
A particularly noteworthy example of such proposals is put forward by a leading businessmen association, TÜSİAD. TÜSİAD proposed the establishment of a “constitutional convention” that will function side by side the ordinary legislative assembly. This 50-member
convention would be composed of 35 members coming from political
parties represented in parliament, and the rest would be chosen by civil
society organizations, the judiciary, and constitutional law experts.
However, the text prepared by the convention would be presented to the
ordinary legislature signed by at least one-third of the deputies and then
be debated and adopted by it in accordance with the procedure established by Article 175 of the Constitution in force.7
Such proposals leave a number of questions unanswered. If such a
special body includes co-opted members, as suggested by the TÜSİAD,
its democratic legitimacy will be extremely dubious. At a more practical
level, who will decide which NGO’s, or which members of the judiciary
or the academia will be represented in the convention? Finally, what will
happen if the Grand National Assembly does not adopt the text prepared
by the convention? In such a case, everything will go back to the square
one. As stated above, the distinction between partial amendment and the
making of a totally new constitution is not clear. “(T)here are many examples of new political orders, which are in effect entirely new constitutions, have been introduced by way of constitutional continuity, respecting the amendment provisions in the old constitutions. This is the
7
For the text of the TÜSİAD proposal and a similar one by Professor Arato, see Serap
Yazıcı, Yeni bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine
(İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2009), pp. 47-51.
Ergun Özbudun
135
way in which constitutional change took place in almost all the new democracies of Central and Eastern Europe in the 1990s”.8
III. HOW AND WITHIN WHICH LIMITS?
As has been pointed out above, the basic difference between the
original and the derivative constituent power is that the latter can be exercised only in conformity with the amendment rules established by the
former. The most problematic question here arises if the existing constitution contains some unamendable provisions. In the Turkish constitutional tradition, the Constitutions of 1924 and 1961 declared only the
republican form of government as unamendable. The constitution of
1982, on the other hand, extended the scope of unamendability to the
first three articles which regulated the characteristics of the Republic
(Art. 2), and its national and territorial integrity, its official language,
capital city, and the national anthem (Art. 3). Furthermore. The Constitutional Court in its annulment ruling concerning the amended Articles
10 and 42 of the Constitution, argued that not only amendments directly
changing the first three articles, but also any amendment that may indirectly weaken them are unconstitutional. This ruling which amounts to
an extreme example of juristocracy puts serious limits on the amendment
power of the legislative assembly.9
The extension of the scope of unamendability by the military
founders of the 1982 Constitution has rightly been criticized by a majority of Turkish constitutional law scholars. Thus, Bülent Tanör has argued, for example, that
“To bestow unamendability upon Article 2 and the basic principles
in the Preamble is an exceedingly serious problem…(T)his is an unjust
and forced imposition. No doubt, nobody has the right to say that the
Turkish Republic shall and should be ruled till eternity by Article 2 of
the 1982 Constitution and the basic principles contained in the Preamble;
8
9
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, para. 21.
Turkish Constitutional Court decision, see n. 3 above. For a critique of this decision,
Ergun Özbudun, “Judicial Review of Constitutional Amendments in Turkey”,
European Public Law, vol. 15, no. 4 (December 2009), pp.536-538. See also Kemal
Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study (Bursa:
Ekin Press, 2008).
136
no constitution-maker can consider itself so wise and far-sighted…
Granting unamendability to Article 3 concerning the integrity, official
language, national anthem, and the capital of the state is also unnecessary. Such issues are regulated in the constitutions of other countries: but
there is no need to declare them unamendable”.10
The so-called unamendable constitutional clauses is a much debated topic in constitutional theory. To begin with, this is not the rule,
but an exception in the European constitutional tradition. Some states
(France, Art. 89: Italy, Art. 139) limited it to the republican form of government, as did the Turkish Constitutions of 1924 and 1961. In some
others, such as Germany and the Check Republic, they are limited essentially to the fundamental principles of a liberal democracy, namely
the inviolability of human dignity and human rights, and the rule of law.
A few countries such as Romania and Portugal went further in broadening the scope of unamendable articles. However, the unamendable “socialist” principles in the Portuguese Constitution of 1976 did not deter
the Portuguese legislator to pass two radical constitutional revisions in
1982 and 1989, quite incompatible with such unamendable clauses.11 On
the basis of its comparative study, the Venice Commission reaches the
following conclusions in its report referred to above:
“This is an old element of constitutionalism in some systems. But
it is by no means dominant. A large number of European constitutions
do not have any rules on unamendability, and many of those who have
confine this to a very small part of the constitution, or to principles
which are so vague and general as not to impose in effect any actual
limitation. Furthermore, unamendability is only judiciable in a few of
those constitutional systems that have such rules. In the other political
systems, such rules serve more as political declarations than as legal
limitations on the constitutional legislator…The Commission… considers that unamendability is a complex and potentially controversial constitutional instrument, which should be applied with care, and reserved
only for the basic principles of the democratic order. A constitutional
democracy should in principle allow for open discussion of reform of
even its most basic principles and structures of government. Further10
11
Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982 (İstanbul: Beta, 1986), p. 167.
Özbudun, “Judicial Review of Constitutional Amendments in Turkey”, pp. 533-534.
Ergun Özbudun
137
more, as long as the constitution contains strict rules on amendment,
then this will normally provide an adequate guarantee against abuse and if the required majority following the prescribed procedures wants to
adopt reform, then this is a democratic decision, which should in general
not be limited. All historical evidence indicate that for constitutions that
function over a period of time, absolute entrenchment will never in
practice be absolute. If circumstances change enough, or if the political
pressure gets too strong, then even ‘unamendable’ rules will be changed
- one way or other. In such situations, constitutional unamendability may
even have the negative effect of unduly prolonging conflicts and thereby
building up pressure and increasing the costs to society of eventually
necessary reform. On this basis the Venice Commission would as a general principle advocate a restrictive and careful approach to the interpretation and application of ‘unamendable’ provisions’.”12
Even in cases where the constitution contains unamendable provisions, their justiciable is another matter. As the Venice Commission
says,
“One thing is for a constitution to contain unamendable provisions
or principles. Another question is whether such unamendability is legally
enforceable, in the sense that it is subject to substantive judicial review
by the courts or a special constitutional court. There is no automatic link
here, nor any necessary logical connection. Even if there is no judical
review of unamendability, such rules may still serve a political and
practical function as declarations, which may have a restraining effect.
In other words, unamendability provisions are often not ‘hard law’.”
Whether or not they are respected is then left to practice, like many other
political questions, on which there is no recourse to formal procedures
for solving disputes. In the European constitutional tradition, the fundamental model is that many constitutions do not have unamendable provisions or principles - and for those that have, these are often not justiciable. But there are also countries in which they are. Even in constitutions
with unamendable provisions or principles it is not often explicitly stated
whether this is subject to judicial review or not, and if so, on what
terms… In some countries this has not yet been put to the test, and the
legal situation is unclear. In other countries, judicial review has been
12
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, paras. 208, 218-220.
138
rejected on the argument that the courts can not place themselves above
the constitutional legislator. In other countries, judicial review of constitutional amendments is in theory possible, but has never been applied
in practice. And even in those countries which do from time to time conduct judicial review of constitutional amendments, these are very rarely
if at all set aside as breaching unamendable principles or provisions.”13
Indeed, in only very few European countries (Turkey, Art. 148;
Ukraine, Art. 159; Moldova, Art. 141; Romania, Art. 144 a; Azerbaijan,
(Art. 153) have constitutions empowered their constitutional courts to
review the compatibility of constitutional amendments with the unamendable clauses. Besides, in all of them with the exception of Turkey,
such review is preventive (a priori) not repressive (a posteriori). In the
absence of a clear constitutional empowerment, many constitutional
courts (e.g., those of France, Hungary, Slovenia and Ireland) refused to
review the compatibility of constitutional amendments with the unamendable provisions. In this regard, the 1992 decision of the French
Constitutional Council is particularly telling, in which it was stated that
“considering that, within the limits proviously referred to, constituent
power is sovereign; it is within its power to abrogate, modify, or complete the provisions of constitutional value, in the manner it sees appropriate”.14
Among established old democracies of Europe, Germany is the
only country where the Constitutional Court sees itself competent to
review the constitutionality of constitutional amendments. It argues that
the phrase in the Constitution empowering it “to review of the conformity of federal and Land laws with this Basic Law” also includes constitutional amendments as well as ordinary laws. However, the German
Court has not so far invalidated a constitutional amendment on these
grounds.15
13
Ibid, paras. 225-228.
French Constitutional Council judgement No. 92-312, 2 September 1992, para. 34;
also its similar rulings of No. 1962-20 DC, 6 November 1962; No. 2003-469 DC, 26
March 2003, quoted by ibid, p. 45, notes 154, 155, 156. On the rulings of the French,
Hungarian, Slovenian and Irish courts, see also, Gözler, Judicial Review of
Constitutional Amendments: A Comparative Study, pp. 12-19.
15
Ibid., pp. 22-23, 55-64.
14
Ergun Özbudun
139
Turkey occupies a unique place in Europe, not only in that the
Constitution of 1982 explicitly empowered the Constitutional Court to
carry out review over constitutional amendments, but also in that the
Court has used this power quite often, leading to bitter controversies.
The exceptionality of the Turkish case has also been noted by the Venice
Commission:
“The Commission considers that the Turkish example illustrate the
potential problems that might arise if a court should actually use ‘unamendable’ provisions to declare invalid amendments that have been
adopted by the constitutional legislator following strictly prescribed democratic procedures. The Commission would also emphasise that judicial review of a constitutional amendment must not be confused with
judicial review of ordinary legislation. These are two very different
things, both in principle and in practice…(I)n almost all countries, the
procedures for constitutional amendments are much stricter than that for
ordinary legislation…Such requirements will normally constitute a
strong guarantee against abuse. Constitutional decisions adopted following such procedures will in general enjoy a very high degree of democratic legitimacy – which a court should be extremely reluctant to
overrule. On this basis the Commission considers that substantive judicial review of constitutional amendments is a problematic instrument,
which should only be exercised in those countries where it already follows from clear and established doctrine, and even there with care, allowing a margin of appreciation for the constitutional legislator”.16
The competence of the Constitutional Court with regard to constitutional amendments has long been a hotly debated issue in Turkey. The
Constitution of 1961 had no explicit provision concerning the judicial
review of constitutional amendments. Theoretically speaking, such review would be possible only if one adopts the existence of supra-positive constitutional norms or of a hierarchy of norms within the constitution itself. In the Turkish constitutional system no such hierarchy was
established and it was commonly agreed that all constitutional norms
had equal legal value. Only, Article 9 of the 1961 Constitution had
stipulated that Article 1 on the republican form of government was unamendable and that no proposal could be made in order to amend it. The
16
Venice Commission, Report on Constitutional Amendment, paras. 234, 235.
140
Constitutional Court in a 1970 ruling invalidated a constitutional
amendment arguing that the unamendable republican form of government should be construed to include the characteristics of the Republic
enumerated in Article 2, namely a national, democratic, secular, social
state, based on human rights and the rule of law. Thus, the Court argued
that an amendment incompatible with any one of these characteristics
would be against Article 9 which bans amendments altering the republican form of government.17 Evidently, this interpretation gave the
Constitutional Court the competence to invalidate almost any constitutional amendment, since it is hard to conceive any constitutional
amendment that does not touch upon one of these characteristics.
The legislative assembly reacted to this ruling by a constitutional
amendment adopted in 1971 which restricted the review powers of the
Court over constitutional amendments to a merely procedural review,
namely to a review of whether the procedural requirements for such
amendments were complied with. However, the Court again struck down
four constitutional amendments in 1975,1976 and 1977. This time the
Court’s argument was that the unamendability clause concerning the
republican form of government was not only a substantive, but also a
procedural norm, since such a proposal could not even be submitted under Article 9 of the Constitution. Therefore, any amendment that is incompatible with the characteristics of the Republic enumerated in Article
2 would be procedurally unconstitutional and null and void.18
The political elites reacted to these rulings once more in the Constitution of 1982. Article 148 of the Constitution limits the procedural
review of the Court to ascertain whether the quorums for the amendment
proposal and its adoption are complied with and whether the ban on the
use of the urgent procedure (debating a proposal once instead of twice)
in the Assembly debates on the amendment bill is violated or not. Furthermore, Article 149 stipulated that the Court could invalidate a constitutional amendment only by a two-thirds majority of its members. The
17
Constitutional Court decision, E. 1970/1, K 1970/31, 16 June 1970, AMKD (Reports
of the Constitutional Court), no. 8, p.323.
18
Constitutional Court decisions, E. 1973/19, K. 1975/87, 15 April 1975, AMKD,
no.13, pp. 430-31; E. 1976/38, K. 1976/46, 12 October 1976, AMKD, no. 14, pp.
252-86; E. 1976/43, K. 1977/4, 27 January 1977, AMKD, no. 15, pp. 106-31; E.
1977/82, K. 1977/117, 27 September 1977, AMKD, no.15, pp. 444-64.
Ergun Özbudun
141
2001 constitutional amendment reduced this qualified majority to threefifths. Thus, it appeared that the controversy over the judicial review of
constitutional amendments had ended. Since the adoption of the 1982
Constitution the Court has not until 2008 invalidated any constitutional
amendment, and in the three cases referred to it, it decided that the alleged procedural irregularity was not among the ones covered by Article
148.19
However, the Turkish Court suddenly changed its opinion in a
ruling on 5 June 2008, and invalidated a constitutional amendment
changing Articles 10 and 42 of the Constitution. The change in Article
10 on equality involved the addition of the phrase “in the utilization of
all public services,” and the change in Article 42 consisted of the addition of the sentence “no one shall be deprived of his/her right to higher
education unless expressly prohibited by law.” Clearly, the purpose of
the amendment was to abolish the ban on wearing headscarves for female university students. It should be recalled that the ban itself was not
introduced by a law, but by the two rulings of the Constitutional Court
rendered in 1989 and 1981. The Court first considered the question of its
competence, and returning to its jurisprudence in the 1970s, ruled that
incompatibility with the first three unamendable articles was not only a
matter of substance, but also a matter of form (procedure). Therefore, the
Court considered itself competent to review the case. It then proceeded
to examine the case on substantive grounds, and concluded that the abolition of the headscarf ban at univerisities was against the principle of
secularism mentioned in the unamendable Article 2, and that therefore
the constitutional amendment was unconstitutional.20
This ruling of the Constitutional Court was highly controversial
both on procedural and substantive grounds. Procedurally, it seems impossible to maintain the argument it put forward during the 1961 Constitution, itself of very dubious legal validity. The 1961 Constitution as
amended in 1971 limited the Court’s competence over constitutional
amendments to a merely procedural review. Article 148 the 1982 Con19
Constitutional Court decisions, E. 1987/9, K. 1987/15, 18 June 1987, Resmi Gazete
(Official Gazette), 4 September 1987, no. 19564, pp. 22–26; E. 2007/72, K. 2007/68,
5 July 2007, Resmi Gazete, 7 August 2007, no. 26606; E. 2007/99, K. 2007/86, 27
November 2007, Resmi Gazete, 16 February 2008, no. 26792.
20
Constitutional Court decision, see no. 3 above.
142
stitution, on the other hand, clearly specified what kind of procedural
irregularities (irregularities of form) are subject to the Court’s review.
These are whether the quorums for the amendment proposal and for its
adoption are complied with, and whether the proposal is debated twice.
The Constitution has no explicit or implicit rule empowering the Court
to review the compatibility of a constitutional amendment with the unamendable articles of the Constitution. Therefore, the decision of the
Court is not only inconsistent with its earlier rulings in the 1982 Constitution period, but also amounts to a “usurpation of power” since it is in
violation of the explicit text of Article 148.
The Court’s decision can also be criticized on substantive grounds.
To argue that permitting female university students to wear headscarves
is tantamount to undermining the secular character of the state is a reflection of a militant and assertive notion of secularism with no paralel
in any Western democracy. In fact, no such ban exists at the university
level in any member state of the Council of Europe.
As a result of this decision, the Turkish Constitutional Court seems
to have acquired almost total control over constitutional amendment
process. Since the characteristics enumerated in Articles 2 and 3 are no
vague and broad, almost no constitutional amendment can be conceived
that is not in one way or another related to one of these characteristics.
Such an interpretation practically deprives the people and/or its elected
representatives of their constituent power which in a democracy should
ultimately belong to them. As stated at the beginning, constitutional democracy requires a balance between popular power and the institutional
channels through which it should be exercised. But to limit the former to
such an extent can no longer be called a requirement of constitutional
democracy, but an example of juristocracy. Perhaps the most fitting formula for constitutional democracy is, in the words of a leading American
scholar, “judicial review without judicial supremacy.”21 Based on
humanity’s two centuries old experience in constitutionalism one may
conclude by repeating the classical formula that constitutions should be
rigid enough to ensure the stability of the basic structure of the state and
to protect minority rights against the unbridled power of the majorities,
21
Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Contitutionalism and Judicial
Review (Oxford: Oxford University Press, 2004), 249–253.
Ergun Özbudun
143
but flexible enough not to prevent peaceful and democratic constitutional change in response to changing societal needs and demands.
BIBLIOGRAPHY
Andrew Arato, Civil Society, Constitution, and Legitimacy,
Lanham: Rowman and Littlefield, 2000.
Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982, İstanbul: Beta, 1986.
Erdoğan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1972.
Ergun Özbudun, Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı,
Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993;
- “Judicial Review of Constitutional Amendments in Turkey,”
European Public Law, Vol. 15, Issue 4, December 2009.
- “Party Prohibition Cases: Different Approaches by the Turkish
Constitutional Court and the European Court of Human Rights,”
Democratization, Vol. 17, No. 1, February 2010.
- Türk Anayasa Hukuku, 10. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları,
2009.
- “Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal
Elitlerin Tepkisi,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi: Prof. Dr. Yavuz
Sabuncu’ya Armağan, No. 62 (3), Temmuz-Ağustos 2007.
- Türkiye’nin Anayasa Krizi, Ankara: Liberte Yayınları, 2009, s.
185-190.
Fazıl Hüsnü Erdem, “Türk Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi Kararlarında Siyasal Partilerin Kapatılması,” Hukuk
ve Adalet, No. 4 (2004).
Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A
Comparative Study, Bursa: Ekin Press, 2008.
Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul: Gerçek
Yayınevi, 1976.
Osman Can, “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu,”
Ankara Üniversitesi SBF Dergisi: Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan.
144
Sanford Levinson, ed., Responding to Imperfection: The Theory
and Practice of Constitutional Amendment, Princeton, New Jersey:
Princeton University Press, 1995.
Serap Yazıcı, Yeni bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
2009.
Zühtü Arslan, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the
Turkish Constitutional Court,” Critique: Critical Middle Eastern
Studies, Vol. 11, No. 1, 2002.
ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN
ANAYASAYA UYGUNLUĞU DENETİMİ
(KUSURLARA KUSURLU BİR CEVAP MI?)*
(REVIEW OF CONSTITUTIONALITY OF CONSTITUTIONAL
AMENDMENTS (AN IMPERFECT RESPONSE TO IMPERFECTIONS?))
Prof. Dr. Lech Garlicki (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıcı)
ve Zofia A. Garlicka
ÖZET
Anayasa değişiklikleri, modern “daha üstün yasa yapma” süreçlerinin bir parçasıdır. Kimi zaman bu değişiklikler anayasa metninin yapısına müdahale eder ve anayasanın kimliğini yok eder. Bu nedenle anayasa değişikliklerinin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin sorun,
oldukça önemli bir sorundur.
Bu yazı, anayasayı yıkıcı değişikliklere karşı korumak amacıyla
geliştirilen anayasal düzenlemeler üzerinde yoğunlaşmaktadır.
Bir yandan hemen hemen dünyadaki bütün anayasalar, anayasa
değişikliklerinin kabulüne ilişkin belirli bir usul benimser. Dolayısıyla,
anayasa mahkemeleri ve/veya yüksek mahkemeler, anayasa değişikliklerinin usulen geçerliliğine dair karar verme yetkisine sahip olabilirler.
Diğer yandan bazı anayasalar, açıkça veya üstü kapalı olarak, anayasa
değişikliklerinin kapsam ve mahiyetine, esas bakımından sınırlamalar getirir. Dolayısıyla, anayasa mahkemesi ve/veya yüksek mahkemelerin, bir
anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğuna dair karar vermesi gerekebilir.
Uygulamada, birçok ülkede, anayasa değişikliklerini denetleme girişimleri olmaktadır ve farklı mahkemeler, bu alandaki yargı yetkilerine
dair değişik görüşler benimsemektedir. Hatta bazı durumlarda (Avusturya, Hindistan, Türkiye ve Ukrayna) mahkemeler, sadece yargı yetkileri olduğunu kabul etmekle kalmazlar, aynı zamanda, bir anayasa değişikliğinin – esas veya usul bakımından – anayasaya aykırı olup olmadığına yönelik karar da almaktadır.
*
İngilizceden çeviren Gülden KURT.
146
Anayasa Değişikliklerinin Anayasaya Uygunluğu Denetimi
(Kusurlara Kusurlu Bir Cevap mı?)
Anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi, bir anayasanın kimliğinin ve doğasının nasıl korunacağı sorusuna verilmiş kusurlu bir cevaptan başka bir şey değildir. Yine de, soru tamamen teorik nitelikte
olmadığından, cevap kusurlu olsa da, hiç olmamasından daha iyidir.
Anahtar Kelimeler: Anayasa değişikliği, usule ilişkin sınırlama,
esasa ilişkin sınırlama
ABSTRACT
Constitutional amendments are constantly present in the modern
process of “higher law-making”. Sometimes, those amendments intervene into the very structure of the constitutional text and may destroy its
identity. Therefore, the question how to assess constitutional amendments is a real one.
This paper is focused on those constitutional arrangements that
were developed to protect constitution against a disruptive amendment.
On the one hand, almost all constitutions of the world impose a
particular procedure on adoption of constitutional amendments. In consequence, constitutional and/or supreme courts may have a jurisdiction
to decide on procedural validity of constitutional amendments.
On the other hand, some constitutions establish, in an expressed or
implied manner, also substantive limits on the scope and content of constitutional amendments. In consequence constitutional and/or supreme
courts may be invited to decide on the constitutionality of a constitutional amendment.
In practice, the attempts to review constitutional amendments have
been taken in several countries and different courts took different positions as to their jurisdiction on the matter. At least in some cases (e. g. in
Austria, India, Turkey and Ukraine) the courts decided not only to accept jurisdiction but also to declare – procedural or substantive -unconstitutionality of a constitutional amendment.
Judicial review of constitutional amendments offers no more than
an imperfect response to the question how to protect the identity and
nature of a constitution. However, as the problem is not of a purely
theoretical character, even an imperfect response may be more useful
than no response at all.
Key words: Constitutional amendments, procedural limitations,
substantive limitations
***
Lech Garlicki ve Zofia A. Garlicka
147
I. BAŞLANGIÇ İÇİN GÖRÜŞLER
Anayasa değişikliklerinin rolü ve mahiyetine ilişkin tartışmalar neredeyse yazılı anayasa fikri kadar eskiye dayanıyorken, bu tartışmaların
son dönemlerde oldukça ateşli şekilde devam ettiği görülmektedir1. Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği bu tartışmalarda oldukça aktif bir rol
almaktadır: iki yıl içinde anayasa değişikliklerine ilişkin iki Yuvarlak
Masa toplantısı (Kudüs ve İstanbul’da) düzenlemiştir. Bu tartışmalarda,
anayasaların değiştirilebilirliğinin (eğer varsa) sınırları nelerdir sorusunun önemli bir yeri vardır. Yargısal usul açısından bu, bir hâkimin, belirli bir anayasa değişikliğini denetlemesine ve reddetmesine imkân veren (daha yüksek) bir referans normu olup olmadığı sorusuna dönüşür.
Bir yandan bu tür normlar, söz gelimi uluslararası hukuk gibi dış kaynaklara dayanabilir2. Diğer yandan, daha geleneksel bir yaklaşımla, olası
değişikliklere belli sınırlamalar getiren anayasanın kendisi olmaktadır.
Bu sunumda bu ikinci yaklaşımı ele almak istiyoruz.
Anayasa değişikliklerinin önemi, anayasaların “yargısallaşması”
sürecinin demokratik devletlerde genel olarak tanınmasıyla beraber yeni
bir ivme kazandı. Modern anayasalar artık sadece tümüyle siyasî belgeler değildir, ait oldukları toprakların en üst yasaları olma evresine geçmişlerdir. Esas açısından; anayasaya uygunluğun yargısal denetimi sürecine tabi olan olağan yasaların konumuyla özellikle ilgilidir. Kurumsal
boyutta, yargı organı tarafından iptal edilebilen yasama kararları yargı
organı tarafından geçersiz kılınabilen parlamentoların geleneksel yetkilerini büyük oranda kısıtlamıştır. Bugün neredeyse tüm modern demokrasilerde, yasaların anayasaya uygunluğu denetimi, hem birey ve devlet
1
2
G. J. Jacobsohn: An Unconstitutional Constitution? A Comparative Perspective,
International Journal of Constitutional Law 2006, no. 3; K. Gözler: Judicial Review
of Constitutional Amendments. A Comparative Study, Bursa 2008; Contrôle de
constitutionnalité des lois constitutionnelles, Les Cahiers du Conseil constitutionnel
no. 27 (2009). Ayrıca bkz. La révision de la Constitution, Paris - Aix-en-Provence
1993; Révision de la constitution et justice constitutionnelle, Annuaire International
de Justice Constitutionnelle (AIJC), vol. X, 1994.
Kudüs’te yapılan Yuvarlak Masa sunumumuzda bu konuya eğildik. Bkz. L. Garlicki,
Z. A. Garlicka: “External Review” of Constitutional Amendments? (International law
as a norm of reference), Israel Law Review 2011, no. 2 (baskıda).
148
arasındaki ilişkinin belirlenmesinde hem de yönetim süreçlerinin esas ve
usullerinin belirlenmesinde büyük rol oynamaktadır3.
Yasaların anayasaya uygunluğuna ilişkin yargısal denetimin temellerini hatırlatmak gereksizdir. Sadece bu süreçte, ulusal anayasa rehber veya ayrıcalıklı referans normu olarak konumlanırken, söz konusu
anayasanın hiçbir suretle değişmez kalmadığına değinmek yeterlidir.
Anayasalar, en azından demokratik yönetim sistemlerinde, yaşayan belgelerdir. Gerek yönetimin gerekse toplumun işleyişinin değişen içerik ve
kapsamına sürekli olarak yanıt verebilmelidirler. Bu nedenle bütün anayasalar, sonu gelmez bir değişiklik ve düzeltme sürecine maruz kalırlar.
Biçimsel anayasa değişikliği4, mevcut anayasayı düzenlemenin en
karmaşık yöntemi olmaktadır. Aynı zamanda da en sık görülen yöntemdir. Yazılı anayasa düşüncesinin kendisi halk egemenliği doktrinine dayandığından, anayasanın değiştirilmesinin de “halkın yüce iradesi” ile
yakından ilgili olduğu unutulmamalıdır5. Sonuç olarak, biçimsel anayasa
değişikliğine ilişkin kararlar, temsil niteliği olan karar alıcılara bırakılmalıdır ve hatta meşrulaştırmanın son düzeyi olan ulusal referandumda
onay şartı aranabilir. Bu, biçimsel anayasa değişikliklerine olağan yasaların sahip olduğundan çok daha fazla meşruiyet sağlar ve böylece yüksek mahkeme veya anayasa mahkemesi gibi temsil niteliği olmayan organların müdahalesi için açık kapı bırakılmaz.
Anayasa değişikliklerine, modern dünyanın demokratik anayasal
sistemlerinde sıkça rastlanır. Fakat birçok ülkenin anayasal uygulamalarının da gösterdiği gibi, biçimsel değişiklik, “daha üst yasa yapma”
yöntemlerinden birini oluşturur6. Anayasalar, tüm metnin belli sürelerde
3
4
5
6
Geleneksel olarak “Westminster” parlamenter egemenlik ilkesine dayanarak inşa
edilen sistemler dahi, son zamanlarda, birtakım “yumuşak” anayasal veya yarı-anayasal denetim biçimleri ortaya koymaktadırlar. (L. Garlicki: La légitimité du contrôle
de constitutionnalité: problems anciens c/. développements récents, Revue française
de droit constitutionnel, no. 79, Avril 2009, p. 234-240)
Başka bir deyişle, ilk anayasa metninde belirtilen özel bir usulle (örneğin yasama
yoluyla) gerçekleştirilen belirli bir metnin yazılı anayasa metnine eklenmesi.
Bundan dolayı geleneksel doktrin, mevcut anayasayı değiştirmek konusunda egemenin sınırsız yetkisini tanımıştır. “Devletin yüce iktidarı olan kurucu iktidar, kendisiyle dahi, sınırlanamaz” (G. Vedel: Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris 1949, s. 117).
B. Ackerman: Higher Lawmaking [in:] Responding to Imperfection. The Theory and
Practice of Constitutional Amendment, S. Levinson, ed., Princeton 1995, p. 63ff.
149
tümüyle yenilenmesi, yasama organınca değiştirilme ve son fakat bir o
kadar da önemli olan, yargısal yorum gibi farklı araçlarla da değiştirilir..
Görünen o ki, çağdaş demokrasilerde, biçimsel anayasa değişikleri, birincisi yazılı anayasa metninin yargısal yorumu olan farklı anayasa değişikliği yöntemlerine yol açmaktadır (veya en azından onlarla bir arada
bulunmaktadır). Zaman zaman çok yaratıcı olabilen bu yorum, teknik
olarak değiştirilmemiş anayasa hükümlerinin yeni bir anlamının keşfedilmesine imkân verir. Mahkemeler, toplumsal gelişmeye tepki gösterebildiği ve bu gelişimi, eski anayasa metninin sınırları içine katıp önemli
kararlarıyla pekiştirebildiği ve bunları yapmaya hazır olduğu müddetçe,
biçimsel anayasa değişikliği sürecine girişilmesine, yazılı anayasa metnine açık bir metnin eklenmesine gerek kalmayabilir.
Biçimsel anayasa değişikliği yönteminin kullanımı açısından genel
bir model yoktur. Uygulamalar, benzer hükümet sistemlerini benimsemiş ve benzer demokrasi ve hukukun üstünlüğü düzeyine sahip olan
ülkelerde dahi farklılık gösterir. Bazı ülkeler, ya anayasa metinlerini
değiştirmeyi7 ya da yasama üstü otoriteye sahip ayrı “anayasal yasalar”a
başvurmayı8 tercih edebilir. Başka ülkelerde, biçimsel anayasa değişikliği yönteminin kullanımı bir istisnadır9; Birleşik Devletler de bu gruba
dâhildir10.
Bu farklılıklar, genel siyasî bağlam (siyasî gelenek ve anayasal
kültür), anayasa metninin ve hukuki düzenlemelerin (bilhassa yazılı
metnin uzunluk ve açıklığının, değişiklik sürecinin usul bakımından katı
olmasının ve anayasanın değiştirilmesinde yargının rolünün) tarihsel ve
7
Avrupa’da: 1949 tarihli Almanya Anayasası, elliden fazla kez değiştirilmiştir; 1958
Fransa Anayasası 25 kere; 1937 İrlanda Anayasası 29 kere değiştirilmiştir. Öte yandan, 1978 İspanya Anayasası sadece iki kez değiştirilmiştir.
8
Avusturya’da, 1945’ten bu yana, 1920 Anayasasında, çoğunluğu ayrı anayasal yasalar
veya olağan yasalara eklenen özel anayasal hükümler yoluyla, 800’den fazla değişiklik yapılmıştır. İtalya’da, 1947 Anayasası metninde yapılan 14 değişiklikten başka,
20 ayrı “anayasal yasa” kabul edilmiştir.
9
Örneğin İspanya (1978 Anayasasında sadece iki değişiklik), Japonya (1946 Anayasasında henüz biçimsel değişiklik yapılmamıştır).
10
Bunun yanında, 1787’den bu yana Federal Anayasada sadece 27 değişiklik yapıldığı
doğru olmakla birlikte (ve son değişiklikler 1964, 1967, 1971 ve 1992’de yapılmıştır), durum eyaletler düzeyinde oldukça farklıdır. 1991 yılında yapılan bir çalışmaya
göre, eyaletlerin değişiklik oranı, ulusal düzeydeki değişiklik oranının 9,5 katıdır
(bkz. D. S. Lutz, op. cit., p. 247).
150
siyasî otoritesi (kimi zaman yarı-kutsallığı) gibi çok çeşitli faktörden
kaynaklanır. Anayasa değişikliğinin rolü, aynı zamanda, ilk anayasal
belgenin dayanıklılığına da bağlıdır; “eski” denilen anayasaların çoğu,
sadece büyük oranda değiştirilmiş biçimlerde hayatta kalabilmiştir11.
Buna rağmen, güncel daha üst yasa yapma süreci sıklıkla farklı biçimlerde olsa dahi, biçimsel anayasa değişiklikleri hemen hemen her
ülkede her zaman mevcuttur ve hiçbir suretle nesli tükenmiş veya tükenmekte olan bir tür olarak kabul edilemezler12.
Anayasa değişiklikleri, farklı nedenlerle kabul edildiği gibi, ulaşmayı hedefledikleri amaçlar da farklıdır.
Kimi zaman (özellikle anayasaların biraz fazla ayrıntılı olduğu ülkelerde) değişiklikler daha teknik bir yapıda, sadece, başka bir ülkede
olağan bir yasayla yapılan bir düzenleme niteliğinde olabilir. Bununla
birlikte, kimi zaman da anayasal değişiklikler, daha önemli ve siyasî
bakımdan daha tartışmalı meseleleri ele alabilirler.
Bir anayasa değişikliği, mevcut anayasal yapıya büyük çaplı bir
düzenleme getirmek üzere kabul edilebilir ki bu durumda, eski anayasanın (biçimsel olarak) yürürlükte kaldığını söylesek bile, aslında bu değişiklik, içeriği bakımından yeni bir anayasal belge yaratmıştır. Değişiklik
usulünün bu aşırı kullanımı, tamamen yeni bir anayasa kabul etmektense
eski anayasanın bir dizi değişiklikle yeniden düzenlendiği devrimci değişim dönemlerinde ortaya çıkabilir. Macaristan ve Polonya’da yaşanan
son geçiş sürecinin tarihi, bu ülkelerin ikisinde de, eski anayasanın biçimsel olarak devamlılığının demokratikleşme sürecinin başarısızlığıyla
sonuçlanmadığına dair en uygun örneği sunmaktadır13.
11
Norveç, Belçika, Hollanda – bkz. E. Smith: Constitutional Justice under Old
Constitutions, Kluwer 1995. Bununla birlikte, 1787 A.B.D. Anayasası, en göze çarpan istisnadır.
12
C. Klein (Le contrôle des lois constitutionnelles – Introduction à une problématique
moderne, Les Cahiers…, p. 12) süreci, “anayasa değişikliklerinin sıradanlaşması ”
olarak tanımlar.
13
Macaristan’da komünist 1949 Anayasası, 1989’dan sonra pek çok kere değiştirildi
ancak henüz 2011’de yeni anayasayla değiştirildi (bkz. A. Arato, Z. Miklosi:
Constitutional Making and Transitional Politics in Hungary [in]: Framing the State in
Times of Transition, ed. by L. E. Miller with L. Aucoin, Washington 2010, p. 350ff).
Polonya’da 1952 Anayasası 1989’da ve 1992’de büyük oranda değiştirildi ancak
1997’ye kadar yürürlükte kaldı (L. Garlicki, Z. A. Garlicka: Constitution-Making,
Peace-Building and National Reconciliation. The Experience of Poland [in:]
151
Bununla birlikte genellikle anayasa değişiklikleri, yeni bir anayasa
metninin kabul edilmesi gereken noktada durur. Çoğu tipik değişiklik,
mevcut anayasanın bütün yapısını (kimliğini) yok etmeden çözülebilecek ve çözülmesi gereken belirgin bir problemi ele alır14. Örneğin Avrupa Birliği’ne üye tüm devletler, anayasalarında, artan Avrupa bütünleşmesi düzeyine bağlı olarak birtakım değişiklikler yapmışlardır15. Genel olarak, en azından savaş sonrası demokratik Avrupa’da anayasa değişiklikleri, demokrasinin, hukukun üstünlüğünün ve bireysel hakların
geliştirilmesi sürecine çok uygun düşmüştü. Ancak, tarihin de gösterdiği
üzere, bir anayasa değişikliği, tüm bu değerlerin taban tabana zıddı da
olabilir. Bu değişikliklerin ömrünün çoğu zaman daha taslak aşamasında
sona erdiği doğrudur; ancak, bu şekilde dahi ciddi sorunlara yol açabilirler. 1989’da ve 1990’da Birleşik Devletler Kongresi’ne sunulan fakat
Kongre tarafından reddedilen Bayrak Yakma olarak adlandırılan değişiklikler bunun örneklerinden biridir16.
Son olarak, bir anayasa değişikliği, yönetimin siyasî erkleri ile
yargı arasındaki diyalogda araç (hem de silah) olarak kullanılabilir.
Anayasayı değiştirme yetkisi, yasaların anayasaya uygunluğuna ve/veya
anayasanın yorumlanmasına ilişkin tartışmalarda “son söz”ü (“halk”ın
Framing…, p. 391ff). Arnavutluk’ta geçici bir anayasal belge 1991’de ve nihaî anayasa 1998’de kabul edilmişti (S. N. Carlson: The Drafting Process for the 1998
Albanian Constitution [in:] Framing…, p. 311ff). Romanya ve Slovakya’da ilk anayasalar 1991 ve 1992’de kabul edildi fakat daha sonra oldukça büyük çaplı değişiklikler 2003 ve 2002’de gerçekleşti.
14
Çok yakın zamanda bazı Avrupa ülkeleri (İspanya, Fransa ve Almanya), kamu harcamalarına sınırlama getiren “altın-kural-değişiklikleri” adı verilen değişikleri kabul
etme kararı almıştır.
15
Örneğin Avrupa Tutuklama Emri (EWA) usulü açısından bazı sorunlar yaşanmıştır.
Pek çok anayasada vatandaşların iadesi yasaklandığından, anayasa mahkemelerinin
ATE uygulamasına ilişkin yasal emirlerin iptali yönünde karar vermesine son verebilmek için anayasa değişiklikleri yapmak gerekmiştir. Bkz. P. Kovacs: A la
recherché du bon chemin. Ou l’affaire du mandate d’arret europeen devant la Cour
constitutionnelle hongroise [in:] Melanges en l’Honneur de Jean Charpentier, Paris
2008, p. 363ff.; Polonya’da Anayasa Mahkemesinin 2005 kararı neticesinde (L.
Garlicki: Pologne, Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle vol. XXI
(2005), p. 663-664), EWA uygulaması, Anayasa 2006’da değiştirildikten sonra gerçekleşti.
16
Bkz. M. Tushnet: The Flag-Burning Episode, Univ. of Colorado Law Rev., vo. 61
(1990), p. 39ff.; J. Rosen: Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?, Yale
Law Journal, vol. 100 (1992), no. 5.
152
muhtemel katılımıyla birlikte) parlamentoya verir. Amacı, mevcut anayasal hükümlere ilişkin, önceden açıklanmış, kimi yargısal yorumları
hükümsüz kılmak olan değişiklikler daha önce de söz konusu olmuştur17.
Yine, bir anayasa değişikliğinin, önleyici amaçlarla, anayasanın yorumlanmasında hâkimin takdir yetkisinin sınırlandırılması sebebiyle kabul
edildiği durumlar da söz konusu olmuştur. Geleneksel olandan farklı
olarak, bireysel haklara ilişkin “açık-uçlu” anayasa hükümleri bakımından, bu tür değişiklikler oldukça net ve dikkatli bir uslupla hazırlanır18.Böylelikle, en azından potansiyel olarak, anayasa değişikliği, güçlü
bir değişiklik veya hatta mevcut anayasal düzenlemelerin ortadan kaldırılması aracı işlevi görebilir. Asıl sorun, 1814 Norveç Anayasasında19
17
Bunun bazı “klasikleşmiş” örnekleri, Birleşik Devletler’in anayasa tarihinde
bulunabilir. 16. değişiklik, Yüksek Mahkemenin gelir vergisi konusundaki konumunu geçersiz kılmak amacıyla kabul edilmiştir (Pollock v. Farmers’ Loan and Trust
Co. 1895). Hammer v. Dagenhart (1918) davasının sonucu olarak, çocuk işçiliğine
ilişkin yasal düzenlemeye imkân veren değişiklik teklifleri sunulmuştur. Yeni Görüş
(New Deal) adı verilen dönemdeki ihtilaflar sırasında yönetim, değişiklik sürecini
başlatacak yeterli çoğunluğa sahip olmamakla birlikte Mahkemeyi “zamanda-atlama”ya ikna edecek başka yollar bulmayı başarmıştı (bkz. e.g. A. H. Kelly, W. A.
Harbison: The American Constitution. Its Origins and Developments, New York
1970, p. 622ff and p. 759ff). Yine köleliği yasaklayan değişikliklerin (13, 14, 15) hedefi, Dred Scott kararını (1857) geçersiz kılmaktı ancak Yüksek Mahkeme sorunu,
dramatik İç Savaş ortamında önemsiz kaldı.
Arnavutluk’ta 1997 yılındaki anayasa değişikliği, bankacılık-zinciri-dolandırıcılığına
müdahalede eden yasanın anayasaya aykırı olduğunu ilan eden Anayasa Mahkemesinin kararını hükümsüz kılmak amacıyla kullanıldı. Daha sonra Vedenik Komisyonu
tarafından şu gözlem yapıldı (Opinion no. 9/1998, par. 62): “anayasa değişikliğinin
meşru bir amacı olmalı ve özel ve geçici süreli ihtiyaçları buyurabilir. Bununla birlikte Komisyon, bu tür ad hoc anayasa değişikliklerinin ekonomik düzenlemeler alanında sürekli tekrarlanması karşısında uyarıda bulunmakta ve bu olayda seçilen metnin bu haliyle bir sonraki Arnavutluk Anayasasına eklenmemesi gerektiğini düşünmektedir”. Ayrıca bkz. ECtHR decision Vefa Holding and Almuçaj v. Albania (14
June 2011, par. 52).
18
Örneğin 1949 Almanya Anayasasında 1993 yılında yapılan değişiklik, son derece
ayrıntılı (ve oldukça sınırlı) bir “sığınma hakkı” düzenlemesi getirmiştir. Böylece
Anayasa Mahkemesinin ayrıntılı incelemesine maruz kalabilecek olağan yasalara çok
daha az iş düşmüştür. Buna rağmen, değişikliğin anayasaya uygunluğunun denetlenmesi için Mahkemeye başvurulduğu; Mahkemenin, 1996 yılında, “Almanya Anayasasının dokunulamaz ilkeleri”nden hiçbirinin ihlal edilmediğine karar verdiği de belirtilmelidir (bkz. infra nos. 12 ve 14).
19
112. madde şöyle der: “Eğer Norveç Krallığı’nın bu anayasasının herhangi bir
bölümünün değiştirilmesi icap ederse […] her ne olursa olsun bu değişiklik, asla, bu
153
zaten belirtildiği üzere, gelecek nesillerin değişiklik yapma faaliyetlerine
ilişkin herhangi bir sınırlama var mıdır (veya olmalı mıdır) sorusudur.
Başka bir deyişle, asıl soru, kabul edilmesi mümkün olmayan fakat sadece tümüyle yeni bir anayasal belgeyle kabul edilebilen çok temel değişiklikler olup olmadığı sorusudur. Eğer bu soruya olumlu cevap veriyorsak, bunun, -mantıken kaçınılmaz- olan sonucu; bu sınırları aşan anayasal değişikliklerin, ultra vires, yani anayasaya aykırı olmaları bakımından kabul edilemez olarak nitelenmesi gerekliliğidir.
Ve eğer zihnimizde anayasaya aykırı bir anayasa değişikliğini kurgulayamıyorsak, uluslararası maddî hukuk uyarınca, böyle bir değişikliğin sadece meşruiyetten değil, yasal geçerlilikten de yoksun olması gerektiğini de kabul ederiz. Sonuç olarak kurumsal anayasa hukuku, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğuna ve geçerliliğine karar verecek bir mahkeme yeri ve usulü ortaya koymalıdır.
Modern anayasa hukuku, bu türden sorularla yakından ilgilidir ve
anayasaya aykırı anayasa değişiklikleri üzerine teorik birtakım sayıklamalara girişmek gereksizdir. Bizim üzerinde durmak istediğimiz konu,
daha ziyade uygulamaya yönelik bakış açısıdır: yani; çeşitli anayasa yargılarının, anayasaya aykırı anayasa değişiklikleri sorununa verdikleri
yanıtlara ilişkindir.
Bu açıdan başka birtakım özel soru da gündeme gelir:
- Anayasa metinlerinin içinde olası anayasa değişikliklerine ilişkin
sınırlandırmalar var mıdır?
- Bu türden yazılı sınırlamalar olmaması halinde, yine de, mevcut
anayasanın kendi özü ve ruhundan bu sınırlamaları çıkarmak mümkün
müdür?
- Bir anayasa değişikliğinin geçerliliğini denetlerken kullanılabilecek birtakım “üstün” referans normları tanımlamak mümkün ise, bu türden denetime ilişkin yargılama yetkisini kabul edecek bir yargı organı
var mıdır?
- Eğer mahkemeler bu yetkiyi kabul etmeye hazır ise, aynı zamanda, yetkilerini kullanmaya ve bir anayasa değişikliğinin anayasaya
aykırı olduğuna, bu nedenle iptaline ve ihmaline karar vermeye de hazır mı?
anayasada somutlaşan ilkelere aykırı olamaz; değişiklik, sadece anayasanın ruhunu
dönüştürmeyen özel hükümlerin değiştirilmesine ilişkin olmalı ve parlamentonun
(Storting) üçte iki çoğunluğu değişikliği onaylamalıdır”.
154
I. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNE GETİRİLEN KISITLAMALAR – USULE İLİŞKİN SINIRLAMALAR
Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğuna dair tüm tartışmaların başlangıç noktasını oluşturan usule ilişkin sınırlamalarla maddî
sınırlamalar arasındaki ayrımdır. Hemen hemen bütün modern anayasalar, katı belgeler olarak düzenlenmiştir; başka bir ifadeyle, metne ilişkin
biçimsel değişikliğin, “olağan” yasama usulüne göre çok daha karmaşık
olan özel bir usulle yapılması gerekir.
Bu, anayasanın katılık derecesi demokratik ülkelerde büyük ölçüde
değiştiğinden, tektipliliğin olmadığı bir alandır. Parlamentonun “basit
nitelikli çoğunluğunun” yeterli olabildiği sistemler vardır; fakat aynı zamanda, değişikliğe ilişkin usulün, sınırlı başarı şansı20 bırakacak derecede karmaşık hale geldiği ve bununla beraber ortaya çıkan sorunlara,
gerektiği durumda, gecikmeden tepki veremeyen ülkeler de vardır.
Değişiklik sürecinin katılığını gösteren üç düzenleme tipi ortaya
koymak mümkündür:
- Usule ilişkin düzenlemeler: anayasa değişikliğine ilişkin kararlar,
tüm diğer yasama kararları gibi, parlamentoda alınırken, bunların kabulüne ilişkin usul, bilhassa her iki mecliste de “nitelikli çoğunluk” sağlanması gerektiğinden, daha karmaşıktır21. Bundan başka, bazı ülkelerde,
ulusal parlamento tarafından kabul edilen bir değişiklik, bunun ötesinde
onay veya teyit de gerektirmektedir: ya bir ulusal referandum ya bir sonraki parlamento onayı veya federal sistemlerde, eyalet veya vilayetlerin
görüş bildirmesi yoluyla. Bazen ulusal parlamento diğer organlara da,
özellikle anayasa mahkemesine danışmalıdır;
- Zamansal ve durumsal sınırlamalar: pek çok ülkede anayasa
değişikliği, olağanüstü hal süresince kabul edilemez; kimi zaman parlamento tarafından veya referandumda reddedilen değişiklikler, bir sonraki
parlamento seçimlerinden önce yeniden sunulamaz.
20
Özellikle anayasa değişikliğinin ulusal referandumda onaylanmasını gerektiren ülkelerle (İsviçre, Japonya ve İrlanda) bir sonraki yasama meclisi tarafından onaylanmasını gerektiren ülkelerdeki (Belçika ve İzlanda) durum budur. Federal ülkelerdeki değişiklik usulü, A.B.D. örneğindeki gibi, yerel yasama meclislerinin (eyaletlerin) sürece dâhil olmasıyla daha da karmaşık hale gelebilir.
21
“Nitelikli çoğunluk şartı”, çoğu demokratik ülkedeki siyasî pratik açısından, ana
muhalefet partilerinin onayı olmadan hiçbir anayasa değişikliğinin kabul edilemeyeceği anlamına gelir.
155
- İçerik temelli sınırlamalar: bazı anayasalar (Avrupa’da en bilinen
örnekleri Avusturya ve İsviçre’dir) “değişiklik” ve “revizyon” arasında
ayrım yapar. Bunlardan ikincisi, en önemli anayasal yapıları veya düzenlemeleri etkileyen değişiklik anlamında kullanılır ve yalnızca, çok
zorlu usul şartlarının sağlanması durumunda kabul edilebilir22.
Tüm bu farklılıklara rağmen, anayasa değişiklikleri, sadece tüm
usul şartları yerine getirildiği takdirde kabul edilebilir. Başka bir ifadeyle, herhangi bir değişikliğin geçerliliği, kabul edilmesi sırasında kurallara uyulmasına bağlıdır. Bu, hem siyasî tartışmalara hem yasal zorluklara açık bir alandır. Bazı usul şartlarının değerlendirilmesi görece
kolaydır: parlamentoda oyların sayılmasının veya usulün sıralı aşamaları
arasında geçmesi gereken sürenin hesaplanmasının daha çok teknik nitelikte olabileceği düşünülebilir. Fakat bazı ülkelerde bu konuda bile çok
22
1920 Avusturya Anayasasının 3. bölüm, 44. maddesi, yapısını ve kapsamını tanımlamamakla birlikte, “tam revizyon” ifadesini kullanır. Bu tür bir revizyon öncelikle
Ulusal Konsey’in üçte iki çoğunluğu (ve “federal konular”a ilişkin düzenlemeler getiren değişikliklerde Federal Konsey’in de aynı oranda çoğunluğu) tarafından kabul
edilmeli ve sonrasında ulusal referandumda onaylanmalıdır.
İsviçre’de tüm anayasa değişiklikleri ulusal referandumla kabul edilmeli veya onaylanmalıdır. Yine de 1999 Anayasasının 192-195 arası maddeleri, tam ve kısmî revizyon arasında bir ayrım yapar. Üstelik 4. bölüm, 193. maddede, tam revizyonun dahi
“uluslararası hukukun amir hükümlerini ihlal etmemesi gerektiği” ifade edilir (bkz.
A. Auer, G. Malinverni, M. Hottelier: Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2006,
p. 495ff.)
Yine başka Avrupa ülkeleri de içerik temelli usul sınırlamaları kabul etmiştir. 1978
İspanya Anayasası “kısmî revizyon” ile “tam revizyon” arasında ayrım yapar ve dahası bazı temel hükümlere ilişkin “kısmî revizyon”ları da “tam revizyon” için öngörülen usule tabi kılar (Madde 167-168). 1997 Polonya Anayasası biçimsel bir ayrım
benimser: Birinci (Anayasal Rejimin Genel İlkeleri başlıklı), ikinci (Birey Hakları
başlıklı) ve on ikinci bölümlerdeki (Anayasa Değişikliği başlıklı) sıralanan hükümler,
halk oylamasını da içerebilen oldukça karmaşık bir değişiklik usulüne tabidir. En radikal usul düzenlemesi 1993 Rusya Anayasasında kabul edilmiştir: Federal Parlamentonun “nitelikli çoğunluğu”, Anayasanın birinci (Temel ilkeler başlıklı), ikinci
(Haklar ve Özgürlükler başlıklı) veya dokuzuncu (Anayasa Değişikliği başlıklı) bölümlerine ilişkin değişiklikler kabul ettiği takdirde, konu özel olarak oluşturulmuş bir
Kurucu Meclise gönderilir ve bu Meclis, ya teklif edilen değişiklikleri reddeder ya da
yeni bir anayasanın kabul edilmesi için gereken işlemleri başlatır (madde 135). Son
olarak İtalya Anayasasının 138. maddesi, “anayasa değişikliğine ilişkin yasalar” ile
“anayasa ilişkin diğer yasalar” şeklinde bir ayrım yapar fakat bu yasaların kabullerine
ilişkin usullerde fark gözetmez.
Avrupa’nın dışında, “değişiklik” ve “revizyon” arasındaki usule ilişkin ayrım, örneğin 1949 Costa Rica Anayasasında kabul edilmiştir (madde 195 ve 196).
156
daha karmaşık sorunlar ortaya çıkmıştır. Gerçekten de anayasa değişikliğine ilişkin usuller, belli bir değişikliğin ele aldığı konuyla bağlantılı
olduğundan ve anayasalar “kısmî değişiklik” ile tam “revizyon” arasında
kısa ve öz ayrımlar yaptığından, bu usuller arasındaki sınırları belirlemek kolay olmayabilir.
“Hukukun-hüküm-sürdüğü-devlet” kavramı, gerektiğinde veya ihtilaf durumunda, sorunun çözümü için uygun merciler olması gerektiğini
de varsayar. Anayasa değişikliklerinin usullere uygunluğa dair tartışmalar, bu genel şarttan muaf tutulamaz. Geleneksel parlamenter egemenlik
doktrininde, bir değişikliğin kurallara uygun olarak kabul edilip edilmediğine karar verme yetkisi, parlamentonun kendisine verilmiştir23.
Buna karşın, bazı ülkelerde yargı organı, anayasa değişikliklerinin
usule uygunluğuna karar verilmesi bakımından daha uygun bir yer olarak görülür. Bir kere daha vurgulamak gerekir ki anayasa değişikliği,
usulüne uygun olarak kabul edilmediği takdirde, var olamaz. Sonuç olarak bu değişiklikler, halk egemenliğinin kabul edilebilir ifadesi olarak
görülemezler. Burada mahkemelerden, “halkın iradesi”ne müdahale etmesi beklenmez, ondan çok “halkın iradesi”nin uygun biçimde ifade
edilmediği durumları ortadan kaldırması beklenir. Bu sebeple bu tür bir
yargısal müdahalenin meşruiyetini kabul etmek daha kolaydır.
Fakat bu sunum teorilerden ziyade olaylar üzerine yoğunlaştığından, sorulması gereken soru, bu anayasa mahkemelerinin ve/veya yüksek mahkemelerin, anayasa değişikliklerinin usule uygunluğu alanında
yargı yetkisine sahip olduklarını kabul etmeye hazır olup olmadıklarıdır.
Her zaman olduğu gibi, karşılaştırmalı çalışmalarda, evrensel olarak
uygulanan tek cevap söz konusu değildir. Fakat hiç değilse birtakım örneklerin incelenmesi yoluyla, anayasa mahkemelerinin/yüksek mahkemelerin yargılama yetkisini kabul ettiği durumların hiç de ender olmadığı görülmektedir.
23
Bazı ülkelerde durum hala böyledir. İsviçre’de, hem anayasa değişikliği girişimlerinin kabul edilebilirliğine hem de usule ilişkin tüm diğer konularda karar veren parlamentodur. “Siyasî bir organ olan Federal Meclis, bu kimi zaman karmaşık, yasal
problemler hakkında karar verecek uygun yer değildir” denilmiştir (U. Häfelin, W.
Haller, H. Keller: Schweizerisches Bundestaatsrecht, Genf 2008, p. 529).
157
Sorunun açıkça anayasa metninde ele alınması istisnaîdir24. Genellikle anayasalar, bu konuda sessizdir veya en iyi ihtimalle açık değildir.
Bu sebeple yargı yetkisine dair genel anayasa hükümlerini kendiliğinden
yorumlama ve yukarıda bahsedilen durumlara genişletilip genişletilemeyeceğine karar verme işi genellikle mahkemelere düşer.
Bazı Avrupa ülkelerinde bu yargı yetkisi genişlemesi doktrin sayesinde kolaylaşabilir25. Çok daha karmaşık usullerle kabul edilseler ve
daha yüksek yasal otoriteye sahip olsalar da Anayasa değişikliklerinin,
biçim bakımından, “yasalar” alanına ait olduğu kabul edilmektedir. Pek
çok anayasa, anayasa mahkemelerini, yasaların anayasaya uygunluğu
denetimine ilişkin genel bir yetkiyle donattığından ve “olağan yasa” denetiminin, bu yasaların kabulü sırasında usule uygunluk alanına genişleyebildiği genellikle kabul gördüğünden, aynı çıkarım, anayasayı değişti-
24
Örneğin 1982 Türkiye Anayasasının 148. maddesi, açıkça belirtir: “anayasa
değişiklikleri”, Anayasa Mahkemesi tarafından “sadece şekil bakımından incelenmeli
ve denetlenmelidir”. Bir yandan, usul denetiminin açık yasal temelini ortaya koyar,
fakat diğer yandan bu durum, anayasa değişikliklerinin esas bakımından incelenmesinin hariç tutulması olarak yorumlanabilir (bu konuda ve 1961 Anayasası ile bu
anayasada yapılan 1971 değişikliklerine ilişkin daha fazla bilgi için: K. Gözler, op.
cit., p. 40-49). Latin Amerika’da bazı anayasalar (Bolivya, Şili, Kolombiya, Costa
Rica), anayasa değişikliğinin usul denetimini öngörmektedir – bkz. F. F. Segado: La
justicia constitucional: una vision de derecho comparado, T. III, Madrid 2009, p. 344
and 499; R. Bille La Giustizia costituzionale in America Latina [in:] Sistemi e modeli
di giustizia costituzionale, ed. by L. Mezzetti, Padova 2009, p. 529. Güney Afrika’da,
1993 Anayasasının, 4. bölüm, 167. maddesi, Anayasa Mahkemesi, “anayasada yapılacak tüm değişikliklerin anayasaya uygunluğuna karar verir” der.
25
Almanya için, bkz. J. Rozek: note 21 to par. 76 [in:] Bundesverfassungsgerichtsgesetz.
Kommentar, München 2001; Avusturya için, bkz. R. Walter: Verfassung and
Gerichtsbarkeit, Wien 1960, p. 17 and 127; S. Peyrou-Pistoluley: La Cour
constitutionnelle et le contrôle de la constitutionnalité des lois en Autriche, Paris
1993, p. 173ff; Polonya için, bkz. W. Sokolewicz, note 39 to article 235 [in:]
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, ed. by L. Garlicki, vol. III,
Warsaw 2005; Çek Cumhuriyeti için, bkz. A. Bröstl: O ústavnosti ústavnych
zákonov [in:] Metamorfózy práva ve střdni Evropĕ, red. H. Jermanova, Z. Masopust,
Praha-Plzen 2008, p. 22; İspanya için, bkz. F.F. Segado El systema constitucional
espagňol, Madrid 1992, p. 88. Fransa açısından, L. Favoreu’ye göre (France [in:]
Révision..., p. 118): “bugün […] anayasadaki yasaların, Anayasanın kendisi tarafından öngörülen usule uygun olarak kabul edilip edilmediğini denetleyebilmemiz gerekir ”. Yunanistan için, bkz. E. Spiliotopoulos: Greece [in:] Révision…, p. 125.
158
ren “anayasal yasalar”ın usule uygunluğunun denetimi alanına da uygulanabilir26.
Diğer yandan, -sözgelimi İspanya doktrininde böyle bir sav ileri
sürülmüştür-, anayasa mahkemelerinin yargı yetkisi, listeleme ilkesine
dayanmaktadır ve açık bir anayasal temel olmadığı sürece genişletilmemelidir27. Bu türlü bir yaklaşım, anayasa mahkemesinin müdahalesini
dışlayabilir; fakat, – usulüne uygun kabul edilmemiş bir anayasal yasanın hiç hayata geçmediğini kabul ettiğimize göre – her mahkeme, “anayasada hüküm bulunmaması” başvurusunu reddetme yetkisine sahip olabilir28.
Pek çok ülkede, bu ülkelerde henüz mahkemelerin anayasa değişikliklerinin usule uygunluğu üzerinde yargılama yetkisi üstlenmelerinin
mümkün olup olmadığına kendilerinin karar vermesi gereken somut bir
olay yaşanmadığında, bu tartışma sadece doktrin düzeyinde devam eder.
Avrupa’da, sadece ender durumlarda, bu tartışmayı mahkemeye
götürme girişimi olmuştur. Mahkemelerin kararları bir anlamda tek tiptir.
Bazı anayasa mahkemeleri, anayasa değişikliklerinin usul denetiminin açıkça kendi yargı yetkisi içinde olduğunu düşünmektedir. Bu tür
bir çıkarım, yargı yetkisi anayasada açıkça öngörüldüğünden Türk Anayasa Mahkemesi açısından açıktı. Fakat aynı zamanda Alman Anayasa
Mahkemesi de, anayasa değişikliklerinin bütün usul şartlarını yerine
getirerek kabul edilip edilmediğini pek çok vesileyle incelemiştir29. Aynı
yaklaşım, Ukrayna Anayasa Mahkemesi içtihatlarında da kabul edildi.
Bu konuda en yerleşik yaklaşım, Avusturya’daki Anayasa Mahkemesinin içtihatıdır; bu mahkemenin yaptığı inceleme sadece tümüyle usule
ilişkin konuların incelenmesi alanını geliştirmekle kalmaz, aynı zamanda
26
Bkz. genel olarak K. Gözler, op. cit., p. 19.
F. Rubio-Llorente: Espagne [in:] Révision..., p. 78-79. Meksika için, bkz. F. SerranoMigallón: El control judicial de la constitucionalidad y el juicio de amparo en
México, México 2008, p. 56. Ayrıca Hindistan Yüksek Mahkemesinin içtihat gelişimine bkz. (infra, no. 17).
28
Benzer bir çıkarım Portekiz’de de kabul edilmiş görünmektedir (J. Miranda: Portugal
[in:] Révision..., p. 207); yazarın görüşüne göre, usul şartlarını ihlal ederek kabul
edilen bir anayasal yasa, “onaylanmadan yayımlanmış bir (olağan) yasa veya yayımlanmamış bir yasa gibi hukukî bakımdan var olmamış olacaktır” (207).
29
Örneğin bkz. Federal Anayasa Mahkemesinin sığınmaya ilişkin bir anayasa
değişikliğinin usule uygunluğunu onaylayan 18.4.1996 tarihli kararı (E94, 12), s.33.
27
159
belli bir anayasa değişikliğinin bir “tam revizyon” mu yoksa bir “kısmî
revizyon” mu olduğuna ilişkin değerlendirme yapılmasına kadar da uzanır.
Son olarak bazı anayasalar, anayasa mahkemelerine/yüksek mahkemelere, değişiklik taslaklarını parlamentoda nihaî olarak kabul edilmeden önce inceleme yetkisi verir30. Yine bu “a priori denetim” değişiklik teklifinin içeriğine de odaklanabileceğinden, yasama usulünde gerekli
bir aşama olmaktadır. Başka bir ifadeyle, bir anayasa değişikliğinin
usule uygunluğu, eğer anayasa mahkemesi gerektiği şekilde sürece dâhil
olmazsa, engellenmiş olurdu31.
Öte yandan, diğer bazı ülkelerdeki mahkemeler, anayasa değişikliklerinin denetiminin çok farklı bir alan olmasından dolayı, açık bir
anayasal düzenleme bulunmadığı takdirde, kendi yargı yetkilerinin dışında tutulması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu tutum bilhassa, anayasa
değişikliklerinin “siyasî mesele” olduğunu ve bu nedenle yargı denetiminin dışında tutulması gerektiğini düşünen Birleşik Devletler Yüksek
Mahkemesinin her zamanki tutumu olmuştur. Bu tutumun en çarpıcı
gerekçelendirilmesi Coleman v. Miller davasında (1939) ortaya çıkmıştır32. Coleman kararı, Yeni Görüş (New Deal)’ün çok farklı ortamında
kabul edilirken, Baker v. Carr (1962) davasında, yani Yüksek Mahkemenin en etkin dönemlerinden birinde, bu karara olumlu anlamda gönderme yapılmıştır. Bu açıdan, Coleman kararının halen geçerli bir emsal
30
1980 Şili Anayasasının 93/3 maddesi, Anayasa Mahkemesinin, “yasaların veya anayasa değişikliklerinin hazırlanması sırasında ortaya çıkabilecek anayasaya uygunluk
sorunlarını” hükme bağlayacağını belirtir; bkz. H. Molina Guaita: Derecho
constitucional, Santiago 2009, p. 504.
31
Anayasa mahkemesinin a priori müdahalesinin bir diğer biçimi, mahkemenin, yeni
bir anayasa taslağının hazırlanması sürecine katılımıdır. Güney Afrika Cumhuriyeti,
bu konudaki en dikkat çekici örneği sunmaktadır. 1994 Geçici Anayasası, yeni anayasa taslağını hazırlamakla görevli olanların uyması zorunlu olan 34 ilke benimsemiş
ve Anayasa Mahkemesine, yeni anayasanın bu ilkelere uyup uymadığını değerlendirme yetkisi vermiştir. Mayıs 1996’da yeni seçilmiş bulunan Kurucu Meclis, anayasayı kabul etmiştir. Bununla birlikte Eylül 1996’da Anayasa Mahkemesi, anayasanın
bu ilkelerden bazılarına uygun olmadığı görüşüne dayanarak onay vermeyi reddetmiştir. Metin değiştirildikten sonra Mahkeme, Geçici Anayasada öngörülen tüm ilkelerle uyumlu olduğundan, anayasayı Aralık 1996’da onaylamıştır (bkz. G.
Devenish: The South African Constitution, Durban 2005, p. 23).
32
Yüksek Mahkeme, “değişiklik sürecinde hemen hemen tümüyle dışarıda kalma
yaklaşımı”nı benimsemiştir (J. R. Vile: The Case Against Implicit Limits on the
Constitutional Amending Process [in:] Responding…, p. 196).
160
karar olarak görüldüğünü ileri sürmek mümkündür. Diğer yandan
Coleman kararı, oldukça özel bir konuyu (bir eyaletin daha önce onaylanmasını reddettiği bir değişikliği onaylamaya yetkili olup olmadığı
sorununu) ele almıştı ve sonraki 80 yıl boyunca pek çok değişiklik kabul
edilmesine rağmen, bu değişikliklerden hiçbiri, Yüksek Mahkemeye,
onaylama sürecinin usule uygunluğunu denetlemesi için tekrar başvurulmasına uygun fırsatı yaratmadı.
Fransa’da Anayasa Konseyi, 1962 yılında, önceden ulusal referandumda kabul edilen bir anayasa değişikliğini biçim açısından denetlemeyi reddetti33. 1962 kararı, Konsey’in yargı yetkisini, parlamento
tarafından kabul edilen bir değişikliğin usule uygunluğu bakımından ele
almazken, 2003 yılında Konsey, yargı yetkisinin Anayasada ve Organik
Yasada açıkça öngörülenin ötesine genişletilemeyeceği görüşünü yinelemiştir34.
Son olarak, bir anayasa mahkemesi/yüksek mahkeme yargı yetkisini kabule hazır olsa dahi bu, yargı yetkisini etkin biçimde kullanmaya
da hazır olacağı anlamına gelmemektedir.
Avrupa’da sadece birkaç mahkeme, bir anayasa değişikliğinin, değişiklik sürecinin öngördüğü usul şartlarına uymadığı gerekçesiyle geçersiz ve etkisiz olduğuna karar vermiştir. Bu Almanya’da asla söz konusu olmamıştır. Öte yandan, (gayet iyi bilindiği üzere, özellikle etkin
bir mahkeme olarak nitelenemeyecek) Avusturya Anayasa Mahkemesinin kararlarında, bir anayasal yasanın “usul açısından anayasaya aykırılığı”nın ifade edildiği davalar olmuştur. Bütün bu kararlar, Avusturya’nın “kısmî” ve “tam” değişiklikler arasında yaptığı ayrımdan kaynaklanmıştır: Mahkeme, birkaç değişikliği, içerik bakımından “tam re33
6 Kasım 1962 Kararı (62-20 DC): Konsey’in yargı yetkisi, onun “devlet kurumlarını
düzenleyen bir organ” olarak rolünü yansıtmaktadır ve bu nedenle Parlamento tarafından kabul edilen yasalarla sınırlı olduğundan, doğrudan halk tarafından kabul edilen yasalara doğru genişletilmemelidir (bkz. L. Favoreu, L. Philip: Les grandes
decisions du Conseil constitutionnel, Paris 2011, p. 31-37). 1962 kararı, Konsey’in
yargı yetkisini, parlamento tarafından kabul edilen bir değişikliğin usule uygunluğu
bakımından ele almamıştır. Bununla birlikte 2003 yılındaki kararında (bkz. infra, no.
14) Konsey, yargı yetkisinin Anayasada ve Organik Yasada açıkça öngörülenin ötesine genişletilemeyeceğini doğrulamıştır (ibidem, p. 34 ve 308-309).
34
L. Favoreu i L. Philip tarafından yorumlanan 26 Mart 2003 (2003-469 DC) kararı
(Les grandes…, p. 308-312).
161
vizyon” tanımına uygun oldukları halde “basit değişiklik” usulüyle, yani
sonrasında ulusal referandumda onaya sunulmadan kabul edildiğini
söyleyerek reddetmiştir35.
Bir anayasa mahkemesinin, bir anayasa değişikliğini usul bakımından geçersiz ilan ettiği durumlara, Avrupa’da dahi çok sık rastlanmasa da
Avusturya, tek istisna değildir. Türkiye36 ve son olarak Ukrayna37, bir
anayasa değişikliğinin usulen anayasaya aykırı olduğuna ilişkin kararla
sonuçlanan denetimlere dair diğer örneklerdir.
35
O. Pfersmann: La révision constitutionnelle en Autriche et en Allemegne Fédérale.
Théorie, pratique, limits [in:] La révision de la Constitution, Paris-Aix 1993, p. 37ff.
36
Türkiye Anayasa Mahkemesi, daha 1970 yılında, politik açıdan oldukça önemli bir
anayasa değişikliğinin usulen anayasaya aykırı olduğunu bildirmiştir. Mahkemenin
kararı, Meclis oylaması sırasında aranan nitelikli çoğunluk şartının oldukça geniş bir
yorumuna dayandırılmıştır (bkz. E. E. Hirsch: Verfassungswidrige Verfassungsänderung,
Archiv des öffentlichen Rechts 1973, no. 1, p. 53ff). Yine sonraki yıllarda da Anayasa Mahkemesinin, anayasa değişikliklerinin usule uygunluğunu incelediği çeşitli
davalar olmuştur ve bu davaların bazılarında incelemenin sonucu, reddi istenen değişikliğin iptali olmuştur (bkz. K. Gözler: op. cit., s. 40ff).
37
2010 yılında Ukrayna Anayasa Mahkemesi, usul denetimine ilişkin oldukça dikkat
çekici bir örnek sunmuştur. 1996 Anayasasına göre Anayasa Mahkemesi, parlamentoya sunulan her değişiklik teklifini, ileriye dönük olarak denetler. Anayasanın, anayasa değişikliği açısından çeşitli sınırlamalar getirdiğini belirtilmelidir. Esas bakımından, “insan ve vatandaş hak ve özgürlüklerinin kaldırılması ve kısıtlanmasını öngören veya Ukrayna’nın bağımsızlığını ve toprak bütünlüğünü tehlikeye atmaya yönelik” değişikliklerin kabul edilmesi yasaklanmıştır (madde 157, bölüm 1). Usul bakımından, bir değişiklik, parlamento üyelerinin en az üçte iki çoğunluğu ile kabul
edilmeli (madde 155) ve bazı anayasal hükümler söz konusu olduğunda, sonradan
ulusal referandumda onaylanmalıdır (madde 156). Eğer bir değişiklik teklifi parlamento tarafından kabul edilmezse, reddedildiği tarihten itibaren en az bir yıl sonra
tekrar teklif edilebilir (madde 158, bölüm 1). Son olarak, daha önce de belirtildiği
üzere, madde 159, Anayasa Mahkemesini anayasa değişikliği işlemine dâhil etmektedir: Parlamentonun bir değişikliği kabul edebilmesi için öncelikle Mahkemenin,
değişikliğin kabul edilebilirliğini onaylaması gerekmektedir.
2004 yılında Ukrayna Parlamentosu, yürütme organının yapısının özüne ilişkin büyük değişiklikler getiren bir anayasa değişikliğini görüşmüştür. Değişiklik taslağı gerektiği şekilde Anayasa Mahkemesine sunulmuş ve Mahkeme, taslağın kabul edilebilirliğini (157 ve 158. maddelerde belirtilen şartlara uygunluğunu) onaylamıştır. Bununla birlikte parlamento görüşmeleri sırasında ilk değişiklik metni büyük oranda
değiştirilmiş ve son hali tekrar Mahkemeye sunulmamıştır. Birkaç yıl sonra 2004 değişikliğinin usulen geçerliliği Anayasa Mahkemesinde dava edilmiştir. 30.09.2010
tarihli kararında (1-45/2010) Mahkeme, değişikliğin Anayasanın 159. Maddesini ihlal ederek kabul edildiğine karar vermiş ve değişikliği karar tarihi itibariyle hükümsüz kılmıştır.
162
Avrupa dışında, Güney Afrika’da Anayasa Mahkemesi, dört kez,
Anayasada yapılan değişikliklerin usulen anayasaya uygunluğunu incelemiştir (ve onaylamıştır)38. Kosta Rika’da Yüksek Mahkemenin
(Mahkemenin Anayasa Dairesinin), anayasa değişikliklerinin usule uygunluğunu değerlendirme yetkisi vardır. Sorunun gündeme geldiği davalar olmakla birlikte bunlar, Mahkemenin anayasaya aykırılık bulmasıyla sonuçlanmamıştır39. Bir anayasa değişikliğinin (usul gerekçesiyle)
iptaline ilişkin cesur bir atak, 2000 yılında Moğolistan Anayasa Mahkemesinden geldi; fakat Mahkemenin anayasa yorumu aşırı biçimseldi ve
son aşamada hâkimler geri adım atmak zorunda kaldı40. Sri Lanka’da 18.
Değişiklik denilen değişikliğin kabulünde (2010) usule uygunluk, sonuçsuz kalsa da, Yüksek Mahkemede dava konusu oldu41.
Yukarıdaki örnekler, mahkemelerin, bir anayasa değişikliğinin
usule uygunluğunu denetlenmesini gerektiren davaların pek çok ülkede
yaşandığını göstermektedir. Listede Almanya, Avusturya, Fransa, Türkiye, Romanya ile Birleşik Devletler olduğuna göre, anayasa değişikliklerinin usule uygunluğu denetiminin, önemli anayasa yargılarının etki
kapsamının dışında kaldığı iddia edilemez.
Doktrinin, usule uygunluk denetimine tümüyle muhalif olmadığı
görülmektedir. Usule uygunluk denetiminin, “halkın iradesi” savına ve
doğal olarak anayasa değişikliğinin daha fazla meşruiyete sahip olması
konusuna odaklanmış olan geleneksel yaklaşım bakımından daha az saldırgan olduğu bir kere daha belirtilmelidir. Bu yaklaşım, bir değişiklik
usule uygun olarak kabul edilmediği zaman geçerliliğini kaybetmektedir.
38
A. Lollini: La Corte…, p. 808; C. Albertyn: Judicial Independence and the
Constitution Fourteenth Amendment Bill, South African Journal on Human Rights,
vo. 22 (2006), p. 129-130.
39
A. Solis Fallas: La Dimensión Politica de la Justicia Constitucional, San Jose 2008,
p. 103; R. Hernàndez Valle: Las Reformas Constitucionales en Costa Rica [in:]
Constitución y Justicia Constitucional, San Jose 2010, p. 101-105. Ayrıca bkz. Karar
no. 3513-94 ve 3788-92 (ibidem, p. 104).
40
T. Ginsburg: Judicial Review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian
Cases, 2003, p. 198-200.
41
1978 Anayasası, bazı temel hükümlerin sadece ulusal referandum yoluyla
değiştirilebileceğini öngörmektedir. 18. Değişikliğe ilişkin uyuşmazlık, “acil-yasa
usulü” denilen usulde kabulü sebebiyle ortaya çıkmıştır – bkz. The Eighteents
Amendment to the Constitution. Substance and Process, ed. by R. Edrisinha and A.
Jayakody, Colombo 2010.
163
Egemenin (ister parlamento, ister halk olsun) anayasal düzenlemeleri
değiştirmek bakımından sınırsız yetkisi olduğunu kabul edenler bile,
hukukun üstünlüğüne ilişkin temel ilkelerin, aynı egemenin ilk anayasa
metnine koyduğu usullerin gerektiği gibi gözetilmesini gerektirdiğini
inkâr edemez.
Mahkemeler, anayasa değişikliklerinin usule uygunluğu üzerinde
yargı yetkisini üstlenmeye hazır olup olmamaları bakımından bölünmüş
bulunmaktadırlar. Mevcut anayasa değişikliği, sayısı sınırlı olan ülkelerde, denetim sorununun karara bağlanmadan kalması daha kolaydır42.
Genel olarak, biçimsel denetime ilişkin davaların çok ender olarak mahkemeye götürüldüğü ve biçimsel denetimin istisnaî olarak değişikliğin
iptali ile sonuçlandığı görülmektedir. Yine de bu türden iptaller olmaktadır ve bunlara mahkemelerin yetkilerini sıra dışı şekilde kullanması
gözüyle bakılamaz.
II. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNE GETİRİLEN KISITLAMALAR – ESASA İLİŞKİN SINIRLAMALAR
Anayasa değişikliklerinin esasına yönelik yargısal denetim, egemenlik ilkesinin özüne ilişkin olduğundan çok daha tartışmalı bir konudur. Her ne kadar doktrinde halk egemenliği savları, sadece halkın
ve/veya parlamentonun mevcut anayasayı düzenlemek bakımından sınırsız yetki sahibi olduğunu savunanlar tarafından değil, aynı zamanda değişiklik yapma yetkisi açısından dolaylı sınırlamalar olmasından yana
olanlarca da kullanılsa da43, birincilerin konumu geleneksel “kurucu
iktidar” kavramıyla daha kolay bağdaşmaktadır. Bundan başka, olası
anayasa değişikliklerine ilişkin sürekli yasaklar olması gerektiği kabul
edilmekle birlikte, bu yasakların nasıl zorunlu kılınacağı sorusu sorulabilir. Bu zorlama yetkisi mahkemelere verilirse, kaçınılmaz olarak şu
soru gündeme gelir: hâkimlerin, “halkın iradesi”ne, yani parlamentonun
nitelikli çoğunluğu ile alınan ve kimi zaman halk oylaması ile onaylanan
kararlara müdahalesi ne derecede meşrudur?
42
Anayasa değişikliği sıklığı ne kadar yüksekse ve değişikliklerin kabulüne ilişkin usul
karmaşıklığı ne kadar fazlaysa, günün birinde, herhangi bir değişikliğin, bir hâkim
tarafından usule uygun olmadığı gerekçesiyle reddedilmesi ihtimali daha yüksektir.
43
G. J. Jacobsohn, op. cit., p. 463.
164
Mahkemelerin hem yargı yetkisini üstlenmek hem bu yetkiyi olması gerektiği biçimde kullanmak açısından fazlaca ihtiyatlı olmasında
şaşılacak bir şey yok.
Anayasaya uygun olmayan anayasa değişikliği kavramı, anayasal
normların belli bir içsel hiyerarşisi olduğuna ve bir anayasanın ömrü
dâhilinde değiştirilemeyecek kadar büyük önem arz eden normlar olduğuna ilişkin varsayıma dayanır. Bu kavram, entelektüel (doktrin) açıdan
cazip olabilir fakat belli bir durumun yargısal değerlendirilmesi söz konusu olduğunda sorun, verili anayasal sistemde kabul edilen bu hiyerarşinin nasıl doğrulanacağına ilişkindir.
Bunun kolay yolu, bu bilgiyi anayasa metninde aramaktır; fakat bu
tür bir analiz, göreli (olgucu) cevapların ötesine geçemez. Bunun zor
yolu ise, modern anayasacılığın veya daha genel anlamda modern demokrasinin evrensel ilkelerini incelemektir. Bu, genel olarak uygulanabilen birtakım öneriler hazırlarken fayda sağlayabilir. Bundan başka,
belirli anayasal metinlerin aşılmasını ve doğal hukukun ve/veya uluslararası hukukun (özellikle uluslararası İnsan hakları hukukunun) ilkelerine
dayanan evrensel yasakların tanımlanmasını sağlayabilir. Yine, son olarak, yeni anayasa taslaklarının da belli sınırlamalara tabi olması şeklindeki çıkarımı destekleyebilir44.
Soruna ilişkin metinlerdeki cevaplar büyük oranda farklılık gösterir. Bazı anayasalar, tabii ki hepsi değil, açık ve kesin biçimde, olası
anayasa değişikliklerinin esasına ilişkin sınırlamalar getirmektedir. 1787
Birleşik Devletler Anayasasının 5. Maddesi özel yasaklar içerir: 1) herhangi bir eyaleti, kendi onayı olmaksızın, “Senato’da eşit oy” hakkından
mahrum edecek olası değişiklikler, her zaman için, kapsam dışındadır;
2) Kölelik ve vergilendirmeye ilişkin değişiklik yetkisine, 1808’e kadar,
sınırlama getirmektedir.
Bunun aksine 1814 Norveç Anayasası, sorunu genel anlamıyla ele
alan ilk (ve belki de tek) girişimde bulunmuştur45. Norveç anayasasını
44
45
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review…, no. II.5 and V.3.
(Halen ilk yazıldığı haliyle yürürlükte bulunan) 112. maddesi şöyle der: “Eğer Norveç Krallığı’nın bu anayasasının herhangi bir bölümünün değiştirilmesi icap ederse
[…] her ne olursa olsun bu değişiklik, asla, bu anayasada somutlaşan ilkelere aykırı
olamaz; değişiklik, sadece anayasanın ruhunu dönüştürmeyen özel hükümlerin değiştirilmesine ilişkin olmalı ve parlamentonun (Storting) üçte iki çoğunluğu değişikliği onaylamalıdır”.
165
kaleme alanlar, daha çok şöyle genel hükümlere başvurmaya karar vermiştir: “bu anayasada somutlaşan ilkeler” ve “anayasanın ruhu”. Daha
günümüze ait bir dil kullanmak gerekirse, 112. maddenin, anayasanın
temel yapısına veya anayasal düzenin kimliğine yapılacak müdahalelere
karşı süresiz bir yasaklama getirdiği söylenebilir.
Bununla beraber “Norveç yöntemi” anayasal gelişmelerin daha
sonraki dönemlerinde takip edilmemiştir. Sonraki anayasaların çoğu,
sorunu ele almamayı tercih ettiklerinden, zaman içinde belli bir devamlılık kazanan özel yasaklar öngören “A.B.D. yöntemi” olmuştur. 19.
yüzyılın sonundan itibaren bazı anayasalar, daha belirgin yasaklar getirmeye ve olası tüm anayasa değişikliklerinin kapsamı dışında kalacak
hükümleri sıralamaya başlamıştır. Açıkça sıralanan anayasal hükümlerin
(ilkelerin) değiştirilemezliği modeli, ilk olarak, III. Fransız Cumhuriyeti’nin anayasal doktrininde ortaya çıkmış ve sonradan Fransa’nın çeşitli anayasal belgelerine eklenmiştir46. Fransa’daki yasakların kapsamı
her zaman sınırlı olmuştur: anayasa değişikliği ile değiştirilemeyecek
olan sadece “hükümet biçiminin cumhuriyet olduğu”dur. Her ne kadar
bugün bu hükme daha çok bir tarihi anıt olarak bakmak gerekiyorsa da,
“sıralanmış/özel yasaklar tekniği” uygulamasını, genel (Norveç) yaklaşımına bir alternatif olarak sunmuştur.
Yalnızca birkaç ülke Fransız modelini takip etmeyi ve monarşi
karşıtı görüşleri, değiştirilemezlik ayrıcalığıyla donatarak sağlamlaştırmayı tercih etmiştir. 1947 İtalya Anayasasının 139. maddesi, en iyi bilinen örneklerden biridir. Diğer Avrupa ülkelerinde yeni anayasalar, daha
uzun değiştirilemez hükümler listeleri oluşturmaya başlamıştır. 1949
Almanya Anayasası, “Federasyon’un Länder’lerden oluşmasını, bunların
yasama sürecine katılımını veya 1 ve 20. maddelerde belirtilen ilkeleri
etkileyen” değişiklikleri kapsam dışında bırakmıştır47. Almanya Anayasasını kaleme alanları, daha geniş korunan hükümler listesi hazırlamaya
iten nedenlerden biri, geçmişteki totaliter rejim deneyimine duyulan tepkiydi. Bu, diğer eski-otoriter ülkelerinin aynı fikrin cazibesine kapılmasının da nedeniydi. Avrupa’da Türkiye, Portekiz, Yunanistan, Romanya,
46
47
Les Cahiers…, p. 6.
Madde 79, bölüm 3, Madde 1 insan onuru ilkesini ortaya koyar. Madde 29, Almanya’yı demokratik, sosyal ve federal devlet olarak tanımlar; halk egemenliği, erkler ayrılığı ve anayasanın üstünlüğü ilkelerini belirtir – bkz. B. Schmidt-Bleibtreu, H.
Hoffmann, A. Hophauf: Grundgesetz. Kommentar, Kluwer 2011, p. 1623-1631.
166
Ukrayna ve Çek Cumhuriyeti48 gibi ülkeler, kendi değiştirilemez
hükümler ve/veya ilkeler listelerini kabul etmişlerdir. Bu ülkelerden bazıları (Türkiye, Yunanistan, Romanya ve Portekiz), cumhuriyetçi ilkeyi
bu listeye dâhil etmeyi tercih etmiştir, öteki ülkelerde bu gerekli görülmemiştir. Böylelikle, yeni yaklaşıma göre, değiştirilemez hükümler listeleri hem kapsam hem içerik bakımından genişlemiştir49.
Portekiz’deki anayasal gelişmeler bilhassa yol göstericidir. 1976
Anayasasının ilk metni, oldukça uzun bir değiştirilemez ilkeler listesi
barındırıyordu. İlerleyen yıllarda yapılan reformlarla (1989 ve 1997) bu
liste kısaltıldı (ancak hala çarpıcı ve tam 14 tane, yani dünyaki bütün
anayasalardan çok daha fazla ilke içeriyor); bu da gösteriyor ki, değiştirilemezlik ilkesinin kendisi de değişiklikten muaf değil50.
Yukarıda bahsedilen tüm ülkelerde anayasanın kendisi, esasına
ilişkin bazı noktaları sonraki muhtemel değişikliklerden koruyor. “Egemen halk”, tümüyle yeni bir anayasa kabul etme yetkisini her zaman için
elinde tutuyor olsa bile, bu yönde karar alınmadığı müddetçe, değişiklik
yetkisinin sınırlandırılması geçerliliğini koruyor. Ve daha önce de belirtildiği üzere, hukukun üstünlüğüne dayanan bir devlette, esasa ilişkin
yasaklamalar beraberinde uygun usul güvencelerini getirmelidir. Bu nedenle bu ülkelerde, anayasal değişikliğin esas bakımından anayasaya
uygunluğuna ilişkin “dava ya da uyuşmazlık” olabileceğini düşünmek
daha kolaydır. Ve eğer “dava ya da uyuşmazlık” olabiliyorsa, aynı zamanda bu konuda hüküm verecek bir yargısal merci de olmalıdır.
Bir anayasa, değişiklik yetkisinin esasa ilişkin sınırları açısından
sessiz kaldığında durum daha da zorlaşmaktadır. Böyle bir anayasaya
ilişkin ilk yorum, anayasanın sessizliğinin hiçbir sınırlama kabul etme-
48
Kimi zaman liste o kadar fazla açık-uçlu ilkeden oluşuyor ki tüm düzenleme, genel
yasaklar öngören “Norveç” anlayışına yaklaşıyor. Söz gelimi 1992 tarihli Çek Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesi, “hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik devletin özüne ilişkin değişiklikler kabul edilmez” demektedir.
49
Ayrıca bkz. 1995 Kazakistan Anayasası, madde 91, bölüm 2 (devletin merkeziyetçi
yapısının, toprak bütünlüğünün ve “yönetim şekli”nin değiştirilemezliği)
50
Bu, anayasalardaki tüm değiştirilemezlik güvencelerinin özünde var olan bir zayıflık.
Fransız doktrininde bu duruma, “ard arda gelen ikili revizyon” deniyor (B. Genevois:
Les limites d’ordre juridique a l’intervention du pouvoir constituant, Revue français
de droit administrative, 1998, p. 916).
167
diği anlamına geldiğini ve ileride değişiklik yapacak olanların tam hareket özgürlüğüne sahip olduğunu akla getirebilir.
Fakat çeşitli ülkelerin kötü tarihi deneyimleriyle bağlantılı anayasal öngörü, metnin düz yorumlanmasına karşı uyarıda bulunur. Bütün
anayasaların, birlikte ele alındığında anayasanın kimliğini oluşturan belli
ilkeler etrafında inşa edildiği ve anayasa değişikliği yetkisinin bu kimliğin imhasına neden olacak şekilde genişletilemeyeceği ileri sürülebilir.
Bu yaklaşıma ilişkin ilk doktrin çalışmalarından birinin Carl Schmitt
tarafından ortaya atılmış olduğu gerçeğinden hoşlanmasak da, bugün,
“değiştirilemez anayasa kimliği” düşüncesinin anayasa hukuku teorisinde köklü bir yer edindiği inkâr edilemez.
Kimi zaman, Almanya’da olduğu gibi, bu teori, anayasa metninde
öngörülen anayasa değişikliği kısıtlamalarının genelleştirilmesi yoluyla
oluşmuştur. Bununla beraber kimi zaman da, İtalya’da (infra, no.16)
veya İsviçre’de51 olduğu gibi, örtük yasaklamalar anlayışı, yazılı metnin
herhangi bir yardım sağlamadığı anayasal sistemler için gündeme gelmiştir. Anayasaların yazılı olmayan normlar hiyerarşisi üzerine inşa
edildiği kabul edilirse, o halde, “olağan anayasal yasalar”ın “temel anayasal yasalar”la uyumlu olmak durumunda olduğuna dair varsayımda
doğruluk payı vardır52.
Şimdi burada doktrine ait kavramlara ve tartışmalara girişmek niyetinde değiliz53. Bizim konumuz daha ziyade anayasa mahkemesi
ve/veya yüksek mahkeme hâkimlerinin, anayasa değişikliklerinin esasına ilişkin sınırlamalar sorununu nasıl ele aldığıdır.
Anayasanın içinde anayasa mahkemesine/yüksek mahkemeye,
anayasa değişiklikleri üzerinde açık bir yargı yetkisi tanınması çok nadir
bir durumdur ve çoğu zaman bu yargı yetkisi sadece değişiklik taslaklarıyla sınırlıdır54. Bazı durumlarda, Türkiye’de olduğu gibi, anayasal hükümler, anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetimini açıkça
kapsam dışı bırakır.
51
U. Häfelin, W. Haller, H. Keller, op. cit., p. 10 and 519-520.
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G.
Scoffoni, Droit Constitutionnel, Paris 2007, p. 107-109.
53
Bkz. örneğin K. Gözler, op. cit., p. 68ff.
54
1996 Ukrayna Anayasası, madde 159; 1991 Romanya Anayasası, madde 146, no.1;
1937 İrlanda Anayasası, madde 26.
52
168
Yine de bu, mahkemelerin, yargı yetkilerini anayasanın daha genel
hükümlerine dayandırma imkânı olmadığı ve buna istekli olmadıkları
anlamına gelmez. Almanya gibi anayasa değişikliklerinin esasına ilişkin
sınırlamalar getirmeyi tercih eden ülkelerdeki hâkimlerin durumu daha
kolaydır. B. Ackerman’ın belirtildiği gibi: “bu yarı bilinçli koruma eylemi göz önünde tutulduğunda, Alman Anayasa Mahkemesinin, [söz
gelimi] inanç özgürlüğünü bariz şekilde ihlal eden bir değişikliği ortadan
kaldıran […] bir karar çıkarması kesinlikle doğrudur”55. Ve gayet iyi
bilindiği üzere, Alman Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerinin
esasına ilişkin denetim işini pek çok kere üstlenmiştir56. Başlangıçta
Mahkeme, on yıllar boyunca, 79. maddenin 3. kısmının katı yorumunu
tercih etti. Bu tutum 2004 yılında Mahkemenin, bir değişikliğin anayasaya uygunluğunu onaylarken kapsam ve anlamını yeniden ifade etmesiyle birlikte değişti. Başka bir ifadeyle Mahkeme, değişikliğin, sadece
kararda belirtilen yorum bakımından anayasal olduğuna karar verdi57.
2009 yılında Mahkeme, Lizbon Antlaşmasının anayasaya uygunluğunu
onayladı fakat aynı zamanda “[Almanya] anayasal kimliği” kavramını da
79. maddenin 3. kısmındaki dokunulmazlık şartına dâhil etti58. O.
Lepsius’un yakın zamandaki gözlemlerine göre, “neredeyse on yıldan bu
yana bu hüküm Mahkeme tarafından karar ve denetim yetkisini genişletmek amacıyla kullanılıyordu”59.
55
B. Ackerman: We the People, vol. I: Foundations, Cambridge 1991, p. 15.
Bir anayasa değişikliğinin 79. maddenin 3. kısmına uygunluğunun incelendiği ilk
dava 1970 Telefon Anketi (Klass) Davasıdır. Sonraki içtihatlarında Mahkeme, beş
anayasa değişikliğini daha (1972; 1991; 1996; 1996; 2004) denetlemiş ve Maastricht
Antlaşması (1993) ve Lizbon Antlaşması (2009)’na ilişkin kararlarında da bu soruna
atıfta bulunmuştur – bkz. M. Fromont: La révision de la Constitution et les regles
constitutionnelles intangibles en droit allemand, RDP 2007, p. 2ff).
57
“Mahkeme [anayasal değişiklikte ‘verfassungskonforme Auslegung’ tekniğini kullanarak], değişikliğe, yasama tarafından tasarlanmamış yeni bir anlam verdi – O. Lespius:
Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de revision constitutionnelle dans la
République fédérale d’Allmagne, Cahiers…, p. 19-20.
58
D. Grimm: Defending Sovereign Statehood against Transforming the European Union
into a State, European Constitutional Law Review, 2009, no. 3, p. 359-360
59
O. Lepsius, op. cit., p. 18.
56
169
Fakat Almanya Mahkemesinin anayasa değişikliklerinin esasına
ilişkin inceleme yapmaya istekli olması, belirli bir değişikliğin anayasaya uygun olmadığı yönünde bir tespite dönüşmedi60.
Benzer anayasal düzenleme, Türkiye Anayasa Mahkemesinin,
anayasa değişikliklerini denetleme yetkisine sahip olmadığını kesinleştirmek üzere harekete geçirdi. K. Gözler’in belirttiği gibi, 1965 yılında
(yani 1961 Anayasası döneminde) Mahkeme, “değişiklik yapma yetkisinin anayasayı ortadan kaldıramayacağını ve hukukun üstünlüğünü yok
edemeyeceğini beyan etmişti. [Daha sonra] 3 Nisan 1971 tarihli kararında Mahkeme, anayasa değişikliklerini, sadece devletin cumhuriyetçi
yönetim şeklinin değiştirilemezliğine değil, […] anayasa metninde
açıkça yazılmamış diğer ilkelere de uygunluğu bakımından denetlemeye
yetkili olduğunu beyan etti”61. 1982 Anayasası, çok açık bir dille, “anayasa değişikliklerinin, sadece şekil bakımından incelenmesini ve denetlenmesini” öngörmektedir (madde 148, kısım 1). Bununla birlikte 2008
yılında Mahkeme, kız öğrencilerin üniversitelerde türban takmasına izin
veren bir anayasa değişikliğini inceledi ve değişikliği laiklik ilkelerine
uygun olmadığı gerekçesiyle reddetti62.
Romanya’da Mahkeme, 2003 anayasa reformu için hazırlanan
taslak teklifini inceledi. Değişiklik tekliflerinden ikisinin, mülk edinme
hakkına yönelik güvencenin kaldırılmasına ve adalete erişim hakkının
engellenmesine neden olduğu gerekçesiyle anayasanın “değiştirilemez
60
Bununla birlikte 1970 Klass kararı, 4’e 4 eşit oyla kabul edildi (Almanya sisteminde
oy eşitliği, incelenmekte olan hükmün onaylanmasıyla sonuçlanır).
61
K. Gözler, op. cit., p. 96. Gözler’in düşüncesine göre, “Türk Anayasa Mahkemesinin
bu kararları oldukça tartışmalıdır”.
62
5.6.2008 tarihli karar (E 2008/16; K 2008/116). Anayasanın 4. maddesi, (cumhuriyetçi yönetim şekline ilişkin) 1. madde, (“Cumhuriyetin Nitelikleri”ne, yani demokratik, laik ve sosyal devlet ilkesine ilişkin) 2. madde ve (devletin bütünlüğüne ilişkin)
3. maddedeki hükümlerde yapılacak tüm değişiklikleri yasaklar.
Mahkeme, 148. maddenin “sadece şekil bakımından inceleme” hükmüne ilişkin dar
yorumu benimsemişti. İlk üç maddedeki “değiştirilemez hükümler”e ilişkin anayasa
değişikliklerinin, 4. maddeyle yasakladığını ileri sürüyordu. Bundan dolayı meclis,
esas bakımından kabul edilemez bir değişiklik üzerinde görüşse bile bu, Mahkeme
tarafından incelenip denetlenebilen bir usule aykırılık durumuna yol açıyordu. Başka
bir deyişle, değişikliğin esas bakımından incelenmesinin özerk bir yapısı yoktu fakat
sadece değişikliğin kabulü sırasında usule uygunluk denetimi için bir ön adım oluşturuyordu. Bkz. İ. Ö. Kaboğlu: Le contrôle juridictionnel des amendements
constitutionnels en Turquie, Les cahiers.., p. 40-41.
170
ilkeleri”ne aykırı olduğu kararına vardı. Bunun yanında Mahkeme,
istişari görüş vererek pek çok başka “teklif”i parlamentonun dikkatine
sundu63. Çek Cumhuriyeti’nde, a posteriori denetlemesinde Mahkeme,
Avrupa Birliği’ne katılım için eklenen hükümlere ilişkin 2001 değişikliğini inceledi ve anayasaya uygun buldu64.
Farklı ülkelerdeki hâkimler, anayasa metni değişikliklerin içeriğini
kısıtlasa dahi, anayasaya uygunluk alanına girmekte tereddüt edebilirler.
Fransız Anayasa Konseyi’nin benimsediği yaklaşımı budur. Daha önce
de ifade ettiğimiz üzere Konsey, önceleri, halk oylamasıyla kabul edilen
yasaları (anayasa değişiklikleri de dâhil) denetlemeye yönelik yargı yetkisini reddetmiştir. Öte yandan 1992’deki Maastricht II kararında Konsey, “Madde 89-5’e [yönetim şeklinin cumhuriyet olduğuna] uygun […]
olmak üzere, kurucu otorite egemendir; uygun gördüğü biçimde anayasa
hükümlerini kaldırma, değiştirme veya genişletme yetkisine sahiptir”
demiştir. En azından denetim yetkisinin bir bölümünün, Konsey’in yargı
yetkisi içinde olduğu ileri sürülebilir65.
Ne var ki on yıl sonra Konsey, bu yorumu reddedecek ve – oldukça muğlâk bir ifadeyle – anayasa değişikliklerini denetleme yetkisine
sahip olmadığını bildirecektir66. Sonraki sekiz anayasa değişikliğinden
63
Karar no. 148, 16 Nisan 2003 (supra, note 31) – bkz. Constituţia României, coord. I.
Muraru, E. S. Tănăsescu, Bucureţti 2008, p. 1460-1462. 2011 yılında Mahkeme, anayasa revizyonuna ilişkin başka yasa taslaklarını da inceledi ve bu taslaklardaki bazı
hükümlerin anayasaya aykırı olduğuna karar verdi (karar no. 799, 17 Haziran 2011,
Monitorul Oficial no. 440/2011).
64
Constitutional Act n. 395/2001 – bkz. A. Bröstl, op. cit., p. 21.
65
Karar 92-312, DC, parag. 19. S. Rials’ın ifadesiyle (Supraconstitutionnalité et
systémacité du droit, Archives de philosophie du droit, vol. 57 (1986), p. 76): “Uygulamada […] – bu önerme pek çoklarına anlamsız gelse de – yüksek mahkeme hâkiminin, açıkça anayasaya uygunluğa ters düşen anayasal yasaları engellemesinin
mümkün olduğunun kabulüne kadar gidilebilir”. Karar, G. Vedel ile L. Favoreu
(Souveraineté et supraconstitutionnalité, Pouvoirs no. 67, 1993) arasında oldukça ilginç tartışmalara yol açmıştır ki buradan Fransız doktrininin artık anayasa değişikliklerinin denetlenebilirliğinin “klasik” reddine bağlı kalmak istemediği sonucu çıkarılabilir.
66
Karar 2003-469 DC. Dava desantralizasyona ilişkin bir değişikliğin cumhuriyetçi
yönetim şekline uygun olmadığını savunan bir grup senatör tarafından açıldı. Çok
isabetli bir yoruma göre (L. Favoreu, L. Philip, op. cit., p. 313); Konsey’den 89.
maddenin (monarşi yasağı) ilk anlamının ötesine geçmesi ve “tüm cumhuriyetçi mirası” anayasanın değiştirilemez esasının bir parçası haline getirecek yeni bir yorum
171
hiçbirini Anayasa Konseyi’ne götürme girişimi olmadığından, sorun
hukukî açıdan çözülmüş görünmektedir. Yine de bu konu üzerindeki
akademik tartışmalar bitecek gibi değildir; tam aksine, bu aralar yeni bir
ivme kazanmış görünmektedir67.
Yazılı anayasanın kendi normları arasındaki iç hiyerarşi konusunda sessiz kaldığı ülkelerde, anayasa değişikliklerinin denetlenmesi
bakımından daha yaratıcı olmak gereklidir. Bütün önemli meselelerde
olduğu gibi bu konudaki doktrin de bölünmüş durumdadır. Fakat son söz
mahkemelere aittir; çünkü yalnızca içtihat, anayasa normlarının örtülü
hiyerarşisi konusunda geçerli bir cevap sunabilir.
Tıpkı doktrin gibi yargı kararları da tek ve basit bir cevap vermekten oldukça uzaktır. Bu nedenle Gözler’in, “anayasa değişikliklerine
esasa ilişkin sınırlama getirmeyen anayasal sistemlerde, usule uygun
anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetlenmesine ilişkin yargı
yetkisi söz konusu değildir” şeklindeki son tahliline katılamayız68.
Bazı mahkemeler, söz gelimi Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, İrlanda Yüksek Mahkemesi veya Macaristan Anayasa Mahkemesi
gibi, kısıtlayıcı bir konum benimsemiştir. Fakat bu yargılarda bile mahkemeler, kimi zaman, sorunla tekrar yüzleşmek durumunda kalabilirler.
Birleşik Devletler’de Yüksek Mahkeme, anayasa değişiklikleri
üzerinde yargı yetkisi olduğunu her zaman reddetmiştir. B. Ackerman
gibi bazı yazarlara göre böyle bir talep, “Amerika bağlamında saçma”
olacaktır69. Yüksek Mahkeme’nin sorunu doğrudan ele aldığı tek durum,
yasaklamaya ilişkin bir anlaşmazlık sonucunda ortaya çıkmıştır. 18. Değişiklik (1919), alkollü içkilerin üretimine, nakliyesine ve satışına ilişkin
yasak öngörmekteydi. Konu, iki nokta açısından mahkemelere taşındı:
biçimi benimsemesi bekleniyordu. Konsey ise, 89. maddenin esasa ilişkin yorumuna
girmektense yargı yetkisi olduğunu reddetmeyi tercih etti.
67
A. le Divellec, A. Levade, C. Pimentel: Avant-propos, Cahiers..., p. 8. Değişikliklerin anayasaya uygunluğu denetimini savunanlar ve buna karşı çıkanların savları için
bkz. O. Beaud: Un plaidoyer modéré en faveur d’un tel contrôle, Les Cahiers..., p.
43ff.; G. Carcassonne: Un plaidoyer résolu en faveur d’un tel contrôle, Les Cahiers...,
p. 46ff.
68
K. Gözler, op. cit., p. 67.
69
B. Ackerman: We the People…, p. 15. “Bizim Anayasamız, hiçbir zaman, ([çok
çarpıcı] iki istina dışında) arkadan gelen Halk onayının karşısına açıkça mevcut yüksek yasaları koymamıştır” (ibidem, p.13). Doktrindeki “klasik” konum, L. Orfiled
(The Amending of the Federal Constitution, Chicago 1942) tarafından temsil edilir.
172
değişiklik usule aykırı biçimde kabul edilmişti ve esas bakımından, anayasa değişikliği, (10. Değişiklikle güvence altına alınan) eyaletlerin
kolluk yetkilerine yönelik radikal bir saldırı içeriyordu ve böylece Birliğin asıl karakterinin ortadan kaldırılmasına neden oluyordu. Davacıların
görüşüne göre, “federal birliğin esas doğasını yok etmek için değişiklik
sürecini harekete geçirmek anayasaya aykırıydı”70. Buna karşın Yüksek
Mahkeme, ayrıntılarla uğraşmaya hevesli değildi. Basit bir gerekçeyle
davayı reddetti: “[18.] değişiklik, hukuka uygun teklif ve onay yoluyla,
Anayasanın bir parçası haline gelmiştir ve söz konusu belgenin diğer
hükümlerine olduğu gibi uyulmalı ve yürürlüğe konmalıdır”71.
Anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetiminin Yüksek
Mahkemenin yargı yetkisini aştığı yönündeki görüş bakımından Palmer
davası halen geçerli bir emsal dava olmaktadır. Bununla beraber doktrin,
hiçbir zaman, bu yoruma oybirliğiyle destek vermeye hevesli olmamıştır. Özellikle 1980’lerin sonlarında, Bayrak yakma adı verilen değişiklikler ateşli tartışmalara yol açtığında, şu görüşler öne sürülmüştü: 1)
değişiklik yapma yetkisinin sınırları vardır; 2) bu sınırlar, kurucuların
“doğal haklar” anlayışında gizlidir; 3) 9. Değişiklik Yüksek Mahkemeye, “devredilemez doğal haklar”dan birine müdahalede bulunan bir
değişikliği geçersiz kılma yetkisi vermektedir72. W. F. Murphy, değişiklik yetkisinin insan onuruna ilişkin temel ilkeleri ihlal edemeyeceğini
ileri sürmüştür73. A.R. Amar aynı görüşü, ifade özgürlüğü bakımından
ele almıştır74.
70
A. H. Kelly, W. A. Harbison: The American Constitution. Its Origins and Development,
New York 1963, p. 683.
71
State of Rhode Island v. Palmer, 253 U.S. 350 (1920). Benzer şekilde, Leser v.
Garnett davasında Mahkeme, 19. Değişikliğin (kadınların oy hakkı) esas bakımından
anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiayı reddetti.
72
Bkz. örneğin J. Rosen: op. cit.; R. G. Wright: Could a Constitutional Amendment Be
Unconstitutional?, Loyola Univ. of Chicago Law Journal, vol. 22 (1990-1991), p.
741ff; V. J. Samar: Can a Constitutional Amendment Be Unconstitutional?,
Oklahoma City Univ. Law Review, vol. 33 (2008), no. 3, p. 667ff. Ayrıca şuradaki
tartışmalara bkz. Responding to Imperfection…
73
W. F. Murphy: An Ordering of Constitutional Values, S. Cal. Law Rev., vol. 53
(1980), p. 703 ff.
74
A. R. Amar: Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article V, Univ. of
Chicaco Law Review, vol. 55 (1988), p. 1043ff.
173
Bayrak yakma değişikliği, Kongre tarafından reddedilmiştir ve
Yüksek Mahkeme, görüşünü açıklama fırsatı bulamamıştır. O zamandan
bu yana, Birleşik Devletler’de benzer bir ihtilaflı anayasa değişikliği
gündeme gelmemiştir. Daha ileri tartışmalar beklemeye alınmıştır; fakat
en azından doktrinde ihtilaf henüz çözümden çok uzaktır.
Yine İrlanda’da da doğal hukuka dayalı savlar, Yüksek Mahkemeyi, bu hukukun temel ilkelerine aykırı anayasa değişikliklerini iptal
etme yetkisi olduğuna ikna etmek için ileri sürüldü. 1995’te 14. Değişiklik (kürtaj konusunda bilgi edinme özgürlüğü) anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Yüksek Mahkemeye götürüldü75. Mahkemenin herhangi bir yasa veya değişikliğin doğal hukuka aykırı olan hiçbir hükmünü uygulamaması gerektiği ileri sürüldü. Mahkeme, Justice
Hamilton’un oldukça kısa gerekçesiyle, bu görüşe katılmadı: “Mahkeme, bu iddiayı kabul etmemektedir”76. Yine, daha sonraki bazı davalarda Mahkeme, anayasa değişikliğinin halkın iradesinin doğrudan bir
ifadesi olduğunu, anayasa değişikliğinde ifade edilen halinin halkın iradesini temsil ettiğini (burada İrlanda’da değişikliklerin referandumla
onaylanması şartı olduğu hatırlatılmalıdır) ve devletin hiçbir organı tara-
75
Bilindiği üzere, kürtaj olma hakkı her zaman İrlanda’daki en tartışmalı konulardan
biri olmuştur. 1970’lerin ortalarında Yüksek Mahkeme (McGee v. The Attorney General davasında), evli çiftlerin gebeliği önleyici ilaç kullanımına ilişkin yasağı anayasaya aykırı buldu. McGee Davasıyla Birleşik Devletler’deki Griswold v. Connecticut
Davası (1965) arasındaki açık benzerlik, İrlanda Yüksek Mahkemesinin bir sonraki
aşamada Roe v. Wade Davasındaki yolu izleyeceği yönünde öngörülere yol açtı.
1983 yılında 8. Değişiklik, açıkça kürtajı yasakladı (1937 Anayasası, madde 40,
parag. 3, no.3). Bu durum, kürtaj sorununu mahkemenin yargı yetkisi alanından çıkardı. Yine de geriye iki soru kalıyordu: bir İrlanda vatandaşının yurtdışında kürtaj
yaptırıp yaptıramayacağı ve İrlanda merkezli dernek ve kurumların kürtaja ilişkin
konularda danışmanlık hizmeti vermesinin yasaklanıp yasaklanamayacağı. Yüksek
Mahkeme, bu konuya müdahale etmeye istekli değildi (S.P.U.C. v. Grogan, 1990).
Bununla birlikte iki başka anayasa değişikliği 1992 yılında kabul edildi: 14. Değişiklikle, yurtdışındaki yasal kürtaj hizmetlerine ilişkin bilgi edinme hakkı güvence altına
alındı. 1995 yılında Parlamento, 14. Değişikliğin hükümlerini uygulamaya koyan bir
yasa kabul etti. Cumhurbaşkanı, önleyici denetim usulünü kullanarak (Anayasanın
26. Maddesi), konuyu Yüksek Mahkemeye taşıdı. Yüksek Mahkeme önünde ileri sürülen iddialardan biri, asıl 14. Değişikliğin anayasaya aykırı olduğuna yönelikti.
76
G. J. Jacobsohn, op. cit., p. 468-469; R. O’Connell: Guardians of the Constitution:
Unconstitutional Constitutional Norms, Journal of Civil Liberties, vol. 4 (1999), p.
64-66.
174
fından denetlenemeyeceğini onayladı77. Böylece, Birleşik Devletler’de
olduğu gibi sorun çözülmüş görünmekteydi. Diğer taraftan, R.
O’Connell’ın belirttiği üzere, İrlanda mahkemeleri, anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini reddederken, “aslında, bu yetkiye ilişkin son
derece makul bir iddiayı […], hakların açık-uçlu güvencelerinin gelişen
(hukuken tanınan) adalet ölçütlerine uygun olarak yorumlanması gerektiği şeklindeki yorum tekniğini savunuyorlar”dı78.
Macaristan’da Anayasa Mahkemesi, parlamentonun görev süresi
hükmünü değiştiren 1997 değişikliği hakkında açılan davada hüküm
verdi. Davacı taraflar, değişikliğin anayasal egemenlik ve yasal belirlilik
ilkelerini ihlal ettiğini ileri sürdüler. Mahkeme, anayasal hükümleri inceleme, iyileştirme veya değiştirme ve böylece anayasayı değiştiren yasal düzenlemelerin anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi olmadığı”nı söyleyerek davayı reddetti79. Benzer bir yaklaşım 1998 yılında
Slovenya Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsendi80.
Bu yelpazenin öteki ucunda, en azından potansiyel olarak, anayasal düzenin yazılı olmayan (temel) ilkelerinin savunulmasına müdahale
etme yetkisi olduğunu teyid etme kararı veren anayasa mahkemeleri/yüksek mahkemeler yer alır.
Avrupa’da İtalya, en ilgi çekici örnek olarak görülebilir. 1947
Anayasası, esas bakımından tek bir sınırlama getirmiştir: devletin cumhuriyet olan yönetim şekli “anayasa değişikliğine konu olamaz” (madde
139). Bununla birlikte doktrinde, anayasa değişikliği ile değiştirilemez
ve kaldırılamaz başkaca “anayasal yapının temel ilkeleri” (principi
fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato) olduğu görüşü her
77
R. O’Connell, op. cit., p. 66. İrlandalı hâkimler, Yüksek Mahkemenin, anayasada
bulunan özgürlük ve adil yargılanma güvencelerinin yapısını fiilen tümüyle değiştirecek bir değişikliğe müdahale etmeyi reddettiği 1935 State (Ryan) v. Lennon Davasını göz önüne almak zorundalardı. Günümüzün diliyle ifade edersek, değişikliğin
anayasal düzenin kimliğini büyük oranda geçersiz kıldığı söylenebilir.
79
Judgment of 9 February 1998 no. 1260/B/1997 (see the official website of the
Hungarian Court).
80
Judgement of 29 January 1988, no. U-I-195/97 (see the official website of the Court)
– Mahkeme, Anayasanın 68. maddesini değiştiren ve yabancıların Slovenya’da
gayrımenkul alma olanaklarını artıran 1997 değişikliğinin anayasaya aykırı olduğu
iddiası taşıyan bir dilekçe üzerine karara vardı. Mahkeme, dava üzerinde “yargı yetkisi olmadığı” yönünde görüş bildirdi.
78
175
zaman savunulmuştur. Gerek bu ilkelerin neler olduğuna gerekse tüm
teorinin dayandığı anayasal temele ilişkin bir uzlaşma hiçbir zaman sağlanamasa da, genel olarak, C. Mortati tarafından II. Dünya Savaşı öncesinde geliştirilen “maddi anayasa” kavramından esinlenildiği anlaşılmaktadır81.
Anayasa Mahkemesi, ilk kez 1970’lerin başında fakat sadece
İtalya’nın uluslararası taahhütleri bağlamında bu sorunu ele almıştır82.
Daha 1988’de Mahkeme, açık bir dille, “İtalya Anayasasının, kendi özsel içerikleri bakımından, anayasa değişikliği veya ayrı bir anayasal yasa
yoluyla kaldırılamaz veya değiştirilemez bazı yüksek ilkeler içerdiğini”
onaylamıştır. Anayasa metninde bu ilkelerden bazıları açıkça ifade edilmese dahi, “bunlar, her durumda, İtalya Anayasasının temelini oluşturan
yüce değerlerin asıl özüne aittirler”. Bu nedenle, “Bu Mahkemenin, anayasa değişikliklerinin olduğu kadar, diğer anayasal yasaların da anayasal
düzenin üstün ilkeleriyle uyumlu olup olmadığına dair hüküm verme
yetkisine sahip olduğu inkâr edilemez”83. Başka bir ifadeyle, Mahkeme,
yukarıda bahsedilen ilkelere aykırı bir anayasa değişikliğini geçersiz ilan
etme yetkisine sahip olduğunu onaylamıştır.
Mahkemenin bu resmî beyanları her zaman obiter dicta biçiminde
yapılmakla birlikte, bunlar gerçek kararlara giden yolu açmışlardır. 2004
yılında Calabria bölgesi, devlet-bölge ilişkilerine yeni düzenlemeler getiren bir değişikliğin anayasaya uygunluğunu dava konusu yapmıştır.
Mahkeme, ratione materiae yönünden davayı reddetmemiştir. Davayı
esasa dair değerlendirmiş ve anayasaya aykırılık iddiasının “açıkça asılsız” olduğuna karar vermiştir84.
Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisinin büyük oranda kabul gördüğü anlaşılmaktadır. Sorun daha ziyade,
81
A. Pizzorusso, E. Rossi: Italie [in:] Révision de la constitution..., s. 138.
Decision no. 30-32/1971 – constitutional regime of the Concordat; decision no.
183/1973 (Frontini) – constitutionality of treaties on European Integration.
83
Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, sous la dir. de P.
Bon et D. Maus, Paris 2008, p. 76-77.
84
Decision no. 2/2004 – bkz. T. Groppi, C. Meoli [in:] Les grandes..., p. 78; M.
Luciani: Le contrôle des lois constitutionnelles en Italie, Les Cahiers…, p. 30; M. R.
Donnarumma: Intégration européenne et sauvegarde de l’identité nationale dans la
jurisprudence de la Cour de justice et des cours constitutionnelles, RFDC no. 84
(Octobre 2010), p. 727.
82
176
“üstün anayasal ilkeler”in içeriğinin tanımlanmasında ortaya çıkmaktadır. Corte Costituzionale içtihadında birtakım göstergeler bulunuyorsa
da, kapsamlı bir liste hiçbir zaman oluşturulmamıştır85. Bununla beraber
İtalyan Mahkemesinin anayasa değişiklikleri üzerinde yargı yetkisi üstlenmeye istekli olduğu inkâr edilemez. Yine, bu “üstün ilkeler” kurgusunun tamamının, bütünüyle yargıç yapımı olduğu ve anayasa metninde
açık bir temeli olmadığı da inkâr edilemez. Uygulamada Mahkeme,
yargı yetkisi olduğunu teyid etmenin ötesine geçmemiştir. Bu nedenle
İtalya’da anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetimi, anayasal
sistemin potansiyel bir bileşeni olarak faaliyet göstermektedir. Esasında
Mahkemenin, bir anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğuna ilişkin
karar aldığı (ve uygunluğu onayladığı) tek bir dava olmuştur.
Hindistan’da Yüksek Mahkeme, niyetin ötesine geçmiştir. 1967 yılına kadar Mahkeme, Parlamentonun değişiklik yapma yetkisini kabule
istekli olmuştur. Parlamentonun, 368. maddede öngörülen usul şartları
yerine getirildiği takdirde, anayasanın herhangi bir hükmünü değiştirebileceğine karar verilmiştir86. Bununla beraber, 1967 Golak Nath kararında Yüksek Mahkeme, anayasa değişikliklerinin, Anayasanın 13. maddesinin 2. kısmının anlamına göre “yasa” kategorisine sokulabileceğini
ifade etmiştir87. Böylece temel hakları “kaldıracak veya azaltacak” bir
değişiklik geçersiz olacaktır88. Mahkeme davayı başka bir gerekçeye
dayandırarak karara bağladığından, bu açıklama, incelenen değişikliğin
iptaliyle sonuçlanmadı. Yine de Mahkemenin kararı, “yargısal denetimin
kapsamına ilişkin büyük mücadeleyi harekete geçirdi”89.
85
M. Luciani (op. cit., p. 31), şu ilkeleri içtihatlardan derlemiştir: devletin yargısal
birliği ilkesi; yargısal korunma hakkı; laik devlet ilkesi; “demokrasi” ilkesi; “devredilemez kişi hakları” ilkesi.
86
Shankari Prasad Singh Deo v. The Union of India (A.I.R. 1951, S. C. 458); Sajjan
Singh v. The State of Rajasthan (A.I.R. 1965, S.C. 845). Bkz. M. P. Jain: Indian
Constitutional Law, New Delhi 2008, p. 1620-1622.
87
O zamanki 13. maddenin 2. kısmında şu ifade görülür: “Devlet, bu bölümde [yani,
Bölüm III: Temel Haklar] sunulan hakları kaldıracak veya azaltacak bir yasa yapamaz ve bu hükme aykırı olarak yapılacak tüm yasalar, bu aykırılığın derecesine göre,
geçersiz olacaktır”.
88
L.C. Golak Nath v. State of Punjab (A.I.R. 1967, S.C. 1643). Bkz. Constitutional
Amendment in India, ed. by P. D. T. Achary, New Delhi 2008, p. 15; M. P. Jain, op.
cit., p. 1622-1627.
89
S. P. Sathe: Judicial Activism in India,..., p. 67.
177
Parlamento, Golak Nath’e tepki olarak, Parlamentonun anayasanın
herhangi bir bölümünü değiştirme yetkisine sahip olduğunu öngören 24.
Değişikliği (1971) kabul etti. İki yıl sonra Keshavanada kararıyla Mahkeme; sadece, anayasa değişikliklerinin 13. maddenin 2. kısmının anlamına göre “yasa” olarak nitelendirilmesi bakımından Golak Nath Davasını iptal etti. Aynı zamanda Mahkeme, anayasanın “temel yapısı” doktrinini oluşturdu; bu doktrine göre, hiçbir değişiklik, anayasal düzenin
birtakım temel ilkelerini ortadan kaldıramazdı90. Değişiklik yetkisinin
dar anlamda anlaşılması mümkün olmasa ve bu yetki, tüm maddelere
genişletilse de; yine de, anayasanın kimliğini ve onun temel özelliklerini
ortadan kaldırma ve değiştirme yetkisini içerecek şekilde sınırsız değildir91. Mahkeme, 25. Değişikliğin yargının anayasa değişikliklerini denetleme yetkisine sınırlamalar getiren bölümü hariç, incelediği değişikliklerin çoğunun anayasaya uygun (temel özelliklerle uyumlu) olduğuna
hükmetmiştir.
Temel yapı teorisi sonradan 39. Değişikliğin bazı bölümlerinin geçersiz ilan edildiği Indira Ghandi Davasıyla (1975) tekrar onaylanmıştır92. Mahkemenin denetim yetkisinin en güçlü ifadesi 1980 Minerva
Mills Davasında açıklandı93. Mahkeme, 42. Değişikliğin (1976) “anayasa değişikliğine ilişkin bir yasasının geçerliliği hiçbir mahkemede ve
hiçbir gerekçeyle sorgulanamaz” şeklindeki hükmünü iptal etti. Mahkeme, 368. maddeye göre Parlamentonun, “anayasayı, anayasanın temel
veya aslî özelliklerine zarar verecek ve temel yapısını yok edecek biçimde değiştiremeyeceğini” tekrar vurguladı94. “Değişiklik yapma yet90
His Holiness Kesavananda Bharati Sripadagaluaru v. State of Kerala (A.I.R. 1973,
S.C. 461). Mahkeme, Kerala Toprak Reformu Yasası hükümlerini, “saldırılardan
muaf tutulmasını sağlamak için” 9. Plana dâhil eden 29. Değişikliğin (1972) hükümlerini inceledi (O. Chinappa Reddy: The Court and the Constitution in India, Oxford
2010, p. 53). Ayrıca bkz. M. P. Jain, op. cit., p. 1628-1631.
91
Mahkeme, “temel özellikler”den bazılarını saymıştır: anayasanın üstünlüğü, temsile
dayalı ve demokratik yönetim biçimi, anayasanın laik niteliği, erkler ayrılığı, anayasanın federal yapısı (M. P. Jain, op. cit., p. 1629).
92
Smt. Indira Nehru Ghandi v. Raj Narain (A.I.R. 1975, S.C. 229). Değişiklik,
Başbakanın ve Meclis Sözcüsünün seçimine ilişkin parlamento kararlarının yargısal
denetimini kapsam dışı bırakıyordu (bkz. Constitutional Amendment…, p. 17; M. P.
Jain, op. cit., p. 1632).
93
Minerva Mills Lmd. V. Union of India (A.I.R. 1980, S.C. 1789).
94
M. P. Jain, op. cit., p. 1686.
178
kisi, yok etme yetkisi değildir”95. Doktrinde ifade edildiği üzere:
“Minerva Mills kararıyla birlikte, yargısal denetimin anayasanın aslî
özelliklerinden olduğu ve sadece anayasayla değiştirilebileceği görüşü
kesin olarak yerleşmiştir”96.
Minerva Mills, daha sonra 10’dan fazla kere teyit edildi. Bu kararlardan birkaçı toprak reformu kapsamında alındığından97, esas anlaşmazlık; Parlamentonun Yüksek Mahkemenin denetim yetkilerine sınırlama getirme girişimlerinden kaynaklanıyordu. Temel yapı (temel özellikler) teorisi, Parlamentonun işlemlerini etkisizleştirmek için güçlü bir
araç işlevi gördü. Son yapılan değerlendirmelere göre, “anayasanın temel özellikleri, sınırlı değildir. Mahkeme tarafından, bugüne dek, temel
veya aslî olarak betimlenen 20’ye yakın özellik tanımlanmıştır. Herhangi
bir özelliğin temel özellik olduğuna ilişkin bir iddia, Mahkemece görülen davada belirlenecektir”98.
Hindistan örneği, sonu gelmez tartışmaları körüklemiştir. Kimilerince Mahkemenin etkin konumu, temel anayasal değerleri koruma ihtiyacının teminatı olarak görülebilir99. Bazıları biraz daha ihtiyatlıdır;
Mahkeme, siyasî düzlemde de sıklıkla saldırıya uğramaktadır. Yine de
önemli olan, yerleşmiş bir anayasa yargısının, sadece üstü kapalı bir denetim yetkisi olduğunu iddia etmesi değil, aynı zamanda bu yetkileri
kullanmayı seçmiş olduğu gerçeğidir. Böylece Hindistan’da, anayasa
değişikliklerinin esas bakımından denetimi, anayasal sistemin gerçek
(yani sadece potansiyel olmayan) bir bileşeni haline gelmiştir.
Hindistan örneği oldukça ayrıcalıklıdır. Dünya çapında bazı anayasa mahkemeleri, zaman zaman, esas bakımından denetim yetkileri
olduğunu ifade etse de100, çok nadir olarak bu ifadeler, gerçekten anayasaya aykırılığa ilişkin beyanlara dönüşmektedir101.
95
Minerva Mills..., p. 1798.
P. Divan: Amending Power and Constitutional Amendment, New Delhi 1997, p. 71.
97
En güncel: I. R. Coelho v. State of Tamil Nadu and Others (2007, 2 S.C.C. 1).
98
Constitutional Amendment..., p. 19.
99
B. S. Tyagi: Judicial Activism in India, New Delhi 2000, p. 181. Çok daha güncel bir
değerlendirme için, bkz. M. Godbole: The Judiciary and Governance in India, New
Delhi 2009.
100
Peru Yüksek Mahkemesinin 2005’te yaptığı gibi - G. J. Jacobsohn, op. cit., p.462.
Güney Afrika’da Anayasa Mahkemesi, sadece obiter dicta biçimde olsa da, bir deği96
179
III. SON DEĞERLENDİRMELER
Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğu denetiminin makul
ve uygulanabilir olup olmadığına ilişkin tartışmalar, henüz kesinleşmiş
çözümler ortaya koymadı. Ne de anayasa mahkemelerinin/yüksek mahkemelerin içtihatları bu konuya ilişkin genel bir resim sunabildi. Doktrin, büyük ölçüde bölünmüş durumda, anayasal düzenlemeler tek tiplilikten bir hayli uzak, anayasa yargıçları çok nadir durumlarda bu sahaya
girmeye cesaret edebiliyor.
Yine de anayasa yargısı pratiği sürekli olarak bize ilginç örnekler
sunuyor. Elbette bizim amacımız bu örneklerin ötesine geçmek ve eksiksiz bir karşılaştırmalı analiz derlemek değil. Bu makale, sadece bir anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğunu değerlendirmesi istenen
yargı organlarına ilişkin bazı durumları ele almaktadır102. Fakat kabataslak olmakla birlikte bu örnekler, Başlangıç İçin Görüşler başlığında değinilen sorulara (supra, no.5), ilk ve deneme amaçlı cevaplar sunabilir.
Çoğu anayasa metninin olası anayasa değişikliklerine sınırlamalar
öngördüğü görülmektedir. Neredeyse tüm dünyada bu sınırlamalar, değişiklik sürecinin usule ilişkin yönleriyle ilgilidir. Buna karşın bazı anayasalar daha ileri giderek ayrıca olası değişikliklerin esasına ilişkin sınırlamalar da getirirler. Bazı anayasal sistemlerde bu sınırlamalar, anayasa metninde expressis verbis öngörülmektedir; diğerlerinde, mevcut
anayasanın özü veya ruhuna dayanılarak kurgulanmaktadır.
Bundan başka, biraz tereddütlü ve çekingen olmakla birlikte, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğuna ilişkin yargısal denetim
yetkisini üstlenmeye istekli bazı anayasa mahkemeleri/yüksek mahkemeler olduğu da anlaşılmaktadır. Denetimin değişiklik sürecinin usule
şikliğin anayasanın temel ilkelerine uygunluğunu denetleyebileceğini beyan etmiştir
(A. Lollini, op.cit., p. 808).
101
2004’te Uganda’da (E. Bussey: Constitutional Dialogue in Uganda, 49 Journal of
African Law (2005), p. 1-23; G. J. Jacobsohn, op. cit., p. 462) veya 2011’de Kazakistan’da olduğu gibi (Postanovlienije Konstitucionnogo Sovieta Respubliki
Kazahstan po dielu “O provierke Zakona Respubliki Kazahstan ‘O wniesienii
izmienienija i dopolnienienija w Konstitituciju Respubliki Kazahstan’ na
sootwietswie Konstituciji Respubliki Kazahstan”, Konstitucionnoje Prawosudie,
2011, no. 2, p. 63-69).
102
Şu unutulmamalıdır ki anayasalar, anayasa değişiklikleri ve – hatta – anayasa yargıları sadece gelişmiş demokrasilerde var olmaz. Bu nedenle bu metinde bahsedilen
bazı örnekler, bu yerlerde meydana gelmiş kimi uyuşmazlıkları akla getirmektedir.
180
uygunluğu denetimiyle sınırlı olduğu çoğu olayda bazı mahkemeler, her
şeye rağmen, yetkilerinin anayasa değişikliğinin esasına da uygulanabilir
olduğunu kabul etmiştir103.
Son olarak, mahkemelerin anayasa değişiklikleri üzerinde yargı
yetkisine sahip olduklarını beyan ettiği ülkelerin pek çoğunda, bu beyanın, potansiyelin ilanı olarak kaldığı görülmektedir. Anayasaya aykırılığa dair somut kararlar, özellikle esas bakımından, oldukça enderdir.
Hâkimler, bilhassa yasalara uygun biçimde kabul edilmiş bir anayasa
değişikliğinin geçerliliği mahkemelerce ele aldığında açıkça ortaya çıkan
“karşı-çoğunlukçu uyuşmazlık” konusunda çok dikkatlidirler104.
Bu gelişmeler, anayasal denetimde, olağan yasaların anayasaya
uygunluğuna ilişkin sıradan denetimden daha “üstün” yeni bir düzeyin
oluşum sürecinde olduğunu mu işaret etmektedir? Bizim görüşümüze
göre, buna olumlu bir cevap vermek için erkendir.
Daha önce başka bir yazıda ifade ettiğimiz gibi; olağan yasaların
yargısal denetiminin açık başarısı, dört faktörün bir araya gelmesine
bağlıydı: (anayasal) referans normların sistemik (kapsamlı) doğası, bu
normların görece kesinliği, denetimin usul ulaşılırlığı ve denetimin zorlayıcı etkileri (sonucu)105.
Bu bir aradalık, “daha üstün” denetim düzeyi açısından, başka bir
deyişle, anayasa değişikliklerinin mevcut anayasanın metninde veya
ruhunda yer alan üstün norm ve ilkelerle uyumlu olup olmadığına yönelik değerlendirme açısından söz konusu değildir. Bu bizi, “anayasanın
sürekliliği hükümleri” kavramının, modern anayasanın istikrarını korumanın veya başka bir ifadeyle bu anayasaları yıkıcı yapıdaki olası değişikliklere karşı korumanın ortak çözümü olarak kabul edilmesine yetecek kadar gelişmiş görünmediği şeklindeki bir sonuca götürür. Bu nedenle, temel (yani aynı zamanda evrensel) değer ve ilkelerin etkin koru103
Güncel karşılaştırmalı çalışmalardan birinde (A. Harding, P. Leyland, T. Groppi:
Constitutional Courts. Forms, Functions and Practice in Comparative Perspective
[in:] Constitutional Courts. A Comparative Study, London 2009), “anayasa-hazırlığına yönelik yargı yetkisi (anayasanın kendisinin denetlenmesi)”, anayasa mahkemelerinin ayrı bir işlevi olarak tartışılmaktadır.
104
Geleneksel yaklaşımda, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğu denetimi
görüşünün başlı başına bir “crime de lèse-souveraineté (egemenliği ihlal suçu)” anlamına geldiği değerlendirmesi yapılmıştır –ironi söz konusu değildir.
105
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review...., sec. I.4.
181
masının, anayasanın kendisinin ruhunu ve kimliğini korumak için kabul
ettiği “iç” mekanizmaların ötesine geçmelidir. Bu bakış açısıyla, “dış”
referans normlarına, bilhassa uluslararası insan hakları hukukuna atıfta
bulunmak cazip olabilir106.
Buna karşın, bu “dış” normlara duyulan ilgi, “iç” koruma mekanizmalarının hiçbir şey sunamayacağı sonucunun çıkarılmasını gerektirmez. Pek çok önemli anayasa sorunu ele alır ve açık veya örtülü şekilde, normlara ilişkin belli bir iç hiyerarşi oluşturur. Yine pek çok
önemli anayasa mahkemesi (söz gelimi Almanya, Hindistan, İtalya, Türkiye sayılabilir) anayasa değişikliklerini, hem usul hem esas bakımından,
denetleme yetkileri olduğunu teyit etmeye istekli görünmektedir. Gerçekten de pek çok olayda mahkemeler, bu yetkilerini kullanmaya (henüz?) hazır değildir. Ne de bu yetkilerin tamamen kendi yargı yetkilerinin dışında olduğu yönünde karar vermeye hazırdırlar.
Anayasa değişiklikleri, modern “daha üstün yasa yapma” süreçlerinde daima mevcuttur. Değişikliklerin çoğu, mevcut anayasanın yapısı
ve mantığıyla çelişmez. Yine de kimi zaman değişiklikler, anayasa metninin yapısına (kimliğine) müdahale eder ve “anayasada değişiklik yapılmayanların çoğu üzerinde geniş ve derin bir karaltı bırakabilirler”107.
Gerçekten de anayasalar çoğu zaman kusurludur ve anayasa değişiklikleri, bu başlangıçtaki kusurlara meşru bir yanıt olarak görülebilirler108.
Fakat anayasa değişikliğinin kendisinin de kusursuzluktan bir hayli uzak
olması mümkündür. Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun
yargısal denetimi, soruna kusurlu bir yanıt sunmaktan başka bir şey değildir. Yine de, tümüyle teorik bir sorun olmadığından, kusurlu bir yanıt
bile, hiç yanıt olmamasından faydalı olabilir.
106
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review..., sec. II.5.
R. G. Wright, op. cit., p. 746.
108
S. Levinson’ın, Birleşik Devletler Anayasasının kusurlarına ve değiştirilemezliğine
ilişkin yazılardan oluşan koleksiyonun giriş bölümündeki değerlendirmelerinde ifade
ettiği gibi: “bu koleksiyonun başlığı, ‘Kusurluluğa Yanıt’, Washington ve Mason’ın
ilminin tanınmasıdır. Onların kusur anlayışının önemi küçümsenmemelidir”
(Responding…, p. 3).
107
182
KAYNAKÇA
A. Arato, Z. Miklosi: Constitutional Making and Transitional
Politics in Hungary [in]: Framing the State in Times of Transition, ed. by
L. E. Miller with L. Aucoin, Washington 2010.
A. Auer, G. Malinverni, M. Hottelier: Droit constitutionnel suisse,
vol. I, Berne 2006.
A. H. Kelly, W. A. Harbison: The American Constitution. Its
Origins and Developments, New York 1970.
A. R. Amar: Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside
Article V, Univ. of Chicaco Law Review, vol. 55 (1988).
A. Solis Fallas: La Dimensión Politica de la Justicia
Constitucional, San Jose 2008.
B. Ackerman: Higher Lawmaking [in:] Responding to
Imperfection. The Theory and Practice of Constitutional Amendment, S.
Levinson, ed., Princeton 1995;
- We the People, vol. I: Foundations, Cambridge 1991.
B. Genevois: Les limites d’ordre juridique a l’intervention du
pouvoir constituant, Revue français de droit administrative, 1998.
B. S. Tyagi: Judicial Activism in India, New Delhi 2000.
B. Schmidt-Bleibtreu, H. Hoffmann, A. Hophauf: Grundgesetz.
Kommentar, Kluwer 2011.
C. Albertyn: Judicial Independence and the Constitution
Fourteenth Amendment Bill, South African Journal on Human Rights,
vo. 22 (2006).
D. Grimm: Defending Sovereign Statehood against Transforming the
European Union into a State, European Constitutional Law Review,
2009, no. 3.
E. E. Hirsch: Verfassungswidrige Verfassungsänderung, Archiv des
öffentlichen Rechts 1973, no. 1.
E. Smith: Constitutional Justice under Old Constitutions, Kluwer
1995.
G. Devenish: The South African Constitution, Durban 2005.
G. J. Jacobsohn: An Unconstitutional Constitution? A
Comparative Perspective, International Journal of Constitutional Law
2006, no. 3.
183
G. Vedel: Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris 1949.
H. Molina Guaita: Derecho constitucional, Santiago 2009.
J. Rosen: Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?,
Yale Law Journal, vol. 100 (1992), no. 5.
K. Gözler: Contrôle de constitutionnalité des lois
constitutionnelles, Les Cahiers du Conseil constitutionnel no. 27 (2009);
- Judicial Review of Constitutional Amendments. A Comparative
Study, Bursa 2008;
- La révision de la Constitution, Paris - Aix-en-Provence 1993;
- Révision de la constitution et justice constitutionnelle, Annuaire
International de Justice Constitutionnelle (AIJC), vol. X, 1994.
L. Favoreu, L. Philip: Les grandes decisions du Conseil
constitutionnel, Paris 2011.
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann,
A. Roux, G. Scoffoni: Droit Constitutionnel, Paris 2007.
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: Constitution-Making, Peace-Building
and National Reconciliation. The Experience of Poland [in:] Framing…;
- “External Review” of Constitutional Amendments? (International
law as a norm of reference), Israel Law Review 2011, no. 2.
L. Garlicki: La légitimité du contrôle de constitutionnalité:
problems anciens c/. développements récents, Revue française de droit
constitutionnel, no. 79, Avril 2009;
- Pologne, Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle
vol. XXI (2005).
M. Fromont: La révision de la Constitution et les regles
constitutionnelles intangibles en droit allemand, RDP 2007.
M. Godbole: The Judiciary and Governance in India, New Delhi
2009.
M. Tushnet: The Flag-Burning Episode, Univ. of Colorado Law
Rev., vo. 61 (1990).
O. Chinappa Reddy: The Court and the Constitution in India,
Oxford 2010.
O. Pfersmann: La révision constitutionnelle en Autriche et en
Allemegne Fédérale. Théorie, pratique, limits [in:] La révision de la
Constitution, Paris-Aix 1993.
184
P. Kovacs: A la recherche du bon chemin. Ou l’affaire du mandate
d’arret europeen devant la Cour constitutionnelle hongroise [in:]
Melanges en l’Honneur de Jean Charpentier, Paris 2008.
R. Hernàndez Valle: Las Reformas Constitucionales en Costa Rica
[in:] Constitución y Justicia Constitucional, San Jose 2010.
T. Ginsburg: Judicial Review in New Democracies. Constitutional
Courts in Asian Cases, 2003.
The Eighteents Amendment to the Constitution. Substance and
Process, ed. by R. Edrisinha and A. Jayakody, Colombo 2010.
U. Häfelin, W. Haller, H. Keller: Schweizerisches
Bundestaatsrecht, Genf 2008.
W. F. Murphy: An Ordering of Constitutional Values, S. Cal. Law
Rev., vol. 53 (1980).
REVIEW OF CONSTITUTIONALITY OF
CONSTITUTIONAL AMENDMENTS
(AN IMPERFECT RESPONSE TO IMPERFECTIONS?)
Prof. Dr. Lech Garlicki (Judge in the European Court of Human
Rights) and Zofia A. Garlicka
ABSTRACT
process of “higher law-making”. Sometimes, those amendments intervene into the very structure of the constitutional text and may destroy its
identity. Therefore, the question how to assess constitutional amendments is a real one.
This paper is focused on those constitutional arrangements that
were developed to protect constitution against a disruptive amendment.
On the one hand, almost all constitutions of the world impose a
particular procedure on adoption of constitutional amendments. In consequence, constitutional and/or supreme courts may have a jurisdiction
to decide on procedural validity of constitutional amendments.
On the other hand, some constitutions establish, in an expressed or
implied manner, also substantive limits on the scope and content of constitutional amendments. In consequence constitutional and/or supreme
courts may be invited to decide on the constitutionality of a constitutional amendment.
In practice, the attempts to review constitutional amendments have
been taken in several countries and different courts took different positions as to their jurisdiction on the matter. At least in some cases (e. g. in
Austria, India, Turkey and Ukraine) the courts decided not only to accept jurisdiction but also to declare – procedural or substantive -unconstitutionality of a constitutional amendment.
Judicial review of constitutional amendments offers no more than
an imperfect response to the question how to protect the identity and
186
Review of Constitutionalıty of Constitutional Amendments
(An Imperfect Response to Imperfections?)
nature of a constitution. However, as the problem is not of a purely
theoretical character, even an imperfect response may be more useful
than no response at all.
Key words: Constitutional amendments, procedural limitations,
substantive limitations
***
I. INTRODUCTORY REMARKS
While the debate about the role and nature of constitutional
amendments is almost as old as the idea of a written constitution, it
seems to be quite vividly continued also in recent times.1 The International Association of Constitutional Law is taking an active part therein:
within two years it conducted two Round Tables (in Jerusalem and in
Istanbul) on constitutional amendments. An important place in those
discussions was reserved for the question what (if any) are the limits on
amendability of constitutions. In the procedural (judicial) perspective,
this transforms into the question whether there are any (higher) norms of
reference that may allow a judge to review and to reject a particular constitutional amendment. On the one hand, such norms may derive from
the external sources, like, for example, the international law.2 On the
other hand, under a more traditional approach, it is the Constitution itself
that may impose certain limits on the future amendments. This latter
approach we intend to address in this presentation.
The significance of constitutional amendments gained a new momentum once the process of “juridization” of constitutions has found a
common recognition among democratic states. Modern constitutions are
1
2
G. J. Jacobsohn: An Unconstitutional Constitution? A Comparative Perspective,
International Journal of Constitutional Law 2006, no. 3; K. Gözler: Judicial Review
of Constitutional Amendments. A Comparative Study, Bursa 2008; Contrôle de
constitutionnalité des lois constitutionnelles, Les Cahiers du Conseil constitutionnel
no. 27 (2009). See also: La révision de la Constitution, Paris - Aix-en-Provence
1993; Révision de la constitution et justice constitutionnelle, Annuaire International
de Justice Constitutionnelle (AIJC), vol. X, 1994.
On this aspect was focused our presentation at the Jerusalem Round Table: see L.
Garlicki, Z. A. Garlicka: “External Review” of Constitutional Amendments?
(International law as a norm of reference), Israel Law Review 2011, no. 2 (in print).
187
no longer purely political documents; they have developed into supreme
laws of their lands. In the substantive dimension, it has a particular
bearing on the position of ordinary legislation which became subjected
to the constant process of judicial review of constitutionality. In the institutional dimension, it considerably reduced the traditional powers of
parliaments whose legislative decisions may be nullified by the judicial
branch. Today, in almost all modern democracies, constitutional review
of legislation plays a prominent role in both the determination of the
relations between individual and the State and in the determination of
the substance and procedure of the process of government.3
There is no need to recall the basics of the judicial control over
constitutionality of legislation. It is sufficient to mention that while, in
this process, the national constitution is positioned as the leading or exclusive norm of reference, that constitution by no means remains stable.
Constitutions, at least in democratic systems of government, are living
instruments. They continuously must respond to the changing context
and content of the functioning of both the government and the society.
Therefore, each and every constitution undergoes a never-ending process
of change and adjustment.
A formal constitutional amendment4 represents the most elaborate
method of modifying the existing constitution. In a sense, it represents
also the most distinguished method. It should be kept in mind that since
the very idea of a written constitution is based upon the doctrine of
popular sovereignty, also the modifications of the constitution remain
closely related to the “supreme will of the people”.5 In consequence,
decisions on formal constitutional amendments must remain reserved to
3
4
5
Even those systems which were traditionally constructed upon the “Westminster”
principle of parliamentary sovereignty have recently introduced some “soft” versions
of constititutional or quasi-constitutional review (L. Garlicki: La légitimité du
contrôle de constitutionnalité: problems anciens c/. développements récents, Revue
française de droit constitutionnel, no. 79, Avril 2009, p. 234-240).
I. e. an explicit textual addition to the written text of the Constitution introduced in a
particular (legislative-like) procedure which is provided by the original text of that
Constitution.
That was why, the traditional doctrine, opted for an illimited power of the sovereign
to amend the current constitution. „Le pouvoir constituant étant la pouvoir suprême
de l’Etat ne peut être lié, même par lui-même” (G. Vedel: Manuel élémentaire de
droit constitutionnel, Paris 1949, s. 117).
188
particularly representative makers, and – in the ultimate form of legitimation – may even require approval by a national referendum. This vests
formal constitutional amendments with higher level of legitimity than
that enjoyed by ordinary laws and, in consequence, it leaves less room
for intervention of non-representative bodies, like supreme or constitutional courts.
Constitutional amendments are omnipresent in democratic constitutional systems of the modern world. But, as constitutional practices of
many countries demonstrate, formal amendments constitute but one of
the methods of the “higher lawmaking”.6 Constitutions are altered also
by other means, like periodic replacement of the entire document, legislative revision and – last, but certainly not least, judicial interpretation.7
It seems that in modern democracies, formal constitutional amendments
yield to (or, at least, cohabite with) other methods of constitutional adjustment, first of all - the judicial interpretation of the written text of the
constitution. This interpretation, sometimes of a very creative nature,
allows the discovery of a new meaning of, technically, unchanged constitutional provisions. As long as courts are able and willing to react to
the evolution of the society and to consolidate this evolution in landmark
opinions placing it within the limits of the old constitutional text, there
may be no need to launch a formal process of constitutional amendment,
i.e. of an explicit textual addition to the written text of the Constitution.
There is no general pattern as to the use of formal constitutional
amendments. The practice varies even in countries that have adopted
similar systems of government and represent a similar level of democracy and rule of law. Some countries may be more inclined either to
modify the texts of their constitutions8 or to resort to separate “constitu-
6
7
8
B. Ackerman: Higher Lawmaking [in:] Responding to Imperfection. The Theory and
Practice of Constitutional Amendment, S. Levinson, ed., Princeton 1995, p. 63ff.
D. S. Lutz: Toward a Theory of Constitutional Amendment [in:] Responding…, p.
237.
In Europe: the German Basic Law of 1949 was modified on more than fifty
occasions; the 1958 French Constitution on 25 occasions; the 1937 Constitution of
Ireland on 29 occassions. On the other hand, the 1978 Constitution of Spain was
modified only twice.
189
tional laws” that also enjoy the supralegislative authority.9 In other countries, the use of formal constitutional amendments remains exceptional;10
the United States belongs to that group.11
Those differences are due to many different factors, like the general political context (political tradition and constitutional culture), the
historical and political authority (sometimes even semi-sanctity) of the
constitutional text as well as the legal arrangements (in particular, the
size and clarity of the written text, the procedural rigidity of the amendment process and the role of the judiciary in constitutional revision). The
role of constitutional amendment depends also on the durability of the
original constitutional instrument: most of the so-called “old” constitutions were able to survive only in a considerably revised form.12
Nevertheless, even if the daily process of higher lawmaking is often being done in another way, formal constitutional amendments are
constantly present in almost all countries and can by no means be regarded as an extinct or endangered species.13
Constitutional amendments are adopted for different reasons with
different goals.
Sometimes (particularly in countries in which constitutions are a
little bit too detailed), amendments may be of a more technical nature,
simply providing a regulation which, somewhere else, would belong to
9
In Austria, since 1945, there has been more than 800 modifications of the 1920
Constitution, mostly via separate constitutional laws or special constitutional
provisions inserted into ordinary laws. In Italy, next to 14 amendments introduced
into the text of the 1947 Constitution, twenty separate “constitutional laws” have
been adopted.
10
E. g. Spain (only two amendments of the 1978 Constitution), Japan (still no formal
amendments to the 1946 Constitution).
11
However, while it is true that, since 1787, there has been only 27 amendments to the
federal Constitution (and the last ones were adopted in 1964, 1967, 1971 and 1992),
the situation is quite different on the state level. According to a 1991 study, the state
rate of amendment was about 9,5 times the national rate (see D. S. Lutz, op. cit., p. 247).
12
Norway, Belgium, the Netherlands – see E. Smith: Constitutional Justice under Old
Constitutions, Kluwer 1995. The most notable exception represents, however, the
1787 U.S. Constitution.
13
C. Klein (Le contrôle des lois constitutionnelles – Introduction à une problématique
moderne, Les Cahiers…, p. 12) describes the process as “la banalisation des révisions
constitutionnelles ”.
190
the ordinary legislation. Sometimes, however, constitutional amendments
address more important and politically more controversial questions.
A constitutional amendment may be adopted to introduce such
deep modifications to the existing constitutional structure that, while
pretending that the old constitution remains (formally) in force, it creates, in its substance, a new constitutional instrument. Such extreme use
of the amendment procedure may happen in times of a revolutionary
change when, instead of adopting an entirely new constitution, the old
one is modified by a serious of amendments. The history of recent transition in Hungary and Poland provides us with a quite pertinent illustration as, in neither of those countries, the formal continuation of an old
constitution resulted in a failure of the democratization process.14
Usually, however, constitutional amendments stop where a new
constitutional instrument should be adopted. Most typical amendments
deal with a particular problem that can and should be solved without
destroying the whole structure (identity) of the existing constitution.15
All Member-States of the European Union experienced, for example,
several modifications of their constitutions that resulted form the developing level of the European integration.16 Usually, at least in the post14
In Hungary, the communist constitution of 1949 has been revised on several
occasions after 1989 but was replaced by a new one only in 2011 (see: A. Arato, Z.
Miklosi: Constitutional Making and Transitional Politics in Hungary [in]: Framing
the State in Times of Transition, ed. by L. E. Miller with L. Aucoin, Washington
2010, p. 350ff). In Poland, the 1952 constitution was heavily modified in 1989 and in
1992, but remained in force until 1997 (L. Garlicki, Z. A. Garlicka: ConstitutionMaking, Peace-Building and National Reconciliation. The Experience of Poland [in:]
Framing…, p. 391ff). In Albania, a transitory constitutional instrument was adopted
in 1991 and the final constitution only in 1998 (S. N. Carlson: The Drafting Process
for the 1998 Albanian Constitution [in:] Framing…, p. 311ff). In Romania and
Slovakia, first constitutions were adopted in 1991 and 1992, but later a substantial
revisions took place in 2003 and 2002.
15
Very recently some European countries (Spain, France and Germany) decided to
adopt so-called “golden-rule-amendments” which set limits for public spending.
16
Some problems arouse, for example, upon the procedure of the European Arrest
Warrant. As several constitutions prohibit extradition of a citizen, constitutional
amendments were necessary to stop constitutional courts from invalidation of
statutory provisions on EAW implementation. See: P. Kovacs: A la recherché du bon
chemin. Ou l’affaire du mandate d’arret europeen devant la Cour constitutionnelle
hongroise [in:] Melanges en l’Honneur de Jean Charpentier, Paris 2008, p. 363ff.; In
Poland, in the consequence of the 2005 decision of the Constitutional Court (L.
191
war democratic Europe, constitutional modifications fit well into the
process of developing democracy, rule of law and individual rights. But,
as history shows, a constitutional amendment may also run counter those
values. It is true that often the life of such amendments begins and ends
on the drafting stage, but even then they may provoke serious problems.
The example of the so-called Flag-Burning Amendments proposed in
and rejected by the United States Congress in 1989 and 1990 is but one
of the possible illustrations.17
Finally, a constitutional amendment may be used as an instrument
(not to say a weapon) in the dialog between the political branches of the
government and the judiciary. The power to amend the constitution reserves for the parliament (with eventual participation of the “people”)
the “last word” in disputes on constitutionality of legislation or/and on
interpretation of the constitution. There have been situations in which
the goal of an amendment was to overrule certain, already pronounced,
judicial interpretations of the exiting constitutional provisions.18 There
Garlicki: Pologne, Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle vol. XXI
(2005), p. 663-664), the implementation of the EWA took place only after the
Constitution had been amended in 2006.
17
See M. Tushnet: The Flag-Burning Episode, Univ. of Colorado Law Rev., vo. 61
(1990), p. 39ff.; J. Rosen: Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?, Yale
Law Journal, vol. 100 (1992), no. 5.
18
Some “classic” examples can be found in the US constitutional history. The 16th
Amendment was adopted to overrule the Supreme Court’s position in income tax
matters (Pollock v. Farmers’ Loan and Trust Co. 1895). Amendment proposals were
submitted, in reaction to Hammer v. Dagenhart (1918), to allow regulation of child
labour. During the so-called New Deal controversy, the administration did not
dispose of a sufficient majority to initiate the amendment process, however was able
to find other ways to persuade the Court to “switch-in-time” (see, e.g. A. H. Kelly,
W. A. Harbison: The American Constitution. Its Origins and Developments, New
York 1970, p. 622ff and p. 759ff). Also the Anti-Slavery Amendments (13th-15th)
were meant to overrule the Dred Scott holding (1857), however the problem of the
Supreme Court was but secondary in the dramatic setting of the Civil War.
In Albania, a constitutional amendment was used in 1997 to overrule the decision of
the Constitutional Court that declared unconstitutionality of legislation intervening
into the so-called banking-pyramid-scams. As it was later observed by the Venice
Commission (Opinion no. 9/1998, par. 62): “the constitutional amendment has a
legitimate purpose and may have been required by specific and temporary needs.
[The Commission] cautions, however, against the repeated use of such ad hoc
constitutional amendments, in the area of economic regulation and considers that the
text actually chosen should not be integrated as it is into the future Constitution of
192
also have been situations in which a constitutional amendment was
adopted, let us say – preventively, to limit judicial discretion in constitutional interpretation. Unlike traditional, “open-ended” constitutional
provisions on individuals’ rights, such amendments were drafted in a
very exact and careful manner.19
Thus, at least potentially, constitutional amendment can serve as a
powerful instrument of a modification or, even, of a decomposition of
the existing constitutional arrangements. The question, noted already by
the 1814 Constitution of Norway,20 is whether there are (or whether
there should be) any limitations on the amendment-making activity of
the future generations. In other words, whether there are some so basic
modifications that they cannot be adopted but in an entirely new constitutional instrument. If we answer in the affirmative, a – logically unavoidable - conclusion is that constitutional amendments that transgress
those limits should be qualified inadmissible as ultra vires, i. e. unconstitutional.
And if we accept the intellectual construction of an unconstitutional constitutional amendment, we should also accept that, under the
substantive constitutional law, such amendment should be deprived not
only of its legitimacy, but also of its legal validity. In consequence, the
institutional constitutional law should provide for a forum and for a procedure to decide on constitutionality and validity of constitutional
amendments.
Albania”. See also ECtHR decision Vefa Holding and Almuçaj v. Albania (14 June
2011, par. 52).
19
For example, the 1993 amendment of the 1949 German Basic Law introduced a very
detailed (and quite restrictive) regulation of the “right of asylum”. Thus, less
regulation was left for the ordinary laws that could be subjected to a full review of
the Constitutional Court. It seems worth to note that the Court was, nevertheless,
invited to review the constitutionality of the amendment, but – in 1996 – decided that
it did not encroach upon any of the “intangible principles of the German
Constitution” (see, infra nos. 12 and 14).
20
Article 112 reads: “„ If experience shows that any part of this Constitution of the
Kingdom of Norway ought to be amended [....] such amendment must never,
however, contradict the principles embodied in this Constitution, but solely relate to
modifications of particular provisions which do not alter the spirit of the
Constitution, and such amendment requires that two thirds of the Storting agree
thereto”.
193
Modern constitutional law is very familiar with these questions
and there is no need to enter into any theoretical divagations on unconstitutional constitutional amendments. What we would like to dwell on is
rather a practical perspective: namely – what are the responses of different constitutional jurisdictions to the problem of unconstitutional constitutional amendments.
Several more specific questions arise in this perspective:
- Do constitutions themselves establish textual limitations on future constitutional amendments?
- In absence of such written limitations, is it, nevertheless, possible
to reconstruct them from the very essence or spirit of the current constitution?
- If it is possible to define certain “higher” norms of reference that
may be used to review a validity of a constitutional amendment, is there
any judicial body that is ready to accept its jurisdiction for such review?
- If courts are ready to accept such jurisdiction, are they also ready
to make use of their powers and to decide that a constitutional amendment is, indeed, unconstitutional and, therefore, null and void?
II. RESTRICTIONS ON CONSTITUTIONAL AMENDMENTS –
PROCEDURAL LIMITATIONS
It is the distinction between procedural and substantive limitations
that forms the starting point for any discussion on the constitutionality of
constitutional amendments. Almost all modern constitutions are constructed as rigid instruments; i.e. a formal amendment of the text requires a particular procedure which is more complicated than the “regular” legislative procedure.
This is, however, where the uniformity ends as the level of constitutional rigidity varies considerably in democratic countries. There are
systems in which a “simple supermajority” in the Parliament may be
sufficient, but there are also countries in which the procedure of amendment becomes so complex that leaves only a limited chance of success21
and, in any case, cannot provide a prompt response to arising challenges.
21
This is, particularly, the case where constitutional amendment requires confirmation
by a national referendum (e.g. Switzerland, Japan and Ireland) or by the next
194
It seems possible to distinguish three types of arrangements which
ensure the rigidity of the amendment process:
- Procedural arrangements: while decisions on constitutional
amendments, like all other legislative decisions, are taken in the parliament, the procedure of their adoption is more complicated; in particular,
it requires a “supermajority” in both houses.22 Furthermore, in several
countries, an amendment adopted by the national parliament may also
require further ratification or confirmation: either by a national referendum or by the next parliament or, in federal systems, by representations
of the states or provinces. Sometimes, the national parliament must also
consult other bodies, in particular the constitutional court.
- Time and situational limitations: in many countries, constitutional amendment cannot be adopted during the state of emergency;
sometimes, amendments rejected by the parliament or by the referendum, cannot be reintroduced before the next parliamentary election.
- Content-based limitations: some constitutions (Austria and Switzerland are the best known European examples) distinguish between
“amendments” and “revisions”. The latter is reserved for a change that
affects the most important constitutional structures or arrangements and
cannot be adopted without following very demanding procedural requirements.23
legislature (e. g. Belgium and Island). In federal countries, the amending procedure
may be additionally complicated by involvement of the local (state) legislatures as it
demonstrates the example of the U.S.
22
The “supermajority-requirement” means, in political practice of most democratic
countries, that no constitutional amendment can be adopted without consent of the
main opposition parties.
23
Article 44 sec. 3 of the 1920 Constitution of Austria uses the term “total revision”
without however defining its nature and scope. Such revision must be, at first,
adopted by the two-thirds majority of the National Council (and, in respect to
amendments intervening into so-called “federal matters”, also by the same majority
of the Federal Council) and, subsequently, must be confirmed by a national
referendum.
In Switzerland, all constitutional amendments must be adopted or confirmed in the
national referendum. Nevertheless, Articles 192-195 of the 1999 Constitution provide
for a distinction between its total and partial revision. On top of that, Article 193 sec.
4 provides that even a total revision “must not violate the mandatory provisions of
international law” (see A. Auer, G. Malinverni, M. Hottelier: Droit constitutionnel
suisse, vol. I, Berne 2006, p. 495ff.
195
All those variations notwithstanding, a constitutional amendment
cannot be adopted unless all procedural requirements have been observed. In other words, the validity of every amendment depends on the
regularity of its adoption. This is an area open to both political debates
and legal challenges. Some procedural requirements are relatively easy
to assess: it can be assumed that counting votes in the parliament or calculating delays between subsequent stages of procedure may be of a
rather technical nature. But, even in this respect, more complicated
questions have already arisen in several countries. Once, however, procedures of constitutional amendment depend on the subject matter of
particular amendments and once constitutions remain laconic in distinguishing between a “partial amendment” and a total “revision”, it may
not be easy to delineate borderlines between those procedures.
The very concept of the “State-ruled-by-law” assumes that, if there
is a case or controversy, there should also be an appropriate forum for its
resolution. Disputes on the procedural regularity of constitutional
amendments cannot be immunized from that general requirement. Under
the traditional doctrine of parliamentary sovereignty, the power to decide
Also other European countries adopt content-based procedural limitations. The 1978
Constitution of Spain distinguishes between “partial revision” and “total revision”
and, furthermore, assimilates “partial revisions” concerning some basic provisions
with the procedure required for the “total revision” (Article 167-168). The 1997
Constitution of Poland adopted a formal distinction: provisions contained in its
Chapters 1 (General Principles of the Constitutional Regime), 2 (Individual Rights)
and 12 (Constitutional Amendment) are subjected to a most complicated amendment
procedure that may also involve a popular referendum. The most radical procedural
arrangement was adopted in the 1993 Constitution of Russia: if the “supermajority”
of the Federal Parliament adopts amendments concerning Chapters 1 (Basic
Principles), 2 (Rights and Liberties) or 9 (Constitutional Amendment) of the
Constitution, the matter is transmitted to a specially appointed Constituent Assembly
and this Assembly either rejects the proposed amendments or initiates the procedure
of adoption of a new Constitution (Article 135). Finally, Article 138 of the Italian
Constitution distinguish between “laws on constitutional revision” and “other
constitutional laws”, without however, differentiating the procedure of their
adoption.
Outside Europe, the procedural distinction between “modification” and “revision” is
e. g. adopted in the 1949 Constitution of Costa Rica (Articles 195 and 196).
196
whether an amendment had been adopted in a regular manner was reserved to the Parliament itself.24
In several countries, however, the judicial branch is regarded as
better placed to decide on procedural regularity of constitutional
amendments. It should be emphasized, once again, that, if a constitutional amendment has not been duly adopted, it cannot enter into existence. In consequence, such amendment cannot be regarded a valid expression of the popular sovereignty. The courts are not invited here to
interfere with the “will of people” but rather to eliminate situations in
which this “will of the people” has not been expressed in the proper
form. Thus, it is easier to accept legitimacy of such judicial intervention.
But, since this paper is focused more on facts than on theories, the
question arises whether constitutional and/or supreme courts are ready to
accept that they have jurisdiction over procedural regularity of constitutional amendments? As usually, in the comparative research, there is
no universally applicable answer. But, at least upon examination of some
examples, it seems that situations in which constitutional/supreme courts
have accepted their jurisdiction are by no means exotically rare.
The problem is only exceptionally addressed in a clear manner by
constitutional texts.25 Usually, constitutions are silent or, at best, unclear.
24
This is still the case in several countries. In Switzerland, it is the Parliament that
decides on admissibility of initiatives of constitutional amendments as well as on all
other aspects of the procedure. It was observed that “the Federal Assembly, being a
political body, is not best placed to decide those, sometimes complex, legal
problems” (U. Häfelin, W. Haller, H. Keller: Schweizerisches Bundestaatsrecht,
Genf 2008, p. 529).
25
Like e.g. Article 148 of the 1982 Constitution of Turkey that provides expressis
verbis that „constitutional amendments shall be examined and verified” by the
Constitutional Court, but “only with regard to their form”. On the one hand it
establishes clear legal basis for the procedural review, on the other hand, however, it
may be read as an exclusion of substantive review of constitutional amendments
(more, also in respect to the 1961 Constitution and its amendment of 1971: K. Gözler, op. cit., p. 40-49). In Latin America, several constitutions provide for procedural
review of constitutional amendments (Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica) – see F.
F. Segado: La justicia constitucional: una vision de derecho comparado, T. III, Madrid 2009, p. 344 and 499; R. Bille La Giustizia costituzionale in America Latina [in:]
Sistemi e modeli di giustizia costituzionale, ed. by L. Mezzetti, Padova 2009, p. 529.
In South Africa, Article 167 sec. 4.d of the 1993 Constitution provides that the
197
Thus, it is usually left for the courts to interpret, on their own, general
constitutional provisions on their jurisdiction and to decide whether it
can be extended to the above-mentioned cases.
In several European countries, such extension may be facilitated
by doctrine.26 It is, in particular, submitted that constitutional amendments belong to “laws” in formal sense, even if they are adopted in more
complicated procedure and even if they enjoy higher legal authority. As
most constitutions vest constitutional courts with a general power to review constitutionality of “laws” and since it is generally assumed that
review of “ordinary laws” extends also to procedural regularity of their
adoption, the same reasoning may be applied to the review of procedural
regularity of “constitutional laws” amending the Constitution.27
On the other hand, and such argument was e. g. raised in the
Spanish doctrine, jurisdiction of constitutional courts is based on the
enumeration principle and should not be extended without a clear constitutional basis.28 Such approach may exclude intervention of the
Constitutional Court, but – as it is possible to assume that a constitutional law adopted in an irregular manner has never came into life – each
Constitutional Court “decides on the constitutionality of any amendment to the
Constitution”.
26
For Germany, see: J. Rozek: note 21 to par. 76 [in:] Bundesverfassungsgerichtsgesetz.
Kommentar, München 2001; for Austria, see: R. Walter: Verfassung and
Gerichtsbarkeit, Wien 1960, p. 17 and 127; S. Peyrou-Pistoluley: La Cour
constitutionnelle et le contrôle de la constitutionnalité des lois en Autriche, Paris
1993, p. 173ff; for Poland, see W. Sokolewicz, note 39 to article 235 [in:]
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, ed. by L. Garlicki, vol. III,
Warsaw 2005; for the Czech Republic, see A. Bröstl: O ústavnosti ústavnych
zákonov [in:] Metamorfózy práva ve střdni Evropĕ, red. H. Jermanova, Z. Masopust,
Praha-Plzen 2008, p. 22; for Spain, see F.F. Segado El systema constitucional
espagňol, Madrid 1992, p. 88. For France, according to L. Favoreu (France [in:]
Révision..., p. 118): „aujourd’hui [...] on doit pouvoir contrôler si la loi
constitutionnelle a été adoptée dans le respect de la procédure prévue par la
Constitution elle-même ”. For Greece, see E. Spiliotopoulos: Greece [in:]
Révision…, p. 125.
27
See, generally K. Gözler, op. cit., p. 19.
28
F. Rubio-Llorente: Espagne [in:] Révision..., p. 78-79. For Mexico, see: F. SerranoMigallón: El control judicial de la constitucionalidad y el juicio de amparo en
México, México 2008, p. 56. See also the evolution of the jurisprudence of the
Supreme Court of India (infra, no. 17).
198
and every court might have a power to refuse application of “non-existent constitutional provision”.29
In most countries, this discussion begins and ends on the doctrinal
level as they have never experienced a concrete case in which the courts
themselves had to decide whether they would be ready to assume jurisdiction over procedural regularity of constitutional amendments.
In Europe, only on rare occasions, has it been attempted to submit
such dispute to a court.
Some constitutional courts regard procedural review of constitutional amendments as clearly belonging to their jurisdiction. Such conclusion was obvious to the Constitutional Court of Turkey, since the
Constitution provides for its jurisdiction in an explicit manner. But also
the Constitutional Court of Germany has, on several occasions, examined whether a constitutional amendment was adopted in respect of all
procedural requirements.30 The same approach was adopted in the caselaw of the Constitutional Court of Ukraine. The most established, in this
respect, seems the jurisprudence of the Constitutional Court of Austria;
its review enhances not only the examination of purely procedural matters but extends to the assessment whether a particular constitutional
modification represented a “total revision” or a “partial amendment”.
Finally, some constitutions vest constitutional/supreme courts with
a power to examine draft-amendments before their final adoption by the
parliament.31 While, this “a priori review” may also be focused on the
29
Similar reasoning seems to be adopted, in respect to Portugal (J. Miranda: Portugal
[in:] Révision..., p. 207), in the Author’s view, a constitutional amendment adopted
in violation of the procedural requirements, “sera tout aussi inexistante du point de
vue juridique qu’une loi promulgée comme loi (ordinaire) sans même avoir été
approuvée ou qu’une loi non promuluguée ” (207).
30
See, e.g. the decision of the Federal Constitutional Court of 18.4.1996 (E 94, 12) p.
33 confirming the procedural regularity of a constitutional amendment on asylum.
31
Article 93 no. 3 of the 1980 Constitution of Chile provides that the Constitutional
Court adjudicates “on questions regarding constitutionality that might arise during
the processing of bills or of constitutional amendments”; see: H. Molina Guaita:
Derecho constitucional, Santiago 2009, p. 504.
The 1991 Constitution of Romania vested the Constitutional Court with the
competence to review, ex officio, all proposal of constitutional amendments. This
provision was maintained by the 2003 revision of the Constitution (Article 146). See
e. g. Decision no. 148 of the Constitutional Court of Romania (16 April 2003) on the
199
substance of a proposed amendment, it constitutes a necessary stage of
the legislative procedure. In other words, procedural regularity of a constitutional amendment may be challenged if the Constitutional Court has
not been duly involved.32
On the other hand, the courts in some other countries, arrived at
the conclusion that procedural review of constitutional amendments is so
distinct that, in the lack of a clear constitutional regulation, it must remain outside their jurisdiction. Such, in particular, has always been the
position of the U. S. Supreme Court, according to which review of constitutional amendments represents a “political question” and, as such,
remains excluded from the judicial review. The most prominent elaboration of that position took place in Coleman v. Miller (1939).33 While
Coleman was adopted in a quite particular context of the New Deal, it
was later cited with approval, in Baker v. Carr (1962), i. e. in one the
issue of constitutionality of the legislative proposal to revise the Constitution of
Romania, sec. I (Monitorul Oficial no. 317/2003).
Article 159 of the 1996 Constitution of Ukraine provides that: “A draft law on
introducing amendments […] is considered by the [parliament] upon the availability
– the Parliament may decide on the amendment only after the Court has confirmed its
admissibility of an opinion of the Constitutional Court on the conformity of the draft
law with the requirements of Articles 157 and 158 of the Constitution” (all quotations
from: Konstitucija Ukrainy. Constitution of Ukraine, Odessa 1999). It means that the
Parliament may adopt a constitutional amendment only after the Court has confirmed
its admissibility (see e.g. decision of 1.4.2010, 1-12/2010, in which the Constitutional
Court confirmed the admissibility of an amendment concerning immunities of the
highest officials of the State).
32
Another form of an a-priori involvement of the Constitutional Court is its
participation in the drafting process of a new constitution. It seems that the Republic
of South Africa delivered here the most spectacular example. The 1994 Interim
Constitution adopted 34 principles that had to be followed by the drafters of the new
Constitution and vested the Constitutional Court with a power to assess whether the
new Constitution has followed the above-mentioned principles. In May 1996, the
newly elected Constituent Assembly adopted the Constitution. However, the
Constitutional Court, in September 1996, refused certification since, in its opinion,
the Constitution did not respect some of the principles. It was only after the text had
been amended that the Court, in December 1996, certified the Constitution as
compatible with all principles imposed by the Interim Constitution (see: G.
Devenish: The South African Constitution, Durban 2005, p. 23)
33
The Supreme Court adopted “an almost complete hands-off approach to the amending
process” (J. R. Vile: The Case Against Implicit Limits on the Constitutional
Amending Process [in:] Responding…, p. 196).
200
most activist periods of the Supreme Court. Thus, it is not impossible to
assume that Coleman may be still regarded as a valid precedent. On the
other hand, Coleman dealt with a very particular question (whether a
state is empowered to ratify an amendment whose ratification it had earlier rejected) and, even if several amendments were adopted within next
80 years, none of them offered a genuine occasion to re-invite the Supreme Court to review the procedural regularity of the ratification process.
In France, the Constitutional Council refused, in 1962, to review
the procedural regularity of a constitutional amendment that had been
adopted in the national referendum.34 While the 1962 decision did not
deal with the Council’s jurisdiction in respect to procedural regularity of
parliamentary-adopted amendments, in 2003, the Council reiterated that
its jurisdiction cannot be extended beyond what had been expressly provided in the Constitution and the Organic Law.35
Finally, even if a constitutional/supreme court is ready to assume
jurisdiction, this does not necessarily mean that it is also ready to exercise it in an active manner.
In Europe, only few courts did actually decide that a constitutional
amendment was invalid or inoperational for failure to comply with the
procedural requirements imposed on the amendment process. It has
never happened in Germany. On the other hand, in practice of the Austrian Constitutional Court (which, as is well-known, cannot be categorized as a particularly activist one) there are cases in which a “procedural
unconstitutionality” of a constitutional law was declared. All those decisions resulted from the Austrian distinction between “partial” and “total”
modifications: the Court disqualified a couple of amendments finding
34
Decision of 6 Novembre 1962 (62-20 DC): the Council’s jurisdiction reflects its role
as “un organe régulateur des pouvoirs publics” and, therefore, being limited to the
laws adopted by the Parliament, must not be extended to laws adopted directly by the
people (see L. Favoreu, L. Philip: Les grandes decisions du Conseil constitutionnel,
Paris 2011, p. 31-37). The 1962 decision did not deal with the Council’s jurisdiction
in respect to procedural regularity of a parliamentary-adopted amendment. However,
in its 2003 decision (see infra, no. 14), the Council confirmed that its jurisdiction
cannot be extended beyond what had been expressly provided in the Constitution and
the Organic Law (ibidem, p. 34 and 308-309).
35
Decision of 26 March 2003 (2003-469 DC) as commented by L. Favoreu i L. Philip
(Les grandes…, p. 308-312).
201
that, while their content amounted to a “total revision”, they had been
adopted in a procedure of a “simple amendment”, i.e. without subsequent approval in a national referendum.36
Situations in which a constitutional court did declare a procedural
invalidity of a constitutional amendment are not frequent, but – even in
Europe – Austria is not a single exception. Turkey37 and, most recently,
Ukraine38 provide other examples of review that led to a decision on
procedural unconstitutionality of a constitutional amendment.
36
O. Pfersmann: La révision constitutionnelle en Autriche et en Allemegne Fédérale.
Théorie, pratique, limits [in:] La révision de la Constitution, Paris-Aix 1993, p. 37ff.
37
The Constitutional Court of Turkey declared procedural unconstitutionality of a
politically important constitutional amendment already in 1970. Its decision was
based on a quite extensive interpretation of the requirement of qualified majority in
parliamentary vote (see E. E. Hirsch: Verfassungswidrige Verfassungsänderung,
Archiv des öffentlichen Rechts 1973, no. 1, p. 53ff). Also in later years there have
been several cases in which the Constitutional Court examined procedural regularity
of constitutional amendments and some cases in which that examination resulted in
the invalidation of a challenged amendment (see K. Gözler: op. cit., s. 40ff).
38
In 2010, the Constitutional Court of Ukraine delivered quite spectacular, example of
the procedural review. Under the 1996 Constitution, the Constitutional Court
reviews, ex ante, every amendment proposal submitted to the parliament. It should be
noted that the Constitution establishes several limitations in respect to constitutional
amendments. In the substantive dimension, it is prohibited to adopt amendments
which “foresee the abolition or restriction of human and citizens’ rights and
freedoms, or if they are oriented toward a liquidation of the independence or
violation of territorial integrity of Ukraine” (Article 157 sec. 1). In the procedural
dimension, an amendment must be adopted by a majority of no less than two third of
the constitutional composition of the parliament (Article 155) and – in respect to
some constitutional provisions – must subsequently be confirmed by a national
referendum (Article 156). If an amendment proposal has not been adopted by the
parliament, it can be reintroduced not earlier than one year from the day of its
rejection (Article 158 sec. 1). Finally, as it has already been mentioned, Article 159
includes the Constitutional Court into the procedure of constitutional amendment: the
Parliament cannot adopt an amendment but after the Court has confirmed its
admissibility.
In 2004, the Ukrainian parliament considered a constitutional amendment which had
introduced far-substantial changes into the organization of the executive branch. The
draft of the amendment was duly submitted to the Constitutional Court and the Court
did confirm its admissibility (conformity with requirements set in Articles 157 and
158). However, in the course of parliamentary debates, the original text of the
amendment was considerably modified and the final version was not resubmitted to
the Court. Some years later, the procedural validity of the 2004 amendment was
challenged before the Constitutional Court. In the judgment of 30.9.2010 (1Journal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
202
Outside Europe, in South Africa, the Constitutional Court on four
occasions reviewed (and upheld) the procedural constitutionality of
amendments to the Constitution.39 In Costa Rica, the Supreme Court
(Constitutional Chamber) has jurisdiction to assess the procedural regularity of constitutional amendments. While there have been cases in
which the problem was raised, it never prompted the Court to a declaration of unconstitutionality.40A daring attempt to invalidate a constitutional amendment on procedural grounds was taken by the Mongolian
Constitutional Court in 2000, but its reading of the Constitution was
overly formalistic and, finally, the judges had to back down.41 In Sri
Lanka, procedural regularity of adoption of the so-called 18th Amendment
(2010) was challenged, albeit unsuccessfully, before the Supreme Court.42
The above-mentioned examples demonstrate that cases in which
courts were invited to review the procedural regularity of a constitutional
amendment have arisen in several countries. As the list includes Germany, Austria, France, Turkey, Romania as well as the United States, it
cannot be said that the procedural review of constitutional amendments
remains outside the scope of interest of important constitutional jurisdictions.
It seems that the doctrine is not entirely hostile towards procedural
review. It should be, once again, noted that procedural review is less
offensive for the traditional approach which is focused on the “popular
45/2010), the Court decided that the amendment was adopted in violation of Article
159 of the Constitution and invalidated the amendment as of the date of its judgment.
39
A. Lollini: La Corte…, p. 808; C. Albertyn: Judicial Independence and the
Constitution Fourteenth Amendment Bill, South African Journal on Human Rights,
vo. 22 (2006), p. 129-130.
40
A. Solis Fallas: La Dimensión Politica de la Justicia Constitucional, San Jose 2008,
p. 103; R. Hernàndez Valle: Las Reformas Constitucionales en Costa Rica [in:]
Constitución y Justicia Constitucional, San Jose 2010, p. 101-105. See also
judgments no. 3513-94 and 3788-92 (ibidem, p. 104).
41
T. Ginsburg: Judicial Review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian
Cases, 2003, p. 198-200.
42
The 1978 Constitution requires that several basic provisions cannot be amended but
by a national referendum. The controversy over the 18th Amendment arouse upon its
adoption in the so-called “urgent-bill procedure” – see: The Eighteents Amendment
to the Constitution. Substance and Process, ed. by R. Edrisinha and A. Jayakody,
Colombo 2010.
203
will” argument and, in consequence, on the higher legitimacy of constitutional amendments. That approach loses its validity whenever an
amendment has not been adopted in a regular procedure. Even those who
accept that the sovereign (be it the parliament or the people) has an unrestricted power to modify constitutional arrangements, cannot deny that
basis precepts of the rule of law require full observation of procedures
which the same sovereign established in the original text of the Constitution.
The courts remain divided as to their readiness to assume jurisdiction over procedural regularity of constitutional amendments. In countries where the actual number of constitutional amendments remains
scarce, the problem of review may easily become moot.43 Generally, it
can be observed that cases concerning procedural regularity are only
rarely submitted to the courts and only exceptionally does procedural
review result in an actual invalidation of an amendment. Nevertheless,
such invalidations happen and cannot be regarded as an entirely eccentric exercise of the courts’ powers.
III. RESTRICTIONS ON CONSTITUTIONAL AMENDMENTS –
SUBSTANTIVE LIMITATIONS
Judicial review of the substance of constitutional amendments
gives rise to more controversies since it affects the very heart of the sovereignty principle. While it true that, in the doctrine, arguments of
popular sovereignty have been invoked not only by the proponents of
unlimited power of the people and/or the parliament to modify the current constitution but also by those who argue for implicit limits on the
amendment power,44 the position of the former is easier to square with
the traditional concept of the “pouvoir constituant”. Furthermore, even if
it is accepted that there should be substantive prohibitions on future constitutional amendments, there still remains the question of how such
prohibitions should be enforced. Whenever the enforcement power is
given to the courts, an inevitable question arises: to what extent do
43
The higher is the frequency of constitutional amendments and the higher is the
procedural complication of their adoption, the more likely is a chance that one day an
amendment would be disqualified by a judge due to its procedural irregularity.
44
204
judges have the legitimacy to interfere with the “will of the people”, i. e.
with decisions already taken by a parliamentary supermajority and,
sometimes, confirmed by the national vote.
No wonder that courts remain quite prudent in both assuming the
jurisdiction and exercising it in a genuine manner.
The very concept of an unconstitutional constitutional amendment
is based upon the assumption that there is a certain internal hierarchy of
constitutional norms and that there are norms of such crucial importance
that they cannot be amended within the life-time of a particular constitution. This concept may be attractive in the intellectual (doctrinal) perspective, but – when it comes to a judicial assessment of a particular
case – the question is how to confirm that such hierarchy has been
adopted within the given constitutional system.
The easy way is to look for information in the constitutional text,
but such analysis cannot go beyond relative (positivistic) answers. The
hard way is to look to universal principles of modern constitutionalism
or, even more generally, into universal principles of modern democracy.
This may allow one to elaborate some generally applicable propositions.
Furthermore, it may encourage one to go beyond particular constitutional texts and to define universal prohibitions based on the precepts of
natural law and/or international law (in particular, international law on
human rights). It may, finally, assist a conclusion that the drafting of
new constitutions is also subject to certain limitations.45
Textual responses to the problem vary considerably. Some, but
clearly not all, constitutions introduce, in a clear and explicit manner,
restrictions on the substance of future constitutional amendments. Already Article 5 of the 1787 US Constitution contained specific prohibition: 1) it excluded, forever, such future amendments that would deprive
any state, without its consent, of “its equal suffrage in the Senate”; and
2) it provided, until 1808, for limits on the amending power regarding
slavery and taxation.
In contrast, the 1814 Constitution of Norway represented the first
(and – perhaps – the only) attempt to address the problem in a general
45
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review…, no. II.5 and V.3.
205
manner.46 The Norwegian drafters decided to resort to, rather general,
clauses, like: “principles embodied in this Constitution” and “the spirit
of the Constitution”. Using a more contemporary language, it can be said
that Article 112 established an eternal prohibition to interfere with the
basic structure of the Constitution or the identity of the constitutional
order.
However, the “Norwegian method” has not been followed in the
further course of constitutional development. While most subsequent
constitutions decided not to address the question at all, it was the “USmethod” of specific prohibitions that gradually acquired some continuation. From the end of the 19th Century, some constitutions began to introduce more specific prohibitions and to enumerate provisions that remain excluded from any future constitutional amendment.
This version of unamendability of explicitly enumerated constitutional provisions (principles) emerged, at first, in the constitutional doctrine of the III French Republic and, later, was included into several
French constitutional instruments.47 The French prohibition has always
had a limited scope: it is only the “republican form of government” that
cannot be modified by a constitutional amendment. Even if today this
clause should be regarded rather as a historical monument, it represented
the application of “the technique of enumerated/specific prohibitions” as
an alternative to the general (Norwegian) approach.
Only few countries decided to follow the French pattern and to
entrench antimonarchical sentiment by granting it the privilege of unamendability. Article 139 of the 1947 Constitution of Italy represented
one of the best known examples. In other European countries, new constitutions began to establish a longer list of unamendable provisions. The
1949 Basic Law of Germany excluded amendments “affecting the division of the Federation into Länder, their participation in the legislative
46
Its Article 112 (still in force in the original version) provides that: „ If experience
shows that any part of this Constitution of the Kingdom of Norway ought to be
amended [....] such amendment must never, however, contradict the principles
embodied in this Constitution, but solely relate to modifications of particular
provisions which do not alter the spirit of the Constitution, and such amendment
requires that two thirds of the Storting agree thereto”.
47
Les Cahiers…, p. 6
206
process or the principles laid down in Articles 1 and 20”.48 One of the
reasons that prompted the German drafters to elaborate a wider list of
entrenched provisions was the reaction to the experiences of the earlier
totalitarian regime. That was why other post-authoritarian countries were
also attracted by the idea. In Europe, countries like Turkey, Portugal,
Greece, Romania, Ukraine and the Czech Republic,49 adopted their own
lists of unamendable provisions or/and principles. Some of them (Turkey, Greece, Romania and Portugal) decided to include the republican
principle in that list, in other countries it was not regarded as necessary.
Thus, under the new approach, the list of unamendable provisions became wider in both its scope and its content.50
Constitutional developments in Portugal seem to be particularly
instructive. The original text of the 1976 Constitution contained quite
long list of the unamendable principles. The subsequent reforms (1989
and 1997) reduced that list (but it is still impressive and contains 14
principles, far more than any other constitution in the world), thus
showing that the principle of unamendability is, in itself, not immune to
modifications51.
In all the above-mentioned countries it is the Constitution itself
that protects some of its substance from any subsequent amendment.
While the “sovereign people” always retain the power to adopt an entirely new constitution, as long as no such decision has been taken,
limitation of the amendment power remain in place. And, as has been
48
Article 79 sec. 3. Article 1 establishes the principle of human dignity. Article 20
describes Germany as a democratic, social and federal state, establishes principles of
people’s sovereignty, separation of powers and primacy of the constitution – see: B.
Schmidt-Bleibtreu, H. Hoffmann, A. Hophauf: Grundgesetz. Kommentar, Kluwer
2011, p. 1623-1631.
49
Sometimes, the list includes principles of so open-ended nature that the whole
regulation approaches to the “Norvegian” concept of general prohibitions. E. g.
Article 9 of the 1992 Constitution of the Czech Republic provides that “amendments
that affect the very essence of the democratic state ruled by law are inadmissible”.
50
See also Article 91 sec. 2 of the 1995 Constitution of Kazakstan (unamendability of
the unitary form of the state, its territorial integrity and “the form of government”).
51
This is the inherent weakness of any constitutional guarantees of unamendability. In
the French doctrine such situations are called “une double révision successive” (B.
Genevois: Les limites d’ordre juridique a l’intervention du pouvoir constituant,
Revue français de droit administrative, 1998, p. 916).
207
already observed, in a state-ruled-by-law substantive prohibitions must
be accompanied by appropriate procedural guarantees. That is why, in
those countries, it is easier to accept that there may be a “case or controversy” concerning the substantive constitutionality of a constitutional
amendment. And if there may be a “case or controversy”, there should
be also a judicial forum for its adjudication.
The situation becomes more difficult when a constitution remains
silent as to the substantive limits of the amendment power. The first
reading of such constitution may suggest that its silence is tantamount to
the exclusion of any limitations and that the subsequent amenders are
entirely free to act.
But constitutional intuition, coupled with sad historical experience
of several countries, may advise against a literal interpretation. It may be
suggested that each and every constitution is built around certain principles that, taken together, form its identity - and that the power of constitutional amendment cannot extend towards annihilation of that identity.
While we may not like the fact that one of the first doctrinal elaborations
of that approach was proposed by Carl Schmitt, it cannot be denied that
the idea of an “entrenched constitutional identity” has acquired today a
well-established place in the theory of constitutional law.
Sometimes, as in Germany, this theory developed as a generalization of the textually provided restrictions on constitutional amendments.
Sometimes, however, like e.g. in Italy (infra, no. 16) or in Switzerland,52
the concept of implied prohibitions was proposed for a constitutional
system in which the written text offers no assistance at all. If it can be
assumed that constitutions are constructed upon an unwritten hierarchy
of their norms, than there is some force in the assumption that “ordinary
constitutional law” must comply with “fundamental constitutional law”.53
We do not intend to enter here into doctrinal concepts and de54
bates. Our question is rather, how constitutional and/or supreme court
judges address the problem of substantive limitations on constitutional
amendments.
52
U. Häfelin, W. Haller, H. Keller, op. cit., p. 10 and 519-520.
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G.
Scoffoni: Droit Constitutionnel, Paris 2007, p. 107-109.
54
See, e.g. K. Gözler, op. cit., p. 68ff.
53
208
It is only very seldom that the constitution itself provides constitutional/supreme court with explicit jurisdiction over constitutional
amendments, and, in most cases, this jurisdiction is limited to draft
amendments.55 Sometimes, like in Turkey, constitutional provisions expressly exclude any substantive review of constitutional amendments.
It does not mean, however, that courts may not be allowed and
willing to derive their jurisdiction from more general provisions of the
Constitution. The situation of judges is easier in countries that, like
Germany, decided to provide limitations on the substance of constitutional amendments. As mentioned by B. Ackerman: “given this self-conscious act of entrenchment, it would be absolutely right for the German
constitutional court to issue an opinion […], striking down an amendment blatantly violating [e.g.] freedom of conscience”.56 And, as it is
well known, the German Constitutional Court has, on several occasions,
undertaken the substantive review of constitutional amendments.57 Initially, the Court, for several decades favored a strict interpretation of
Article 79 sec. 3. This attitude changed in 2004, when the Court, while
confirming the constitutionality of an amendment, reformulated its scope
and meaning. In other words, the Court decided that the amendment was
constitutional but only in the interpretation prescribed in the judgment.58
In 2009, the Court confirmed the constitutionality of the Treaty of Lisbon but, at the same time, included the concept of the “identity of the
55
Article 159 of the 1996 Constitution of Ukraine; Article 146 no. 1 of the 1991
Constitution of Romania; Article 26 of the 1937 Constitution of Ireland.
56
B. Ackerman: We the People, vol. I: Foundations, Cambridge 1991, p. 15.
57
The first case in which a conformity of a constitutional amendment with Article 79
sec. 3 was examined was the 1970 Telephone Surveillance (Klass) Case. In its later
jurisprudence, the Court reviewed five other constitutional amendments (1972; 1991;
1996; 1996; 2004) and referred to the problem also in its judgments on the
Maastricht treaty (1993) and Lisbon Treaty (2009) – see M. Fromont: La révision de
la Constitution et les regles constitutionnelles intangibles en droit allemand, RDP
2007, p. 2ff).
58
„The Court [using the technique of a ‘verfassungskonforme Auslegung’ of a
constitutional amendment] gave the amendment a new meaning which was not
intended by the legislature” – O. Lespius: Le contrôle par la Cour constitutionnelle
des lois de revision constitutionnelle dans la République fédérale d’Allmagne,
Cahiers…, p. 19-20.
209
[German] constitution into the intangible reserve of Article 79 sec. 3.59
As it was recently observed by O. Lepsius, “since almost a decade, that
provision is being used by the Court to extend its competence of decision and control”.60 But, the readiness of the German Court to exercise
the substantive review of constitutional amendments, has never developed into an actual statement on unconstitutionality of a particular
amendment.61
A similar constitutional setting prompted the Constitutional Court
of Turkey to confirm that it does have a power to review constitutional
amendments. As recalled by K. Gözler, in 1965 (i. e. under the 1961
Constitution), the Court observed “that the amending power cannot
abolish the Constitution and destroy the rule of law. [Later], in the decision of April 3, 1971, the Court declared itself competent to review the
conformity of constitutional amendments not only with respect to the
intangibility of the republican form of the State […] but also with respect to other principles which are not expressly written in the text of the
Constitution”.62 The 1982 Constitution provided, in a clear language,
that “constitutional amendments shall be examined and verified only
with regard to their form” (Article 148 sec. 1). Nevertheless, in 2008, the
Court examined a constitutional amendment adopted to allow female
students to wear headscarfs at universities and struck it down as incompatible with the principle of secularism.63
59
D. Grimm:Defending Sovereign Statehood against Transforming the European
Union into a State, European Constitutional Law Review, 2009, no. 3, p. 359-360
60
O. Lepsius, op. cit., p. 18.
61
However, the 1970 Klass decision was adopted with by a Split 4:4 vote (under the
German system a tie results in upholding of the provision under review).
62
K. Gözler, op. cit., p. 96. In Gözler’s opinion, “these decisions of the Turkish
Constitutional Court are highly disputable”.
63
Judgment of 5.6.2008 (E 2008/16; K 2008/116). Article 4 of the Constitution forbids
any amendment of the provision of Article 1 (republican form of government),
Article 2 (“Characteristics of the Republic”, i. a.: the principle of democratic, secular
and social state) and Article 3 (integrity of the State).
The Court adopted a broad interpretation of the “verification only in regard to the
form” clause of Article 148. It observed that Article 4 forbids constitutional
amendment that encroach on the “intangible provisions” of Articles 1 to 3. Therefore,
if the parliament proceeds on an amendment which, due to its substance, is
inadmissible, it gives rise to a procedural irregularity that can be verified and
sanctioned by the Court. In other words, the review of the substance of amendment
210
In Romania, the Court examined the draft proposal of the 2003
constitutional reform. It held that two of the proposed modifications are
incompatible with the “unamendable principles” of the Constitution as
they result in suppression of guarantee of the right to property and in
suppression of the access to justice. In addition, in a form of advisory
opinion, the Court submitted several further “proposals” to the attention
of the Parliament.64 In the Czech Republic, in a posteriori review, the
Court examined and upheld the constitutionality of the 2001 amendment
which introduced provisions preparing adhesion to the European Union.65
In other countries, judges may remain more reluctant to enter the
area of supraconstitutionality, even if the constitutional text restricts the
content of amendments. This seems to be the approach of the French
Constitutional Council. As already mentioned before, the Council, at
first, rejected jurisdiction to review laws (including constitutional
amendments) adopted by a popular referendum. On the other hand, in
the 1992 Maastricht II decision, the Council observed that “subject […]
to compliance with Article 89-5 [republican form of government], the
constituent authority is sovereign; it has the power to repeal, amend or
amplify constitutional provisions in such manner as it sees fit”. This
could suggest that, at least, some power of review remains within the
jurisdiction of the Council.66 Ten years later, however, the Council re-
does not have an autonomous nature, but constitutes only a preliminary step for the
review of the procedural regularity of its adoption. See I. Ö. Kaboglu: Le contrôle
juridictionnel des amendements constitutionnels en Turquie, Les cahiers.., p. 40-41.
64
Decision no. 148 of 16 April 2003 (supra, note 31) – see Constituţia României,
coord. I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Bucureţti 2008, p. 1460-1462. In 2011, the Court
examined another draft law on constitutional revision and declared
unconstitutionality of some of its provisions (decision no. 799 of 17 June 2011,
Monitorul Oficial no. 440/2011).
65
Constitutional Act n. 395/2001 – see A. Bröstl, op. cit., p. 21.
66
Decision 92-312, DC, par. 19. As observed by S. Rials (Supraconstitutionnalité et
systémacité du droit, Archives de philosophie du droit, vol. 57 (1986), p. 76):
“Pratiquement […] on ire meme jusqu’au admettre - proposition qui apparaitre
aberrante a beacoup – la possibilite pour le juge supreme de bloquer les lois
constitutionnelles heurtant trop manifestement la supraconstitutionnalite ”. The
decision gave rise to an interesting debate between G. Vedel and L. Favoreu
(Souveraineté et supraconstitutionnalité, Pouvoirs no. 67, 1993) that showed that the
211
jected such interpretation and – in a very laconic statement – indicated
that it had no jurisdiction to review constitutional amendments.67 From
the judicial perspective, the problem seems to be solved, as there was no
attempt to challenge any of the subsequent eight constitutional amendments before the Constitutional Council. Nevertheless, the academic
debate on the matter is far from exhaustion; on the contrary, it may now
even be gaining a new momentum.68
More creativity in respect to the review of constitutional amendments is necessary in those countries in which the written constitution
remains silent as to the internal hierarchy of its norms. The doctrine, as
usually in important matters, remains divided on that point. But, the last
word belongs to the courts because only their case-law can bring a valid
answer as to the implied hierarchy of constitutional norms.
Like the doctrine, the judicial decisions are very far from giving a
single and simple answer. We are not, therefore, ready to confirm
Gözler’s concluding observation that “in a constitutional system where
there is no substantive limit on the constitutional amendments, there is
no judicial power to review the substance of procedurally correct constitutional amendments”.69
It is true that some courts, like for example the U. S. Supreme
Court, the Supreme Court of Ireland or the Constitutional Court of Hungary, have chosen a position of restraint. But even in those jurisdictions,
the courts may, from time to time, be invited to revisit the problem.
French doctrine is no longer ready to stick to the “classic” negation of reviewability
of constitutional amendments.
67
Decision 2003-469 DC. The case was lodged by the group of senators who
challenged the compatibility of an amendment on decentralization with the principle
of the republican government. It was rightly observed (L. Favoreu, L. Philip, op. cit.,
p. 313) that the Council was invited to go beyond the original meaning of Article 89
(prohibition of monarchy) and to adopt a new broad interpretation that would include
“the whole of the republican heritage” into the unamendable substance of the
constitution. The Council preferred simply to deny jurisdiction than to enter into any
substantive interpretations of Article 89.
68
A. le Divellec, A. Levade, C. Pimentel: Avant-propos, Cahiers..., p. 8. For arguments
of the proponents and opponents of the review of constitutionality of amendments,
see O. Beaud: Un plaidoyer modéré en faveur d’un tel contrôle, Les Cahiers..., p.
43ff.; G. Carcassonne: Un plaidoyer résolu en faveur d’un tel contrôle, Les Cahiers...,
p. 46ff.
69
K. Gözler, op. cit., p. 67.
212
In the U.S., the Supreme Court has always rejected any jurisdiction
upon constitutional amendments. According to some authors, like B.
Ackerman, such proposition would be “absurd in American context”.70
The only occasion to address the problem in a direct manner was offered
to the Supreme Court in the wake of the controversy over prohibition.
The 18th Amendment (1919) provided for prohibition of the manufacture, transportation and sale of alcoholic liquor. It was attacked before
the courts on two points: that the amendment was adopted in a irregular
procedure and that, in its substance, the amendment constituted a radical
invasion into the police powers of the states (guaranteed under the 10th
Amendment) and thereby brought a destruction of the original character
of the Union. As it was maintained by the plaintiffs, “it was unconstitutional to use the process of amendment to destroy the very nature of the
federal union”.71 The Supreme Court, however, was not ready to enter
into details. It dismissed the case upon a plain statement: “the [18th]
Amendment, by lawful proposal and ratification, has become a part of
the Constitution and must be respected and given effect the same as
other provisions of that instrument”.72
The Palmer case still seems to represent a valid precedent under
which any substantive review of constitutional amendments remains
beyond the jurisdiction of the Supreme Court. The doctrine, however,
has never been ready to offer an unanimous support to that interpretation. Particularly, in the end of 1980s, when the so-called Flag-Burning
Amendments gave rise to vivid discussions, it was suggested that: 1) the
amendment power is subjected to limitations; 2) those limitations are
hidden in the Founders’ recognition of “natural rights”; and 3) the 9th
Amendment empowers the Supreme Court to nullify an amendment that
70
B. Ackerman: We the People…, p. 15. “Our Constitution has never (with two
[insignificant] exceptions) explicitly entrenched existing higher law against
subsequent revision by the People” (ibidem, p. 13). The “classic” position in the
doctrine was presented by L. Orfield: The Amending of the Federal Constitution,
Chicago 1942.
71
A. H. Kelly, W. A. Harbison: The American Constitution. Its Origins and
Development, New York 1963, p. 683.
72
State of Rhode Island v. Palmer, 253 U.S. 350 (1920). Similarly, in Leser v. Garnett,
the Court rejected the claim that the 19th Amendment (women franchise) was
unconstitutional in substance.
213
would encroach upon one of the “unalienable natural rights”.73 W. F.
Murphy suggested that the amendment power cannot infringe upon basic
principles of human dignity.74 A. R. Amar addressed the same opinion in
regard to an amendment abolishing free speech.75
The Flag Burning Amendment was rejected by the Congress and
the Supreme Court did not have a chance to express its opinion. Since
then, no similarly controversial constitutional amendment has ever been
proposed in the United States. It put on hold further discussion but, at
least at a doctrinal level, the controversy is still far from being resolved.
Also in Ireland, arguments based on natural law, were raised to
convince the Supreme Court that it has the power to nullify a constitutional amendment that runs counter the basic precepts of that law. In
1995, the constitutionality of the 14th Amendment (freedom of information on abortion) was challenged before the Supreme Court.76 It was
73
See, e.g. J. Rosen: op. cit.; R. G. Wright: Could a Constitutional Amendment Be
Unconstitutional?, Loyola Univ. of Chicago Law Journal, vol. 22 (1990-1991), p.
741ff; V. J. Samar: Can a Constitutional Amendment Be Unconstitutional?,
Oklahoma City Univ. Law Review, vol. 33 (2008), no. 3, p. 667ff. See also
discussion in: Responding to Imperfection…
74
W. F. Murphy: An Ordering of Constitutional Values, S. Cal. Law Rev., vol. 53
(1980), p. 703 ff.
75
A. R. Amar: Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article V,
Univ. of Chicaco Law Review, vol. 55 (1988), p. 1043ff.
76
As it is well known, access to abortion has always constituted one of the most
controversial problems in Ireland. In mid-1970s, the Supreme Court (in McGee
v.The Attorney General) held that prohibition of the use of contraceptives by married
couples was unconstitutional. The obvious similarity of McGee to the U.S. case of
Griswold v. Connecticut (1965) gave rise to predictions that, on the next occasion,
the Irish Supreme Court would follow Roe v. Wade. In 1983, the 8th Amendment
adopted a clear prohibition of abortion (Article 40 sec. 3 no. 3 of the 1937
Constitution). This removed the very problem of abortion from the Court’s
jurisdiction. What, however, remained were two residual questions: whether an Irish
citizen may have an abortion abroad and whether Ireland-based associations and
institutions may be prohibited from counseling on abortion matters. The Supreme
Court was not ready to intervene (S.P.U.C. v. Grogan, 1990). However, in 1992, two
further constitutional amendments were adopted: the 14th Amendment guaranteed the
right to information on (abortion) services lawfully offered abroad. In 1995, the
Parliament adopted a law which implemented the provisions of the 14th Amendment.
The President of Republic, using the procedure of a preventive review (Article 26 of
the Constitution), referred it to the Supreme Court. One of arguments raised before
the Supreme Court challenged the very constitutionality of the 14th Amendment.
214
submitted that the Court should not enforce any provision of a law or
amendment that was contrary to natural law. The Court disagreed, by a
rather concise statement of Justice Hamilton: “The Court does not accept
this argument”.77 Also, in some later cases, the Court confirmed that a
constitutional amendment represents the will of the people (it should be
kept in mind that amendments in Ireland require approval in a referendum) and cannot be reviewed by any organ of the State.78 Thus, the matter seems to be settled. On the other hand, as it was noted by R.
O’Connell, the Irish courts, while rejecting the power to review constitutional amendments, “still endorse the interpretative technique which
makes the assertion of that power quite plausible […] that the openended guarantees of rights must be interpreted accordingly to (judicially
announced) evolving standards of justice”.79
In Hungary, the Constitutional Court ruled on the challenge to the
1997 amendment which i.a. modified the term of office of the Parliament. The petitioners alleged that the change violates the constitutional
principles of sovereignty and legal certainty. The Court dismissed the
case by indicating that it “does not have competence to examine, amend
or change constitutional provisions and therefore to review the constitutionality of legal regulations amending the Constitution”.80 A similar
position was taken, in 1998, by the Constitutional Court of Slovenia.81
77
G. J. Jacobsohn, op. cit., p. 468-469; R. O’Connell: Guardians of the Constitution:
Unconstitutional Constitutional Norms, Journal of Civil Liberties, vol. 4 (1999), p. 64-66.
78
79
R. O’Connell, op. cit., p. 66. The Irish judges had to have in mind the 1935 State
(Ryan) v. Lennon case in which the Supreme Court refused to intervene against an
amendment that, de facto, overturned the whole structure of constitutional safeguards
of liberty and fair trial. Using the modern vocabulary, it could be said that the
amendment nullified most of the identity of the constitutional order.
80
Judgment of 9 February 1998 no. 1260/B/1997 (see the official website of the
Hungarian Court).
81
Judgement of 29 January 1988 no. U-I-195/97 (see the official website of the Court)
– the Court ruled on a petition challenging the constitutionality of the 1997
amendment which modified Article 68 of the Constitution and extended possibilities
of foreigners to acquire real property in Slovenia. The Court observed that “it has no
jurisdiction” over the case.
215
On the other side of that spectrum are constitutional/supreme
courts that decided to confirm, at least potentially, their power to intervene in the defense of unwritten (basic) principles of constitutional order.
In Europe, Italy may be regarded as the most interesting example.
The 1947 Constitution established only one substantive limitation: the
republican form of the State “shall not be a matter for constitutional
amendment” (Article 139). The doctrine, however, has always maintained that there are some further “fundamental principles of the constitutional structure” (principi fondamentali dell’assetto costituzionale
dello Stato) which cannot be altered nor abolished by a constitutional
amendment. While there has never been an agreement neither as to the
list of those principles nor to the constitutional foundation of the whole
theory, it seems that the general inspiration was taken from the concept
of “the material constitution” developed by C. Mortati before the Second
World War.82
The Constitutional Court discussed the problem, for the first time,
in the beginning of the 1970s., but only in the context of international
commitments of Italy.83 It was only in 1988, when the Court confirmed,
in an explicit manner, that “the Italian Constitution includes certain
higher principles which, in their essential content, cannot be abolished or
modified neither by a constitutional amendment nor by a separate constitutional law”. Even if some of those principles are not expressly mentioned in the text of the Constitution, “they nevertheless belong to the
very essence of the supreme values which form the foundation of the
Italian Constitution”. Therefore, “it cannot be denied that this Court has
a power to decide on conformity of constitutional amendments as well as
other constitutional laws with the higher principles of constitutional order”.84 In other words, the Court confirmed its competence to invalidate
a constitutional amendment which would run counter the above-mentioned principles.
82
A. Pizzorusso, E. Rossi: Italie [in:] Révision de la constitution..., s. 138.
Decision no. 30-32/1971 – constitutional regime of the Concordat; decision no.
183/1973 (Frontini) – constitutionality of treaties on European Integration.
84
Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, sous la dir. de P.
Bon et D. Maus, Paris 2008, p. 76-77.
83
216
While those pronouncements of the Court have always been made
in a form of obiter dicta, they paved the way for an actual adjudication.
In 2004, the region of Calabria challenged the constitutionality of an
amendment introducing modifications into State-regions relations. The
Court did not dismiss the case as inadmissible ratione materiae. It considered it on the merits and decided that allegation of unconstitutionality
was “manifestly ill-founded”.85
The Constitutional Court’s competence to review constitutional
amendments seems to be already well established. More difficulties arise
in defining the content of “higher constitutional principles”. While several indications may be found in the case-law of the Corte Costituzionale, no comprehensive list has ever been produced.86 Nevertheless, it
would be difficult to deny that the Italian Court is ready to assume jurisdiction over constitutional amendments. It also cannot be denied that the
whole construction of “higher principles” is a purely judge-made one
and does not have very clear base in the written text of the Constitution.
In practice, the Court has never gone beyond mere confirmation of its
jurisdiction. Thus, in Italy, the substantive review of constitutional
amendments functions as a potential component of the constitutional
system. There is only one case in which the Court actually decided on
(and upheld) constitutionality of a constitutional amendment.
In India, the Supreme Court went beyond mere statements of intent. Until 1967, the Court has been ready to accept the Parliament’s
power of amendment. It was held that the Parliament may amend any
provision of the Constitution providing the procedural requirements of
Article 368 had been met.87 However, in the 1967 Golak Nath judgment,
85
Decision no. 2/2004 – see T. Groppi, C. Meoli [in:] Les grandes..., p. 78; M. Luciani:
Le contrôle des lois constitutionnelles en Italie, Les Cahiers…, p. 30; M. R.
Donnarumma: Intégration européenne et sauvegarde de l’identité nationale dans la
jurisprudence de la Cour de justice et des cours constitutionnelles, RFDC no. 84
(Octobre 2010), p. 727.
86
M. Luciani (op. cit., p. 31) derives the following principles from the case-law:
principle of the jurisdictional unity of the State; right to judicial protection; principle
of the secularity of the State; principle of „democracy”; protection of „inalienable
rights of the person”.
87
Shankari Prasad Singh Deo v. The Union of India (A.I.R. 1951, S. C. 458); Sajjan
Singh v. The State of Rajasthan (A.I.R. 1965, S.C. 845). See M. P. Jain: Indian
Constitutional Law, New Delhi 2008, p. 1620-1622.
217
the Supreme Court observed that constitutional amendments can be included into the category of “laws” within the meaning of Article 13 sec.
2 of the Constitution.88 Thus, an amendment which “takes away or
abridges” fundamental rights becomes null and void.89 As the Court decided the case on other grounds, this statement did not result in invalidation of the amendment under review. Nevertheless, the Court’s judgment
“stirred the great controversy regarding the scope of judicial review”.90
In reaction to Golak Nath, the Parliament adopted the 24th
Amendment (1971) which provided that the Parliament has power to
amend any part of the Constitution. Two years later, in the Keshavanada
judgment, the Court,overruled Golak Nath but only in respect to the
qualification of constitutional amendments as “laws” within the meaning
of Article 13 sec. 2. At the same time, the Court developed the doctrine
of “basic structure” of the Constitution under which no amendment may
alter certain fundamental principles of the constitutional order.91 It was
indicated that although the power of amendment cannot be narrowly
constructed and extends to all the Articles, it is not unlimited so as to
include the power to abrogate or change the identity of the Constitution
or its basic features.92 The Court upheld the constitutionality (conformity
with the basic features) of most amendments under review except, however, the part of the 25th Amendment which had provided for limitations
of judicial powers to review constitutional amendments.
88
Article 13 sec. 2 read in the material time: “The State shall not make any law which
takes away or abridges the rights conferred by this Part [i. e. Part III: Fundamental
Rights] and any law made in contravention of this clause shall, to the extent of the
contravention, be void”.
89
L.C. Golak Nath v. State of Punjab (A.I.R. 1967, S.C. 1643). See: Constitutional
Amendment in India, ed. by P. D. T. Achary, New Delhi 2008, p. 15; M. P. Jain, op.
cit., p. 1622-1627.
90
S. P. Sathe: Judicial Activism in India,..., p. 67
91
His Holiness Kesavananda Bharati Sripadagaluaru v. State of Kerala (A.I.R. 1973,
S.C. 461). The Court reviewed the provisions of the 29th Amendment (1972) by
which the provisions of the Kerala Land Reform Act were included in the 9th
Schedule “to grant them immunity from attack” (O. Chinappa Reddy: The Court and
the Constitution in India, Oxford 2010, p. 53). See also M. P. Jain, op. cit., p. 1628-1631.
92
Among those “basic features”, the Court mentioned: supremacy of the Constitution,
representative and democratic form of government, secular character of the
Constitution, separation of powers, federal character of the Constitution (M. P. Jain,
op. cit., p. 1629).
218
The theory of “basic structure” was later reaffirmed in Indira
Ghandi (1975) in which certain parts of the 39th Amendment were held
void.93 The most powerful confirmation of the Court’s power to review
was expressed in the 1980 Minerva Mills case.94 The Court struck down
a provision of the 42th Amendment (1976) which stipulated that “the
validity of any constitutional amendment act shall not be called in question in any court on any ground”. The Court reiterated that, under Article
368, Parliament cannot “so amend the Constitution as to damage the
basic or essential features of the Constitution and destroy its basic
structure”.95 “The power to destroy is not a power to amend”96. As it was
observed: “with the decision of Minerva Mills it has been firmly established that judicial review is essential feature of the Constitution and
cannot be amended out of the Constitution”.97
Minerva Mills was later confirmed on more than 10 occasions.
While several of those decisions were taken in the context of land reforms,98 the primary controversy resulted from the Parliament’s attempts
to impose limitations on the reviewing powers of the Supreme Court.
The theory of “basic structure” (basic features) served as a powerful instrument to neutralize the Parliament’s action. As it was recently observed, “the basic features of the Constitution are not finite. So far about
20 features described basic or essential have been defined by the Court.
The claim of any particular feature to be a basic feature would be determined by the Court in each case that comes before it”.99
The Indian experience provoked a never-ending debate. For some,
the activist position of the Court can be regarded as warranted by the
93
Smt. Indira Nehru Ghandi v. Raj Narain (A.I.R. 1975, S.C. 229). The amendment
excluded the judicial review of parliamentary decisions concerning election of the
Prime Minister and the Speaker of the House (see: Constitutional Amendment…, p.
17; M. P. Jain, op. cit., p. 1632).
94
Minerva Mills Lmd. V. Union of India (A.I.R. 1980, S.C. 1789).
95
M. P. Jain, op. cit., p. 1686.
96
Minerva Mills..., p. 1798.
97
P. Divan: Amending Power and Constitutional Amendment, New Delhi 1997, p. 71.
98
Most recently: I. R. Coelho v. State of Tamil Nadu and Others (2007, 2 S.C.C. 1)
99
Constitutional Amendment..., p. 19.
219
need to protect basic constitutional values.100 Others may remain more
reserved. Also, in the political dimension the Court has often been under
attack. What seems important, however, is the very fact that an established constitutional jurisdiction not only asserted an implied power of
review but also decided to exercise those powers. Thus, in India, substantive review of constitutional amendments becomes a real (and – not
only potential) component of the constitutional system.
The Indian example remains rather isolated. While some constitutional courts around the world may, from time to time, declare that they
do have the power to substantive review,101 it is only very exceptionally that
those declarations develop into actual statements of unconstitutionality.102
IV. CONCLUDING OBSERVATIONS
Debates on the reasonability and feasibility of review of constitutionality of constitutional amendments have not yet brought any conclusive answers. Nor has the case law of constitutional and/or supreme
courts produced any general picture. The doctrine remains sharply divided, constitutional regulations are very far from uniformity, constitutional judges only on rare occasions decide to venture into that territory.
Nevertheless, the practice of constitutional adjudication is constantly furnishing us with interesting examples. It is, of course, not our
intention to compile a complete comparative information. This article
addresses only some situations in which the judicial branch was invited
100
B. S. Tyagi: Judicial Activism in India, New Delhi 2000, p. 181. For a more recent
assessment see: M. Godbole: The Judiciary and Governance in India, New Delhi
2009.
101
Like the Supreme Court of Peru in 2005 – G. J. Jacobsohn, op. cit., p.462. In South
Africa, the Constitutional Court observed, while only in form of obiter dicta, that it
might review compatibility of an amendment with basic principles of the
Constitution (A. Lollini, op.cit., p. 808).
102
Like in Uganda in 2004 (E. Bussey: Constitutional Dialogue in Uganda, 49 Journal
of African Law (2005), p. 1-23; G. J. Jacobsohn, op. cit., p. 462) or in Kazakhstan in
2011 (Postanovlienije Konstitucionnogo Sovieta Respubliki Kazahstan po dielu “O
provierke Zakona Respubliki Kazahstan ‘O wniesienii izmienienija i dopolnienienija
w Konstitituciju Respubliki Kazahstan’ na sootwietswie Konstituciji Respubliki
Kazahstan”, Konstitucionnoje Prawosudie, 2011, no. 2, p. 63-69).
220
to assess constitutionality of a constitutional amendment.103 But those
examples, however sketchy, may deliver first and tentative answers to
the questions mentioned in our introductory remarks.
It seems that many constitutional texts provide for restrictions on
future constitutional amendments. Almost universally those restrictions
are related to procedural aspects of the amending process. Some constitutions, however, have gone further and also establish substantive restrictions on future amendments. In some constitutional systems those
restrictions were expressis verbis provided in the constitutional text, in
others they are reconstructed from the very essence or spirit of the current constitution.
It seems, furthermore, that there are several constitutional/supreme
courts that, albeit with certain hesitation and timidity, are ready to assume jurisdiction for judicial review of constitutionality of constitutional
amendments. In most cases that review is limited to the procedural
regularity of the amending process, some courts, however, accepted that
their review extends also to the substance of constitutional amendments.104
Finally, it seems that in most of those countries in which courts
have confirmed jurisdiction over constitutional amendments this confirmation remains in the sphere of potentiality. Actual decisions on unconstitutionality, particularly on the substantive one, are extremely rare. The
judges are mindful of the “counter-majoritarian controversy” which
arises with particular clarity when courts challenge the validity of a duly
adopted constitutional amendment.105
103
It should be kept in mind that constitutions, constitutional amendments and – even –
constitutional jurisdictions exist not only in the developed democracies. Thus, some
examples mentioned in this text recall controversies that had taken place in
elsewhere.
104
In one of the recent comparative studies (A. Harding, P. Leyland, T. Groppi:
Constitutional Courts. Forms, Functions and Practice in Comparative Perspective
[in:] Constitutional Courts. A Comparative Study, London 2009) the “constitutionaldrafting jurisdiction (controlling the Constitution itself)” was discussed as a separate
function of constitutional courts.
105
It was observed, not without some irony, that under the traditional approach, the
very idea of review of constitutionality of constitutional amendments amounted to a
“crime de lèse-souverainitè” (A. le Divellec, A. Levade, C. M. Pimentel, op. cit., p. 7).
221
Do these developments indicate that a new level of constitutional
review, “higher” than the regular review of constitutionality of ordinary
statutes, is in the process of formation? In our opinion, it would be premature to propose an affirmative answer.
As we observed elsewhere, the clear success of the judicial review
of ordinary legislation was due to a combination of four factors: systemic (comprehensive) nature of the (constitutional) norms of reference,
relative precision of those norms, procedural accessibility of review, and
binding effects (finality) of review106.
Such combination is not present in respect to the “higher” level of
review, i. e. to the assessment whether constitutional amendments are
compatible with higher norms and principles contained in the text or in
the spirit of the actual constitution. This led us to a conclusion that the
concept of “constitutional eternity clauses” does not seem to be sufficiently developed to be regarded as a common solution to protect stability of modern constitution or, in other words, to protect those constitutions against future amendments of disruptive nature. That is why the
effective protection of basic (i. e. also universal) values and principles
should go beyond the “internal” mechanisms which constitution itself
adopts to protect its spirit and identity. In this perspective, it may also be
attractive to refer to the “external” norms of reference, particularly to the
international human rights law.107
Sympathy for those “external” norms should not warrant, however,
a conclusion that nothing can be offered by the “internal” mechanisms of
protection. Several important constitutions address the problem and establish, in an explicit or implicit manner, certain internal hierarchy of
their norms. Also several important constitutional jurisdictions (to mention only Germany, India, Italy, Turkey) seem ready to confirm their
competence to review constitutional amendments in both, procedural
and substantive dimension. It is true that in most cases, courts are not
(yet?) ready to exercise their powers. Neither, however, are they ready to
rule that those powers remain entirely outside their jurisdiction.
process of “higher law-making”. Most of the amendments do not con106
107
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review...., sec. I.4.
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: External Review..., sec. II.5.
222
flict with the structure and logic of the current constitution. Sometimes,
however, amendments intervene into the very structure (identity) of the
constitutional text and may “cast a broad and deep shadow on much of
the remainder of the Constitution”.108 It is true that constitutions are often imperfect and that constitutional amendment may be regarded as a
legitimate response to the original imperfections.109 But it seems also
possible that a constitutional amendment may, in itself, be far from perfection.
Judicial review of constitutionality of constitutional amendments
offers no more than an imperfect response to the problem. However, as
the problem is not of a purely theoretical nature, even an imperfect response may be more useful than no response at all.
BIBLIOGRAPHY
A. Arato, Z. Miklosi: Constitutional Making and Transitional
Politics in Hungary [in]: Framing the State in Times of Transition, ed. by
L. E. Miller with L. Aucoin, Washington 2010.
A. Auer, G. Malinverni, M. Hottelier: Droit constitutionnel suisse,
vol. I, Berne 2006.
A. H. Kelly, W. A. Harbison: The American Constitution. Its
Origins and Developments, New York 1970.
A. R. Amar: Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside
Article V, Univ. of Chicaco Law Review, vol. 55 (1988).
A. Solis Fallas: La Dimensión Politica de la Justicia
Constitucional, San Jose 2008.
B. Ackerman: Higher Lawmaking [in:] Responding to
Imperfection. The Theory and Practice of Constitutional Amendment, S.
Levinson, ed., Princeton 1995.
- We the People, vol. I: Foundations, Cambridge 1991.
108
R. G. Wright, op. cit., p. 746.
As observed by S. Levinson in his introductory remarks to the collection of essays
on imperfection and amendability of the U. S. Constitution: „the title of this
collection ‘Responding to Imperfection’, is a recognition of Washington’s and Mason’s wisdom. One should not minimize the importance of their acknowledgement of
imperfection” (Responding…, p. 3).
109
223
B. Genevois: Les limites d’ordre juridique a l’intervention du
pouvoir constituant, Revue français de droit administrative, 1998.
B. S. Tyagi: Judicial Activism in India, New Delhi 2000.
B. Schmidt-Bleibtreu, H. Hoffmann, A. Hophauf: Grundgesetz.
Kommentar, Kluwer 2011.
C. Albertyn: Judicial Independence and the Constitution
Fourteenth Amendment Bill, South African Journal on Human Rights,
vo. 22 (2006).
D. Grimm: Defending Sovereign Statehood against Transforming the
European Union into a State, European Constitutional Law Review,
2009, no. 3.
E. E. Hirsch: Verfassungswidrige Verfassungsänderung, Archiv des
öffentlichen Rechts 1973, no. 1.
E. Smith: Constitutional Justice under Old Constitutions, Kluwer
1995.
G. Devenish: The South African Constitution, Durban 2005.
G. J. Jacobsohn: An Unconstitutional Constitution? A
Comparative Perspective, International Journal of Constitutional Law
2006, no. 3.
G. Vedel: Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris 1949.
H. Molina Guaita: Derecho constitucional, Santiago 2009.
J. Rosen: Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?,
Yale Law Journal, vol. 100 (1992), no. 5.
K. Gözler: Contrôle de constitutionnalité des lois
constitutionnelles, Les Cahiers du Conseil constitutionnel no. 27 (2009).
- Judicial Review of Constitutional Amendments. A Comparative
Study, Bursa 2008.
- La révision de la Constitution, Paris - Aix-en-Provence 1993.
- Révision de la constitution et justice constitutionnelle, Annuaire
International de Justice Constitutionnelle (AIJC), vol. X, 1994.
L. Favoreu, L. Philip: Les grandes decisions du Conseil
constitutionnel, Paris 2011.
L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann,
A. Roux, G. Scoffoni: Droit Constitutionnel, Paris 2007.
224
L. Garlicki, Z. A. Garlicka: Constitution-Making, Peace-Building
and National Reconciliation. The Experience of Poland [in:] Framing…,
- “External Review” of Constitutional Amendments? (International
law as a norm of reference), Israel Law Review 2011, no. 2.
L. Garlicki: La légitimité du contrôle de constitutionnalité:
problems anciens c/. développements récents, Revue française de droit
constitutionnel, no. 79, Avril 2009.
- Pologne, Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle
vol. XXI (2005).
M. Fromont: La révision de la Constitution et les regles
constitutionnelles intangibles en droit allemand, RDP 2007.
M. Godbole: The Judiciary and Governance in India, New Delhi
2009.
M. Tushnet: The Flag-Burning Episode, Univ. of Colorado Law
Rev., vo. 61 (1990).
O. Chinappa Reddy: The Court and the Constitution in India,
Oxford 2010.
O. Pfersmann: La révision constitutionnelle en Autriche et en
Allemegne Fédérale. Théorie, pratique, limits [in:] La révision de la
Constitution, Paris-Aix 1993.
P. Kovacs: A la recherche du bon chemin. Ou l’affaire du mandate
d’arret europeen devant la Cour constitutionnelle hongroise [in:]
Melanges en l’Honneur de Jean Charpentier, Paris 2008.
R. Hernàndez Valle: Las Reformas Constitucionales en Costa Rica
[in:] Constitución y Justicia Constitucional, San Jose 2010.
T. Ginsburg: Judicial Review in New Democracies. Constitutional
Courts in Asian Cases, 2003.
The Eighteents Amendment to the Constitution. Substance and
Process, ed. by R. Edrisinha and A. Jayakody, Colombo 2010.
U. Häfelin, W. Haller, H. Keller: Schweizerisches Bundestaatsrecht,
Genf 2008.
W. F. Murphy: An Ordering of Constitutional Values, S. Cal. Law
Rev., vol. 53 (1980).
ANAYASANIN DEĞİŞTİRİLEMEZ HÜKÜMLERİ:
ALMANYA PERSPEKTİFİ*
(THE IRREVOCABLE PROVISIONS OF THE CONSTITUTION: THE
GERMAN PERSPECTIVE)
Prof. Dr. Rainer Arnold
Regensburg Üniversitesi
ÖZET
Anayasa’nın (Grundgesetz, GG) 79. maddesine göre, Almanya’da
anayasal reform için Federal Parlamento (Bundestag) üyeleriyle Federal
Konsey (Bundesrat) oylarının üçte iki çoğunluğu gerekmektedir. Bundan
başka, GG metni de açık biçimde değiştirilmelidir. GG madde 79’daki
değişmezlik hükmü uyarınca kimi alanlar kesinlikle değiştirilemez:
bilhassa insan onuru ilkesi (GG madde 1) ile temel devlet yapısına
ilişkin ilkeler (GG madde 20: Cumhuriyet, Demokrasi, Sosyal Devlet,
Federalizm, Erkler Ayrılığı, Yürütme faaliyetlerinin yasallığı ve
yasamanın anayasaya uygunluğu). Ayrıca, üye eyaletlerin varlığı ve
bunların federal yasama sürecine katılımları reformla ortadan kaldırılamaz.
Anahtar Kelimeler: Temel Yasa (TY), Anayasa değişikliği, Değişmezlik hükmü, İnsan onuru, Hukukun üstünlüğü, Bundestag, Bundesrat,
Federalizm, Avrupa Birliği, TY Madde 20’nin İlkeleri
ABSTRACT
Constitutional reform in Germany requires, according to Art. 79 of
the Constitution (Grundgesetz, GG) a two thirds majority of the
members of the Federal Parliament (Bundestag) as well of the votes of
the Federal Council (Bundesrat). Furthermore the text of the GG must
be expressly modified. Some matters cannot be reformed at all,
according to Art. 79.3 GG, the so-called eternity clause: in particular
the principles of human dignity (Art.1 GG) and of the basic State
*
Fransızcadan çeviren Gülden KURT.
226
structures (Art. 20 GG: Republic, Democracy, Social State, Federalism,
Separation of Power, legality of administrative action, constitutionality
of legislation). Furthermore, the existence of member states and the
participation of them in the federal legislation process cannot be
eliminated by reform.
Key words: Basic Law (BL), Constitutional reform, Clause of
eternity, Dignity of Man, Rule of Law, Bundestag, Bundesrat,
Federalism, European Union, Principles of Art. 20 BL
***
Almanya Anayasası, 1949 Temel Yasası (TY), elliden fazla değişikliğe uğramıştır. Savaşın sonuçları, federalizm ve Avrupa, üç büyük
değişiklik nedeni olmuştur.
Anayasa değişikliği, TY’nin 79. maddesisinin 1 ve 2. fıkrası uyarınca hem Federal Meclis (Bundestag) hem de Federal Konsey
(Bundesrat) üyelerinin üçte ikisinin onayıyla gerçekleştirilir. Geçerlilik
kazanması için; değiştirilecek Anayasa metni, özel şekilde ve anayasa
hukukunun bağlayıcı özelliğinde istisna yaratma değil, genel etkili bir
değişikliğin söz konusu olduğunu gösterecek şekilde düzenlenmelidir.
(Bununla,TY, anayasanın üstünlüğüne gölge düşüren, hukuk devletine
zarar veren ve Weimar döneminde sıkça kullanılan bu yöntemi dışarıda
bırakmak istemektedir).
Bu bağlamda, TY değişikliğinin, federal düzeyde mevcut olan katı
temsilî demokrasi sisteminin bir örneği olan referandum gerektirmediğini de belirtmek gerekir.
Bununla birlikte anayasa değişikliği özünde sınırlandırılmıştır:
TY’nin 79. maddesinin 3. fıkrasında sıralanan alanlar değiştirilemez.
Bu değiştirilemez hükümler (Ewigkeitsgarantie), yani Federasyon’un eyaletlerden (Länder) oluşması, eyaletlerin Federasyon’da yasamaya katılması ilkesi ile TY’nin 1 ve 20. maddelerinde belirtilen ilkelerin değiştirilememesi, Almanya’nın geleneksel yapısı olan federalizmi
güçlendirmektedir. İlk ilkeler, insan onurunun korunmasına ilişkindir
(TY madde 1, fıkra 1) ve 20. maddenin 1. fıkrasına göre, demokratik ve
sosyal bir federal devlettir (bu son ifade, TY’nin 79. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen diğer federalizm ifadeleriyle kısmen çakışmaktadır). Bu
sıralamaya, terim olarak doğrudan TY’nin 20. maddesinde değil, sadece
28. maddenin 1. fıkrasında anılan hukuk devleti eklenir. Bununla birAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Rainer Arnold
227
likte, hukuk devletinin öncelikli unsuru, yürütme ve yargı erkinin eylemlerinin yasaya uygunluğu şartı ile yasamanın anayasallığı şartı,
TY’nin 20. maddesinin 3. fıkrasında açıkça ifade edilir.
Değişmezlik hükümlerinin korunması aynı zamanda, demokrasinin
temeli olan halkın egemenliğini de kapsar (TY, madde 20, fıkra 2); bu da
TY’nin 79. maddesinin 1. fıkrasında ifade edilen demokrasi kavramıyla çakışır.
Son olarak, anayasal düzeni değiştirmek için girişimde bulunan
herkesin karşısında, eğer başka bir olası önlem söz konusu değilse, TY
tarafından supra-pozitif, doğal hukuk olarak tanınan hukuk (yardımcı
hukuk) vardır.
Değişmezlik hükmünün kendisinin de bir anayasa değişikliği ile
kaldırılması veya değiştirilmesi söz konusu değildir. Bununla birlikte
şunu da belirtmek gerekir ki, kurucu güç tarafından yeni bir anayasanın
oluşturulması, bu hükümle sınırlı değildir. Sınırlandırılamaz devrimci
kurucu güç teorisinin kendisi dahi, anayasa oluşturulması sürecinde halk
tarafından göz ardı edilemez veya indirgenemez olan insan onurunun
yüksek değer olarak tanınması gerekliliği sebebiyle sınırlandırılmak durumundadır.
Değişmezlik hükmü ile garanti altına alınan ilkeler (daha açıkça
süreklilik hükmü), anayasaya uygunluğu Federal Anayasa Mahkemesi
tarafından denetlenebilen “olağan” anayasal normlar üstü bir tür anayasa
hukuku meydana getirirler. Sığınma hakkına (TY, madde 16) ve (TY,
madde 13, fıkra 3 ile suçun kovuşturulması amacıyla uzun süreler için
dinleme cihazı kullanımını yasaklayan) konut dokunulmazlığına ilişkin
anayasa değişiklikleri, (bu maddeleri “Anayasaya uygun” olarak yorumlayan) Mahkemenin kararları, büyük kararlar şeklinde nitelenmiştir.
“Anayasal olmayan” anayasa hukuku teorisi (O. Bachof) Almanya’da kabul görmektedir.
Alman anayasal içtihadı süreklilik hükmünü pek çok vesileyle ele
almıştır. Bu hükmün hangi noktaya kadar, sınırlandırma veya sınırlandırıcı yorum yoluyla “görecelileştirilmesi”nin mümkün olduğu soruna cevap aramıştır. Mahkeme, (bana oldukça şüpheli görünen eklektik bir
savunmayla) 20. maddenin, hukuk devletinin sadece belirli yönlerini
içerdiğine, diğer yönlerinse aynı düzeyde korumaya sahip olmadığına
karar vermiştir (karar, cilt 31, s.1,24 ile cilt 109, s.279,310). Ayrıca
Mahkemeye göre, bir temel hakkın sınırlandırılması, hatta kaldırılması,
sadece, böyle bir değişiklik TY’nin 1. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında
228
öngörülen anayasal düzeni “ciddi biçimde tehdit ettiği” durumda,
TY’nin 79. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olacaktır. Bir temel hakkın
esasının (esasına ilişkin içeriğinin) garanti altına alınması, Anayasa yapan yasa yapıcı için değil, “olağan” yasa yapıcıları için bir sınır oluşturmaktadır. Anayasa yapıcı, insan onurunun (TY, madde 1, fıkra 1) ve
devletin “her insan topluluğunun, barışın ve adaletin temeli” olarak kabul ettiği (TY, madde 1, fıkra 2) insan haklarına yönelik düzeninin gerektirdiği anayasal düzenin korunması bakımından vazgeçilmez olanı
değiştirme hakkına sahip değildir. Yalnızca “genel olarak” temel hakların korunması şartına uyulması yeterlidir; bu durum, bir temel hakkın
anayasa değişikliği yoluyla özel biçimde düzenlenmesi olasılığını da
içerir.
Anayasa Mahkemesi, söz konusu hükmü, Anayasa yapıcıya geniş
takdir yetkisi bırakacak şekilde dar anlamda yorumlanması gereken bir
istisna olarak görmektedir. Değişiklikten muaf değerlere (ilkelere), anayasa reformu yoluyla sınırlamalar getirilmesi belli bir dereceye kadar
mümkündür.
Bazı Avrupa anayasalarının bir kısmında hükümetin cumhuriyetçi
biçimiyle sınırlanan (Fransız Anayasası, madde 89 V; İtalya Anayasası,
madde 139) veya Portekiz’de olduğu gibi Anayasanın 288. maddesi),
değişiklikten muaf alanlar listesini bir hayli geniş tutan benzer hükümler
vardır.
Bunun yanında, anayasa reformuna ilişkin olarak, anayasanın
özünden ve anayasanın temel ilkelerini koruma gerekliliğinden olduğu
kadar anayasa reformuyla anayasa yapma arasındaki farklardan da kaynaklanan yazılı olmayan sınırların varlığı da tartışılmaktadır.
Bu tartışma henüz herkesçe kabul edilen sonuçlar ortaya çıkarmamıştır.
Ulusüstü yetkilerin ulusal anayasa hukuku üzerindeki etkisine ilişkin tartışmalar çerçevesinde pek çok ülkede anayasal içtihat, bir yönden
bu konuya ilişkin olarak, anayasanın değişmez alanlarına işaret eden ve
(zaman zaman “anayasal kimlik” olarak adlandırılan bkz. Fransız Anayasa Konseyi, Almanya ve Polonya Anayasa Mahkemeleri) anayasal
düzen içinde “müdahale edilemez bir alan” oluşturmuştur. Yani formel
anayasal reform sürecine benzer bir süreç söz konusudur; çünkü, AB’nin
ulusüstü kurumlarına yetki devri, ulusal anayasanın maddi reformu olarak kabul edilebilir.
LES DISPOSITIONS INALTERABLES DE LA CONSTITUTION:
LA PERSPECTIVE ALLEMANDE
Professeur Rainer Arnold
Université de Regensburg
RESUME
La réforme de la Constitution se réalise, selon l'article 79 al. 1 et 2
de la LF, par une majorité de deux tiers des membres du Parlement fédéral (du Bundestag) ainsi que du Conseil fédéral (du Bundesrat). En outre,
le texte de la GG doit être expressement modifié. Selon l’article 79 de la
GG, dit la clause d’éternité, il s’agit de certaines matieres qui ne peuvent
pas être reformées : en particulier les principes de la dignité humaine
(article 1 de la GG) et les principes concernant la structure fondamentale
de l’État (Article 20 de la GG : République, Démocratie, État Social,
Fédéralisme, Séparation des Pouvoirs, Légalité de l'action de l'exécutif et
Constitutionnalité de la législation). En outre, l'existence des Étatsmembres et leur participation au processus législatif de la Fédération ne
peut pas être éliminée par la reforme.
Mots-clefs : Loi Fondamentale (LF), Reforme constitutionnelle,
Clause d’éternité, Dignité humaine, État de droit, Bundestag, Bundesrat,
Fédéralisme, l’Union Européenne, Principes de l’article 20 de la LF.
ABSTRACT
Constitutional reform in Germany requires, according to Art. 79 of
the Constitution (Grundgesetz, GG) a two thirds majority of the
members of the Federal Parliament (Bundestag) as well of the votes of
the Federal Council (Bundesrat). Furthermore the text of the GG must
be expressly modified. Some matters cannot be reformed at all,
according to Art. 79.3 GG, the so-called eternity clause: in particular
the principles of human dignity (Art.1 GG) and of the basic State
structures (Art. 20 GG: Republic, Democracy, Social State,
230
Les Dispositions Inalterables de la Constitution: la Perspective Allemande
Federalism,Separation of Power, legality of administrative action,
constitutionality of legislation). Furthermore, the existence of member
states and the participation of them in the federal legislation process
cannot be eliminated by reform.
Key words: Basic Law (BL), Constitutional reform, Clause of
eternity, Dignity of Man, Rule of Law, Bundestag, Bundesrat,
Federalism, European Union, Principles of Art. 20 BL
***
La Constitution allemande, la Loi fondamentale de 1949, a été réformée plus de cinquante fois. Les conséquences de la guerre, le fédéralisme et l'Europe étaient les trois grands sujets de réforme.
La réforme de la Constitution se réalise, selon l'article 79 al. 1 et 2
LF, par une majorité qualifiée de deux tiers des membres du Parlement
fédéral (du Bundestag) ainsi que du Conseil fédéral (du Bundesrat). Pour
être valable, le texte de la Constitution à réformer doit être modifié pour
démontrer qu'il s'agit d'une réforme à portée générale et non d'une exception singulière visant à dispenser, dans un cas particulier, de la force
obligatoire du droit constitutionnel (pratique fréquente à l'époque de
Weimar, dévalorisant la primauté de la Constitution et préjudiciable à
l'État de droit, pratique que la LF veut exclure).
Il faut aussi mentionner dans ce contexte que la réforme de la LF
ne requiert pas de référendum, fait qui s'explique par le système strict de
la démocratie représentative existant au niveau fédéral.
Toutefois, la réforme constitutionnelle est substantiellement limitée: les matières énumérées par l'art. 79 al.3 LF sont inaltérables.
Cette clause d'éternité (Ewigkeitsgarantie) cimente le fédéralisme,
structure traditionnelle de l'Allemagne, plus précisément la structuration
de la Fédération par l'existence des États-membres (Länder), la participation des Länder à la législation de la Fédération par principe ainsi que
les principes énoncés par les articles 1 et 20 LF. Ses derniers principes
sont la garantie de la dignité humaine (art. 1 al. 1 LF) et, selon l'art 20 al.
1 la démocratie, l'État social et l'État fédéral (ce dernier aspect concide
partiellement avec les autres aspects du fédéralisme déjà mentionnés
dans le cadre de l'art. 79 al. 3 LF). Il s'ajoute à cette énumération l'État
de droit qui, en tant que terme, n'est pas directement mentionné par l'art
20 LF mais seulement par l'art. 28 al.1 LF. Toutefois, l'élément primorAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Rainer Arnold
231
dial de l'État de droit, l'exigence de la légalité de l'action de l'exécutif et
du pouvoir judiciaire ainsi que l'exigence de la constitutionnalité de la
législation, est expressément établi par l'al. 3 de l'art. 20 LF.
La protection de la clause d'éternité comprend également la souveraineté du peuple (art. 20 al.2 LF), base de la démocratie (ce qui conicide
aussi avec la notion de démocratie exprimée par l'al. 1 de l'art. 79 LF).
Finalement, c'est le droit (droit subsidiaire) à résister à quiconque
entreprendrait de renverser l'ordre constitutionnel, s'il n'y a pas d'autre
remède possible, un droit reconnu par la LF comme un droit naturel,
supra-positif.
La “clause d'éternité”, elle-même, n'est pas susceptible d'être abolie par une réforme constitutionnelle ni essentiellement modifiée. Toutefois, il faut souligner que la création d'une nouvelle Constitution par le
pouvoir constituant n'est pas limitée par cette clause. La théorie du pouvoir constituant révolutionnaire, illimitable, elle-même, doit être limitée,
en vue de la nécessité de reconnaître la dignité humaine comme valeur
suprême qui ne pourrait être ni éliminée ni réduite par le peuple dans le
processus de la création d'une Constitution.
Les principes garantis par la clause d'éternité (plus précisément:
clause de pérennité) forment une sorte de droit constitutionnel de rang
supérieur aux normes constitutionnelles “ordinaires” dont la constitutionnalité peut être examinée par la Cour constitutionnelle fédérale. Les
réfomes constitutionnelles du droit d'asile (l'art. 16 a LF) et de l'inviolabilité du domicile (art. 13 al.3 LF introduisant des écoutes acoustiques
de grande intensité comme instrument d'investigation) ont été objets des
grandes décisions de la Cour (interprétant ces articles comme “conformes à la Constitution”).
La théorie de droit constitutionnel “inconstitutionnel” (O. Bachof)
est bien acceptée en Allemagne.
La jurisprudence constitutionnelle allemande a pris en considération la clause de pérennité à plusieurs reprises. Elle s'est occupée de la
question de savoir jusqu'à quel point une “relativisation” de cette clause,
soit une limitation soit une interprétation limitative serait possible. La
Cour (déc. vol. 31, p.1, 24 ainsi que vol. 109, p.279, 310) déclare que
l'art. 20 ne contient que certains aspects de l'État de droit, les autres aspects ne jouissant pas de la même intensité de protection (un argument
éclectique qui me paraît très douteux). De plus, selon la Cour, la restriction d'un droit fondamental, voire son abolition, ne serait incompatible
avec l'art. 79 al.3 LF que dans le cas où par une telle réforme “l'ordre
constitutionnel dans le sens de l'art. 1 al.1 et 2 LF serait gravement meJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
232
Les Dispositions Inalterables de la Constitution: la Perspective Allemande
nacé”. La garantie de l'essence (du “contenu essentiel”) d'un droit fondamental est une limite pour le législateur “ordinaire”, mais non pour le
législateur réformant la Constitution. Ce dernier n'est pas en droit de
modifier ce qui est indispensable pour le maintien de l'ordre constitutionnel comme l'exige la dignité (art. 1 al.1 LF) et l'orientation de l'État
vers les droits humains “comme base de toute société humaine, de la
paix et de la justice” (art. 1 al.2 LF). Il suffit de satisfaire à l'exigence de
la protection par les droits fondamentaux “en général” ce qui n'exclut
pas la modification particulière d'un droit fondamental particulier par
réforme constitutionnelle.
La Cour constitutionnelle regarde la dite clause comme une exception qui doit être interprétée de manière étroite laissant une marge
d'appréciation assez large au législateur réformant la Constitution. Des
restrictions apportées par une réforme constitutionnelle aux valeurs
(principes) exempts de la réforme est possible jusqu'à un certain degré.
Il y a, dans quelques Constitutions européennes, des clauses de
telle sorte, en partie se limitant à la forme républicaine du gouvernement
(Art. 89 V Const. française, art. 139 Const. italienne), en partie élargissant considérablement le catalogue des matières exemptes de réforme
comme au Portugal (Art. 288 Cost.).
De plus, on discute l'existence des limites non écrites de la réforme
constitutionnelle résultant de l'essence de la Constitution, de la nécessité
de maintenir les principes fondamentaux d'une Constitution, ainsi que de
la différence entre réforme et création d'une Constitution.
Cette discussion n'a pas encore abouti à des conclusions communément acceptées.
Dans le cadre de la discussion relative à l'impact du pouvoir supranational sur le droit constitutionnel national la jurisprudence constitutionnelle a développé, dans plusieurs pays, un “noyau dur” de l'ordre
constitutionnel (parfois appelé “identité constitutionnelle”, v. e Conseil
constitutionnel français et les Cours constitutionnelles allemande et polonaise) qui correspond, dans la perspective d'une partie de ces cours,
aux matières inchangeables de la Constitution. Il s'agit donc d'un processus similaire à celui de la réforme constitutionnelle formelle parce que le
transfert des compétences aux institutions supranationales de l'Union
européenne peut être conçu comme une réforme matérielle de la Constitution nationale.
YENİ BİR ANAYASA İÇİN/İÇİNDE
HAKLAR VE ÖZGÜRLÜKLER
(RIGHTS AND FREEDOMS FOR/IN A NEW CONSTITUTION)
Prof. Dr. Meltem Dikmen Caniklioğlu
İzmir Ekonomi Üniversitesi
ÖZET
Anayasalar, siyasal iktidarın elini güçlendirmek için değil, siyasal
iktidarı sınırlandırmak amacıyla yapılmışsa anayasal bir devletin kurucu
belgesi olma niteliğini kazanırlar. Bu sınırlamanın çeşitli yol ve yöntemleri vardır. En işlevsel olanları yargının muhalefetin ve kamuoyunun aydınlanmasını sağlayacak her türlü iletişim kanalının görevlereni gerektiği gibi yapmalarına fırsat verir nitelikte hükümleri anayasaya koymak,
bir başka deyişle iktidarı sınırlayan güçlerin önünü açarak hak ve özgürlükleri güvence altında tutmaktır.
Demokratik bir anayasanın öncelikli düzenleme alanı haklar ve
özgürlüklerdir. Özgürlük öncelikle siyasi bir sorundur ve bir demokraside özgürlük talep etmek, ortak yaşam alanımızın tüm bireyler açısından eşit paylaşılacak özgürlükler düzeni olarak dizaynında hukuku göreve çağırmak demektir.
İnsan hakları ilkesel olarak bireyi, siyasi iktidarın keyfi otorite
kullanımının tehlikelerine karşı koruyan haklardır. Güçler ayrılığı ilkesi
gücün her türlü tekelleşmesine karşı geliştirilmiş bir dizi aracı ifade eder.
Anayasalar bu araçları, kurum ve kuralları ile tanıdıkları ve korudukları
sürece yurttaşların hukuka aykırı müdahalelerden korunduklarından söz
edebiliriz. Dolayısıyla sadece haklar ve özgürlüklere vurgu yapan ya da
hak ve özgürlükler vurgusunu, bu özgürlükleri koruyacak anayasal
araçlar ve demokratik düzenin gereklerinden bağımsız bir biçimde kurgulayan bir anlayış sorunu çözmez. Anayasayı hakların ve özgürlüklerin
olabildiğince en geniş uçlarda tanınması ve korunması anlamına özgülemek eksik bir bakış açısıdır.
234
Bir başka deyişle sorun iki boyutludur.Birinci boyutunda siyasi iktidarın müdahalelerine karşı hak ve özgürlük alanlarının nasıl korunabileceği konusu vardır. Dolayısıyla hak ve özgürlükleri en geniş sınırlar
içinde tanımak kolay bir çözümdür ve anayasal demokrasilerde hak ve
özgürlüklerin demokratikleştirilmesi sorununu hiçbir şekilde çözmez.
Koruma yol ve yöntemlerine odaklanmak, bu konuda çözümler üretmek
zorundayız.
Anahtar Kelimeler: Anayasa, Haklar ve Özgürlükler, Demokrasi,
Anayasal devlet, Anayasal demokrasi, Siyasal iktidar, Anayasal sınırlar
ABSTRACT
A constitution achieves the character of founding a constitutional
government when it limits political power, but not when it curries favor
with those in power. There are various methods of limitation. The most
functional onesinclude clauses allowing all kinds of channels of communication, opposition and public in a constitution.Put another way, they
secure rights and freedoms by unblocking the forces limiting the power.
The primary role of a democratic constitution is organising rights
and freedoms. Freedom is a political issue.To request freedom in democracy means asking law to take action to design a set of freedoms
shared by all people in the common area of living.
Human rights, principally protect people from the political power
using the authority arbitrarily.The principle of separation of powers
includes a range a file of instruments against the monopolization of
power. As long as constitutions recognize and protect these instruments,
we can say thet person is protected against illegal interventions.Therefore, neither a perspective focusing only on rights and freedoms, nor doing this independently from constitutional instruments and
democratic system which will protect these rights solves the problem. It
is a weak point of view that constitutions will specifially aim at recognizing and protecting rights anf freedoms as widely as possible.
In other words, the issue is two –dimensional. How to protect
rights and freedoms against the interferences of the political power is
the first dimension. The second dimension is how to protect them among
people.This means that recognizing rights and freedoms as widely as
possible is an easy solution but does not democratize right and freedoms
in constitutional democracies. We should focus on protective methods an
create solutions.
Meltem Dikmen Caniklioğlu
235
Key words: Constitution, rights and freedoms, democracy, constitutional state, constitutional democracy, political power, constitutional
limits
***
GİRİŞ
Anayasacılık ilke ve teknikleri gözetilerek hazırlanmış demokratik
bir anayasanın içermesi gereken haklar ve özgürlükler neler olmalıdır?
Ülkemizde yapılacağı söylenen yeni anayasanın yöntem ve içeriği etrafında yürütülen tartışmalara bu boyutuyla katkı sunmayı deneyeceğiz.
Ancak şu önemle vurgulanmalıdır ki, yeni anayasanın nasıl ve hangi
içerikte yapılacağından daha öncelikli konu, yeni bir anayasaya niçin
ihtiyaç duyduğumuz konusudur. Bu sorunun cevabı verilmeden girişilecek içerik ve yöntem tartışmaları temelsiz kalmaya mahkûmdur.
Yürürlüğe girdiği tarihten itibaren defalarca değişikliğe uğramış ve
pek çok maddesi adeta yeniden yazılmış bir anayasa, demokratik bir
anayasa olduğu konusunda hâlâ itirazlarla karşılaşıyorsa, bu itirazların
nedenleri üzerinde durulmalıdır. 1982 Anayasası’nın, taşıdığı içeriksel
öz ve temel felsefesiyle insan özgürlüğüne ve evrensel hukuk anlayışının
ulaştığı değerlere yabancı kaldığı yönündeki eleştiriler, bilhassa anayasanın ilk şekli göz önünde bulundurulduğunda son derece haklıdır. Birey-toplum-devlet ilişkilerinin sağlıklı bir zemine oturması demokratik
bir siyasi yapının kurulması ile mümkündür. Bunun için de toplumsal
uzlaşmayı ve demokrasiyi esas alan bir anayasanın rehberliğine ve düzenleyici işlevine ihtiyaç vardır. Toplumsal gelişmenin önünü açabilmek, karşılaşılan yeni durumlara uyum sağlayabilmek vs. nedenlerle
anayasaların zaman zaman yenilenmesi kaçınılmazdır. Önemli olan tüm
bu süreçlerin, sağlıklı bir siyasal toplumun varlığı için vazgeçilmez olan
düzen, adalet, hukuk, demokrasi, özgürlükler gibi temel değerlerden
ödün vermeden ve bu değerleri gerçekleştirmek amacı çerçevesinde işlemesidir.
Son yıllarda yeni bir anayasa yapmanın Türkiye için zorunlu hale
geldiği konusunda yaygın bir düşünce oluşturuldu. Devletin temel yapısını belirlemek, temel hak ve özgürlükleri güvence altına almak işlevi
olan anayasalar, savaş ve darbe gibi olağanüstü dönemler dışında yenisiyle değiştirilmek üzere hedefe oturtuluyorsa aklımıza şu soru geliyor:
Temel işlevleri bağlamında daha demokratik ve güvenceli bir hukuk
236
sistemi oluşturabilmek için mi yoksa farklı ideolojik temeller üzerinde
inşa edilmesi düşünülen bir devlet ve toplum modeline hukuki zemin
oluşturmak üzere mi ülkemizde yeni anayasayı konuşuyoruz?
Daha çok demokrasi, daha çok özgürlük, daha iyi yönetilen bir siyasal sistem, daha fazla refah, iyi işleyen bir ekonomi ve bunların kurumsal güvenceleri meşru ve makul taleplerdir. Ama bunlar, mükemmel
bir anayasa ile halli mümkün sorunlar veya mükemmel bir anayasa ile
ulaşılacak hedefler değildir. Anayasalar siyasal toplumun yöneldiği bu
hedeflerin ancak niyet belgesi olabilirler. Anayasalar siyasal sistemin
tüm sorunlarını çözmek gibi bir beceriye sahip olamadıklarından; toplumun, en iyi anayasayı yaparsak en iyi toplum olacağız gibi bir beklenti
içine sokulmasının yanlış olduğu, anayasa hukukçularının da kendilerine
en iyi anayasayı yazmak gibi bir misyon vehmetmemeleri gerektiği öncelikle belirtilmelidir. İyi anayasalar sadece, demokratik bir hukuk devleti olma amacının önündeki potansiyel engelleri kaldırır. Bunun başarılabilmesi ise, öncelikle siyasal sistemin yönetiminden sorumlu kamu
gücünün görev ve yetki çerçevesinin doğru çizilmesine, sınırlarının hiçbir yoruma imkân bırakmayacak kadar açık ve kesin olarak belirlenmesine bağlıdır. Yani biz iyi toplum ve iyi devlet olma amacını gerçekleştirmeye odaklanmış bir anayasa yapmayı konuşuyorsak, temel hak ve
özgürlükleri hangi içerikle tanımlayacağımızdan daha önemli olan, siyasi iktidarın bu hak ve özgürlük alanlarına girmesine engel olacak duvarları anayasada nasıl örmemiz gerektiğidir.
I. TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER İÇİN İLK ADIM: SİYASAL İKTİDARA ANAYASAL SINIR
Bir anayasa siyasi iktidarın elini güçlendirmek için değil, siyasi
iktidarı sınırlandırmak amacıyla yapılmışsa anayasal bir devletin kurucu
belgesi niteliğini kazanır. Bu sınırlamanın ise çeşitli yol ve yöntemleri
vardır. En işlevsel olanları yargının, muhalefetin ve kamuoyunun aydınlanmasını sağlayacak her türlü iletişim kanalının görevlerini gerektiği
gibi yapmalarına fırsat verir nitelikte hükümleri anayasaya koymak, bir
başka deyişle iktidarı sınırlayan güçlerin önünü açarak hak ve özgürlükleri güvence altında tutmaktır.
237
Son yıllarda anayasa konusunda yapılan tüm tartışmalar ve hazırlanan tüm taslakların dayandığı ana fikir şu düşünce unsurlarından oluşuyor:
a. Türkiye anayasası yolu ile demokratikleştirilmelidir.
b. Türkiye’de anayasanın ruhu demokratikleşmelidir.
c. Türkiye’de sistem tıkanıklıklarının önünü açmak için anayasa
hükümlerini yorum yoluyla değiştiren ve siyasi iktidarın elini bağlayan
anayasal kurumların görev ve yetki haritası, yapılacak bir anayasa ile
yeniden düzenlenmelidir.
2010 Anayasa değişikliği ile yargının bağımsızlığını tümüyle yitirmesi ve siyasi iktidara demirlenmesinden sonra, verili anayasal çerçevede, anayasanın ruhunu nasıl demokratikleştireceğimiz ve Türkiye’yi
anayasa yoluyla nasıl demokratikleştireceğimiz çetrefil hatta çözümü
imkânsız bir sorundur. Yargısı iktidara teslim edilen bir siyasi yapıda,
demokrasinin en etkili güvence mekanizması ortadan kaldırılmış demektir. İç tutarsızlık sorunu ile sakatlanmış böyle bir anayasal tabloda
temel hak ve özgürlükleri geniş ve ayrıntılı olarak düzenlemenin hiç bir
anlamı yoktur.
II. ANAYASALARIN İŞLEVİ AÇISINDAN HAKLAR VE
ÖZGÜRLÜKLER
“Yeni anayasada temel hak ve özgürlükleri ne içerikle ve nasıl düzenleyeceğiz?” sorusunu hem özgürlüklerin ve anayasaların anlamı ve
amacı hem de bu iç tutarlılık sorununun bir parçası olarak düşünmemiz
gerekiyor.
Demokratik bir anayasanın öncelikli düzenleme alanı haklar ve
özgürlüklerdir. Özellikle son iki yüz yılın siyasi gelişmeleri modern demokratik sistemlerin başlıca görevinin haklar konusunda anayasal bir
güvence yaratmak olduğu noktasında bir bilinç uyandırmıştır. Ancak bu
konuyu anayasanın taşıması gereken iç tutarlılıkla birlikte düşündüğümüzde, bir anayasanın hak ve özgürlükleri güvence altına almak kadar
önemli ve öncelikli diğer işlevi bir yönetim çerçevesi oluşturmaktır.
Anayasa aynı zamanda içinde demokratik süreçlerin işleyeceği bir devletin organizasyon şemasıdır.
O zaman sorun en gelişmiş, en kapsamlı hak ve özgürlük katalogunu anayasaya yerleştirmekten daha başka ve daha fazla bir sorundur.
238
Özgürlük öncelikle siyasi bir sorundur ve bir demokraside özgürlük talep etmek, ortak yaşam alanımızın tüm bireyler açısından eşit paylaşılacak özgürlükler düzeni olarak dizaynında hukuku göreve çağırmak
demektir.
Başlarken bir konuya çekince getirmek isterim:
Çok bilinen ve söylenen “anayasa devlet odaklı değil, birey ve insan odaklı bir felsefeyle kaleme alınmalıdır” sözü pek de anlamlı değildir. Tüm bireyler arasında eşit ve adil paylaşılacak bir özgürlükler düzeninin odağında ne devlet olabilir ne de birey. Anayasanın odağında evrensel değerlerle zenginleştirilmiş birkaç yüzyıllık anayasacılık geleneği
ve bu geleneğin parçası olan “bir anayasa niçin yapılır?”sorusuna aranan
cevaplar olmalıdır. Birey özgür olmak ister ama aynı birey özgürlüklerini tehdit veya ihlâl eden tehlikelere karşı etkin ve duyarlı bir siyasi
otoritenin sağlayacağı güvenliği de talep eder. Otorite kabul etmeyen
özgürlük keyfi özgürlüktür. Her bireyin veya toplumsal kesimin özgürlüğünü en aşırı uçlarda talep edebildiği ve bunun demokrasi adına teşvik
edildiği yerde demokratik siyasetin oyun kuralları bozulmuştur ve anayasa da işlevini kaybetmiştir. Anayasal devlet, devlet fonksiyonlarının
anayasal değerler çerçevesinde işlediği bir devlet, hukuk devleti ise anayasal değerlerin ihlâlini hukukla denetleyen ve hukukla düzelten bir
devlettir. Anayasal bir hukuk devletinde eylem ve işlemleri ile potansiyel tehdit kaynağı, üzerinde gerekli ve yeterli denetim ve yaptırım mekanizmaları oluşturulmamış tüm kamusal otoriteler ve bireylerdir.
Bununla bağlantılı olarak talep edebileceğimiz özgürlüklerin neler
olabileceği konusunda bir açıklık sağlamalıyız.
Özgürlüğün ne olduğu konusunda pek çok tanım yapılabilir ve bu
tanımların hepsinin kavradığı bir temel özgürlük yaklaşımı vardır. Özgürlük Spinoza’ya göre mükemmel bir rasyonelliktir, Leipniz’e göre
zekânın yaratıcılığıdır, Kant’a göre özerkliktir, Hegel’e göre gerekliliğin
kabulüdür vs. Ama Sartori’nin deyimiyle, bu kavramsallaştırmalar kendi
çevreleri içinde ele alındığında yetkin birer anlama sahip olmakla birlikte bunların anlamı ve doğrulukları temel veya bir son özgürlük arayışıyla ilgilidir ve ayrıca hepsi tekil bireyin özgürlüğü üzerine üretilmiş
düşüncelerdir.
Daha somut bir şeyi konuşuyoruz. Demokratik hukuk devletinin
anayasasına hangi hak ve özgürlükleri koyacağımızı, bunların sınırlarını
nasıl belirleyeceğimizi. Özgürlüğü bir yaşam ve değerler alanı olarak
239
görsek dahi (ki öyledir), yasalarla tanımlanan ve yasalarla korunan özgürlükler, demokratik bir hukuk düzeninin işlevselliği içinde anlam kazanır. Bu düzen ancak, eşitlik ve adalet değerleri çerçevesinde tüm bireylerin insan ve yurttaş olmaktan doğan haklı ve kabul edilebilir taleplerinin karşılık bulmasıyla kurulabilir. Bu da özgürlük sorununun, sadece
siyasi iktidarın müdahalesi tehlikesi değil, bireylerin ve toplumsal grupların birbirlerinin hak ve özgürlük alanlarına müdahalesi tehdit ve tehlikesi gerçeği de göz önünde bulundurularak düşünülmesi gerektiğini ortaya koyuyor.
Bir başka deyişle sorun iki boyutludur. Birinci boyutunda siyasi
iktidarın müdahalelerine karşı, ikinci boyutunda bireylerin birbirlerine
karşı hak ve özgürlük alanlarının nasıl korunabileceği konusu vardır.
Dolayısıyla, hak ve özgürlükleri mümkün olan en geniş sınırlar içinde
tanımak kolay bir çözümdür ve anayasal demokrasilerde hak ve özgürlüklerin demokratikleştirilmesi sorununu hiçbir şekilde çözmez. Koruma
yol ve yöntemlerine odaklanmak, bu konuda çözümler üretmek zorundayız.
Diğer yönden biraz da açık sözlü olmak zorundayız. Bugün biz
Türkiye’de adı Kürt sorunu olarak konulan sorunun çözümü için yeni
devleti, yeni anayasayı, yeni anayasa ile inşa edeceğimiz yeni hukuk
düzenini, bu hukuk düzeni içinde sorunu çözmesini beklediğimiz haklar
ve özgürlükler reformunu konuşuyoruz. Yani bir yurttaşlar toplumunun
değil, bir yurttaşlar kesiminin dayattığı gündem üzerindeyiz. Eğer bir
anayasa için toplumsal uzlaşma aranacaksa, bu toplumsal uzlaşmanın
dinamiği terör ve şiddet olamaz. Toplum korkutulmuştur, geleceği konusunda endişe taşımaktadır. İkrah ve gabin hukukta iradeyi sakatlayan
etkenlerdir. Türkiye toplumunun iradesinin sakatlandığı ve bu ortamda
yapılacak bir anayasanın hiçbir şekilde toplumsal onay görmeyeceği, bu
anayasa ile getirilen yeni düzenin de Türkiye’nin demokrasi sorununu
çözemeyeceği çok açık bir gerçekliktir.
Diğer yönden; Anayasaya hangi hak ve özgürlükleri hangi genişlikte koyarsak koyalım, bu hak ve özgürlük katalogunun tâbi olacağı
anayasal rejim, aynı anayasa ile kurulmuş siyasal yapıyla ve onun rejimiyle iç içe olacağına göre bunların birbirleri ile etkileşimi hak ve özgürlükleri ne yönde etkileyecektir?
Sorun biraz da buradadır. Anayasa tartışmaları biraz da bu yüzden
anayasal yoldan yeni rejim tesisi veya yeni rejimi dayatacak yeni bir
240
anayasanın hangi egemen gücün iradesiyle biçimleneceği noktasında
endişe ve gerilim yaratmaktadır.
Tekrara düşmeyi göze alarak anayasaların, en başta ve her şeyin
üzerinde siyasal iktidarın kullanılmasını sınırlayan ve bunun denetlenmesine imkân veren yönetim araçları olduğunu yine söylemeliyiz. Anayasaların varlık sebebinden, anayasacılığın tarihsel gelişiminden bağımsız olarak, anayasanın hangi hak ve özgürlükleri içermesi gerektiği konusunda yapılacak bir öneri temelsiz kalmaya mahkûmdur. Ancak iktidarın kullanımının devlet organları arasında bölüştürüldüğü, kurulu düzenin hukukla tanımlandığı ve kontrol altında tutulduğu, uyuşmazlıkların
hukuk aracılığı ile çözüme kavuşturulduğu bir normatif yapıda özgür ve
hak sahibi bir birey olmak anlam kazanır. Bu bağlamda anayasanın temel amacı işleyen bir hukuk devletini tüm kurum ve kurallarıyla var
etmek olmalıdır1. Sağlam temeller üzerine oturan bir hukuk devletinde,
tanımlamadığınız, anayasaya almadığınız haklar dahi kendilerine koruma alanı bulurlar.
III. ANAYASAL SINIRLARI AÇISINDAN HAKLAR VE
ÖZGÜRLÜKLER
İnsan hakları, ilkesel olarak bireyi siyasi iktidarın keyfi otorite
kullanımının tehlikelerine karşı koruyan haklardır. Güçler ayrılığı ilkesi
gücün her türlü tekelleşmesine karşı geliştirilmiş bir dizi aracı ifade eder.
Anayasalar bu araçları kurum ve kurallarıyla tanıdıkları ve korudukları
sürece yurttaşların hukuka aykırı müdahalelerden korunduğundan söz
edebiliriz. Dolayısıyla sadece haklar ve özgürlüklere vurgu yapan ya da
hak ve özgürlükler vurgusunu bu özgürlükleri koruyacak anayasal araçlar ve demokratik düzenin gereklerinden bağımsız bir biçimde kurgulayan bir anlayış, sorunu çözmez. Anayasayı salt hakların ve özgürlüklerin
olabildiğince en geniş uçlarda tanınması ve korunması amacına özgülemek eksik bir bakıştır.
Anayasanın bir haklar ve özgürlükler kataloguna yer açması ve siyasal iktidarın sınırlarını bu katalogu eksen alarak belirlemesi hukuku
özgürlüklerin güvencesi kılabilmek amacına yöneliktir. Özgürlük sorunu
da her zaman iktidarı engelleyecek kuralların bulunması sorunudur. Yasa
1
Tanım ve anayasanın hukuk devleti ile ilişkisi için bkz. M.H.REDISH; The
Constitution as Political Structure, New York-Oxford University, 1995, pp.3-21.
241
önünde özgürlük ya da yasalar yoluyla özgürlük olarak formüle ettiğimiz
bu sorun bizi, hukukun bir özgürlük sağlama tekniği olarak kullanılması
sürecinde anayasanın bu süreçteki yeri ve rolü üzerinde de düşünmeye
sevk ediyor. Dolayısıyla onurlu insan=özgür birey gerçekliğini inkâr
etmeden ve özgürlükçü düşünce çizgisinden sapmadan ama devleti de
bireyin özgürlük alanlarına her fırsatta saldırmaya hazır potansiyel bir
kötülük olarak görmeden birey-toplum-devlet ilişkilerini nasıl bir anayasal model içine oturtabiliriz? sorusu, (yapacaksak) yeni anayasayı pür
liberal bir bakış açısıyla tasarlamak tuzağına düşmekten bizi alıkoyacak
bir sorudur. Modern anayasaların haklar ve özgürlükler konusundaki
düzenlemeleri, hak ve özgürlüğün bireyin tasarrufundaki mutlak bir
yetki olmadığını bize gösterir.
Özgürlüklerin tanımlanmış ve koruma altına alınmış birer hak olarak anayasalarda yerini aldığı demokratik bir toplumda hakların kötüye
kullanılma ihtimali her zaman vardır. Bu kötüye kullanma, siyasi iktidarın otorite kullanımında yetki çerçevesini aşan bir keyfilik sergilemesi
biçiminde olabileceği gibi birey haklarının doğasındaki anlam ve amacı
aşan kötüye kullanım da olabilir. Özgürlükler başkalarının özgürlüğü ile
birlikte var olan ve başkalarıyla paylaşılan bir alanda kullanılan serbestîlerdir. Liberal düşüncenin özgürlük savunusu özgürlük konusundaki
felsefi yaklaşımlarıyla bire bir örtüşmektedir. Bu düşünce içinde özgürlüklerin verilmesi nihai bir amaçtır, özgürlükler bir kez tanınırsa toplumdaki birçok sorun kendiliğinden çözülecektir. Rasyonel ve kendini
geliştirme yolunda önündeki engellerden kurtarılmış birey kendisi için
en doğru olanı bulacak, bireysel olarak ulaşılan doğrular ise toplumsal
doğruyu ve faydayı kendiliğinden gerçekleştirecektir. Bu bağlamda örneğin etnik grupların kültürel hak ve etnik aidiyete dayalı taleplerini
birer özgürlük hakkı olduğundan bahisle tanımak, bu grupları silaha başvurarak ulaşmak istedikleri siyasi hedeflerden vazgeçirecektir. Ölçütlerini ve standardını Batı dünyasının belirlediği özgürlüklere sahip olmak
ileri demokrasi için gerekli ve yeterlidir. Böyle bir özgürlük algısı ve
savunusunun gözden kaçırdığı ya da hesaba katmadığı bazı önemli hususlar vardır. Örneğin özgürlüklere sahip olmakla özgürlükleri kullanabilir olmak arasındaki ilişki kurulmamakta, özgürlüğün ancak bu iki boyutuyla var olabileceği hiç dikkate alınmamaktadır. Grup haklarına ilişkin özgürlüklerin kullanılmasında toplumun tümünün ve siyasi yapının
söz hakkı hiç hesaba katılmamaktadır. Liberal yaklaşım, özgürlüğün var
olabilmesi için gerekli (sahip olma ve tasarruf etmeden ibaret) iki boyuJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
242
tunu dikkate almadığı gibi özgürlüğü, talep amacı ve kullanımı ile ortaya
çıkacak sonuçlardan da bağımsız düşünmektedirler. Oysa özgürlük taleplerinin arkasında yatan amaçlardan, bu özgürlüklerin kullanılması
vasıtasıyla gerçekleştirilmek istenen çıkar veya ulaşılmak istenen amaçlardan bağımsız, soyut bir özgürlük talep ve savunusu olamaz. Talep
ettiğimiz ve kazandığımız özgürlüklerle ne yapmak istediğimiz ve nasıl
bir yaşam kurmayı amaçladığımız bu taleplerin değerlendirilmesinde
mutlaka dikkate alınmalıdır.
SONUÇ ve ÖNERİLER
Bir anayasa, özgür bir demokratik düzenin hukuk çemberini oluşturabildiği ölçüde meşrudur. Böyle bir düzen ise ancak toplum içindeki
tüm bireylerin birbirlerinin eşit hak ve yükümlülüklerine saygı göstermesi ve siyasal erkin de bu hak ve özgürlükler siperine uygun bir mesafede tutulması kaydıyla kurulabilir. Anayasa, içerdiği hak ve özgürlük
güvenceleri ve devlet erkinin kullanımına ilişkin getirdiği düzenlemelerle, siyasi iktidarın olası keyfi müdahalelerine karşı örebildiği koruma
duvarları ile demokratik toplum düzeninin inşasının aracıdır. Dolayısıyla
bir anayasaya hangi hak ve özgürlükleri hangi içerikle ve nasıl tanımlayarak koyacağımızdan daha önemli olan, bu hak ve özgürlüklerin ihlâl
potansiyellerini nasıl ortadan kaldırabileceğimizdir. Bu da anayasayı bir
bütün olarak düşünmemiz, anayasacı bir bakış açısıyla öncelikle siyasi
iktidarı sınırlandırma tekniği olarak anayasacılığı nasıl işlevsel kılabileceğimizle ilgili bir sorundur. En son anayasa değişikliği ile kat ettiğimiz
mesafeyi anayasacılık adına hukuk devletine yaklaşmak mı, hukuk devletinden uzaklaşmak mı olarak görüyoruz önce bunu konuşmalıyız. Diğer yönden yaşadığımız bu kadar derin ve kapsamlı insan hakları sorunları varken, insan haklarının söylem ve kapsam alanını daraltıp yurttaşlık, kimlik, kültürel hak, anadil vb. konular üzerinde sürdürülen tartışmalar demokratik hukuk devletini tahkim etmekten başka bir amaca,
örneğin grup hakları ekseninde toplumu ve ona uygun siyasi modeli yeniden tanımlamaya yönelmiş tartışmalardır. Türkiye’de bakışını yeni
anayasaya çeviren siyasi irade, demokrasiyi kurmayı ya da genişletmeyi
değil,, yeni bir toplum modelini mümkünse demokratik araç ve yöntemlerle inşa etmeyi hedefliyor.. Sorunu dosdoğru ortaya koymak sağlıklı
sonuçlara ulaşmak için gereklidir.
243
Yeni bir toplum arayışının yöntemi siyasi, dili siyaset dilidir. Anayasa hukukçularının bu sürece sunacakları katkı, (eğer içlerine sindirebiliyorlarsa) kendilerine sipariş edilen toplum modellerine en uygun anayasayı dikmek olabilir ancak.
Bizim rolümüz bu olmamalıdır. Tüm toplumsal kesimleri anayasacılık ilke ve hedefleri konusunda ortak bir zeminde birleştirecek bir düşünsel ortak payda yaratmak için çabalamak zorundayız.
Konjonktürün ittiği bir zeminde bazı kesimleri tatmin edecek şekilde yeni bir toplum modeli yaratmak üzere anayasal rejimde revizyon
yapmayı değil, demokratik hukuk devletini hem iktidar hem de yurttaşlar
açısından mümkün ve işlevsel kılan ve böylece toplumsal bütünleşmeye
katkı sunabilecek anayasal formüller üretmeyi öneriyorum. Bu formüller
salt anayasa metni içinde kalarak değil, anayasal devletin tüm hukuki
zemininde üretilmelidir. Bu formüller üretilirken anayasacılığın dün bugün ve daima, siyasi iktidarı sınırlandırmak için ihtiyaç duyulan bir metin olduğu hiç hatırdan çıkarılmamalıdır. Sınırlı devleti kurmak ve siyasi
iktidarı kendi sınırları içinde tutmak amacıyla yapılmış anayasalar için
bugün gündemde olan sorun, siyasi iktidarı gerçek anlamda sınırlamanın
kural, kurum ve yöntemlerini yeniden düşünmek ve formüle etmektir.
Buna siyasi sistemi yeniden yapılandırmak da diyebiliriz.
Anayasaya toplumsal bütünleşmeyi sağlama gibi bir işlevi atfediyorsak, o zaman kendisine bunun altından kalkabileceği bir meşruiyet
temeli ile tutarlı ve kapsamlı bir içerik kazandırmak zorundayız.
Tüm bu çekinceleri ortaya koyduktan sonra, anayasacılık ilkeleri
ışığında, demokratik bir hukuk sisteminin sahip olması gereken bir anayasanın nasıl olması ve hangi temel hak ve özgürlükleri içermesi gerektiği konusunda görüşler şöyle özetlenebilir:
1. 1982 Anayasası’nın 28 Nisan 2010 tarihi itibarıyla haklar ve
özgürlükler konusunda sahip olduğu tanım ve düzenleme alanlarını çağdaş demokratik anayasaların düzeyindedir. Fakat koruma önlemleri yetersiz, siyasi iktidara anayasa ve yasalar ile tanınan müdahale olanakları
geniş ve tehlikelidir. Temel hak ve özgürlüklerin anayasa ile öngörülmüş
güvencelere aykırı bir biçimde, uygulamada kullanılmasının zorlaştırıldığı, imkânsızlaştırıldığı, bunun için de hukuk boşluklarından yararlanıldığı çok açıktır. Bu konuda daha iyi bir anayasaya değil, daha iyi yasalara ihtiyacımız var.
2. Anayasalar evrensel ilkeler ışığında geçerli oldukları coğrafyanın özgün koşullarına uygun olarak yapılması gereken metinlerdir. EvJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
244
rensel ilkeler çağdaş, demokratik laik bir hukuk düzenini kurmak ve korumaktır. Yaşadığımız coğrafya laik hukuk düzeninin varlığına her şeyden fazla ihtiyaç duyulan bir coğrafyadır.
Cumhuriyet vazgeçilmez bir rejim tercihidir ve ayrıca demokrasi
cumhuriyetin değil, cumhuriyet demokrasinin garantisidir. Nereye çeksen giden bir demokrasi polemiği ile cumhuriyet değerlerinin tahrip
edilmesi sürecinde yeni anayasada haklar ve özgürlükler konusunu cumhuriyeti eksen alarak konuşmalıyız. Eşitlik ve adalete yapacağımız vurgu
hak ve özgürlüğe yapacağımız vurgu kadar önemlidir.
3. Hangi demokrasi anlayışı içinde yeni anayasa yapma çabalarının tarafı olduğumuz da önemlidir. Siyasal iktidara bir yönetim tekniği
olarak sunulan araçsallaştırılmış bir demokrasinin tarafı olamayız. Kalkan yapılan halk, demokrasinin kendisi değil sadece bir bileşenidir. Demokrasi, seçenlerin, seçilenlerin, yönetenlerin, yönetilenlerin, azınlığın,
çoğunluğun, bireylerin, çıkar gruplarının, iyinin kötünün, yurtseverin ve
sevmezin, hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, temel
hak ve özgürlükler, çoğulculuk gibi değerler sistemi üzerine kurulan bir
hukuk düzeninde bu değerlere saygı çerçevesinde sürdürdüğü bir yaşam
biçimidir. Bu değerler sistemi aynı zamanda siyasal iktidarın keyfiliğe
kaçmasını önleyici bir fren işlevi görerek haklar ve özgürlükler konusunda etkili güvenceler yaratır, bir anayasa bu değerler sistemine dayanmak zorundadır ve hiçbir anayasa bu değerler sistemi içinde bir
ayıklamaya gitmemelidir.
4. Birey hak ve özgürlükleri ile devletin kuruluşunu açıklayan evrensel hukukun korunmaya değer tüm ilke ve normları, bir anayasanın
koruduğu değerleri oluştururlar. Bu bağlamda her demokratik anayasal
sistemin, hukuk devleti adına korunması ve kollanması gereken evrensel
ilkelere dayalı kurucu değerleri aşağı yukarı aynıdır. Örneğin devletin
dayandığı temel felsefe, devleti yaşadığı coğrafyanın tüm koşullarına
karşı tahkim eden örgütlenme modeli, toplumsal birliğini yasladığı
yurttaşlık statüsü ve elbette siyasi iktidar karşısında birey hak ve özgürlüklerinin güvence altında tutulmasına ilişkin yoğun duyarlık ve buna
dayalı kurumsal önlemler her anayasanın koruma altına aldığı temel değerlerdir. ABD’nin kuruluş öyküsü ABD Anayasasında, Fransız Devrimi
Fransız anayasalarında, Türk ulusal kurtuluş mücadelesi de Türk anayasalarında resmedilir, doğrusu da budur.
5. Anadilde eğitimin değil, anadili öğrenme hakkının kullanılmasına ilişkin olarak 42. maddede veya müstakil bir madde ile bir düzenleme getirilebilir. Anadil evde, ana ocağında öğrenilir. Ana ocağında
245
öğrenilemeyen bir dil, yaşayan dil olma vasfını yitirmiş veya yitirmekte
demektir. Devletin hiçbir yurttaşını anadilini öğrenmeye veya hatırlamaya zorlaması düşünülemez, devletin anadili öğretmek gibi bir görev
ve sorumluluğu da yoktur. Ama yurttaşlar anadillerini günlük hayatta da
kullanmak üzere geliştirmek ve unutmamak istiyorlarsa, çağdaş uygulama örnekleri de göz önünde bulundurularak bir düzenleme yapılması
yararlıdır. Böylece bu konuda özel kurslar açılmasına olanak sağlayan
yasal düzenlemeye anayasal bir zemin de yaratılmış olur.
6. Seçme ve seçilme hakkı bir temel haktır. Seçim kanunu bu temel hakkın nasıl kullanılacağına ilişkin düzenleyici bir çerçeve oluşturması gerekirken sınırlayıcı ve bu temel hakkın özünü ihlâl eden hükümler bulundurmaktadır. Seçim barajı en fazla % 3 olarak tespit edilip bu
konuda bir hüküm anayasaya konulmalıdır. Böylece Anayasanın 67.
maddesindeki “seçim kanunları yönetimde istikrar ve temsilde adalet
ilkesini bağdaştıracak biçimde düzenlenir.” kuralı bir anlam kazanacaktır.
7. Anayasanın yurttaşlık tanımı doğrudur. Etnik kimlik taleplerine
uygun bir memnuniyet yaratma yoluna girilirse bu yolun bizi nereye
götüreceği bilinmez. Türk kelimesi, yurttaşla devleti arasında bir etnik
aidiyet bağı kurmuyor, devletin uyruğuna bir ad veriyor. Türkiye’nin
yurttaşı Türk’tür, o kadar. Bunu değiştirelim demenin bir adım ötesi
“Türkiye’nin adını değiştirelim” olur. Fakat anayasanın diğer bazı maddelerinin (örn.70., 72.maddeler) “Her Türk” diye başlamasına gerek
yoktur. “Her yurttaş”, anayasa yazım tekniği ve hukuki bakımdan daha
doğru bir ifadedir.
8. Vicdani ret hakkının tanınması gerektiği kanısında değilim.
Vicdani ret hakkı, dünya görüşü veya kişiliği nedeniyle asker olmayı
veya silâh kullanmayı istememektir. Askerlik hizmeti yurttaşların devlete sadakat borcu çerçevesinde ödev ve sorumluluklarının bir parçasıdır.
Anayasanın 72. maddesi bu ödevi, “…Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde
veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.” diyor. Demek ki anayasadan değil kanundan
doğan bir sorun var. Askerlik görevini kamu hizmeti şeklinde yapmak
isteyenler için Anayasa bir engel oluşturmamaktadır.
9. Hak ve özgürlüklerin etkin ve kullanılabilir olması bunların
anayasada tanınmasından daha önemlidir. Bunun için de ihlâlleri halinde
sorumlulara uygulanacak yaptırımlar konusunda ve mümkünse yoruma
yer bırakmayacak bir açıklıkla düzenlemeler getirilmelidir.
246
Örn. 1982 Ay m. 40 “temel hak ve hürriyetlerin korunması” ana
başlığı altında şöyle bir düzenleme getiriyor: “Anayasa ile tanınmış hak
ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurulma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”
Bu madde çok önemli bir konuda çok yanlış bir yazım tekniği ile
kaleme alındığı için işlevsiz bırakılmış bir maddedir. Bu madde şöyle
yazılsa daha iyi olur: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlâl nedeniyle yapacağı başvuru en geç üç gün içinde yetkili makama ulaştırılır ve işleme alınır. Tıpkı dilekçe hakkının kullanımı
gibi başvurunun yapıldığı kamusal makam, başvuruyu ilgili birime gecikmeden yönlendirebilmelidir.
10. Sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temelinde bir yetki kanununa gerek olmaksızın temel haklar, kişi hakları ve ödevleri, siyasi haklar ve ödevler konusunda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini
yürütmeye veren Anayasanın 91. maddesindeki bu hükmün kapsamı
daraltılmalı ayrıca OHAL kanun hükmünde kararnameleri yargı denetimine açılmalıdır.
11. Olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri için, kararnamenin R.G.’de yayımını takiben en geç on beş gün içinde Meclis onayı koşulu getirilmelidir.
12. Yüksek Askeri Şura ve HSYK’nın tüm kararlarına karşı yargı
yolu açılmalıdır.
13. Hakların bütünlüğü ve gelişmeci karakteri göz önünde
bulundurulduğunda temel insan haklarından asla ayrılamayacak olan
sosyal haklar anayasada daha da geliştirilerek muhafaza edilmelidir.
14. Yargı bağımsızlığı noktasında son anayasa değişikliği ile onlarca adım geriye yol aldık. Yargı bağımsızlığı sağlanmalıdır.
KAYNAKÇA
M.H.REDISH; The Constitution as Political Structure, New YorkOxford University, 1995.
RIGHTS AND FREEDOMS FOR/IN A NEW CONSTITUTION
Prof. Dr. Meltem Dikmen Canikoğlu
İzmir Ekonomi University
ABSTRACT
functional onesinclude clauses allowing all kinds of channels of communication, opposition and public in a constitution.Put another way, they
The primary role of a democratic constitution is organising rights
and freedoms. Freedom is a political issue.To request freedom in democracy means asking law to take action to design a set of freedoms
shared by all people in the common area of living.
Human rights, principally protect people from the political power
using the authority arbitrarily.The principle of separation of powers
includes a range a file of instruments against the monopolization of
power. As long as constitutions recognize and protect these instruments,
we can say thet person is protected against illegal interventions.Therefore, neither a perspective focusing only on rights and freedoms, nor doing this independently from constitutional instruments and
democratic system which will protect these rights solves the problem. It
is a weak point of view that constitutions will specifially aim at recognizing and protecting rights anf freedoms as widely as possible.
In other words, the issue is two –dimensional. How to protect
rights and freedoms against the interferences of the political power is
the first dimension. The second dimension is how to protect them among
people.This means that recognizing rights and freedoms as widely as
possible is an easy solution but does not democratize right and freedoms
248
Rights and Freedoms For/In a New Constitution
in constitutional democracies. We should focus on protective methods an
create solutions.
Key words: Constitution, rights and freedoms, democracy, constitutional state, constitutional democracy, political power, constitutional
limits
***
INTRODUCTION
What rights and freedoms should a constitution that is compiled
considering constitutional principles and techniques include? We will try
to make a contribution to the discussions conducted on the method and
content of the new constitution said to be executed in our country. However, it should be strongly emphasized that why we need a new constitution has priority over how it is executed and what its content is. It is unavoidable that before answering the question, discussions on the method
and content will be baseless.
Even if it has been changed many times and many articles re-written since it came into force, if a constitution still faces objections raised
against its democratic situation, the reasons for these objections are to be
considered. Critiques of the 1982 Constitution claim that its spirit and
main philosophy, do not meet the standards that human freedom and a
universal sense of law have reached, especially when the first shape of it
is considered. Person-society-government relationships on a healthy basis have possible through a democratic political structure. This requires a
constitution based on democracy and social compromise that regulatesdemocracy. Amending constitutions from time to time in order to unblock social development and to adapt to new situations is unavoidable.
What is important is that this process runs without concession to the
master principles indispensable for existence of a healthy political society so that the regime meets the standards of justice, law, democracy,
freedoms.
In the recent years, the idea that a new constitution ought to be
executed has become prevalent. If constitutions determining the government’s basic structure and securing basic rights and freedoms are to
be renewed outside extraordinary periods like war and coup, then we ask
this question: Do we talk about a new constitution in our country to deAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
249
velop a more democratic and secure legal system or to develop a legal
base for a government and society model thought to be built on different
ideological fundaments?
More democracy, more freedoms, a better managed political system, more welfare, a well operating economy and organizational assurance are legal and moderate requests. However, problems relating to
these matters cannot be solved with a perfect constitution and those targets cannot be reached with a perfect constitution. Constitutions can
only be documents of intent, setting out the targets towards which political societies gravitate. As constitutions cannot solve all problems within
a political system, before all else it needs to be emphasized that the society should not expect to be the best if it executes the best constitution,
and constitutional jurists should not imagine executing the best constitution wihtout an adequate basis. Good constitutions only sweep the potential obstacles away from the aim of becoming a democratic, legal
government. Such an achievement depends on correctly circumscribing
the tasks and authority of the public management of the political system
and determining the limits absolutely and exactly without leaving any
doubt. If we talk about a constitution focused on fulfilling the purpose of
becoming a good society and a good government, what is more important than determining the content of basic rights and freedoms is how to
build the walls to prevent political power entering the area of these rights
and freedoms.
I. THE FIRST STEP FOR THE BASIC RIGHTS AND
FREEDOMS: CONSTITUTIONAL LIMITS ON POLITICAL
POWER
functional ones include clauses allowing all kinds of channels of communication, opposition and public – in a constitution. Put another way, they
In the last years, the main idea, on which all the discussions on
constitutions and all draft constitutions rely, consists of these conceptions:
a. Turkey should be democratized by its constitution.
b. The soul of the constitution should be democratized in Turkey.
250
c. Map of tasks and authorities of constitutional foundations limiting political power should be designed with a new constitution in order
to unblock systematic congestions.
After the constitutional change in 2010, courts lost their independence and were tied to the political power. And in these constitutional
circumstances it is a very tough, even an impossible problem to democratize the soul of the constitution and Turkey. To give the judgment in
the political power’s hand means that the most effective security mechanism of democracy is abolished. In such a disabled situation with internal discrepancies, it is not sensible to compose rights and freedoms
vastly and in detail.
II. RIGHTS AND FREEDOMS IN ASPECT OF CONSTITUTIONS’ FUNCTIONS
We need to consider the question ‘With what content and how are
we going to compose the basic rights and freedoms in the new constitution?’ as a part of the consistency problem, the aim of the freedoms and
the sense of the constitution.
The primary role of a democratic constitution is organizing rights
and freedoms. Especially, political activities of the last two hundred
years raised a consciousness that the main task of a modern democratic
system is to create secure rights in a constitution. However, when considered together with the internal-consistency of a constitution, another
important and prior function of a constitution is to develop a management framework within which to secure the rights and freedoms. The
constitution is also an organization scheme of a government where democratic processes operate.
Therefore, the problem is more than inserting the most developed
and the most comprehensive list of rights and freedoms into the constitution.
Freedom is a political issue. To request freedom in democracy
means asking law to take action to design a set of freedoms shared by all
people in the common area of living.
In starting, I would like to pause on one subject:
The very common and known statement that ‘the constitution
should be written with a human-focused philosophy rather than a govAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
251
ernment-focused one’ is quite meaningless. A set of freedoms shared by
all people equally and fairly can focus on neither government nor person. In the focus of a constitution, a constitutional tradition, gained over
several centuries and enriched with universal values, that also answers to
the question ‘why is a constitution executed?’ should exist. A person
must be free. On the other hand, the same person requires a against that
which threatens and infringes his freedom. An effective and sensitive
political authority will provide such security. A freedom not accepting
authority is arbitrary. A constitution loses its function and the rules of
democratic politics break down where all people and social sectors
might require freedom exaggeratedly and where this is encouraged. In
constitutional government, governmental functions process in constitutional assets. However, when government is under the rule of law, infringement of constitutional rights is controlled and fixed by law. In a
constitutional government under the rule of law, the potential sources of
threat are people and public authorities over which sufficient control and
sanction mechanisms are not developed. Connected to this, we must
clearly introduce what freedoms we can require.
Many explanations can be made about what freedom means. All
these explanations cover a main freedom approach. To Spinoza freedom
is a perfect rationalism; to Leibniz creativity of intelligence; to Kant
autonomy; to Hegel acceptance of necessity. But Sartori says these concepts have a sense when approached within their own frame. Nonetheless, their sense or accuracy is related to seeking a basic or final freedom. What is more, all of them are produced upon a single person’s
freedom.
We talk about a more absolute thing. We talk about what rights
and freedoms we include in a constitution of a democratic government
under the rule of law and how to limit them. Even though we consider
freedom as an area of life and assets, freedoms determined and protected
by code of laws gain sense in a democratic system of law. For this, all
appropriate and acceptable demands of people’s should be met in an
environment of equality and justice. The freedom issue should be deliberated considering the threat and danger of people and social groups interfering each others rights and freedom but not the threat from the political power.
252
In other words, the issue is two-dimensional. How to protect rights
and freedoms against the interferences of the political power is the first
dimension. The second dimension is how to protect them among people.
This means that recognizing rights and freedoms as widely as possible is
an easy solution but does not democratize rights and freedoms in constitutional democracies. We should focus on protective methods and
create solutions.
On the other hand, we should be forthright. As the solution to the
Kurds’ issue, today we discuss a new government, new constitution, new
legal system built with the new constitution, and reform of rights and
freedoms in this legal system. This is an agenda imposed by a part of the
citizenery, not the society of all citizens. If a social compromise is
sought for a new constitution, dynamics for this social compromise cannot be terror and violence. The society is threatened and anxious about
the future. Duress and fraud damage the willpower in law. It is obvious
that executing a constitution in this environment will not be affirmed
when power of Turkish society is damaged. The new system of this constitution cannot solve Turkey’s democracy issue.
No matter how widely we include the rights and freedoms in the
constitution, this constitutional regime and the regime of the political
structure founded with the new constitution will be connected to each
other. So how will their connection affect rights and freedoms?
Here is little bit problematic. Constitutional discussions create
concern and stress on which dominant power will determine the shape of
a new constitution and build a new regime.
We need to express once more that constitutions limit the use of
political power and should include the administrative arrangements to
control that. A suggestion of what rights and freedoms constitutions
should include will be baseless if independent from the historical development of constitutionality and basis of its existence. To be a holder of
rights and freedoms is meaningful only in a normative environment
where the use of power is distributed among the governmental organs
and where law states and controls the system and solves disagreements.
The main aim of the constitution should be perpetuating a government
253
under the rule of law with all its organizations.1 In a healthy system of
law, even the rights we did not cover in the constitution find a protective
area for themselves.
III. RIGHTS AND FREEDOMS IN TERMS OF THEIR
CONSTITUTIONAL LIMITS
Human rights, principally, protect people from the political power
using the authority arbitrarily. The principle of separation of powers includes a range a file of instruments against the monopolization of power.
As long as constitutions recognize and protect these instruments, we can
say that person is protected against illegal interventions. Therefore, neither a perspective focusing only on rights and freedoms, nor doing this
independently from constitutional instruments and democratic system
which will protect these rights and freedoms solves the problem. It is a
weak point of view that constitutions will specifically aim at recognizing
and protecting rights and freedoms as widely as possible.
When constitutions include a list of rights and freedoms and limit
political power on this basis, then this is to gain the purpose of stating
law as a security of freedoms.
The freedom issue is the issue of rules blocking power. This issue
of freedoms before the law or freedom by law makes us think about constitution’s role on use of law as a freedom provider. Therefore, in what
type of constitutional model can we put person-society-government relations without denying the fact that honored person = free person and
without deviating from principle of freedom but not considering the
government as a mischief attacking area of people’s freedom. This question saves us from falling into the trap of designing a purely liberal constitution. The constitutions’ formulation on rights and freedoms shows
us rights and freedoms are not under a person’s own authority.
There always exists the probability of misuse of rights in a democratic society where constitutions include freedoms as recognized and
protected rights. As far as this misuse can form as political power over1
For the explanation and the relation of constitution with a state under rule of law
please see:
M.H.REDISH; The Constitution as Political Structure, New York-Oxford University,
1995, pp.3-21.
254
using the authority, it can also form as over usage of person’s rights.
Freedom exists together with the others’ freedom and is used with others
in common areas. Freedom in liberalism overlaps with its philosophic
approach on freedom. The final aim is to give freedom. Once freedom is
recognized, many problems in society will be solved automatically. Rational people, when released from obstacles to develop, find the best
accuracy for themselves. For example, recognizing ethnic groups’ demands of cultural rights and ethnic relations will provide a rational for
them to stop arming themselves to achieve their political aims. Holding
freedoms determined in the West is necessary and sufficient for advanced democracy. There are some matters this kind of freedom overlooks or does not allow. For example, holding freedom and being able to
use freedom are not correlated. It is not considered that freedom can exist with both dimensions. Whole society’s and political structure’s right
to speak is not recognized for freedom of groups’ rights. The liberal approach does not only ignore two dimensions of freedom but also considers freedom independently from its consequences if used for demands.
However, there cannot exist an abstract freedom approach and demand
independent from the aims behind it and advantages willed. What we
want to do with the freedom we demand and gain and what type of life
we want to set up should be considered by all means when evaluating
those demands.
CONCLUSION AND SUGGESTIONS
A constitution is lawful as long as it encompasses a free, democratic system of law. This kind of system can only be installed when people respect each other’s rights and responsibilities equally and where
political power keeps some distance from the wall of these rights and
freedoms. A constitution builds a democratic social system with walls
paved against the liable arbitrary interventions of political power, with
adjustments for the use of governmental power to govern and to provide
security for rights and freedoms. Therefore, the question of how we can
abolish potential infringement of rights and freedoms is more important
than what content rights should have and how we should include them in
a constitution. This is an issue of considering the constitution entirely
and how we can execute functional constitutions limiting political power
in a constitutional perspective. As far as a constitutional perspective is
255
concerned, after the last constitutional change, we need to discuss if the
progress is towards or away from legal government. On the other hand,
while we have such deep and wide human rights problems, narrowing
them and discussing citizenship, identity, cultural rights, native language
etc. help re-determining a political model serving group rights rather
than strengthening the democratic legal government. Political power in
Turkey has converted its perspective to a new constitution and aims to
build a new society model with democratic instruments and methods, but
not to establish or enlarge the democracy. In order to reach healthy conclusions, the problem needs to be introduced well.
The method and language of seeking a new society are political.
The contribution of constitutional lawyers to this process – if it clears
their conscience – can be building the constitution which suits with the
society model ordered from them. Our role should not be this. We have
to create an ideological common denominator where all parts of society
come together in terms of constitutional principles and aims. I suggest
constitutional formulas validating democratic legal government, functional in terms of both power and citizens and that contribute to social
integration. These formulas should be generated not only in the constitutional text but also on the whole legal basis of the constitutional government. When generating these formulas, it should not be forgotten
that, in the past, present and future, the constitution is a text needed for
limiting political power. On the agenda today, for the constitution, executed to establish limited government and keep political power inside its
boundary, the problem is to reconsider and reformulate methods and
rules to literally limit political power. We can call it re-structuring the
political system.
If we attribute a social integrating function to the constitution, then
we should prepare legal basis and a coherent, comprehensive content for it.
After displaying all these reservations, under the light of constitutionality, in a democratic legal system the basic rights and freedoms a
constitution should include possibly can be summarized like this:
1. By 28 April 2010, 1982 Constitution in terms of recognition
and adjustment areas of rights and freedoms stands at the level of modern democratic constitutions. However, protection methods are insufficient, and possibilities enabling the political power interfere are wide
and dangerous. It is obvious that the advantages of legal gaps are taken
256
to complicate use of rights and freedoms which is contrary to the security systems in the constitution. What we need is not a better constitution
but better codes of law.
2. The Constitution should be prepared appropriately with its geographical conditions under the light of universal principles. Universal
principles are founding and protecting modern, democratic and secular
law system. The zone we live in needs a secular legal system more than
anything. A republic is an indispensable regime and also not democracy
for republic, but the republic is a guarantee for democracy. While republican values are demolished with a weak democracy controversy, we
should emphasise the freedom issue in terms of republic. Our stress on
equality and justice is as significant as on rights and freedom.
3. The approach to democracy we support is also important in efforts for a new constitution. We cannot support a democracy provided
for the use of political power as a management technique. Nation acting
as a shield is only a component of a democracy, not the democracy itself. Democracy is a life style in which elector, elected, governor, governed, the majority and minority, person, interest groups, the bad and the
good, patriot and disloyal respect the legal system founded on the values
like the legal government, separation of powers, independency of justice,
basic rights and freedoms, and pluralism. This system of values also secures rights and freedoms by preventing the political system being arbitrary. A constitution ought to rely on this system of values and not even
one constitution can winnow it.
4. All principles and norms, explaining universal law and rights
and freedoms, are worth protecting. These principles and norms conduct
the values that a constitution protects. Founder values of each democratic constitutional system are almost the same. Those values should be
protected on behalf of the legal government, for example, the main philosophy government relies on; the organization model which strengthens
the government against all aspects of its geography; citizenship status
which social unity depends on; sensitivity to secure rights and freedoms
against political power; and precautions taken in these terms. The formation story of the USA figures in the USA’s constitution, the French
revolution in France’s, and the Turkish national liberation struggle in
Turkey’s. And that’s what the truth is.
257
5. About the usage of the right of learning mother tongue – not
education in native language – adjustments can be made in article 42 or a
separate one. Mother tongue is learnt at home. If a language is not learnt
at home, it has already been lost or is about to loose its vitality. Government does not have a responsibility of teaching the mother tongue and
cannot force any citizen to learn or remember it. However, if citizens
wish to develop and not to forget their mother tongue in daily life, it is
useful to implement a structure considering modern examples. Therefore, the constitutional basis is created for a legal adjustment to allow
open private courses.
6. The right to elect and to be elected is fundamental. Whereas
election law should include articles regulating how to use this right, it
includes articles limiting this right and infringing its spirit. The lowest
passing percentage in elections should be maximum 3% and an article
should be included in the constitution to this effect. Thereby the rule
‘electing laws are regulated to connect stability in management and fairness in representation’ in the article 67 gains a sense.
7. Citizenship definition in constitution is accurate. If the aim is to
satisfy all ethnic demands, where it takes us is not foreseeable. The word
‘Turk’ does not establish an ethnic relation between the citizen and the
government. It gives a name to the nation of the government. ‘Turk’ is
just Turkey’s citizen. What comes after this intention is to change Turkey’s name. But there is no need to start some constitutional articles
(e.g. article 70 and 72) with ‘Every Turk’. ‘Every citizen’ is more suitable for constitutional texts in terms of law.
8. I am not in support of recognizing the right of conscientious
objection. The right of conscientious objection is to refuse arming and
doing military service because of one’s ideology or character. Military
service is a part of citizens’ responsibilities and civic duty in terms of
loyalty to the government. Article 72 in the constitution describes this
duty as ‘how to fulfill this duty in Armed Forces or public sector is
regulated with code of law.’ That means the problem is not with the constitution but with the code of law. The constitution is not an obstacle for
those who prefer fulfilling the military service in public sector.
9. Effective and usable character of rights and freedoms is more
important than recognizing them in the constitution. Therefore, regula-
258
tions should apply sanctions to the responsibles in case of infringement
clearly and with no comment.
For example, article 40 in 1982 Constitution states under the title
‘protecting basic right and freedoms’ that ‘whose rights and freedoms
are infringed, they have a right to petition the authority immediately’.
Because this article is written with an incorrect technique, it is not functional. It is better to write it like this: ‘whose rights and freedoms are
infringed, their petition is forwarded to the authority in maximum three
days and processed’. The public authority, where people petition, should
forward the application to the related unit as quickly as possible just like
usage of right to petition.
10. The clause in the article 91 is to be narrowed. In martial and
emergency cases, without necessity to a code of law, it gives authority to
issue decree law about basic rights, people’s rights and duties, political
rights and duties to the executive. Furthermore, in case of emergency,
decree laws should be judicially reviewed.
11. In regular time periods, decree laws should be approved within
a maximum of 15 days in the parliament following their publication on
the Official Journal.
12. There should be an ability to judicially review all decisions of
the Supreme Military Court and the Supreme Board of Judges and
Prosecutors.
13. As far as integrity and developing the character of rights are
concerned, improved social rights should be included in the constitution
like basic human rights.
14. As far as judicial independence is concerned, with the change
in the constitution, we have taken tens of retrograde steps. Judicial independence should be secured.
BIBLIOGRAPHY
M.H.REDISH; The Constitution as Political Structure, New YorkOxford University, 1995.
YARGI BAĞIMSIZLIĞI İÇİN ANAYASAL ÖNERİLER
(CONSTITUTIONAL RECOMMENDATIONS ON PROTECTING JUDICIAL
INDEPENDENCE)
Prof. Dr. Sibel İnceoğlu
İstanbul Bilgi Üniversitesi
ÖZET
Türkiye’de yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını güvence altına
almak için Anayasada bir dizi hükme yer verilmesine ihtiyaç vardır.
2010’da yargı alanında önemli Anayasa değişiklikleri yapılmıştır, fakat
bu değişiklikler yargıyı bağımsız ve tarafsız hale getirememiştir. Bu tebliğde uluslararası belgeler esas alınarak yeni Anayasada hangi hükümlere yer verilmesi gerektiği üzerinde durulmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Yargı, Bağımsızlık, Tarafsızlık
ABSTRACT
In Turkey in order to guarantee independence and impartiality of
the judiciary it is required to establish many provisions in the new constitution. In 2010 a significant constitutional amendment has been done
regarding the judiciary, however this amendment would not be sufficient
to render the judiciary independent and impartial. In this paper, it is
focused on the provisions required, on the basis of the international
documents.
Key words: judiciary, independence, impartiality
***
260
Yargı Bağımsızlığı İçin Anayasal Öneriler
Bağımsız yargı kişilerin hak ve özgürlüklerinin dışarıdan gelebilecek hukuk dışı bir etkileme olmaksızın, tarafsız bir biçimde tespit edilmesini sağlar. Bu nedenle bağımsızlık yargıçlar için sağlanmış bir ayrıcalık değil hukukun tarafsız bir biçimde uygulanması için bir güvencedir1.
Bir hukuk devletinde yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için temel koşul yargının diğer erklerden, diğer bir deyişle yasama ve yürütmeden bağımsız olmasıdır. Yargı bakımından bağımsızlık
sadece diğer erklerden bağımsızlıkla da sınırlı değildir, yargının işleyişi
diğer müdahalelerden hatta yargıçların kendi meslektaşlarından gelebilecek müdahalelerden de korunmasını içerir.
Yargı bağımsızlığı Türkiye’nin Cumhuriyetin kuruluşundan bu
yana tartıştığı konulardan en önemlisidir. 1961 Anayasası ile kısmen
yargı bağımsızlığı sağlanmaya çalışılmışsa da 1982 Anayasası ile tekrar
geriye dönüş yaşanmıştır. 2010 yılında yargıyı bağımsız ve tarafsız hale
getirme iddiası ile Anayasa değişikliği yapılmıştır. Fakat bu değişiklikler
de yargıyı bağımsız ve tarafsız hale getirememiştir2.
Yargı üyelerinin bağımsız ve dolayısıyla tarafsız davranması, ancak yargının bağımsız bir biçimde işleyişini güvence altına alacak yapısal unsurların hayata geçirilmesi ile gerçekleşebilir. Bu çerçevede ilk
olarak kurumsal açıdan yargının yürütmeden bağımsızlığının sağlanması
gerekmektedir. İkincisi bireysel olarak yargıçların bağımsızlığı için güvenceler gereklidir. Örneğin yargıçların görev süreleri, görevden alınamamaları, mesleki güvenceleri, bireysel olarak bağımsızlıklarını ilgilendirir.
1
2
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 3, 11,
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States
on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, 17.11.2010.
https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1707137&Site=CM&BackColorInternet=C
3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383#
Benzer eleştiriler için bkz. European Commission For Democracy Through Law,
(Venedik Komisyonu), Interim Opinion on the Draft Law on Judges and Procecutors
of Turkey, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para 5-9, 18, 101.
Sibel İnceoğlu
261
I. KURUMSAL BAĞIMSIZLIK: HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU’NUN YAPISI
Uluslararası belgelerde vurgulandığı gibi3, bağımsızlık bakımından
en önemli koşul yargıç ve savcıların mesleğe kabul ve atamaları da dâhil
olmak üzere onları yakından ilgilendiren pek çok konuda4 karar veren
makamın diğer devlet erklerinden bağımsız ve çoğulcu bir yapıya sahip
olmasıdır. Türkiye’de bu konularda karar veren makam Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kuruludur (HSYK).
12 Eylül 2010’da HSYK’nın yapısı ve işleyişi değişmiştir. Yeni
düzenleme HSYK’nın üye sayısını artırmakla kalmamış, sadece yüksek
mahkemelerden (Yargıtay ve Danıştay) üye seçilmesi yerine alt mahkemelerden de üye seçilmesine olanak vermiştir. Ayrıca HSYK’ya bağlı
genel sekreterlik kurulması ve daha önce Adalet Bakanlığına bağlı olarak çalışan adalet müfettişlerinin yürüttüğü bazı görevlerin kurula bağlı
müfettişlerce yapılmasının öngörülmesi bu değişikliğin olumlu yönleridir.
Fakat buna rağmen bağımsızlık ve tarafsızlık konusundaki kuşkular bertaraf edilememiştir. Şu andaki düzenleme, 1982 Anayasasının ilk
halinde olduğu gibi, Adalet Bakanının Kurulun başkanı olmasını sürdürmektedir, Adalet Bakanı müsteşarının da kurulun tabii üyesi olarak
kalmasını benimsemektedir.
Yapılması tasarlanan yeni Anayasada Adalet Bakanı ve Adalet
Bakanlığı müsteşarı HSYK içinde yer almamalıdır. Yürütme organı
3
4
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi R(94) 12 Tavsiye Kararı, İlke I/2c.
Recommendation No. R (94)12 of the Committee of Ministers to Member States on
Independence, Efficiency and Role of Judges, http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/
legal_coperation/administrative_law_and_justice/texts_&_documents/conv_rec_res/r
ecommendation(94)12.asp#P167_18281; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 44,46; European Charter on the Statute for
Judges and Explanatory Memorandum (Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartı),
8-10 July 1998, para. 1.3, 3.1, 3.3, www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/legal_professionals/judges/instruments_and_documents/
charte%20eng.pdf; Opinion No. 1 (2001) of the Consultative Council of European
Judges (CCJE) (Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu) for the attention of the
Committee of Ministers of the Council of Europe on standards concerning the
independence of the judiciary and the irremovability of judges, 23 November 2001,
para. 45, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/Avis_en.asp
Geçici yetki verme, yükseltme, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun
görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma
262
üyelerinin yargıç ve savcılar üzerinde etkili olması, uluslararası belgelerle çelişmektedir.
Adalet Bakanı ve müsteşarın Kurulda bulunmasının sakınca yaratmadığı, çünkü yetkilerinin artık sembolik hale getirildiği savunulan
bir görüştür. 2010 değişikliği ile Adalet Bakanının HSYK içindeki yetkileri önemli ölçüde azaltılmakla birlikte yargı bağımsızlığına tehdit
olmayacak düzeye inmemiştir. Adalet Bakanı Genel Sekreterin belirlenmesinde, Kurul gündeminin oluşturulmasında, disiplin soruşturmasının yapılmasına izin verme konusunda hala yetkilidir. Adalet Bakanı
dairelerin işleyişinde herhangi bir role sahip olmamasına rağmen Genel
Kurulda bulunarak daire kararlarına karşı itiraz aşamasında Kurulu etkileme pozisyonundadır. Nitekim Venedik Komisyonu Eylül 2010 raporunda ilke olarak Adalet Bakanının Kurulda bulunmasına karşı olmadığını belirttikten sonra, kendisine verilen bu yetkilerin yargı bağımsızlığını zedeleme noktasına varabileceğine dikkat çekmiştir. Ayrıca Adalet
Bakanı müsteşarının HSYK’dan çıkarılması yönünde bir öneri de yine
aynı raporda yer almaktadır5.
Avrupa Yargıçları Danışma Kurulunun 10 numaralı Görüşünde
belirtildiği gibi çoğulculuğu sağlamak, korporatizm riskini önlemek için
yargıç veya savcı olmayan üyelerin de HSYK içinde bulunması benimsenebilir6. Örneğin hukuk profesörlerine veya avukatlara Kurulda yer
verilmesi yerinde bir yaklaşım olur. Fakat bu üyelerin hangi oranda yer
alacakları, seçimlerinde kimlerin nasıl bir rol oynayacakları önem kazanmaktadır.
5
European Commission For Democracy Through Law, (Venedik Komisyonu), Interim
Opinion on the Draft Law on The High Council For Judges and Procecutors of
Turkey, Opinion No 600/2010, 27.09.2010, para. 41-48, 83.
6
Opinion No. 10 (2007) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) (Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu) to the attention of the Committee of Ministers of
the Council of Europe on the Council for the Judiciary at the service of society, 2123 November 2007, para. 19 http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/
Avis_en.asp; Ayrıca bkz. Opinion No. 3 (2002) of the Consultative Council of
European Judges (CCJE) (Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu) to the Attention of the
Committee of Ministers of the Council of Europe on the Principles and Rules
Governing Judges’ Professional Conduct in Particular Ethics, Incompatible
Behaviour and Impartiality, 19 November 2002, ccje/doc2002/ccje(2002)op n° 3e,
para. 69, 71, 72, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ ccje/textes/Avis_en.asp.
Sibel İnceoğlu
263
1982 Anayasasında yapılan 2010 değişikliği ile Cumhurbaşkanına
yargıç veya savcı olmayanlar arasından HSYK’ya doğrudan üye seçme
(dört üye) yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanı daha önce Yargıtay ve
Danıştay tarafından kendisine gösterilen adaylar arasından üye ataması
yaparken şimdi doğrudan atama yapacaktır. Oysa 1982 Anayasası ilk
günden beri Cumhurbaşkanına aşırı yetki vererek parlamenter rejime
aykırı bir yapılanmaya neden olmakla suçlanmıştır. Cumhurbaşkanının
yetkilerinin azaltılması gerekirken güçlendirilmesi kabul edilir bir durum
değildir. Çoğulcu bir demokrasi için Cumhurbaşkanına değil yasama
organına yargıç veya savcı olmayan üyelerin seçilmesinde rol verilmelidir.
Bu yetkinin yasama organına verilmesi gereklidir, fakat bağımsız
ve dolayısıyla tarafsız bir yargı sağlayabilmek için kendi başına yeterli
bir unsur değildir. Yargının siyasallaşmasını önlemek, tarafsızlığını
sağlamak, çoğunlukçu değil çoğulcu bir demokrasiye dayanmak için
başka bazı güvenceleri de öngörmek gereklidir. İlk olarak yasama organı
tarafından HSYK’ya seçilecek üyelerin sayısı sınırlı tutulmalıdır, yargıç
ve savcıların kendi aralarından seçecekleri üye sayısı büyük bir çoğunluğu oluşturmalıdır. Ayrıca yasama organının üye seçme usulü iktidar
partisinin tek elinde bir atamaya dönüşmemelidir, iktidar partisi Meclisteki muhalefet partileriyle uzlaşmak zorunda olmalıdır. Nitekim Avrupa
Yargıçları Danışma Kurulu, bu tür yargı kurullarının herhangi bir partiye
bağlılıktan uzak, yasama organının çoğunluğunun baskısından bağımsız
olması gerektiğinin altını çizmektedir7.
Bu nedenle yasama organının HSYK’ya seçeceği üye sayısının
çok sınırlı olmasına özen göstermek gerekir, ayrıca yasama organınca
seçilecek bu üyeler milletvekillerinin üçte ikisinin oyunu alarak seçilebilmelidirler.
Alt mahkemeler tarafından seçilen HSYK üyelerinin seçim usulü
de üzerinde durulması gereken unsurlardan biridir. Avrupa Konseyinin
2010 tarihli Tavsiye kararı bu tür yargı kurullarında çoğulcu bir yapının
olması gerektiğinin altını çizmektedir8. Bu nedenle seçim usulü çoğulculuğu sağlayacak bir biçime kavuşturulmalıdır. Ayrıca Türkiye’de yargıç
ve savcı tanımı gereğinden fazla geniştir. Adalet Bakanlığı bünyesinde
çalışan ve yargısal değil tamamen idari işler yapan bir kısım personel de
7
8
Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu Opinion No. 10 (2007), para. 15-20.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 27.
264
yargıç ve savcı statüsünde bulunmaktadır. Oysa HSYK’ya üye seçimlerinde sadece mahkeme yargıç ve savcılarının oy kullanması ve seçilebilmesi mümkün olmalıdır. Çünkü HSYK esas olarak yargısal faaliyet
gösteren yargıç ve savcılar için kurulmuş bir kurumdur. Adalet Bakanlığında çalışan yargıç ve savcıların bu Kurul içinde yer almaları veya Kurul üyelerinin belirlenmesinde rol oynamaları yürütme ve yargı arasında
çizilmesi gereken sınırı ihlal etmektedir.
Yeni Anayasada HSYK üyeliğine yeniden seçilmenin engellenmesi yönünde bir hüküm de yer almalıdır. Bu şekilde seçilen üyelerin
tekrar seçilebilmek için tavizler vermesi engellenir ve tarafsız davranmalarına olanak sağlanır. 2010 Anayasa değişikliği yeniden seçilmeyi
olanaklı kılmıştır.
1982 Anayasasında HSYK’nın kendisine ait bir bütçesi ve
sekreteryasının olmaması özerkliğini zedelediği için çok eleştirilmiştir.
2010 değişikliği ile olumlu bir biçimde Kurula bağlı Genel Sekreterlik
oluşturulmuştur. Fakat Genel Sekreterin Kurulun teklif ettiği üç aday
arasından Adalet Bakanı tarafından seçilmesi bu olumlu adıma gölge
düşürmüştür. Yargının işleyişinde kilit önemde olan HSYK’nın Genel
Sekreterini özerk bir biçimde belirleyememesi kabul edilir bir durum
değildir. Diğer yandan Anayasada yer almamakla birlikte HSYK yasasında Kurulun kendi bütçesi ile yönetileceği vurgulanmaktadır. Fakat
bütçenin nasıl belirleneceği konusunda bir açıklık yoktur. HSYK’ya ait
özerk bütçe güvencesi Anayasal güvence altına alınmalıdır.
II. YARGI ÜYELERİNİN MESLEĞE KABULLERİNE İLİŞKİN NESNELLİK
Uluslararası belgeler yargıçların mesleğe kabulü ve mesleklerinde
ilerlemelerine ilişkin tüm kararların hukuken öngörülmüş nesnel ölçütlere bağlanmasının altını çizmektedir. Yargıçlık mesleğine kabulde uygulanan usuller şeffaf olmalı reddedilen adayın karar gerekçesine ulaşma
olanağı sağlanmalı ve bu karara karşı mahkemeye başvurma hakkı güvence altına alınmalıdır9.
9
Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartı, para. 2.1, 3.2. Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu, Opinion No. 1, para. 25. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 44, 46, 48.
Sibel İnceoğlu
265
Türkiye’de yargıç ve savcı adaylarının seçiminde siyasi etkenlerin
ve kayırmanın rol oynadığı kuşkusu yaygındır. Bu kuşku uygulanan
yöntemden kaynaklanmaktadır.
Türkiye’de, yargıç veya savcının mesleğe kabul edilebilmesi için
yargıç veya savcı adaylığına kabul edilmesi gerekmektedir. Adaylığa
kabulden sonra başarılı bir adaylık dönemi geçirmişse HSYK tarafından
mesleğe ataması tapılmaktadır. Yargıç veya savcı adayı olabilmek için
yazılı sınavda başarı sağlamanın yanı sıra sözlü sınavda (mülakat) da
başarı sağlamak gerekmektedir.
Hâkimler ve Savcılar Kanunu söz konusu sınavların hangi içerikte
olacağını ve mülakatın nasıl bir kurul tarafından yapılacağını düzenlemiştir. Mülakat kurulu Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza
İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet
Akademisi Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki
üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşmaktadır. Bu düzenlemeye
göre yedi üyeli mülakat kurulunun beş üyesi Adalet Bakanlığı bünyesinde çalışan üst düzey bürokratlardır. Yürütmenin etkin olduğu böyle
bir kurulun yargıç ve savcı adaylarının belirlenmesinde nesnel bir görüntü sunması hayli güçtür. Ayrıca mülakatta değerlendirilen bazı konular (genel ve fiziki görünüm, davranış ve tepkilerin mesleğe uygunluğu gibi) sübjektif değerlendirmelere izin vermektedir.
Yeni Anayasada adaylığa kabul aşaması da dahil olmak üzere her
aşamanın HSYK gözetimi ve denetimi altında gerçekleşmesinin güvence
altına alınması, yapılacak sınavlarda nesnel ölçütlerin belirleneceğinin
ve izlenen usulün şeffaf olacağının altının çizilmesi gerekmektedir.
Adaylık ve mesleğe kabule ilişkin kararlara karşı mahkemeye başvurma
yolunun açık olması da gerekmektedir..Ayrıca mevcut yasal düzenlemeye göre, bazı koşullar altında adaylığın sonlandırılması Adalet Bakanlığının inisiyatifindedir. Bu yetki de HSYK’ya ait olmalıdır.
Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartının ve Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin 2010 tarihli Tavsiye kararının belirttiği gibi, atamalarda cinsiyet, etnik veya sosyal köken ve felsefi, siyasi veya dini
kanaatleri nedeniyle adaylar arasında ayırım yapılamaz10. Atamalarda
10
Yargıçların Statütüsü Hakkında Avrupa Şartı, para. 2.1; Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesi MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 45.
266
özellikle kadın erkek dengesine dikkat edilmelidir. Pek çok ülkede ise ne
yazık ki bu konuda yeterli hassasiyet gösterildiği söylenemez. Türkiye’de de yargıda kadın oranı yaklaşık yüzde 24’tür. Bu konuda önlem
alınması mümkündür. Yargıç ve Savcıların mesleğe kabulünde cinsiyetler arası eşit temsil esasının gözetilmesi Anayasada yer almalıdır.
III. YARGI ÜYELERİNİN GÖREV SÜRESİ VE GÖREVDEN ALINAMAMA GÜVENCESİ
Uluslararası belgelere göre yargıçların görev süresi yaşam boyu
olabileceği gibi, belirli bir emeklilik yaşı belirlenebilir ya da yürütmenin
veya diğer bir atamayı yapan makamın takdiri veya keyfi olarak müdahalesi dışında kalan ve kısa olmayan belirli bir sabit süre öngörülebilir11.
BM Yargı Bağımsızlığına İlişkin Temel İlkelere göre, seçilmiş veya
atanmış olsun yargıçların zorunlu bir emeklilik yaşına veya sürelerinin
dolmasına kadar görevde kalmaları teminat altına alınmalıdır12. Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesi Rec(2010)12 Tavsiye kararı “erken emeklilik sadece yargıcın kendi isteğiyle veya tıbbi nedenlerle mümkündür”
demektedir”13. Uluslararası belgelere göre, atanmış yargıçlar, zorunlu
emeklilik sürelerine kadar, geçerli nedenler olmaksızın sürekli olarak
görevden alınamamalıdırlar. Yasada açık ifadeler ile tanımlanmış olması
gereken14 bu geçerli nedenler, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
Rec(2010)12 Tavsiye kararlarına göre, yargıcın yargısal işlevlerini artık
yerine getiremez duruma düşmesi, yasalarca öngörülmüş ceza hükümlerinin veya disiplin kurallarının ciddi ihlâline ilişkin olabilir15.
Anayasanın 139 md’si kural olarak yasada belirtilen yaştan (65
yaş) önce kendi istekleri olmadıkça yargıç ve savcıların emekliye sevk
edilemeyeceklerini teminat altına almaktadır. Bununla birlikte üç istis11
Commentary on The Bangalore Principles on Judicial Conduct, (Bangalor Yargısal
Davranış İlkeleri Yorumu), Mart 2007, s. 36, para. 26, http://www.coe.int/t/
dghl/cooperation/ccje/textes/ BangalorePrinciplesComment.PDF; BM “Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel İlkeler”, İlke 11, (UN, Basic Principles of the Independence
of the Judiciary), http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_ comp50.htm; Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi R(94) 12 Tavsiye Kararı, İlke I/2a(ii).
12
BM “Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel İlkeler”, İlke 12.
13
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi MC/Rec (2010) 12 Tavsiye Kararı, para. 50.
14
Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartı, para. 5.1.
15
Sibel İnceoğlu
267
naya yer vermektedir. Diğer bir deyişle maddede belirtilen istisnalar söz
konusu olduğunda yargıç veya savcının talebi olmasa da emekliye sevk
edilmesi mümkündür. İstisnalar arasında “bir suçtan dolayı hüküm giymiş olmak” ve “sağlık bakımından görevini kesin olarak yerine getiremeyeceği anlaşılanlar” sayılmaktadır. Fakat bunların yanı sıra “… meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler” biçiminde üçüncü
bir istisnaya daha yer verilmektedir. Söz konusu istisna açıkça Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesinin Rec(2010)12 Tavsiye Kararına aykırıdır16.
Yeni Anayasada bu üçüncü istisnaya yer verilmemesi yerinde olacaktır.
Uluslararası belgeler bireylerin adli hata nedeniyle özel bir formalite gerektirmeyen bir biçimde bağımsız bir makama şikâyet hakkının
olması gerektiği üzerinde dururlar17. Elbette yargıç ve savcılar demokratik bir ülkede hukuk önünde hesap verebilir olmak zorundadırlar. Fakat
hesap verebilirlik yargıya uygunsuz bir biçimde müdahaleye dönüşmemelidir. Bu nedenle yargı bağımsızlığına ilişkin uluslararası belgeler
şunları öngörmektedir: Bir yargıç hakkında disiplin cezası gerektirecek
bir itham veya şikayet, uygun bir usul çerçevesinde, süratle ve adil bir
şekilde çözümlenmelidir; yargıç, disiplin süreçlerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki adil yargılanma hakkına uygun bir biçimde savunma haklarına sahip olmalıdır; olayın incelenmesi, yargıç tarafından
aksi talep edilmedikçe, başlangıç aşamasında gizli tutulmalıdır; disiplin
kararlarına karşı bağımsız bir yargısal organa başvuru yolu açık olmalıdır18.
Türkiye’de disiplin yaptırımlarına ilişkin mevcut usul adil yargılanma hakkını tam olarak sağlamamaktadır, usulün yeniden yapılandırılması gerekmektedir. Disiplin usullerinin işleyişinde adil yargılanma
hakkının gözetileceği Anayasa yer almalıdır.
Yargı üyeleri hakkında disiplin soruşturmalarının nesnel bir biçimde yapılması güvence altına alınmalıdır. Türkiye’de ilgili dairenin
teklifi ve Adalet Bakanının oluru ile soruşturma ve inceleme yapılabilmektedir. Adalet Bakanının olur vermemesi durumunda şikâyetçinin
16
18
BM “Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel İlkeler”, İlke 17,18,19,20; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi R(94) 12 Tavsiye Kararı, İlke VI/3; Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartı, para. 5.1; Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu, Opinion No. 1,
para. 59-60; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi MC/Rec (2010) 12 Tavsiye Kararı,
para. 69.
17
268
başvurabileceği bir yargısal denetim yolu olup olmadığı kuşkuludur.
Çünkü Bakan HSYK başkanı sıfatı ile bu işlemi yapmaktadır ve HSYK
kararlarına karşı yargısal denetim yolu kapalıdır.
Yeni Anayasada HSYK’daki dairelerden birine soruşturma veya
inceleme başlatma yetkisi verilip, başka bir daireye de karar yetkisi tanınabilir. Yeni Anayasada soruşturma izni verip vermeme konusunda
Adalet Bakanının rolü olmamalıdır; ilgili daireden soruşturma başlatılmasını sadece talep etme yetkisi tanınabilir.
Mevcut Anayasada HSYK kararlarının yargısal denetiminin engellenmiş olması disiplin yaptırımlarına karşı dava açma hakkını ortadan
kaldırmaktadır. 2010 Anayasa değişikliği ile sadece meslekten çıkarma
cezasına ilişkin yaptırımlara karşı mahkemeye başvurma imkânı tanınmıştır. Yeni Anayasada HSYK kararlarının tamamı için yargı denetiminin olanaklı hale getirilmesi daha yerinde olacaktır19.
Son olarak Türkiye’de HSYK’nın gerekçeli kararlarının gizli olması çok önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktaydı. Bu sorun Anayasadan çok yasadan kaynaklanmaktaydı. Yeni Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu Kanununda “kararların gerekçesi, karar tarihinden itibaren en geç on beş gün içinde yazılır; Disipline ilişkin kararlar, kişisel
verilerin korunması kaydıyla Kurulun internet sitesinde yayımlanır”
denmektedir. Bu hüküm HSYK’nın işleyişinde şeffaflık ilkesinin benimsendiği izlenimi yaratmaktaysa da uygulama hayal kırıklığı yaratmıştır.
Tarafımdan kurulun üç yıl için verdiği disiplin kararlarının tamamına
ulaşmak için yapılmış başvuruya cevaben sadece seçilerek 14 karar gönderilmiştir20. Oysa Adalet Bakanlığının internet sitesinde üç yıllık karar
toplamı 400 civarındadır21. Şeffaf olmayan bir kurumun halka güven
vermesi mümkün değildir. Bir demokraside kamuoyu denetimi her şeyden önemlidir. Yargıç ve savcılara hangi gerekçelerle disiplin yaptırımı
uygulandığını ya da hangi gerekçelerle uygulanmadığını halkın bilme
hakkı vardır. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 2010 tarihli Tavsiye kararı bu tür yargısal kurulların, gerekçeli kararlarla ve
19
Venedik Komisyonunun da görüşü aynı yöndedir., Venedik Komisyonu, Opinion No
600/2010, 27.09.2010, para. 55, 76; Venedik Komisyonu, Opinion No 610/2011,
29.03.2011, para. 76.
20
09.05.2011 tarih, B.03.1.HSK.07.0.11.02/622.03/720 sayılı cevabi yazı.
21
http://www.cigm.adalet.gov.tr/istatistik/hakim_ist.html (erişim 20.04.2011).
Sibel İnceoğlu
269
önceden belirlenmiş usulleri geliştirerek topluma ve yargıçlara karşı en
yüksek seviyede şeffaflık sergilemesi gerektiğinin altını çizmektedir22.
Gerekçeli kararların tamamının kamuya açıklanması görev yapan
yargıç ve savcıların HSYK’nın hangi eyleme nasıl yaklaştığını anlamaları açısından da önemlidir. Mevcut Hâkimler ve Savcılar Kanunu disiplin cezası gerektiren fiilleri oldukça soyut tanımlamıştır23. Bunları
somutlaştırmak gereği açıktır. Fakat ne kadar somutlaştırılırsa somutlaştırılsın bir ölçüde soyut kalacak olan düzenlemelerin nasıl uygulandığının anlaşılabilmesi karar gerekçelerinin görülebilmesi ile mümkündür.
Yeni Anayasada HSYK kararlarının tamamının gerekçeli ve aleni
olmak zorunda olduğu açıkça vurgulanmalıdır.
Uluslararası belgelere göre mahkemede görev yapan bir yargıç,
ilke olarak, başka bir yargısal makama veya başka bir yerdeki göreve,
yükseltilme yoluyla da olsa, özgür iradesi olmadan atanamaz24. Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesinin Rec(2010)12 Tavsiye Kararı sadece iki
nedenle bir yargıcın kendi onayı dışında görev yerinin değiştirilebileceğinden söz etmektedir: (a) bir disiplin cezası verilmesi, (b) yargı sisteminin organizasyonunda reform yapılması25. Yargıcın iradesi dışında
yapılan yer değiştirmelere karşı işlemin hukukiliğini denetletmek amacıyla bağımsız bir makama itiraz yolu muhakkak bulunmalıdır26.
Türkiye’de yargıç ya da savcıların, HSYK tarafından, başka bir
yerdeki göreve iradesi dışında rahatlıkla atanabildiği zaman zaman dile
getirilmektedir27. Venedik Komisyonunun Mart 2011 raporunda belirtildiği gibi, bu tür atamalar yargıç ve savcıların üzerinde bir baskı aracı
olarak kullanılmaya son derece müsaittir28. Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartında ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Tavsiye kararında belirtilen istisnalar dışında bu tür yer değiştirme suretiyle
atamalar yeni Anayasada kesinlikle engellenmelidir. Ayrıca HSYK ka22
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi MC/Rec(2010)12 Tavsiye Kararı, para. 28.
Bu soyutluk Venedik Komisyonunun Mart 2011 raporunda da eleştirilmiştir. Venedik Komisyonu, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 59-74.
24
25
26
Yargıçların Statüsü Hakkında Avrupa Şartı, para. 3.4, 1.4.
27
Bkz. Mete Göktürk, Yeni Yüzyıl, 14.10.1996.
28
Venedik Komisyonu, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 48.
23
270
rarlarının tamamının yargı denetimine açılmasının gerekliliği tekrar hatırlanmalıdır.
IV. YARGI ÜYELERİNİN KARİYERLERİ VE MALİ GÜVENCELERİ
Yargıçlıkta yükselme, BM “Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel
İlkeler”e ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararına göre,
nitelik, dürüstlük, yetenek, etkililik, tecrübe gibi nesnel esaslara dayanmalıdır29.
Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin de belirttiği gibi, yükselmede yargıçların dürüstlük, etkinlik, yetenek ve niteliklerine dayalı ölçütler açıkça ortaya koyulmalı, ilan edilmeli ve uygulanmalıdır30. Meslekte yükseltilmeyen adayın şikâyet hakkı olmalıdır31.
Meslekte yükselme konusu Anayasadan çok yasaların konusudur.
Türkiye’de son değişikliklerden önce meslekte yükselme bakımından
Yargıtay, Danıştay ve Bölge İdare Mahkemelerince verilen notlar ile
Adalet Bakanlığına bağlı müfettişlerin düzenlediği denetim raporları
etkili olmuştur. Yargıtay, Danıştay, Bölge adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin verdiği notlar Hâkimler ve Savcılar Kanununda Mart ayında
yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. 2010 Anayasa değişikliği ile müfettişler Adalet Bakanlığına bağlı olmaktan çıkarılmış HSYK’ya bağlanmıştır. Anayasa değişikliği ile müfettişlerin Kurula bağlanması olumlu
bir gelişme olmuştur. Fakat denetim raporlarındaki değerlendirme ölçütlerinin nesnel olmaması sorunu hala ciddiyetini korumaktadır. Örneğin yargıç ve savcıların “ahlaki gidişleri” “göreve bağlılıkları” gibi öznel kavramlar yükselme ölçütleri olarak benimsenmektedir. Bu tür geniş
ve kişiden kişiye değişen değerlendirmelere yol açacak kavramları nesnellikle bağdaştırmak mümkün görünmemektedir.
Buna ek olarak meslekte yükselmede etkili olan diğer bir unsur,
üst mercilerce verilen sicil raporlarıdır. Bu siciller verilirken ilgili savcının görüşünün alınması gibi şeffaf ve katılımcı usuller benimsenme29
BM “Yargı Bağımsızlığı Hakkında Temel İlkeler”, İlke 13; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi R(94) 12 Tavsiye Kararı, İlke I/2c; Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu,
Opinion No. 1, para. 17.
30
Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu, Opinion No. 1, para. 25.
31
Sibel İnceoğlu
271
mektedir. Birinci sınıfa ayrılmış savcı ve yargıçlar üzerinde üç yılda bir
denetimin sürdürülmesi de söz konusu yargıçların ve savcıların, müfettiş
ve HSYK’nın çoğunluğunu tatmin edecek yönde kararlar vermeleri sonucunu doğurabilir32. Oysa yargıç ve savcılar görevlerini yerine getirirken sadece yürütmeden değil kendi meslektaşlarından da bağımsız hareket edebilmelilerdir. Elbette ki birinci sınıfa ayrılmış dahi olsalar yargıç
veya savcılar mesleki davranış ilkelerine aykırı hareket etmeme yükümlülüğündedirler. Aykırı hareket halinde buna karşı disiplin usulleri zaten
mevcuttur, buna ek olarak her üç yıl da bir denetlenmeleri yargı bağımsızlığına karşı bir baskı aracına dönüşebilir.
Yeni Anayasada meslekte yükselmede bilgi, dürüstlük, yetenek ve
etkililiğe dayalı liyakatin esas alınacağı açıkça belirtilmeli, yükselmede
ilgili savcı ve yargıcın kendisi hakkında tutulan rapor, belge ve bilgilere
ulaşabilmesi ve sürece katılımı güvence altına alınmalıdır. Ayrıca HSYK
kararlarına karşı yargısal denetim yolu açılarak meslekte yükseltilmeyen
yargıcın mahkemeye başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir.
V. YARGININ İÇ İŞLEYİŞİNDEKİ BAĞIMSIZLIK, DIŞ
MÜDAHALELERE KARŞI KORUNMA
Yargının iç işleyişinin de bağımsız bir biçimde gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu çerçevede doğrudan yargısal işlevin yerine getirilmesiyle ilişkili idari ve kurumsal konulara ilişkin bağımsızlık sağlanmalıdır. Yargı ile yürütme arasında her ne kadar kurumsal bir ilişki gerekli
olsa da bu ilişki belirli bir uyuşmazlığın çözümünde, hukuk ve anayasal
değerlerin ele alınmasında yargının özgürlüğüne müdahale oluşturmamalıdır.
Bu çerçevede Türkiye’deki ceza davalarında polisin işlevi yeniden
ele alınmalıdır. Türkiye’de savcılığa bağlı çalışan bir adli polis gücü
bulunmamakta, İçişleri Bakanlığına bağlı polis gücü savcılık makamına
yardımcı olmaktadır. Bu nedenle suç soruşturmaları savcılığın kontrolü
altında yürüyen bir mekanizmadan çok yürütme organının kontrolünde
yürüyen bir mekanizma izlenimi yaratmaktadır. Soruşturmaların yürütme erkinin kontrolü altında olan polis gücü tarafından değil savcılık
32
Venedik Komisyonu da aynı kaygılardan söz etmektedir. Venedik Komisyonu,
Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 42, 46.
272
makamına bağlı adli polis gücü tarafından yapılması soruşturmaların
nesnel yürütülebilmesi ve adil bir sonuca varılması bakımından zorunlu
görünmektedir. Yeni Anayasada adli polis teşkilatı kurulması yönünde
bir düzenlemeye yer verilmelidir.
Yine yargının yürütme ile ilişkilerinde bağımsızlığı bakımından
Anayasanın 144. Md’sinin de ele alınması gerekir. 144. Md savcıların
idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetleneceğini belirtmektedir. Bu madde Venedik Komisyonunun Eylül ayında yayımladığı
raporunda da eleştirilmekte “idari görevler” ile “yargısal görevler” arasındaki çizgiyi belirlemenin çok kolay olmadığı vurgulanmaktadır33.
Anayasanın 159/9 hükmü ise Kurul müfettişlerine “yargıç ve savcıların görevlerini kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (yargıçlar
için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını
denetleme” görevini vermektedir. Bu hüküm yargıç ve savcıların karar
ve işlemlerinin içeriğinin hiçbir sınırlama olmaksızın denetlenmesine
izin verir niteliktedir. Müfettiş incelemesi bir temyiz veya itiraz yolu
niteliğine bürünemez, aksi bir durum yargı bağımsızlığı bakımından son
derece sakıncalı bir ortam yaratır34. Bu hükmün kalkması gerekmektedir.
Bangalor Yargısal Davranış İlkelerini açıklayan Yorum’da, “yargıç yargıçlık görevini ifa ederken, aynı zamanda yürütme veya yasama
faaliyetlerine katılmamalıdır” denmektedir35.
Yargıcın idari bir görev ifa ederken, aynı anda fiilen yargısal faaliyetleri yapması engellenmiş olsa dahi, idari görevin getirdiği avantajlar
veya dezavantajlar yargıcın kendisini bu göreve atama ihtimali olan makam karşısındaki tutumunu etkileyebilir. Bu nedenle, başka bir göreve
atanacak yargıç ve savcılar söz konusu olduğunda, ilgili yargıcın
muvafakatının alınmasının yanı sıra, (avantajlar bakımından) yargısal bir
makamın izninin alınması veya yargısal makamın önermesi ya da seçmesi koşulu aranmalıdır. Nitekim bazı yasalarda çeşitli kurullarda (Rekabet Kurulu, Kamu İhale Kurulu gibi) görev alması öngörülen yargıçlar
için yargısal makamın önermesi veya seçmesi usulü benimsenmekte-
33
Venedik Komisyonu, Opinion No 600/2010, 27.09.2010, para. 62-64.
Venedik Komisyonu, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 94. Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin CM/Rec(2010)12 Tavsiye kararı, para. 16, 22, 29, 66.
35
Bangalor Yargısal Davranış İlkeleri Yorumu, s. 102, para. 164.
34
Sibel İnceoğlu
273
dir36. Fakat bu ilkenin Anayasal bir ilke olması aksi uygulamaları
engellemek bakımından son derece önemlidir.
Diğer yandan yukarıda belirtilenler çerçevesinde Anayasanın 159.
md’sinde yer alan bir hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu
hükme göre, Adalet Bakanlığında ve bağlı kuruluşlarında geçici veya
sürekli olarak çalıştırılacak yargıç ve savcılar ile adalet müfettişlerini,
yargıç ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri atama yetkisini, ilgili
yargıç ve savcının muvafakatini almak kaydıyla, tek başına Adalet Bakanı kullanır. Adalet Bakanlığı bünyesinde çalışmanın getirdiği avantajlar bu hükmü yargı bağımsızlığı bakımından sakıncalı hale getirmektedir. Yeni Anayasada bu hükme yer verilmemelidir. Adalet Bakanlığında
çalışan ve idari görevler icra eden hukukçular ile yargısal faaliyet gösteren yargıç ve savcılar arasında kesin bir çizgi çizilmek zorundadır.
SONUÇ
Türkiye toplumu tam anlamıyla bağımsız ve tarafsız bir yargıya
ulaşma isteğini sıklıkla dile getirmektedir. Bu çerçevede uluslararası
belgeler son derece detaylı verileri bize sunmaktadır.
Bağımsızlığı sadece yasama ve yürütmeden bağımsızlık olarak değerlendirmeden, yargıçların kendi meslektaşlarına karşı da bağımsız
olması gerektiği gerçeğinden yola çıkarak kapsamlı bir Anayasal revizyon ihtiyacı vardır.
HSYK’nın daha çoğulcu ve yürütmeden bağımsız hale gelmesi gereklidir. Bunun yanı sıra yargıç ve savcıların mesleğe kabullerinde ve
atanmalarındaki nesnellik ve eşitlikçilik, geçici veya sürekli görevden
alınamamalarına ilişkin güvenceleri, meslekte yükselme ölçütleri ve
usulleri, dış müdahalelerden korunma güvenceleri bakımından Türkiye’de sorunlar bulunmaktadır.
Bu çerçevede yeni Anayasa yapım sürecinde mevcut Anayasadaki
hükümlerin bazılarının kaldırılması veya değiştirilmesinin yanı sıra bazı
yeni güvencelerin de Anayasaya eklenmesi gerekmektedir. Böylece aşırı
merkezi bir denetim yapısından daha özerk bir yapılanmaya geçilmesi
olanağı doğacaktır.
36
Detaylı bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, Yargıcın Davranış İlkeleri, Beta yay. İstanbul
2008, s. 266-273.
274
KAYNAKÇA
Commentary on The Bangalore Principles on Judicial Conduct,
March 2007, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/ Bangalore
PrinciplesComment.PDF (02.02.2011)
European Charter on the Statute for Judges and Explanatory Memorandum, 8-10 July 1998, www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/legal_professionals/judges/instruments_and_documents/
charte%20eng.pdf (03.01.2011).
European Commission For Democracy Through Law, Interim
Opinion on the Draft Law on The High Council For Judges and
Procecutors of Turkey, Opinion No 600/2010, 27.09.2010,
http://www.venice.coe.int/site/dynamics/N_Opinion_ef.asp?L=E&OID=
600 (05.10.2010).
European Commission For Democracy Through Law,, Interim
Opinion on the Draft Law on Judges and Procecutors of Turkey, Opinion
No 610/2011, 29.03.2011, http://www.venice.coe.int/site/ dynamics/
N_Opinion_ef.asp?L=E&OID=610 (30.03.2011).
Mete Göktürk, Yeni Yüzyıl, 14.10.1996.
Opinion No. 1 (2001) of the Consultative Council of European
Judges (CCJE) for the attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on standards concerning the independence of the
judiciary and the irremovability of judges, 23 November 2001,
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/Avis_en.asp
(01.10.2010).
Judges (CCJE) to the Attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on the Principles and Rules Governing Judges’
Professional Conduct in Particular Ethics, Incompatible Behaviour and
Impartiality, 19 November 2002, ccje/doc2002/ccje(2002)op n° 3e,
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ ccje/textes/Avis_en.asp (01.10.2010).
Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on the Council for the Judiciary at the service of
society, 21-23 November 2007, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/
ccje/textes/Avis_en.asp (01.10.2010).
Sibel İnceoğlu
275
Recommendation No. R (94)12 of the Committee of Ministers to
Member States on Independence, Efficiency and Role of Judges,
http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_coperation/administrative_law
_and_justice/texts_&_documents/conv_rec_res/recommendation(94)12.
asp#P167_18281 (01.10.2010).
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers
to Member States on Judges: Independence, Efficiency and
Responsibilities, 17.11.2010. https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=
1707137&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=
EDB021&BackColorLogged=F5D383# (01.12.2010).
Sibel İnceoğlu, Yargıcın Davranış İlkeleri, Beta yay. İstanbul 2008.
UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary,
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_ comp50.htm (01.10.2010).
CONSTITUTIONAL RECOMMENDATIONS ON PROTECTING
JUDICIAL INDEPENDENCE
Prof. Dr. Sibel İnceoğlu
Istanbul Bilgi University
ABSTRACT
In Turkey in order to guarantee independence and impartiality of
the judiciary it is required to establish many provisions in the new constitution. In 2010 a significant constitutional amendment has been done
regarding the judiciary, however this amendment would not be sufficient
to render the judiciary independent and impartial. In this paper, it is
focused on the provisions required, on the basis of the international
documents.
Key words: judiciary, independence, impartiality
***
An independent judiciary ensures impartial determination of human rights and freedoms of individuals, without any unlawful external
influence. Thus, independence is not a privilege that is granted to the
judges; it is a guarantee for impartial application of the law.1
In a state where the rule of law applies, the essential condition for
the independence and impartiality of judiciary is its independence from
the other two powers, namely the legislatiure and executive. Judicial
independence is not limited only to independence from other powers; it
includes protection of the operation of the judiciary against other inter-
1
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States
on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, 17.11.2010.
https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1707137&Site=CM&BackColorInternet=C
3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383#
278
ferences, even those that might come from the colleagues of the judges
themselves.
Independence of judiciary is the most important of the topics that
has been discussed in Turkey since the foundation of the Republic. Although in the 1961 Constitution, judicial independence to a certain extent had been attempted, a reversal was experienced as the result of the
adoption of the 1982 Constitution. In 2010, the Constitution was
amended, allegedly to make the judiciary independent and impartial.
However, these amendments did also fail to make the judiciary independent and impartial.2
Independent and thus impartial action and conduct by the members
of the judiciary is possible if and when the structural elements, which
would guarantee independent operation of the judiciary, are implemented. In this framework, first of all the institutional independence of
the judiciary must be ensured. Secondly, guarantees for the independence of judges on individual basis are required. For example, terms of
office, safeguards against dismissal, professional guarantees are linked
with the individual independence of the judges.
I. INSTITUTIONAL INDEPENDENCE: THE STRUCTURE
OF THE HIGH COUNCIL FOR JUDGES AND PROSECUTORS
As it is also emphasized in the international instruments,3 the most
important condition for the independence of the judiciary is the inde2
3
For similar criticism see European Commission For Democracy Through Law,
(Venice Commission), Interim Opinion on the Draft Law on Judges and Prosecutors
of Turkey, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para 5-9, 18, 101.
Recommendation No. R (94)12 of the Committee of Ministers to Member States on
Independence, Efficiency and Role of Judges, Principle I/2c, http://www.coe.int/
t/e/legal_affairs/legal_coperation/administrative_law_and_justice/texts_
&_documents/conv_rec_res/recommendation(94)12.asp#P167_18281;
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers, para. 44,46;
European Charter on the Statute for Judges and Explanatory Memorandum 8-10 July
1998, para. 1.3, 3.1, 3.3, www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/legal_
professionals/judges/instruments_and_documents/ charte%20eng.pdf; Opinion No. 1
(2001) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) for the attention of
the Committee of Ministers of the Council of Europe on standards concerning the
independence of the judiciary and the irremovability of judges, 23 November 2001,
para. 45, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/Avis_en.asp
Sibel İnceoğlu
279
pendence, as a separate power, of the authority that decides on the issues, including admission to the profession and the judicial appointments, which closely concern the judges and public prosecutors,4 from
other powers as well as its pluralist structure. In Turkey the authority
that decides on these issues is the High Council for Judges and Prosecutors (HSYK).
On September 12, 2010, the structure and the composition of the
HSYK did change. With the new arrangements, not only did the number
of the members of the HSYK increase, but also appointment of members
– which until then had been elected only from the high courts (Court of
Cassation and the State Council) – from lower courts is allowed.
Furthermore, setting up of an Office of Secretary General and the introduction of new rules that provide performance of some duties, which
previously were being performed by judicial inspectors that report to the
Ministry of Justice, by inspectors that report to the High Council are the
positive aspects of these new amendments. However, concerns regarding
independence and impartiality could not yet been eliminated. According
to the existing legislation, as was the case in the initial version of the
1982 Constitution, the Ministry of Justice is the President of the High
Council whereas the Undersecretary of the Minister is a regular member.
According to the new Constitution enactment of which is planned, the
Minister of Justice and the Undersecretary of the Minister should not be
included in the HSYK. Influence of the members of the executive on
judges and public prosecutors does not comply with the international
instruments.
It is argued that presence of the Minister of Justice and the Undersecretary of the Minister in the Council would no longer cause any
problem as their powers would have been reduced to a symbolic level.
The powers that the Ministry of Justice can exercise in the HSYK have
been significantly reduced, but not to a level that would not pose any
danger to the independence of the judiciary. The Minister of Justice is
still authorized in the selection of the Secretary General, in deciding the
agenda of the Council, and in granting permission for disciplinary proceedings. Although the Minister of Justice does not have any role in the
4
Like temporary empowering, promotion, tenure, dismissal of those who are no longer
deemed qualified, taking of disciplinary action, suspension.
280
operation of the chambers [of the HSYK], his position enables him to
exert influence over the Council when objections against the resolutions
of the chambers are reviewed. Thus in its report of September 2010 the
Venice Commission, after stating that they had no objections against the
presence of the Minister of Justice in the Council, points out that these
powers entrusted to him could result in damaging of the independence of
the judiciary. Besides, a recommendation to the effect that the
Undersecretary of the Ministry of Justice should be removed from the
list of the members of the HSYK is included in the same report.5
As also stated in Opinion No. 10 of the Consultative Council of
European Judges, HSYK membership of those who are not judges or
prosecutors can be adopted to ensure pluralism and to prevent the risk of
corporatism.6 For example, admission of law professors or attorneys-atlaw to membership of the HSYK will be appropriate. However, the proportion of their number of seats and the matter as to who would play
which role in their appointments becomes important.
According to the 2010 amendment to the 1982 Constitution, the
President of Turkey is empowered to directly select four members to the
HSYK from among those who are not judges or prosecutors. Whereas
the President was previously appointing members from among the candidates, the names of whom would have been submitted to him by the
Court of Cassation and the State Council, now he will appoint them directly. However, the 1982 Constitution has from the very first day been
criticized for giving extreme powers to the President thus resulting in a
[political] structure that did not comply with the parliamentarian regime.
Increasing the powers that are granted to the President instead of reduc5
European Commission For Democracy Through Law (Venice Commission), Interim
Opinion on the Draft Law on The High Council For Judges and Prosecutors of
Turkey, Opinion No 600/2010, 27.09.2010, para. 41-48, 83.
6
Opinion No. 10 (2007) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the
attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on the Council for
the Judiciary at the service of society, 21-23 November 2007, para. 19
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/Avis_en.asp; See also Opinion No.
3 (2002) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the Attention of
the Committee of Ministers of the Council of Europe on the Principles and Rules
Governing Judges’ Professional Conduct in Particular Ethics, Incompatible
Behaviour and Impartiality, 19 November 2002, ccje/doc2002/ccje(2002)op n° 3e,
para. 69, 71, 72, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ ccje/textes/Avis_en.asp.
Sibel İnceoğlu
281
ing them is not acceptable. For a pluralist democracy, this role for the
selection of the members who are not judges or prosecutor should be
given to the legislative body, not to the President.
This power should have been entrusted with the legislative body,
but this would not by itself be sufficient for an independent and impartial
judiciary. In order to prevent politicization of the judiciary, to ensure
impartially, and to rely on a pluralist but not a majoritarian democracy,
some guarantees must also be in place. First of all, the number of HSYK
members that would be selected by the legislative body should be limited, and the number of the members that the judges and the prosecutors
would elect among themselves must constitute the great majority of
HSYK members. Furthermore, the procedure for the selection of the
members by the legislative body should not turn into selection solely by
the ruling party; the ruling party must be obligated to reach at an agreement with the opposition parties in the Grand National Assembly. In
fact, the Consultative Council of European Judges underscores that such
a judicial body must be detached from any political party and should be
free from any pressure from the majority of the legislative body.7
For this reason, special attention must be paid to keeping the number of the HSYK members that the legislative body would select at a
very limited level. Besides, these members should be selected by a majority of two thirds of the members of parliament.
The procedure to be followed by the lower courts when electing
the HSYK members is a matter that should be dwelt upon. In the recommendation of the Council of Europe, which is dated 2010, it is underscored that such judicial councils should have pluralist structure.8
Therefore, the election procedure should be improved to enable pluralism. Furthermore, in Turkey the definition of judge and prosecutor is
more comprehensive than it should be. The status of a number of personnel, who work at the Ministry of Justice performing entirely administrative work, is judge and prosecutor. However, only the judges and prosecutors who work at courts should be allowed to vote for the HSYK elections and to be elected as HSYK members. This is because the HSYK is
an organization that had been founded for the judges and prosecutors
7
8
CCJE Opinion No. 10 (2007), para. 15-20
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers, para. 27
282
who perform judicial duties. Membership of the judges and prosecutors,
who work at the Ministry of Justice, to the HSYK, or the role they play
in the nomination of the members of this Council, result in the violation
of the boundary between the executive and the judiciary.
A provision that prohibits reelection of the HSYK members must
be included in the new constitution. This way, compromises by the existing members with the intension to secure reelection will be prevented,
and their impartiality will have been ensured. The 2010 amendment to
the constitution did allow for reelection.
The 1982 Constitution has been very much criticized for compromising the autonomy of the HSYK due to the lack of an autonomous
budget and secretariat. Upon enactment of the 2010 amendment, an Office of Secretary General has been set up. However, selection of the Secretary General by the Minister of Justice from among three nominees
recommended by the Council, cast a shadow upon this positive step.
Selection of the Secretary General of the HSYK, which is a key post in
the judicial mechanism, in a nonautonomous way, is unacceptable. On
the other hand, although it is not mentioned in the constitution, the
HSYK Law underscores the fact that the Council will have its own
budget. Nevertheless, there is no clarification as to how the budget
would be decided. The constitution must guarantee an autonomous
budget for the HSYK.
II. OBJECTIVITY IN THE ADMISSION OF THE
MEMBERS OF JUDICIARY TO THE PROFESSION
In the international documents, it is underscored that foreseeable
objective legal criteria must apply to all decisions regarding the admission of judges to the profession as well as their promotions. Procedures
that apply to admission of judges to the profession must be transparent.
Those rejected must be allowed to know the reasons for such rejection,
and judicial review against this action must be guaranteed.9
In Turkey, there are widespread suspicions that political affiliations and patronage play a role in the selection of judges and prosecutors. Such suspicions are based on the procedures that are followed.
9
European Charter on the Statute for Judges para. 2.1, 3.2. CCJE, Opinion No. 1, para.
25. Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers,, para. 44, 46, 48.
Sibel İnceoğlu
283
In Turkey, in order to be admitted to the profession as a judge or a
prosecutor, one must first of all be admitted to the status of candidate
judge or prosecutor. If after having been admitted as a candidate, he is
successful during the probation period, HSYK will appoint him to the
profession. In order to be admitted to the status of candidate judge or
prosecutor, the applicant must be successful not only in the written examination, but also in the oral examination (the interview).
Judges’ and Prosecutors’ Law provides what the content of such
examinations should be as well as what sort of a panel would perform
the interviews. The seven-membered interview panel will be chaired by
the Undersecretary of the Ministry of Justice or a deputy he would delegate and; in addition to him, will consist of the President of the Inspection Board; the General Directors of Criminal, Civil and Personnel Affairs as well as the two members who the Executive Board of the Justice
Academy would select among its members. According to this law, five
seats of the seven-membered interview panel will be occupied by the
high-ranking bureaucrats of the Ministry of Justice. Such a panel in
which the members of the executive predominate does hardly give the
impression of an objective body that selects candidate judges and prosecutors. Besides, some of the criteria that are looked into (like appearance
in general and physical features, appropriateness of the behaviors and
reactions for the profession) does allow for subjective assessment.
The new constitution must guarantee that every phase, including
admission to the candidate status phase, is be under the surveillance and
control of the HSYK; the need for laying down the objective criteria that
would apply in the examinations and, for the transparency of procedures
which would be followed, must be underscored. Judicial review against
the decisions on admission to the candidate status and profession must
be available. Furthermore, according to the existing legislation, the
Ministry of Justice can, under certain circumstances and at its own initiative, dismiss a candidate. This power, too, should belong to the HSYK.
As stated in the European Charter on the Status for Judges and in
the Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of
Europe, which is dated 2010, discrimination against the candidates on
the basis of gender, ethnic or social background, philosophical, political
284
or religious orientation should not be allowed.10 In appointments, the
balance between the number of men and women must be considered.
Unfortunately, in many countries it can hardly be argued that sufficient
attention is paid to this matter. In Turkey, the number of women in the
judiciary is 24 percent. Measures can be taken for this. Implementation
of the principle of equality between genders when admitting them to the
profession as judges and prosecutors must be included in the new constitution.
III. DURATION OF TERM OF OFFICE AND THE
GUARANTEE AGAINST DISMISSAL
According to the international documents, judges can be granted
life tenure or a certain retirement age or a term of office that cannot be
considered short and which cannot be terminated by the appointing authority arbitrarily or at its discretion, can be set.11 According to UN Basic Principles of the Independence of the Judiciary, judges, whether
elected or appointed, should be guaranteed tenure until a mandatory retirement age or the expiry of their term of office.12 Committee of Ministers of the Council of Europe Rec (2010) 12 says, “early retirement
should be possible only at the request of the judge concerned or on
medical grounds”.13 According to the international documents, appointed judges should not, without valid cause, be dismissed until their
compulsory retirement age. These valid reasons which must clearly be
defined in the law14 can, as per Rec (2010) 12 of the Committee of
Ministers of the Council of Europe, be the cases where the judge can no
10
European Charter on the Statute for Judges, para. 2.1; Recommendation
CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers, para. 45.
11
Commentary on The Bangalore Principles on Judicial Conduct, March 2007, p. 36,
para. 26, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/ BangalorePrinciples
Comment.PDF; UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary, Principle
11, http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_ comp50.htm; Recommendation R(94) 12
of the Committee of Ministers, Principle I/2a(ii).
12
UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary, Principle 12.
13
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers, para. 50.
14
European Charter on the Statute for Judges, para. 5.1.
Sibel İnceoğlu
285
longer perform judicial functions, and serious breaches of criminal or
disciplinary provisions established by law.15
Article 139 of the Constitution provides a guarantee to the effect
that the judges and prosecutors would not possibly be retired before their
age of 65 as stated in the law, unless they themselves request it.
Nevertheless, there are three exceptions to this. In other words, when the
exceptions stated in the Article are present, a judge or prosecutor can be
retired even against his/her wishes. Among the exceptions are, “those
who are convicted for an offense” and “those who are established as
unable to perform their duties on account of ill health”. In addition to
these, there is another exception that is defined as, “…those determined
as unsuitable to remain in the profession”. The last exception is obviously against recommendation Rec (2010) 12 of the Committee of Ministers of the Council of Europe.16 It will be appropriate if the third
exception is not included in the new constitution.
In the international documents, it is emphasized that individuals
should have the right to lodge a complaint against any miscarriage of
justice before an independent authority, without any need for a special
formality.17 Certainly in a democratic country, it must be possible to
hold judges and prosecutors accountable before judicial bodies. However, accountability should not turn into an inappropriate intervention
with the judicial system. For this reason, the following are recommended
in the international documents about the independence of the judiciary:
Any charge or complaint against a judge, which may require disciplinary
punishment, should be processed expeditiously and fairly under an appropriate procedure; judges should, throughout the disciplinary procedure, have the right of defense in accordance with the right to a fair trial
as indicated in the European Convention on Human Rights; investigation
must at the preliminary stage be kept confidential unless otherwise is
requested by the judge and; review before an independent judicial body
against disciplinary measures must be available.18
15
17
18
UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary, Principle 17,18,19,20;
Recommendation R(94) 12 of the Committee of Ministers Principle VI/3; European
16
286
As the procedure that is currently in force in Turkey cannot ensure
the right to a fair trial, amendment thereto is required. That the right to
fair trial would be considered in disciplinary procedures should be included in the Constitution.
Objectivity of the disciplinary proceedings against the members of
the judiciary must be guaranteed. In Turkey, proceedings and investigations are carried out upon the concerned chamber’s proposal and with
the approval of the Minister of Justice. Where the Minister of Justice
does not give its approval, availability of a judicial review is questionable. This is because this action is carried out by the Minister in his
capacity as the President of the HSYK and; no judicial review against
HSYK decisions is available.
In the new constitution, one of the chambers of the HSYK may be
empowered to carry out the proceedings or the investigation whereas
another one can be empowered to take the decision. In the new constitution, the Minister of Justice should not be given any role in granting
permission for investigation; he should be empowered only to demand
initiation of proceedings from the concerned chamber.
The Constitution that is now in force does not allow for the judicial review of the HSYK decisions, and eventually right to bring action
against disciplinary measures does not exist. The 2010 constitutional
amendment allows judicial review only against decisions of dismissal
from profession. Allowing judicial review for all decisions of the HSYK
in the new constitution will be appropriate.19
Finally, in Turkey, confidentiality of the HSYK decisions poses a
very important problem. This problem arises from the law rather than the
Constitution. The new High Council for Judges and Prosecutors Law
reads: “the reason of the decisions will be written latest within fifteen
days after the date of the decision and; disciplinary decisions are published in the Internet web page of the Council with due regard to the
protection of personal information”. Although this provision gives the
Charter on the Statute for Judges, para. 5.1; CCJE, Opinion No. 1, para. 59-60;
Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers para. 69.
19
Venice Commission has parallel opinion, see Venice Commission, Opinion No
600/2010, 27.09.2010, para. 55, 76; Venice Commission, Opinion No 610/2011,
29.03.2011, para. 76.
Sibel İnceoğlu
287
impression that the HSYK was observing the principle on transparency,
in practice it created disappointment. In response to my application for
access to all of the decisions the Council has taken within three years,
only 14 selected decisions were sent.20 However, the number of decisions within the last three years is about 400.21 An institution cannot
inspire confidence in the people if it is not transparent. In a democracy,
scrutiny by the public is more important than anything else. The public
has the right to know which and why disciplinary measures have or have
not been taken against the judges and prosecutors. Similarly, in the Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of Europe,
which is dated 2010, the need for the councils of the judiciary – in their
reasoned decisions – to display transparency at the highest level to the
public and to the judges by developing detailed pre-established procedures, is underscored22.
Disclosure of all of reasoned decisions to the public is also important in respect to the comprehension by the judges and prosecutors that
hold office, of the way the HSYK approaches to certain acts and actions.
In the existing Judges’ and Prosecutors’ Law, the preconditions, which
call for disciplinary sanctions, are defined considerably vaguely.23 It is
evident that this needs to be concretized. As no matter to what extent it
is concretized, the legislative provisions would to a certain degree still
remain abstract, the way they are implemented can only be understood
when the reasoned decisions are accessible.
In the new constitution, the requirement for HSYK decisions to include detailed reasons and to be available to the public must explicitly be
emphasized.
According to the international documents, a judge of a court cannot, in principle, be appointed to another judicial office or an assignment
20
Letter of response of the HSYK, Date: 09.05.2011, No: B.03.1.HSK. 07.0.11.02/
622.03/720.
21
See Internet web page of the Ministry of Justice, http://www.cigm.adalet.gov.tr/
istatistik/hakim_ist.html (20.04.2011).
22
23
Vague and broad character of the preconditions for disciplinary sanctions is criticized
also by Venice Commission. Venice Commission, Opinion No 610/2011,
29.03.2011, para. 59-74
288
at another place even by way of promotion, against his free will.24The
recommendation of the Committee of Ministers of the Council of Europe
points to only two reasons for appointing a judge to another post without
his/her consent: (a) in case of a disciplinary sanctions, (b) reform of the
organization of the judicial system.25 Access to an independent authority must definitely be available for any judge who is relocated against his
will; in order to have the lawfulness of such relocation reviewed.26
It is expressed from time to time that the HSYK did easily transfer
judges and prosecutor to other posts against their will.27 As stated in the
March 2011 Report of the Venice Commission, such appointments are
very susceptible to be used as pressure on the judges and prosecutors.28
Other than the exceptions stated in the European Charter on the Status
for Judges and in the Recommendation of the Committee of Ministers of
the Council of Europe, these appointments must definitely be prohibited
in the new constitution. Furthermore, it must be reminded once again
that judicial review of the HSYK decisions must be available.
IV. CAREERS AND FINANCIAL GUARANTEES OF THE
JUDICIARY
According to the UN Basic Principles of the Independence of the
Judiciary and to the Recommendation of the Committee of Ministers of
the Council of Europe, promotion of the judges must be based on objective criteria like ability, integrity qualifications, efficiency and experience.29
As also stated by the Consultative Council of European Judges, the
criteria that are based on integrity, effectiveness, skill and qualification,
must be disclosed explicitly, announced and implemented, when pro-
24
26
European Charter on the Statute for Judges, para. 3.4, 1.4.
27
See Mete Göktürk, Yeni Yüzyıl, 14.10.1996.
28
Venice Commission, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 48.
29
UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary, Principle 13;
Recommendation R(94) 12 of the Committee of Ministers, Principle I/2c; CCJE,
Opinion No. 1, para. 17.
25
Sibel İnceoğlu
289
moting judges.30 Any candidate that is not promoted should have the
right to lodge a complaint before an independent authority.31
Promotion is a matter that should be dealt with in the laws, not in
the Constitution. In Turkey until the latest amendments, marks given by
the Court of Cassation, the State Council and the Regional Administrative Courts as well as the reports of the inspectors of the Ministry of
Justice have been effective in promotions. Marks by the Court of Cassation, the State Council, and the Regional Administrative Courts have
been abolished as per the amendment of the Judges’ and Promotions’
Law in March 2011. The inspectors have, since the 2010 amendments to
the Constitution, been affiliated to the HSYK instead of the Ministry of
Justice. Affiliation of the inspectors to the Council as per the amendments to the Constitution has been a positive development. However,
non-objectivity of the evaluation criteria in the inspection reports is still
a serious issue. For example, subjective concepts such as “moral characteristics” and “professional devotion” are adopted as criteria for promotion. The concepts that would lead to such general assessments that
changes from person to person cannot be associated with objectivity.
In addition to this, another factor that affects promotions is the performance reports that are given by the superiors. When such reports are
given, transparent and participative procedures like asking for the opinion of the concerned prosecutor are not adopted. Triennial inspection of
the prosecutors and judges who have been promoted to first class can
result in having the judges and prosecutors consider the opinions of the
inspectors and majority of the HSYK when making their own judgments.32 However, when performing their duties, judges and prosecutors
should act independently from not only the executive bodies, but also
from their colleagues. It goes without saying that judges and prosecutors, even if they had already been promoted to first class, are obligated
not to fail to observe the rules of professional conduct. Disciplinary
measures are already in place for those who do not. Triennial inspections
30
CCJE, Opinion No. 1, para. 25.
32
Venice Commission has similar concern, see Venice Commission, Opinion No
610/2011, 29.03.2011, para. 42, 46.
31
290
in addition to these measures can turn into a means of pressure that does
not comply with judicial independence.
In the new constitution, it must explicitly be stated that knowledge,
integrity, skill and efficiency would be taken as the basis in promotions
and; access and participation to the reports, documents and information
about him/herself to that very prosecutor and judge must be guaranteed.
Besides, judicial review of the HSYK decisions should be made available and right to court must be guaranteed to the judges who are not
promoted.
V. INDEPENDENCE OF THE INTERNAL OPERATIONS
OF THE JUDICIARY AND PROTECTION AGAINST EXTERNAL
INTERVENTIONS
Internal operation of the judicial system needs to be independent
from interventions. In this framework, independence in administrative
and institutional matters regarding performance of directly judicial functions must be ensured. Regardless of the fact that there is an organizational relation between the judiciary and the executive, this should not
go so far as to intervene with the independent assessment of the legal
and constitutional values by the judiciary when resolving a particular
dispute.
In this context, the role of the police in the criminal cases in Turkey should be reconsidered. In Turkey there is no police force that reports directly to the prosecution; instead, the police force that reports to
the Ministry of Interior Affairs extends its help to the prosecution. For
that reason, crime investigation does appear to be a mechanism that operates under the control of the executive organ rather than a mechanism
that operates under the control of the prosecution. Carrying out of the
investigation not by the police force that is controlled by the executive
power, but instead by the police force that is controlled by the prosecutor’s office, does seem to be a must for the objectivity of such investigation, and in order achieve a fair and lawful result. Provisions for the
setting up a police force that report to the judiciary must be included in
the new constitution.
Still, Article 144 of the Constitution must again be considered in
respect to independence of the judiciary in its relationship with the executive. Article 144 provides that prosecutors would, with regard to
Sibel İnceoğlu
291
their administrative duties, report to the Ministry of Justice. This Article
is also criticized by the Venice Commission in the report it had published in September, by also emphasizing that drawing of a line between
the “administrative duties" and “judicial duties” would not be very easy.33
In Article 159/9 of the Constitution, the inspectors of the HSYK
are assigned the duty of "inspect the judges and prosecutors for performance of their duties in compliance with the laws, by-laws, regulations
and circulars (administrative circulars for judges)”. This provision allows for the inspection of the context of the decisions and actions of the
judges and prosecutors without any restrictions. Inspector’s examination
cannot pass for an appeal or objection; otherwise this would create a
very unfavorable environment for the independence of the judiciary.34
This provision should be abolished.
The Commentary that explains Bangalore Principles of Judicial
Conduct says, “while exercising functions as a judge, the judge should
not at the same time be involved in executive or legislative activities”.35
Even though judges have been prohibited from carrying out judicial activities while at the same time performing an administrative duty,
the advantages and the disadvantages that come with such administrative
duty may affect the conduct of the judge towards the authority that might
probably appoint him to that duty. For this reason, when judges and
prosecutors are to be appointed to another post, the permission or else
the recommendation or selection of a judicial authority must be requested (with regard to the advantages), in addition to that, consent of
the concerned judge or prosecutor must be sought (with regard to disadvantages). Thus according to some laws, a procedure that requires judicial authority’s recommendation or selection has to be followed for the
appointment of judges to certain authorities and agencies (like Competition Council, Public Procurement Council).36 However, inclusion of this
principle in the constitution is of utmost importance to prevent any incompliance.
33
Venice Commission, Opinion No 600/2010, 27.09.2010, para. 62-64.
Venice Commission, Opinion No 610/2011, 29.03.2011, para. 94. Recommendation
CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers, para. 16, 22, 29, 66.
35
Commentary on The Bangalore Principles on Judicial Conduct, p. 102, para. 164.
36
For details see Sibel Inceoğlu, Yargıcın Davranış İlkeleri, Beta yay. İstanbul 2008, s.
266-273.
34
292
On the other hand, the provision in Article 159 should be considered within the framework of what is stated herein at above. According
to this provision, the power to appoint judges and prosecutors to temporary or permanent positions at the Ministry of Justice and affiliated institutions, and to appoint judiciary inspectors as well as internal inspectors from among judges and prosecutors by taking the consent of the
concerned judge and prosecutor, belongs solely to the Minister of Justice. Considering the advantages of working in the organization of the
Ministry of Justice, this provision is a cause for concern regarding independence of the judiciary. This provision should not be included in the
new constitution. A definite line must be drawn between the counselors
at law who work and perform administrative duties at the Ministry of
Justice and the judges and prosecutors that perform judicial activities.
CONCLUSION
People of Turkey do often express their wish to achieve an independent and impartial judiciary. In this framework, exceptionally detailed data is available in the international documents.
A constitutional revision based on the fact that independence
should not be understood only as independence from the legislative and
executive, but the judges should also be independent from their colleagues, is needed.
HSYK needs to be more independent and pluralist. In addition to
these, problems regarding the objectivity and egalitarianism in admission to the profession and appointment of judges and prosecutors; guarantees that protect them against suspensions and dismissals; promotional
criteria and procedures and; guarantees against external interventions are
experienced in Turkey.
In this context, some of the provisions of the Constitution that are
currently in force need to be repealed or amended, whereas some new
guarantees should be added therein. By this way, transition from an extremely centralized control to a more autonomous structure would be
possible.
Sibel İnceoğlu
293
BIBLIOGRAPHY
- Commentary on The Bangalore Principles on Judicial Conduct,
March
2007,
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/
BangalorePrinciplesComment.PDF (02.02.2011)
- European Charter on the Statute for Judges and Explanatory
Memorandum, 8-10 July 1998, www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/legal_professionals/judges/instruments_and_documents/
charte%20eng.pdf (03.01.2011).
- Europan Commission For Democracy Through Law, Interim
Opinion on the Draft Law on The High Council For Judges and Procecutors of Turkey, Opinion No 600/2010, 27.09.2010,
http://www.venice.coe.int/site/dynamics/N_Opinion_ef.asp?L=E&OID=
600 (05.10.2010).
- European Commission For Democracy Through Law,, Interim
Opinion on the Draft Law on Judges and Procecutors of Turkey, Opinion
No 610/2011, 29.03.2011, http://www.venice.coe.int/site/dynamics/
N_Opinion_ef.asp?L=E&OID=610 (30.03.2011).
- Mete Göktürk, Yeni Yüzyıl, 14.10.1996.
- Opinion No. 1 (2001) of the Consultative Council of European
Judges (CCJE) for the attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on standards concerning the independence of the judiciary and the irremovability of judges, 23 November 2001,
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/Avis_en.asp
(01.10.2010).
Judges (CCJE) to the Attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on the Principles and Rules Governing Judges’ Professional Conduct in Particular Ethics, Incompatible Behaviour and Impartiality, 19 November 2002, ccje/doc2002/ccje(2002)op n° 3e,
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ ccje/textes/Avis_en.asp (01.10.2010).
Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on the Council for the Judiciary at the service of society, 21-23 November 2007, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/
ccje/textes/Avis_en.asp (01.10.2010).
294
- Recommendation No. R (94)12 of the Committee of Ministers to
Member States on Independence, Efficiency and Role of Judges,
http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_coperation/administrative_law
_and_justice/texts_&_documents/conv_rec_res/recommendation(94)12.
asp#P167_18281 (01.10.2010).
- Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, 17.11.2010. https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1707137&
Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&
BackColorLogged=F5D383# (01.12.2010).
- Sibel İnceoğlu, Yargıcın Davranış İlkeleri, Beta yay. İstanbul 2008.
- UN, Basic Principles of the Independence of the Judiciary,
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_ comp50.htm (01.10.2010).
YASAMA
(THE LEGISLATIVE POWER)
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Murat Yanık
İstanbul Üniversitesi
ÖZET
Yasama, mevcut Anayasamızın 75.-100. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yapılan değişiklikler ve kamuoyundaki tartışmalar değerlendirildiğinde ülkemizde Yasama ile ilgili bir takım sorunların varlığının sürdüğü sonucuna varılabilir. Ayrıca anılan değişikliklerle, anayasanın mantıksal iç tutarlılığının ve bütünlüğünün kaybolduğu ve entegre
işleyiş sisteminin bozulduğu da rahatlıkla söylenebilir. Artık sivil, özgürlükçü ve demokratik yeni bir anayasanın gerekliliğine ilişkin kamuoyunda genis bir uzlaşma bulunmaktadır. Çalışmamızda bu doğrultuda
yasama ile ilgili önemli gördüğümüz bazı sorunları ve mümkün olduğunca çözüm önerilerine değinmeye çalışacağız.
Anahtar Kelimeler: Yasama, Egemenlik, Temsil, Seçim, Yasa
Yapımı, İçtüzük, Yasama Dokunulmazlığı
ABSTRACT
Legislative power is regulated in the Turkish Constitution of 1982,
from articles 75 to 100. When we look at amendments and public discussions, we can reach the conclusion that there are still some problems
with legislative power in Turkey. It can be easily claimed that, with these
amendments, the coherence and integrity of the Constitution disappeared and the functionality of the Constitution broke down. Finally,
public opinion has determined that Turkey needs a democratic liberal
constitution made by civilians. In this study we would like to explore
some of the most important problems related to the legislative power of
Turkey and offer solutions for them.
296
Yasama
Key words: Legislation, Sovereignty, Representation, Election,
Law making, Internal regulations, Legislative immunity
***
Yasama, mevcut Anayasamızın 75.-100. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 1982 Anayasası 1961 Anayasası’ndan farklı olarak Yasama Organını tek meclisli olacak şekilde düzenlemiştir. 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girdiği tarihten günümüze kadar ilki 1995 yılı sonuncusu da 2010 yılında olmak üzere Anayasanın Yasama Organı ile ilgili
maddelerinde dokuz kez değişikliğe gidilmiş ve bu değişikliklerle anılan
maddelerden on dördünde değişiklik yapılmıştır1. Yapılan değişiklikler
ve kamuoyundaki tartışmalar değerlendirildiğinde ülkemizde Yasama ile
ilgili bir takım sorunların varlığının sürdüğü sonucuna varılabilir. Ayrıca
anılan değişikliklerle, anayasanın mantıksal iç tutarlılığının ve bütünlüğünün kaybolduğu ve entegre işleyiş sisteminin bozulduğu da rahatlıkla
söylenebilir. Diğer taraftan başta devletin işleyişine ilişkin sorunlar olmak üzere, toplumu ilgilendiren bütün sorunların çözümü ile ilgili olarak
yeterince öneride bulunmaması, dahası anılan sorunların kaynağı olduğuna yönelik güçlü inanç nedeni ile 1982 Anayasası yogun olarak
elestirilmektedir. Artık sivil, özgürlükçü ve demokratik yeni bir anayasanın gerekliliğine ilişkin kamuoyunda genis bir uzlaşma bulunmaktadır.
Çalışmamızda bu doğrultuda yasama ile ilgili önemli gördüğümüz
bazı sorunları ve mümkün olduğunca çözüm önerilerine değinmeye çalışacağız.
SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
DEMOKRATİK TEMSİL SORUNU
Bu sorunların en önemlilerinden birisi kuşkusuz demokratik temsil sorunu ya da Yasama Organının ülkemizdeki bütün siyasi görüşleri
temsil eder şekilde demokratik temsil ilkelerine uygun olarak oluşturulması sorunudur. Anayasamız yasama organının oluşmasını sağlayan
seçimlerin, birbirine zıt ve bağdaştırılması oldukça zor olan “temsilde
1
17/5/1987 sayılı 3361 sayılı Kanun, 23/07/1995 Tarihli 4121 sayılı Kanun, 03/10/2001
Tarihli 4709 sayılı Kanun, 21/11/2001 Tarihli 4720 sayılı Kanun, 27/12/2002 Tarihli
4777 sayılı Kanun, 7/5/2004 tarihli 5170 sayılı Kanun, 13.10.2006 tarihli 5551 sayalı
Kanun, 31/05/2007 Tarihli 5678 sayılı Kanun, 07/05/2010 Tarihli 5982 sayılı Kanun.
Murat Yanık
297
adalet ve yönetimde istikrar” ilkelerine uygun olması gerektiğini düzenlemiştir. Bu meyanda temsilde adalet ilkesini gerçekleştirme konusunda büyük bir engel olarak görülen yüzde onluk seçim barajının düşürülmesi veya tamamen kaldırılması kamuoyunda tartışılmaktadır. En son
TÜSİAD tarafından bazı akademisyenlerin katkılarıyla hazırlanan yeni
anayasa arayışlarına ilişkin raporda, seçim sisteminin yönetimde istikrarı
da bozmayacak şekilde ancak temsilde adaleti sağlayacak şekilde düzenlenmesi, seçim barajının tamamen kaldırılması ya da makul ölçülere çekilmesi önerilmektedir2.
Gerçekten baraj oranının düşürülmesi veya kaldırılması konusunda
gerek kamuoyunda gerekse öğretide geniş bir uzlaşının olduğu söylenebilir. Bu nedenle AİHM tarafından da yüksek bulunmuş ve karşılaştırmalı hukukta benzeri bir örneği olmayan baraj tartışmasının bitirilmesinde yarar vardır.
Bu sorunla ilgili çözüm önerilerinden biri, barajın tamamen kaldırılarak seçim sisteminin kısmen değiştirilmesiyle istikrarın sağlanması
olabilir. Diğer bir çözüm önerisi ise baraj oranı % 3-7 gibi dünya ortalamalarına uygun bir rakama çekilerek temsilde adalet güçlendirilebilir.
Elbette tüm bunlar yapılırken “yönetimde istikrar”ın önemi unutulmamalıdır. Ancak; yapacağımız değerlendirmelerde sadece bugünkü
duruma ve halihazır TBMM’nin temsili yapısına bakmak yanıltıcı olur.
Sağlıklı bir değerlendirme yapmak için mutlaka diğer seçimlere ve özellikle 2002 seçimleriyle oluşan TBMM’nin temsil durumu göz önünde
bulundurulmalıdır. Hatırlanacağı gibi bu 2002 yilinda olusan Meclisin
2
TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni Anayasanın Beş
Temel Boyutu, 1.Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011, s. 31.; Seçim sistemi ile ilgili nispeten yakın tarihli diğer makaleler, Hikmet Sami Türk, Seçim, Seçim Sistemleri ve
Anayasa Tercihi, 2006, Anayasa Dergisi, s. 75-113.; Mehmet Alkan, Türkiye’de Seçim Sistemi Tercihinin Misyon Boyutu ve Demokratik Gelişme Etkileri, 2006 Anayasa Yargısı, 133-165.; Erol Tuncer, Türkiye’de Seçim Uygulamaları/Sorunları Işığında Temsilde- Adalet Yönetimde İstikrar İlkelerinin İşlevselliği, 2006 Anayasa
Yargısı, 167/182.; Yavuz Sabuncu, Seçim Barajları ve Siyasal Sonuçları, 2006 Anayasa Yargısı, 191-197.; Levent Köker, Seçim Sistemleri ve Siyasal Çoğulculuk, 2006
Anayasa Yargısı, 199-210.; Yavuz Atar, Seçim Hukukunun Güncel Sorunları, 2006
Anayasa Yargısı, 211-235.; Sultan Uzeltürk, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Seçim Sistemi, 2006 Anayasa Yargısı, 237-278.; Burhan Kuzu, Nasıl Bir Seçim Sistemi: Siyasi Parti Görüşleri, Adalet ve Kalkınma Partisi, 2006 Anayasa Yargısı, 283-318.
298
Yasama
temsil oranı yaklaşık % 55 civarındaydı ve bu dönem yoğun meşruiyet
tartışmaları yaşanmıştı.
Bu sorunun çözümü olarak düşünülebilecek önerilerden biri de,
Türkiye Milletvekilliği’dir. 1995 yılında Alman sisteminden esinlenerek
“temsilde adalet-yönetimde istikrar”ı birlikte gerçekleştireceği düşünülerek yasalaştırılan; fakat daha sonra Anayasa Mahkemesi tarafından
iptal edilen bu öneri, yeni anayasa çalışmalarında alternatif çözüm önerilerinden biri olabilir3.
Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfı (TESEV) bünyesinde
kurulan Anayasa Komisyonu, yeni anayasa hazırlanırken izlenmesi gereken yöntemlere ilişkin görüşlerini açıkladığı toplantıda Komisyon
adına konuşan Prof. Dr. Ergun Özbudun, Meclis’in temsil yeteneğinin
güçlendirilmesi için yüzde 10 seçim barajının düşürülmesini, bu olmadığı takdirde en az 100 kişilik Türkiye Milletvekilliği kontenjanın getirilmesini önermiştir. Aynı yönde önerinin TBB 2007, TOBB ve
Özbudun Bilim Kurulu taslaklarında da yer aldığı görülmektedir.
Demokratik temsille ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nce Türkiye milletvekilliğinin önündeki engel olarak görülen, Anayasamızda yer
alan milletvekillerinin seçildikleri bölgeyi değil tüm ülkeyi temsil edecekleri kuralının da değiştirilmesi gerekir. Elbette bu konu egemenlik
anlayışıyla da ilgili bir sorundur; ancak bölgeselleşen ve küreselleşen ve
böylece klasik egemenlik anlayışının degistigi bir dünyada egemenlik
kavramının da yeni baştan ele alınmasında yarar vardır. Nitekim TBB
2007 ve TOBB 2000 taslaklarında da benzer önerilerin yer aldığı görülmektedir.
Bu konuda yapılacak değişikliklerde seçim kanunları ve siyasi
partiler kanunu birlikte düşünülerek yeni düzenlemeler yapılmalıdır.
Aksi halde değişikliklerden beklenen yarar sağlanamayabilir.
Bu konuda son olarak, 2010 Anayasa değişikliklerinin de bir gereği olarak özellikle kadınlar için seçim kotaları konularak yapılacak
pozitif ayrımcılık da önemlidir. DİSK ve TBB 2007 gibi bazı taslaklarda
3
Daha geniş bilgi için bkz.
http://www.tesev.org.tr/UD_OBJS/PDF/GENEL/TESEV%20Anayasa%20Komisyon
u%20Bildiri.pdf; Aynı yönde Bkz.: TTB 2007 Anayasa Önerisi, md. 92, s. 179.
http://eski.barobirlik.org.tr/yayinlar/kitaplar/2007_Anayasa%20Taslagi_TBB.pdf.
Murat Yanık
299
da yer alan bu değişim bireylerin demokratik eşitliğini ve temsilini pekiştirecektir.
YASAMA ORGANININ YAPISI VE ÜYE SAYISI
Yasama Organının yapısı ile ilgili olarak üzerinde çok durulan konulardan biri de yasama organının tek meclisli ya da çift meclisli olmasına ilişkin tartışmalardır. TÜSİAD raporunda yasama organının tek
meclisli olması gerektiği, yasama organının iki meclisli olmasının bazı
avantajları bulunsa da yasama sürecinin yavaşlamasına yol açtığı, aynı
siyasi parti çoğunluğunun hâkim olması durumunda işlevini yerine getirememesi ve otomatik onay mekanizması haline gelmesi nedeni ile kimi
dezavantajlarının olduğu da belirtilmiştir4. Kimi bilimsel çalışmalarda da
yasama organının çift meclisten oluşmasının yararları üzerinde durulduğu da gözlenmektedir5.
Yeni anayasa taslaklarında ise DİSK önerisi6 dışında hemen tüm
taslaklarda tek meclis sisteminin önerildiği görülmektedir. Taslaklarda
Anayasa Mahkemesi’nin ve diğer bazı anayasal kurumların olduğu çoğulcu bir demokraside çift meclisin işleyişi hantallaştırdığı, tıkadığı ve
federal örgütlenme modelini tercih etmeyen ülkemiz için bunun gereksiz
olduğu üzerinde durulmaktadır.
Bu başlık altında tartışılan bir başka konu da Parlamento üyelerinin sayısıdır. Bilindiği gibi mevcut anayasamızın ilk halinde 400 olarak
belirlenen üye sayısı, 1987’de 450’ye 1995 yılında Türkiye Milletvekilliği’nin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesinden sonra da 550’ye
çıkmıştır.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında bu konuda kesin ve genel geçer bir ilkenin olmadığı görülmektedir. Parlamentonun üye sayısının
genellikle ülkenin nüfusu ve tarihsel gelişim dikkate alınarak belirlendiği
görülmektedir.
4
TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni Anayasanın Beş
Temel Boyutu, 1. Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011, s. 31.
5
Peri Uran, Yasama İşlevinin Yerine Getirilmesinde Çift Meclis Sistemi ve Türk Siyasal Tarihindeki Yeri, Yetkin Yayınları, 2008, s. 305-340.
6
DİSK Önerisine göre, ikinci meclis olan Cumhuriyet Senatosunda her il en az bir
üyeyle temsil edilmeli ve üçte biri 2 yılda bir yenilenen bu üyelerin altı yıllığına seçilmesi öngörülmektedir.
300
Yasama
Parlamentonun üye sayısı konusunda, TÜSİAD’ın 1993 Raporunda nüfus da dikkate alınarak 600, TBB 2001 ve 2007 Taslaklarında,
TOBB Önerisinde ve Özbudun Bilim Kurulu Önerisinde 550, DİSK
Önerisinde 450-550 rakamının önerildiği görülmektedir.
Görüldüğü gibi üye sayısı konusunda taslaklar arasında önemli bir
fark yoktur. Burada dikkat edilmesi gereken tek parametrenin nüfus artışı olduğu görülmektedir. Ancak daha fazla insan milletvekili olabilsin
diye bu rakamın artırılmaması gerekir. Dolayisiyla mevcut 550 veya
buna yakin bir rakamin uygun oldugu soylenebilir.
Yasama dönemi konusunda da kamuoyunda, taslaklarda ve öğretide çok fazla bir tartışmanın olmadığını 4 yıllık yasama döneminin genellikle olumlu karşılandığını söylemeliyiz.
Diğer bir genel kabul gören konu ise Meclisin istimrarıdır. Genellikle taslaklarda yenilenmesine karar verilen meclisin görevinin yenisi
başlayıncaya kadar süreceği öngörülmektedir.
Yasama organının görev ve yetkileri konusunda taslaklarda çok
önemli değişiklik önerileri yoktur. Aynı şekilde öğretide ve kamuoyunda
da yasama organının görev ve yetkileri konusunda belirgin bir tartışmanın varlığından bahsedemeyiz.
Bu başlık altında değinmemiz gerek bir diğer konu ise ara seçimlerdir. Anayasamızın ara seçimlerle ilgili 78. maddesindeki düzenlemeleri, yasama döneminin 5 yıl olduğu ilk haline göre dizayn edilmiştir.
Buna göre zaten her yasama döneminde bir defa yapılacak ara seçimin
genel seçimlerden 30 ay geçemedikçe ve yeni genel seçimlere bir yıl
kala yapılamayacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla yeni durumda ara seçim
ancak genel seçimlerden 30 ay sonraki 6 aylık zaman diliminde yapılabilecektir. Dolayoisiyla bu kurumun kaldirilmasi da dusunebilir.
Diğer yandan taslaklarda üye sayısının % 5’inin boşalması halinde
ara seçimlerin 3 ay içinde yapılacağı ve savaş sebebiyle seçimlerin 1 yıl
ertelenebileceği kuralları genellikle korunmaktadır.
ÜYE SEÇİLME YETERLİLİĞİ
Üye seçilme yeterliliği ile ilgili olarak taslaklarda yaş, nitelik ve
diğer bazı asgari şartlarda belirgin bir uzlaşı görülmekte ise de, suç ve
cezalara ilişkin üye seçilme yeterliliği konusunda kamuoyunda, taslaklarda ve öğretide yoğun tartışma yaşanmaktadır. Bu nedenle birçok aday
Murat Yanık
301
adayı gibi Recep Tayyip Erdoğan’in adayligi da 2002 genel seçimlerinde
Yüksek Seçim Kurulu kararıyla tartışma konusu olmuştu. Bilindigi gibi
12 Haziran 2011 seçimleri için de YSK, 12 bağımsız adayın adaylığını
önce uygun görmemiş, yapılan itiraz üzerine daha sonra büyük çoğunluğunun adaylığını kabul etmiştir. Elbette bu sorunların salt hukuksal düzenlemelerden kaynaklanmadığını, seçimlerin yönetimi ve denetiminde
yetkili olan YSK’nın kimi yanlış yorum ve kararlarının da bu sorunun
daha da artmasına neden olduğu söylenebilir.
TÜSİAD 1997 ve TOBB taslaklarında yüz kızartıcı suçların seçilme engeli olmasına devam edilmesi; ancak devlete karşı işlenen suçların ve siyasi suçların seçilme engeli olmaması önerilmektedir.
Üyelikle başdaşmayan işlerle ilgili olarak taslaklarda genellikle
kategorik artışların önerildiği görülmektedir.
TBB 2007, DİSK 2009, TÜSİAD 1997 taslakları bu alanı genişletirken, TBB 2007 taslağının 94. maddesi daha da ileri giderek “milletvekillerinin ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka hiçbir iş ve görev
alamazlar. Meslek kuruluşlarıyla ilişkileri dönem sonuna kadar dondurulur” diyerek milletvekillerini üyelik dışında hiçbir iş yapamayacağını
düzenlemiştir.
SEÇİMLERİN YÖNETİMİ VE DENETİMİ
Bilindiği gibi ülkemizde 1950 yılından bu yana seçimlerin yönetimi ve denetimi yargı organlarınca yapılmaktadır. 1961 ve 1982 Anayasaları seçimlerin yönetimi ve denetimi yetkisini, üyeleri Yargıtay ve Danıştay yüksek hâkim ve savcıları arasından belirlenen Yüksek Seçim
Kurulu’na vermiştir. Ancak kararlarına karşı etkili bir idari veya yargısal
başvuru olanağı olmayan ve çağın teknolojik gelişmelerini ve değişimlerini kavrayamayan YSK, Anayasa Mahkemesi tarafından yargısal bir
organ olarak kabul edilmemektedir7.
Bu bağlamda kararlarına karşı etkili ve adil yargılamaya uygun bir
başvuru yolu olmayan bu idari kurumun yapısı yeni baştan düzenlenmelidir. Özellikle seçimlerin yönetimiyle denetimi birbirinden ayrılmalı ve
bu kurulun idari kararlarına karşı adil ve iki dereceli etkili bir başvuru
7
TBB 2001 taslağında ve diğer birçok taslakta bu sorunu çözmek için YSK mahkemeler kısmında düzenlenmiştir.
302
Yasama
yolu getirilmelidir. YSK’nın oluşumunda TBMM’ye ve Devlet başkanına da söz hakkı verilmesi, üye sayısının artırılması, daireler halinde
çalışması, gibi önerilerde de bulunulabilir.
Özbudun Bilim Kurulu taslağı mevcut durumun büyük oranda korunmasını öngörse de diğer taslaklarda YSK konusunda değişik önerilerin olduğu görülmektedir. Örneğin DİSK taslağı diğer bazı taslaklar gibi
YSK kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi’ne başvuru olanağı tanımakta ve YSK’yı daimi bir statüye kavuşturmaktadır.
YASAMA ORGANI ÜYELERİNİN BELİRLENMESİ
Ülkemizde mevcut Siyasi Partiler Hukuku mevzuatına göre son
tahlilde yasama organı üyelerini parti liderligi belirlemektedir.
Secmenler sadece parti liderlerinin hazırladığı listeler arasından bir tercihte bulunmaktadır. Seçilen milletvekili kendisini milletin değil parti
liderinin seçtiğini bilmekte ve kendisini millete karşı değil parti liderine
karşı sorumlu hissetmektedir. Ayrıca bu lider vekilleri, bir sonraki dönem yine lider vekili olmanın ve bakanlık görevine layık görülmenin de
parti liderinden geçtiğini iyi bilmektedirler. Bütün bu etkenler Yasama
Organında demokratik ilkelerin yaşama geçmemesi sonucunu doğuruyor.
Bu sorunların çözümü için dar bölge iki turlu seçim sisteminin ve
önseçim aday belirleme yönteminin zorunlu hale getirilmesi yararlı olacaktır. Nitekim kimi kurumlarca yapılan yeni Anayasa önerilerinde
Milletvekillerinin önseçimle seçilme zorunluluğu getirilmektedir8.
YASA YAPIMINDA SORUNLAR
Yasaların teklifi ve görüşülmesi konusunda taslaklar genellikle
mevcut durumun korunmasını öngörmektedir. Bunun yanında bazı önerilere de rastlamak mümkündür. Örneğin TBB 2007 taslağında yasaların
önerilmesi ve görüşülmesine ilişkin usul ve esasların Meclis içtüzüğünde
düzenlenmesi önerilmektedir. Bu konuda farklı bir öneri getiren DİSK
taslağına göre yasa yapım yöntemlerine halk girişimi de eklenmelidir.
Bu konuda tartışmaların büyük çoğunluğu uygulamadan ve parlamenter sistemin açmazlarından kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda daha
8
TTB 2007 Anayasa Önerisi, md. 45, s. 96. http://eski.barobirlik.org.tr/ yayinlar/ kitaplar/2007_Anayasa%20Taslagi_TBB.pdf
Murat Yanık
303
yoğun bir şekilde son iki yasama döneminde yapılan yasama faaliyetleri
büyük ölçüde hükümet odaklı ve kaynaklıdır. Öyle ki, hükümet ve yakın
çalışma grupları dışında bizzat iktidar partisinin kurumlarının ve üyelerinin bile yasama sürecine katkısı yok denecek kadar azdır. Neredeyse
tüm kanunlar ve mevzuat, yürütmeye bağlı dar bir siyasal iktidar elitleri
tarafından hazırlanır hale gelmiştir. Yaklaşık % 95 oranında yürütme
kaynaklı olan bu kanunların kabul ediliş ve yürürlüğe giriş sürecinde
yanlış uygulanan parti disiplini nedeniyle Yasama organı yasa yapimina
hiçbir katkıda bulunamamaktadır.
Oysa yasama sürecine Yasama Komisyonları’nın, parlamenterlerin
ve sivil toplum kuruluşlarının katkıları, gerek demokratik egemenlik
anlayışı açısından, gerekse yasama kalitesi ve batı demokrasilerinde son
yıllarda temel gayelerden biri haline getirilen “daha iyi mevzuat” (better
legislation) ilkesinin gerçekleştirilmesi açısından, son derece zorunlu ve
yararlıdır. Zaten parti demokrasisi ve disiplini nedeniyle yürütmeyi denetlemesi anlamsızlaşan yasama organı kanun yapımında da devre dışı
kalarak adeta yürütmenin içinde kaybolmaktadır. Bu nedenle tüm bu
sorunların çözümü için gerekli zihniyet dönüşümünün sağlanmasına ve
uygulamadaki aksaklıkların giderilmesine de özen gösterilmelidir.
Bu başlık altındaki sorunların çözümü için çağdaş çoğulcu batı
demokrasilerinin bazılarında yer alan yasama akademisinin kurulması da
düşünülmelidir. Yasama akademisi ortak bir yasama dili ve kültürünün
oluşması ve yasalarla ilgili yaşanan diğer sorunlar konusunda bazı çözümler sunabilir.
Yasa yapım sürecinde yasama organının sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapmasına ilişkin tartışmalar da bulunmaktadır9. Sivil toplum kuruluşları ile Yasama organı arasında etkileşimin artırılması, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurumsal kapasitesinin güçlendirilmesi,
İhtisas Komisyonlarının etkinliklerinin artırılmasına ilişkin tartışmalar
da bulunmaktadır10.
9
Yasama Derneği, STK’lar ile İşbirliği Konusunda Değerlendirme Raporu,
http://www.yasader.org/web/yasama_surecine_katilim/3/61_rap_tur_01.pdf
10
İlgili belgeler için bkz. http://www.yasader.org/web/ yasama_surecine_katilim/
3/ABPROJESI.pdf, 14 Avrupa Devletinde Parlamento ile sivil toplum örgütleri arasındaki ilişkiler için bkz. http://www.yasader.org/web/ yasama_surecine_ katilim/6/aeastmrkzbilginotu.pdf
304
Yasama
YASAMA DOKUNULMAZLIĞI
Yeni anayasa taslaklarında en çok tartışılan ve değiştirilmesi önerilen alanlardan biri de yasama dokunulmazlığıdır. Taslakların büyük
çoğunluğu yasama sorumsuzluğunun hemen hemen aynen korunmasını;
fakat yasama dokunulmazlığının sınırlanmasını öngörmektedir.
Hemen bütün taslaklarda Anayasanın “yasama dokunulmazlığı”
başlığının değiştirilmesi önerilmektedir. Gerçekten iki farklı kurumun
aynı başlık altında düzenlenmesi son derece yanlıştır. Bu yüzden bu
konu ya ayrı başlıklarla farklı maddelerde düzenlenmeli ya da “yasama
sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı” veya “yasama bağışıklığı” başlığı
altında tek maddede düzenlenmelidir.
Bu konuda taslaklarda birçok değişiklik ve yenilik önerileri göze
çarpmaktadır. Bunların önemlilerine kısaca değineceğiz.
Özbudun Bilim Kurulu önerisinde yasama sorumsuzluğu aynen
korunurken yasama dokunulmazlığının da alanının genişlediği görülmektedir. Ayrıca bu taslakta bu konuyu düzenleyen 60. Maddenin 4.
Fıkrasıyla hakkında suç isnadı bulunan milletvekilinin Meclis Başkanlığına başvurmak suretiyle isnad edilen suçla ilgili dokunulmazlığından
feragat edebileceği,11 5. Fıkrasında milletvekillerinin her şartta yasama
çalışmalarını engellemeyecek şekilde tutuksuz olarak yargılanacağı ve milletvekillerini yargılama yetkisinin Yargıtay’da olduğu düzenlenmektedir.
DİSK 2009 önerisinde küfür, şiddete çağrı, ırkçı söylem, dinsel
hoşgörüsüzlüğün yasama sorumsuzluğu kapsamında olmaması ve bedensel özgürlüğünden yoksun bırakılmadan milletvekillerinin yargılanabileceği öngörülmüştür.
TBB 2001 önerisinde milletvekillerinin her zaman Yargıtay tarafından yargılanacağı ve sorgulanacağı fakat fiziki özgürlüklerinden alıkonamayacakları düzenlenmiştir. TBB 2007 önerisinde de milletvekillerinin Yargıtay’da yargılanacağı kuralı korunmuş ve yasama dokunulmazlığı daha da sınırlandırılmış, bir çok suçtan dolayı milletvekillerinin
yargılanabileceğini ancak Meclisin kararı olmadıkça tutuklanamayacağı
11
Bilindiği gibi bu yasama döneminde bir CHP milletvekili Meclise bu yönde bir başvuru yaptı. Başvurusunun reddi üzerine ise AİHM’ne başvurdu. AİHM milletvekillerinin dokunulmazlıktan feragat edebilmesinin doğru olduğunu fakat bu milletvekilinin tabi olduğu ulusal hukukunun bu duruma izin vermemesi nedeniyle somut olayda
ihlal olmadığına karar vermiştir.
Murat Yanık
305
ve milletvekilli seçilme yeterliliğine engel suçlar dışında kesinleşmiş
cezalarının infazının üyelik sıfatının sonuna bırakılacağı düzenlenmiştir.
TÜSİAD 1993 ve 1997 Raporunda yasama sorumsuzluğundaki oy,
söz ve düşüncenin meclis dışında tekrarlama yasağının kaldırılması ve
yasama dokunulmazlığının istisnası olan “seçimden önce soruşturmasına
başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” hükmünün kaldırılarak, bu konuda tek istisnanın ağır cezayı gerektiren suçüstü hali olması öngörülmektedir. TÜSİAD’ın 1997 Raporunda
ayrıca milletvekili seçilmeye engel suçların dokunulmazlık dışı sayılması, dokunulmazlığın sorgulama ve yargılamada değil, sadece yakalama, gözaltına alma ve tutuklamada söz konusu olması gerektiği ve bu
soruşturma ve yargılamanın Yargıtay tarafından yapılması önerilmektedir.
TOBB önerisinde meclis dışında tekrarlama yasağının kaldırılması, yasama dokunulmazlığının istisnası olan “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” hükmünün kaldırılması yerine yüz kızartıcı suçların konulması, dokunulmazlık başvurusunun TBMM’ye gelmesinden itibaren
3 ay içinde sonuçlanması gerektiği ve yeniden seçilen milletvekilinin o
dosya bakımında yeniden dokunulmazlığının kaldırılmasına gerek olmadığı düzenlenmiştir.
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER
Son günlerin en tartışmalı konularında birisi de yasama organının
işlevlerinin bir kısmının yürütme organı tarafından üstlenilmesi sonucunu doğuran Hükümete çeşitli konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi veren Yetki Kanunu’nun TBMM Genel Kurulu’nda 6.4.2011 tarihinde kabul edilmesidir12. Bu Kanuna göre, kamu
hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde
yürütülmesini sağlamak üzere, KHK ile kamu hizmetlerinin bakanlıklar
arasındaki dağılımı yeniden belirlenerek, mevcut bakanlıklar birleştirilebilecek veya kaldırılabilecek, yeni bakanlıklar kurulabilecek. Mevcut
bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgileri yeniden belirlenecek veya bunlar mevcut, birleştirilen ya da yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenebilecek. Kanuna göre,
12
Yetki Kanunu’nun tam metni için Bkz.: http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-1017.pdf
306
Yasama
''ekonomi'', ''iç ve dış ticaret'', ''gençlik ve spor'' ile ''aile, özürlüler, çocuklar, kadınlar ve sosyal yardım'' konularında 4 bakanlık kurulacak.
Bu Kanun, KHK'lerin hazırlanması sırasında göz önünde bulundurulacak ilkeleri de belirliyor. Bakanlar Kuruluna verilen yetki, düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay süreyle geçerli olacak.
Bu süre içinde Bakanlar Kurulu birden fazla KHK çıkarabilecek.
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi’nin KHK’larla ilgili getirdiği
ek şartlar nedeniyle uzun yıllardır başvurulmayan KHK’larla düzenleme
yapma geleneği yeniden başlamış gibi gözüküyor. Bu konunun çeşitli
taslaklarda çok yönlü olarak ele alındığı ve genellikle Anayasa Mahkemesi’nin müstakar içtihatlarının Anayasanın metnine işlenmesi gerektigi
ongorulmektedir. Bu bağlamda taslaklarda KHK’nın çıkarılmasının daraltılması, sınırlanması ve zorlaştırılması önerilmektedir.
TBMM İÇTÜZÜĞÜYLE İLGİLİ SORUNLAR
Bilindiği gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı’nın çağrısı
ve Mecliste grubu bulunan Adalet ve Kalkınma Partisi, Cumhuriyet Halk
Partisi, Milliyetçi Hareket Partisi ve Demokratik Toplum Partisi Grup
Başkanlarının mutabakatları ile 16 Ekim 2008 tarihinde yeni bir Meclis
İçtüzüğü hazırlamak üzere “Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Uzlaşma Komisyonu” kurulmuştur. Bu Komisyon 16 Şubat 2009 tarihinde
çalışmalarını tamamlayarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi yeni İçtüzük
taslak metnini13, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na ve kamuoyunun bilgisine sunmuştur.
Komisyon yaptığı basın açıklamasında, yeni bir İçtüzük hazırlanma gerekçesini şöyle açıklamıştır: “Halen yürürlükte bulunan Türkiye
Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü, Cumhuriyet Senatosu’nun da bulunduğu
çift Meclisli dönemde, 5 Mart 1973 tarihinde Türkiye Büyük Millet
Meclisi tarafından kabul edilmiş ve 1 Eylül 1973 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Aradan geçen 36 yılı aşkın süre içinde, Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü’nün çeşitli maddelerinde 155 değişiklik yapılmıştır. Bu
değişiklikler İçtüzüğün sistematiğini bozmuştur. Mevcut bazı hükümler
hiç uygulanmazken, İçtüzükte dayanağı olmayan bazı uygulamalarda
13
Yeni İçtüzük Taslağı’nın tam metni için bkz: Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük
Teklif Taslağı, 2009, http://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/taslak_2009/ 4_ictuzuk_ taslak_metni.pdf, (29 Ekim 2009).
Murat Yanık
307
çok güçlü teamüller oluşturmuştur. İktidar partileri kanun yapım sürecinin yavaşlığından, muhalefet partileri ise denetim sürecinin etkisizliğinden ve parlamento çalışmalarının planlı ve programlı olmayışından şikâyet etmektedirler. Öte yandan Parlamento çalışmalarının Genel Kurul
ağırlıklı olması, komisyon çalışmalarını etkisizleştirmekte ve yasama
sürecinin istenilen kaliteye ulaşmasını engellemektedir. Ayrıca, Milletvekillerinin bireysel olarak yasama ve denetim süreçlerine yeterli düzeyde aktif katılım sağlayamadıkları da bir gerçektir”14.
Ayrıca, Komisyon, yeni içtüzük taslağıyla ilgili temel ilke ve hedefleri ise şu şekilde açıklamıştır:
• Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve milletvekilliğinin saygınlığı
korunmalıdır.
• Görüşmelerde demokrasi ilkelerine riayet edilmeli; çoğulculuk
ve katılımcılık teşvik edilmeli ve sağlanmalıdır.
• Yasama ve Denetim süreçleri, planlı ve programlı olmalı;
öngörülebilirlik sağlanmalıdır.
• Meclis çalışmaları hızlandırılmalıdır.
• Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çalışmaları ve işleyişi
şeffaflaştırılmalıdır.
• Anlamsız tartışmaları ve gerginlikleri önleyecek mekanizmalar
kurulmalıdır.
• Yasama sürecini uzamasına neden olan uygulamalardan ve
tekrarlardan kaçınılmalıdır.
• Torba kanun ve temel kanun uygulamalarından vazgeçilmelidir.
• İhtisas komisyonları, Bakanlıklara paralel olarak yeniden düzenlenmelidir.
• Komisyon Başkanlık Divanı oluşturularak, divanda muhalefet
partilerine güçleri ölçüsünde yer verilmelidir.
• İhtisas komisyonlarının yetkileri arttırılmalı ve alt yapıları
güçlendirilmelidir.
14
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Uzlaşma Komisyonu, Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzük Taslağı İle İlgili Açıklamalar, (16 Şubat 2009), http://www.tbmm.gov.tr/
ictuzuk/taslak_2009/3 _uzlasma_komisyonu_raporu.pdf, (29 Ekim 2009).
308
Yasama
• Komisyonlarda, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
ve sivil toplum kuruluşlarının temsilcileri, sözlü olarak bilgi verebilmeli
ve yazılı görüş bildirebilmelidir.
• Milletvekillerinin, Genel Kurul’da ve komisyonlarda, bireysel
katılım olanakları genişletilmeli ve etkinleştirilmelidir.
• Genel Kurul’daki denetim olanakları genişletilmeli ve ihtisas komisyonlarına da denetim yetkisi ve olanağı sağlanmalıdır.
• İhtisas komisyonlarına yasa teklifi sunma yetkisi tanınmalıdır.
• Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı’nın yetkileri genişletilerek, başkanlık güçlendirilmelidir.
• Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı’nın yetkileri
arttırılmalıdır.
• Danışma Kurulu’nun yetkileri arttırılmalıdır.
• Meclis Resmi Bülteni oluşturulmalıdır.
• Siyasi Etik Kurulu oluşturulmalıdır.
• Parlamento Akademisi oluşturulmalıdır.
• Parlamentodaki çalışmaların hızlandırılması, etkinleştirilmesi,
güvenilirliğinin sağlanması; nitelikli bir çalışma ortamı yaratılması için,
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin teknik altyapısı ileri teknoloji kullanılarak yenilenmelidir.
• Yeni İçtüzüğün işlerlik kazanabilmesi için, Anayasa’da ve yasalarda gerekli değişiklikler, öncelikle gerçekleştirilmelidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki; yukarıda belirtilen amaç ve ilkeler
doğrultusunda hazırlanan yeni İçtüzük taslağı, gerekli ve faydalı bir çalışma olmasının yanında aynı zamanda oldukça geç kalmış bir çalışmadır. Zira birçok anayasa hukukçusu tarafından “sessiz anayasa” olarak
nitelendirilen ve anayasal sistemin işleyişinde çok önemli ve etkin bir
yere sahip olan İçtüzüğün değiştirilmesi artık kaçınılmaz bir zorunluluk
haline gelmişti.
Yukarıda belirtilen amaç ve temel ilkeler doğrultusunda hazırlanan
taslak metin, genel olarak çağdaş, çoğulcu demokrasi ve parlamento hukukuyla uyumlu ve başarılı bir yasama çalışmasıdır. Bu çalışma ve ondan sonra yapılacak bazı anayasal ve yasal reformlarla parlamento hukukunun yaklaşık 50 yıllık yapısal sorunlarının giderilme umudu belirmiştir.
Ayrıca, bu çalışmanın Parlamento’da grubu bulunan partilerin uzlaşmasına dayanması da son derece önemli ve olumlu bir olgudur.
Murat Yanık
309
Diğer yandan, ülkemizde bir yasama tasarrufu genellikle yapılıp
uygulamaya geçtikten sonra daha yoğun olarak tartışılmakta ve eleştirilmektedir. Bu duruma kimi zaman, yasama organının yasama tasarrufunu tartışmak ve müzakere etmek için kamuoyuna yeterince zaman genişliği tanımaması neden olabilmektedir. Ancak, bu eksikliğin yanında
bizce daha temel eksiklik bu sürece katılması gereken tüm tarafların katılımcı-müzakereci demokrasiyi tam olarak özümsememiş ve içselleştirememiş olmasıdır. Bu açıdan, bu İçtüzük taslağının uzun denebilecek
bir zaman diliminde tartışmaya açılması olumlu bir yasama yöntemi olarak dikkat çekmektedir.
Bu yaklaşım içinde, hazırlanan İçtüzük Taslağı tarafımca daha
önce incelenmiş ve bir dergide yayınladığım görüşlerim yasama organının ve tarafların dikkatine sunulmuştur. Dolayısıyla somut ve detaylı
eleştirilerim için bu çalışmaya bakılabilir. Ancak bu eksikliklerine rağmen uzlaşıyla hazırlanan bu taslak maalesef yaşama geçememiştir. Oysa
zaten oldukça geç kalmış ve eksikliği yoğun olarak hissedilen yeni içtüzük çalışmalarının öneriler ve eleştiriler doğrultusunda, bütün tarafların
katılımı ve olabildiğince geniş bir uzlaşıyla hızla sonuçlandırılmasında
yarar vardır.
ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR
Her ne kadar 2004 yılında Anayasamızın 90. maddesine “usulüne
göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri
esas alınır” hükmü konmasına rağmen gerek bu kuralın içeriğinin net
olmaması gerekse uygulamadan kaynaklanan çeşitli sorunlar nedeniyle
bu konunun yeniden ele alınmasında yarar vardır. Bu sorunların büyük
çoğunluğu yargı organlarının tutumlarından kaynaklanıyor, yargı organları üyeleri için cezai ve hukuki sorumluluk esaslarının getirilmesi ve
buna ilişkin esasların detaylı olarak kanunlarla belirlemesi önerilebilir.
Sonuç olarak yeni anayasa yapım sürecinde teknolojik olanaklardan da yararlanılarak daha gelişmiş bir demokratik “yasama”nın kurumsallaştırılması gereklidir. Yukarıdaki ve kamuoyundaki diger görüş ve
eleştiriler dikkate alınarak ve yeni teknolojik olanaklar(örneğin e-seçim,
e-parti, e-devlet ve e-demokrasi) kullanılarak yasama çağdaş çoğulcu
310
Yasama
demokrasilerde olduğu şekliyle yeniden uluslararasi standartlara uygun
bir sekilde yapılandırılmalıdır.
KAYNAKÇA
TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni
Anayasanın Beş Temel Boyutu, 1.Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011.
Hikmet Sami Türk, Seçim, Seçim Sistemleri ve Anayasa Tercihi,
2006, Anayasa Dergisi, s. 75-113.
Erol Tuncer, Türkiye’de Seçim Uygulamaları/Sorunları Işığında
Temsilde- Adalet Yönetimde İstikrar İlkelerinin İşlevselliği, 2006 Anayasa Yargısı, s. 167/182.
Yavuz Sabuncu, Seçim Barajları ve Siyasal Sonuçları, 2006 Anayasa Yargısı, s. 191-197.
Levent Köker, Seçim Sistemleri ve Siyasal Çoğulculuk, 2006
Anayasa Yargısı, s. 199-210.
Yavuz Atar, Seçim Hukukunun Güncel Sorunları, 2006 Anayasa
Yargısı, s. 211-235.
Sultan Uzeltürk, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Seçim Sistemi,
2006 Anayasa Yargısı, s. 237-278.
Peri Uran, Yasama İşlevinin Yerine Getirilmesinde Çift Meclis
Sistemi ve Türk Siyasal Tarihindeki Yeri, Yetkin Yayınları, 2008, s.
305-340.
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Uzlaşma Komisyonu, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Taslağı İle İlgili Açıklamalar (16
Şubat 2009), http://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/taslak_ 2009/3_uzlasma_
komisyonu _ raporu.pdf (29 Ekim 2009).
THE LEGISLATIVE POWER
Assoc. Prof. Dr. Murat Yanık
Istanbul University
ABSTRACT
from articles 75 to 100. When we look at amendments and public discussions, we can reach the conclusion that there are still some problems
with legislative power in Turkey. It can be easily claimed that, with these
amendments, the coherence and integrity of the Constitution disappeared and the functionality of the Constitution broke down. Finally,
public opinion has determined that Turkey needs a democratic liberal
constitution made by civilians. In this study we would like to explore
some of the most important problems related to the legislative power of
Turkey and offer solutions for them.
Key words: Legislation, Sovereignty, Representation, Election,
Law making, Internal regulations, Legislative immunity
***
from articles 75 to 100. The 1982 Constitution established one national
assembly rather than two assemblies as in the 1961 Constitution. Since
the adoption of the 1982 Constitution, the articles on legislative power
have been amended nine times; the first one was in 1995, the latest in
2010. These amendments deal with 14 articles among the legislative
power related (articles 75-100).1 When we look at the amendments and
1
See dated, 17/5/1987, No: 3361 Law, dated, 23/07/1995, No: 4121 Law, dated
03/10/2001, No: 4709 Law, dated, 21/11/2001, No: 4720 Law, dated, 27/12/2002,
No: 4777 Law, dated, 7/5/2004, No: 5170 Law, dated, 13.10.2006, No: 5551 Law,
dated 31/05/2007, No: 5678 Law, and dated, 07/05/2010, No: 5982 Law.
312
The Legislative Power
public discussions, we can reach the conclusion that there are still some
problems with legislative power in Turkey. It can be easily claimed that
with these amendments the coherence and integrity of the Constitution
disappeared and the functionality of the Constitution broke down. Moreover, the Constitution of 1982 was (and still is) heavily criticized and
seen as being the source of problems of state functions rather than offering solutions for the problems within society. Finally, public opinion
has agreed that Turkey needs a democratic liberal constitution made by
civilians.
In this study we would like to explore some of the most important
problems related to the legislative power of Turkey and offer solutions
for them.
PROBLEMS AND SOLUTION PROPOSALS
THE PROBLEM OF DEMOCRATIC REPRESENTATION
One of the most important problems regarding legislative power is
the problem of democratic representation. In other words, the formation of legislative power in Turkey should give place to represent all
political thoughts under the principles of democratic representation. The
Turkish Constitution has established two principles for the formation of
legislative power “justice in representation” and “stabilization in the
administration”. However, these two principles are in tension with each
other and it seems difficult to combine them. Under this frame, public
opinion discusses the national 10% election threshold and that it should
be reduced or abandoned in order to realize justice in representation. The
latest TÜSİAD (Turkish Industrials and Business Men Association) report deals with the preparation of the new constitution that was prepared
by some academics; the national election system should be arranged
according to the justice in representation priciple without jeopardizing
stabilization in administration, thus the election threshold should be
abandoned totally or the percentage reduced to a reasonable level.2
2
See TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni Anayasanın
Beş Temel Boyutu, 1.Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011, s. 31; The other essays
regarding election systems; Hikmet Sami Türk, Seçim, Seçim Sistemleri ve Anayasa
Tercihi, 2006, Anayasa Dergisi, s. 75-113.; Mehmet Alkan, Türkiye’de Seçim Sistemi Tercihinin Misyon Boyutu ve Demokratik Gelişme Etkileri, 2006 Anayasa Yar-
Murat Yanık
313
It could be claimed that both in the doctrinal and in the public
sphere there is a broad agreement about reducing the percentage of the
election threshold or abandoning it all together. We think this situation
should end; the ECtHR also found this election threshold to be too high
and there is also nowhere this kind of high election threshold in comparative law.
One proposal is the full abrogation of the electoral threshold and
partial changes in the electoral system for stabilization. Another proposal
is to reduce the electoral threshold from 3 to 7%. This level seems to
meet world average practices for the justice in representation.
When we do these changes, we should not forget the principle of
stabilization in administration. When we review the issue of the representation in the parliament we should not look at just today, we also
should explore other elections, especially the election of 2002. We
should remember that after the 2002 election, the representation level
was approximately 55% in parliament, thus there were hot debates about
legitimacy.
As a solution for this problem one of the proposals could be the
MP of Turkey. In 1995, in order to realize together justice in representation and stabilization in administration, the Parliament, inspired from a
German model, enacted the MP of Turkey model; however the Constitutional Court of Turkey invalidated the law. This invalidated law could
be one of the proposals.3
Turkey’s Economic and Social Analysis’s Non-Profit Organization
(TESEV) has formed a constitution commission under its organization.
gısı, 133-165.; Erol Tuncer, Türkiye’de Seçim Uygulamaları/Sorunları Işığında Temsilde- Adalet Yönetimde İstikrar İlkelerinin İşlevselliği, 2006 Anayasa Yargısı,
167/182.; Yavuz Sabuncu, Seçim Barajları ve Siyasal Sonuçları, 2006 Anayasa Yargısı, 191-197.; Levent Köker, Seçim Sistemleri ve Siyasal Çoğulculuk, 2006 Anayasa Yargısı, 199-210.; Yavuz Atar, Seçim Hukukunun Güncel Sorunları, 2006 Anayasa Yargısı, 211-235.; Sultan Uzeltürk, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Seçim
Sistemi, 2006 Anayasa Yargısı, 237-278.; Burhan Kuzu, Nasıl Bir Seçim Sistemi:
Siyasi Parti Görüşleri, Adalet ve Kalkınma Partisi, 2006 Anayasa Yargısı, 283-318.
3
See more,
http://www.tesev.org.tr/UD_OBJS/PDF/GENEL/TESEV%20Anayasa%20Komisyon
u%20Bildiri.pdf;
See similar: TTB 2007 Anayasa Önerisi, md. 92, s. 179. http://eski.barobirlik.org.tr/
yayinlar/kitaplar/2007_Anayasa%20Taslagi_TBB.pdf.
314
On behalf of the constitution commission, Professor Ergun Özbudun,
when giving his speech about the methods of preparing a new constitution, claimed that the electoral threshold should be reduced in order to
increase the power of representation in Parliament. If this does not happen, he proposed that there has to be at least 100 Turkish MPs quota.
The same proposal took the place in the TBB 2007, the TOBB and Özbudun Science Committee drafts.
Regarding democratic representation, the Constitutional Court believes there is a handicapped rule in the Constitution; “elected MPs represent the whole country, not their own elected place”, should also be
changed. Definitely, this issue is related to the concept of sovereignty.
However, in today’s globalized world, this classic sovereignty concept
should be reviewed. The TBB 2007 and TOBB 2000 drafts also proposed the same kind of solutions.
The electoral laws and political party laws should be taken into
consideration when changes take place. Otherwise, the changes cannot
work efficiently.
Lastly, we would like to point out as a requirement of the 2010
Amendments, it is important to enact electoral quotas for women candidates as an affirmative action. The DİSK and TBB 2007 drafts proposed
these changes. It will help to realize democratic equality and representation.
THE STRUCTURE OF THE LEGISLATIVE POWER
(PARLIAMENT) AND NUMBERS OF THE MPS
One of the frequently discussed issues about the structure of the
legislative power is whether there should be one or two assemblies. The
TÜSİAD report claimed that there should be a single assembly. If there
are two assemblies, even if there are some advantages, they will slow the
process of legislation. Moreover, if the same party holds the power in the
two assemblies there is no point to have a two assembly system. The
other one becomes the automatic approval organ. This could be the dis-
Murat Yanık
315
advantage of the two assembly system.4 Some scientific researches explain the advantages of having the two assembly system.5
With the exception of the DİSK proposal,6 the new constitution
drafts propose a single assembly system. The proposals claim that in a
pluralist democracy we have the Constitutional Court and other constitutional institutions, thus two assemblies will make functioning of the
system less efficient. Moreover, Turkey does not adopt a federal system,
thus there is no need to have two assemblies.
Another issue under this section is the numbers of MPs. According
to the 1982 Constitution in the beginning the MPs number was 400. In
1987, this number increased to 450. After the invalidation of the Turkey
MPs by the Constitutional Court in 1995, the MPs number came out as
550.
When we look at comparative law practices, there are no fixed,
generally accepted rules about this subject. Generally, the number of
MPs in parliament is based on the population of a country and its historical development.
The TUSİAD 1993 report proposed 600 based on the population of
Turkey. The TBB 2001 and 2007 drafts, and the TOBB Proposal and
Özbudun Science Committee 550, and lastly the DİSK Proposal offered
450-550 MPs in Parliament.
It has been seen there are not many differences about the numbers
of the MPs in the draft proposals. Here the most important thing is the
increase of the population. This number should not be increased due to
make more people MP’s. Therefore 550 or a close number to 550 seems
acceptable.
About the legislative term, there are no debates in either the academy or public sphere or in the draft proposals: almost everyone agrees to
a 4-year term.
4
See TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni Anayasanın
Beş Temel Boyutu, 1. Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011, s. 31.
5
See Peri Uran, Yasama İşlevinin Yerine Getirilmesinde Çift Meclis Sistemi ve Türk
Siyasal Tarihindeki Yeri, Yetkin Yayınları, 2008, s. 305-340.
6
According to the DİSK proposal, the second assembly called the Republic Senate and
each province should be represented at least with one member, and one third of these
members should be renewed at every two years and members should be in duty for
six years.
316
The other issue is the stabilization of Parliament. Generally, under
the draft proposals, when there is a renewal of the Parliament, the current Parliament will be on duty until the new one comes in.
The draft proposals do not offer serious changes to the duties and
authority of the Parliament. The same thing can be said about academy
and public spheres.
Under this section another issue is the renewal of the election after
the general election when there are a number of losses in MPs. The Constitution, Article 78 had arranged this issue. The Article set the rules for
the legislation term as five years. However, now the legislation term is
for four years. The Article orders that after 30 months of the general
election there could be a renewal. However, this renewal election cannot
be held a year before the general election. Under this rule, a renewal
election can take place within six months. In other words, after 30
months of the general election and before a year that means a renewal
election will be held between 2, 5 - 3 years. Therefore we can think to
remove this rule from the Constitution.
However, the draft proposals keep that rule if the number of MPs
is reduced by 5% (27), there will be a renewal election within three
months and if there is a war situation the general election can be postponed for a year.
THE COMPETENCE TO BE ELECTED AS A MP
The proposed drafts mostly agree about age and qualifications etc.
to be elected as MP. However, the draft proposals, doctrinal and public
spheres have hot debates about the crime and punishment issue and
whether or not it affects the competence to elect an MP. Therefore, there
were many cases before the YSK (The High Election Board) including
the current Prime Minister of Turkey, Recep Tayyip Erdoğan in the 2002
general election. On June 12, 2011 the general election was held, before
the election the YSK refused 12 independent MP candidate applications.
After the objection application, most of their applications were accepted
by the YSK. These problems do not occur just because of legal regulations. Moreover, the YSK which supervises and administers the elections misinterprets and provides unjust decisions, which also increases
the problems in this area.
Murat Yanık
317
The TUSİAD 1997 and the TOBB draft proposals offer that disgraceful offenses must bar the MP candidate; however crimes against the
state or political offenses do not affect the competence to be an MP candidate.
Most of the draft proposals increase the categories of work that an
MP cannot engage in they are on duty (legislative term). The TBB 2007,
the DİSK 2009, and the TUSİAD 1997 drafts enlarge these categories.
The TBB 2007 draft, article 94 went over, “MPs cannot take any official
or private duty or work with payment or without payment. Until the end
of the legislative term, their relationship to professional associations will
freeze” with this statement, MPs cannot do anything other than be an MP.
THE SUPERVISION AND ADMINISTRATION OF ELECTIONS
It is known phenomena in Turkey since 1950 that the supervision
and administration of elections is taken care of by the judiciary. The
Constitutions of 1961 and 1982 set the rule for the supervision and administration of the elections and they be taken care of by the High Election Board (YSK). Its members were chosen from the Yargıtay (Supreme Court) and Danıştay (Supreme Administrative Court) high judges
and prosecutors. However, there is no efficient administrative or judicial
way to deal against the YSK decisions. The YSK cannot grasp technological developments and globalization. The Constitutional Court does
not accept the YSK as a court.7
Due to the absence of an efficient way to deal with the YSK decisions, the YSK’s structure should be reoriented. Definitely, the administration of the election and the supervision of the election are distinguished from each other. There has to be an efficient two-tiered fair application method against the YSK’s administrative decisions. The formation of the YSK, the Parliament and the President should have some
power over it. Moreover, member numbers could be increased or the
YSK can be divided into different offices.
The Özbudun Science Committee draft proposes that the structure
of the YSK should be mainly protected whatever it is. However, the
7
The TBB 2001 draft and many other drafts had regulated the YSK in the section of
the courts.
318
other draft proposals provide different structures. For example, the DİSK
draft proposal like the others claims that there has to be appeal to the
Constitutional Court against the YSK decisions. Moreover, they give the
YSK as a permanent position.
THE DETERMINATION OF MEMBERS OF PARLIAMENT
The current situation in Turkey to determine the MPs, according to
Political Parties regulation, the leaders of the parties arrange them.
Electors just choose how the party leaders arrange candidate MPs. The
elected MPs know that the party leader is responsible for his election and
thus they feel responsible themselves to the party leaders, not the nation.
Moreover, these MPs know that to be a minister or elected again, they
have to obey the party leader’s wishes. This type of environment isthe
cause of the elimination of the democratic principles of Parliament.
In order to solve these problems, a narrow region and two-tiered
election system should be enforced. Also there has to be a requirement
for the pre-selection of MP candidates. Some draft new constitution proposals claim the “requirement of the pre-selection for MPs.”8
THE PROBLEMS IN MAKING LAW
Most of the proposed new constitution drafts protect the current
rules regarding the making of the law process. However, some drafts
proposed different rules rather than current practices. For example, the
TBB 2007 draft claimed that rules and methods of proposing and meeting for law in the Parliament should be arranged according to the Parliament’s internal regulations. The DİSK draft proposed that there
should be additional law making methods such as public initiative.
The main problems on this issue are innate practices and handicaps
of the parliamentarian system. The latest two legislative terms are the
most of making laws based on government ideas and sources. Moreover,
even the governing party members were not in this process except government members and parliament working groups. Almost all laws and
regulations had been prepared by political governing elites. 95% of laws
8
See TTB 2007 Anayasa Önerisi, md. 45, s. 96. http://eski.barobirlik.org.tr/ yayinlar/
kitaplar/2007_Anayasa%20Taslagi_TBB.pdf
Murat Yanık
319
originated from the government. The legislative power (Parliament)
nearly took no place in the process of making laws due to malpractices
of party discipline.
In order to realize the principle of democratic sovereignty or quality of legislation or better legislation, which became the ultimate goal in
Western democracies, MPs, legislation committees, and civil society
organizations should take a part in the making of laws. Due to parties’
disciplines and internal democracy practices, it was almost impossible to
check governments and, moreover, when there is no participation in
making laws this means the legislative power has disappeared into the
government. Therefore, in order to change or convert minds there has to
be an established base.
As a solution for the problems provided here, under this subsection, is the establishment of the legislative academy, which has been
structured in many Western pluralist democracies. The legislative academy may offer solutions for establishing a common legislation language
and culture or for other problems related to laws.
There are hot debates about the process of making laws; the legislative power should cooperate with civil society organizations.9 Moreover, some claim that in order to increase the cooperation between Parliament and civil society associations, the Parliament’s institutionalization should be strengthened and special commission’s effects have to be
increased.10
LEGISLATIVE IMMUNITY
The most debated subject in the proposed drafts for the new constitution is legislative immunity. Most of the drafts propose that legislative irresponsibility should continue, but legislative immunity should be
limited.
9
See Yasama Derneği, STK’lar ile İşbirliği Konusunda Değerlendirme Raporu,
http://www.yasader.org/web/yasama_surecine_katilim/3/61_rap_tur_01.pdf
10
See the related documents: http://www.yasader.org/web/ yasama_surecine_katilim/
3/ABPROJESI.pdf, 14 See European states’ parliament and civil society
organizations relations: http://www.yasader.org/web/yasama_ surecine_katilim/ 6/
aeastmrkzbilginotu.pdf
320
Almost all proposed drafts argue that the title of “legislative immunity” should be changed in the Constitution. In the current Constitution two issues (legislative immunity and legislative irresponsibility) are
regulated under the same title, perhaps a mistake. Therefore, these two
issues were regulated under the different title or under the same title as
“legislative irresponsibility and legislative immunity” or as a one title
“legislative exemption.” The proposed drafts offer many changes and
new rules in this subject. We will explore them below.
The Özbudun Science Commission proposed legislative irresponsibility should be protected as in the current Constitution. However, it
enlarged the legislative immunity arena. The proposed draft, article 60,
p. 4: if there is a crime accusation about an MP, the MP can apply to the
Parliament’s Chairman’s office to abandon legislative immunity about
himself.11 The same article, p. 5: MPs may continue their legislative
work under any conditions; there could be a case (s) against MPs without arresting them and MP's cases will be take care of this in the Supreme Court (Yargıtay).
The DİSK 2009 proposal argued that swearing, inviting violence,
ethnicity discriminative statements, disrespectful to religions should not
be under the protection of the legislative irresponsibility. MPs can be
taken into trails without limiting their freedom.
The TBB 2001 proposal argued that MPs will be judged always by
the Supreme Court without limiting their freedoms. The TBB 2007 proposal argued on behalf of the same offer and proposed the limitation of
the legislative immunity. Moreover, MPs can be taken into court for
many kinds of crimes; however they cannot be arrested without the decision of the Parliament. Lastly, with the exceptions of the crimes which
block the competence to be elected as a MP, the other approved punishment will be enforced in the end of the legislative term when their MP
statue ends.
11
In this legislation term, one of the CHP’s MP applied to the Parliament. After the
denial of his application he went to the ECtHR. The ECtHR held that a MP can
renounced from legislative immunity himself, however in this case the national law
of the country (Turkey) does not permit the MP from the renounciation of the
legislative immunity. Thus, there is no violation.
Murat Yanık
321
The TUSİAD’s 1993 and 1997 report proposed that legislative irresponsibility should be valid also outside of the Parliament that means
prohibition on this issue should be abolished (prohibition on vote, word,
and idea that has been used in the Parliament). Moreover, the exception
of the legislative immunity “interrogation has begun before the election
that counted situations in the Constitution, Article 14” must be abolished
the exception should only be the heavy punishment in ‘flagrante delicto’
situations. The TUSİAD’s 1997 report claimed that the crimes which
block the competence to be elected MP should be outside of the protection of the legislative immunity. The legislative immunity should be
work in the field of seizing-arresting-and detention, not in the interrogation and judging in the court. Moreover, MP cases should have been
taken care of in the Supreme Court.
The TOBB proposal argued that prohibition on legislative irresponsibility outside of Parliament should be abandoned. The exception
of legislative immunity must be abandoned and replaced with disgraceful crimes. Moreover, when there is an application for the removal of
legislative immunity, the Parliament should handle the application
within three months and if an MP was reelected there is no need to repeat the removal procedure for the same file.
DECREE AS A LAW
Nowadays in Turkey, one of the most debated subjects is transferring partially legislative power to executive power (government) with
the Authorization Law. This law was accepted in the Parliament General
Meeting on April 6, 2011. The law provides the government power to
enact decree as law in many subjects.12 Previous governments used
many times this kind of authorization laws. According to the current
Authorization Law, the government can rearrange public services among
ministries, unify ministries, abolish ministries or establish new ministries
with a decree as a law in order to provide efficient, quality and fast public service own preferences. According to the Law, four new ministries
will be established in the field of, ''economics'', ''domestic and foreign
12
See the full text of the law of the authority: http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/11017.pdf
322
commerce'', ''youth and sport'' and ''family, handicapped, children,
women and social welfare.''
The Law also set the rules for decree as a law. The power was
given to the Ministry Council. When the decree as a law is enacted it
will be valid for six months. During these six months, the Ministry
Council can enact more than one decree as a law.
The Constitutional Court added many conditions to the decree as
law practices; these conditions were developed by the Court itself.
Therefore, governments of Turkey were not practicing decree as a law in
the final years. However, with this Law it seems the practice came back.
Most of the draft proposals argued that the Constitutional Court developed conditions which should be added into the Constitution for decree
as a law. The proposals offer the areas of the decree as a law be limited
or narrowed.
THE PROBLEMS OF THE TURKISH GRAND NATIONAL
ASSEMBLY (PARLIAMENT)’S INTERNAL REGULATION
With the invitation of the Parliament’s Chairman’s Office in order
to prepare a new Parliaments Internal Regulation, the party members
which have seats in the Parliament - governing party, the AKP; the main
opposition party, CHP; the MHP and DTP – established “The Turkey
Grand National Assembly’s Internal Regulation Reconciliation Commission” on October 16, 2008. The Commission finished the draft work on
the Internal Regulation and submitted to the Parliament’s Chairman’s
Office on February 16, 2009 and opened it for public opinion.13
The Commission’s press statement explained the reason of the
preparation of the Internal Regulation: the current Internal Regulation of
the Parliament was enacted on March 5, 1973 and enforced on September 1, 1973 when there was the Republic Senate next to the Parliament.
During its enforcement over 36 years there were 155 amendments to it.
These amendments undermined the Internal Regulation’s coherence.
Some current rules were never used, some practices caused very powerful traditions were not included in the Regulation. Governing parties
13
See the full text of the draft internal regulation: Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Teklif Taslağı, 2009, http://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/taslak_ 2009/4_ictuzuk_
taslak_metni.pdf, (October 29, 2009).
Murat Yanık
323
claimed that the current Internal Regulation causes the slowness of the
legislation process; opposition parties complained aobut ineffectiveness
of the checking process and that there is no plan and program for Parliament’s operation. Other than that, the Parliament’s work mainly depends on General Meeting that causes ineffectiveness of the commissions’ work and blocks the quality of the legislation process. Moreover,
“MPs individually cannot involve legislation process and checking
mechanisms.”14
The Commission stated the basic principles and aims for the draft
Internal Regulation:
• The Turkey’s Grand National Assembly (Parliament) and MP’s
reputation must be protected.
• Democratic principles should be respected in the operation of
Parliament and pluralism and participation should be encouraged.
• The process of legislation and checking should be based on plan
and program. There has to be clarification.
• The Parliament’s operations should be made faster.
• The Parliament’s operations must become transparent.
• There has to be establishment of mechanisms in order to block
meaningless discussions and debates.
• These practices and renewals cause the enlargement of the
legislation process.
• Making collective laws and basic law practices may not be used.
• The special commissions should be rearranged according to the
Ministries.
• There has to be establishment of the Commission Chairmanship
and parties should take place in the Chairmanship based on their Parliament seats.
• The Special commissions’ powers should be increased and their
structures should be well crafted.
14
See Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Uzlaşma Komisyonu, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzük Taslağı İle İlgili Açıklamalar, (February 16, 2009),
http://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/taslak_2009/3 _uzlasma_komisyonu_raporu.pdf, (October
29, 2009).
324
• Representatives of the Professional work associations in the nature of public and civil society organizations can inform the Commissions either in verbal or written explanation.
• MPs participations in the General Meetings in the Parliament and
the Commissions should be enlarged and become effective.
• The General Meetings in the Parliament should be able to be
checked in many ways and the Special Commissions should have the
power to check.
• The Special Commissions should be able to propose draft legislation.
• The Turkey Grand National Assembly (Parliament) Chairman’s
power should be increased and the Chairmanship must be supported.
• The Turkey Grand National Assembly (Parliament) Chairmanship Committee’s authorities must be increased.
• The Advisory Committee’s authorities must be increased.
• The Official Parliament Bulletin should be published.
• The Political Ethics Committee should be established.
• The Parliament Academy must be established.
• The Parliament’s technical infrastructure must be renewed with
advanced technology in order to speed up the Parliament’s works and
their effectiveness, to increase the trust, and to establish a quality working environment.
• In order to become effective the new Internal Regulation, the
Constitution and laws should be amended related to the rules to the subject with priority.
We would like to point out that the new prepared draft of the Internal Regulation under the stated principles and its aims are needed and
very helpful and but very late in study. Many constitutional law scholars
call the Internal Regulation “a silent constitution” which has so much
importance in the functioning of the constitutional system. The time has
come to change it.
The new draft Internal Regulation is based on the above-mentioned principles and aims. It is generally adapted in a modern sense, and
according to the pluralist democracy, and in harmonies with the parliament law. It is a successful legislation work. This work gives hope that
after the some reforms in the Constitution and laws, finally after fifty
years the parliamentary legal problems will be solved in Turkey.
Murat Yanık
325
Another good development is that all MP representatives in Parliament had agreed and prepared this work.
Most of the time in Turkey enforcement of legislation acts have
been discussed and criticized. Sometimes this situation occurs as not
enough time is provided to the public for discussion about legislation,
again not provided by the legislative power. More than that we believe
pluralist and deliberative democracy principles were not accepted by the
parties. From this point of view, the new Internal Regulation was debated for a long time which is a positive legislation making method.
Previously, I reviewed the draft Internal Regulation and published
my ideas about it in a journal that submitted to the legislative power and
the parties. Therefore to see more detail one can look at it. The draft is
missing some rules, even though it was prepared by agreement, but it
was not yet enacted. Therefore, the draft has to be finalised and enacted
very quickly with the participation of parties.
INTERNATIONAL AGREEMENTS
With the 2004 Constitutional amendment, a new paragraph had
been added to Article 90 of the Constitution: “when international agreements regarding fundamental rights and freedoms were enforced according to the procedure (of Turkish Laws) when they are in conflict in
the same subject with domestic law, international agreements rule become the main principle in the case.” This rule was established due to
the ambiguity of the rule and malpractices by Turkish judiciary forced
the subject to be reconsidered. Most of the problems are created due to
the attitude of the judicial organs. It can be proposed there has to be established criminal and legal responsibility for the members of the courts
when they are not practicing this rule. There could be a law about it
which deals the principles of the rule and related issues.
CONCLUSIONS
In sum: in the process of making the new constitution we should
use technological devices in order to develop a democratic legislative
power institution. The above mentioned critics and public opinions
should be taken into consideration by using new technological devices
(for example, e-election, e-party, e-state, and e-democracy) in order to
326
reformulate and restructure the legislative power according to modern
pluralist democracies with international standards.
BIBLIOGRAPHY
TÜSİAD, Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi: Yeni
Anayasanın Beş Temel Boyutu, 1.Basım, TÜSİAD Yayınları, 2011.
Hikmet Sami Türk, Seçim, Seçim Sistemleri ve Anayasa Tercihi,
2006, Anayasa Dergisi, s. 75-113.
Erol Tuncer, Türkiye’de Seçim Uygulamaları/Sorunları Işığında
Temsilde- Adalet Yönetimde İstikrar İlkelerinin İşlevselliği, 2006 Anayasa Yargısı, s. 167/182.
Yavuz Sabuncu, Seçim Barajları ve Siyasal Sonuçları, 2006 Anayasa Yargısı, s. 191-197.
Levent Köker, Seçim Sistemleri ve Siyasal Çoğulculuk, 2006
Anayasa Yargısı, s. 199-210.
Yavuz Atar, Seçim Hukukunun Güncel Sorunları, 2006 Anayasa
Yargısı, s. 211-235.
Sultan Uzeltürk, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Seçim Sistemi,
2006 Anayasa Yargısı, s. 237-278.
Peri Uran, Yasama İşlevinin Yerine Getirilmesinde Çift Meclis
Sistemi ve Türk Siyasal Tarihindeki Yeri, Yetkin Yayınları, 2008, s.
305-340.
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Uzlaşma Komisyonu, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzük Taslağı İle İlgili Açıklamalar (16
Şubat 2009), http://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/taslak_ 2009/3_uzlasma_
komisyonu _ raporu.pdf (29 Ekim 2009).
YÜRÜTME
(EXECUTIVE)
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk
Yeditepe Üniversitesi
ÖZET
Yeni anayasa tartışmalarında yürütmenin yapısı ve yasama yürütme ilişkileri önemli bir yer tutmaktadır. Çalışmada tercih parlamenter
rejimden ve sistemin rasyonelleştirilmesinden yana olacaktır. Türkiye’nin uzun soluklu tecrübesi olan parlamenter rejimi değiştirmesini
gerektirecek haklı sebepler yoktur. Kaldı ki Türkiye gibi ideolojik, etnik,
dinsel temel sorunlarını halletmemiş, bölünmüş, iktidarları kişiselleştirmeye müsait ve uzlaşmacı olmayan bir siyasal sistemde parlamenter
rejimin katkıları çok daha büyük olacaktır. Makalede yürütmeye ilişkin
iki sorundan da söz edilmektedir. İlki hükümet istikrarının sağlanmasıdır. 1982 den itibaren siyasi gelişmeler izlenirse hükümet istikrarsızlığından söz etmek pek doğru bir ifade değildir. İkinci sorun ise iktidarın
başbakanda yoğunlaşmasıdır. Bu yoğunlaşma hem kabine içinde, hem
parti içinde hem de yasama organı içinde ve tüm idari yapıda kendisini
göstermektedir. Bu durum hem anayasanın kendisinden, hem siyasi partiler ve seçim kanunundan, hem de partilerin tüzük, program ve uygulamalarından kaynaklanan bir sorundur. Bu sebeple sorunların çözümüne
anayasadaki değişiklikler yanında, yasal planda ve uygulamadaki değişikliklerin de eşlik etmesi gerekmektedir.
Anahtar Kelimeler: 1982 Anayasası, Yürütme, Parlamenter Rejim, Hükümet İstikrarı
ABSTRACT
Structure of the executive and legislative-executive relationships is
an important subject on the new constitution debate. Rationalization of
the system and parliamentary regime is preferred in this study. Turkey
does not require justifications changing parliamentary regime that has
328
Yürütme
long-standing experience. Besides, the contributions of the parliamentary regime would be really huge to a political system like that of Turkey
which has not yet resolved its fundamental ideological, ethnical, religious issues, which is divided, which is ready to personalize the governments and which is not compromising. Two problems sourcing from the
executive power are mentioned in the article. The first problem is to ensure the stability of the government. It is not the right choice to speak of
instability of the government regarding political developments since
1982. The second problem is concentration of power at the prime minister’s personality. This concentration manifests itself within the cabinet,
the party and all the administrative structure as well as in the legislature. This situation is arising from the constitution itself, both political
parties and election law, and parties‘ rules, programs and practices.
For this reason, the solution of problems, in addition to changes in the
constitution, must be accompanied by legislative changes and changes in
practice.
Key words: 1982 Constitution of Turkey, Executive, Parliamentary
regime, Stability of government
***
1961 Anayasasına yöneltilen devletin güçsüzlüğü ve yürütmenin
zayıflığı eleştirileri 1982 Anayasasında karşılığını bulmuştur. Bu amaçla
1982 Anayasasında yürütme güçlendirilirken Cumhurbaşkanına özellikle
olağanüstü hallerde kullanacağı yetkiler yanında bir tür gözetim iktidarı
da verilmiştir.
Yürütmenin ikinci ayağı olan bakanlar kurulunda bu kez başbakanın güçlendirilmesi anayasada ifadesini bulmuştur. Başbakana bakanlıklar arasında işbirliğini sağlama ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetme görevi verilmiş, ayrıca her bakanın başbakana karşı
sorumlu olduğu ve bakanların azlini Cumhurbaşkanından talep etme
yetkisinin de başbakanda olduğu anayasada vurgulanmıştır.
Bakanlar Kurulunun paralelinde “milli savunma” başlığı altında
başkomutanlığın Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunduğu, Genelkurmay başkanının da başkomutanlık görevini Cumhurbaşkanı namına yerine getirdiği belirtilmektedir. Ayrıca Genelkurmay başkanının Bakanlar
kurulunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanınca atandığı, görev ve yetkileAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk
329
rinin kanunla düzenleneceği ve bu görev ve yetkilerinden dolayı başbakana karşı sorumlu olduğu da ilave edilmektedir. Bu çerçevede bir Milli
Güvenlik Kurulu(MGK) oluşturulmuştur. 2001 Anayasa değişikliği ile
MGK nın asker-sivil dengesi siviller lehine değiştirilmiştir. Buna göre,
Cumhurbaşkanı başkanlığında oluşturulan Kurulun asker kanadında Genelkurmay başkanı, üç kuvvet ve jandarma genel komutanı bulunmaktadır. Sivil kanadında ise, Cumhurbaşkanı dışında adalet, milli savunma,
içişleri, dışişleri bakanları ile başbakan yardımcıları bulunmaktadır.
2001 değişikliğinde ayrıca Kurulun devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması konusunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar
bakanlar kurulu tarafından “değerlendirilir” ifadelerine yer verilerek sivil
otoriteler üzerindeki etkisi zayıflatılmıştır.
İdare içinde Yüksek Öğretim Kurulu (YÖK), Radyo ve Televizyon
Üst Kurulu(RTÜK), Atatürk, Kültür, Dil ve tarih Yüksek Kurulu, Diyanet İşleri Başkanlığı düzenlenmiştir.
1982 Anayasasının bu genel görüntüsü dışında yürütmeye ilişkin
tartışmalı noktaları ve bazı öneriler şu şekilde belirtilebilir:
I. YÜRÜTME GÖREV Mİ? YETKİ VE GÖREV Mİ?
1982 Anayasasında yürütme 1961 Anayasasından farklı olarak
aynı zamanda bir yetki olarak düzenlenmiştir. Yürütmenin 1982 Anayasasında yetki olarak yer almasının nedeni yürütmeye özerk bir alan bırakılmasından değil, yetkisini doğrudan anayasadan alan Olağanüstü Hal
Kanun Hükmünde Kararnameleri (OHAL KHK) ve Cumhurbaşkanlığı
kararnamesinin bulunmasına bağlanmaktadır1.
1982 Anayasasında yürütmenin kanun hükmünde kararname(KHK), tüzük, yönetmelik gibi bir dizi düzenleyici işlem yapma
yetkisi bulunmaktadır. Yürütme Anayasaya göre Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından yerine getirilecektir.
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin 1961 Anayasasında ve
1982 Anayasasının Danışma Meclisi metninde olduğu gibi bir kanunla
1
Buna ayrıca 1982 Anayasasında KHK ların işlevsel bakımdan yasama işlem olmalarına ilişkin değerlendirme sonucu KHK larda eklenebilir. E. Teziç, Anayasa Hukuku,
13. Bası, Beta, İstanbul, s. 17.
330
Yürütme
düzenlenmesi Cumhurbaşkanlığı makamının parlamenter rejimdeki konumuna daha uygundur2.
Yürütmenin yetki olmasının bir başka sebebi ise OHAL KHK
larıdır. Cumhurbaşkanı başkanlığında bakanlar kurulu tarafından olağanüstü hal ilan edilebilmekte ve bu hallere ilişkin olarak OHAL KHK sı
çıkarma yetkisi de Cumhurbaşkanı başkanlığında Bakanlar kuruluna
verilmektedir. Bu kararnameler yargı denetimi dışındadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında bu kararnamelerin gerçekten OHAL
KHK sı olup olmadıklarının denetimi yapılmaktadır. OHAL KHK
larının olağanüstü halin zamanı ve mekânı ile sınırlı olup olmadığı ve
kanunlarda değişiklik yapıp yapmadığı şeklinde ortaya çıkan bu denetim
sınırlı ama önemlidir.
OHAL KHK ları özellikle Anayasa mahkemesinin denetiminin dışında olmaları sebebiyle 1982 Anayasasının en çok eleştirilen yetkilerinden biridir. Daha önce de birçok Anayasa önerisinde yer aldığı gibi3
OHALKHK ları kaldırılmalıdır. Hiç değilse yargı denetimine açılmalıdır.
II. MONİST KOLLEJYAL YA DA DÜALİST YÜRÜTME
Kuvvetler ayrılığı dikkate alındığında 1982 Anayasası ile getirilen
siyasal rejim 2007 öncesinde devlet başkanının güçlendirildiği bir parlamenter rejim görüntüsündedir. 2007 referandumu sonrasında ise Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin hüküm kabul edilmiştir. Muhtemelen4 2014 den itibaren Cumhurbaşkanının halk tarafından
seçilmesi ile siyasal rejimin bir dönüşüme uğrayacağı açıktır. Bazı yazarlarca bu dönüşüm “Yarı başkanlık sistemi” bazılarınca da “başkanlı
parlamenter rejim5” olarak ifade edilmektedir.
2
Kaldı ki Cumhurbaşkanlığı Sekreterliği Anayasadaki hükme rağmen kanunla
düzenlenmekte, ancak, Cumhurbaşkanının mahfuz düzenleme alanı sözkonusu kanun
ile kapsam dışında tutulmaktadır. 2879 sayılı Kanun, Kabul Tarihi: 17/08/1983, R. G.
19/08/1983, S.18140. E. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 11. Baskı, Ankara, s. 262.
3
Örneğin, Türkiye Barolar Birliği Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi 2001, madde 147.
4
Şimdiki Cumhurbaşkanının 5 yıl mı 7 yıl mı görev yapacağı henüz açıklık
kazanmamıştır. 7 yıl görev yaparsa 2014 de seçim yapılacaktır.
5
Burada başkanlı parlamenter rejim tanımından Cumhurbaşkanının halk tarafından
seçildiği, parlamentoya karşı sorumlu bir bakanlar kurulunun bulunduğu ve cumhurbaşkanının sembolik yetkilerle donatıldığı bir model esas alınmaktadır. Yarı başkanlık modelini savunanlar ise 1982 Anayasasında Cumhurbaşkanının halk tarafından
331
Türkiye Cumhuriyeti’nin yürütmeye ilişkin olarak güncel sorunlarından birisi yapısal anlamda tekçi(monist), ortaklaşa(kollejyal) veya
ikici (düalist) yürütme modellerinden hangisinin tercih edileceği noktasında karşımıza çıkmaktadır. Bu noktada tercihim düalist yürütmeden
yana olacaktır.
Kuvvetler ayrılığı çerçevesinde siyasal rejim tartışmasına tarihsel
olarak yaklaşırsak yeni olmadığı görülür. Daha önce Cumhurbaşkanı
Özal ve ardından Cumhurbaşkanı Demirel dönemlerinde ortaya atılan
başkanlık rejimi tartışmalarında Westminster modeli rejim tercihi ile
Türkiye’nin yanlış yaptığı ve bir tür gelişmiş demokrasi modeli olarak
başkanlık rejiminin tercih edilmesi gereğine işaret edilmiştir. 1990 ların
sonunda Doğru Yol Partisi yarı- başkanlık rejimini gündeme getirmiş,
ardından 9. Cumhurbaşkanının görev süresinin dolması ile tartışma ertelenmiştir.
2002 ve 2004 yıllarında tekrar Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP)
tarafından başkanlık rejimi tartışmalarının gündeme getirildiğine tanık
olunmaktadır6. Son günlerde başkanlık rejimi tartışmaları çok daha net
olarak gündeme getirilmiş, hatta 12 Haziran 2011 seçimlerinden sonra
bu konuda referanduma gidilebileceği ihtimali Başbakan tarafından dillendirilmiştir7.
6
7
seçilmesi ve yetkilerinin genişliği ile parlamentoya karşı sorumlu bakanlar kurulunu
esas almaktadırlar.
E. Kalaycıoğlu, “Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük Tehdidiyle Sınavı”,
Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği yayınları, Ankara, s. 13-14.
Burada kısaca ifade edilmek gerekirse Türkiye için başkanlık rejimi tartışmaları yeni
olmamakla beraber bu alanda yeterince araştırmanın yapılarak böyle bir modelin tercih edildiği yönünde önemli kuşkular taşıdığımı belirtmeliyim. Bu konuda iki örnek
vermek gerekirse biri Başbakan’dan gelen sistemi istemeyen Almanya’ya baksın ifadesidir. Bilindiği gibi Almanya da başkanlık rejimi yoktur. Cumhurbaşkanı da daha
sonra çekinceleri olduğunu ifade etmesine rağmen başkanlık rejiminin tarihsel olarak
da bize daha uygun olduğunu ifade etmesidir. Yukarıda kısaca işaret ettiğim gibi
Osmanlı-Türk Anayasal sisteminde başkanlık rejimi uygulaması yoktur. Güçlerin
Padişahta toplandığı mutlak monarşi dönemi vardır ama bu da kuvvetlerin sert ayrılığına dayanan başkanlık rejimdir. Muhtemeldir ki başkanlık rejiminden güçlerin tek
elde ve başkanda toplandığı bir model anlaşılmaktadır. Bu da tercihimin neden parlamenter rejimden yana olduğunun gerekçelerinden biridir.
332
Yürütme
Türk anayasa hukuku öğretisinde ise, genellikle parlamenter rejimden yana tavır alınmakla beraber8, başkanlık rejiminin Türkiye için
uygun olduğuna dair görüşler de bulunmaktadır9.
Parlamenter rejim, istikrarsızlığa yol açması, etkinlik eksikliği,
halkın hükümeti doğrudan belirleyememesi, özellikle koalisyonlarda
ortaya çıkan hesap sorulabilirlik açığı(accountability) ve oy verilen adayın kazanması halinde kimin hükümet edeceğinin bilinmemesi
(identifiability) sebepleriyle düşük nitelikli demokrasiya yol açmasından
hareketle eleştirilmektedir. Sistemin tıkanma ihtimalinin olmaması, esnekliği, kutuplaşmanın düşüklüğü, iktidarın kişiselleşmesi potansiyelinin
düşüklüğü ve Devlet başkanının ılımlaştırıcı etkisi yönleri ile de parlamenter rejim genel olarak olumlu bulunmaktadır. Buna karşılık; başkanlık rejimleri istikrar, etkinlik, kaliteli demokrasiye yol açması açısından
olumlu bulunmaktadır. Başkanlık rejiminin eleştirilen yönleri ise, sistemin tıkanması ihtimali, katılığı, kutuplaşmaya yol açması iktidarın kişiselleşmesi ve Devlet başkanının ılımlaştırıcı etkisinin olmaması şeklinde
ortaya konulmaktadır10.
Türkiye’nin 1876 da hedeflediği, 1909 da ulaştığı 1921 istisnai denemesinin ardından 1924 de kısman 1961 ve 1982 de ise tamamen uyguladığı siyasal rejim parlamenter rejimdir. Yani Türkiye Cumhuriyetinin uzun soluklu bir parlamenter rejim tecrübesi bulunmaktadır. Peki,
parlamenter rejimi terketmek için yukarıda sayılan olumsuzlukları yaşadığı tecrübeleri de var mıdır? Ya da başka bir ifade ile parlamenter rejimi terketmesi için yeterli gerekçesi var mıdır?
Öncelikle parlamenter rejim Türkiye örneğinde yukarıda belirtilen
olumsuzlukları taşımakta mıdır? Eğer bu olumsuzluklar varsa ortadan
kaldırılamaz mı, uzun bir deneye dayanan parlamenter rejimi değiştirmek için yeterli midir?
8
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir? Uluslar arası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın
no 12, s. 362 vd. E. Özbudun, Zaman İ.Ö. Kaboğlu, “Nasıl Bir Çağdaş Anayasa ve
Anayasa Yargısı, Anayasa Yargısı, No 15, 1998.
9
Mustafa Erdoğan Başkanlık rejimini desteklerken şu gerekçelere dayanmaktadır:
başkanlık rejiminin hesap sorulabilir olması, daha demokratik olması, istikrarı hedeflemesi, parlamenter rejimdeki yasama yürütme bütünlüğüne çözüm getirmesi. M.
Erdoğan, “Başkanlık Sistemi Türkiye’ye Uyar mı?, Tercüman, 20. 1. 2005. B. Kuzu,
10
K. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Ekin Kitabevi, 1. Baskı, Eylül 2010,
s. 248 vd.
333
12 Eylül 1980 den itibaren Türkiye’de 17 hükümet kurulmuştur.
Hükümetlerin ömrü ortalama 1.64 yıldır. Ancak bu rakamın yanıltıcı
olduğu görülür. Çünkü, 1982 Anayasası döneminde seçim hükümetlerinin oluştuğu 1983 den beri hükümetler genellikle istikrarsızlık sebebiyle
değişmemiştir. Örneğin, Özal 1982 den 1989 a kadar başbakandır. 1989
da Cumhurbaşkanı seçildiği için yine aynı partiden Yıldırım Akbulut ve
Mesut Yılmaz 1991 e kadar başbakan olmuşlardır. Yani 1983 den 1991 e
kadar 8 yıl başbakan aynı partidendir. 1991 de Süleyman Demirel DYP
den başbakan olmuş, Demirel’in Cumhurbaşkanı seçilmesi ile aynı partiden Tansu Çiller başbakan olmuştur. Bu da bazen koalisyon olarak,
bazen tek başına 1991 den 1996 ya kadar 5 yıl DYP hükümeti demektir.
1995 seçimlerinden sonra kurulan ANAYOL, REFAHYOL ve
ANASOL-D hükümetleri ve 1999 seçimlerinden sonra kurulan DSPMHP-ANAP koalisyonu en zor olabilecek koalisyonlar olarak görülürken oldukça başarılı çalışmalar yapabilmişlerdir. Bu dönemde yapılan
1995 ve 2001 Anayasa değişiklikleri bugüne kadar yapılmış en kapsamlı
ve özgürlükçü anayasa değişiklikleridir11.2002 seçimlerinde T. Erdoğan
siyasi yasaklı olduğu için seçilememiş başbakan Abdullah Gül olmuş,
ardından muhalefetin de destek verdiği bir anayasa değişikliği ile yasaklılık kalkmış ve T. Erdoğan başbakan olmuştur. Bu sürecin başında aşağı
yukarı 8 yıllık bir ANAP hükümeti, ortada 5 yıllık DYP hükümeti ve
sonunda da yine 9 yıllık AKP hükümeti sözkonusu olmuştur. Aradaki
koalisyon dönemleri ise yukarıda ifade edildiği gibi Türkiye’nin koalisyon tecrübesini güçlendirdiği dönemlerdir. Bu dönemin en önemli sebeplerinden biri 12 Eylül döneminin yarattığı merkez sağda ve de solda
yaşanan yapay siyasi bölünme ve ekonomik krizlerdir.
Bu sebeple 1982 Anayasasının uygulandığı dönemde parlamenter
sistemin getirdiği bir hükümet istikrarsızlığından söz etmek genel olarak
pek mümkün değildir12. Bu sonuçta %10 ülke barajının yarattığı adaletsiz temsilin de etkisi büyüktür.
11
1995 sonrası kurulan koalisyon hükümetlerine rağmen 2004’e kadar olan anayasa
değişikliklerinde bir uzlaşma zemininin yakalandığı söylenebilir.
12
Burada parlamenter rejimin her durumda hükümet istikrarsızlığına yol açtığını söylemenin de mümkün olmadığı açıktır. Parti yapısı ile yakından ilgili olan bu konuda
İngiltere ve İtalya örnekleri ki farklı model olarak işaret edilebilir. Yerleşik demokrasilerde parlamenter rejimlerle başkanlık rejimlerinin karşılaştırması için bkz. E.
334
Yürütme
Ancak varılan sonuç ileride bu alanda sorun yaşanmayacağı anlamına da gelmez. Parlamenter rejim tercihinin ardından bu rejimdeki
olumsuzlukları törpüleyecek, azaltacak, hatta ortadan kadıracak araçların
kullanılmasına gelmek gerekir. Burada da parlamenter rejimin rasyonelleştirilmesi ile karşılaşmaktayız. (rationalized parliamentarism) Bu
araçla parlamenter rejimin istikrarlı ve etkili olması sağlanabilecektir.
1982 Anayasasının zaten benimsediği bu yöntem daha da ileri götürülerek hükümetlerin kurulmasını kolaylaştırmak ve yıkılmasını zorlaştırmak
konusunda sisteme bazı araçlar monte edilebilir. Bu araçlar içinde yapıcı
güvensizlik önerisi sorunu büyük ölçüde çözecek boyuttadır. Bakanlar
kurulunun göreve gelirken ve görev sırasında güvenoyu alması korunmalı ilave olarak hükümetin güvensizlik oyu ile düşürülmesinin yeni bir
başbakan üzerinde anlaşmaya bağlı olması (yapıcı güvensizlik oyu- vote
of no confidence) parlamenter rejimin istikrarını sağlamak üzere önerilir13.
Ayrıca parlamanter rejim uygulamasının etkinliğine ilişkin olarak
temel bir sorunun olmadığı da kaydedilebilir. Başbakan rejimin etkili
olması adına Türkiye’de iki partili sistemi faydalı bulduğunu ifade etmiştir14. İki partili system kendiliğinden oluşuyorsa sistemdeistikrar ve
etkinliği sağlayacaktır kuşkusuz. Ancak bu yapının ağır düzelticilerle
gerçekleştirilmesi derin demokrasi sorunlarına yol açacaktır. Burada
gerçekten bir etkinlik sorunu var mı diye tekrar sorulabilir. Örneğin 5
yıllık 22. dönem yasama organında 796 yasa tasarısı ve 287 teklif yasalaşmıştır. 4 yıllık 22. Dönemde ise 502 tasarı ve 247 teklif yasalaşmıştır.
Buna 12 Eylül 2010 da oylanan anayasa değişikliği de ilave edilebilir.
Kaldıki zaten 1982 anayasası parlamentonun karar almasına ilişkin kolaylaştırıcılara anayasanın 96. maddesinde yer vermektedir. Burada
Kalaycıoğlu, “Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük tehdidiyle sınavı”, Başkanlık Sistemi Barolar Birliği, Ankara, 2005, s. 20-21.
13
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir?, Uluslar arası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın no 12, s. 362 vd. Alman Anayasası madde 67. TOBB Anayasa Önerisinde ve
Özbudun Önerisinde (m. 76) benzer öneriler bulunmaktadır.
14
Akşam, Siyaset, 28. 11. 2011 “Doğrusu evet. Bu sistemi faydalı buluyorum. Çünkü
ikili sistemde parlamentolar daha etkin işliyor, yönetiminde de istikrar söz konusu
oluyor. Amerika'ya bakın. Aynı sistem olsun anlamında değil ama kanunların nasıl
çıktığını görürsünüz. Bunun örneğini yakın zamanda biz de Ticaret Kanunu'nda yaşadık. Nasıl olduysa, muhalefet destek verdi ve üç günde çıkardık.”
335
Türkiyenin etkin hükümet sorunu olmadığı ve bu sebeple de buna ilişkin
düzelticiler getirilmesinin gerekli olmadığı kanaatindeyim15.
Koalisyon hükümetleri sebebiyle parlamenter rejimlerde hesap sorulabilirlik eksikliği dehem yapıcı güvensizlik önerisi ile aşılabilmektedir. Hesap sorulabilirlik sorunu parlamenter rejimden ziyade demokrasi
ve yargıya ilişkin sorunlar bağlamında gündeme gelmektedir. Bu açıdan
şeffaflık, denetlenebilirlik ve hesap verebilirlik kavramlarının yönetimin
her alanında hissedilmesi iyi yönetimin esaslarındandır. Bu bağlamda
ifade ve basın özgürlüğü konusunda Türkiye’nin sicili de hatırlanmalıdır.
Sonuç olarak tercihim yürütmenin düalist modeli, parlamenter rejimden ve sistemin rasyonelleştirilmesinden yana olacaktır. Türkiye’nin
parlamenter rejimi değiştirmesi için haklı gerekçeler olduğu kanaatinde
değilim. Kaldı k Türkiye gibi ideolojik, etnik, dinsel temel sorunlarını
halletmemiş, bölünmüş, iktidarları kişiselleştirmeye müsait ve uzlaşmacı
olmayan bir siyasal sistemde parlamenter rejimin katkıları çok daha büyük olacaktır.
III. CUMHURBAŞKANI
Yürütmenin birinci başı olarak Cumhurbaşkanı anayasanın ilk halinde 7 yıl için TBMM tarafından seçilmekteydi. Anayasanın 2007 referandumu ile değiştirilmesinden sonra Cumhurbaşkanı halk tarafından 5
yıl için seçilecektir. Bir 5 yıl daha seçilmek mümkündür. Cumhurbaşkanının tarafsız niteliği korunmuştur. 1982 Anayasasında Cumhurbaşkanının yasama yürütme ve yargıya ilişkin geniş yetkileri bulunmakta ve bu
durum Anayasanın yürütmeyi ve onun içinde de Cumhurbaşkanını güçlendirdiği şeklinde yorumlanmaktadır16. Bu çerçevede Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işler için yargı yolunun kapalı olduğu ve siyaseten
sorumsuz olduğu da ilave edilmelidir. Cumhurbaşkanına bağlı olarak
idarenin hukuka uygun çalışmasını denetlemek adına 1982 Anayasasında “Devlet Denetleme Kurulu” oluşturulmuştur.
15
A. Lijphart, s. 104. Örneğin, Nihayet Fransız Anayasasının 49. Maddesinde Kabul
edilen giyotin usulü önerilebilir. Fransız modelindeki hükümete kanun tekliflerini
güvenoyuna sunma hakkı vererek meclisin mutlak çoğunluğu hükümeti görevden
alma yönünde oy kullanmadığı sürece bu tekliflerin otomatik olarak onaylanmasını
şart koşar
16
B. Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS, 1989, İstanbul, s. 61. Aynı yönde, E. Özbudun, Türk
Anayasa Hukuku, 11. Baskı, Yetkin yayınları, Ankara, s. 63 vd.
336
Yürütme
1982 Anayasasında Cumhurbaşkanına ilişkin ilk sorun, Cumhurbaşkanının nasıl seçileceğidir. Öncelikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin yöntem terkedilmelidir. Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan geniş yetkiler Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ihtimalinde güçlü bir demokratik meşruiyetten yararlanan Cumhurbaşkanının bu yetkileri zorlamasına yol açacaktır. Üstelik bir kez
daha seçilme ihtimali bu zorlamayı daha da belirgin hale getirecek ve
tarafsız olması bir anayasal yükümlülük olan Cumhurbaşkanını partili
hale getirecektir. 2007 halkoylamasında ifade edilen Cumhurbaşkanının
yetkilerinin azaltılması söylemi de cumhurbaşkanının halk tarafından
seçilmesi ihtimalinde tutarlı değildir17.
Başkanlı parlamenter rejimler anti demokratik rejimler olmamakla
birlikte sistemin demokratik olarak işlemesinde müzakereci demokrasilerin varlığının etkisi kaçınılmazdır. Gücü çoğunluğun elinde toplamak
yerine paylaştıran, dağıtan ve sınırlandıran bir demokrasi anlayışı olan
müzakereci ‘oydaşmacı’ bir demokrasi anlayışının Türkiye’de olup olmadığı dab u noktada önemli bir tartışmadır18. Parlamantoda yer alan
siyasi partilerin ideolojik keskinliği, % 10 barajının yarattığı adaletsiz
temsil19, 2007 anayasa değişikliğine kadar olan süreçte bir uzlaşma temeli olmakla beraber parlamentoda tek partinin gücünün yarattığı konum, 1982 Anayasasının uygulamasında da müzakere arayışını ortadan
kaldırmıştır. Türk anayasal sisteminde yasama-yürütme arasında bir iktidar dengesinin olduğunu söylemek de lider sultası, demokratik olmayan
17
E. Özbudun, “Cumhurbaşkanını Halk Seçsin mi? Yarı-Başkanlık Sistemi Gerekli
mi?, Zaman, 07.05.2007
18
Oydaşmacı veya müzakereci demokrasiler için şu kriterler belirlenmektedir: Yürütme gücünün geniş koalisyon hükümetleri tarafından paylaşılması; yasama ve yürütme arasında güç dengesi; Çok partili sistem; Nisbi temsil; Çıkar grupları çoğulculuğu; Federal ve adem-i merkeziyetçi hükümet; Güçlü iki meclislilik; Anayasal katılık; Yargısal yorum ve Merkez bankasının bağımsızlığı. A. Lijphart, Demokrasi Motifleri, Salyangoz Yayınları, 2006, İstanbul, s. 44 vd. Aynı yönde bkz., Ş. Özsoy,
Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 310 vd.
19
Örneğin 2002 seçimlerinde AKP %34,4 oranında oy alarak parlamentoda %66 oranında temsil edilirken, verilen oyların %46 sı barajın dışında kaldığından parlamentoya yansımamıştı. İHAM da sorunun seçim koalisyonları ve tarafsız aday olma süreci ile aşıldığından hareketle bu barajı Avrupa Sözleşmesine aykırı bulmamıştır.
Mahkemenin kararı eleştiriye açıktır. Çünkü tarafsız adaylık süreci demokratik yarışta eşitliği bozmaktadır.
337
parti iç işleyişi ve antidemokratik biçimde işleyen parti disiplini karşısında zordur. Adem-i merkeziyetçi yapının olmaması, Anayasa yargısı
alanındaki zayıflıklar Türkiyenin müzakereci demokrasi olarak ifade
edilmesini zorlaştırmaktadır. Başkanın halk tarafından seçildiği bu model paylaşımcı ve çoğulcu yapı olmadan sistemin işlemesi sağlıklı olamayacağından hareketle terk edilmelidir20.
Sonuç olarak Cumhurbaşkanının meclis tarafından seçilmesi bu
çerçevede en doğru seçimdir. Cumhurbaşkanını aday gösterme yetkisi
ise mecliste temsilcisi bulunan tüm partilerce, belli sayıda miletvekili
tarafından veya belli sayıda seçmenin imzalı önerisi ile yapılabilir.
Cumhurbaşkanı meclis içinden olmak zorunda değildir. Ayrıca, partiler
üstü ve tarafsız kimliği korunmalıdır. Özellikle Türkiye gibi çatışmacı
toplumlarda Cumhurbaşkanının hakem kimliği önem taşımaktadır.
Cumhurbaşkanının meclis tarafından seçilmesinde toplantı ve karar yetersayıları açıkça öngörülmeli, dört turun sonunda Cumhurbaşkanının seçilememesi halinde seçimler yenilenmelidir. Oylama gizli yapılmalıdır. Adaylık ve oylama süreci için zaman sınırı getirilmelidir.
Görev süresi parlamento ile paralel olmamalıdır. Görev süresi
meclisden daha uzun olabilir. Bu açıdan 5-7 yıl uygun görülmektedir.
Tekrar seçilmek mümkün olmamalıdır.
Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine ilişkin olarak hangi işleri
tek başına hangilerini karşı imza ile yapacağı açıkça belirtilmelidir21. Bu
çerçevede Cumhurbaşkanı yasaların meclise iadesi, kanun hükmünde
kararnamelerin bakanlar kuruluna iadesi, meclisin açılış konuşmasını
yapmak, anayasa mahkemesinde iptal davası açmak, başbakanı ve seçimlerde geçici bakanlar kurulunu atamak, şartları gerçekleştiğinde seçimleri yenilemek olarak açıkça belirtilmedir. Cumhurbaşkanı bunun
dışındaki yetkilerini karşı imza ile kullanmalıdır.
Cumhurbaşkanının görevi ile ilgili hususlarda sorumsuzluğu
sözkonusu olmalı sadece cezai olarak vatana ihanet istisnası getirilmelidir. Vatana ihanet ise kanunla açıkça düzenlenmeli ve bu alandaki muğlaklık kaldırılmalıdır. Vatana ihanet sebebiyle yüce divana sevk halinde
20
21
Şule Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem ve Türkiye için Uygulanabilirliği, s. 316.
1982 Anayasasının Danışma Meclisi tasarısında bu ayırım yapılmasına rağmen MGK
tarafından kabul edilmemiştir. T. Tan, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi
ve Yetkisinin Niteliği, Anayasa Yargısı, 1984, s. 34.
338
Yürütme
Cumhurbaşkanlığının düşeceği belirtilmelidir. Cumhurbaşkanının isteniyorsa dokunulmazlığı da açıkça düzenlenmelidir. Bu durumda milletvekillerinin yasama dokunulmazlığının da alanının daraltılması Cumhurbaşkanı ile bağlantılı olarak gözden geçirilmelidir. Dokunulmazlığın
kaldırılması meclise değil, yargısal bir mekanizmaya bırakılmalıdır. Dokunulmazlık düzenlenmemişse cumhurbaşkanının görevi dışındaki suçları için nasıl yargılanacağına açıklık getirilmelidir.
Cumhurbaşkanlığı genel sekreterliği anayasal bir kurum olmamalı
ve yasalarla düzenlenmelidir. Devlet denetleme kurulunun da kaldırılması gerekir. Bunun yerine kamu yönetiminin yargı dışı denetimini sağlamak ve idarenin işleyişinden doğan şikayet ve başvuruları incelemek,
görüş belirtmek, raporlar hazırlamak ve bunları ilgili kurumlara iletmek
üzere bir bağımsız idari otorite oluşturulabilir.
IV. BAŞBAKAN ve BAKANLAR KURULU
1982 Anayasasında Başbakana karşı bakanların sorumlu olduğu ve
bakanların görevden alınması yetkisinin başbakan tarafından Cumhurbaşkanından istenebileceği öngörülmüştür. Bireysel ve kollektif sorumluluk taşıyan ve yasama organı tarafından gensoru ve diğer denetim
araçları ile denetlenebilen bir bakanlar kurulu sözkonusudur. Bakanlar
kurulu tüzük yapar ve TBMM seçimleri koşulları gerçekleştiğinde Cumhurbaşkanı tarafından yenilenir.
1982 Anayasasına gore Bakanlar kuruluna ilişkin olarak iki
nokanın altı çizilecektir. Bunlardan ilki hükümet istikrarının sağlanması,
diğeri ise Türkiye gerçeği dikkate alındığında iktidarın kişiselleşmesinin
engellenmesidir.
İlk olarak, daha önce ifade edildiği gibi yapıcı güvensizlik önerisi
kabul edilmelidir. Ayrıca 1982 Anayasasında olduğu gibi sadece güvensizlik oyları sayılmalı ve böylece hükümetlerin düşürülmesi zorlaştırılmalı yani sistem rasyonelleştirilmelidir.
2. olarak çözülmesi gereken sorun iktidarın başbakanda yoğunlaşmasıdır. Bu yoğunlaşma hem kabine içinde, hem parti içinde hem de
yasama organı içinde ve tüm idari yapıda kendisini göstermektedir. Bu
durum hem anayasanın kendisinden, hem siyasi partiler ve seçim kanunundan, hem de partilerin tüzük, program ve uygulamalarından kaynaklanan bir sorundur.
339
Parlamenter rejimin Türkiye uygulamasında iktidarın başbakanda
yoğunlaştığı ve sistemin bir başbakan demokrasisi(chancellor democracy)
şeklinde işlediği görülmektedir. Özellikle başbakanlığın 1982 Anayasasında güçlendirilmesi, yönetmelik çıkarmasının mümkün olması ve bir
çok icrai kurumun başbakanlığa bağlanması başbakanlığın güçlenmesinin ilk nedenleridir. Ayrıca seçim sistemi barajının yarattığı rahat çoğunluklar ve parti disiplini ve önseçim yokluğu başbakanı daha da güçlü
bir konuma getirmektedir. Başbakanının bu gücüne karşı bir fren sistemi
zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu sebeple başbakan olan kişinin parti liderliği sona ermelidir22.
Öncelikle bakanlar kurulu üyelerinin ve milletvekillerinin kendi varlıklarını başbakana dayandırmamalarını sağlamak sorunun çözümüne hizmet
edecektir. Bu amaçla başbakanın bakanlar kurulu üyelerini atarken bazı
sınırlarla bu yetkiyi kullanmasını önermek mümkündür. Örneğin adalet
bakanının parlamento ve parti dışından tarafsız bir kişi olarak atanması
mümkün olabilir23. Önemli olan kabinede yoğunlaşmayı önlemektir.
Başbakan sadece bakanlar kurulu karşısında bir güç değil, aynı
zamanda yasama organındaki çoğunluktan hareketle de önemli bir iktidar kaynağıdır. Geçerli uygulamada önseçim ihtiyaridir. Türkiye örneği
parti içi demokrasinin sağlıklı işlemediği, parti liderlerinin milletvekili
adaylarını tek merkezden belirlediği ve önseçim yapmadığı ve demokratik yapının da iktidarın kişiselleştirilmesine yatkın olduğu ve dolayısıyla
lider sultası sorununun olduğu bir örnektir ve bu sorun hemen tüm siyasi
partiler için geçerlidir24. Burada iki şey yapılabilir.
İlki milletvekillerinin varlıklarını doğrudan parti başkanına bağlamadıkları bir adaylık ve ön-seçim süreci. Parti içi demokrasinin etkili
hale getirilmesi. Parti disiplininin parti içi demokrasinin işleyişini ortadan kaldırmayacak şekilde yapılandırılması. Ayrıca, konumuz dışında
22
Burada kadınların kabinede temsiline de dikkat çekilmelidir. Türkiye de kadının
siyasi alandaki etkisi son derece sınırlıdır. 2007 parlamentosunda kadınların temsil
oranı % 9 dur. 27 bakandan ise sadece ikisi kadındır, 2011 de ise sadece bir.
23
Finlandiya Anayasasının 69. Maddesinde benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca 1909 Anayasa değişiklikleri le Osmanlı Padişahının Sadrazam ve Şeyhülislamı
ataması ve diğer vekilleri Sadrazamın seçmesi de hatırlanabilir.
24
Türkiye örneğinin bir uzlaşı demokrasisi olmadığı konusunda bkz. Ş. Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem, s.328.
340
Yürütme
olmakla beraber etkili hale getirilebilecek bir tercihli oy sistemi de parti
liderlerinin milletvekilleri üzerindeki etkisini azaltacaktır.
İkincisi ise başbakanı eşitler arası birinci konuma getirmektir. Bakanların başbakana karşı da sorumlu olacaklarına ilişkin hüküm kaldırılmalıdır. Burada 1961 Anayasasında olduğu gibi bakanları görevden
alma yetkisinin başbakana verilmemesi de düşünülebilir. Ancak, bu durum istifa etmeyen bakan ile birlikte çalışma durumunda bırakılan başbakanın işlerini zorlaştırabileceğinden tercih edilmemiştir.
Amaç bazı destekler ile hükümeti istikrarlı hale getirmek iken,
aktivist hükümete yol açılmamalıdır25.
İktidarın merkezde yoğunlaşmasını önlemek için ademi merkeziyetçi yapıya önem verilmesi kadar, değişik uzmanlık ve sektörlerde faaliyet gösteren siyasal ve idari hiyerarşinin dışında anayasal güvenceye
kavuşturulmuş bağımsız idari otoritelerin de oluşturulması gerekir. Ancak uygulamanın bu yönde olmadığı belirtilebilir. Bu konuda küçük bir
örnek durumu açıklamaya yardımcı olabilir.Meclisin sürekliliği
sözkonusu olmasına rağmen seçim kararı alan parlamento seçimden
yaklaşık üç ay önce tatil edilmiş, bu arada da bakanlar kuruluna 26, 6
aylık kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir.
Parlamanto sadece iktidar partisinin iredesi ile tatile girmiş, yetkiler de
bakanlar kuruluna belirtilen kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi
ile aktarılmıştır27. Adı “Gıda, tarım ve hayvancılık bakanlığının teşkilat
ve görevleri hakkında kanun hükmünde kararname ile bazı kanun ve
25
Etkin hükümet, hükümetin bir şeyleri değiştirmekte ve yıkmakta etkin olabilmesi,
aktivist hükümet ise, politikanın çözemeyeceği hiçbir sorunun olmadığı varsayımı ile
“iş bitirici” hükümet olarak tanımlanmaktadır. G. Sartori, Anayasa Mühendisliği-Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çev. E. Özbudun, Yetkin yayınevi, Ankara, 1997, s.150.
26
Türkiye Büyük Millet Meclisinin Tatile Girmesine İlişkin Karar, Karar No. 992
Karar Tarihi: 6/4/2011, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin, 12 Nisan 2011 Salı gününden başlamak üzere, 12 Haziran 2011 Pazar günü yapılması kararlaştırılan Milletvekili Genel Seçimine ilişkin kesin sonuçların, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 37 nci ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 3 üncü maddelerine
göre, Yüksek Seçim Kurulunca Türkiye Radyo ve Televizyonlarından ilanını takip
eden beşinci gün saat 15.00’te toplanmak üzere tatile girmesine, Genel Kurulun 6 Nisan 2011 tarihli 87 nci Birleşiminde karar verilmiştir.” RG. 12 Nisan 2011, S. 27903.
27
6223 sayı ve 6. 4. 2011 tarihli Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Br
şekilde Yürütülmesini sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda yetki Kanunu.
341
kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması” olan KHK nın
içinde bazı bağımsız idari otoritelerin bakanlar kuruluna bağlanması da
bulunmaktadır. “Torba” olarak ifade edilebilecek bu KHK ile özerk kurumlar bakanlar kuruluna bağlı duruma getirilmektedir. Bu kurumlar
arasında daha önce sadece Danıştay tarafından denetlenebilen RTÜK,
Telekomünikasyon Kurumu, (Sermaye Piyasası Kurulu)SPK, Bankacılık
Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), Enerji Piyasası Düzenleme
Kurumu (EPDK), Kamu İhale Kurumu (KİK), Rekabet Kurumu, Tütün
ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK) gibi sekiz üst kurulun
aldığı tüm kararlar ilgili bakanlıklar tarafından denetlenebilecek ve bunlara yönelik idari soruşturma açabilecektir. Yine sözkonusu KHKya dayanarak DPT(Devlet Planlama Teşkilatı) kalkınma bakanlığına çevrilmiş, Milli Prodüktivite Merkezi, Çevre Koruma Kurulu gibi ayrı şekilde
örgütlenen kurumlar, doğrudan bakanlıklara bağlanmıştır. Daha da ilginç
biçimde Türkiye Bilim Akademisi (TÜBA)Bilim akademisine üye
atanmasında bakanlar kurulu ve büyük ölçüde bakanlar kurulu ve Cumhurbaşkanı tarafından atanan YÖK e üyelerin üçte ikisini atama yetkisi
verilmektedir28.
Bağımsız idari otoritelerin özerklikleri korunmalı ve anayasal güvenceye kavuşturulmalıdır.
Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarma yetkisi korunmalıdır. Danıştay
incelemesinden geçmeyen hükmün tüzükte yer alamayacağı ifade edilmelidir.
Temiz siyaset için Bakanlar Kurulu üyelerinin atanır atanmaz
meclise ticari faaliyetleri, hissedarlıkları, malvarlığı ve resmi görevleri
dışındaki faaliyetleri ile ilgili bilgi sunmak zorunda olmalıdır.
Anayasada belirtilen şartlar gerçekleştiğinde Cumhurbaşkanına seçimlerin yenilenmesi yetkisi verilmelidir. Burada Meclis başkanına danışma yetkisi korunabilir. Seçimlerde meclisteki siyasi parti gruplarından(bu sayı 20 milletvekilinden 10 milletvekiline indirilmelidir) oranla28
Gıda, tarım ve hayvancılık bakanlığının teşkilat ve görevleri hakkında kanun hükmünde kararname ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair kanun hükmünde kararname Karar sayısı: KHK/651, R.G. 27.8.2011
madde 31 ve 32. Burada KHK nın adına dikkat edilirse konuya ilişkin bir vurgu
yoktur. Bu uygulama torba kanun şeklinde olağan bir yöntem haline son yıllarda getirilmiş, son aşamada da KHK lara taşınmıştır. Bu durumun idarenin saydamlığına
gölge düşürdüğü açıktır.
342
Yürütme
rına göre üye alınmalı ve yeni bakanlar kurulu için güvenoyuna başvurulmamalıdır.
Üniversitelerin akademik, idari, pedagojik ve mali özerkliği vurgulanmalıdır. Yüksek Öğretim Kurumu anayasada hiç yer almayabilir.
Ya da sadece koordinasyon ve eşgüdüm sağlayan kurum olarak yer alabilir.
Milli savunma konusunda Genel Kurmay Başkanı Bakanlar Kurulunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı tarafından atanır. Başbakana
veya tercihen milli savunma Bakanına karşı sorumlu olmalıdır. Milli
Güvenlik Kurulu ise, sadece anayasal olarak değil, fiilen de sivil ağırlıklı
bir danışma kurumu olmalıdır.
Yürütmenin sağlıklı işlemesinin belirleyicisi aynı zamanda çoğulcu demokrasi anlayışı ve güçlü yargıdır. Önerilen kurumlar bu çerçevede değerlendirilmelidir.
KAYNAKÇA
A. Lijphart, Demokrasi Motifleri, Salyangoz Yayınları, 2006, İstanbul.
B. Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS, 1989, İstanbul.
B. Kuzu, Türkiye İçin Başkanlık Sistemi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977.
E. Kalaycıoğlu, Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük Tehdidiyle Sınavı”, Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği yayınları, Ankara.
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine
Geçmesi Düşünülmeli Midir? Uluslar arası Anayasa Hukuku Kurultayı,
Türkiye Barolar Birliği, Yayın no 12.
E. Özbudun, “Cumhurbaşkanını Halk Seçsin mi? Yarı-Başkanlık
Sistemi Gerekli mi?, Zaman, 07.05.2007.
E. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 11. Bası, Ankara.
E. Teziç, Anayasa Hukuku, 13.Bası, Beta, İstanbul.
G. Sartori, Anayasa Mühendisliği-Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çev. E. Özbudun, Yetkin yayınevi, Ankara,
1997.
İ.Ö. Kaboğlu, “Nasıl Bir Çağdaş Anayasa ve Anayasa Yargısı,
Anayasa Yargısı, No 15, 1998.
343
K. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Ekin Kitabevi, 1.
Baskı, Eylül 2010.
M. Erdoğan, “Başkanlık Sistemi Türkiye’ye Uyar mı?, Tercüman,
20. 1. 2005.
Ş. Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2009.
T. Tan, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin
Niteliği, Anayasa Yargısı, 1984.
EXECUTIVE
Assoc. Prof. Dr. Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk
Yeditepe University
ABSTRACT
practice.
***
346
Executive
The criticism directed at the 1961 Constitution that the state is
powerless and the executive weak finds its compensation in the 1982
Constitution. Therefore, while executive power is strengthened for this
purpose in the 1982 Constitution, the President of the Republic is given
sort of a surveillance power besides the powers he can use especially in
case of emergency.
This time, empowerment of the prime minister found itself stated
in Council of Ministers which is the second phase of law enforcement.
The Prime Minister is given the duty to secure cooperation among ministries and observe the execution of general politics and, furthermore, it
is emphasized in the constitution that each minister is responsible to the
prime minister and that the authority to demand the dismissal of a minister from President of Republic belongs to the prime minister.
In parallel to the Council of Ministers, it is stated under the “national defense” heading that the commander in chief is represented by
the President of Republic and that the Chief of General Staff is acting his
duty on behalf of the President of the Republic. Moreover, it is added
that the Chief of General Staff is assigned by the President of Republic
upon the proposal by the Council of Ministers, that his duties and authority will be regulated by law and that he is responsible to the prime
minister for those duties and authority. A National Security Committee
(NSC) was established within this frame. Military-civilian balance was
changed in favor of the civilians with the change in the constitution in
2001. According to it, the military wing of the Committee, established
with the chairmanship of the President of Republic, includes the Chief of
General Staff together with three commanding officers to the army and
the Chief of Gendarmerie. The civilian wing includes the of justice, national defense, internal affairs and foreign affairs and the deputies of the
prime minister other than the President of Republic. The effect of the
committee on the civilian authorities is also weakened with the statement
that decisions regarding precautions which are thought to be taken compulsorily relating to issues of the existence and independency of the
state, integrity and unitary of the country, protection of the peace and
safety of society are “discussed” by the council of ministers.
The Higher Education Committee (HEC), Radio and Television
Superior Committee (RTSC), Atatürk Culture, Language and History
347
Higher Committee, Religious Affairs Chairmanship are reagulated
within the administration.
Apart from this general outlook of the 1982 Constitution, its disputable points and some suggestions can be indicated as following:
I. IS THE EXECUTIVE AUTHORITY A DUTY? IS IT A
POWER AND A DUTY?
Executive authority is regulated also as an authorization in the
1982 Constitution as different from 1961 Constitution. The reason why
law inforcement takes place as an authorization in the 1982 Constitution
is not because the executive is allocated an autonomous realm but because there are Emergency Law Decrees (ELD) which take their authority directly from the Constitution and that there is a decree of President
of Republic.1
The executive has the authorization to make some regulatory operations such as a law decree (LD), a regulation and a directive. Law
enforecement will be executed by the President of Republic and the
Council of Ministers according to the Constitution.
The fact that the Secreteriat General of the Presidency of the Republic is regulated with an act, like it was done in 1961 Constitution and
in the of Privy Council Text of the 1982 Constitution, is more suitable to
the status of the Presidency of Republic in a parlementary regime.2
Another reason why law enforecement is authorization is ELDs. A
State of Emergency can be declared by the Council of Ministers under
chairmanship of the President of the Republic and the power to issue an
ELD related to such situations is given to the Council of Ministers under
chairmanship of the President of the Republic. These decrees are out of
the control of adjudication. However, it is controlled in decisions of the
Constitutional Court if the decrees really are ELDs. This control process,
1
The result of the evaluation whether LDs in 1982 Constitution are judicial in
operational terms can be added in the LDs. E. Teziç, Anayasa Hukuku, 13. Bası Beta,
İstanbul, p. 17.
2
Moreover, Secreteriat of Presidency of Republic is regulated by an act of law in spite
of the decree in the Constitution but the reserved regulation area of President of
Republic is kept out of its coverage area with the mentioned act of law. Act of Law
no 2879, Passing Date: 17/08/1983, R. G. 19/08/1983, S.18140. E. Özbudun, Türk
Anayasa Hukuku, 11. Bası, Ankara, p. 262.
348
Executive
which arises from that fact if ELDs are limited to the time and place of
the emergency situation and if it makes changes in acts of law, is limited
but just as important.
ELDs are one of the most criticized authorizations of the 1982
Constitution especially as they are beyond the control of constitutional
Court. ELDs must be overruled as stated in many previous constitutional
proposals.3 They must be open to the control of adjudication at least.
II. MONIST, COLLECTIVE (COLLEGIAL) OR DUALIST
EXECUTIVE
When separation of powers is taken into account, the political regime brought about by the 1982 Constitution seems like a parliamentary
regime in which the President of the Republic is empowered before
2007. The decree for the election of President of Republic by the public
is accepted after the 2007 referendum. It is clear that the political regime
will probably face a change with the election of the President of Republic by the publice beginning from 2014.4 This transformation is described as “semi-presidential system” or “a parliamentary regime with a
president”.5
One of the current problems of the Republic of the Turkey regarding enforcement appears at the point at which one of the models of
enforcement including monist, collective or dualist enforcements has to
be chosen in terms of structure. At this point my choice would be in favor of the dualist enforcement.
If we approach the political regime debate historically in terms of
separation of powers we can see that it is not new. In the presidential
3
For example, Republic of Turkey Constitutional Proposition by Turkish Bar
Association 2001, Article 147.
4
It is not clear yet whether the current president of republic will be in duty for 5 or 7
years. If he is on duty for 7 years, there will be an election in 2014.
5
Here, the model taken as basis as a parlementary regime with a president is a model in
which president of Republic is chosen by the public, there is a council of ministers
responsible to the parliament and president of republic is given symbolical duties.
Those who argue for the semi - presidential model take as their basis that the
President of Republic is chosen by public and that there is a council of ministers
responsible to the parliament becasue of their far reaching authorization in 1982
Constitution.
349
regime debates in the reigns of President of Republic Mr. Ozal and then
President of Republic Mr. Demirel, it is pointed out that Turkey was
doing wrong by choosing a regime in Westminster Model and the presidential model should be chosen as kind of a developed democratical
model. Dogru Yol Party brought a semi-presidential regime to the spotlight at the end of the 1990s and after that the debate was postponed as
the time of duty of the 9th President of the Republic exceeded.
It is witnessed that again in the years 2002 and 2004 that the presidential regime debate is brought forward by Adalet and Kalkinma Party
(AKP).6 In recent days, the debate over the presidential regime is much
more clearly brought forward and it is even stated by the Prime Minister
that a referendum might be held on the issue after the elections on 12
June 2011.7
In the education of Turkish Constitutional Law, although the parliamentary regime is supported in general,8 there are also views that a
parliamentary regime9 is suitable for Turkey.10
6
E. Kalaycıoğlu, “Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük Tehdidiyle Sınavı”, Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği Yayınları, Ankara, p. 13-14.
7
Here is it must be stated shortly that although the debate over the presidental regime is
not new for Turkey, I have to point out that I have serious doubts that this model is
preferred following sufficient research in the related area. If two examples must be
given on the issue, one would be the statement that one who would not accept the
system coming from the president should look at to Germany. As it is known
presidential system does not exist in Germany. The second is that president of
Republic claims that presidential regime is suitable to us despite the fact that he later
says he has reservations on the issue. As I pointed out shortly above, there is not a
presidential regime practice in Ottoman – Turkish Constitutional regime. There is the
regime of absolute monarchy in which the powers are kept by the Sultan but this is a
presidential regime which depends on the precise separation of the powers. It is
possible that what is understood from the presidential regime is a model in which all
the powers are kept in one hand and by the president. This is also one of the reasons
why my choice is in favor of the parlementery regime.
8
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli
Midir? Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın no
12. p. 362 vd. E. Özbudun, “Cumhurbaşkanını Halk Seçsin mi? Yarı-Başkanlık Sistemi Gerekli mi?, Zaman, 07.05.2007. İ.Ö. Kaboğlu, “Nasıl Bir Çağdaş Anayasa ve
Anayasa Yargısı, Anayasa Yargısı, No 15, 1998.
9
Mustafa Erdoğan depends on following grounds while supporting presidential regime:
presidential regime is acoountable, more democtatical, aims at stability and poses a
solution to adjudication and enforcement unity in the parlementary sysytem. M. ErJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
350
Executive
The parliamentary regime is criticized as it opens the path to a low
quality democracy because it causes instability, lack of efficiency, the
fact that public cannot choose the government itself, lack of accountability which especially appears in coalitions and identifiability problems as it is not known who will be governing in case the voted candidate wins. The parliamentary regime is usually found as positive due to
the fact that there is not a possibility for the system to be obstructed, it is
flexibility, low chances of polarization, the low possibility for the personalization of the government and the moderating effect of the prime
minister. On the contrary, presidential regimes are found positive in that
they cause stability, efficiency and quality democracy. Criticised aspects
of the presidential regimes are set out as the possibility of an obstruction
of the system, its firmness, that it leads to polarization as well as leading
to personalization of the government and that the president of the government does not have a moderating effect.11
The political regime which Turkey had aimed in 1876, reached in
1909 and practiced partially in 1924 after an exceptioanl try in 1921 and
practiced totally in 1961 and 1982 is a parlementary regime. So, Republic of Turkey has a long term experience of the parliamentary regime.
Well, does Turkey have any experiences in which it has gone through
the negativities listed above? Or in other words, does Turkey have
enough grounds to abandon the parlementary regime?Firstly, does the
parliamentary regime carry the negativities listed above in example of
Turkey? If there are such negativities, can’t they be eliminated, are they
sufficient to change the parliamentary regime which depends on a long
experiment?
There have been 17 governments formed in Turkey since 12 September 1980. The average life span of the governments is 1.64 years.
But it can be seen that this number is misleading. Because, governments
have not usually changed due to lack of stability since 1983 in which
election governments were formed in period of 1982 Constitution. For
doğan, “Başkanlık Sistemi Türkiye’ye Uyar mı?, Tercüman, 20. 1. 2005. B. Kuzu,
Türkiye İçin Başkanlık Sistemi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977.
10
K. Gözler, Anayasa hukukunun Genel Esasları, Ekin Publishing, September 2010, p.
248 vd.
11
Despite the coalition governments formed after 1995 until 2004, it can be said that
there were a compromise on the constitutional amendments.
351
example, Ozal was the prime minister from 1982 to 1989. When he was
elected the President of Republic Yildirim Akbulut and Mesut Yilmaz,
again from the same party, became prime ministers until 1991. So, prime
minister was of the same party for 8 years from 1983 to 1991. In 1991,
Suleyman Demirel became the prime minister from DYP and with his
election as the President of Republic Tansu Ciller from the same party
became the prime minister. It means 5 years of DYP government sometimes as a coalition and sometimes on its own. Although ANAYOL,
REFAHYOL and ANASOL-D governments formed after elections in
1995 and DSP-MHP-ANAP colatitions formed after elections in 1999
were seen to be possibly the most difficult coalitions, they had very successful efforts. Constitutşonal changes conducted in 1995 and 2001 are
by far the most comprehensive and most libertarian constitutional
changes made so far12. In 2002 elections, T. Erdogan could not be
elected as he was banned from politics and Abdullah Gul became the
president, after that the ban was annuled with a constitutional change
supported by the opposition and T. Erdogam became the prime minister.
In the beginning of this process there is a line up of 8 years of ANAP
government, 5 years of DYP government and in the end there is again 9
years of AKP government. Coalition periods among them are, however,
are periods in which Turkey strengthened its coalition experience as
stated above. One of the most important reasons of this period are the
artificial political division experienced in both central right and left
wings created by the 12 September environment and the economical crisis.
Therefore, it is not possible in general to speak about the instability of a government brought on by the parliamentary system in the period in which 1982 Constitution is practised13. The effect of the unjust
representation caused by the %10 barrage is also huge.
12
Here, it is clear that it is not possible to say the parlimentary regime causes the
unstability of the government in all circumstances. Examples of England and Italy
can be pointed out as two examples in this issue which is closely linked to the party
structure. See; E. Kalaycıoğlu, “ Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük Tehdidiyle Sınavı ”, Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği Yayınları, Ankara, p. 20-21, for the
comparison of parliamentary and presidential regimes in established democracies.
13
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli midir? Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın
no 12. p. 362 vd. German Constitution article 67. There are similar suggestions in
TOBB Constitution proposal and Özbudun Proposal (a.76).
352
Executive
But the result gained does not mean that there will not be any
problems experienced in this area in the future. Means through which the
negativities of the regime will be rasped, diminished and even removed
must be used after the choice of a parliamentary regime. Here we encounter the rationalization of the parliamentary regime (rationalized parliamentarism). It will be enabled via this means that the parliamentary
regime will be stable and efficient. This method, already adopted by
1982 Constitution, can be taken further and some instruments might be
fitted in the system in order to make it easy to form governments and
make harder to overthow them. A constructive no-confidence proposal
for these instruments can solve the matter largely. It is offered in order to
provide the stability of the parliamentary regime that it must be secured
the council of ministers take the confidence vote while taking on the
duty or on duty and additionally the overthrowing of the government
with a vote of no confidence must depend on the agreement on a new
prime minister14.
Furthermore, it can be recorded that there is not a fundamental
problem relating to the efficiency of practice pf parliamentary regime.
Prime minister stated that he found two-party system to be beneficial for
the system to be efificent15. If two-party system is formed on its own, it
will no doubt provide the stability and the efficiency in the system. But
the realization of this structure with slow correctives will cause deep
democratical problems. Here, it can be asked once again if there is a real
problem of efficiency. For example 796 draft bills and 287 proposals
were passed as law in 22th period legislatşon organ of 5 years. 502 draft
bills and 247 proposals were passed as law in 22th period of 4 years. The
constitutional change voted in 12 September 2010 can be added to these.
Moreover, 1982 Constitution already includes the facilitating issues re14
Akşam, Politics, 28. 11. 2011 “Actually yes. I find this system beneficial. Because in
dual systems parliaments function more efficiently and there is stability in the
government. Look at USA. I do not mean that there should be the same system but
you can see how acts of law pass. We experienced an example of this recently in Act
of Commerce. Surprisingly, the opposition supported and it was passed in three days.”
15
A. Lijphart, p. 104. For example, the method of guillotine, finally accepted in 49th
article of French Constitution, can be offered. By giving the government in the
French model the right to present proposals of acts to confidence vote, it is set up as a
condition that these proposals will be approved automatically unless the absolute
majority of the parliament votes for the deposition of the government.
353
lating to decision making of the parliament in its article no. 96. Here I
am of the opinion that Turkey does not have an efficient government
problem and thus there is no need to bring correctives related to it16.
The lack accountability in parliamentary regimes due to coalition
governments can be overcome with the proposal of no confidence. The
problem of accountability comes up in context of questions related to the
issues of democracy and judiciary rather than the parliamentary regime.
From this perspective, it is one of the fundamental issues of governing
that the concepts of transparency, supervisibility and accountability can
be felt in every aspect of the ruling. In this respect, the case history of
Turkey in terms of freedom of expression and press must be remembered.
Consequently, my choice will be in favor of the dualist model of
enforcement, the parliamentary regime and the rationalization of the
system. I do not agree that there are just reasons in order for the parliamentary regime to be changed. Besides, the contributions of the parliamentary regime would be really huge to a political system like that of
Turkey which has not yet resolved its fundamental ideological, ethnical,
religious issues, which is divided, which is ready to personalize the governments and which is not compromising.
III. THE PRESIDENT OF REPUBLIC
Presidenty of republic, who is the first head of enforcement, was
chosen by TBMM for 7 years in the first version of the Constitution.
After Constitution was changed with the referendum held in 2007,
President of Republic will be voted by the public for 5 years. It is possible to be voted for another 5 years. The impartial quality of the President
of republic is preserved. In 1982 Constitution, President of Republic has
wide powers related to legislation, enforcement and adjucation and this
situation is interpreted as the Constitution empowering enforcement and
within it the President of Republic17. In this frame it must be added that
the way to court is closed for the jobs he does on his own and that he is
not responsible politically. “Government Survelliance Committee” was
16
B. Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS, 1989, Istanbul, p. 61. Of the same point, E.
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara, p. 63 vd.
17
E. Özbudun, “Cumhurbaşkanını Halk Seçsin mi? Yarı-Başkanlık Sistemi Gerekli mi?
Zaman, 07.05.2007.
354
Executive
formed in 1982 Constitution in order to inspect the the lawful operation
of administration affiliated to President of Republic.
The first problem regarding the President of Republic in 1982
Constitution is that how President of republic will be elected. First of all,
the method that public votes him must be abandoned. ın case of a public
vote, wide powers assigned to President of Republic with Constitution
will lead him, who is benefiting from a powerful democratical legitimacy, to force these powers even futher. In addition, this time the possibility of a second time election will make it even more apparent and will
make President of Republic, impartiality of whom is a constitutional
necessity, part of a political party. The statement indicated in 2007 public referendum that powers pf President of Republic will be lessened is
not consistent with the possibility that President of Republic should be
chosen by public18.
Although parliamentary regimes with a president are not anti-democratical regimes, the effect of existence of negotiating democracies is
inevitable for the democratical operation of the system. It is an important
discussion at this point whether a negotiating and consensual understanding of democracy, which distributes and limits the power instead of
keeping it in the hands of the majority, exists in Turkey19. Ideological
acuity of the political parties represented in the parliament, unjust representation created by the % 10 barrage20 and the status created by the single party power in the parliament in spite of a basis for a compromise
18
Following criteria is set for consensual or negotiating democracies: power of
enfporcement is shared by wide coalition governments; power balance between
legislation and enforcement; Multi party system; proportional representation; Interest
group majorities; Federal and autonomous government; powerful two-parliaments;
Constitutional strictness; Judicila interpretaton and the sovereignty of Central Bank..
A. Lijphart, Demokrasi Motifleri, Salyangoz Publications, 2006, Istanbul, p. 44 vd.
Of the same direction, see, Ş. Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği, XII Levha Yayınları, Istanbul, 2009, p. 310 vd.
19
For example, while AKP was represented with a percentage of %66 after receving a
%34.4 percentage of the votes in 2002 elections, %46 of the votes was not reflected
in the parliament as they were below the set barrage. İHAM also did not find the
barrage as against European Agreement based on that the problem is overcome with
election coalitions and process of impartial candidateship. Decision of the court is
open for ctiricism. Because the process of impartial candidateship harms equality in a
democratical competition.
20
Şule Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği, p. 316.
355
until Constitutional change in 2007 all destroy the search for a negotiation for the practice of 1982 Constitution.It is difficult to say, in the face
of leader leader authority, non-democractical internal operations in political parties and party discipline operating anti-denocratically, that
there is a balance of power between legislation and enforcement.
The fact that an autonomous government does not exist and the
weaknesses in the field of Constitutional judiciary make it difficult for
Turkey to be denoted as a negotiating democracy. This model in which
president is chosen by the public must be abandoned because it would
not be healthy for the system to operate without a sharing and pluralist
structure21.
As a result, the best choice in this frame is that Presiden of Republic is voted by the parliament. The authority for Presiden of Republic to
nominate a candidate can only take place with a certain number of parliament members from all parties represented in parliament or with a
certain number of signed proposals from the voters. President of Republic does not necessarily have to be from within the parliament. Moreover, his supra-parties and impartial identity must be preserved. The
arbitrator identity of President of Republic bears importance especially
in conflicting societies like Turkey.
Meetings and quorum must be clerly anticipated beforehand while
President of Republic is being voted by parliament and elections must be
renewed if President of Republic is not chosen after four rounds. Secret
voting must be conducted. A time limit must be brought for the process
of becoming a candidate and voting.
His period of office must be in parallel with parliemant. Period of
office can be longer than the parliament. In this respect 5-7 years seems
suitable. It must not be possible to be elected again.
It must be specified clearly, in relation with the duties and powers
of President of Republic, which of his duties he can do on its own and
which ones he can do with a countersignature22. In this respect, authority
21
Although this seperation was made in Draft of 1982 Constitution Council it was not
accepted by NSC. T. Tan, « 1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin Niteliği”, Anayasa Yargısı, 1984, p. 34.
22
Here the representation of women in cabinet must be drawn attention to. The effect
of the woman in political field is extremely limited. The percentage of representation
356
Executive
of President of Republic can be listed as returning acts of law to parliament, returning decrees of law to council of ministers, making the
opeining speech of parliament, filing a case for nullity at constitutional
court, assigning prime minister and the temporary council of ministers
and renewing the elecetions when necessary conditions are met. President of Republic must use his authority other than thse with a countersignature.
President of republic must be bereft of responsibility regarding issues related to his duties but there must only be the exception of high
treason as causing a penalty. High treason must be clearly regulated in
an act of law and ambiguity in this field must be elimibated. It must be
indicated that if President of Republic is sent to High Council for high
treason then he will not longer be in his post. If required, the privilege of
President of Republic can be arranged expressly. In this case the narrowing down of fileds of legislative privileges of the members of parliament must also be revised in relation with President of Republic.
Abating priviliges must not be left to parliament but to a judicial mechanism. If priviliges are not arranged then it must be made clear how
President of Republic can be tried for offenses outside his duty.
General Secreteriat of Presidency of Republic must not be a constitutional instutition and must be regulated with law. State supervision
committee must also be abolished. Instead, an independent administrational authority can be formed in order to provide for the out of court
supervision of public administarion and inspect the complaints stemming
from the operations of administration, give opinions, prepare reports and
send them to related institutions.
IV. PRIME MINISTER AND COUNCIL OF MINISTERS
It was envisaged in 1982 Constitution that ministers are responsible to prime minister and the authority to deposition of ministers can be
asked by prime minister from President of Republic. A Council of Ministers is at point here which carries personal and collective responsibility
and which can be supervised through means like censure motion other
instruments of supervision. Council of ministers make regulations and is
of women in is 2007 parliament is only % 9. Only two of the 27 ministers are women
and this number is only one in 2011.
357
renewed by President of Republic when TBMM election requirements
are made.
Two points related to council of ministers will be underlined according to 1982 Constutition. First one is that stability or government
must be provided and second one is that personalization of power must
be prevented when the realities of Turkey are taken into account.
First of all constructive no-confidence offer must be accepted as
stated before. In addition, only no-confidence votes must be counted as
in 1982 Constitution and thus it must be made harder that the governments are overthrown that is to say that the system must be rationalized.
The problem which must be solved secondly is the fact that the
power concentrates in prime minister. This concentration shows itself
both in cabinet and in legislative organ as well as in all administrative
structure. This situation is a problem stemming from consitution itself,
political parties and election act and progrsmme and practices of parties
itself.
It can bee seen in practices of parliamentary regime in Turkey that
power is held mainly by prime minister and the system works as a chancellor democracy. Especially the reinforcement of status of prime minister in 1982 Constitution, enabling him to make directives, and linking
many executive committees to him are the first reasons for the empowering of the position. Furthermore, easy majorities created by the barrage
system and the lack of party discipline together with the lack of preelections make the position of prime minister even stronger. There is the
necessity of a brake system for the mentioned power of prime minister.
Therefore the party leadership of the person who becomes prime
minister must end23. First of all enabling members of council of ministers and parliament not to depend their existence on prime minister will
help to solve the problem. For this purpose, it is possible to offer that
prime minister should use his power with some limitation while delegating the members of council of ministers. For example, it could be
possible that an impartial person put of parliament and the party csn be
23
There is a similar regulation in 69. article of Finland constitution. Furthermore it can
also be remember that, with changes in Constutiton in 1909, Ottoman Sultan
delegates Grand Vizier and Cheif Religious Officer (Sheikh ul-Islam) and Grand
vizier chooses other members.
358
Executive
delegated as the minister of justice24. What is important is to prevent
concentration of power in the cabinet.
Prime minister is not only a power opposite of council of ministers
but it is also an important source of power based on the majority in the
legislative organ. Pre-election is optional in the current practice. Example of Turkey is an example where inner-party democracy does not
function well, party leaders determine candidates to become members of
the parliament from the headquarters, there is no pre-election, the democratical structure is liabil to the personalization and therefore there is
the problem of leadership authority and this problem is valid for almost
all political parties25. Here, two things can be done.
First is the process of candidateship and pre-election in which
members of parliament does not bind their existence directly to head of
the party. Inner party democracy must be made efficient. Party discipline
must be constructed so as not to demolish inner-party democracy. Moreover, although it is besides our point, an effective preferential voting
system will also lessen the impact of party leaders on members of parliament.
The second one is to bring prime minister to the first position
among equals. The decree which states that ministers will also be responsible to the prime minister must be abated. Here it can also be
thought that the duty of deposition of ministers should be taken away
from prime minister like in 1961 Constitution. But this was not preferred
as it could have made the job of prime minister, who is left to work with
the minister who would not resign, more difficult.
24
Pls. check following on the issue that example of Turkey is not a democracy of
compromise. Ş. Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği p.328.
25
An efficient government is defined as a government efficient in changing or
abolishing things while an activist government is defined as a “fixer” government
with the assumption that there are no problems that politics cannot solve. G. Sartori,,
Anayasa Mühendisliği-Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çev.
E. Özbudun, Yetkin yayınevi, Ankara, 1997.
Trans. E. Özbudun, Yetkin Publications, Ankara, 1997, p.150.
359
While the aim is to stabilize the government with some support,
this must not lead to an activist government26.
In order to prevent power to be concentrated at the center, some
independent administrative authorities acting in different specialties and
sectors outside of political and administrative hierarchies with constitutional security must be formed as well as giving importance to the
autonomous government structure. But it can be stated that the practise
is not in this direction. Here a little example might be helpful to explain
the situation. Though the continuity of parliament is mentioned, the parliament which took the decision for elections was closed for vacation
about three months earlier than the elections27, and in the meantime
Council of Ministers was given the delegation to make decree laws for 6
months. The parliament was closed for vacation only with the willpower
of party in power and the delegations were transferred onto council of
ministers with the delegation to make decree laws28.
The DL the name of which is “Decree of law on changes in duties
of ministry of food, agriculture and livestock in some acts of law and
decrees of law” includes some independent administrative authorities to
be linked to council of ministers. With this DL which can be expressed
as a “Bag”, autonomous instutions are made to be linked to council of
ministers. All the decisions taken by eight higher institutions including
26
Decision Regarding the Closing Down of Turkish Grand Assembly for Vacation,
Decision No. 992 Decision Date: 6/4/2011, “It was decided in 87th meeting of General Committee on 6 april 2011 that Grand National Assembly of Turkey will be
closed for vacation begining from 12 April 2011 Tuesday until the meeting at 15.00
o’clock on the fifth day after definite results of the parliamentary election, which was
decided to be held on 12 June 2011 Sunday, is declared by Higher Election
Committee on Radios and Televisions in Turkey as in accord with the 37th article of
Act of Law on Election of Members of Parliament with no. 2839 and 3rd article of InnerDirective of Grand National Assembly of Turkey.”OJ. 12 April 2011, N. 27903.
27
Act of Law on Organization, Duties and Authority of Public Institutions and
Organizations and Public Officers in order to Provide that Public Services are
Carried Out Regularly, Efficiently and Effectively. No. 6223, Dated 6. 4. 2011.
28
Decree of law on changes in duties of ministry of food, agriculture and livestock in
some acts of law and decrees of law. Decree no: DL/651, R.G. 27.8.2011 articles 31
and 32. Here if the name of DL is paid attention to, there is not an emphasis on the
issue itself. This practise was turned into a usula methoed as bag of act of law in
recent years and was carried onto DL as the final pahse. It is clear that this situation
overshadows the transparency of administration.
360
Executive
RTUK, Telecommunications Higher Instititute, SPK (Capital Market
Committee), Banking Organization and Inspection Committee (BDDK),
Energy Market Organization Committee (EPDK), Public Tender Committee (KIK), Competition Committee and Tabacco and Alcohol Market
Organization Committee (TAPDK), which were only supervised by
State Council earlier, can now be supervised by related ministries and
administrative investigations can be started. Again, based on the same
DL, State Planning Organization (DPT) was changed into Ministry of
Development, separately organized institutions like National Productivity Center and Committee for Protecting Environment were directly
bound with the ministries. In a more interesting manner, while delegating members of Turkey Science Academy (TUBA) council of ministers
and YOK, members of whom are appointed mostly by council of ministers or by Presiden of Republic, are given the power to delegate only
two-third of the members.
Autonomy of independent administrative authorities must be protected and must be given constitutional security.
The authority of Council of Ministers to make regulations must be
protected. It must be stated that arbitraments which do not pass from the
inspection of State council cannot take place in the regulations.
For clean politics, Members of Council of Ministers must give information on their commercial practises, shareholder status, assets and
activities other than their official duties soon as they are delegated.
When conditions specified in Constitution are met, President of
Republic must be given the authority to renew elections. Here, his authority to counsel to head of parliament can be preserved. In elections,
members from the political parties represented in parliament must be
taken (this number must be lowered to 10 from 20 members of parliament) according to their numbers and confidence vote must not be
seeked for the new cabinet of ministers.
Academical, administrative, pedagocial and financial autonomy of
universdities must be emphasized. Higher Education Institution might
not take place in constitution at all. Or it can only take place as an institution which supplies coordination.
About national defense, Chief of the General Staff is delegated by
President of Repuclis upon the proposal of Council of Ministers. He
must be responsible to Prime Minister or preferably to the Minister of
361
Defense. National Security Committee, on the other hand, must be a
civilian populated counselling comittee not only as constitutionally but
also in practise.
The main determinent of the healthy practise of enforcement is the
understanding of pluralist democracy and powerful judiciary. Institutions
offered must be evaluated in this frame.
REFERENCES
B. Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS, 1989, İstanbul.
M. Erdoğan, “Başkanlık Sistemi Türkiye’ye Uyar mı?, Tercüman,
20. 1. 2005.
K. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Ekin Kitabevi, 1.
Baskı, Eylül 2010.
İ.Ö. Kaboğlu, “Nasıl Bir Çağdaş Anayasa ve Anayasa Yargısı,
Anayasa Yargısı, No 15, 1998.
E. Kalaycıoğlu, Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük
Tehdidiyle Sınavı”, Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği yayınları, Ankara.
B. Kuzu, Türkiye İçin Başkanlık Sistemi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977.
A. Lijphart, Demokrasi Motifleri, Salyangoz Yayınları, 2006, İstanbul.
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine
Geçmesi Düşünülmeli Midir? Uluslar arası Anayasa Hukuku Kurultayı,
Türkiye Barolar Birliği, Yayın no 12.
E. Özbudun, “Cumhurbaşkanını Halk Seçsin mi? Yarı-Başkanlık
Sistemi Gerekli mi?, Zaman, 07.05.2007.
E. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 11. Bası, Ankara.
Ş. Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye
Edilebilirliği, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2009.
G. Sartori, Anayasa Mühendisliği-Yapılar, Özendiriciler ve
Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çev. E. Özbudun, Yetkin yayınevi, Ankara, 1997.
T. Tan, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin
Niteliği, Anayasa Yargısı, 1984.
E. Teziç, Anayasa Hukuku, 13.Bası, Beta, İstanbul.
L’EXECUTIF
Maitre de Conférences, Université de Yeditepe
RESUME
La structure de l’exécutif et les relations entre le pouvoir législatif
et le pouvoir exécutif sont de sujets essentiels dans les débats concernant
la nouvelle constitution. La rationalisation du système et le régime parlementaire sont choisis pour la présente étude. Il ne s’agit pas des raisons
justificatives pour la Turquie à changer son régime parlementaire ayant
déjà une longue expérience. En outre, les contributions du régime parlementaire seraient énormes pour un système politique, comme celui en
Turquie qui est un pays n’ayant pas encore résolu ses problèmes fondamentaux d’ordre idéologique, ethnique et religieux ; divisé ; avec des
gouvernements assez susceptibles d’être personnalisés et loin de se reconcilier. Dans cet article, sont énoncés deux problèmes qui relèvent du
pouvoir exécutif : le premier problème est d’assurer la stabilité du gouvernement. En suivant les développements politiques depuis 1982, ce ne
serait pas convenable de parler de l’instabilité du gouvernement. Le second problème est la concentration du pouvoir à la personnalité du Premier ministre. Cela se manifeste au sein du cabinet, du parti et de la législature ainsi que dans l’ensemble de la structure administrative. Cette
situation découle à la fois de la Constitution elle-même ; de la loi portant
sur les partis politiques et de celle électorale ; mais aussi des reglements,
des programmes et des pratiques mis en œuvre par des partis politiques.
De ce fait, la solution doit être accompagnée non seulement par des
amendements constitutionnelles, mais aussi par des changements sur le
plan législatif et ceux dans la pratique.
Mots-clefs: Constitution de 1982, exécutif, régime parlementaire,
stabilité de gouvernement
364
L’executif
ABSTRACT
practice.
***
Les critiques avancés à l’égard de la Constitution de 1961 qui
portent sur la faiblesse de l’Etat et l’impuissance de l’exécutif ont trouvé
leur écho dans la Constitution de 1982. A cette fin, l’exécutif se trouve
renforcé par la Constitution de 1982 pendant que le Président de la République est doté des compétences qu’il peut faire usage dans les circonstances exceptionnelles ainsi que d’un certain pouvoir de surveillance.
Le renforcement, cette fois, du Premier ministre au sein du Conseil
des ministres qui est le second pilier du pouvoir exécutif a également
trouvé son expression dans la Constitution. Le Premier ministre est investi de la mission d’assurer la coordination entre les ministères et de
surveiller l’exécution de la politique générale du gouvernement. La
Constitution souligne également que chaque ministre est responsable
365
devant le Premier ministre et que ce dernier est compétent pour demander la révocation des ministres auprès du Président de la République.
En parallèle du Conseil des ministres et sous le titre de « Défense
nationale », il est énoncé que le Président de la République est le chef
des forces armées et que le Chef d’état-major général exerce sa mission
à son nom. Il est également prévu que le Chef d'état-major général est
nommé par le Président de la République sur proposition du Conseil des
ministres, que ses pouvoirs et attributions sont réglementés par la loi et
qu’il est responsable vis-à-vis du Premier ministre à raison de ces fonctions et attributions. Il existe également un Conseil de Sécurité Nationale
(MGK). Par l’amendement constitutionnel de 2001, l’équilibre entre les
militaires et les civils est modifié au profit des civils. Ainsi, dans le volet
militaire du Conseil qui est présidé par le Président de la République se
trouvent le Chef d’état-major général, les Commandants des trois forces
et le Commandant général de la gendarmerie. Dans son volet civil se
trouvent, outre le Président de la République, les ministres de la Justice,
de la Défense nationale, de l’Intérieur, des Affaires étrangères et les vices Premier ministres. Par l’amendement de 2001 l’influence du Conseil
sur les autorités civiles a été atténuée grâce à une disposition selon laquelle les décisions du Conseil relatives aux mesures qu'il estime indispensables en vue de sauvegarder l'existence et l'indépendance de l'Etat,
l'intégrité et l'indivisibilité du territoire et la paix et la sécurité de la société sont « pris en considération » par le Conseil des ministres.
Au sein de l’administration, le Conseil de l’Enseignement supérieur (YÖK), le Conseil supérieur de radio et de télévision (RTÜK), la
Haute administration de la culture, de la langue, et de l’Histoire Atatürk
et la Présidence des affaires religieuses sont réglementés.
En plus de ce panorama général de la Constitution de 1982, les
points de discussion et quelques propositions concernant l’exécutif peuvent être présentés ainsi:
I. L’EXECUTIF EST-IL UNE FONCTION? OU POUVOIR
ET FONCTION?
Par différence à la Constitution de 1961, l’exécutif est considéré
dans la Constitution de 1982 aussi comme un pouvoir. Le fait que
l’exécutif soit considéré comme un pouvoir par la Constitution de 1982
est attribué non pas à la consécration d’un champ autonome à l’exécutif
366
L’executif
mais à l’existence des décrets-lois d’état de siège et d’état d’urgence et
des décrets du Président de la République qui trouvent leur fondement
directement dans la Constitution1.
L’exécutif dispose de la compétence d’élaborer une série d’actes
réglementaires tels que les décrets-lois, les décrets et les règlements.
Selon la Constitution, l’exécutif est composé du Président de la République et du Conseil des ministres.
La réglementation du Secrétariat général de la Présidence de la
République par la loi comme ce fut le cas dans la Constitution de 1961 et
dans le texte de l’Assemblée consultante de la Constitution de 1982 serait plus conforme au statut du Président de la République dans un régime parlementaire2.
L’autre argument qui confirme que l’exécutif est considéré comme
un pouvoir est l’existence des décrets-lois d’état de siège et d’état
d’urgence. L’état d’urgence et l’état de siège peuvent être proclamés par
le Conseil des ministres présidé par le Président de la République, et la
compétence d’édicter les décrets-lois d’état de siège et d’état d’urgence
est accordée au Conseil des ministres présidé par la Président de la République. Ces décrets sont exemptés du contrôle juridictionnel. Mais les
arrêts de la Cour Constitutionnelle vérifient si ces décrets sont effectivement des décrets de d’état de siège et d’état d’urgence. Ce contrôle qui
vérifie si ces décrets sont limités par le temps et l’espace de l’état
d’urgence et s’ils entraînent une modification de la loi est limité mais
conséquent.
Les décrets-lois d’état de siège et d’état d’urgence constituent
l’une des attributions les plus critiquées de la Constitution de 1982 en
raison de leur exemption du contrôle de constitutionnalité. Ainsi qu’il est
1
2
On peut également y ajouter les decrets-lois suivant le commentaire selon lequel les
decrets-lois de la Constitution de 1982 sont des actes législatifs du point de vue
fonctionnel. E. Teziç, Anayasa Hukuku, 13. Bası, Beta, İstanbul, s. 17.
Encore que le Secretariat présidentiel est réglementé par la loi malgré la disposition
constitutionnelle mais le domaine réservé au Président de la République est laissée en
dehors du champ d’application de ladite loi. 2879 sayılı Kanun, Kabul Tarihi:
17/08/1983, R. G. 19/08/1983, S.18140. E. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 11.
Baskı, Ankara, s. 262.
367
mentionné dans plusieurs propositions de Constitution3, les décrets-lois
d’état de siège et d’état d’urgence doivent être supprimés ou du moins
soumis au contrôle de constitutionnalité.
II. L’EXECUTIF MONISTE, COLLEGIAL OU DUALISTE
Au vue de la séparation des pouvoirs, le régime politique instauré
par la Constitution de 1982 se présente avant 2007 comme un régime
parlementaire où le Président est renforcé. Suite au référendum de 2007,
la disposition relative à l’élection du Président de la République par le
peuple a été adoptée. Il semble évident que le régime politique va subir
une modification par l’élection du Président par le peuple qui aura probablement lieu à partir de 20144. Cette transformation est qualifiée par
certains auteurs de « régime semi-présidentiel », et par d’autres, de «
régime parlementaire avec président 5».
L’un des principaux problèmes actuels de la République turque en
matière de l’exécutif réside dans la détermination du modèle structurel à
choisir entre l’exécutif moniste, collégial ou dualiste. J’opte, à ce point
pour un exécutif dualiste.
L’approche historique au régime politique en matière de la séparation des pouvoirs montre que le débat n’est pas nouveau. Il a été énonce,
lors des débats relatifs au régime présidentiel pendant du mandat du Président Özal et par la suite du président Demirel que la Turquie avait eu
tort d’opter pour le modèle Westminster et que le régime présidentiel
devait être adopté en tant que modèle de démocratie évoluée. À la fin
des années 1990, le Parti de la juste voie a mis à l’ordre du jour le ré-
3
4
5
Par exemple, la proposition de l’Union des bareaux de la Turquie relative à la
Constitition de la République turque, 2001, article 147.
Il n’est pas encore déterminé si le Président de la République actuel va présider
pendant 5 ou 7 ans. L’élection aura lieu en 2014 s’il va présider pendant 7 ans.
Le modèle auquel on se réfère correspond à la définition du régime parlementaire
avec président selon laquelle le Président de la République est élu par le peuple, il
existe un Conseil des Ministres responsable devant le parlement et le président est
doté de pouvoirs symboliques. Ceux qui sont pour le régime semi présidentiel repose
sur la Constitution de 1982 où le Président de la République est élu par le peuple tout
étant doté de pouvoirs importants et où il existe un Conseil des ministres responsable
devant le Parlement.
368
L’executif
gime semi-présidentiel, mais le débat fut reporté en raison de
l’achèvement du mandat du Président de la République.
Dans les années 2002 et 2004, les débats relatifs au régime présidentiel ont été réanimés par le Parti de la justice et du développement
(AKP)6. Ces derniers temps, les débats relatifs au régime présidentiel
sont plus nettement à l’ordre du jour; de plus, la possibilité du recours au
référendum à ce sujet suite aux élections de 12 juin 2011 est mentionnée
par le Premier ministre7.
La majorité de la doctrine de droit constitutionnel turc opte pour le
régime parlementaire8, mais il existe également des opinions qui
considèrent que le régime présidentiel est adéquat pour la Turquie9.
Le régime parlementaire est critiqué en raison du risque
d’occasionner l’instabilité, du manque d’efficacité, de l’impossibilité
pour le peuple de déterminer directement le gouvernement, le défaut
d’obligation redditionnelle (accountability) qui se manifeste surtout pendant les coalitions et le problème de l’identifiabilité qui signifie que
6
E. Kalaycıoğlu, Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük Tehdidiyle Sınavı”,
Başkanlık Sistemi, Barolar Birliği yayınları, Ankara, s. 13-14.
7
Je dois brièvement affirmer ici que, bien que les débats sur le régime présidentiel ne
sont pas nouveaux en Turquie, je doute que ce modèle ait été adopté à la suite de
recherches pertinentes. Pour en donner deux exemples; l’un est l’affirmation du
Premier ministre: “Que celui qui ne veut pas de ce système regarde l’Allemagne ”.
Comme on le sait, il n’existe pas de régime présidentiel en Allemagne. Le président
de la République a aussi affirmé, malgré ses réticences ultérieures, que le régime
présidentiel nous correspond mieux du point de vue historique. Comme je l’ai
brièvement exposé ci-dessus, il n’y a pas eu d’expérience de régime présidentiel dans
le système constitutionnel Ottomano-turc. Il existe une période de monarchie absolue
où le pouvoir est concentré chez le Sultan mais cela correspond à un régime
présidentiel qui repose sur une séparation absolue des pouvoirs. Il est donc probable
qu’on entend du régime présidentiel un modèle où les pouvoirs sont concentrés en
une seule main, qui est celle du président. Et cela constitue l’un des arguments qui
me conduisent à opter pour le régime parlementaire.
8
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir? Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın
no 12, s. 362 vd. E. Özbudun, Zaman İ.Ö. Kaboğlu- Anayasa Yargısı,
9
Mustafa Erdoğan avance les arguments suivants pour défendre le régime présidentiel:
le fait que le régime présidentiel soit responsabilisant (accountable), qu’il soit plus
démocratique, qu’il vise la stabilité, qu’il propose une solution à la question de
l’unité du législatif et de l’exécutif dans le régime parlementaire. M. Erdoğan, “Başkanlık Sistemi Türkiye’ye Uyar mı?, Tercüman, 20. 1. 2005. B. Kuzu,
369
l’impossibilité connaître par avance celui qui va gouverner lorsque le
candidat pour qui on a voté a gagné. Le régime parlementaire est généralement reçu de manière positive en raison de ses atouts comme
l’impossibilité du blocage du système, l’élasticité, la polarisation légère
et l’influence assouplissante du président. Les régimes présidentiels sont
valorisés de leur côté en raison de la stabilité, l’efficacité et la démocratie de qualité qu’ils engendrent. Les aspects critiqués du régime présidentiel sont la possibilité du blocage du système, la rigidité,
l’aboutissement à la polarisation, la personnification du pouvoir et
l’absence de l’effet assouplissant du président10.
Le régime politique que la Turquie a visé en 1876, qu’elle a parvenu en 1909, et qu’elle a adopté partiellement en 1924 et intégralement
en 1961 et 1982 à la suite d’un essai singulier en 1921, est le régime
parlementaire. En d’autres termes, la Turquie a une expérience de longue
haleine du régime parlementaire. Mais, a-t-elle des expériences négatives qui correspondraient à aux aspects cités ci-dessus qui justifierait
l’abandon du régime parlementaire? En d’autres termes, a-t-elle assez
d’arguments pour abandonner le régime parlementaire?
Avant tout, le régime parlementaire comporte-t-il les inconvénients cités ci-dessus dans l’exemple de la Turquie? Si ces inconvénients
existent, ne peuvent-ils pas être éliminés, leur existence est-il suffisant
pour changer le régime parlementaire qui repose sur une longue expérience?
17 gouvernements ont été formés en Turquie depuis le 12 Septembre 1980. La longévité des gouvernements est en moyenne de 1.64 ans.
Mais ce chiffre est trompeur. Car, dans la période de la Constitution de
1982, depuis 1983 où les gouvernements sont formés suite aux élections,
les gouvernements n’ont pas été remplacés en raison de l’instabilité. Par
exemple, Özal a été premier ministre de 1982 à 1989. Yıldırım Akbulut
et Mesut Yılmaz, tous deux de son parti, sont devenus Premier ministres
jusqu’en 1991 parce qu’il a été élu Président de la République en 1989.
Ainsi, de 1983 à 1991, 8 premiers ministres ont été du même parti. Süleyman Demirel, de DYP, a été Premier ministre en 1991; suite à son
élection à la Présidence de la République, Tansu Çiller, du même parti,
10
K. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Ekin Kitabevi, 1. Baskı, Eylül 2010,
s. 248 vd.
370
L’executif
est devenu Premier ministre. Cela signifie un gouvernement de DYP de
1991 à 1996, pour 5 ans, tantôt en coalition, tantôt seul. Les gouvernements ANAYOL, REFAHYOL, ANASOL-D et la coalition DSP-MHPANAP ont effectué d’importantes démarches alors qu’on les considérait
comme des coalitions particulièrement difficiles. Les amendements
constitutionnels réalisés en 1995 et 2001 constituent les amendements
les plus extensifs et les plus libéraux réalisés jusqu’à présent11. En 2002,
T. Erdoğan n’a pas pu être élu en raison de sa privation de l’activité politique et Abdullah Gül devient Premier ministre. A la suite de
l’abolition de l’interdiction par l’amendement constitutionnel soutenu
par l’opposition T. Erdoğan devient Premier ministre. Ainsi, on assiste à
un gouvernement d’ANAP de 8 ans au début, à un gouvernement de
DYP de 5 ans au milieu et à un gouvernement d’AKP de 9 ans à la fin de
ce processus. Les périodes de coalition correspondent à des périodes où
la Turquie a enrichi son expérience. La division politique artificielle au
sein du centre-droit et du centre-gauche engendré par la période de 12
septembre et les crises économiques constituent les raisons les plus importants de l’avènement de ces coalitions.
Il semble donc généralement impossible de conclure à une instabilité gouvernementale en provenance du régime parlementaire pendant la
période où la Constitution de 1982 a été appliquée12. Cette conséquence
est en grande partie due à la représentation injuste qui découle de
l’existence du seuil national de 10 %.
Mais ce constat ne signifie pas non plus qu’on ne n’assistera pas à
des problèmes en ce domaine. Après avoir opté pour le régime parlementaire, il est nécessaire de se munir d’outils qui permettent d’atténuer,
d’amoindrir, voire même d’éliminer les inconvénients de ce régime.
Nous rencontrons ici la rationalisation du parlementarisme (rationalized
11
On peut affirmer qu’on a réussi à trouver un terrain d’entente lors des amendements
constitutionnels effectués jusqu’en 2004 malgré les gouvernements de coalition
formés après 1995.
12
Il est évident qu’on ne peut non plus affirmer que le régime parlementaire donne lieu
à l’instrabilité gouvernementale en tout état de cause. Les exemples anglais et italiens
peuvent être mentionnés en tant que deux modèles distincts à ce sujet qui est
intrinsèquement lié à la structure du parti. Pour la comparaison des régimes
parlementaires et des régimes présidentiels dans les démocraties établies cf. E.
Kalaycıoğlu, “Başkanlık Rejimi: Türkiye’nin Diktatörlük tehdidiyle sınavı”, Başkanlık Sistemi Barolar Birliği, Ankara, 2005, s. 20-21.
371
parlementarism). Par cet instrument, il est possible d’assurer la stabilité
et l’efficacité du régime parlementaire. Cette méthode qui est d’ailleurs
déjà adoptée par la Constitution de 1982, peut être poussée plus loin et
certains outils qui facilitent la formation des gouvernements et qui rendent plus difficile leur renversement peuvent être ajoutés au système.
Parmi ces instruments, la motion de défiance constructive pourrait
considérablement apporter une solution au problème. Dans ce système,
le vote de confiance du Conseil des ministres au début et lors de son
mandat est préservé mais on propose que le renversement du gouvernement par le vote de défiance soit soumis à la condition d’un accord sur
un Premier ministre (vote of no confidence) afin d’assurer la stabilité du
régime parlementaire13.
Par ailleurs, on peut noter qu’il n’existe pas un problème fondamental relatif à l’efficacité du fonctionnement du régime parlementaire.
Le Premier ministre a affirmé qu’il trouve que le système à deux partis
serait bénéfique pour la Turquie14. Le système à deux partis peut certainement assurer la stabilité et l’efficacité à condition qu’il s’établisse soimême. Mais la création de ce système par des correcteurs pesants pourrait entraver la démocratie. On peut ici reposer la question de savoir s’il
existe vraiment un problème d’efficacité. Par exemple, au cours de la 22
ème législature de 5 ans, 796 projets et 287 propositions de loi ont été
votés. Quant à la 23 ème législature de 4 ans, 502 projets et 247 propositions de loi ont été légiférés. On peut également y ajouter
l’amendement constitutionnel voté le 12 septembre 2010. De plus, la
Constitution de 1982 prévoit des mesures qui facilitent la prise de décision
par le parlement grâce à l’article 96. J’estime donc que la Turquie n’a pas
13
E. Onar, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir? Uluslar arası Anayasa Hukuku Kurultayı, Türkiye Barolar Birliği, Yayın
no 12, s. 362 vd. L’article 67 de la Constitution de l’Allemagne. Il existe des
propositions similaires dans la proposition de l’Union des Chambres et des bourses
de Turquie et dans la proposition Özbudun (art. 76).
14
Akşam, Siyaset, 28. 11. 2011 “A vrai dire, oui. Je trouve ce système bénéfique. Car
les parlements fonctionnent mieux dans le système dualiste, il existe une stabilité
gouvernementale. Regardez les Etats-Unis. Non pas qu’on adopte le même système
mais vous voyez comment les lois sont votées. Nous avons vécu un exemple
similaire récemment avec le Code du commerce. On ne sait pas le comment et le
pourquoi mais l’opposition nous a soutenu et on l’a voté en trois jours”.
372
L’executif
de problème en matière de l’efficacité gouvernementale et par conséquent,
qu’il n’est pas nécessaire d’apporter des correcteurs au système15.
Le défaut de l’obligation redditionnelle (accountability) dans les
régimes parlementaires qui résulte des gouvernements de coalition peut
être surpassé par la motion de défiance constructive. Ce problème provient non pas du régime parlementaire mais plutôt des problèmes relatifs
à la démocratie et au pouvoir judiciaire. Le fait que la transparence, la
contrôlabilité et l’obligation redditionnelle qui se manifestent dans tous
les cadres de l’administration correspond au fondement de la bonne gouvernance. Il faut à ce titre rappeler le carnet de la Turquie en matière de
la liberté de l’expression et de liberté de la presse.
En conclusion, j’opte pour le modèle dualiste de l’exécutif, le régime parlementaire et la rationalisation du système. Je n’estime pas qu’il
existe des arguments fondés pour que la Turquie modifie le régime parlementaire. D’autant plus que les atouts du régime parlementaires seront
plus importants dans un système politique comme celui de la Turquie
qui n’a pas encore résolu ses principaux problèmes idéologiques, ethniques et religieux, qui est divisé et dont les pouvoirs sont enclins à la personnalisation et qui n’est pas conciliant.
III. LE PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE
Le président de la République qui est le premier chef l’exécutif
était élu pour 7 ans dans la version initiale de la Constitution de 1982.
Suivant l’amendement de la Constitution par le référendum de 2007, le
Président de la République sera élu par le peuple pour 5 ans. Une réélection pour 5 ans est également possible. Le statut impartial du Président
de la République est préservé. Le Président de la République dispose de
larges compétences relatives au pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire
et cette situation est interprétée en tant que renforcement de l’exécutif et
du Président de la République à son sein16. Il faut y ajouter que la voie
15
A. Lijphart, s. 104. On peut, par exemple, proposer enfin la procédure de guillotine
prévue par l’article 49 de la Constitution française. Le modèle français accorde le
droit de soumettre les proposition de lois à la motion de censure en obligeant le vote
automatique de ces propositions sauf si la majorité absolue du Parlement vote pour la
destitution du gouvernement.
16
B. Çağlar, Anayasa Bilimi, BFS, 1989, İstanbul, s. 61. Voir dans le même sens, E.
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 11. Baskı, Yetkin yayınları, Ankara, s. 63 vd.
373
juridictionnelle est fermée pour les actes que le Président de la République accomplit seul et qu’il est politiquement irresponsable. La Constitution de 1982 institue le « Conseil de contrôle d’Etat » attaché au Président de la République afin de contrôler le respect de la légalité dans le
fonctionnement de l’administration.
Le premier problème relatif au Président de la République de la
Constitution de 1982 est de savoir comment il sera élu. Il faut, en premier lieu, abandonner la méthode de l’élection du président par le peuple. Les larges compétences accordées au Président de la République va
conduire ce dernier à repousser son pouvoir en étant investi d’une forte
légitimité démocratique provenant de son élection par le peuple. De plus,
la possibilité d’une réélection démarquera ce renforcement davantage et
conduira à un Président de la République partisan dont l’impartialité est
pourtant une exigence constitutionnelle. Le discours relatif à
l’atténuation des compétences du Président de la République adopté lors
du référendum de 2007 n’est pas cohérent avec son élection par le peuple17.
Bien que les régimes parlementaires avec président ne soient pas
par définition des régimes antidémocratiques, le caractère démocratique
de leur fonctionnement est intrinsèquement lié à l’existence des démocraties délibératives. Le fait de savoir s’il existe en Turquie une appréhension de démocratie « consociative » délibérative qui partage, distribue et limite le pouvoir au lieu de le concentrer au sein de la majorité est
une question cruciale18. La rigidité idéologique des partis politiques qui
sont au sein du Parlement, la représentation injuste créée par le seuil de
10 %19, la situation produite par le pouvoir d’un parti au sein du Parle17
E. Özbudun, Zaman
Les critères de démocraties délibératives ou consociatives sont les suivants: le
partage du pouvoir exécutif par de grands gouvernements de coalition, l’équilibre du
pouvoir entre le législatif et l’exécutif, le multipartisme, la représentation
proportionnelle, le pluralisme des groupes d’intérêt, le gouvernement fédéral et
décentralisé, le caméralisme fort, la rigidité de la Constitution, l’interprétation
jurisprudentielle et l’indépendance de la Banque centraleA. Lijphart, Demokrasi Motifleri, Salyangoz Yayınları, 2006, İstanbul, s. 44 vd. Aynı yönde bkz., Ş. Özsoy,
Başkanlı Parlamenter Sistem Türkiye İçin Tavsiye Edilebilirliği, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 310 vd.
19
Par exemple, lors des élections de 2002, AKP a obtenu 34.4 % des voies et a été
présenté en une proportion de 66 % au Parlement, les 46 % des voies restant en18
374
L’executif
ment malgré l’existence des bases d’une conciliation pendant la période
qui s’étend jusqu’à l’amendement constitutionnel de 2007, ont mis en
défaillance l’approche délibérative aussi bien dans l’application de la
Constitution de 1982. Il semble également difficile d’affirmer qu’il
existe un équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif en
Turquie compte tenu de l’autorité du chef du parti, de fonctionnement
interne antidémocratique des partis et da discipline antidémocratique des
partis. L’absence d’une structure décentralisée et les faiblesses concernant la justice constitutionnelle rendent difficile de qualifier la Turquie
en tant que démocratie délibérative. Ce modèle où le Président est élu
par le peuple doit être abandonné car, le fonctionnement sain du système
est impossible sans une structure pluraliste de partage20.
En conclusion, dans ce contexte, le meilleur choix est celui de
l’élection du Président de l République par le parlement. La proposition
de candidat peut être effectuée par tous les partis présentés au parlement,
un certain nombre de députés ou par proposition signée d’un certain
nombre d’électeurs. Le Président ne doit pas nécessairement être membre du Parlement. En outre, son statut transcendant aux partis et impartial doit être préservé. La qualité d’arbitre du président revêt une grande
importance surtout dans les sociétés conflictuelles comme la Turquie.
Les règles relatives au quorum pour les réunions et pour les décisions relatives à l’élection du président par le parlement doivent être
explicitement déterminées et les élections doivent être renouvelées dans
le cas de l’impossibilité de l’élection suite à 4 tours. Le vote doit être
secret. Une durée limite doit être prévue pour la candidature et le vote.
La durée du mandat du président ne doit pas correspondre à celle
du parlement, elle peut être plus longue. 5 à 7 ans semble opportun pour
cela. La réélection ne doit pas être possible.
Les compétences et les missions du que le Président de la République va exercer seul et celles qu’il va effectuer avec contreseing doivent
dessous du seuil n’ayant pas été représentées au Parlement. La Cour de Strasbourg a
décidé que ce seuil n’était pas contraire à la CEDH en considérant que le problème
est résolu par les coalitions d’élection et le moyen de candidature indépendante. La
décision de la Cour est criticable, car la voie de candidature impartial porte préjudice
à l’égalité lors de la course démocratique.
20
Şule Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem ve Türkiye için Uygulanabilirliği, S. 316.
375
être explicitement distinguées21. Ses attributions rentant dans le premier
cadre qui sont le renvoi des lois à l’Assemblée nationale, le renvoi des
décrets-lois au Conseil des ministres, prononcer à la Grande Assemblée
nationale de Turquie le discours d'ouverture de l'année législative, la
saisine de la Cour constitutionnelle pour l’annulation des lois, la nomination du Premier ministre et du Conseil des ministres provisoire lors
des élections, le renouvellement des élections lorsque les conditions sont
remplies doivent être explicitement déterminés. Le Président de la République doit exercer ses autres pouvoirs avec contreseing.
Le Président de la République doit être irresponsable des actes qui
relèvent de ses fonctions et seule une exception concernant la haute trahison doit être prévue en tant que responsabilité pénale. La haute trahison doit être explicitement réglementée par la loi et l’ambiguïté qui domine ce sujet doit être éliminée. Il doit être prévu que le Président sera
renversé en cas de son envoi devant la Haute Cou. L’immunité du Président de la République doit également être réglementée si nécessaire.
Dans cette hypothèse, le champ de l’immunité parlementaire des députés
peut être restreint en concordance avec le Président de la République. La
suppression de l’immunité doit être accordée non pas au parlement mais
à un mécanisme judiciaire. Si l’immunité n’est pas réglementée, la question du jugement du Président de la République pour ses infractions qui
ne relèvent pas de sa fonction doit être clarifiée.
Le secrétariat général de la Présidence de la République ne doit
pas demeurer une institution constitutionnelle et doit être réglementée
par la loi. On peut instituer à sa place une autorité administrative indépendante qui serait chargée d’assurer le contrôle extra juridique de
l’administration, d’examiner les plaintes et les demandes relatives au
fonctionnement de l’administration, donner des avis, préparer des rapports et les transmettre aux administrations concernées.
21
Bien que cette distinction fut prévue dans le projet de de la Constitution de 1982
élaborée par l’Assemblée consultative, elle n’a pas été retenue par le Conseil de
sécurité nationale (MGK). T. Tan, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve
Yetkisinin Niteliği, Anayasa Yargısı, 1984, s. 34.
376
L’executif
IV. LE PREMIER MINISTRE ET LE CONSEIL DES MINISTRES
La Constitution de 1982 prévoit que les ministres sont responsables devant le Premier ministre et que le Premier ministre peut demander
leur révocation auprès du Président de la République. Il s’agit d’un
Conseil des ministres qui est individuellement et collectivement responsable et qui peut être contrôlé par l’organe législatif au moyen de la motion de censure et par d’autres instruments de contrôle. Le Conseil des
ministres élabore les décrets et il est renouvelé par le Président de la République lorsque les conditions relatives aux élections de TBMM sont
remplies.
En ce qui concerne le Conseil des ministres selon la Constitution
de 1982, on soulignera deux points. Le premier est relatif à la question
d’assurer la stabilité gouvernementale et le second consiste en écartement de la personnalisation du pouvoir compte tenu des réalités de la
Turquie.
Tout d’abord, ainsi qu’il est déjà exprimé, la motion de défiance
constructive doit être prévue. Par ailleurs, à l’instar des dispositions de la
Constitution de 1982, il faut que seules les votes de défiance soient
comptées afin de rendre plus difficile le renversement des gouvernements et donc rationaliser le système.
Le second problème à résoudre est celui de la concentration du
pouvoir aux mains du Premier ministre. Cette concentration se manifeste
aussi bien au sein du cabinet qu’à l’intérieur du parti, de l’organe législatif et dans toute la structure administrative. Cette situation résulte
aussi bien de la Constitution même, de la loi relative aux partis politiques, de la loi sur les élections, et du statut, du programme et du fonctionnement des partis politiques.
On observe, dans l’application du régime parlementaire en Turquie, que le pouvoir est concentré dans la personne du Premier ministre
et que le système fonctionne en tant que démocratie du Premier ministre
(Chancellor democracy). Les premières raisons du renforcement du
Premier ministre sont surtout son renforcement par la Constitution de
1982 même, sa faculté d’édicter des règlements, et l’attachement de plusieurs institutions d’exécution Premier ministre. Par ailleurs, les majorités faciles résultant du seuil d’élection, la discipline du parti et l’absence
d’un pré élection mettent le Premier ministre dans une situation plus
377
forte. Il doit exister un système de freinage devant ce pouvoir du Premier
ministre. Dans l’application du régime parlementaire en Turquie.
Pour cette raison, il faut mettre fin au leadership de parti de la personne qui devient Premier ministre22. Tout d’abord, assurer que les
membres du Conseil des ministres et les députés ne fondent leur existence sur le Premier ministre contribuerait à résoudre ce problème. Il est
possible à cet égard de proposer que le Premier ministre fasse usage de
sa compétence relative à la nomination des membres du Conseil des ministres dans le cadre de certaines limites. On pourrait, par exemple, envisager que le ministre de la justice soit un personnage en dehors du parti
et impartial23. Ce qui est important est d’éviter une concentration au sein
du cabinet.
Le Premier ministre n’est pas seulement une puissance qui
s’impose au Conseil des ministres mais également une source de pouvoir
en provenance de la majorité de l’organe législatif. La pré-élection est
facultative dans son usage actuel. La Turquie constitue un exemple où la
démocratie interne des partis ne fonctionne pas de façon lucide, où les
chefs des partis déterminent les candidats députés de façon centralisée,
où la structure démocratique penche vers la personnalisation du pouvoir
et où il existe par conséquent un problème de dictature des chefs et ce
problème concerne presque tous les partis politiques24. Deux solutions
sont envisageables.
La première est relative à un processus de candidature et de pré
élection où la détermination des députés ne relève pas directement du
chef du parti. Rendre efficace la démocratie interne du parti e.
L’instauration d’une discipline interne du parti de façon à ne pas nuire à
la démocratie. Et aussi, bien que cet aspect reste en marge de notre sujet,
22
Il faut ici tirer l’attention sur la représentation des femmes dans le cabinet.
L’influence des femmes dans la politique est extrêmement restreinte en Turquie. La
proportion de représentation des femmes dans le parlement de 2007 est de 9 %.
Seulement deux des 27 ministres sont des femmes, et en 2011 seulement une.
23
Il existe une disposition similaire dans l’article 69 de la Constitution de la Finlande.
On peut aussi rappeler les modifications constitutionnelles de 1909 et le fait que le
Sultan ottoman nommait le Sadrazam et le Şeyhülislam et que les autres députés
étaient désignés par le Sadrazam.
24
Sur le fait que l’exemple turc ne constitue pas une démocratie de conciliaton, voir. Ş.
Özsoy, Başkanlı Parlamenter Sistem, s.328.
378
L’executif
un système de vote préférentiel atténuerait l’influence des chefs de partis
sur les députés.
La seconde solution est d’investir le Premier ministre d’un statut
de primus inter pares. La disposition selon laquelle les ministres sont
également responsables devant le Premier ministre doit être abrogée. On
peut également songer, comme ce fut le cas dans la Constitution de
1961, à ne pas accorder au Premier ministre le pouvoir de destituer les
ministres. Mais cette solution n’a pas été retenue en raison des difficultés
qu’elle peut causer à un Premier ministre qui se trouverait obligé de travailler avec un ministre qui ne démissionne pas.
Il ne faut pas aboutir à un gouvernement activiste alors que
l’objectif est d’assurer la stabilité du gouvernement par le biais d’un
certain nombre de supports25.
Pour éviter que la centralisation du pouvoir, il est tout aussi nécessaire de créer des autorités administratives indépendantes qui bénéficient
d’une garantie constitutionnelle en dehors de la hiérarchie administrative
et qui fonctionnent dans différents secteurs et dans différents domaines
d’expertise que d’accorder une importance à la décentralisation. Mais on
doit affirmer dans la pratique, ça n’a pas été fait. Malgré le principe de la
continuité de l’Assemblée, le parlement qui a décidé de recourir aux
élections s’est mis en vacances trois mois avant les élections et le
Conseil des Ministres fut investi de la compétence d’édicter des décretslois pour une durée de 6 mois26. Le parlement a pris congé uniquement
par la volonté du parti au pouvoir et les compétences son transférées au
25
Le gouvernement actif correspond à un gouvernement qui peut être actif pour
modifier et détruire certaines choses; tandis que le gouvernement activiste est un
gouvernement “débrouillard” qui repose sur l’idée selon laquelle il n’existe aucun
problème qui ne puisse être résolu par la politique. G. Sartori, Anayasa MühendisliğiYapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çev. E. Özbudun, Yetkin
yayınevi, Ankara, 1997, s.150.
26
La décision relative à la mise en vacances de la Grande assemblée nationale de
Turque, n° de décision: 992, Date de décision: 6/4/2011, “Il est décidé, dans la
87ème session du 6 avril 2011 de l’Assemblée générale que la Grande assemblée
nationale de Turquie se mette en vacances à partir du mardi 12 avril 2011 jusqu’au
15 h 00 du cinquième jour qui suit l’annonce des résultats des élections par le Conseil
supérieur d’élections aux Radios et télévisions de la Turquie suivant l’art. 37 de la loi
n° 2839 relative à l’Election des députés et l’art. 3 du Règlement intérieur de la
Grande Assemblée Nationale de Turquie”.JO n° 27903 du 12 avril 2011.
379
Conseil des ministres par ladite compétence d’édicter des décrets-lois27.
Dans le décret-loi intitulé « Le décret loi relatif à l’organisation et au
fonctionnement du ministère d’Alimentation, d’Agriculture et d’Elevage
et les modifications relatives à certaines lois et décrets-lois », on prévoit
l’attachement de certaines autorités administratives indépendantes aux
ministères. Par ce décret-loi que l’on peut qualifier de « fourre-tout», les
institutions autonomes deviennent dépendantes du Conseil des ministres.
Les décisions des huit autorités supérieures, le Conseil supérieur de radio et de télévision (RTÜK), L’administration de télécommunication, le
Conseil de Télécommunication, le Conseil de Marché de capitaux,
l’Agence de régulation et de contrôle de banques (BDDK), l’Agence de
régulation du marché de l’énergie (EPDK), l’Agence des Marchés publics (KIK), l’Autorité de concurrence, l’Agence de régulation des marchés de tabac et d’alcool qui font partie de ces institutions et qui
n’étaient auparavant contrôlés uniquement par le Conseil d’Etat, peuvent
désormais être contrôlées par les ministères et faire l’objet d’enquête
administrative. En ce fondant sur ce même décret-loi, l’Organisme de
planification de l’Etat est transformé en ministère du développement, les
institutions organisées de façon séparée comme le Centre de productivité
nationale et le Conseil de protection de l’environnement sont directement attachés aux ministères. Plus intéressant est la compétence accordée au Conseil des ministres et au Conseil d’Enseignement supérieur
(YÖK) dont la majorité des membres est nommée par le Conseil des
ministres et le Président de la République qui consiste en la nomination des
deux tiers des membres de l’Académie turque des Sciences (TÜBA) 28.
L’autonomie des autorités administratives indépendantes doit être
préservée et protégée par une garantie constitutionnelle.
27
La loi d’habilitation n° 6223 du 6. 4. 2011 dans les domaines de l’Organisation, du
fonctionnement et des compétences des établissements et institutions publics et de la
fonction publique pour une gestion régulière, active et productive des services
publics.
28
Le décret loi relatif à l’organisation et au fonctionnement du ministère
d’Alimentation, d’Agriculture et d’Elevage et les modifications relaties à certaines
lois et décrets-lois, n° de décision: KHK/651, J.O. 27.8.2011 articles 31 et 32. Si on
fait attention au titre du décret-loi, il n’existe aucune indice relative à son objet. Cet
usage de loi fourre-tout qui est devenue la méthode usuelle ces dernières années et a
été dernièrement appliquée aux décrets-loi. Il est évident que ce phénomène porte
préjudice à la transparence de l’administration.
380
L’executif
La compétence du Conseil des ministres relative à l’édiction des
décrets doit être préservée. Il faut prévoir que les dispositions qui n’ont
pas été contrôlées par le Conseil d’Etat ne peuvent figurer dans le texte
du décret.
Pour une politique saine, les membres du Conseil des ministres
doivent fournir au parlement, dès leur nomination, les informations
concernant leurs activités commerciales, leur actionnariat, leur patrimoine et leurs activités qui restent en dehors de leur mission officielle.
Le Président de la République doit être investi du pouvoir de renouvellement des élections lorsque les conditions énoncées par la Constitution sont réunies. Sa compétence relative à la consultation du Président de l’assemblée peut être préservée. Pendant les élections, le nombre
des membres qui vont être choisis doit être déterminé suivant le rapport
des groupes de partis qui sont au parlement (ce chiffre doit être rabaissé
à 10 députés au lieu de 20) et on ne doit pas recourir à la motion de
confiance pour le nouveau Conseil des ministres.
L’autonomie académique, administrative, pédagogique et financière des universités doit être soulignée. Le Conseil de l’Enseignement
supérieur peut ne pas du tout figurer dans la Constitution. Ou il peut y
paraître en tant qu’institution chargée d’assurer la coordination.
En ce qui concerne la défense nationale, le chef d’état-major général est nommé par le Président de la République sur proposition du
Conseil des ministres. Il doit être responsable devant le Premier ministre
ou de préférence devant le ministre de la Défense. Le Conseil de sécurité
national doit devenir une institution consultative de prépondérance civile
non seulement aux termes de la Constitution mais également en fait.
Les aspects déterminants du fonctionnement lucide de l’exécutif
consistent également en l’idée d’une démocratie pluraliste et en le pouvoir judiciaire puissant. Les institutions proposées doivent être évaluées
en y tenant compte.
LAİKLİK
(SECULARISM)
Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Selin Esen
Ankara Üniversitesi
ÖZET
Laik devlet, en kısa biçimiyle tüm dinsel ve felsefi inançlara eşit
mesafede duran, bunlardan hiçbirine öncelik ya da ayrıcalık tanımayan
devlet olarak tanımlanabilir. 1982 Anayasası pek çok maddesinde laiklikle ilişkili düzenlemelere yer vermiştir. Yürürlükteki Anayasada yer
alan laiklik ilkesiyle ilgili üç önemli konunun yeni anayasada gözden
geçirilmesi gerekir. Bunlar din ve inanç özgürlüğü, din eğitimi ve Diyanet İşleri Başkanlığının konumudur. Bu makale, yeni anayasada laiklik
ilkesinin nasıl düzenlenmesi gerektiğini söz konusu üç konu çerçevesinde ele almaktadır.
Anahtar Kelimeler: Laiklik, Din, Din ve vicdan özgürlüğü, Vicdani red, Diyanet İşleri Başkanlığı
ABSTRACT
Secularism may be described simply as a system of governance
which is impartial and neutral with respect to any set of religious and
philosophical beliefs. The 1982 Constitution includes quite a few provisions related to secularism. However some of the articles drawn up in
this Constitution are controversial. I focus this study on three contentious matters, namely freedom of religion and conscience, religious education, and the legal status of the Department of Religious Affairs, and I
suggest alterations to the text of the constitution.
Key Words: Secularism, religion, freedom of religion and conscience, conscientious objection, Department of Religious Affairs
***
382
Laiklik
GİRİŞ
Laik devlet, en kısa biçimiyle tüm dinsel ve felsefi inançlara eşit
mesafede duran, bunlardan hiçbirine öncelik ya da ayrıcalık tanımayan
devlet olarak tanımlanabilir. Din ve devletin birbirinden ayrılmasının
ideal biçiminin, kamusal alanın ne dine, ne de din düşmanlığına dayanması; devletin dine karşı kayıtsız (areligious), diğer bir deyişle nötr olması olduğu söylenebilir (Rosenfeld, 2009: 2333-34. Nötralite ilkesi için
bkz. Sajó,2003). Bu doğrultuda, laik devlet tüm inançların yan yana ve
barış içinde yaşamasını sağlayacak zemini hazırlamak ödevindedir. Dolayısıyla en temel özgürlüklerden biri olan din ve vicdan özgürlüğünün
güvencesi laik devlet düzenidir. Bunun en önemli unsurlarından biri,
siyasal alanın herhangi bir dini inanca dayanmaması, devlet yönetimine
aklın egemen olması ve hukuk kurallarının toplumsal gereksinimler doğrultusunda değiştirilebilmesidir. Bu, aynı zamanda din ve devlet işlerinin
birbirinden ayrılması koşulunun da bir gereğidir.
Laiklikten ne anlaşılması gerektiği her ülkenin tarihsel deneyimlerine ve kültürel özelliklerine göre farklılık göstermektedir. Batı demokrasilerinde günümüzde başlıca iki farklı laiklik anlayışının olduğundan
söz edilir. Anglo-Amerikan modeli olarak adlandırılan birincisi, devletin
resmi dini olmasına karşıdır. İbadet ve örgütlenme özgürlüklerinin koruyucusudur. Dini toplumsal bir kurum olarak görür. Fransız modeli olarak
adlandırılan ikincisi de devletin resmi bir dininin olmamasını savunur.
Din ve ibadet özgürlüğünü bireysel haklar çerçevesinde güvence altına
alır. Birinci anlayışa göre laiklik, farklı inanç grupları arasında iletişimi
ve ilişkiyi kolaylaştırıcı bir işlev görür. Dolayısıyla olumsuz (negatif) bir
anlam içerir. İkinci anlayış ise, dinin bireysel alan dışına çıkmaması gerektiğini savunur ve din özgürlüğünü bireysel ifade özgürlüğünün bir alt
kategorisi olarak değerlendirir. Bu nedenle Fransız modelinde laikliğin,
dinin özel alan dışına çıkmasını engellemek için devletin gereken önlemleri alması nedeniyle, olumlu (pozitif) bir yönü vardır. (Sajó, 2001:
2404-05. McClay, 2001: 59-62).
Türkiye’deki laiklik anlayışının Fransız modeline yakın olmakla
birlikte kendine özgü birtakım özellikler taşıdığı ileri sürülebilir. Bazı
yazarlar tarafından üçüncü model olarak da adlandırılan Türkiye deneyiminde din ve siyaset arasındaki ilişki, bazı açılardan bunların birbirinden bütünüyle ayrılması ya da birbirlerine karşı hoşgörülü olmasından
Selin Esen
383
çok dinin devlet kontrolü altına alınması anlayışına dayanır (Yavuz,
2009: 146-150).
I. 1982 ANAYASASINDA LAİKLİK
1982 Anayasasında laiklik ilkesiyle bağlantılı çok sayıda düzenleme bulunmaktadır. Devletin bir cumhuriyet olduğunu belirten md.1;
laikliği devletin nitelikleri arasında sayan md.2 ve bunun değiştirilmesini
yasaklayan md.4; egemenliğin kaynağını belirten md.6; “Herkes(in)
…felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin
yasa önünde eşit”liği ile kamu gücünün bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket edeceğini öngören md.10; temel hak ve özgürlüklerin insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağını
düzenleyen md.14; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde bile kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaması ve bunlardan dolayı suçlanamamasına ilişkin md.15; din,
vicdan ve ibadet özgürlüğünü düzenleyen md. 24; siyasal partilerin tüzük, program ve eylemlerinin laiklik ilkesine aykırı olamayacağını belirten md. 68/4 ve bu aykırılığı yaptırıma bağlayan md. 69/5 ve 7; Diyanet İşleri Başkanlığını (DİB) düzenleyen md. 136 buna örnek olarak verilebilir.
Bugün 1982 Anayasası çerçevesinde laiklik ilkesi açısından tartışma yaratan başlıca üç alanın olduğu söylenebilir. Bunlar, din ve vicdan özgürlüğü; din eğitimi ve merkezi devlet teşkilatı içinde dini nitelik
taşıyan bir kurumun varlığı, yani Diyanet İşleri Başkanlığıdır. Aşağıda
bu konular, bunlara ilişkin olarak anayasada yapılması önerilerilen değişikliklerle birlikte ele alınacaktır.
II. DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ
Din ve vicdan özgürlüğü yürürlükteki Anayasanın 24/1. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat
hürriyetine sahiptir”. Madde, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin başka bir
açıklama getirmemektedir. Bu fıkrada yer alan “din” ve “inanç” terimleri
kitabi dinlerle sınırlı olarak ele alınmamalı, geniş yorumlanmalıdır. Dolayısıyla, inanç özgürlüğü de yalnızca kitabi dinlere inananları değil,
diğer dini inanışları, teistleri, agnostikleri, hatta ateistler gibi tanrıtanımazları da kapsar (aynı yönde bkz. AİHMK Kokkinakis/Yunanistan, 25
384
Laiklik
Mayıs 1993, başvuru no. 14307/88, para 31). Bunun sonucu olarak, bir
inancın dinsel inanç olarak kabul edilip edilmemesine karar vermek ya
da meşru olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini belirlemek
devletin yetki alanı içine girmez. Söz konusu özgürlüğün tanınması, yalnızca bireylere sahip oldukları din ya da inancı sürdürmelerinin değil;
aynı zamanda bireylerin din ve inançlarını değiştirmelerinin ya da hiçbir
inanca sahip olmamalarının, dinin gereklerini yerine getirmelerinin veya
getirmemelerinin de güvencesini oluşturur (AİHM Buscarini ve diğerleri/San Marino, 18 Şubat 1999, başvuru no. 24645/94, para. 34). Dolayısıyla, din ve inanç özgürlüğünün hiçbir inanç taşımamayı da içerdiği;
herkesin din ve inancını serbestçe değiştirme özgürlüğüne sahip olduğu;
kimsenin bir din ya da inanç sistemine mensup olmaya zorlanamayacağı
fıkraya eklenerek bu özgürlüğün içeriği yeni düzenlemede açıklığa kavuşturulabilir.
Demokratik bir toplum ideolojik çoğulculuğun yanı sıra dinsel çoğulculuğa da dayanır. Demokratik bir toplumda çeşitli din ve inanışlar
bir arada bulunur. Bunların birbirine engel olmaması ya da zarar vermemesi devletin sorumluluğu altındadır. Nitekim, kimsenin dini inanç ve
kanaatlerinden dolayı kınanamayacağına ve suçlanamayacağına ilişkin
md. 24/3’teki düzenleme, toplumda dinsel çoğulculuğu korumayı sağlamaya yöneliktir. Hem dinsel çoğulculuğu, hem de devletin bu çoğulcu
toplumsal ortamı koruma görevini belirginleştirmek amacıyla, “Kimsenin dinsel inanç ve kanaatlerinden dolayı baskıya maruz kalmayacağı”
ile “kamu gücünün bütün din ve inançlara eşit uzaklıkta durma ve devletin farklı inançlarla inanlar ve inanmayanlar arasında karşılıklı saygı ve
hoşgörünün yerleşmesi ve sürdürülmesi için gerekli önlemleri alması”
yükümlülüğünün ilgili maddeye eklenmesi yerinde olur.
Din ve vicdan özgürlüğü, düşünceyi ifade özgürlüğüyle de yakından ilişkilidir. Düşünce özgürlüğüne uygulanan hukuki rejim, din ve
vicdan özgürlüğü gibi diğer özgürlükleri de doğrudan etkilemektedir.
Devletin düşünce özgürlüğü konusundaki sınırlayıcı ya da özgürleştirici
tutumu din ve vicdan özgürlüğünü ileri sürebilme, kullanma biçim ve
olanaklarını da etkilemektedir. Nitekim, Türkiye’de tartışılmakta olan
konulardan biri olan din hanesinin kimlik belgelerinde yer alması konusunun da düşünceyi ifade özgürlüğüyle ilişkisi vardır. 2006’ya kadar
dine ilişkin bilginin nüfus cüzdanında yer alması zorunluyken, 2006’da
çıkarılan yeni Nüfus Hizmetleri Kanunuyla vatandaşların istediği takAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Selin Esen
385
dirde kimliklerinde yer alan din hanesini boş bırakabilmesi mümkün
kılınmıştır. Kuşkusuz her iki düzenleme de din ve vicdan özgürlüğünün
negatif (olumsuz) boyutunu oluşturan, “bireyin din ve inancını açıklamaya zorlanamayacağı” kuralına açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Din
ve vicdan özgürlüğüne saygılı laik bir devletin herhangi bir nedenle bireylerin inançlarını bilme, öğrenme ve araştırma yetkisinin olmadığının
kabulü gerekir (Esen and Gönenç, 2007-08: 598-601). Nitekim, AİHM
de Sinan Işık/ Türkiye (2 Şubat 2010, başvuru no. 21924/05) kararında
aynı sonuca ulaşmıştır. Mahkemenin bu kararında belirttiği gibi, nüfus
kâğıdı gibi resmi belgeler okula kayıt, kimlik kontrolü, askerliğe işlemleri gibi gündelik yaşamın pek çok alanında kullanılmaktadır. Bu tür
resmî belgelerde dinî inançlara yer verilmiş olması, idarenin bireye
inancı nedeniyle ayrımcılık yapması riski taşımaktadır. Yine Mahkemenin de belirttiği üzere, kimlik kartında diniyle ilgili bilgiyi değiştirmek
ya da din hanesini boş bırakmak isteyenlerin yazılı bir bildirimde bulunması gerekmektedir. Bu durum ise yine bireyin din konusundaki tutumunu ortaya koyan bir açıklamadan başka bir şey değildir. Söz konusu
aykırılık, buna ilişkin bir anayasal hüküm koymadan, yasal düzenlemenin kaldırılmasıyla ya da somut norm denetimi yoluyla normun Anayasa
Mahkemesinin önüne gelmesi durumunda Mahkemenin kuralı anayasaya
aykırı bulup iptal etmesiyle ortadan kaldırılabilir. Bu nedenle bu soruna
ilişkin somut bir düzenlemenin anayasada yer alması kanımca gerekli
değildir.
Dinsel inancı açıklama ve ifade özgürlüğünün yürürlükteki anayasada yer alan bir başka boyutu da siyasal partilerle ilgilidir. Anayasanın
68. ve 69. maddelerinde düzenlenen, partinin tüzük ve programının laiklik ilkesine aykırı olması parti kapatma nedeni olmaktan çıkarılmalı ya
da laiklik ilkesine aykırı parti tüzük ve programının parti eylemleriyle
test edilmesi şartı getirilmelidir. AİHM, bir siyasal partinin kapatma
yaptırımına maruz kalmaması için eylemlerinin şiddet içermemesi ya da
şiddeti teşvik etmemesi; ayrıca, partinin öngördüğü toplumsal ya da siyasal projenin kendisinin de demokratik değerlere uygun olması koşullarını aramaktadır (Yazar ve Diğerleri /Türkiye, 9 Nisan 2002, başvuru no.
22723/93, para. 49). Laiklik ilkesine aykırılık nedeniyle kapatılan siyasal
partiler içinde yalnızca Refah Partisinin kapatılması kararının AİHM
tarafından Sözleşmeye aykırı bulunmadığı göz önünde bulundurulacak
olursa, siyasal partilere ilişkin yasakların, anayasada AİHM’nin belirlediği ölçütler esas alınarak düzenlenmesi daha uygun olacaktır.
386
Laiklik
Din ve inanç özgürlüğünün pozitif (olumlu) boyutunu ibadet özgürlüğü oluşturur. İbadet özgürlüğü, bireye tek başına ya da toplulukla
birlikte özel ya da kamusal yaşamda ibadetini gerçekleştirmesi ve inancı
doğrultusunda hareket etme serbestîsi tanır (Kaboğlu, 2002: 367). Din ve
inançta olduğu gibi ibadette de zorlama olmaması gerekir. O nedenle,
kimsenin ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağına ilişkin anayasal düzenleme (md.
24/3) korunmalıdır.
Anayasanın 24. maddesi, din ve inanç özgürlüğü konusunda herhangi bir sınırlama kaydı getirmemiş; buna karşılık 2. fıkrada ibadet,
dini ayin ve törenler düzenleme ve bunlara katılma serbestîsini “14.
madde hükümlerine aykırı olmama” şartına bağlamıştır. Anayasanın 14.
maddesi, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan
bir düzenlemedir. Kuşkusuz, anayasa, yalnızca ibadet özgürlüğü değil,
hiçbir hak ve özgürlüğün kötüye kullanılmasına izin vermez. Dolayısıyla, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan ayrı
bir anayasa hükmü olduğu takdirde, bunun ayrıca din ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen maddede belirtilmesi gereksizdir. Üstelik, 14. maddenin şimdiki biçimi “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmayı”,”insan haklarına dayanan laik ve demokratik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlamak” gibi çok somut olmayan ifadelere yer
vermektedir. Yeni anayasada her hak ve özgürlüğün, yalnızca bu hak ve
özgürlüğü düzenleyen ilgili maddede belirtilen nedenlerle sınırlanabilmesi yönteminin benimseneceğini varsayarak, din, vicdan ve ibadet özgürlüğünün de ilgili maddede sayılacak nedenlerden biriyle sınırlanması
yoluna gidilmesi daha uygun olacaktır.
Din, vicdan ve ibadet özgürlüğüne yönelik sınırlama nedenleri,
önemli uluslararası insan hakları sözleşmelerinde yer bulmaktadır. Örneğin, hem 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşme (BMMSHS) (md. 18/3), hem AİHS (md. 9/2), hem de 1969
tarihli Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (md. 12/3), din ve inancı
açıklama özgürlüğüne yönelik bir sınırlamanın kamu güvenliği, kamu
düzeni, genel sağlık, genel ahlak, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması nedenlerinden birine dayanmasını ve sınırlamanın ancak yasayla yapılmasını öngörmektedir. Sonuçta, söz konusu temel uluslararası
insan hakları belgelerinde sıralanan sınırlama nedenlerinin din, vicdan ve
ibadet özgürlüğünü düzenleyen maddede yer alması, uluslararası insan
Selin Esen
387
hakları belgeleriyle yeni anayasanın uyumunun sağlanması açısından da
gerekli bir değişiklik olacaktır.
Vicdan özgürlüğüyle bağlantılı olarak kişinin dinsel ya da felsefi
inancı veya siyasal görüşü dolayısıyla askerlik hizmetini reddetmesi olarak tanımlanabilecek vicdani reddin de bu çerçevede tartışılması yerinde
olabilir. Vicdani red, Türkiye gibi askerlik hizmetini zorunlu kılan ülkeler açısından tartışmalı bir konudur. Yürürlükteki Anayasada vicdani red
kurumunu yasaklayan bir düzenleme yoktur. Vatan hizmetini düzenleyen Anayasanın 72. maddesi, vatan hizmetinin silahlı kuvvetlerde ya da
kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceğinin yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Ne var ki yasa koyucu vicdani reddi bu zamana kadar
tanımamıştır. Bundan kaynaklanan olumsuz uygulamalar sonucunda
AİHM, Türkiye’nin Sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır (bkz.
Ülke/Türkiye, 24 Şubat 2006, başvuru no. 39437/98). Vicdani red,
Avusturya, Hırvatistan, Rusya, İspanya, Portekiz gibi ülkelerde bir anayasal hak niteliğini almış; Polonya, Bulgaristan, Ukrayna, Çek Cumhuriyeti, Slovakya gibi çok sayıda ülke ise bu hakkı yasayla tanımıştır.
Uluslararası insan hakları belgelerinde de vicdani redle ilişkili düzenlemelere rastlanmaktadır. Örneğin, BMMSHS (md. 8/3.c ii) ve AİHS (md.
4/3.b) açık biçimde vicdani retçilerin sivil hizmette kullanılması zorunluluğunu getirmemekle birlikte, askeri nitelikteki herhangi bir hizmeti ve
bu hizmete katılmayı vicdani bakımdan reddetme hakkının tanındığı
ülkelerde bu kişilere zorunlu askerlik hizmeti yerine gördürülecek hizmetlerin zorla ya da zorunlu çalıştırma kapsamında sayılmayacağını belirtmiştir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi ve Bakanlar Komitesi
vicdani ret hakkını açık bir şekilde tanıyan ve üye devletlerin bu konuda
gerekli düzenlemeleri yapmasını öngören çeşitli kararlar almıştır. Söz
konusu girişimler, BM düzeyinde bu yöndeki girişimleri tetiklemiştir.
(Cho, 2007:200-203). Bugün, AB ülkeleri içinde vicdani reddi tanımayan ülke yoktur. O nedenle, yeni anayasada vicdani red tanınmalı ve
zorunlu askerlik hizmetinin silah altında ya da sivil kamu hizmeti görmek biçiminde yapılabileceği açıkça düzenlenmeli; bu nitelikteki hizmetlerin zorla çalıştırma sayılmayacağı da belirtilmelidir.
24. maddenin son fıkrasına göre, “kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına
dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla
her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal
388
Laiklik
sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” Burada temel
hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılma yasağı din ve vicdan özgürlüğü
açısından özel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme, dinin siyasal bir araç olarak kullanılmasını yasaklayarak dini toplumsal alanla sınırlı tutmayı amaçlamaktadır (Kaboğlu, 2010: 295) Bu fıkranın sadeleştirilerek “Din, vicdan ve ibadet özgürlüğü, devletin temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırmak veya siyasal ya da kişisel çıkar
sağlamak amacıyla kullanılamaz” biçiminde yeniden yazılması önerilebilir.
III. DİN EĞİTİMİ
Kişilerin kendi dinini öğrenme, öğretme ve yayma hakkı da din
özgürlüğü kapsamında değerlendirilir. Anayasa md. 24/4’te din kültürü
ve ahlak öğretiminin ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu
dersler arasında yer alacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme, hem laiklik
ilkesinin temel ögelerinden olan, herkesin din ve vicdan özgürlüğüne
sahip olması anlayışına; hem ebeveynin çocuğunu kendi inancı ve felsefi
görüşü doğrultusunda yetiştirme hakkına (AİHS Ek 1. Protokol md.2);
hem de devletin bütün din ve inançlara eşit uzaklıkta bulunması esasına
aykırılık oluşturur. Gerçekten de, devletin bütün inançlara karşı tarafsız
olma yükümlülüğü, onun belli bir dine yönelik hizmet sağlamasını ya da
din eğitimi vermesini engellemektedir.
AİHM, devlet okullarında din dersi verilmesini kategorik olarak
Sözleşmeye aykırı bulmamakta, ancak bu uygulamanın din ve vicdan
özgürlüğünü zedelememesi için bazı koşullar aramaktadır. Buna göre,
din dersleri ya seçmeli olmalı; ya din dersinin içeriği bütün dinler hakkında bilgi veren, nesnel, eleştirel bir niteliğe ve bakış açısına sahip olmalı; ya da isteyen öğrencilerin bu dersten muaf olması mümkün kılınmalıdır (Hasan-Eylem Zengin/Türkiye 9 Ekim 2007, başvuru no.
1448/04). Bu çerçevede, 1982 Anayasasında bütün öğrencilere zorunlu
tutulan “din kültürü ve ahlak bilgisi” dersi içerik ve uygulamanın farklı
olması durumunda laiklik ilkesine aykırılık oluşturmayabilirdi ve bu da
neredeyse otuz yıldır tartışılan bir sorun olmazdı. Ne var ki, dersin içeriğinin ülkedeki inanç çeşitliliğini yansıtmaması; nesnel ve eleştirel olmaması; bu dersi almak istemeyenlerin kendi istekleri dışında inançlarını
açığa vurmak zorunda kalmaları; uygulamada bu dersten muafiyetin
idarenin takdirine bırakılması, hem laiklik ilkesine hem de AİHS’ye aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle bu düzenlemenin yeni anayasadan
Selin Esen
389
çıkarılması en uygun çözüm olacaktır. Onun yerine, din eğitimi ve öğretiminin, 1961 Anayasasında olduğu gibi (md. 19/3) “kişilerin kendi isteğine, küçüklerin kanuni temsilcilerinin yazılı istemine bağlı” tutulması
yönünde bir düzenleme, eğitim ve öğretim hakkının düzenlendiği maddede yer almalıdır. Bunun dışında, özel kuruluşlar tarafından verilecek
din eğitim ve öğretiminin devlet tarafından denetlenmesi uygun düşer.
Dolayısıyla din eğitim ve öğretiminin her şekilde devletin gözetimi ve
denetimi altında yapılacağına ilişkin mevcut anayasal düzenleme korunmalıdır.
Yürürlükteki Anayasaya göre (md. 42/3), “Eğitim ve öğretim,
Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim
esaslarına göre … yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri
açılamaz”. Bilindiği üzere, Atatürk ilke ve inkılapları çok sayıda unsuru
içinde barındırmaktadır. Halkçılık, devletçilik gibi bazı ilkeler bugün
tartışılır hale gelmiş, dahası 1930’lardaki anlayış günümüzde büyük ölçüde geçerliğini yitirmiş ya da söz konusu ilkeler farklı bir içerik kazanmıştır. Günümüzde eğitim ve öğretim laiklik esasına dayanmalı, aynı
zamanda da gençlerin demokratik değerleri özümsemesini sağlayıcı bir
içerikte olmalıdır. O nedenle düzenlemenin, Atatürk ilkelerine ilişkin
bölümü çıkarılarak, “eğitim ve öğretimin demokrasi ve laiklik ilkeleri
doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esasları çerçevesinde devlet gözetim ve denetimi altında yapılması” biçiminde değiştirilmesi önerilebilir.
IV. DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI
Anayasanın 136. maddesine göre, Diyanet İşleri Başkanlığı (DİB)
laiklik ilkesi doğrultusunda milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi sağlamak amacıyla kurulmuş ve genel idare teşkilatı içinde yer alan bir kuruluştur. Bu çerçevede, Türkiye’de din hizmetleri DİB’in tekelinde yürütülmektedir. Laik bir devlette esas olan bir dinsel inançta bütünleşme
yerine çeşitli inanç sahiplerinin kendilerine ait özel alanda yan yana yaşamalarını sağlamaktır. Dolayısıyla, “milli dayanışma ve bütünleşme”
görevini dini bir kuruluşun yerine getirmesi laiklik ilkesiyle kolay bağdaşmaz (Aliefendioğlu, 2001: 95). Ayrıca bugün DİB bir dinin, dahası
bir mezhebin egemen olduğu, bütçe ve kadrosu Kültür ve Turizm, Enerji
ve Tabii Kaynaklar, Dışişleri, Sanayi ve Ticaret gibi bazı bakanlıklardan
bile kabarık olan (bkz. 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu, Kabul
Tarihi 26.12.2010, RG. 31.12.2010, 27802 (mükerrer)), adeta “devlet
390
Laiklik
içinde ikinci bir devlet” (Kaboğlu, 2002: 369) izlenimi veren bir kurum
niteliğini taşımaktadır. Başlangıçta bu kurum, dinin devlet tarafından
denetlenmesinin bir aracı olarak oluşturulmuşsa da, günümüzde tam tersi
bir görüntü sergilemektedir. Değişik dinlerin, mezheplerin ve inançların
bulunduğu ve bunlar arasında çatışmaların görüldüğü bir toplumda, bir
dine ve mezhebe ait bir kurumdan dini toplumun birleştirici bir unsuru
olarak kullanmasını istemek, dinin devlet eliyle siyasallaşmasına ve
devletin bir dini ve mezhebi yeğlediği sonucunun ortaya çıkmasına neden olmaktadır (Aliefendioğlu, 2001: 96).
Dahası, DİB İslam dinine ilişkin konularda fetva makamı gibi çalışmakta ve çeşitli devlet organlarına dinsel konularda görüş bildirmektedir. Bir inancın din olup olmadığına ilişkin olarak zaman zaman mahkemelere verdiği mütalaalar buna örnek gösterilebilir. Oysa ki, laik devlette devletin neyin din ya da dinsel inanç olduğunu saptaması çeşitli
sakıncalar yaratabilir. Bir inancın dinsel nitelikte olup olmadığına karar
vermek laik devletin görevi değildir. Bu çerçevede devletin müdahalesi
ancak demokratik değerlerle çatışan eylem ve davranışlara yönelik olabilir. Buradaki sınır, din ve inanç özgürlüğü çerçevesinde yapılan eylem
ve davranışların demokratik toplum düzeninin gereklerine ve demokratik
ilkelere aykırı düşmemesidir.
Nitekim AİHM de din özgürlüğünün, dinsel inançların ya da dinsel
inançları ifade etmede kullanılan araçların meşru olup olmadığını belirlemede devlete takdir yetkisi tanımamaktadır (Manoussakis ve diğerleri/
Yunanistan, 26.09.1996, başvuru no. 18748/91, para. 47). Çünkü din,
inanç ve ibadet özgürlüğünü benimsemiş laik bir devlet kamu düzenine
ya da genel ahlaka, sağlığa vb. aykırı olmadığı sürece din ve inanca ve
bunun ifade ediliş biçimine karışmamalıdır. Bu nedenle, örneğin DİB’in
Aleviliğin bir din olmadığına yönelik açıklamaları ve mahkemelerin
kararlarını zaman zaman DİB’den aldıkları görüşe dayandırmaları laiklik
ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim AİHM de Sinan Işık/Türkiye
kararında “ulusal mahkemelerin başvuranın mezhebiyle ilgili değerlendirme yaparken İslam dini alanını ilgilendiren işlerde yetkili bir makamın tavsiyesini esas almasının devletin nötr ve tarafsız olma yükümlülüğü ile bağdaşmadığı” sonucuna varmıştır.
Bazı yazarlar, Aleviler ve İslam Dini içindeki diğer mezheplerin de
temsilini sağlanmak yoluyla DİB’in yapısında düzeltime gidilmesini
önermektedir. Ne var ki, böyle bir değişiklik bile bu kurumun laik devlet
Selin Esen
391
yapısıyla çeliştiği gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır. Bazıları ise fetva
yoluyla DİB’in Sünni İslamın yorumlanmasında yorum birliği sağlama
işlevi gördüğünün altını çizmektedir. Ne var ki, böyle bir görev laik
devlete yüklenemez. Sonuç olarak, devletin bütün din ve inançlara tarafsız olabilmesini sağlamak için bu kurumun tümden kaldırılması en uygun yol olacaktır.
SONUÇ
1982 Anayasasında laiklik ilkesiyle ilgili üç önemli konunun yeni
anayasada gözden geçirilmesi gerekir. Bu alanlardan biri din ve inanç
özgürlüğüdür. Yeni anayasa vicdani reddi tanımalıdır. Ayrıca, demokratik toplumun temel unsurlarından biri olan dinsel çoğulculuk ve devletin
bu çoğulcu toplumsal ortamı koruma görevi anayasada açıkça yer almalıdır. Bundan başka, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin sınırlama nedenleri
Avrupa standartlarına uygun olarak yeniden yazılmalıdır. Yürürlükteki
Anayasanın en tartışmalı düzenlemeleri arasında yer alan zorunlu din
kültürü ve ahlak bilgisi dersi kaldırılmalıdır. Olumsuz uygulamalar da
göz önünde bulundurulduğunda, bu madde hem din ve vicdan özgürlüğünü, hem de devletin bütün inançlara karşı tarafsız olması yükümlülüğünü zedelemektedir. Bireylerin kendi dinini öğrenme ve çocuklarına
öğretme hakkı 1961 Anayasasının benimsediği formül çerçevesinde yeni
anayasada düzenlenebilir. Son olarak, Diyanet İşleri Başkanlığının da,
hem varlığı hem de ona yüklenen işlevler açısından nötr devlet ilkesiyle
bağdaşmadığından yeni anayasada yer almaması gerekir.
KAYNAKÇA
András Sajó (2004), “The Concepts of Neutrality and the State”, in
From Liberal Values to Democratic Transition (ed. Ronald Dworkin),
Central European University Press: 107-145.
- (2009), “Constitutionalism and Secularism: The Need for Public
Reason”, 30 Cardozo Law Review: 2401-2429.
Hakan Yavuz (2009), Secularism and Muslim Democracy in
Turkey, Cambridge University Press, New York.
İbrahim Kaboğlu (2002), Özgürlükler Hukuku, 6. Bası, İmge
Kitabevi.
392
Laiklik
- (2010), Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 6. Bası, Legal
Kitabevi.
Kuk Cho (2007), “Conscientious Objection to Military Service in
Korea:The Rocky Path from Being an Unpatriotic Crime to a Human
Right”, 9 Oregon Review of International Law:187-224.
Michel Rosenfeld (2009), Introduction: Can Constitutionalism,
Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalization and
Religious Revival?”, 30 Cardozo Law Review: 2333-2368.
Selin Esen, Levent Gönenç (2007-08), “Religious Information on
Identity Cards: A Turkish Debate”, 23 Journal of Law and Religion:
579-603.
Wilfred M. McClay (2001), “Two Concepts of Secularism”, 17
Journal of Policy History: 47-72.
Yılmaz Aliefendioğlu (2001), Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve
Demokrasi (ed. İbrahim Kaboğlu), İmge Kitabevi.
SECULARISM
Assoc. Prof. Dr. Selin Esen
Ankara University
ABSTRACT
philosophical beliefs. The 1982 Constitution includes quite a few provisions related to secularism. However some of the articles drawn up in
this Constitution are controversial. I focus this study on three contentious matters, namely freedom of religion and conscience, religious education, and the legal status of the Department of Religious Affairs, and I
suggest alterations to the text of the constitution.
Key Words: Secularism, religion, freedom of religion and conscience, conscientious objection, Department of Religious Affairs
***
INTRODUCTION
philosophical beliefs. Such a government does not give priority or
privilege any belief system. Ideally, this seperation between church and
the state in the public sphere is neither religious nor anti-religious, but
‘a-religious’ (Rosenfeld, 2009: 2333-2334; for the principle of neutrality
see Sajó, 2003). Therefore, a truly secular state is obliged to provide an
environment in which all beliefs exist peacefully side-by-side in society.
The goal of secularism is to guarantee the freedom of religious thought
and expression for all people by making the public sphere neutral to all
beliefs.
‘Secularism’ acquires a different character within each country,
depending on the historical and cultural experience of the country. There
394
Secularism
are two predominant expressions of secularism in Western democracies.
In the Anglo-American model religion is seen as one, of many, social
institutions. In the the French model, the role of religion is more limited
in public sphere; here the State merely guarantees the freedom of religion and worship as an individual freedom. According to the first model
secularism functions to facilitate communication and the relationship
between various belief groups. Thus, secularism has a negative meaning
in Anglo-American model. On the other hand, secularism has a positive
side in the second (French) model, since religion should be ‘boxed’ in
private sphere, and the state’s duty is to ensure that this occurs. This is
why French model considers the ‘freedom of religion’ as a subcategory
of the freedom of expression (Sajó, 2001: 2202-05; McClay, 2001: 59-62).
We may argue that the concept of secularism in Turkey is closer to
the French model, however, it has some pecularities. Since some of the
relations between religion and politics are rooted in the control of the
predominant religion by the state, rather than by the separation of the
two institutions, or by the tolerance of each to the other. Therefore some
scholars describe the Turkish experience as an expression of a third
model (Yavuz, 2009: 146-150).
I. SECULARISM IN THE 1982 CONSTITUTION
The 1982 Constitution includes quite a few provisions related to
secularism. Art 1 states that the Turkish State is a Republic; Art 2 enumarates secularism among the characteristics of the Republic; Art 4 prohibits any amendment to first three articles of the Constitution; Art. 6
rests the concept of soverignity with the nation; Art 10 guarantees the
concept of ‘equality before law’, Art 14.1 prohibits the exercise of constitutional rights and freedoms with the aim of ‘endangering the existence of democratic and secular order’, Art 15.2 outlaws individuals
from ‘being compelled to reveal one’s religion and conscience’ and from
being ‘accused on account of religion and conscience’ in times of emergency regime, Art 24 guarantees the freedom of religion, Art 68.4 stipulates that the ‘statute, program and conducts’ of political parties may not
contradict the principles of secularism, and Articles 69.5 and 7 envisage
sanctions for violations of the stated priciples, and Art 136 which draws
up the Department of Religious Affairs are good examples to indicate
the value of secularism within the constitution.
Selin Esen
395
However, some of the articles related to secularism in the 1982
Constitution are controversial. I focus this study on three contentious
articles, and I suggest alterations to the text of the constitution. The articles under examination concern the freedom of religion and conscience,
religious education, and the legal status of the Department of Religious
Affairs.
II. FREEDOM OF RELIGION AND CONSCIENCE
According to Art 24.1 of the 1982 Constitution everyone has freedom of conscience, religious belief and conviction. The term ‘religious
belief’ in this provision should be interpreted broadly. ‘Freedom of religion’ not only includes believers of Judaism, Christianity, and Islam,
but also protects other religions and belief systems, including agnostics,
sceptics, atheists and unconcerned (Also see ECtHR case Kokkinakis v.
Yunanistan, 25 May 1993, application no. 14307/88, para 31). Hence,
this freedom limits the state in a particular way. The state is not authorized to decide whether a belief system should be considered as a religion
or is legitimate. Freedom of religion guarantees the right of individuals
to convert to a new religion or to not to hold any belief, and to either
observe or not observe their religion while maintaining their religion and
beliefs (see ECtHR case Buscarini and Others v. San Marino, 18 February 1999, application no. 24645/94, para.34). Articles 24.3 and 4 of the
current constitution partially forsee different angles of this freedom by
stipulating that acts of worship, religious services, and ceremonies will
be conducted freely; no one shall be compelled to worship or to participate in religious ceremonies and rites. As I have mentioned above, the
freedom of religion equally protects both believers and non-believers.
This clause guarantees freedom from religion along with freedom in the
practice of religion. Hence, the new constitution may add different
points of this freedom, annexing into the text, that this right “shall include not to have any belief and to be free to convert”, and “no one can
be compelled to belong to a religion or belief system.”
The practice of democracy requires pluralism in the expression of
various ideological views, including different religions and beliefs. A
democratic state is responsible for preventing adhearents of one ideological view or religious from obstructing or harming the existance or
expression of any other views. The current constitution prohibits to
396
Secularism
‘blame or accuse’ someone because of their religious beliefs and convictions (Art 24.3) which serves to maintain religious plurality in the
society. It would be conformable inserting statements into the concerned
provision in order to emphasize religious plurality and role of state to
maintain this pluralistic social structure such as, “no one shall be persecuted because of his/her religion or beliefs” and “State authorities are
obliged to treat equally to all religions and beliefs and to take necessary
measures in order to establish and maintain mutual respect and tolarance
between different beliefs, also believers and non believers”.
The concept of freedom of religion has a close relationship with
the allied concept of freedom of expression. In fact, the very existance of
a ‘religion slot’ on the identity card of a Turkish citizen in Turkey, is one
the divissive issues concerning the freedom of speech. The provision of
information regarding an identity card holder’s ‘religion’ was compulsory up until 2006. In contrast to before, the Population Services Law of
2006 provides an option for individuals to leave the religion box empty.
Clearly, both the previous and current provisions are in contradiction
with the negative dimension of the freedom, the principle of “no one
shall be compelled to reveal religious beliefs and convictions”, that was
repeated in Art 24.3 of the 1982 Constitution. A secular state that is respectful freedom of religion and belief should not have the power to
know citizens’ beliefs either through inquiry or other means (Esen &
Gönenç, 2007-08: 598-601). The ECtHR has reached the same conclusion in the Sinan Işık case. As the Court notes, since the necessity of
providing the identity card is common in everyday life e.g. registration
to schools, identity checks, military service, etc. The listing of the citizen’s religious belief in the identity cards opens the citizen to potential
discrimination at the hands of agents of the State. It also de facto involuntarily extracts a statement of religious beliefs from the card holder
during each use. That requirement infringes upon the negative dimension
of the freedom of religion (Sinan Işık v. Turkey, 2 February 2010, application no. 21924/05, para 43). This contradiction should be eliminated,
ruling out the provision either by the Parliament or by the Constitutional
Court’s annulment through constitutional review. So, it is not necessary
to add a spesific clause in the new constitution about this issue.
Another dimension of the freedom of expression of religious belief
expressed in the 1982 Constitution concerns political parties. Under the
Selin Esen
397
current Constitution, political parties whose statutes and programs violate the principle of secularism can be dissolved by the state (Art 68 and
69). However, this sanction excessively limits the freedom of speech and
is not compatible with rulings of the ECtHR. According to the Strasbourg Court, the content of the program of a political party or statements
of its leaders must be compared with the actions of the political party
and its leaders, and the positions they defend taken as a whole. Also
platform of the party must conform with the democratic values, as well
as the actions of the party must not involve or incite violance (Yazar and
Others v. Turkey, 9 April 2002, application no. 22723/93, para.49). The
ECtHR upheld the dissolution sanction of the Turkish Government only
in the case of Welfare Party among other cases in which political parties
were prohibited based on the violation of principle of secularism. So, it
should be reestablished prohibitions on political parties based on European standards in the new constitution.
The ‘freedom of religion’ also has a positive dimension with respect to the freedom of worship. The freedom of worship recognizes that
individuals may chose how to worship. Worship may be either private or
collective (Kaboğlu, 2002: 367). This rules out any kind of coercion.
This is why, the clause stating “no one shall be compelled to worship, or
to participate in religious ceremonies and rites” in the current Constitution should be preserved.
The 1982 Constitution does not set forth any limitations to the
negative dimension of freedom of religion and belief as I have stated
above, however, it obliges conducting acts of worship, religious services, and ceremonies in conformity with Article 14, that prohibits abuse
of fundamental rights and freedoms.1 Article 14 of the Constitution does
1
Article 14 Prohibition of Abuse of Fundamental Rights and Freedoms
(1) None of the rights and freedoms embodied in the Constitution shall be exercised
with the aim of violating the indivisible integrity of the state with its territory and
nation, and endangering the existence of the democratic and secular order of the
Turkish Republic based upon human rights.
(2) No provision of this Constitution shall be interpreted in a manner that enables the
State or individuals to destroy the fundamental rights and freedoms embodied in the
Constitution or to stage an activity with the aim of restricting them more extensively
than stated in the Constitution.
(3) The sanctions to be applied against those who perpetrate activities in conflict with
these provisions shall be determined by law.
398
Secularism
not recognize the potential misuse of the concepts of freedom of religion
or of any of the constitutional rights or freedoms by the state. This is
why we may consider reference to Article 14 in Article 24 is unnecessary. Beyond this, Article 14 is problematic. Article 14 includes some
very vague terms and expressions, such as “aiming at violating the indivisible integrity of the state with its territory and nation” and “endangering the existence of the democratic and secular order of the Turkish
Republic based upon human rights.” Instead of refering such ambiguous
delimitations which may be applied to all constitutional rights and freedoms, restriction reasons should be enumarated in the article that recognizes the freedom of religion.
Restriction reasons on freedom of religion take place some international human rights documents. For example, the United Nations International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 (Art 18.3),
the European Convention on Human Rights of 1953 (Art 9.2), and the
American Convention on Human Rights of 1969 (Art 12.3) frame to
limit positive dimesion of this freedom prescribed by law, and on the
grounds of protection of public safety, order, health or morals, or the
rights and freedoms of others. A new constitution should adopt these
grounds to limit freedom of manifestation of religion and belief not only
for concretizing the limits of the freedom, but also for harmonizing the
constitution with international human rights documents.
The 1982 Constitution also recognizes in Article 24.1 freedom of
conscience, beside and in addition to the freedom of religious belief and
conviction. In this context, we may argue for the rights of conscientious
objectors; those who refuse to do military service on account of their
religious or philosophical beliefs, or political opinions. The right of conscientious objection is a problematic issue in a country like Turkey in
which military service is compulsory. The current Constitution does not
expressly ban conscientious objection. Article 72 stipulates that “The
manner in which this service shall be performed, or considered as performed, either in the Armed Forces or in public service shall be regulated by law.” However, because of the negative administrative practices
and adverse court decisions resulting from the unsufficient legal framework for dealing with situations arising from the conscientious objection, ECtHR held that Turkey violated the Convention (Ülke v. Turkey,
24 February 2006, application no.39437/98). Some countries such as
Selin Esen
399
Austria, Croatia, Russia, Spain and Portugal recognize conscientious
objection as a constitutional right. Not a few legislators, e.g. Poland,
Bulgaria, Ukraine, Czech Republic, Slovakia have enacted this as a
right. In addition to theses domestic legislations, some international human rights documents frame provisions related to the conscientious objection without expressly recognizing it. For example the United Nations
International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 (Art 8.3.c
ii) and the European Convention on Human Rights of 1953 (Art 4.3.b)
do not acknowledge that conscientious objectiors must be used in civil
service, provided that any service of a military character or in case of
conscientious objectors in countries where they are recognised, service
exacted instead of compulsory military service can not be considered as
forced or compulsory labor.
The Consultative Assembly of the Council of Europe (1967), the
European Parliament (1983), and the Committee of Ministers of the
Council of Europe (1987) have recognized conscientious objection by
adopting resolutions. Today all members of the European Union recognize conscientious objection. These efforts of European institutions have
also triggered attemps on United Nations level. Since 1987 the United
Nations Commission on Human Rights has appealed to the member
states to recognize this right by adopting several resolutions (Cho, 2007:
200-203). These efforts indicate that conscientious objection to military
service has emerged and has been conceived as an international human
right in the international community. Since Turkey is part of the international community, and recognizes superiority of international law regarding human rights over domestic law aacording to the current constitution (Art 90.5), the new constitution should recognize conscientious
objection, and provide the right to susbstitute an alternative civil service
for military service. Also, constitution makers should make clear that
such service can not be considered as forced labor.
According to the last paragraph of Article 24, “no one shall be allowed to exploit or abuse religion or religious feelings, or things held
sacred by religion, in any manner whatsoever, for the purpose of personal or political influence, or for even partially basing the fundamental,
social, economic, political, and legal order of the state on religious tenets.” This provision prohibits the abuse of rights and freedoms particularly for the freedom of religion, and aims at to suppress usage of religJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
400
Secularism
ion as a political or personal means (Kaboğlu, 2010: 295). However, this
paragraph may be shortend as “freedom of religion, conscience and worship can not be exercised for the purpose of even partially founding fundamental order of state on religious tenets or gaining personal or political
influence,” since the original provision is long and seems complicated.
III. RELIGIOUS EDUCATION
The freedom of religion asserts that individuals have a right to
learn, teach and disseminate their own religion. In contrast to this principle, the 1982 Constitution makes instruction in religious culture and
ethics education compulsory in the curriculum of primary and secondary
schools (Art 24.4). This clause severely infringes upon both the freedom
of religion and the freedom of conscience. These freedoms are an indispensable element of secularism. Consider the right of parents to have
their children educated in accordance with their religious and other
views, guaranteed in the Protocol 1 of the ECHR (Art 2) and in the Principle of Impartiality and Neutrality of State. In fact, the State’s obligation to be impartial and neutral to all beliefs prevents it from providing a
service for a religion or from providing or imporsing a religious education.
Religious education courses are not incongrous with secularism,
per se, if the system provides an exemption mechanism or the option of
attending a lesson in a substitute subject, or makes attendance at religious classes entirely optional, also if the courses are factually based and
somewhat balanced. However, according to the Turkish Constitution
“religious culture and ethic” classes are compulsory. Only Christians or
Jews may be exempted from this class by the the Supreme Council for
Education's decision of 1990, and this exemption is left to administration’s discretion. This enforcement clearly infringes the negative dimension of freedom of religion guranteed in Article 24 of the Constitution. If
an administration wishes to teach a compulsory religious course at
schools, the context of the course should be impartial, critical, objective
and respectful to all beliefs, and show diversity in the society. If the syllabus of the “religious culture and ethics” course had met these criteria it
would not have been a constitutional issue for almost thirty years in Turkey. However, the content of the course does not take into consideration
different beliefs in the country. It predominantly teaches the Suni Islam
faith. The ECtHR has noted that this practice violates the freedom of
Selin Esen
401
religion in Article 9 of the ECHR, as well as the right for parents to have
their children educated in accordance with their religious and other
views enumerated in Art 2 of the Protocol. The case is Hasan-Eylem
Zengin v. Turkey (9 October 2007, application no. 1448/04). The best
solution is to eliminate such a provision from the current constitution.
Instead, it would be included a stipulation such as “religious education
and teaching shall be subject to the individuals own will and volition,
and in the case of minors, to the representatives” into the clause guaranteeing the right to education. The provision guaranteeing the provision
of a religious education within a private institution, subject to the State’s
supervision and control, (Art 24.4) should be preserved to ensure the
free expression of religion.
According to the 1982 Constitution, “training and education shall
be conducted along the lines of the principles and reforms of Atatürk, on
the basis of contemporary science and educational methods, under the
supervision and control of the state. Institutions of training and education contravening these provisions shall not be established.” The principles and reforms of Atatürk embrace various elements such as, republicanism, populism, secularism, revolutionalism, nationalism, and statism.
These principles were inserted into the 1924 Constitution in 1937. The
1961 Constitution gave voice to the “full dedication to the reforms of
Atatürk” in its Preamble. Even though they took place in all constitutions of the Republican era, the contents of some of the principles such
as statism and populism underwent changes, either the understanding of
the 1930’s became void, or the nature of the principles was modified.
Today’s modern education system should be secular, and transfuse democratic values to the students. This is why the aforementioned provision should be altered as “training and education shall be conducted
along with the principles of democracy and secularism on the basis of
contemporary science and educational methods, under the supervision
and control of state”, repealing the part refering the principles and reforms of Atatürk.
IV. DEPARTMENT OF RELIGIOUS AFFAIRS
According to Article 136 of the Constitution, the Department of
Religious Affairs (DRA) is a government entity founded with the aim of
promoting national solidarity and integrity in accordance with the prinJournal of Constitutional Law - Volume: 1 / Issue:1 / Year: 2012
402
Secularism
ciple of secularism, which is within the general administration. Therefore, services relating to religion in Turkey are executed exclusively by
the DRA. The concept of the secular state rests on creating an environment in which individuals with different religious beliefs can live sideby-side with each sustaining the integrity of their religious belief. Accordingly, vesting a state entity with the function to fulfil “national solidarity and integrity” through the practice of religion is not compatible
with secularism (Aliefendioğlu, 2001: 95).
Moreover, only Islam, specifically the Suni denomination is dominant in the DRA to the exclusion of all other religions. The budget and
number of staff in the DRA are more than some government ministries,
such as Culture and Tourism, Energy and Natural Resources, Industry
and Commerce and Foreign Affairs (Central Administration’s Budget
Act of 2011, Official Gazette, publication date 31 December 2010, No.
27802-reiterated). This is why some scholars consider this entity as
“state within a state” (Kaboğlu, 2002: 369). In short, although the DRA
was founded in order to control the religion, today the religion has influence on society through the DRA. There are different religions, denominations and belief in Turkish society. However, the DRA is an institution
of Sunni Islam faith. The duty given to the DRA by the Constitution: to
use religion as an element of national integrity gives rise to politization
of religion and creates the perception that the state prefers a particular
religion and a denomination within that religion.
In practice, the DRA functions like a fetwa authority designating
what is religiously right or wrong in daily life. It also gives opinions to
various governmental organs on the Islam religion. However, this creates problems in a secular state because, to decide a belief has a religious
character or not, is not among the state’s duties.
Just as the ECHR does not give discretionary power to state authorities to determine whether religious beliefs or the means used to express such beliefs are legitimate (See ECtHR case Manoussakis and Others v. Greece, 26 September 2006, application no. 18748/91, para 47),
the state must be impartial to all religions and denominations in the society unless there is a conflict with public order or moral values etc. This
is why some of the notices issued by the DRA on beliefs, such as the
finding that the Alevi belief is not a religion, is entirely contrary to the
concept of secularism. When a court relies upon the DRA’s opinion in
Selin Esen
403
forming its decision this action conflicts with the principles of Neutrality
and Impartiality of the state in equal measure (see ECtHR Sinan Işık v.
Turkey, para 46).
To ensure the representation of Alevis and other denominations in
the membership of the DRA will not make this body conform with the
principle of secularism. Some scholars argue that the DRA functions to
carry interpretation unity in Sunni Islam denomination through giving
fetwas. However, a secular state must not assume such a duty. To conclude, this body should be eliminated.
CONCLUSION
There are a few problematic matters concerning principle of secularism in the 1982 Constitution that must be revised in a new constitution. Accordingly, a new constitution must guarantee various dimensions
of freedom of religion, such as conscientious objection, and reformulate
limits of this freedom in conformity with the European standards. Also
new constitution must repeal the provisions involving mandatory “religious culture and ethic” classes and the DRA that clearly infringe the
principle of secularism.
REFERENCES
Yılmaz Aliefendioğlu (2001), Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve
Demokrasi (ed. İbrahim Kaboğlu), İmge Kitabevi.
Kuk Cho (2007), “Conscientious Objection to Military Service in
Korea:The Rocky Path from Being an Unpatriotic Crime to a Human
Right”, 9 Oregon Review of International Law: 187-224.
Selin Esen, Levent Gönenç (2007-08), “Religious Information on
Identity Cards: A Turkish Debate”, 23 Journal of Law and Religion:
579-603.
İbrahim Kaboğlu (2010), Anayasa Hukuku Dersleri (Genel
Esaslar), 6. Bası, Legal Kitabevi.
İbrahim Kaboğlu (2002), Özgürlükler Hukuku, 6. Bası, İmge Kitabevi.
Wilfred M. McClay (2001), “Two Concepts of Secularism”, 17
Journal of Policy History: 47-72.
404
Secularism
Michel Rosenfeld (2009), Introduction: Can Constitutionalism,
Secularism and Religion be Reconciled in an Era of Globalization and
Religious Revival?”, 30 Cardozo Law Review: p.2333-2368.
András Sajó(2009), “Constitutionalism and Secularism: The Need
for Public Reason”, 30 Cardozo Law Review: 2401-2429.
András Sajó (2004), “The Concepts of Neutrality and the State”, in
From Liberal Values to Democratic Transition (ed. Ronald Dworkin),
Central European University Press: 107-145.
Hakan Yavuz (2009), Secularism and Muslim Democracy in Turkey, Cambridge University Press, New York.
YENİ BİR ANAYASA İÇİN SOMUT ÖNERİLER:
“YURTTAŞLIK”/“VATANDAŞLIK”
(CONCRETE PROPOSALS FOR A NEW CONSTITUTION
“CITIZENSHIP”)
Prof. Dr. Naz Çavuşoğlu
İstanbul Üniversitesi
ÖZET
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “vatandaşlık” maddesi, mevzuatta yer alan “Türk soyu, Türk soylu olma, Türk kültürüne bağlılık”
gibi ifadelerle de birlikte okunduğunda etnik bir vurgu taşır. Bu yazıda
önerilen; farklı kültürel kimliklere sahip olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının kimlik hakkı taleplerini demokratik-çoğulcu toplum düzenin gereği olarak tanıyan yeni bir Anayasada, “vatandaşlık” maddesinin, hukuki statü olarak vatandaşlığın kazanılması ve kaybı ile ilgili temel ilkelerin belirlenmesiyle sınırlı tutulması, “Türkiye Cumhuriyeti/
Devleti yurttaşı” ifadesinin kullanılmasıdır.
Anahtar Kelimeler: Türklük, Vatandaşlık, Kültürel Kimlik
ABSTRACT
Article 66 of the Constitution of the Republic of Turkey on “Turkish citizenship”, taken together with statements like “Turkish descent”
or “allegiance to Turkish culture” found in legislation, carries an ethnic
emphasis. Here in fact lies a question which is mostly related to the
rights and freedoms of citizens of the Republic of Turkey who have distinctive cultural –ethnic, religious, linguistic– characteristics and to
their demand for their own “identity rights”. In a New Constitution entitling the related Article as “Citizenship” and prescribing its content
only with specifying the fundamental principles of the acquisition and
loss of citizenship as a legal status may contribute to the solution of substantive side of the question.
Key words: Turkishness, citizenship, cultural identity
***
406
Yeni Bir Anayasa İçin Somut Öneriler: “Yurttaşlık”/“Vatandaşlık”
Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarının “vatandaşlık” maddelerinin
yazılış biçimi, 1876 Kanun-ı Esasi’nin 8.maddesiyle benzerdir. 1876
Anayasası’nın 8.maddesi “Devlet-i Osmaniye tabiiyetinde bulunan efradın cümlesine herhangi din ve mezhepten olur ise olsun bila istisna Osmanlı tabir olunur” hükmünü getirir1. 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarının ilgili hükümleri vatandaşı, Türk olarak tabir eder, adlandırır. 61
Anayasasının 54.maddesi ile 82 Anayasasının 66.maddesinde ifadesini
bulan ortak formüle göre, “Türk Devleti’ne vatandaşlık bağı ile bağlı
olan herkes Türktür”. 1924 Anayasası’nın yazılış benzerliği içinde
farklılığı, ilgili 88.maddeye yerleştirdiği “vatandaşlık itibarıyla” ifadesidir. 24 Anayasası, Türkiye ahalisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibarıyla Türk denileceğini2 söyler.
1924 Anayasası’nın Meclis Genel Kurulu’nda görüşmeye açılan
metninde bu ifade yer almamıştı, maddenin kabulü sırasında çıkan tartışmalar nedeniyle metne eklendi. Neyi ima ettiği ya da vurguladığı
Türklüğün, Türk olmayan Türkiye ahalisiyle paylaşılamayacağına dair
Meclis tutanaklarına geçen itirazlar okunduğunda anlaşılıyor3. Tartışma,
maddenin Meclis Genel Kurulu’na sunulmuş halinde “Türkiye ahalisine
din ve ırk farkı olmaksızın (Türk) ıtlak olunur” ifadesinde geçen Türk
1
2
3
Bk. Server Tanilli (der.), Anayasalar ve siyasal belgeler, İstanbul, 1976, s. 26. 1876
Kanun-u Esasi öncesinde 1869 Tabiiyet-i Osmaniye (Nizamnamesi/) Kanunnamesi’nde, “Valideyni [ana ile babası] veyahut yalnız valid’i (babası) tabiiyeti Devleti Aliye’de bulunduğu halde tevellüd eden [doğan] eşhas [çocuklar] Devlet-i Aliye tebaasından maduddur [sayılır]” (m.1) şeklinde bir düzenleme yer alıyordu. Ayrıca,
Osmanlı topraklarında (ülkesinde) ikamet eden herkes Osmanlı tabiiyetli olarak kabul edilmişti; ecnebi (yabancı) bir devletin tabiiyetinde iseler, bunu ispat etmeleri gerekiyordu. (Bk. Vedat Raşit Seviğ (der.), Türkiye’nin Devletler Hususi Hukuku Düzeni ile İlgili Kanun ve Andlaşmalar, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 1598, İstanbul, 1971, s. 3-5; Rona Aybay, Vatandaşlık Hukuku, İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları No. 78, İstanbul, 2004, s. 65-66). 1869 Tabiiyet-i Osmaniye Kanunnamesi’nin, gayrimüslim tebaadan olan kişilerin Osmanlı’nın yabancı devletlere tanıdığı kapitülasyonlardan yararlanmak için bu devletlerin tabiiyetine geçmelerine karşı
bir önlem olarak düzenlenmiş olduğuna dair bk. a.y., s. 64-65.
1924 Anayasası m. 88/1: “Türkiye ahalisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık
itibarıyla (Türk) ıtlak olunur”. [Türkçeleştirilmiş (1945) m. 88/1: “Türkiye’de din ve
ırk ayırdedilmeksizin vatandaşlık bakımından herkese “Türk” denir”].
Bk. Mesut Yeğen, “Türkiye’de Yurttaşlık ve Kültürel Haklar”, Yeni Bir Anayasada
İnsan Haklarına Yeni Bir Bakış (Heinrich Böll Stiftung Derneği), İstanbul, 2007,
s.111-112. Ayrıca bk. Hicri Fişek, Anayasa ve Vatandaşlık, AÜ Hukuk Fakültesi
Yayınları No. 152, Ankara, s. 22-23.
Naz Çavuşoğlu
407
sözünün milliyete mi, tabiiyete mi (vatandaşlık) işaret ettiği sorusuyla
başlar4:
Bozok/Yozgat mebusu Ahmet Hamdi Bey, maddenin, “Türkiye
ahalisinden olup Türk harsını [kültürünü] kabul edenlere Türk ıtlak olunur” şeklinde değiştirilmesini teklif eder. Gelibolu mebusu Celal Nuri
Bey (encümen adına) maddeyi savunurken “Türk Cumhuriyetinin bilcümle efradı(nın) Türk ve müslüman” olmadığını söyler ancak, “öz vatandaşımız(ı) müslüman, hanefiyülmezhep, Türkçe konuşur” şeklinde
tarif eder. İstanbul mebusu Hamdullah Suphi (Tanrıöver) Bey’in müdahalesi meselenin özünü daha da aydınlatır: “(...) Bütün siyasi hudutlarımız dâhilinde yaşayanlara Türk unvanını vermek bizim için bir emel
olabilir. Fakat görüyorsunuz ki, çok müşkül bir mücadelenin içinden
çıktık ve hiç birimiz kalbimizde mücadelenin tamam olduğuna dair bir
şey taşımıyoruz ki: Devletin, Türkiye Cumhuriyetinin tebaası tamamiyle
Türktür. Bir taraftan da hükümet mücadele ediyor, ecnebiler tarafından
tesis edilmiş olan müessesatta çalışan Rumu, Ermeniyi çıkarmağa çalışıyor. Biz bunları Rumdur, Ermenidir diye çıkarmak istediğimiz vakit
bize “hayır Meclisinizden çıkan kanun mucibince bunlar Türktür” derlerse ne cevap vereceksiniz? Size soruyorum arkadaşlar, tabiiyet kelimesi zihinlerde mevcut ve kalplerde mevcut bulunan bir emeli izale etmeye kifayet etmez. Lafzen biz bir tefsir bulabiliriz. Maddeye tefsir ile
geçilebilir, fakat bir hakikat vardır. Onlar Türk olamazlar. (...) Arkadaşlar, Fransada Museviler vardır. Mektebi Fransız mektebidir. Lisanı
Fransız lisanıdır. Hars itibariyle Fransızdır, bu adamlara neslen Musevi
olmakla beraber Fransız denir. Emin olabilirsiniz ki, bu adamlar Musevi
ecdattan gelmiş olduklarını hatırlamakla beraber, Fransız hissiyatını taşır. İngilterede de neslen İngiliz olmayanlar vardır. Kullandıkları lisan
İngiliz lisanıdır. Tahsil ettikleri mektepler İngiliz mektebidir. ‘Culture’
itibariyle, hars itibariyle İngilizdirler. (...) Türk olmanız mümkündür.
Başka memleketlerde başka ekalliyetlerin yaptığını kabul ediniz,
4
Eskişehir mebusu Abdullah Azmi Efendi şu soruyu sormuştur: “Encümenden bir şey
sormak istiyorum. Bu maddenin meskunlehi milliyet midir, tabiiyet midir?”; maddeden milliyet anlaşıldığını, açıklığa kavuşturmak için maddeye tabiiyet kelimesinin
eklenmesi gerektiğini belirtir. (Bk. Şeref Gözübüyük, Zekai Sezgin, 1924 Anayasası
Hakkındaki Meclis Görüşmeleri, AÜ SBF Yayını, Ankara, 1957, s. 436-441’den aktaran İlhan Unat, Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları), AÜ SBF
Yayınları No. 203-185, Ankara, 1966, s. 38).
408
Fransa’da yaşayan Musevi nasıl Fransız gibi başka mektepten vazgeçmişse, nasıl başka lisan konuşmuyorsa, nasıl Fransa’yı benimsemişse, mekteplerinizi kapatınız, Ermeniliği terk ediniz, Türk harsını
kabul ediniz. Ondan sonra size Türk deriz. (...)”. Madde, Hamdullah
Suphi Bey’in teklif ettiği şekilde “vatandaşlık itibarıyla ‘Türk’ ıtlak olunur” ifadesinin eklenmesiyle kabul olunur5.
Dolayısıyla 1924 Anayasası’nın 88.maddesi, “vatandaş itibarıyla
olmanın” ötesinde Türklük anlayışının kuvvetle seslendirildiği bir dönemin ürünüdür. Bununla birlikte, Osmanlı’nın çok dinli-çok etnili yapısından bir “ulus yaratma” projesi içinde bu maddenin birey ile devlet
arasındaki siyasi bağı vatandaşlık üzerinden kurduğu; vatandaşın adının
“Türk” olmasının, “din ve ırk farkı”6 gözetilmeksizin devlete ve ulusa
üyeliğin adı olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir 7.
1961 Anayasası “din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibarıyla”
ifadesini kullanmaz ancak Komisyon sözcüsü Temsilciler Meclisi’ndeki
Anayasa görüşmelerinde bu hükmü, 24 Anayasası’nın 88.maddesinin
5
Bk. a.y., s. 38-44. 1924 Anayasası’nın 88.maddesi Meclis Genel Kurulu’nda
görüşülürken Celal Nuri Bey’in “(Rumlara, Ermenilere, Musevilere) Türklük sıfatı
vermeyecek olursak ne diyeceğiz?” sözlerine karşılık “Türkiyeli” cevabını verenler
de olmuştur. Konya mebusu Naim Hazım 88.maddedeki “Türk” kelimesinin “Türkiyeli” olarak değiştirilmesini teklif etmiştir. (a.y., s. 41-43). Bu bakımdan Türkiyelilik,
Türklük vurgusu çerçevesinde bugün tartışıldığı bağlamdan farklı bir anlam taşır.
6
1924 Anayasası dönemi mevzuatında “Türk ırkı” ifadesi kullanılmıştır. 2510 sayılı
İskan Kanunu’nda (1934), “Türk soyundan” olanlar, “Türk kültürüne bağlı” olanlar/olmayanlar”, “Türk ırkından” olanlar/olmayanlar şeklinde ifadeler yer alır. Bu
Kanun uyarınca hazırlanan “İskanlı ve Serbest Göçmen Kabulüne Dair Esasları” düzenleyen Talimatnamede; göçmen kabul şartları içinde “Türk soyundan olmak” bir
parantezle genişletilir: “Türk soyundan olmak, (Pomaklarla Osmanlı İmparatorluğundan ayrılan memleketler ahalisinden olup kendi milliyetlerine ait müstakil devletler teşkil etmemiş olan, Türkçe konuşan ve göçebe olmayan müslümanlar da Türk
soylu gibi muamele görürler.)”. (Bk. a.y., s. 156-159).
7
Bülent Tanör’e göre; “Anayasa [1924 AY], dinsel ve ırksal farklılıkların bulunduğunu
ancak, ‘Türk’lük sıfatının dinsel ve ırksal bir anlam taşımadığını, coğrafi (‘Türkiye
ahalisi’) ve siyasi (‘vatandaşlık’ bağı) anlama geldiğini vurgulamaktadır. Mustafa
Kemal de aynı yıllarda, ‘Türkiye Cumhuriyetini kuran Türkiye halkına Türk milleti
denir’ şeklindeki tanımıyla, aynı yaklaşımı bir başka düzlemde formüllendirmiştir.
Dolayısıyla ‘milliyetin esası ırk değil, siyasi sadakattir’ ”. (Bk. Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 3.bası: 1999, s.
309-310).
Naz Çavuşoğlu
409
“Türkçeleştirilerek yeni Anayasamıza” koyulması olarak açıklar8. 61
Anayasası’nın “Türk Devleti’ne vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes
Türktür” hükmünün doktrinde yaygın kabul gören anlamı da aynıdır:
Türk Devleti’ne vatandaşlık bağı ile bağlı oldukları halde ırk, din, dil
bakımından birbirinden farklı grupların var olduğu gerçeği yadsınamaz
ancak, hukuken önemli olan kişilerin ırkları, dinleri veya dilleri değil,
onların devlete vatandaşlık sıfatıyla bağlı bulunmalarıdır9.
1982 Anayasası’nın aynen benimsediği “Türk vatandaşlığı” formülünü, Türk Anayasa Mahkemesi de benzer şekilde yorumlamıştır.
Anayasa Mahkemesi bu ilkenin, “evrensel bağlamda vatanı ve ulusuyla
bir bütün olan Türkiye Cumhuriyeti’nde bireysel insan hakları yönünden
eşitliği sağlamak için getirilmiş, ulusu kuran herhangi bir etnik gruba
ayrıcalık tanınmasını önleyen, birleştirici ve bütünleştirici bir temel”
oluşturduğuna işaret eder; vatandaşlık ile ulusal kimliğin “vatandaşların
etnik kökenlerini yadsıma anlamına” gelmediğini belirtir10.
Bu yaygın anlayışa karşın pratik ise, vatandaş olmanın her zaman
haklarda eşit olmayı sağlamadığının örneklerini sunar. Kimi zaman vatandaşların etnik ve/veya dinsel kimlikleri nedeniyle, kimi zaman etnik/dilsel kimlikleri nedeniyle. “Vatandaşlık itibarıyla Türk”, hakim zihniyet ve mevzuatın kimi hükümlerinden dolayı, vatandaş olmanın ötesindeki Türklük anlayışıyla karşı karşıya kalmıştır11. Sadece yakın geç8
Unat, a.g.y, s. 256.
Bk. Aybay, Vatandaşlık Hukuku, s. 69-70; Fişek, a.g.y., s. 41; Bülent Tanör, Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD Yayını, 1997, s. 155. Ayrıca bk.
Ergin Nomer, Türk Vatandaşlık Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul, Yenilenmiş 17.bası:
2009, s. 51-53. Nomer, Türk Anayasası’nın kabul ettiği ‘vatandaşlık’ kavramının, dil,
ırk, etnik köken, renk, cinsiyet, kültür, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve
benzeri farklılıkları yok sayarak mutlak bir eşitlik anlayışına sahip olduğunu; ‘Türk’
sözünün Türkiye toplumunun tekmil etnik kimliklerini kapsayan milli (ulusal) kimliğin ifadesi olduğunu belirtir.
10
Örneğin bk. Demokrasi Partisi (Kapatma) Kararı: E. 1993/3 (Parti Kapatma), K.
1994/2 (Resmi Gazete: 30 Haziran 1994, 21976-mükerrer, s. 101. Kimi farklı ifadelerle aynı yönde yakın tarihli bir karar için bk. Demokratik Toplum Partisi (Kapatma)
Kararı: E. 2007/1, K. 2009/4 (11.12.2009).
11
Örneğin bk. Ahmet Yıldız, Ne Mutlu Türküm Diyebilene: Türk Ulusal Kimliğinin
Etno-Seküler Sınırları (1919-1938), İletişim Yayınları, İstanbul, 4.bası: 2010; Rıfat
N. Bali, Cumhuriyet Yıllarında Türkiye Yahudileri: Bir Türkleştirme Serüveni
(1923-1945), İletişim Yayınları, İstanbul, 8.bası: 2010; Ayhan Aktar, Varlık Vergisi
ve ‘Türkleştirme” Politikaları, İletişim Yayınları, İstanbul, 10.bası: 2010; M. Çağatay
Okutan, Tek Parti Döneminde Azınlık Politikaları, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İs9
410
mişe bakıldığında, vatandaşların bir kesiminin anadilinin “kanunla yasaklanmış dil” olduğu12; müslüman olmayan vatandaşların “yerli yabancı”13 olarak görüldüğü biliniyor.
2009’da yürürlüğe giren 5901 sayılı yeni Türk Vatandaşlık Kanunu’nun Geçici 1.maddesinin başlığı ise “Türk soylu yabancılar”14.
Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmelik “yabancının soy durumu”nun, “Türk kültürüne yakınlığı, örf ve adet birlikteliği ile geldiği
tanbul, 2.bası: 2009; Dilek Güven, Cumhuriyet Dönemi Azınlık Politikaları Bağlamında 6/7 Eylül Olayları, Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2005; Mesut Yeğen,
Devlet Söyleminde Kürt Sorunu, İletişim Yayınları, İstanbul, 4.bası: 2009; Tahire
Erman ve Aykan Erdemir, “Aleviler ve Topluma Eklemlenme Sorunsalı”, Ayhan
Kaya-Turgut Tarhanlı (der.), Türkiye’de Çoğunluk ve Azınlık Politikaları, TESEV
Yayınları, İstanbul, 2005, s. 127-144; Arus Yumul, “Azınlık mı Vatandaş mı?”, Ayhan Kaya-Turgut Tarhanlı (der.), Türkiye’de Çoğunluk ve Azınlık Politikaları,
TESEV Yayınları, İstanbul, 2005, s. 87-100; Baskın Oran, Türkiye’de Azınlıklar,
İletişim Yayınları, İstanbul, 6.bası: 2010.
12
2001 Anayasa değişikliği öncesinde Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyeti” (m.26/3) ile “Basın hürriyeti” (m.28/2) kenar başlıklı maddelerinde “kanunla yasaklanmış dil” ifadesi yer alıyordu. Bu yasağı Milli Güvenlik Konseyi
“Anayasa Komisyonu” belirtilen maddelere eklemişti. (Bk. Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası / Komisyon Raporları ve Madde Gerekçeleri, Millet Meclisi Vakfı Ofset
Tesisi, Ankara, 1983, s. 44, 49). 1983 yılında yürürlüğe giren 2932 sayılı Türkçeden
Başka Dillerle Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun (Resmi Gazete: 22 Ekim 1983,
18199), “Türk vatandaşlarının anadili(nin) Türkçe” olduğunu (m. 3/1) belirterek,
“Türkçeden başka dillerin anadil olarak kullanılmasına ve yayılmasına yönelik her
türlü faaliyette bulunulması(nı)” yasaklamıştı. Bu Kanun 1991 yılında çıkarılan 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 23.maddesiyle (m. 23/e) yürürlükten kaldırıldı.
(Resmi Gazete: 12 Nisan 1991, 20843-mükerrer). 1982 Anayasası’nın 42.maddesinin
son fıkrasında ise “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk
vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez” hükmü yer alıyor.
13
Bk. Fethiye Çetin, “‘Yerli Yabancılar’! ”, İbrahim Kaboğlu (der.), Azınlık Hakları,
İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2002, s. 70-81. 1992 değişikliği (21.03.1992,
K:92/2859) öncesinde Sabotajlara Karşı Koruma Yönetmeliği’nin (Resmi Gazete:
28.12.1988, 20033) “Sabotajlarla İlgili Genel Bilgiler” başlıklı ekinde, “Sabotaj Yapabilecek Kişiler” arasında “Memleket içindeki yerli yabancılar (Türk tebaalı)” da
sayılmıştı.
14
Bu madde, Türk vatandaşlığını kazanmak isteyen yabancılar için Vatandaşlık Kanunu’nun madde 11/1(c) bendinde öngörülen “başvuru tarihinden geriye doğru Türkiye’de kesintisiz beş yıl ikamet” süresinin, Türk soylu yabancılarda 31/12/2010 tarihine kadar iki yıl olarak uygulanacağını düzenlemiştir. (Resmi Gazete: 12.06.2009,
27256). Mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu’nun “İstisnai vatandaşlığa
alınma” başlıklı 7.maddesi de “Türk soyundan olanlarla eşleri ve reşit çocukları”
ifadesiyle benzer bir düzenleme getirmişti. (Resmi Gazete: 22.02.1964, 11638).
Naz Çavuşoğlu
411
bölge ve ana veya babanın soyu esas alınarak; Türk soylu, yabancı soylu
veya soyu tespit edilemeyen” şeklinde belirleneceğini düzenliyor15.
Türk soylu yabancılar terimi, Türkiye’de ikamet eden Türk
soylu’ların çalışma hayatına katılmasına ilişkin düzenlemeler getiren
2527 sayılı (1981) “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun”da16 da yer alır ancak Kanun
da, Uygulama Yönetmeliği17 de “Türk soylu yabancıların” kim olduğuna
ya da nasıl tanımlanacağına dair bir hükme yer vermemiştir. Konu ile
ilgili bazı çalışmalarda, “çok geniş bir coğrafyaya yayılmış olan Osmanlı
İmparatorluğunun kaybetmiş olduğu topraklarda yaşayan Türklerle”
ilgilenmenin “tarihten gelen köklü bir miras ve soydaşlık bağının yüklediği” bir sorumluluk olduğu, “Türk soylu kişilerin Türkiye’de herhangi
bir yabancı ile aynı muameleye tabi tutulması(nın) bu tarihi ve milli sorumluluklarla” bağdaşmayacağı vurgulanmıştır18.
5543 sayılı (2006) İskân Kanunu’nda19 ise “Türk soyundan olma”
ifadesi kullanılır. Kanunun 3.maddesi; “göçmen”i (serbest göçmen, iskânlı göçmen, münferit göçmen, toplu göçmen), “Türk soyundan ve Türk
kültürüne bağlı”20 olanlar üzerinden tanımlar. “Türk soyundan olmanın
ve Türk kültürüne bağlılığın tayin ve tespiti”, “ilgili bakanlıkların görüşü
15
Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik (Resmi Gazete:
06.04.2010, 27544) m.19/2.
16
Resmi Gazete: 29.09.1981, 17473. [Değişiklik: 27.02.2003, 4817 sayılı Kanun
m.30]. Yabancıların Türkiye’de çalışma izni ve esaslarını, 4817 sayılı (2003) “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun” düzenler. (Resmi Gazete: 06.03.2003,
25040 (Değişiklikler: Kanun no. 5728/2008; 5951/2010; 6111/2011)).
17
Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine Dair Kanunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik (Resmi Gazete: 14.01.1983, 17928).
18
Mustafa Cin, “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Çalışma Özgürlüğü”, Mevzuat
Dergisi, Yıl:8, Sayı:88, Nisan 2005 [http://www.mevzuatdergisi.com/2005/04a/
06.htm (erişim tarihi: 21.03.2011)].
19
Resmi Gazete: 26.09.2006, 26301.
20
İskan Muafiyetleri Nizamnamesi’nin (1934) “muhacir” statüsünü düzenleyen
14.maddesine göre: “ecnebi sıfatı ile Türkiye’ye gelmiş olup da, Türkiye’de yerleşmek arzusunu gösteren, Türk ırkından olan veya Türk kültürüne bağlı olan kimseler”.
(Resmi Gazete: 05.01.1935, 2898). Ayrıca bk. dipnot: 6.
412
alınarak Dışişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile
yapılır”21.
Türk soylu’ların kimler olabileceğine dair kısmi bilgiye, 23.02.2009
tarih-2009/14699 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “Çalışma İzninden
Muaf Tutulacak Türk Soylu Yabancılara Dair Yönetmelik”te verilen
listeden ulaşıyoruz. Söz konusu Yönetmelik, 4817 sayılı (2003) “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun”un22 22.maddesine dayanılarak
çıkarılan ancak Resmi Gazetede yayımlanmayan23 gizli bir Yönetmelik24. Yönetmeliğin hükümleri Danıştay’da açılan bir davada verilen
kararda yer aldı25. Yönetmelikte öngörülen şartlar çerçevesinde çalışma
izninden muaf tutulabilecek olanlar, “(...) Türkiye’de ikamet etmekte
olup da; kamu düzeni, milli güvenlik ve Devletin dış politikası bakımın21
İskan Kanunu (5543/2006) m. 7. İskan Kanunu’na göre, göçmen olarak kabul edilenler, gerekli işlemlerin ilgili kuruluşlarca tamamlanmasından sonra Bakanlar Kurulu
kararıyla vatandaşlığa alınırlar (m. 8/3,4). Vatandaşlık Kanunu göçmen olarak kabul
edilen kişilerin Türk vatandaşlığı kazanmasını, “vatandaşlığın kazanılmasında istisnai haller” içinde saymıştır (m. 12). Ayrıca bk. 2641 sayılı Afganistan’dan Pakistan’a Sığınan Türk Soylu Göçmenlerin Türkiye’ye Kabulü ve İskânına Dair Kanun
(Resmi Gazete: 19.03.1982, 17638); 3835 sayılı Ahıska Türklerinin Türkiye’ye Kabulü ve İskânına Dair Kanun (Resmi Gazete: 11.07.1992, 21281 [Ek Geçici m.1 /
5838 sayılı Kanun (2009)].
22
Bk. dipnot: 16.
23
Resmi Gazetede Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında 3011 sayılı Kanun’un
1.maddesine göre; “(...)Yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz”. (Resmi Gazete: 01.06.1984, 18418). 4817 sayılı Kanunun aynı maddesine
(m.22) dayanılarak çıkartılan “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği” Resmi Gazetede yayımlanmıştır. (Resmi Gazete: 29.08.2003,
25214 [Değişiklikler için bk. Resmi Gazete: 21.01.2010, 27469, 31.07.2010, 27658]).
24
Ancak Yönetmelik ilgili olanlara; Irak Türkleri, Batı Trakya Türkleri, Bulgaristan
Türkleri, Afganistan Türkmenleri, Doğu Türkistan kültür ve yardımlaşma dernekleri
temsilcilerine duyurulmuştur. Bk. www.irakturkleri.org/faaliyet.php?faaliyet=62 (erişim tarihi: 14.03.2011). Bu web sayfasında yayımlanan haberde, (eski) Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanı Faruk Çelik’in Türk Soylu Derneklerin temsilcileriyle
14.04.2009 tarihinde yaptığı toplantıda Yönetmelik hakkında bilgi verdiği belirtilmiştir.
25
Dava, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği’nce Yunanistan uyruklu, Türk soylu
bir kişinin Türkiye’de mühendis olarak çalışma izni alması hususunda ortaya çıkan
hukuki sorunlar nedeniyle açılmıştır. Söz konusu Yönetmelik Resmi Gazete’de yayımlanmamış olduğu için şekil yönünden de hukuka aykırılık iddia edilmiş ancak
Danıştay, 3011 sayılı Kanun uyarınca “Yönetmeliğin gizlilik derecesi taşıması”nı
neden göstererek bu iddiaya “itibar” etmemiştir. Ayrıntı için bk. Danıştay 10.Daire
Kararı, E: 2009/9270 (yürütmeyi durdurma / 22.12.2009).
Naz Çavuşoğlu
413
dan sakıncası bulunmayan Batı Trakya Türkleri ile Irak, Çin (Doğu Türkistan), Afganistan, Bulgaristan ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti26
uyruklu Türk soylu yabancılar”27.
***
Hukuk “vatandaşlığı”, birey ile belirli bir devlet arasındaki hukuksal bağ olarak tanımlıyor. Avrupa Konseyi bünyesinde üretilen Vatandaşlığa Dair Avrupa Sözleşmesi28 2/a maddesine göre “vatandaşlık”, bir
kişi ile bir devlet arasındaki hukuksal bağ (legal bond) anlamına gelir ve
kişinin etnik kökenine işaret etmez29. Sözleşmenin “Ayrımcılık yapılmaması” (Non-discriminaton) kenar başlıklı 5/1. maddesi uyarınca, “Bir
Taraf Devletin vatandaşlığa ilişkin kuralları; cinsiyet, din, ırk, renk ya
da ulusal veya etnik köken temelli farklılıklar içeremez ya da bu temeller
üzerinden ayrımcılık oluşturan her hangi bir uygulamayı kapsayamaz”30.
Anayasa Mahkemesi’nin yorumundan hareket edilerek, 1982 Anayasası’nın “vatandaşlık” maddesinin bu çerçeveyle uyumlu olduğu varsayılabilir. Ancak daha ilk bakışta görülen, maddenin (m.66/1) benzerine
rastlanmayan bir ifadeyle kurgulanmış olmasıdır; hukuki statü olarak
Türk vatandaşlığını düzenlemekten çok, vatandaş olan herkesin “Türk”
olduğunu söyler31. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu’nun yazdığı
26
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşlarının, Türk vatandaşlığını kazanma şartları Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun (5901/2009) 42.maddesi ve Türk Vatandaşlığı
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin (2010) “Çeşitli Hükümler” başlıklı
Beşinci Bölümünde düzenlenmiştir.
27
Çalışma İzninden Muaf Tutulacak Türk Soylu Yabancılara Dair Yönetmelik (2009),
m. 3/1.
28
Vatandaşlığa Dair Avrupa Sözleşmesi (European Convention on Nationality
(No.166)) 06.11.1997 tarihinde imzaya açıldı; 01.03.2000 tarihinde yürürlüğe girdi.
Sözleşme, Avrupa Konseyi’ne üye 20 devlet tarafından onaylanmış, 9 devlet tarafından da imzalanmıştır. Türkiye, Sözleşmeyi imzalamayan devletler arasındadır. (Bk.
http://conventions.coe.int (20.03.2011)). Sözleşmenin Türkçe özel çevirisi için bk.
Aybay, Vatandaşlık Hukuku, s. 439-451.
29
Bk. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Legal Yayıncılık, İstanbul, 7.bası: 2010, s. 1215. Vatandaşlığa Dair Avrupa Sözleşmesi’ni Açıklayıcı Raporda, bu Sözleşmede kullanılan “nationality” teriminin “citizenship” terimiyle eşanlamlı olduğu belirtilmiştir. (Bk. Explanatory
Report/European Convention on Nationality, par.1/dipnot:2 ve par.23,
http://conventions.coe.int (20.03.2011)).
30
a.y., s. 1216.
31
Mithat Sancar 1924 Anayasası’nın vatandaşlık maddesine (m.88) referansla şunu
belirtir: “Burada ‘tanımlama’ meselesi bir tanım yapma meselesi değil, bir ad koyma
414
madde gerekçesinde, “vatandaşlık bağıyla Türklüğü kazandırma” vurgulanıyor:
“Vatandaşlık önemli bir bağdır. Bu bağın önemini ve niteliğini
belirtme bakımından maddenin başlığı olan 1961 Anayasasındaki 54
üncü maddenin vatandaşlık başlığı “Türk vatandaşlığı” haline getirilmiştir. Bu suretle vatandaşlık bağı ile Devlete bağlı olan herkes deyiminden Türk vatandaşlık bağı ile Devlete bağlı olan herkes Türk vatandaşıdır denmek istenmiştir. Bu şekilde vatandaşlık bağının Türklüğü
kazandırmada daha kuvvetli bir bağ olduğu vurgulanmak istenmiştir”32.
Etnik kimlik olarak Türklük ile mevzuatta yer alan Türk soyu, Türk
soylu olma, Türk kültürüne bağlılık gibi etnik vurgulu ifadeler ve pratik
birlikte değerlendirildiğinde “Türk” adı ile tanımlanmış “vatandaşlık”,
farklı etnik-dinsel kökenlerden gelen vatandaşlar için kendi kimlikleriyle
ulusun içinde yer almalarını koruyan eşitlikçi bir “vatandaşlık kimliği”
yaratmada sorunlu bir ifadedir. Bu meseleye “red-kabul” üzerinden bakıldığında, ulusun çoğunluğunu oluşturan “etnik Türklerin” bir kesimince hassasiyetle sahiplenilen Türklük hali ya da gündelik hayatta kimi
vatandaşlarca özellikle Türk dilinden olmayan adları nedeniyle kimi
vatandaşlara olağan bir soru olarak sorulabilen “sen/siz Türk müsün/üz?” sorusu da “Türk vatandaşlığının” nasıl bir anlam taşıdığının
kavranmasında dikkate alınması gereken bir algılamadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) Dink – Türkiye Kararı’nda, Yargıtayın sözkonusu olay çerçevesinde Türklük kavramını
yorumlayış biçimini değerlendirir. Yargıtayın Türklüğü, “Türk Milletini
oluşturan insani, dini, tarihi değerler ile milli dil, milli duygular ve milli
geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü” olarak tanımladığını belirten İHAM, bu tanımın Türklük kavramını dini, tarihi, dilsel ve
meselesidir. Ad koyma bir milleti yaratma çabasının bir hukuksal tekniği olarak karşımıza çıkıyor”; “Bu bir millet yaratma, bir homojenleştirme projesidir (...) artık bir
hukuk kuralı üzerinden homojen bir millet yaratma imkânı bitmiştir”. (Bk. Mithat
Sancar, “Yurttaşlık Tanımı”, Anayasa Kurultayı – Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na
Armağan, Ankara Barosu (İnsan Hakları Merkezi) Yayınları, Ankara, 2010, s. 135 ve
209).
32
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası / Komisyon Raporları ve Madde Gerekçeleri, s. 111.
Anayasanın Başlangıcında da “Hiçbir faaliyetin (...) Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin (...) karşısında korunma göremeyeceği” vurgulanır. 2001 Anayasa değişikliğinden önce “Hiçbir faaliyetin” yerinde “Hiçbir düşünce ve mülahazanın” şeklinde bir ibare vardı.
Naz Çavuşoğlu
415
geleneksel olarak Türklere aidiyetle sınırlandırdığını; uluslararası antlaşmalarla tanınan ya da tanınmayan her türlü dini, dilsel ve etnik azınlığı Türklük tanımından dışladığını söyler33.
Bugün yine gündeme gelen yeni Anayasa tartışmaları içinde tam
metin ya da temel ilkeler olarak hazırlanmış çalışmalarda 82 Anayasasının vatandaşlık maddesinin değiştirilmesi; “Türk vatandaşlığı” yerine
“Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı/yurttaşlığı” ifadesinin kullanılması
önerilmiştir34.
Türkiye Barolar Birliği (TBB) Anayasa Taslağı (2007)
Siyasal Haklar ve Ödevler
A.Yurttaşlık
Madde: 39 – Türk Ulusu, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarından
oluşur35. Yurttaş bir babanın veya ananın çocuğu Türkiye Cumhuriyeti
yurttaşıdır.
Yurttaşlık, kanunun gösterdiği koşullarla kazanılır ve ancak kanunda belirtilen durumlarda yitirilir.
33
Dink – Türkiye (14 Eylül 2010), par. 130, 131 [Kararın orijinal metni Fransızca’dan
Türkçe’ye çeviren: Oya Bayar]. Yargıtay kararlarına göre, “ırk, din, vatandaşlık gibi
bağlar” ve “Anayasa ile çerçevesi belirlenmiş bir millete aidiyet duyguları”, kişilik
haklarının kapsadığı değerler kapsamında hukuki koruma altındadır. Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu 13 Mayıs 2009 tarihli “Orhan Pamuk Kararı”nda; “kişilik haklarına
saldırı” gerekçesiyle altı kişinin Orhan Pamuk aleyhine açtığı manevi tazminat davasında, davalının “30 bin Kürdü ve 1 milyon Ermeni’yi öldürdük” şeklinde söylediği
iddia edilen sözlerin “Türk milletine yönelik olduğunu” kabul etmiş, Anayasanın
66.maddesi uyarınca Türk vatandaşlarının vatandaşlık bağı ile bağlı bulundukları
Türk Milletine yönelik bu sözler nedeniyle “aktif dava açma ehliyetine” sahip olduğuna karar vermiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2009/4-120, K.2009/193;
Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, E.2006/12581, K.2007/15816, T.11 Aralık 2007)
34
Aşağıdaki alıntılar sadece Anayasanın 66.maddesiyle sınırlı olarak öneri ve görüşleri
içerir.
35
TBB’nin 2001’de hazırladığı taslakta bu ifade yer almıyordu, “Devlete yurttaşlık
bağı ile bağlı olan herkes Türkiye Cumhuriyet yurttaşıdır” denmişti. Madde gerekçesinde; 82 Anayasası’nın 66.maddesinin esas itibariyle korunduğu “ancak yürürlükteki
metnin amacını daha açık ifade etmesi ve toplumsal barışa katkıda bulunabilmesi
bakımından ‘Türkiye Cumhuriyeti Yurttaşlığı’ kavramı”nın getirildiği, bu yeni yurttaşlık tanımının “yürürlükteki metne göre daha kapsayıcı ve ülkemizin gerçeklerine
uygun düşmekte” olduğu belirtilmişti. TBB 2007 taslağında yaptığı değişikliği,
“Mustafa Kemal Atatürk’ün 1934 tarihli ‘Medeni Bilgiler’ kitabında verdiği [Türk
ulusu]” tanımı ile Anayasa Mahkemesi içtihatlarına referansla gerekçelendirmiştir.
416
Yurttaş, ancak vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde bulunması nedeniyle yurttaşlıktan yoksun bırakılabilir; kişinin yurtsuz kalması
sonucunu verecek hallerde bu işlem uygulanamaz.
Yurttaşlıktan yoksun bırakma ile ilgili karar, işlem ve uygulamalara karşı yargı yolu kapatılamaz.
“Bilim Kurulu” Anayasa Taslağı (2007)36
Siyasi Haklar ve Ödevler
Vatandaşlık
Madde 35 –
Alternatif 1
(1) Devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türkiye
Cumhuriyeti vatandaşıdır.
Alternatif 2
(1) Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkese,
din ve ırk farkı gözetilmeksizin Türk denir.
Alternatif 3
(1) Vatandaşlık temel bir haktır. Kanunun öngördüğü esaslara uygun olarak bu statüyü kazanan herkes Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı babanın veya ananın çocuğu
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır.
(3) Vatandaşlık, kanunun gösterdiği şartlarla kazanılır ve ancak
kanunda belirtilen hallerde kaybedilir.
(4) Hiçbir vatandaş, vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde
bulunmadıkça vatandaşlıktan çıkarılamaz.
Barış ve Demokrasi Partisi Karşılaştırmalı Anayasa Paketi
Taslağı
Siyasi Haklar ve Ödevler
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı
Madde 66 – Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan
herkes din, mezhep, ırk, etnik köken, cinsiyet, kültür ve benzeri hiçbir
36
Ergun Özbudun başkanlığında öğretim üyelerinden oluşan kurulun hazırlamış olduğu
Anayasa taslağı.
Naz Çavuşoğlu
417
fark gözetilmeksizin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır. Hiç kimse kendi
isteği dışında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından çıkartılamaz.
DİSK – Yeni Bir Anayasa İçin Temel İlkeler (2009)
Siyasal Haklar
Anayasal yurttaşlık tanınmalıdır: Anayasanın tüm yurttaşlarca sahiplenilmesini sağlama ereğiyle, herhangi bir etnik aidiyeti referans almaksızın, yurttaşlık hakkı tanınmalıdır. Böylece, Anayasa’nın sadece
toplumsal sözleşme metni olarak değil, aynı zamanda ‘ortak kimlik belgesi’ olarak algılanması, anayasal yurtseverlik bilincinin gelişimini de
besleyebilir. Siyasal haklar bakımından, ‘Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlığı’, kapsayıcı ve farklılıklara olanak tanıyıcı kimlik olarak tasarlanmalıdır. (...) Bu formül, birey-devlet ilişkisini somutlaştıran siyasal bağın
belli bir etnik temele göre değil, toprak temelinde ülkesellikle örtüşen,
kapsayıcı bir anlamı yansıtır. (...) Gönüllü ve eşit yurttaşlık, anayasal
sadakati ve iç barışı pekiştirici bir işlev de yüklenebilir. Özelliği gereği
Anayasal bir kavram olan yurttaşlık, aynı zamanda hak ve özgürlük özneleri yönünden ayrım yapmama ve eşitleyici işlevle özdeşleşmektedir.
TÜSİAD – Yeni Anayasa Yuvarlak Masa Toplantıları Dizisi:
Yeni Anayasanın Beş Temel Boyutu (2011)
Kimlik Sorunları
Cumhuriyetin, özünde çoğulcu nitelikteki bir toplumda, ‘dil, kültür
ve ideal’ yönünden birleşmiş, türdeş bir milli kimlik inşa etme politikaları, uzun süre baskıcı yöntemlerle kontrol altında tutulmuş, ancak son
yıllarda giderek artan yoğunlukta ortaya çıkmış olan kimlik taleplerine
yol açmıştır. Dil, kültür ve ideal birliği formülasyonunun, çağımızın hakim akımı olan çok-kültürlülüğe meşru bir alan bırakmadığı açıktır. (...)
(a) Yeni Anayasa, Türk milliyetçiliği ve Türk milleti kavramları da
dahil olmak üzere, tüm etnik vurgulardan arındırılmalı; vatandaşlık bir
hak olarak, anayasal vatandaşlık ya da anayasal yurtseverlik kavramları
temelinde düzenlenmelidir37.
“Türkiye Cumhuriyet vatandaşlığı/yurttaşlığı” ifadesi, Anayasada
yer alan vatandaşlık tanımının etnik vurgudan arındırılması için önerilir.
37
“Eş Koordinatörlerin Yorum ve Değerlendirmeleri” içinde [s. 52-53].
418
Bu yönüyle Anayasanın 1.maddesinde belirtilen “Türkiye Devleti”38
adıyla da uyumludur. Ancak, “Devlete/Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır”
şeklinde kurgulanmış olan bir hüküm, vatandaşlığın bilinen hukuki tanımı dikkate alındığında kendi içinde bir tekrar yaratıyor39. Bu tür bir
hükmün içine yerleştirilen “hiçbir fark gözetilmeksizin” ifadesinden
amaçlananın ise, dayanağını eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağını güvenceye bağlayan Anayasa maddesinde bulması gerekir.
Türkiye’de vatandaşlık tartışmaları sadece etnik vurgulu “Türktür”
ifadesiyle sınırlı bir tartışma değil. Anayasanın bütünü, felsefesi, hak ve
hürriyetler anlayışı üzerinde sürdürülüyor ve kimlik hakları talebini de
içeriyor. Dolayısıyla yeni Anayasa yapım sürecinde bu taleplerin serbestçe ifadelendirilerek müzakere edilmesini sağlayacak şartların yaratılması gerekiyor. Yeni Anayasanın Türkçe’den başka anadilleri olan,
Türk kültüründen başka kültürel bağlara sahip grupların kültürel kimliklerine saygı gösterilmesini ve korunmasını çoğulcu demokratik toplumun gerekleri uyarınca kabul eden bir yurttaşlık kavrayışını ilke edinmesi, Türkiye’nin toplumsal ve siyasal gerçekliğinde barışçıl birlikte
yaşamanın hukuki çerçevesini sağlamanın ön koşulu niteliğini taşıyor.
Bu bağlamda, Anayasanın mevcut 66.maddesine karşılık gelecek
maddenin kenar başlığının “yurttaşlık” olması, içeriğinin ise, sadece,
hukuki bir statü olarak yurttaşlığın kazanılması ve kaybı ile ilgili temel
ilkelerin belirlenmesiyle sınırlı tutulması; seçme-seçilme hakkı, kamu
hizmetine girme hakkı, vatan hizmeti gibi ilgili diğer maddelerde “yurttaş” ya da “Türkiye Cumhuriyeti/Devleti yurttaşı” ifadesinin kullanılması sorunun diğer yüzünün çözümüne belki katkı sağlayabilir.
38
1982 Anayasası m.1: “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir”. Anayasanın 3.maddesi
“Türkiye Devleti” adıyla başlar; yasama organının adı “Türkiye Büyük Millet Meclisi”dir (m.7, 75). Anayasanın 2.maddesi “Türkiye Cumhuriyeti”nin niteliklerini belirler. Bununla birlikte, Anayasanın Başlangıcında “Yüce Türk Devleti”, vatandaşlık
maddesinde ise (m.66) “Türk Devleti” ifadesi kullanılır. Anayasanın “(Kamu) Hizmet(in)e girme” (m.70), “Vatan hizmeti” (m.72) ve “Milletvekili seçilme yeterliliği”
(m.76) kenar başlıklı maddelerinde ise özne “Türk”tür.
39
Bk. Sancar, a.g.y., s. 136.
Naz Çavuşoğlu
419
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
(1982)
Türk vatandaşlığı
Yurttaşlık
Madde 66: Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes
Türktür.
Türk babanın veya Türk ananın
Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı ana
çocuğu Türktür.
veya babanın çocuğu doğumla
Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlığına
sahiptir*.
Vatandaşlık, kanunun gösterdiği Yurttaşlık kanunun gösterdiği
şartlarla kazanılır ve ancak kanunda şartlarla kazanılır ve ancak kabelirtilen hallerde kaybedilir.
nunda belirtilen hallerde kaybedilir. Yurttaşlığa alınmada cinsiyet,
din, ırk, renk ya da ulusal veya
etnik köken temelli farklılıklar gözetilemez**.
hiç
Hiçbir Türk, vatana bağlılıkla bağ- Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı
kimse
yurtsuz
kalması
sonucunu
daşmayan bir eylemde bulunmaverecek hallerde yurttaşlıktan yokdıkça vatandaşlıktan çıkarılamaz.
sun bırakılamaz***.
Vatandaşlıktan çıkarma ile ilgili
karar ve işlemlere karşı yargı yolu Yurttaşlıktan yoksun bırakma ile
ilgili karar ve işlemlere karşı yargı
kapatılamaz.
yolu kapatılamaz.
* Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi’nin (1959)
3.ilkesi ve Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin (1989/1990) 7.maddesi çocuğun doğumla birlikte bir yurttaşlığa hakkı olduğunu belirler40.
40
Bk. Türk Vatandaşlığı Kanunu (5901/2009) m. 5-8.
420
** Vatandaşlığa/Yurttaşlığa Dair Avrupa Sözleşmesi’nin
5/1.maddesi belirtilen bu temellere dayalı farklılıklar gözetilemeyeceğini
ya da ayrımcılık yapılamayacağını düzenlemiştir. Sözleşmeyi Açıklayıcı
Rapordan, maddede sınırlı sayıda sıralanmış olası ayrımcılık temellerinin Sözleşmenin konusu özelinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Açıklayıcı Raporda, örneğin; devletlerin iç hukuklarında “vatandaşlığa alınmada”41 (naturalization) ulusal dili (resmi dil) bilme şartını aramaları,
ayrımcılığa neden olan bir farklılık olarak görülmez42.
*** İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 15.maddesine göre
herkesin bir yurttaşlığa sahip olma hakkı vardır ve kimse keyfi olarak
yurttaşlığından yoksun bırakılamaz. Vatandaşlığa/Yurttaşlığa Dair
Avrupa Sözleşmesi’nin “İlkeler” kenar başlıklı 4.maddesinde bu esaslar
korunmuş ve “yurtsuzluğun önlenmesi” taraf devletlerin uyması gereken
ilkeler arasında sayılmıştır. Sözleşmeyi Açıklayıcı Raporda devletlerin
yurtsuzluğu önleme yükümlüğünün uluslararası hukukun yapılageliş
kurallarının (customary international law; uluslararası teamül hukuku)
bir parçası haline geldiği vurgulanır43. Kişinin iradesine bağlı olanlar44
dışında, yurttaşlığın kaybı halleri Sözleşmenin 7.maddesinde tüketici
biçimde sıralanmıştır. “Yabancı bir askeri güçte kendi isteğiyle hizmet”
ile “devletin hayati çıkarlarına ciddi olarak zarar verici davranışlarda
bulunma”, bu maddenin saydığı nedenler içinde yer alır45. Bununla birlikte maddenin son fıkrası, belirtilen bu nedenler dahil maddede sayılan
her hangi bir halde eğer ilgili kişinin yurtsuz kalması sonucu doğacak
ise, taraf devletlerin iç hukuklarının yurttaşlık kaybını öngöremeyeceğini
hükme bağlar. Tek istisna, maddenin 1.fıkrasının (b) bendinde belirtil41
Vatandaşlığın “yetkili makam kararı” ile kazanılması. Bk. Nomer, a.g.y., s. 63 vd.
Explanatory Report/European Convention on Nationality, par. 40-44. Ayrıca bk.
Gemalmaz, a.g.y., s. 1217.
43
Explanatory Report/European Convention on Nationality, par. 33. Vatansızlığın
Azaltılmasına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi de (Convention on the Reduction
of Statelessness, 1961/1975) bu amaçla hazırlanmıştır.
44
Kişinin yurttaşlığını değiştirme hakkı, yukarıda belirtilenlerle birlikte İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesi’nin 15.maddesinde yer alır. Sözleşmenin 8.maddesinde düzenlenmiştir.
45
Bk. Türk Vatandaşlığı Kanunu (5901/2009) “Türk vatandaşlığını kaybettirme” kenar
başlıklı m. 29. Mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu “Vatana bağlılıkla bağdaşmayan eylemler”i, “Kaybettirme” (m. 25) ve “Çıkarma” (m. 26) kenar başlıkları
içinde düzenlemişti. Ayrıntılı bilgi için bk. Aybay, Vatandaşlık Hukuku, s. 218 vd.
42
Naz Çavuşoğlu
421
miş olan, yurttaşlığın başvuru sahibinin hileli davranışları, yanlış bilgi
vermesi ya da ilgili herhangi bir gerçeği gizlemesi yoluyla kazanılmış
olması halidir46. Sözleşmeyi Açıklayıcı Rapor 4.maddede yer alan “hiç
kimsenin keyfi olarak yurttaşlıktan yoksun bırakılamayacağı” ilkesinin,
7.maddede öngörülen yurttaşlığın kaybı/yurttaşlıktan yoksun bırakılma
halleriyle ilgili keyfi uygulamalara karşı genel bir koruyucu nitelik taşıdığına işaret eder. Yurttaşlıktan yoksun bırakılmaya ilişkin kuralların
yasa ile düzenlenmesi, öngörülebilir ve ölçülü olması, Sözleşmenin
5/1.maddesi uyarınca cinsiyet, din, ırk, renk ya da ulusal veya etnik köken temelli farklılıklar içermemesi, siyasal nedenlere dayanmaması;
usuli güvenceler bakımından kararların yazılı biçimde gerekçelendirilmesi, idari ya da yargısal denetime açık olması gerekir47.
KAYNAKÇA
Ayhan Kaya-Turgut Tarhanlı (der.), Türkiye’de Çoğunluk ve
Azınlık Politikaları, TESEV Yayınları, İstanbul, 2005.
Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Yapı Kredi
Yayınları, İstanbul, 3.bası: 1999.
İlhan Unat, Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları), AÜ SBF Yayınları No. 203-185, Ankara, 1966.
Mesut Yeğen, “Türkiye’de Yurttaşlık ve Kültürel Haklar”, Yeni
Bir Anayasada İnsan Haklarına Yeni Bir Bakış (Heinrich Böll Stiftung
Derneği), İstanbul, 2007.
Mithat Sancar, “Yurttaşlık Tanımı”, Anayasa Kurultayı – Prof. Dr.
Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, Ankara Barosu (İnsan Hakları Merkezi) Yayınları, Ankara, 2010.
Rona Aybay, Vatandaşlık Hukuku, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları No. 78, İstanbul, 2004.
46
Bk. Türk Vatandaşlığı Kanunu (5901/2009) “Türk vatandaşlığının iptali” kenar başlıklı m. 30.
47
Explanatory Report/European Convention on Nationality, par. 35-37. Sözleşmenin
IV.Bölümü (m.10-13) usule ilişkin düzenlemeleri içerir.
CONCRETE PROPOSALS FOR A NEW CONSTITUTION
“CITIZENSHIP”
Prof. Dr. Naz Çavuşoğlu
Istanbul University
ABSTRACT
Article 66 of the Constitution of the Republic of Turkey on “Turkish citizenship”, taken together with statements like “Turkish descent”
or “allegiance to Turkish culture” found in legislation, carries an ethnic
emphasis. Here in fact lies a question which is mostly related to the
rights and freedoms of citizens of the Republic of Turkey who have distinctive cultural –ethnic, religious, linguistic– characteristics and to
their demand for their own “identity rights”. In a New Constitution entitling the related Article as “Citizenship” and prescribing its content
only with specifying the fundamental principles of the acquisition and
loss of citizenship as a legal status may contribute to the solution of substantive side of the question.
Key words: Turkishness, citizenship, cultural identity
***
Cour Européenne des Droits de l'Homme
Affaire Dink c. Turquie (14.09.2010)
“130. (...) la Cour examinera de quelle manière la Cour de
cassation a interprété cette dernière expression. Elle relève que selon
la Cour de cassation, la turcité (Türklük) se référait à l'un des éléments de constitutifs de l'Etat, l'élément humain, c'est à dire à la
«nation turque». En effet, la turcité (Türklük) serait «l'ensemble des
valeurs nationales et morales, composées des valeurs humaines, religieuses et historiques ainsi que de la langue nationale, des sentiments nationaux et des traditions nationales».
“131. La Cour constate que la façon dont la Cour de cassation
a interprété la notion de turcité (Türklük) (...) Premièrement, se rap-
424
portant à la «nation turque», donc à l'un des éléments constitutifs de
l'Etat, la turcité (Türklük) s'apparentait à l'Etat lui-même, tel qu'il se
matérialise concrètement dans la politique menée par son Gouvernement et dans les actes de ses institutions. Deuxièmement, en limitant la «turcité (Türklük)» à l'appartenance religieuse, historique et
linguistique traditionnelle turque, la définition donnée par la Cour
de cassation a exclu toute minorité religieuse, linguistique ou ethnique, reconnue ou non par les traités internationaux, de la définition de la turcité (Türklük)”.
Discussions on citizenship –with the identity dimension– in Turkey
are not limited to the problematic content of Article 66/1 of the Constitution which carries an ethnic emphasis and ends with the words “... is a
Turk”. The Constitution and its philosophy is in question and this is in
fact mostly related to the rights and freedoms of citizens of the Republic
of Turkey who have distinctive cultural –ethnic, religious, linguistic–
characteristics and their demand for their own “identity rights”.
In the process of making a New Constitution, therefore, the first
necessary step to take is to create the conditions which will enable the
free expression and negotiation of these demands through democratic
procedures. A new comprehension of citizenship that respects and preserves the cultural identities of groups of persons who have distinctive
cultural characteristics or whose mother tongue is not Turkish should be
adopted as a principle of the New Constitution in order to ensure a legal
framework for peaceful coexistence in the political and social reality of
Turkey.
In this context, entitling the related Article of the New Constitution
as “Citizenship” and prescribing its content only with specifying the
fundamental principles of the acquisition and loss of citizenship as a
legal status and, in other articles such as on the right to vote and be
elected, on the right to enter the public service, on national (military)
service, using the expressions of “citizen” or “the citizen of the Republic
of Turkey” may contribute to the solution of the substantive side of the
question.
Naz Çavuşoğlu
425
Constitution of the Republic of
Turkey (1982)
Turkish Citizenship
Citizenship
Article 66: Everyone bound to the
Turkish State through the bond of
citizenship is a Turk.
The child of a Turkish father or a Every child whose mother or
Turkish mother is a Turk.
father is a citizen of the Republic
of Turkey has the right to citizenship
of the Republic of Turkey by birth.
Citizenship can be acquired under
the conditions stipulated by law,
and shall be forfeited only in cases
determined by law.
Citizenship can be acquired under
the conditions stipulated by law,
and shall be lost only in cases determined by law. The rules of
naturalization shall not contain
distinctions on the grounds of sex,
religion, race, colour or national or
ethnic origin.
No Turk shall be deprived of citizenship, unless he commits an act
incompatible with loyalty to the
motherland.
No citizen of the Republic of Turkey shall be deprived of citizenship if he/she would thereby become stateless.
Recourse to the courts, against the
decisions and proceedings related
to the deprivation of citizenship,
shall not be denied.
Recourse to the courts, against the
decisions and proceedings related
to the deprivation of citizenship,
shall not be denied.
426
REFERENCE DOCUMENTS:
UN UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS
(1948)
Article 15
(1) Everyone has the right to a nationality.
(2) No one shall be arbitrarily deprived of his nationality nor denied the right to change his nationality.
UN DECLARATION OF THE RIGHTS OF THE CHILD
(1959)
Principle 3
The child shall be entitled from his birth to a name and a nationality.
UN CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD
(1989/1990)
Article 7
(1) The child shall be registered immediately after birth and shall
have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality (...).
(2) State Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant
international instruments in this field, in particular where the child would
otherwise be stateless.
EUROPEAN CONVENTION ON NATIONALITY (1997/2000)
Article 2 – Definitions
For the purpose of this Convention:
a. “nationality” means the legal bond between a person and a
State and does not indicate the persons’ ethnic origin;
(...)
Article 3 – Competence of the State
(1) Each State shall determine under its own national law who are
its nationals.
(2) This law shall be accepted by other States in so far as it is consistent with applicable international conventions, customary internaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 1 / Sayı:1 / Yıl:2012
Naz Çavuşoğlu
427
tional law and the principles of law generally recognised with regard to
nationality.
Article 4 – Principles
The rules on nationality of each State Party shall be based on the
following principles:
a. everyone has the right to a nationality;
b. statelessness shall be avoided;
c. no one shall be arbitrarily deprived of his or her nationality;
d. neither marriage nor the dissolution of a marriage between a
national of a State Party and an alien, nor the change of nationality by
one of the spouses during marriage, shall automatically affect the nationality of the other spouse.
Article 5 – Non-discrimination
(1) The rules of a State Party on nationality shall not contain distinctions or include any practice which amount to discrimination on the
grounds of sex, religion, race, colour or national or ethnic origin.
(2) Each State Party shall be guided by the principle of non-discrimination between its nationals, whether they are nationals by birth or
have acquired its nationality subsequently.
Article 7 – Loss of nationality ex lege or at the initiative of a
State Party
(1) A State Party may not provide in its internal law for the loss of
its nationality ex lege or at the initiative of the State Party except in the
following cases:
a. (...)
b. acquisition of the nationality of the State Party by means of
fraudulent conduct, false information or concealment of any relevant fact
attributable to the applicant;
c. voluntary service in a foregin military force;
d. conduct seriously prejudicial to the vital interests of the State
Party;
(...)
(3) A State Party may not provide in its internal law for the loss of
its nationality (...) if the person concerned would thereby become state-
428
less, with the exception of the cases mentioned in paragraph 1, sub-paragraph b, of this Article.
Article 12 – Right to review
Each State Party shall ensure that decisions relating to the acquisition, retention, loss, recovery or certification of its nationality be open to
an administrative or judicial review in conformity with its internal law.
MERKEZ ÇEVRE İLİŞKİLERİ
(CENTER-PERIPHERY RELATIONS (DECENTRALIZATION))
Prof. Dr. Turan Yıldırım
ÖZET
Merkezi idarenin görevlerinin sayılarak, diğer hizmetlerinin yerel
yönetimlere ve merkezi yönetimin taşra teşkilatına devredilmesi, hizmetlerin etkin ve verimli yürütülmesine yol açacaktır. Ayrıca, merkezi
yönetimin merkez teşkilatını oluşturan Bakanlar Kurulunun iş yükünü
azaltarak genel siyaseti belirlemesine ve takip etmesine üretmesine imkân verecektir.Bu sebeple 1921 Anayasası ve benzer kuralları içeren
Kamu Yönetimi Temel Kanunu Tasarısının anayasa çalışmalarında değerlendirilmesi gerektiği görüşündeyim.
Anahtar Kelimeler: Yerel yönetim-Yerinden yönetim, 1921 Anayasası
ABSTRACT
It is important to define duties of the central administration and to
authorize local administrations and provincial organization of the central administration for the fulfillment of remaining duties, in order to
assure effective and efficient functioning of services. This will further
reduce the workload of the Council of Ministers, i.e. central organization of the central administration, and allow the Council to concentrate
on and monitor general politics.
For these reasons, I argue that the Constitution of 1921 and the
Basic Law on Public Administration should be taken into consideration
during the revision of the current Constitution.
Key words: Local administration – decentralization, Constitution
of 1921
***
430
Merkez Çevre İlişkileri
GİRİŞ
Yeni anayasa çalışmalarında, merkez-çevre ilişkileri (Desantralizasyon) konusunda somut öneri düşünüldüğünde, 1921 Anayasası düzenlemesinin hatırlanmasında fayda vardır. Çünkü 1921 Anayasası, yerel
özerklik, gibi bizleri hala korkutan kavrama açıkça yer vermiştir. Ancak
özerkliğin (muhtariyetin), yerel hizmetlerle (mahalli umur) sınırlı olduğu
belirtilerek, kamu hizmetlerinin yürütülmesi bakımından, tefriki vezaif
(görev ayırımı) ilkesini somutlaştırmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki
1876 Anayasası ve sonra kabul edilen 1924 Anayasası yönetim ilkesi
olarak görev ayrılığı (tefriki vezaif) ilkesine yer vermiş; 1961 ve 1982
Anayasalarında ise “yerinden yönetim” kavramı kullanılmıştır. Yerel
özerklik kavramı sadece 1921 Anayasasında yer almaktadır.
Ancak şu hususun da unutulmaması gerekir, 1921 Anayasası,
muhtariyeti (özerkliği) mahalli hizmetlerin yürütülmesiyle sınırlamış ve
olarak merkezi idareni

Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 1 - Anayasa-Der

Transkript

Benzer belgeler

LirE , une recherche active de sens Okumak , Etkin bir Anlam Arayışı