docSayı 21 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 21 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIM EVİ 2008 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile “Daireler Kurulu” ve örnek “Daire” kararlarına yer verilen bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler; Askerî Yargıtay Başkanlığının (OYAKBANK) INGBANK Yenişehir Şubesi 279-C 3465155 MT-4 numaralı hesabına istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir. Ö N S Ö Z Türkiye Cumhuriyeti; Anayasanın başlangıcında belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. Kayıtsız şartsız millete ait olan egemenlik, Anayasanın koyduğu esaslara göre birbirine üstünlüğü bulunmayan yasama, yürütme ve yargı erkleri tarafından kullanılır. Millet egemenliğini kullanmada tek üstünlük Anayasa ve yasalardadır. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Hukuk devletinin en temel ayağını oluşturan yargı; nitelikleri Anayasada yazılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlarının kesintisiz koruyucusu, insan haklarının güvencesidir. Hukuk devletinde asıl olan vatandaşlarının hukuk kuralları ve güvenliği ile yaşamlarını sürdürmeleridir. Diğer bir deyişle kimsenin herhangi bir şeyden şüphe etmemesi, başına ne geleceği endişesi ve korkusuyla yaşamaması gerekir. Böyle endişelerin yaşandığı toplumlarda hukuk devletinin işleyişinde bir zafiyet var demektir. Yasama ve yürütme erkleri ile hiçbir organik bağlantısı bulunmaması gereken yargı organlarının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri içinde hareket etmelerinin, adalete duyulan güveni sarsmamalarının yanında, karar ve hükümlerini demokratik, lâik ve sosyal hukuk devletinin ilkelerini, Anayasanın başlangıcında yazılı temel niteliklerini gözeterek soruşturma ve yargılama ile ilgili kurallar çerçevesinde, Anayasaya, yasaya, hukuka uygun olarak adaleti temin edecek şekilde vermeleri gerekmektedir. Kişisel duygu, görüş ve düşüncelerin, yakınlıkların, varsayımların hukukta yeri yoktur. Adaleti sağlamayan, bilimden ve gerçeklerden uzak, somut kanıtlara dayanmayan, makûl ve mantıkî olmayan, taraflarını ve kamu vicdanını tatmin etmeyen, hukukî değerlendirme ve gerekçelerden yoksun iddianame, karar ve hükümlerin yarardan çok zarar getireceği, yıkıcı etkiler yapacağı akıldan çıkarılmamalıdır. Kişiler, kurumlar, toplumlar “hak” duygusu içinde ve üzerinde yaşamlarını sürdürürler. Bu nedenle yargı da ve adalet dağıtmada mazeret olmaz. Yargının, hizmetin özelliği ve doğurduğu sonuçlar açısından gerek işleyişinde gerekse mensuplarında eksikliği, yanlışlığı kaldıracak lüksü bulunmamaktadır. Bu mecburiyetten kaynaklanarak işi adalet dağıtmak olan insanların donanımlarının çok yüksek seviyede olması, kişilik yapılarının ve karakterlerinin çok sağlam olması, yaşam tarzlarının örnek derecede bulunması ve etraflarına güven telkin etmesi, kendilerinin en doğru kararı vereceğine inanılması gerekmektedir. Bu bağlamda hizmet içi eğitimlerin yanı sıra Hukuk Fakültelerindeki öğrenim süresi ile staj sürelerinin uzmanlaşma da gerektirecek tarzda arttırılması bir çözüm tarzı olarak görülmektedir. Kısa vadede çözüm ise hâkim kadrolarını mevcudun en az iki katına çıkarmak, bağımsız kurullarca yapılacak objektif sınavlara, üstün niteliklere dayanan kabullerle bu kadroları doldurmaktır. Zira, adaletin gecikmeye tahammülü yoktur. Diğer önem arz eden bir husus da savcı sayılarının artırılması ve soruşturmaların kolluk güçlerine bırakılmayarak bizzat savcılar tarafından yapılmasıdır. Gerekli teminata ve donanıma sahip yeterli savcının olması, günlük hayatta sıkça yaşanan yasa ihlâllerine el koyma imkânını da beraberinde getirecek ve Cumhuriyetin yasaları korunacak, gereği yerine getirilecektir. Yasa ihlâllerine zamanında müdahale edilmemesi, kanıksanmalara yol açmakta, yasal olmayan durumlar normalmiş gibi algılamalara sebep olmaktadır. Yargı organlarında, yetkinin kullanılmasında görevin yerine getirilmesinde görülecek eksiklik ve yanlışlıkların, keyfiliklerin, hukukî kurallara riayetsizliğin, özensizliğin adaleti sarsacağı, insan hakları ve onurunun, hukukun temel ve vazgeçilmez kural ve değerlerinin zedeleneceği hiçbir zaman unutulmamalıdır. Modern dünyada uluslararası camiada devletlerin saygınlığı, vatandaşlarına, adalete verdikleri önemin yanında hukuk devleti olup olmadıkları ile ölçülmektedir. Yargının temel görevi adalet dağıtmaktır. Uygulayıcılara; adaletin sağlanmasında ve davaların makul sürede bitirilmesine yardımcı olmak, hukukun gelişimine katkı sağlamak amacı ve hukukî ortam ile doktriner açıdan tartışılmak ve faydalanılmak üzere Yüksek Mahkemeler, Barolar, Üniversiteler ve Hukuk Kurumlarınca dergiler çıkarılmaktadır. Anılan kapsamda Askerî Yargıtay tarafından çıkarılan dergimizin 21’inci sayısı da, bu amaçla hizmete sunulmuştur. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak, bilgisayar ortamında uygulayıcıların Askerî Yargıtay İçtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla birlikte, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla, Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Üyesi ve Genel Sekreteri Dz.Hâkim Albay Nail ORAL olmak üzere, Birinci Daire Tetkik Hâkimi Yarbay Kemal ÖZCAN ve Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdürü Salih ERGEN ile Müdür Yardımcısı De.Me. Nursel AYDIN’a teşekkür ederim. Ahmet ALKIŞ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ III - XIV ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI 3-9 ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 13 - 329 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 330- 422 CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 423 - 518 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 519 - 700 477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 701 - 715 5275 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 716 - 730 I 3628 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 731 - 734 TSK SAĞLIK YETENEĞİ YÖNETMELİĞİ HASTALIKLAR VE ARIZALAR LİSTESİ İLE İLGİLİ İÇTİHAT 735 - 739 II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. -AAskerî öğrenci.................................................................................. 17 Amire fiilen taarruz.......................................................................... 19 Asker kişi sıfatının kesintiye uğraması ve ortadan kalkması - Sivil ceza evine nakli hâlinde.................................................................... 22 Askerliğe elverişsizlik hâlinde dava zamanaşımının başlangıcı....... 22 Askerlik hizmetinden muafiyet......................................................... 44 Askerlik hizmet süresinin tamamlatılması........................................ 61 Askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezaî ehliyetinin belirlenmesi....................................................................................... 70 Anî - Mütemadi suç.......................................................................... 81 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak........................................... 89 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak........................................... 92 Amiri tehdit....................................................................................... 100 Askerî hizmete ilişkin emir - Huzurda gerçekleşen disiplinsizliğe müdahale........................................................................................... 125 Askerî hizmete ilişkin emir - Kışlada radyo bulundurmak.............. 129 Askerî mahal, kışla dışında konuşlu lojman kantini......................... 138 Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olmak.................................. 141 Amire fiilen taarruz........................................................................... 192 Astıyla birlikte suç işlemek............................................................... 204 Amirlik himayesi - Amire fiilen taarruz........................................... 208 Amirlik himayesi............................................................................... 213 Askerleri kanuna aykırı olarak sair surette çalıştırmak..................... 217 Asta müessir fiil................................................................................. 229 Asta müessir fiil................................................................................. 232 Askerî eşyayı kasten tahrip etmek..................................................... 240 Askerî hizmete mahsus eşyayı özel menfaati için kullanmak Askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek............................. 249 Askerî eşyayı çalmak - Askerî eşyayı gizlemek............................... 253 III Askerî eşyayı gizlemek..................................................................... 257 Askerî eşyayı gizlemek..................................................................... 260 Askerî eşyayı çalmaya teşebbüs........................................................ 269 Askerî eşyayı çalmaya teşebbüs........................................................ 274 Arkadaşının eşyasını çalmak............................................................. 298 Askerî eşyanın özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek............... 311 Askerî mahkemelerin genel görevi .................................................. 334 Askerî eşyayı tahrip.......................................................................... 349 Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi......... 351 Aleyhe bozma yasağı........................................................................ 397 Alayhe bozma yasağı........................................................................ 402 Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi........ 412 Askerî eşyayı kasten tahrip............................................................... 412 Adil yargılanma hakkı...................................................................... 447 Aleniyet ilkesi.................................................................................. 464 Asta müessir fiil............................................................................... 514 Arkadaşının eşyasını çalmak ve teşebbüs........................................ 553 Arkadaşının eşyasını çalmaya teşebbüs etmek................................ 560 Anî kast............................................................................................ 604 Amire fiilen taarruz.......................................................................... 613 Amirlik sıfatı.................................................................................... 613 Amire saygısızlık suçunu oluşturan sözler....................................... 704 Astından borç para almak suçu......................................................... 707 Adlî para cezasının toplanması......................................................... 716 Asker edilen kişiler hakkında hükmedilen adlî para cezasının infazı................................................................................................. 725 -BBozma nedeni yapılmayan hukuka aykırılık.................................... 38 Birliğe katılma iradesi ve dehalet kastı............................................ 73 IV Birliğe dışarıdan yiyecek-içecek sokulmasını yasaklayan emir....... 133 Büyük zararlar doğuran emre itaatsizlikte ısrar................................ 188 Banka kartının kötüye kullanılması.................................................. 288 Bir kimse ile nikâhsız olarak karı koca hayatı yaşamak................... 322 Bir suçun müştereken işlenmesi hâli................................................. 330 Beraat hükmünün sanık tarafından temyizi....................................... 374 Bozmanın sirayeti.............................................................................. 393 Birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilme.......................... 447 Bileşik suç......................................................................................... 565 Bilinçli taksir..................................................................................... 608 -C-ÇCebrî irtikap...................................................................................... 223 Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak............................................ 397 Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak............................................ 402 Çocuğu hürriyetinden yoksun kılma................................................. 519 Ceza verilmesine yer olmadığı kararı............................................... 541 Cezaî ehliyetinin tespiti.................................................................... 544 Cezanın belirlenmesinde artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasında sıra.......................................................................... Cezanın belirlenmesi......................................................................... 592 595 -DDirenme kararı.................................................................................. 407 Direnme kararı.................................................................................. 409 Duruşmadan bağışık tutulma............................................................ 466 Duruşmadan bağışık tutulma............................................................ 468 Duruşma tutanağının imzalanması................................................... 485 Duruşma tutanağının ispat gücü....................................................... 487 Duruşma tutanağının ispat gücü....................................................... 489 Duruşma gününün öne alınması ve savunma hakkının kısıtlanması 553 Dava zamanaşımı süresi ve kesen sebepler...................................... 600 V Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge bilgi......................................................................................... 690 Disiplin mahkemesi heyetinin kuruluşu........................................... 701 Disiplin mahkemesi kararlarına itiraz............................................... 701 -EEmre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 13 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 138 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 141 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 144 Emre itaatsizlikte ısrar kastı ............................................................. 154 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 158 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 162 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 164 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 167 Emre itaatsizlikte ısrar - Kışlaya cep telefonu sokulması................ 170 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 175 Emre itaatsizlikte ısrar - Sim kart bulundurulması........................... 178 Emre itaatsizlikte ısrar - Kışlaya flash disk sokulması..................... 182 Emre itaatsizlikte ısrar - Nöbet değişikliği yapılmayacağına dair emir................................................................................................... 186 Emre itaatsizlikte ısrar - Nöbet hizmeti............................................ 334 Eylemli uyma.................................................................................... 407 Erteleme............................................................................................ 423 Eksik teşebbüs.................................................................................. 547 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 574 Emre itaatsizlikte ısrar...................................................................... 686 -FFirar................................................................................................... 17 Firar - İstirahat süresinin izinsiz olarak garnizon dışında geçirilmesi......................................................................................... 36 VI Firar................................................................................................... 54 Firar................................................................................................... 61 Firar................................................................................................... 64 Firar hâlini sona erdirme kastı........................................................... 67 Firar.................................................................................................. 70 Firar.................................................................................................. 89 Fesat.................................................................................................. 204 Fer’î cezanın ertelenmeme gerekçesinin gösterilmesi...................... 423 Firar.................................................................................................. 492 -GGörevli memura müessir fiil.............................................................. 213 Görev................................................................................................. 337 Görev................................................................................................ 342 Geç iltihak suretiyle bakaya.............................................................. 342 Görev................................................................................................. 351 Görev................................................................................................ 354 Görevli memura hakaret................................................................... 615 Gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak...................................... 731 -HHizmete ilişkin emir - Hafta sonu fazla mesai yapılması.................. 13 Hava değişimi tecavüzünde suç tarihlerinin belirlenmesi................. 50 Hizmet yaparken firar........................................................................ 57 Hava değişimi tecavüzü..................................................................... 61 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 150 Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastı............................. 164 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 170 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 178 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 182 Haksız tahrik (Mefruz tahrik)............................................................ 229 VII Hizmete mahsus askerî eşyayı kaybetmek........................................ 245 Hakikate muhalif rapor, lâyiha, sair evrak tanzim ve ita edenler...... 301 Hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek............................................................................................... 311 Hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu.................................................................................................... 315 Hazine zararı..................................................................................... 349 Hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılık............................... 388 Haksız tahrik..................................................................................... 397 Hükmü temyiz etme hakkı................................................................ 453 Hüküm fıkrasının içereceği hususlar................................................ 487 Hükmün konusu................................................................................ 499 Hükmün konusu................................................................................ 501 Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar...................... 503 Hükmün gerekçeden yoksun olması................................................. 503 Haksız tahrik..................................................................................... 529 Haksız tahrik..................................................................................... 534 Haksız tahrik..................................................................................... 538 Hakikate muhalif evrak tanzim etmek.............................................. 565 Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek.............................................................................................. 582 Hükmün gerekçeli olma zorunluluğu............................................... 584 Hapis cezasının ertelenmesine veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ilişkin kararların gerekçesinin gösterilmesi......................... 584 Haksız tahrik..................................................................................... 604 Hakaret kastı..................................................................................... 615 -İİstirahat süresinin izinsiz olarak garnizon dışında geçirilmesi.......... 36 İzin tecavüzü..................................................................................... 44 İzin tecavüzü suçu ve manevî unsur................................................. 47 İzin tecavüzü..................................................................................... 54 VIII İzin tecavüzü..................................................................................... 64 İsyan muharrikliği............................................................................. 201 İhtilasen zimmet................................................................................ 264 İhtilasen zimmet................................................................................ 278 İtiraz inceleme mercii........................................................................ 364 İddianamenin içeriği......................................................................... 374 İfade ve sorgunun tarzı..................................................................... 416 İddianamenin ikinci sayfasının dava dosyasında bulunmamasının iddianamenin iadesini gerektirdiği................................................... 437 İddianamenin okunması.................................................................... 464 İddianamenin içeriği......................................................................... 501 İhaleye fesat karıştırmak................................................................... 671 -JJandarmanın kapalı ceza evi nöbeti tutmasının askerî bir hizmet olmayıp mülkî görev olduğu............................................................. 334 -KKasten yaralama............................................................................... 19 Kast................................................................................................... 167 Kantin zararının belirlenmesi........................................................... 346 Kamuya yararlı bir işte çalıştırma..................................................... 364 Kamu görevlerinden ayrılanların yapamayacakları işler.................. 447 Kanun yol, süre ve mercii................................................................. 507 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar................................. 579 Kanun yararına bozma...................................................................... 582 Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye teşebbüs suçu........ 595 Kasten öldürme................................................................................. 604 Kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak................. 626 Kantin zararı...................................................................................... 662 Kanun yarırına bozma....................................................................... 701 IX -LLehe kanun değerlendirmesi............................................................. 588 Lehe kanun değerlendirmesi............................................................. 622 Lehe kanun değerlendirmesi............................................................. 680 -MMükerrirlik uygulaması.................................................................... 38 Mükerrer izin tecavüzü suçu............................................................. 38 Maddî vakıanın belirlenmesi............................................................. 141 Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması.................... 217 Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak........................................... 223 Mazarratı mucip nöbet talımatına aykırı hareket etmek.................... 249 Müteselsil (zincirleme) suç............................................................... 274 Müteselsil (zincirleme suç)............................................................... 296 Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek - Suç işleme kastı........................................................................................ 307 Mevkuf ve mahpusları firar ettirenler............................................... 318 Müşterek suç..................................................................................... 337 Müdafii görevlendirilmesi................................................................ 453 Mağdur tanığın dinlenilmesi............................................................. 511 Mehil içinde yakalanmakla son bulan firar....................................... 541 Müessir fiil, kasten yaralama............................................................ 613 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 633 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 640 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 643 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 643 Memuriyet görevini ihmal - Pusu görevi sırasında uyumak............. 648 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 652 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 657 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 662 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 669 X Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 671 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 680 Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................. 686 -NNöbetçi onbaşının amirlik statüsü.................................................... 19 Nas-ı ızrar......................................................................................... 412 Nas-ı ızrar......................................................................................... 588 Nöbet talimatına aykırı hareket etmek............................................. 712 - O/Ö Oda hapsi ceza yerini terk suçu ....................................................... 81 Önceki hükümde direnme gerekçesi................................................. 429 Otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğu........................................................... 582 Ödenmeyen adlî para cezasının hapse dönüştürülmesi..................... 716 -RRütbenin geri alınması...................................................................... 79 Rıza................................................................................................... 519 Reşit olmayanla cinsel ilişki............................................................. 519 Rüşvet............................................................................................... 565 Rütbenin geri alınması...................................................................... 608 Resmi belgeyi gizlemek.................................................................... 618 Resmi belgeyi bozmak, yok etmek ve gizlemek............................... 633 - S/Ş Sivil memur....................................................................................... 13 Sözleşerek firar.................................................................................. 76 Silâhlı iken üste saygısızlık - Silâhlı iken üstü tehdit....................... 105 Suç ve sanıklar arasında bağlılık....................................................... 330 Savunma hakkının kısıtlanması......................................................... 361 Sanığın duruşmaya celbi................................................................... 361 XI Suç tarihlerindeki hatanın düzeltilmesi............................................. 385 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 416 Soruşturma aşamasında dinlenilen bilirkişinin kovuşturma aşamasında da dinlenilmesi gerekir.................................................. 435 Soruşturma aşamasında tayin edilen müdafiinin görevinin iddianamenin kabulüne kadar devam ettiği...................................... 437 Sorgunun usulü................................................................................. 440 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 440 Sorgunun usulü................................................................................. 443 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 443 Savunma hakkının kısıtlanması - Müdafiye diyeceklerinin sorulması.......................................................................................... 451 Sorgunun usulü................................................................................ 457 Sanığın kimlik bilgileri.................................................................... 461 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 464 Sanığın açık kimliğinin saptanması.................................................. 466 Sorgu tutanağının duruşmada okunması........................................... 470 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 472 Sanık ve tanıkların aynı oturumlarda dinlenilmesi .......................... 472 Sanığın eski ifadesinin okunmaması................................................ 477 Savunma hakkının kısıtlanması........................................................ 477 Son sözün sanığa ait olduğu.............................................................. 481 Suçtan zarar görenin davaya müdahil olması................................... 514 Şikâyet.............................................................................................. 519 Sanığın yüksek güvenlikli bir sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınmasına karar verme........................................................... 541 Seçenek yaptırıma çevrilmesi talebi................................................. Silâhı ve cephanesi hakkında dikkatsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek.............................................................................................. 584 Sair suretle memuriyet nüfuzunu suistimal etmek........................... 652 Sanığın askerliğe elverişsizlik hâli................................................... 735 XII 608 -TTemel cezanın belirlenmesi.............................................................. 162 Teselsül............................................................................................. 164 Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet verme................................................................................................ 188 Teselsül............................................................................................. 217 Ticaret yapmak.................................................................................. 327 Terhis nedeniyle askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi................................................................................ 330 Tek hâkimle ve kurulla bakılacak işler............................................. 354 Temyiz edilemeyen kararlar............................................................. 368 Temyiz talebinin süre yönünden reddi kararına karşı itiraz yetkisi . 371 Tanıkların bir arada dinlenilmesi...................................................... 432 Tanık beyanlarına karşı sanığın diyeceklerinin sorulması .............. 472 Temyiz süresi................................................................................... 507 “Takdir mahkemenindir” şeklindeki sanık beyanının, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi talebini de içerdiği......... 584 Temel cezanın belirlenmesi.............................................................. 588 Tutuk evinden kaçmak..................................................................... 588 Tutuklu kalınan sürenin mahkûmiyetten mahsup edilebilmesi........ 597 Tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiş olması...... 626 Tahrifatın ikna ve iğfal kabiliyeti ..................................................... 629 Toplama kararı.................................................................................. 721 -ÜÜstü tehdit etmek - Üste saygısızlık................................................. 95 Üste hakaret - Üstü tehdit................................................................. 109 Üstü tehdit suçu................................................................................. 113 Üste hakaret ve manevî unsur........................................................... 116 Üste hakaret, zincirleme (müteselsil) suç - Üstü tehdit, zincirleme (müteselsil) suç................................................................................. 120 Üste saygısızlık................................................................................. 158 XIII Üste (amire) fiilen taarruz................................................................. 195 Üste fiilen taarruz.............................................................................. 204 Üste fiilen taarruz.............................................................................. 213 Üst’ün suç sayılmayan eylemi........................................................... 232 Üstünün bir şeyini çalmak................................................................. 288 Üstünün eşyasını çalmak................................................................... 293 Üstünün bir şeyini çalmak................................................................. 296 Uyuşturucu madde bulundurmak...................................................... 622 -YYetki uyuşmazlığı............................................................................. 357 Yargılamanın yenilenmesi................................................................ 412 Yargılama şartının gerçekleşmemesi................................................ 492 Yargılamanın durmasına karar verilmesi.......................................... 492 Yemekhane sorumlusunun yemekhaneyi terk etmesi....................... 640 -ZZincirleme (müteselsil) suç............................................................... 162 Zimmet.............................................................................................. 257 Zincirleme suç................................................................................... 269 Zincirleme suç................................................................................... 288 Zincirleme suç................................................................................... 293 Zincirleme suç................................................................................... 298 Zincirleme suç.................................................................................. 553 Zincirleme suç................................................................................... 574 Zincirleme suç.................................................................................. 652 5530 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin yürürlüğe girişi............ 416 XIV ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI Esas No. Karar No. Karar Tarihî : 2007/4 : 2007/4 : 5.11.2007 ÖZET Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinde belirtilen bir haftalık yasal bekleme süresinden, aynı Kanunun 190’ıncı maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince sanığın zımnî ya da açık onay vermesi hâlinde vazgeçebileceğine dair, K O N U : 25 Ekim 1963 tarihli ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 29 Haziran 2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla değişik Ek Birinci maddesinin getirdiği yeni düzenleme karşısında; 4 Aralık 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması” başlıklı 176’ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen “bir haftalık süre”nin, sanığa tanınmış bir hak olmanın ötesinde mahkemeye verilmiş bir yükümlülük olduğu ve koruyucu süre niteliğindeki bu müddetten sanıkların vazgeçme haklarının bulunmadığı belirtilmek suretiyle, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İçtizüğünün 42’nci maddesi gereğince bu konuda birbiri ile çeliştiği iddia edilen içtihatların birleştirilmesi talebi, BAŞVURUDA BULUNAN : 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi Hâkim Asteğmen Uğur ERSOY. 3 BAŞVURU SEBEBİ VE TALEP : Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen bir haftalık yasal savunma süresinden sanıkların istedikleri takdirde “Ara verme” başlıklı 190’ıncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince vazgeçebileceklerine ilişkin Askerî Yargıtay içtihatlarının, 353 sayılı Kanuna 5530 sayılı Kanunun 61’inci maddesiyle getirilen yeni düzenleme karşısında artık geçerliliğinin kalmadığı, bir haftalık hazırlık süresinin, sanıkların istemeleri hâlinde dahi kullanmaktan vazgeçemeyecekleri koruyucu bir süre olduğu, Ceza Muhakemesi Kanununun mehazını oluşturan Alman Ceza Muhakemesi Kanununun (StPO) 217’nci maddesinin bir haftalık sürenin kullanımının sanığın takdirine bırakılmasına ilişkin 3’üncü maddesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 190’ıncı maddesine dâhil edilmemesinin başka türlü kabul ve değerlendirmeye imkân vermediği belirtilmek suretiyle; bu konudaki tespitin Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunca da benimsenerek, aksi doğrultudaki yerleşik uygulamadan dönülmesi talep edilmiştir. I - USULE İLİŞKİN İNCELEME : A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI 27 Haziran 1972 tarihli ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun “İçtihatları Birleştirme Kararları” başlıklı 30’uncu ve “İçtihatların Birleştirilmesini İstemek” başlıklı 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İçtüzüğünün “İçtihatları Birleştirme Kurulu” başlıklı 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukukî bir meselede kendisinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Daire Başkanları veya Askerî Yargıtay Başsavcısının, Genel Kuruldan içtihatların birleştirilmesini isteyebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de, içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri kabul edilmiştir. 4 Ancak, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi; bahse konu Kanunun 31’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İçtihatları Birleştirme Kurulunun, mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır. Bu nedenle; içtihatları birleştirme yoluna gidilmesinin gerekip gerekmeyeceğinin karara bağlanması noktasında ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için Ceza Muhakemesi Kanununun “İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması” başlıklı 176’ncı ve “Ara verme” başlıklı 190’uncu maddelerinin 353 sayılı Kanunun mülga 120’nci ve 130’uncu maddelerinden farklı bir düzenleme niteliğinde olup olmadığının ve buna bağlı olarak da getirilen son değişikliğin Askerî Yargıtay İçtihatları arasında faklı bir uygulamaya yol açıp açmayacağının irdelenmesi gerekmektedir. B. BAHSE KONU KANUN MADDELERİNİN İNCELENMESİ Bir haftalık yasal bekleme süresini düzenleyen 353 sayılı Kanunun, 5530 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki “Tebliğ ile duruşma günü arasındaki süre” başlıklı 120’nci maddesi “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikinin isteyebilir.” hükmünü içermiştir. 353 sayılı Kanunun “Tehir ve talik istemi ve kararlar” başlıklı mülga 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası da, 120’nci maddede belirtilen bir haftalık hazırlık süresine uyulmadığı takdirde askerî mahkeme kıdemli askerî hâkiminin sanığa duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunun bildirilmesini öngörmüştür. 353 sayılı Kanunun 120 ve 130’uncu maddelerinin 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmasının ardından sanıklara ait bu hak (yapılan atıf sonucu) 5271 sayılı Kanunun 176’ncı ve 190’ıncı maddeleri çerçevesinde uygulama kabiliyetini sürdürmeye devam etmiştir. 5 Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinin (1) numaralı fıkrası, iddianamenin çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunacağını, (4) numaralı fıkrası ise çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir haftalık süre bulunması gerektiğini öngörmüştür. Aynı Kanunun 190’ıncı maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise, 176’ncı maddede belirtilen bir haftalık süreye uyulmaması durumunda, sanığa, duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğunun hatırlatılmasının gerektiği düzenlemiştir. Bir hakkın ilgilisine hatırlatılmasının mahiyetinin, yasaların imkân verdiği hukukî bir olanağın kullanılıp kullanılmayacağının, muhatabın istek ve takdirine bırakılmasından ibaret olduğu göz önüne alındığında; Kanunun kullanımını sanığın isteğine bıraktığı ve sadece haklarının hatırlatılması ile yetinilmesi gereken durumlarda, sanığın istemini aşan bir uygulama içerisine girilmesinin, kanun koyucunun amacına aykırı bir hareket tarzı olacağı değerlendirilmektedir. C. KONU İLE İLGİLİ ASKERÎ YARGITAY KARARLARI Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararlarının meselenin iki ayrı yönü itibarıyla incelenmesi gerekmektedir. a) “BİR HAFTA”LIK HAZIRLIK SÜRESİNİN GEÇMEMESİNE RAĞMEN, SANIĞA BU HAKKIN HATIRLATILMADAN SORGUSUNUN TESPİTİ HÂLİNDE SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASINA YOL AÇAN USULE İLİŞKİN BİR AYKIRILIĞIN BULUNDUĞUNU BENİMSEYEN KARARLAR : Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11 Kasım 1999 tarihli ve 210-201; 25 Kasım 1999 tarihli ve 223-215; 11 Ocak 2001 tarihli ve 6/4; 15 Şubat 2001 tarihli ve 26-20; 17 Mayıs 2001 tarihli ve 56-54; 4 Temmuz 2002 tarihli ve 65-65; 22 Kasım 2001 tarihli ve 104-107; 19 Şubat 2004 tarihli ve 44-34 esas ve karar sayılı ilâmlarında ve ayrıca; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 12 Mart 2003 tarihli ve 221219; 18 Kasım 2004 tarihli ve 1198-1194; 1 Aralık 2004 tarihli ve 12271256; 11 Mayıs 2005 tarihli ve 538-528; 18 Ocak 2006 tarihli ve 53-50; 26 Nisan 2006 tarihli ve 693-707; 3 Mayıs 2006 tarihli ve 768-763; 7 Mart 2007 tarihli ve 370-367; 23 Mayıs 2007 tarihli ve 1034-1031; 20 Haziran 2007 tarihli ve 1291-1287; 2’nci Dairenin 19 Aralık 2001 tarihli ve 1056-1049; 17 Nisan 2002 tarihli ve 331-328; 24 Ekim 2003 tarihli ve 6 1289-1281; 6 Ekim 2004 tarihli ve 1207-1193; 12 Ocak 2005 tarihli ve 51-46; 8 Haziran 2005 tarihli ve 671-656; 20 Temmuz 2005 tarihli ve 840-832; 21 Aralık 2005 tarihli ve 1314-1309; 1 Mart 2006 tarihli ve 281-275; 4 Nisan 2007 tarihli ve 572-568; 3’üncü Dairenin 16 Ocak 2001 tarihli ve 68-59; 1 Ekim 2002 tarihli ve 855-852; 6 Aralık 2005 tarihli ve 1340-1337; 25 Nisan 2006 tarihli ve 650-648; 11 Temmuz 2006 tarihli ve 1104-1102; 26 Aralık 2006 tarihli ve 1889-1886; 3 Nisan 2007 tarihli ve 788-785; 10 Nisan 2007 tarihli ve 859-855 ve 4’üncü Dairenin 18 Haziran 2002 tarihli ve 692-688; 23 Aralık 2003 tarihli ve 1228-1225; 7 Mart 2006 tarihli ve 380-380; 2 Mayıs 2006 tarihli ve 715-713; 20 Haziran 2006 tarihli ve 973-972; 20 Mart 2007 tarihli ve 442-441 esas ve karar sayılı ilâmlarında; İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma tarihî arasında bir haftalık bekleme süresinin dolmadığının belirlenmesi hâlinde, sanığa bir haftalık süreden vazgeçme hakkının bulunduğunun hatırlatılması ve ancak onayının alınması hâlinde sorgu ve savunmasının tespitinin gerektiği, bu hakkın hatırlatılmaması veya sanığın bu konuda muvafakat verdiğinin duruşma zaptında yer almaması durumunda sorgu ve savunmasının tespitinin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açan ve hükmün bozulmasını gerektiren usule aykırılık olduğu açık bir biçimde kabul ve ifade edilmiştir. b) “BİR HAFTA”LIK HAZIRLIK SÜRESİNİN GEÇMEMESİNE VE SANIĞA BU SÜRENİN HATIRLATILARAK RIZASI İLE SORGU VE SAVUNMASININ TESPİT EDİLMESİ HÂLİNDE, SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASINA İLİŞKİN BİR AYKIRILIĞIN BULUNMADIĞINA İLİŞKİN KARARLAR : Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 15 Mayıs 2001 tarihli ve 26-20; 29 Mart 2001 tarihli ve 3633; 23 Mayıs 2002 tarihli ve 45-44; 20 Haziran 2002 tarihli ve 5352; 20 Haziran 2002 tarihli ve 55-54; 4 Temmuz 2002 tarihli ve 6464; 4 Temmuz 2002 tarihli ve 65-65; 4 Temmuz 2002 tarihli ve 6666; 2 Ekim 2002 tarihli ve 67-71; 24 Ekim 2002 tarihli ve 85-83; 19 Şubat 2004 tarihli ve 44-34; 30 Eylül 2004 tarihli ve 107-123 ve 19 Kasım 2004 tarihli ve 174-154 esas ve karar sayılı ilâmlarında da; 7 İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık sürenin geçmediği, ancak duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının hatırlatılmasına rağmen sanığın sorgu ve savunmasını yaptığı durumlarda; yargılamanın bir bütün olarak dikkate alınarak sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesi gerektiği, bu durumda doktrinde egemen olan nispî butlan görüşü doğrultusunda hareket edilerek, sanığın ancak savunma hakkının ihlâl edildiği yönünde itirazda bulunması durumunda yasaya aykırılığın dikkate alınacağı benimsenmiştir. Başvuru sahibinin müracaat dilekçesi ekinde sunduğu Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 1 Mart 2006 tarihli ve 356-350; 27 Eylül 2006 tarihli ve 1351-1347; 4 Ekim 2006 tarihli ve 1442-1438; 23 Mayıs 2007 tarihli ve 1034/1031; 2’nci Dairenin 7 Şubat 2007 tarihli ve 189-183 ve 4’üncü Dairenin 20 Mart 2007 tarihli ve 442-441 esas ve karar sayılı ilâmlarında ise; iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken asgarî bir haftalık sürenin dolmadığı durumlarda, sanığa Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 130’uncu ve Ceza Muhakemesi Kanununun 190’ıncı maddeleri gereğine duruşmalara ara verilmesini isteme hakkının bulunduğunun hatırlatılması gerektiği, sanığın bir haftalık süreyi kullanmayacağına ilişkin zımnî ya da açık onayı alındıktan sonra sorgu ve savunmasının tespit edileceği, bu doğrultuda bir onay alınmadan yapılan sorgu ve savunmanın sanığın savunma ve adil yargılanma hakkının ihlâline neden olacağı belirtilmiştir. D. İSTEMİN OLMADIĞI GÖRÜŞÜLMESİNE GEREK OLUP Başvuru sahibinin müracaat yazısı ekinde sunduğu altı adet Askerî Yargıtay Daire Kararlarının önceki yıllara ait Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve 1, 2, 3 ve 4’üncü Daire kararlarıyla herhangi bir çelişki ve farklılık içerisinde olmadığı, Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinde belirtilen bir haftalık yasal bekleme süresinden aynı Kanunun 190’ncı maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince sanığın zımnî ya da açık onay vermesi hâlinde vazgeçilebileceği, Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesi ve 190’ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının benimsediği usule ilişkin esaslar ile 353 sayılı Kanunun mülga 120’nci ve 130’uncu maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü düzenlemeler arasında başka türlü yorum ve uygulamaya imkân verecek farklılıklar bulunmadığı değerlendirilmektedir. 8 Açıklanan bu durum çerçevesinde konu ile ilgili yerleşik Askerî Yargıtay Kararları arasında içtihat birliğini gerektirecek bir farklılık olmadığı gibi istikrar kazanmış uygulamadan dönülmesini zorunlu kılacak mevzuat değişikliğinin de bulunmadığı değerlendirilerek, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 30’uncu ve İçtüzüğün 42’nci maddesi gereğince içtihatların birleştirilmesi yönündeki istemin görüşülmesine gerek bulunmadığı düşünülmektedir. II - SONUÇ : Askerî Yargıtayın kabul ve istikrar kazanan görüşünün, “Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesinde belirtilen bir haftalık yasal bekleme süresinden, aynı Kanunun 190’ıncı maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince sanığın zımnî ya da açık onay vermesi hâlinde vazgeçebileceği, Ceza Muhakemesi Kanununun 176’ncı maddesi ve 190’ıncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının benimsediği usule ilişkin eseslar ile 353 sayılı Kanunun mülga 120’nci ve 130’uncu maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü düzenlemeler arasında başka türlü yorum ve uygulamaya imkân verecek farklılıklar bulunmadığı”, konu ile ilgili yerleşik Askerî Yargıtay kararları arasında içtihat birliğini gerektirecek bir aykırılık olmadığı gibi, istikrar kazanmış uygulamadan dönülmesini zorunlu kılacak mevzuat değişikliğinin de bulunmaması nedeniyle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına 5 Kasım 2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. 9 DAİRELER KURULU VE DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 3/2, 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2075 K. No. : 2007/2068 T. : 2.10.2007 ÖZET Askerlik şubesi başkanı tarafından, iş yoğunluğu sebebiyle oluşması muhtemel aksaklıkların giderilebilmesi, yükümlü ve vatandaşlara daha iyi hizmet verilmesinin temini maksadıyla, askerlik şubesinde görevli tüm memurların katılımı ile 23.7.2005 Cumartesi günü saat 10.00’da bir defaya mahsus mesai yapılması için verilen emrin hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığından, mesaiye gelmeyen ve gelmeyeceğini açıkça beyan eden sanık sivil memurun eylemi, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek ve emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek” suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 23.7.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (İkinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 47/A ve (5329 sayılı Kanunla eklenen) Ek 8’inci maddelerinde düzenlenen engel nedeniyle hapis cezasının adlî para cezası ya da tedbirlerden birine çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından özetle; olayın meydana geldiği günlerde eşinin ve oğlunun ciddî rahatsızlıkları olduğu, olaydan iki hafta kadar sonra eşinin ve eşinden yirmi gün kadar sonra da oğlunun Ankara’da ameliyat olduğu, o an içinde bulunduğu psikolojik durum nedeniyle müsnet suçun manevî unsur yönünden oluşmadığı, kendisine yazılı bir emir tebliğ edilmediği, askerlik şubesi başkanının emrini açıkça reddetmesinin söz konusu olmaması nedeniyle temel cezanın fazla tayin 13 edildiği, MSB bünyesinde çalışan bir sivil memur olması nedeniyle hakkında müsnet suçtan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu, sorgusunu tespiti için askerlik şubesine talimat yazılmasının usule aykırı olduğu, kendisini seferberlik kısmında çalışmasına rağmen ASAL kısmının işlemleri için yapılan fazla mesaiye çağırılmasının göreviyle ilgisinin bulunmadığı ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiştir. Sanık Svl.Me. S.H.’nin, olay tarihinde Kastamonu Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde görev yaptığı, Şube Başkanı Per.Yzb. Ü.D.C. tarafından, 22.7.2005 tarihinde saat 16.10’da, ertesi gün (23.7.2005 Cumartesi günü) saat 10.0’da tüm memurların katılımı ile mesai yapılması için emir verildiği ve sözlü olarak tebliğ edildiği, diğer sivil memurların belirtilen tarih ve saatte mesaiye gelmesine rağmen sanığın gelmediği, Yzb. Ü.D.C. tarafından telefonla aranmasına rağmen telefona cevap vermediği, bunun üzerine Yzb. Ü.D.C.’nin sanığı çağırması için P.Çvş. M.T.’yi sanığın evine gönderdiği, Çvş. M.T.’nin şube başkanının emrini iletmesine rağmen sanığın, “İşim var, gelmeyeceğim” diyerek mesaiye gitmediği, Yzb. Ü.D.C.’nin sanığı tekrar telefonla arayarak neden mesaiye gelmediğini sorduğu, sanığın ise, “Bugün evde temizlik var, elektrikçi gelecek, ben gelmiyorum, pazartesi savunmamı alın” diyerek mesaiye gitmediği, böylece emrin yerine getirilmesini sözle açıkça reddettiği ve emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmediği maddî olay olarak sübut bulmaktadır. 353 sayılı Kanunun 10/C maddesinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin asker kişi sayılacağının ve ASCK’nın 3/2’nci maddesinde de, bu kişilerden Devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğunun belirtilmiş olması karşısında, sanık Svl.Me. S.H.’nin asker kişi sıfatını taşıdığında kuşku bulunmamaktadır. TSK İç Hizmet Kanununun 115/b ve 14’üncü maddeleri ile, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesindeki hükümlerden, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda oldukları, asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tâbi 14 olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları açıkça anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelere dayanarak, yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarıyla, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin, Askerî Ceza Kanununun 87’nci maddesinde düzenlenmiş “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işleyebilecekleri kabul edilmiştir. Sanık da Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil memur olduğundan, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebileceğinde tereddüt yoktur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 178’inci maddesi gereğince düzenlenen Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 7/1’inci maddesinde, kurum amirlerinin gerekli gördükleri hâllerde Devlet Memurları Kanununun 99 ve 178’inci maddelerine göre fazla çalışma yaptırabilecekleri; 6’ncı maddesinde de, amirin, memura fazla çalışma yapacağını bir hafta önce yazılı olarak bildireceği, ancak acele ve özel durumlarda bildirmenin aynı günde de yapılabileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, Kastamonu Askerlik Şubesi Başkanı Yzb. Ü.D.C. tarafından, iş yoğunluğu sebebiyle oluşması muhtemel aksaklıkların giderilebilmesi, yükümlü ve vatandaşlara daha iyi hizmet verilmesinin temini maksadıyla, askerlik şubesinde görevli tüm memurların katılımı ile 23.7.2005 Cumartesi günü saat 10.00’da, bir defaya mahsus mesai yapılması için verilen emrin hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığı; söz konusu emrin sözlü olarak tebliğ edilmiş olmasının müsnet suçun oluşumunu etkilemediği, buna göre, bir gün önce sözlü olarak emir verilmesine ve olay tarihinde de görevlendirilen personel ile hatırlatılmasına ve müteakiben de bizzat Yzb. Ü.D.C. tarafından telefonla tekrar edilmesine rağmen mesaiye gelmeyen ve gelmeyeceğini açıkça beyan eden sanığın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin İkinci cümlesinde düzenlenen “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek ve emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek” suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Sanık, savunmalarında ve temyiz dilekçesinde, olayın meydana geldiği günlerde eşinin ve oğlunun ciddî rahatsızlıkları olduğunu, olaydan iki hafta kadar sonra eşinin ve eşinden yirmi gün kadar sonra da oğlunun Ankara’da ameliyat olduğunu, o an içinde bulunduğu psikolojik durum nedeniyle müsnet suçun manevî unsur yönünden oluşmadığını ileri sürmüş ise de; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için genel kastın, yani hizmete ilişkin emri bilerek ve isteyerek yerine getirmeme iradesinin varlığı yeterli olup, suça iten sebeplerin (saikin) önemi bulunmadığından, temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. 15 Bu nedenlerle, askerî mahkemece; usulüne uygun olarak sanığın sorgu ve savunmasının tespitinden sonra, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, yazılı olduğu şekilde, sanık hakkında asgarî hadden ceza tayin edilip, takdirî hafifletici sebep göz önünde bulundurularak gerekli indirim yapılmak suretiyle en az cezaya hükmedilmesinde, sırf askerî suç vasfındaki emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hapis cezasının, ASCK’nın 47/A ve 5329 sayılı Kanunla eklenen Ek 8’inci maddelerindeki kanunî engeller nedeniyle adlî para cezası ya da tedbirlerden birine çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın tüm temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmiştir. 16 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1970 K. No. : 2007/1965 T. : 4.12.2007 ÖZET 1) İç Hizmet Kanununun 113’üncü maddesi uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Kanunun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmadığından; sanığın, firar suçunu işlediğinin kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. 2) ASCK’nın 32/1-A maddesi uyarınca, ceza miktarı itibarıyla, sanık hakkında askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme cezasına da hükmedilmesi gerekmektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 12.3.2006 (saat 19:00)-19.3.2006 (saat 23:00) tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından; Ankara’da bulunan ve şu anda eşi olan nişanlısının psikolojik sorunlarına yardımcı olabilmek amacıyla yanında olmak zorunda kaldığı, suç kastı olmadığı, geçim sıkıntısı çektiği, askerî öğrencilikle ilişkisi kesildiği için tazminat ödemek zorunda olduğu ve cezanın infazı durumunda parayı ödemekte güçlük çekeceği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi iken, 10.3.2006 tarihinde evci iznine çıkarılan sanığın, 12.3.2006 tarihinde, saat 19:00’a kadar kurumuna katılması gerekirken firar ettiği, 19.3.2006 tarihinde, saat 23.00 sıralarında babasıyla birlikte gelerek kurumuna katıldığı anlaşılmaktadır. 17 İç Hizmet Kanununun 113’üncü maddesi uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Kanunun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmadığından; sanığın, anılan tarihler arasında, niteliği itibarıyla hiçbir mazeret kabul etmeyen firar suçunu işlediğinin kabulüyle; kanıtlara uygun olarak gösterilen gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. ASCK’nın 32/1-A maddesi uyarınca, ceza miktarı itibarıyla, sanık hakkında askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme cezasına da hükmedilmesi gerekmekte ise de; sanık aleyhine temyiz istemi olmaması ve bu cezanın hükümde belirtilmemiş olması hâlinde bile uygulanması gereği dikkate alınarak, bu eksiklik bozma nedeni sayılmamıştır. 18 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 13/2, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/7 K. No. : 2007/6 T. : 8.2.2007 ÖZET Liyakatli er olarak nöbetçi onbaşılık görevini yürüten mağdur, görevi gereği dolu şarjörleri alırken, görev ve sorumluluğunun sınırlarını aşarak, nöbet defterini imzalamakta geciken sanığa karşı sert bir tavırla, “acele etmesi” hususunda ikazda bulunurken “oğlum” sözünü sarf etmekle, maksadını aşan bir tarzda, karşısındakini adeta azarlayan, küçülten bir üslûp içerisine girmiş, bunun sonucunda kendisine nöbet hizmetinin yürütülmesini sağlamak amacıyla ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Yasanın 9’uncu maddeleri hükmünden kaynaklanan itibarî amirlik statüsünden yararlanamayacağından, mağdurun amirlik sıfatının kalktığı, dolayısıyla sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesine 5328/4 sayılı Kanun ile eklenen 2’nci fıkrasında yazılı “kasten yaralama” suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun amir sayılıp sayılmayacağına bağlı olarak suç vasfının belirlenmesine ilişkindir. Daire; dava konusu olayda, liyakatli er olarak nöbetçi onbaşılık görevini yürüten mağdur Er M.E.’nin, görevi gereği dolu şarjörleri alırken, sanığa karşı keyfî davranması ve “imzalasana oğlum” şeklinde hitap ederek, bulunduğu statüyü kötüye kullanması ile hizmet ilişkisinin 19 sona erdiğini, bu nedenle mağdurun amirlik sıfatının kalktığını, dolayısıyla sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesine 5328/4 sayılı Kanun ile eklenen 2’nci fıkrasında yazılı “kasten yaralama” suçunu oluşturduğunu kabul etmiş iken, Başsavcılık; “Bahse konu sözlerin, Türk toplumunda özellikle Silâhlı Kuvvetler içerisinde, hem rütbeler arasında olduğu gibi, üstlerin astlarına hitaplarında sıkça kullanıldığı, mağdurun bu sözleri dışında, keyfî bir davranışının bulunmadığı, söylendiği ortam da dikkate alındığında, böyle bir söz söylemenin, hizmet ilişkisini kestiğini kabul etmenin, maksadı aşan bir yorum olacağı, mağdurun, sanığın suç işlemesini sağlayacak bir davranışı var ise, sanık hakkında tahrik nedeniyle cezasından indirim yapılabileceği” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Dosyadaki delil durumuna göre, nöbetçi onbaşı olarak görevli olan P.Er M.E.’nin, sanığın, teslim defterini imzalamakta biraz gecikmesi üzerine, defteri sert bir şekilde uzatarak sanığa “imzalasana oğlum” demesi üzerine, sabah saatlerinde aralarında yaşanan olayların da etkisiyle sinirlenen sanığın, maruz kaldığı haksız tahrik neticesinde, liyakatli er olarak nöbetçi onbaşı sıfatıyla görevlendirilen mağdura saldırıp tekme ve yumruk atarak darp ettiği sabit olup, esasen Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; olay tarihinde liyakatli er olarak nöbetçi onbaşı sıfatıyla görevlendirilen mağdurun, sanığa hitaben sarf ettiği; “imzalasana oğlum” şeklindeki sözleri neticesinde, ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Yasanın 9’uncu maddesinde tanımlanan ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 396/a maddesi çerçevesinde nöbet saatleri süresince kendisine tanınan “Amirlik” sıfatını kaybedip etmeyeceğine bağlı olarak atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir. İç Hizmet Yasasının 76’ncı maddesinde; nöbetin, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından tutulacağı, 77’nci maddesinde de; nöbet tutacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikle gösterileceği kuralı yer aldığından, bu hükme uygun olarak İç Hizmet Yönetmeliğinde TSK karargâh kurum ve kıt’alarında nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 20 Bu bağlamda İç Hizmet Yönetmeliğinin 396/a maddesinde; “... Bölük nöbetçi onbaşılığı: bölükte mevcut onbaşı olmadığı takdirde liyakatli erler arasında sıra ile tutulur...” şeklinde bir düzenleme de yer aldığından, olayda, mağdur erin bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilmesinde yasa ve yönetmeliğe aykırı bir yön görülmediği gibi, ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Yasanın 9’uncu maddesinde yer alan “Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek selâhiyetini haiz kimsedir.” biçimindeki tanıma göre de; mağdurun, bölük nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisi (amir) bulunduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, liyakati nedeniyle nöbetçi onbaşı olarak görevlendirilen mağdurun, bölük içerisindeki erler arasından, bölük komutanınca seçilerek bu göreve getirildiğinde, lâyık görüldüğü bu sıfat ve görevinin gerektirdiği söylem, tarz, hâl ve hareket içinde bulunması, görevinden kaynaklanan “amirlik” vasfını özenle taşıması gerekmektedir. Somut olayda, nöbet defterini imzalamakta geciken sanığa karşı sert bir tavırla, “acele etmesi” hususunda ikazda bulunurken “oğlum” sözünü sarf etmekle, maksadını aşan bir tarzda, karşısındakini adeta azarlayan, küçülten bir üslûp içerisine girmiş, bunun sonucunda kendisine nöbet hizmetinin yürütülmesini sağlamak amacıyla tanınmış bulunan amirlik sıfatını kaybetmiş bulunmaktadır. Bu durum itibarıyla, mağdurun, görev ve sorumluluğunun sınırlarını aşarak, sanığa karşı küçültücü ve sert bir şekilde; “imzalasana oğlum” şeklinde hitap ederek, bulunduğu statüyü kötüye kullanması ile sanıkla arasındaki hizmet ilişkisi kesildiğinden, ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Yasanın 9’uncu maddeleri hükmünden kaynaklanan itibarî amirlik statüsünden yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan bu nedenlerle; liyakatli er olarak nöbetçi onbaşılık görevini yürüten mağdur Er M.E.’nin, görevi gereği dolu şarjörleri alırken, sanığa karşı keyfî davranması ve “imzalasana oğlum” şeklinde hitap ederek, bulunduğu statüyü kötüye kullanması ile hizmet ilişkisinin sona erdiği, bu nedenle mağdurun amirlik sıfatının kalktığı, dolayısıyla sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesine 5328/4 sayılı Kanun ile eklenen 2’nci fıkrasında yazılı “kasten yaralama” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Dairenin bu yöndeki bozma kararı yerinde görülmüş, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 21 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 49 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2539 K. No. : 2007/2539 T. : 27.11.2007 ÖZET 1) 1111 sayılı Kanun ile ASCK’nın 39’uncu maddeleri gereğince, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalanan ve daha önce kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen sanığın, kıt’ası ile ilişiği kesildiğinden ve asker kişi sıfatı sona erdiğinden, 7.6.1997 tarihinde şartla tahliye edilerek serbest bırakılması karşısında, firar suçuna ilişkin temadinin yakalandığı anda sona erdiğini kabul etmek gerekmektedir. 2) “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısıyla, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin “B Dilimi” kapsamında askerliğe elverişli olmadığına karar verilen, yani “Barışta askerliğe elverişli olmayan, ancak savaşta gereksinim duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumda olan” 1.1.1975 doğumlu sanık hakkındaki firar suçuna ilişkin dava zamanaşımı süresi, 1111 sayılı Kanunun 2, 5/4 ve ASCK’nın 49/A maddelerindeki düzenlemeler karşısında, askerlik çağının ve dolayısıyla bütün askerî mükellefiyetlerinin bittiği günden, yani kırk bir yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci günü olan 1.1.2016 tarihinden itibaren başlar. Askerî mahkemece; sanığın, 20.3.1996-19.7.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 47/A ve (5329 sayılı Kanun ile eklenen) Ek 8’inci maddeleri gereğince, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 22 Hüküm, sanık müdafii tarafından özetle; Güzelyalı Asker Hastahanesinin raporunun sanığın psikiyatrik raporları ve sabıka kaydı ile bağdaşmadığı, son derece sağlıksız olduğu, ek bir rapor aldırılmadan karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmesi istenilmiştir. Hâlen terhisli olan sanığın, Zh.Brl.Ok. ve Eğt.Tüm.K.lığı 2’nci Er Eğt.A. 1’inci Tnk.Şof.Er Eğt.Tb. Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 20.3.1996 tarihinde birliğini izinsiz olarak terk ettiği, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalandığı, mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan hakkında çıkartılmış gıyabî tutuklama müzekkeresinin 20.1.1997 tarihinde vicahiye çevrilerek İzmir Şirinyer Askerî Ceza Evine kapatıldığı, 21.2.1997 tarihinde tahliye edildiği, ancak serbest bırakılmayarak, daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için hükümlü defterine kaydı yapılarak, kalan cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere 24.2.1997 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, 7.6.1997 tarihinde Eşme Kapalı Ceza Evinden şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı, tahliyesinden sonra birliğine katılmadığı, hırsızlık suçundan kesinleşmiş beş ay hapis cezasının infazı için 18.7.1999 tarihinde Buca Kapalı Ceza Evine kapatıldığı, 19.9.1999 tarihinde şartla tahliye edilerek askerî inzibata teslim edildiği maddî olay olarak sübuta ermektedir. Psikiyatrik yönden müşahede altına aldırılan sanık hakkında, Güzelyalı Asker Hastahanesi Baştabipliğinin 10.5.2006 tarihli ve 061078/7 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısıyla, “Durumu SYY Madde 17 B Fıkra 1’e uyar. 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği; aynı hastahanenin 23.5.2006 tarihli adlî raporu ile de, “Antisosyal kişilik yapısında olan sanığın, davranışlarını yönlendirmesini veya işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamasını etkileyecek nitelikte bir akıl hastalığı bulunmadığından, suç tarihlerinde ve hâlen TCK’nın 3234’üncü maddelerinden faydalanamayacağı”na karar verildiği anlaşılmaktadır. 23 Askerî mahkemece; 20.3.1996 tarihinde birliğini izinsiz olarak terk eden sanığın, 18.1.1997 tarihinde yakalandıktan sonra, mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan iki ay ve izin tecavüzü suçundan on ay kesinleşmiş hapis cezalarının infazı yapıldıktan sonra, 7.6.1997 tarihinde Eşme Kapalı Ceza Evinden şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı hâlde, firar hâlini devam ettirdiği, 19.7.1999 tarihinde hırsızlık suçundan tutuklanarak Buca Kapalı Ceza Evine kapatıldığı, böylece 20.3.1996-19.7.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Dairemizin 31.10.2007 tarihli, 2007/2172-2179 esas ve karar sayılı ve 13.11.2007 tarihli, 2007/2453-2446 esas ve karar sayılı ilâmlarında da belirtildiği gibi; erbaş ve erlerin asker kişi sıfatları, sevk edildikleri eğitim birliklerine katılmalarıyla başlayıp, muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayarak terhis edilmeleriyle sona ermektedir. Ancak bazı hâllerde, muvazzaflık hizmet sürelerini henüz tamamlamadan da asker kişi sıfatları kesintiye uğramaktadır. ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 39’uncu maddesi, “C) Erbaş ve erler hakkında, asker edildikten sonra işledikleri suçlardan verilen bir yıl veya daha az süreli hürriyeti bağlayıcı ceza hükümleri. Hürriyeti bağlayıcı diğer cezalar, genel ceza evlerinde çektirilir. İnfaz sırasında hükümlülerin üzerinden askerlik kıyafeti ve işaretleri kaldırılır. Genel ceza evlerinde ceza sürelerini tamamlayan askerlik yükümlüleri, geri kalan askerlik hizmetlerini tamamlamak üzere askerî makamlara teslim edilirler.” hükmünü içermektedir. Sanığın, izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği 24.2.1997 tarihinde yürürlükte bulunan ASCK’nın 39/3’üncü maddesinde ise, erbaş ve erler hakkındaki altı aydan yukarı olan ceza hükümlerinin genel ceza evlerinde infaz edileceği düzenlenmekte ve maddenin dördüncü fıkrasında da, “Cezaları biten erbaş ve erin geri kalan askerlik hizmetleri tamamlattırılmak üzere ciheti askeriyeye teslim olunur” hükmü yer almakta idi. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.9.2004 tarihli, 2004/68120 esas ve karar sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtildiği gibi; erbaş ve erlerden, 1111 sayılı Kanun ile ASCK’nın 39’uncu maddeleri gereğince, hürriyeti bağlayıcı cezalarının infazı için genel ceza evlerine kapatılmak üzere Cumhuriyet savcılıklarına teslim olunanların kıt’aları 24 ile ilişiklerinin kesildiği, infaz sonrası askerî makamlara teslim edildiklerinde askerlik hizmetlerinin tekrar başladığı, kıt’alarına sevk edilenlerin katılmamaları hâlinde firar suçunun oluşacağı, askerî makama teslim edilmeyerek serbest bırakılanların kendiliklerinden askerî mercie başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemlerinin herhangi bir suça vücut vermeyeceği kabul edilmektedir. Aynı şekilde, firar hâlindeyken yakalanan erbaş ve erlerin, ele geçtikleri sırada asker olduklarının infaz makamı tarafından öğrenilmesiyle askerlikle ilişiklerinin ve suç temadilerinin kesileceği, buna karşın, asker olduğu anlaşılmadığı için infaz sonrası serbest bırakılıp da birliğine katılmayarak firara devam edenlerin, aynı kasıtla eylemlerini sürdürmeleri nedeniyle tek bir firar suçunu işleyecekleri; yine, asker kişinin yakalandığı veya başvurduğu sırada asker olduğunu açıklamasıyla firar iradesinin ve dolayısıyla firar eyleminin sona erdiği kabul edilmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalanan ve mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan hakkında çıkartılmış gıyabî tutuklama müzekkeresi vicahiye çevrilerek 20.1.1997 tarihinde İzmir Şirinyer Askerî Ceza Evine kapatılan sanığın, 21.2.1997 tarihinde tahliyesini müteakip serbest bırakılmayarak, daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere 24.2.1997 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, 19.3.1997 tarihinde naklen gönderildiği Eşme Kapalı Ceza Evinden 7.6.1997 tarihinde şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı ve birliğine katılmadığı anlaşılmaktadır. Sanık, tutuklu bulunduğu Şirinyer Askerî Ceza Evinden tahliyesini müteakip, izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiğinden, kapalı ceza evi müdürlüğü yetkilileri sanığın askerî şahıs olduğunu bu şekilde öğrenmiş bulunmaktadırlar. Sanığın, sivil ceza evine teslim edilmekle muvazzaflık hizmeti kesintiye uğradığı gibi, asker kişi sıfatı da ortadan kalkarak kıt’asıyla irtibatı kesilmiştir. Bu irtibatın yeniden kurulabilmesi için, ceza evinden 25 tahliyesini müteakip askerî makamlara teslim edilmesi gerekmektedir. Oysa sanık, askerî makamlara teslim edilmeden serbest bırakıldığından askerlikle bağının yeniden kurulmadığı, dolayısıyla kendiliğinden kıt’asına katıldığı tarihe kadar olan süre bakımından kendisine herhangi bir kusur yüklenemeyeceği izahtan varestedir. Açıklanan nedenlerle; sanığın, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalandığı anda suç temadisinin sona erdiğini ve 20.3.1996-18.1.1997 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul etmek gerektiği, temadinin 23.4.1999 tarihinden önce sona ermesi, firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-a maddesinde öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırının on yılı geçmemesi ve atılı suçun 4616 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin 5’inci bendindeki kapsam dışı suçlar arasında sayılmaması karşısında, sanığın hukukî durumunun ve 4616 sayılı Kanundan yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi gerekirken, suç temadisinin 19.7.1999 tarihinde sona erdiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, hükmün maddî vakıanın hatalı tespiti ve uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanık müdafii temyiz dilekçesinde, Güzelyalı Asker Hastahanesinin raporunun sanığın psikiyatrik raporları ve sabıka kaydı ile bağdaşmadığını, son derece sağlıksız olduğunu, ek bir rapor aldırılmadan karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmekte ise de; Güzelyalı Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun raporuyla, sanık hakkında “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konulmuş olduğu ve sanığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin B Diliminin 1’inci fıkrası kapsamında askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği görülmektedir. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin “Antisosyal kişilik bozukluğu” başlığını taşıyan 17’nci maddesinin B Diliminin 1’inci fıkrasına gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması ve en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç antisosyal eylemden dolayı almış oldukları hapis cezalarının infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıt’a anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekmektedir. 26 Sanığın, müsnet suç haricinde, 22.2.1996-1.3.1996 tarihleri arasında işlediği mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş iki ay hapis cezasının 6.2.1997 tarihinde; 2.9.199523.10.1995 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının 7.6.1997 tarihinde ve adlî sicil kaydında yer alan 17.6.1997 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçundan kesinleşmiş beş ay hapis cezasının da 19.9.1999 tarihinde infaz edilerek şartla tahliye edildiği, sağlık kurulu raporunda söz konusu hükümlerin ve adlî sicil kaydında yer alan para cezasına çevrilmiş diğer mahkûmiyet hükümlerinin tek tek değerlendirilmesi suretiyle 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına karar verilmiş olmasının Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun olduğu, ek rapor aldırılmasını gerektiren bir bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. Tebliğnamede, sanığın 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı dikkate alındığında, askerlikle ilgili mükellefiyetlerinin artık bu tarih itibariyle sona erdiğinin kabulünün zorunlu olduğu, yargılamanın çeşitli safhalarında zamanaşımını durduran işlemlerin yapıldığı, bu nedenle zamanaşımı süresinin 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104’ncü maddelerine göre en fazla yedi sene altı ay olduğu, bu sürenin, ASCK’nın 49’uncu maddesi gereğince, askerî mükellefiyetlerin sona erdiği 19.9.1999 tarihine eklenmesi durumunda, zamanaşımı süresinin 19.3.2007 tarihinde sona erdiği, bu nedenle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, bozma sebebi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, davanın esasına hükmedilerek sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; Somut olayda, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren başladığını tespit edebilmek için, öncelikle Askerî Ceza Kanunundaki zamanaşımı müessesesini ve mevzuattaki durumu ortaya koymak gerekmektedir. ASCK’nın, “Askerî cürümlerde dava ve cezanın nasıl düşeceği” başlığını taşıyan 49’uncu maddesinin ilk hâli; “Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur. 27 “A) Firar ve izinsizlik fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren cereyana başlar. Bu gibi efradın tamamlanacak mükellefiyetleri tutuldukları zaman tamamlattırılır.” şeklinde iken; 11.12.1935 tarihli ve 2862 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle; “Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur. “A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren cereyana başlar.” hâlini almıştır. Askerî Ceza Kanunu tasarısının, zamanaşımına ilişkin hükümlerin yer aldığı “Dava ve cezanın düşürülmesi” başlıklı 23’üncü maddesinde, “(1) Türk Ceza Kanununda yazılı olan dava ve cezaların düşürülmesine dair hükümler aşağıdaki kurallar dikkate alınarak uygulanır. a) Saklı, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar ve izin tecavüzü fiilleri hakkında dava zamanaşımı, failin bütün askerî mükellefiyetlerinin veya bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinden itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki düzenlemeyle, “izin tecavüzü” suçları tekrar madde metnine eklenmek istenmekte ve “bütün askerî mükellefiyetler” kavramı aynen korunmaktadır. Görüldüğü gibi, ASCK’nın 49/A maddesinin ilk şeklinde, “firar ve izinsizlik suçları”na yer verilmişken, daha sonra izinsizlik suçları çıkartılmış ve “yoklama kaçağı, bakaya ve saklı” suçları madde kapsamına alınmıştır. Ancak, “bütün asker mükellefiyetler” terimi maddenin ilk hâlinden bugüne kadar aynı şekilde korunmuştur. Kanun koyucu bu hükümle, ASCK’da düzenlenmiş olan bazı suçlar bakımından dava zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinde belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. Somut olayda sanık, on beş aylık askerlik yükümlülüğü bulunan er statüsünde olduğundan, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağını tespit edebilmek için, öncelikle ASCK’nın 49’uncu maddesinde geçen “bütün askerî mükellefiyetler” teriminin ne anlama geldiğini incelemek gerekmektedir. 28 “Bütün askerî mükellefiyetler” teriminden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin olarak doktrinde; Rifat TAŞKIN, “Bütün askerî mükellefiyetler, mükellefin askerlik çağının hitamı olan, yani kırk altı yaşına [hâlen kırk bir yaşına] girdiği sene Ocak ayının birinci gününde biter... Şu hâlde izinsizler ve firariler hakkında kırk altı [kırk bir] yaşına kadar zaman aşımı işlemez.” açıklamasını yapmaktadır (Rifat TAŞKIN, Askerî Ceza Kanunu (Şerh), 8’inci Basım, 1946, s. 95). Sahir ERMAN, “‘Askerî mükellefiyet’ terimi, 1111 sayılı Askerlik Kanununun anladığı mânada muvazzaflık veya yedeklik görevinin yapılması demektedir. Demek oluyor ki, yoklama kaçakları, bakayalar ve saklılar hakkındaki dava zamanaşımı, yaşıtlarının veya emsalinin askerî mükellefiyetlerinin bittiği tarihten itibaren; firar edenler hakkındaki dava zamanaşımı da bizzat dâhil oldukları askerî taahhüt yani mükellefiyetin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak, diğer bir deyimle bu tarihlere kadar zamanaşımı cereyan etmeyecektir.” şeklinde görüşünü açıklamıştır (Sahir ERMAN, Askerî Ceza Hukuku, Umumî Kısım ve Usul, 7 nci Bası, İstanbul 1983, s. 287). Orhan ÇELEN de, “Bütün askerî mükellefiyetler, mükellefin askerlik çağının sonu olan, kırk bir yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde biter (1111 sayılı Kanun m.2)” görüşündedir (Orhan ÇELEN, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 2001, s. 137). Ayrıca, Adliye Encümeninin ASCK hakkındaki 15.5.1930 tarihli mazbatasındaki, “Cürüm ile cezanın sübutunu … müstelzim TCK’nın hükümleri aynen kabul edilmiş ve askerliğe taalluk eden hususiyetler ayrıca kayıt ve ilâve olunmuştur.” ifadesine dayanılarak, ASCK’nın 49/A maddesinde belirtilen “yoklama kaçağı, bakaya ve firar” suçlarına ilişkin dava zamanaşımı süresinin, 1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesindeki hükümler ve “askerlik çağı müddeti” esas alınarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir (Ali SEÇEN, “Askerî Ceza Kanununda Müruru Zamana Dair Hususî Hükümler Üzerinde Bir İnceleme”, Askerî Adalet Dergisi, Yıl: 8, Sayı: 32, s. 30). Görüldüğü gibi, doktrinde, “bütün askerî mükellefiyetler” terimi “askerlik çağı” ile birlikte değerlendirilmekte ve askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı kabul edilmektedir. 29 Askerî Temyiz Mahkemesinin, 20.11.1933 tarihli, 1933/12931085 esas ve karar sayılı kararına göre, “Askerî Ceza Kanununun 49’uncu maddesinin A Bendindeki (taahhüt) kelimesi, hukukî neticeler doğuran muameleler manasında olmayıp, Askerî Ceza Kanununun tayin ettiği vecibe mahiyetindedir.” (Söz konusu kararın nüshası Askerî Yargıtay kütüphanesinde bulunmamakla birlikte, Rıza TUNÇ-Şefik ÇAPANOĞLU-İbrahim AKMANER, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1953, s. 105; ERMAN, age, s. 287, dipnot: 5; ÖZBAKAN, age, s. 91 ve SEÇEN, agm, s. 30’da karara atıf yapılmaktadır). O hâlde, ASCK’nın 49/A maddesindeki “bütün askerî mükellefiyetler” teriminin ne anlama geldiğinin 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, bütün askerlik işlemleri ve erbaş ve erlerin mükellefiyetlerinin bitmesi olgusu, ancak bu kanun hükümlerine göre belirlenebilmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun, “askerlik çağına” ve “askerlik hizmetine” ilişkin, 2/1’inci maddesinde; “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer”; 3’üncü maddesinde, “Askerlik çağı, yoklama devri, muvazzaflık devri ve yedeklik olmak üzere üç devre ayrılır.”, 5/4’üncü maddesinde, “Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz.” 7/1’inci maddesinde, “Muvazzaflık devrinin hitamından askerlik çağının nihayetine kadar olan kısım yedek devridir.” şeklindeki düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, “Yükümlü Er ve Erbaşlara Hastalık ve Arızalar Listesinin Uygulanması” ile ilgili Ek II’nci maddesinde, “Tüm hastalık ve arızalar askerliğe uyarlık açısından Yönetmelik kapsamına alınmıştır. Hastalık ve Arızalar Listesinde her madde hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre A, B, C, D dilimlerine, dilimler de fıkralara ayrılmıştır. A dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, B ve D dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar toplanmıştır. C dilimlerinde; A, B, D dilimlerinde toplanan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahet hâllerinde 30 geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumları belirtilmiştir. D dilimlerinde barış ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayan, B dilimlerinde barışta askerliğe elverişli olmayan, savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumlar belirtilmiştir.” denilmektedir. Ayrıca, Yönetmeliğin 15’inci maddesindeki, “‘Askerliğe elverişli değildir’ kararı alanlar emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Millî Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görürler.” hükmü gereğince, sanığın, “emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar” Millî Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek, alacağı son rapor kararına göre tekrar askerliğe alınabilme ihtimalî de bulunmaktadır. Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olaya baktığımızda, sanık hakkında “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısıyla, “‘Durumu SYY Madde 17 B Fıkra 1’e uyar. 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, yani sanığın “Barışta askerliğe elverişli olmadığı, ancak savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumda olduğu” dikkate alındığında, sanık bakımından ASCK’nın 49/A maddesinde belirtilen “bütün askerî mükellefiyetlerin” ne zaman bittiği veya biteceği sorusunun cevaplanması ve dolayısıyla dava zamanaşımının başlangıç tarihinin tespiti önem arz etmektedir. Askerî Yargıtay içtihatlarındaki uygulamaya baktığımızda; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinin “D Dilimine” göre askerliğe elverişli olmadığına karar verilen firar suçundan sanık er ve erbaşlar hakkındaki dava zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin emsal kararlar bulunmakla birlikte, “B Dilimine” göre askerliğe elverişli olmadığına karar verilen sanıklar hakkındaki dava zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin kesin ve yerleşik bir uygulamanın bulunmadığını görmekteyiz. Nitekim, 4’üncü Dairenin 24.7.2007 tarihli ve 2007/1285-1284 esas ve karar sayılı ilâmında, firar suçundan yargılanmakta olan ve “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu, D/17-F1, 6.10.2000 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz” olduğuna karar verilen sanık hakkında, “Askerliğe elverişsiz olduğu sağlık kurulu raporuyla saptanan sanığın, askerliğe elverişsiz olduğu 6.10.2000 tarihî itibariyle, ASCK’nın 49/A 31 maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetleri bitmiş olacağından, dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren sanık lehine düzenleme içeren 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekmektedir... (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin, D/17- F1 dilimine girenlerin savaşta ve barışta askerliğe elverişsiz olduğu) bu hâli ile bütün askerî mükellefiyetlerin sanık için 6.10.2000 tarihinde sona erdiği…” gerekçesiyle, hükmün bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. Dairemizin, 28.2.2006 tarihli, 2006/311-311 esas ve karar sayılı ilâmında, firar suçundan yargılanmakta olan ve yine hakkında, “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” teşhisi konularak, “17/D-1, 2.1.2001 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir” kararı verilen sanıkla ilgili olarak, ASCK’nın 49/1-A maddesindeki hükmün, 1111 sayılı Kanunun 2, 3 ve 5’inci maddelerindeki düzenlemelerle birlikte dikkate alındığı belirtilerek, sanık hakkında dava zamanaşımı süresinin, askerliğe elverişsiz olduğu 2.1.2001 tarihinden itibaren işlemeye başladığı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 28.9.1989 tarihli, 1989/198199 esas ve karar sayılı kararında da, 25.12.1981 tarihli sağlık kurulu raporuyla, “Psikopatik reaksiyon” teşhisi ile, “D/17 F1” madde ve rapor tarihinden geçerli olmak kaydıyla askerliğe elverişli olmadığına karar verilen sanıkla ilgili olarak, “Askerî cürümlerde davanın düşmesine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı ASCK’nın 49/A maddesinde, diğer bazı suçlarla firar suçunda dava zamanaşımının bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren başlayacağı hükmü yer almıştır. Sanığın bu madde karşısında ‘mükellefiyeti’ askerlik hizmeti olup, normal biçimde askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeye başlamış, ancak 25.12.1981 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı kesin biçimde tespit edilmiştir. Bu duruma göre, belirtilen tarihte askerlik mükellefiyetinin sona erdiğini, ancak dava zamanaşımı süresinin de işlemeye başladığını kabul etmek gereklidir.” şeklinde karar verilmiştir. Öte yandan, 1’inci Dairenin, 10.10.2001 tarihli, 2001/888-857 esas ve karar sayılı ilâmında, 16.5.1991 tarihli sağlık kurulu raporu ile “Antisosyal kişilik bozukluğu” teşhisiyle askerliğe elverişli olmadığına 32 karar verilen sanığın, “16 Mayıs 1991 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanığın, bütün askerî mükellefiyetleri bu tarihte sona ereceğinden, 7,5 yıllık dava zamanaşımı süresinin 16 Kasım 1998 tarihinde dolduğu ve bu nedenle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği…” Dairemizin, 2.3.1993 tarihli, 1993/107/106 esas ve karar sayılı ilâmında, “ASCK’nın 49/A maddesi gereğince, firar suçlarında dava zamanaşımı süresi, tüm askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren başlayacağı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2’nci maddesi gereğince, söz konusu mükellefiyetin askerlik çağı olan 41 yaşına girilen yılın Ocak ayının birinci gününde biteceği…”; Yine Dairemizin, 2.3.1993 tarihli, 1993/107/106 esas ve karar sayılı ilâmında, “…Sanığın 20.10.1975 tarihinden itibaren ‘askerliğe elverişsiz’ olduğu, firar suçlarında, zamanaşımını düzenleyen ASCK’nın 49/A maddesi gereğince, tüm askerî mükellefiyetlerin 20.10.1975 tarihinden itibaren sona erdiği, zamanaşımı süresinin ise, söz konusu tarihten itibaren başladığı,…”; 2’nci Dairenin, 26.10.1988 tarihli, 1988/676-663 esas ve karar sayılı ilâmında, “GATA’nın … sağlık kurulu raporu ile 31.5.1980 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı belirlenmiş bulunan ve dolayısıyla bütün askerî mükellefiyetleri bu tarihte bitmiş olduğu anlaşılan sanığın işlemiş olduğu firar suçu ile ilgili dava müruru zamanı da ASCK’nın 49/A maddesi gereğince bu tarihten itibaren işlemeye başlayacağı…”; 1’inci Dairenin, 13.1.1988 tarihli, 1988/18-11 esas ve karar sayılı ilâmında, “ASCK’nın 49/A maddesinde; yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar failleri hakkında dava müruru zamanı bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Sanık hakkında askerliğe elverişsiz raporu 9.6.1980’den geçerli olarak verildiğinden, askerî mükellefiyeti de bu tarihte sona ermekte; dava müruru zamanı da bu tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.” Şeklinde kararlar verilmiş ise de; söz konusu kararlarda, sanıkların askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin kararların TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hangi madde ve dilimine göre verildiğinin belirtilmediği; şayet Yönetmeliğin 17’nci maddesine göre karar verilmiş 33 ise, D dilimine mi yoksa B dilimine mi dayanılarak karar verildiğinin, B dilimine göre karar verilmiş ise, bu kişilerin savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek olmalarının askerlik mükellefiyetleri üzerinde bir etkisinin bulunup bulunmadığının ve bu durumun dava zamanaşımı süresinin başlangıcına ne gibi bir etkisinin olduğunun tartışılmadığı ve açıklığı kavuşturulmadığı anlaşıldığından, somut olay bakımından emsal karar niteliği taşımadıkları sonucuna varılmıştır. Bu açıklamalardan sonra, doktrindeki görüşler, Askerî Yargıtayın uygulamaları ve ASCK’nın 49/A ile 1111 sayılı Kanunun 2’nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; 1.1.1975 doğumlu olan sanığın, askerlik çağı 1.1.2016 tarihinde sona ermekte ve dolayısıyla yedeklik statüsünden de bu tarihte çıkartılması gerekmektedir. İşte ancak bu tarihten itibaren sanığın tüm askerî mükellefiyetlerinin sona erdiğini ve dava zamanaşımı süresinin de bu tarihten itibaren başlayacağını kabul etmek gerekmektedir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin “B Dilimi” kapsamında askerliğe elverişli olmadığına karar verilen bir yükümlü hakkındaki firar suçuna ilişkin dava zamanaşımı süresinin askerliğe elverişsizlik hâlinin tespit edildiği tarihten itibaren başlaması, 1111 sayılı Kanunun 5/4’üncü maddesindeki, “Muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz” hükmü karşısında, ancak kırk bir yaşına girmiş olması durumunda mümkündür. Nitekim, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 17.5.2006 tarihli, 2006/885-870 esas ve karar sayılı ilâmında, 20.11.1949 doğumlu olan ve hakkında “Kronik nitelik kazanmış antisosyal kişilik bozukluğu” tanısıyla, “28.11.1995 tarihinden itibaren barışta askerliğe elverişli değildir” kararı verilen sanıkla ilgili olarak; “ASCK’nın 49/A maddesinde, firar fiilî hakkında dava zamanaşımının bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2’nci maddesine göre, askerlik çağı her erkeğin yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlamakta, 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmektedir. Yani yedek er statüsü 41 yaşına girildiği Ocak ayının birinci 34 günü sona ermektedir. Bu durumda, askerliğe elverişsiz olduğu sağlık kurulu raporuyla saptanan, 20.11.1949 doğumlu sanığın, askerliğe elverişsiz olduğu 28.11.1995 tarihî itibariyle, ASCK’nın 49/A maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetleri bitmiş olacağından, dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren sanık lehine düzenleme içeren 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekecektir.” şeklindeki gerekçeyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verilmiştir. Hulûsi ÖZBAKAN’da bu konuyla ilgili olarak, “1111 sayılı Askerlik Kanununun 5. maddesinde 27.7.1970 tarihli ve 1315 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir ferdin askerlik çağından çıkarılamayacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm muvacehesinde, askerliğini tamamlamayan yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar suçlarının failleri hakkında dava zamanaşımı askerliğini yapıncaya veya yapmış sayılıncaya kadar işlemeyecektir. Bu belki de askerlik çağı olan 41 yaşın hudutları dışına da çıkabilir” demektedir (Hulûsi ÖZBAKAN, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990, s. 90). Tüm bu nedenlerle, somut olayda, firar suçuyla ilgili olarak sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin, ancak 1.1.2016 tarihinden itibaren işletilmeye başlaması ve bu tarihten itibaren sanık lehine hükümler içeren 765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerinde düzenlenen sürelerin dikkate alınması gerektiği, dava zamanaşımı süresinin henüz işlemeye dahi başlamadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. 35 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/567 K. No. : 2007/566 T. : 13.3.2007 ÖZET Tabur Revir Baştabipliğinde muayene edilerek 5 gün istirahat verilen ve istirahatın bitiminde görevi başında olması gerekirken kimseden izin almaksızın Amasya’ya giden ve sekiz gün sonra birliğine katılan uzman onbaşı rütbesindeki sanığın eylemi, firar suçuna vücut vermektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 19.11.2004-27.11.2004 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle sona eren “izin tecavüzü” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık müdafii tarafından “cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği” ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; bozma isteminde bulunulmuştur. 2.Komd.Tb.6.Bl.K.lığı emrinde görevli sanık P.Uzm.Onb. N.M.’nin 14.11.2004 tarihinde bölük komutanı tarafından rahatsızlığı nedeniyle tabur revir baştabipliğine sevk edildiği, aynı gün muayene edilen sanığa 5 (beş) gün istirahat verildiği, 18.11.2004 tarihinde istirahatı biten sanığın 19.11.2004 günü görevi başında olması gerekirken kimseden izin almaksızın Amasya’ya gittiği, daha sonra 27.11.2004 günü saat 16.00’da kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, bu şekilde 19.11.2004-27.11.2004 tarihleri arasında ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; 36 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2006 tarihli, 2006/174177 esas ve karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığa TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile İzin Yönetmeliğinde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak verilmiş bir izin bulunmadığı gibi, beş günlük istirahat süresinin TSK Sağlık Muayene Yönergesi uyarınca birlik komutanının izni ile garnizon dışında geçirilmesi gibi bir durumda söz konusu olmadığı için, beş günlük istirahat raporunun izin belgesi olarak kabulü de mümkün bulunmadığından, 19.11.2004-27.11.2004 tarihleri arasında mesaiye gelmeyen sanığın eylemi firar suçuna vücut verdiğinden, hükmün suç vasfında hata nedeniyle hukuka aykırı bulunduğundan bozulması gerekmiştir. 37 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/2-c, 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/17 K. No. : 2007/15 T. : 15.3.2007 ÖZET 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ve 5329 sayılı Kanun hükümlerine karşın, ASCK’nın 42’nci maddesi hâlen yürürlükte olup, tekerrür nedeniyle cezanın artırılacağının öngörüldüğü ASCK’nın 66/2-c maddesinin ve benzer nitelikteki belirli ve sınırlı maddelerin de hukukî varlıklarının sürdüğü; somut olayda, izin tecavüzü suçundan daha önce yargılanıp hakkındaki hükmün kesinleşmesinden ve verilen cezanın kısmen infaz edilmesinden sonra aynı suçu yeniden işleyen sanığın eyleminin, mükerrer izin tecavüzü niteliğinde olduğu sonuç ve kararına varılmıştır. İzin tecavüzü suçu ile aynı temel unsurlardan oluşan mükerrer izin tecavüzü suçunda, tekerrür yönünden uygulanacak cezanın ağırlaştırılmış olarak belirlenmesi, mükerrer izin tecavüzü ve izin tecavüzü suçlarını değişik vasıflı suçlar hâline getirmediğinden, sanığın eylemi ASCK’nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, askerî mahkemece, aynı suçun basit hâlinin düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı ise de; sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmaması gerektiğine karar verilmiştir. 38 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eylemi mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; mükerrer izin tecavüzü yerine, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkındaki hükmün, aleyhe temyiz olmasa dahi cezada kazanılmış hakkı saklı tutularak bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, bu duruma değinilerek hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillere göre; sanığın dava konusu olan 6.5.1996-3.3.2006 tarihleri arasındaki izin tecavüzünden önce, 20.8.1994-11.7.1995 tarihleri arasında işlediği başka bir izin tecavüzü suçundan aynı askerî mahkemede yargılandığı, 29.2.1996 tarihli ve 1996/341-80 sayılı hükümle eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, mahkûmiyet hükmünün 13.4.1996 tarihinde kesinleştiği, bu suçtan 7.12.1995-29.2.1996 tarihleri arasında tutuklu kalması nedeniyle mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesiyle birlikte cezasının kısmen infaz edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın eyleminin mükerrer olarak işlenip işlenmediğinin ortaya konulması açısından öncelikle “tekerrür” müessesesinin düzenlendiği ASCK’nın 42’nci maddesinin incelenmesi ve anılan madde ile buna bağlı olarak aynı Kanunun 66/2-c maddesinin hâlen yürürlükte olup olmadığının da tartışılması gerekmektedir. ASCK’nın 42/1’nci maddesi; “Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askerî bir cürümden dolayı Türk askerî mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askerî cürümü tekrar yapmasına bağlıdır. Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususî af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz.” hükmünü içermektedir. 39 Tekerrür müessesesi konusunda ASCK ile 765 sayılı TCK’da farklı düzenlemelere yer verilmiş; diğer genel hükümlerde olduğu gibi genel bir atıf yapılmamıştır. 765 sayılı TCK’da tekerrür, failin şahsî durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden olarak öngörülmüş iken; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da tekerrürün, ceza artırım nedeni değil, infaz koşullarını ağırlaştıran bir neden olduğu, bu yönüyle infaz rejimine ilişkin bir müessese niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir. Farklı bir sistemi benimseyen ASCK’da ise, tekerrür, ne sadece failin şahsî durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden, ne de infaz rejimine ilişkin bir müessesedir. Ancak, belirli ve sınırlı maddelerde (ASCK’nın 65, 66, 67, 75, Ek-1, Ek-2’nci maddeleri), düzenlendiği suç için öngörülen cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir unsur olarak düzenlenmiştir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesi, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermekte olup; yine 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 31.3.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen 8’inci maddede; “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer’î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49’uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. ...” şeklinde düzenleme yapılmış olmakla birlikte; anılan Kanunların yürürlüğe girmesinden önce 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen ve Resmî Gazete’de yayımlandığı 18.5.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 15’inci maddesi ile bu tarih “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiştir. Tekerrür müessesesinin ASCK’da düzenleniş esasları ve anılan müesseseyle korunmak istenen hukukî yarar ile yasal düzenlemelere ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar karşısında; ASCK’nın 42’nci 40 maddesinin hâlen yürürlükte olduğu; tekerrür nedeniyle cezanın artırılacağının öngörüldüğü ASCK’nın 66/2-c maddesinin ve benzer nitelikteki belirli ve sınırlı maddelerin de hukukî varlıklarının sürdüğü; somut olayda, izin tecavüzü suçundan daha önce yargılanıp hakkındaki hükmün kesinleşmesinden ve verilen cezanın kısmen infaz edilmesinden sonra aynı suçu yeniden işleyen sanığın eyleminin, askerî mahkemece kabul edildiği gibi izin tecavüzü değil, mükerrer izin tecavüzü niteliğinde olduğu sonuç ve kararına varılmıştır (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 20.10.2005 tarihli ve 2005/92-86 sayılı, 27.10.2005 tarihli ve 2005/99-94 sayılı, 5.1.2006 tarihli ve 2006 2-2 sayılı kararları da aynı doğrultudadır). Sanığın eyleminin mükerrer izin tecavüzü niteliğinde olduğu belirlendikten sonra eylemine uyan ASCK’nın 66/2-c maddesi yerine, atılı suçun basit hâlinin düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince cezalandırılması şeklindeki hukuka aykırılığın, sanık hakkında aleyhe temyize gelinmemiş olması da gözetilerek, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği konusunun tartışılmasına geçilmiştir. 353 sayılı Kanunun 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanununla değişik 221/1’inci maddesi; “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”, Aynı Kanunun 222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecedeki hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” Aynı Kanunun 227/3’ncü maddesi; “Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun yerine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya kurum amiri veya 196’ncı maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz.” hükümlerini içermektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı içtihadında; “Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2’nci bendinde yer alan ‘hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmamış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227’nci madde ile kabul edilen 41 esas Dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartıyla her hâlde hükmün bozulması gerektiğine’ şeklindeki ibarenin ‘Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine...’ şeklinde değiştirilmesine” karar verilmiştir. Yukarıda belirtilen yasa maddeleri ve İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında vurgulanan temel düşünce; yasada “hukuka kesin aykırılık varsayılan hâller” olarak belirlenen ve mutlak bozma nedeni oluşturan hâller ile suç vasfına ve teselsüle ilişkin olanlar dışındaki hukuka aykırılıkların aleyhe temyize gelinmemesi hâlinde hükmün bozulmasını gerektirmediği; son karara etkisi bulunmayan, sadece cezanın artırılması sonucunu doğuran, infaz aşamasında giderilebilecek olan hukuka aykırılıkların, aleyhe temyize gelinmemesi hâlinde bozma nedeni yapılmayarak, hukuka aykırılığa değinilmekle yetinilmesi gerektiği yönündedir. İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında birçok aykırılık içeren karar tartışılıp irdelenerek sonuca bağlanmış ise de; somut olaya ilişkin yasa maddeleri yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak, somut olaya benzerlik arz eder şekilde; üste fiilen taarruz veya üste hakaret suçları hizmet hâlinde işlendiğinde, ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâline ilişkin fıkraları yerine, eylemin basit hâline ilişkin fıkralarının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapılmaması kararlaştırılmıştır. Anılan kararda; temel unsurları aynı olup, sadece öngörülen ceza yönünden ağırlaştırılmış şekli de ayrıca düzenlenmiş olan suçlarda, suçun basit hâlinin, ceza yönünden ağırlaştırılmış hâlinden tamamen ayrı, bağımsız ve değişik vasıfta bir suç olmadığı düşüncesiyle ASCK’nın 91 ve 85’inci maddeleri yönünden belirtilen sonuca varıldığı görülmektedir. Mükerrer izin tecavüzü suçu da, izin tecavüzü suçu ile aynı temel unsurlardan oluşmaktadır. Tekerrür yönünden uygulanacak cezanın ağırlaştırılmış olarak belirlenmesi, mükerrer izin tecavüzü ve izin tecavüzü suçlarını değişik vasıflı suçlar hâline getirmemektedir. İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına hâkim olan temel düşünce de anılan suçları değişik vasıflı suçlar olarak nitelendirmeye elverişli bulunmamaktadır. 42 Yapılan açıklamalar ışığında; yargılama aşamalarında toplanan delillere göre; sanığın eylemi ASCK’nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, askerî mahkemece, aynı suçun basit hâlinin düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı ise de; sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, As.Yrg.İçt.Brl.Krl.’nun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı kararıyla benimsenen temel düşünce de gözetilerek, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmaması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazının kabulü Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 43 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/758 K. No. : 2007/754 T. : 27.3.2007 ÖZET Temyiz aşamasında onaysız fotokopisini ibraz ettiği 28.12.2006 tarihli terhis belgesinde, ağabeyi P.Er M.K.’nın 1983/2 tertip olarak askerlik hizmetini yaparken vefat etmesi nedeniyle Askerlik Kanununun 10/9’uncu maddesi gereğince muafiyet dilekçesi veren sanığın 28.12.2006 tarihinden geçerli olmak üzere terhis edildiği anlaşıldığından, suçun başlangıç tarihî (2.12.2004) itibarıyla sanığın askerlikten muaf tutulmasının mümkün olup olmadığının, keza, atılı suçun işlenemez suç teşkil edip etmeyeceğinin tartışılmasından sonra, elde edilecek sonuca göre hukukî durumumun belirlenmesi gerekirken, noksan soruşturma ve incelemeyle hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Askerî mahkemece; sanığın, 2.12.2004-11.8.2006 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 11.8.2006- 16.8.2006 tarihleri arasında nezarette ve yolda, 16.8.2006- 16.11.2006 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, “Abimin askerde vefat etmesi nedeniyle terhis edildim. Terhis tarihimin suç tarihlerine yürütülmesi gerektiği düşüncesindeyim. Bu itibarla…aldığım mahkûmiyet kararını temyiz etmek istiyorum.” diye beyanda bulunularak ve süresinde temyiz edilmiştir. 44 Tebliğnamede; hükmün esastan bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; hâlen terhisli bulunan sanığın, NBC Svn.Tb.Hiz.Brl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 2.11.2004 tarihinde 10 gün süre ile ailesinin bulunduğu Mersin’e kanunî izine gönderildiği, izin süresi içinde rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, 10.11.2004 tarihinde Mersin Merkez Komutanlığınca sevk edildiği Adana 100 Yataklı Asker Hastahanesi Psikiyatri Polikliniğinde yapılan muayenesinde “Yas reaksiyonu” tanısı konularak 20 gün istirahat verildiği, istirahat süresi bitiminde Mersin/İzmit arasında tanınması gerekli bir günlük dönüş yol süresi sonunda, en geç 30.11.2004 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, uzunca bir süre iznini geçirdikten sonra, 11.8.2006 günü Mersin’de polisler tarafından yakalanarak 16.8.2006 tarihinde birliğine teslim edilen sanığın aynı gün çıkarıldığı askerî mahkemece vicahen tutuklanmasına ve 16.11.2006 tarihinde yapılan duruşmada da tahliyesine karar verildiği, maddî bir olay olarak sabit görülmüştür. Bu şekilde gerçekleştiği hususunda şüphe bulunmayan maddî olayda, askerî mahkemece, sanığın 2.12.2004-11.8.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın, 15.8.2006 tarihinde Hiz.Brl.K.P.Ütğm. E.K. tarafından tespit olunan hazırlık ifadesinde, izine ayrılmadan önce askerde olan ağabeyinin vefat etmiş olması nedeniyle bunalıma girdiğini beyan ettiği, dosyada mevcut vukuatlı nüfus kayıt örneğinde 1981 doğumlu ağabeyi M.K.’nın 25.9.2004 tarihinde vefat ettiğine ilişkin bilginin yer aldığı, hepsinden önemlisi temyiz aşamasında onaysız fotokopisini ibraz ettiği 28.12.2006 tarihli terhis belgesinde, ağabeyi P.Er M.K.’nın 1983/2 tertip olarak askerlik hizmetini yaparken vefat etmesi nedeniyle Askerlik Kanununun 10/9’uncu maddesi gereğince muafiyeti dilekçesi veren sanığın 28.12.2006 tarihinden geçerli olmak üzere terhis edildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10’uncu maddesinin 9’uncu fıkrası; “Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya…hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğlu istekli olmadıkça silâh altına alınmaz.” hükmünü amir olup, Askeralma 45 Yönergesinin (MSY:70-1C) 7’nci Bölüm 1’inci Kısmının “Askerlik Hizmeti Sırasında Ölen veya TC Emekli Sandığınca Maaş Bağlanmasını Gerektirecek Biçimde Malûl Olanların Kardeşlerine Yapılacak İşlemler” başlığını taşıyan 1’inci maddesi C fıkrasında; “Kanun hükmünde yer alan ‘İlk Oğul’ ifadesi, yaşça değil askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeşi ifade etmektedir. Muafiyet ölen ya da malûl olan yükümlüden sonra askerlik hizmet sırası gelen kardeşe uygulanır.” d fıkrasında; “Aynı anda silâh altında bulunan iki kardeşten birinin ölmesi veya malûl olması durumunda; Daha önceki tarihte silâh altına alınan kardeşi ölmüş ya da malûl olmuş ise, sonra silâh altına alınan kardeş müracaatı hâlinde terhis edilir…”, e fıkrasında; “Aynı tarihte silâh altına alınan yükümlülerden birinin ölmesi ya da malûl olması durumunda; diğer kardeş istekli olduğu takdirde terhis edilir.” f fıkrasında ise; “Silâh altına alındıktan sonra muafiyet hakkı doğan veya muafiyet hakkı olduğu tespit edilen yükümlü muafiyetten yararlanmak istediğine dair dilekçesi alınarak terhis edilir…” şeklinde düzenlemelere yer verildiği, keza, vukuatlı aile nüfus kaydına göre, sanık ile ölen ağabeyi Mehmet arasında 1983 doğumlu İrfan isimli başka bir erkek kardeşinin daha bulunduğu hususları göz önüne alınarak, Askerî mahkemece; Viranşehir Askerlik Şubesinden, 1. Sanık hakkında tanzim olunan 28.12.2006 tarihli terhis belgesinin aslının veya onaylı fotokopisi ile askerlikten muaf tutulmasına ilişkin dilekçesinin getirtilmesi, 2. Ölen ağabeyi Mehmet’in askerlik hizmetini hangi tarihler arasında hangi birlikte yerine getirmekte iken vefat ettiğine ve 1983 doğumlu olan ağabeyi İrfan’ın askerlik durumuna ilişkin bilgi ve belgelerin istenerek dosyaya ithal edilmesi, Bilâhare, belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, suçun başlangıç tarihî (2.12.2004) itibarıyla sanığın askerlikten muaf tutulmasının mümkün olup olmadığının, keza, atılı suçun işlenemez suç teşkil edip etmeyeceğinin tartışılmasından sonra, elde edilecek sonuca göre hukukî durumumun belirlenmesi gerekirken, noksan soruşturma ve incelemeyle hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 46 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/35 K. No. : 2007/32 T. : 12.4.2007 ÖZET GATA Asker Hastahanesince verilen bir haftalık istirahat ile aynı gün verilen 7 günlük dağıtım izninin çakışmış olması nedeniyle, yasal olarak sanığın toplam 14 gün süreyle birliğinden ayrı kalma hakkı bulunmamakta ise de; fiilî olarak yaklaşık 15 gün askerlik yapan sanığın acemiliği, hastalık süreci, aşamalardaki sorgu ve savunmaları ile bir haftalık istirahatı ve 7 günlük izninin sona ermesini müteakip gün geçirmeden yeni birliğine katılmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği kesin biçimde kabul edilemeyeceğinden, suç kastı yönünden oluşan bu şüphenin sanık lehine yorumlanarak, sanığa isnat olunan “izin tecavüzü” suçunun manevî unsur (kast unsuru) yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan uyuşmazlığın konusu, sanığa isnat olunan izin tecavüzü suçunun manevî unsur (kast unsuru) yönünden oluşup oluşmadığıdır. Daire; Sanığın, on beş günlük acemi asker olmasını, aşamalarda tespit edilen sorgu ve savunmaları ile birlikte değerlendirerek, sanığın suç işleme kastının her türlü şüpheden arındırılmış kesin delillerle ispatlanamaması nedeniyle, şüpheden sanık yararlanır ilkesinden hareketle, müsnet suçun kast unsuru yönünden oluşmadığını kabul ederek mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; sanığın bilerek ve isteyerek birlik komutanlığından uzak kalmak suretiyle izin tecavüzü kastını açıkça ortaya koyduğu, müsnet suçun maddî ve manevî unsurları itibarıyla oluştuğu görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. 47 Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sinop/Boyabat Askerlik Şubesi yükümlüsü olarak 23.2.2005 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen sanığın, 25.2.2005 günü Ankara/Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığına katıldığı, acemi eğitimini yaptığı esnada, 10.3.2005 tarihinde, rahatsızlığı nedeniyle birlik komutanlığınca gönderildiği Ankara GATA Asker Hastahanesi Göğüs Hastalıkları ve Tbc. Kliniğinde 28.3.2005 tarihine kadar yatarak tedavi gördüğü, 28.3.2005 tarih ve 1600 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Akciğer İnfiltrasyonu” tanısı konularak, “SMK” ile bir ay hava değişimine gönderildiği, bu süreyi memleketinde geçiren sanığın, 29.4.2005 tarihinde, SMK’ya bağlı olarak Boyabat Askerlik Şubesince GATA Hastahanesine sevk edildiği, 10.5.2005 tarihine kadar anılan hastahanede yatarak muayene ve tedavi gören sanığın, bu tarihte, “geçirilmiş Akciğer İnfiltrasyonu” tanısı ile “bir hafta istirahatı, bir ay sonra kontrole gelmek üzere kıt’asına taburcu olması uygundur.” raporu verilerek birliğine gönderildiği, aynı gün Polatlı’daki eğitim birliğine katılan sanığa, dağıtıma tâbi olduğu bildirilerek, yeni birliği olan Edirne/Keşan 102’nci Topçu Alay ÇNRA Tabur Komutanlığına katılmak üzere 7 gün dağıtım iznine gönderildiği, sanığın 7 gün olan izin süresi sonunda, en geç 17.5.2005 tarihine kadar yeni birliğine katılması gerekirken katılmadığı, müteakiben 25.5.2005 tarihinde kendiliğinden gelerek, Edirne/Keşan 102’nci Topçu Alay ÇNRA Tabur Komutanlığına katıldığı anlaşılmaktadır. Sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; “...28.3.2005 tarihinde bir ay hava değişimi aldıktan sonra hava değişimi bitiminde Ankara GATA Hastahanesine müracaat ettiğini, yapılan muayene ve tedavi sonunda verilen raporla, “bir hafta istirahatı, bir ay sonra kontrole gelmek üzere” birliğine gönderildiğini, o tarihte Ankara Polatlı’da bulunan Topçu Füze Okulu K.lığı emrinde görev yaptığını, hastahaneden doğrudan birliğine gittiğini, aynı gün, kendisine bir hafta dağıtım izni verildiğini, memleketine vardığında, Boyabat Askerlik Şubesine izin kâğıdını onaylattığını, bir haftalık dağıtım izni sonrasında, Ankara GATA’dan verilen rapordaki; “bir hafta istirahatı uygundur” şeklindeki yazı doğrultusunda, verilen bir haftalık istirahatı da kullanmak istediğini, onun için yeni birliğine dağıtım izni bitiminde katılmadığını, daha sonra kendiliğinden gelip Keşan’daki birliğine katıldığını...” beyan ettiği görülmektedir. 48 10.5.2005 tarihinde dağıtım iznine ayrılan sanığın askerlik safahatına bakıldığında; eğitim birliğinde 15 günden daha az bir süre kaldığı ve sonrasında kesintisiz olarak yaklaşık iki ay süreyle tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. GATA Asker Hastahanesince verilen bir haftalık istirahat ile aynı gün verilen 7 günlük dağıtım izninin çakışmış olması nedeniyle yasal olarak, sanığın toplam 14 gün süreyle birliğinden ayrı kalma hakkı bulunmamakta ise de; fiilî olarak yaklaşık 15 gün askerlik yapan sanığın acemiliği, hastalık süreci, aşamalardaki sorgu ve savunmaları ile bir haftalık istirahatı ve 7 günlük izninin sona ermesini müteakip gün geçirmeden yeni birliğine katılmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği kesin biçimde kabul edilemeyeceğinden, suç kastı yönünden oluşan bu şüphenin sanık lehine yorumlanarak, sanığa isnat olunan “izin tecavüzü” suçunun manevî unsur (kast unsuru) yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünü esas (sübut) yönünden bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.2.2007 tarih ve 2007/227-222 E.K. sayılı ilâmında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine ile karar verilmiştir. 49 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/912 K. No. : 2007/908 T. : 9.5.2007 ÖZET 18.1.2006 tarihinde başlayan 1,5 ay süreli hava değişimi 4.3.2006 günü sonunda bitip 5.3.2006 tarihinde askerlik şubesinden kıt’asına sevk edilmesi gereken sanığın, askerlik şubesince 5.3.2006 gününün Pazar günü olması nazara alınarak, 3.3.2006 günü sevk edildiği görülmekte ise de, hava değişimi sonunda tanınacak 2 gün yol süresi nazara alındığında, 5-6 Mart günlerini yolda geçirme hakkı bulunan sanığın, buna göre en geç 6.3.2006 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerektiğinden, izin (hava değişimi) tecavüzü eylemini, 7.3.2006 günü saat 00.00’da işlemeye başladığı kabul edilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 8.3.2006-14.3.2006 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin (hava değişim) tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 14.3.2006-17.3.2006 tarihleri arasında nezarette ve 31.7.2006-3.8.2006 tarihleri arasında adlî gözlem altında geçirdiği sürelerin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca cezasından indirilmesine karar verildiği, Bu hükmün sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edildiği, suç başlangıç tarihî düzeltilmek suretiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair görüş bildiren tebliğnamenin tebliğine rağmen yazılı cevap verilmediği anlaşılmaktadır. 50 Yapılan incelemede; sanığın Bornova J.Eğt.A.2’nci J.Eğt. Taburunda askerlik hizmetini yaparken, İzmir Asker Hastahanesi tarafından düzenlenmiş 18.1.2006 tarih ve 146 sayılı sağlık kurulu raporuyla “Sağ klavikula kırığı” tanısıyla “C/59 bir buçuk ay hava değişimi” aldığı, hava değişimi sonunda başvurduğu Tarsus Askerlik Şube Başkanlığınca 3.3.2006 günü 2 gün yol süresi verilerek sevk edildiğinde zamanında kıt’asına katılmadığı ve hava değişim süresini geçirdikten bir süre sonra 14.3.2006 günü 09.30’da Tarsus’ta evinde yakalandığı, maddî vakıadır. Bilindiği gibi, TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin (MY.33-2A) 3’üncü bölümünün 3’üncü maddesinde, “istirahat veya hava değişiminin, raporun düzenlendiği tarihten başlayacağı” öngörülmüştür. Asker Alma Yönergesinin (MSY.70-1C) 3’üncü bölümünün 7’nci maddesinde “hava değişim süresinin ay üzerinden, hava değişim bedelinin gün üzerinden hesap edileceği” belirtilerek EK-B7’de verilen hesaplama örneklerinde Örn. 5 Ekim tarihli raporla alınan 1 ay hava değişiminin 5 Ekim-4 Kasım tarihlerinde geçirilip, yükümlünün 5 Kasım günü yol süresi verilerek askerlik şubesinden kıt’asına sevk edileceği açıklanmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.6.2004 tarih ve 2004/130-104 sayılı kararında da belirtildiği gibi, usul yasalarındaki düzenleme ile maddî ceza hukukuna ilişkin hükümlerin istirahat ve hava değişimi sürelerinin hesabında uygulanamayacağı ve hava değişimi süresinin raporun düzenlendiği tarihte başlaması nedeniyle bir aylık sürenin sonraki ayın aynı sayıya denk gelen gününün başlangıcında (00.00 saatinde) sona ermektedir. Bu açıklamalara göre, sanığın 18.1.2006 tarihinde başlayan 1,5 ay süreli hava değişimi 4.3.2006 günü sonunda bitip, 5.3.2006 tarihinde askerlik şubesinden kıt’asına sevk edilmesi gerekmektedir. Ancak, askerlik şubesince 5.3.2006 gününün Pazar günü olması nazara alınarak adı geçenin 3.3.2006 günü sevk edildiği görülmekte ise de, hava değişimi sonunda tanınacak 2 gün yol süresi nazara alındığında 5-6 Mart günlerini yolda geçirme hakkı bulunan sanığın, buna göre en geç 6.3.2006 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerektiğinden, izin (hava değişimi) tecavüzü eylemi 7.3.2006 günü saat 00.00’da işlenmeye başlanmış ve 7 gün+9 saat sonra eylem sona ermiştir. 51 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.5.2002 tarih ve 2002/4645 sayılı kararında da belirtildiği gibi, hava değişimi bitmeden sevk edilmesi nazara alındığında sanığın eylemi firar olmayıp, mahkemenin eylemi izin (hava değişimi) tecavüzü olarak nitelemesi isabetlidir. Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında mazeret, kıt’aya zamanında gelmeyi zorlaştıran veya imkânsızlaştıran, önceden beklenilmesi mümkün olmayan ciddî olaylar olarak tanımlanmakta ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 (b) maddesi bu konuda ölçü alınmaktadır. Sanığın, hava değişiminde iken imam nikâhlı eşinin sorunlarını çözmek için geciktiğine dair savunması, askerlik hizmetine tercih edilecek ve gecikmeyi haklı gösterecek bir mazeret niteliğinde olmadığından, yasal anlamda geçerli bir özür teşkil etmemekte, mahkemenin bu savunmaya itibar etmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Adlî gözlem sonucu ceza ehliyetinin tam olduğu belirlenen ve askerî hastahane sağlık kurulunca suç tarihlerinde askerliğe elverişli bulunan sanığın, hava değişimi sonu katılmamasını haklı gösterecek yasal bir mazeretinin bulunmadığı ve suç kastı ile hareket edip izinden 6 gün içinde dönmeyerek ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı tanıma uygun izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği anlaşıldığından, mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgarî hadden ceza tayininde, takdiri indirime gidilerek cezanın indirilmesinde, izin tecavüzü suçundan dolayı ASCK’nın Ek-8’inci maddesi hükmü uyarınca cezanın 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCK’nın 47/A ve Ek-8’inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanunî imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddine karar verilmiştir. Ancak, yukarda açıklandığı şekilde suç başlangıç tarihinin 7.3.2006 olarak kabulü gerekirken, mahkemece bu yönde bir hesaplama yapılmadan suç başlangıç tarihinin 8.3.2006 olarak belirlenmesi hatalı olup, dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerle sabit ve hiçbir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmayacak şekilde tespiti mümkün olan suç başlangıç tarihinde yapılan bu yanlışlığın, suçun hukukî niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmadığından, bozma nedeni olan ve fakat yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hatanın 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 220/2-F maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 52 Sanığın Dağ ve Komando Okul ve Eğitim Merkezi K.lığı Askerî Ceza Evinde başka suçtan tutuklu iken Isparta Asker Hastahanesinde adlî gözlem altında tutulduğu nazara alındığında, adlî gözlem süresinin cezadan indirilmesine karar verilmesi hatalı ise de, infaz sırasında göz önünde bulundurulması mümkün olan bu husus bozma nedeni sayılmayıp hataya işaretle yetinilmiştir. 53 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a, b T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1401 K. No. : 2007/1398 T. : 4.7.2007 ÖZET Sanığın, izin dönüşü sonrasında 14.2.2005 tarihinde katıldığı Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığında 3 gün kaldıktan sonra 17.2.2005 günü Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığına sevk edildiği, buradaki toplanma bölgesinde de 1 gün kaldıktan sonra 18.2.2005 tarihinde konvoyla birliğine sevk edildiği, aynı gün ulaştığı Gaziantep ilinden birliğine katılmadan, firar kastıyla hareket ederek yeniden memleketine döndüğü anlaşılmakla; anılan komutanlıklar emrine girerek, mevzuat gereği her türlü ihtiyaçlarının bu birlikler tarafından karşılandığı, keza bu birliklerde geçen sürenin askerlik hizmetinden sayılacağı dikkate alındığında, Van Asayiş Kolordu Komutanlığı toplanma bölgesine katıldıktan sonra, sevk edildiği birliğine katılmadan yoldan savuşan sanığın, herhangi bir merciden izin almaksızın memleketine gitmiş olması karşısında, suç kastı da gözetilerek eyleminin firar suçu olarak vasıflandırılması gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 18.2.2005-4.4.2005 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, kusurunun ve suç kastının bulunmadığı sebepleriyle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, mahkûmiyet hükmünün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulması yönünde görüş bildirilmiş, adresinde sanığa tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir. 54 Yapılan incelemede; sanığın, Gaziantep/İslahiye’de konuşlu birliğinde askerlik hizmetini yaparken, 15.1.2005 tarihinde 17 gün izin ve 4 gün yol süresi olmak üzere toplam 21 gün süre ile kanunî izne gönderildiği, birliğinden saat 07.20 sıralarında ayrılan sanığın, izin ve yol süresinin bitiminde en geç 5.2.2005 günü saat 07.20’de birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre izin tecavüzünde bulunduktan sonra 4.4.2005 günü saat 20.00’da kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı maddî eylem olarak anlaşılmaktadır. Dosyada yer alan izin belgesinin ön yüzündeki kaşeye göre; sanığın, izin süresi bitmeden önce 3.2.2005 tarihinde Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığına katıldığı, kendisine tebliğ tebellüğ belgesi ile, 5.2.2005 günü sevk için Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığı nizamiyesinde bulunmasının tebliğ edildiği, sanığın, Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığına başvurduğu tarihte, birliğine katılma iradesinin mevcut olduğu, ancak sanığın ikamet ettiği köy yolunun, 5.2.2005 ve 10.2.2005 tarihleri arasında ulaşıma kapalı olduğuna dair Şemdinli İlçe Jandarma Komutanlığınca tutanak tanzim edildiği, böylelikle sanığın belirtilen bu günlerde düzenlenen konvoy faaliyeti ile sevke katılmasının hava şartları nedeniyle mümkün olmadığının anlaşıldığı, Hava şartlarının düzelmesi üzerine, sanığın 14.2.2005 tarihinde yine kendiliğinden gelerek Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığına katıldığı, 4 gün burada kaldıktan sonra 17.2.2005 tarihinde konvoyla sevkinin gerçekleştirildiği, sanığın 17.2.2005 tarihinde Van Asayiş Kolordu Komutanlığı Toplanma Bölgesine katıldığı ve buradan da 18.2.2005 tarihinde birliğine sevk edildiği, dolayısıyla bu tarihe kadar geçen süre zarfında da birliğine katılma iradesinin hâlen devam ettiği, ancak bu tarihten sonra yani 18.2.2005 tarihinden sonra sanığın bilerek ve isteyerek birliğine katılmadığı, böylece bu tarihten itibaren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Sanığın, 14.2.2005 tarihinde katıldığı Şemdinli Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanlığında 3 gün kaldıktan sonra 17.2.2005 günü Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığına sevk edildiği, buradaki toplanma bölgesinde de 1 gün kaldıktan sonra 18.2.2005 tarihinde konvoyla birliğine sevk edildiği, aynı gün ulaştığı Gaziantep ilinden birliğine katılmadan, firar kastıyla hareket ederek yeniden memleketine 55 döndüğü anlaşılmakla; anılan komutanlıklar emrine girerek, mevzuat gereği her türlü ihtiyaçlarının bu birlikler tarafından karşılandığı, keza bu birliklerde geçen sürenin askerlik hizmetinden sayılacağı dikkate alındığında, Van Asayiş Kolordu Komutanlığı toplanma bölgesine katıldıktan sonra, sevk edildiği birliğine katılmadan yoldan savuşan sanığın, herhangi bir merciden izin almaksızın memleketine gitmiş olması karşısında, suç kastı da gözetilerek eyleminin firar suçu olarak vasıflandırılması gerekirken; sanık hakkında “izin tecavüzü” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olmadığı sonucuna ulaşılmakla hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir. 56 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/2-b T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1447 K. No. : 2007/1444 T. : 4.7.2007 ÖZET Sanığın mutfak nöbetçi astsubayı olarak görevli iken, nöbet hizmetini terk edip gitmesi nedeniyle firar suçunun, hizmet yaparken firar olarak vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; 1. Sanığın, manevî unsur yönünden oluşmayan müsnet memuriyet görevini ihmal suçundan, 353 sayılı Kanunun 162/2’nci maddesi uyarınca beraatine, 1.118,80 YTL hazine zararının takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasına, karar kesinleştiğinde ilgili evrakların tefrik edilerek Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmek üzere askerî savcılığa tevdiine, 2. Sanığın, 5.9.2000-29.11.2002 tarihleri arasında hizmet yaparken firar etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/2-B ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince sonuç olarak yirmi ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 29 ve 30/1-A maddesi uyarınca TSK’dan çıkarılmasına, sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın ve fer’î cezanın ayrı ayrı ertelenmesine yer olmadığına, gözetim ve tutuklulukta geçen sürelerin mahkûmiyet süresinden mahsubuna, karar verilmiştir. Bu hükümlerden, memuriyet görevini ihmal suçuna ilişkin olarak verilen hüküm sanık tarafından, hazine zararı nedeniyle takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasının isabetli olmadığını belirten sebeplerle, 57 Hizmet yaparken firar suçuna ilişkin olarak ise; hizmeti yarım bırakarak kaçma kastı bulunmadığını ve ASCK’nın 66/2-b maddesinin aleyhine uygulanmasının hatalı olduğunu, 5237 sayılı TCK’nın 51’nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçe gösterilmemiş olduğunu, cezanın ertelenmesi gerektiğini belirten sebeplerle, Hizmet yaparken firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü askerî savcı tarafından da özetle; sanık hakkında ASCK’nın 67/2-B maddesinin tatbikî suretiyle hüküm kurulması gerektiğini belirten sebeplerle sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hizmet yaparken firar suçuna ilişkin hükmün düzeltilerek onanması, memuriyet görevini ihmal suçuna ilişkin beraat hükmünün temyiz isteminin reddine karar verilmesi görüşü bildirilmiş, sanığa babası vasıtasıyla tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir. Yapılan incelemede; Kıbrıs’ta konuşlu birliğinde astsubay üstçavuş rütbesi ile görev yapan sanığın, 19.7.2000 tarihinde katıldığı 3’üncü Topçu Tabur Karargâh ve servis Bölük Astsubaylığı görevi nedeniyle, bölük zimmetini kendisinden önceki görevliden teslim aldığı, 1,5 ay kadar görev yapan sanığın, birliği komutanlığınca yazılan nöbet çizelgesi uyarınca 4.9.2000 günü mutfak nöbetçi subayı olarak görevli olduğu, sanığın nöbetçi iken 5.9.2000 günü sabaha karşı izin almaksızın firar kastıyla hareket edip, nöbet yerini ve birliğini terk ettiği, kaldığı misafirhaneden eşyalarını toplayıp doğrudan hava alanına giderek 5.9.2000 günü sabah saatlerinde uçakla KKTC’den çıkış yaparak Türkiye’ye geldiği ; Firar hâlinde iken 18.12.2000 tarihinde askerî mahkemece gıyaben tutuklanmasına karar verilen sanığın, uzunca bir süre birliğine katılmaması nedeniyle 29.1.2002 tarihinde resen ayırma kararı verilerek TSK’dan ilişiğinin kesildiği, bu suretle de asker kişi sıfatının sona erdiği, sanığın da ilişiğinin kesilmesinden sonra 26.2.2002 tarihinde kendiliğinden Polatlı Merkez Komutanlığına müracaat ettiği ve hakkındaki gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahiye çevrildiği maddî eylemler olarak sabit görülmüştür. 58 Yukarıda belirtilen eylemler nedeniyle, sanık Top.Üçvş. K.Ş.’nin, görevi gereği kendisine zimmetlenmiş olan bir kısım ordu malının takip ve kontrolünde gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmış; askerî mahkemede yapılan yargılama sonunda manevî unsur yönünden oluşmayan bu suçtan sanığın beraatine karar verilmesi yanında, “meydana gelen 1.118,80 YTL tutarındaki hazine zararının takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasına, karar kesinleştiğinde ilgili evrakların tefrik edilerek Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmek üzere askerî savcılığa tevdiine” de karar verilmiştir. Bu karar, hazine zararının sanıktan tazmin edilmesi niteliğinde bir karar olmayıp, sadece ihbar mahiyetinde olduğundan ve bu karar 353 sayılı Kanunun 205’inci maddesinde sayılan temyiz edilebilir kararlar arasında bulunmadığından, sanığın bu yöndeki temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. Yine yukarıda belirtildiği üzere sanığın, 5.9.2000-29.1.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmakla; askerî mahkemece, suçun sübutunu kabulde, sanığın mutfak nöbetçi astsubayı olarak görevli iken nöbet hizmetini terk edip gitmesi nedeniyle firar suçunun, hizmet yaparken firar olarak vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından; sanığın bu yöndeki temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. Her ne kadar askerî savcı temyiz dilekçesinde, sanığın eylemin yurt dışına firar suçunu oluşturduğunu ileri sürmüş ise de; sanığın birliğinden firar etmesini müteakiben, aynı gün Türkiye’ye giriş yaptığı ve firar esnasında, yurt dışına çıkması ve yurt dışında üç gün geçirmesi hâlinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. “Yabancı memlekete firar edenlerin cezaları başlıklı” ASCK’nın 67’nci maddesi incelendiğinde; maddenin ilk fıkrasında “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak ...... cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükümden anlaşıldığı üzere, kaçmanın veya firar eyleminin yabancı bir ülkeye yapılması gerekmektedir. Maddenin diğer fıkralarında da, her hâlükârda en az 3 günün yabancı bir ülke toprağında geçirilmesi hâlinde bu suçun oluşabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle eylemin, yurt dışına firar olarak vasıflandırılmamış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, askerî savcının aksi yöndeki temyiz sebebi de kabule değer görülmemiştir. 59 Bu sebeple, askerî mahkemece, sanığın işlediği hizmet yaparken firar etmek suçundan, haklı ve hukuka uygun kabullerle mahkûmiyet hükmü kurulmasında, temel cezanın asgarî hadden tayininde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında, ASCK’nın Ek 8 ve 47’nci maddelerinin emredici hükümleri nedeniyle verilen cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde, usul ve esas yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, temadi bitiş tarihî 29.11.2002 olarak gösterilmiş ise de; dosya kapsamından ve gerekçeli karar içeriğinden suçun temadisinin, sanığın asker kişi sıfatını kaybettiği 29.1.2002 günü sona erdiğinin açık olması ve bu hatanın esasa etkili olmaması karşısında, suç tarihindeki hata nedeniyle hükmün bozulmasına, ancak bozma sebebi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, hükmün 353 sayılı Kanunun 220/F maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına, Yine 2 yıl hapis olarak belirlenen temel cezanın, 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilmesi neticesinde, 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken, mahkemece 20 ay hapis cezasına hükmedilmesinin de hatalı olduğuna ve aleyhe temyiz edilmiş olması nedeniyle hükmün uygulamadan bozulmasına, bozma sebebi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, hükmün 353 sayılı Kanunun 220/D maddesi uyarınca da düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a, b T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1677 K. No. : 2007/1670 T. : 24.7.2007 ÖZET MSY 70-1C Asker Alma Yönergesi hükümlerine göre; hava değişimi sonunda terhislerine 1-30 gün (dâhil) kalanların eksik hizmetlerinin, ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, askerlik şubesi bulunmuyorsa o ilçenin jandarma komutanlığında tamamlatılması gerekmekte olup, bu durumda olan sanığın, birliğine sevk edilmemesi ve kalan askerlik hizmetinin ikamet ettiği yer askerlik şubesinde tamamlatılması gerekirken; askerlik şubesi tarafından kıt’asına sevk edilmesi işlemi hatalı ve hukuken geçersiz olup, bu işleme dayanılarak firar ya da hava değişimi tecavüzü suçlarından birisini işlediği söylenemeyeceğinden, unsurları yönünden oluşmayan atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekir. Sanığın, 18.9.2003-10.10.2005 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, “ASCK’nın 66/2-c ve TCK'nın 62’nci maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ilişkin hüküm, sanık tarafından; ek savunma hakkı tanınmadığı, cezaî ehliyetinin araştırılmadığı, cezasının ertelenmesi gerektiği, ileri sürülerek temyiz edilmiş; hükmün suç vasfının hatalı belirlenmesi nedeniyle bozulması gerektiği görüşünü içeren tebliğname ise; 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmiştir. İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 1.8.2003 tarih ve 4232 numaralı raporu ile 1,5 ay (45 gün) hava değişimi alan sanığın, 8.9.2003 tarihinde gittiği Seyhan Askerlik Şube Başkanlığınca aynı gün hava değişimi, taşıma ve iaşe bedelleri ödenerek 61 ve bir gün yol süresi tanınarak 16.9.2003 tarihî itibariyle sevke tâbi olduğunun, kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle en geç 17.9.2003 günü saat 24:00’e kadar kıt’asına katılması gerekirken katılmadığı, hakkında çıkarılan gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahiye çevrildiği 10.10.2005 tarihine kadar firar suçunu işlediği, daha önce işlediği firar suçundan infaz edilmiş mahkûmiyeti nedeniyle mükerrir olduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; MSY 70-1C Asker Alma Yönergesi Üçüncü Bölüm s. 3-8 [g) Hava Değişimi Sonunda Birliklerine Sevk Edilmeyecek Olanlar] başlıklı kısmında; 15 aylık hizmet süresine tâbi yükümlülerden, hava değişimleri sonunda toplam 30 gün (dâhil) hizmeti kalan erbaş ve erlerin birliklerine sevk edilmeyecekleri belirtilmektedir. Anılan Yönergenin İkinci Bölüm Altıncı Kısım Üçüncü Maddesinde (s. 2-38) yer alan düzenlemelere göre; 15 aylık hizmet süresine tâbi Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev yapan erbaş ve erlerden; hava değişimi sonunda terhislerine 1-30 gün (dâhil) kalanların eksik hizmetleri, ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, askerlik şubesi bulunmuyorsa o ilçenin jandarma komutanlığında tamamlatılması gerekmektedir. Somut olayda; 22.11.2001 tarihinde askere sevk edilen sanığın, 1.8.2003 tarihli rapor ile 45 gün hava değişimi aldığı, kıt’ası komutanlığınca sorulması üzerine yerli askerlik şubesi başkanlığınca; normal terhis tarihinin 7.10.2003 olduğunun bildirildiği, hava değişimi parasını almak üzere 8.9.2003 tarihinde Seyhan Askerlik Şubesine başvurduğunda; durumunun yerli askerlik şubesinden sorularak, kendisine hava değişimi, taşıma ve iaşe bedellerinin ödendiği ve bir gün yol süresi tanınarak, 17.9.2003 tarihinde kıt’asına katılması gerektiği de tebliğ edilmek suretiyle kıt’asına sevk edildiği hususunda herhangi bir kuşku ve tartışma bulunmadığı gibi, soruşturma evresinde atanan bilirkişinin hazırladığı ve daha sonra yerli askerlik şubesince de doğrulanan rapora göre; sanığın, hava değişimi bitim tarihî itibariyle sekiz günlük eksik hizmetinin bulunduğu ve bu hizmetinin tamamlatılarak terhis edildiği anlaşılmaktadır. 62 Yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre; sanığın, birliğine sevk edilmemesi ve kalan askerlik hizmetinin ikamet ettiği yer askerlik şubesinde tamamlatılması gerekirken; askerlik şubesi tarafından kıt’asına sevk edilmesi işlemi hatalı ve hukuken geçersiz olup, bu işleme dayanılarak firar ya da hava değişimi tecavüzü suçlarından birisini işlediği söylenemeyeceğinden, unsurları yönünden oluşmayan atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir (As.Yargıtay 1’inci Dairesinin 29.1.2003 tarih ve 105-104 sayılı kararı da benzer görüşü içermektedir). NOT: Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 21.3.2007 gün ve 2007/501497 esas-karar sayılı ilâmı da aynı doğrultudadır. 63 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a, b T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/97 K. No. : 2007/105 T. : 4.10.2007 ÖZET Sanığın; izin ve hava değişimi süreleri içerisinde, mevzuata uygun olarak, izinli ve hava değişiminde bulunduğu Gemlik İlçesindeki Merkez Komutanlığına ve askerlik şubesi başkanlığına başvurup kendisini Bursa Asker Hastahanesine sevk ettirmesine rağmen, bu sevk işlemlerinden sonra anılan hastahanedeki muayene ve tedavi işlemleri sırasında izin ve hava değişimi sürelerinin sona ermesi, keza ayaktan muayene ve tedavi işlemleri sonunda istirahat ya da hava değişimi verilmeyip kıt’asına sevkinin uygun görülmesi karşısında, sanığın dönüş yol süresi sonunda görevi icabı bulunması gereken yer, ya kendisini hastahaneye sevk eden makam ya da birliği olduğundan, sanığın buna aykırı düşen her iki eyleminin, iki ayrı firar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemlerinin izin ve hava değişimi tecavüzü suçunu mu yoksa firar suçunu mu oluşturacağı konusuna ilişkindir. Dosya kapsamına göre, olay tarihinde Çankırı’daki birliğinde askerlik hizmetini yapan ve 16.4.2003 günü saat 09.00’da iki gün yol süresi tanınarak on gün kanunî izne gönderilen sanık Ter.Ord.Er R.K.’nın; Askerî Veteriner Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığına 18.4.2003 tarihinde başvurusu üzerine, sevk edildiği Bursa Asker Hastahanesinde 19.4.2003-5.5.2003 tarihleri arasındaki (Ayaktan) muayene ve tedavi işlemleri sonunda teşhisi konulup, üç ay sonra kontrolünün uygun görülmesini müteakip, bir günlük yol süresi sonunda 64 ya kendisini hastahaneye sevk eden komutanlığa ya da Çankırı’daki birliğine katılması gerekirken katılmayıp, 19.6.2003 tarihinde jandarmaya teslim olduğu, Yine, 21.7.2003 tarihinde bir ay hava değişimine gönderilen sanığın, Gemlik Askerlik Şubesi Başkanlığına 20.8.2003 tarihinde başvurusu üzerine, sevk edildiği Bursa Asker Hastahanesindeki (Ayaktan) muayene ve tedavi işlemleri sonunda 27.8.2003 tarihinde kıt’asına sevkini müteakip, bir günlük yol süresi sonunda birliğine katılması gerekirken katılmayıp, 17.11.2003 tarihinde Kara Kuvvetleri Askerî Savcılığına başvurduğu, maddî olgu olarak sübuta ermekte ve esasen bu konuda bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Daire, sanığın, 7.5.2003-19.6.2003 tarihleri arasındaki ilk eyleminin izin tecavüzü suçunu, 29.8.2003-17.11.2003 tarihleri arasındaki ikinci eyleminin ise hava değişimi tecavüzü suçunu oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık sanığın her iki eyleminin firar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. “Firar ve cezası” madde başlığı altında, Askerî Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde; “1- Aşağıda yazılı askerî şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur: a) Kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar, b) Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler ...” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Madde başlığında suçun adı firar olarak belirtilmesine rağmen, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında ASCK’nın 66/1-a madde ve bendi kapsamına giren fiillerin firar suçunu, 66/1-b madde ve bendi kapsamına giren fiillerin de izin tecavüzü suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir. ASCK’nın 66/1-a madde ve bendi kapsamına giren fiillerin firar suçunu oluşturacağı konusunda uygulamada tereddüt bulunmamakta ise de; dava konusu olayda olduğu gibi ASCK’nın 66/1-b madde ve bendinde belirtildiği şekilde birliğinden veya görevli olduğu yerden ayrılıp da dönmeye mecbur olduğu tarihte birliğine dönmeyip, gittiği yerdeki merkez komutanlığına ya da askerlik şubesine başvurarak kendisini muayene ve tedavi için herhangi bir sağlık kuruluşuna sevk ettirenlerin, 65 muayene ve tedavi işlemleri sonunda istirahat ve hava değişimi verilmemesi hâlinde yol süresi sonunda, istirahat ve hava değişimi verilmiş ise bu sürelerine dönüş yol süresinin ilavesi sonunda, birliğine ya da görevli olduğu yere dönmemesi hâlinde, fiillerinin izin tecavüzü mü yoksa firar suçu mu oluşturacağı hususunda Askerî Yargıtayın farklı kararları bulunmaktadır. Örneğin; Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun; 22.12.1988/210-165; 31.1.1991/35-21 tarihli esas ve karar sayılı kararlarında, hava değişimi süresi sonunda birliğine sevk edilenlerin, yol süresi sonunda birliğine katılmaması hâlinde, fiillerin izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilirken, yine Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun daha sonraki 12.11.1992/127-126 ve 9.2.1995/14-14 tarihli esas ve karar sayılı kararları ile Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.9.1999/421-421 ve 26.6.2002/659-657; 4’üncü Dairesinin 13.5.2003/494-488 ve 3’üncü Dairesinin 20.2.2007/346-345 tarihli esas ve karar sayılı kararlarında benzer eylemlerin firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu konuda istikrar sağlanmıştır. İnceleme konusu somut iki olayda, sanığın; izin ve hava değişimi süreleri içerisinde, mevzuata uygun olarak, izinli ve hava değişiminde bulunduğu Gemlik İlçesindeki Merkez Komutanlığına ve askerlik şubesi başkanlığına başvurup kendisini Bursa Asker Hastahanesine sevk ettirmesine rağmen, bu sevk işlemlerinden sonra anılan hastahanedeki muayene ve tedavi işlemleri sırasında izin ve hava değişimi sürelerinin sona ermesi, keza ayaktan muayene ve tedavi işlemleri sonunda istirahat ya da hava değişimi verilmeyip kıt’asına sevkinin uygun görülmesi karşısında, sanığın dönüş yol süresi sonunda görevi icabı bulunması gereken yer, ya kendisini hastahaneye sevk eden makam ya da birliği olduğundan, sanığın buna aykırı düşen her iki eyleminin, konu ile ilgili istikrar kazanan Askerî Yargıtay içtihatları da dikkate alınarak, iki ayrı firar suçunu oluşturduğu, askerî mahkemenin her iki eylemin suç vasfını ilk bozma ilâmı doğrultusunda firar olarak belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığının suç vasfına yönelik itirazının kabulü ile, mahkûmiyet hükümlerini suç vasfından bozan Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 66 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/110 K. No. : 2007/110 T. : 18.10.2007 ÖZET Yaralanması nedeniyle bir yakını tarafından götürüldüğü Gebze Devlet Hastahanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan eden, bunun üzerine asker olduğu anlaşılarak, tedavisinin sürdürülmesi için GATA Haydarpaşa Asker Hastahanesine sevk edilen ve tedavisinin bitiminde birliğine teslim edilen sanığın, hakkında yakalama kararı olmaması ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi yapılmamış olması nedeniyle, kendiliğinden asker kişi olduğunu beyan etmemiş olması durumunda, askerî kurum ve makamlara teslimi söz konusu olmayacağı gibi, hastahanedeki tedavisi sırasında ve tedavisinin bitiminde serbestçe hastahaneden ayrılma olasılığının da bulunması karşısında, firar hâlini sona erdirme kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak askerî mahkemece noksan soruşturma ile hükme varılmış olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için sanığın ne suretle ele geçtiğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılması gerektiğini ve bu yönden askerî mahkemece noksan soruşturma ile hükme varılmış olduğunu kabul ederken; 67 Askerî mahkeme; sanığın katılma iradesiyle hareket etmediğini kabul ederek bozmaya uymamış ve sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesi gereğince cezasından indirim yapmamak suretiyle tesis ettiği ilk mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın, 2.4.2003 tarihinde 40 gün izin ve 6 gün yol süresi ile Hakkari’den Gebze’ye kanunî izne gönderildiği, izinde iken 29.4.2003 günü başka bir suç sebebiyle tutuklandığı, 11.9.2003 tarihinde tahliye edildiği, tahliyesinde İzmit Merkez Komutanlığında 1 gün süreyle nezaret altında kalmasını müteakip 12.9.2003 tarihinde 3 gün yol süresi verilerek serbest olarak Hakkari’deki birliğine sevk edildiği, en geç 15.9.2003 tarihinde saat 24.00’a kadar bağlı bulunduğu birlik komutanlığına katılması gerekirken katılmayarak firar ettiği, 6.10.2003 tarihinde bıçakla yaralanması nedeniyle Gebze Devlet Hastahanesine müracaat ettiği, burada kimlik sorulması üzerine asker kişi olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine İstanbul GATA Asker Hastahanesine sevk edilerek 6.10.200315.10.2003 tarihleri arasında hastahanede tedavi gördüğü, 17.10.200321.10.2003 tarihleri arasında İstanbul/Üsküdar Doğu Garnizonu Askerî İnzibat Bölge Komutanlığında, 21.10.2003-27.10.2003 tarihleri arasında ise İstanbul İl Jandarma Sevk Bölük Komutanlığında nezaret altında tutulduğu, 1.11.2003 tarihinde mevcutlu olarak birliği komutanlığına katıldığı, böylece 16.9.2003-6.10.2003 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Bu kabule göre, suçun sübutu ve vasıflandırılması yönünden bir kuşku ve anlaşılmazlık bulunmamaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, şekli ve mütemadî suçlardan olan firar suçlarında temadî ya iradî (dehalet-teslim) veya gayri iradî (yakalanma) olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek veya teslim olmak istediği dış âleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu hâlde dahi firar temadisini sona erdirme kastıyla hareket ettiği kabul edilmektedir. 68 Dava konusu olayda; sanık, yaralanması nedeniyle bir yakını tarafından götürüldüğü Gebze Devlet Hastahanesinde kimliğinin sorulması üzerine, üzerinde kimliğinin bulunmadığını ve asker olduğunu beyan etmiş, bunun üzerine asker olduğu anlaşılarak tedavisinin sürdürülmesi için GATA Haydarpaşa Asker Hastahanesine sevk edilmiş ve tedavisinin bitiminde birliğine teslim edilmiştir. Hakkında yakalama kararı olmayan ve güvenlik görevlileri tarafından yakalama işlemi yapılmayan sanığın, kendiliğinden asker kişi olduğunu beyan etmemiş olması durumunda askerî kurum ve makamlara teslimi söz konusu olmayacağı gibi, hastahanedeki tedavisi sırasında ve tedavisinin bitiminde serbestçe hastahaneden ayrılma olasılığının da bulunması karşısında ve ayrıca dosyada yer alan Gebze Cumhuriyet Polis Merkez Amirliğinin 10.5.2004 tarihli yazılarından, sanığın Gebze Devlet Hastahanesinde iken, yakalanma ve ifade alınma durumu olmadan sanığın kendiliğinden asker olduğunu söylediğinin anlaşılmakta olması karşısında, sanığın, firar hâlini sona erdirme kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından, Dairenin, sanığın katılma iradesinin araştırılmasına yönelik bozmasından sonra, askerî mahkemece bu konunun araştırılmasına gerek görülmeksizin sanığın katılma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü ile hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanması gerekirken uygulanmamış olması kanuna aykırı bulunmuştur. Askerî savcının temyizine atfen ve resen, uygulama yönünden hukuka aykırı bulunan Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.12.2005 tarihli ve 2005/1167-909 sayılı mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı ASMKYUK’nın 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. 69 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1916 K. No. : 2007/1904 T. : 20.11.2007 ÖZET Sanığın, öz babasını öldürmüş olduğu, tutuklanarak ceza evine alındığı ve tahliyesinin 5.11.2008 tarihinde yapılacağı bildirildiğine göre, bu suçla ilgili yapılan yargılama sonucunda verilmiş olan karar ile bu kararın infazına ilişkin belgeler getirtilerek, cezanın infaz edilmiş olması hâli veya 4616 sayılı Yasa nedeniyle 3.11.1996 tarihinden 30.4.2002 tarihine kadar ceza evinde kaldığı gözetilerek, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesinin D diliminde yer alan “öldürme” suçundan aldığı ceza nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezaî ehliyetinin CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince adlî gözlem altına aldırılarak belirlenmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanığın 4.8.2003-24.9.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 66/1-a ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın Ek 8 ve 47/A maddeleri uyarınca (yasal imkânsızlık nedeniyle) cezanın, adlî para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, nezarette, yolda ve tutuklulukta geçen sürelerinin cezasından mahsubuna karar verilmiş, hüküm, sanık tarafından, çıktığı çarşı izninde, hamile eşinin karnında çocuğunun öldüğünü, kayınvalidesinin de kalp krizi geçirdiğini öğrendiği, bu mağduriyetine rağmen, izin taleplerinin reddedilmesi sebebiyle, yaşadığı psikolojik bunalımlar sonucunda firar suçunu işlediği, atılı suçu işlemesine sebep olan üzüntüler nedeniyle, isnat kabiliyetinin neredeyse yok olma noktasına geldiği, nezarette, yolda ve tutuklulukta geçen sürelerinin mahsubundan sonra, ne kadar cezası kaldığını anlayamadığı belirtilerek temyiz edilmiştir. 70 Askerî mahkemece; sanığın, 4.8.2003 günü çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün dönmesi gerekirken, dönmeyerek firar suçunu işlemeğe başladığı bu durumunu jandarmalar tarafından yakalandığı 24.9.2006 tarihine kadar sürdürdüğü, böylece 4.8.2003-24.9.2006 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği kabul edilmiş ve dosyadaki belgelerden; Sanığın yoklama kaçağı olarak arandığı bir sırada, öz babasını öldürmek suçundan 3.11.1996 tarihinde Tarsus ceza evine alındığı, Keçiborlu Askerlik Şubesi Başkanlığının 24.9.1999 tarihli yazısı nedeniyle, tahliyesinde serbest bırakılmayıp askerlik şubesine teslim edileceği hususunda dosyasına şerh konulduğu, tahliye tarihinin 5.11.2008 olduğu, 4616 sayılı yasa gereğince 30.4.2002 tarihinde tahliye edilip askerlik şubesine teslim edilmek üzere jandarmaya teslim edildiği, askerlik şubesince askere sevkinin 9.12.2002 tarihî olduğu anlaşılmakta ise de; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesi; “A) l. Antisosyal kişilik örüntüsü. ....... B) l.Antisosyal kişilik bozukluğu. Açıklama: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç antisosyal eyleminden dolayı almış oldukları hapis cezalarının, infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıt’a anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir. ........ C) 17’nci maddenin A, B ve D dilimine giren bozuklukların tedavi ve nekahet hâlleri. D) I. İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu. Açıklama: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir ağır hapis veya diğer antisosyal eylemlerinden dolayı mahkemeler tarafından en az üç hapis cezası alması, bu cezalarının infaz edilmesine rağmen ıslah olmaması, bunların belgelerle tespiti gerekir. 71 .......” hükümlerini içermekte olup, anılan Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin olarak; Listenin; A dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların, B ve D dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızaların toplandığı, C dilimlerinde; A, B, D dilimlerinde toplanan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahet hâllerinde geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumların belirtildiği şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir. Bu durumda; Sanığın, hangi tarihte öz babasını öldürmüş olduğu, tutuklanarak 3.11.1996 tarihinde ceza evine alındığı ve tahliyesinin 5.11.2008 tarihinde yapılacağı bildirildiğine göre, bu suçla ilgili yapılan yargılama sonucunda verilmiş olan karar ile bu kararın infazına ilişkin belgeler getirtilerek, cezanın infaz edilmiş olması hâli veya 4616 sayılı Yasa nedeniyle 3.11.1996 tarihinden 30.4.2002 tarihine kadar ceza evinde kaldığı gözetilerek, yukarıda yazılı TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesinin D diliminde yer alan “öldürme” suçundan aldığı ceza nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığı ile TCK’nın 32’nci maddesi çerçevesinde cezaî ehliyet durumunun tam teşekküllü bir hastahanede, CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince adlî gözlem altına aldırılarak, elde edilecek sonuca göre hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, hiçbir psikiyatrik inceleme yaptırılmadan, noksan soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 72 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/52 K. No. : 2007/55 T. : 11.5.2007 ÖZET Sanığın üzerinde, Balıkesir’e gitmek için alınmış olan otobüs biletinin bulunmuş olması hâlinde dahi, bu durumun, başlı başına, birliğine katılma iradesini ve dehalet kastını ortaya koyacak önem ve mahiyette bir kanıt olmayacağı kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, mehil içinde yakalanmakla sona eren firar suçunun sübutu açısından noksan soruşturma bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire; “...Sanık, ifadelerinde; “birliğine katılmak için Dursunbey’den Balıkesir’e otobüs bileti aldığını ve otobüs saatini beklediğini” belirtmiş olup; sanığın gideceği yerin Balıkesir, birliğinin bulunduğu yerin Tekirdağ olması dikkate alındığında, üzerinde Balıkesir’e gitmek için alınmış olan otobüs biletinin bulunmuş olması hâlinde dahi, bunun, başlı başına, birliğine katılma iradesini ve dehalet kastını gösteren bir delil ve emare mahiyetinde bulunmadığından, bu yönden noksan soruşturma bulunmadığını ...” kabul etmiştir. Başsavcılık ise, “...Dava dosyasında, sanığın savunmasının aksini ortaya koyan bir delil ve emare bulunmamaktadır. Bu nedenle, sanığın savunmasına aksi yöndeki bir kabulün yasal dayanağı mevcut değildir. Bu hâlde, sanığın savunmasında belirttiği hususların araştırılarak, elde edilecek sonuçların, bu savunmayla uyumlu olması hâlinde, savunmanın doğru olduğunun ve sanığın birliğine dönme iradesi ortaya çıktıktan sonra yakalandığının kabulü zorunludur. Bunun için ise öncelikle, yakalandığı sırada sanığın üzerinde otobüs bileti ele geçirilip geçirilmediğinin aydınlatılması gerekmektedir. 73 Sanığın birliğinin Tekirdağ’da olması gözetilerek, üzerinde Balıkesir’e gidiş için alınmış otobüs biletinin bulunması hâlinde dahi, bu biletin, tek başına sanığın dehalet kastını ortaya koymaya yeterli olmadığına dair değerlendirmeye katılmak da mümkün olmamıştır. Zira, ikametgâhı Dursunbey İlçesinde bulunan sanığın, bir başka il merkezine gitmek için bu ilçeden vasıta bulması mümkün olmadığından, Tekirdağ’a gidebilmek için öncelikle Balıkesir’e gitmesi hayatın olağan akışına uygun bir davranış olduğu, bu itibarla, sanığın eyleminin hukukî vasfının her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için, yakalandığı sırada üzerinden birliğine dönüş için otobüs bileti çıkıp çıkmadığının araştırılmasının zorunlu olduğu, bu amaçla; Dursunbey İlçe Emniyet Müdürlüğü ve askerlik şubesi başkanlığından sanığın yakalanmasını müteakip düzenlenen üst arama tutanağının temin olunarak dava dosyasına ithali, bu belge temin edilemediği takdirde, dosyadaki tutanağı düzenleyen görevlilerin bu hususta beyanlarının tespitinin gerektiği düşünüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmesi...” gerektiğini ileri sürmektedir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanık Ord.Er C.K.’nın Tekirdağ 8.Mknz.P.Tug.Loj.Bkm.Brl.K.lığında görevli iken, 13.3.2004 tarihinde çıktığı çarşı izninden saat 17:00'e kadar dönmesi gerekirken dönmediği, bir süre firarda kaldıktan sonra 16.3.2004 tarihinde yapılan bir ihbar sonucu Balıkesir/Dursunbey’de bir kahvehanede polis tarafından yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık savunmasında; “rahatsızlandığını öğrendiği çocuğunu tedavi ettirebilmek amacıyla çarşı izninden dönmeyerek memleketine gittiğini, 16.3.2004 günü birliğine dönmek üzere otobüs bileti aldığını, otobüsün hareket saatini beklerken polisler tarafından yakalandığını” ileri sürdüğü görülmüştür. Mütemadi suçlarda (Firar, izin tecavüzü, bakaya, yoklama kaçağı gibi) temadi; yakalanmakla, kendiliğinden dönmekle veya dehalet kastı ile askerî veya resmî bir kuruma başvurmakla sona ermektedir. Dehalet (Katılma); suç kastından, suç işleme iradesinden vazgeçilmesini tanımladığı için, uygulamada firar veya izin tecavüzünde bulunanların, bilfiil kendi birliklerine katılmayıp, bulundukları yerdeki bir askerî birliğe, askerlik şubesine, askerî hastahaneye yada bir başka resmî kuruma başvurarak, suç işleme kasıtlarının sona erdiğini gösteren fiiller sergilemeleri hâlinde, suç temadisinin sona erdiği ve dolayısıyla suçun tamamlandığı kabul edilmektedir. 74 Askerî Yargıtay Daireler kurulunun 10.10.2002 tarih ve 2002/7978, 14.6.2001 tarih ve 2001/61-62 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; Sanığın bilet alsa bile birliğine dönüp dönmeyeceği belli olmadığı gibi, birliğine dönmekten her an vazgeçmesi mümkündür. Dolayısıyla, birliğine dönmeye karar verdiğine dair sanığın mücerret beyanına itibar etmek olanağı bulunmamaktadır. Aksi hâlde, otogarda veya otogar civarında yakalanan, hatta dönüş bileti alıp cebine koyan her askerî şahsın kendiliğinden birliğine katılma iradesiyle hareket ettiğini kabul etmek gerekecektir. Dava konusu olayda; Tekirdağ’daki birliğinde askerlik görevini yaparken, 13.3.2004 tarihinde çarşı izninde bulunduğu sırada firar eden ve 16.3.2004 tarihinde, yapılan bir ihbar üzerine memleketi olan Dursunbey’de, bir pasaj içindeki kahvehanede güvenlik kuvvetlerince yakalanan sanık, ifadelerinde; “birliğine katılmak için Dursunbey’den Balıkesir’e otobüs bileti aldığını ve otobüs saatini beklediğini” iddia etmiş ise de, sanığın üzerinde Balıkesir’e gitmek için alınmış olan otobüs biletinin bulunmuş olması hâlinde dahi, yukarıda belirtildiği gibi, bunun, başlı başına, birliğine katılma iradesini ve dehalet kastını ortaya koyacak önem ve mahiyette bir kanıt olmayacağı, dolayısıyla, sanığın yakalandığı sırada, üzerinden Balıkesir’e gitmek üzere dönüş için otobüs bileti çıkıp çıkmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı, bu itibarla noksan soruşturmanın mevcut olmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 20.3.2007 tarihli ve 2007/440-439 sayılı ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 75 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 70 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/34 K. No. : 2007/40 T. : 26.4.2007 ÖZET Sanıkların, ASCK’nın 70’inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçunu oluşturan eylemlerini, hangi ihtiyaçlarını gidermek veya hangi yararları elde etmek maksadıyla gerçekleştirdiklerine ilişkin öznel ve psikolojik durumlarının (saik veya maksatlarının) genel kasta dayalı bir suç tipi olan sözleşerek firar suçunun oluşması yönünden herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire sanığa yüklenen sözleşerek firar suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı suçun oluşmadığı görüş ve düşüncesindedir. Daire; sanıkların, 26.7.2003 tarihinde akşam yat yoklamasını müteakip saat 22.00 sıralarında izin almaksızın kışladan ayrıldıkları, bir süre ilçe merkezinde dolaştıktan sonra saat 23.30 sıralarında kışlanın tel örgülerinden içeri girmeye çalışırken yakalandıkları, sanıkların aynı saatte birlik dışına çıktıkları, dışarıda bira içtikten sonra yine aynı saatte birlikte birliğe döndükleri göz önüne alındığında, aralarında önceden yapılmış bir anlaşmanın bulunduğu, bu suretle atılı suçun oluşumu bakımından yeterli unsurları taşıdığını kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş; 76 Başsavcılık ise, sadece bir-iki saatliğine çarşıya çıkıp bira içmek niyetiyle hareket eden sanıkların, bu amaçların gerçekleştirmek üzere, hizmetin bittiği yat saatini beklemeleri, bu saatten itibaren birliği terk edip çok kısa bir süre sonra birliğe dönmüş olmaları karşısında, birliklerinden kaçmak yönünde bir iradelerinin bulunduğundan söz etmenin mümkün olmadığı, bu itibarla, sanıkların kaçma iradesi ve buna bağlı olarak suç kastı mevcut olmadığından, sözleşerek firar suçunun oluşmadığı, görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Sanıklar aşamalarda tespit olunan savunmalarında; “sıkıldıkları için şehre çıkmak üzere aralarında anlaştıklarını, bu amaçla saat 22.00 sıralarında izinsiz şekilde birliği terk edip ilçe merkezinde bir parkta oturup birer bira içtikten sonra kışlaya dönüşlerinde yakalandıklarını, amaçlarının firar etmek olmadığını, sadece sıkıldıkları için şehre çıkmak istediklerini” beyan ettikleri görülmektedir. ASCK’nın 70’inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçu; ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunun, en az 3 askerî şahıs tarafından önceden sözleşerek işlenmesi hâlidir. Askerî birliğin, önceden sözleşerek (anlaşarak) izinsiz ve toplu bir biçimde terk edilmesinin, birliğin muharebe gücü, emniyeti ve askerî disiplinin korunması açısından yaratabileceği olumsuz sonuçları dikkate alan kanun koyucu, bu doğrultudaki eylemlerin firar suçunun nitelikli (vasıflı) hâli olduğunu öngörmüş ve sözleşerek firar suçunun unsurlarının bir kısmını ve müeyyidesini bireysel nitelikteki firar eyleminden farklı bir düzenlemeye tâbi tutmuştur. ASCK’nın 70’inci maddesinde; ikiden ziyade askerî şahsın, önceden anlaşarak topluca kaçmalarının sözleşerek firar suçunu oluşturduğu belirtilmesine karşın, kanun metninde nereden kaçılacağının açıklanmamış olmasından dolayı, bu husus ASCK’nın 66/1-a maddesinin düzenlediği unsur ve koşullar çerçevesinde çözümlenecektir. ASCK’nın 66/1-a maddesi, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak uzaklaşanların eylemlerinin firar suçunu oluşturduğunu düzenlemiştir. Bu anlamda; sözleşerek firar eylemini gerçekleştirecek en az 3 asker şahsın, firardan önce veya firar anında topluca firar etmeleri konusunda fikir ve irade birliği içerisinde olmaları (anlaşmaları) ve birliklerini önceden verilen bu karar gereğince toplu ve izinsiz bir biçimde terk etmeleri gerekmektedir. 77 Diğer yandan, ASCK’nın 70’inci maddesinde (ASCK’nın 66/1-a maddesindeki düzenlemeden farklı olarak) sözleşerek firar suçunun oluşması için (gün) unsurunun gerçekleşmesine de gerek görülmemiştir. ASCK’nın 70’inci maddesinde düzenlenen suçun teşekkülü için, firar eden en az 3 asker şahıstan her birinde “görevi icabı bulunması gereken askerî mahallî izinsiz terk etmek” şeklindeki şuur ve iradenin bulunması yeterlidir. Sözleşerek firar eylemini gerçekleştiren asker şahısların tamamının ya da bir bölümünün hangi özel nedenle (özel kastsaik) ya da hangi amacı gerçekleştirmek üzere birliklerinden ayrıldıklarının tespiti (bu hususların ASCK’nın 70’inci maddesinde unsur, artırım ya da indirim sebebi olarak düzenlenmemiş olmasından dolayı) atılı suçun oluşması açısından herhangi bir önem ve değer taşımamaktadır. Somut olayda; sanıkların, 26.7.2003 tarihinde akşam yat yoklamasını müteakip aralarında anlaşarak, saat 22.00 sıralarında izin almaksızın kışladan ayrıldıkları, bir süre ilçe merkezinde dolaştıktan sonra, saat 23.30 sıralarında, kışlanın tel örgülerinden içeri girmeye çalışırken yakalanmaktan ibaret eylemlerinin, tüm yasal unsurları itibariyle ASCK’nın 70’inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçunu oluşturduğu, sanıkların bu eylemlerini hangi ihtiyaçlarını gidermek veya hangi yararları elde etmek maksadıyla gerçekleştirdiklerine ilişkin öznel ve psikolojik durumlarının (saik veya maksatlarının) genel kasta dayalı bir suç tipi olan sözleşerek firar suçunun oluşması yönünden herhangi bir etkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin aynı yöndeki 21.2.2007 tarih ve 2007/305-298 E.K. sayılı onama ilâmında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 78 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 71 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1273 K. No. : 2007/1269 T. : 20.6.2007 ÖZET Suçu işlediği tarihte henüz er olan sanığın karar tarihinde onbaşı olması durumunda, rütbesinin geri alınmasının mümkün olmadığına karar verilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 18.12.2004-24.12.2004 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 71’inci maddesi gereği sanığın rütbesinin geri alınmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine ve para cezasına çevrilmesine yer olmadığına karar verilmiştir . Bu hüküm sanık tarafından, “ailevî sorunları nedeniyle birliğine geç katıldığı, mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olarak verildiği” ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosya kapsamına göre; Ağrı 12’nci Mknz. P. Tug. 2’nci P.Tb. K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 10.12.2004 tarihinde yedi gün dağıtım iznine çıktığı, izin süresi bitiminde en geç 17.12.2004 günü saat: 24.00’e kadar yeni birliğine katılması gerekirken katılmadığı, altı (6) tam gün geçtikten sonra, 24.12.2004 tarihinde birliğine kendiliğinden katıldığı maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. 79 Askerî mahkemece, sanığın 18.12.2004- 24.12.2004 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, askerlik hizmetine tercih edilebilecek geçerli bir mazeretinin bulunmaması, hakkında tatbik olunan kanun maddesinin alt sınırından ceza tayin edilmesi, sanık lehine kanunî ve takdiri indirim maddelerinin uygulanması, izin tecavüzü suçunun sırf askerî suç vasfında olması nedeniyle ASCK’nın EK-8’inci maddesi uyarınca paraya çevrilememesi ve ASCK’ nın 47/A maddesine göre ertelenmemesi nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiş ise de, Dosya kapsamına göre, sanığın suç tarihlerinde onbaşı rütbesinde olmadığı, suç tarihlerinden sonra onbaşı rütbesine naspedildiği , bu durumda suçu işlediği tarihte henüz er olan sanığın karar tarihinde onbaşı olması durumunda rütbesinin geri alınması mümkün olmadığından mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 80 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 77 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/4 K. No. : 2007/4 T. : 8.2.2007 ÖZET ASCK’nın 77’nci maddesinin 1’inci fıkrasında tanımlanan “oda hapsi ceza yerini terk” suçuna konu edilen cezanın infaz edildiği yerin “terk” edilmesi fiilinin icra edildiği anda, suçun yasada tarifi edilen neticesi de gerçekleşmiş ve suç da tamamlanmış olup, suçun bu hâli ile “anî suç” teşkil ettiğinde herhangi bir kuşku bulunmamakta ise de; 3’üncü fıkrada belirtilen “hâlin (durumun)” gerçekleşmesi için belli bir zamanın geçmesinin şart koşulduğu, bu bağlamda esasta anî bir suç olan “oda hapsi ceza yerini terk suçunun” (hareket ve neticesinin), devam ettirilmesi hâlinde, “temadi eden” (devam eden) suç özelliğine dönüşmesi söz konusu olduğundan, söz konusu suçun, tüm yasal unsurları itibarıyla oluştuğundan söz edilebilmesi için, suçun tamamlandığı tarihin yanı sıra, sona erdiği (tükendiği) tarihin de mutlak surette ortaya konulması gerekmekte ve bu nedenle, bu hususun araştırılması, hükmün gerekçesinde tespit ve tasrih edilmesi, ayrıca uygulamalarda da göz önünde tutulması zorunludur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen ve ASCK’nın 77/3’üncü maddesinde belirtilen suçun; “anî suç mu” yoksa, “mütemadi suç mu” olduğunun belirlenmesine ilişkindir. 81 Daire; “Oda hapsi ceza yerini terk suçunun anî suç niteliğinde olduğu ve “terk” fiilinin gerçekleştirilmesi ile oluştuğu, terkle oluşan neticenin bir süre devam etmesinin, bu suça mütemadi suç vasfını kazandırmayacağı, bu nedenle, ASCK’nın 77/3’üncü maddesinde yer alan “... terk fiilî, altı gün veya daha fazla devam etmiş ise, verilecek hapis cezası bir yıldan az olamaz” şeklindeki düzenlemenin, maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun bir nevi ağırlaştırılmış hâlini oluşturduğu ve söz konusu suçun anî suç niteliğini değiştirmeyeceği” görüş ve düşüncesindedir. Başsavcılık ise; “ASCK’nın 77/3’üncü maddesinde tanımlanan suçun, birinci fıkrada tanımlanan suçtan farklı olarak, terk eylemi altı günü aşacak şekilde devam ettiği müddetçe, işlenmeye devam eden eylemlerin yaptırımını düzenlediğinin kabulünün gerektiği, suçun oluşumunun sanığın ceza mahallinden altı gün veya daha fazla uzaklaşması şartına bağlanması karşısında, bu suç mütemadi bir suç niteliğinde olduğundan, hükümde suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin belirtilmesinin gerektiği” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Dosyadaki delil durumuna göre; sanığın, 16.10.2003-21.10.2003 tarihleri arasında işlediği kısa süreli kaçma disiplin suçundan, 6’ncı Jandarma Komando Eğitim Alay K.lığı Disiplin Mahkemesinin 26.2.2004 gün ve 2004/1-1 sayılı kararıyla 18 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 4.4.2004 tarihinde kesinleştirildiği, kesinleşen bu cezanın infazına, 22.6.2004 tarihinde, Tatvan 6’ncı Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin Ceza ve Tutuk Evinde başlandığı, cezanın infazı sırasında sanığın, 24.6.2004 tarihinde Disiplin ceza ve tutuk Evinden kaçtığı, müteakiben 26.9.2005 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı sabit olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık konusu hukukî mesele hakkında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; ASCK’nın 77/1 ve 3’üncü maddelerinde tanımlanan suçların maddî unsurları itibariyle irdelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 77/1’inci maddesinde, disiplin mahkemeleri ile disiplin amirleri tarafından verilen göz veya oda hapsi cezalarının çekildiği yeri terk edenler veya cezanın diğer infaz şartlarını yerine getirmeyenler hakkında yaptırım öngörülmüştür. 82 Anılan fıkrada belirtilen suça konu edilen eylemler (hareket); “disiplin mahkemeleri ile disiplin amirleri tarafından verilen göz veya oda hapsi cezalarının çekildiği yeri “terk etmek” veya cezanın diğer infaz şartlarını “yerine getirmemektir.” Fıkrada sayılan hareketlerden biri yapıldığında, yani cezanın infaz edildiği yer terk edildiği veya infaz şartları yerine getirilmediği anda mezkur suç tamamlanmış olacaktır. 1’inci fıkrada belirtilen birden fazla seçimli suçun maddî unsurları olan hareket ve netice tek olup hareketin icra edildiği anda, netice de gerçekleşmiş olduğundan, bu tür suçlar, “tek hareketli”, “anî suç” niteliğinde bulunmaktadır. 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile anılan maddeye eklenen 3’üncü fıkra ile; “oda hapsi ceza yerini terk fiilinin; “altı gün veya daha fazla” devamı hâlinde, verilecek hapis cezasının bir yıldan az olamayacağına” ilişkin düzenleme yapılmıştır. Bu fıkrada belirtilen eylemin (hareketin) ise, 1’inci fıkrada sayılan ve seçimli hareketlerden biri olan “Terk fiilinin”, “altı gün” veya “daha fazla” devam etmesi hâli” olarak belirtildiği görülmektedir. ASCK’nın 77/1’inci maddesinde belirtilen söz konusu eylem ve neticenin “cezanın infaz edildiği yeri terk” ile gerçekleşmesi, yani suçun tamamlanması için yeterli görülmesine rağmen, 3’üncü fıkrada belirtilen “hâlin (durumun)” gerçekleşmesi için belli bir zamanın geçmesinin şart koşulduğu görülmektedir. Söz konusu fıkranın eklenmesine ilişkin 4551 sayılı Yasanın TBMM’de kabul edilen gerekçesinde; “Madde ile, göz veya oda hapsi ceza yerinden kaçmak, infaz şartlarına uymamak ve kaçmaya aracılık etmek suçları bakımından yürürlükteki 77’nci maddede mevcut boşlukları giderecek bir düzenleme yapılmaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında, terk fiilinin; altı gün veya daha fazla devam etmesi hâli, 1632 sayılı Kanunun 66’ncı maddesinde müeyyideye bağlanan firar suçuna eşdeğer bir fiil olduğundan, bu hâlde verilecek cezanın bir yıldan az olamayacağı hükme bağlanmıştır” şeklindeki kabul ve değerlendirmenin yer aldığı görülmektedir. 83 Görüldüğü gibi, anılan fıkra ile, ASCK’nın 77/1’inci maddesinde belirtilen suça konu edilen “terk” eyleminin anlamı, mahiyeti değiştirilmemekte, sadece, kanunî tipi içinde bir ucu açık olan hareketin ve aynı zamanda neticenin devam eden “süresine (zamanına)” bir şartsınır getirilmekte ve fiilin bu hâli, daha ağır bir ceza ile müeyyidelendirilmektedir. Yasa gerekçesinde ise, bu hâlin (şart-süreli hareketin), “Firar” suçlarına “eşdeğer” fiil olduğu belirtilmektedir. Esasen, 3’üncü fıkrada tanımlanan fiilin (suç tipinin), salt, Askerî Ceza Kanunu sistematiği içinde, maddenin düzenlendiği 3’üncü Bab, 3’üncü Fasılda yer alan diğer suçlarla kapsam ve nitelik itibarıyla uygunluk arz etmesine ve söz konusu fıkranın eklenmesine ilişkin 4551 sayılı Yasa gerekçesinde firar suçuna eşdeğer tutulması; anılan suçun, “Devam eden” suç özelliğini kazanmasına, yeterli neden olarak görülmemelidir. Türk Ceza Hukuku sisteminde düzenlenen suçların yasa metinlerinde yer alan tanımlarında, dış alemde işlenen fiilin model veya tipi tarif edilmektedir. Bir suçun söz konusu olması için, işlenen fiilin kanunî tarife uygun olması gerekmektedir. Suçun maddî unsurlarını ise, “hareket (fiil)” ve “netice” oluşturur. Bazen Kanun, suçları tarif ederken, sadece neticeyi gösterir ve bu neticenin gerçekleştirilmesini yasaklar veya emreder. Bazen de kanunî tipte, neticeden başka hareket de tarif edilir ve bu takdirde neticenin, tarif edilen hareketle meydana getirilmesi hâlinde, tarife uygun bir fiil işlenmiş olur. Yasa maddelerinde tarif edilen ve suç teşkil ettiği öngörülen fiilin; niteliği, anlamı, yapısı ve mahiyeti itibarıyla, süreli veya süresiz devamlılık arz eden bir özelliğinin bulunması hâlinde, “devamlı suçun” varlığından söz etmek gerekecektir. Doktrinde çoğunluk görüşü olarak benimsendiği ve uygulamada da kabul edildiği üzere; Hareketten doğan netice, bazen belirli bir süre devam eder; işte neticenin devam etmeyip derhâl sona erdiği suçlara “anî” suçlar, neticenin devam ettiği suçlara ise “mütemadi, kesintisiz suçlar” denir. 84 Bununla beraber, mütemadî bir suçun varlığı iç in suçtan doğan hukuka aykırı durumun, yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli değildir. Gerçekten, suçtan doğan hukuka aykırı durumun devam edip etmemesi, bu durumun i lk olarak çıktığı anda tamamlanmış, bitmiş olan suça yeni bir şey eklemez ve anî bir suçun mütemadî sayılmasını gerektirmez; mütemadi suçta devam eden, derhâl sona ermeyen şey neticenin kendisidir ve bu netice devam ettikçe suç da işlenmektedir. Bu esastan çıkan sonuç şu olmalıdır ki mütemadî suçlar ne neticenin ilk gerçekleştiği anda, ne de temadinin sona erdiği anda değil, belki temadinin başlaması ile bitmesi arasında geçen süre içinde, yani mütemadî suçun hukukî konusunu teşkil eden hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olurlar. Bir suçun ne vakit anî, ne vakit mütemadi olduğunu tespit edebilmek, bir çok bakımdan önemli bir konudur. Her ne kadar kanunumuz mütemadî suçu ayrıca tarif etmemişse de, mütemadî suça bir takım sonuçlar bağlamıştır. Özellikle zamanaşımı temadinin sona erdiği andan itibaren işlemeye başlar, genel affın ilânı hâlinde, af tarihinden sonra da devam eden bir netice söz konusu oldukta, aftan önceki neticelerin temadi bakımından nazara alınabilip alınamayacağı meselesi ortaya çıkar. Mütemadî suça başlanırken yürürlükte olan kanunla, temadinin son bulduğu tarihte yürürlükte bulunan kanun farklı hükümler taşıdığı takdirde, temadinin başladığı tarihte yürürlükte olan kanunun mu, yoksa temadinin sona erdiği sırada yürürlükle bulunan kanunun mu uygulanacağı söz konusu olur. Bu sebepledir ki anî suçları mütemadî suçlardan ayırmada fayda vardır. Bazen kanun, suç tipinde neticenin bir süre devam etmesini şart koşar. Böyle olunca, ortada mütemadi bir suçun varlığından şüphe edilemez ve böyle bir suçun anî olarak işlenmesine imkân bulunmaz. Bu gibi suçlara, zorunlu olarak mütemadi olan suçlar adı verilir. Bunun dışında esasta anî olan bir takım suçlar vardır ki, bunların bazı şekillerinde neticenin devam ettirilmesi mümkündür. Bu nevi suçlara da muhtemel olarak mütemadi olan suçlar denilir. (DÖNMEZERERMAN Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, 13’üncü Bası, I.Kitap, s. 385) 85 Somut olayda; ASCK’nın 77/1’inci maddesinde belirtilen suça konu edilen “terk” fiilî icra edildiği anda, suçun yasada tarif edilen neticesi de gerçekleşmiş ve suç da tamamlanmış olur. Söz konusu suçun bu hâli ile “anî suç” teşkil ettiğinde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, ASCK’nın 77/3’üncü maddesinde; “Oda hapsi ceza yerini terk fiilinin altı gün veya daha fazla sürmesi hâlinde”, verilecek hapis cezasının bir yıldan az olamayacağı öngörülmektedir. Anılan 3’üncü fıkra ile yapılan düzenleme ile; esasta anî bir suç olan “oda hapsi ceza yerini terk suçunun” (hareket ve neticesinin), devam ettirilmesi hâlinde, “temadi eden” (devam eden) suç özelliğine dönüşmesi söz konusu olmaktadır. “Terk” anında tamamlanmış olan suçun, terk fiilinin (hareketinin) sürmesi, dolayısıyla neticesinin de devam etmesi nedeniyle, tükenmesi (bitmesi) mümkün olamamaktadır. Suçun bitme anı, temadinin sona erdiği andır. Bu tür suçlarda, tamamlanma anı ile tükenme anı farklı bulunmaktadır. Esasen, ASCK’nın 77’nci madde başlığı altında düzenlenen “Oda hapsi ceza yerini terk” suçu, anî olarak işlenebilen, fakat hareket uzadıkça, neticesi de devam edebilen (muhtemel olarak temadi eden) suçlardandır. Suçun bu özelliği, anılan maddeye 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile eklenen 3’üncü fıkranın ilâvesinden önceki hâlinde de, suçun bünyesinde mevcut idi. Ancak bu özelliğin, suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin (çoğunluk mahkûmiyet hükümlerinde ve Askerî Yargıtay ilâmlarında da belirtilmesine rağmen), yasal olarak açıkça değerlendirilmesine ve irdelenmesine gerek olmadığından, terk süresinin uzaması ile cezanın alt ve üst sınırında bir değişiklik meydana gelmemekte idi. (Sürenin uzunluğu veya kısalığının teşdit veya alt sınırdan ceza tayin nedeni sayılması hâli hariç). Öte yandan, uygulamada, “Oda hapsi ceza yerini terk” suçu ve suç tarihleri ile ilgili olarak; zamanaşımı, af gibi ceza hukuku müesseselerinin uygulama esasları yönünden tam bir uyum ve istikrar bulunmamakta idi. 86 Nitekim kanun koyucu, maddenin bu boşluğunu doldurmak ve suçun konusunu teşkil eden fiile, ASCK’nın 66’ncı maddesinde belirtilen “firar” eylemine “eşdeğer” bir özellik katmak üzere, maddeye 3’üncü fıkra ile bir ilâve yaparak, “Altı gün veya daha fazla sürmesi hâlinde” şartını getirmek suretiyle, fiilin cezasını, “firar” suçunun cezası ile eşit bir düzeye getirmiş bulunmaktadır. Söz konusu şartın, suçun ana veya değiştirici unsurlarından olmadığı gibi, cezalandırma şartı da olmadığında kuşku bulunmadığı, ancak, bu şartın, “suça tesir eden hâller” kapsamında da değerlendirilmesinin mümkün olmadığının kabulü gerekmektedir. Suça tesir eden hâller; suçun vasfının (tavsif) değişmesine veya ortadan kaldırılmasına etkili olmayıp, ancak verilecek cezanın arttırılması veya hafifletilmesine neden olabilmektedir. 3’üncü fıkra ile eklenen şart; anılan suçun vasfını değiştirmemekte, basit hâlini mevsuf konuma getirmemekle birlikte, suçun, zaman itibarıyla sınırlarının çizilmesi ve bu çerçevede, uygulanacak temel cezanın alt sınırının yeniden belirlenmesi, dolayısıyla, suçun, haiz olduğu “anî suç” yapısının yanı sıra, bünyesinde barındırdığı “muhtemel olarak temadi eden suç” şeklindeki özelliğinin de, “Devamı hâlinde” sözcüklerinin (şartının) eklenmesi suretiyle, açıkça ortaya konulması ve vurgulanması sağlanmış olmaktadır. Bu anlamda, söz konusu şartın, suça tesir eden hâller kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığının, ancak, yukarıda bahsedilen, suça katkısı ve belirtilen fonksiyonu nedeniyle suçun bir nevi “tâli unsuru” olduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi hâlde, yasa koyucunun amacı, sadece “oda hapsi ceza yerini terk” fiilinin cezasını artırmak olsaydı, 3’üncü fıkrayı eklemeden, 1’inci fıkrada öngörülen cezanın alt ve üst sınırını yeniden belirlemekle yetinirdi. Oysa, söz konusu düzenleme ile, yasal tarifine (tipine) göre tek hareketle işlenen ve neticesi tamamlanan suçun, bünyesinde barındırdığı, ancak açıklığa kavuşturulmadığı için, maddede bir boşluk olarak hissedilen bu özellik (devamlılık) ortaya çıkarılmıştır. 87 Söz konusu suçun, tüm yasal unsurları itibarıyla oluştuğundan söz edilebilmesi için, suçun tamamlandığı tarihin yanı sıra, sona erdiği (tükendiği) tarihin de mutlak surette ortaya konulması gerekmekte ve bu nedenle, bu hususun araştırılması, hükmün gerekçesinde tespit ve tasrih edilmesi, ayrıca uygulamalarda göz önünde tutulması, yasal zorunluluk hâline getirilmiş bulundurulmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 77/3’üncü maddesinde belirtilen suçun oluşumunun sanığın ceza mahâllinden altı gün veya daha fazla uzaklaşması şartına bağlanması karşısında, “devam eden suç” özelliğini alan ve sanığın sabit olan suçunun, “24.6.2004-26.9.2005” tarihleri arasında devam ettiğinin ve buna bağlı olarak da (sonuçları bakımından) temadinin sona erdiği tarihin, suçun bittiği (tükendiği) tarih olarak takdir ve kabul edilmesi gerekirken, suçun anî suç olarak kabul edilip, suç tarihinin de; “24.6.2004” şeklinde belirlenmesinde isabet görülmediğinden, Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 21.12.2005 tarih ve 2005/1440-955 sayılı; sanık J.Komd. Er A.G. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, maddî (öz) vakıanın tespitindeki yanılgı yönünden bozulmasına, belirlenen suç tarihlerine göre, uygulamaya yönelik temyiz incelemesine devam edilmek üzere, dosyanın Askerî Yargıtay 1’inci Daire Başkanlığına iadesine karar verilmiştir. 88 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81, 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/763 K. No. : 2007/758 T. : 18.4.2007 ÖZET Sanığın, hava değişimini kullanarak askerlik hizmetinden 45 gün müddetle uzak kalışı, yaptığı hile sonucu değil, askerlik şubesi görevlilerinin kayıtsız ve dikkatsizliğinden kaynaklandığı, kendisine ibraz edilen bu belgeler üzerinde yapılması icap eden inceleme, mukayese ve kontrol işlemlerini özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yapan ve bunun sonucu olarak da aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeye itibar eden askerlik şubesi personelinin ihmali hareketlerinin, aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından) elverişli vasıta hâline dönüştürmeyeceği, buna bağlı olarak da atılı askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmayacağı, ancak, ASCK’nın 81/1’inci maddesinin öngördüğü biçimde hile yeterliliği taşımamış olmasının, gayri meşru şekilde birliğinden bir buçuk ay süreyle ayrılmasını sağlayan sanık açısından firar suçunun oluşumunu etkilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Askerî mahkemece; sanığın, askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 81/1 ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca neticeten on ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle verilen cezanın başkaca bir tedbire çevrilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 1.6.2005 gün ve 2005/614-602 sayılı ilâmı ile mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. 89 Askerî mahkemece; Askerî Yargıtayın bozma ilâmına uyulmasına karar verildikten sonra yapılan yargılama sonucunda, sanık Ter. J.Er A.G.’nin “Askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak” suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 81/1’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi gereğince neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle verilen cezanın başkaca bir tedbire çevrilmesine yer olmadığına, sanığın olay nedeniyle sebebiyet verdiği 60.680.00 TL’si hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline, ayrıca terhisli olduğu anlaşılan sanıktan 492 sayılı Harçlar Kanununun 1 sayılı tarifesi uyarınca 11.20 YTL nispî harcın alınmasına, karar verilmiştir. Bu hüküm de sanık tarafından süresinde özetle; “cahillikle böyle bir işe başvurduğu, çok pişman olduğu, bu olay sebebiyle çok ızdırap çektiği, yasanın hafifletici nedenlerinin hakkında kullanılması gerektiği” ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Sanığın 1.2.2001 tarihinde Ankara Mevki Asker Hastahanesine müracaat ettiği, müracaat neticesinde sanık hakkında “şınav ve barfiks gibi aşırı kol gücü gerektiren sportif faaliyetleri yapmaması uygundur.” şeklinde karar verildiği ve bu şekilde birliğine taburcu edildiği, sanığın ise bu rapor üzerinde tahrifat yaparak “(Bir buçuk ay hava değişimi S.M.K. ile) hastanın alçıda beklemesi için 1,5 ay hava değişimi verilmiştir. 3.2.2001” şeklinde eklemede bulunduğu, bu sahte hava değişimi raporuna binaen askerlik şubesine müracaat ettiği, 60.680.000 TL hava değişimi bedelini askerlik şubesinden aldığı, hava değişimi süresini kullanarak terhis edildiği, askerlik hizmetinden 45 gün müddetle uzak kaldığı, terhis belgesinde sahte rapora istinaden kullandığı hava değişimi süresinin gösterildiği, böylece sanığın yetkili makamları aldatarak, kısmen de olsa askerlikten kurtulduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde karar tesis edilmiş ise de; Dosyada mevcut ve üzerinde tahrifat yapılan Mevki Asker Hastahanesinin raporu incelendiğinde; tahrifata uğrayan belgenin bilgisayar çıktısı olduğu, imzasız ve tasdiksiz bulunduğu, belgenin üst kısmındaki tarih ile yazıların sonuna konan alt kısımdaki tarihin farklı olduğu, ayrıca belgenin üst kısmındaki tarihin yanına ilâve yazı yazıldığı, yine belge üzerinde yapılan tahrifatın değişik puntolu daktilo ile yapılmış olduğunun hemen göze çarptığı, sanık tarafından yapılan sahteciliğin hile niteliği taşımayan kaba ve kandırma yeteneği olmayan bir taklitten ibaret olduğunu ortaya koyduğu, düzenlenen belgenin rapor tekniğine de uygun olmadığı anlaşılmaktadır. 90 Yukarıda açıklanan bu özelliklerinden dolayı; sanığın askerlik şubesine ibraz ettiği sahte belgelerin sahih nitelikteki emsal sağlık kurulu raporları ile ne görünüş ne de içerik olarak benzeşmediği kanaatine varılmıştır. Bilindiği üzere, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşabilmesi için, sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak yapılan hilenin ortalama dikkat, bellek ve muhakeme yeteneğine sahip bir kişiyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Eylemde kullanılan sahte belgenin içerik ve düzenleniş biçimi itibarıyla muhatabını aldatma yeteneğine sahip olmadığı, sanığın böylece bir yazıyı kullanmasının ASCK’nın 81’inci maddesinin öngördüğü (hile) niteliğinde olmadığı, hava değişimini kullanarak askerlik hizmetinden 45 gün müddetle uzak kalışının yaptığı hile sonucu değil, askerlik şubesi görevlilerinin kayıtsız ve dikkatsizliğinden kaynaklandığı, kendisine ibraz edilen bu belgeler üzerinde yapılması icap eden inceleme, mukayese ve kontrol işlemlerini özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yapan ve bunun sonucu olarak da aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeye itibar eden askerlik şubesi personelinin ihmali hareketlerinin, aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından) elverişli vasıta hâline dönüştürmeyeceği, buna bağlı olarak da atılı askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarı ile oluşmayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.2.1998 gün ve 1998/30-26, 28.5.1998 gün ve 1998/74-79, 5.0.2005 gün ve 2005/48-43 E.K. sayılı ilâmlarının da aynı yönde olduğu görülmektedir.) Ancak; sanığın, sahte olduğu kendisince bilinen belgeleri kullanmak suretiyle hava değişimi kullanarak hava değişimi parasını aldığı, bu şekilde hedef aldığı sonuca izin vermeye yetkili amirlerinin rızalarını yanıltmak suretiyle ulaştığı, diğer bir ifadeyle, gerçekte aldatma yeteneği olmayan sahte belgelerin incelenmesine gerekli özen ve itinanın gösterilmemesi sonucu, kanunen hakkı olmadığı hâlde birliğinden uzak kaldığı anlaşılmıştır. Eylemin işleniş biçimi dikkate alındığında; kullandığı yöntem ve metotların aldatma yeteneği ve buna bağlı olarak ASCK’nın 81/1’inci maddesinin öngördüğü biçimde hile yeterliliği taşımamış olmasının, gayri meşru şekilde birliğinden bir buçuk ay süreyle ayrılmasını sağlayan sanık açısından firar suçunu oluşumunu etkilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmakla, askerÎ mahkeme hükmünün suç vasfının tayinindeki isabetsizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 91 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/113 K. No. : 2007/116 T. : 8.11.2007 ÖZET Sanığın taş yutup böbrek rahatsızlığının bulunduğuna dair beyanda bulunmak şeklindeki hileli hareketleri, yapılan tıbbî tetkikler ile kolaylıkla anlaşıldığından, sanık tarafından ortaya konulan hilenin, yasanın aradığı anlamda ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda, kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı, bu itibarla, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun sübutuna yöneliktir. Daire; “sanığın, bölükteki spor hizmetine katılmaktan muaf tutulmak suretiyle, askerlikten kısmen de olsa kurtulmak amacıyla, kendini böbrek taşı hastası gibi göstermek için on adet taş yuttuktan sonra, bir kez birlik revirine giderek muayene olduğu, ardından kendisini iki kez hastahaneye sevk ettirdiği, yapılan ilk muayenesinde taş yuttuğunun derhâl ve kolaylıkla farkına varılamayıp, birkaç kez muayene ve tetkik işlemine tâbi tutulduğu ve bu süre zarfında kışladan uzak kalarak, istediği neticeyi kısmen elde etmiş olduğu, diğer bir anlatımla neticenin (kısmen dahi olsa) gerçekleşmiş bulunduğu, bu nedenle de artık yapılan desisenin, aldatıcılık (kandırıcılık) niteliğini taşıyıp taşımadığının aranmasına gerek olmadığını” kabul ederken; 92 Başsavcılık; ASCK’nın 81/1’inci maddesinde yer verilen ‘... hizmetten ... kısmen kurtulmak’ hâlinin, ilâmda kabul edilenden daha geniş ve kalıcı olmasının gerektiği, bunun ise, ancak, yapılan hilenin kandırıcılık özelliğine sahip olması ile mümkün olduğu, kandırıcılık özelliğinin de hileli hareketin, amaçlanan sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile gerçekleşeceği, oysa sanığın hileli hareketlerinin yapılan tetkikler ile kolaylıkla anlaşıldığı, bu nedenlerle sanığın eyleminin kandırıcılık vasfının mevcut olduğuna hükmeden onama ilâmında hukukî isabet bulunmadığını ve mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Yerleşik Yargı kararlarına göre, ASCK’nın 81’inci maddesinde yer alan “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu, “tehlike suçu” olup, her türlü hile ve desise bu madde kapsamına girmektedir. Bu maddedeki kavramlar sahtecilikten daha geniş kapsamlıdır ve suçun oluşumu için yapılan hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye yani sonucu doğurmaya elverişli olması gereklidir. Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin, amaçlanan sonucu doğurmaya elverişli olmadığı açıktır. Zira, sanığın ileri tetkik için sevk edildiği askerî hastahanede çekilen ilk grafilerinde görülen cisimler, sanığın şikâyetine yönelik beyanları da dikkate alınarak böbrek taşı olarak değerlendirilmiş ise de, bu teşhisin yanına (?) konmak suretiyle teşhisin kesin olmadığı belirtilmiş ve ileri tetkik amacıyla sanığın ‘İVP sonucu ile tekrar kontrolünün uygun olduğuna’ karar verilmiştir. Bu tetkik gerçekleştirildiğinde ise, sanığın yabancı cisim yuttuğu, bu cisimlerin, sanığın beyanının aksine üriner sistem dışında olduğu, dışkı ile vücuttan atılmış bulunduğu ve tedavi gerektirmediği anlaşılmış ve sanığa istirahat de verilmemiştir. Tüm bu tıbbî değerlendirmeler bir arada irdelendiğinde, sanığın taş yutup böbrek rahatsızlığının bulunduğuna dair beyanda bulunmak şeklindeki hileli hareketlerinin, yapılan tıbbî tetkikler ile kolaylıkla anlaşıldığı ortaya çıkmaktadır. 93 Bu durumda, sanık tarafından ortaya konulan hilenin yasanın aradığı anlamda ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda, kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı ve sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından, sanığın, askerlik hizmetlerinden (spor faaliyetlerinden) kısmen de olsa kurtulma kastı altındaki hileli beyan ve hareketlerinin ASCK’nın 81’inci maddesindeki “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğuna dair verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararı yerinde görülmediğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Dairenin onama kararının kaldırılmasına; mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 94 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/267 K. No. : 2007/304 T. : 28.2.2007 ÖZET Er statüsündeki sanığın, kendisini kar temizliğine katılmaması sebebiyle uyaran çavuşa karşı sarf ettiği “benimle uğraşma zararlı çıkarsın” şeklindeki sözlerin, muhatabında ciddî bir korku ve endişe yaratacak elverişlilik taşımadığı gibi; söyleniş maksadı itibarıyla emre itaatsizlikte iradesini vurgulamaktan öteye gitmediğinden, üstü tehdit suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Askerî mahkemece sanığın; 1. 30.10.2005 günü emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (ikinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2. 30.10.2005 günü üstü tehdit etmek suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesi ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa tertip edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların 5237 sayılı TCK’nın 99’uncu maddesi uyarınca içtima ettirilerek neticeten 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükümler; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir. 9’uncu Mot.P.Tug. l’inci Mot.P.Taburunun 30.10.2005 Cumartesi günü saat 09.30’da koğuşlar bölgesinde yapılan yoklaması sonrasında tabur nöbetçi subayının tüm bölüklere kendi sorumluluk yerlerinde kar temizliği yapılmasını emrettiği, 3’üncü Mot.P.Bölük personelinin Nöb.Çvş. S.K. komutasında bina dışına çıkarak kar temizliği yapmaya başladığı, bu sırada tabur nöbetçi subayının Nöb.Çvş. S.K.’yı yanına çağırttığı, Nöb.Çvş. S.K.’nın bölüğün emir-komutasını P.Çvş. M.A.’ya 95 devrederek nöbetçi subayının yanına gittiği, kar temizliği devam ederken P. Çvş. M.A.’nın bölük personellerinden sanık P.Er R.A.’nın koğuşlar bölgesinden dışarı çıkarak gazinoya doğru gittiğini görmesi üzerine sanığa “Nereye gidiyorsun, herkes çalışıyor sen de çalışacaksın” dediği, sanığın “Ben çalışmam, temizletebilen varsa temizletsin” şeklinde karşılık verdiği, Çavuş M.A.’nın bir kez daha sanığa kar temizliği yapmasını emretmesi üzerine sanığın “benimle uğraşma, zararlı çıkarsın” şeklinde sözler sarf ettiği, bir süre kar temizliği yapanları seyrettikten sonra, eline kürek alarak kar temizliği yapanlara katıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. A) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede; Askerî mahkemece sübuta eren maddî olayda, sanığın P.Çvş. M.A. tarafından kar temizliğine katılması yönündeki emrine, “Ben çalışmam, temizletebilen varsa temizletsin” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle emrin gereğini yapmaktan sözlü olarak ve açıkça imtina ettiği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, nöbetçi subay tarafından, nöbetçi çavuş S.K.’ya bölüklere kar temizliği yaptırılması konusunda emir verilmiştir. S.K. tarafından da bu emrin yerine getirilmesi amacıyla, sanığın askerlik görevini yaptığı bölükteki bir kısım personel, bu amaçla görevlendirilmiştir. Ancak bu personelin nasıl seçildiği, olay tarihinde sanığın haricinde görevlendirilmeyen başka personel bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Nöb.Çvş. S.K. tarafından belirlenen personel, kar temizliğine devam ederken, nöbetçi subayın kendisini çağırması üzerine, kar temizliğinin yaptırılmasına ilişkin emir komuta P.Çvş. M.A.’ya devredilmiştir. Bu durum karşısında; kar temizliğini yapmakla kimlerin, ne şekilde görevlendirildiği, sanığın neden diğer bölük personeliyle birlikte başından itibaren kar temizliği faaliyetine iştirak etmediğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira, nöbetçi çavuş S.K.’nın P.Çvş. M.A.’ya devrettiği emir komuta sadece kar temizliğine nezaret edilmesi ile sınırlı olup, ayrıca temizlik için personel görevlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu noktadan hareketle; P.Çvş. M.A.’nın sanığa kar temizliğine katılması hususunda söylemiş olduğu sözlerin yeni bir emir 96 olarak kabulü mümkün görülmemiştir. Ancak, nöbetçi subay tarafından tüm personelin bu faaliyete katılması hususunda bir emir verildiği ve sanığında bu emirden başından itibaren haberdar olduğu ve buna rağmen suç işleme kastıyla hareket ettiğinin tespiti hâlinde ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi gereğince mahkûmiyet kararı verilebilecektir. Diğer yandan, kar temizliği yapmayacağını beyan eden sanık hakkında bu andan itibaren emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu, sonradan kar temizliği yapılmasının dahi suçun maddî unsurunu etkilemeyeceğini benimseyen askerî mahkemenin; maddî vakıanın tespiti yönündeki kabulünün ne olduğu (sanığın kar temizliğine katılıp katılmadığı) anlaşılamamıştır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun inceleme konusu olayla benzer nitelikteki 23.10.2003 gün ve 2003/86-84 esas ve karar sayılı ilâmında da açıklandığı üzere; sözlü olarak yapılmayacağı beyan edilmesine karşın, emrin gereğinin fiilen ifa edilmesi durumlarında emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; verilen emrin icrası için gerekli süre, amirin itaati istenen konu hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri, emrin yerine getiriliş biçiminin öngörülen askerî ve stratejik hedeflere ulaşılmasını engelleyip engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanında, ayrıca faillerde emre itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Bu itibarla; a) Kar temizleme faaliyetine katılacak personelin seçimi ve bu faaliyetin icrası konusunda nöbetçi subay tarafından ne yönde bir emir verildiğinin araştırılması, b) Yukarıda açıklandığı üzere; sanığın sözlü olarak kar temizleme faaliyetine katılmayacağını beyan etmesinin ardından, fiilî olarak kar temizleme faaliyetine iştirak edip etmediğinin, etmiş ise süresi ve emrin yerine getiriliş biçimi de dikkate alınarak; askerî mahkemenin maddî vakıayı kabulünün ne merkezde olduğunun dosya içeriğine uygun düşen gerekçelerle gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve bu eylemle ilgili olarak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. B) Üstü tehdit suçu yönünden yapılan incelemede; Sanığın P.Çvş. M.A.’nın kar temizliğine katılması yönündeki emrine “benimle uğraşma zararlı çıkarsın” demek suretiyle üstü tehdit suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyet kararı verildiği görülmektedir. 97 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.4.2006 gün ve 98/95 esas ve karar sayılı ilâmında da etraflıca açıklandığı üzere; amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ...cezası verilir...” düzenlemesini içermekte, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının TCK’nın 191’inci maddesinde aranması gerektiği kabul edilmektedir. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde “Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesi ile, doktrinde ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” biçiminde değiştirilmiştir. Tehdidin koruduğu hukukî değer kişilerin huzur ve sükunudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddiye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 808, 809; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKCEN-Yrd. Doç.Dr. A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s: 100,101). İnceleme konusu dosya içeriğinde; sanığın sarf ettiği sabit olan “Benimle uğraşma zararlı çıkarsın” şeklindeki sözün, açık veya örtülüde olsa ne tarz ve ne yönde bir zarar verileceği hususunda açıklık içermediği 98 görülmektedir. “Zararlı çıkarsın” ifadesinin, sanığın sahip olduğu kanunî haklarını kullanacağı, bir arada yaşamaktan kaynaklanan arkadaşlık ve yardımlaşma duygusundan yoksun bırakılma hâli de dâhil olmak üzere, kişisel münasebetlerin olumsuz hâle dönüştürüleceği uyarısını da kapsayabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Aralarında ast-üst münasebeti cari olsa da, sanık ile mağdurun askerlik hizmetinin beraberinde getirdiği birlikte yaşama hâlinden kaynaklanan bir takım sübjektif münasebetlerinin bulunduğu ve gündelik askerî hizmetin devamı içerisinde ortaya çıkan kimi anlaşmazlık hâllerinde de karşılıklı tepkilerin dış âleme yansıtılabildiği açıktır. Sanık ile mağdurun sahip oldukları statü, sanığın eylemini mağdurun kendisine ilettiği bir emrin hemen akabinde söylemesi ve bu sözleri sarf etmesine neden olan kronolojik ve psikolojik süreç dikkate alındığında; sanığın eylemlerinin karşı tarafın iç huzur ve sükunetini tahrip etme iradesiyle söylenmediği gibi; esasen, bu sözlerin muhatabı üzerinde ciddî bir korku ve endişe yaratacak elverişlilik ve yoğunluğa da sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.2.2006 gün ve 30-01 esas ve karar sayılı ilâmında; kendisine görev mahallinden neden ayrıldığını soran Atğm.’ne “benimle uğraşma benim işime karışma, sen benim kim olduğumu biliyormusun, seninle uğraşırsam kötü olur.” şeklinde sözler sarf eden sanık erin eyleminin (mağdurun iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevk edici nitelikte olmadığı belirtilmek suretiyle) üste saygısızlık derecesinde kaldığı kabul edilmiştir. Yine, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.6.2006 gün ve 3644 esas ve karar sayılı ilâmında; bölük komutanına karşı “tespih abimizin hatırası, vermeyeceğim, bana ne yapabilirsin, öldüreceğim kendimi, ellerini çek, dokunma bana, zorla alırsan bunun hesabını en ağır şekilde sorarım sana” şeklinde sözler sarf eden sanık erin eyleminin aynı gerekçelere dayalı olarak üste saygısızlık suçunu oluşturduğu ifade edilmiştir. Bu itibarla sanığın sarf edildiği sabit olan sözlerinin üstünü tehdit etmekten ziyade bu kişinin meslekî prestijini astları nezdinde tahrip ettiği ve bu yönüyle de unsurları ve müeyyidesi 477 sayılı DMK’nın 47’inci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine ulaşılarak, bu eylemle ilgili mahkûmiyet kararının vasfa bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 99 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/32 K. No. : 2007/39 T. : 26.4.2007 ÖZET Kışla nizamiyesi önünde, kurmay başkanını bekleyen ve bir gece önce kendisinin dışarıdan yiyecek almasına engel olan kışla nöbetçi amiri mağdure J.Ecz. Tğm.’nin önünden, gözlerine bakarak selâm vermeden geçen sanığın, mağdurenin, durumu, yanında bulunan nizam karakol Nöb.Astsb.’na anlatırken, bu defa sesini duyuracak şekilde amiri durumundaki kışla nöbetçi amiri mağdure J.Ecz. Tğm.’i kastederek, “En adiyim, ne yapacağımı biliyorum” şeklinde bağırması ve kendisini uyarmak maksadıyla yanına gelen J.Mu.Kd.Çvş.’a, Teğmen ile ilgili problemi olduğunu beyan etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bu sözlerinin, mağdurenin iç huzurunu bozacak ve onu endişeye sevk edebilecek nitelikte olduğu, bu suretle, amiri tehdit suçunun tüm unsurları yönünden sübuta erdiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, Askerî Ceza Kanununun ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yer alan amiri tehdit veya 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçundan hangisine vücut verdiğine ilişkindir. Daire; “sanığın sarf ettiği sözlerin; muhatabının iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevk edici, yöneltildiği kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmadığı dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı amiri tehdit suçunun unsurlarının gerçekleşmediği, bu nedenle söz konusu suçun oluşmadığı, ancak unsurlarının bulunması hâlinde 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık şeklindeki disiplin suçunu oluşturabileceğini” kabul ederken; 100 Başsavcılık, “Sanığın, sarf ettiği tehdit içeren bu sözlerinin, bir gün önceki olay ve sonrasındaki davranışları ile birlikte bir bütünlük içinde değerlendirildiğinde; sanığın bu sözlerini mağdura yönelik olarak sarf ettiği, onun iç huzurunu bozmayı ve endişeye sevk etmeyi (huzur ve sükûnunu bozmayı) amaç edindiği, eyleminin üste saygısızlık disiplin suçunun sınırlarını aştığı, amiri tehdit suçunun tüm unsurları itibarıyla sübuta erdiği” görüş ve düşüncesindedir. Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ...cezası verilir...” düzenlemesini içermekte, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının TCK’nın ilgili maddesinde (Mülga TCK 191, YTCK 106) aranması gerektiği kabul edilmektedir. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’nci maddesinde “Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesi ile doktrin ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” biçiminde değiştirilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın “Tehdit” başlıklı 106’ncı maddesinin gerekçesinde; “Tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir. Tehdit, çoğu zaman başka bir suçun unsurunu oluşturmaktadır. Ancak, bu suç tanımında, tehdidin kendisi bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan tehdit suçu, genel ve tamamlayıcı bir suçtur. 101 Tehdit hâlinde, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmemesi kaydına bağlı bir tecavüz, kötülük mağdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin bildirilmesi oluşturmaktadır. Tehdidin özelliği, kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin, tehdit edenin iradesine bağlı olmasıdır. Tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, gerçekten veya en azından görünüş itibarıyla failin takdirine bağlıdır. Fakat bu, kötülüğün mutlaka tehdit eden tarafından gerçekleştirileceği anlamına gelmez; bir üçüncü kişi vasıtasıyla bu kötülüğün gerçekleştirileceğinin bildirilmesi ile de, tehditte bulunulabilir. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Kişi, fail, objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemiş olmasına rağmen; mağdur, bu söz ve davranışları ciddîye almamış olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçekleşmiştir. Tehdidin gerçekleşip gerçekleşmemesi, muhatabı üzerinde etkili olup olmamasına bağlı tutulmamalıdır. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir. Mağdurda bu kanaat uyandırıldıktan sonra, failin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara gerçekte sahip olmamasının bir önemi yoktur. Mağdur tehdit konusu tecavüzün ciddî olduğuna hile kullanılmak suretiyle inandırılmış olabilir. Fakat, batıl inançlara dayanılarak bir kötülüğe maruz bırakılabileceği beyanıyla, bir kimse tehdit edilmiş olmaz.” şeklindeki gerekçelerle tehdit suçunun tanımlamasının yapıldığı ve unsurlarının belirtildiği görülmektedir. 102 Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddîye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (İ. ÖZGENÇ, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s:808, 809; Prof.Dr. M.E. ARTUK - Doç.Dr. A.GÖKCEN - Yrd. Doç. Dr. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s: 100, 101). Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, söylenen sözlerin tehdit içerip içermediğinin failin ve mağdurun içinde bulundukları ortama, söylenen sözlere, söylenme nedenine ve söylendiği koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Dosya içeriğine göre; sanık J.Er Ç.E.’nin, Erzurum/Yenişehir J.Bölge K.Kh. ve Srv. Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, J.Er Ö.Ş. ile birlikte kışlaya yiyecek siparişi vermeleri üzerine, 24.9.2005 tarihinde saat 23:00 dolaylarında Bölge K.lığı nizamiyesine sivil bir minibüsün yanaştığı, kışla nöbetçi amiri mağdure J.Ecz.Tğm. B.Ü. tarafından öncelikle dışarıdan yemek siparişi vermenin gerek kendi sağlıkları ve güvenlikleri açısından, gerekse kışla emniyet talimatları gereği mümkün olamayacağı belirtildikten sonra, sanığın ve J.Er Ö.Ş.’nin koğuşlar bölgesine gönderildiği, sivil aracın da bölgeden uzaklaştırıldığı, gayri ciddî ve umursamaz tavırlarla koğuşlar bölgesine dönerken nöbetçi amiri olan mağdureye duyuracak şekilde yüksek sesle “Hayret bir şey ya” ve “bu ne böyle” şeklinde sözler sarf eden sanığın, ertesi sabah, 25.9.2005 günü saat 07:45’te, kışla nizamiyesi önünde, kurmay başkanını bekleyen ve bir gece önce kendisinin dışarıdan yiyecek almasına engel olan kışla nöbetçi amiri mağdure J.Ecz.Tğm. B.Ü.’nün önünden, gözlerine bakarak selâm vermeden geçtiği, mağdurenin, durumu, yanında bulunan nizam karakol Nöb.Astsb. J.Mu.Kd.Çvş. E.G.O.’ya anlatırken, sanığın, bu defa sesini duyuracak şekilde amiri durumundaki kışla nöbetçi 103 amiri mağdure J.Ecz.Tğm. B.Ü.’yü kastederek, “En adiyim, ne yapacağımı biliyorum” şeklinde bağırdığı, kendisini uyarmak maksadıyla yanına gelen J.Mu.Kd.Çvş. E.G.O.’ya onunla ilgili bir problemi olmadığını, Berna Teğmen ile ilgili problemi olduğunu beyan etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bu sözlerinin, mağdurenin iç huzurunu bozacak ve onu endişeye sevk edebilecek nitelikte olduğu, bu suretle, amiri tehdit suçunun tüm unsurları yönünden sübuta erdiği sonucuna varıldığından, yerinde görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.2.2007 tarih ve 2007/234-229 sayılı; “hükmün suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozulmasına” ilişkin kararının kaldırılmasına; diğer yönlerden (uygulama) inceleme yapılmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/96 K. No. : 2007/101 T. : 27.9.2007 ÖZET “Seninle dışarıda görüşeceğiz, sana soracağım, senin için iyi olmayacak” şeklindeki sözlerin, mağdurun kendisine karşı sarf ettiği, “taş atarsan askerliğin uzar, askerliğini yakarsın, eşek oğlu eşek” şeklindeki sözlerinin ve daha önce de kendisi hakkında tuttuğu tutanak sonucunda disiplin cezası almasına neden olduğunu düşündüğü mağdurun, yine kendisini şikâyet edeceğini söylemesinin ardından sarf edildiği ve bu kronolojik ve psikolojik süreç dikkate alındığında, sarf edildiği sabit görülen sözlerin soyut nitelikte ve objektif değerlendirmeye göre üstünün iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sürükleyecek nitelikte sözler olmadığı, sanığın üstü olan onbaşıyı tehdit etmekten ziyade bu kişinin üstlük prestijini astları nezdinde tahrip edici nitelikte sözler olduğu ve üste saygısızlık kapsamında kaldığı, bu yönüyle de sanığın eyleminin silâhlı iken üstü tehdit suçunu değil, ASCK’nın 82/1’inci maddesinde yazılı olan silâhlı iken üste saygısızlık suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın, üstü olan Onb. M.Ç.’ye hitaben söylediği, “seninle dışarıda görüşeceğim, sana soracağım, senin için iyi olmayacak” şeklindeki sözlerde, açık bir şekilde üstünün hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratılacağından bahsedilmemesi nedeniyle bu sözlerde, üstün iç huzurunu bozacak şekilde tehdit suçunun unsurlarının bulunmadığını kabul ederken; 105 Başsavcılık; mağdur onbaşının ikazına sinirlenen sanığın, olay sırasında söylediği sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozan, onu endişeye sevk edici tehdit içerikli sözler olduğu, bu nedenle de silâhlı iken üstü tehdit suçunun unsurlarının oluştuğunu, mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 82/2’nci maddesinde, amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlerin cezalandırılacakları öngörülmekte olup, 4551 sayılı Kanun ile ASCK’nın 82’nci maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin gerekçe de; 82’nci maddenin 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesi hükmü göz önünde tutularak yeniden düzenlendiği ve bu maddede yer alan suçların cezasının bu fiillerin ağırlığı ile orantılı şekilde arttırılarak Askerî Ceza Kanunu ile Türk Ceza Kanununda benzer fiiller için öngörülen cezalar arasında paralellik sağlanmış olacağı, açıklanmaktadır. Bu nedenle, bugüne kadarki yerleşik uygulamalarda sözü edilen tehdit suçunun unsurları genel bir hüküm olan 765 sayılı TCK'nın 191’inci maddesinde aranmıştır. Ancak, 1.6.2005 tarihî itibariyle 765 sayılı TCK yürürlükten kaldırılarak yerine 5237 sayılı TCK yürürlüğe konulduğundan, artık ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yaptırıma bağlanan tehdit suçunun unsurlarının 5237 sayılı TCK'nın 106’ncı maddesinde aranması zorunlu bulunmaktadır. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde “Bir kimsenin...başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesi ile, doktrinde ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme ...” biçiminde değiştirilmiştir. Tehdidin koruduğu hukukî değer kişilerin huzur ve sükûnudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak 106 mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddîye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s:808, 809; Prof.Dr. M.E. ARTUK - Doç.Dr. A. GÖKÇEN-Yrd.Doç.Dr. A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s: 100, 101). Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; 8.4.2003 tarihinde nöbetçi onbaşı olan mağdur Onb. M.Ç.’nin, sanık Ord.Er U.Ç.’nin de aralarında yer aldığı silâhlı nöbetçileri nöbet yerine götürürken, sanık ile Er Ü.I. arasında tartışma yaşandığı, bu sırada Er Ü.I.’ya taş atan sanığa, Onb. M.Ç.’nin, “taş atarsan askerliğin uzar, askerliğini yakarsın, eşek oğlu eşek” dediği, sanığın hareketlerine devam etmesi üzerine kendisini bu kez, “taş atma ulan” diye uyaran Onb. M.Ç.’nin, sanığa, miğferini takmasını söylediği, ancak, sanığın, havanın sıcak olduğu gerekçesiyle miğferini takmadığı, Onb. tarafından birkaç kez uyarılmasına rağmen sanığın miğferini takmadığı ve Onb. M.Ç.’ye yönelik olarak, “seninle dışarıda görüşeceğiz, sana soracağım, senin için iyi olmayacak” şeklindeki sözleri söylediği dosyadaki tanık ifadelerinden hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmakta, esasen eylemin bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Bu sözlerin, mağdurun kendisine karşı sarf ettiği, “taş atarsan askerliğin uzar, askerliğini yakarsın, eşek oğlu eşek” şeklindeki sözlerinin ve daha önce de kendisi hakkında tuttuğu tutanak sonucunda disiplin cezası almasına neden olduğunu düşündüğü mağdurun yine kendisini şikâyet edeceğini söylemesinin ardından sarf edildiği ve bu kronolojik ve psikolojik süreç dikkate alındığında, sanığın, bu sözleri mağdurun huzur ve sükûnetini bozma iradesiyle söylemediği anlaşılmaktadır. Mağdurun, İstinabe Mahkemesinde alınan 23.7.2004 tarihli ifadesindeki, “... Ben sanık hakkında yukarıda bahsettiğim şekilde 107 bana bu cümleyi sarf etmiştir. Sanığın, bu cümleyi sarf etmesindeki sebep benim, birlikte, onun üstü olmama rağmen dışarıda bir astlık üstlük kalmayacağı için bence bunu hatırlatmaya çalışmıştır. Gerçi sanık cümlesinden sonra başkaca bir şey söylemedi. Fakat ben sanığın kelimelerini bu şekilde yorumladım ...” şeklindeki sözlerinden de, mağdurun, kendisi hakkında üstlük nüfuzunu kullanarak yine kendisini şikâyet etmek suretiyle ceza almasına neden olabileceğini düşündüğü mağdura, terhis edildiklerinde bu şekildeki yetkilerinin olmayacağını hatırlatmaya yönelik sözler olduğu sonucuna varılmaktadır. Esasen, sanığın, açık bir şekilde üstünün hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından söz etmemesi, eylemin oluş ve gelişimi ile meydana geldiği yer gözetildiğinde, sarf edildiği sabit görülen sözlerin soyut nitelikte ve objektif değerlendirmeye göre üstünün iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sürükleyecek nitelikte sözler olmadığı, sanığın üstü olan Onb. M.Ç.’yi tehdit etmekten ziyade bu kişinin üstlük prestijini astları nezdinde tahrip edici nitelikte sözler olduğu ve üste saygısızlık kapsamında kaldığı, bu yönüyle de sanığın eyleminin silâhlı iken üstü tehdit suçunu değil, ASCK’nın 82/1’inci maddesinde yazılı olan silâhlı iken üste saygısızlık suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından, aynı yöndeki Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 6.6.2007 tarihli ve 2007/1011-985 sayılı bozma ilâmına karşı yapılan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 108 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2, 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/98 K. No. : 2007/102 T. : 27.9.2007 ÖZET Sanığın, üstü olan Onb.’ya yönelik olarak sarf ettiği “gözlerin körse koyayım da açılsın, senin a..nı sinkaf edeceğim, sülâlesini s..tiğimin piçi, seni s..ceğim, sülâlesini s...tiğimin piçi, seni s..ceğim, a..na koyduğumunun evlâdı, senin bacını s...ceğim, orospu çocuğu, piçin evlâdı, kahpenin oğlu” sözleri ile, üstünün vakar ve haysiyetine saldırıda bulunup onu küçük düşürerek “üste hakaret” suçunu işlediği; Sanığın üstü olan mağdur Onb.’ya karşı yukarıda açıklanan sözleri sarf etmesinin ardından, alkollü olması nedeniyle hakkında tutanak tutulmak istenmesi üzerine bölük yazıhanesine götürüldüğü sırada, bu defa farklı bir zaman ve mekanda, hakkında tutanak tutulmasına sebep olduğuna inandığı Onb.’yı tehdit etme şuur ve iradesiyle hareket ederek, ona “sakın çarşıya çıkma, hayatını kaydıracağım, bittin sen, seninle işim bitmedi, kaçacak yerin yok oğlum” demek suretiyle üstünün iç huzur ve emniyet duygusunu ihlâl ettiği ve dolayısıyla sanığın üste hakaret suçundan başka, ayrıca “üstü tehdit” suçunu da işlediği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, üstüne karşı söylediği “seni sinkaf edeceğim, a...na koyduğumunun evlâdı, o...çocuğu, piçin evlâdı, sakın çarşıya çıkma hayatını kaydıracağım, seninle işim bitmedi, kaçacak yerin yok oğlum...” şeklindeki sözlerin tek bir üste hakaret suçunu mu yoksa, üste hakaret ve üstü tehdit şeklinde iki ayrı suçu mu oluşturduğuna ilişkindir. 109 Daire; sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde ele alınıp, üstü tehdit suçuna konu sözlerin, üste hakaret suçuna konu eylemin bünyesinde değerlendirilmesi ve sonuç olarak sanık hakkında tek bir üste hakaret suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; üstü tehdit ve üste hakaret suçları ile korunmak istenen hukukî yarar ile her iki suçun unsurları birbirinden farklı olduğundan, tehdit içeren sözlerin hakaret suçunun bünyesinde bulunan saygısızlık unsuru kapsamında kaldığının kabul edilemeyeceğini ve sanığın eylemlerinin üste hakaret ve üstü tehdit şeklinde iki ayrı suçu oluşturacağını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosya kapsamına göre, sanığın 18.6.2005 tarihinde çarşı izni dönüşünde nizamiyede yapılan kimlik kontrolü sırasında kendisine ismini soran P.Onb. T.Y.’ye, “buradan baksana gözlerin kör mü?” dediği, Onb. T.Y.’nin, “ismini söylemen daha kolay olur.” şeklinde cevap vermesi üzerine, sanığın, “gözlerin körse koyayım da açılsın.” dediği, bu sırada durumu gören Nizamiye Nöb.Astsb. olarak görevli Mu.Uzm.Çvş. C.İ.’nin kendisini nizamiye odasına çağırdığı ve burada alkollü olduğunu fark ederek, tutanak tutulmak üzere bölük yazıhanesine gitmesini bildirdiği, sanığın, bölük yazıhanesine giderken Onb. T.Y.’ye dönerek, “senin ananı s..ceğim, sakın çarşıya çıkma, hayatını kaydıracağım, sülalesini s...tiğimin piçi” dediği, Onb. T.Y.’nin, durumu nöbetçi subayına bildirmesi üzerine nizamiye odasına çağrılan sanığın, burada, Onb. T.Y.’ye, “seni s..ceğim, bittin sen, a..na koyduğumunun evlâdı, senin bacını s...ceğim, kaçacak yerin yok oğlum” dediği, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmakta olup, esasen eylemin bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 82/2’nci maddesinde, amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlerin cezalandırılacakları öngörülmekte olup, 4551 sayılı Kanun ile ASCK’nın 82’nci maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin gerekçe de; 82’nci maddenin 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesi hükmü göz önünde tutularak yeniden düzenlendiği ve bu maddede yer alan suçların cezasının bu fiillerin ağırlığı ile orantılı şekilde arttırılarak Askerî Ceza Kanunu ile 110 Türk Ceza Kanununda benzer fiiller için öngörülen cezalar arasında paralellik sağlanmış olacağı, açıklanmaktadır. Bu nedenle, bugüne kadarki yerleşik uygulamalarda sözü edilen tehdit suçunun unsurları genel bir hüküm olan 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde aranmıştır. Ancak 1.6.2005 tarihî itibariyle 765 sayılı TCK yürürlükten kaldırılarak yerine 5237 sayılı TCK yürürlüğe konulduğundan, artık ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yaptırıma bağlanan tehdit suçunun unsurlarının 5237 sayılı TCK'nın 106’ncı maddesinde aranması zorunlu bulunmaktadır. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde “Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesi ile, doktrinde ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” biçiminde değiştirilmiştir. Tehdidin koruduğu hukukî değer kişilerin huzur ve sükûnudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddîye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 808, 809; Prof. Dr. M.E. ARTUK-Doç.Dr. A. GÖKCEN - Yrd.Doç.Dr. A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s:100, 101). 111 Bu çerçevede somut olaya bakıldığında; Sanığın, üstü olan Onb. T.Y.’ye yönelik olarak sarf ettiği “gözlerin körse koyayım da açılsın, senin a..nı sinkaf edeceğim, sülâlesini s..tiğimin piçi, seni s..ceğim, sülâlesini s...tiğimin piçi, seni s..ceğim, a..na koyduğumunun evlâdı, senin bacını s...ceğim, orospu çocuğu, piçin evlâdı, kahpenin oğlu” sözleri ile, üstünün vakar ve haysiyetine saldırıda bulunup onu küçük düşürerek “üste hakaret” suçunu işlediği; Sanığın üstü olan mağdur Onb. T.Y.’ye karşı yukarıda açıklanan sözleri sarf etmesinin ardından, alkollü olması nedeniyle hakkında tutanak tutulmak istenmesi üzerine bölük yazıhanesine götürüldüğü sırada, bu defa farklı bir zaman ve mekanda, hakkında tutanak tutulmasına sebep olduğuna inandığı Onb. T.Y.’yi tehdit etme şuur ve iradesiyle hareket ederek, ona “sakın çarşıya çıkma, hayatını kaydıracağım, bittin sen, seninle işim bitmedi, kaçacak yerin yok oğlum” demek suretiyle üstünün iç huzur ve emniyet duygusunu ihlâl ettiği ve dolayısıyla sanığın üste hakaret suçundan başka ayrıca “üstü tehdit” suçunu da işlediği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen, sanığın tehdit kastı ile hareket etmediği ve eylemlerinin bir bütün hâlinde ele alınıp, tek bir “üste hakaret” suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi ve üstü tehdit suçuna konu sözlerin üste hakaret suçuna konu eylemin bünyesinde değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozan Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1950 K. No. : 2007/1947 T. : 4.12.2007 ÖZET Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden, sanığın şahsî tabancasını belinden çıkarması ve tam dolduruş hâline getirmesi şeklindeki eyleminin muhatabının iç huzurunu bozucu ve mağdur üzerinde ciddî bir korku yaratmaya elverişli nitelikte olduğunun, tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının gerekmediğinin kabulü gerekir. 1993 yılında uzman çavuşluğa nasbedilen ve almış olduğu hapis cezaları sebebiyle iki kere kademe ilerlemesi yapamaması ihtimal dâhilinde bulunan sanığın en son nasıp tarihinin 13.9.2000 olması karşısında, 1994 mezunu olmasına rağmen, son nasıp tarihî 30.8.2003 olan mağdurun astı konumunda bulunduğu düşünülebilirse de, suçun vasfı açısından önem taşıyan bu husus yargılama sırasında J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığından sorulmak suretiyle tespit edilmelidir. Askerî mahkemece; sanığın, 10.2.2004 tarihinde üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 82/2 (ikinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, hüküm sanık tarafından, mağdurun üstü olmadığı, kıdeminin ondan yüksek olduğu, olayın bir anlık kızgınlıkla gerçekleştiği, bu olay sebebiyle çok sevdiği mesleğinden atıldığı, mağdurla barıştıkları ve onun herhangi bir şikâyetinin bulunmadığı, tayin olunan cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 113 Olay tarihinde, karakol komutanı J.Astsb.Hasan T.Y., Uzm.J.III. Kad.Çvş. K.M.K. ve sivil şahıs A.P.’nin, mağdur K.M.K.’nın odasında oturdukları, sanığın da odaya geldiği, daha önceki bir olay nedeniyle, J.Astsb. H.T.Y.’nin eğitim programını düzenli takip etmesi hususunda sanığı ikazı sırasında, K.M.K.’nın, eğitim programlarını İl Jandarma Alay Komutanlığından getirtebileceğini söyleyerek söze karıştığı, bunun üzerine sanığın K.M.K.’ya “sen ne karışıyorsun oğlum” dediği, K.M.K.’nın “bana oğlum diyemezsin” şeklindeki uyarısı üzerine ortamın gerginleştiği ve yaşanılan tartışma sırasında, K.M.K.’nın “siktir git, şerefsiz” diyerek küfrettiği, sanığın K.M.K.’nın üzerine yürüdüğünü gören H.T.Y. ve A.P.’nin araya girerek sanığı dışarı çıkardıkları, karakol komutanı J.Astsb. H.T.Y.’nin odaya geri döndüğü sırada, sanığın belindeki silâhı çıkararak tam dolduruş hâline getirdiğinin duyulduğu, bunun üzerine H.T.Y. ve A.P.’nin müdahalesi ile sanığın elindeki silâhın alındığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın, yargılamanın başından beri tüm savunmalarında; Uzm.J. Çvş. K.M.K.’nın kendisinin üstü olmadığı, kendisinden yaşça küçük olduğu, kendisinin 1993 yılı, mağdurun ise 1994 mezunu olduğu, K.M.K.’ya hitaben “sen dışarı çıkamayacaksın” diyerek silâhı çıkarıp tam dolduruş hâline getirmediği, karakol komutanının bir şey yapacağını düşünerek belinden silâhını aldığı yolunda beyanlarda bulunduğu görülmektedir. Tanıklar A.P. ve H.T.Y.’nin anlatımları karşısında, sanığın odada bulunduğu sırada, “sen dışarı çıkmayacaksın” yahut “sen dışarı çıkamayacaksın” şeklinde sözler sarf etmediği açık olmakla beraber, odadan çıkartılmasını müteakip, mağdur K.M.K.’nın “siktir git, şerefsiz” demesi üzerine; belindeki, kendisine askerî hizmetlerde kullanması için teslim edilen Baretta marka silâhını çıkartarak tam dolduruş hâline getirdiği, bu tanık ifadelerini destekleyen sair tanıklar M.K. ve B.E.’nin anlatımları ile de belirlenmiş olması karşısında; sanığın silâhı çıkarıp tam dolduruş hâline getirmediği, karakol komutanının bir şey yapacağını düşünerek belinden silâhını aldığı yolundaki savunmalarına itibar edilmemiştir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı “Tehdit” suçunun yasal unsurlarının TCK’nın 191’inci ve 5237 sayılı TCK’nın 106’ncı maddesinde aranması gerektiği, objektif olarak ciddî bir mahiyet 114 arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının gerekmediği, sanığın şahsî tabancasını belinden çıkarması ve tam dolduruş hâline getirilmesi şeklindeki eyleminin dahi tek başına objektif olarak muhatabının iç huzurunu bozucu ve mağdur üzerinde ciddî bir korku yaratmaya elverişli nitelikte olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak; 1993 yılında uzman çavuşluğa nasbedilen ve almış olduğu hapis cezaları sebebiyle iki kere kademe ilerlemesi yapamaması ihtimal dâhilinde bulunan sanığın, hazırlık soruşturması sırasında dosyaya intikal eden belgelerden anlaşıldığı kadarıyla en son nasıp tarihinin 13.9.2000 olması karşısında, 1994 mezunu olmasına rağmen, son nasıp tarihî 30.8.2003 olan ve Uzm.J.III.Kad Çvş. rütbesini taşıyan K.M.K.’nın astı konumunda bulunduğu düşünülebilirse de, yargılama sırasında suçun vasfı açısından önem taşıyan bu hususun J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığından sorulmak suretiyle sanık ile mağdur arasındaki astlık ve üstlük durumlarının tespit edilmemiş olması noksan soruşturma niteliğinden görüldüğünden hükmün bu sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Diğer taraftan; sanığın olay sırasında amirini tehdit etmekte kullandığı Baretta marka tabancanın kendisine hizmet gereği teslim edildiği, bu nedenle eylemini, hizmet sebebiyle kendisine tevdi ve teslim edilmiş tabancayla, hizmetin icrası sırasında gerçekleştirdiği açık olduğundan; tebliğnamedeki, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin ikinci cümlesinde gösterildiği şekilde suçun yasal artırıcı unsurunun gerçekleşmediği, silâhı çekip tam dolduruş hâline getirme eylemindeki silâhın, somut olarak yapmaya başlanacak ya da yapılmakta olan bir görev veya hizmetin icabı olarak taşınmadığı, bu nedenle ASCK’nın 11’inci maddesindeki “silâhlı” unsurunun varolmadığı, somut olayın ASCK’nın 82/2’nci maddesinin ilk cümlesinde yer alan “üstü tehdit” suçu olarak uygulamasının yapılması gerektiği yolundaki görüşe de iştirak edilmemiştir. Bozma sebepleri karşısında, sanığın ilk olarak K.M.K.’ya “oğlum” diyerek saygısızca davrandığı hususunda kuşku yok ise de, mağdur K.M.K.’nın bu eylemle orantısızlık oluşturacak şekilde “siktir git, şerefsiz” sözünü kullanmasının, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasını gerektirdiğine, keza yargılama sırasında hakkında çıkarılan gıyabî tevkif müzekkeresi sebebiyle, 1.1.2006 tarihinde nezarete alındığı ve bu müzekkerenin vicahiye çevrilmemesi neticesinde, 2.1.2006 tarihinde salıverildiği anlaşılan sanığın, nezaret altında geçirdiği sürenin cezasından mahsup edilmesi gerektiğine işaretle yetinilmiştir. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. Mad. 85/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/1131 K. No. : 2007/1116 T. : 27.6.2007 ÖZET Eş ve kızının hastalıkları nedeniyle özel bir sağlık kuruluşunun önerdiği ilâçları askerî tabibe yazdırmak isteyen sanığın, hasta olan aile fertlerini hastahaneye getirmesine rağmen isteğinin kabul edilmeyişine sinirlenerek sarf ettiği sözlerde üste hakaret kastı bulunmayıp, bu sözlerin içinde bulunduğu telâş, üzüntü ve stres sebebiyle söylendiğinin kabulü gerekir Üste hakaret suçunu işlediği ileri sürülerek ASCK’nın 85/1’inci (ilk cümle) maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle sanık hakkında açılan davada askerî mahkemece; sanığın eyleminin tipiklik yönünden 477 sayılı Yasanın 47’nci maddesinde disiplin suçu olarak düzenlenen “üste saygısızlık” suçunu oluşturduğu ve yargılama görevinin Disiplin Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Yasanın 9’uncu maddesi uyarınca kendisinin “görevsizliğine” karar verilmiştir. Bu görevsizlik kararı; sanığın eyleminin “üste hakaret” suçunu oluşturduğu ileri sürülerek askerî savcı tarafından süresinde sanığın aleyhine temyiz edilmiştir. Sanık, 353 sayılı Yasanın 212’nci maddesi gereğince kendisine tebliğ edilen askerî savcının bu temyiz dilekçesine karşılık verdiği yanıtta; askerî mahkemenin kararının isabetli olduğunu vurgulayarak askerî savcının temyiz isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Denizli 11. P.Tug.K.lığı emrinde olup, Ağustos 2005 döneminde kanunî izne ayrılmış olan sanığın Karpuzkaldıran kampında rahatsızlanan eşi Nermin ve kızı Bengül’ün kamp revirinde ve 23.8.2005 tarihinde Denizli Asker Hastahanesi Dâhiliye Polikliniğinde yapılan muayenelerinde verilen ilâçlara rağmen iyileşemedikleri, bunun üzerine 116 27.8.2005 günü Denizli’de özel bir poliklinikte muayene oldukları, sanığın önerilen ilâçları reçete ettirmek üzere 29.8.2005 günü öğleye doğru Denizli Asker Hastahanesi Danışma Hekimliğine başvurduğu, Danışma Hekimi olan mağdur Tbp.Ütğm. G.Ö.’nün ise hastaları görüp muayene etmeden anılan ilâçları reçete edemeyeceğini bildirdiği, her ikisi arasında gerginlik yaşandığı, ancak boyut kazanmadan sanığın askerî hastahaneden ayrıldığı, aynı gün öğleden sonra sanığın yanında eşi ve kızı olduğu hâlde danışma hekimliğine geldikleri, mağdur hekimin “saat 15:45, muayene olacaksanız kulak burun boğaz polikliniğine sevk edeyim” dediği, bunun üzerine sanığın eşi ve kızının mağdura serzenişte bulundukları, mağdurun “dikkatli konuşun, ben bir üsteğmenim ve askerî doktorum” dediği, sanığın bu durum karşısında kimliğini çıkartıp “kimsen kimsin, ben de 30 yıllık astsubayım, Rus askerî miyim, lânet olsun hepinize” şeklinde bağırdığı ve eliyle masaya vurduğu, bu esnada sanığın eşinin bayılıp yere düştüğü, acil servise kaldırılıp tıbbî müdahalede bulunulduğu toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır. “Hakaret”, bir kimsenin şerefine, namusuna, şöhretine, haysiyetine, kişiliğine ve vakarına yönelik gerçekleştirilen küçültme ve aşağılama amaçlı kastî ve haksız tecavüzlerdir. Üst ve amirin şeref ve haysiyetine tecavüzler sadece mağdur üst veya amirlere karşı değil, aynı zamanda askerî disipline, askerî itaat ve terbiyeye de saldırı olduğundan bu fiiller Askerî Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Hakaret suçunda suç kastının belirlenmesi önem kazanmaktadır. Sergilenen eylemin veya söylenen sözlerin hakaret olup olmadığı saptanırken bu eylem ya da sözlerin hangi şartlar altında cereyan ettiği, failin ve mağdurun içinde bulundukları durum ile hakaret teşkil ettiği ileri sürülen sözlerin sarf edilme sebebinin irdelenmesi gerekir. Kastın, olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu ortaya konulması zorunludur. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde sanığın, askerî sağlık birimlerinden yazılan birkaç ilâcın rahatsız olan eşi ve kızını hâlen iyileştirmemesi nedeniyle bu sefer özel bir sağlık kuruluşundan önerilen ilâçları reçete ettirip eşi ve kızının tedavisini hızlandırma sıkıntısı içinde olduğu açıktır. Anılan ilâçları, sağlık cüzdanları çerçevesinde reçete ettirmek için ilkinde başvurduğunda mağdurun hastaları görüp muayene etmeden anılan reçeteyi düzenlememesinde kesinlikle haklı yönler bulunmakla beraber izah etme, 117 olaya yaklaşma anlamında her ikisi arasında gerginlik yaşandığı da bir gerçektir. Bu durum ise sanıkta “işinin zorlaştırıldığı” düşüncesini doğurmuştur. Eşi ve kızı ile beraber sanığın ikinci başvurusunda ise mağdurun bu sefer “saat 15:45, isterseniz sizi polikliniğe sevk edeyim” demesi karşısında zaten hasta olan eşi ve kızının serzenişlere yöneldiği anlaşılmaktadır. Mağdurun kimliğini ve rütbesini açıklayarak dikkatli olmaya davet etmesi üzerine de, sanığın iddia konusu sözleri ve eylemi sarf edip gerçekleştirdiği belirlenmektedir. Bu sözlerde hakaret boyutuna varacak nitelikte bir içerik bulunmadığı gibi yukarıda cereyan şekli belirtilen ortamda sanığın bu sözleri mağduru küçültmek ve tahkir etmek amacı ve kastı altında da söylediğini kabul etmek olanaklı değildir. Eşi ve kızının süre giden rahatsızlıkları, iyi gelebileceğine inandıkları ilâçları bir an önce reçete ettirebilme gayreti ve sıkıntısı, olay anında sanık ile mağdur arasında beşerî ilişkilerin karşılıklı hatalar nedeniyle gerginleşmesi, nihayetinde eşinin bayılıp düşmesi gibi tüm husus ve olgular bir bütün olarak ele alındığında sanığın, kendilerine yeterli ilgi gösterilmediği gibi bir düşünceye kapılarak feveran ve serzenişe kapılması sonucu hakaret kastı olmaksızın anılan sözleri sarf ettiği sonucuna varılmaktadır. Fakat sanığın bu eylemi, ASCK’nın 85/1’inci maddesi anlamında üste hakaret suçunu oluşturmamakla beraber askerî kurallara ve terbiyeye, örf ve adete de uygun düşmediği açık olup saygısızlık boyutunda kalmıştır. Nitekim benzer olaylarla ilgili içtihatlara bakıldığında da; a) “Sen kimsin, sen bana ne yapabilirsin” (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 15.3.2007 gün ve 19-16 sayılı kararı); b) “Siz komutan olabilirsiniz, ama lider olamazsınız” (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 30.9.1999 gün ve 184-169 sayılı kararı); c) “Siz adil değilsiniz, size güvenmiyorum, siz emir vermeyi bilmiyorsunuz” (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 21.10.2999 gün ve 182-187 sayılı kararı); 118 d) “Git şikâyet et, öbür dünyada iki elim yakanda olacak, benimle uğraşma” (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 25.3.1999 gün ve 74-63 sayılı kararı); e) “Allah senin belânı versin” (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 15.6.2000 gün ve 117-119 sayılı kararında) şeklinde ast tarafından üste sarf edilmiş sözlerde vakanın cereyan şekli tüm boyutları ile irdelendikten sonra “üste hakaret” suçunun oluşmadığı, “üste saygısızlık” suçu boyutunda kaldığı benimsenmiştir. Bu itibarla; askerî mahkemece, oluşa uygun düşen hukukî irdeleme ve gerekçelerle eylemin “üste saygısızlık” suçu olarak belirlenmesinde ve bu suç vasfına bağlı olarak görevsizlik kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 119 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85/1, 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2235 K. No. : 2007/2218 T. : 31.10.2007 ÖZET Sanığın, üstü olan J.Üçvş. M.Ş. ve Uzm.J.Çvş. Z.Ç.’ye yönelik olarak sarf ettiği “Sizi s.k. ederim, siz kimsiniz lan” şeklindeki sözlerden sonra sarf ettiği, “... Biz Devrekliyiz bize bir şey olmaz, siz burada ailenizle rahat dolaşamazsınız, bana yaptıklarınızı unutmadım, bunların hesabını vereceksiniz, sizinle daha sonra görüşeceğiz” şeklindeki sözleri, hakaret eyleminden ayrı ve müstakilen üstü tehdit suçunu oluşturduğundan, iki ayrı üste hakaret ve iki ayrı üstü tehdit suçlarını işlediği konusunda duraksama bulunmamakla beraber, 5237 sayılı TCK’nın 43/2’nci maddesi gereğince, bir fiille birden fazla şahsa hakaret edilmesi durumunda, sadece bir suçun mevcut olduğu kabul edilmeli ve bir cezaya hükmolunmalı; ancak, verilecek ceza zincirleme suç için öngörülen oranda artırılmalıdır. Askerî mahkemece; sanığın, 8.1.2005 tarihinde, 1) Uzm. J. Çvş. Z.Ç.’ye karşı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 (Birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) J. Üçvş. M.Ş.’ye karşı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 (Birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 120 3) Uzm. J. Çvş. Z.Ç.’ye karşı üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/2 (Birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 4) J. Üçvş. M.Ş.’ye karşı üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/2 (Birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Bu hükümler; temyiz aşamasında vekâletname ibraz eden sanık müdafii tarafından yasal süresi içerisinde ve özetle, bir suret iddianame elden verilmeden ve duruşmalardan vareste tutulmayı isteyip istemediği sorulmadan sanığın sorgu ve savunmasının tespit edilmiş olmasının, “savunma hakkının kısıtlanması” niteliğinde usule aykırılık oluşturduğu, sanığın olaya doğrudan müdahil olmadığı gibi, üstü olduğu iddia edilen kişiler sivil elbiseli olduklarından müvekkilinin o kişilerin kim olduğunu bilmesinin beklenemeyeceği, atılı suçların sübuta erdiğine dair yeterli ve açık delil bulunmadığından unsurları itibarıyla oluşmadığı, olayın başlangıcı ve oluş şekli itibarıyla müvekkilinin de tanıkları olmasına rağmen dinletemediği, tanıkların ifadelerinde birbirlerini kolladıkları, tek bir olay nedeniyle dört ayrı ceza tayininin yersiz olduğu ve müvekkili hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına dair gösterilen gerekçenin yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; iki ayrı üste hakaret ve iki ayrı üstü tehdit suçunu oluşturduğu kabul edilen sözlerin, müteselsilen üste hakaret ve müteselsilen üstü tehdit suçlarını oluşturması nedeniyle, tüm mahkûmiyet kararlarının sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için bozulması gerektiğine dair görüş ve düşünce bildirilmiştir. Sanık hakkında üste mukavemet suçundan kurulan beraat hükmü ile diğer sanık T.K. hakkında görevli memura mukavemet suçundan verilen görevsizlik kararı taraflarca temyiz edilmediğinden, temyiz incelemesi dışında bırakılmıştır. Dosya içeriğinden, acemi eğitimini Devrek 2’nci J.Er Eğt.Tb. 4’üncü J.Er Eğt.Bl.K.lığı emrinde tamamladıktan sonra, Balıkesir İl J.K.lığı emrine dağıtımı yapılan sanık (Ter.) J.Er T.K.’nın, 8.1.2005 tarihinde memleketi olması nedeniyle kanunî izne gönderildiği Devrek’te 121 çarşıda dolaşmakta iken, karşılaştığı acemi birliğinde beraberce görev yaptıkları J.Onb. Y.O. ve J.Onb. H.Z.’ye, eğitim esnasında yaşanan bazı olaylar nedeniyle özellikle rütbeli personeli kastederek, “Dünya küçük, her şey askerlikte kalmıyor!” şeklinde sözler sarf ettiği, ayrıca her iki onbaşıyı tartaklamaya çalıştığı, sanığın elinden kaçarak kurtulan Y.O. ve H.Z.’nin durumu telefonla J.Kd.Çvş. M.A.Y.’ye bildirmelerinden sonra, yine kendileri gibi çarşıda sivil elbiseli olarak dolaşan J.Üçvş. M.Ş. ve Uzm.J.Çvş. Z.Ç. ile buluştukları, bu esnada sanık Er’in babasının, olayın yanlış anlaşıldığını söyleyerek kendilerini sanığın ağabeyi T.K.’nın saatçi dükkânına davet ettiği, dükkânda geçen konuşma ve tartışmalar sırasında sanık J. Er T.K.’nın mağdurlar J.Üçvş. M.Ş. ve Uzm.J.Çvş. Z.Ç.’ye “Sizi sinkaf ederim, siz kimsiniz lan, biz Devrekliyiz, bize bir şey olmaz, siz burada ailenizle rahat rahat dolaşamazsınız, bana yaptıklarınızı unutmadım, bunların hesabını vereceksiniz, sizinle daha sonra görüşeceğiz...” şeklinde sözler sarf ettiği, daha sonra haber verilmesi üzerine olay yerine gelen inzibatlar J.Er A.C. ve J.Onb. C.C.’nin sanık Er’i Devrek İlçe J.K.lığına götürdükleri Maddî olaylar olarak sabit görülmüştür. 1) Usul yönünden yapılan incelemede; Askerî mahkemenin 16.12.2005 tarihli talimatı doğrultusunda sorgu ve savunmasının tespit edildiği Devrek Asliye Ceza Mahkemesinin 6.2.2006 tarihli istinabe duruşma tutanağı incelendiğinde, sanığın kimliği tespit edilip, yasal hazırlık süresi ile duruşmalardan vareste tutulma talebinin ve aynı şekilde 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde yazılı diğer haklarının hatırlatıldığının belirtilip, CMK’nın 191’nci maddesi uyarınca iddianamenin ve askerî mahkemedeki duruşmanın 23.2.2006 tarihinde yapılacağına ilişkin talimatın okunmasından sonra, haklarını anladığını, müdafii talebinin olmadığını ve duruşmalardan vareste tutulmayı talep ettiğini söylemesi üzerine, tüm usul hukuku kurallarına riayet edilmek suretiyle iddianame uyarınca sorgu ve savunmasının tespit olunduğu, keza yargılamanın hiçbir aşamasında tanık dinletme hususunda bir talep veya beyanının bulunmadığı anlaşıldığından, müdafiin usule ve müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. 122 2) Esas yönünden yapılan incelemede; Yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen maddî olayda, sanık Er’in J.Üçvş. ve Uzm.J.Çvş. rütbelerinde olmaları nedeniyle üstü durumunda bulunan mağdurlar M.Ş. ve Z.Ç.’ye “Sizi sinkaf ederim, siz kimsiniz lan” şeklinde sözler sarf ederek onların şeref, namus ve haysiyetine kastî tecavüzde bulunmak suretiyle ASCK’nın 85/1’inci maddesinin 1’inci cümlesi kapsamına giren üste hakaret ve “....Biz Devrekliyiz bize bir şey olmaz, siz burada ailenizle rahat dolaşamazsınız, bana yaptıklarınızı unutmadım, bunların hesabını vereceksiniz, sizinle daha sonra görüşeceğiz” şeklinde mağdurların iç huzur ve emniyet duygularını ihlâl edecek tarzda sözler söyleyerek ASCK’nın 82/2’nci maddesinin 1’inci cümlesinde düzenlenen üstü tehdit suçlarını işlediği sanığın inkâra yönelik savunmaları, mağdurlar J.Üçvş. M.Ş., Uzm.J.Çvş. Z.Ç. ve tanık J.Onb. Y.O.’nun yeminsiz, tanık J.Kd.Çvş. M.A.Y.’nin yeminli ifadeleri ile tanık J.Onb. H.Z.’nin 353 sayılı Kanunun 154’üncü maddesi uyarınca okunulmakla yetinilen hazırlık ifadesinden anlaşıldığından, müdafiin müvekkilinin olaya doğrudan müdahil olmadığı gibi, atılı suçların sübuta erdiğine dair yeterli ve açık delil bulunmadığından unsurları itibarıyla oluşmadığı yönündeki temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. Aynı şekilde, sanık Er’in, Devrek’te konuşlu 2’nci J.Er Eğt.Tb. 4’üncü J.Er Eğt.Bl.K.lığı emrinde acemi eğitimini tamamladıktan sonra, 7.8.2004 tarihinde Balıkesir İl J.K.lığı emrine dağıtım edildiği, mağdurların da sanık gibi 4’üncü J. Er Eğt.Bl.de görev yaptıkları, hepsinden önemlisi, sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında sivil giyimli olmaları nedeniyle tartıştığı bu kişilerin üstü olduğunu bilmediği yönünde herhangi bir iddiasının bulunmadığı, keza, dosya içeriğine göre, mağdurların sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek söz ve davranışlarının söz konusu olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık müdafiinin bu yöndeki temyiz sebeplerinde de haklılık görülmemiştir. Diğer taraftan, sanığın üstü olan J.Üçvş. M.Ş. ve Uzm.J.Çvş. Z.Ç.’Ye yönelik olarak sarf ettiği ve üste hakaret suçunu oluşturduğu hususunda şüphe bulunmayan “Sizi sinkaf ederim, siz kimsiniz lan” şeklindeki sözlerden sonra sarf ettiği “....Biz Devrekliyiz bize bir şey olmaz, siz burada ailenizle rahat dolaşamazsınız, bana yaptıklarınızı unutmadım, bunların hesabını vereceksiniz, sizinle daha sonra görüşeceğiz” şeklindeki sözlerin hakaret eyleminden ayrı ve müstakilen 123 üstü tehdit suçunu oluşturduğu, bu sözlerin hakaret suçunun unsuru veya şiddet sebebi kabul edilemeyeceği, mağdurların şeref ve namusuna yönelik tahkir ve tezyiften ayrı olarak, can güvenliklerini hedef alacak nitelikte ve ciddiyette, yaşamlarına ağır bir zarar vereceğini ifade edecek şekil ve boyutta tehdit içerdiği, bu itibarla, sanığın eylemiyle kanunun iki ayrı hükmünü ihlâl ettiği, bu eylemlerin aynı yer ve zamanda birbiri ardına gerçekleşmiş olmasının suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 79 ve 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddeleri kapsamında tek bir suç olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, müdafiin, tek bir olay nedeniyle dört ayrı ceza tayininin yersiz olduğu şeklindeki temyiz sebebi de kabule değer görülmemiştir. Nitekim, benzer olaylara ilişkin olarak As.Yrg.Drl.Krl.’nun 8.11.1984 tarihli, 1984/229-218; 4.3.2004 tarihli, 2004/50-43; 9.6.2005 tarihli, 2005/54-51, As.Yrg. 4’üncü D.nin 20.1.2004 tarihli, 2004/63-61 ve As.Yrg. 3’üncü D.nin 11.5.2004 tarihli, 2004/526-520 esas ve karar sayılı kararlarının kabulü de bu yöndedir. Sanığın, 8.1.2005 tarihinde mağdurlar J.Üçvş. M.Ş. ve Uzm.J.Çvş. Z.Ç.’Ye karşı sarf ettiği sözlerle iki ayrı üste hakaret ve iki ayrı üstü tehdit suçlarını işlediği konusunda duraksama bulunmamakla beraber; Suçların işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43/2’nci maddesi ile “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda....” zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Doktrinde “Aynı neviden fikrî içtima” olarak adlandırılan bu kabule göre, bir fiille birden fazla şahsa hakaret edilmesi durumunda, sadece bir suçun mevcut olduğu kabul edilmeli ve bir cezaya hükmolunmalıdır. Ancak; verilecek ceza zincirleme suç için öngörülen oranda artırılmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın eylemlerinin birisi üste hakaret diğeri üstü tehdit olmak üzere iki ayrı suç olarak kabul edilip, verilecek cezaların zincirleme suç için öngörülen oranda artırılması gerekirken, dört ayrı suç kabul edilerek ayrı ayrı ceza tertip edilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükümlerinin suç vasfındaki bu hata nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 124 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/2 K. No. : 2007/2 T. : 25.1.2007 ÖZET Bölük komutanının huzurunda gerçekleşen ve daha sonra diğer personelin de tanık olduğu olay nedeniyle bozulan askerî disiplinin yeniden oluşturulması için, sanığın askerî disipline aykırı söz ve davranışlarına görevi cümlesinden olarak müdahale eden amir konumundaki bölük komutanının, sanığı yanına çağırması yönündeki emirlerin hizmete ilişkin olduğu açıkça anlaşıldığından, söz ve davranışlarıyla emrin yerine getirilmesini açıkça reddeden, tekrarlanmasına rağmen yerine getirmeyen ve ancak, yakalanarak durdurulabilen sanığın, olayın gelişimi içinde itaatsizlik kastını açıkça ortaya koyduğu ve bu suretle eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübut bulan eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır. Daire; sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sübut bulan eylemin 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğunu, belirtilen suçtan yargılama yapmanın disiplin mahkemesinin görevine girdiğini, görevsizlik kararı yerine, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 125 Dava dosyasındaki delillere göre; sanık Hv.P.Uzm.Çvş. M.H.’nin, sivil şahıslar tarafından yapılan şikâyetler üzerine 2.2.2006 tarihinde bölük komutanı tarafından yanına çağrılarak ikaz edildiği, ancak sanığın, bu durumun sivillerle kendisi arasındaki bir sorun olduğunu, buna karışamayacağını söylediği, bölük komutanının, bu konunun görevi kapsamında olduğunu belirttiği, bunun üzerine sanığın, “O zaman ben de uzman çavuş değilim, mesleği bırakıyorum” diye tepki gösterdiği, bölük komutanının, o zaman tabur idarî kısmına giderek dilekçe vermesini ve işlemlerini başlatmasını söylediğinde, sanığın, “Ben Tümgeneral A.Ö.’nün akrabasıyım, siz beni tanımıyorsunuz, benim kim olduğumu göreceksiniz” diye bağırarak izin almadan odadan çıktığı, sanığın arkasından koridora çıkan bölük komutanının, “Hancı buraya gel” diyerek sanığı yanına çağırdığı, ancak sanığın, “Beni tutamazsınız Tümgeneral A.Ö. benim yakınım olur, bunu öğreneceksiniz” şeklinde sözlerini sürdürerek uzaklaşmaya devam ettiği, bölük komutanının, durmasını istediğinde, sanığın “Ben üs komutanına çıkıyorum, beni tutamazsınız, ben artık uzman çavuş değilim” diye bağırdığı, bölük komutanının, durmasını, yoksa disiplini temin için kendisini yakalatacağını söylediğinde dahi sanığın durmayarak çıkış kapısına yöneldiği, bölük komutanının emri ile sanığın orada bulunan görevli uzman çavuşlar tarafından yakalandığı şeklinde gelişip sonuçlandığında kuşku bulunmamaktadır. Bölük komutanı tarafından sanığa yöneltilen ve tekrarlanan emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığı eylemin nitelendirilmesi açısından önem taşıdığından öncelikle konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanununun 13/1’inci maddesinde; “Disiplin: kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.” şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddede; askerliğin temelinin disiplin olduğu açıkça vurgulanmış ve disiplinin korunması ve devamlılığının sağlanması için özel yasalarla cezaî ve yine özel yasalar ve diğer düzenlemelerle idarî tedbirlerin alınacağı ilkelerine yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; 126 ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde; “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, 8’inci maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Aynı Kanunun 14’üncü maddesinde; astın; amir ve üstüne genel adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı göstermeye, amirlerine ve yasa ve diğer düzenlemelerde gösterilen hâllerde üstlerine mutlak itaate zorunlu olduğu, yasalarda belirtilen görevleri ve verilen emirleri zamanında ve değiştirmeden yapması gerektiği, itaat hissini sarsacak her türlü davranışın cezaî yaptırıma bağlandığı; 17’nci maddesinde, amirin, maiyetinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himayesi altında bulunduracağı; 18’inci maddesinde, amirin maiyetine disiplini bozan davranışlarından dolayı disiplin cezası vereceği; 24’üncü maddesinde, disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu yönünde hükümlere yer verilmiştir. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; sanık Hv.P.Uzm.Çvş. M.H. hakkında sivil şahıslar tarafından yapılan şikâyetler üzerine, amiri konumunda olan bölük komutanı Hv.P.Ütğm. Z.A. tarafından çağrılarak kendisine gerekli uyarılarda bulunulmuştur. Sivil şahıslarla sanık arasında geçen olay özel hukuk ilişkisi niteliğinde olmakla birlikte, bölük komutanının gerek şikâyet üzerine, gerek doğrudan ve kendiliğinden personelinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima kontrol, denetim ve koruma altında tutması komutanlık ve amirlik görevinin gereği olduğundan, şikâyet konusunda sanıktan bilgi alıp onu uyarmasının askerî disipline yönelik olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 127 Bölük komutanı tarafından yasal görev ve sorumluluğu cümlesinden olarak uyarılan sanığın, askerî disiplinle bağdaşmayacak şekilde ve mesleği bıraktığı yönünde beyanlarda bulunması üzerine, bölük komutanı, sanıktan, sözlerinin gereğini yapmasını ve işlemleri başlatmasını istemiştir. Ancak, olay bu aşamada kalmamış, sanık, “Ben Tümgeneral A.Ö.’nün akrabasıyım, siz beni tanımıyorsunuz, benim kim olduğumu göreceksiniz” şeklinde tehditvari sözler sarf ederek izin de almadan odadan çıkmıştır. Bunun üzerine, bölük komutanı sanığa yanına gelmesini emretmiştir. Bölük komutanı, koridora çıkıp, emrini birkaç kez tekrarladığı hâlde sanık, diğer personelin de yanında aynı yöndeki söz ve davranışlarını sürdürüp üs komutanına şikâyette bulunacağını belirterek emir gereğini yerine getirmemiş, tüm uyarılara rağmen ancak yakalanarak durdurulabilmiştir. Bölük komutanının huzurunda gerçekleşen ve daha sonra diğer personelin de tanık olduğu olay nedeniyle bozulan askerî disiplinin yeniden oluşturulması için bölük komutanının sanığı yanına çağırması yönündeki emirlerin hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. Sanık, söz ve davranışlarıyla emrin yerine getirilmesini açıkça reddettiği gibi, emrin bölük komutanı tarafından tekrarlanmasına rağmen yerine getirmemiş, ancak yakalanarak durdurulabilmiş, olayın gelişimi içinde itaatsizlik kastını da açıkça ortaya koymuştur. Tebliğnamede; dava konusu olayla benzerlik arz ettiği belirtilerek, ileri sürülen görüşü desteklemek açısından bir kısım Askerî Yargıtay kararları örnek olarak gösterilmiş ise de; anılan kararlara konu olan somut olayların; astın, amir ya da komutan tarafından yanına çağrılmasına veya gelmesi istenmesine rağmen gitmemek şeklinde geliştiği görülmekle birlikte; bu yöndeki emirlerin, askerî hizmetle irtibatlandırılamaması veya olayların gelişiminden de askerî hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması hâlleriyle ilgili bulunduğu, yukarıda açıklanan nedenlerle bu yönüyle dava konusu olayla tam bir benzerlik göstermediği anlaşılmaktadır. Sanığın askerî disipline aykırı söz ve davranışlarına görevi cümlesinden olarak müdahale eden amir konumundaki bölük komutanı tarafından, yanına gelmesi konusunda sanığa yöneltilen emrin askerî hizmete ilişkin olduğu, emir tekrar edilmesine rağmen dinlemeyerek uzaklaşan ve ancak görevlilerce yakalanmak suretiyle durdurulabilen sanığın bu eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde (2’nci cümle) düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 128 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/3 K. No. : 2007/3 T. : 25.1.2007 ÖZET Birlik, karargâh ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacı bulunduğundan, belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askerî hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, kışlada radyo bulundurulmayacağı yönündeki emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; kışlada radyo bulundurulmayacağı yönündeki emre aykırı davranışın disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken; 129 Başsavcılık; kışlada radyo bulundurulmayacağı yönündeki emre aykırı davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu, ancak sanık hakkında noksan soruşturma ile hüküm kurulduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; birlik komutanlığınca yayımlanan 60 numaralı günlük emirde, kışlaya radyo, cep telefonu, video, wolkman, teyp, ses kartı, kulaklık gibi elektronik cihazların sokulmasının yasaklandığı, bu emrin sanığa 22.2.2005 tarihinde tebliğ edildiği, 18.5.2005 tarihinde koğuşta yapılan düzenleme sırasında sanığa ait yatağın altında 1 adet radyo ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde; “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, Aynı Kanunun 8’inci maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK’nın 12’nci maddesinde belirtilen “malûm ve muayyen olan askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, “bir amir tarafından emredilen vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir. 130 Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY-114-1 (B); birlik, karargâh ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmaları ve kullanılmalarının önlenmesi gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, “Birlik, Karargâh ve Kurumlarda Güvenlik” başlığı altında; “Birlik, karargâh ve kurumlar içerisine her türlü fotoğraf makinesi, sinema makinesi, video, ses ve kayıt cihazları sokmak yasaktır. Bu gibi cihazları kullananlara, bulunduracakları cihazın tipi, markası, seri numarası ve kullanılacak yer belirtilerek özel izin verilir. Erbaş ve erlerin şahsî radyo, teyp ve benzeri dinleme vasıtaları toplanır ve terhis olurken kendilerine verilir. Kışla komutanının tasvibi dışında hiçbir yerde radyo ve teyp kullanılmaz” hükmüne yer verilmiştir. Birlik, karargâh ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, karargâh ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini 131 de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askerî hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.2001 tarihli ve 2001/108-104 sayılı, 7.7.2005 tarihli ve 2005/59-60 sayılı, 20.10.2005 tarihli ve 2005/73-82 sayılı, 9.3.2006 tarihli ve 2006/74-57 sayılı, 9.3.2006 tarihli ve 2006/80-59 sayılı kararlarında da, yukarıda belirtilen Yönergenin, birlik, karargâh ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir). Birlik komutanlığınca olay öncesinde yayımlanan ve sanığa da tebliğ edilmiş olan günlük emirde radyo ve benzeri elektronik cihazların kışlaya sokulması, bulundurulması ve kullanılması yasaklanmasına rağmen, 18.5.2005 tarihinde yapılan koğuş düzenlemesi sırasında yatağının altında 1 adet radyo bulunduğu ileri sürülen sanığın eyleminin sübutu hâlinde; emrin askerî hizmete ilişkin olması nedeniyle ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu gerekçesiyle, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına; diğer yönlerden inceleme yapılmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 1.3.2007 tarih 2007/18-10, 12.4.2007 tarih 2007/27-30 ve esas ve karar sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır. 132 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/6 K. No. : 2007/5 T. : 8.2.2007 ÖZET Erbaş ve erlerin çarşı izinlerinde uymaları gerekli kurallar ve birliğe dışarıdan yiyecek-içecek sokulmasının yasaklanması gibi ilgili personelin uyacağı genel kuralları gösteren genel nitelikteki bu tür düzenlemelerin, tedbire yönelik soyut yasaklar içerdiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, bu yasakların amir tarafından somut hâle getirilmesi, yani ast ile üst arasında doğrudan hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiğinden, somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları bakımından oluşmadığına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı suçun oluşmadığı görüş ve düşüncesindedir. Daire; konuya ilişkin emir ile, birlik personelinin çarşı izni sırasında uymaları gereken kurallar çerçevesinde birliğe dışarıdan yiyecek maddesi getirilmesinin açık şekilde yasaklandığı, söz konusu yiyecek maddelerinin birliğe sokulması ile personelin sağlığının tehlikeye düşürülmesi yanında, bu tür yiyecek maddeleri ile birlikte, bulundurulması ve kullanılması yasak olan sair nesnelerin de kışlaya girişine imkân sağlanacak olunması nedeniyle, bahse konu emrin hizmete ilişkin ve atılı suçun oluşumu bakımından yeterli unsurları taşıdığını kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş; 133 Başsavcılık ise, kışla içerisinde taşınması ve bulundurulması serbest olan sigara ve yiyecek maddesi gibi bir tüketim ve ihtiyaç maddesinin dışarıdan sipariş verilerek alınmasını yasaklayan genel mahiyetteki emirlere aykırı hareket edilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, sanığın eyleminin ASCK’nın 162/A maddesinde, “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren bir disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğu görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. 1.11.2004 tarihinde, “acemi erlerin ihtiyaçlarının giderilmesi için çarşıdan sipariş alınıp karşılanmasının yasak olduğunun” yazılı olarak sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın, birlik dışından, “Çıtırım Cafe” adıyla hizmet veren fast-food’dan, ekmek arası sosis getirterek acemi askerlere sattığının 22.12.2004 tarihinde tespit edildiği, sanığın tüm aşamalarda alınan sorgu ve savunmalarında; “olay öncesi emirden haberdar olduğunu, acemi erlerin isteklerini kıramadığı için yiyecek siparişlerini temin ettiğini” beyan ettiği anlaşılmıştır. Sübuta yönelik bir itirazı bulunmayan sanığın, emri bildiğinde de duraksama bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde; “kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazife”nin madun tarafından yapılması...” olarak tanımlamıştır. İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Bu bağlamda, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. 134 Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğidir. TSK İç Hizmet Kanununun 17’nci maddesine göre; amir maiyetinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Yine İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89’uncu maddelerinde, askerlerin sağlığının korunarak, sağlıklı koşullarda görev yapmalarının sağlanabilmesi için, konunun yakinen takip edilmesinin ve bu konuda gerekli tedbirlerin alınmasının kurum amirinin görevi olduğu belirtilmiştir. Bu konularda yapılan düzenlemelerin, Askerî Ceza Kanununun 87’nci maddesinde tanımlanan “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna konu olup olamayacağının, dolayısıyla, bu amaçla çıkarılan emir ve talimatların, “hizmete ilişkin” bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. İç Hizmet Kanununun 8’nci maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve takibi gibi konular ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Somut olayımıza bu açıklamalar ışığında bakıldığında; “Tebliğ ve Tebellüğ” başlıklı emirde; “ ...görevli j.erbaş ve erlerinin çarşı iznine çıkışta, çarşı dönüşünde ve alışverişlerde dikkat edeceği hususların” maddeler hâlinde sayıldığı, emrin 5’inci maddesinde; “Acemi erlerin ihtiyaçlarının giderilmesi için çarşıdan kesinlikle sipariş alınıp karşılanmayacağının” belirtildiği görülmektedir. 135 Birlik komutanlığınca, İç Hizmet Kanununun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89’uncu maddeleri çerçevesinde, bölük personelinin, yanlış alınan gıda veya zararlı yiyecek-içecek maddelerinin sağlık üzerindeki olumsuz etkilerinden uzak tutulmasını sağlamak amacıyla düzenleme yapılabileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, bu düzenlemelerin ve alınan tedbirlerin, yine yönetmelikte belirtildiği üzere, amirlerce, yakın takip ve kontrolünün yapılması gerekmektedir. Zira, er ve erbaşların sağlık koşullarına uygun biçimde askerlik hizmetlerini sürdürebilmesi birlik komutanının görevleri arasındadır. Sadece emir, talimat ve alınacak tedbirlerin yayınlanması ile iktifa edilerek amaçlanan sonucun alınması mümkün değildir. Esasen sağlık, kişinin kendi yaşamını doğrudan ilgilendiren, münhasıran kendisinin ilgili ve sorumlu olmasını gerektiren bir konudur. Bu konuda, amirin göstereceği ciddî ilgi ve kontrol, “beslenme ve sağlık” gibi kişiyi özünden etkileyen bu yaşam gereksinimi üzerinde daha dikkatli, sorumlu ve hassas hareket etmeye sevk edecektir. Çünkü burada önemli olan husus ve amaç, birtakım düzenlemeler yaparak, bunlara uymayanları cezalandırmak değil, personeli bilinçlendirip, sağlıklı yaşam ve sağlıklı beslenme yolunda düzenli ve istikrarlı olmasını sağlamaktır. Yargılama sırasında dinlenen tüm tanıkların; “...sanığa sipariş verdikten yaklaşık bir saat sonra, istenilen yiyecek paketlerinin rahatlıkla, herhangi bir engel veya gizlilik telâşı olmaksızın, kendilerine sanık tarafından ulaştırıldığı...” şeklindeki yeminli ifadeleri karşısında; birlik komutanlığınca düzenlenen söz konusu emirlerin varlığına rağmen, erbaş ve erlerin, dışarıdan yiyecek-içecek temin etme girişimlerinin birlik komutanlığınca önlenmesine ve emrin uygulanılmasına ilişkin takip ve kontrole gerekli önemin verilmediği, dışarıdan, birlik nizamiyesinden rahatlıkla geçirilip birliğe serbestçe yiyecek-içecek sokulabildiği, adeta zımnî bir müsaade ortamının oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim, sanık bu eylemi bizzat gerçekleştirirken kendisine müdahale edilmemiş, birlik komutanlığınca acemi erlerle yapılan toplu görüşme sırasında, alınan beyanlar üzerine tutanak düzenlenip sanık hakkında soruşturma başlatılmıştır. 136 Tüm bu değerlendirmelerden, söz konusu emrin; Erbaş ve erlerin sağlığının korunmasına yönelik, dışarıdan temin edilebilecek zararlı, sağlığa uygun olmayabilecek gıda maddelerinin tüketilmesini önleyici yasak türünde, ikaz özelliği taşıyan ve tedbir mahiyetinde genel bir düzenleme olduğu, askerî vazifeyle doğrudan ilgili olmadığı ancak, bu tür emirlere riayet edilmesinin de askerî disiplinin gereği olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer bir ifadeyle, erbaş ve erlerin çarşı izinlerinde uymaları gerekli kurallar ve birliğe dışarıdan yiyecek-içecek sokulmasının yasaklanması gibi ilgili personelin uyacağı genel kuralları gösteren genel nitelikteki bu tür düzenlemelerin, tedbire yönelik soyut yasaklar içerdiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, bu yasakların amir tarafından somut hâle getirilmesi, yani ast ile üst arasında doğrudan hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu itibarla, somut olayda sanığın acemi erlere dışarıdan siparişle yiyecek-içecek temin etme eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.2002 gün ve 2002/40-39 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Uyulması zorunlu, idarî ve disipline taalluk eden bu düzenlemelerin, askerî bir hizmete ilişkin olmaması durumunda, bu emirlerin ihlâl edilmesi hâlinde, eylemin, ASCK’nın 162/A maddesinde, “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren “Disiplin tecavüzü” olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle; somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçu yasal unsurları itibariyle oluşmadığı hâlde, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulüyle, 2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 30.6.2005 tarihli ve 2005/911-475 sayılı mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.12.2006 tarihli ve 2006/1469-1466 sayılı Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün “esas yönünden” bozulmasına karar verilmiştir. 137 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1, 162/A T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/334 K. No. : 2007/333 T. : 20.2.2007 ÖZET Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, kışla içinde olmayan askerî lojmanlar “askerî mahal” kavramı içerisinde değerlendirilmemektedir. Sanığın içki içtiği Rize İl Jandarma Komutanlığı lojman kantin reyonunun kışla dışında, sivil binalar ile iç içe konuşlu bulunması nedeniyle suçun işlendiği yer askerî mahal olmadığından; ayrıca, lojman kantininde içki içilmesi eyleminin, sanığın kantindeki reyon sorumluluğu görevi ile bir ilgisi de bulunmadığından, sanığın lojman kantininde içki içmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, ASCK’nın 162/A maddesinde tarifi yapılan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren bir “disiplin tecavüzü” mahiyetinde olduğu. Askerî mahkemece; sanığın, 13.8.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1’inci maddeleri gereğince, teşdiden ve sonuç olarak iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın Ek 8 ve 47/A maddeleri gereğince, yasal imkânsızlık nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51’inci maddelerinin tatbikine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, böyle bir suç işlemediği, tanık beyanlarını doğru bulmadığı, içki içmenin emre itaatsizlikte ısrar suçu ile bir ilgisinin bulunmadığı, emre karşı gelmek gibi bir kastının olmadığı, görev yerinin askerî alan olmadığı ve yaptığı işin de askerî bir iş olmadığı, cezayı haksız ve yersiz bulduğu, cezanın adlî para cezasına çevrilmemesinin ve ertelenmemesinin hatalı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. 138 Tebliğnamede, hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiştir. Hâlen terhisli olan sanığın, Rize İl J.K.lığı Kh.Srv.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken lojman kantin sorumlusu olarak görevli olduğu, “İçki içmeyeceğim ve üzerimde bulundurmayacağım.” şeklindeki emrin 12.5.2005 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 13.8.2005 tarihinde lojman kantininde alkollü içki içtiği, aynı günün akşamı gazinoda maç izlerken J.Er R.Ş. ile tartışması nedeniyle durumundan şüphelenilerek, alkol muayenesi için Rize Devlet Hastahanesine sevk edilmesi sonucunda 45 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, bu suretle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de; ASCK’nın 87/1’inci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, her şeyden önce “verilen emrin askerî hizmete ilişkin olması” zorunlu bulunmaktadır. Ayrıca, “Hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi” gerekmektedir. Erbaş ve erlerin, birlik disiplininin gereği olarak, her ne şekilde olursa olsun alkollü içki gibi tüketim maddelerinin kışla içerisine sokulmasını veya kışla içerisinde bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirlere aykırı hareket etmeleri şeklindeki eylemleri ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasına rağmen, kışla sınırları dışında alkollü içki içilmesi hâlinde, bu şekilde gerçekleşen eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı; ancak, diğer unsurlarının da gerçekleşmesi hâlinde 477 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde düzenlenen “sarhoşluk” disiplin suçunu veya disiplin tecavüzünü oluşturabileceği kabul edilmektedir. Askerî mahkemece; sanığın olay tarihinde “görev yaptığı kantinde” alkol aldığı belirtilerek, eylemin “askerî mahal”de gerçekleştirildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanunda “askerî mahal” tanımının yapılmadığı, ancak TSK İç Hizmet Kanununun 12, 51 ve 100’üncü maddeleri incelendiğinde; askerî hastahane, okul, orduevi, dikimevi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve depo gibi askerî tesis ve teşkillerin “askerî kurum” sayıldığı, askerlerin barındırıldığı ve hizmet gördüğü binalar ile arazinin “kışla” kabul edildiği, orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının “askerî mahal” niteliğinde olduğunun belirtildiği görülmektedir. 139 Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, kışla içinde olmayan askerî lojmanlar “askerî mahal” kavramı içerisinde değerlendirilmemektedir. Somut olayda, Rize İl Jandarma Komutanlığının 18 Ekim 2005 tarihli ve PER.: 7200-25405/2225 sayılı yazısında, sanığın içki içtiği İl Jandarma Komutanlığı lojman kantin reyonunun, “kışla dışında, sivil binalar ile iç içe konuşlu bulunduğu” belirtilmektedir. Buna göre, suçun işlendiği yerin askerî mahal olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, lojman kantininde içki içilmesi eyleminin, sanığın kantindeki reyon sorumluluğu görevi ile bir ilgisi de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, sanığın kışla sınırları dışında bulunan ve askerî mahal sayılmayan lojman kantininde içki içmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı anlaşıldığından, ASCK’nın 162/A maddesinde “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren bir “disiplin tecavüzü” mahiyetinde bulunan bu hareketinden dolayı beraatine karar verilmesi gerekirken, aksi görüş ve uyguma ile mahkûmiyetine karar verilmiş olması hukuka aykırı görüldüğünden, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 140 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/28 K. No. : 2007/24 T. : 29.3.2007 ÖZET Birlik komutanlığınca kışlada içki içilmesinin yasaklanması hâlinde, bu yasağa aykırı olarak kışlada içki içilmesi eyleminin ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu, kışla dışında içki içilmesi eyleminin ise, diğer unsurlarının da varlığı hâlinde 477 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde düzenlenen asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olmak suçunu oluşturabileceğinden, sanıkların içkiyi nerede içtiklerinin belirlenmesi, maddî gerçeğin tüm yönleriyle ortaya çıkarılması yanında, eylemlerinin vasıflandırılması ve buna bağlı olarak görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir. Askerî Yargıtay Daireleri ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık J.Er İ.T. hakkındaki hükmün noksan soruşturma ile kurulup kurulmadığı ve sanık J.Er C.Ç.’nin eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığı konularına ilişkindir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesi; sanık İ.T. hakkında noksan soruşturma ile hükme varıldığını; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesi; sanık C.Ç.’nin eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu, atılı suçu oluşturmadığını kabul ederken; Askerî mahkeme; sanık İ.T. hakkındaki davayla ilgili olarak noksan soruşturma bulunmadığı, sanık C.Ç.’nin eyleminin de disiplin tecavüzü niteliğinde olmayıp, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle her iki sanık hakkında direnmek suretiyle mahkûmiyet hükümleri kurmuştur. 141 Dava dosyasındaki delillerden; birlik komutanlığınca kışla içi veya dışı şeklinde bir ayrım yapılmaksızın bira ve alkollü içki içilmesinin yasaklandığı, bu yasağı içeren belgenin sanık İ.T.’ye 18.8.2004 tarihinde, sanık C.Ç.’ye 20.5.2004 tarihinde tebliğ edildiği hâlde, 1.1.2005 tarihinde saat 00.10 sıralarında nöbetçi astsubay J.Üçvş. A.İ.’nin sanık İ.T.’nin durumundan kuşku duyarak ağız kokusundan içki içtiği sonucuna vararak durumu soruşturduğu, sanık İ.T.’nin içkiyi diğer sanık C.Ç., J.Onb. S.Ü., J.Er M.A.Y., J.Er A.B. ile birlikte içtiklerini belirtmesi üzerine sanıklar ve diğer şahısların alkol muayenesine sevk edildiği, Aydın Devlet Hastahanesinde yapılan muayene sonunda sanık İ.T.’nin 60 promil, sanık C.Ç.’nin 19 promil alkollü olduklarının, diğer şahıslar S.Ü., M.A.Y. ve Er A.B.’nin alkolsüz olduklarının belirlendiği anlaşılmakla birlikte; dava dosyasında sanıkların içkiyi nerede içtikleri konusunda kendi beyanları dışında herhangi bir bilgi ve belge yer almamaktadır. Askerî mahkemece de sanıkların içkiyi nerede içtikleri konusunda bir araştırma yapılmamış, sorgu ve savunmalarının saptanmasından sonra, içkinin nerede içildiğinin önem arz etmediği belirtilip, sanıkların içkiyi kışla dışında içtikleri kabul edilerek, emre itaatsizlikte ısrar suçlarından cezalandırılmaları yönüne gidilmiş, bozma kararları üzerine de direnilmek suretiyle önceki hükümler yeniden kurulmuştur. Ceza yargılamasında amacın maddî gerçeğe ulaşılması olup, bu amaca yönelik bulunan 353 sayılı Kanunun 96/3’üncü maddesi, “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz vak’anın soruşturulması gerekir.” hükmünü içermektedir. Askerî mahkemece; sanıklar hakkında açılan kamu davaları üzerine sorgu ve savunmalarının saptanmasından sonra maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik başkaca bir soruşturma yapılmaksızın sanık beyanlarına dayanılarak hükme varıldığı görülmektedir. Olay tutanağında, sanıkların alkollü içkiyi nerede içtikleri konusunda bir açıklık bulunmayıp, bölük komutanı tarafından düzenlenen vak’a kanaat raporlarında sanıkların içkiyi kışla dışında içtikleri yönünde açıklamalara yer verilmiştir. Sanıkların içkiyi nerede içtiklerinin belirlenmesi maddî gerçeğin tüm yönleriyle ortaya çıkarılması yanında, eylemlerinin vasıflandırılması ve buna bağlı olarak görevli mahkemenin belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. 142 Birlik komutanlığınca kışlada içki içilmesinin yasaklanması hâlinde, bu yasağa aykırı olarak kışlada içki içilmesi eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu konusunda kuşku bulunmayıp, Askerî Yargıtayın yerleşik kararları ve uygulama da bu yöndedir. Ancak, birlik komutanlığınca yasaklanmış olsa dahi kışla dışında içki içilmesi eylemlerinin, bu konudaki emirlerin personelin birlik dışındaki davranışlarını düzenlemeye yönelik bir hatırlatma niteliğinde olması ve askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin bulunmaması nedenleriyle emre itaatsizlikte ısrar suçlarını oluşturması söz konusu değildir. Kışla dışında içki içilmesi eylemleri, diğer unsurlarının da varlığı hâlinde, 477 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde düzenlenen asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olmak suçunu oluşturabilir. (As.Yrg. Drl.Krl.’nun 24.4.2003 tarihli ve 2003/44-43 sayılı, 1.5.2003 tarihli ve 2003/46-46 sayılı kararları da bu yöndedir.) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hem, maddî olayın tüm yönleriyle açıkça ortaya konulması, hem de, sanıkların eylemlerinin vasıflandırılması ve buna bağlı olarak görevli mahkemenin belirlenmesi açısından; olayla ilgili olarak düzenlenen tutanakta isim ve imzaları bulunan birlik yetkilileri ile sanıkların içkiyi birlikte içtiklerini beyan ettikleri ancak yapılan muayene sonunda alkolsüz oldukları belirlenen diğer şahısların tanık sıfatıyla ifadelerine başvurularak, nöbetçi astsubayının sanıklara kışla dışına çıkmaları için izin verip vermediği, sanıkların içkiyi nerede içtikleri, olayın sanıkların anlatımlarında belirttikleri gibi gelişip gelişmediği açıkça ortaya konulmalıdır. Ayrıca, düzenlediği vak’a kanaat raporlarında sanıkların kışla dışında içki içtikleri yönünde açıklamada bulunan bölük komutanı J.Yzb. C.K.’nın, bu tespitinin neye dayandığı konusunda tanık sıfatıyla beyanları da saptanarak, toplanacak tüm delillerin etraflıca tartışılıp, maddî vak’anın ve buna bağlı olarak suç vasfının belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından; sanıklar hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 143 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/29 K. No. : 2007/25 T. : 29.3.2007 ÖZET Askerî gazinoda meydana gelen olaya öncelikle nöbetçi heyeti veya gelişmelere göre merkez komutanlığı görevlilerinin müdahale ederek tespit ve soruşturma işlemlerini başlatmaları gerekirken, tatil gününde evinde bulunan ve sanığın amiri olan binbaşının, sanığa önce evinden, sonra da olay yerine giderek gazinoyu terk etmesi yönünde verdiği emrin, askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin bir emir olmadığı, amirin söz ve davranışının sanık hakkında yasal soruşturma yapmaya yönelik bulunmadığı, olayın TSK İç Hizmet Kanunun 24’üncü maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, sanığın dava konusu eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillere göre; sanığın, 16.4.2005 tarihinde lojman bölgesinde bulunan askerî gazinoda içki içtiği, saat 22.30 sıralarında kendisine çıkarılan hesabı yüksek bularak görevli askerlere 144 kızıp bağırdığı, hakaret içeren sözler söylediği, adisyon fişini yırttığı, durumun iletildiği Lojmanlar Nöb.Astsb.Hv.Mu.Kd.Üçvş. V.S.’nin askerî gazinoya giderek sanığı sakinleştirmek istediği, ancak sanığın, “sana ne, sen karışma” diyerek nöbetçi astsubayına çıkıştığı, nöbetçi astsubayının sanığı sakinleştirememesi üzerine, durumu mevzi komutanından sonra en kıdemli personel ve sanığın ilk amiri konumunda olup tatil günü olması nedeniyle evinde bulunan Hv.Kont.Bnb. T.K.’ya telefonla bildirdiği, binbaşının, evinden askerî gazinoya telefon ederek önce sanık ile görüştüğü, sanığın bir sorun olmadığını belirttiği ancak daha sonra görüştüğü görevli askerin, sanığın kendilerine bağırıp çağırdığını ve küfür ettiğini söylemesi üzerine binbaşının sanıkla tekrar görüşerek “askerî gazinoyu terk et” yönünde emir verdiği, sanığın gazinoyu terk etmeyeceğini söylediği, binbaşının emrini tekrarlamasına rağmen sanığın, “hiç kimse beni buradan çıkartamaz” şeklinde karşılık verdiği, binbaşının kısa bir süre sonra sivil giyimli olarak askerî gazinoya gittiği, barda oturmakta olan sanığa, emir verdiği hâlde neden gazinoyu terk etmediği, kendisini neden ayağına getirdiğini söyleyip gazinoyu terk etmesini istediği, sanığın “sen bana karışamazsın, hiç kimse beni buradan çıkartamaz, seni de döverim, buradakileri de döverim” dediği, binbaşının bu sözler karşısında, “o hâlde gel döv, bunun hesabını mahkemede verirsin” şeklinde söyleyerek gazinoya giren nöbetçi astsubayına, merkez komutanlığını arayarak ekip istemesini ve sanığı alarak götürmeleri talimatını verdiği, bu sözler üzerine sanığın askerî gazinodan ayrıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan şekilde gelişen eylemler nedeniyle, sanığın kendisine çıkarılan hesapla ilgili olarak gazinodaki askerlere bağırıp çağırdığının bildirildiği amirinin, sanığa gazinoyu terk etmesi konusunda verdiği ve tekrarladığı emirlere rağmen askerî gazinoyu terk etmemesi nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK’nın 87/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmış; binbaşının telefon görüşmesinden sonuç alamaması üzerine evinden askerî gazinoya giderek emrini neden yerine getirmediğini söylediğinde sanığın binbaşıya karşı sarf ettiği, “sen bana karışamazsın, hiç kimse beni buradan çıkartamaz, seni de döverim, buradakileri de döverim” şeklindeki sözlerin ise, 477 sayılı Kanunun 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir. 145 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225/1’inci maddesi; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmünü amir olup; davaya konu edilen eylem; askerî gazinoda kendisine çıkarılan hesaba itiraz edip görevli askerlere bağırıp çağıran sanığa, evinde bulunan amiri tarafından telefonla verilen gazinoyu terk etmesi yönündeki emrin gereğinin sanık tarafından yerine getirilmemesidir. Sanığın amiri olan binbaşının emrinin yerine getirilmemesi üzerine gazinoya giderek barda oturmakta olan sanıkla aralarında geçen konuşma sırasında sanığın sarf ettiği “sen bana karışamazsın, hiç kimse beni buradan çıkartamaz, seni de döverim, buradakileri de döverim” şeklindeki sözlerin ise dava konusu olmayıp görevsizlik kararına konu edildiği görülmektedir. Olaya müdahale eden Bnb. T.K.’nın sanığın ilk amiri olduğu kuşkusuz olup, öncelikle, astının bir suç işlediğini öğrenen amirin yapması gereken işlemler ile disiplinin sağlanması açısından diğer üstlerin ve komutanlıkların görev ve yetkileri açısından yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmektedir. 477 sayılı Kanunun 14/1’inci maddesinde, maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen amirin yetkisi ve yapması gereken işlemler; 353 sayılı Kanunun 95/2’nci maddesinde ise, askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer surette öğrendiği askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında yapması gereken işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Her amir, ihbar, şikâyet ve diğer suretle maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrendiğinde kendi yetkisi dâhilinde oda veya göz hapsi cezaları ile cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde; askerî mahkemelerin görev alanına giren suçlarda ise zorunlu olarak suç ve delillerini gösteren belgeleri hazırlayarak teşkilâtında disiplin mahkemesi veya askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine göndermesi gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanununun 13’üncü maddesinde; disiplinin tanımı yapıldıktan sonra askerliğin temeli olduğu, korunması için idarî ve cezaî tedbirler alınacağı vurgulanmış, aynı Kanunun 24’üncü maddesinde ise; “Disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” kuralına yer verilmiştir. 146 Diğer taraftan; TSK İç Hizmet Kanununun 91/a maddesinde; “garnizonlarda askerî disiplinin muhafazası, önleyici zabıta ve adlî görevlerin yerine getirilmesinin garnizon komutanlıklarına ait olduğu belirtilerek, garnizon komutanlarının bu görevlerini merkez komutanlıkları aracılığı ile yürütecekleri öngörülmüştür. Aynı Kanunun 95’inci maddesinde ise; inzibat subay veya astsubaylarına, aynı veya daha ast rütbedeki diğer personelin askerî disipline aykırı davranışları nedeniyle onları geçici olarak yakalama yetkisi tanınmıştır. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4-b maddesinde de; orduevleri, askerî gazino ve öteki askerî sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip olan kişilerin bu mahallerde; söz atma, sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri işlemeleri veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmeleri hâlinde, bunlar hakkında gerekli yasal işlem yaptırılmakla birlikte bu tesislere girişlerinin Genelkurmay Başkanlığınca yasaklanabileceği, yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri anlaşılanlar hakkında, daha önce alınmış olan yasaklama kararının Genelkurmay Başkanlığınca kaldırılacağı düzenlenmiştir. Yukarıda belirtilen düzenlemeye Orduevleri, Askerî Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesi (MY:58-4)’nin; “Orduevleri, Askerî Gazinolar ve Sosyal Tesislerden Faydalanacaklar”la ilgili esasların düzenlendiği 8’inci maddesinde de aynen yer verilmiştir. Anılan yönergenin birçok maddesinde bu tesislere girişte veya girdikten sonra meydana gelen olaylar nedeniyle durumun merkez komutanlıklarına bildirileceği ilgili şahsın orduevi, askerî gazino veya sosyal tesislerden çıkarılmasının sağlanacağı ve hakkında gerekli işlemlerin yapılacağı belirtilmektedir. Örneğin, “Orduevleri, Askerî Gazinolar ve Sosyal Tesislere Giriş” başlıklı 9’uncu maddede ve “ İçki İçme ve Oyun Oynama” başlıklı 20’nci maddede öngörülen kurallara aykırı davrananların merkez komutanlıkları aracılığı ile belirtilen yerlerden çıkarılacakları düzenlenmiştir. Yapılan yasal açıklamalardan sonra somut olay irdelendiğinde; askerî gazinoda kendisine çıkarılan hesap nedeniyle görevli askerlere kızıp bağıran, hakaret içeren sözler sarf eden sanık hakkında, disipline aykırı bu eylemleri nedeniyle yasal işlem yapılması gerektiği konusunda, 147 sarsılan disiplinin sağlanması ve sürdürülmesi açısından kuşku bulunmamaktadır. Olayda önem arz eden konu, çalışma gün ve saatleri dışında askerî gazinoda meydana gelen eylemler nedeniyle yasal işlemlerin hangi görevliler tarafından başlatılacağı; sanığın eylemleri karşısında evinde bulunan amirinin sanığa olay yeri olan askerî gazinoyu terk etmesi yönünde emir verip veremeyeceği veya bu yöndeki bir emrin askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmayacağıdır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Disipline aykırı ve özellikle suç oluşturan her eylem nedeniyle yasal işlem yapılması zorunlu olup, orduevi, askerî gazino veya diğer sosyal tesislerde ırz ve iffet ile askerlik şeref ve haysiyetine yönelik eylemlerde bulunanlar veya uyulması gerekli kurallara uymamakta ısrar edenler hakkında adlî işlem yapılmasının yanında, yürütülecek idarî işlemler sonunda ilgilinin belirtilen tesislere girişi de Genelkurmay Başkanlığınca yasaklanabilmektedir. Çalışma gün ve saatleri dışında orduevi, askerî gazino ve diğer sosyal tesislerde meydana gelen eylemler nedeniyle gerekli uyarıların yapılması ve tedbirlerin alınması nöbetçi heyetlerine ait bir keyfiyet olup, bu tür tedbirlerden sonuç alınamaması hâlinde durumun garnizon merkez komutanlıklarına bildirilmesi yerleşik uygulama ve yasal düzenlemelerin gereğidir. Çalışma gün ve saati dışında ve askerî gazinoda meydana gelen somut olayda, nöbetçi astsubayının durumu birlik nöbetçi amirliği veya merkez komutanlığı yerine o an için olaya müdahale etme görev ve sorumluluğu bulunmayan sanığın ilk amirine bildirmesi, amirinin sanığa emir vermesi açısından bir hizmet ilişkisi oluşturmamaktadır. Keza, evinde istirahat hâlinde bulunan ve somut olay huzurunda gerçekleşmemiş olan sanığın ilk amirinin olayla ilgili olarak sanığa emir vermesi ve askerî gazinoyu terk etmesini istemesi, askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin olmayıp, amiri olması nedeniyle sanık üzerinde sahip olduğu kişisel etkinliği kullanarak, onu sakinleştirmeye, olayın büyümesini önlemeye, olay yerinden ayrılması için ona telkin ve tavsiyede bulunmaya yönelik davranışlardır. Zira, olayla ilgili yapılacak 148 işlemler ve alınacak tedbirler mevzuatta düzenlenmiştir. Nöbetçi astsubayın kendi değerlendirmesine göre durumu sanığın ilk amirine bildirmesi, ilk amirinin söz ve davranışlarına hizmet ilişkisi kazandırmamaktadır. Sanığın amirinin tutum ve davranışları sanık hakkında soruşturma yapmaya da yönelik olmayıp, olayın; amirinin, evinden telefonla verdiği emri sanığın yerine getirmeyeceğini beyan etmesi üzerine, amirinin askerî gazinoya giderek emrinin gereğini yaptırmak amacıyla barda oturmakta olan sanığa aynı konuda müdahale etmesi şeklinde geliştiği ortadadır. Olayda, TSK İç Hizmet Kanununun 24’üncü maddesinde öngörülen acil ve önlenemez müdahaleyi gerektiren bir durum da söz konusu değildir. Olayla ilgili müdahalede bulunacak görevliler belirli iken, sanığın amiri olan binbaşının, evinden sanığa olay yerini terk etmesi konusunda verdiği emri anılan madde kapsamında değerlendirmek olanağı bulunmamaktadır. Bu durumun sanığın eylemlerinin takipsiz kalması gibi bir duruma neden olması da düşünülemez. Askerî gazinoda meydana gelen olaya öncelikle nöbetçi heyeti veya gelişmelere göre merkez komutanlığı görevlilerinin müdahale ederek tespit ve soruşturma işlemlerini başlatmaları gerekirken, tatil gününde evinde bulunan ve sanığın amiri olan binbaşının, sanığa önce evinden, sonra da olay yerine giderek gazinoyu terk etmesi yönünde verdiği emrin askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin bir emir olmadığı, amirin söz ve davranışının sanık hakkında yasal soruşturma yapmaya yönelik bulunmadığı, olayın TSK İç Hizmet Kanununun 24’üncü maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceği, sanığın dava konusu eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin onamaya ilişkin kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 149 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/25 K. No. : 2007/29 T. : 12.4.2007 ÖZET İzinde olan personelin, bulundukları liman şehri içerisinde dolaşmaları esnasındaki hâl, hareket, tarz ve davranışlarını düzenleyen, tavsiye ve tedbir niteliğinde bulunan emre aykırı hareket edilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, askerî bir vazifeye, dolayısıyla hizmete ilişkin bulunmayan söz konusu emre uyulmamasının, “disiplin tecavüzü” mahiyetinde olduğunun kabulü gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu, sanığa yüklenen Emre İtaatsizlikte Israr suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire; verilen emrin, birlik dışındaki tüm hâl ve tavırları karşılayacak şekilde bilgilendirme, tavsiye ve tedbirleri kapsayan bir emir niteliğinde olduğunu ve dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığını, eylemin disiplin tecavüzü kapsamında kaldığını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkeme, personelin guruplar hâlinde dolaşması yönünde emir veren komutanın bu emrinin bir hizmet emri olarak değerlendirilmesi gerektiğinden müsnet suçun oluştuğunun kabulü ile önceki mahkûmiyet hükmünde direnilmesine karar vermiştir. Dava dosyasındaki delillerden; 18 Haziran-2 Temmuz 2004 tarihleri arasında Varna’da devam eden “Cooperative Partner 04” tatbikatına katılan TCG Tayfun Komutanlığında görevli olan sanığa, geminin 2’nci Komutanı Ütğm. T.A. tarafından okunmak suretiyle tebliğ 150 edilen; “Personel izinde bulunduğu süre zarfında tek başına dolaşmayacak, en az üçlü gruplar hâlinde bulunacaklardır” şeklindeki emre rağmen, sanığın, 20.6.2004 günü gemiden üç uzmanla birlikte dışarıya çıktığı, ancak daha sonra uzman onbaşılardan C.Y.’nin gemiye gelerek ikinci Komutan T.A.’ya sanık Top.Uzm.Onb. Ş.S.’nin beraberce markette alış veriş yaparken yanlarından uzaklaştığını ve izini kaybettirdiğini rapor ettiği ve bilâhare aynı gün sanık Top.Uzm.Onb. Ş.S.’nin gemiye tek başına geri döndüğü anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir. Hizmete ilişkin olma kavramı; ASCK’nın 12’nci maddesine göre; 1) Malûm ve muayyen olan askerî vazife ile; 2) Bir amir tarafından emredilen askerî vazife; “Hizmet” olarak kabul edilmiş; Vazife ise; İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde; Hizmetin icap ettiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde Hizmet; “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde açıklanmıştır. Şu hâlde, ASCK’nın uygulanmasında amaçlanan hizmeti; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır” şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır. Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13’üncü maddesinde; “Disiplin; Kanunlara nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususî kanunlarla cebrî ve hususî kanun ve nizamlarla idarî tedbirler alınır” hükmü yer almıştır. 151 Amir, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askerî disiplinin bir gereğidir. Ancak bu emirler askerî hizmete ilişkin olmadığı sürece “Emre itaatsizlikte ısrar” suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu, idarî ve disipline taallûk eden bu düzenlemeler askerî vazifeye ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlâl edilmesi hâlinde, disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için emrin mutlaka “Hizmete ilişkin” olma unsurunu taşıması gerekir...” Öte yandan, askerlerin görev yapmakta olduğu karakol, kışla, karargâh gibi yerlerin işgal etmekte olduğu coğrafyanın (arazi parçasının) ve bu yerlerin özelliklerine bakılarak birlik ve karargâh sınırları dışı da olsa, bu bölgede askerlerin görev (hizmet) hâlinde bulunmadıkları hâllerde de ne şekilde hareket edeceklerinin önceden yayınlanan emirlerle düzenlenebileceğinin ve bu emirlerin tavsiye niteliğinde olmayıp bağlayıcı nitelikte olduğunun kabul edilmesi hâlinde; Ülkemizin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinin bir kısmında görülen bölücü ve yıkıcı mahiyetteki kanlı terör olayları nedeniyle ilân edilen ve sınırları tespit edilen Olağanüstü Hâl Bölgesinde, askerlerin izinde iken can güvenliklerinin sağlanması bakımından hangi güzergâhlarda ne şekilde seyahat etmeleri gerektiği konularında yayınlanan emirlerin de askerî vazifeye (hizmete) ilişkin bağlayıcı birer emir niteliğinde olduğunun ve buna uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğinin kabul edilmesi gerekecektir. Hâlbuki, Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarıyla bu tür emirlerin muhatapları açısından askerî bir vazifenin yapılmasından ziyade kendileri bakımından alınmış bir tedbir ve yol gösterme niteliğinde bulundukları ve hizmete ilişkin olmadıkları için de bunlara aykırı hareket etmenin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturamayacağı kabul edilmiş bulunmaktadır Uyulması zorunlu, idarî ve disipline taalluk eden bu düzenlemelerin, askerî bir hizmete ilişkin olmaması durumunda, bu emirlerin ihlâl edilmesi hâlinde, eylemin, ASCK’nın 162/A maddesinde, “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde yapılan tarife uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren “Disiplin Tecavüzü” olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. 152 Somut olayda; sanığa, geminin 2’nci Komutanı Ütğm. T.A. tarafından okunmak suretiyle tebliğ edilen; “Personel izinde bulunduğu süre zarfında tek başına dolaşmayacak, en az üçlü gruplar hâlinde bulunacaklardır” şeklindeki emrin, izinde olan personelin, bulundukları liman şehri içerisinde dolaşmaları esnasındaki hâl, hareket, tarz ve davranışlarını düzenleyen, tavsiye ve tedbir niteliğinde bir emir olması nedeniyle, bu emre aykırı hareket edilmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, askerî bir vazifeye, dolayısıyla hizmete ilişkin bulunmayan söz konusu emre uyulmamasının, “disiplin tecavüzü” mahiyetinde olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin aynı yöndeki 21.2.2006 tarih ve 2006/262-262 sayılı; bozma ilâmına karşı, askerî mahkemece direnilmek suretiyle tesis edilen 23.5.2006 tarih ve 2006/873-258 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, “Esas” (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 153 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/48 K. No. : 2007/52 T. : 11.5.2007 ÖZET 30.1.2005 tarihinde saat 16.00-20.00 arası 10 no.lu kule emniyet nöbetçisi olarak görevlendirildiğini gösteren nöbet listesi, 28.1.2005 Cuma günü koğuşlar bölgesinde ve nöbetçi astsubaylığında bulunan emirler levhasına asılmak suretiyle tebliğ edilen ve bu nöbetinden haberi olduğunu kabul eden sanığın, aynı gün olan çarşı izni nedeniyle nöbetinin değiştirilmesi için önceden bölük komutanı veya astsubayı ile görüşme imkânı varken bu yolu seçmeyerek çarşı iznine çıktığı görülmekle, kendisine askerî hizmete ilişkin olarak verilen nöbet hizmeti gereğini yerine getirmemek bilinç ve iradesiyle hareket ettiği ve böylece sanığın eyleminin, maddî ve manevî unsurları itibarıyla ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübutu açısından noksan soruşturma bulunup bulunmadığından ibarettir. Dosyadaki delil durumuna göre; “...Marmaris/Aksaz Ordonat Grup Komutanlığı emrinde görevli sanığın, 30 Ocak 2005 günü 16.0020.00 saatleri arasında 10 no.lu kule nöbetçisi olduğu, erbaş ve er nöbet listelerinin bir gün öncesinden, hafta sonlarında ise Cuma gününden koğuşlar bölgesinde ve nöbetçi astsubaylığında bulunan emirler levhasına asılmak suretiyle nöbetlerin tebliğ edildiği, sanığın anılan saatler arasındaki nöbetini hiç tutmadığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 154 Ancak, Daire; Sanığın savunmaları göz önünde bulundurularak, çarşı izninin, nöbet listesini hazırlayan güverte takım komutanı tarafından ya da mesaî haricinde nöbetçi amiri veya nöbetçi subayı tarafından (sanığın bu nöbeti bilinerek) verilmesi hâlinde, sanığın savunması da dikkate alındığında suç kastının varlığından söz edilemeyeceğinden; Sanığın 30.1.2005 tarihinde çarşı iznine çıkıp çıkmadığının, çıkmış ise hangi saatte dönmesi gerektiğinin, Bu izninin kim tarafından verildiğinin ve izni veren yetkilinin sanığın nöbet saatlerinden haberi olup olmadığının, Sanığın gelmemesi üzerine nöbete kimin gönderildiğinin, Sanığın çarşı izninin usulüne uygun olarak verilmesi hâlinde, nöbetini değiştirmesi için bölük yazıcısına müracaat edip etmediğinin, keza Er F.C.’ye nöbetini tutması için ricada bulunup bulunmadığının, İlgili mercilerden sorulup araştırıldıktan ve ilgili kişilerin ifadeleri alındıktan sonra, suç kastının oluşup oluşmadığının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkemece; Sanığın savunmasında belirttiği ve bozma ilâmında noksan soruşturma olarak belirtilen hususların yapılan araştırma sonucunda doğruluğu tespit edilse dahi, bu hususlar sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediğini değil, aksine sanığın olay günü nöbetinin bulunduğunu bildiğini ve bu nöbet hizmetini ifa etmemek için birtakım çareler aradığını, bu kapsamda yasal çarelerden biri olarak nöbet hizmetini değiştirtmeye çalıştığı, bunu başaramayınca yasal olmayan çarelere yöneldiği ve nöbet hizmeti yetkili personel tarafından değiştirilmeksizin, başka bir eri yasal olmayan bir şekilde kendisi yerine nöbet tutmaya göndermeye çalıştığı, sonuç olarak kendisine askerî hizmete ilişkin olarak verilen nöbet hizmeti gereğini yerine getirmemek bilinç ve iradesiyle hareket ettiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek olay günü nöbet hizmetinin gereğini hiç yerine getirmediği kabul edilerek, önceki mahkûmiyet hükmünde direnilmesine karar verilmiştir. Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak yapılan incelemede; Sanık sorgusunda; “nöbetten haberi olduğunu, ancak aynı gün çarşı izninin de bulunduğunu, çarşı iznine çıkmadan önce bölük yazıcısına nöbetini değiştirmesini söylediğini, fakat kabul etmediğini, bu defa arkadaşı F.C.’ye nöbeti tutmasını rica ettiğini, onun da nöbeti tuttuğunu, aynı gün çarşı izni olduğu ve saat 18.00’da döndüğü için nöbetini tutamadığını” beyan etmiştir. 155 Olayla ilgili olarak nöbetçi heyetince düzenlenen tutanakta; “...30.1.2005 tarihinde saat 16.00-20.00 arası 10 no.lu kule emniyet nöbetçisi olan sanığın, anılan saatler arasındaki nöbetini hiç tutmadığı...” şeklindeki tespit ve bilgilerin yer aldığı görülmüştür. Askerî mahkemenin hüküm gerekçesinde yer alan, “…Dosyada saklı, altında nöbetçi astsubayın da imzası bulunan 30 Ocak 2005 tarihli tutanak ile, sanığın olay günü nöbetine gelmediği sabittir. Bu tutanak altında olay günü nöbetçi astsubay olan personelin de imzası bulunduğuna göre, sanığın nöbetinin değiştirilmediği de açıktır. Sanığın olay günü usulüne uygun olarak verilen çarşı izni uyarınca çarşı iznine çıktığının kabul edilmesi hâlinde dahi, sanığın nöbetini değiştirmesi için bölük yazıcısına müracaat edip etmediğinin, Er F.C.’ye nöbetini tutması için ricada bulunup bulunmadığının dava konusu suçun oluşumu yönünden herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Sanığın nöbetinin değiştirilmesi için bölük yazıcısına müracaat ettiğinin kabul edilmesi hâlinde dahi, sanığın bu başvurusu sonucunda nöbeti değiştirilmediğine, nöbet hizmetinin değiştirildiğine yönelik dosyada herhangi bir belge bulunmadığına, sanığın da bu yönde herhangi bir savunması bulunmadığına göre, bunun suçun oluşumuna herhangi bir tesirinin bulunmadığı hususu da açıktır. Keza sanığın nöbetini tutması için Er F.C.’den ricada bulunmasının, sanığın nöbetini Er F.C.’nin tutmuş olmasının da suçun oluşumuna herhangi bir tesirinin bulunmadığı hususu da açıktır. Bu hususlar olsa olsa temel cezanın tayininde dikkate alınabilecek hususlardır. …” şeklindeki değerlendirme ile, suçun sübuta erdiğinin kabul edildiği görülmektedir. Askerî Ceza Kanununun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve ast olan failin emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 8’inci maddesinde emir; “Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde tanımlanmaktadır. 156 Emrin (talep veya yasağın) yerine getirilmemesine ilişkin hareketin yapılması ile netice de gerçekleşmiş olup, emre itaatsizlikte ısrar suçu da tamamlanmış olmaktadır. Dava konusu olayımızda sanığın, 30.1.2005 tarihinde saat 16.00-20.00 arası 10 no.lu kule emniyet nöbetçisi olarak görevlendirildiğini gösteren nöbet listesinin 28.1.2005 Cuma günü koğuşlar bölgesinde ve nöbetçi astsubaylığında bulunan emir levhalarına asılmak suretiyle tebliğ edildiği, sanığın da bu nöbetinden haberi olduğunu kabul ettiği, buna rağmen çarşı iznine gittiği için nöbetini hiç tutmayan sanık hakkında tutanak düzenlendiği, sanığın savunmasında belirttiği ve bozma ilâmında noksan soruşturma olarak belirtilen hususların doğruluğu tespit edilse dahi, sanığın aynı gün olan çarşı izni nedeniyle nöbetinin değiştirilmesi için önceden bölük komutanı veya astsubayı ile görüşme imkânı varken bu yolu seçmediği görülmekle, kendisine askerî hizmete ilişkin olarak verilen nöbet hizmeti gereğini yerine getirmemek bilinç ve iradesiyle hareket ettiği ve böylece sanığın eyleminin, maddî ve manevî unsurları itibarıyla ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla; Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince, sanığın işlediği sabit görülen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı direnilmek suretiyle verilen 16.5.2006 gün ve 2006/874246 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünde, usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından, askerî savcının temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. 157 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/59 K. No. : 2007/64 T. : 24.5.2007 ÖZET 24 saat süreyle nöbet tutan sanığın, istirahata gönderilmesini engelleyecek nitelikte acil ve kritik bir hizmetin ifası gibi bir durumun söz konusu olmadığı, esasen sanık gibi 24 saat nöbet tutan J.Er S.K.’nın istirahat etmesine izin verildiği hâlde, sanığa izin verilmemesi de ortada acil bir durumun bulunmadığını gösterdiği ve hizmet emrinin ifasında keyfilik yapıldığı anlaşıldığından, İlçe Jandarma Komutanının, “bütün erbaş ve erlerin eğitime alınması” yönündeki emri doğrultusunda, Uzm.J.Çvş. Y.A. tarafından, eğitime katılması istenen sanığın, “24 saat süre ile nöbetçi olduğunu, yorgun ve uykusuz olduğunu” belirtmesi ve kendisiyle aynı durumda olan diğer bir ere istirahat etmesi için izin verildiğini görmüş olması karşısında, sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, ancak, sanığın Uzm.J. Çvş. Y.A.’ya “sizi uyarıyorum, ben .........çocuğu muyum, benim firarımı verin, ben gidiyorum” deyip, içtima alanını terk ederek hizmet binasına doğru yürüdüğü sırada, palaskası ile eğitim elbisesinin üst kısmını çıkartarak yere fırlatmak şeklinde gerçekleştirdiği eylemleri ile, üstüne zorunlu olduğu saygıyı göstermemek ve uyarmayı saygı ile kabul edip dinlememek suretiyle 477 sayılı DMK’nın 47’nci maddesinde ifadesini bulan “Üste saygısızlık” disiplin suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. 158 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; “...sanığın 3.11.2004 günü saat 09:00’da silâhlık nöbetçisi olarak göreve başladığı ve bu nöbetin 4.11.2004 günü saat 09:00’a kadar devam ettiği açık ise de, ne kadar süreceği belli olmayan, ancak yetkili amir tarafından verildiği ve hizmete ilişkin olduğu hususunda kuşku bulunmayan emre karşı sanığın, mazereti kabul edilmemesine rağmen, yorgun olduğundan bahisle itiraz etmesi ve bu gerekçelerle gereğini yerine getirmekten kaçınması, bu olaya ilişkin savunmaları saikle ilgili olup, suçun oluşumuna engel olacak nitelikte bulunmaması karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sübut bulduğu ve eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu” kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, “24 saat süre ile uyumayan ve nöbet tutan sanığın fizikî durumu göz önüne alındığında, verilen emrin sanık açısından, yerine getirmesinin beklenemeyeceği, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, bu nedenle müsnet suçun sanık açısından oluşmadığı” görüşü ile Daire kararına itiraz etmiştir. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” askerî hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının neyi ifade etmek istediğinin tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 6’ncı maddesinde “kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12’nci maddesi hizmeti; “Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî vazife”nin madun tarafından yapılması...” olarak tarif etmiştir. İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Bu açıklamalar ışığında, ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması 159 açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır. ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanununun 6 ve 7’nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır. İç Hizmet Kanununun 13’üncü maddesi disiplini; Kanunlara ve nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet olarak tanımlamıştır. Aynı Kanunun 17’nci maddesi ise, amirin maiyetinin ahlâkî, ruhî ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurması gerektiğini öngörmüştür. İnceleme konusu olayda; 24 saat süre ile nöbetçi olarak görevli olan sanıktan, nöbetinin bitiminde istirahat etmesi için hiçbir imkân tanınmadan, eğitim yapması hususunda verilen emrin gereğini yerine getirmesini beklemenin, hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, her şeyden önce emrin, bu emri yerine getirecek kişi tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmasının gerektiği, olayda, 24 saat süre ile uyumayan ve nöbet tutan sanığın fizikî durumu göz önüne alındığında, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinden söz edilemeyeceği, nöbet görevini yerine getirmesinden dolayı bütün geceyi uykusuz şekilde geçiren ve sabah saatlerinden başlayarak dinlenmesi gereken sanığın bu süre müddetince uyku ve istirahatını bölecek ya da engelleyecek davranışlara sebebiyet verilmemesinin askerî disiplinin sağlanması bakımından zorunlu olduğu, askerlik hizmetinin, her türlü fedakârlığı gerektiren, icabında günlerce uyumadan, yeterince beslenmeden hizmet edilmesini gerektiren kutsal vatanî bir görev olduğu, ancak dosya içeriğine göre, sanığın istirahata gönderilmesini engelleyecek nitelikte acil ve kritik bir hizmetin ifası gibi bir durumun söz konusu olmadığı, esasen sanık gibi 24 saat nöbet tutan J.Er S.K.’nın istirahat etmesine izin verildiği hâlde, sanığa izin verilmemesi de ortada acil bir durumun bulunmadığını göstermekte ve hizmet emrinin ifasında keyfilik yapıldığı anlaşılmaktadır. 160 Bu bağlamda, 3.11.2004 günü saat 09:00’da silâhlık nöbetçisi olarak göreve başlayan ve bu nöbeti 4.11.2004 günü saat 09:00’a kadar devam eden ve böylelikle, 24 saat süre ile nöbet tutan sanığın, İlçe Jandarma Komutanının, “bütün erbaş ve erlerin eğitime alınması” yönündeki emri doğrultusunda, Uzm.J.Çvş. Y.A.’nın, sanıktan eğitime katılmasını istediğinde; sanığın “24 saat süre ile nöbetçi olduğunu, yorgun ve uykusuz olduğunu” belirtmesi ve kendisiyle aynı durumda olan diğer bir ere istirahat etmesi için izin verildiğini görmüş olması karşısında, sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği, bu nedenle müsnet suçun sanık açısından oluşmadığı, ancak, sanığın Uzm.J.Çvş. Y.A.’ya “sizi uyarıyorum, ben .........çocuğu muyum, benim firarımı verin, ben gidiyorum” deyip, içtima alanını terk ederek hizmet binasına doğru yürüdüğü sırada, palaskası ile eğitim elbisesinin üst kısmını çıkartarak yere fırlatmak şeklinde gerçekleştirdiği eylemleri ile, üstüne zorunlu olduğu saygıyı göstermemek ve uyarmayı saygı ile kabul edip dinlememek suretiyle 477 sayılı DMK’nın 47’nci maddesinde ifadesini bulan “Üste saygısızlık” disiplin suçunu işlediği sonucuna varılmakla, askerî mahkemenin sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetine dair hükmünün Dairece onanması isabetli görülmediğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 20.2.2007 tarihli ve 2007/261-259 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün “suç vasfına bağlı görev” yönünden bozulmasına, karar verilmiştir. 161 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2006 K. No. : 2007/1976 T. : 19.9.2007 ÖZET Sanığa tebliğ edilen emirde cep telefonu, radyo, fotoğraf makinesi yanında wolkman, kaset, DVD, VCD ve benzeri elektronik ve optik cihazların kışlaya sokulması yasaklanmış olduğundan, bunlardan birinin veya birkaçının ya da tamamının birden kışlaya sokulması hâlinde seçimlik hareketle işlenebilen tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşur. Askerî mahkemece; sanığın, 21.12.2006 tarihinde müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi), TCK’nın 43 ve 62’inci maddeleri gereğince, bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, hükmü sebep göstermeksizin yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. Tebliğnamede, hükmün düzeltilerek onanması talep olunmuştur. Diyarbakır 7’nci Kolordu Orduevi Müdürlüğü emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, suç tarihinden önce kendisine tebliğ olunan ve varlığından haberdar olduğunu belirttiği, birlik içerisinde cep telefonu, radyo ve fotoğraf makinesi bulundurulması ve kullanılmasının yasak olduğuna dair, birliğin muhabere ve fizikî güvenliğinin sağlanması ile disiplinin teminine yönelik hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmediği ve 21.1.2006 tarihinde yapılan kontrolde, üzerinde cep telefonu, fotoğraf makinesi ve radyo bulundurduğu maddî olay olarak sübuta ermektedir. Askerî mahkeme, birlik komutanlığının yasaklayıcı emrine aykırı olarak, birlik içerisinde aynı anda hem cep telefonu, hem radyo ve hem de fotoğraf makinesi bulundurmak suretiyle, sanığın müsnet suçu kamuya karşı bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlemiş olması nedeniyle müteselsilen işlediğini kabul ederek cezasında artırıma gitmiştir. 162 Bahse konu emirde cep telefonu, radyo, fotoğraf makinesi yanında wolkman, kaset, DVD, VCD ve benzeri elektronik ve optik cihazların kışlaya sokulması yasaklanmış olduğundan, bunlardan hangisi (biri veya birkaçı ya da tamamı birden) kışlaya sokulması hâlinde seçimlik hareketle işlenebilen tek bir “emre itaatsizlikte ısrar” suçu oluşacaktır. Diğer bir deyişle hem cep telefonu, hem radyo bulundurması hâlinde iki ayrı, bunların yanında birde fotoğraf makinesi bulundurma hâlinde üç ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçu değil, her hâlde bir tek suç oluşacaktır. Her ne kadar tebliğnamede belirtildiği üzere, Dairemizin 21.3.2006 tarihli, 2006/465-463 esas ve karar sayılı kararında, sanığın bir suç işleme kararı ile kanunun aynı hükmünü birden ziyade ihlâl ettiği, dolayısıyla müsnet suçları müteselsilen işlediğine yönelik görüşünün daha sonra değişerek, 6.6.2006 tarihli, 2006/937-934 esas ve karar sayılı kararımızda, benzeri bir olayda, seçimlik hareketle işlenebilen sadece bir “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşacağı, ancak, verilen emrin özelliği itibarıyla seçimlik hareketle aynı anda radyo, sim kartı, cep telefonu, fotoğraf makinesi bulundurularak işlenmesi hâlinde, sadece bir suçtan hüküm kurulması gerekmekle birlikte, bu durumun temel cezanın tayininde şiddet (alt sınırdan uzaklaşma) sebebi yapılabileceği öngörülmektedir. Günümüzün teknik imkânlarının çok hızlı gelişmesi nedeniyle komplike cihazlar üretilmekte olup, bir cep telefonu üzerinde fotoğraf makinesi (kamera), radyo, müzik çalar (MP3) gibi özellikler bulunmakta olup, bu şekilde bir cihazın kışla içerisinde hizmet emrine aykırı olarak bulundurulması ve kullanılması hâlinde her bir özelliği için ayrı suçtan yargılama yapılmak yerine, sadece bir suçtan yargılama yapılmasının bu kabule göre yerinde ve hukuka uygun olacağı kanaatine ulaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle; sanığın eyleminin müteselsilen işlenmediği sonucuna ulaşılarak, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 163 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87, 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/102 K. No. : 2007/106 T. : 4.10.2007 ÖZET Tahsili ve kültür yapısı itibarıyla, 26.6.2001 tarihinde verilen bir haftalık istirahat süresine göre 3.7.2001 tarihinde kendisini istirahatlı zannetmesi imkân dâhilinde olan, nitekim Nöb.Onb.’ya istirahat edeceğini, Uzm.Çvş.’a da istirahatlı olduğunu söyleyen ve vaka kanaat raporuna göre de daha önce herhangi bir vukuatı bulunmayan sanığın, gün boyunca dava konusu hizmetlere bu düşünceyle katılmamış olabileceği, sanığın bu düşüncesi; kendisine yapılan tebligat ve ikazlara rağmen dava konusu emirlerin gereklerini yerine getirmemesinin, müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmasına engel olmamakla birlikte, bu fiilleri hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak amacı ile gerçekleştirdiği iddiasını şüpheli hâle getirdiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sabit görülen eylemlerinin; hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa müteselsilen, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının ikinci cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğu konusuna ilişkindir. Dosya kapsamına göre, olay tarihinde Çameli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapan ve 26.6.2001 tarihinde bir hafta istirahatı uygun görülen sanık Ter.J.Er M.Ö.’nün; 1) Nöb.Onb. tarafından 3.7.2001 günü sabah saat 06.00’da uyandırılmasına rağmen kalkmadığı, 2) Nöb.Onb. tarafından saat 07.30’da 08.00-10.00 garaj nöbetine çağrıldığında “Ben kalkmıyorum, nöbet de tutmuyorum, kim 164 yazdıysa o kaldırsın” diyerek yine kalkmadığı, haber verilmesi üzerine koğuşa gelen Nöb.Astsb.Uzm.J.Çvş. Y.B.’nin çağırmasını duymazlıktan gelip yatmaya devam ettiği, 3) Karakol içinde terlikle ve bozuk kıyafetle dolaştığını gören Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş. Ö.A.’nın kılık kıyafetini düzeltmesi konusundaki emrine uymayıp aynı şekilde dolaşmaya devam ettiği, 4) Karakol komutanının “Herkes saat 13.30’da öğle içtimasına katılacak” şeklindeki emrini ileten Nöb.Onb.ya “Ben içtimaya falan çıkmam beni kimse içtimaya çıkaramaz” deyip, el kol hareketi yaparak içtimaya çıkmadığı, 5) 10-15 dakika öncesinde Nöb.Onb. tarafından çağrılmasına rağmen 14.00-16.00 garaj nöbetine de gitmediği, delillerden maddî olgu olarak anlaşılmakta, esasen bu konuda da bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Daire, sanığın sübut bulan eylemlerinin, askerî mahkemenin belirlediği şekilde, müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar (ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında) suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık, aynı eylemlerin ASCK’nın 88’inci maddesinde yazılı hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 4551 sayılı Kanunla değişik Askerî Ceza Kanununun: 87/1’inci madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde; “Hizmete ilişkin ... emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar ...” Suç tarihinde yürürlükte bulunup, sanığın lehine olan 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” Yine 4551 sayılı Kanunla değişik Askerî Ceza Kanununun 88’inci maddesinde; “87’nci madde de yazılı itaatsizlik suçlarını...hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastı ile yapanlar altı aydan beş seneye kadar hapis...cezasıyla cezalandırılırlar.” Düzenlemeleri (hükümleri) yer almaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; 1) Hizmete ilişkin bir emrin bulunması, 165 2) Astın bu emri hiç yapmaması veya emrin ifasını söz veya fiilî ile açıkça reddetmesi ya da emrin tekrarlanmasına rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi, 3) Sanıkta emre itaatsizlikte ısrar kastının bulunması, gerekmektedir. 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesinin uygulanabilmesi içinde; 1) Bir suç işleme kararı kapsamında, 2) Değişik zamanlarda, 3) Kanunun aynı hükmünün birkaç defe ihlâl edilmesi, öngörülmektedir. ASCK’nın 88’inci maddesinin tatbikî için ise; sanığın 87’nci maddede yazılı emre itaatsizlikte ısrar fiillerini hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastı ile yaptığının açık bir şekilde tespiti gerekmektedir. Somut olaya baktığımızda, sanığın, tahsili ve kültür yapısı itibariyle 26.6.2001 tarihinde verilen bir haftalık istirahat süresine göre 3.7.2001 tarihinde kendisini istirahatlı zannetmesinin imkân dâhilinde olduğu, nitekim Nöb.Onb. E.A.’ya istirahat edeceğini, Uzm.Çvş. Y.B.’ye de istirahatlı olduğunu söyleyen ve vaka kanaat raporuna göre de daha önce herhangi bir vukuatı bulunmayan sanığın, gün boyunca dava konusu hizmetlere bu düşünceyle katılmamış olabileceği, sanığın bu düşüncesi; kendisine yapılan tebligat ve ikazlara rağmen dava konusu emirlerin gereklerini yerine getirmemesinin müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmasına engel olmamakla birlikte, bu fiilleri hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak amacı ile gerçekleştirdiği iddiasını şüpheli hâle getirdiği, bunun yanında dava dosyasında sanığın askerî hizmetten sıyrılmak kastıyla hareket ettiği konusunda tam bir vicdanî kanaat oluşmasına elverişli yeterli delil bulunmadığı hususları gözetilerek, sanığın sübut bulan eylemlerinin müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar (ASCK'nın 87/1’inci madde ve fıkrasının 2’nci cümlesi kapsamında) suçuna vücut verdiği ve Dairenin bu suçtan verilen mahkûmiyet kararını onamasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının suç vasfına ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 166 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı K. No. : 2007/1701 E. No. : 2007/1689 T. : 31.10.2007 ÖZET Nöbetinden çok kısa bir süre önce birliğini terk edip, nöbetinin hemen bitiminde kendiliğinden birliğine dönen sanığın; birliğinden ayrı kaldığı sürenin hemen hemen tamamının nöbet saatlerine ilişkin olması nazara alındığında, ailevî sorunlarını çözmek için askerlik hizmetinden kısa bir süre uzak kalma maksadıyla hareket ettiği, nöbetini tutmama kastıyla hareket etmediği yolundaki görüşün aksine, yetkili amir tarafından verilerek usulüne uygun şekilde tebliğ edilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan kademe nöbetine ilişkin emrin gereğini yapmamak kastıyla hareket ettiğinin ve eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 8.12.2002 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 1’inci cümlesi ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, sanığın adlî gözlem altında geçirdiği sürenin 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince mahkûmiyet müddetinden mahsubuna ve sanığın mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmiş olup, hüküm sanık tarafından olay tarihinde içinde bulunduğu ruhsal durumunun verdiği sıkıntı ve baskı nedeniyle nöbetçi 167 amirinden izin istemesine rağmen olumlu cevap alamayınca kışla dışına çıktığı, nöbetçi olduğu hususunda bilgisinin olmadığı, nöbetten kaçma ve emre itaatsizlik gibi bir kastının bulunmadığı, nöbetçi olduğunun söylenmesi üzerine de kışlaya dönerek kendisinin yerine nöbet tutan arkadaşının nöbetini tuttuğu, beraatine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Sanık terhisli P.Er O.Y.’nin, lağvedilen Çankırı 9’uncu Zırhlı Tugay 2’nci Mekanize Piyade Tabur Karargâh Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, 8.12.2002 tarihinde, 13:0015:00 saatleri arasında kademe nöbetçisi olarak görevlendirildiği, nöbet saatinden önce silâhsız ve teçhizatsız olarak birlik komutanlığından ayrılarak çarşıya gittiği, bu sebeple nöbet saati geldiğinde nöbetçi onbaşı tarafından bölük bölgesinde aranmasına rağmen bulunamadığı ve nöbet hizmetinin aksatılmaması amacıyla başka bir askerin nöbetçi olarak görevlendirildiği, daha sonra nöbet saatinin bitiminde, saat 15:00 sıralarında kendiliğinden birlik komutanlığına döndüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Suç vak’a raporunda aynı eylemi daha önce de gerçekleştirdiği belirtilen sanığın, 8.12.2002 tarihine ilişkin nöbet çizelgesinden, aynı gün 13.00-1500 saatleri arasında kademe nöbetçisi olduğu, birliklerde nöbetlerin bir gün önceden yazılarak koğuşa veya gazinoya asılmak suretiyle tebliğinin yapıldığı, sanığın da en azından, 7.12.2002 günü gecesi itibariyle nöbetinden haberdar olabilecek durumda bulunduğu anlaşıldığından, mahkemece, sanığın olay tarihinde nöbeti olduğunu bilmediği yolundaki savunmalarına itibar edilmemesinde isabetsizlik görülmemiş ve sanığın aynı yöndeki temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü için; 1- Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, 2- Astın bu emri hiç yapmaması, itaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi veya emir tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte direnmesi, 168 3- Astın itaatsizlik kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 21/1’inci maddesi ise “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindedir. Bu açıklamalar ışığında; eylemini, nöbetinden çok kısa bir süre önce birliğini terk edip, nöbetinin hemen bitiminde kendiliğinden birliğine dönmek suretiyle gerçekleştirmesi ve birliğinden ayrı kaldığı sürenin hemen hemen tamamının nöbet saatlerine ilişkin olması nazara alındığında, sanığın; yetkili amir tarafından verilerek usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği anlaşılan ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan kademe nöbetine ilişkin emrin gereğini yapmamak kastıyla hareket ettiği, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle tebliğnamedeki; nöbet saatinden önce ailevî sorunları nedeniyle vazifesinin ispatı vücut etmeye zorunlu bulunduğu yer olan birlik komutanlığından yetkili makam veya kişiden izin almaksızın ayrılan ve nöbet saatinin bitiminden sonra kendiliğinden birlik komutanlığına katılan sanığın, ailevî sorunlarını çözmek için askerlik hizmetinden kısa bir süre uzak kalma maksadıyla hareket ettiği, nöbetini tutmama kastıyla hareket etmediği, üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun yasal unsurları itibarı ile oluşmadığı yolundaki görüşe iştirak edilmemiş ve cezaî ehliyeti ile askerliğe elverişlilik durumu da araştırılmak suretiyle, kanıtlara uygun gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılığı bulunmayan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Nitekim, benzer olaya ilişkin olarak, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.10.1995 gün ve 1995/88-88, 7.3.2002 gün ve 2002/17-19, 17.4.2003 gün ve 2003/38-39, 20.4.2006 gün ve 2006/100-96 sayılı kararları ile Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 27.3.2007 gün ve 2007/737-733 sayılı kararı da aynı yöndedir. 169 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/117 K. No. : 2007/119 T. : 8.11.2007 ÖZET Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi “MY-114-1 (B)” hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, “Kışla dâhilinde erbaş ve erlerin cep telefonu ve çağrı cihazı sokmaları, bulundurmaları ve kullanmaları yasaktır.” yönündeki emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin “disiplin tecavüzü” niteliğinde bulunduğunu ve atılı “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 170 Birlik komutanlığınca yayımlanan “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatında” kışla dâhilinde erbaş ve erlerin cep telefonu ve çağrı cihazı sokmalarının, bulundurmalarının ve kullanmalarının yasaklandığı ve bu emrin sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilmiş olduğu tebellüğ belgesinden ve sanığın, sorgusundaki, “birlik içerisinde cep telefonu ve sim kartı bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğu bana daha önce yazılı ve sözlü olarak tebliğ edilmişti.” şeklindeki beyanından anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanununun 7’nci maddesinde; “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, Aynı Kanunun 8’inci maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK’nın 12’nci maddesinde belirtilen “malûm ve muayyen olan askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, “bir amir tarafından emredilen vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir. Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 171 ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde “MY-114-1 (B)”; birlik, karargâh ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmalarının ve kullanılmalarının önlenmesinin gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, “Birlik, Karargâh ve Kurumlarda Güvenlik” başlığı altındaki (g) bendinde; “Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yaratması ve bazı disiplinsizliklere neden olabilmesi nedeniyle; (1) Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla erbaş ve erler tarafından askerî birlik, karargâh ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur.” hükmüne yer verilmiş olup, devamında, telefon görüşmeleri ile ilgili olarak alınması gereken önlemler, diğer personel ile ziyaret veya iş takibi gibi nedenlerle birlik, karargâh ve kurumlara girmesine izin verilen personele yapılacak işlemler açıklanmıştır. Birlik, karargâh ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, karargâh ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini 172 de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askerî hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.2001 tarihli ve 2001/108-104 sayılı; 7.7.2005 tarihli ve 2005/59-60 sayılı; 20.10.2005 tarihli ve 2005/73-82 sayılı; 9.3.2006 tarihli ve 2006/74-57 sayılı; 9.3.2006 tarihli ve 2006/80-59 sayılı; 25.1.2007 tarihli ve 2007/3-3 sayılı ve 1.3.2007 tarihli ve 2007/18-10 sayılı kararlarında da, yukarıda belirtilen yönergenin, birlik, karargâh ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Somut olayda, sanığın birlik komutanının, Genelkurmay Başkanlığının yayınladığı Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir hâline getirip sanığa tebliğ etmesi ile birlikte bu emrin bölük astsubayı tarafından birkaç kez de sözlü olarak sanığa hatırlatılması ve sanığın da sorgusunda cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emrin suç tarihinden önce kendisine tebliğ edildiğini beyan etmesi karşısında, sanığın, hizmete ilişkin emrin içeriğini ve amacını öğrendiği ve böylece söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hâle getirildiği anlaşılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 5.2.2004/25-23 sayılı kararı da bu doğrultudadır.) Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğu konusunda bir kuşku bulunmayan “cep telefonu bulundurulmasının yasaklanmasına” ilişkin emri de içeren “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının” çok maddeli olup tavsiye niteliğinde bir çok konuyu da içermesi bu emrin hizmete ilişkin olma özelliğini etkilememektedir. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 9.3.2006/74-57 ve 9.3.2006/80-59 esas ve karar sayılı kararları da bu doğrultudadır.) 173 Bu nedenlerle, anılan emrin içeriğinden ve amacından suç tarihinden önce haberdar olmasına rağmen emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile oluştuğu anlaşıldığından ve Askerî Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, bu doğrultudaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 174 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/2227 K. No. : 2007/2223 T. : 5.12.2007 ÖZET Disiplin amirince verilen oda hapsi cezasının infazı için disiplin ceza evinde bulunan sanık uzman çavuşun; askerî hizmete ilişkin mükellefiyetleri ceza süresi içerisinde askıya alınacağından, bu esnada işlenen itaatsizlik eylemleri hakkında ASCK’nın 87’inci maddesinin değil, infaz mevzuatının belirlediği disiplin cezalarının uygulanması gerekir. Askerî mahkemece; sanığın 19.6.2005 tarihinde: 1) Emre itaatsizlik ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) Üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek de, ASCK’nın 82/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine, karar verilmiştir. Hükümler; sanık tarafından, evvelce içtima ve yoklama alınmaması sebebiyle içtimaya çıkmadığı, mağdurun kendisine hakaret etmesi nedeniyle “sen konuşma, seninle sonra görüşeceğiz” şeklinde tepki gösterdiği belirtilerek temyiz edilmiştir. 1) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede: Sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.A.S.’nin; Çanakkale Boğaz Komutanlığı Disiplin Ceza ve Tutuk Evinde bulunduğu 19.6.2005 tarihinde, nöbetçi astsubaylar sırasında yapılacak devir-teslim sebebiyle diğer mahkûmlarla birlikte yoklamaya çağrıldığı, tüm mahkûmların bu 175 çağrıya icabet etmesine karşın sanığın yoklamaya gelmediği ve kendisini yeniden içtimaya çağıran nöbetçi astsubaylara iletilmek üzere “gelsin koğuşta alsın içtimayı” şeklinde sözler sarf ettiği, böylelikle de sanığın hizmete ilişkin bir emrin gereğini müteaddit defa ve sözlü olarak reddettiği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun objektif unsuru, askerî hizmete ilişkin bir emrin asker kişi tarafından yerine getirilmemesidir. Yargılama konusu eylemde bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için öncelikli olarak sanığın olay anındaki konum ve statüsünün irdelenmesi gerekmektedir. Çanakkale İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.A.S.; emre itaatsizlik suçundan dolayı disiplin amirince 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış, 8.6.2005 tarihinde Çanakkale Disiplin Ceza ve Tutuk Evi Müdürlüğüne kapatılan sanık, cezasının infazını müteakiben 22.6.2005 tarihinde tahliye edilmiştir. Yargılama konusu emre itaatsizlikte ısrar eylemi ise infazın devam ettiği 19.6.2005 tarihinde meydana gelmiştir. ASCK’nın 24/B maddesinin 3’üncü bendi; oda hapsi cezalarının infazı sırasında aralarında uzman jandarmalarında bulunduğu mahkûmların emir veremeyeceklerini ve en önemlisi genel hizmet yapamayacaklarını düzenlemiştir. Disiplin cezasının infazının devam ettiği süre boyunca askerî hizmete ilişkin mükellefiyetleri askıya alınan sanığa, ancak infaz işlemlerinin öngördüğü usul ve esaslar dâhili emir ve talimat verebileceği, bunlara riayet edilmemesinin yaptırımının ise yine infaz mevzuatı çerçevesinde belirleneceği gözden uzak tutulmamalıdır. Genelkurmay Başkanlığınca yayınlanan “Disiplin Ceza ve Tutuk Evleri Yönergesi”nin 51’inci maddesi, yönergede aksine hüküm bulunmayan hâllerde Askerî Ceza ve Tutuk Evlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik hükümlerinin kıyasen uygulanacağını öngörmüştür. Disiplin Ceza ve Tutuk Evleri Yönergesinde; ceza evinin iç işleyişine ve disiplinin sağlanmasına yönelik kural ve talimatlara aykırı hareketlerin hangi müeyyideleri gerektirdiği belirtilmemiş, yapılan genel atıf sonucu bu hareketlerin yönetmelik hükümleri çerçevesinde cezalandırılması hedeflenmiştir. 176 Belirtilen yönetmeliğin “Disiplin Cezaları” başlığını taşıyan 88’inci maddesi, emirlerin uyulmasını zorunlu kıldığı hususlara aykırı davranışta bulunan veya yapılması istenilen işlemleri yapmayan hükümlü veya tutuklulara, eylemin niteliği ve ağırlığına göre, kınama, ziyaretçi kabulünden mahrumiyet, mektup yazmak ve almaktan mahrumiyet, hücre hapsi veya katıksız hapis cezalarından bir tanesinin verilebileceğini düzenlemiştir. Hükümlü ve tutukluların sayısının kontrol edilmesi amacıyla yoklama alınmasının ceza evinin disiplin ve iç işleyişe yönelik bir tedbir olduğu dikkate alındığında; bu doğrultudaki emir ve talimatlara riayet edilmemesinin Askerî Ceza ve Tutuk Evlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfaza Dair Yönetmeliğin 88-104’üncü maddelerinin belirlediği usul ve esaslar dâhilinde müeyyidelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 2)Üstü tehdit suçu yönünden yapılan incelemede; Sanık Uzm.J.I.Kad.Çvş. H.A.S.’nin; yukarıda açıklanan eyleminin ardından yanına gittiği Bnd.Astsb.Üçvş. Ş.G.’ye “sen konuşma, sen benim kim olduğumu göreceksin, bize hep ters davranıyorsun, seninle görüşeceğim... dışarıda kendine dikkat et” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle hakkında üstü tehdit suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bnd.Astsb.Kd.Üçvş. Ş.G.; olayın hemen ardından tutanak tutmuş ve hadisenin üzerinden 5 gün geçtikten sonra Disiplin Ceza ve Tutuk Evi müdürüne mağdur sıfatıyla ifade vermiştir. İddia konusu tehdit eyleminin zarar gören kişisi durumundaki Astsb. Ş.G.; istinabe suretiyle tespit edilen 12.9.2005 tarihli yeminsiz beyanında, sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir. Askerî mahkeme 21.6.2006 tarihli oturumda yeminli olarak dinlediği mağdura şikâyetçi olduğu kişiyle ilgili kamu davasına müdahil sıfatıyla katılıp katılmayacağını sormamış ve 5271 sayılı CMK’nın 237 ile 238’inci maddelerine aykırı biçimde sürdürdüğü yargılama faaliyeti sonucunda sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Askerî mahkemenin bu doğrultudaki uygulamasının silâhların eşitliği ve buna bağlı olarak da adil yargılanma hakkının ihlâline sebebiyet verdiği sonucuna varılmış ve üstü tehdit suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 177 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/130 K. No. : 2007/128 T. : 13.12.2007 ÖZET Bölük komutanının; mevzuatın verdiği yetki dâhilinde ve Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi [MY 114-1(B)]’nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(1) maddesinin alt bendindeki “Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ...” hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fizikî güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen, ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkânsız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanlığınca verilen, bölük içerisinde cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir. Dava dosyasındaki delillerden; bölük komutanlığınca yayımlanıp, 19.9.2005 tarihinde imzalatılarak sanığa tebliğ edilen “8’inci hudut bölüğü genel talimatı”nın 8’inci maddesinde, “Bölük bölgesinde kesinlikle cep telefonu, sim kartı, şarj cihazı bulundurulmayacaktır.” şeklindeki emirle, kışlaya cep telefonu ve cep telefonu sim kartının sokulması ve bulundurulmasının yasaklandığı, 23.4.2006 tarihinde yapılan arama sırasında sanığın üzerinde bir adet sim kartı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır. 178 Daire; Kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin bulunmaması nedeniyle, eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; Kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun; 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar”, 12’nci maddesinde “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun; 6’ncı maddesinde “Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” 7’nci maddesinde “Vazife; Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” 8’inci maddesinde “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer alan “Malûm ve muayyen olan bir askerî vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, “Bir amir tarafından emredilen askerî vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Cep telefonu sim kartları, GSM şirketleri tarafından ücreti karşılığında, cep telefonları ile haberleşme yapmak üzere sağlanan, çok küçük ebatta cihazlar olmaları nedeniyle erbaş ve erler tarafından yasak 179 olmasına rağmen gizlice kışlaya sokulup, kolayca gizlenip taşınabilen cihazlar olup; kışla içerisinde tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, yasağa ve ceza tehdidine rağmen erbaş ve erlerin bu cihazları kışla içerisinde bulundurmalarının asıl nedeni, herhangi bir şekilde temin ettikleri (Örneğin erbaş ve erler tarafından koğuşta yatağın içinde, nöbet mahallinde ya da başka yerde gizlenip ortak olarak kullandıkları ya da arkadaşlarından aldıkları) bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu, Askerî Yargıtayca incelenen dosyalara göre bilinen bir gerçektir. Bu cihazlar cep telefonuna takılıp kullanıldığında, cep telefonu kullanmanın yarattığı; Bulunduğu mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme, kullanıldığı askerî birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve plânlı operasyonları açığa çıkarma, sabotaj maksatlı olarak bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme, yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma, muhabere emniyetinde zafiyet yaratma, nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma, birlik hakkında bilgi elde etme, hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebileceğinden, somut olayda bölük komutanının; yukarıda izah edilen yasa maddelerinin verdiği yetki dâhilinde ve Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi [MY 114-1(B)]’nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(1) maddesinin alt bendindeki “Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ...” hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fizikî güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkânsız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir. Dairenin bozma ilâmında, erbaş ve erlerin birlik içerisine cep telefonu sokmadan, sim kartlarını, hafta sonu ve çarşı iznine çıktıklarında kiraladıkları cep telefonları ile kullanabildikleri şeklindeki bir gerekçeye 180 yer verilmiş ise de, salt sim kartının dahi kışla içerisine sokulması yasaklandığından ve esasen sanık istinabe suretiyle alınan sorgu ve savunmasında, GSM kartı bulundurmanın yasak olduğunu bildiğini, E.Ö. isimli terhise giden bir arkadaşının iki hattından birini kendisine hediye olarak verdiğini beyan etmiş olup, bozma ilâmında kabul edildiği gibi, sanık sim kartını, dışarıda muhafaza ettiği veya kiraladığı bir cep telefonuna takarak çarşı izninde kullandığına dair bir savunması da bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.6.2007/69-72; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 21.1.2004/39-37; 4.10.2006/1446-1442; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 17.5.2006/723-722; 25.4.2007/725-715; 23.5.2007/898-892; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.11.2006/16471642; 16.1.2007/47-47; 13.3.2007/616-610; 15.5.2007/1148-1143 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 28.11.2006/1417-1413; 27.3.2007/ 492-492; 3.4.2007/ 534-534; 10.7.2007/1200-1200 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında emre aykırı olarak kışla içerisinde sim kartı bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Dairenin, sanığa tebliğ edilen emrin somutlaştırılmadığına ve askerî hizmete ilişkin olmadığına, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığına, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğuna ilişkin gerekçelerle mahkûmiyet hükmünü bozma kararı yerinde görülmediğinden, keza Askerî Yargıtayın bu konuda yerleşmiş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Dairenin; mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 1.11.2007 tarih 2007/119-114, 1.11.2007 tarih 2007/120-115; 8.11.2007 tarih 2007/118-20; 13.12.2007 tarih 2007/132/129 esas ve karar sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. 181 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/134 K. No. : 2007/130 T. : 13.12.2007 ÖZET Günümüzdeki bilişim teknolojisinin ulaştığı aşamada, flash disk cihazlarının, kapasitelerine göre her türlü bilgiyi (Ses, müzik, fotoğraf, yazı, video vs.) dijital ortamda depolayabilme, oldukça küçük boyutları nedeniyle bu bilgileri kolayca taşıyabilme, bir bilgisayardaki dosyaları başka bir bilgisayara aktarabilme, bir bilgisayardaki bilgileri alıp cep telefonu aracılığı ile başka bir cep telefonuna ya da bilgisayara gönderebilme özelliklerine sahip olmaları nedeniyle, birliğin muhabere ve fizikî güvenliğinin sağlanması, keza istihbarata karşı koyma yönlerinden oldukça tehlike oluşturduğundan, bölük komutanının söz konusu tehlikelere karşı birliğini korumak için flash disk cihazlarının, kim tarafından, nerede, nasıl ve ne zaman kullanılacağını takip etme imkânı olmadığından, sadece kışla içerisinde belirli yerlerde kullanılmasını değil de, kışlaya tamamen sokulmasını yasaklamasının pek tabiî olduğu ve buna ilişkin emrin de askerî hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanlığınca verilen, kışlaya flash disk sokulmayacağına ve taşınmayacağına dair emre aykırı davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir. 182 Dava dosyasındaki delillerden; bölük komutanlığınca yayımlanıp olay tarihinden önce sanığa imzası karşılığında tebliğ edilen, 224 no.lu günlük emrin “Kışla içinde ve kışla dışında hareket tarzları talimatı” bölümünün 15’inci maddesinde “Hiç kimse ... ses ve görüntü kaydedici cihazlar, ... flash disk ... kışlaya sokmayacak, üzerinde taşımayacak ...” şeklindeki düzenlemeyle, flash disk cihazının kışlaya sokulmasının ve bulundurulmasının yasaklandığı. erbaş ve er gazinosu çay ocağı sorumlusu olan sanığın, 24.7.2007 tarihinde üzerinde yapılan arama sırasında 1 adet Sony marka dijital flash disk cihazı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Daire; Kışlaya flash disk sokulmayacağına dair emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin bulunmaması nedeniyle, eylemin emre itaatsizlik suçunu oluşturmayacağını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; kışlaya flash disk sokulmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun; 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar”, 12’nci maddesinde “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun; 6’ncı maddesinde “Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” 7’nci maddesinde “Vazife; Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” 8’inci maddesinde “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. 183 Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer alan “Malûm ve muayyen olan bir askerî vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, “Bir amir tarafından emredilen askerî vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Günümüzdeki bilişim teknolojisinin ulaştığı aşamada, flash disk cihazlarının, kapasitelerine göre her türlü bilgiyi (Ses, müzik, fotoğraf, yazı, video vs.) dijital ortamda depolayabilme, oldukça küçük boyutları nedeniyle bu bilgileri kolayca taşıyabilme, bir bilgisayardaki dosyaları başka bir bilgisayara aktarabilme, bir bilgisayardaki bilgileri alıp cep telefonu aracılığı ile başka bir cep telefonuna ya da bilgisayara gönderebilme özelliklerine sahip olmaları nedeniyle, birliğin muhabere ve fizikî güvenliğinin sağlanması, keza istihbarata karşı koyma yönlerinden oldukça tehlike oluşturduğundan, birlik komutanının bu tehlikeyi önlemek amacıyla, yukarıda izah edilen kanun maddelerinin kendisine verdiği yetkiye istinaden, bu cihazların kışlaya sokulmasını yasaklamaya yetkili olduğu, inceleme konusu olayda da, bölük komutanının söz konusu tehlikelere karşı birliğini korumak için flash disk cihazlarının, kim tarafından, nerede, nasıl ve ne zaman kullanılacağını takip etme imkânı olmadığından, sadece kışla içerisinde belirli yerlerde kullanılmasını değil de, kışlaya tamamen sokulmasını yasaklamasının pek tabiî olduğu ve buna ilişkin emrin de askerî hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olduğu kabul edilmiştir. Birlik ve karargâhlarda, bilgisayar kullanmaya yetkili personelin, bilgisayar kullanımı ile ilgili kuralları, beşerî hataları nedeniyle ihlâl etmeleri, örneğin bilgisayarı açık bırakıp lavaboya ya da iş gereği başka bir odaya geçmeleri her zaman ihtimal dâhilinde olduğundan, ayrıca, birlikteki bilgisayarların flash disk girişlerinin kapatıldığına ve bilgisayarlara her türlü erişimin engellendiğine dair dosyada bir bilgi de mevcut olmadığından, Dairenin bilgisayar güvenliği ile ilgili gerekçesi isabetli bulunmamıştır. 184 Daire kararında örnek gösterilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.9.2007 tarihli, 2007/107-104 esas ve karar sayılı kararında, kışlada radyo bulundurulmayacağına dair emrin hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir hizmet emri olmadığı kabul edilmiş ise de, radyonun, flash disk gibi başlı başına tehlike oluşturmayıp, sadece belirli hizmetleri yaparken (Örneğin, nöbette, yoklamada, eğitimde araç kullanırken vs.) bu hizmetlerin ifasına kısmen engel olduğundan, radyo kullanma ile ilgili yasaklamanın bu hizmetlere münhasır olarak somutlaştırılması aranmıştır. Oysa flash disk, özelliği itibariyle, birlik içerisine sadece sokulması dahi tehlike oluşturduğundan, örnek gösterilen kararın inceleme konusu olayla benzerliği bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Dairenin; sanığa tebliğ edilen emrin somutlaştırılmadığına ve askerî hizmete ilişkin olmadığına, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığına, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde kaldığına ilişkin gerekçelerle mahkûmiyet hükmünü bozma kararı yerinde görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Dairenin; mahkûmiyet hükmünü esastan bozmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 185 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/139 K. No. : 2007/137 T. : 27.12.2007 ÖZET Sanığın, izinsiz olarak nöbet değişikliği yapılamayacağına dair emirden haberdar olmasına ve TSK İç Hizmet Kanununun 20’nci maddesinde belirtilen şekilde bir zaruret hâli veya acil bir durum söz konusu olmadığı hâlde, nöbet değişikliği yapmak suretiyle hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğunun ve buna bağlı olarak görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın nöbet emrini değiştirmek suretiyle itaatsizlik suçunu işlediğini, 477 sayılı DMK’nın 48’inci maddesi gereğince yargılanmasının temini bakımından dava dosyasının görevli ve yetkili disiplin mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, nöbet değişikliği yapmamasına yönelik hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulünde ve atılı suçtan dolayı sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığını, bu nedenle mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 186 Dosyadaki delillere göre; bölük komutanlığınca düzenlenen ve hizmete ilişkin bir emir niteliğinde bulunan nöbet çizelgesine göre, sanığın 18.2.2007 tarihinde 07.00-10.00 saatleri arasında 1 no.lu nizamiye nöbetçisi olmasına ve bu nöbet çizelgesinin altında, bölük komutanının ‘Haberim olmadan nöbet değişikliği yapılmayacaktır.’ şeklindeki emrinin yazılı olup, bu hususun sanığın kendi beyanına göre bilgisi dâhilinde bulunmasına rağmen, aynı saatler arasında 4 no.lu kule nöbetçisi olan P.Er K.A.’yı ayağım ağrıyor diyerek razı etmek suretiyle nöbet yerlerini değiştirdiği, bu arkadaşının yerine 4 no.lu nöbet yeri olan kuleye gidip nöbet tutmaya başladıktan sonra, aynı saatler arasında nöbetçi onbaşı olan P.Çvş. S.Ç. tarafından durumun farkına varılarak, asıl nöbet yeri olan nizamiyeye gitmesi konusunda ikaz edilmesine rağmen, 4 no.lu nöbet yeri olan kulede nöbet tutmaya devam ettiği, bir süre sonra bu nöbet yerinden de ayrıldığı ve elinde çay ve poğaça olduğu hâlde erbaş ve er gazinosundan çıkarken nöbetçi onbaşı P.Çvş. S.Ç. tarafından görülerek durumun bir tutanakla tespit edildiği, maddî olay olarak sabit olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Oluşa göre; sanığın, izinsiz olarak nöbet değişikliği yapılamayacağına dair emirden haberdar olmasına ve TSK İç Hizmet Kanununun 20’nci maddesinde belirtilen şekilde bir zaruret hâli veya acil bir durum söz konusu olmadığı hâlde, yukarıda sübut şekli açıklanan eylemi ile nöbet değişikliği yapmak suretiyle hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulünde ve yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, bu doğrultudaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozan Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 187 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/545 K. No. : 2007/558 T. : 28.3.2007 ÖZET Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 459’uncu maddesinde, “...nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi....” yaralamaya sebebiyet verme hâlinin, bu suçun unsuru (maddî unsurun hareket kısmı) olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, sanığın, “birlik içi araç kullanım hız sınırı azamî 30 km/sa olmasına rağmen, bu hız sınırının üzerinde bir hızla araç kullanma” eyleminin, sadece temyiz konusu olmayan tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet verme suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, askerî mahkemece, bu eylemin büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçu içerisinde değerlendirilmesinin isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî mahkemece; sanığın, 2.7.2004 tarihinde büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 89/1’inci maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından, “delillerin eksik ve yanlış değerlendirildiği, ek savunma hakkı verilmediği, cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği” ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 188 Sanık Hv.Ulş.Er L.G.’nin, İzmir/Şirinyer NATO Türk Millî Destek Komutanlığı Oto Ulaştırma Takım Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı ve NATO’ya ait olan 800506 plâka numaralı landrover aracın sürücüsü olarak MOTORPOOL personeli olduğu, P.Er F.P.’nin 2.7.2004 tarihinde Sütçüler Emniyet Takımı Nöbetçi Astsubayı olan Mu. Tek.Kd.Üçvş. G.B.’nin yanına giderek o tarihte yapılmakta olan çevre düzenlemesi için kullanılmak üzere lâzım olan kum ve çakılın taşınması amacıyla sanığın aracının kullanılması hususunda izin istediği, Mu.Tek. Kd.Üçvş.G.B.’nin, spor salonunun arkasında bulunan kum ve çakılın yaklaşık 100 metre mesafede bulunan çevre düzenlemesi yerine taşınması için sanığın şoförü olduğu aracın kullanılmasına izin verdiği, P.Er F.P.’nin izin almasını müteakip sanığın yanına giderek durumu ilettiği ve sanığın, P.Er F.P.’yi da aracına alarak kum ile çakılların bulunduğu spor salonunun arkasına gittiği, sanık ile P.Er F.P.’nin kum ile çakılların bulunduğu kasaları kaldırmaya çalışmalarına rağmen kaldıramamaları nedeniyle bu işten vazgeçtikleri ve askerî araca binerek bu aracın park edilmesi gereken yere doğru ilerlemeye başladıkları, sanık ile P.Er F.P.’nin yemekhane önüne geldiklerinde, olay tarihinde birliğe yemek sağlayan Müdüroğlu isimli özel şirkette çalışan ve sanığın hemşehrisi olan sivil şahıs O.D. ile karşılaştığı, daha sonra sanık, P.Er F.P. ile sivil şahıs O.D.’nin hep birlikte askerî araç ile meyve bahçesine giderek su yolunu değiştirdiği, geri dönüş esnasında herhangi bir güzergâh belirlenmemiş olması nedeniyle sanığın K-1 anteninin bulunduğu yolu tercih ettiği, bu yolun stabilize bir yol olduğu ve yol zemininin de toprak ve mucur olduğu, sanığın birlik içerisinde araç kullanımı için hız sınırı saatte 30 km olmasına rağmen, bu hız sınırının üzerinde süratli bir şekilde aracı kullanmaya başladığı ve K-1 anteninin bulunduğu yere yaklaşıldığında sanığın aracın kontrolünü kaybettiği, aracın önce sağa doğru savrulduğu ve sanığın aracın kontrolünü sağlamaya çalıştığı esnada sola doğru savrulan aracın, yoldaki mucura da kapılarak, gidiş yönüne doğru yolun sol tarafında bulunan 2,5 metre derinliğindeki şarampole doğru uçtuğu, olay nedeniyle Hv.P.Er F.P.’nin 15 gün iş ve gücünden kalacak şekilde ve sivil şahıs O.D.’nin çehrede sabit eser kalacak, sol gözde ileri derecede görme kaybından kaynaklanan uzuv zaafı ve tatili oluşacak, hayatî tehlike geçirecek, 90 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 189 Sanık hakkında, birlik içi araç kullanım hız sınırı azamî 30 km/h olmasına rağmen, bu hız sınırının üzerinde bir hızla araç kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davanın; NATO personeli olmayan şahısların araca bindirilmesi yasak olmasına rağmen, araç içerisine sivil şahıs O.D.’yi bindirmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçu ile birlikte değerlendirilerek büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık hakkındaki iddianame incelendiğinde, sanığın “birlik içi araç kullanım hız sınırı azamî 30 km/h olmasına rağmen, bu hız sınırının üzerinde bir hızla araç kullanma” eyleminin, hem emre itaatsizlikte ısrar suçu, hem de tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet vermek suçuna konu fiil olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, uygulamada da, yasalarda unsurları gösterilerek suç olarak tanımlanmış ve cezaî yaptırıma bağlanmış fiillerin yasaklanmasına ilişkin emirlerin uyarı niteliğinde bulunduğu, bu uyarıların hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olmadığı ve tavsiye niteliğini taşıdığı kabul edilmektedir. Dolayısıyla, yasalarda ayrıca suç olarak düzenlenmiş konularda, birlik komutanı veya kurum amiri tarafından verilen emirlerin yerine getirilmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermemesi nedeniyle fiil esasen hangi suçu oluşturuyorsa o suça ilişkin yasa maddesinin uygulanması gerekmektedir. Suç tarihinde mer’i olan 765 sayılı TCK’nın 459’uncu maddesinde, “...nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi....” yaralamaya sebebiyet verme hâlinin bu suçun unsuru (maddî unsurun hareket kısmı) olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, sanığın, “birlik içi araç kullanım hız sınırı azamî 30 km/h olmasına rağmen, bu hız sınırının üzerinde bir hızla araç kullanma” eyleminin, sadece temyiz konusu olmayan tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet verme suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, askerî mahkemece, bu eylemin büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçu içerisinde değerlendirilmesinin isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.12.1998 gün ve 1998/134-133 sayılı kararı ile 4’üncü Dairesinin 12.11.2002 gün ve 2002/1123-1150 sayılı kararları da aynı yöndedir). 190 Sanığın birlik içi araç kullanım hız sınırının üzerinde bir hızla araç kullanma eyleminin nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi yaralamaya sebebiyet vermek suçunun unsuru olması nedeniyle; sanığın üzerine atılı “NATO personeli olmayan şahısların araca bindirilmesi yasak olmasına rağmen, araç içerisine sivil şahıs O.D.’yi bindirme” eyleminin sübutunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla birlikte, “büyük bir zarar meydana getirme” unsuru mevcut olmadığı için, bu eylemin, büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmesinin yasaya aykırılık oluşturduğu, bu eylemin iddianamede belirtildiği üzere ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Sanık, temyiz dilekçesinde, emre itaatsizlikte ısrar suçundan dava açılmasına rağmen, büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçundan ek savunmasının alınmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüş ise de; kovuşturma aşamasında sanığın ek savunmasının alındığı dikkate alındığında sanığın bu temyiz sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 191 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/66 K. No. : 2007/67 T. : 24.5.2007 ÖZET Sanığın, sorunlu personel kimliği kazanmak amacıyla elle yemek yemek ve kırmızı rengi gördüğünde saldırmak gibi tuhaf davranışlar içine girdiği, P.Uzm.Çvş. ve P.Kd.Bçvş.’un kolundaki nöbetçi olduklarını gösterir kırmızı kolluğu da sırf sorunlu olduğunu göstermek ve ispat etmek için ısırmaya çalıştığı, sanığın, üst ve amirlerinin otoritesini sarsmaya yönelik doğrudan bir eyleminin ve üste fiilen taarruz kastının bulunmadığı, eylemlerinin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununda tanımlanan suç tiplerinden herhangi birine de uymadığı, disiplin tecavüzü mahiyetinde olduğu, dolayısıyla sanığa atılı bulunan müsnet her iki amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun manevî unsuru yönünden oluşmadığına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken temel uyuşmazlık, amire fiilen taarruza teşebbüs suçlarının (2 kez) sübutu açısından noksan soruşturma bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire; Tanık beyanları ve dosyadaki belgelere göre psikolojik sorunları olduğu anlaşılan sanığın ruhsal durumuyla ilgili ortaya çıkan ciddî şüphelerin giderilmesi için TCK’nın 32’nci maddesi kapsamına girip girmediği ve askerliğe elverişlilik durumunun psikiyatri uzmanı bulunan bir askerî hastahanede müşahede altına alınarak tespit ettirilmesi, sonucuna göre sübut yönünden tekrar değerlendirme yapılması gerektiğinden, belirtilen sağlık durumu ile ilgili hususlara hiçbir açıklık getirmeyen bilirkişi incelemesi ile yetinilerek hüküm kurulmasını yasaya uygun görmeyerek beraat hükümlerinin noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar vermiş; 192 Başsavcılık ise; “...Maddî olayın akabinde sanık önce kışla revirine ve tugay revirine, akabinde Çorlu 600 Yataklı Asker Hastahanesine sevk edilmiş; yapılan muayene sonucunda cezaî ehliyetinin tam olduğu belirtilmiştir. Yine yargılama sırasında bilirkişi olarak kabul edilen psikiyatri uzmanı bir doktor tarafından muayene edilerek dosyası incelenmiş; antisosyal kişilik yapısında olan sanığın cezaî ehliyetinin tam olduğu, TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden yararlanıp yararlanmayacağı ile askerliğe elverişliliğinin tespiti için müşahedesine gerek olmadığı şeklindeki mütalâa bildirilmiştir. Dosya içeriği ile uyumlu olan bu mütalâaya itibar edilmesi yerinde olduğu gibi, mağdur tanıkların dahi kırmızı kolluğa saldırma eylemlerini kendi vücut bütünlüklerine yapılmış bir saldırı olarak kabul etmedikleri ve bu kabulü destekleyen diğer tanıkların ifadeleri gözetildiğinde, suçların sübut bulmadığı, ulaşılan sonucun isabetli olduğu ve bu yönüyle mahkûmiyet hükümlerinin eksik soruşturmaya dayanmadığı...” ileri sürülerek Daire kararına itiraz edilmiştir. Dava dosyasındaki delillere göre; Sanığın 22.11.2004 tarihinde pentatlon parkurunda sürünme engelinden geçerken başının tele çarpması sonucu başında bir şişlik oluştuğu, koğuşta kontrol altında tutulurken tuhaf ve saldırgan hareketler sergilediği, kırmızı renklere saldırdığı ve elle yemek yediği, 23.11.2004 günü saat 19.00 sularında Nöb.P.Uzm. Çvş. M.M.D.’nin bölük koğuşunu kontrolünde sanığı yatağında battaniyenin altına tamamen girmiş şekilde gördüğü, battaniyeyi kaldırıp sanığa bakarken sanığın Nöb.P.Uzm.Çvş. M.M.D.’nin koluna saldırmaya başladığı, nöbetçi uzman çavuşun durumu nöbetçi amiri P.Kd.Bçvş. M.M.S.’ye bildirdiği, nöbetçi amiri koğuşa geldiğinde sanığın nöbetçi amirinin kolundaki kırmızı kolluğu ısırmak amacıyla saldırmaya başladığı, olay yerinde bulunan personel tarafından sanığa müdahale edilerek durdurulduğu, daha sonra kışla revirine ve akabinde tugay revirine sevk edildiği, burada da taşkın hareketlerine devam ettiği, Çorlu Asker Hastahanesine sevk edildiği, 25.11.2004 günü yapılan muayenesi sonucunda “işlem ve tedavi gerektirmez, cezaî ehliyeti tamdır. İkincil kazanç sağlamak için sorunlu personel kimliği kazanmaya çalışmaktadır. Ortaya çıkan problem tıbbî değil, adlî olarak değerlendirilmektedir” şeklinde rapor verildiği anlaşılmıştır. 193 Bu bağlamda, sanık P.Er T.A.E.’nin, sorunlu personel kimliği kazanmak amacıyla elle yemek yemek ve kırmızı rengi gördüğünde saldırmak gibi tuhaf davranışlar içine girdiği, P.Uzm.Çvş. M.M.D. ve P.Kd. Bçvş. M.S.’nin kolundaki nöbetçi olduklarını gösterir kırmızı kolluğu da sırf sorunlu olduğunu göstermek ve ispat etmek için ısırmaya çalıştığı, sanığın, üst ve amirlerinin otoritesini sarsmaya yönelik doğrudan bir eyleminin ve üste fiilen taarruz kastının bulunmadığı, eylemlerinin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununda tanımlanan suç tiplerinden herhangi birine de uymadığı, disiplin tecavüzü mahiyetinde olduğu, dolayısıyla sanığa atılı bulunan müsnet her iki amire fiilen teşebbüs suçunun manevî unsuru yönünden oluşmadığı, öte yandan, sanığın, birlik komutanlığınca sevk edildiği Çorlu 600 Yataklı Asker Hastahanesi Psikiyatri Servisinde yapılan muayene sonucunda, cezaî ehliyetinin tam olduğunun belirlendiği, yine yargılama sırasında bilirkişi olarak tefrik edilen psikiyatri uzmanı bir doktor tarafından yapılan muayenesinde, antisosyal kişilik yapısında olan sanığın cezaî ehliyetinin tam olduğu, TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden yararlanıp yararlanmayacağı ile askerliğe elverişliliğinin tespiti için müşahedesine gerek olmadığına ilişkin mütalâası karşısında, sanığın ruhsal durumuyla ilgili, TCK’nın 32’nci maddesi kapsamına girip girmediği ve askerliğe elverişlilik durumunun, nöroloji ve psikiyatri uzmanı bulunan bir askerî hastahanede müşahede altına alınarak tespit ettirilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmakla, amire fiilen taarruza teşebbüs suçundan (2 kez) sanık hakkında 2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 20.10.2005 tarihli ve 2005/870-806 sayılı beraat hükümlerinde isabetsizlik bulunmadığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 13.3.2007 tarihli ve 2007/427-425 sayılı, noksan soruşturma yönünden bozma kararının kaldırılmasına ve beraat hükümlerinin ayrı ayrı onanmalarına karar verilmiştir. 194 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1978 K. No. : 2007/1972 T. : 4.12.2007 ÖZET Sanığın, kendisine yönelen haksız saldırıya engel olma kastıyla amirine sarıldığı, amirinin yere düşmesinde doğrudan ve tamamen kendisinden kaynaklanan bir eyleminin etkili olmadığı, amirinin vücut bütünlüğüne yönelik; vurmak, çapmak, iteklemek, silkelemek gibi icraî nitelikte bir saldırısının söz konusu olmadığı, atılı suçu işleme kastını ortaya koyan bir eyleminin bulunmadığı anlaşıldığından, üste (amire) fiilen taarruz suçunun unsurları yönünden oluşmadığının kabulü gerekir. Askerî mahkemece; 3.5.2005 tarihinde, 1. Sanık İs.Ütğm. M.B.’nin; İs.Uzm.Çvş. S.P.’ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1 (teşdiden), 765 sayılı TCK’nın 51/3 (yarı oranında), TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/2 ve 6/1’inci maddeleri gereğince 144.00 YTL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen cezanın ertelenmesine; 2. Sanık İs.Uzm.Çvş. S.P.’nin; a. Diğer sanık İs.Ütğm. M.B.’nin esas duruşa geçmesi yönündeki emrini yerine getirmemek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan ASCK’nın 88’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı, ancak, söz ve davranışlarının 477 sayılı Kanunun 47’inci maddesinde düzenlenen “amire saygısızlık” suçunu oluşturduğu, bu suçtan yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 19 ve 176’ncı maddeleri gereğince askerî mahkemenin görevsizliğine, 195 b. Diğer sanık İs.Ütğm. M.B.’ye karşı toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan ASCK’nın 91/2’nci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı, suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 162’inci maddesi gereğince beraatine; Karar verilmiştir. Sanık M.B. müdafii; müvekkili hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, sübuta yönelik nedenlerle; Askerî savcı; sanık S.P. hakkındaki görevsizlik kararı ve beraat hükmünü, sanığa atılı her iki suçun da sübuta erdiğini, atılı suçlardan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, sanık aleyhine; Komutan; sanık S.P. hakkındaki görevsizlik kararını, sanığa atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiğini, atılı suçtan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, sanık aleyhine; Temyiz etmişlerdir. Dava dosyasındaki kanıtlara göre maddî olayın; 3.5.2005 tarihinde, sabah içtimasından sonra, bölük komutanı olan sanık İs.Ütğm. M.B.’nin; İs.Astsb.Çvş. M.E.’den, sosyal tesisler etrafına fens teli çekilmesi faaliyetinin bitirilmesi yönündeki emrin yerine getirilip getirilmediğini sorduğu, anılan astsubayın, emri, sanık Uzm.Çvş. S.P.’ye ilettiğini, ancak sanık uzman çavuşun, emrin art niyetli olduğunu belirterek yapmadığını bildirmesi üzerine, sanık uzman çavuşu yanına çağırdığı, sanık uzman çavuşun, sanık bölük komutanının yanına giderek selâm verdiği ve esas duruş vaziyetinde beklediği, sanık bölük komutanının, sert bir şekilde “sen nasıl komutanlarına karşı yapmıyorum dersin” diye sorması üzerine sanık uzman çavuşun, “verilen emrin keyfî olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım” şeklinde ve el hareketi de yaparak karşılık verdiği, sanık uzman çavuşun cevabı ve tavrı karşısında sanık bölük komutanının, “senin verilen emrin yorumunu yapmaya yetkin yok, sen emri yerine getirmek zorundasın, yoksa hakkında emre itaatsizlikte ısrardan işlem yaparım” dedikten sonra “esas duruşunu bozma, karşımda düzgün dur” şeklindeki sözleriyle de uyardığı, sanık uzman çavuşun, “ben, bu bölükte çalışmak istemiyorum, dilekçe yazmak 196 istiyorum” diyerek selam verip, geri dönerek, uzman çavuşların kaldığı binaya doğru yürümeye başladığı, sanık bölük komutanının, bölük astsubayı İs.Kd.Üçvş. M.T.’ye, uzman çavuşun ifadesini alınması emrini verdiği ve sanık uzman çavuşun durması için arkasından seslendiği, bir kısım tanık anlatımlarına göre kendisine hakaret içeren sözler de sarf edilen sanık uzman çavuşun, 15-20 metre uzaklıkta durup, esas duruşa geçerek “komutanım bana hakaret etmeyin” şeklinde karşılık verdiği, sanık bölük komutanının, sinirli bir şekilde sanık uzman çavuşa doğru yaklaşırken tanık İs.Bçvş. M.C. tarafından engellenmeye çalışıldığı, ancak tanığın elinden kurtulan sanık bölük komutanının, hızla sanık uzman çavuşun yanına giderek yakasından tuttuğu, kafasının uzman çavuşun kafasına dayayarak iteklediği, yumruk ve diziyle vurduğu, sanıkların birbirine sarıldıkları ve birlikte yere düştükleri, personelin müdahale ederek sanıkları ayırdıkları anlaşılmaktadır. Sanık İs.Ütğm. M.B.’ye atılı asta müessir fiil suçu yönünden inceleme: Askerî mahkemece; yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan olayda, sanık İs.Ütğm. M.B.’nin, diğer sanık İs.Uzm.Çvş. S.P.’nin yakasına yapıştığı, kafasını diğer sanığın kafasına dayayarak iteklediği, diğer sanığa yumruk ve diziyle vurduğunun kabulü ile yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle, tüm unsurlarıyla oluşan asta müessir fiil suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak ve haksız tahrik hükümleri de uygulanarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden yasaya aykırılık bulunmamakta ise de; Sanık hakkında hüküm kurulurken, eylemini diğer sanığın “ağır haksız tahrik” oluşturan söz ve davranışları karşısında gerçekleştirdiği kabul edilerek, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 51/3’üncü maddesi uygulanmış olup; anılan maddede, tahrikin ağır ve şiddetli olması hâlinde, diğer cezaların “yarısından üçte ikisine kadar” indirileceği belirtilmiştir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde ise; haksız tahrik açısından, ağır-hafif haksız tahrik şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun haksız tahrik altında işlenmesi hâlinde tayin edilecek cezanın “dörtte birinden dörtte üçüne kadar” indirileceği öngörülmüştür. 197 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9/3’üncü maddesinde ise; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmünü içermektedir. Somut olayda; lehe kanun konusundaki değerlendirmenin, “... haksız tahrikin derecesi dikkate alınarak, suç tarihinde yürürlükte olan ve 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın haksız tahriki düzenleyen 29’uncu maddesine nazaran sanığın lehine olan 765 sayılı TCK’nın 51/3’üncü maddesi gereğince, sanık hakkında hükmedilen hapis cezası takdiren yarı oranında indirilmiştir. ...” şeklinde yapıldığı görülmektedir. Öncelikle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 51/3’üncü maddesi ve daha sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde belirlenen indirim oranları dikkate alındığında haksız tahrik yönünden suç tarihindeki kanun hükmünün lehe olduğu söylenemeyeceği gibi, askerî mahkemece, esasen, 5252 sayılı Kanunun 9/3’üncü maddesinde öngörülen anlamda, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmediği ve ağır haksız tahrik nedeniyle cezadan indirim yapılırken, neden alt sınırdan indirim yapıldığına ilişkin bir gerekçeye de yer verilmediği görüldüğünden; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, 5252 sayılı Kanununun 9/3’üncü maddesi gereğince lehe olan kanun hükümleri yönünden değerlendirme yapılması ve yeniden hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanık İs.Uzm.Çvş. S.P.’ye atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden inceleme: Yukarıda açıklanan olay sırasında, bölük komutanı olan diğer sanık İs.Ütğm. M.B.’nin esas duruşa geçmesi yönündeki emrini yerine getirmemek suretiyle toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasına konu olan eyleminin, sanığa “esas duruşa geç” şeklinde verilmiş somut bir emir olmadığı, bölük komutanının sanığı, esas duruşunu bozmaması yönündeki uyarısı 198 üzerine, sanığın, “ben bu bölükte çalışmak istemiyorum, dilekçe yazmak istiyorum” diyerek ve selam vererek bölük komutanının yanından ayrıldığı, şikâyet amacıyla bölük komutanının yanından ayrılan sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla davranmadığı, ancak, bölük komutanının, verilen emri neden yapmadığı sorusuna karşılık, “verilen emrin keyfî olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım” şeklinde ve el hareketi de yaparak karşılık vermesi şeklindeki eylemlerinin amire saygısızlık suçunu oluşturacağı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir. Aşamalarda toplanan ve gerekçeli hükümde tartışılıp irdelenen kanıtlara göre; sanık uzman çavuşun, bölük komutanı tarafından çağrılması üzerine, emre uygun olarak sanığın yanına gidip, esas duruşa geçerek selâm vermesi, dava konusu olaydan bir gün önce yaşanan gelişmelerin nedenini sorulduğunda el hareketleri yaparak, “verilen emrin keyfî olduğunu düşünüyorum, onun için yapmadım” şeklinde cevap vermekle birlikte, karşılıklı konuşmaların geçtiği sırada tam olarak arzulanan biçimde olmasa da esas duruş vaziyetinde bulunması, bölük komutanı tarafından esas duruşa geçmesi yönünde somut bir emir verilmemiş olması, bölük komutanın, “karşımda düzgün dur, esas duruşunu bozma” şeklindeki sözlerinin uyarı niteliğinde bulunması, tekrar selâm vererek bölük komutanının huzurundan ayrılması, bölük komutanının daha sonraki çağrıları üzerine de olduğu yerde esas duruşa geçerek beklemesi karsısında, sanığın emre itaatsizlikte ısrar oluşturan bir eyleminin bulunmadığı, olayın gelişme sürecinden de, atılı suçu işleme kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, ancak, yukarıda belirtilen söz ve davranışlarının amire saygısızlık niteliğinde olduğunun kabulü ile görevsizlik kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; askerî savcı ve komutanın; sanığa atılı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu yönündeki temyiz nedenlerinin reddiyle, görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. Sanık İs.Uzm.Çvş. S.P.’ye atılı toplu asker karşısında üste (amire) fiilen taarruz fiilen taarruz suçu yönünden inceleme: Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında kabul edildiği üzere; ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen üst veya amire fiilen taarruz suçu; astın doğrudan doğruya üst veya amirin vücut bütünlüğüne yönelik 199 eylemsel bir saldırıda bulunması, bu saldırının (taarruzun), vurmak, çapmak, iteklemek, silkelemek gibi icraî hareketlerle gerçekleştirilmesi, bu amaca yönelik icraî hareketlerin elverişli vasıtalarla ortaya konulması, ayrıca suç işleme kastının da bu yönde bulunması hâlinde oluşmaktadır (Örneğin, As.Yrg.Drl.Krl.’nun 6.6.1996 tarihli ve 1996/82-85 sayılı kararı). Yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan olay sırasında sanığın, amiri durumunda bulunan diğer sanık Ütğm. M. B.’ye sarılarak yere düşürmek suretiyle atılı suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, olay sırasında her iki sanığın birbirine sarılarak yere düştüğü sübuta ermiş ise de; sanığın, kendisine yönelen haksız saldırıya engel olma kastıyla amirine sarıldığı, amirinin yere düşmesinde doğrudan ve tamamen kendisinden kaynaklanan bir eyleminin etkili olmadığı, amirinin vücut bütünlüğüne yönelik icraî nitelikte bir saldırısının söz konusu olmadığı, atılı suçu işleme kastını ortaya koyan bir eyleminin bulunmadığı, askerî mahkemece, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle üste (amire) fiilen taarruz suçunun unsurları yönünden oluşmadığının kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, askerî savcının sübuta yönelik temyiz nedenlerinin reddiyle atılı suçtan verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 200 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 94, 105 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1188 K. No. : 2007/1182 T. : 15.5.2007 ÖZET P.Tğm. A.A.’nın, sanığın da içinde bulunduğu bölük personeline yanaşık düzen ve yürüyüş eğitimi yaptırırken, cansız ve isteksiz davranan personele dağılma toplanma ve yatma sürünme eğitimi yaptırıp, ardından kılık kıyafetlerini düzeltmeleri ve temizlemeleri konusundaki emrini vermesi üzerine, sanığın, kılık kıyafeti bozuk olan erbaş ve erlere hitaben “Üzerinizi temizlemeyin, süründüğünüz belli olsun” demesi, isyan muharrikliği suçunu oluşturur. Askerî mahkemece; sanığın, 10.8.2005 tarihinde yatma sürünme eğitimi sonrasında “Üzerinizi temizlemeyin, süründüğünüz belli olsun” diyerek birden fazla erbaş ve eri amire itaatsizliğe telkin ve tahrik etmek suretiyle isyan muharrikliği suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 94/1, 105 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, sorgu ve savunmasındaki beyanlarını tekrarlamak suretiyle, iddia konusu sözleri söylemediğini, Tğm. A.A.’nın yanına çağırıp kendisini tekme tokat dövdüğünü, bu olay sonrası kulağında oluşan rahatsızlığı nedeniyle Amasya Devlet Hastahanesince 20 gün rapor verildiğini, olaydan sonra Tğm. Asilhan kendisine baskı yaptığı için şikâyetçi olmadığını, bu şahsın tanıklara da nasıl ifade verecekleri konusunda baskı yaptığını, beş ay hapis cezasının indirilmesini istediğini belirterek hükmü süresinde temyiz etmiş; Tebliğnamede hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiş; sanık tebliğnameye karşı süresinde verdiği cevap dilekçesinde de, askerî mahkemece usul hükümlerine uyulmadığını, noksan inceleme yapıldığını, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka uygun karar verilmediğini belirterek hükmün bozulması istemiştir. 201 Hâlen terhisli olan sanığın, 15.P.Eğt.Tug.22.P.Eğt.A.Tas.Çvş. Eğt.Tb.106 GTT.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, P.Tğm. A.A.’nın; 10.8.2005 günü öğleden sonra, sanığın da içinde bulunduğu bölük personeline yanaşık düzen ve yürüyüş eğitimi yaptırdığı, bu sırada cansız ve isteksiz davranan personele dağılma toplanma ve yatma sürünme eğitimi yaptırıp, ardından kılık kıyafetlerini düzeltmeleri ve temizlemeleri için 15 dakika süre tanıdığı, istirahat sonrası bir kısım erbaş ve erin üzerlerini temizlemediğini görünce (Tğm. A.A.’nın) kılık kıyafetlerini düzeltmeleri ve temizlemeleri konusundaki emrini tekrarladığı, bu sırada sanık Er H.D.’nin kılık kıyafeti bozuk olan erbaş ve erlere hitaben “Üzerinizi temizlemeyin, süründüğünüz belli olsun” dediği, Tğm. A.A. ile diğer tanıklar Üçvş. A.O.Ö., Er R.C.T., Er N.Y. ve Onb. M.D.’nin aşamalarda istikrar gösteren ve birbiriyle örtüşen beyanları ve olayın cereyan tarzıyla maddî olay olarak sübut bulmaktadır. Yargılama aşamasında, sanığın sorgu ve savunması ile tanık beyanları usulüne uygun olarak tespit edilip, iddia konusu olayla ilgili bilinen tüm deliller toplanıp değerlendirildiğinden, yargılama faaliyetinde usule aykırı bir husus görülmemiş; dinlenen tanıklardan Uzm.Çvş. O.D. ile Çvş. M.A. (sanık H.D.’nin) iddia konusu sözleri söylemediğini değil bu sözleri duymadıklarını beyan ettiklerinden, sanığın Tğm. Asilhan’ın kendisini dövdüğüne dair iddiası, kendi anlatımı ile tanıklar M.A. ve R.C.T.’nin ifadelerine göre, sanık H.D.’nin mahkûmiyete esas alınan sözleri söyledikten sonra cereyan ettiği için kendi lehine haksız tahrik kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Keza, sanık hakkında atılı suçtan lehine olan hükümler uygulanmak suretiyle en az şekilde ceza tayin edildiği gibi isyan muharrikliği suçu sırf askerî suç niteliğinde olduğu için bu suçtan tayin edilen hapis cezasının, suç ve karar tarihlerinde yürürlükte bulunan ASCK’nın 47/A ve (5329 sayılı Kanunla eklenen) Ek 8’inci maddelerindeki engeller nedeniyle seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün olmadığından, sanığın tüm temyiz sebepleri yasal, haklı ve isabetli bulunmamıştır. Sanığın, Tğm. Asilhan’ın kendisini dövdüğüne dair iddiası hakkında açılmış bir dava ve verilmiş bir karar olmadığından bu konuda temyiz incelemesi yapılması mümkün değildir. Bu konuda ancak sanığın iddiası, doktor raporu, tanıklar R.C.T. ve M.A.’nın ifadeleri eklenmek suretiyle komutanlığa suç ihbarında bulunulması mümkündür. 202 Açıklanan nedenlerle; askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve edinilen vicdanî kanaate göre, yasal, yeterli ve inandırıcı gerekçeler gösterilerek; maddî olayın tespitinde, suç vasfının tayininde ve az vahim hâl olarak değerlendirilmesinde, sanık hakkında atılı suçtan temel cezanın alt sınırdan belirlenip, azamî oranda takdiri indirim yapılmak suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulmasında, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanması gerekmiştir. 203 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 97, 51/A, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/106 K. No. : 2007/107 T. : 4.10.2007 ÖZET ASCK’nın 97/1’inci maddesi uyarınca, birden ziyade askerî şahsın, bir amire veya üste, hep birlikte, itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek için ittifak ettiklerinden bahsedebilmek için; bu şahısların maddede sayılan fiillerden birinin icrası sırasında birlikte hareket etmelerinin ötesinde, bu fiilî icraya koymadan önce aralarında anlaşıp mutabakata vardıklarının (ittifak ettiklerinin); ya sanıkların hâkim önündeki samimî ikrarlarından veya bu konuda dinlenen tanık beyanları ve diğer delillerden ya da olayın cereyan tarzından anlaşılması gerekir. Bu itibarla, üste fiilen taarruz suçuna göre özel bir suç olan fesat suçunun ittifak unsuru yönünden oluşmaması hâlinde, sanık onbaşı hakkında üste filen taarruz suçundan verilen cezanın, ASCK’nın genel hükümleri arasında yer alan ve astıyla birlikte (ittifaka gerek olmaksızın) suç işlenmesini cezada arttırım sebebi olarak kabul eden 51/A maddesi uyarınca artırılmasına bir engel bulunmadığının kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların sabit görülen eylemlerinin fesat suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve sanık P.Onb. F.E. hakkında ASCK’nın 51/A ve 50’inci maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı konularına ilişkindir. 204 Dosyada mevcut delillere göre; 21.11.2004 tarihinde hizmet takım çavuşu olarak temizlik faaliyeti yaptıran P.Çvş. İ.Y.’nin, çağrısına ve ardından ikazına rağmen temizlik faaliyetine katılmayan sanık P.Onb. F.E.’nin yüzüne yumrukla vurup, olay yerinde bulunanların araya girmesinden sonra hizmet takım komutanı odasına giderek çalıştığı sırada, bu dövülme olayından etkilenip sinirlenen sanık P.Onb. F.E.’nin, yaklaşık yarım saat kadar sonra elinde, 51 cm uzunluğunda, 2 cm çapında, içi boş, bir ucu kırık olduğu için keskin sivri çıkıntıları bulunan bir demir boru olduğu hâlde, yanına arkadaşı P.Er V.G.’yi alarak hizmet takım komutanı odasına gidip, içeri girdikten sonra kapıyı kapattıkları, Onb. Fehat’ın elindeki demir boruyu Çvş. İlhan’a vurmak için salladığı, oturduğu yerden kalkan Çvş. İlhan’ın demir boruyu tuttuğu, Er Veysi’nin de Çvş. İlhan’ın yüzüne yumrukla vurduğu, bir ara Çvş. İlhan’ın kapıyı açıp imdat diye bağırması üzerine, yakında bulunan nöbetçi subayları Tğm. M.Ö. ve Tğm. Ö.Ç.’nin olay yerine gelip duruma müdahale ederek sanıkları ayırdıkları, maddî olgu olarak anlaşılmakta, esasen bu konuda askerî mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Daire, sanıklar Onb. F.E. ve Er V.G.’nin sübut bulan eylemlerinin ASCK’nın 97’nci maddesinde düzenlenen fesat suçunu oluşturup oluşturmadığının gerekçeli hükümde tartışılmamış olması sebebiyle, her iki sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü suç vasfı yönünden bozarken (Bu arada sanık Onb. Fehat hakkında ASCK’nın 97’nci maddesinin uygulanamaması hâlinde, üste fiilen taarruz suçundan dolayı hüküm kurulurken dahi, ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddelerine göre artırım yapılamayacağına işaret ederken), Başsavcılık, somut olayda her iki sanığın ASCK’nın 97’nci maddesi anlamında ittifak ettiklerine dair yeterli delil bulunmadığını, ittifak kavramının ASCK’nın 51/A maddesinde belirtilen birlikte kavramından daha özel irade birliğini ve anlaşmayı gerektirip, ittifak derecesine varmayan bazı durumlarda ve somut olayda ASCK’nın 51/A ve 50’nci maddelerinin uygulanabileceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. “Fesat ve cezası” başlığı altındaki ASCK’nın 97’nci maddesinde, fesat suçu; 205 “1. Birden ziyade askerî şahıslar bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (Md. 86, 90, 91) için ittifak ederlerse fesat sayılır ve ceza, ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürüme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hâllerde üç aydan iki seneye kadar artırılır. 2. İttifak edenler eğer suçu işlerse ceza ölüm ve müebbet ağır hapisten başka hâllerde 50’inci madde mucibince artırılır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Rifat TAŞKIN “Askerî Ceza Kanunu-Şerh-Sekizinci Basım-1946” adlı eserinde; ASCK’nın 97’nci maddesindeki fesat suçunu; “... Bir ‘ittifak’ daima, mütekabil bir anlaşmayı icap ettirir ve bu anlaşma hususî beyanlarla yani sözlerle, yazı ile tezahürlerle temin olunur. Sükûtî ve zımnî hareketler kâfi değildir. 97’nci maddede gösterilen cezayı müstelzim ve muayyen bir fiil üzerinde ittifak neticesinde verilen nihaî kararla bu birleşmenin vücuda gelmesi şarttır; fiilin nasıl yapılacağı, vasıtaları ve icrasının zaman ve mekânı hakkında inceden inceye bir müzakere ve anlaşmaya ihtiyaç yoktur; müzakere ve ittifakla yani böyle bir hazırlıkla suç tamam olur ... ‘Birden ziyade’ iki askerdir ... ‘Birlikte’, yani bilerek ve arzu ile beraberce hareket etmek ...” şeklinde açıklamıştır. ASCK’nın 97/1’inci maddesi uyarınca, birden ziyade askerî şahsın, bir amire veya üste, hep birlikte, itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek için ittifak ettiklerinden bahsedebilmek için; bu şahısların maddede sayılan fiillerden birinin icrası sırasında birlikte hareket etmelerinin ötesinde, bu fiilî icraya koymadan önce aralarında anlaşıp mutabakata vardıklarının (ittifak ettiklerinin); ya sanıkların hâkim önündeki samimî ikrarlarından veya bu konuda dinlenen tanık beyanları ve diğer delillerden ya da (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.10.1971/416-414 ve 26.3.2002/296-290 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında belirtildiği şekilde) olayın cereyan tarzından anlaşılması gerekir. Somut olaya döndüğümüzde, sanıklar Onb. Fehat ve Er Veysi’nin, Çvş. İlhan’ı dövmek için anlaşıp mutabakata vardıklarına dair hiçbir aşamada kabulleri olmadığı gibi, bu anlaşmanın (ittifakın) yapıldığına dair herhangi bir delil de mevcut değildir. Bu olay, temizlik faaliyetine katılmayan sanık Onb. Fehat’ın, Çvş. İlhan tarafından dövülmesinden sonraki yarım saatlik süre içinde, bir tepki şeklinde gelişmiştir. Çvş. İ.Y. 206 de aynı davada asta müessir fiil suçundan yargılanırken “Fehat ... üzerime yürüdü, ben de kendimi korumak için elimi kaldırdığım esnada elim yüzüne çarpmış ...” şeklindeki ifadesiyle (Asta müessir fiil suçundan mahkûmiyeti kesinleşmiştir) kendisiyle ilgili suçlamayı kabul etmezken, ifadesinin devamında “... kapıyı kapatıp herhangi bir şey söylemeden F.E. elindeki boru ile V.G. odada bulunan sandalye ile üzerime saldırdılar, beni dövdüler ...” şeklinde beyanda bulunmaktadır. Çvş. İlhan’ın, oda kapısı açılana kadarki safhada, Er Veysi ile ilgili olan anlatımları başka bir delille doğrulanmadığı için şüpheyle karşılanması gerekmektedir. Olayın sonunda sanık Er Veysi’nin de tekme ve tokatla Çvş. İlhan’a vurduğu tanıklar Tğm. M.Ö. ve Tğm. Ö.Ç.’nin beyanlarıyla doğrulandığından Er Veysi’nin Çvş. İlhan’a karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği konusunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanık Er Veysi’nin başlangıçta hizmet takım komutanı odasına hangi amaçla gittiği, diğer bir ifadeyle sanık Onb. Fehat ile birlikte Çvş. İlhan’ı dövmek için önceden anlaşıp çavuşun bulunduğu odaya gittiği hususu kesin olarak ortaya konamadığı için sanıklar Onb. Fehat ve Er Veysi’nin Çvş. İlhan’a üste filen taarruzda bulunmak için önceden ittifak ettikleri hususu şüpheli kalmıştır. Buna rağmen, olayın cereyan tarzından hareketle Dairece ittifakın varlığının kabul edilmesi Ceza Hukukunun genel ilkelerine ve yasa koyucunun amacına uygun düşmediği sonucuna varılmıştır. Ayrıca üste fiilen taarruz suçuna göre özel bir suç olan fesat suçunun ittifak unsuru yönünden oluşmaması hâlinde, sanık Onb. Fehat hakkında üste filen taarruz suçundan verilen cezanın, ASCK’nın genel hükümleri arasında yer alan ve astıyla birlikte (ittifaka gerek olmaksızın) suç işlenmesini cezada arttırım sebebi olarak kabul eden 51/A maddesi uyarınca cezanın artırılmasına bir engel bulunmadığından, Başsavcılığın suç vasfına yönelik itirazına atfen ve resen, Dairenin, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 207 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/57 K. No. : 2007/50 T. : 3.5.2007 ÖZET Olay gün ve saatinde sanık ve mağdurun nöbet hizmetini devir aldıkları, daha sonra sanığın kendi nöbet yerini terk ederek mağdurun nöbet yerine geldiği ve mağdura nöbet yeri değişikliği teklifinde bulunduğu, bu suretle nöbet hizmeti dışına çıktığı için kanunî himayeden yararlanması mümkün olmayan sanığın, mağdura teklifinin de haklı ve korunması gereken bir talep niteliğinde bulunmadığı, mağdurun tutum ve davranışlarında ise, hizmet ilişkisini sona erdiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesiyle sağlanan himayeden yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; olay sırasında mağdurun, sanığın amiri konumunda bulunmadığını, nöbet hizmetinin tam olarak başlamadığını, hizmet ilişkisinin sona erdiğini, mağdurun, kanunun bahşettiği himayeden yararlanamayacağını kabul ederken; Başsavcılık; mağdurun, nöbet ilişkisini sona erdirecek nitelikte herhangi bir söz ve davranışının bulunmadığını, usulsüz gördüğü nöbet hizmeti değişimini reddetmesinden doğal bir davranış olmadığını, mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinde öngörülen kanunî himayeden yararlanması gerektiğini, sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 208 Dava dosyasındaki delillerden; 23.4.2005 tarihinde 03.30-05.30 saatleri arasında sanık İs. Er A.R.B.’nin, İs. Er K.Y. ile birlikte atış alanı nöbetçisi, mağdur (diğer sanık) İs.Er R.K.’nin de İs.Er M.B.’nin nizamiye batısı nöbetçisi olarak görevli bulundukları, nöbetçilerin İs.Çvş. S.S. nezaretinde nöbet yerlerine götürüldükleri, nöbetçi çavuşun ayrılmasından sonra sanığın, mağdurun nöbet yerine giderek, “hastayım çok üşüyorum, benim nöbet yerim rüzgâr alıyor, senin nöbet yeri rüzgâr almıyor, bu yüzden nöbet yerimizi değiştirebilir miyiz “ şeklinde teklifte bulunduğu, mağdurun kabul etmemesi üzerine sanığın mağduru iteklediği, yere düşen mağdurun kalkarak kasatura ile sanığı sol koltukaltı bölgesinden yaraladığı, olay nedeniyle mağdurda herhangi bir yaralanma meydana gelmediği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, hükmün noksan soruşturmayla kurulup kurulmadığı konusunda yapılan tartışmada, olayda noksan soruşma oluşturacak bir nedenin bulunmadığı kabul edilmiştir. ASCK’nın 15’nci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde, emniyet muhafaza disiplin, tarassut maksatlarıyla silâhlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker olarak tanımlanmış; aynı Kanunun106’ncı maddesinde; askerî karakola, nöbetçi ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılacakları ve öylece cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. Nöbetçinin ifa ettiği görev nedeniyle amir sayılabilmesi ve ASCK’nın 106’ncı maddesinde öngörülen himayeden yararlanabilmesi için, nöbet görevinin mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesi ve nöbetçinin, talimatla belirlenen nöbet hizmeti kapsamına girmeyen “yersiz müdahale ve icapsız fiilleri” işlememesi gerekmekte olup; yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 21.5.1987 tarihli ve 1987/105-96 sayılı, 2.4.1987 tarihli ve 1987/79-68 sayılı, 24.5.1979 tarihli ve 1979/42-44 sayılı kararları). Aynı saatler arasında ve değişik nöbet yerlerinde silâhlı nöbetçi olan ve her ikisi de er statüsünde bulunan mağdur ve sanık arasındaki hizmet ilişkisinin mahiyetinin, yani, mağdurun, sanığın amiri konumunda olup olmadığının ortaya konulması, eylemin amire karşı işlenip işlenmediğinin ve suç vasfının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Bu nedenle, olayın ne zaman gerçekleştiğine yönelik sanık ve tanık anlatımlarının incelenmesi gerekmektedir. 209 Sanık İs Er A.R.B., “ … nöbetimiz henüz yeni başlamıştı. Nöbetçi onbaşı bizi tam nöbet yerimize bırakmıyor. Nizamiye batısı dediğimiz yere bırakıyor. Oradan kendi nöbet yerlerimize gidiyoruz. … nöbet başlamış olduğu hâlde ben nöbet yerimde değildim. Refik’e nöbet yerimizi değiştirmeyi teklif ettim. …”; Mağdur (diğer sanık) İs Er R.K.; “ … olay tarihinde nöbetimizin başlangıcındaydı. Devriye çavuşu nizamiye batısı nöbet yerinde her ikimizi de bıraktı. Nöbet yerine nöbet kolunda yürüyerek gidiyorduk. Genelde devriye çavuşları nizamiye batısı nöbet kulübesinin yanında atış alanı nöbetçisini de bırakıp devriye atmak için oradan ayrılıyorlardı Atış alanı nöbetçisi de kendi kendine oraya gidiyordu. A.R. kendi nöbet yerine beni göndermek istedi. Ben de vukuat yemek istemediğim için reddettim. Bu nedenle aramızda tartışma çıktı. A.R. beni itekleyince yere düştüm. …” Tanık İs Er K.Y.; Askerî savcılıkta; “ … nöbet yerine giderken A.R.B. bana hasta olduğunu söylemişti. A.R.B. nöbet tutmaya başladıktan yaklaşık 10 dakika sonra nizamiye nöbet yerine gitti. Aralarında tartıştıklarını duydum. Bunun üzerine ben de olay yerine gittim…”; Askerî mahkemede; “… nöbetçi onbaşı kısa dönem S.D. idi. Bizi A.R. ile beraber nizamiye batısı nöbet kulübesinin önünde bıraktı. Biz oradan atış alanı nöbet yerine gidecektik. Olay yeri nizamiye nöbet kulübesi ile atış alanı nöbet yerinin sorumluluk sahalarının kesiştiği yerde henüz nöbetin başlangıcında meydana geldi… olayın net olarak geçtiği yer nizamiye batısı nöbet kulübesinin sorumluluk bölgesidir. …” Tanık İs.Er M.B.; Askerî savcılıkta; “… nizamiye nöbetçisi idim. A.R.B. yanımıza gelerek R.K.’ye, hasta olduğunu, nöbet yerinin çok rüzgârlı olduğunu, bizim nöbet tuttuğumuz yerin rüzgâr almadığını, bu yüzden nöbet yerlerini değiştirmek istedi. ...”; Askerî mahkemede; “… olay tarihinde nöbetimize başlayalı bir on dakika olmamıştı ki A.R.B. Refik’e nöbet yerini değiştirmeyi teklif etti. Daha henüz tam olarak nöbet yerlerimize gitmemiştik. Ancak olayın geçtiği yer nizamiye batısı nöbet kulübesi sorumluluk bölgesindeydi. …”; Tanık İs.Çvş. S.S.; “… olayın olduğu esnada ben orada değildim. … ben o tarihte nöbetçi çavuştum. Ancak görgüye dayalı bilgim olmadı.…” ; şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır. 210 Dosyada yer alan 2’nci Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 25.5.2005 tarihli ve 2005/42-42 sayılı hükmüne göre de; sanığın 23.4.2005 tarihindeki 03.30-05.30 saatleri arasındaki atış alanı nöbeti sırasında nöbet yerini terk ederek nizamiye batısı nöbetçisi ile kavga ettiği, böylece nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılması yönüne gidildiği, hükmün kesinleşme şerhini içermemekle birlikte, diğer belgelerden kesinleştiği ve sanığın cezasının da infaz edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda özetlenen sanık ve tanık ifadeleri ve Disiplin Mahkemesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde; olayın, sanık ve tanıkların nöbetçi çavuş tarafından nöbet yerlerine götürülüp, nöbet değişiminin gerçekleştirilerek nöbetçi çavuşun olay yerinden ayrılmasından sonra mağdurun nöbet yeri olan nizamiye batısı nöbet yerinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Önceki nöbetçilerin olay yerinde bulunmamaları ve tanık olarak ifadesine başvurulan nöbetçi çavuşun olayla ilgili olarak görgüye dayalı bir bilgisinin olmaması da bu gelişmeyi doğrulamaktadır. Mağdurun nöbeti devir aldığında ve hizmetine başladığında hiçbir kuşku olmadığı gibi, sanığın hemen yakındaki nöbet yerine ulaşmakta iken veya nöbet yerine ulaştıktan hemen sonra geri dönüp mağdurun yanına gelerek, hasta olup üşüdüğü gerekçesiyle mağdura nöbet yeri değişikliğini teklif ettiği görülmektedir. Diğer taraftan, sanığın, mağdura yaptığı teklifin haklı bir yanı olmayıp, sanığın hasta olması hâlinde bu durumu birlik yetkililerine veya en azından nöbet değişimi sırasında nöbetçi çavuşuna bildirmesi gerekmektedir. Dava dosyasında yer alan delillerden, olay gün ve saatinde sanık ve mağdurun nöbet hizmetini devir aldıkları, daha sonra sanığın kendi nöbet yerini terk ederek mağdurun nöbet yerine geldiği ve mağdura nöbet yeri değişikliği teklifinde bulunduğu, mağdurun hizmet ilişkisini sona erdiren bir söz veya davranışının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; dava konusu eylemin sanık ve mağdurun nöbet hizmetine başlamalarından sonra gerçekleştiği, birbirini tamamlayıp destekleyen tanık ifadeleri bu yönde olduğu gibi, sanığın olay sırasında nöbet yerini terk ettiğinin Disiplin Mahkemesi hükmü ile de ortaya konulduğu, nöbet hizmeti dışına çıktığı için kanunî himayeden yararlanması mümkün olmayan sanığın mağdura teklifinin de haklı ve korunması gereken bir talep niteliğinde bulunmadığı, mağdurun tutum ve 211 davranışlarında ise, hizmet ilişkisini sona erdiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesiyle sağlanan himayeden yararlanması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin, mağdurun kanunî himayeden yararlanamayacağına, sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturmayacağına ilişkin kararının kaldırılmasına; diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 212 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/971 K. No. : 2007/967 T. : 16.5.2007 ÖZET Mağdurun hazırlık ifadesindeki, olayın başlangıcında, yemekhanenin içerisinde bulunduğu, sanıkların yemekhaneye girmek istedikleri şeklinde beyanları göz önüne alındığında, mağdurun kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı olarak yemekhane içerisine girdiği, diğer bir ifade ile nöbet talimatına aykırı davrandığı anlaşıldığından, mağdurun, nöbet hizmeti nedeniyle ASCK’nın 106’ncı maddesinin sağladığı amirlik nüfuzundan yararlanabilmesi imkânı ortadan kalkmış olduğundan; sanığın eyleminin suç tarihî itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 266’ncı maddesinde düzenlenen “görevli memura müessir fiil” (5237 sayılı TCK’nın 86/3-c maddesi) kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî mahkemece; sanık terhisli Bando Er K.G.’nin, 1.1.2005 günü mağdur Tnk.Er İ.H.A.’ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 106’ncı maddesi delâleti ile ASCK’nın 91/1 maddesinin az vahim hâl cümlesi ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm yasal süresi içinde sanık tarafından özetle; müsnet suçu işlediğine dair bir kanıt bulunmadığı, kendisinin olayı yatıştırmaya çalıştığı sebepleriyle temyiz edilmiştir . Tebliğnamede, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun, nöbet talimatına aykırı hareket ederek yemekhane içerisine girmesi nedeniyle ASCK’nın 106’ncı maddesindeki hukukî korumadan yararlanamayacağı, 213 dolayısıyla amir sıfatına haiz olmayan mağdura karşı sanığın gerçekleştirdiği eylemin, suç tarihî de dikkate alındığında 765 sayılı TCK’nın 266’ncı maddesinde tanımlanan “görevli memura müessir fiil” suçunu oluşturabileceği belirtilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiş, sanığa adresinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir. Aynı olayda aynı suçtan hakkında mahkûmiyet hükmü verilen Bnd.Er K.K. hakkındaki hüküm taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur. Yapılan incelemede; sanık terhisli Bando Er K.G.’nin 1.1.2005 günü diğer sanık Bnd.Er K.K. ile birlikte 22.00-24.00 saatleri arasında tel devriye nöbetçisi oldukları, nöbet bitiminde sanık Kamil’in yemekhane masasının üstünde unuttuğu anahtarını almak için yemekhaneye gittikleri, saat 01.00 sıralarında Lojistik Destek yemekhane nöbetçisi mağdur Tankçı Er H.İ.A.’nın yanına geldikleri, Mağdur Tankçı Er H.İ.A.’nın, yanına yaklaşan sanıklara “Dur” ihtarında bulunduğu, ancak sanık Kazım’ın bu ihtara aldırış etmediği, mağdurun gelenlerin kim olduklarını anlamak için yanlarına yaklaştığı sırada sanık Kazım’ın mağdurun göğsüne çarparak “Benim, ben K.K.” diye birkaç kez bağırdığı, mağdurun Kazım’a “yemekhaneden dışarı çıkmasını” söylediği bunun üzerine Kazım’ın mağduru itekleyerek “Tanıyamadın mı beni, zoruna mı gitti?” dediği, mağdurun da Kazım’ı iteklediği, Kazım’ın yumruk atmaya başlaması üzerine mağdurun da karşılık verdiği, başlangıçta sanık Kazım ile mağduru ayıran sanık Kamil’in de dışarıda mağdurun boğazından iteklediği sabit görülüp; anlatılan bu eylem nedeniyle askerî mahkemece, sanık terhisli Bando Er K.G.’nin, mağdur nöbetçi Tankçı Er İ.H.A.’ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; ASCK’nın 106’ncı maddesinde; “Askerî karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Burada ifa edilen hizmetin önemi dikkate alınarak, devriye ve nöbet görevini ifa edenler korunup bunlara karşı madde metninde yazılı suçları işleyenlerin, 214 suçu amire karşı işlemiş sayılarak ASCK’nın 85, 87, 90 ve 91’inci maddelerine göre cezalandırılacakları hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ancak, nöbetçinin bu hukukî korumadan faydalanabilmesi için, nöbet görevinin ifası sırasında askerî usul ve yasaların dışına çıkmamaları, özellikle yersiz müdahale ve icapsız fiilleri irtikâp etmemeleri, görev ve yetki sınırlarını aşmamaları, nöbetlerini genel ve özel talimatları çerçevesine tutmaları gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, mağdurun olay sırasında 23:30-01:30 saatleri arasında, yemekhane nöbetçisi olduğu, nöbetini silâhlı olarak tuttuğu anlaşılmakta ise de, sanığa tebliğ edilen nöbet özel talimatının 2’nci maddesinde “nöbetin yemekhane dışında tutulacağı” ve 3’üncü maddesinde “yemekhane nöbetçisi yemekhanenin açık olduğu zamanlarda kesinlikle yemekhanenin içerisine girmeyecektir” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Silâhlı nöbetçi konumunda olduğu anlaşılan mağdurun, ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında “Amir” statüsüne ilişkin kanunî korumadan yararlanabilmesi için “nöbet hizmeti gerekleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Mağdurun hazırlık ifadesindeki, olayın başlangıcında, yemekhanenin içerisinde bulunduğu, sanıkların yemekhaneye girmek istedikleri şeklinde beyanları göz önüne alındığında, mağdurun kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı olarak yemekhane içerisine girdiği, diğer bir ifade ile nöbet talimatına aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sanığın nöbet hizmeti nedeniyle ASCK’nın 106’ncı maddesinin sağladığı amirlik nüfuzundan yararlanabilmesi imkânı ortadan kalkmış olduğundan; sanığın eyleminin suç tarihî itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 266’ncı maddesinde düzenlenen “görevli memura müessir fiil” (5237 sayılı TCK’nın 86/3-c maddesi) kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan bu hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir. Diğer yandan, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik ve “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 226’ncı maddesi; “Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, yeni düzenlemeyle bozmada sirayetin alanı genişletilmiştir. 215 Somut olayda suç vasfındaki hata nedeniyle hükmün bozulmasının sanık Kamil lehine olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle, sanık K.G. hakkındaki bu bozmadan, hukukî durumları bu sanıkla aynı olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmemiş olan sanık Bnd.Er K.K.’nın da yararlandırılmasına (bozmanın sirayet ettirilmesi) karar vermek gerekmiştir. 216 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 114/3, 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/90 K. No. : 2007/91 T. : 5.7.2007 ÖZET Sanığın, doktora eğitimine ilişkin, “öğrenci” sıfatıyla bizzat kendisinin çalışmak ve hazırlamakla yükümlü olduğu, tamamen “özel” mahiyetteki ödev ve seminer çalışmaları ile ilgili olarak, İl J.K.lığı emrinde vatanî hizmetlerini yapmakta olan kısa dönem er ve erbaşları, üstlük nüfuzunu kullanarak çalıştırmak, bunun yanı sıra, aynı kısa dönem er ve erbaşlara, kızlarına, kendi makam odasında özel dersler verdirmek şeklinde gerçekleştirdiği anlaşılan eylemlerinin, ASCK’nın 115’inci maddesinde yer alan “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” suçunu oluşturmayıp, tipiklik açısından ASCK’nın 115’inci maddesine göre daha özel bir madde olan ASCK’nın 114/3’üncü maddesinde ifadesini bulan “Askerleri kanuna aykırı olarak sair suretlerle çalıştırmak” suçunu oluşturduğu ve bu suçun müteselsilen işlendiği kabul edilmiştir. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; sanığa yüklenen “Memuriyet Nüfuzunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak” suçuna ilişkin hüküm gerekçesinin yeterli olup olmadığı, ikinci olarak; “Müteselsilen Askerî Aracı ve Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak” suçlarını oluşturan eylemlerin tek bir zincirleme suç mu, yoksa iki ayrı suç mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. Dairece; “ İki ayrı Memuriyet Nüfuzunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak” suçu yönünden; 217 Sanığa, tez çalışmalarında araştırma ve yazım işlerine katılmak suretiyle yardımcı olan ve kızları T.A. ve A.A.ya kendi makamında özel ders veren kısa dönem erbaşların sanığın emrinde görevli personel olup olmadığının, görevli değiller ise sanığa ait özel işler için ne suretle ve kimler tarafından görevlendirildiklerinin, bu konuda sanığın anılan personel üzerinde ne şekilde maddî veya manevî baskı uyguladığının, dolayısıyla amirlik veya üstlük nüfuzunu ne şekilde kötüye kullanmış olduğunun açıklıkla ortaya konulup, gerekçelerinin de açıklanarak hükme varılması gerekirken gerekçeli hükümde bu hususlarda yeterli gerekçe gösterilmeden mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu, “İki ayrı Müteselsilen Askerî Aracı ve Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak” suçu yönünden; Sanığın, Manisa İl Jandarma Komutanlığına ait ve askerlik amaç ve menfaatlerine tahsis edilmiş olan askerî eşya niteliğindeki bilgisayar, lâzer yazıcı ve askerî aracı özel menfaatinde kullandığı anlaşılmaktadır. Sanığın, sözü edilen eylemlerini, aynı zaman dilimi içersinde ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak gerçekleştirdiği ve bu eylemlerin tümünün müteselsilen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu” kabul edilmiş iken, Askerî mahkemece; “İki ayrı Memuriyet Nüfuzunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak” suçu yönünden; “Sanık, kısa dönem çavuşların bizzat birebir amiri olmasa da aynı birlikte görev yapan üstleri konumundadır ve İl J.K.nın bulunmadığı durumlarda İl J.K. vekili dolayısıyla kısa dönem çavuşların amiri konumunda olacaktır. Sanığın kısa dönem çavuşların ve rütbeli personelin yardım etmesi için maddî ve manevî bir baskı uygulamasına askerî hiyerarşi açısından gerek yoktur. Zira sanık belirtildiği gibi aynı birlikteki üstleridir ve gereken durumlarda İl J.Komutan vekilidir. Sayılan nedenlerle, “sanığın hukukî durumunun ortaya konulması için öncelikle amirlik ve üstlük gücünü ne suretle kötüye kullandığının astları üzerinde gerek maddî ve gerekse manevî baskıyı ne şekilde gerçekleştirdiğinin açıklıkla belirlenmesine gerek olmadığı, 218 “İki ayrı Müteselsilen Askerî Aracı ve Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak” suçu yönünden; Sanığın müsnet suçlardan cezalandırılması yapılırken askerî aracı kaç defa özel menfaatinde kullandığı ya da İDM'de bulunan bilgisayarı kaç defa özel menfaatinde kullandığı hususları irdelenmemiş, tamamen farklı suç işleme kastı ile tamamen farklı hukukî konular üzerinde sanığın yaptığı usulsüz tasarruflar cezalandırılmıştır. Askerî aracı özel menfaatinde kullanmak hususu ile askerî eşya olan bilgisayar ve yazıcı cihazını özel menfaatinde kullanmak hususu iki farklı olgudur. Konuları farklıdır, kullanma amaçları farklıdır, dolayısıyla farklı zamanlarda farklı kasıtlarla işlendiği..” ileri sürülerek, önceki mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar verilmiştir. I) İki ayrı “Memuriyet Nüfuzunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak” suçları yönünden yapılan incelemede; a) Öncelikle, uyuşmazlık konularından olan, hüküm gerekçesinin yeterli olup olmadığı konusu tartışılmış ve yapılan görüşme sonucunda; Dava dosyasındaki delil durumuna göre; Manisa İl J.K.lığı İsth.Şb. Müdürü olarak görevli olan sanığın, tez hazırlıkları kapsamında İl Mrk.J. K.lığı bağlısı Muradiye J.Krk. K.lığında görevli kısa dönem çavuşlar M.G., Ö.K., Ö.B., F.T. ile Kh.Srv.Bl.K.lığı emrinde görülen M.K. ve C.Ö. isimli askerleri araştırma ve yazım işlerinde çalıştırmak ve kızlarına özel ders aldırmak şeklindeki eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmış olup, kısa dönem erbaşların sanığın hukukî durumunun ortaya konulması için öncelikle amirlik ve üstlük gücünü ne suretle kötüye kullandığının, astları üzerinde gerek maddî ve gerekse manevî baskıyı ne şekilde gerçekleştirdiğinin açıklıkla belirlenmesine ilişkin noksan soruşturmanın bulunmadığı ve askerî mahkemenin bu suçlara ilişkin hüküm gerekçesinin de yeterli olduğuna karar verilmiştir. b) Suçların vasfı ve sübutuna yönelik olarak yapılan tartışma ve görüşme sonunda; Dava dosyasına göre, Jandarma Genel K.lığınca yayınlanan emir gereği, İl Jandarma Komutanlıkları nezdinde görev yapmakta olan kısa dönem er ve erbaşlardan, öğretmen olarak istifade edilmesi ve bu cümleden olarak, birliklerin sosyal tesislerinde veya komutanlıklarca tefrik edilecek uygun mahallerde, subay-astsubay ve uzman erbaş çocuklarına toplu olarak çeşitli eğitim branşlarında kurslar düzenlendiği, 219 isteyen asker ailelerinin çocuklarının bu kurslara devam edebilecekleri öngörülmüş, Manisa İl J.K.lığınca da bu emir gereği, plânlanan ve yürürlüğe konulan uygulamanın, İl J.K.lığı bünyesindeki sosyal tesislerde sürdürüldüğü ve bu hizmetin tüm personele genel olarak sunulduğu anlaşılmaktadır. Manisa İl J.K.lığı İsth.Şb.Müdürü olarak görevli bulunan sanığın ise, Kasım 2003-Mart 2004 tarihleri arasında, Erzurum Üniversitesinde sürdürdüğü doktora eğitimine ilişkin, “öğrenci” sıfatıyla bizzat kendisinin çalışmak ve hazırlamakla yükümlü olduğu, tamamen “Özel” mahiyetteki ödev ve seminer çalışmaları ile ilgili olarak, İl J.K.lığı emrinde vatanî hizmetlerini yapmakta olup doktora çalışmalarında kendisine yararlı olacaklarını değerlendirip tefrik ettiği kısa dönem er ve erbaşları kendi özel işi için çalıştırdığı ve bunun yanı sıra, aynı kısa dönem er ve erbaşlara, kızları T.A. ve A.A.’ya, kendi makam odasında özel dersler verdirdiği görülmektedir. “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” suretiyle işlenen suçlar, ASCK’nın Birinci Kısım, Üçüncü Bab, Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. 115’inci maddesi ile, altıncı fasılda yer alan diğer maddelerde yazılanlardan başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri hükme bağlanmıştır. Teknik bakımdan bu madde, “genel” ve “tamamlayıcı” hükümlerdendir. Yasanın, özel bir hüküm ile suç saymamış olduğu keyfî işlemler bu madde hükmü ile cezalandırılmaktadır. Somut olayda, sanığın, yukarda anlatıldığı şekilde gerçekleştirdiği anlaşılan eylemlerinin sabit olduğu kurulumuzca kabul edilmekle birlikte, sübuta eren söz konusu eylemlerin, ASCK’nın 115’inci maddesinde yer alan “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” suçunu oluşturmayıp, sanığın, üstlük nüfuzunu kullanarak, bir kısım kısa dönem er ve erbaşı, yasaya aykırı olarak, değişik özel işleri ile ilgili olarak müteaddit zamanlarda çalıştırdığı anlaşılmakla, sanığın gerçekleştirdiği eylemlerinin, tipiklik açısından ASCK’nın 115’inci maddesine göre daha özel bir madde olan ASCK’nın 114/3’üncü maddesinde ifadesini bulan “Askerleri kanuna aykırı olarak sair suretlerle çalıştırmak” suçunu oluşturduğu ve bu suçun müteselsilen işlendiği (ASCK 114/3, TCK 80) kabul edilmiştir. 220 Öte yandan, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesinde müteselsil (zincirleme) suç; “Bir suç, işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza …..artırılır.’’ şeklinde tanımlanıp yaptırıma bağlanmıştır. Anılan madde ile suç oluşturan her bir eylemin bağımsız suç sayılarak ayrı ayrı yaptırıma bağlanması yerine teselsül oluşturan tüm eylemlerden dolayı sanığa tek bir ceza tayin olunması ile yetinilmesi esası benimsenmiştir. Müteselsil suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Müteselsil suçta, suç işleme kastında birlik değil, suç işleme kararında birlik söz konusudur. Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plân ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması hâlinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir. Suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığının bulunması ve suç mağdurlarının birden fazla olması hâlinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Somut olayda, sanığın, “özel işleri” niteliğindeki doktora tezi yazdırmak ve kızlarına makam odasında ders verdirmekten ibaret eylemlerini, aynı zaman dilimi içinde ve aynı (bir) suç işleme kararı altında, “Müteselsilen” gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, sanığın tüm eylemlerinin tek bir “Müteselsilen Askerleri Kanuna Aykırı Olarak Sair Suretlerle Çalıştırmak” (ASCK’nın 114/3, TCK 80 veya YTCK 43 maddeleri) suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, askerî mahkemece, Dairenin bozma ilâmına karşı, direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, suç vasfındaki hata ve uygulama yönlerinden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmiştir. 221 II) İki ayrı “Müteselsilen Askerî Aracı ve Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak” suçları yönünden yapılan incelemede; Dosya kapsamındaki delillere göre; sanığın, tezlerinin çıktılarını Maliye Kısım Amirliğinde bulunan lâzer yazıcıdan askerî malzeme olan kâğıtları kullanmak suretiyle aldırdığı, bu tezlerini İstihbarat Değerlendirme Merkezinde bulunan bilgisayarlarda hazırlattığı, askerî bilgisayar İnternet hattını kullanmak suretiyle tezlerini Erzurum’daki öğretim üyesine gönderdiği, sanığın görevli olduğu İstihbarat Şubeye tahsisli askerî aracın sanığın eşinin ve kızlarının hizmetle ilgisi olmayan şahsî işlerinde ve özellikle Muradiye J.Krk.K.lığında görevli olup sanık tarafından tez çalışması yaptırılan askerlerden Çvş. Ö.B. ve Çvş. F.T.’nin Muradiye J.Krk.K.lığına, buradan da Manisa İl J.K.lığına gidiş dönüşlerinde, Celal Bayar Üniversitesinde görevli Prof.Dr. N.Ö., Yrd. Doç.ler M.T. ile A.B.’nin evleri ile Manisa İl J.K.lığına gidiş dönüşlerinde kullanıldığı, böylece, sanığın, Manisa İl Jandarma Komutanlığına ait olup askerî hizmete tahsis edildiği için askerî eşya niteliğindeki bilgisayar, lâzer yazıcı ve makam aracını özel menfaatinde kullandığı anlaşılmaktadır. (I)’inci bölümde “Müteselsil (zincirleme) suç” ile ilgili olarak yapılan açıklamalar ışığında, sanığın gerçekleştirdiği sabit olan söz konusu eylemlerini, aynı zaman dilimi içinde ve aynı (bir) suç işleme kararı altında, müteselsilen gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, sanığın tüm eylemlerinin tek bir “Müteselsilen Askerî Eşyayı Özel Menfaati için Kullanmak” (ASCK’nın 130/1, TCK 80 veya YTCK 43 maddeleri) suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, askerî mahkemece, Dairenin bozma ilâmına karşı, direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin, uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 222 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/93 K. No. : 2007/92 T. : 5.7.2007 ÖZET Sanığın, astı konumundaki mağdur Astsb.’dan, çok yakın ve samimî bir ortam içinde, üstlük ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak, hediye niteliğinde de olsa, diğer mağdurlarla müşterek olarak kendisine cep telefonu alınmasını (kişisel çıkar sağlamak amacıyla) talep etmesi eyleminin, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçuna vücut verdiği sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; sanığın eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 209/1 maddesinde yer alan “Cebrî irtikâp” veya ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için “Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçlarından hangisine vücut verdiğine ilişkindir. Daire; sanığın, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak, astları konumundaki mağdurlara hediye niteliğinde de olsa kendisine cep telefonu alması için (kişisel çıkar sağlamak amacıyla) para vermelerini temin etmesi eyleminin, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu belirterek, mahkûmiyet hükmünün suç vasfındaki hata sebebiyle bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkeme; mağdur tanıkların yeminli ifadeleri ışığında sanığın mağdurlar J.Astsb.Kd.Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. M.Y., J.Astsb.Çvş. 223 H.U.O. ve J.Astsb.Çvş. F.A.’ya komando tazminatlarının yatırılması görev ve yetkisinin kendisinde olduğunu söyleyerek kendisine cep telefonunu değiştirmesi için 400 milyon TL civarındaki parayı vermelerini sağlamasının icbar suretiyle irtikâp suçunu oluşturduğunu kabul ederek önceki mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Cebrî İrtikâp; memurun memurluk sıfatını veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya sair menfaatler temin veya vaadine zorlamasıdır. TCK’nın 209’uncu maddesindeki cebrî irtikâp suçunun unsurları; a) Sanığın memur olması, b) Memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması, c) Mağdurun çıkar sağlaması veya vaadine icbar edilmesi, d) Sağlanan çıkarın haksız olması, şeklinde sıralanabilir. Maddede yer alan cebir, manevî cebirdir. Manevî icbarın belirli bir şiddete ulaşması, ciddî olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gereklidir. Sanığın istediklerinin yasa dışı olduğu mağdur tarafından bilinmekte, ancak zorlama nedeniyle faile çıkar sağlamaktadır. İrtikâp suçlarında mahkemenin tespit edeceği husus sanıktan sadır olan icbar sözlerinin objektif olarak, yani normal bir insana söylendiği zaman icbar edici nitelik ve derecede olup olmadığıdır. (Öğreti-Uygulama-Mevzuat eşliğinde Zimmet-İrtikâp-Rüşvet ve Başlıca memur suçları İsmail MALKOÇ-Mahmut GÜLER 1993 basımı sayfa: 135, 136, 137, 138, 139 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.4.1983 gün ve 113-197, 6.11.1989 gün ve 265-335 sayılı kararları). (Açıklamalı Zimmet-İrtikâp-Rüşvet Suçları Sedat BAKICI, Ankara 1988 sayfa: 183-187). 5237 sayılı yeni TCK’nın 250’inci maddesinde düzenlenen irtikâp suçuna ilişkin hüküm de; “(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 224 (3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir. Maddenin gerekçesinde; “Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen irtikâp fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikâbın varlığı için, kamu görevlisinin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır. Maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikâp suçu tanımlanmıştır. İcbar suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ancak, bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyutuna varmaması gerekir. Aksi takdirde, gerçekleşen suç, icbar suretiyle irtikâp değil, gasp suçu olur. İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır. Yarar vaadinde bulunulması hâlinde de, kamu görevlisinin tamamlanmış icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanmamıştır; ancak, izlenen suç politikası gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikâp suçu tanımlanmıştır. İkna suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir. İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hileli davranışların da kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güven kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir. 225 İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icraî veya ihmali davranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikâp, ikna suretiyle irtikâp suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikâp suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.” şeklinde açıklamalar yer almaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.11.2004 tarih ve 2004/126149 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; “icbar” unsuru, “manevî cebrî ifade etmektedir. Manevî cebirden bahsedebilmek için, failin hareketleri, hayatın doğal akışı içerisinde, bir kimsede manevî baskı yaratmaya ve kendisini tehdit edilmiş hissetmeye elverişli olmalıdır. Mağdur daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla memurun isteğine boyun eğiyor ise, bu dahi icbarın kabulünü gerektirir. Cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânı mevcut ise veya mağdur fazla ürkek ve çekingen olduğu için isteğin gereğini yapıyorsa irtikâp suçu oluşmaz. Ancak, zorlamanın kesin ve mutlak olması, yani istenen menfaat temin veya vaat olunmadıkça bundan kurtulmanın imkânsız bulunması şart değildir. Hatta, mağdurun, faili şikâyet etmek veya hakkında dava açmak zorunda kalması sebebiyle daha büyük zahmet veya masraflardan kaçınmak için memurun talebini kabul etmek zorunda kalması da “icbarın” varlığına işaret eder. Esasen, hâkimin “icbar” unsurunu değerlendirirken dikkat edeceği en önemli kriter, irtikâp suçunun koruduğu hukukî menfaattir. Bu menfaat ise, kamu idaresinin itibarının ve dürüstlük ilkesinin korunmasıdır. ASCK’nın 115’inci maddesinde yazılı “makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçu ise; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfî bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya ettirmesi anlamına gelmektedir. Suçun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevî baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevî baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir. Askerî Yargıtay, maddede yer alan “memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimini; bir memurun keyfî muamelesi yani kanunî ifadesiyle (bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka 226 suretle keyfî bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi) şeklinde anlamak gerektiğini içtihat etmiştir (Drl.Krl.’nun 17.10.1975 tarihli ve 39-41 sayılı, 29.05.2003 tarihli ve 53-52 sayılı kararları). Maddede yazılı suçun mağduru, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut asttır. Keyfî işlem olumlu veya olumsuz davranışlar olabilir. Keyfî işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın (yasa, tüzük, yönetmelik, talimname ve talimat, devamlı emir hükümleri vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranıştır. Başka bir anlatımla haksız ve yasal olmayan muameledir. Maddede yazılı suçun oluşumu için, failin başlı başına görevini kötüye kullanması yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin başka bir kişinin hakkını ihlâl edici keyfî işlem niteliğinde olması da gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Dava dosyasındaki delillere göre; 1.12.2001 tarihli emirle, Amasya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan J.Astsb.Çvş. M.Y. J.Astsb.Kd.Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. H.U.O. ve J.Astsb.Çvş. F.A..’nın, 22.12.2001 tarihinde başlayacak şekilde komando kursuna katılmalarının emredildiği, emrin yayınlanmasından bir müddet sonra, sanığın İl Mrk. Jandarma Krk.K.lığında görevli J.Astsb.Çvş. K.K. ile birlikte nöbet tuttuğu bir gün, bir sohbet esnasında, kendi cep telefonunu Kemal Astsubaya vermeyi, karşılığında ise Kemal Astsubayın kendisine beğendiği bir telefonu almasını teklif ettiği, Kemal Astsubayın ise, “kursa gideceğini kendisine telefonun lâzım olmayacağını” söylediği, sanığın, 12 gün sonra Kemal Astsubayı tekrar yanına çağırdığı ve “Telefon konusu ne yaptın?” diye sorduğu, Kemal Astsubayın; “istediğiniz telefon çok pahalı” demesi üzerine, “Komando kursuna gideceğiniz için maaşlarınızda 80.000.000 TL fark olacak biliyor musunuz?” dediği, bunun üzerine Kemal Astsubayın; “Komando tazminatı bizim yasal hakkımız, bunu herkes alıyor, herkes gibi ben de alacağım." diye cevap verdiği, bu cevap üzerine sanığın, şaka yollu olarak, “yine de komando tazminatlarını yatırmanın kendisinin elinde olduğunu” söylediği, Kemal Astsubayın da bunun üzerine, “sanığın bu isteğini komando tazminatı alan diğer arkadaşlarına söyleyeceğini, onların da kabul etmesi hâlinde kendisine cep telefonu alabileceklerini” söylediği, Kemal Astsubayın, bu 227 konuşma üzerine arkadaşlarını aradığı, sanık ile aralarında geçen bu konuşmayı anlattığı, bunun üzerine Mustafa, Kemal, Fatih ve Hasan Astsubayların aralarında sanığa cep telefonu almak için para toplamaya karar verdikleri, topladıkları 400 milyon lira civarındaki parayı H.U.O., F.A. ve K.K. astsubayların birlikte sanığın odasına giderek kendisine verdikleri anlaşılmaktadır. Esasen maddî vakıanın bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Mağdurlar J.Astsb.Çvş. M.Y. J.Astsb.Kd.Çvş. K.K., J.Astsb.Çvş. H.U.O. ve J.Astsb.Çvş. F.A.’nın 22.12.2001 tarihinde başlayacak şekilde komando kursuna katılmalarının emredildiği, sanık ile mağdur Astsb. K.Y.’nin bahse konu görüşmesinin ise, bu tarihten daha önceki bir tarihte, henüz mağdurların komando tazminatlarını hak ediş ve buna bağlı olarak tazminat ödenmesine ilişkin, sanığın bağlı olduğu maliye şubesi veya mağdurların bağlı olduğu mutemetliklerce herhangi bir tahakkuk işleminin veya evrak düzenlenmesi faaliyetinin başlamadığı bir zaman diliminde gerçekleştiği görülmektedir. Sanığın, muhatap olduğu mağdur Kemal Astsubaya, manevî baskı yaratmaya ve kendisini tehdit edilmiş hissetmesine elverişli herhangi bir söz veya davranışı bulunmadığı gibi, mağdurun, daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla sanığın isteğine boyun eğmesinin de söz konusu edilemeyeceği, nitekim tüm mağdurların birbirini doğrulayan istikrarlı ifadelerinden, sanık tarafından, kendileri üzerinde böyle bir korku veya baskının yaratılmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu bağlamda, sanığın astı konumundaki mağdur Kemal Astsb.’dan, çok yakın ve samimî bir ortam içinde, üstlük ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak, hediye niteliğinde de olsa, diğer mağdurlarla müşterek olarak kendisine cep telefonu alınmasını (kişisel çıkar sağlamak amacıyla) talep etmesi eyleminin, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçuna vücut verdiği sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin aynı yöndeki 14.9.2006 tarihli ve 2006/11631160 E.K sayılı bozma ilâmına karşı, 5’inci Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesince direnilmek suretiyle tesis edilen 24.1.2007 tarihli ve 2007/233-6 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, “suç vasfındaki hata” yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 228 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/541 K. No. : 2007/541 T. : 6.3.2007 ÖZET Birlik yazıcısı er ile mağdur er arasında nöbet listesi yüzünden çıkan tartışma sırasında, mağdur Er’in, bölük yazıcısı Er’i hedef alarak sarf etmiş olduğu küfürlü sözler, sanık yüzbaşı bakımından haksız tahrik oluşturmadığı gibi; sanığın, kendisine küfür edildiğine ilişkin zan ve vehimi de mefruz tahrik olarak kabul edilemez. Askerî mahkemece, sanığın; 1.6.2006 günü “asta müessir fiil” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 5237 sayılı TCK’nın 62/1, 50/3, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca (hapis cezası günlüğü 20 YTL’den paraya çevrilerek), 500 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, Bu para cezasının sanıktan 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca beş taksitte tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline, ödenmemesi hâlinde hapis cezasına çevrileceğinin bildirilmesine, karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından “Yargılama sırasında haklarımın hatırlatılmaması, yargılamanın kapalı yapılması ve son sözün verilmemesi usule ilişkin eksiklerdir. Mağdur Sadullah’ın, tanık S.S.’ye nöbet listesi yüzünden tartışıp küfür ettiği kendi ifadesi ile sabittir. Sadullah’ın, son günlerde giderek askerî disiplinden kopmuş hâli, hakkımdaki gıyaben küfürleri, huzurumdaki mırıldanmaları, sızlanmaları sebebi ile yakasını tutup topladım. Bunun haksız tahrik kabul edilmesi 229 gereği ortadadır. Tanık ve mağdur ifadeleri çelişkilidir. Tanık S.S., ceza tehdidi altında kendini kurtarmak maksadıyla benim aleyhime ifade vermiştir. Karara bağlanan cezanın paraya çevrilmesine rağmen ertelenmemesi ve bu konuda gerekçe gösterilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.” diye beyanda bulunarak süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur. Sanık Tnk.Yzb. E.E.’nin, 3’üncü Zh.Tug. 2’nci Tnk.Tb. 6’ncı Tnk.Bl.K.olarak görev yapmakta iken, 1.6.2006 günü akşamı saat 18.30 sıralarında nöbet listesi yüzünden Bölük yazıcısı Tnk.Er S.S. ile küfürleşerek tartıştığını haber aldığı mağdur Tnk.Er S.İ.’yi bölük odasına çağırıp neden küfürleştiğini sorduktan sonra, dolaylı olarak kendisine de küfür edildiği düşüncesine kapılarak masasının üzerinde bulunan mermer kül tablasını alıp mağdur Er’in başına ve göğsüne vurarak dövdüğü, aynı gün tugay revirinde yapılan muayenesinde mağdur Er’in başının ve yüzünün çeşitli yerlerinde, değişik ebatlarda ekimoz ve hematomlar tespit edildiği, Mağdur Tnk.Er S.İ.’nin beyanı, görgü tanıkları Tnk.Er S.S. ve Tnk.Er H.Y.’nin, birbirlerinin ve mağdur Er’in beyanlarını doğrulayan yeminli ifadeleri, olay tutanağı, doktor raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Maddî bir olay olarak sabit görülmüştür. Sanık yüzbaşının, astı durumunda bulunan mağdur Tnk.Er S.İ.’nin başına ve göğsüne mermer kül tablası ile vurarak dövmesi, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı “asta müessir fiil” suçunu oluşturmaktadır. Askerî mahkemece, 12.7.2006 tarihinde sanığın yüzüne karşı ve açık olarak yapılan duruşmada, iddianame gereğince sorgusuna başlanılmadan önce sanığa tüm yasal haklarının hatırlatıldığı ve askerî savcının esas hakkındaki iddiasını bildirmesinden sonra, son sözün sanığa verilmesine ilişkin usul kuralına da uyularak savunmasının alınmasından sonra hüküm kurulduğu görülmektedir. Başlangıçta, soruşturma evresinde, sanık yüzbaşının yönlendirmesi (Yetki altına alması) sonucu, birlik komutanlığınca alınan ifadelerine ters düşecek şekilde gerçeğe aykırı beyanda bulunan mağdurun ve tanıkların ifadeleri arasında ortaya çıkan çelişkiler, askerî savcılıkta ikinci kez ifadeleri alınırken ve kovuşturma aşamasında da askerî mahkemece dinlenirken giderilmiş bulunmaktadır. 230 Birlik yazıcısı er ile mağdur er arasında nöbet listesi yüzünden çıkan tartışma sırasında, mağdur Er’in, bölük yazıcısı Er’i hedef alarak sarf etmiş olduğu küfürlü sözler, sanık yüzbaşı bakımından haksız tahrik oluşturmayacaktır. Sanığın kendisine küfür edildiğine ilişkin zan ve vehimi de mefruz tahrik olarak kabul edilemeyecektir. 5237 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi hükmüne göre yalnızca kısa süreli hapis cezalarının ertelenmesine karar verilmesi mümkün olup, adlî para cezasının ertelenmesine yasal imkân bulunmadığından; daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanık hakkında hükmolunan yirmi beş gün (bir aydan az) hapis cezasının, 5237 sayılı TCK’nın 50/3’üncü maddesi uyarınca zorunlu olarak adlî para cezasına çevrilmesinden sonra ertelenmesine karar verilmeyip, bu konuda bir gerekçe gösterilmemiş olmasında isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. Hükmolunan 500 YTL adlî para cezasının, 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca sanıktan beş taksitte tahsiline karar verilirken taksit sürelerinin gösterilmemiş olması hukuka aykırı bulunmakla beraber; hükmün infazı aşamasında bu konuda ortaya çıkacak bir duraksamanın, 5275 sayılı Kanunun 98/1’inci maddesi uyarınca askerî mahkemeden istenecek bir kararla giderilmesi her zaman mümkün olduğundan; hükmü etkileyecek nitelikte olmayan bu noksanlık, 353 sayılı Kanunun Askerî Yargıtayca temyiz incelemelerinin konusunu ve hükmün bozulmasını düzenleyen 221/1 ve 222’nci maddeleri de göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılmamış, işaret ve tenkit etmekle yetinilmesi gerekmiştir. 231 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 119, 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/92 K. No. : 2007/87 T. : 28.6.2007 ÖZET Sanığın, astı olan diğer sanığa yönelik müessir fiil niteliğindeki eylemi, diğer sanığın üstüne yürüyüp kolundan tutması ve son aşamada belindeki silâhı kılıfından çıkarıp kendisine doğrultmaya varan fiilî taarruzlarını defetmeye yönelik olduğundan, ASCK’nın 117’nci maddesinde düzenlenen asta müessir fiil suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı kanunun 119/1’inci kapsamında kalan eylemlerin suç sayılmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı suçların sübutuna ilişkindir. Daire; sanıklara atılı suçların sübutunun kuşkulu olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanıklara atılı suçların sübuta erdiğini, tüm suçlardan sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık Tbp.Atğm. M.A.İ.’nin revir baştabip vekili, sanık Sağ.Astsb. Kd.Çvş. H.Ö.’nün revir ikmal astsubayı olarak görevli oldukları, 28.11.2005 tarihinde saat 11.00 sıralarında görevden dönen sanık Atğm. M.Aİ.’nin revir eczanesinde sanık Astsb. H.Ö. ile birlikte dolap yerleştirmekte olan Çvş. V.Y.’yi vizite kaydı yaptırmak için yanına çağırdığı, çavuşun gelmemesi üzerine tekrar eczaneye giderek emrini tekrarladığı, birlikte eczaneden çıktıktan sonra kapının sertçe kapanması 232 üzerine geri dönerek sanık Astsb. H.Ö.’ye “Astsubayım askerî niye göndermiyorsun, kapıyı bu şekilde kapatamazsınız” dediği, hasta muayenelerini bitirdikten sonra olayı anlatmak amacı ile karargâh bölük komutanı ve kurmay başkanı ile görüşmek istediği, ancak her ikisini de bulamayarak revire döndüğü, saat 12.00 sıralarında revirde görevli askerleri toplayarak emirlerine neden uyulmadığını sorduğu, Çvş. V.Y.’ye sabahki olay ile ilgili, Er B.Y.’ye de birkaç gün önce Astsb. H.Ö. ile arasında geçen olay ile ilgili tutanak tutmalarını söylediği, baştabip odasına geçmesinden bir süre sonra sanık Astsb. H.Ö.’nün kapıyı çalmadan kızgınlıkla odaya girip kapıyı kapatarak, sanık Atğm. M.A.İ.’ye “ne bu tutanak sen nasıl kurmay başkanının yanına beni şikâyete gidersin, biz sana bu güne kadar abi dedik lan, ben sana bu güne kadar bir saygısızlık yapmadım, beraber yemeğe gittik geldik” dediği, yanına giderek kolunu tuttuğu, sanık Atğm. M.A.İ.’nin sakin olmasını söyleyerek diğer sanığı ittiği, sanık Astsb. H.Ö.’nün, diğer sanığın üstüne yürümesi nedeniyle sanık Atğm. M.A.İ.’nin diğer sanığa bir tokat (yumruk) salladığı ve yere düştüğü, sanık Astsb. H.Ö.’nün, “bana tokat atarsın ha” diyerek sanık Atğm. M.A.İ. yerde iken belinden silâhını çıkartmaya çalıştığı, sanık Atğm. M.A.İ.’nin yerden kalkarak diğer sanığın silâhın emniyetini açmasını ve kullanmasını engellemeye çalıştığı, silâhın tetiğini çekmesini önlemek amacıyla parmaklarını silâhın tetik boşluğuna soktuğu, karşılıklı olarak mücadele ettikleri, sanık Atğm. M.A.İ.’nin silâhı başka bir yöne doğrultmaya çalıştığı, ancak zaman zaman daha güçlü olan sanık Astsb. H.Ö. tarafından silâhın sanık Atğm. M.A.İ.’ye yöneltildiği, sanık Astsb. H.Ö.’nün karşılıklı mücadele sırasında “sen beni nasıl şikâyet edersin” şeklinde bağırdığı, bir süre sonra yorulan sanık Atğm. M.A.İ.’nin “bana ve sana yazık, gençliğine yazık olmasın, Hakan artık gücüm kalmadı, ne yapacaksan yap ama sakin ol” diyerek ellerini silâhtan çektiği, diğer sanığın da silâhını kılıfına koyduğu, odada dolanırken eliyle odanın sabit olan kapısının camına vurarak kırdığı, bağrışma ve gürültü üzerine odaya giren kişilerin sanıklar tarafından dışarı çıkmalarının istendiği, bir süre sonra olay yerine gelen P.Kd.Bçvş. O.K. ve P.Bçvş. E.A.’nin odadan çıkmayarak sanıkları sakinleştirdikleri, sanık Astsb. H.Ö. hakkında düzenlenen tabip raporunda; sağ kulak arkasında boyunda 3 adet (4 cm, 3 233 cm ve 2 cm uzunluğunda) sıyrık ve etrafında 3X2 cm çapında ekimoz, sağ elde avuç içinde ödem ve hareketle birlikte hassasiyet, sol el 1’nci parmakta dorsal yüzünde tırnak kenarında 1 cm’lik yüzeysel kesik, el bilek dorsalında 0,5 cm kesi, sol el 5’inci parmak dış kenarında yaklaşık 5 cm uzunluğunda yüzeysel çizik mevcut olduğu ve yumuşak doku injurisi olarak değerlendirildiği, bu hâlinin 3 (üç) gün iş ve gücüne mani olacağının bildirildiği, sanık Atğm. M.A.İ. hakkında düzenlenen tabip raporunda; sağ el 3’üncü parmakta yüzeysel erozyon olduğu, kesin raporunun psikiyatri polikliniği tarafından verilmesinin uygun olacağının ve 10 (on) gün istirahatının uygun olduğunun belirtildiği, böylece sanık Tbp.Atğm. M.A.İ.’nin astı olan diğer sanığa tokat (yumruk) atarak asta müessir fiil suçunu işlediği ileri sürülerek, sanık Sağ.Astsb.Kd.Çvş. H.Ö.’nün, amiri olan diğer sanığa “biz sana bu güne kadar abi dedik lan” diyerek amire hakaret suçunu, silâh çekip emniyetini açmaya çalışmakla silâhla amire fiilen taarruza teşebbüs suçuna işlediği ileri sürülerek, cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davaları nedeniyle sanıklar hakkında tüm suçlardan mahkûmiyetlerine yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararları verilmiştir. Uyuşmazlık konusunun, sanıklar hakkındaki tüm suçlarla ilgili olarak şüpheden arınmış yeterli deliller elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesine ilişkin olması nedeniyle öncelikle yargılama aşamalarında toplanan delillerin takdir ve değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken yasal düzenleme ve ilkelerin gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı 217’inci maddesi; “(1) Hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delilere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükmünü içermektedir. Bilindiği gibi ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza yargılama sistemimizde, suçun varlığının ve sanığın sorumluluğunun, kanunun yasakladığı hâller dışında her türlü delille saptanabileceği kabul edilmiştir. 234 Böylece önceden değerlendirilmiş, hâkimi bağlayan kanunî delil sisteminin aksine, delillerin hâkim tarafından olaysal olarak değerlendirilmesi esası benimsenmiştir. Delil serbestisi ilkesi, ceza yargılamasında hem her şeyin delil olabileceğini ve hem de delillerin serbestçe değerlendirilmesini öngörmektedir. Ancak gerçeğe ulaşmanın ve hatadan sakınmanın yollarını mantık gösterdiğinden mahkeme veya hâkim ispat konusunda mantık kurallarıyla bağlıdır. Başka bir anlatımla hâkimin, dava nedeniyle elde edilen delili serbestçe değerlendirmesi, o delilden istediği sonucu çıkarması anlamına gelmemektedir. Delilden çıkarılan sonucun mantık ve tecrübe kurallarına uygun olması gerekmektedir. Delillerin serbestçe değerlendirilmesi keyfîlik anlamına da gelmeyip, delil olarak değerlendirilecek şeylerin, gerçekçi, akılcı, olayı yansıtıcı, kanıtlamaya elverişli ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerektiği kuşkusuzdur. Hâkim ya da mahkeme delilleri değerlendirme ve hüküm kurma yönünden bağımsız ise de, hüküm kurulurken gösterilen gerekçenin hukuka ve dosya içeriğine uygun bulunması, toplanan bilgi ve belgelerin yerinde takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olması gerektiği de bir zorunluluktur. Dava konusu olaylar, iddianamede ayrıntılı olarak açıklandığı ve yukarıda özetlendiği gibi, sanıkların revir baştabibi odasında yalnız oldukları sırada meydana gelmiş olup, sanıkların birbirine yönelik fiilen taarruz, müessir fiil ve hakaret niteliğindeki eylemleri ile ilgili olarak görgüye dayalı bilgisi olan tanık bulunmamaktadır. Ancak, tanıkların bulunmadığı bir ortamda gerçekleşen olaylarda, sanıklar arasında olay öncesinde yaşanan tartışma, atışma, gerginlik, hakaret gibi davranışlar ile sanıkların kapalı odada bulundukları sırada dışarıdan bağrışma ve gürültüler duyulması ve olayın hemen sonrasında olay yerine gelen ve gelişmelere tanık olanların beyanlarının değerlendirilmesi, tabip raporu gibi objektif delillerin dikkate alınması ve tarafların anlatımlarının hayatın olağan akışı, mantık ve tecrübe kurallarına uygun düşüp düşmediğinin de tüm boyutlarıyla tartışılıp irdelenmesiyle bir sonuca varılmalıdır. Sanıkların birbirine yönelik eylemlerinin temelinde olay günü vizite öncesinde yaşanan gerginliğin yattığı açıktır. Sanık Atğm. M.A.İ.’nin, vizite kaydını yaptırmak üzere diğer sanıkla birlikte çalışmakta olan bir askeri almasına tepki gösteren sanık Astsb. H.Ö.’nün daha sonra sanık Atğm. M.A.İ. tarafından bu durumun şikâyet konusu yapılmak istendiğini ve bu amaçla tutanaklar tuttuğunu öğrenmesi üzerine kızgınlıkla odasına girip kapıyı kapattıktan sonra eylemlerin geliştiği anlaşılmakta olup; eylemlerin yapılan açıklamalar ışığında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. 235 Sanık Tbp.Atğm. M.A.İ.’ye atılı asta müessir fiil suçuna ilişkin hükmün incelenmesi: Olaylar öncesinde yaşanan gelişmeler üzerine kendisini şikâyet girişiminde bulunduğunu öğrendiği sanık Atğm. M.A.İ.’nin çalışma odasına kızgınlıkla girip, masasına kadar yaklaşıp kolundan tutan ve ikazlara rağmen eylemini sürdüren sanık Astsb. H.Ö.’ye karşı sanık Atğm. M.A.İ.’nin önce onu itmek, daha sonra yumruk (tokat) savurmak suretiyle müessir fiilde bulunduğu sanık Astsb. H.Ö.’nin beyanı ve hakkında düzenlenen rapor içeriğinden anlaşılmaktadır. Rapor içeriğindeki bazı bulguların daha sonra aralarında gelişen silâh çekme eyleminin engellenmesi sırasında oluşması olasılığı da bulunmaktadır. Ancak, ASCK’nın 119/1’inci maddesi; “Bir madunun fiilî taarruzlarını defetmek yahut mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike hâlinde verdiği emirlere riayet ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller, makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal telakki edilmez ve suç sayılmaz.” hükmünü içermektedir. Olayın nedeni ve gelişim biçiminden sanık Atğm M.A.İ.’nin astı olan diğer sanığa yönelik müessir fiil niteliğindeki eyleminin, diğer sanığın üstüne yürüyüp kolundan tutması ve son aşamada belindeki silâhı kılıfından çıkarıp kendisine doğrultmaya varan fiilî taarruzlarını defetmeye yönelik olduğu, sanığın eyleminin ASCK’nın 117’inci maddesinde düzenlenen asta müessir fiil suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı kanunun 119/1’inci kapsamında kalan eylemlerin suç sayılmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Askerî mahkemece, ASCK’nın 117/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası nedeniyle sanığın mahkûmiyetine yeterli ve inandırıcı delil yokluğu gerekçesiyle değil, sanığın eyleminin astının fiilî taarruzlarını defetmeye yönelik olduğunun kabulü ile beraat kararı verilmesi gerekmekle birlikte; farklı gerekçeye dayanan beraat kararında sonuç itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. Sanık Sağ.Astsb.Kd.Çvş. H.Ö.’ye atılı silâhla amire fiilen taarruza teşebbüs suçuna ilişkin hükmün incelenmesi: Mağdur/sanık Tbp.Atğm. M.A.İ. aşamalarda saptanan ve tutarlılık arz eden tüm beyanlarında, sanık Astsb. H.Ö.’nün, kızgınlıkla odaya girdiğini, “ne bu tutanak, sen nasıl kurmay başkanına şikâyete gidersin, 236 sana abi dedik lan” dediğini, masanın yanına gelerek kolunu tuttuğunu, bağırmaya başladığını, ayağa kalkarak sakinleştirmeye çalıştığını, uzaklaştırmak için kendisini ittiğini, tekrar üstüne geldiğini son itişinde kenara çekilmesiyle yere düştüğünde, sanık Astsb. H.Ö.’nün belinden silâhını çıkarıp kendisine doğrulttuğunu, bunun üzerine emniyetini açmasını ve tetiğine basmasını engellemek için, parmaklarını silâhın tetik boşluğuna soktuğunu, silâhı başka yöne yöneltmeye çalıştığını, silâhın zaman zaman kendisine yöneldiğini, bu şekilde mücadele ettiklerini, bir süre sonra yorulduğunu ve diğer sanığa “artık gücüm kalmadı, ne yapacaksan yap, ama sakin ol” diyerek silâhtan ellerini çektiğini, elindeki yaralanmanın silâhın tetik boşluğuna sokması nedeniyle meydana geldiğini, diğer sanığın silâhını kılıfına koyduktan sonra oda içinde dolaşıp eliyle odanın sabit olan kapısının camına vurarak kırdığı, yaralanan eline müdahale etmek istediğinde diğer sanığın izin vermediğini açıklamaktadır. Sanık Astsb. H.Ö. ise; açık olan baştabip odasının kapısını çalarak içeri girdiğini, masanın yanına kadar gittiğini, Atğm. M.A.İ.’nin masadan kalkarak üzerine geldiğini, yumruk salladığını, kendisinin geriye çekilmesi üzerine Atğm. M.A.İ.’nin yere düştüğünü, kalkarak tekrar üzerine geldiğini, kendisini korumak amacıyla Atğm. M.A.İ.’yi ittiğini, odadan geri geri çıkarken dönmek istediği sırada tökezleyerek düştüğünü, elinin kapıya çarptığını, kapının camının kırıldığını, bu nedenle elinin kesildiğini, Atğm. M.A.İ.’ye silâh çekmediğini ve taarruzda bulunmadığını belirtmektedir. Diğer taraftan; sanık Astsb. H.Ö., olayda kullanılan silâhla ilgili olarak askerî savcı tarafından saptanan ifadesinde; silâhının kilitli olarak dolabında bulunduğunu söylemişken; askerî mahkemece saptanan sorgusunda; olay sırasında silâhın belinde ve kılıfında olduğunu açıklamıştır. Sanıklar arasında baştabip odasında meydana gelen olayı görmemekle birlikte, olay öncesinde yaşanan gelişmeler ve sanıkların bulunduğu odadan gelen bağrışma ve gürültü ile son olarak cam kırılması üzerine olay yerine giden ve bir kısmı da sanıkları sakinleştirmeye çalışan tanıklar Çvş V.Y., Er B.Y., Çvş. Ö.N., Atğm B.D., Uzm.Çvş. H.U., Bçvş. O.K., Bçvş. E.A., Bçvş. H.K., Üçvş. M.E. ve Er K.G.’nin anlatımlarından da sanıklar arasındaki olayın sohbet veya tartışma niteliğinde olmayıp, aksine fiilî bir durum arz ettiği sonucuna varılmaktadır. 237 Mağdur/sanık Atğm. M.A.İ.’nin samimîyet ve tutarlılık içeren anlatımları, parmaklarında meydana gelen yaralanmaya ilişkin tabip raporuyla doğrulandığı gibi, olaydan çok kısa bir süre sonra 2.12.2005 tarihinde askerî savcı tarafından çektirilen fotoğraflarda da bu durum açıkça görülmekte; yukarıda belirtilen tanıkların odada meydana gelen olay öncesindeki ve odadan gelen bağrışma ve gürültüler ile son olarak cam kırılması üzerine odaya girdiklerinde gözledikleri duruma ilişkin beyanlarıyla da desteklenmektedir. Açıklanan nedenlerle, mağdur/sanık Atğm. M.A.İ.’nin beyanlarına itibar edilmemesi için makul bir neden bulunmaması karşısında, sanık Astsb. H.Ö.’nün, amiri olan mağdur/sanık Atğm. M.A.İ. ile aralarında gelişen olayların son aşamasında belindeki kılıfından çıkardığı silâhını mağdur/sanık Atğm. M.A.İ.’ye doğrulttuğu, silâhın kullanılmasının mağdur/sanık Atğm. M.A.İ. tarafından güçlükle önlenebildiği, bir süre devam eden karşılıklı mücadele sonrasında mağdur sanığın güçsüz kaldığı, diğer sanığında silâhlı eylemini sona erdirmekle birlikte oda içinde dolanıp kapının camına vurarak kırdığı, aralarında geçen olayın karşılıklı konuşma veya tartışma boyutlarında bulunmadığının açıkça ortada olduğu, sanık Astsb. H.Ö.’nün mağdur sanığa silâh doğrultma eylemi öncesinde gelişen amirinin üstüne yürümek, kollarından tutmak şeklindeki davranışlarının dahi amire fiilen taarruz niteliğinde bulunduğu, sanık Astsb. H.Ö.’ye atılı silâhla amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile sanık hakkındaki beraat hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına, karar verilmiştir. Sanık Sağ.Astsb.Kd.Çvş. H.Ö.’ye atılı amire hakaret suçuna ilişkin hükmün incelenmesi: Sanıklar arasında gelişen olaylar nedeniyle kendisi hakkında şikâyet girişiminde bulunulduğunu öğrenen sanık Astsb. H.Ö.’nün kapıyı çalmadan kızgınlıkla baştabip odasına girip kapıyı kapatarak, mağdur/ sanık Atğm. M.A.İ.’ye, “ne bu tutanak, sen nasıl kurmay başkanının yanına beni şikâyete gidersin, biz sana bu güne kadar abi dedik lan, ben sana bu güne kadar bir saygısızlık yapmadım, beraber yemeğe gittik geldik” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle amire hakaret suçunu işlediği 238 iddiasıyla kamu davası açılmış ise de; sanık Astsb. H.Ö.’nün mağdur/ sanık Atğm. M.A.İ.’ye karşı “lan” sözünü sarf ettiğinin mağdur sanığın beyanı dışında hiçbir delille desteklenmediği, belirtilen sözün sarf edildiğinin mağdur/sanık Atğm. M.A.İ.’nin soyut iddiasından ibaret kaldığı, mağdur sanığın anlatımları tutarlılık arz etmekle birlikte eylemin niteliği de dikkate alındığında sadece mağdur sanığın beyanından ibaret olan delille atılı suçun işlendiğinin kabul edilemeyeceği, sanık Astsb. H.Ö. tarafından amiri olan mağdur/sanık Atğm M.A.İ.’ye karşı belirtilen sözün sarf edildiğinin en azından kuşkulu kaldığı, bu durumun sanık lehine yorumlanması gerektiği, bu nedenle sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 239 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1609 K. No. : 2007/1602 T. : 18.7.2007 ÖZET Sanığın, söz konusu şarjör ve mermileri kullanmak ya da faydalanmak gibi bir kastı olmayıp; arkadaşının zarar görmesine yönelik olarak, ancak askerî eşya olduğunu bildiği şarjörü, içindeki mermilerle birlikte denize atmak suretiyle kullanılmaz hâle getirdiği anlaşıldığından, eyleminin, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; 1. Sanık R.Y.’nin 21.2.2005 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 130/1-2, 765 sayılı TCK’nın 47 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 29 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca bu cezanın ertelenmesine, müşahede altında geçirdiği sürelerin mahsubuna, 33.20 YTL tutarındaki hazine zararı ile 11.20 YTL tutarındaki nispî harcın sanıktan tahsiline, 2. Sanık Y.G.’nin eyleminin 477 sayılı Kanunda yer alan nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu kabul edilerek askerî mahkemenin görevsizliğine, dosyanın sanık hakkında yargılama yapmakla görevli Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 240 Bu hükümler; 1. Komutan adına adlî müşavir tarafından özetle; “Kendini savunamayacak derecede akıl hastası olan R.Y.’ye zorunlu müdafii tayin edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi yerine, lehe olduğu hâlde 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin uygulanmamasının hatalı olduğu, lehe kanun uygulamasında karma sistemin tercih edilmesinin yasaya aykırı olduğu.” sebepleriyle sanık lehine olarak; 2. Askerî savcı tarafından, özetle; “Sanıkların eylemlerinin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu” sebepleriyle, ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanık R.Y.’ye isnat edilen suçun “askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturması nedeniyle hükmün suç vasfından bozulması; sanık Y.G. hakkındaki görevsizlik kararının onanması yönünde görüş bildirilmiş, sanık R.Y.’ye 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir. İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanıkların, birlik komutanlığınca yazılan nöbet çizelgesine göre; 21.2.2005 günü 21:00-24:00 saatleri arasında sahil devriye nöbetçisi olarak görevlendirildikleri, aynı devriye güzergâhında fakat ayrı ayrı yerlerde nöbet tutan sanıklardan Dz.Mhfz.Er R.Y.’nin, nöbet esnasında uyumasına sinirlendiği diğer nöbetçi Dz. Mhfz. Er Y.G.’nin tüfeğine takılı olan ve içinde 20 adet mermi olan şarjörünü gizlice alarak denize attığı, nöbet bitiminde kaybolduğuna inanılan şarjörün bütün aramalara rağmen bulunamadığı, ancak ertesi gün sanık Recep’in şarjörü denize attığını söylemesi ve yerini göstermesi üzerine, mıknatısla yapılan arama sonucunda şarjörün denizde bulunarak çıkarıldığı, ancak şarjörde bulunan 20 adet mermi kullanılamaz hâle geldiği için 33.20 YTL hazine zararı oluştuğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Belirtilen bu olay nedeniyle, askerî mahkemece isabetle belirtildiği gibi; sanıklardan Dz.Mhfz.Er Y.G.’nin devriye nöbeti sırasında uyumuş olmasına rağmen, diğer sanığın aynı yerde nöbetçi olması nedeniyle birlik emniyetinin zaafa uğratıldığını söylemenin mümkün olmadığı, bu sanığın şarjörünün diğer sanık tarafından sadece 241 nöbet hizmeti esnasında değil her zaman alınıp denize atılmasının mümkün olduğu, şarjörün uyumasından istifade ile alınarak denize atılmasının suç teşkil eden bir eylem olması nedeniyle nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu bakımından mazarrat teşkil etmediği, meydana gelen maddî hazine zararı ile sanık Yüce’nin eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından; askerî savcının sanıklardan Dz.Mhfz.Er Y.G. hakkındaki suç vasfına yönelik temyiz isteminin reddi ile hukuka uygun bulunan görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. Bu oluş şekline göre sanık Recep’in, ifadesine göre daha önceki nöbetlerinde de uyuduğu için muğber olduğu ve olay günü de yine uyuduğu için sinirlendiği diğer sanık Y.G.’nin mağdur olması için onun tüfeğine takılı şarjörü çıkarıp denize attığı anlaşılmaktadır. Sanığın, söz konusu şarjör ve mermileri kullanmak ya da faydalanmak gibi bir kastı olmayıp; arkadaşının zarar görmesine yönelik olarak, ancak askerî eşya olduğunu bildiği şarjörü, içindeki mermilerle birlikte denize atmak suretiyle kullanılmaz hâle getirdiği anlaşıldığından; askerî mahkemece eyleminin, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturduğunu kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın eyleminin, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturacağına ilişkin askerî savcının temyiz sebebinde isabet görülmediği gibi, suç vasfının askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağına ilişkin tebliğnamede yazılı görüşe de itibar olunmamıştır. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, “sanığın kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunması hâlinde ve müdafii de bulunmazsa askerî mahkemece kendisine bir müdafii tutulabileceği” hükmü bulunmakta iken; 29.6.2006 gün 5530 sayılı Kanunun 62’nci maddesi ile bu hüküm yürürlükten kaldırılmış ve askerî mahkemelerde de uygulanacak 5271 sayılı Kanunun 150’nci maddesi ile “şüpheli ve sanığın kendisini savunamayacak derecede malûl olması ve bir müdafii de bulunmaması hâlinde istemi aranmaksızın mahkemece kendisine bir müdafii görevlendirileceği” hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, askerî mahkemece usulüne uygun olarak müşahedesine karar verilen ve 17.5.2005-18.5.2005 tarihleri arasında müşahede altında tutulan sanığın, müşahedesi sonucu düzenlenen adlî raporda, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 47’nci maddesinden yararlanabileceği belirtilmiş ise de; bu adlî raporda sanığın 242 mevcut durumunun normal olduğunun, ancak suç tarihlerinde cezaî ehliyetini etkileyecek bir akıl ve ruh hastalığı olduğu, şuur ve hareket serbestisinin tam olmadığı tıbbî kanısı belirtilmiş, sanık hakkında düzenlenen sağlık raporunda da suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu tespit edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında sanığın, askerî mahkeme huzurunda yüklenen suçla ilgili mantıklı savunma yaptığı, duruşma tutanağına herhangi bir olumsuzluğunun yansıtılmadığı, kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı, adlî raporda belirtilen ve sadece suç tarihî itibarıyla cezadan indirim sebebi olan 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinden yararlanabileceğinin belirtilmiş olmasının, sanığın 353 sayılı Kanunun 87’nci maddesi anlamında akıl hastası olduğuna delâlet etmeyeceği sonucuna ulaşıldığından; adlî müşavir tarafından ileri sürülen kendini savunamayacak derecede akıl hastası olan R.Y.’ye zorunlu müdafii tayin edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğuna yönelik temyiz sebebi de kabule değer bulunmamıştır. Ancak, sanık hakkında Kasımpaşa Deniz Hastahanesi Sağlık Kurulunun 18.5.2005 gün ve 1303 sayılı raporuyla “geçirilmiş anksiyete bozukluğu” tanısı konarak suç tarihlerinde ve gözlem tarihinde askerliğe elverişli olduğu belirlenmiş ve aynı hastahanede müşahedesi sonucu düzenlenen adlî raporda suç tarihinde ceza ehliyetinin tam olmadığı ve ceza ehliyetini etkileyecek nitelikte bir akıl ve ruh hastalığı bulunduğundan, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinden yararlandırılması gerektiği sonucuna varılmış ve bu tespit doğrultusunda mahkemece, sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi uyarınca cezada indirim yapılmış ise de; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve hüküm tarihî itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinde akıl hastalığı konusu farklı şekilde düzenlenip, 1’inci fıkrada işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiler arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetilmemiş; ayrıca sözü edilen maddenin 2’nci fıkrasıyla Türk Ceza Hukukuna önemli bir yenilik getirilerek, 1’inci fıkrada yazılı derecede olmayan yani algılama ve irade yeteneğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failler hakkında ceza indirimi ya da ceza süresi kadar güvenlik tedbiri uygulaması öngörülmüştür. 243 Ancak, askerî mahkemece 18.7.2005 tarihinde (5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden sonra) hüküm kurulur iken; mülga 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılmış ise de; hangi nedenle 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi uyarınca bir uygulama yapılmadığı hususuna hükmün gerekçesinde yer verilmemiştir. Cezadan yapılacak indirim oranına göre 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi, 5237 sayılı Kanunun 32/2’nci maddesinden daha lehe olmakla birlikte, sanığın suç tarihlerindeki aklî durumunun 5237 sayılı TCK’nın 32/1 veya 2’nci maddesi kapsamında değerlendirilmediği görülmüştür. Askerî mahkemece, mülga 765 sayılı Kanunun 47 ve 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddelerinden hangisinin sanığın lehinde olduğunun tartışılması ve hangi nedenle mülga TCK’nın 47’nci maddesinin uygulanmaya esas alındığının hükmün gerekçesinde tartışılıp değerlendirilmesi için sanığın durumunun 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi kapsamında araştırılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sebebinin yanında, 30.12.2004 tarihli 5281 sayılı Kanunun 43’üncü maddesiyle değişik 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/a maddesi gereğince, 2005 yılı itibariyle 50 YTL’nin altındaki hazine zararı için nispî harca hükmedilemeyeceği belirtildiğinden, bu istisna miktarının altında kalan 33.20 YTL tutarındaki hazine zararı nedeniyle nispî harca hükmedilmesi yönündeki uygulamanın yasaya aykırı olduğuna da işaret edilmiştir. 244 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/1651 K. No. : 2007/1616 T. : 26.9.2007 ÖZET Astsubaylara ilk nasıp istihkakı olarak verilen zatî tabancanın, askerî eşya vasfını taşımamasından dolayı; kendisine teslim edilen bu nitelikteki tabancayı kaybeden sanık hakkında hizmete mahsus askerî eşyayı kaybetmek suçu oluşmaz. Askerî mahkemece; hükümlünün Mart 2004 ayı içerisinde kendisine askerî hizmetlerde kullanılması için tevdi edilmiş olan 1630 seri numaralı 9 mm çapında Kırıkkale tabancasının muhafazasında gerekli dikkat ve itinayı göstermeyip geçerli bir mazereti olmaksızın kaybolmasına sebebiyet vermek suretiyle “hizmete mahsus askerî eşyayı özürsüz kaybetmek” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, 130/2, 5237 sayılı TCK’nın 62, 50 ve 52/2’nci maddeleri uyarınca 957,YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesi yönündeki talebin reddine, adlî para cezasının 10 eşit aylık taksitler hâlinde tahsil edilmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi durumunda geri kalan miktarın tamamının bir defada ödettirilmesine ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine, 275,-YTL hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi uyarınca hükümlüden tazmin ettirilmesine, 14,80 YTL nispî harcın 492 sayılı Harçlar Kanunun 1 no.lu tarifesi gereğince hükümlüden alınmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; temyiz edilmeksizin 20.1.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Hazine zararı ve nispî harcın tahsil edilmesi işlemi Kayseri Kaleönü Vergi Dairesince kayda alınmış; adlî para cezası ise ödenmediği için 9 gün hapse çevrilerek hükümlü 4.2.2004-6.4.2006 tarihleri arasında ceza evinde yatırılıp şartla tahliye edilmek suretiyle infaz edilmiştir. 245 Millî Savunma Bakanınca; hükümlüye ilk nasıp istihkakı olarak verilen zatî tabancanın askerî eşya vasfını taşımaması nedeniyle “askerî eşyayı özürsüz kaybetmek” suçunun oluşamayacağı belirtilip beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu görüşüyle hükmün bozulması için “kanun yararına bozma” isteminde bulunulmuştur. 31.5.2004 gün ve 2004/47 sayılı bakanlık onayı ile disiplinsizlikten ötürü Türk Silâhlı Kuvvetlerinden resen ayırma işlemine tâbi tutulan hükümlünün 9.6.2004 tarihinde birliğinden fiilen ilişik kesme işlemi yapılırken kendisine ilk nasıp istihkakı olarak verilmiş olan 1630 seri numaralı Kırıkkale marka 9 mm çaplı zatî tabancasını teslim edemediği, bu tabancasını birkaç ay öncesi kaybetmiş olduğu, hükümlünün bu suretle “askerî eşyayı özürsüz kaybetmek” suçunu işlediği kabul edilerek yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK’nın 130’ncu maddesinde düzenlenmiş olan “askerî eşyayı özürsüz kaybetmek” suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce kaybedilen eşyanın “askerî eşya olması, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin mülkiyetinde olması” gereklidir. Konu ile ilgili yasal ve idarî düzenlemelere bakıldığında; durum 28.4.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan 21.4.2004 gün ve 5143 sayılı “Türk Silâhlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına İlişkin” Kanunda ve “Kara Kuvvetleri Zor Alım ve Şahsî Silâh Yönergesi” (KKY 54-4 B)’nde düzenlenmiştir. 10.7.1944 tarihli ve 4068 sayılı “Muvazzaf Subay ve Askerî Memurlara verilecek Elbise ve Teçhizat Hakkında Kanun” ile 12.8.1971 tarihli ve 1468 sayılı “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Astsubay Nasbedilenlere Giyecek ve Teçhizat Verilmesi Hakkındaki Kanun”u yürürlükten kaldırmış olan 5143 sayılı Yasanın 3/1’inci maddesi “Bu kanun kapsamına giren personele, ilk nasıplarında, birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu mermi..... verilir” hükmünü, 6’ncı maddesi “Bu kanuna ve çıkarılacak yönetmeliğe göre verilecek tabanca ve mermiler, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişik kesilmedikçe hiçbir şekilde başkasına verilemez ve devredilemez. Aksine davrananlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile tecziye edilir” hükmünü taşımaktadır. 246 Yukarıda belirtilen Yönergenin Üçüncü Bölümünün 1/a maddesi; “21 Nisan 2004 tarihli 5143 sayılı Kanun gereği subay (yedek subay hariç), sözleşmeli subay, astsubay ve sözleşmeli astsubaylara ilk nasıplarında birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu (25 adet) mermi verilir.”, Şahsî silâhların zayi edilmesi hâlinde yapılacak işlemler başlıklı 5’nci maddesi, “... zayi işleminde, silâha zayi kaydı konularak personelin sorumluluğundan çıkarılmakta, ancak personel üzerinden düşülmemektedir. Böylece silâh bulunduğu takdirde sahibine teslim edilebilecektir....”, Mahkeme kararı veya YAŞ kararı ile TSK’den ilişiği resen kesilen personelin şahsî silâhlarına yapılacak işlemler başlıklı 8’nci maddesi; “TSK’den resen ilişiği kesilen personelin ateşli silâh taşıma ve bulundurma hakkı kalmadığından, ilişiği kesilirken şahsî silâhları birlik komutanlığınca emanete alınarak çap, marka ve seri numaraları KK İkm. ve Bkm. D.Bşk.lığına bildirilir. KK İkm. ve Bkm. D.Bşk.lığınca tanzim edilerek birlik komutanlığına gönderilecek olan silâh menşei belgesine istinaben emanette bulunan tabancaların ruhsat almasında sakınca bulunmayan başka şahıslara altı ay içerisinde devir yapılması zorunlu olup bu süre içerisinde devri yapılmayan silâhlar ruhsatsız silâh vasfı kazanır. Yasal süre içerisinde bir başkasına devri yapılmamasından dolayı ruhsatsız silâh vasfı kazanan bu silâhlar birlik komutanlığınca KK İkm. ve Bkm. .Bşk.lığına bildirilerek verilecek emir doğrultusunda 1185’inci Sef.Mlz.Ana Depo K.lığına gönderme belgesi (muhteviyatlı) ile gönderilir. Depo komutanlığınca TCK’nın 36’ncı maddesi gereğince müsadere edilmesi amacıyla Cumhuriyet savcılığına müracaat edilir. Müsadere işlemi tamamladıktan sonra zoralım silâh envanterine dâhil edilir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinden resen ilişiği kesilen personel şahsî tabancalarını altı aylık yasal süre içerisinde Türk Silâhlı Kuvvetlerine de hibe edebilir” hükümlerini taşımaktadır. Bu yasal ve idarî düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde ilk nasıplarında istihkak olarak verilen tabancanın mülkiyetinin askerî kişiye geçtiği görülmektedir. Yakın koruma ve silâh kullanma yetkisi gibi veriliş amacı gözetildiğinde bu tabancanın başkalarına verilmesinin ve devredilmesinin yasaklanması da doğaldır. 247 Askerî hizmet ya da asker kişilik devam ettiği müddetçe zilyetliğe getirilen bu kısıtlamalar mülkiyeti etkilememektedir. Nitekim TSK’dan resen ilişiği kesilen personelin bu zatî tabancasını öngörülen süre içerisinde “başkasına devir yapma zorunda olması” veya “ Türk Silâhlı Kuvvetlerine hibe edebilme imkânının bulunması” da o zatî tabancanın mülkiyetinin o asker kişide olduğunu göstermektedir. Eğer zatî tabancanın mülkiyeti Devlette ya da Türk Silâhlı Kuvvetlerinde olmuş olsaydı, o zatî tabancanın devri, hibe edilebilmesi ya da zoralıma tâbi tutulması gibi işlemlere başvurulmasına zaten gerek kalmayacağı ortadadır. As.Yrg. 2.Dairesinin 19.1.2000 gün ve 2000/21-19 ile 11.2.2004 gün ve 2004/138-134 sayılı kararlarında yer alan görüşler de bu yöndedir. Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 7.5.2002 gün ve 4/116-245 sayılı kararıyla; daha önce Emniyet Teşkilâtının kuvvesinde kayıtlı Devlet malı sayılan “zatî demirbaş tabancaların”, buna ilişkin yönetmeliğin değişikliğinden sonra Devlet malı sayılmalarına son verildiği, ancak görevde kullanma koşullarının korunduğu düşüncesinden hareketle saldırgan sarhoşluk suçundan sanık polis memurunun olayda kullandığı zatî demirbaş tabancanın zoralımına karar verilmesi isabetli görülmüştür. As.Yrg.Drl.Krl.’nun 5.6.2003 gün ve 2003/58-57 sayılı kararıyla; tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme neden olmak suçundan sanık astsubayın olay sırasındaki silâhının, “zatî (şahsî)” tabanca olması nedeniyle kendisine iade edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Adlî ve Askerî Yargının yerleşmiş kararlarına göre zatî silâhla işlenen taksirli suçlarda tabancanın sanığa iadesine; kastî suçlarda ise zoralımına karar verilmesi de bu zatî tabancanın Devlete ait olmadığını göstermektedir. Bu itibarla sanığın kaybettiği askerî mahkemece kabul edilen zatî tabancanın askerî eşya niteliğinde olmaması karşısında anılan suç yasal unsurları bakımından oluşmadığından beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmiş olması yasaya aykırılık oluşturduğundan, Millî Savunma Bakanının “kanun yaranına bozma” istemi yerinde görülerek mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ve hükümlünün cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir. 248 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130, 136, 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2635 K. No. : 2007/2633 T. : 11.12.2007 ÖZET Sanığın, nöbet yerini terk edip, nöbeti nedeniyle kendisine teslim edilen telsiz bataryasının (+) ve (-) kutuplarını jelatinle birleştirmek suretiyle kor hâline getirerek sigara yakması şeklinde gerçekleşen eylemi, askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğundan ve verilen zararın miktarı önemli olmadığından, bu suçtan yargılama yapmaya askerî mahkemeler görevlidir. Sanığın 9.3.2005 tarihinde mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, Askerî mahkemece; sanığın eyleminin ASCK’nın 136/1-B-C madde ve fıkralarında belirtilen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu değil, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 52’nci maddesinde vücut bulan hizmete mahsus ve değeri 250 YTL’yi geçmeyen eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 9, 19/1 ve 176’ncı maddeleri uyarınca mahkemenin görevsizliğine, dava dosyasının kararın kesinleşmesinden sonra sanığın, 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesi uyarınca yargılanmasının temini için görevli Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmek üzere Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığına tevdiine karar verilmiştir. 249 Hüküm (Görevsizlik kararı); yasal süresi içinde askerî savcı tarafından, nöbet talimatına aykırı hareketle meydana gelen zarar arasında doğrudan doğruya bir ilişki, sebep netice ilişkisi bulunmasa bile, dolaylı da olsa bir ilişkinin mevcudiyetinin ASCK’nın 136’ncı maddesinin oluşması için yeterli olduğu, hasarın 250 Milyon TL’nin altında olmasının ASCK’nın 136/1-B,C maddesinde belirtilen suçun oluşumunu engellemeyeceği, eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu ileri sürülerek; sanık tarafından, yasal süre dışında suç işleme kastının bulunmadığı, eksik incelemeye dayalı karar verildiği ileri sürülerek; Temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanığın temyiz isteminin reddine ve görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir. Cumhurbaşkanlığı Mhfz.A.Mhf.Tb.Köşk Mhf.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptıktan sonra hâlen terhisli bulunan sanığın, 9.3.2005 tarihinde 03.00-05.00 saatleri arasında 39 no.lu sabit nöbet yerinde nöbetçi olarak görevlendirildiği, saat 04.00’de nöbet yerinden ayrılıp nöbet yerine 3 no.lu köpekli devriye nöbetçisi P.Er S.T.’yi bırakarak 37 no.lu sabit nöbet yeri nöbetçisi P.Er E.K.’nın yanına gittiği, telsizinin, bataryasını aldığı, (+) ve (-) kutuplarını jelatin ile birleştirip jelatin kor gibi olunca sigarasını yaktığı, tekrar 39 no.lu sabit nöbet yerine gelip P.Er S.T. ile beraber sigara içtiği ve bu durumun Köşk Nöb.Sb.P.Ütğm. C.P. tarafından tespit edildiği, yapılan incelemede, bataryanın bakalit kısmının (+) ve (-) uçları arasının eridiğinin ve aşırı deşarjdan dolayı bataryanın şarj edilemez hâle geldiğinin belirlendiği, olay nedeniyle 15,52 YTL Hazine zararı doğduğu maddî olay olarak kabul edilen eylemle ilgili olarak, askerî mahkemece; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesinde vücut bulunan hizmete mahsus ve değeri 250 YTL’yi geçmeyen eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yukarıda açıklandığı şekilde görevsizlik kararı verilmiş ise de; Sanığa tebliğ edilen nöbet talimatlarında telsiz kullanımı ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı, yine tebliğ edilen 590 no.lu günlük emirde bataryaların (+) ve (-) kutuplarının birleştirilerek sigara yakılmasının yasaklanmış olduğu, ancak konusu suç teşkil eden bir eylemle ilgili emir şeklinde düzenleme yapılamayacağından, emir hâline getirilse bile bu davranışının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı açık bulunmaktadır. 250 Askerî savcı, nöbet talimatına aykırı hareketle, meydana gelen zarar arasında doğrudan doğruya bir ilişki bulunmasa bile, dolaylı da olsa bir ilişkinin mevcudiyeti hâlinde ASCK’nın 136’ncı maddesi kapsamında mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşturacağını ileri sürmüş ise de, ortada aksine hareket edildiğini gösterir ve sanığa tebliğ edilmiş nöbet talimatı bulunmadığı gibi, 590 no.lu günlük emrin nöbet talimatı olarak düşünülmemesi gerektiği cihetle, askerî savcının temyizi kabule değer bulunmamıştır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.1.1965 tarihli ve 6-15 sayılı kararında açıklandığı gibi, ASCK’nın 137 ve 477 sayılı Kanunun 52’nci maddelerinde yazılı suçlar birbirlerinden tamamen farklı unsurları içermektedir. ASCK’nın 137’nci maddesinde yazılı suçun oluşumu için, meydana gelen zarar miktarı ne olursa olsun sanığın “Hizmet veya vazife hâlinde bulunması”, hasara uğrayan askerî eşyanın “Gemi, uçak, silâh ve harp malzemesinden” biri olması, hasarın “Tekâsül sonucu” oluşması ve “Mühimce” olması gerekmektedir. 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesinde yazılı disiplin suçunun oluşumu için, sanığın hizmet veya vazife hâlinde bulunması şart olmadığı gibi, askerî eşyanın “Özürsüz kaybedilmesi” veya “Harap olmasına sebebiyet verilmesi”, bu eşyanın “Gemi, uçak, silâh ve harp malzemesi dışında kalan hizmete mahsus eşyalardan biri” olması yeterli bulunmaktadır. Somut olayda, sanık eylemini gerçekleştirirken nöbet yerinden ayrılmak suretiyle hizmet dışına çıkmış bulunduğundan ve hasara uğrayan telsiz bataryası harp malzemesi niteliğinde olduğundan, sanığın eylemi ASCK’nın 137 ve 477 sayılı Kanunun 52’nci maddeleri kapsamında bulunmamaktadır. Ancak; askerî eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî hizmete mahsus eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturmaktadır. 251 Somut olayda telsiz bataryası tahsis gayesi dışında kullanılarak, (+) ve (-) kutupları jelatinle birleştirilmek suretiyle kor hâline getirilip sigara yakılmıştır. Bu suretle sanığın eylemi haksız fiil teşkil etmesi sebebiyle askerî eşyayı hususî menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğundan ve verilen zararın miktarı önemli olmadığından, bu suçtan yargılama yapmaya askerî mahkemeler görevli bulunduğundan, askerî mahkemece verilen görevsizlik kararında isabet görülmemiştir. Diğer taraftan sanığın yokluğunda tefhim edilen hükmün 13.4.2006 tarihinde aynı çatı altında oturan babasına tebliğ edildiği, sanığın 7 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra temyiz lâyihasını 28.4.2006 tarihinde verdiği, anlaşılmış, bu suretle görevsizlik kararına yönelik temyiz talebinin 353 sayılı Kanunun 209’uncu maddesindeki yasal süre dışında yapılması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 217/1’inci maddesi gereğince temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmiştir. 252 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/5 K. No. : 2007/11 T. : 8.3.2007 ÖZET Sanığın, garaj bölgesindeki silâh mazgallarının yanındaki askıda asılı bulunan mağdur P. Ere ait hücum yeleğinin üzerinde olan kasaturasını kimseye haber vermeksizin alarak sivil eşya deposunda kendi çantasına koyması, yapılan araştırmalara rağmen kimseye bir şey söylememesi, 2 gün sonra kendisinden şüphelenilmesi üzerine kasaturayı aldığını söyleyip iade etmesi şeklinde tezahür eden eylemi, ilk bakışta askerî eşyayı gizlemek suçunu düşündürmekte ise de, sanığın, sahibi belli olan ve askerî eşya olduğunda kuşku bulunmayan kasaturayı bulunduğu yerden gizlice alıp sivil eşya deposundaki şahsî çantasına koyup muhafaza etmek şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastı ile gerçekleştirildiği ve dolayısıyla sanığın eyleminin “Askerî Eşyayı Çalmaya Teşebbüs” suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs ve askerî eşyayı gizlemek suçlarından hangisine vücut verdiğine ilişkindir. Daire; “Dava konusu olayda, sanığın, P.Er M.N.Ö.’ye zimmetli bulunan 493564 seri No.lu G-3 piyade tüfeğine ait aynı seri no.lu kasaturayı, garaj bölgesindeki silâh mazgallarının yanındaki askıda asılı bulunan hücum yeleğinin üzerinden kimseye haber vermeksizin alarak 253 sivil eşya deposunda kendi eşyalarının arasına koyup, yapılan araştırmalara rağmen kimseye bir şey söylememesi, 2 gün sonra kendisinden şüphelenilmesi üzerine kasaturayı aldığını söyleyip iade etmesi, kasaturayı gizlemek amacıyla değil, sahiplenmek amacıyla aldığını gösterdiğinden, eylemin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu” görüş ve düşüncesindedir. Başsavcılık ise, “Askerî eşyayı gizlemek suçunun unsurları kısmen askerî eşyayı çalmak suçuna benzemekle beraber, eylemin korunan menfaatin konusunu oluşturan ve ASCK’nın 131’inci maddesinde yazılı eşyaya yönelik olması yanında, yapılan eylemle bir zarar verilmesinin veya kendisinin veya başkasının lehine yarar sağlanmasının amaçlanmış olması gerekmektedir. Sanığın eşyaları arasında ele geçen malzemenin mal edinme kastıyla alındığı kesin olarak ispatlanamamaktadır. Tüm bu sebeplerle, askerî eşyayı gizlemek suçuna vücut veren eylemin sübuta erdiğinin kabulünün gerektiği” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanığın 14.6.2004 tarihinde 15:45 nöbetine gidecek olan M.N.Ö.’ye zimmetli bulunan 493564 seri no.lu G-3 piyade tüfeğine ait olan ve aynı seri no.lu kasaturayı, silâh mazgallarının yanında bulunan askıda hücum yeleğinin üzerinden kimseye haber vermeksizin aldığı ve sivil eşya deposunda sakladığı, bir sonraki gün şüphe üzerine sorgulanan sanığın itiraf etmesi üzerine kasaturanın sivil eşya deposunda bulunduğu, hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde sabit olup, bu konuda bir ihtilâfın da bulunmadığı görülmektedir. Sanığın bu şekilde sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hangi suça vücut verdiği konusuna gelince; Askerî Ceza Kanunun 131’inci maddesinde, “askerî eşyayı gizlemek” şeklinde düzenlenen askerî cürümün oluşması için öncelikle, failin askerî eşyayı gizleme özel kastının bulunması gereklidir. Bu özel kastın mahiyetini belirlemek bakımından TCK’nın 491’inci maddesinde öngörülen “faydalanmak niyetinin” kapsamı ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarındaki bu özel suça ilişkin değerlendirmeler dikkate alınmalıdır. Kanun failin faydalanmak niyeti ile hareket etmiş olmasını, yani muayyen bir saiki, hususî kast olarak kabul etmiştir. Böylelikle, askerî eşyayı çalmak suçunu, maddî unsuru aynı veya benzeri olan suçlardan ayırmak kabil olabilmektedir. 254 Faydalanmak niyeti terimi maddî faydaya münhasır değildir. Manevî fayda dahi bu terime dâhildir. Bu itibarla yalnız maddî bir fayda değil, zevk duymak, seyretmek gibi maksatlar da hususî kasta vücut verir.” (F.EREM, N.TOROSLU, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1983, 4. Bası sayfa 608, 609) şeklindeki değerlendirmelere göre, faydalanma niyetinin çok geniş bir kavram olarak algılandığı anlaşılmaktadır. Askerî ceza hukukuna özgü olarak ihdas edilmiş olan “askerî eşyayı gizlemek suçu”, genellikle, çalındığı ya da zimmete geçirildiği hususunda herhangi bir emare bulunmayan askerî eşyalar bakımından uygulama alanı bulmakta; her ne kadar bu suç yönünden öngörülen temel ceza, ASCK’nın 131’inci maddesinde öngörülen askerî eşyayı çalmak ve zimmet gibi suçlar için öngörülen temel cezalardan farklı olmasa da, özellikle TSK’dan çıkarma fer’î cezasını gerektiren suçlar arasında bu suç sayılmadığından, askerî eşyayı gizlemek suçu, askerî eşyayı çalmak suçuna nazaran daha hafif nitelikte bir askerî cürüm olarak değerlendirilmektedir. Her askerî eşyayı gizleme eyleminde, esasen, farklı saiklerden kaynaklanan faydalanma niyeti mevcuttur. Eşyanın sahibini takibata uğratmak, askerî birliğin düzen ve disiplinini bozmak, hatıra olarak saklayıp koleksiyona dâhil etmek gibi saiklerle de hareket edilse, bunun sonuçta manevî fayda temin etme amacından kaynaklandığı açıktır. Ancak, bu suçun oluşumu için öngörülen manevî unsur, hırsızlık için öngörülen “faydalanma niyetinin” çok daha özel ve spesifik hâlidir. Nitekim, Askerî Yargıtay muhtelif kararlarında olayına özgü değerlendirmeler yapmakla beraber, “askerî eşyayı gizlemek özel kastını” ısrarla vurgulamıştır. Bu özel kastın ortaya çıkarılmasında, failin saiki, eylemi icra tarzı, oluşan sonuç ve suçun tanziminde hedeflenen hukukî menfaat göz önüne alınmalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2003 tarih ve 2003/82-87 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Yerleşik uygulamada, askerî eşyayı çalmak suçunun maddî unsuru, hırsızlık suçunun maddî unsurunu teşkil eden “almak” olduğu, kışla hudutları dışına çıkarılması hâlinde yararlanılabilecek olan silâh ve benzeri askerî eşyanın çalınması söz konusu ise; “almak” unsurunun, bu 255 tür eşyanın kışla dışına çıkarılmasıyla gerçekleşeceği, buna karşılık bulunduğu yerden alınmakla birlikte kışla dışına çıkarılmadan yakalanılması hâlinde suçun teşebbüs derecesinde kalacağı, bunun dışında, birlik içerisinde kullanımı ve tüketimi mümkün olan askerî eşyaların, fail tarafından kendi tasarruf alanına dâhil edilmeleri ile müsnet suçun tamamlanmış olacağı kabul edilmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın, garaj bölgesindeki silâh mazgallarının yanındaki askıda asılı bulunan mağdur P.Er M.N.Ö.’nün hücum yeleğinin üzerinde olan kasaturasını kimseye haber vermeksizin alarak sivil eşya deposunda kendi çantasına koyması, yapılan araştırmalara rağmen kimseye bir şey söylememesi, 2 gün sonra kendisinden şüphelenilmesi üzerine kasaturayı aldığını söyleyip iade etmesi şeklinde tezahür eden eylemi, ilk bakışta askerî eşyayı gizlemek suçunu düşündürmekte ise de, sanığın, sahibi belli olan ve askerî eşya olduğunda kuşku bulunmayan kasaturayı bulunduğu yerden gizlice alıp sivil eşya deposundaki şahsî çantasına koyup muhafaza etmek şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastı ile gerçekleştirildiği ve dolayısıyla sanığın eyleminin “Askerî Eşyayı Çalmağa Teşebbüs” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla, Dairenin; askerî eşyayı gizlemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü suç vasfındaki hata nedeniyle bozması yerinde görüldüğünden, Başsavcılığın, eylemin; askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturduğuna ve dolayısıyla mahkûmiyet hükmünün para cezası yönünden düzeltilerek onanması gerektiğine ilişkin itirazı yerinde bulunmamıştır. 256 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/440 K. No. : 2007/438 T. : 14.3.2007 ÖZET Er-erbaş sevkleri sırasında yol denetimi yapmakla İnzibat Er olarak görevlendirilen sanığın, yürüttüğü askerî vazifenin bir gereği olarak el koyduğu ve korumakla yükümlü olduğu ve askerî eşya niteliği taşıdığında tereddüt bulunmayan iki adet G-3 piyade tüfeği mermisini teslim etmeyerek valizine koyup memleketine götürmeye çalışmak şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastına delâlet ettiği, bu nedenle mermileri mal edinmek kastıyla temellük ettiği şeklindeki eyleminin zimmete teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 26.3.2004 günü askerî eşya niteliğindeki iki adet G-3 piyade tüfeği mermisini gizlemek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl fıkrası), 50, 131/2, TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/1 ve 5’inci maddeleri uyarınca 2.227.500.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu ağır para cezasının aylık on iki eşit taksit şeklinde sanıktan tahsiline, taksitlerden birini ödememesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve geri kalan miktarın muaccel olduğu tarihten başlayarak ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verilmiştir. Bu hüküm askerî savcı tarafından, eylemin zimmete tam teşebbüs suçunu oluşturduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 257 Dosya kapsamına göre; Sanığın 2004 yılı Şubat ayı içinde yapılan er-erbaş sevkleri sırasında yol denetimi yapmakla görevlendirildiği, bu amaçla P.Er H.E. ile birlikte Elazığ-Miğros mağazasının bulunduğu bölgeye gittiği, burada araçlardan inen askerî personelin üst ve valiz aramasını yaptıkları, sanığın izine gelen bir erin valizini ararken bulduğu iki adet G-3 piyade tüfeği mermisini aldığı, tutanak tutup mermileri ilgililere teslim etmesi gerekirken herhangi bir işlem yapmadığı söz konusu mermileri kendisinde alıkoyduğu ve gizlediği, 26.3.2004 günü izine giderken nizamiyede yapılan aramada iki adet merminin sanığa ait kirli çamaşır çantasında bulunduğu anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece sanığın eyleminin askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; ASCK’nın 131’inci maddesinin ilk fıkrası: “Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler....” hükmünü içermektedir. Bu maddede düzenlenmiş olan zimmet suçunun oluşabilmesi için; Bir hizmet veya vazifeden ötürü “tevdi veya emanet edilmiş” para veya eşyanın veya “tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile” her türlü askerî eşyanın zimmete geçirilmesi gereklidir. Yasa koyucu, askerî eşya için “tevdi veya emanet edilme” koşulunu aramamış iken, askerî eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için TCK’nın 247’nci maddesi ile uyumlu olacak şekilde, “görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme” şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, “askerî bir hizmetin yapılması sırasında” veya “vazifenin suiistimali suretiyle” eylemin icra edilmesi ön koşul olarak belirlenmiştir. Zimmete geçirme fiilî, bir değerin failin mal varlığına girmesi veya tahsis gayesinin dışına çıkmasıyla tamam olur. Yerleşik Askerî Yargıtay İçtihatları, “memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları veya menkul malları kendisi ya da başkası lehine mal edinmesinin zimmet suçunu oluşturduğunu” hükme bağlamıştır. Faillerin mallar üzerinde göreve dayalı hukukî zilyetliği zimmet suçunun öncelikli koşuludur. 258 Temellük (Mal edinme) eyleminin görev nedeniyle teslim edilen malzemeler üzerinde işlenmesi hâlinde askerî eşyayı çalmak ve satmak suçlarına göre daha özel bir düzenleme niteliği taşıyan “zimmet” suçunun oluşacağı Yerleşik Askerî Yargıtay uygulamalarıyla da istikrar kazanmıştır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.2.1990 gün ve1990/ 24-25 E.K.; 17.9.1998 gün ve 1998/120-116 E-K ; 28.1.1999 gün ve 1999/36-18 E.K ve 4.11.2004 gün ve 2004/159-145 E.K. sayılı kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1984 gün ve 1984/156-464 E.K. sayılı kararları) Yargılama konusu olayımızda ; Olay tarihinde er-erbaş sevkleri sırasında yol denetimi yapmakla İnz.Er olarak görevlendirilen sanığın, yürüttüğü askerî vazifenin bir gereği olarak el koyduğu ve korumakla yükümlü olduğu ve askerî eşya niteliği taşıdığında tereddüt bulunmayan iki adet G-3 piyade tüfeği mermisini teslim etmeyerek valizine koyup memleketine götürmeye çalışmak şeklinde devam eden hareketlerinin, askerî eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastına delâlet ettiği, bu nedenle mermileri mal edinmek kastıyla temellük ettiği şeklindeki eyleminin zimmete teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiğinden, tesis olunan mahkûmiyet hükmünün suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmiştir. 259 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/14 K. No. : 2007/20 T. : 22.3.2007 ÖZET Sanığın; “olay günü kendisinin bulunduğu araca her iki timin kumanyasının konulduğunu bilmediğine ve kumanya gizlemesinin söz konusu olmadığına” ilişkin iddia ve savunmalarının, tanıklardan Uzm.Çvş. İ.G. ve G.Ç.’nin beyanlarıyla da teyit edilmesi karşısında, sanığın idaresindeki araca 18 kişilik kumanya konulduğunu bildiği ve kumanyaları kasıtlı olarak vermediği hususu en azından şüpheli kalmış olup, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığa isnat olunan “Askerî Eşyayı Gizlemek” eyleminin sübuta ermediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire sanığa yüklenen askerî eşyayı gizlemek suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı suçun oluşmadığı görüş ve düşüncesindedir. Daire; “Sanığın, kendilerinde, 18 kişilik kumanya olduğunun Tim Komutanı Astsb. M.Ö.’ye söylenilmesini engellediği ve J.Komd.Er G.Ç. vasıtasıyla araçta 9 kişilik kumanya olduğunu bildirdiği, daha sonra bir kısım kumanyayı yine kendilerine ait olduğunu söyleyerek Astsb. M.Ö.’ye gönderdiği, bunların, diğer unsurun kumanyası olduğu düşüncesiyle Astsb. M.Ö. tarafından kabul edilmediği, bu kumanyanın bir kısmının kendi unsurları tarafından tüketildiği, bir kısmının da sanığın emriyle Er G.Ç. tarafından, araçları dinlendirmek için verilen mola sırasında dere kenarına atıldığı yolundaki tanık anlatımları karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sübut bulduğu ve eyleminin askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturduğunu” kabul ederek mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş; 260 Başsavcılık ise, “sanığın, araçta 9 kişilik kumanya olduğunu zannettiğine ilişkin beyanının aksinin ortaya konamaması, diğer timin kumanya almadığını öğrenince, neden almadıkları hususunda tepki göstermesi, gerçek kumanya miktarını öğrenmeden önce diğer unsura 4-5 kişilik kumanya göndermesi, gerçek kumanya miktarını öğrendikten sonra da, kumanyaların yarısını göndermesi, J.Komd.Er G.Ç.’nin, araçta 9 kişilik kumanya olduğunu belirtmesi üzerine “süründürürüm” sözünü sarf etmesinin, gerçeği ortaya koymaya yönelik bir davranış olması, sanığın, araca konulan kumanyaları görmemesi, savunmasının, araçta bulunan diğer rütbeli personeller, Uzm.J.IV.Kad.Çvş. İ.G. ve Uzm.J.I.Kad.Çvş. E.A. tarafından doğrulanması karşısında, isnat olunan eylemin sübutu ve sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli delil olmadığı” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Askerî Ceza Kanununun 131’inci maddesi; “Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları... zimmetine geçirenler...” düzenlemesini içermektedir. Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada zimmet, “memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe ve mesuliyeti altında bulunan paraları veya menkul malları kendisi ya da başkası lehine mal edinmesi” olarak tanımlanmaktadır. Zimmet bir değerin failin mal varlığına girmesi veya tahsis gayesi dışına çıkmasıyla tamam olur. Failin mal üzerindeki göreve dayalı hukukî zilyetliği zimmet suçunun ön koşuludur. Bu konu, Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 27.5.2004 tarihli ve 87-82 sayılı, 1.7.2004 tarihli ve 101-105 sayılı, 4.11.2004 tarihli ve 159-145 sayılı, 15.12.2005 tarihli ve 132-114 sayılı kararlarında açık şekilde kabul ve ifade edilmiş bulunmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, maddî unsura tekabül eden aşırma veya mal edinme keyfiyetinin, keza manevî unsura vücut veren faydalanma kastının kesin olarak ispat edilemediği durumlarda zimmet suçundan söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. 261 Yine, bir kimsenin her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları gizlemesi, ASCK’nın 131’inci maddesinde yazılı askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturmaktadır. Bu suçun unsurları kısmen askerî eşyayı çalmak suçuna benzemekle beraber, eylemin korunan menfaatin konusunu oluşturan ve ASCK’nın 131’inci maddesinde yazılı eşyaya yönelik olması yanında, yapılan eylemle bir zarar verilmesinin veya kendisinin veya başkasının lehine yarar sağlanmasının amaçlanmış olması (Drl.Krl.’nun 9.12.1999 tarihli ve 233-223 sayılı kararı) gerekmektedir. Askerî Ceza Hukukuna özgü olarak ihdas edilmiş olan askerî eşyayı gizlemek suçu, genellikle çalındığı ya da zimmete geçirildiği konularında herhangi bir emare bulunmayan askerî eşya bakımından uygulama alanı bulmaktadır (Drl.Krl.’nun 30.10.2003 tarihli ve 82-87 sayılı kararı). Bu çerçevede yapılan incelemede; Sanığın; “olay günü kendisinin bulunduğu araca her iki timin kumanyasının konulduğunu bilmediğine ve kumanya gizlemesinin söz konusu olmadığına” ilişkin iddia ve savunmalarının, tanıklar Uzm.Çvş. İ.G. ve G.Ç.’nin beyanlarıyla doğrulandığı görülmektedir. Sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine esas alınan karakol komutanlığında görevli tanık Astsb. İ.R. ve 2’nci unsurda görevli tanık Astsb. M.Ö.’nün; “...sanığın, 1’inci unsura ait kumanyaları gönderilmesini engellediği ve kumanya sayısının 18 olduğunu bilmesine rağmen bu hususu Astsb. M.Ö.’den gizlediği, dönüş yolunda da tüketilmeyen kumanyayı yol kenarına bıraktırdığına...” ilişkin beyanları, bu olayları bizzat yaşayan diğer tanıkların beyanları ile desteklenmediği için, söz konusu iddiaların yoruma dayalı olmaktan öte gidemediği anlaşılmaktadır. Nitekim, bu tanıkların iddialarına konu edilen kumanyaları bizzat teslim alan ve Astsb. Mikdat’ın yanına giderek bu hususta bilgi veren er G.Ç.’nin, tüm ifadelerinde; “sanığın, Astsb. Mikdat’a, kumanyaların sayısını 18 yerine 9 olarak bildirmesi hususunda, kendisine, tehdide dayalı bir telkin veya talimatının bulunduğuna” ilişkin herhangi bir beyan olmadığı gibi, göreve çıkılırken, sanığın, verilen kumanya sayısının 18 olduğunu baştan beri bildiğine dair iddiaların da, tanıklar Uzm.J.IV.Kad. Çvş. İ.G. ve Uzm.J.I.Kad.Çvş. E.A.’nın beyanları karşısında, gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. 262 Ayrıca, tüketilmeyen kumanyaların, sanık tarafından, bilinçli bir şekilde yol kenarına bıraktırılmak suretiyle gizlendiğine ilişkin iddiaların da yine net ve kesin bir şekilde ortaya konulamadığı, sanığın savunmaları ve bunu doğrulayan araç içerisindeki tanıklar Uzm.J.IV.Kad.Çvş. İ.G. ve Uzm.J.I.Kad.Çvş. E.A.’nın ve diğer tüm tanık erlerin beyanlarından; sanığın, şoförlüğünü yaptığı aracın, yenen kumanyalardan arta kalanların temizlenmesi amacıyla, bu artıkların bir poşet içinde yol kenarına bırakıldığı anlaşılmakta, bu nedenle, olayla ilgili olarak duyuma dayalı bilgiler edinen Astsb. İ.R. ve Astsb. M.Ö.’nün, olayın mahiyetini, cereyan tarz ve şeklini farklı bir şekilde yorumlayarak değerlendirdikleri sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın; “olay günü kendisinin bulunduğu araca her iki timin kumanyasının konulduğunu bilmediğine ve kumanya gizlemesinin söz konusu olmadığına” ilişkin iddia ve savunmalarının, tanıklardan Uzm.Çvş. İ.G. ve G.Ç.’nin beyanlarıyla da teyit edilmesi karşısında, sanığın idaresindeki araca 18 kişilik kumanya konulduğunu bildiği ve kumanyaları kasıtlı olarak vermediği hususu en azından şüpheli kalmış olup, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığa isnat olunan “Askerî Eşyayı Gizlemek” eyleminin sübuta ermediği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu yöndeki itiraz sebeplerinin kabulü ile, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin; mahkûmiyet hükmünün; para cezası ve gecikme zammı yönünden düzeltilerek onanmasına ilişkin 28.11.2006 tarih ve 2006/1426-1421 sayılı kararının kaldırılmasına ve 8’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.9.2005 tarih ve 2005/285-431sayılı mahkûmiyet hükmünün “Esas” (Sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 263 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/80 K. No. : 2007/88 T. : 5.7.2007 ÖZET Bedelen Beslenme heyeti iaşe kısmında, muhasip mutemet görevini yürüten sanığın, bu görevini ifa ederken, İl Jandarma Komutanlığından talep edilen ve İlçe Jandarma K.lığı hesaplarına havale edilen iaşe bedellerinin harcanmasına ve hesapların kapatılmasına yönelik olarak, iaşe amacıyla birliğe alınan mallara ilişkin belgelerde tahrifat yaptığı, bazı malzemelerin alınmamasına rağmen alınmış gibi fatura aldığı, buna ilişkin alım belgeleri tanzim ettiği, bu suretle, iaşe paralarını mal edinmesi eyleminin “Zimmet” suçunu oluşturduğu, ilgili belgelerin tahrif edilmesi ve sahte olması, bir kısmının hakikate muhalif olarak düzenlenmesi nedeniyle de eylemin, “İhtilâsen” işlendiği anlaşılmıştır Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; hazine zararının sanık tarafından, ne şekilde meydana getirildiği ve sanık tarafından, nasıl mal edinilmiş olduğuna yönelik olarak askerî mahkemenin gerekçesinin yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; Kaş-Kınık İlçe Jandarma Komutanlığında Bedelen Beslenme Heyetinde görevli olan sanığın, sahte faturalar kullanmak suretiyle müteselsilen ihtilâsen zimmet suçunu işlediğinin kabulü ile hüküm gerekçesinde herhangi bir isabetsizliğin ve yetersizliğin bulunmadığını kabul ederken, Başsavcılık; sanık tarafından, hazine zararının ne şekilde meydana geldiği ve sanık tarafından nasıl mal edinilmiş olduğu konusunda askerî mahkemece gerekçe gösterilmemiş olmasının, kanuna aykırı bulunduğunu ve bu durumun 353 sayılı Kanunun 207/2-G maddesine göre bozmayı gerektirdiğini ileri sürmektedir. 264 Dava dosyasına göre; Kaş-Kınık İlçe Jandarma Komutanlığında Bedelen Beslenme Heyetinde görevli olan sanığın, bu görevi nedeniyle kendisine tevdi edilen bedelen beslenme hesabından, sahte faturalar kullanmak, belge ve faturalarda tahrifat yapmak, sahte belge oluşturmak suretiyle müteselsilen ihtilâsen zimmet suçunu işlediğini kabul eden askerî mahkemenin; “Sanık J.Kd.Çvş. Ü.A.’nın KAŞ/KINIK J.Krk.K.lığı Bedelen Beslenme heyetinde 2000 yılı Şubat-Eylül ayları arasında muhasip/mutemet üyelik görevini, sanık Uzm.J.Çvş. S.A.’nın Ocak 2000 ayında aslî muhasip/mutemet üyelik görevini, sanık Uzm.J.Çvş. M.D.’nin Ocak-Ekim 2000 ayları arasında bedelen beslenme heyeti kiler sorumluluğu görevini, sanık J.Bçvş. A.S.’nin Ocak-Mayıs ve TemmuzAğustos 2000 ayları arasında KAŞ İlçe Jandarma bedelen beslenme heyet başkanlığı görevini, J.Kd.Üçvş. S.D.'nin Temmuz-Ekim 2000 ayları arasında muhasip üyelik görevini, J.Bçvş. A.Ö.’nün Şubat-Mayıs 2000 ayları arasında KAŞ İlçe Jandarma muhasip üyelik görevini, sanık F.S.’nin Ocak-Ağustos 2000 ve diğer sanık J.Bçvş. Y.Ö.’nün Eylül-Ekim 2000 ayları arasında Kınık J.Krk. Komutanı olarak Bedelen Beslenme heyeti iaşe kısmı amiri olarak görevli olduğu, harcama belgelerinin bir kısmının satıcı ve heyetçe imzalanmadığı, günlük yiyecek çizelgelerinde et, tavuk, balık gibi yemekler yazılı olmasına rağmen bunların yerine etsiz yemekler çıkarıldığı, buna rağmen bu yemeklerin yedirilmiş gibi fatura, tutanak düzenlenerek dosyaya konulduğu ve sanki bu yemekleri yedirmiş gibi evraklarının düzenlendiği sanık Ü.A.’nın yetkisi olmadığı hâlde iaşe kısım amiri F.S.’nin yerine imzalar attığı, bazı bilançoların ve diğer belgelerin heyet üyelerince imzalanmadığı, bu eylemler sebebiyle 1.043,21 YTL hazine zararının oluştuğu vaka kanaat raporu, bilirkişiler A.N.B., S.B. ve A.O.T.’nin yeminli mütalâaları, tanıklar S.T., A.A., H.K., M.A., İ.D., H.K., M.G., T.E.’nin yeminli beyanları tanık Ö.Ş.’nin birlik ifadeleri ve sanıkların beyanları ile sabit olup maddî olay bu şekilde kabul edilmiştir. Tanık S.T. yeminli beyanında Kasım-Mart ayları arasında Kınık J.Krk.na balık verdiğini, bir iki sefer tutanaklara imza attığını, bu aylar haricindeki tutanaklardaki imzaların kendisine ait olmadığını; A.A. yeminli ifadesinde sanık Ü.A.’nın her ay 40-50 milyon fazladan et faturası kesmesini istediğini beyan ettiğinden ve satıcı olan tanıkların bu beyanlarının Kınık İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevini yapmış tanıklar H.K., Ö.Ş., H.K., M.A., İ.D., M.G. ve T.E.’nin yeminli beyanları ile desteklendiğinden; 265 J.Gn.K.lığı Kriminal Daire Başkanlığının dosyadaki raporunda manav H.B’den alınan 011870 numaralı faturanın ay hanesindeki "10" rakamı üzerine farklı bir kalemle "8" rakamı yazılarak tahrifat yapıldığı belirtildiğinden; Tanık A.Z.’den fotokopisi alınan 28219 ve 28218 seri numaralı faturaların tarihinin 30.9.2000 olmasına rağmen, dosyada bulunan bedelen beslenme dosyasındaki aynı seri numaralı faturaların tarihinin 30.8.2000 olarak değiştirilip Ağustos 2000 dosyasına konulduğu; Bilirkişiler raporlarında; Haziran 2000 ayına ait dosyada ikinci bir bilanço düzenlendiği kiler kayıt kartlarında sadece sanık Ü.A.’ya ait imzaların bulunduğu, 16.6.2000 tarihinden 30.6.2000 tarihine kadar olan günlük yiyecek çizelgelerinin iaşe kısmınca imzalanmadığı 30.6.2000 tarihli çizelgenin üzerine 17.6.2000 tarihli günlük yiyecek çizelgesinin takıldığı, 011853 ve 011854 seri numaralı manav H.B.’den alınan iki adet faturanın 9.7.2000 tarihli olmasına rağmen hem Haziran hem de Temmuz ayına ait dosyaya dâhil edildiği, Ağustos 2000 ayına ait dosyada bulunan 66124 seri numaralı kasap A.A.’dan alınan faturanın numarasının Eylül 2000 ayına ait 66119 seri numaralı et faturasının seri numarasından daha büyük olduğu ve 66119 seri numaralı faturanın tarihî üzerinde tahrifat yapıldığı, manav H.B.’den alınan faturanın üzerinde tahrifat yapıldığı ve Eylül 2000 ayında alınan 011870 seri numaralı faturanın daha küçük seri numaralı olduğunu beyan ettiklerinden suç tarihinde Kınık J.Krk.K.lığı muhasip/mutemet görevini yürüten sanık Ü.A.’nın ihtilâsen zimmet suçunu işlediğine yönelik mahkememizce tam bir kanaate varılmıştır.” şeklindeki mahkûmiyete ilişkin hüküm gerekçesinde, sanığın eylemlerinin tipiklik açısından oluşturduğu suçun unsurlarına ilişkin yasal açıklamalar iyi ifade edilmemekle birlikte, sanığın eylemlerinin açıklanması, delillerinin belirlenmesi, irdelenmesi ve tartışılması, sebep-sonuç ilişkisinin kurulup, buna bağlı olarak eylemlerin oluşturduğu suçun tavsifinin yapılmasında gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli nitelikte olduğu sonucuna varılmakla, aynı doğrultudaki Dairenin kabulü yerinde görüldüğünden, Başsavcılığın bu husustaki itirazının reddine karar verilmiştir. 266 İtiraza atfen, suçun sübutu ve vasfı yönünden yapılan incelemede; Dava dosyasındaki delillere göre; Kaş-Kınık Jandarma Komutanlığı Birlik Bedelen Beslenme Heyetinde görevli olan sanığın bu görevinin askerî hizmet olduğunda kuşku bulunmadığı gibi, İl Jandarma Komutanlığından talep edilen iaşe tutarlarının, İlçe Jandarma K.lığı hesaplarına havale edildiği, iaşe bedellerin hesaplara havale edilmesi sonucu bedelen beslenme heyetinde sanık tarafından harcandığı, bazı malzemelerin (balık, tavuk, et) alınmamasına rağmen alınmış gibi fatura tanzim ettirildiği, alınmayan malzemelerle ilgili alım tutanağı düzenlendiği, bazı alım belgelerinde tahrifat yapıldığı, kiler kayıtları ve günlük yemek tabelalarında gerçeğe uygun olmayan düzenlemelerin yapıldığı, bir kısım malzemenin yedirilmiş gibi gösterildiği konularında tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın üstlendiği askerî hizmetin kendisine sağladığı fonksiyon ve prosedür kolaylığını mal edinme özel kastıyla hareket ederek suiistimale yöneldiği ve bu çerçevede avans olarak banka hesabına yatırılan paraları bizzat kullanmak suretiyle maddî menfaat temin ettiği anlaşılmıştır. ASCK’nın 131’inci maddesinin ilk fıkrası : “... Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler ...” hükmünü içermektedir. Bu maddede düzenlenmiş olan zimmet suçunun oluşabilmesi için; Bir hizmet veya vazifeden ötürü “tevdi veya emanet edilmiş” para veya eşyanın veya “tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile” her türlü askerî eşyanın zimmete geçirilmesi gereklidir. Yasa koyucu, askerî eşya için “tevdi veya emanet edilme” koşulunu aramamış iken, askerî eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için TCK’nın 202’nci maddesi ile uyumlu olacak şekilde, “görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme” şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, “askerî bir hizmetin yapılması sırasında” veya “vazifenin suiistimali suretiyle” eylemin icra edilmesi ön koşul olarak belirlenmiştir. İhtilâsen zimmet suçu, basit zimmetten ayrı bir suç olmayıp, zimmetin nitelikli hâlidir. Suçun faili olan memurun, zimmet yoluyla mal edinme eylemini, dairesini “aldatacak” ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak “her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle” işlemesi hâlinde mal edinme suçu nitelikli zimmet biçiminde oluşmaktadır. 267 Öte yandan, zimmet suçunda, söz konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruması ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik davranıştır (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi). Bu açıklamalar ışığında yargılama konusu olaya dönüldüğünde; Bedelen bu görevini ifa ederken, İl Jandarma Komutanlığından talep edilen ve İlçe Jandarma K.lığı hesaplarına havale edilen iaşe bedellerinin harcanmasına ve hesapların kapatılmasına yönelik olarak, iaşe amacıyla birliğe alınan mallara ilişkin belgelerde tahrifat yaptığı, bazı malzemelerin alınmamasına rağmen alınmış gibi fatura aldığı, buna ilişkin alım belgeleri tanzim ettiği, bu suretle, iaşe paralarını mal edinmesi eyleminin “Zimmet” suçunu oluşturduğu, ilgili belgelerin tahrif edilmesi ve sahte olması, bir kısmının hakikate muhalif olarak düzenlenmesi nedeniyle eylemin; “İhtilâsen” işlendiği anlaşılmakla, askerî mahkemenin; ihtilâsen zimmet suçundan dolayı tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, aynı doğrultudaki, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin, 27.3.2007 tarihli ve 2007/457-477 sayılı E.K ilâmı yerinde görüldüğünden, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 268 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/100 K. No. : 2007/94 T. : 20.9.2007 ÖZET İçinde bulunduğu malî zorluk, malî konulardaki kişilik yapısı, iddia konusu olayların cereyan tarzı ve zamanı birlikte dikkate alındığında, kavşak inşaatı sırasında kışla içerisinde çalışan sivil firmanın çalışmalarını kontrol ve gözetimle görevlendirilen sanığın, içinde bulunduğu malî kriz nedeniyle, bu görevi sırasında ortaya çıkan her fırsatı değerlendirmeye (Bu arada askerî malzeme olan elektrik ve aydınlatma kabloları ile mazotu çalmaya) karar verip, bu kararı doğrultusunda eylemlerini icra ettiği anlaşıldığından, kabloları ve mazotu çalmaya teşebbüs suçlarını bir suç işleme kararı kapsamında işlediğinin kabulü gerekmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemleri nedeniyle hakkında zincirleme suç hükmünün mü uygulanacağı, yoksa iki ayrı askerî eşyayı çalmak suçundan mı cezalandırılması gerektiği konularına ilişkindir. Daire; sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması ve As.Yrg.İç.Brl.Krl.’nun 5.3.2004 tarihli, 2004/1-1 esas ve karar sayılı kararı doğrultusunda hükmün bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın sabit görülen eylemlerinin iki ayrı askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağını, ancak aleyhe temyize gelinmediğinden hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 269 Dosya içerisindeki beyan ve belgelerden; “... sanık terhisli P.Uzm.Çvş. M.A.K.’nın, 3’üncü Kolordu Muhabere Bölük Komutanlığı emrinde görev yaparken, Ayazağa kavşak inşaatı nedeniyle kışla içerisinde çalışan sivil bir firmanın çalışmalarını kontrol ve gözetimle görevlendirildiği, bu görevi sırasında; sivil firmanın çalışanlarından ikisi ile samimiyet kurduğu, bu arada kışla aydınlatma ve güvenlik kamera sistemlerinin değişiminde ortaya çıkan elektrik ve aydınlatma kablolarından yaklaşık 600 metrelik bölümünü bir araya toplayıp, daha sonra yola terk edilen araziye, kepçe operatörü sivil şahıs K.Ö.’ye çukur açtırarak gömdürdüğü, ayrıca 6.10.2006 tarihinde sivil firma yetkililerinin getirdiği boş benzin bidonunu alarak, çalışma yeri yakınında bulunan telsiz parkındaki askerî araçlardan hortumla 60 litre civarında mazot çekip, dolu bidonu sivil firma aracının yanına bıraktığı, görevli askerlerin şüphelenmesi üzerine dolu bidonun bu şekilde bulunduğu, sivil şahıs K.Ö. ve görevli askerlerin beyanı üzerine daha sonra kabloların da gömüldüğü (Henüz kışla içerisindeki) arazide 10.10.2005 tarihinde ele geçtiği ...” sübuta erdiği anlaşılmaktadır. Esasen, bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır. Ancak, askerî mahkemece; kabloların birlik dışına çıkartılıp gömüldüğü şeklindeki kabulün maddî hata olduğu, keza sanığın iki ayrı eyleminin sabit görülmesine rağmen, neden tek suç kabul edildiğine dair bir değerlendirme yapılmaması da usulü bir noksanlık olduğu değerlendirilip, bu hatalara işaret edilmekle yetinilmesini müteakip, sanığın sabit görülen bu eylemlerinin tek suç mu, zincirleme suç mu, yoksa iki ayrı suç mu oluşturacağının irdelenmesine geçilmiştir. Suç tarihî itibariyle sanık hakkında Askerî Ceza Kanununun yanında 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri uygulanacağından, anılan Kanun uyarınca inceleme yapılması gerekmektedir. Sanığın aynı kişiye (Kamuya-MSB’ye) karşı farklı zamanlarda iki ayrı hırsızlık fiilini icra ettiğinin kabul edilmesi karşısında, bu fiillerin, askerî mahkemenin kabul ettiği şekilde tek askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçu olarak değerlendirilmesi ve vasıflandırılması mümkün değildir. Zincirleme suçu düzenleyen 5237 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinde; 270 “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçe kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra uygulanır. (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiile işlenmesi (Fikrî İçtima) durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır. (3) Kasten adam öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu fıkra hükmü uygulanmaz.” Şeklinde tanımlanıp ne şekilde uygulanacağı gösterilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43/(1) madde ve fıkrasının uygulanabilmesi için; bir suç işleme kararı kapsamında, bir kişiye karşı, değişik zamanlarda, aynı suçun birden fazla işlenmesi, öngörülmektedir. Sanık hakkında iddia olunan ve sabit görülen eylemler itibariyle, zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için aranan, “Bir kişiye karşı, değişik zamanlarda, aynı suçun birden fazla işlenmesi” unsurlarının gerçekleştiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın eylemlerini bir suç işleme kararı kapsamında işleyip işlemediği irdelendiğinde; Doç.Dr. İzzet ÖZGENÇ “Türk Ceza Kanunu Gazî Şerhi-Genel Hükümler” adlı eserinde, zincirleme suçun bu unsurunu “... Zincirleme suçun sübjektif koşulu ise, işlenen birden fazla suç arasında bir manevî bağın bulunmasıdır. Başka bir deyişle, bu fiiller, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmektedir. Aynı suçun birden fazla işlenmesi hâlinde, bu suçlar arasında manevî bağın mevcut olup olmadığını, her bir olayın somut işleniş koşullarına göre takdir etme yetkisine sahip olan hâkimdir ...” şeklinde açıklamıştır. As.Yrg.Drl.Krl.’nun 5.7.2007 tarihli, 2007/90-91 esas ve karar sayılı kararında; suç işleme kararında birlik “... Her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir 271 plân ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin, önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması hâlinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir ...” şeklinde açıklanmıştır. Somut olaya döndüğümüzde, Ayazağa kavşak inşaatı nedeniyle kışla içerisinde çalışan sivil firmanın çalışmalarını kontrol ve gözetimle görevlendirilen sanık; firma çalışanlarından S.G. ve K.Ö. ile samimiyet kurmasının ardından, önce kışla aydınlatma ve güvenlik sistemlerinin değişimi sırasında sökülen kabloları toplayıp, daha sonra yola terk edilecek araziye, kepçe operatörü K.Ö.’ye çukur açtırarak gömdürmüş, bir süre sonra da sivil firma yetkililerinin getirdiği boş benzin bidonunu alarak, çalışma yeri yakınında bulunan telsiz parkındaki askerî araçlardan hortumla 60 litre civarında mazot çekip, dolu bidonu sivil firma aracının yanına bırakmıştır. Tanık S.G.; Askerî mahkemece alınan yeminli ifadesinde sanığın kendisinden yemek parası istediğini, Tanık K.Ö.; İstinabe mahkemesince alınan yeminli ifadesinde; sanığın kendisinden ve şantiyedeki arkadaşlarından borç para istediğini, öğlenleri bedava yemek talep ettiğini, hafta sonları kendilerinin yanında takılıp ya borç para ya da bir şeyler ısmarlamalarını istediğini anlatmaktadırlar. Keza dosyadaki belgelerden sanığın maaşının icra takibinde olduğu anlaşılmakta, vaka ve kanaat raporunda da sanığın borçlarını ödeyemediği için sık sık icraya verildiği, parasal konularda zafiyeti bulunduğu belirtilmektedir. Sanığın, içinde bulunduğu malî zorluk, malî konulardaki kişilik yapısı, iddia konusu, olayların cereyan tarzı ve zamanı birlikte dikkate alındığında, kavşak inşaatı sırasında kışla içerisinde çalışan sivil firmanın çalışmalarını kontrol ve gözetimle görevlendirilen sanığın, içinde bulunduğu malî kriz nedeniyle, bu görevi sırasında ortaya çıkan her fırsatı değerlendirmeye (Bu arada askerî malzeme olan elektrik ve aydınlatma kabloları ile mazotu çalmaya) karar verip, bu kararı doğrultusunda eylemlerini icra ettiği anlaşıldığından, kabloları ve mazotu çalmaya teşebbüs suçlarını bir suç işleme kararı kapsamında işlediğinin kabulü gerekmiş ve bu doğrultudaki Daire kararı isabetli bulunmuştur. İtiraz tebliğnamesinde; sanığın iki suç teşkil eden eylemlerinin tarihlerinin ve konularının farklı olduğu ileri sürülmüş ise de; 272 Birden fazla fiilin farklı zamanlarda işlenmesi zaten zincirleme suçun unsurlarındandır. 5237 sayılı Kanunun 43/1’inci maddesinde, suç konusunun aynı olması şeklinde bir kriter yer almayıp, suç işleme kararında birlik esas alınmıştır. Aynı fıkrada, “... Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. ...” kuralına yer verilmek suretiyle, konuları farklı olan eylemlerde de zincirleme suç hükmünün uygulanacağına cevaz verilmiştir. Örneğin TCK’nın 142’nci maddesinin 1, 2 ve 3’üncü fıkralarında sayılan nitelikli hırsızlık fiillerinin, aynı suç işleme kararı kapsamında, bir kişiye karşı, değişik zamanlarda, birden fazla yapılması hâlinde, konuları farklı olmasına rağmen zincirleme suç hükmü uygulanabilecektir. As.Yrg.İç.Brl.Krl.’nun 5.3.2004 tarihli, 2004/1-1 esas ve karar sayılı kararında, müteselsil suç hükmünün uygulanması gerekirken uygulanmaması durumunda, aleyhe temyiz olmasa da bu hata suç vasfını ilgilendirdiğinden bozma nedeni sayılacağı kabul edilmiştir. İki ayrı fiilin tek suç değil de müteselsil suç kabul edilmesi suç vasfını ilgilendiriyorsa, aynı fiillerin, tebliğnamede ileri sürüldüğü şekilde iki ayrı suç teşkil ettiğinin kabulü hâlinde de (Aynı İBK. doğrultusunda), suç vasfını ilgilendireceği değerlendirilip, hükmün bozulması gerekecektir. Bu nedenlerle, tebliğnamedeki itiraz sebepleri isabetli bulunmadığından reddine karar verilmiştir. 273 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1934 K. No. : 2007/2027 T. : 25.9.2007 ÖZET 4.12.2004 tarihinde Ulş.Oto Bl.K.lığı garajında bulunan iki ayrı askerî araçtan iki ayrı oto teybini çalan sanığın, kendi beyanına göre, 2004 yılı Aralık ayı sonlarında bir gece yarısı saat 01.30 sıralarında, bu kez işine yarar malzeme bulabileceği düşüncesiyle girdiği 3’üncü Erbaş Bölüğü Malzeme Deposundan hırsızlık yaptığı göz önüne alındığında, sanığın eylemlerini, bulduğu fırsatlardan yararlanarak ayrı ve yeni bir karar almak suretiyle işlediği, eylemleri arasında sübjektif bir bağlantının, dolayısıyla aynı suç işleme kararının mevcut olmadığı, ilk eylemini gerçekleştirirken sonraki hırsızlık suçunu işleyeceğine ilişkin genel bir niyetinin bulunmadığı, eylemlerinin iki ayrı askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu oluşturduğundan ve 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesindeki teselsül hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir yön bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 2004 yılı Aralık ayı içerisinde müteselsilen askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (Az vahim hâl cümlesi), 765 sayılı TCK’nın 80, 62/2, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri gereğince, bin iki yüz yetmiş altı (1.276) YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 11.3.2005-14.4.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerinin, 353 sayılı Kanunun 251/1 ve 647 sayılı Kanunun 5’inci maddeleri uyarınca, infaz tarihindeki para cezası değeri üzerinden paraya çevrilerek hükmolunan adlî para cezasından mahsubuna, ASCK’nın 35’inci maddesi gereğince onbaşı rütbesinin geri alınmasına, karar verilmiştir. 274 Hüküm; sanık tarafından, yasal süresi içerisinde özetle, atılı suçu işlemediği, aslında dava konusu oto teybini arkadaşının çaldığı ve infazın durdurulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; “....Bu oluş şekline göre, sanığın eylemlerinin biri müteselsilen olmak üzere teşebbüs aşamasında kalan iki ayrı askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu, zira eylemler arasındaki zaman farkı ve çalınan malzemelerin niteliği dikkate alındığında söz konusu suçların aynı kararın icrası cümlesinden olarak işlendiğinin söylenemeyeceği, bu nedenle müteselsil suç hükümleri kapsamında verilen kararın isabetli olmadığı değerlendirildiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin sanığın cezada kazanılmış hakkı korunmak suretiyle bozulması gerektiği....” şeklindeki gerekçe ile hükmün bozulması yönünde düşünce bildirilmiştir. Hâlen terhisli bulunan sanığın, Hv.Er Eğt.Tug.İs.Kt.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 4.12.2004 günü sabah saatlerinde oto ulaştırma bölüğünün garajında park hâlinde bulunan 624014 plâka no.lu Toros marka askerî aracın içinden bir adet Kamasonic marka oto teybi ile, yine 624008 plâka no.lu Renault 19 marka askerî aracın içinden Philips RC 248 marka oto teybini araç sürücülerinden habersizce ve gizlice aldığı, kendi beyanına göre, yaptığı kontrol neticesinde bozuk olduğunu tespit ettiği Kamasonic marka oto teybini atölyenin araka tarafındaki moloz yığınına attıktan sonra, diğer oto teybini görev yaptığı marangoz atölyesindeki soyunma dolabında muhafaza etmeye başladığı, Bu olaydan 20-25 gün sonra, tahminen 2004 yılı Aralık ayı sonlarında bir gece yarısı saat 01.30 sıralarında, sanık onbaşının, kendi işine yarayabilecek malzeme olabileceğini düşündüğü ve penceresini önceden temin ettiği tornavida yardımıyla açarak girdiği 3’üncü Erbaş ve Er Bölüğü Malzeme Deposundan bir adet siyah renkli üreme sağlığı kiti çantası, iki adet yağmurluk, iki adet kar başlığı ve beş adet avcı yeleğini sorumlusundan habersizce ve gizlice alıp marangoz atölyesindeki dolabına koyduğu, Sanığın hâl ve hareketlerinden şüphelenen Hv.İs.Onb. S.K.’nın bilgilendirmesi ve ihbarı üzerine, 9.3.2005 günü sanık Hv.İs.Onb. S.E.’nin görev yaptığı marangoz atölyesindeki soyunma dolabında yapılan aramada, yukarıda cins ve miktarları yazılı (Kamasonic marka oto teybi hariç) malzeme ile bir kısım şahsî eşyalarının bulunduğu, 275 Böylece, sanığın, askerî eşya vasfında bulunduğunda kuşku bulunmayan yukarıda cins ve miktarları yazılı malzemeyi sorumlularından habersizce ve gizlice alıp görevli bulunduğu marangoz atölyesindeki soyunma dolabında saklamak suretiyle, unsurları ve cezası ASCK’nın 131’inci maddesinde yazılı askerî eşyayı çalmak suçunu işlediği sanığın ikrarını içeren savunmalar, tanıklar, Hv. Ulş. Er S.B.B., Hv.Ulş. Er M.T., Hv.P.Çvş. A.C., Hv.Ulş.Bçvş. İ.C., Hv.P Çvş. V.A., Hv.Ulş.Onb. S.K., Svl. Me. İ.T., Hv.Ulş.Bçvş. Ş.D., Er H.D. ve Hv.İs. Astsb.Çvş. M.O.’nun oluşa uygun ve birbirini tamamlar nitelikteki yeminli ifadeleri ile olay yeri tespit ve yer gösterme tutanağı, arama tutanağı ve diğer yazılı delillerden anlaşıldığından, sanığın, sübuta yönelik temyiz sebeplerinde haklılık görülmemiştir. Bu itibarla, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere ve incelenen dosya içeriğine göre, askerî mahkemece, sanığın eylemlerinin yukarıda anlatıldığı şekilde sübuta erdiğinin ve askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunun kabulünde ve askerî eşyayı çalmak amacıyla hareket eden ve hedeflediği sonucu gerçekleştirmeye yönelik icra hareketlerine başlayan sanığın eylemlerini elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamış olmasından dolayı teşebbüs hükümlerinden yararlandırılmış olmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemekte ise de; sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu mu yoksa teselsül eden tek bir suçu mu oluşturduğu hususunun tartışılması gerekmektedir. Bilindiği üzere suçların işlendiği tarihlerde yürürlükte olan mülga 765 sayılı TCK’nın müteselsil suçu düzenleyen 80’inci maddesi; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” hükmünü içermekte olup, bu tanıma göre müteselsil suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1. Birden çok fiilin bulunması (Objektif şart), 2. Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi kanunun aynı hükmünü ihlâl etmesi (Objektif şart) 3. Bir suç işleme kararının bulunması (Sübjektif şart), şartlarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda objektif şartların gerçekleştiği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığından, sübjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir. 276 Yargıtay CGK’nın 12.10.1992/244-268, 20.3.1995-6/48-68 ve 27.3.1995-8/58-86, sayılı kararlarında, “.......Aynı suç işleme kararından yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plân, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plân yapmalı veya suça niyet etmeli, fakat fiilî bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç alanı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmalıdır.” denilmek suretiyle sübjektif şartın kriterleri belirtilmiştir. Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlâl edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir (YCGK’nın 8.7.2003 tarihli 2003/5-189 ve 2003/207 esas ve karar sayılı kararı). Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, 4.12.2004 tarihinde Ulş.Oto Bl.K.lığı garajında bulunan iki ayrı askerî araçtan iki ayrı oto teybini çalan sanığın, kendi beyanına göre, 2004 yılı Aralık ayı sonlarında bir gece yarısı saat 01.30 sıralarında, bu kez işine yarar malzeme bulabileceği düşüncesiyle girdiği 3’üncü Erbaş Bölüğü Malzeme Deposundan hırsızlık yaptığı göz önüne alındığında, sanığın eylemlerini bulduğu fırsatlardan yararlanarak ayrı ve yeni bir karar almak suretiyle işlediği, dosya içeriğine göre eylemler arasında sübjektif bir bağlantının, dolayısıyla aynı suç işleme kararının mevcut olmadığı, ilk eylemini gerçekleştirirken sonraki hırsızlık suçunu işleyeceğine ilişkin genel bir niyetinin bulunmadığı, eylemlerinin hükümde belirtildiğinin aksine iki ayrı askerî eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, olayda mülga 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesinde yer alan teselsül hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığından, hükmün sanığın cezada kazanılmış haklarının saklı kalması koşuluyla bozulmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan, sanığın, 4.12.2004 günü Ulş.Oto Bölüğü Garajında bulunan iki ayrı askerî araçtan oto teybi çalması şeklindeki eylemlerini çok kısa zaman aralığında (Birkaç dakika içerisinde) gerçekleştirdiği ve mağdurun aynı kişi (Devlet) olduğu göz önüne alındığında, birden çok fiilden bahsetmek mümkün olmadığından, bu olayda müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır. 277 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1804 K. No. : 2007/1847 T. : 20.11.2007 ÖZET İkmal kanalından askerî hizmetlerde kullanılmak üzere birliğe tahsis edilen ve bölük komutanı olarak sanığın sorumluluğunda bulunan benzin ve mazotun kullanılmasında bir sayaçtan yararlanılmayıp, düzenli, yeterli ve sağlıklı bir şekilde tutulmayan, herhangi bir sarf belgesine dayanmayan kayıtlarda zimmete geçirme ve bunun ortaya çıkmasını önlemek için hile yapılması söz konusu olmadığından, açıkça askerî hizmetler dışında kullanılan benzin ve mazotun askerî araçlar veya bölükte çalışma yapan resmî araçlar üzerine yazılmasının birlik benzinlik sorumlusuna emredilmiş olmasında ihtilasen zimmet suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulü gerekir. Askerî mahkemece; 1. Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, a) İddianamenin “1’inci olay” ve “3’üncü olay” bölümlerinde belirtilen eylemler nedeniyle birliğe ait mazot ve benzini mal edinmek suretiyle müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1, 765 sayılı TCK’nın 80 (teşdiden) ve 59/2’nci maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; ASCK’nın 30/A-B maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına; Eylemi sonucu meydana gelen 878.355.000.-TL hazine zararının, 432.800.000 TL tutarındaki kısmının sanık ile diğer sanık U.U.’dan müteselsilen ve mütesaviyen tahsil edilmek üzere ASCK’nın 131/1-son maddesi gereğince tazminen tahsiline; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 23,30 YTL tutarındaki kısmı sanık ile diğer sanık U.U.’dan müteselsilen ve mütesaviyen tahsil edilmek üzere sanıktan 47,40 YTL nispî harç alınmasına; 278 b) İddianamenin “2’nci olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle kişisel telefon görüşmeleri ile çay ocağı, lahmacun ve pide fırınından yapmış olduğu harcama bedellerini birlik gelirlerinden ödetmek suretiyle müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl, teşdiden), 765 sayılı TCK’nın 80 (teşdiden) ve 59/2’nci maddeleri gereğince 8 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/B maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına; Eylemi sonucu meydana 927.849.000.-TL hazine zararının ASCK’nın 131/1-son maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince sanıktan 50,10.-YTL nispî harç alınmasına; c) İddianamenin “2’nci olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle kantinden yaptığı yaklaşık 100.000.000.-TL tutarındaki harcama bedelini ödememek suretiyle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 115/2 ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; d) İddianamenin “4’üncü olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 114/3 (teşdiden) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; e) İddianamenin “5’inci olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle görevi gereği muhafazasına memur olduğu üç ineği satarak bedelini mal edinmek suretiyle zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl, teşdiden) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; ASCK’nın 30/B maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına; Eylemi sonucu meydana gelen 1.000.000.000.-TL hazine zararının ASCK’nın 131/1-son maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine; 492 sayılı Harçlar Kanunun gereğince 54.-YTL nispî harç alınmasına; f) İddianamenin “6’ncı olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle P.Er S.A.’yı fazladan izine göndermek suretiyle müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 144’üncü maddesi delâletiyle 765 sayılı TCK’nın 240 (teşdiden), 765 sayılı TCK’nın 80 ve 59/2’nci maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 18 gün hapis cezası, 245 YTL adlî para cezası, 3 ay 11 gün 279 memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına; ASCK’nın 30/A maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına; 2. Sanık sivil şahıs U.U.’nun, iddianamenin “1’inci olay” bölümünde belirtilen eylemler nedeniyle müteselsilen zimmet suçuna iştirak etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl cümlesi), 5237 sayılı TCK’nın 43, 39/2 ve 62/1’inci maddeleri gereğince 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; Eylemi sonucu meydana gelen 432.800.000.-TL hazine zararının sanık ile diğer sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’den müteselsilen ve mütesaviyen tahsil edilmek üzere ASCK’nın 131/1-son maddesi gereğince tazminen tahsiline; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince sanık ile diğer sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’den müteselsilen ve mütesaviyen tahsil edilmek üzere 23,30 YTL nispî harç alınmasına; karar verilmiştir. Askerî savcı; sanık S.Y.’nin, iddianamenin “1’inci olay” ve “2’nci olay” bölümlerinde belirtilen eylemlerinin müteselsilen zimmet suçunu değil, müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu, iddianamenin “3’üncü olay” bölümünde belirtilen eylemlerinin müteselsilen zimmet suçunu değil, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, belirtilen suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin sanık aleyhine bozulması istemleriyle; Sanık S.Y. müdafii; müvekkili hakkındaki mahkûmiyet hükümlerini eksik soruşturma ve sübuta yönelik nedenlerle; Sanık U.U. müdafii, müvekkili hakkındaki mahkûmiyet hükmünü sübuta yönelik nedenlerle; Temyiz etmişlerdir. Birliğe ait mazot ve benzinin müteselsilen zimmete geçirilmesi suçu (iddianamede “1’inci olay” ve “3’üncü olay”) yönünden inceleme: 2001 yılı genel atamalarında 12’nci Hd.Tb. 4’üncü Hd.Bl.K.lığına atanan sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, Çorlu’da bulunan ev eşyalarının eşinin babasına ait olan ve kayınbiraderi diğer sanık U.U.’nun kullandığı 34 UT 4978 plâka numaralı Ford Cargo marka araçla görev yerine getirildiği, sanığın emriyle eşyaların getirildiği araca birliğe ait mazottan verildiği, ayrıca bölük bölgesinden ağaç kesiminde kullanılmak üzere sivil şahısların kullandıkları aletler için kendilerine bölüğe ait benzinden verildiği, diğer sanık U.U.’nun ağaç, tomruk veya kereste götürmek amaçlarıyla en az 7 kez daha birliğe geldiği, her gelişinde aracına birliğe ait mazottan konulduğu, sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, samimî ilişkiler kurduğu sivil şahıslara ait araçları alarak kişisel amaçlarla kullandığında birliğe ait benzinden konulmasını sağladığı, aynı şekilde birlik 280 personeline ait araçları da zaman zaman kişisel amaçlarla alıp kullandığı, bu şekilde kullandığı araçların deposuna da birliğe ait benzinden koydurduğu, bazı hizmetler için birlik personeline ait araçlardan yararlandığında da bu araçların yakıt ihtiyacının birlik benzinliğinden karşılandığı, gerekçeli hükümde sanığın kimlere hangi amaçlarla benzin ve mazot verdirdiği ayrıntılı olarak tartışılıp irdelendikten sonra belirtildiği gibi sanığın görev süresinde birlik benzinliğini kendi işletmesi gibi kullandığı aşamalarda toplanan dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmakta olup, askerî mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Dava konusu eylemlerinin nitelendirilmesi açısından bölük komutanı olan sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin görev ve sorumluluğunun kapsamının irdelenmesi gerekmektedir. Bölük İdaresi Muhtırası (KKYY. 162-20 YY-10)’nın, “Bölük komutanın görev ve sorumlulukları” başlıklı 5’inci maddesinde; bölük komutanının, bölüğün idarî ve lojistik işlerinden de sorumlu olduğu belirtildikten sonra, “…Bölük komutanı bu sorumluluğu kimseye devredemez ve paylaşamaz. Ancak, astlarına görev ve yetkiler vermek suretiyle sorumluluğunun gereklerini yerine getirir. Bu hâlde dahi, sorumluluk, gene bölük komutanına aittir. bölük komutanının birliğine hâkim olması ve onu en iyi şekilde yönetmesi, esas görevidir.” hükmüne yer verilmiştir. ASCK’nın 131/1’inci maddesi ise; “Askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenler ... cezalandırılır. ” şeklindedir. Anılan maddede düzenlenen suçlardan zimmet suçu; memurun, kendisine tevdi olunan veya görevi nedeniyle koruma, kontrol ve sorumluluğu altında bulunan para, para hükmündeki evrak veya diğer menkul eşyayı faydalanmak kastıyla aşırması veya kendisi ya da başkasının lehine mal edinmesi hâlinde oluşur. İhtilas ise; zimmet suçunun nitelikli hâli olup, ihtilasta, zimmetten farklı olarak, aşırma veya mal edinmenin hile ile yapılmış olması gerekmektedir. 281 Somut olayda, ikmal kanalından askerî hizmetlerde kullanılmak üzere birliğe tahsis edilen ve bölük komutanı olarak sanığın sorumluluğunda bulunan benzin ve mazotun tahsis amacı dışında kullanılması söz konusu olup; sanık birlik benzinlik sorumlusuna emir vererek, belirtilen şekilde askerî hizmetler dışında kullanılmış olan benzin ve mazotun, benzin ve mazot sarf defterlerinde, askerî araçlar üzerine veya birlikte çalışma yapan resmî kurumlara ait araçlar üzerine yazmasını istemiştir. Birliğe ait mazot ve benzinin kullanılmasında bir sayaçtan yararlanılmayıp, düzenli, yeterli ve sağlıklı bir şekilde tutulmayan, herhangi bir sarf belgesine dayanmayan kayıtlarda zimmete geçirme ve bunun ortaya çıkmasını önlemek için hile yapılması söz konusu olmayıp; esasen, açıkça askerî hizmetler dışında kullanılan benzin ve mazotun askerî araçlar veya bölükte çalışma yapan resmî araçlar üzerine yazılmasının emredilmiş olması karşısında, olayda ihtilasen zimmet suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulünde de bir isabetsizlik bulunmayıp, askerî savcının bu konuya ilişkin temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir. Diğer yandan; askerî savcının, bölük komutanı olan sanığın bazı hizmetlerin yürütülmesi açısından bölük personeli veya sivil şahıslara ait araç ve aletlere benzin veya mazot verilmesi eylemlerinin zimmet suçunu değil, memuriyet görevini kullanmak suçunu oluşturduğuna yönelik temyiz nedeni de; sanığın, yaygın, sürekli, kontrolsüz ve amacı aşar şekilde, bir zorunluluk ve zarurette bulunmaksızın askerî hizmete tahsis edilen benzin ve mazotu tahsis amacı dışında kullandığının belirlenmesi, bu uygulamanın olağan hâle gelmesi karşısında, kabule değer görülmemiş; askerî mahkemece, birliğe ait benzin ve mazotun tahsis amacı dışında kullanılmasına yönelik tüm eylemlerin birlikte değerlendirilerek müteselsilen zimmet suçunu oluşturduğu yönündeki kabul ve gerekçesinin isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Birliğe ait benzin ve mazotun tahsis amacı dışında kullanılmasına yönelik eylemler nedeniyle askerî mahkemece, görevlilerin beyanları esas alınarak zimmete geçirilen benzin ve mazot miktarının sanıkların en lehine olacak şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Askerî mahkemece, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle, bölük komutanı olarak görevli olan sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’ye atılı müteselsilen zimmet suçunun ve sivil şahıs sanık U.U.’ya atılı müteselsilen zimmet suçuna iştirak suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü ile yazılı olduğu şekilde cezalandırılmalarında hukuka aykırılık bulunmadığından, mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmiştir. 282 Tebliğnamede; belirtilen eylemler yönünden birliğe benzin ve mazotun ne şekilde geldiği, kayıtlarının nasıl tutulduğu, sarfının ne şekilde yapıldığı ve hazine zararı bulunup bulunmadığı konularında bilirkişi dinlenilmesi ve sonucuna göre dava konusu eylemlerin zimmet suçunu mu, yoksa ihtilasen zimmet suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenlerle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin eksik soruşturma yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiş ise de; yukarıda da değinildiği gibi, ikmal kanalınca askerî hizmetin yürütülmesi için önceden belirlenen miktarlara uygun olarak birliğe tahsis edilen benzin ve mazotun, bir sayaçtan yararlanılmaksızın, sarf edildikçe benzin ve mazot sarf defterlerine yazılması, belirtilen defterlerin, düzenli, yeterli ve sağlıklı bir şekilde tutulmaması, benzinlik sorumlularının, bölük komutanı olan sanığın, tahsis amacı dışında kullanılan benzin ve mazotun askerî araçlar üzerine veya birlikte çalışma yapan resmî araçlar üzerine kaydedilmesi yönündeki açık beyanları, dava dosyasında benzin ve mazotun zimmete geçirilmesinin hileyle olduğuna ilişkin bir kanıtın bulunmaması, askerî mahkemece, zimmete geçirilen benzin ve mazot miktarına ilişkin hazine zararının tüm delillerin değerlendirilmesiyle sanıkların en lehine olacak şekilde belirlenmiş olması, suç tarihlerinin üzerinden beş yıl gibi çok uzun bir sürenin geçmiş olması ve bu aşamadan sonra yapılacak araştırmayla farklı ve sağlıklı sonuca ulaşmanın mümkün görülmemesi karşısında, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. Kişisel telefon görüşmeleri ile çay ocağı, lahmacun ve pide fırınından yapılan harcama bedellerinin ödenmemesine ilişkin müteselsilen zimmet suçu (iddianamede “2’nci olay”) yönünden inceleme: Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, bölük hesap işlerini yürütmekle başlangıçta P.Atğm. S.K., daha sonra P.Atğm. Ş.O. ve soruşturmaya geçilmesinin hemen öncesinde P.Atğm. S.G.’yi görevlendirdiği, suç tarihlerinde bölük hesap işlerini yürütmekle görevli olan kişilerden, belirli bir oranı tabura aktarılan bölük gelirlerinin, bölükte gerçekleştirmeyi plânlandığı bir takım işlerde kullanmak üzere düşük gösterilmesini ve kayıtların buna göre düzenlenmesini istediği, bölük santralinde bulunan 696 62 34 ve kendisinin göreve başlamasından sonra yaptığı başvuru üzerine tahsis edilen ve makam odasında bulunan 696 71 15 numaralı telefonlardan yapmış olduğu kişisel görüşmeler ile çay ocağı, lahmacun ve pide fırınından yaptığı harcama bedellerini ödemediği, işletmelerinden elde edilen ve kayıtlarda gösterilmeyen gelirlerden ödenmesini sağladığı, kişisel telefon görüşme bedelleri 283 toplamının 927.849.000 TL olduğu, çay ocağı, lahmacun ve pide fırınından yaptığı ve ödemediği harcama bedellerinin saptanamadığı, böylece kişisel harcamalarını bölük gelirlerinden ödettirmek ve karşılığı olan tutarı mal edinmek sureti ile müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Bölükte, çay, simit, poğaça, lahmacun ve pide gibi ürünlerin satışı ile kontörlü telefon işletilmesinden elde edilen tüm gelirlerinin, suç tarihlerinde bölük hesap işlerini yürütmekle görevlendirilen P.Atğm. S.K. ve daha sonra P.Atğm. Ş.O.’da toplandığı, anılan şahısların, elde edilen gelirleri ve yapılan harcamaları, muhasebe usul ve tekniklerine göre işletme defterine kaydetmeleri gerektiği, bölük gelirlerinin harcanmasına ilişkin yetki bölük komutanı olarak sanığa ait olmakla birlikte; bölük gelirlerinden elde edilen paraların doğrudan, fiilen ve özel olarak görevlendirilen yukarıda belirtilen ve subay statüsündeki şahıslarda toplandığı, sanığın bölük komutanı olarak bölük gelirlerini oluşturan paraların korunmasına yönelik, doğrudan, öncelikli ve fiilî bir görevinin bulunmadığı, harcama yetkisinin sanıkta olması ve bir kısım gelirlerin eksik gösterilerek bununla kişisel harcamalarının karşılanmasının zimmet suçu olarak nitelendirilemeyeceği, ancak, elde edilişinden harcanmasına kadar tüm aşamalarda, komutanlık sorumluluğunun gereği olarak görevliler tarafından bölük gelirlerinin gerçeğe uygun olarak kayıtlarının tutulması ve mevzuata uygun olarak harcanmasını sağlamakla görevli olan sanığın, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ve haksız bir kazanç elde edilmesine neden olduğu, sanığın eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu, askerî savcının, eylemin müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu oluşturduğuna ilişkin ve sanık müdafiinin, sübuta yönelik temyiz nedenlerinin kabule değer olmadığı sonucuna varıldığından, sanık hakkında belirtilen eylemler nedeniyle müteselsilen zimmet suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Kantinden yapılan harcama bedellerinin ödenmemesine ilişkin memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu (iddianamede “2’nci olay”) yönünden inceleme: 284 Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, birlik kantininden yaptığı yaklaşık 100.000.000 TL tutarındaki kişisel harcama bedellerini ödemediği, kendisinden yaptığı harcamaların bedellerini isteyen kantin görevlisi P.Er L.E.’yi de azarladığı, sanığın belirtilen tutardaki kişisel harcamalarının kantin görevlisince karşılandığı dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Birlik kantini, Tb.K.lığı tarafından işletilmekle birlikte, kantin görevlisi olan L.E.’nin sanığın komutanı olduğu bölükte görevli olması karşısında, sanığın, bu durumun bölükte görevli askerler üzerinde yarattığı çekinme duygusu ve etkiden yararlanıp, kantinden yaptığı harcamaların bedellerini istemesine rağmen kantin görevlisine ödememek ve kişisel harcamalarının kantin görevlisi tarafından ödenmesine neden olarak kendisine kişisel çıkar sağlamakla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulü ile yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, belirtilen suçtan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçu (iddianamede 4’üncü olay) yönünden inceleme: Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, bölük bölgesinden kestirdiği ve Karpuzlu Köyünde biçtirdiği ağaçları daha sonra Keşan İlçesinde marangoz atölyesi bulunan sivil şahıs H.K.’nin işyerine naklettirdiği, bölükte görevli olup meslekleri marangozluk olan P.Er A.D., P.Er A.Z., P.Er E.G. ve P.Er M.T.’nin 1-1,5 ay kadar belirtilen marangoz atölyesinde çalıştıkları, orada yatıp kalktıkları, anılan askerlerin bu sürede bölük için de bazı işler yapmakla birlikte, sanığın babasının ve abisinin evlerinde kullanılacak ağaçların marangozluk işlerini de yaptıkları, diğer zamanlarda atölyedeki işlere yardımcı oldukları, bu şekilde atölye dışında da iş yaptıkları aşamalarda toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın, bölükte görevli olup meslekleri marangozluk olan askerleri sivil şahsa ait marangoz atölyesinde yatıp kalkacak ve devamlılık da arz edecek şekilde gönderip bölük işleri dışında askerî hizmet ve görevlerine uygun olmayacak şekilde çalıştırmak suretiyle erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediğinin kabulü ile yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, belirtilen suçtan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 285 Sınırdan geçerek bölük sorumluluk alanına giren üç ineğin zimmete geçirilmesi suçu (iddianamede “ 5’inci olay) yönünden inceleme: Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nin, Kasım veya Aralık 2001 tarihinde Yunanistan’dan sınırı aşarak bölük sorumluluk alanına giren üç inek için önce bir ağıl yaptırdığı, daha sonra kayınbiraderi olan U.U.’yu birliğe çağırıp inekleri 34 UT 4978 plâkalı araca yükleterek birlik dışına çıkarttığı ve bir süre sonra da ineklerin 1.000.000.000 TL karşılığında satılmasını sağladığı aşamalarda toplanan kanıtlardan anlaşılmakta olup, askerî mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî mahkemece, 3974 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanunun 2’nci maddesi gereğince, kara sınırını korumak ve güvenliğini sağlamakla görevli bulunan sınır birliğinde bölük komutanı olan sanığın bu amaca yönelik hizmetinin askerî hizmetten sayılması karşısında; sanığın, Yunanistan tarafından sınırı aşarak bölüğün sorumluluk alnına giren ineklerle ilgili olarak gerekli görüşmeleri yaparak iadeleri veya yapılan görüşmelerin sonucuna göre belirlenecek diğer işlemleri yapması gerekirken, inekleri bir süre birlikte muhafaza ettikten sonra birlik dışına çıkartıp satılmasını sağladığı, belirtilen şekilde gelişen eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, belirtilen suçtan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede; ineklerin bulunmuş olduğu, ineklerin, sanığa tevdi olunduğundan veya görevi nedeniyle muhafaza, murakabe veya sorumluluğu altına verildiğinden söz edilemeyeceği, eylemin zimmet suçunu oluşturmadığı, ineklerin kaybolması ile ilgili bir şikâyet veya müracaatın bulunup bulunmadığı, sahipsiz olup olmadıklarının araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması, mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturma ve suç vasfındaki hata nedenleriyle bozulması gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiş ise de; askerî mahkemece, belirtilen eylemle ilgili olarak ifadelerine başvurulan ve gerekçeli hükümde beyanlarına yer verilen çok sayıdaki tanık tarafından ineklerin Yunanistan tarafından sınırı aşarak bölük sorumluluk alanına girdikleri 286 açıkça belirtildiğinden, ineklerin buluntu olup olmadıkları yönünde bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı, sanığın görevi gereği muhafaza sorumluluğu bulunan, belirtilen ineklerle ilgili iade veya yetkili makamlara teslim etme yönünde işlem yapması gerekirken, bölük sorumluluk alanına giren inekleri bir süre muhafaza ettikten sonra, birlik dışına çıkartıp satılmasını sağlaması şeklinde gelişen eylemin zimmet suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, tebliğnamede açıklanan görüşe iştirak edilmemiştir. P.Er S.A.’nın kanunî izni dışında fazladan izne gönderilmesine ilişkin müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu (iddianamede “6’ncı olay”) yönünden inceleme: Sanık P.Kd.Ütğm. S.Y.’nın, şoförü olarak görev yapan P.Er. S.A.’yı 22.2.2002-25.2.2002 tarihlerinde izin belgesi düzenlemeksizin izne gönderdiği, anılan askerin, 12.5.2002 tarihî itibariyle 32 gün izin kullandığı ve tâbi olduğu askerlik hizmet süresine göre en fazla 36 gün izin hakkı olduğu, bu durum bölük astsubayı tarafından da sanığa açıklandığı hâlde, belirtilen tarihte 10 gün süreyle izin verilerek bu sürenin sonunda terhisinin sağlandığı, böylece anılan askere yasal izin hakkından fazla süreyle izin kullandırdığı dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın, S.A.’yı fazladan izne gönderirken hileli bir işlem ve davranışının bulunmaması nedeniyle eylemin ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu değil; bölük komutanı olarak anılan askerin izinlerini takip ve kontrol ederek mevzuatla belirlenen süre ve zamanda izin kullandırmakla görevli olmasına rağmen, fazladan izin verip, önceden terhisini sağlamakla görev gereklerine aykırı hareket ederek S.A.’ya menfaat sağladığı, eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile tüm unsurlarıyla oluşan belirtilen suçtan, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, belirtilen suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 287 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/112 K. No. : 2007/112 T. : 1.11.2007 ÖZET Sanığın bir suç işleme kararı kapsamında, üstü olan mağdura ait banka kartını, rızası hilâfına onun koyduğu yerden alması eylemlerinin, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen zincirleme üstünün bir şeyini çalmak suçunu, çaldığı banka kartını ATM makinasında kullanarak, mağdurun rızası hilâfına onun banka hesabından para çekmek eylemlerinin de zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemlerinin, sadece zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçunu mu, yoksa zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını mı oluşturacağı konularına ilişkin olup, iddia konusu maddî olayların sübutunda bir ihtilâf bulunmamaktadır. Daire; sanığın sabit görülen eylemlerinin, zincirleme banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve askerî mahkemece suç vasfının yanlış belirlendiği gerekçesiyle hükmü bozarken; Başsavcılık, sanığın sübut bulan eylemlerinin, zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delil durumuna göre, sanığın 6-30 Kasım 2006 tarihleri arasında gerçekleştirdiği sabit görülen eylemleriyle ilgili suç tarihinden önceki ve sonraki yasa hükümlerine ve uygulamalara baktığımızda; 288 1.6.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesinde; “Bilgileri otomatik işleme tâbi tutulmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye ... cezası verilir.” şeklinde düzenleme mevcut iken; inceleme konusu olayda olduğu gibi, başkasına ait banka veya kredi kartının, sahibinin rızası olmaksızın alınması, bu kart ile banka ATM makinasından para çekilmesi veya alış-veriş yapılması suretiyle haksız menfaat sağlanması durumunda failin bu tür eylemlerinin hangi suçu ya da suçları oluşturacağı konusunda Yargıtay Ceza Dairelerinin kararları arasında istikrar bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.4.2001/6-30; 57 tarihli, esas ve karar sayılı kararında, sanığın haksız ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak, bir bankanın iki ayrı şubesindeki ATM makinasından para çekip hukuka aykırı olarak yarar sağlaması eyleminin TCK’nın 525/b-2’nci maddesindeki suçu oluşturacağı kabul edilirken, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun yerleşmiş kararlarında (Örneğin: 13.10.1994/97-106; 20.5.1999/83-107; 23.9.1999/200-163; 30.3.20007/ 55-71; 3.5.2001/49-49; 3.5.2001/50-50; 28.3.2002/22-26; 24.10.2002/ 76-79; 27.1.2005/12-12 ve 10.3.2005/24-24 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında) asker bir kişinin üstünün, astının veya arkadaşının kredi kartını çalıp, bu kart ile alış veriş yapması eylemlerinin, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu ve ayrıca 765 sayılı TCK’nın 503’üncü maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, aynı şahsın üstünün astının veya arkadaşının banka veya kredi kartını çalıp, bu kartın şifresini de öğrenerek ATM makinalarından para çekmek eylemlerinin ise sadece ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kabul edilmiştir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” madde başlığı altında söz konusu fiiller, kanunun 245/1’inci maddesinde; madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa ... cezalandırılır. ...” şeklinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. 289 Bu fiiller 5237 sayılı TCK'nın 245/1’inci maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenirken, 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesinden farklı olarak, banka veya kredi kartlarının her ne suretle (Çalıntı, buluntu, hile veya desiseyle, yahut sahibine teslim edilmek veya kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere) ele geçirilmiş olmasında bir ayırım yapılmaksızın, failin ele geçirdiği, bu kartı mağdurun rızası hilâfına kullanarak ya da kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması cezaî müeyyideye bağlanmıştır. Maddenin bu düzenleniş şeklinden ve gerekçesinden, banka veya kredi kartının (Kötüye kullanılmasından önce) ele geçiriliş şeklinin ayrıca başka bir suçu oluşturması hâlinde, bu suç (araç suç), TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun (amaç suçun) unsurunu veya ağırlatıcı sebebini (Örn. TCK’nın 142/2-d maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun aksine) oluşturmadığından, amaç suç-araç suç ilişkisinde amaçlanan suçun işlenmesi durumunda, TCK’nın 42’nci maddesi ve gerekçesi dikkate alındığında; sanık hakkında suçların içtimaî hükümlerinin uygulanmasına imkân olmadığından, araç suçtan ayrıca ceza tayini gerekecektir. Nitekim TCK’nın 146’ncı maddesi hükmü de bu doğrultudadır. İddia konusu somut olayda, sanık mağdur Tbp.Atğm. H.S.’nin çalıştığı yerde dolabına bırakmış olduğu kabanının cebindeki cüzdanından banka kartını ona haber vermeden alıp, mağdurun doğum tarihini şifre olarak kullanacağını da tahmin ederek ATM makinasından 6, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 23, 27, 28 ve 30 Kasım 2006 tarihlerinde toplam 2.210 YTL para çekmiş, son olay hariç önceki eylemlerinde ATM’den parayı çektikten sonra her defasında banka kartını aldığı yere koymuş, son olayda ise, ATM’den parayı çektikten sonra mağdurun takibi sonucu kendisine sorulduğunda, önce olayı kabul etmemiş, mağdurun ısrarı üzerine banka kartını çıkartıp iade etmiştir. Sanığın mağdurun banka kartını, onun rızası olmaksızın alması eylemlerinin hangi suçu oluşturacağı irdelendiğinde; 1632 sayılı ASCK’nın 132’nci maddesinde yer alan; “Bir üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu unsurlarının bir kısmı Askerî Ceza Kanununda düzenlenmiş askerî bir suç olup, “Çalmak” sözcüğü ile eş anlamlı olan “Hırsızlık” suçu 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 141/1’inci maddesinde “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak için bulunduğu yerden almak” şeklinde tarif edilmiştir. Bu iki 290 yasa hükmü birlikte değerlendirildiğinde ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçu, failin üstüne, astına veya arkadaşına ait bir malı o şahsın rızası olmaksızın kendisine veya başkasına yarar sağlamak için bulunduğu yerden alması şeklinde tarif edilebilir. 5237 sayılı Kanunun 141/1’inci maddesinin gerekçesinde de “Almak (çalmak) fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. ...” şeklinde açıklama yapılmıştır. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 12.12.2006/1752-1749 tarihli, esas ve karar sayılı kararında, sanığın, mağdurun elbisesinin cebinde bulunan bankamatik kartını ve şifresini onun rızası olmaksızın alıp, daha sonra bu kartla kantinden alış-veriş yapması, ardından ATM makinasından para çekmesi eylemlerinin, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini çalmak” ve 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen “Banka kartının kötüye kullanılması” suçlarını oluşturacağı, Yargıtay 11’inci Ceza Dairesinin 20.9.2006/ 52437374 tarihli, esas ve karar sayılı kararında da kredi kartının çalınması ve daha sonra alış-veriş yapılmak suretiyle kullanılması fiillerinin hırsızlık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu yasal düzenlemelerden ve bu doğrultudaki uygulamalardan hareketle; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu düzenlenirken, “Her ne suretle olursa olsun...” denmek suretiyle söz konusu kartların başlangıçta hukuka uygun ya da hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi arasında bir fark gözetilmediği için, bu kartların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve bu fiilin başka bir suçu oluşturması hâlinde, bu suç (araç suç), TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun (amaç suçun) unsurunu ya da ağırlatıcı sebebini oluşturmadığından, TCK’nın bileşik suçu düzenleyen 42’nci maddesi ve gerekçesi dikkate alındığında, sanık hakkında araç suçtan (Üstünün bir şeyini-banka kartını-çalmak suçundan) da ceza tayinine bir engelin bulunmadığı, 291 İnceleme konusu davada, sanığın, ilk on eyleminde mağdurun banka kartını, onun koyduğu yerden alıp, ATM makinasından para çektikten sonra (Olayın meydana çıkmasını önlemek ve aleyhine delil bırakmamak için) tekrar aldığı yere koyduğu zaman süresi içerisinde, son olayda ise aynı şekilde aldığı banka kartıyla ATM makinasından para çekip, mağdurun takibi ve ısrarı üzerine iade ettiği zaman süresince mağdurun zilyetliğine son verip onun tasarruf haklarını kullanmasına engel olduğu, Suç vasfının ve sayısının, failin bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği eylemlerinin sonucuna göre belirlendiği, sanığın da banka kartını çalma ve bu kartı kötüye kullanması fiillerini bilerek ve isteyerek icra ettiği, Banka kartının mağdura maaş hesabı açılması karşılığında banka tarafından verilmesi ve kart için belli bir ücret alınması nedeniyle bir ekonomik değerinin bulunduğu, Keza, üstünün bir şeyini çalmak suçunda mağdurun zilyetlik hakları korunurken, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda, bankaların bilgisayar sisteminin güvenirliği ve mağdurun bankadaki parasal hakları korunduğundan, sanığın sabit görülen fiillerinin ayrı ayrı ve birbirinden farklı hukukî ihlâllere neden olduğu, Birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bir suç işleme kararı kapsamında, üstü olan mağdura ait banka kartını, rızası hilâfına onun koyduğu yerden alması eylemlerinin ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen zincirleme üstünün bir şeyini çalmak suçunu, çaldığı banka kartını ATM makinasında kullanarak, mağdurun rızası hilâfına onun banka hesabından para çekmek eylemlerinin de zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın bu doğrultudaki itiraz sebeplerinin kabulü ile, suç vasfının yanlış belirlendiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, sanığın sabit görülen eylemlerinin, zincirleme üstünün bir şeyini çalmak ve zincirleme banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturduğu kabul edilerek buna göre mahkûmiyet hükmü kurulması gerekirken, askerî mahkemece sadece zincirleme üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu doğrultuda ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle sanığın cezada kazanılmış hakları dikkate alınmak suretiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 292 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/116 K. No. : 2007/118 T. : 8.11.2007 ÖZET Suç tarihinde uzman erbaş misafirhanesinde çaycı olarak görev yapan ve uzman çavuşlar koğuşunda, kendisini, telefonunu getirmesi için gönderen Uzm.Çvş. S.C.’nin dışında başka uzman çavuşların da kaldığını bilebilecek durumda olan sanığın, bu koğuşta bulunan ayrı ranzaların üzerinden gizlice aldığı söz konusu eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği ve her iki mağdura yönelik eylemlerinin bağımsız birer üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemleri nedeniyle hakkında zincirleme suç hükmünün mü uygulanacağının, yoksa iki ayrı üstünün eşyasını çalmak suçundan mı cezalandırılmasının gerektiğine ilişkindir. Daire, başka bir iş nedeniyle girdiği koğuştan aynı anda bir cep telefonu ve bir MP-3 çaları alan sanığın eyleminin tek fiil kabul edilmesinin ve sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın sabit görülen eylemlerinin iki ayrı üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturacağını, hükümlerin onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 293 Dosya içerisindeki beyan ve belgelerden; “10.4.2006 tarihinde Uzm.Çvş. S.C.’nin telefonunu getirmek üzere uzman çavuşlar koğuşuna giden sanığın, bu cep telefonunu alırken, bir ranzaya asılı durumda bulunan ve Uzm.Çvş. H.D.’ye ait bir başka cep telefonu ile bir başka ranzanın üzerinde bulunan ve Uzm.Çvş. A.A.’ya ait Keysmart marka dijital MP-3 çaları da görüp, gizlice ve yararlanmak amacıyla alarak koğuştan ayrıldığı, Uzm.Çvş. S.C.’nin telefonunu verdikten sonra, çaldığı cep telefonu ile MP-3 çaları koğuşundaki kendi çantasına koyduğu, bir süre sonra koğuşa gelen Uzm.Çvş. H.D.’nin, cep telefonunun yerinde olmadığını görünce hemen nöbetçi uzman çavuşa haber verdiği, olayın hemen sonrası birlikte yapılan aramada sözü edilen eşyaların sanığın çantasında bulunduğu” hususunun sübuta erdiği anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda uyuşmazlık bulunmadığından sanığın sübuta eren eylemlerinin, zincirleme suç mu, yoksa iki ayrı suç mu oluşturacağının irdelenmesine geçilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005-5377 s.K./6. md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır. (3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” şeklinde düzenleme yapılarak “zincirleme suç” kavramı benimsenmiştir. Bu düzenlemeye göre; aynı suçun aynı suç işleme kararı kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı birden fazla işlenmesi hâlinde “zincirleme suç” söz konusu olacaktır. Bir suçun “birden fazla fiille”, aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı işlenmesi hâlinde, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yasal olarak mümkün değildir. Maddenin 2’nci fıkrasında ise; “bir fiille”, aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda da 1’inci fıkranın uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. 294 Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; oluşa göre, sanığın, mağdur uzman çavuşlar H.D. ve A.A.’ya yönelik eylemlerinin tek bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Zira eylemin tek fiil olabilmesi için, tek bir davranışın olması gerekmektedir. Oysa, sanığın, girmiş olduğu koğuşta önce mağdur Uzm.Çvş. H.D.’ye ait ranzada asılı duran cep telefonunu gizice aldığı ve bu şekilde gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin ardından da mağdur Uzm.Çvş. A.A.’ya ait diğer bir ranzanın üzerinde duran MP-3 çaları gizlice aldığı gözetildiğinde, ayrı ranzalarda bulunan ve farklı kişilere ait olan eşyalara karşı ayrı hareketlerle gerçekleştirilen bu eylemlerin tek bir fiil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Yine, oluşa ve delillere göre, suç tarihinde uzman erbaş misafirhanesinde çaycı olarak görev yapan ve uzman çavuşlar koğuşunda, kendisini, telefonunu getirmesi için gönderen Uzm.Çvş. S.C.’nin dışında başka uzman çavuşların da kaldığını bilebilecek durumda olan sanığın bu koğuşta bulunan ayrı ranzaların üzerinden gizlice aldığı söz konusu eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği ve her iki mağdura yönelik eylemlerinin bağımsız birer üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen, mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına dair Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 295 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2028 K. No. : 2007/2022 T. : 18.12.2007 ÖZET Sanığın, kullanımı belirli bir ücrete tâbi olup, bedeli periyodik olarak abonelerden alınan Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından mağdura tahsis edilmiş olan telefon hattına, dağıtım kutusunun santralde bulunmasının getirdiği kolaylıktan da yaralanarak üstü olan mağdurun rızası olmaksızın ve kendisine yarar sağlamak amacıyla girmek ve özel görüşmeler yapmak şeklindeki eylemlerinin, ASCK’nın 132’nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş bulunan müteallik üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, müteselsilen üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri gereğince 1925 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından, nedenleri gösterilerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, İdil İlçe Jandarma Komutanlığı santralinde operatör olarak görev yaparken, 30.3.2004-23.4.2004 tarihleri arasında, santralde bulunan dağıtıcı kutudan, lojmanlarda oturan Uzm.J.IV.Kad.Çvş. M.Ç.’ye tahsis edilmiş olan 0 486 5513443 numaralı telefonun hattına girmek suretiyle değişik zamanlarda özel görüşmeler yaptığı, bu şekildeki görüşmelerinin toplam 23,32 YTL tutarında olduğu, tüm dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. 296 Sanığın, kullanımı belirli bir ücrete tâbi olup, bedeli periyodik olarak abonelerden alınan Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından mağdura tahsis edilmiş olan telefon hattına, dağıtım kutusunun santralde bulunmasının getirdiği kolaylıktan da yararlanarak, üstü olan mağdurun rızası olmaksızın ve kendisine yarar sağlamak amacıyla girmek ve özel görüşmeler yapmak şeklindeki ve hırsızlık niteliğindeki eylemlerinin, ASCK’nın 132’nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş bulunan üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Benzer olaylara ilişkin As.Yrg. 1’inci Dairesinin 17.9.2003 tarihli ve 2003/688-688 sayılı, 29.12.2004 tarihli ve 2004/1472 -1471 sayılı, As.Yrg. 2’nci Dairesinin 9.6.2004 tarihli ve 2004/799-793 sayılı kararları da aynı yöndedir). Atılı suçtan verilen adlî para cezasının ASCK’nın 47/A maddesi gereğince ertelenmesine yasal olanak bulunmadığından, sanığın bu konuya yönelik temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir. Askerî mahkemece, yapılan yargılama sonunda toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, dosya içeriğine uygun olarak oluşan vicdanî kanaat ve takdire göre, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle, sanığın eyleminin ve atılı suçun sübuta erdiğinin kabulü ile alt sınırdan uygulama yapılıp, teselsül hükümleri de uygulanarak, verilen hapis cezasının adlî para cezasına çevrilip taksitlendirilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 297 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/138 K. No. : 2007/136 T. : 27.12.2007 ÖZET Sanığın, girmiş olduğu sivil eşya deposunda, herkese ayrı ayrı tahsis edilmiş ve ayrı ayrı numaralandırılmış bölümlerde bulunan söz konusu eşyaları, bulundukları yerlerden gizlice alırken, farklı kişilere ait olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği ve her üç mağdura yönelik eylemlerinin bağımsız birer suç oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemleri nedeniyle hakkında zincirleme suç hükmünün mü uygulanacağına, yoksa eylemlerinin, üstünün eşyasını çalmak ve 2 ayrı arkadaşının eşyasını çalmak şeklinde 3 ayrı suçu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; somut olayda sanığın fiilinin tek olduğu, mağdurların eşyalarının, bulunduğu sivil eşya deposundan birden fazla mağdura ait olsa da tek bir fiille alındığı sonucuna ulaşıldığından, eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın sabit görülen eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak ve 2 ayrı arkadaşının eşyasını çalmak şeklinde 3 ayrı suçu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. İtiraz üzerine yapılan incelemede; dosya içerisindeki beyan ve belgelere göre; 27.10.2005 tarihinde alınan bir duyum üzerine, birlik komutanlığınca çanta deposunda arama yapıldığı, sanığa ait kilitli çantalarda birçok eşyanın bulunduğu, bu eşyalar arasında; daha önce bölükte kaybolduğu bilinen Ord. Çvş. U.Ö.’ye ait 1 adet spor ayakkabısı, 298 Ord.Er O.G.G.’ye ait 1 adet spor ayakkabısı, Ord.Er S.Ö.’ye ait 1 adet mont ile daha kime ait olduğu bilinmeyen, ancak bir kişiye ait olmayacak kadar çok çeşit ve fazla miktarda eşyanın olduğunun tespit edildiği; ilk ifadesinde, bu eşyaların terhisli Er O.D.’ye ait olduğunu beyan eden sanığın bu ifadesinin doğru olmadığının belirlendiği, bir başkasının sanığın çantasına bu eşyaları koymasının çantanın kilitli olması nedeniyle mümkün olmadığı maddî vakıa olarak anlaşılmış olup, esasen olayın sübutuna yönelik bir uyuşmazlık da bulunmadığından sanığın sabit görülen eylemlerinin, zincirleme suçu mu, yoksa 3 ayrı suçu mu oluşturacağının irdelenmesine geçilmiştir. 765 sayılı TCK'nın 80’inci maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde müteselsil suç kavramı düzenlenmiş iken; dava konusu suçun işlendiği tarihten önce 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. ...” hükmü getirilerek “Müteselsil suç” yerine “Zincirleme suç” kavramı benimsenmiştir. Zincirleme suç; aynı suçun aynı suç işleme kararı kapsamında birden fazla işlenmiş olması hâlidir. Zincirleme suçtan söz edebilmek için aynı suçun müteaddit defa aynı kişiye karşı işlenmesi gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında; ... (2) “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükümleri uygulanır.” hükmü getirilerek bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenen suçlardan dolayı sorumlulukla ilgili aynı neviden fikrî içtima hükmüne yer verilmiştir. Zincirleme suç ile aynı neviden fikrî içtima birbirinden farklı kavramlar olup bu kavramlar arasındaki tek müştereklik cezada yapılabilecek artırım oranlarının aynı olmasından ibarettir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, ifadelerine başvurulan; 299 Mağdur Ord.Çvş. U.Ö.’nün; M.A.K.’nın üzerine tarafından kilit takılmış çantasından çıkan Adidas marka, spor ayakkabısının kendisine ait olduğunu, 20.10.2005 Perşembe günü akşamı koğuş botluğundaki 203 no.lu bölümden alınmış olduğunu fark ettiğini, ayakkabının kendisine ait olduğunun bütün bölük personeli tarafından bilindiğini, o cins ayakkabının başka kimsede olmadığı için karıştırılmasının mümkün olmadığını, zaten botlukta kendi isminin ve numarasının yazılı olduğu bölümde olduğunu; Mağdur Ord.Er S.Ö.’nün; çalınan montunun depoda askıda diğer eşyalarının yanında olduğunu; Mağdur O.G.G.’nin; çalınan spor ayakkabısının üzerinde isminin olmadığını, ancak kendisine ait numaranın yazılı olduğunu, esasen eşya deposunda herkesin eşyasının, üzerinde numara yazılı bir şekilde muhafaza edildiğini; İfade ettikleri görülmekte olup, bu anlatımlardan, mağdurlara ait eşyaların muhafaza edildiği depoda tüm personele ayrı bir bölümün tahsis edildiğinin ve bu bölümlere sahibinin numarasının işlendiğinin anlaşılması karşısında sanığın, sivil eşya deposundan aldığı eşyaların tek bir kişiye ait olmadığını, her üç eşyanın da ayrı kişilere ait olduğunu bildiği anlaşılmaktadır. Oluşa göre; sanığın, mağdurlar Ord.Çvş. U.Ö. ve erler S.Ö. ve O.G.G.’ye yönelik eylemlerinin tek bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Zira eylemin tek fiil olabilmesi için, tek bir davranışın olması gerekmektedir. Oysa, sanığın, girmiş olduğu sivil eşya deposunda, herkese ayrı ayrı tahsis edilmiş ve ayrı ayrı numaralandırılmış bölümlerde bulunan ve farklı kişilere ait olan eşyalara karşı ayrı hareketlerle gerçekleştirdiği bu eylemlerinin tek bir fiil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, sanığın, sivil eşya deposunda ayrı bölümlerde bulunan ve bulundukları yerlerden gizlice aldığı söz konusu eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği ve her üç mağdura yönelik eylemlerinin bağımsız birer suç oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 300 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/65 K. No. : 2007/71 T. : 7.6.2007 ÖZET Levazım mal sorumlusu olarak muayene komisyonunda görev alan sanığın, tek başına muayene muhtırası düzenlemeye ve imzalamaya yetkisinin bulunmadığı, söz konusu muhtırada yer alan diğer imzaların sahte olduğu, muhtıra içeriğinin doğruluğu yönünden de kuşkuların bulunduğu görülmekle, sanığın bu suretle gerçekleştirdiği eyleminin, tipiklik açısından, Askerî Ceza Kanununun “Hakikate muhalif rapor, lâyiha, sair evrak tanzim ve ita edenler” başlığını taşıyan 134’üncü maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturmayacağına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı bulunan Hakikate Muhalif Rapor Tanzim Etmek veya TCK’da düzenlenen Resmî Evrakta Sahtekârlık suçlarından hangisine vücut verebileceğine ilişkindir. Daire; “sanığın muayene muhtırasını düzenleme yetkisine haiz olduğu Silâhlı Kuvvetler Mal Muayene Talimatında (Hâlen MSY-1 (B) Türk Silâhlı Kuvvetleri Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri Yönergesi) açıkça belirtildiği gibi, muhtıradaki imzaların sahte olduğu, içeriğinin doğruluğu konusunda kuşku bulunduğu, dolayısıyla “kapsam” yönünden de gerçek dışı olduğu görülmekle, sanığın eyleminin, ASCK 134’üncü maddesinde yazılı bulunan Hakikate Muhalif Rapor Tanzim Etmek suçunu oluşturduğunu” kabul etmiştir. 301 Başsavcılık ise; “Muayene muhtırasını düzenleyen sanık için, bu belge ve işlemin ayrılmaz parçası olan malın muayenesine ilişkin raporu tek başına düzenleme ve imzalama yetkisinin bulunmadığı, bununla birlikte mal sorumlusu ve muayene komisyonu üyesi olarak mal muayene muhtırası ve mal muayene raporunun hazırlanmasının görev ve fonksiyonuyla bağlantılı olduğu, sanığın muayene komisyonu tarafından muayene yapılmış gibi diğer üyeler ve başkan adına da imza atarak doğrudan doğruya sahte bir belge düzenlediği, bu belgeye dayanılarak Et ve Balık Kurumu Diyarbakır Kombina Müdürlüğüne ödeme yapıldığından iğfal-ikna kabiliyetinin var olduğu, resmî belge sahteciliğinde asıl korunanın kamu güveni olması karşısında maddî bir zarar doğmamasının suçun oluşumunda etkisinin bulunmadığı, sahte bir belge düzenlendiğini bilen ve isteyen sanığın suç kastına da sahip olduğu, saikin suçun oluşumunu etkilemediği, eyleminin resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabulünün gerektiğini” ileri sürmektedir. ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya lâyiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delâlet eden asker kişilerin eylemleri yaptırım altına alınmıştır. Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak denilmekle, aynı Kanunun 12’nci maddesinde yapılan tarife uygun olarak, gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen askerî vazifeye ilişkin bir işin madun (ast, maiyet) tarafından yapılması hâli kastedilmektedir. Resmî evrakta (belgede) sahtecilik suçlarının unsurları ve cezaları Türk Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Askerî Ceza Kanununun 134’üncü maddesiyle getirilen gerçeğe aykırı rapor, takrir, lâyiha ve sair resmî evrak düzenlemek ve vermek suçunun düzenleme konusu ve sebebi ise başkadır. ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya lâyiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür, sair (diğer) bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delâlet edenler (aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır. 302 “...Rapor, takrir, lâyiha vesair resmî evrakın hizmete veya verilen vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar eğer üstün hizmetine ait bir vazifesine ve astın da hizmet dolayısıyla bildirmeye mecbur olduğu hususlara ilişkin değilse, bunlar hizmete ait değildir. Söz konusu belgelerin tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir. Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belge maddeten doğru olmamalıdır...” (Rıfat TAŞKIN-Askerî Ceza Kanunu Şerhi s. 230-231) Yerleşik uygulamaya göre; ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya lâyiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın, bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması gerekmektedir. Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin) işledikleri resmî evrakta (belgede) sahtecilik suçları; 765 sayılı TCK’nın 339, 340 ve 341’inci maddeleri ile yaptırım altına alınmışken, 5252 sayılı Kanunun 12/1-b maddesiyle 765 sayılı TCK’nın bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte 1.6.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılması üzerine, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 204 ve 205’inci maddeleri ile yeniden düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı Kanunun 339/1’inci maddesi, “Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte varaka tanzim eder... ve bundan dolayı umumî veya hususî bir mazarrat tevellüt edebilirse...” hükmünü içermekteyken; 5237 sayılı TCK’nın 204/2’nci maddesi ile, “... Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi ...” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Hukuk terminolojisinde belge, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı kâğıt olarak tanımlanmakta; resmî belge ise, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. (5237 sayılı TCK’nın 504’üncü maddesi gerekçesi). Her iki düzenlemede de, resmî belgenin kamu görevlisi tarafından görevinin gereği olarak düzenlenmiş olması ve sahteciliğin aldatacak şekilde yapılmış olması unsurları aranmaktadır. 303 Türk Ceza Kanununun sistematiği içerisinde sahtecilik suçları “kamu güvenine karşı suçlar” başlığı altında düzenlediğinden, sahtecilik teşkil ettiği ileri sürülen eylemlerin “kamu güveni” şeklindeki hukukî ve toplumsal yararı ihlâl etmeye yetecek elverişlilik taşıyıp taşımadıklarının (eylemin işleniş biçimindeki özellik ve ayrıntılarda dikkate alınarak) her olayda incelenip araştırılması gerekmektedir. Resmî veya özel bir belgenin “kamu güveni” açısından tehdit oluşturabilmesi için; yapılan sahteciliğin belirsiz sayıda kişileri aldatma yeteneğine sahip olması gerektiği doktrin ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. Belgenin aldatma yeteneğinin bulunduğunun kabulü için, sahteciliğin kusursuz bir biçimde yapılması zorunluluğu bulunmayıp, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen belgenin ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip kişileri (gerçek olarak düzenlediği konusunda) kandırabilme elverişliliği taşıması yeterlidir. Doktrinde “iğfal kabiliyeti”, “aldatma gücü” “aldatma yeteneği” gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma kabiliyeti, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir. Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada aldatma yeteneğinin objektif kriter esas alınarak tespit edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bir başka anlatımla, sahtecilik ilk bakışta herkes tarafından anlaşılıyorsa iğfal kabiliyeti yoktur. Yine belgenin sunulduğu makam, ilk bakışta sahte olduğunu anlayamamış olsa bile, bu husus normal kontroller sırasında fark edilebiliyorsa, belgenin aldatma yeteneğinin bulunmadığı kabul edilmelidir. (M.E.ARTUK-A.GÖKÇEN-A.C.YENİDÜNYA; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara-2005, s: 337-343). Ayrıntıları Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 E.K. sayılı kararında açıklandığı gibi; iğfal (aldatma) kabiliyeti evrakta sahtekârlık suçlarının ortak unsurudur. Her evrakta sahtekârlık suçunda, suçun özelliği de dikkate alınarak, yapılan sahtekârlığın aldatıcılık vasfının bulunup bulunmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Devlet yönetiminin belli bir kesiminde işleme tâbi tutulan bir evrakta sahtecilikten söz edilebilmesi için, sahteciliğin o çevrede çalışan kimseler tarafından kolayca anlaşılıp anlaşılamayacağının tespiti gerekir. Görevlilerin kontrol görevlerini gereği gibi yapmamaları sonucu sahte evrakla istihkaktan fazla para alınmış olması, her zaman belgenin aldatma kabiliyetinin bulunduğunu göstermez. 304 Kamu görevlisinin haksız menfaat edinmek kastıyla sahte bir belge düzenlemesi hâlinde, eyleminin evrakta sahtekârlık suçunu oluşturacağı konusunda duraksama yoksa da; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay karalarında, suçun aldatma (iğfal) kabiliyetinin bulunmaması hâlinde eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna vücut vereceği kabul edilmektedir. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, TCK’nın 339-349’uncu maddelerinde düzenlenen sahtekârlık cürümlerinin askerî bir hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olması hâlinde, öncelikle özel kanun olan ASCK’nın 134’üncü maddesine göre uygulama yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Drl.Krl.’nun 22.2.2001 tarihli ve 23-18 sayılı kararı). Ancak; ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.7.1989 tarihli ve 184-183 sayılı kararında da açıklandığı gibi, ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgelerin yetki yönünden sahih, kapsam yönünden gerçek dışı olması yanında, tanzim edenin hizmet veya görevine dâhil bulunması unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu somut olaya dönüldüğünde; Mardin Hava Radar Mevzi Komutanlığı Levazım Kısım Amirliği emrinde levazım sorumlusu olarak görevli olan sanık Hv.Lv.Kd.Üçvş. E.S.’nin, 31.10.1996 tarihinde, Et ve Balık Kurumu Diyarbakır Et Kombinası Müdürlüğünce Komutanlığa teslim edilen 150 kg. tavuk etinin muayenesi (muayene heyetince yapılması gerekirken) yapılmadan, yapılmış gibi 31.10.1996 tarihli mal muayene muhtırasını düzenlediği, muayene komisyonunda görevli Yzb. H.T., Tğm. İ.Ö., Astsb. S.A. ve Astsb. Ü.S.’nin isimlerinin bulunduğu imza hanelerini adı geçenlerin imzalarını taklit etmek suretiyle imzaladığı, bu belgeye dayanılarak kuruşlu belge düzenlendiği ve karşılığında Et ve Balık Kurumu Diyarbakır Kombina Müdürlüğüne ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Silâhlı Kuvvetlerde mal muayenesi işlemleri, Silâhlı Kuvvetler Mal Muayene Talimatı hükümlerine göre yürütülmektedir. Anılan Talimatın 6’ncı maddesi, muayene komisyonlarının kuruluşunu, 16-27’nci maddeleri görevleri, 28-48’inci maddelerinde muayene esas ve usullerini düzenlemiş bulunmaktadır. 305 Silâhlı Kuvvetler Mal Muayene Talimatının 18 ve 19’uncu maddeleri; muayene komisyonu üyelerinin, görev aldıkları komisyonda muayenelere katılacaklarını, mal sorumlusu üyenin de geçici olarak teslim aldığı malın muayenesinde üye olarak bulunacağını, muayene muhtırası düzenleme görevinin, mal sorumlusu üyeye ait olduğunu; 82’nci maddesi; muayene raporlarına, şartnamede yazılı niteliklerle muayenede bulunan niteliklerin ayrı ayrı yazılacağını, karşılaştırma neticesinde sonucun “Niteliklerine Uygundur.” ve “Niteliklerine Uygun Değildir.” gibi kesin olarak belirteceğini; 83’üncü maddesi; muayene komisyon kararlarının çoğunlukla verileceğini; 84’üncü maddesi; raporların en küçük rütbeliden başlamak üzere, üyeler ve başkan tarafından imzalanacağını; 87’nci maddesi; raporlar için “Numune ve Rapor Kayıt Defteri” tutulacağını; düzenlemiş bulunmaktadır. Bu bağlamda, sanığın tek başına muayene muhtırası düzenlemeye ve imzalamaya yetkili bulunmadığı, söz konusu muhtıradaki imzaların sahte olduğu, muhtıra içeriğinin doğruluğu yönünden de kuşkuların bulunduğu görülmekle, sanığın bu suretle gerçekleştirdiği eyleminin, tipiklik açısından, Askerî Ceza Kanununun “Hakikate muhalif rapor, lâyiha, sair evrak tanzim ve ita edenler” başlığını taşıyan 134’üncü maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturmayıp, unsurlarının varlığı hâlinde, TCK’da yer alan “Evrakta Sahtekârlık” veya “Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak” suçlarından birini oluşturabileceği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin; “eylemin ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturması nedeniyle mahkûmiyet hükmünün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına ve zamanaşımı nedeniyle sanık Hv.Lv.Kd.Üçvş. E.S. hakkındaki kamu davasının düşürülmesine” ilişkin 28.3.2007 tarih ve 2007/626-623 sayılı kararının kaldırılmasına, dava dosyasının temyiz incelemesine devam olunmak üzere Daireye iadesine, karar verilmiştir. 306 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136/1-B, C T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/122 K. No. : 2007/121 T. : 22.11.2007 ÖZET Sanığın, nöbetinin bitimine çok az bir zaman kala, silâhını tam dolduruş vaziyetine getirip, kendi vücudunun hayatî tehlike arz eden bölgesine tevcih ederek tetiği çektiği sırada, asıl amacının (Kastının), nöbet talimatına aykırı hareket etmek değil, intihara yönelik olduğunda kuşku bulunmaması, intihara teşebbüs fiillerinin ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmemesi, TCK’nın 21/1’inci maddesinde, kastın “... suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanması karşısında, sanığın iddia konusu olayda (TCK’nın 2/3’üncü maddesine aykırı düşen geniş yorumla) ASCK’nın 136/1-B, C maddesini kasten ihlâl ettiğinden bahsedilemeyeceği gibi, intihara yönelik olarak kasten icra ettiği bu fiil ile ASCK’nın 136/1-B, C maddesindeki suçu tekâsülen işlediğinin de kabul edilemeyeceği, böyle bir kabulün kendi içerisinde çelişki yaratacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sabit görülen eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturup oluşturmadığı konusuna ilişkindir. Sanığın Nevşehir J.Komd.Tb.1.J.Komd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 16.1.2006 günü çelik yelekli olarak 2 no.lu mevzide nöbet tuttuğu sırada, nöbetinin bitimine kısa süre kala silâhını tam dolduruşa getirip kendisine tevcih ederek bir el ateş ettiği, silâhtan çıkan merminin sanığın üzerindeki çelik yeleğe saplanıp kaldığı, dosya içerisindeki belge ve beyanlardan maddî olgu olarak anlaşılmakta, bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 307 Daire, iddia konusu olayda sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiğinin şüpheden arındırılmış kesin delillerle ispatlanamadığı gerekçesiyle hükmü bozarken, Başsavcılık, intihar kastıyla ateş ettiği kabul edilse dahi sanığın, nöbet talimatına aykırı olarak tüfeğini atışa hazır hâle getirip göğüs bölgesine ateş etmesi eyleminin, olayı müteakip nöbet hizmetinin aksaması ve kıt’a disiplininin zarar görmesi nedeniyle atılı suçu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık, birlik ifadesinde “... nişanlanmayı düşündüğüm kız arkadaşımla telefonda tartıştım. Telefon görüşmesi esnasında kız arkadaşım benimle nişanlanmaktan vazgeçtiğini söylemesi neticesinde kendimi psikolojik olarak çok kötü hissettim ... girdiğim psikolojik bunalım sonucunda nöbet kulübesinde nöbetimin bitimine kısa bir süre kala silâhını vücuduma dayayarak ateş ettim ...” şeklinde beyanda bulunurken, istinabe yoluyla alınan sorgu ve savunmasındaki; 20.10.2006 tarihli oturumda “... psikolojim bozuktu, kendimi yaralamak için nöbet tuttuğum tüfekle karın boşluğuma 1 el ateş ettim, göbeğime sıktım, ancak şarjörden ve can yeleğinden kurşun geçmedi ben yaralanmadım”, 10.11.2006 tarihli oturumda “okunan (Hazırlık) ifadem doğrudur ... olay günü ben nöbetçiydim, kız arkadaşımla telefonda tartıştım, telefon görüşmesi sırasında kız arkadaşım benimle nişanlanmaktan vazgeçtiğini söyledi, bu nedenle moralim bozulmuştu, ... silâhı kendime sıktım, mermi can yeleğine geldiği için yaralanmadım ...” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Tanık Er R. A.K. aşamalardaki ifadelerinde; silâh sesi üzerine olay yerine gittiğinde, nöbet kulübesinin kapısının kapalı olduğunu, kapıyı açıp içeri girdiğinde, sanığın yerde yattığını, silâhının yanında ve emniyetinin açık olduğunu, camın önündeki betonda da iki adet bayan fotoğrafı bulunduğunu gördüğünü beyan etmiştir. Birlik komutanlığınca olayla ilgili olarak düzenlenen, dosyanın 21’inci sırasındaki tutanakta; sanığın intihara teşebbüs ettiği, 22’nci sırasındaki faks mesajı formunda sanığın intihara teşebbüs etmek maksadıyla tüfeğin namlusunu göğsüne dayamak suretiyle bir el ateş ettiği belirtilmiş, dosyanın 36’ncı sırasındaki “Ödetmeye Esas Birim Fiyat Tutanağı”nda ise sadece çelik yeleğin %75 oranında hasar gördüğü izah edilmiştir. İstinabe mahkemesince hastahanede psikiyatri uzmanına muayene ettirilen sanığa Anksiyete Bozukluğu tanısı konmuştur. 308 Görüldüğü üzere, sanığın silâhı vücudunun neresine tevcih ettiğine dair dosyada açık ve kesin bir tespit bulunmamasına rağmen silâhtan çıkan merminin sanığın üzerindeki çelik yeleğe saplanıp kalması nedeniyle tüfeği vücudunun hayatî tehlike taşıyan karın ya da göğüs gibi bir bölgesine tevcih ettiği anlaşılmaktadır. Sanığın birbiriyle uyumlu ilk ve son ifadeleri, askerlikle ilgili bir şikâyetinin olmaması, disiplinli davranışları ve görevini başarı ile yapması nedeniyle Kasım, Aralık 2005 ve Ocak 2006 tarihlerinde kendisine üç adet takdirname verilmesi, birlik komutanlığınca olayın; sanığın anlattığı şekilde intihara yönelik olarak cereyan ettiği şeklinde üst makamlara bildirilmesi, fezleke ve idarî tahkikat raporunda da aynı hususların tekrar edilmesi, olayın, iki saatlik nöbet hizmetinin bitmesine beş dakika kala meydana gelmesi ve tanık anlatımına göre olaydan sonra sanığın nöbet kulübesinde bulunuş şekli birlikte değerlendirildiğinde, sanığın telefonda tartıştığı kız arkadaşının kendisiyle nişanlanmaktan vazgeçtiğini söylemesi üzerine bunalıma girerek, nöbet tüfeğini tam dolduruşa getirip, intihar amacıyla silâhı vücudunun hayatî tehlike arz eden bölgesine tevcih ederek tetik düşürdüğü anlaşılmaktadır. Nitekim olaydan sonra sanığın yerde yatıyor hâlde bulunması da, bu intihar amacıyla ateş ettiğini doğrulamaktadır. Silâhtan çıkan merminin önce sanığın üzerindeki şarjöre isabet ettiğine dair dosyada bir tespit bulunmadığı gibi; askerî mahkemece hükme esas alınan sanığın bu konudaki beyanları da dosya içeriği ve kendisinin diğer beyanları ile çelişmektedir. Diğer taraftan sanığın, çelik yeleğin kendisini mutlaka koruyacağı düşüncesiyle hareket ettiğini söylemek de mümkün değildir. Çünkü tüfekten çıkan merminin az bir ihtimalde olsa çelik yeleği delip geçme ihtimalî bulunduğu gibi, merminin geliş istikametine göre çelik yeleğe çarpıp yön değiştirerek vücudunun başka bölgelerine isabet etme olasılığı da vardır. Gerekçeli hükümde örnek olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire kararlarındaki olaylarla incelenen bu dava dosyasındaki olay arasında benzerlik de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle askerî mahkemenin atılı suçun unsurlarının oluştuğuna dair kabul ve gerekçeleri isabetli bulunmamıştır. 309 Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde, intihar amacıyla ateş ettiği kabul edilse dahi sanığın, bu aşamaya kadar olan eylemlerinin atılı suçu oluşturacağı ileri sürülerek, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001/19-21 ve 37üncü Dairesinin 27.2.2007/402-401 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararları örnek gösterilmiş ise de; Sanığın, nöbetinin bitimine çok az bir zaman kala, silâhını tam dolduruş vaziyetine getirip, kendi vücudunun hayatî tehlike arz eden bölgesine tevcih ederek tetiği çektiği sırada asıl amacının (Kastının), nöbet talimatına aykırı hareket etmek değil, intihara yönelik olduğunda kuşku bulunmaması, intihara teşebbüs fiillerinin ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmemesi, TCK’nın 21/1’inci maddesinde, kastın “... suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanması karşısında, sanığın iddia konusu olayda (TCK’nın 2/3’üncü maddesine aykırı düşen geniş yorumla) ASCK’nın 136/1-B, C maddesini kasten ihlâl ettiğinden bahsedilemeyeceği gibi, intihara yönelik olarak kasten icra ettiği bu fiil ile ASCK’nın 136/1-B, C maddesindeki suçu tekâsülen işlediğinin de kabul edilemeyeceği, böyle bir kabulün kendi içerisinde çelişki yaratacağı sonucuna varıldığından, keza, itirazda örnek olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararında failin, vücudunun hayatî tehlike arz etmeyen bölgesine (ayağına) ateş etmesi nedeniyle inceleme konusu olayla benzerlik göstermediği, aksine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.1988/145-144; 16.5.1996/58-70; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 3.3.2004/161-168; 30.3.2005/370-366; 3’üncü Dairesinin 10.7.2007/ 1636-1630 ve 4’üncü Dairesinin 24.10.2001/799-800 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında, nöbet esnasındaki intihar girişimi eylemlerinin ASCK’nın 79/1 veya 136/1-B, C maddelerinde düzenlenen suçlardan birini oluşturmayacağının kabul edildiği dikkate alınarak, hukuka uygun bulunan Daire kararına karşı, Başsavcılıkça yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 310 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137, 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1440 K. No. : 2007/1435 T. : 12.6.2007 ÖZET Sanığın eylemi neticesinde mühimce hasara uğrayan TSK envanterinde kayıtlı kaleşnikof piyade tüfeğinin, askerî hizmetlerde kullanması maksadıyla sanığa teslim edilmeyip J.Er F.K.’ya zimmetlenmiş olması karşısında, sanık ile mühimce hasara uğramasına sebebiyet verdiği silâh arasında doğrudan bir hizmet bağından söz etmek mümkün olmadığından, sanığın sübut bulan eyleminin ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle harp malzemesinin hasarına sebep olmak suçunu değil, aynı Kanunun 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyanın özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğu. Askerî mahkemece; sanığın, 16.7.2004 tarihinde hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 137, 765 sayılı TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı TC’nın 4/1’inci maddeleri gereğince 55,00 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan adlî para cezasının mülga 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca ertelenmesine, meydana gelen Hazine zararından kusur oranına göre ödemesi gereken 436,00 YTL’lik kısmının 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanununun 1 no.lu tarifesi uyarınca 23,54 YTL nispî harcın sanıktan tahsiline karar verilmiştir. 311 Hüküm; sanık tarafından, yasal süresi içerisinde ve özetle, tüfeklerin manevra yapmak zorunda kaldığı yolun uzağında çatılması ve başında çatı nöbetçisinin bulundurulması durumunda bu olay meydana gelmeyeceğinden, kendisine atfedilen 6/8 oranındaki kusurun yüksek olduğu ve hükmün lehine bozulması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hasara uğrayan silâhın sanığa hizmet sebebiyle teslim edilmemiş olması karşısında, eylemin askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturacağı ve mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Hâlen terhisli bulunan sanığın, Karaman İl Jandarma Komutanlığına bağlı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 16.7.2004 günü saat 10.20 sıralarında, sürücüsü olduğu ve araç komutanlığını (Ter.) J.Çvş.A.R.Ö.’nün yaptığı 770025 plâka no.lu vidanjör kamyon ile İl J.K.lığı futbol sahasını sulamak için geri manevra yaparken, futbol sahasının etrafını çevreleyen asfalt yolun kenarında çatılı bulunan İl Mrk.J.K.lığı envanterine kayıtlı kaleşnikof tüfeklere çarptığı ve J.Er F.K.’ya zimmetli 71 P 5818 seri no.lu kaleşnikof piyade tüfeğinin üzerinden geçtiği, J.Ord.Ana Tam.Fab. K.lığınca tanzim olunan 11.11.2004 tarihli hasar durum tespit raporunda, silâhın komple ezilmiş olup, tamir edilemeyeceğinin ve 581.343.000 TL tutarında Hazine zararı meydana geldiğinin belirtildiği, sanığın tevilli ikrarını içerir savunmaları, tanık (Ter.) J.Çvş. A.R.Ö.’nün yeminli ifadesi, olay tespit tutanağı ve hasar durum tespit raporu ile dosyada mevcut diğer delillerden anlaşılmakta olup, maddî vakıa olarak sabittir. Bu şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan maddî olayda, askerî mahkemece, sanığın hizmette tekâsülle askerî eşyanın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; ASCK’nın “Tekâsül dolayısıyla esliha ve harp malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep olanlar” başlığını taşıyan 137’nci maddesi; “Vazife veya hizmette tekâsül dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harp malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan ... kadar hapsolunur.” şeklinde düzenleme içermekte olup, 312 Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi için; 1) Hasar uğrayan malzemenin harp malzemesi olması, 2) Harp malzemesinin kendisine tevdi ve teslim edilen kişinin vazife ve hizmette göstereceği tekâsül sonucu hasara uğramış olması ve 3) Meydana gelen hasarın mühimce olması, unsurlarının birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Her ne kadar Askerî Yargıtayın bazı kararlarında (As.Yrg.3’üncü D.nin 11.11.1975 tarihli, 1975/250-262 ve Drl.Krl.’nun 11.2.1977 tarihli ve 1977/8-5 esas ve karar sayılı ilâmları), 2’nci maddedeki unsurun oluşması için, silâh veya harp malzemesinin vazifesi gereği kullanmak veya muhafaza edilmek üzere bizzat faile tevdi ve teslim edilmiş olmasının gerekmediği belirtilmiş ise de; bir kısım kararlarında, suça konu harp malzemesinde, kendisine tevdi ve teslim edilen kişi tarafından “vazife ve hizmette” göstereceği tekâsül sonucu mühimce hasar meydana getirilmesinin (As.Yrg.3’üncü D.nin 17.9.1996 tarihli, 1996/469-466, 13.10.2004 tarihli, 2004/1219-1208 ve 9.11.2004 tarihli, 2004/1394-1386 esas ve karar sayılı ilâmları) kabul edildiği görülmektedir. Diğer taraftan 1632 sayılı ASCK’nın “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler” başlığını taşıyan 4551 sayılı Kanunun 24’üncü maddesiyle değişik 130’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişilerin eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı veya fiilin işleniş şekline göre ... hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Bu maddede seçimlik olarak yer alan askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçu, 477 sayılı Kanunun 52’nci maddesinde tanımlanan ve aynı maddede yazılı olan “kasten tahrip” suçunun tekâsülle işlenen hâlidir. Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçu, özürsüz kayıp etmek suçunda olduğu gibi eşyanın mutlaka sanığa teslim veya emanet edilmiş olmasını gerektirmeyen, başka bir şahsa ait eşya üzerinde de işlenebilen bir suçtur. 313 Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, hasara uğrayan 71 P 5818 seri no.lu kaleşnikof piyade tüfeğinin TSK envanterinde kayıtlı malzemeden (Silâh) olduğu, keza, malzemenin harp malzemesi ve silâhın hasara uğradığı 16.7.2004 tarihinden itibaren kullanılamaz hâle gelmiş olması nedeniyle hasarın mühimce olduğu hususlarında herhangi bir şüphe bulunmamakla beraber; Sanığın eylemi neticesinde mühimce hasara uğrayan kaleşnikof piyade tüfeğinin askerî hizmetlerde kullanması maksadıyla sanığa teslim edilmeyip 20.5.2004 tarihinde J.Er F.K.’ya zimmetlenmiş olması karşısında, sanık ile mühimce hasara uğramasına sebebiyet verdiği silâh arasında doğrudan bir hizmet bağından söz etmek mümkün olmadığından, sanığın sübut bulan eyleminin ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle harp malzemesinin hasarına sebep olmak suçunu değil, aynı Kanunun 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyanın özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün (Sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere) suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 314 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1875 K. No. : 2007/1868 T. : 20.11.2007 ÖZET Yetkili Cumhuriyet başsavcılığınca taksirle yaralama ile trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma suçları hakkında ön ödemeye bağlı olmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi ve bu kovuşturmaya yer olmadığı kararının, kolektif bir yargılama (kovuşturma) faaliyeti sonucunda tesis edilmemesi nedeniyle kesin hüküm niteliğine sahip olmaması karşısında, ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu hakkında yargılama yapılması gerekir. Askerî mahkemece; sanık hakkında 9.9.2006 tarihinde hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği iddiası ile eylemine uyan ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmasına rağmen yapılan yargılama neticesinde sanığın üzerine atılı eylem ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca taksirle yaralama ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi nedeniyle sanık hakkında kazıye-i muhakeme bulunduğu anlaşıldığından, sanık hakkında açılmış olan kamu davasının reddine karar verilmiştir. Bu hüküm, askerî savcı tarafından, sanığın üzerine atılı eylem ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca taksirle yaralama ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesin hüküm niteliğinde olmadığı dikkate alındığında kamu davasının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 315 Sanık Ulş.Onb. A.U.’nun Genelkurmay Destek Kıt’aları Ulaştırma Özel Oto Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada kendisine zimmetli ve sürücüsü olduğu 000048 plâka numaralı askerî araç ile 9.9.2006 tarihinde, saat 20.30 sıralarında görevli olarak Esenboğa Hava Limanına giderken, Mamak çöplüğü önünde karşı istikametten gelen 06 H 0222 plâka numaralı araç ile çarpıştığı, olay neticesinde Per.Kd.Bçvş. M.Ö.’nün yaralandığı, ancak, sanıktan şikâyetçi olmadığı, askerî araçta 8500 YTL. tutarında hazine zararı oluştuğu ve bu hasarın AXA Oyak Sigorta tarafından karşılandığı, bu şekilde sanığın hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca olayla ilgili yapılan hazırlık soruşturması sonunda; kovuşturulması şikâyete bağlı taksirle yaralama suçu hakkında kovuşturma şartı olan şikâyetin mevcut olmaması ve karayollarında trafik güvenliğini tehlikeye sokmanın kanunda suç olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verilmiştir. Sanığın tek bir fiille işlediği trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma, taksirle yaralama ve hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçları arasında TCK’nın 44’üncü maddesinde belirtildiği şekilde fikrî içtima hâli bulunduğu ve bu durumun, sanığın üç ayrı suç nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılmasına engel teşkil edeceği açıktır. Sanığın üzerine atılı eylemin oluşturduğu taksirle yaralama ile trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma suçları hakkında verilmiş olan ve ön ödemeye bağlı olmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı, kolektif bir yargılama (kovuşturma) faaliyeti sonucunda tesis edilmemesi nedeniyle kesin hüküm niteliğine sahip değildir ve CMK’nın 172/2’nci maddesine göre, kamu davası açılmasını gerektirecek yeni delillerin ortaya çıkması hâlinde bu kovuşturmaya yer olmadığı kararının geri alınması mümkündür. Dolayısıyla, sanığın üzerine atılı eylemin oluşturduğu taksirle yaralama ile trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma suçları hakkında ön ödemeye bağlı olmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olmasının sanığın üzerine atılı hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu hakkında yargılama yapılmasına engel teşkil etmesi söz konusu değildir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.11.1991 gün ve 1991/139-137 sayılı kararı bu doğrultudadır). 316 Diğer taraftan, sanığın tek bir fiilinden doğan ihlâllerden biri (trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma suçu) hakkında ön ödemeye bağlı olarak verilebilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararının bu fiille doğrudan irtibatlı durumdaki diğer ihlâl (hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu) açısından da olumsuz bir dava (muhakeme) şartı niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yetkili Cumhuriyet başsavcılığınca “trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma” suçu hakkında ön ödemeye bağlı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olması hâlinde ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu hakkında yargılama yapılması mümkün değildir. (Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.1.1989/63-23 , 7.11.1991/139-137 sayılı kararları da bu doğrultudadır). Bu itibarla, taksirle yaralama ile trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma suçları hakkında ön ödemeye bağlı olmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi ve bu kovuşturmaya yer olmadığı kararının, kolektif bir yargılama (kovuşturma) faaliyeti sonucunda tesis edilmemesi nedeniyle kesin hüküm niteliğine sahip olmaması birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratma suçu ile ilgili olarak verilen kamu davasının reddine ilişkin kararın bozulmasına karar verilmiştir. 317 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 140, 76 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/911 K. No. : 2007/907 T. : 9.5.2007 ÖZET Sanıkların, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketleri neticesinde, revirde tutuklu J.Er H.Ö.’nün kaçmasına sebebiyet vermeleri, kaçırılan yerin askerî tutuk evi ve ceza evi olmaması nedeniyle, ASCK'nın 76’ncı maddesi atfı ile yaptırıma bağlanan suça vücut vermemekte ise de; tutuklunun kaçırıldığı yerin önem taşımadığı, “mevkuf ve mahpusları firar ettirenler” başlıklı ASCK’nın 140’ncı maddesinin atfı çerçevesinde, 5237 sayılı TCK'nın 294/8’inci maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu anlaşılmıştır. Askerî mahkemece; 1-) Sanık P.Çvş. A.G.’nin 29.3.2006 tarihinde tutuklunun kaçmasına aracı olmak suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 76/1’inci maddesi delâleti ile 5237 sayılı TCK’nın 294/8 ve 62’nci maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/1-a ve 52/27’nci maddeleri gereğince beher günü 20 YTL hesabı ile adlî para cezasına çevrilerek 3000 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince sanığa verilen adlî para cezasının aylık 15 eşit taksitte sanıktan tahsiline, taksitlerden birisinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının sanıktan bir defada tahsiline ve adlî para cezasının ödenmemesi hâlinde hapse çevrilmesine, sanığa verilen adlî para cezasının ertelenmesine yer olmadığına, 318 2-) Sanık P.Onb. M.T.T.’nin 29.3.2006 tarihinde tutuklunun kaçmasına aracı olmak suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 76/1’inci maddesi delâleti ile 5237 sayılı TCK’nın 294/8 ve 62’nci maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince beher günü 20 YTL hesabı ile adlî para cezasına çevrilerek 3000 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince sanığa verilen adlî para cezasının aylık 15 eşit taksitte sanıktan tahsiline, taksitlerden birisinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının sanıktan bir defada tahsiline ve adlî para cezasının ödenmemesi hâlinde hapse çevrilmesine, sanığa verilen adlî para cezasının ertelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir. Bu hükümler, yasal süresi içerisinde, sanıklar tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, mahkûmiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; Sanık P.Çvş. A.G. ile P.Onb. M.T.T.’nin 5’inci Zırhlı Tugay 3’üncü Sınıf Askerî Ceza ve Tutuk Evinde görevli olduğu, 24.1.2006 tarihinde firar suçundan tutuklanan J.Er H.Ö.’nün rahatsızlığı nedeniyle revirde müşahede altında tutulduğu esnada, sanıkların J.Er H.Ö.’nün yanında muhafız olarak görevli olduğu, tutuklu J. Er H.Ö.’nün, tuvalete gittiği esnada sanıkların gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle revir tuvaletinin penceresinden 29.3.2006 tarihinde atlayarak kaçtığı, bu şekilde sanıkların tutuklunun kaçmasına aracı olmak suçunu işledikleri kabul edilerek mahkûmiyetlerine dair hüküm kurulmuştur. Sanıkların üzerlerine atılı eylemlerin sübutu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Askerî mahkeme, sanıkların üzerine atılı dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket neticesinde tutuklunun kaçmasına sebebiyet verme suçunun ASCK’nın 76/1’inci maddesi delâleti ile cezalandırıldığını kabul etmiş ise de; “ASCK'nın 76’ncı maddesinde askerî tutuk evi ve ceza evinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında......,” düzenlemesine yer verilerek, maddede sadece belirtilen yerlerden kaçma hâlleri düzenlenmiştir. 319 ASCK’nın 76’ncı maddesinin atıf yaptığı suçların sadece, “Askerî ceza evi ve tutuk evlerinden kaçma ya da kaçmaya aracılık etme” hâllerine münhasır olduğu açıktır. Nitekim 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunun ASCK’nın 76’ncı maddesini yeniden düzenleyen 15’inci maddesinin gerekçesinde de “Madde ile tutuk evi veya ceza evinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve veya adaletinin sağlanması amacıyla,....askerî ceza ve tutuk evlerinden altı tam gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri....” açıklamalarına yer verilmiştir. Dava konusu olayda sanıkların dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketleri neticesinde revirde tutuklu J.Er H.Ö.’nün kaçmasına sebebiyet verilmesi, kaçırılan yerin askerî tutuk evi ve ceza evi olmaması nedeniyle eylemleri ASCK’nın 76’ncı maddesi ile yaptırıma bağlanan suça vücut vermemektedir. Sanıkların eylemleri “mevkuf ve mahpusları firar ettirenler” başlıklı ASCK’nın 140’ıncı maddesine uymakta, burada kaçırılan yerin önemi bulunmamaktadır. Bu maddede yazılı suçun oluşumu için aranan koşullardan birisi kaçanın mevkuf ya da hükümlü olmasıdır. Dolayısıyla sanıklar hakkında ASCK’nın 140’ıncı maddesi atfı ile TCK hükümleri yerine, ASCK’nın 76’ncı maddesinin atfı ile TCK hükümlerinin uygulanması kanuna uygun bulunmamaktadır. Her iki atıf maddesinin 5237 sayılı TCK’nın 294/8’inci maddesine atıf yapması da sonucu değiştirmemektedir. Zira ASCK’nın 76’ncı maddesi ile 140’ncı maddesinin düzenlediği hususlar birbirinden farklı bulunmaktadır. Sanıkların eylemleri ASCK’nın mahpus ve mevkufları firar ettirenlere ilişkin 140’ıncı maddesinin atfı çerçevesinde, 5237 sayılı TCK’nın 294/8’inci maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. 5252 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi uyarınca ASCK’nın 140’ıncı maddesinin atıf kapsamında bulunan ve mahkemece de bu vasıfta kabul edilen suçun 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki Ek-1’inci maddesi uyarınca tek hâkimle yürütülecek davalar arasında gösterilmemesi nedeniyle, yargılamanın heyet hâlindeki askerî mahkemece yapılması gerekirken, tek hâkimden oluşan askerî mahkemece yapılıp sonuçlandırılması kanuna aykırı bulunmakla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 320 Ayrıca, ASCK’nın 47’nci maddesinde, ASCK’nın 140’ıncı maddesinin sayılmaması nedeniyle bu madde delâletiyle 5237 sayılı TCK’nın 294/8’inci maddesine göre verilen cezaların, 5237 sayılı TCK’nın hükümlerine göre, ya seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün iken, askerî mahkemece, verilen cezaların sadece seçenek yaptırıma çevrilmesi imkânının mevcut olması ve ertelemenin ASCK’nın 47’nci maddesindeki yasal engel nedeniyle hiçbir durumda mümkün olmadığının kabul edilmesinin de hatalı olduğuna, yukarıda belirtilen bozma gerekçesi dikkate alınarak, işaret edilmekle yetinilmiştir. 321 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 153/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/177 K. No. : 2007/176 T. : 7.2.2007 ÖZET ASCK’nın 153/1’inci maddesinde düzenlenen herhangi bir kimse ile nikâhsız ve devamlı surette karı-koca olarak yaşamakta ısrar suçunun oluşabilmesi için, faile tespit edilen yaşantısına son vermesi için amirlerince uyarı ya da bildirim yapılması, failinde bu uyarıya rağmen yaşadığı nikâhsız ilişkiyi devam ettirmesi gerekmektedir. Askerî mahkemece; sanığın Ağustos 2004-Nisan 2005 tarihleri arasında “karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 153/1’inci maddesi uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; müvekkil sanığın savunma hakkının kısıtlandığı, delillerin hatalı değerlendirildiği, müvekkilinin P.S. isimli bayanla nikâhsız olarak karı koca gibi bir yaşantısının olmadığı, kaldı ki P.S.’nin iffetsiz olduğuna dair bir tespit yapılmadığı, yüklenen suçun oluşmadığı ileri sürülerek sanık müdafii Av. R.Y. tarafından “duruşma istemli” olarak süresinde temyiz edilmiştir. Sanık Müdafiine de tebliğ edilen tebliğnamede; koşulları bulunmadığı için temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki sanık müdafiinin isteminin reddi ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. a) Temyiz İncelemesinin Duruşmalı Yapılması İstemi Yönünden; 322 Gerek 5530 sayılı Kanun ile değişik hâli, gerekse bu değişiklikten önceki içeriği itibariyle 353 sayılı Yasanın 218’nci maddesi gereğince temyiz incelemesinin duruşmalı yapılabilmesi için temyize konu mahkûmiyet hükmünün öncelikle hapis cezasını içermesi gerekmektedir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılması” cezası yer aldığı, bu cezanın hürriyeti bağlayıcı (hapis) ceza olmaması nedeniyle, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılabilmesinin koşulları bulunmadığı için sanık müdafiinin bu konudaki isteminin reddine karar verilmiştir. b) Mahkûmiyet Hükmü Yönünden: 2004 yılı genel atamalarında Burdur İl Jandarma Komutanlığı emrine atanan sanığın, 1989 yılından beri evli olmasına karşın daha önce Yalova İl Jandarma Komutanlığında görev yaparken 2002 yılında Yalova’da tanıştığı P.S. isimli bayan ile ilişki kurduğu, bu ilişkisinin Yalova İl Jandarma Komutanlığı personeli tarafından da bilinmekte olduğu, Burdur’a geldikten sonra da P.S. ile evlilik dışı ilişkisini devam ettirdiği, 2004 Ağustos ayında sanığın kanunî izinde bulunduğu sırada P.S.’nin annesinin Burdur İl Jandarma Komutanlığını arayarak sanığın yaklaşık iki yıldır kızıyla birlikte yaşamakta olduğunu bildirdiği, bu durumu öğrenen Burdur İl Jandarma Komutanı J.Alb. A.B.’nin bu ilişkisini sona erdirmesi hususunda 2004 Ağustos ayı içerisinde sanığı uyardığı, İl Jandarma Komutanı ve Şube Müdürü tarafından birkaç kez daha ikaz edildiği, buna rağmen sanığın gerek Yalova’ya gitmek suretiyle ve gerekse P.S.’nin Burdur’a gelmesi suretiyle ilişkisini devam ettirdiği, 15.2.2005 tarihinde sanığın P.S. ile beraber Burdur’a geldiği, 15-16 Şubat 2005 tarihleri arasında Burdur’da bir otelde yan yana odalarda kaldıkları, hatta eşi memleketine gittiği için P.S.’yi bir gün kendi evine getirdiği, kendi kızı ile tanıştırdığı, 19.2.2005 tarihinde Burdur’da Zafer Mahallesinde bir apartman dairesi kiraladığı, ev eşyaları satın alarak kiraladığı daireye getirdiği, gerek kira sözleşmesi yaparken gerekse ev eşyası satın alırken kendilerini evli veya nişanlı olarak tanıttıkları, sanığın sık sık bu eve gidip geldiği, P.S.’nin kendisini çevresindeki komşulara sanığın eşi olarak tanıttığı, 4.4.2005 tarihinde sanık ile P.S.’nin tartıştıkları, bunun üzerine P.S.’nin Burdur İl Jandarma 323 Komutanlığına başvurarak sanıktan şikâyetçi olduğu, sanığın bundan sonra da 21.4.2005 ve 26.4.2005 tarihlerinde de aynı bayanla beraber görülmesi üzerine, sanık hakkında yasal işlem başlatıldığı husus ve olguları sabit görülüp, böylece Ağustos 2004 döneminde İl Jandarma Komutanı tarafından uyarılmasına karşın, bir apartman dairesi kiralayıp bu daireyi mesken gibi döşeyerek bu eve sık sık gidip gelmek, çevresine evli olduklarını beyan etmek suretiyle sanığın, P.S. ile birlikte “karı koca gibi nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek” suçunu işlediği askerî mahkemece kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ASCK’nın (22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Yasa ile değişik) 153/1’inci maddesi “ iffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına ..... hükmolunur ” hükmünü taşımaktadır. As.Yrg.İçt.Brl.Krl.’nun 30.11.1948 gün ve 1948/3469-3148 sayılı kararında da irdelenip kabul edildiği üzere; ASCK’nın 153/1’inci maddesi iki hâli, ikinci hâl ise üç şekli düzenlenmektedir: I- İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenmek; II-a) Bu gibi kimse ile evlilik bağını devam ettirmekte ısrar etmek (evlendikten sonra iffetsizliği anlaşılan hâl). b) Bu gibi iffetsizliği anlaşılmış olan bir kimseyi yanında bulundurmakta ısrar etmek, c) Karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek. Bu değerlendirmelere göre yasa koyucu, birinci hâlde ısrar unsurunu aramamış, bilerek evlenmeyi yeterli görmüştür. İkinci hâlin her üç şeklinde de “ısrarı” şart koşmuştur. Kendisine vaki olacak tebligat, bildirim, uyarı veya ikaza rağmen fail; iffetsizliği anlaşılmış o kişi ile evlilik bağını devam ettirir veya iffetsizliği anlaşılmış o kişiyi yanında bulundurmayı sürdürür ya da karı koca gibi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşar ise yasa maddesinin öngördüğü “ısrar” unsuru gerçekleşmiş olur. 324 İkinci hâlin (c) bendinde gösterilen suçta, devamlı surette yaşamanın karı koca gibi olması da gereklidir. Karı koca gibi unsuru, her iki tarafın yek diğerine karşı bir karı kocanın ev içi ve ev dışı birbirlerine karşı ifasına zorunlu oldukları cinsi ve toplumsal yükümlülükleri yerine getirmeleri ve aileler arasında geçerli olan adap ve görgü kurallarına uymak suretiyle yaşamaları ile oluşur. Bu bakımından geçici ilişkilerin bu suça vücut vermeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan “devamlılık” unsuru yönünden, nikâhsız olarak bir kimse ile ne kadar süre birlikte yaşanması gerektiği konusunda yasa maddesinde bir açıklık bulunmamakla beraber bu husus Askerî Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere karı koca gibi yaşandığını gösterecek veya belirleyecek kadar bir müddetin geçmesi ile bu unsurun da gerçekleşeceği öngörülmüştür. As.Yrg.Gen.Krl.’nun 15.11.1941 gün E.886, K.1504; As.Yrg. 2. Dairesinin 14.3.1973 gün ve E.63, K.60; As.Yrg. 3’üncü Dairesinin 31.1.1984 gün ve E.79, K.68; As.Yrg. 1’inci Dairesinin 12.1.1976 gün ve E.2, K.1; As.Yrg. 3’ncü Dairesinin 13.6.2006 gün ve E.982, K.979 sayılı kararlarında da benimsendiği üzere yukarıda unsurları irdelenen “karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek” suçu; herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak karı koca gibi yaşadığı tespit edilen bir asker kişiye, bu yaşantısına son vermesi için ilgililerce yapılan tebligat veya uyarıdan sonra dahi o asker kişinin bu yaşantısını aynen devam ettirmesi ile gerçekleşmektedir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın 2004 Burdur İl Jandarma Komutanlığına atandıktan sonraki süreçte 2005 Şubat ayında ev kiralayıp içini döşemek, bu eve sık sık gitmek suretiyle P.S. isimli bayan ile 2005 Nisan ayına kadar nikâhsız olarak karı koca gibi yaşadığı hususunda bir kuşku bulunmamakla beraber, bu yaşantısının, kendisine İl Jandarma Komutanı tarafından 2004 Ağustos ayında yapılan ikaz ve uyarı esnasında ve öncesinde de olup olmadığı, dava dosyasından açık bir şekilde anlaşılamamaktadır. Bir 325 başka anlatım ile sanığın, Yalova İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı dönem itibarıyla P.S. ile olan ilişkisinin hangi düzeyde seyrettiği; zaman zaman kesilip tekrar başlayan bir ilişki mi, yoksa karı koca gibi birlikte devamlı olarak yaşama derecesinde mi olduğu hususları araştırılmamıştır. Bunun sonucu olarak Burdur İl Jandarma Komutanının 2004 Ağustos ayında yaptığı uyarı ve ikaz esnasında sanığın böyle bir karı koca gibi nikâhsız olarak sürdürmekte olduğu yaşantısının olup olmadığı kuşkusuzca belirlenememektedir. Bu itibarla, müsnet suçun böyle bir yaşantısı saptanan asker kişiye bu konuda yapılacak bildirim veya uyarıya karşın o asker kişinin bu yaşantısını devam ettirmesi ile oluşacağına göre; sanığın P.S. ile olan ilişkisinin 2004 Ağustos ve öncesi itibariyle kapsam ve derecesine açıklık getirilmesi gerekli olup, bu çerçevede (adreslerinden sıkı bir şekilde takip edilerek) P.S. isimli bayanın, bu kişinin anne ve babasının, sanığın eşi N.A.’nın, 2002-2004 döneminde Yalova İl Jandarma Komutanlığında görev yapmış olan amir, üst ve arkadaşlarının, matbaacılıkla uğraşan Sedat isimli kişinin ve gerektiğinde bilgi ve görgüsü olabilecek diğer kişilerin tanıklığına başvurularak elde edilecek bilgi, bulgu ve kanıtlara göre bir irdeleme yapılması zorunluluğu gözetilmeyerek hükme varılması yasaya aykırı görülmüş ve hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanık müdafii, müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüş ise de; askerî mahkeme önünde yöntemine uygun olarak sorgusu saptanan ve okunan tanık beyanları ile müzekkere yanıtlarına karşı diyecekleri tespit edilen sanığın, duruşmada bulunma zorunluluğundan bağışık tutulmayı talep etmesi üzerine bu istemi yerinde görülerek yokluğunda yargılanmaya devam edilip sonuçlandırılmasına yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Öte yandan temyize konu hükümde yer alan suç “bir kimse ile karı koca gibi nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek” suçu olup “iffetsizliği anlaşılmış bir kimseyi yanında bulundurmakta ısrar etmek” suçu değildir. Bu nedenle, askerî mahkemece kabul edilen suçun unsurları itibariyle anılan kişinin iffetsiz olup olmadığının araştırılmasına esasen gerek olmadığından, sanık müdafiinin bu hususlara ilişkin temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir. 326 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/103 K. No. : 2007/96 T. : 20.9.2007 ÖZET Sanığın, anılan şirketin sembolik olarak bir hissesini (En az olan 1/300 hissesini) 24.2.2006 tarihinde 100 YTL karşılığında devralıp, 2.3.2006 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayii Odasına kaydolması ve 3.3.2006 tarihinde de hakkında ihbar yapılması dikkate alındığında; sanığın devraldığı hisse ve ödediği sermayenin miktar olarak makul ölçüye göre ticaret yapma amacından uzak olduğu gibi, ticaret yapmaya elverişli de olmadığı, suç tarihî (2.3.2006) itibariyle Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticarî faaliyetinin de bulunmadığı, bu nedenle ticaret yapmak suçunda manevî unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı konusuna ilişkindir. Olay tarihinde 8.Kor.İs.Svş.Tb.K.lığı emrinde Tbp.Ütğm. olarak görevli olan sanığın; Elazığ’da faaliyet gösteren “Kıvık İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi”nin üç eşit ortağından biri olan F.K.’nın, 100 hissesinden bir (Toplamda 1/300) hissesini, 24.2.2006 tarihinde Elazığ 2’nci Noterliğinde düzenlenen “Limitet Şirket Hisse Devri Sözleşmesi” ile 100 YTL karşılığı devralıp, bunu 2.3.2006 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına bildirdiği ve aynı gün şirket ortağı olarak kaydının yapıldığı, 3.3.2006 tarihinde de V.C. adlı kişi tarafından, 8.Kor.K.İs.Tb.K.lığına hitaben dilekçe yazılarak sanık hakkında ihbarda bulunulduğu dosya içeriğinden maddî olgu olarak anlaşılmakta, bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır. 327 Daire, bu olayda sanık hakkında iddia olunan ticaret yapmak suçunun unsurlarının oluştuğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın TSK’dan ayrılmak için bu yola başvurduğunu, gerçek amacının ticaret yapmak olmadığını, suçun koruduğu hukukî menfaatin zedelenmediğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. ASCK’ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1’de; “Aşağıda yazılı fiilleri ilk defa yapan subaylarla, askerî memurlar ve astsubaylara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Tekerrürü hâlinde evvelce verilmiş olan ceza bir kat arttırılmakla beraber subaylarla, askerî memurlar ve astsubaylar hakkında Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezaları da birlikte hükmolunur. A) Ticaret yapmak veya yaptırmak, B) Ticarî ve sınaî müesseselerde vazife kabul etmek” hükmü, ASCK’ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 3 de; “Askerî doktorların bizzat hususî hastahane açmaları memnudur. Hilâfında hareket, birinci madde (Ek Madde 1) mucibince cezayı müstelzimdir. Ancak çalışma saatleri haricinde ve mahsus kanuna göre icrayı sanat etmeleri caizdir” hükmü yer almaktadır. Bu maddelerde; subay, askerî memur ve astsubayların “Ticaret yapması veya yaptırması” ile “Ticarî ve sınaî müesseselerde görev kabul etmesi” yasaklanmış olup, yasaklamanın amacı (koruduğu hukukî yarar) askerî hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezaî yaptırım altına almaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.5.1995 tarihli, 1995/53-53 esas ve karar sayılı kararında; ticaret yapmak suçunda manevî unsurun (kastın) oluşması için, subay, askerî memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticarî faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askerî Yargıtayın sonraki kararlarında bu suçun manevî unsurunun oluşması için maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır. İnceleme konusu somut olayda, sanığın anılan şirketin sembolik olarak bir hissesini (En az olan 1/300 hissesini) 24.2.2006 tarihinde 100 YTL karşılığında devralıp, 2.3.2006 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayii Odasına kaydolması ve 3.3.2006 tarihinde de hakkında ihbar yapılması dikkate alındığında; sanığın devraldığı hisse ve ödediği sermayenin miktar olarak makul ölçüye göre ticaret yapma amacından uzak olduğu 328 gibi, ticaret yapmaya elverişli de olmadığı, suç tarihî (2.3.2006) itibariyle Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticarî faaliyetinin de bulunmadığı, bu nedenle ticaret yapmak suçunda manevî unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı, ASCK’nın Ek Madde 1’in koruduğu hukukî yararın ihlâl edilmediği; sanığın askerî savcıya verdiği ifadesinde söylediği ve askerî mahkeme huzurunda tekrarladığı, keza vaka ve kanaat raporunda da belirtildiği şekilde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılmaya zemin hazırlamak amacı ile bu şekilde davranışta bulunduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, Daire kararında örnek gösterilen As.Yrg.Drl. Krl.’nun 17.2.2000 tarihli, 2000/54-45 esas ve karar sayılı kararına konu edilen dosyada yargılanan sanıkların, 8.1.1993 tarihinde ticaret siciline kayıt edilen 10.000.000 TL sermeyeli şirketin iki kurucu ortağı oldukları, 28.9.2000 tarihli, 2000/143-138 esas ve karar sayılı kararına konu edilen dosyada yargılanan sanığın ise 3.11.1999 tarihinde 50.000 Amerikan Doları ödeyerek şirkete ortak olduğu, bu sanıkların şirkette aldıkları rol ve ödedikleri sermaye dikkate alındığında, gerek devamlılık unsuru, gerekse kazanç elde etme gayesi yönünden incelenen bu dava dosyasından çok farklı olduğu anlaşıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Komutan temyizinde, suçun maddî ve manevî unsurlarının oluştuğuna dair gerekçeli hükümde yeterli tartışma yapılmadığını ve bu konudaki delillerin toplanmadığını ileri sürmüş ise de; askerî mahkemece gerekçeli hükümde, asgarî ölçüde de olsa gerekçe gösterildiğinden, keza suç tarihî olarak sanığın Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırdığı 2.3.2006 tarihinin esas alınması ve iddianamenin de 28.3.2006 tarihinde düzenlenmesi nedeniyle bu tarihten sonrası için yapılacak araştırma da incelenen dava dosyasına bir katkı sağlamayacağından anılan temyiz sebepleri isabetli bulunmamış, açıklanan nedenlerle, askerî mahkemece sanık hakkında atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, aksi görüş ve gerekçeyle mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 329 ASMKYUK Mad. 9, 12, 17, 18 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/394 K. No. : 2007/393 T. : 27.2.2007 ÖZET Sanıkların kışla pide fırını odun deposunda toz esrar kullanmaları şeklinde gerçekleşen olayda, tek bir eylem değil sanık sayısınca eylem ve suç mevcut olduğu, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde belirtilen “bağlılık” ile 12’nci maddesinde belirtilen “bir eylemin aynı kasıt altında birlikte işlenmesi” durumunun söz konusu olmadığı, sanıkların cezalandırılmaları için iştirak hükümlerinin uygulanmasının gerekmediği, her bir sanığın kendi eyleminden ve müstakil olarak sorumlu olduğu, sanıklara yüklenen “uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak” suçunun her bir sanık için ayrı ayrı teşekkül ettiği, sanıklardan birinin kovuşturma aşamasında terhis edildiği, müsnet suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesilmiş olduğundan, bu sanık açısından görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığının 17.2.2005 tarihli 2005/128-109 sayılı iddianamesi ile Gnkur.Ds.Kt. Sos.Hiz.Bşk.lığı emrinde görevli sanıklar P.Çvş. Y.A., P.Er R.O.Y., P.Er A.K. ve Ulş. Onb. B.K.’nın, 8.2.2005 tarihinde kışla pide fırını odun deposunda toz esrar kullanmak suretiyle uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçunu işlediklerinden bahisle, eylemlerine uyan mülga 765 sayılı TCK’nın 404/2’nci maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı; 330 Askerî mahkemece; sanıklardan P.Çvş. Y.A.’nın 21.5.2005 tarihinde terhis edildiği ve bu nedenle askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu, yüklenen suçun askerî bir suç olmadığı, askerî bir suça bağlı bulunmadığı, askerî bir suç olma ihtimalî de bulunmadığı, suçun dört sanık tarafından birlikte ve beraberce işlendiği iddia edildiğinden, yargılama ekonomisi, delillerin birlikte değerlendirilmesinden elde edilecek faydalar göz önünde tutularak, 353 sayılı Kanunun 12, 17 ve 19’uncu maddeleri gereğince, askerî mahkemenin görevsizliğine, dava dosyasının Ankara Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Hüküm, askerî savcı tarafından özetle; tüm sanıklar hakkında görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi hükmünün tatbikî için sivil ve asker kişiler tarafından müştereken/iştirak hâlinde işlenmiş bir suçun bulunması gerektiği, somut olayda sanıklarca iştiraken işlenmiş bir suçun söz konusu olmadığı, her bir sanığın müstakil nitelikte eyleminin bulunduğu, bir sanığın diğer bir sanığın eylemine şerik olmadığı, ayrıca birlik komutanlığı tarafından her bir sanık için ayrı suç dosyası tanzim edilmiş olması ve ayrı hâkimlerce adlî faaliyetin yürütülebilme olasılığı da düşünüldüğünde, askerî mahkemenin uygulamasının kabulüne olanak bulunmadığı, askerlik sıfatı devam eden sanıklar açısından askerî mahkemenin görevli olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, tüm sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle, görevsizlik kararının onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Sanık (Ter.) P.Çvş. Y.A. hakkındaki görevsizlik kararı temyiz edilmediğinden, inceleme dışında tutulmuştur. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun “Genel Görev” başlıklı 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. Öğretide ve uygulamada “askerî suçlar”; 1. Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2. Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 331 3. Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi de; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11 Mart 2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 1.7.1998 tarihli, 1996/74 esas ve 1998/45 karar sayılı kararı ile maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Buna göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak, yüklenen suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanunun “Müşterek Suçlar” başlığı altında düzenlenen 12’nci maddesinde, “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tâbi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.” denilmek suretiyle, askerî olan suçlar ile askerî olmayan suçlara göre görevli yargı yeri belirlenmiştir. Bu durumda, asker kişi sıfatı devam eden sanıklar ile yargılama aşamasında terhis edilmiş olan sanıkların, Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş bulunan suçtan dolayı 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi gereğince birlikte yargılanmalarının mümkün olup olmayacağının incelenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesinin 26.12.2005 tarihli, 2005/38-46 sayılı ve aynı tarihli, 2005/41-49 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde yer alan “bir suçun müştereken işlenmesi hâli”, bir eylemin iştirak hâlinde, aynı kasıt altında birlikte işlenmesi durumunu ifade eder. 332 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde, “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır.” denildiği, 5271 sayılı Kanunun “Bağlantı kavramı” başlıklı 8’inci maddesinde de, aynı düzenlemenin yer aldığı görülmektedir. Sanıkların kışla pide fırını odun deposunda toz esrar kullanmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda, tek bir eylem değil, sanık sayısınca eylem ve suç mevcut olduğu, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde belirtilen “bağlılık” ile 12’nci maddesinde belirtilen “bir eylemin aynı kasıt altında birlikte işlenmesi” durumunun söz konusu olmadığı, sanıkların cezalandırılmaları için iştirak hükümlerinin uygulanmasının gerekmediği, her bir sanığın kendi eyleminden ve müstakil olarak sorumlu olduğu, sanıklara yüklenen “uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak” suçunun her bir sanık için ayrı ayrı teşekkül ettiği anlaşılmaktadır. Sanıklara yüklenen ve Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş bulunan “uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak” suçunun askerî suç olmadığı, askerî bir suçu oluşturma ihtimalî de bulunmadığı kuşkusuzdur. Sanıklardan P.Çvş. Y.A.’nın, kovuşturma aşamasında 21.5.2005 tarihinde terhis edildiği, müsnet suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olduğu; sanık Ulş.Onb. B.K.’nın da, görevsizlik kararının tebliği aşamasında 4.7.2005 tarihinde terhis edildiği, bu sanık açısından da askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olduğu, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi gereğince, her iki sanıkla ilgili olarak askerî mahkemenin yargılama görevinin sona erdiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer sanıklar P.Er R.O.Y. ile P.Er A.K.’nın, muhtemel terhis tarihlerinin 24.8.2005 ve 26.11.2005 olduğu bildirilmesine rağmen, kesin terhis edildiklerine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla, sanıklar P.Er R.O.Y. ile P.Er A.K.’nın, birliğinden ve askerlik şube başkanlığından, terhis olup olmadıklarının araştırılması, terhis olmuş iseler buna ilişkin evrak asılları veya tasdikli suretlerinin dosyaya ithalinin sağlanması, elde edilecek sonuca göre askerî mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiğinden, bu sanıklar hakkındaki görevsizlik kararının, noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 333 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/563 K. No. : 2007/615 T. : 20.3.2007 ÖZET 2803 sayılı Kanunun 7/a maddesinde, ceza infaz kurumları ve tutuk evlerinin dış korunmalarını sağlamanın jandarmanın mülkî görevlerinden olduğu düzenlenmiş olup, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararlarında da, jandarmanın kapalı ceza evi nöbeti tutmasına ilişkin hizmetin askerî bir hizmet olmayıp idarî bir kolluk hizmeti olduğu ve jandarmanın mülkî görevine ilişkin olarak işlediği suçlardan adlî yargı yerinin görevli olduğu kabul edildiğinden, Yeşilova Kapalı Ceza Evi 1 no.lu kule nöbetçisi olmasına ve nöbetçi onbaşı tarafından kaldırılmasına rağmen nöbetine kalkmayan sanığın eylemi, suçun sübutu hâlinde mülkî görevini yerine getirirken görevi ihmal suçunu oluşturacağından, askerî mahkemenin görevsizlik kararı vererek dava dosyasını görevli ve yetkili adliye mahkemesine göndermesi gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 19.2.2005 tarihinde hizmetten sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 88 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, hükmü süresinde temyiz ederek, suç tarihlerinde rahatsız olduğunu, ayağındaki ağrı nedeniyle istirahatlı olup, nöbetinin bulunmadığını, bu nedenle müsnet suçun oluşmadığını belirterek, hükmün bozulmasını talep etmiştir. Tebliğnamede, hükmün görev yönünden bozulması talep olunmuştur. 334 Yeşilova İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın 19.2.2005 tarihinde 06.00-08.00 saatleri arasında Yeşilova Kapalı Ceza Evi 1 no.lu kule nöbetçisi olmasına ve nöbetçi onbaşı tarafından kaldırılmasına rağmen, ayağının ağrıdığını ileri sürerek nöbetine kalkmadığı, Nöb.Astsb. M.T.’ye haber verilmesi üzerine aynı gün saat 08.00’de Yeşilova Devlet Hastahanesine götürülerek yapılan muayenesi sonucu yürümesine engel olacak patolojik bulguya rastlanmadığının belirlenmesi üzerine, sanığın hizmetten sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 7/a maddesi ile Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/h maddesinde ceza infaz kurumları ve tutuk evlerinin dış korunmalarını sağlamanın jandarmanın mülkî görevlerinden olduğu, 2803 sayılı Kanunun “Disiplin ve Soruşturma Usulleri” başlıklı 15’inci maddesinde de jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan görevleri sırasında işledikleri suçlarda adlî yargıda yargılanacakları düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde, askerî mahkemelerin bakmakla görevli olduğu suçlar (Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar) olarak sayılmıştır. Dosyada mevcut delillere göre, dava konusu olayı oluşturan maddî vakıanın, askerî birlik, askerî kurum ya da kışla tanımı dışında kalan sivil bir kurum statüsündeki Yeşilova Kapalı Ceza Evinde tutulan kule nöbet yerine sanığın gitmemesi olduğu anlaşılmaktadır. Jandarma eri olan sanık tarafından anılan yerde yerine getirilen bu görevin jandarmanın mülkî görevleri arasında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.12.1974 tarihli ve 1974/730-1835 esas ve karar sayılı kararında, jandarmanın ceza evi nöbeti tutmasına ilişkin hizmetin askerî bir hizmet olmayıp, idarî bir kolluk hizmeti olduğu, benzeri bir çok kararda jandarmanın mülkî görevine ilişkin olarak işlediği suçlardan adlî yargı yerinin görevli olduğunun kabul edildiği görülmektedir (Uyuşmazlık Mahkemesinin 9.12.1991/24-33, 9.12.1991/32-41, 13.3.1992/12-12 tarihli, esas ve karar sayılı kararları da bu yöndedir. 335 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1991/140-140 tarihli, esas ve karar sayılı kararında da, jandarmanın mülkî görevine başladıktan sonra görevini gereği gibi yapmamasının, savsaklamasının veya görev yerini terk ederek gitmiş olmasının, adlî yargıda yargılanmasını gerektirecek bir eylem ve suç olduğu, mülkî görev başlamadan önce ve bittikten sonra askerî ceza ve askerî yargı kurallarına tâbi olacağı, keza Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.6.2003 tarihli ve 2003/565-563 esas ve karar sayılı ilâmında, benzer bir olayda adlî yargının görevli olduğu belirlendiğinden, dava konusu olayda, suçun sübutu hâlinde, sanığın mülkî görevini yerine getirirken görevi ihmal suçunu işlediğinden bahisle, askerî mahkemenin görevsizlik kararı vererek dava dosyasını görevli ve yetkili adliye mahkemesine göndermesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesinde yasal isabet görülmemiş, görev konusu kamu düzenini doğrudan ilgilendirdiğinden ve davanın her aşamasında öncelikle ve resen göz önünde bulundurulması gerektiğinden, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 336 ASMKYUK Mad. 12 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/74 K. No. : 2007/79 T. : 21.6.2007 ÖZET Taksirle işlenen suçlarda, müteveffanın müterafık kusurunun yanında, sanığın taksirli hareketiyle birleşen diğer taksirli hareketlerin sahiplerinin de eylemlerinden dolayı kusurları oranında sorumlu tutulacakları, sanıkların her birinin, nedensellik bağı kesilmeksizin kusurlu hareketleriyle, kazanın ve buna bağlı olarak ölüm sonucunun meydana gelmesine katkıda bulundukları, dolayısıyla, tüm sanıkların yüklenen suçtan kusurları oranında sorumlu tutulacak şekilde, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi anlamında, birlikte suç işlediklerinin kabulü gerektiğinden, ayrıca, sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı yargı yerinde birlikte görülmesi, kanıtların değerlendirilmesinde ve ceza miktarlarının saptanmasında, olası çelişkilerin meydana gelmemesini de sağlayacağından, sanıklara yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması, diğer yandan, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle, görev hususunun, yargılamanın her aşamasında askerî mahkemece resen dikkate alınması gerektiği de dikkate alınarak, tüm sanıklar hakkında yargılama yapma görevinin, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi uyarınca, “Adliye mahkemesine” ait olduğu sonucuna varılmıştır. 337 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemede görülmekte olan ASCK’na tâbi olmayan taksirli suçlara ilişkin davalarda, davanın sanıklarından birinin emekli olması nedeniyle adliye mahkemesinde yargılanması karşısında, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi dikkate alınarak, hâlen asker olan davanın diğer sanıklarını yargılama görevinin askerî mahkemeye mi, yoksa adliye mahkemelerine mi ait olduğuna ilişkindir. Daire; “Sanık Ord.Tek.Kd.Bçvş. İ.K. hakkında kamu davası açıldıktan sonra, sanık Astsb.Bçvş. T.A.’nın da, İs.Er H.A.E.’nin ölmesi sonucunun meydana gelmesine kusurlu davranışlarıyla katkıda bulunduğu bilirkişi raporuyla belirlenerek hakkında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sırasında, emekli olması nedeniyle görevsizlik kararının verildiği anlaşıldığından, bu durumda yüklenen suçla ilgili yargılama görevinin, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi uyarınca, “Adliye mahkemesine” ait olacağı, “Görev” hususunun ise, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle yargılamanın her aşamasında askerî mahkemece resen dikkate alınması gerektiği dikkate alındığında, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına” karar vermiş; Başsavcılık ise, “Taksirli suçlarda iştirakin mümkün olmaması, taksirli hareketi yapmak bakımından dahi bir işbirliğinin bulunmaması, sanıkların her birinin birbirlerinden bağımsız ancak beraber bulunan ve sonucu doğuran kusurlu hareketlerinin varlığı karşısında, sanık T.A. hakkında verilen görevsizlik hükmünün 353 sayılı Kanunun 1’inci maddesi kapsamında, hâlen görevine devam eden sanık İ.K.’nın askerî mahkemede yargılanmasını etkilemeyeceğini,” ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava konusu olayda; Bir adet tank kanal geçiş vasıtasının, yenileştirme ve tadilâtı amacıyla, 500’üncü İstihkam Ana Depo ve Fabrika Komutanlığına gönderilmesi emrinin yerine getirilebilmesi için, 28.2.2002 tarihinde Yzb. G.K. (bu sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmemekle kesinleşmiştir), TAMAY tank kurtarıcı operatörü olan sanık Astsb. İ.K., ayrıca Astsubaylar T.A., M.B., H.Ö. ve A.G. ile 6 erbaş ve erin Edirne Garına geldikleri, K.G.V.’nin (kanal geçiş vasıtasının) ters çevrilerek vagona yüklenebilmesi için önce vince bağlandığı, vinç operatörü olan sanık İ.K.’nın K.G.V.’yi vinç vasıtası ile 338 ters çevirdiği, ters çevrildikten sonra K.G.V.’nin trene yüklenmesi için bağlantı yerlerinin incelenerek zincir ile bağlandığı, vinç ile kaldırma sırasında Astsb. T.A.’nın işlemi sevk ve idare ettiği, K.G.V.’nin bir ucunun 1,5-2 metre yukarı kalkmasına rağmen diğer ucunun yerden tam kalkmadığı, bu şekilde beklenmesi anında rütbeliler ile er ve erbaşların K.G.V.’nin ucu yukarıda bulunan kısmından asıldıkları, K.G.V.’nin tekrar yere indirilip yeniden bağlanması kararının verilmesi ve indirilme işleminin başlaması sırasında K.G.V.’nin yere düştüğü ve altında kalan İs.Er H.A.E.’nin kaldırıldığı hastahanede vefat ettiği, ölüm ile sonuçlanan bu kaza nedeniyle 3’üncü Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Savcılığınca sanıklar G.K. ve İ.K. hakkında kamu davası açıldığı, yargılamanın devamında, dinlenen bilirkişilerin verdikleri raporlar doğrultusunda, olayda kusurlu olduğu saptanan ve daha önce tanık olarak ifadesi tespit edilen Astsb.Bçvş. T.A. hakkında da aynı maddî olay çerçevesinde suç duyurusunda bulunulduğu, suç duyurusu sonucunun beklenerek Astsb.Bçvş. T.A. hakkında hazırlanan 3’üncü Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Savcılığının 19.4.2004 gün ve 2004/46-157 E. K. sayılı iddianamesinin bir suretinin de dava dosyasına konulduğu, Astsb. T.A.’nın emekli olması nedeniyle açılan davaya Edirne 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinde devam edildiği anlaşılmaktadır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun ‘Genel Görev’ başlıklı 9’uncu maddesinde; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” denilmektedir. “Askerî suç” ise öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, c) Türk Ceza Kanununda atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 339 353 sayılı Kanunun “Müşterek suçlar” başlıklı 12’nci maddesinde; “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tâbi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”, “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesinde; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.”, “Bağlı suçlar” başlıklı mülga 18’inci maddesinde (yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Bağlantı kavramı” başlıklı 8’inci maddesinde de benzer düzenleme yer almaktadır); “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Somut olayda, sanıklar G.K. ve İ.K. hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, nizam ve talimatlara riayetsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçundan mülga TCK’nın 455/1-3’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasının, başlangıçta, askerî mahkemede görülmesi konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira, yargılanan sanıkların asker kişi oldukları ve suçun, askerlik hizmet ve görevlerinin icrası sırasında işlendiği açıktır. Yargılama sırasında dinlenen bilirkişilerin, taksirle ölüm olayının meydana gelmesinde, birden fazla failin kusurunun mevcut olduğu ve müteveffanın da müterafık kusurunun bulunduğuna ilişkin raporlar düzenledikleri görülmektedir. Her ne kadar, TCK’nın iştirake ilişkin hükümlerinin taksirli suçlar bakımından uygulanması mümkün değil (İzzet ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukukî Esası ve Faillik, İstanbul, 1996, s. 316) ise de, Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 25.12.1998, 55-56 sayılı kararı (R.G. 4.2.1999-23601), Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 1.7.1999 tarih ve 1999/130-145 esas-karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde yer alan “bir suçun müştereken işlenmesi” hâlinin iştirak hükümlerini de içine almakla beraber, daha geniş bir mana ifade ettiğinde, bir eylemin birlikte-beraber işlenmesi durumunu da kapsadığında duraksama bulunmamaktadır. 340 Ortak kusurla işlenen suçlarda esas olan, kusurlu sanıkların birlikte yargılanmalarıdır. Kanunların genelliği kuralı da birlikte yargılanmayı zorunlu kılmaktadır. Aksi hâlde, yani sanıkların ayrı ayrı mahkemelerde yargılanmaları hâlinde, kanıtların değerlendirilmesinde, ceza miktarlarının saptanmasında ve cezaların kişiselleştirilmesinde telafisi kabil olmayacak çelişkilerin doğabileceği, kamu vicdanının rahatsız olacağı kesindir. Ord.Tek.Kd.Bçvş. İ.K. hakkında kamu davası açıldıktan sonra, sanık Astsb.Bçvş. T.A.’nın da, müteveffa İs.Er H.A.E.’nin ölüm olayının meydana gelmesine kusurlu davranışlarıyla katkıda bulunduğu bilirkişi raporuyla belirlenerek, hakkında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sırasında, emekli olması nedeniyle görevsizlik kararının verildiği ve bu sanığın hâlen Edirne 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinde 2004/180 esas sayılı dava dosyası üzerinden yargılamasına devam edildiği anlaşıldığından, taksirle işlenen suçlarda, müteveffanın müterafık kusurunun yanında, sanığın taksirli hareketiyle birleşen diğer taksirli hareketlerin sahiplerinin de eylemlerinden dolayı kusurları oranında sorumlu tutulacakları, sanıkların her birinin, nedensellik bağı kesilmeksizin kusurlu hareketleriyle kazanın ve buna bağlı olarak ölüm sonucunun meydana gelmesine katkıda bulundukları, dolayısıyla, tüm sanıkların yüklenen suçtan kusurları oranında sorumlu tutulacak şekilde, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi anlamında, birlikte suç işlediklerinin kabulü gerekmektedir. Öte yandan, sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı yargı yerinde birlikte görülmesi, kanıtların değerlendirilmesinde ve ceza miktarlarının saptanmasında, olası çelişkilerin meydana gelmemesini de sağlayacaktır. Bu itibarla, sanıklara yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması nedeniyle, görev hususunun kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle yargılamanın her aşamasında askerî mahkemece resen dikkate alınması gerektiği de dikkate alınarak, tüm sanıklar hakkında yargılama yapma görevinin, 353 sayılı Kanunun 12’nci maddesi uyarınca, “Adliye mahkemesine” ait olduğu sonucuna varılmakla, Dairenin; mahkûmiyet hükmünü görev yönünden bozması yerinde görüldüğünden, Başsavcılığın; “Diğer sanık Emekli Astsb. T.A. hakkında verilen görevsizlik hükmünün, 353 sayılı Kanunun 1’inci maddesi kapsamında, hâlen görevine devam eden sanık İ.K.’nın askerî mahkemede yargılanmasını etkilemeyeceği ve dolayısıyla Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.4.2007 gün ve 2007/756-751 E.K. sayılı bozma ilâmının kaldırılması gerektiğine” ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 341 ASMKYUK Mad. 13 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1608 K. No. : 2007/1601 T. : 18.7.2007 ÖZET İdarî yönden askerlik hizmet süresi, askerlik şubesinden sevk edildiği 24.11.2005 günü başlamasına karşın, asker kişi sıfatını kıt’aya katıldığı 28.11.2005 günü kazanan sanığın, suç tarihlerinde askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişi durumunda olduğu ve barış zamanında işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı adlî yargı yerinde yargılanması gerekir. Sanık hakkında Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Savcılığının 16.3.2007 tarih ve 2007/324-142 sayılı iddianamesiyle askere duhul etmeden önce 27.11.2005-28.11.2005 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği ileri sürülerek, ASCK’nın 63/1-A maddesinin ‘7 gün içinde gelenler’ cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, askerî mahkemece, 353 sayılı Kanunda değişiklik yapan ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanuna göre sivillerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanması mümkün olmadığından, davanın adlî yargıda görülmesi gerektiği belirtilerek Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinde yargılama yapılmak üzere görevsizlik kararı verildiği, Bu kararın sanık tarafından sübuta yönelik nedenlerle temyiz edildiği, görevsizlik kararının onanması yönünde görüş bildiren tebliğnamenin sanığa tebliğine rağmen yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır. 342 353 sayılı Kanunda 5530 sayılı Kanunla yapılan ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğe göre, ASCK’nın 63’üncü maddesindeki suçların sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi hâlinde bu kişilerin adlî yargı mahkemelerinde yargılanması gerekmektedir. Sözü edilen konuyu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. Suçun barış zamanında işlendiğinde kuşku olmayıp, sanığın suç tarihlerinde asker kişi olup olmadığı hususu irdelendiğinde; Sanığa, askere sevk için gerekli hazırlık süresi tanındığı ve davet edildiği 24.11.2005 günü Erbaa Askerlik Şubesine gelerek sevk evraklarını aldığı, kendisine Manisa/Alaşehir’de bulunan 2’nci Ulş.Er Eğt. Taburuna katılması için 2 gün yol süresi verildiği, sevk günü dışında 25 ve 26 Kasım günlerini yolda geçirerek en geç 26.11.2005 günü saat 24.00’e kadar eğitim birliğine katılması gereken sanığın zamanında katılmayıp bir tam günden fazla gecikerek 28.11.2005 günü katıldığı ve bu suretle geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği isnat olunmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3 ve 4’üncü maddelerine göre askerlik çağı yoklama, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılmış olup, muvazzaflık devri kıt’aya duhul ile başlamaktadır. Anılan kanunun 12’nci maddesinde askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara firar deneceği belirtilerek, askerlik şubelerinden sevk evrakını aldığı hâlde askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin yoldan savuşup hiç gitmeyen ya da gecikerek gidenlerin eylemi ‘bakaya’ olarak tanımlanmıştır. Sanığa yüklenen ve askerî yargı uygulamasında ‘geç iltihak suretiyle bakaya’ olarak adlandırılan suçun firar niteliğinde olmadığı ve bu eylemlere ASCK’nın 63’üncü maddesinin uygulanacağı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 tarih ve 1965/2-1 sayılı kararında belirtilmiş olup, söz konusu kararda “1111 sayılı Askerlik Kanununun 5’inci maddesinde yapılan değişiklikle muvazzaflık 343 hizmetinin şubeden sevk gününden başlayacağının kabul olunmasının yükümlüler lehinde idarî bir düşünce ile yapılan bir düzenleme olduğu, bu hususun suç ve ceza yönünden herhangi bir etkisinin olmadığı, anılan kanunda muvazzaflık hizmeti ile firarın tanımında ‘askere girdikten sonra’ deyimlerinin kullanılmış olmasının askerliğin başlangıcı yönünden hukukî ve fiilî durumun tefrik edilmek istenildiğini gösterdiğini, kıt’aya iltihaktan önceki fiille sonraki fiilin farklı mütalâa edilmesi ve ayrı ayrı ceza ile karşılanması gerektiği” hususlarına yer verilmiştir. Bu karar, ceza uygulaması yönünden asker kişi sıfatının kıt’aya katılmakla başladığını göstermektedir. Öte yandan, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında, ASCK’nın 63’üncü maddesindeki suçların faillerinin suç ve ceza yönünden asker kişi sayılamayacakları ve bu nedenle bu suçların ‘sırf askerî suç’ niteliğinde olmadığı belirtilmiş olup, asker kişi sıfatının kıt’aya katılmakla başladığı ve anılan suçları işleyen ve fakat henüz asker kişi sıfatını kazanmamış olan sivil kişilerin askerî yargıya tâbi olmalarının dayanağının ‘asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları’ başlığını taşıyan 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla mülga 11’inci maddesi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bir an için yükümlülerin askerlik şubesinden sevk edildiğinde asker kişi sıfatını kazandığının kabul edilmesi hâlinde ise, henüz askerlik bilgisi olmayan, askerî himaye altında olmayan bir vatandaşın birden asker olarak kabul edilmesiyle onun haksızlığa uğraması söz konusu olup, bu takdirde ASCK’nın 63’üncü maddesindeki geç iltihak suçunun sırf askerî suç olarak kabul edilmesi gerekeceğinden, ASCK’nın 49’uncu maddesine göre ön ödeme yaptırılamayacağı gibi, ASCK’nın 47’nci maddesi uyarınca zaten ertelenmesi mümkün olmayan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesine de ASCK’nın Ek 8’inci maddesi uyarınca olanak bulunmayacaktır. Oysa Askerî Ceza Kanununa hâkim olan görüş, kıt’ada işlenen ve askerî disiplini ağır derecede ihlâl eden fiillerin sırf askerî suç olarak tanımlanıp seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme yasağı kapsamında tutulması şeklindedir. Kanun koyucunun kıt’aya geç iltihak suretiyle bakaya suçu için, sırf askerî suçlara gösterdiği bakışı sergilediğini ileri sürmek olası değildir. Aksinin kabulü 344 hâlinde, kıt’aya sevk edilmeden önce işlenen yoklama kaçağı ve çağrılıp da şubeye gelmemek suretiyle işlenen bakaya suçları adlî yargıya tâbi olurken bu suçlardan bağımsız ya da bu suçlara bağlı olarak işlenebilen geç iltihak suretiyle bakaya suçunun askerî yargıya tâbi olması gibi bir karmaşa da söz konusu olacak; yoklama kaçağı ve bakaya suçları sırf askerî suç kabul edilmeyerek cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilirken, suçla korunan hukukî yararı daha az zedeleyen geç iltihak suçu ise daha şedit ceza uygulamasına tâbi olacaktır. Açıklanan nedenlerle, idarî yönden askerlik hizmet süresi askerlik şubesinden sevk edildiği 24.11.2005 günü başlamasına karşın asker kişi sıfatını kıt’aya katıldığı 28.11.2005 günü kazanan sanığın, suç tarihlerinde askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişi durumunda olduğu ve barış zamanında işlediği yüklenen bakaya suçundan dolayı adlî yargı yerinde yargılanması gerektiğinden, sanığın sübuta yönelik temyiz nedenleri incelenmemiştir. Askerî mahkeme tarafından, ASCK’nın 63’üncü maddesinde ‘bir aya kadar hapis cezası’ öngörülen yüklenen fiil nedeniyle, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10’uncu maddesi nazara alınarak yargılamanın sulh ceza mahkemesinin görevi içinde olduğuna karar verilmesi isabetli olup, mahkemece tesis olunan görevsizlik kararına yönelik sanığın temyiz nedeninin reddine karar verilmiş; görevli olan adlî yargı yerinde hangi yer mahkemesinin yetkili olduğu hususu Askerî Yargıtayın görevi dışında kaldığından bir değerlendirme yapılmamıştır. 345 ASMKYUK Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/89 K. No. : 2007/85 T. : 28.6.2007 ÖZET Maddî vakıanın ve buna bağlı zimmete geçirilen gerçek para miktarı ve kantin zararının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından; sadece kantin heyetini oluşturan görevliler tarafından düzenlenen ve açık miktarını belirlemeye yönelik olan tutanağın esas alınması, kantinde meydana gelecek açıklar nedeniyle kendi sorumlulukları da söz konusu olabilecek konumda bulunmaları nedeniyle yanıltıcı sonuçlar doğurmaya neden olabileceğinden, kantin heyetince düzenlenen açık miktarını belirlemeye yönelik tutanakla yetinilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik kantini satış sorumlusu olarak görevli bulunan sanığın görev döneminde kantin hasılatından ne kadar parayı zimmetine geçirdiği konusunda kantin belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın hükme varılmasının noksan soruşturma oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın kantin satış sorumluluğu görevi süresince hangi aylarda, ne miktarda açık verdiğinin, diğer bir ifadeyle hangi aya ait hasılatın ne kadarını mal edinerek zimmetine geçirdiğinin; dava dosyasındaki kantin sayım çizelgeleri, para teslim defteri ve reyon giriş fişleri ile gerekli görülürse diğer defter ve belgeler de getirtilip bilirkişiye incelettirildikten sonra hüküm kurulması gerektiğini kabul ederken; 346 Askerî mahkeme, dava konusu olayda hesabın açık ve basit olduğu, sanığın sayarak teslim aldığı malları satıp parasını harcadığı ve suçunu da itiraf ettiği, atılı suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna vararak direnmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Ceza yargılamasında amacın maddî gerçeğe ulaşılması olup, bu amaca yönelik bulunan 353 sayılı Kanunun 96/3’üncü maddesi; “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz vakanın soruşturulması gerekir.” hükmünü içermektedir. Maddî gerçeğe ve buna bağlı olarak kesin yargıya ancak her türlü kuşkunun giderilmesiyle ulaşılacağı, bunun için sanığın beyanının yeterli olmayacağı bilinen bir keyfiyettir. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın 63’üncü maddesinde ise; mahkeme veya hâkim tarafından, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceği, ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Askerî mahkemece; birlik kantininde 1.4.2004 tarihinde satış sorumlusu olarak göreve başlayan sanığın, Ekim 2004 tarihinde yapılan sayım sonunda 5.923.225.000 TL açık verdiği, belirlenen açığın önce 1.000.000.000 TL tutarındaki kısmını, daha sonrada 800.000.000 TL tutarındaki kısmını kantine ödediği, açık miktarının 4.123.225.000 TL olduğu konularında kantin görevlilerince düzenlenen tutanaklara itibar edilerek, sanığın da suçunu ikrar ettiği kabul edilerek hüküm kurulduğu görülmektedir. Sanığın kantini açıksız devralmakla birlikte Nisan 2004-Ekim 2004 tarihleri arasındaki uzunca sayılan görev süresini kapsayan dönemde, paranın satın alma gücü de dikkate alındığında oldukça yüksek miktarda kantin parasını zimmetine geçirdiği ileri sürülmekte olup, zimmete geçirilen miktarın hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, hem maddî vakıanın tüm yönleriyle ortaya konulması, hem eylemin nitelendirilmesi, hem de kantin zararının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Bu açıdan sanığın suçunu itiraf etmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Kantin cirosu ve zimmete geçirildiği ileri sürülen miktar ile suç dönemi dikkate alındığında, basit işlemlerle ortaya konulacak boyutların dışında kalan dava konusu olayda bilirkişi dinlenilmesi gerektiği bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. 347 Diğer taraftan; dava konusu maddî olayın boyutlarının belirlenmesi açısından sadece kantin heyetini oluşturan görevliler tarafından düzenlenen ve açık miktarını belirlemeye yönelik olan tutanağın esas alınması, kantinde meydana gelecek açıklar nedeniyle kendi sorumlulukları da söz konusu olabilecek konumda bulunmaları nedeniyle yanıltıcı sonuçlar doğurmaya neden olabileceğinden, kantin heyetince düzenlenen açık miktarını belirlemeye yönelik tutanakla yetinilmesinin bir eksiklik olduğu kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, maddî vakıanın ve buna bağlı zimmete geçirilen gerçek para miktarı ve kantin zararının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından; askerî mahkemece tayin edilecek bir bilirkişiye, sanığın kantinde görev yaptığı dönemle ilgili fatura, fiş, tutanak, sayım ve tartı çizelgeleri, reyon giriş fişleri, bilânçolar, işletme defteri, kasa defteri gibi tüm muhasebe belgeleri incelettirilerek, sanığın, göreve başlamasından açık verdiğinin belirlendiği tarihe kadar hangi aylarda hangi miktarlarda mal teslim edildiği, sanığın satış tutarları üzerinden hangi aylarda ne kadar para teslim etmesi veya ne kadar mal devretmesi gerekirken sayım ve tartı sonuçlarına göre ne kadar para teslim ettiği, gerçek açık ve zarar miktarının ne kadar olduğunun muhasebe biliminin verilerine göre belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken, kantinde meydana gelen açık nedeniyle kendi sorumlulukları da söz konusu olabilecek konumda bulunan kantin heyetince düzenlenen tutanaklarla yetinilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; sanık hakkında direnilmek suretiyle mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 348 ASMKYUK Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2042 K. No. : 2007/2057 T. : 31.12.2007 ÖZET Mahkûmiyet kararının sonucu olarak hazine zararının hüküm altına alınması gerekirken, diğer sanıklar hakkında görevsizlik kararı verildiği belirtilerek, hazine zararının tahsil ve takibi hususunda muhakemat müdürlüğüne müzekkere yazılması yönünde karar alınması hukuka aykırıdır. Askerî mahkemece, sanığın, 7.7.2005 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1’inci maddesi gereğince üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, meydana gelen 192.70 YTL tutarındaki hazine zararının haklarında mahkûmiyet ve görevsizlik kararları verilen sanıklardan müştereken ve müteselsilen tahsili için muhakemat müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından, camı kasıtlı kırmadığı, askerliğe elverişsiz olması nedeniyle hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanıklar Ter.P.Er C.K., P.Er Y.B., erler Ç.Y., G.P., R.K., S.İ. ve S.K.’nın Sarıkamış Askerî Ceza ve Tutuk Evinin 1’inci koğuşunda tutuklu olarak bulundukları, 7.7.2005 tarihinde sanıklarla aynı koğuşta kalan tutuklu Er A.D.’nin rahatsızlanması üzerine durumun gardiyanlara bildirildiği, bunun üzerine Er A.D.’nin tutuklu koğuşundan çıkarıldığı, sevk işleminin yapılması ve araç hazırlanması amacıyla tutuklu koğuşundan görülen ceza evi bahçesine götürüldüğü, bu bekleme sırasında sanıkların tepki gösterdikleri ve koğuş camlarını elleri ile yumruk atmak suretiyle kırdıkları, kırılan camlar nedeniyle 192.70 YTL hazine zararının meydana geldiği, maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. 349 Sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu, cama kasten yumruk atıp kırmak suretiyle suç kastını ortaya koyduğu, bu nedenle temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere sübuta eren olayda, askerî mahkemece, yerinde gerekçelerle sanığın askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul olunarak, hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinde, usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; Sanığın askerî ceza evinde tutuklu bulunan arkadaşları ile birlikte gerçekleştirdiği eylem sonucunda 192.70 YTL hazine zararı meydana geldiği, olayla ilgili mahkûmiyet kararı verilen sanık ile P.Er Y.B. hakkında hazine zararının tahsiline karar verilmesi gerekirken, diğer sanıklar hakkında görevsizlik kararı verildiği belirtilerek, hazine zararının tahsil ve takibi hususunda muhakemat müdürlüğüne müzekkere yazılması yönünde karar alınması hukuka aykırıdır. Zira mahkûmiyet kararının sonucu olarak hazine zararının hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu nedenle sanık hakkında müsnet suçtan mahkûmiyetine karar verilirken hazine zararına hükmedilmemesi hukuka aykırı olduğundan, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 350 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/33 K. No. : 2007/33 T. : 19.4.2007 ÖZET Sanığa atılı cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarının, askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç niteliğinde bulunmaması, temyiz incelemesini de kapsayan yargılama sürecinde sanığın istifa etmek suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmesi karşısında; askerî mahkemece, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi gereğince, atılı suçlara ilişkin davalara bakma görevinin sona ermesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada sanıktan şikâyetçi olduğunu belirten mağdurdan 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın 238’inci maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulmasının usule aykırılık oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; duruşmada sanıktan şikâyetçi olduğunu belirten mağdurdan, 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın 238’inci maddesi gereğince, davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; usul kanunlarının geçmişe geçerli olarak yürürlüğe girmediklerini, bu kanunların derhâl uygulanması gereken kanunlar olduğunu ve ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren görülmekte olan soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacaklarını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 351 Uyuşmazlık, yukarıda belirtilen konuya ilişkin olmakla birlikte; sanık müdafii tarafından verilen ve aynı tarihte kayıtlara geçen 9.4.2007 tarihli dilekçede, sanığın 3.4.2007 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, sanık hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek, terhis belgesinin de dilekçe ekinde ibraz edildiği görüldüğünden; kurulumuzca, görev konusunun tüm incelemelere öncelik oluşturması ve her aşamada resen göz önünde tutulması dikkate alınarak, inceleme bu yönde sürdürülmüştür. 353 sayılı Kanunun, “Askerî Mahkemelerin Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde, “Genel Görev” başlığı altında düzenlenen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. “Askerî suç”, öğretide ve uygulamada: (a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, (b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer Ceza Kanunlarında gösterilen suçlar, (c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suça dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Askerî Ceza Kanununda değişiklikler yapan 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunun 38’inci maddesi ile ASCK’nın 152’nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Irz ve iffete tecavüz eden askerî şahıslar hakkında TCK’nın ilgili babındaki cezaların uygulanacağı hükmünü içeren anılan maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla, maddenin atıfta bulunduğu, belirtilen bapta yer alan suçlar askerî suç vasfını kaybetmişlerdir. Anayasa Mahkemesinin 1.7.1998 tarih ve 1996/74 esas, 1998/45 karar sayılı kararı üzerine 353 sayılı Kanunun “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi, 9.10.1996 tarihli ve 4191 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hâlinde olduğu gibi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” şekline dönüşmüştür. 352 Sanığa atılı cinsel saldırı ve cinsel taciz suçları Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş olup, Askerî Ceza Kanununda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığından; unsur ve yaptırımları tamamen belirtilen kanunda düzenlenen atılı suçların askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç niteliğinde olmadıkları açıkça ortadadır. Sanığa atılı suçların askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç niteliğinde bulunmaması, temyiz incelemesini de kapsayan yargılama sürecinde sanığın istifa etmek suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmesi karşısında; askerî mahkemece, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi gereğince, atılı suçlara ilişkin davalara bakma görevinin sona ermesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, itiraza atfen ve resen sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin görev yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 353 ASMKYUK Mad. 19 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1913 K. No. : 2007/1901 T. : 20.11.2007 ÖZET Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfından bozulmuş olması nedeniyle, bozmadan önce heyet hâlinde oluşan askerî mahkemenin görevi sona ermeyeceğinden, 353 sayılı Kanunun 19/1’inci maddesine göre, memuriyet görevini kötüye kullanma suçu ile ilgili yargılamaların tek hâkimden oluşan askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekmesine rağmen, iddianamenin kabulünden sonra, yargılamanın tek hâkimle yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilemeyeceği nazara alındığında, sanık hakkındaki yargılamanın tek hâkimli askerî mahkeme tarafından yürütülmesi kanuna mutlak muhalefet teşkil etmektedir. Askerî mahkemece; sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle kurulan önceki mahkûmiyet hükmünün Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.12.2006 tarih ve 2006/1522-1519 E.K. sayılı kararıyla suç vasfından bozulmasının ardından bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; Sanığın, 10.2.2004 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 144’üncü maddesi delâleti ile 765 sayılı TCK’nın 240/2 ve 59/2’nci maddeleri gereğince 2016 YTL adlî para cezası ve 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen adlî para cezası ile memuriyetten yoksun kılınma cezasının 647 sayılı kanunun 6’ncı maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından tayin edilen cezanın eski hükümden daha ağır olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 354 Sivas 5’inci P.Eğt.Tug. 2 nci Sınıf Askerî Ceza Ve Tutuk Evi Müdürlüğünde baş gardiyan olarak görevli olan sanığa, askerî ceza ve tutuk evleri yönetimine ve cezaların infazına dair yönetmeliğin görevi ile ilgili olan hususlarını içeren gardiyan talimatının tebliğ edildiği, bu talimatta yer alan “tutuklu ve hükümlü ile devamlı suretle mesafeli olunacak, kesinlikle samimî olunmayacak, herhangi şahsî bir malzeme alışverişi yapılmayacaktır” şeklindeki düzenlemeye rağmen, tutuklu bulunan Uzm.Çvş. Göçer BORAN ile samimiyet kurduğu, bu tutukluya ve diğer birkaç hükümlüye ayrıcalıklı davranarak malzeme alışverişi yaptığı maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan maddî olayda, sanığın 5’inci P. Eğt.Tug. K.lığı 2’nci Sınıf Askerî Ceza ve Tutuk Evi Müdürlüğünde gardiyan olarak görevli olduğu ve MSYT-453-1 (A) sayılı askerî ceza ve tutuk evlerinin yönetimine ve cezaların infazına dair yönetmeliğin 30’uncu maddesine göre ceza evinde bulunan tutuklu ve hükümlülere adil davranma ve farklı muamele yapmama (ayrıcalıklı davranmama); 32’nci maddesine göre, ceza evinde bulunan tutuklu ve hükümlülere bir şey vermeme konularında yükümlü olduğu görülmektedir. Askerî ceza ve tutuk evlerinin yönetimine ve cezaların infazına dair yönetmeliğine paralel olarak hazırlanan emir ve talimatlarda ceza ve tutuk evi personelinin tutuklu ve hükümlülere karşı davranış şekilleri düzenlendiği, sanığın, ceza evinde tutuklu bulunan Uzm.Çvş G.B. ve birkaç hükümlüye porno dergi ve dışarıdan yiyecek maddesi getirmek suretiyle ayrıcalıklı davranma şeklinde gerçekleşen eylemin, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.12.2006 gün ve 2006/1522-1519 E.K. sayılı kararı ile suç vasfından bozulmasına karar verildiği, bozmanın suç vasfına ilişkin olduğu ve göreve ilişkin olmaması nedeniyle bozmadan önce heyet hâlinde oluşan askerî mahkemenin görevi sona ermemektedir. 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi ile değiştirilen 353 sayılı Kanunun 19/1’inci maddesine göre, memuriyet 355 görevini kötüye kullanma suçu ile ilgili yargılamaların tek hâkimden oluşan askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekmesine rağmen, 5530 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi ile değişik 353 sayılı Kanunun 19/4’üncü maddesine göre, iddianamenin kabulünden sonra, yargılamanın tek hâkimle yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilememesi ve mahkemenin kuruluşunu düzenlemesi nedeniyle doğrudan kamu düzenini ilgilendiren görev konusu ile ilgili bu düzenlemenin kesinleşmemiş nitelikteki tüm yargısal uyuşmazlıklar hakkında uygulanmasının zorunluluk arz etmesi birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkındaki yargılamanın heyet hâlindeki askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekirken, tek hâkimli askerî mahkeme tarafından yürütülmesinin 353 sayılı Kanunun 19 ve 207/3-A maddelerine göre mutlak kanuna muhalefet teşkil etmesi nedeniyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 356 ASMKYUK Mad. 21 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/62 K. No. : 2007/59 T. : 17.5.2007 ÖZET Mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü suçunu işleyen erbaş ve erler, başka birliğe sevk edildiklerine ilişkin somut bir düzenleme yapılıncaya kadar önceki birliklerinin kadro ve kuruluşunda bulunduklarından, K.T.B.K.K.’lığı kadro ve kuruluşunda bulunanlar bakımından genel yetki düzenlemesinden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi ile Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesi arasında çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümüne ilişkindir. Sanığın, İstanbul/Küçükyalı Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında acemi eğitimini tamamladıktan sonra, 28.12.2004 tarihinde 7 gün dağıtım iznine gönderildiği, izin süresi sonunda 4.1.2005 tarihinde saat 24.00’e kadar dağıtım olduğu K.T.B.K.’lığı Loj.Des.Gr.K.lığına katılması gerekirken katılmadığı, izin tecavüzü hâlinde iken 26.1.2005 tarihinde intihar girişiminde bulunup kollarını jiletle keserek Nevşehir Devlet Hastahanesine başvurduğu, hastahanede asker olduğunu beyan etmesi üzerine tedavisinin bitiminde Nevşehir Merkez Komutanlığına teslim edildiği, Nevşehir Askerlik Şubesince, 27.1.2005 tarihinde Erzurum/Aşkale 4’üncü Zh.Tug.K.lığına sevk edilerek, 28.1.2005 tarihinde yeni birliğine teslim edildiği, böylece 5.1.2005-26.1.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda; 357 Daire; sanığın, dağıtım olduğu Kıbrıs’taki birliğine katılmamakla izin tecavüzü durumuna düştüğünü, Askeralma Yönergesine göre önceden yayımlanan emir nedeniyle bu suçu işlemeye başladığı andan itibaren yeni birliğinin artık Aşkale 4’üncü Zh.Tug.K.lığı olduğunu, askerlik şubesince de anılan birliğe sevk edildiğini, sanık hakkında yargılama yapmaya 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; Askeralma Yönergesinin askerî mahkemenin yetkisini belirleyen bir düzenleme olarak kabul edilemeyeceğini, sanığın ele geçirildikten sonra idarî bir işlemle birliğinin değiştirilerek Aşkale 4’üncü Zh.Tug.K.lığına tertip edildiğini, atılı suçun temadisinin kesildiği tarihe kadar K.T.B.K.K.’lığı Loj.Des.Gr.K.lığında görevli olduğunu, sanık hakkında yargılama yapmaya Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 353 sayılı Kanunun “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddesi; “Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum mensupları hakkında caridir.” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun “Olumsuz yetki uyuşmazlığı” başlıklı 31’inci maddesi ise; “Birkaç askerî mahkeme arasında yetki hususunda uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine kanun yollarına başvurma imkânı kalmamış bulunursa Askerî Yargıtay yetkili mahkemeyi tayin eder.” şeklindedir. Somut olaya ilişkin bulunan K.K.K.’lığının dosyada yer alan emrinde, erbaş ve erlerin hangi durumlarda başka birliklere sevk edileceklerinin açıklandığı, bu durumdaki erbaş ve erlerin sevk edilecekleri yeni birliklerin de belirtildiği görülmektedir. Anılan emirde, başka birliklere sevk edilme nedenleri arasında, “Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı emrindeki cezalı erbaş/erler” de sayılmıştır. K.T.B.K.K.’lığı Askerî Mahkemesince; K.T.B.K.K.’lığı emrinde görev yapan erbaş ve erlerin izin tecavüzü, firar veya hava değişimi tecavüzünde bulundukları, yani cezalı konuma düşmeye başladıkları andan itibaren K.K.K.’lığının anılan emrinde önceden gösterilen birliklere sevk 358 edilecekleri ve dolayısıyla bu birliklerin adlî yönden bağlı oldukları askerî mahkemelerin yetkisine tâbi olacakları, sanığın da izin tecavüzü durumuna düştükten sonra anılan emre göre önceden belirlendiği üzere 4’üncü Zh.Tuğ.K.lığına sevk edildiği, bu nedenle sanık hakkında yargılama yapmaya sevk edildiği birliğin adlî yönden bağlı olduğu 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. Diğer taraftan; Askeralma Yönergesinin (MSY: 70-1C) ikinci bölüm beşinci kısmında “Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı emrinde görev yapan problemli ve cezalı erbaş ve erlere yapılacak işlemler” başlığı altında; “Firar edenler ile izin ve hava değişimi tecavüzünde (Temel eğitimleri sonunda Kıbrıs’ta konuşlu birliklere tertip edilmiş olup bu birliklere katılmamış olanlar dâhil) bulunan erbaş ve erler, suç tarihinden sonra yurt içinde yakalandıklarında, kalan hizmetlerini tamamlamak üzere Kıbrıs’a gönderilmez ve Millî Savunma Bakanlığınca bildirilen birliklere sevk edilirler. Firar, izin ve hava değişimi tecavüzünde iken Kıbrıs’ta yakalanan veya kendiliğinden Kıbrıs’taki birliklerine katılan erbaş ve erlerin birlikleri değiştirilmez ve mahkemeleri Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yürütülür.” şeklindeki hükümlere yer verilmiştir. Ancak, anılan Yönerge ve emir askerî mahkemeler arasındaki yetki düzenlemesine ilişkin olmayıp, çeşitli nedenlerle başka birliklere sevk edilecek erbaş ve erler hakkında yapılacak işlemler ve sevk edilecekleri yerleri belirtmeye yöneliktir. Sanığa atılı suç mütemadi suç niteliğinde olup, sanığın hastahaneye başvurup asker olduğunu beyan etmesiyle 26.1.2005 tarihinde tamamlanmıştır. Sanığın başka bir birliğe sevk edilmesine ilişkin emir 27.1.2005 tarihli olup, sanık bu tarihe kadar K.T.B.K.K.’lığı kadro ve kuruluşunda bulunmaktadır. Yönergede de suç tarihinden sonra yurt içinde yakalananların kalan hizmetlerini tamamlamak üzere Kıbrıs’a gönderilmeyeceğinden söz edilmektedir. Erbaş ve erlerin çeşitli nedenlerle başka birliklere sevk edilecek olmalarına ilişkin düzenlemelerin askerî mahkemelerin yetkilerini de kapsadığı şeklinde yorumlanmaması gerekir. Bu durumda olan erbaş ve 359 erlerin başka birliğe sevk edildiklerine ilişkin somut bir düzenleme yapılıncaya kadar önceki birliklerinin kadro ve kuruluşunda bulundukları, aksi takdirde aynı suçu işlemeye başladıktan sonra yakalanma veya teslim olma yeri gibi değişkenlik arz eden bir nedene bağlı olarak sanıkların farklı askerî mahkemelerin adlî yetkisine tâbi olacakları, böyle bir durumun kanun koyucunun amacına uygun olmadığı gibi, genel yetki düzenlemesinden ayrılmayı gerektiren bir neden de bulunmadığı, sanığa atılı suçun işlendiği tarihlerde K.T.B.K.K.’lığı kadro ve kuruluşunda bulunduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin, 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili kılındığına ilişkin kararının kaldırılmasına; askerî mahkemeler arasında çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili kılınması suretiyle çözümlenmesine; Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılmasına; sanık hakkındaki dava dosyasının yetkili bulunan Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 360 ASMKYUK Mad. 81, 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/30 K. No. : 2007/31 T. : 12.4.2007 ÖZET Sanığın 1.7.2005 ve 30.9.2005 tarihinde yapılan duruşmalara usulüne uygun olarak birliğinden celp edilmemesinin usule aykırı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın sorgu, savunma ve son sözünün daha önceki duruşmalarda usule uygun olarak saptanmış bulunması, dosyada mevcut yazılı belgelerin sanığın huzuru ile okunup bir diyeceğinin olmadığının tespit edilmiş olması ve sanığın gıyabında yapılan celselerde usul veya esasa ilişkin herhangi bir yasal işlemin de gerçekleştirilmediği, ayrıca, sanığın bu yönde bir temyizinin de bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği gibi, hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının, Anayasanın 141/son ve 353 sayılı Yasanın 221’inci maddeleri de göz önünde bulundurularak, yargılamayı uzatmak dışında herhangi bir yarar sağlamayacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın 1.7.2005 ve 30.9.2005 tarihlerinde yapılan duruşmalara birliğinden celp edilmemesinin, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğidir. Daire; 353 sayılı Kanunun 81, CMK’nın 193 ve 196’ncı maddelerine aykırı olan ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken, Başsavcılık; hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının, yargılamayı uzatmak dışında herhangi bir yarar sağlamayacağı görüşü ile hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediğini ileri sürmektedir. 361 Dava dosyasına göre; tutuklu olarak yargılanmakta iken, 25.3.2005 tarihinde yapılan duruşma sonunda birliğine tahliye edilen ve asker olan sanığın, duruşmadan bağışık tutulması yönünde bir istemi olmadığı hâlde; takip eden duruşmalarda bulundurulması için birlik komutanlığına talimat yazılmadığı, bu nedenle duruşmalara gelmemesi üzerine yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulduğu görülmüştür. Anayasanın 141/son maddesi; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir...” hükmünü amirdir. 353 sayılı Kanunun, “Askerî Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/2’nci maddesi, “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar.” şeklinde iken, 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunun 50’nci maddesi ile yapılan değişiklik sonunda anılan madde; “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.” şekline dönüştürülmüştür. Yukarıda yapılan yasal açıklamalar bağlamında somut olay incelendiğinde; 25.3.2005 tarihinde yapılan duruşmada tutuklu olan sanığın, esas hakkındaki mütalâaya karşı savunması ve son sözü tespit edildikten sonra tahliyesine karar verildiği, dosya, karar verilmek üzere tetkike alınarak, duruşmanın 1.7.2005 tarihine bırakıldığı, 1.7.2005 günü yapılan duruşmada, hâkim değişikliği nedeniyle dosyanın yeniden tetkike alınmasına karar verilerek duruşmanın 30.9.2005 tarihine bırakıldığı, 30.9.2005 günü yapılan duruşmada, askerî savcının mütalâasında bir değişiklik olmadığını bildirmesi üzerine, hazır bulunmayan sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyada mevcut ifadeleri okunmak suretiyle hüküm verildiği görülmüştür. Sanığın 1.7.2005 ve 30.9.2005 tarihinde yapılan duruşmalara usulüne uygun olarak birliğinden celp edilmemesinin usule aykırı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın sorgu, savunma ve son sözünün daha önceki duruşmalarda usule uygun olarak saptanmış bulunması, dosyada mevcut yazılı belgelerin sanığın huzuru ile okunup bir diyeceğinin olmadığının tespit edilmiş olması ve sanığın gıyabında 362 yapılan celselerde usul veya esasa ilişkin herhangi bir yasal işlemin de gerçekleştirilmediği, ayrıca, sanığın bu yönde bir temyizinin de bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği gibi, hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının, Anayasanın 141/son ve 353 sayılı Yasanın 221’inci maddeleri de göz önünde bulundurularak, yargılamayı uzatmak dışında herhangi bir yarar sağlamayacağı sonucuna varıldığından, isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 30.9.2005 gün ve 2005/701-300 sayılı mahkûmiyet hükmünü “Usule aykırılık” nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 6.2.2007 gün ve 2007/177-170 sayılı ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 363 ASMKYUK Mad. 202, 214, 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2551 K. No. : 2007/2548 T. : 27.11.2007 ÖZET 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesi kapsamında bulunmayan “Kamuya yararlı bir işte çalıştırma” hususu ile ilgili kararlara yönelik itirazları inceleme mercii olarak 353 sayılı Kanunda Askerî Yargıtay’ın görevli kılınmadığı, 353 sayılı Kanunun 202/2’nci maddesi gereğince, itirazı inceleme merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu anlaşıldığından, itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31.5.2006 tarihli, 2006/1043-534 sayılı hükmü ile hükümlü D.U.’nun 15.10.2005-18.4.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile mahkûmiyetine, gözetim altında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin, 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verildiği, Hükümlü tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilen bu hükmün, Dairemizin 19.12.2006 tarihli, 2006/1798-1794 sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığının 8.3.2007 tarihli ve AS.SAV.: 2007/46 İlm. sayılı yazısı ile Alanya Cumhuriyet Başsavcılığından hükmün infazının istenildiği; Alanya Cumhuriyet Başsavcılığınca, hükmün infazına başlanılmasını müteakip, hükümlü tarafından verilen 30.7.2007 tarihli dilekçe ile cezasının yarısını iyi hâlli olarak geçirdiğinden, geri kalan yarısını ikametgâhına en yakın kamuya yararlı bir kurumda ücretsiz olarak çalışmak suretiyle geçirmesinin talep edildiği, 364 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığınca, hükümlünün talebinin 5275 sayılı Kanunun 115’inci maddesi doğrultusunda reddi mütalâasıyla gönderildiği askerî mahkemenin itiraza ve incelemeye konu duruşmasız işlere ait kararı ile izin tecavüzü suçunun sırf askerî suç olduğu, hükümlünün işlediği suç sırf askerî suç niteliğinde olduğundan ve bu nev’i suçların seçenek yaptırımlara çevrilmesi, 5329 sayılı Kanun ile ASCK’ya eklenen Ek 8’inci madde ve ASCK’nın 47/A maddeleri uyarınca mümkün olmadığı, aynı şekilde 5275 sayılı Kanunun 118’inci maddesi uyarınca sırf askerî suçlarda TCK'nın 50’inci maddesinin 1’inci fıkrasının f bendinde düzenlenen hapis cezasına seçenek yaptırımlar olan kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçeneğinin uygulanamayacağı gerekçesi ile hükümlünün talebinin reddine karar verildiği, Bu karar 14.8.2007 tarihinde kendisine tebliğ edilen hükümlünün, 15.8.2007 tarihinde işleme giren dilekçesi ile karara itiraz ettiği, Başsavcılık tebliğnamesinde, hükümlü (Ter.) Topçu Er D.U.’nun kamuya yararlı bir işte çalıştırılma talebine yönelik itirazını incelemeye 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 202’nci maddesi gereğince en yakın askerî mahkeme görevli olduğundan, itiraz hakkında Askerî Yargıtayca karar verilmesine yer olmadığına, dava dosyasının, en yakın askerî mahkemeye gönderilmek üzerine 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin istenildiği, anlaşılmaktadır. Hükümlü hakkında düzenlenmiş olan müddetnameye göre, on aylık hapis cezasının infazı için 25.6.2007 tarihinde ceza evine girdiği, daha önce gözetim altında ve tutuklulukta geçirdiği 43 günlük süre göz önüne alındığında, şartla salıverilme tarihinin 29.11.2007, bihakkın tahliye tarihinin ise 8.3.2008 olduğu, Hükümlü hakkında 3.10.2007 tarihinde düzenlenmiş olan “İyi hâl tespiti görüş bildirme kararı” ile “... cezasının koşullu salıverme için ceza infaz kurumunda iyi hâlle geçirmesi gereken 5275 sayılı Yasaya göre 2/3’ünün 1/2’sini iyi hâlli olarak tamamlamış olduğuna, ancak mahkemesince verilen asıl ceza süresi olan 10 ay hapis cezasının 1/2’si olan 5 aylık süreyi henüz iyi hâlle tamamlamamış olduğuna, 5275 sayılı C.G.T.İ.H.K.’nın 105/4’üncü maddesindeki hükümlülük süresi deyiminden ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre mi? yoksa mahkemesince verilen ceza süresinin mi anlaşıldığının mahkemesinin takdirine bırakılmasına” karar verildiği belirlenmektedir. 365 353 sayılı Kanunun 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğunun; 202/1’inci maddesinde, itirazın kanunda açıkça gösterilen hâllerde kararlara veya askerî mahkeme kararına karşı yapılabileceğinin belirtildiği, aynı maddenin (5530 sayılı Kanun ile eklenen) ikinci fıkrasında ise, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler” hükmünün yer aldığı, bu düzenlemeye göre, kanunda açıkça Askerî Yargıtayın görevli olarak gösterildiği hâllerin dışında itiraz kanun yolunda itirazı inceleme görevinin kural olarak en yakın askerî mahkemeye ait olduğu, dolayısıyla, 353 sayılı Kanun kapsamında, Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işlerin, sadece temyiz isteminin süre yönünden reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddede gösterilen hâllerde sınırlı bulunduğu, (5530 sayılı Kanun ile değişik) “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddede; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastahanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Bu kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edilebilirler. İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir” şeklinde düzenlemeye yer verildiği; 353 sayılı Kanunun 251, 252 ve 253’üncü maddelerinde yer almakta iken, 5530 sayılı Kanunun 62’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılarak 254’üncü maddesinde yeniden düzenlenen “Tutukluluk ve hastalık sürelerinin cezadan indirilmesi”, “Değişik hükümlerdeki cezaların toplanması” ve “Hükümlerin açıklanması (Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama)” hususlarının, itirazı inceleme mercii dışında aynen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde düzenlenmiş olduğunun görüldüğü; 366 Hükümlü tarafından talep edilen “Kamuya yararlı bir işte çalıştırılma” yaptırımının infaz şeklinin 5275 sayılı Kanunun 105’inci maddesinde düzenlenmesinin, bunun “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” olarak telakki edilmediğini, “Kamuya yararlı bir işte çalıştırma” kararının konusunun farklı bir işlem olduğunu gösterdiği; Bu nedenle, 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesi kapsamında bulunmayan “Kamuya yararlı bir işte çalıştırma” hususu ile ilgili kararlara yönelik itirazları inceleme mercii olarak 353 sayılı Kanunda Askerî Yargıtayın görevli kılınmadığı, 353 sayılı Kanunun 202/2’nci maddesi gereğince, itirazı inceleme merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu anlaşıldığından, itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 367 ASMKYUK Mad. 205/1, 206 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/455 K. No. : 2007/451 T. : 14.3.2007 ÖZET 353 sayılı Kanunun 205/1 ve 206’ncı maddeleri uyarınca asıl hükmün temyiz edilmemesi hâlinde, hükümden önceki yargılama aşamasında verilen ve tek başlarına temyiz istemine konu yapılması mümkün olmayan “ara kararları” nın temyiz imkânı bulunmamaktadır. Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 28.2.2006 tarihli ve 2006/57-68 E.K. sayılı iddianamesiyle; sanıklar Em.Astsb.Kd. Bçvş. İ.Ö. ve Mot.Kad.Kd.Bçvş. M.Ö.’nün, Ağustos 2000-Haziran 2004 tarihleri arasında iştiraken ve müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu işlediklerinden bahisle, (sanıklardan Em.Astsb.Kd.Bçvş. İ.Ö.’nün, eylemine uyan ASCK’nın 131/1, 765 sayılı TCK’nın 80, 64, 353 sayılı Kanunun 16 ve 251/1’inci maddelerinin tatbikî suretiyle cezalandırılması istemiyle) kamu davası açılmıştır. Askerî mahkemece; 353 sayılı Kanunun 9, 12, 17, 176’ncı maddeleri uyarınca askerî mahkemenin görevsizliğine, hükmün kesinleşmesini müteakiben dava dosyasının her iki sanık yönünden “zincirleme olarak iştirak hâlinde nitelikli dolandırıcılık” suçuna ilişkin olarak, 5237 sayılı TCK’nın 7, 765 sayılı TCK’nın 504/1-7, 80, 522/1, ASCK’nın 30/A-B, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-e, 43, ASCK’nın 30/A-B maddeleri uyarınca yargılamaya devam olunmak üzere yetkili ve görevli Karşıyaka/İzmir Ağır Ceza Mahkemesine Gönderilmesine, karar verilmiştir . 368 Sanık müdâfii Av. M.Ü., süresinde verdiği temyiz dilekçesinde, görev yönünden karara bir temyiz itirazının olmadığını, ancak yargılamaya katılan subay üyenin yargıç olmaması nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası, bilirkişi istemi ile karine ve senet sayılan belgeler yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması, belediye başkanlığından su föylerinin istenmesi taleplerinin reddi ile ret edilen tüm talepler yönünden de temyiz isteminde bulunduğunu belirtmiş, dilekçenin sonunda istem kısmında “Görev yönünden yerel mahkemenin verdiği kararı aynen kabul ile diğer hususlar yönünden temyiz itirazlarımızın kabulü” denilmek suretiyle “görevsizlik” kararını temyiz etmediğini açıklamıştır . Diğer sanık Mot.Kad.Kd.Bşçvş. M.Ö. ve müdafii hükmü temyiz etmemiştir. Tebliğnamede temyiz isteminin reddi yönünde görüş bildirilmiştir. 353 sayılı Kanunun 205/1’inci maddesinde askerî mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceği, 206’ncı maddesinde, hükümden önce verilip, hükme esas alınan kararlarında hükümle beraber temyiz olunabileceği, 176’ncı maddesinde de görevsizlik kararlarının temyiz olunabileceği hükme bağlanmıştır. Yukarıda belirtilen yasal hükümler çerçevesinde; hükümden önce verilen kararların, hüküm verilmeden önce temyiz edilmeleri mümkün olmadığı gibi, bu kararların hüküm kurulduktan sonra dahi, asıl hüküm temyiz edilmeksizin tek başlarına temyiz istemine konu yapılması imkânı bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinden, yargılama sırasında sanık müdafiinin; Dosyada yer alan tutanak vs. belgelerin senet niteliğini haiz olup olmadığının, bu belgelerin hukukî niteliğinin ne olduğunun tespiti için Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinden bilirkişi tayini hususundaki talebinin reddine karar verildiği, Lojmanda oturan personel tarafından kullanılan su tüketim bedellerinin ödenmesi hususunda sanıklara görev verilmesinin yasal olup olmadığının bilirkişilerden sorulması hususundaki talebinin reddine karar verildiği, 369 Askerî mahkeme heyetinde hukukçu olmayan subay üyenin bulunmasının ve ASCK’nın 131’nci maddesindeki zimmet suçuna ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki talebinin reddine karar verildiği, Bilirkişilerin, Sayıştay raporunu esas alarak hazırladıkları rapora itirazlarının ve yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulması hususundaki talebinin reddine karar verildiği, Cumhuriyet Başsavcılığına bulundukları bir suç duyurusu nedeniyle, bu hususun bekletici mesele yapılması yönündeki talebinin reddine karar verildiği, görülmektedir. Sanık müdafii temyiz dilekçesinde görevsizlik kararını temyiz etmediğini, ancak ara kararlarını temyiz ettiğini hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirtmiş bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 205/1 ve 206’ncı maddeleri uyarınca asıl hükmün temyiz edilmemesi hâlinde, hükümden önceki yargılama aşamasında verilen ve tek başlarına temyiz istemine konu yapılması mümkün olmayan “ara kararları” nın temyiz imkânı bulunmamaktadır. Sanığın temyiz dilekçesinde temyize konu etmek istediği hususlar, ara karar niteliğindeki kararlar olup, tek başlarına temyiz kabiliyetleri olmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 370 ASMKYUK Mad. 214 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/13 K. No. : 2007/19 T. : 22.3.2007 ÖZET 353 sayılı Kanunun 214/2’nci maddesinde; temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin karara karşı itiraz yetkisinin sadece “temyiz eden tarafa” tanınması karşısında, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden, temyiz talebinin süre yönünden reddi kararına karşı da sadece sanık müdafiinin itiraz yetkisinin bulunduğunun kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmü temyiz etmemiş olan askerî savcının, sanık veya müdafiinin temyiz isteminin askerî mahkemece süre yönünden ret kararına karşı itiraz etme hakkının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; “...353 sayılı Kanunun 195’inci maddesinde; kanun yollarının, itiraz ve temyiz olduğunu, 196’ncı maddesinde ise; kanun yoluna başvurabilecekler arasında askerî savcının da bulunduğunu, askerî savcının sanık lehine de kanun yoluna başvurabileceğinin düzenlendiğini, bu düzenlemeler karşısında askerî mahkemece verilen, sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddine dair karara askerî savcının da itiraz yetkisi olduğunu...” kabul etmiş iken, Başsavcılık; “...sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddine dair karar üzerine, askerî savcının bu hususta bir karar verilmesini Askerî Yargıtaydan isteme yetkisinin bulunmadığı...” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. 353 sayılı Kanunun 196’ncı maddesinde; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır. 371 Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun yollarına başvurabilir.” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurabilecekler arasında askerî savcının da bulunduğu belirtilmiş, ikinci fıkrada ise, askerî savcının, sanık lehine de kanun yoluna başvurabileceğine işaret olunmuştur. Bunun yanında, 353 sayılı Kanunun; “ Temyiz İsteminin Hükmü Veren Askerî Mahkemece Reddi:” başlıklı 214’üncü maddesinde “Temyiz istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilmeyecek bir hüküm temyiz edilmişse veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan askerî mahkeme bir karar ile temyiz istemini reddeder. Temyiz eden taraf bu ret kararının kendisine tebliğinden başlayarak bir hafta içinde Askerî Yargıtaydan bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir. Bu takdirde dosya Askerî Yargıtaya gönderilir. Şu kadar ki, bu sebepten dolayı hükmün yerine getirilmesi geri bırakılmaz.” şeklindeki hükmü ile de, temyiz isteminin reddi kararına karşı itirazda bulunabilecek taraflara yönelik bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 315 ve 5271 sayılı yeni CMK’nın 296’ncı maddelerinde de, 353 sayılı Kanunun 214’üncü maddesine paralel düzenlemeler yer almaktadır. Yasa koyucu, bu maddelerde belirtilen yetkiyi (temyiz isteminin süre yönünden reddine dair karara yönelik itiraz yetkisini), münhasıran temyiz eden ve temyiz istemi reddedilen tarafa tanımıştır. Görüleceği üzere, temyiz isteminin süre yönünden reddi kararına karşı kanun yoluna müracaat hakkının, sadece temyiz eden taraf tarafından kullanılabileceği, sanık lehine olsa dahi, temyiz eden dışındaki taraflarca, bu hakkın kullanılmasının mümkün olmadığı, anılan bu yasa maddesinde hiçbir yoruma ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde sarih ve net olarak belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında; Sanık Uzm.J.Çvş A.C. müdafiinin temyiz talebinin süresinde olmadığından bahisle askerî mahkemece verilen, “temyiz talebinin süre yönünden ret kararına” ilişkin duruşmasız işlere ait karara karşı askerî savcı tarafından itiraz edilip edilmeyeceğine ilişkin 372 olarak yapılan müzakere sonunda; Dairenin; “...353 sayılı Kanunun 195’inci maddesinde kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğu, 196’ncı maddesinde ise, kanun yoluna başvurabilecekler arasında askerî savcının da bulunduğu, askerî savcının sanık lehine de kanun yoluna başvurabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler karşısında askerî mahkemece verilen temyiz isteminin süre yönünden reddine dair karara askerî savcının da itiraz yetkisi olduğu...” şeklindeki kabulünde isabet bulunmadığı, 353 sayılı Kanunun 214/2’nci maddesinde; temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin karara karşı itiraz yetkisinin sadece “temyiz eden tarafa” tanındığı, bu nedenle, sanık Uzm.J.Çvş A.C. hakkındaki mahkûmiyet hükmü yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden, temyiz talebinin süre yönünden reddi kararına karşı da sadece sanık müdafiinin itiraz yetkisinin bulunduğu, askerî savcının bu konuda itirazda bulunmaya yasal olarak hak ve yetkisinin olmadığı, bu nedenle askerî savcının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü ile, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 5.12.2006 gün ve 2006/1412-1428 sayılı ilâmında yer alan; “...askerî savcının temyiz isteminin süre yönünden ret kararına karşı itirazının kabulüne.....” şeklindeki kısmının ilâmdan çıkarılmasına ve askerî savcının; sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin olan askerî mahkemenin duruşmasız işlere ait kararına itirazının reddine karar verilmiştir. 373 ASMKYUK Mad. 217/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/76 K. No. : 2007/70 T. : 31.5.2007 ÖZET Sanık hakkındaki beraat hükmünün; sanığın, atılı suçu işlediğine dair şüpheden arınmış yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle, yani delil yetersizliği nedeniyle verildiği görüldüğünden, sanık ve müdafiinin, gerekçesi yönünden hukuksal çıkarlarına uygun düşmeyen beraat hükmünü temyiz etme haklarının bulunduğu kabul edilmiştir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sanığın eyleminin ve delillerinin açıkça gösterilmediği, olayın delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı, ortada gerek sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı görülmekte ise de; iddianamenin duruşmada askerî savcı tarafından okunduğu sırada sanığın mağdura yönelik eyleminin somutlaştırılarak açıklandığı, eksikliğin bu şekilde giderildiği, böylece kamunun dava konusu somut olayla ilgili olarak bilgilendirilmesi sağlandığı gibi, sanığın da suçlamayı anladığını ve savunma yapmak istediğini belirtmesinden sonra dava konusu eyleme yönelik olarak ayrıntılı biçimde sorgusunun saptandığı, devam eden aşamalarda da herhangi bir sınırlandırma olmaksızın beyanlarda bulunarak ve dilekçeler sunarak doğrudan ve müdafii aracılığı ile kendisini savunduğu, bu nedenlerle artık savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği, askerî yargıda iddianamenin iadesi müessesesinin söz konusu olmadığı bir süreçte yapılan bu hatanın sonradan giderilmiş olması nedeniyle, bu durumun bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmıştır. 374 Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı asta müessir fiil suçunun sübutuna ilişkindir. Daire; sanığa atılı asta müessir fiil suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu kabul ederken; Askerî mahkemece; atılı suçu işlediğine dair şüpheden arınmış yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle direnilmek suretiyle sanığın beraatine karar verilmiştir. Kurulumuzca; uyuşmazlık konusunun çözümüne geçmeden önce temyiz incelemesinin kapsamına etkisi bakımından sanık ve müdafiinin beraat hükmünü temyize hakları olup olmadığının incelenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır. 353 sayılı Kanunun 217/1’inci maddesi; “Askerî Yargıtay, temyiz isteminin süresi içinde yapılmadığını veya hükmün temyiz edilemez olduğunu veya temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz istemini reddeder.” hükmünü içermektedir. İlk bakışta beraat hükmü sanığın lehine olduğu için sanık ve müdafiinin beraat hükmünü temyiz etmekte hukukî menfaati bulunmadığı ve buna bağlı olarak sanık ve müdafiinin beraat hükmünü temyiz etme haklarının olmadığı söylenebilir ise de; beraat hükmünün gerekçesine ve hukuksal çıkarlarına dokunan bölümlerine karşı sanık ve müdafiinin temyiz haklarının olduğu öğretide savunulduğu gibi, yargısal kararlarda da kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 24.12.1999 tarihli ve 1999/873-868 sayılı, 24.5.1977 tarihli ve 1977/181198 sayılı, Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin 2.4.1985 tarihli ve 1985/8461332 sayılı kararları). Somut olayda; sanık hakkındaki beraat hükmünün; sanığın atılı suçu işlemediğinin sabit olduğu gerekçesiyle değil, sanığa atılı suçu işlediğine dair şüpheden arınmış yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle, yani delil yetersizliği nedeniyle verildiği görüldüğünden, sanık ve müdafiinin, gerekçesi yönünden hukuksal çıkarlarına uygun düşmeyen beraat hükmünü temyiz etme haklarının bulunduğu sonucuna varılarak; temyiz incelemesi sanık ve müdafiinin temyizlerini de kapsayacak şekilde yapılmıştır. Sanık ve müdafiinin, iddianamenin yasal koşulları taşımaması nedeniyle açılmış bir kamu davasından söz edilemeyeceği gerekçesiyle hükmün, usul yönünden bozulması gerektiğine ilişkin temyiz nedenine yönelik olarak sürdürülen incelemede; 375 Dava konusu olay ile sanık hakkında iddianame düzenlenmesine ilişkin süreç gözden geçirildiğinde; mağdurun olay sonrasında şikâyet dilekçesi vererek sanık hakkında yasal işlem yapılması isteminde bulunması üzerine Donanma Komutanlığınca 20.9.2005 tarihinde sanık hakkında asta müessir fiil suçundan soruşturma açtırıldığı, Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığınca soruşturma kapsamında sadece sanık ile bir tanığın ifadeleri saptanarak, mağdur dinlenilmeksizin, delil toplanması yönünde esaslı araştırma ve soruşturma yapılmaksızın sanık hakkında 29.9.2005 tarihli ve 2005/1684-1216 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararının verildiği, anılan karara katılan vekilinin itiraz etmesi üzerine, 15’inci Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.10.2005 tarihli ve 2005/401-A-4 (70) sayılı kararı ile itiraz konusunda karar verilmesine esas olmak üzere bazı hususlarda soruşturma yapılmasının Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığından istenildiği, belirtilen hususlardaki eksikleri giderecek şekilde soruşturma yapıldıktan sonra dosyanın tekrar gönderildiği 15’inci Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 23.12.2005 tarihli ve 2005/401-A-4 (94) sayılı kararı ile sanık hakkında kamu davası açılması gerektiğine karar verildiği, anılan karar üzerine Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığının 28.12.2005 tarihli ve 2005/1971-382 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında kamu davasının açıldığı görülmektedir. Donama Komutanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianame yukarıda “olay ve iddia” bölümüne aynen alınmış olup, incelendiğinde; sanık hakkında soruşturma emri verilmesinden, kamu davası açılmasına kadar geçen aşamalara ilişkin işlem ve kararların tarih ve sayılarını içeren bir metinden ibaret olduğu, sanık hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz üzerine kaldırıldığı ve kamu davası açılmasına karar verildiği için zorunlu olarak kamu davasının açıldığı ve delillerin takdirinin askerî mahkemeye ait olmak üzere sanığın asta müessir fiil suçundan ASCK’nın 117/1’inci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Sanık hakkındaki kamu davasının açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun 115’nci maddesi; “İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî 376 unsurları ile delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ... gösterir.” şeklinde iken; 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu Davasının Açılması” başlıklı bölümünde yer alan 170’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkralarında; görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede; diğer unsurların yanında yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı belirtilerek yeniden düzenlenmiştir. Diğer taraftan; 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225/1’inci maddesi ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmünü amir bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 110’uncu maddesinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın yerinde ve haklı olduğuna karar verilmesi hâlinde, askerî savcının soruşturma yapmaksızın kamu davası açacağı belirtilmekle birlikte; itirazın kabulü üzerine açılacak kamu davasının da doğrudan açılan kamu davasında olduğu gibi yasal koşulları içereceği, özellikle iddia konusu eylemin ve suç delillerinin neden ibaret olduğu, olayla mevcut delillerin nasıl ilişkilendirildiğinin de açıklanacağı kuşkusuzdur. Yapılan açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde; sanık hakkında düzenlenen iddianamede sanığın eyleminin ve delillerinin açıkça gösterilmediği, olayın delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı, ortada gerek sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı görülmektedir. Ancak, sanık hakkında düzenlenen ve yasal koşulları taşımaktan uzak olduğu kuşkusuz olan iddianamenin duruşmada askerî savcı tarafından okunduğu sırada sanığın mağdura yönelik eyleminin somutlaştırılarak açıklandığı, eksikliğin bu şekilde giderildiği, böylece 377 kamunun dava konusu somut olayla ilgili olarak bilgilendirilmesi sağlandığı gibi, sanığın da suçlamayı anladığını ve savunma yapmak istediğini belirtmesinden sonra dava konusu eyleme yönelik olarak ayrıntılı biçimde sorgusunun saptandığı, devam eden aşamalarda da herhangi bir sınırlandırma olmaksızın beyanlarda bulunarak ve dilekçeler sunarak doğrudan ve müdafii aracılığı ile kendisini savunduğu, bu nedenlerle artık savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği, askerî yargıda iddianamenin iadesi müessesesinin söz konusu olmadığı bir süreçte yapılan bu hatanın sonradan giderilmiş olması nedeniyle bozmayı gerektirmediği sonucuna varılarak, esas yönünden incelemeye geçilmiştir. Uyuşmazlık konusunun, şüpheden arınmış yeterli deliller elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesine ilişkin olması nedeniyle öncelikle yargılama aşamalarında toplanan delillerin takdir ve değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken yasal düzenleme ve ilkelerin gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı 217’inci maddesi; “(1) Hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükmünü içermektedir. Bilindiği gibi ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza yargılama sistemimizde, suçun varlığının ve sanığın sorumluluğunun, kanunun yasakladığı hâller dışında her türlü delille saptanabileceği kabul edilmiştir. Böylece önceden değerlendirilmiş, hâkimi bağlayan kanunî delil sisteminin aksine, delillerin hâkim tarafından olaysal olarak değerlendirilmesi esası benimsenmiştir. Delil serbestisi ilkesi, ceza yargılamasında hem her şeyin delil olabileceğini ve hem de delillerin serbestçe değerlendirilmesini öngörmektedir. Bu kapsamda delilin taraflarca ileri sürülmesi yanında mahkemece de toplanması olanağı bulunmaktadır. Bu durum keyfîlik olmayıp, delil olarak değerlendirilecek 378 şeylerin, gerçekçi, akılcı, olayı yansıtıcı, kanıtlamaya elverişli ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerektiği kuşkusuzdur. Hâkim ya da mahkeme delilleri değerlendirme ve hüküm kurma yönünden bağımsız ise de, hüküm kurulurken gösterilen gerekçenin hukuka ve dosya içeriğine, keza, çıkarılan sonucun da mantık ve tecrübe kurallarına uygun bulunması zorunludur. Somut olayda; mağdurun dosyada yer alan tabip raporu ve dosya mağdur tarafından çekilen fotoğraflarda görüldüğü şekilde yaralandığı konusunda kuşku olmayıp, çözümlenmesi gereken sorunun mağdurdaki yaralanmanın kim tarafından yapıldığıdır. Sanık, mağdurun 10.8.2005 tarihindeki disiplinsiz davranışları nedeniyle gözetim altına alınmasını emrettiğini, 11.8.2005 tarihinde ilk beyanlarına göre, mağdurun savunma vermediğinin kendisine bildirilmesi üzerine; daha sonraki açıklamalarına göre ise, mağdurun verdiği savunmayı garip bulduğu düşüncesiyle gemi kıdemli astsubayı S.E.’yi çağırarak mağdurla görüşmek istediğini bildirdiğini, birlikte mağdurun tutulduğu revirdeki disiplin odasına gittiklerinde mağdurun henüz giyinmediğini gördüğünü, neden giyinmediğini sorduğunda “bak şimdi” diyerek kafasını dolap kapağına vurduğunu, tekrar kendisine dönerek “bak kurmay subay sen beni nasıl dövüyorsun, seni nasıl yakıyorum sen bittin” diye devam edip kafasının arkasını ranzaya vurduğunu, kafasının kanamadığını anlayınca “bak olmadı mı, şimdi gör” diyerek kafasını tekrar dolap kapağına vurduğunu, bu sırada dudağının kanadığını görünce “hah şimdi oldu” dediğini, tanık Astsb. S.E.’ye doktorun çağırılması talimatını vererek odadan ayrıldığını belirtmektedir. Olayın tek görgü tanığı olan Astsb. S.E., sanığın kendisini çağırarak mağdurun savunma vermediğini gidip bakalım dediğini, kendisinin önce revire giderek komutanın geleceğini bildirip hazırlık yaptığını, sanıkla birlikte disiplin odasına girdiklerinde mağdurun henüz giyinmediğini gördüklerini, sanığın “yeni mi kalktın” şeklindeki sorusu üzerine bir cevap vermeden “sana gösteririm” şeklinde mırıldanarak, kafasını dolabın açık duran kapağının ön kenarına birkaç kez vurduğu, dönerek “bana vurdun, beni dövdün, seni yakacağım kurmay subay” dediğini ifade etmektedir. 379 Mağdur ise, 10.8.2005 tarihinde akşam saatlerinde sanığın kendisini yanına çağırtıp özel uyarı ve disiplin cezaları vererek kendisini gözetim altına aldırdığını, istenilen savunmaları hazırlayıp sabah saat 08.30’da polis astsubayına verdiğini, yorgun olduğundan yatmaya devam ettiğini, yaklaşık bir saat sonra önce nöbetçi astsubayın, daha sonra da gemi kıdemli astsubayının sanığın geleceğini söyledikleri, kısa bir süre sonra sanık ile Astsb. S.E.’nin odaya girdiklerini, sanığın elinde tuttuğu kâğıtları göstererek “ulan ben i..e miyim” diye bağırdığını, kendisinin ne olduğunu anlamaya çalıştığı sırada küfürlü sözlerini sürdüren sanığın sağ eliyle yüzünü avuçlayarak başını alabandaya yaslayıp sıkıştırdığını, sesinin duyulmaması için ağzını kapattığını, sonra bırakıp bir tur attığını, hemen akabinde de sağ elini yumruk yaparak dudağına vurduğunu, yüzünü yıkarken aynadan sanığın elinin kanadığını ve kanayan elini açık olan dolap kapağına sildiğini gördüğünü, yüzünde ve kafasındaki yaralanmanın sanığın eylemi sonucu meydana geldiğini belirtmektedir. Sanık, atılı suçu işlemediğini, mağdurdaki yaralanmanın bizzat kendisi tarafından yapıldığını belirtmekte ve olay yerinde bulunan tanık Astsb. S.E.’nin de aynı doğrultuda beyanda bulunduğu görülmekle birlikte; olayın oluş ve gelişme biçimine uygun düşen diğer delillerden, mağdurun, sanığın yanında tanığın da olduğu bir ortamda kendi kendini yaralayarak, bu yaralanmanın sanık tarafından meydana getirildiğini ileri sürmesi hayatın olağan akışı ile bağdaşmamaktadır. Anılan tanıkla mağdurun babası Astsb. A.H. arasında husumet bulunduğu gibi, mağdurun sürekli yanında olan ve sanıkla dayanışma hissî içinde bulunduğunu bildiği bir tanığın huzurunda kendi kendini yaralayarak, bu yaralanmanın sanık tarafından yapıldığını ileri sürmesinin de kabul edilebilecek bir davranış olmayacağı açıktır. Sanık tarafından ileri sürülen, mağdurun kendi kendini yaraladığı iddiası ise inandırıcılıktan uzak niteliktedir. Mağdurun kendi kendini yaraladığının kabulü hâlinde dahi sanık ve yanında bulunan tanığın esasen buna engel olmaları gerekirken, bu yönde bir davranışta bulunmayıp, olay yerinden ayrılırken mağdurun kendi kendini yaraladığını söyleyerek sadece doktora haber verilmesini istemekle yetinmelerinin askerlik ilişkileri içinde beklenen bir davranış olmaması, sanığın olay yerine gidişinin kendisi hakkında düzenlenen raporda yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat kurmasına bağlı olması, savunma alınmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmaması karşısında, mağdurun diğer delillerle desteklenen anlatımlarının olayla örtüştüğü görülmektedir. 380 Olayın hemen sonrasında gemide görevli Tabip Ütğm. T.E. tarafından düzenlen raporda mağdurun dudağında ve kafasının arkasında önemli nitelikte yaralanma bulgularının tespit edildiği görülmektedir. Gemi tabibi tarafından olay sonrasında mağdurun fotoğrafları da çekilmekle birlikte, bunların sanığın etkisi ile silindiği anlaşılmaktadır. Rapor düzenlenmesi nedeniyle fotoğraflara gerek kalmadığı şeklindeki bir tutumun delilleri karartmaya yönelik olduğu ortada olduğu gibi, mağdurun, dijital fotoğraf makinesiyle çekilen ve silinen fotoğrafların geri getirilmesine yönelik olarak sunduğu delil karşısında, bu kez fotoğraf makinesinin hafıza kartının değiştirildiği yönündeki beyanlar da düşündürücü niteliktedir. Askerî savcılıkça, itiraz kapsamında yapılan soruşturma sırasında mağdurun dolap kapağından temin ettiğini belirttiği kan lekesinin gönderildiği Adlî Tıp Kurumu Başkanlığınca düzenlenen raporda; koli bandı üzerinde 2 adet kan lekesinin gerekli tahlillerinin yapıldığı, bunların tek bir erkek şahsa ait bulunduğunun belirlendiği, şüpheli erkek şahıs veya şahıslara ait kan örneğinin gönderilmesi hâlinde gerekli mukayesenin yapılacağı bildirilmiştir. Sanığın dolap kapağından temin edildiği belirtilen kan lekeleriyle mukayese yapılmak üzere kan vermeyi kabul etmeyip, kendisine ait kanın mağdur tarafından herhangi bir suretle temin edilmiş olabileceğine ilişkin savunması da; gemide, disiplin cezalarını çekmek üzere bir odaya kapatılan ve başında nöbetçi olarak bir astsubay bulunan mağdur yönünden ulaşılma olanağı bulunmadığından, kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir. Askerî mahkemece, dava dosyası da gönderilerek mağdurdaki yaralanmanın dolap veya kapağı gibi bir cisme çarpma sonucu mu, yoksa el veya yumruğun yüze havalesi sonucu mu oluştuğunun belirlenmesi Adlî Tıp Kurumundan istenilmiş, anılan kurumca düzenlenen raporda, “... kişinin yüz bölgesinde ve kafa arkasında tanımlanan yaralanmasının sert ve künt bir cismin, sorulduğu üzere el veya yumruğun bu bölgelere doğrudan havalesi ile oluşabileceği gibi, kişinin yüzünü ve kafa arka bölümünü sert ve uygun bir zemine birden fazla çarpması veya çarptırılması sonucu da oluşabileceği, mevcut verilerle bunlar arasında tıbben ayrım yapılamadığı ...” bildirilmiştir. 381 Adlî Tıp Kurumu raporunda kesin bir görüş açıklanmamış olması bir eksiklik veya çelişki niteliğinde olmayıp, mağdurdaki yaralanmanın değişik olasılıklarla meydana gelebileceğinin belirtilmesi karşısında, bu durumun diğer delillerle birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılması gerekmektedir. Bu niteliği itibariyle anılan raporun mağdur anlatımlarıyla da uyumlu olduğu ortadadır. Diğer taraftan; tanıklar, Yzb. O.D., Ütğm. E.T. ve Astsb. S.C. yeminli ifadelerinde olay sonrasında sanığın sağ el yüzük parmağının üzerinde taze bir yara gördüklerini açıklamışlardır. Özellikle Yzb. O.D., sanıkla Astsb S.E.’nin komutanın odasından ayrıldıktan yaklaşık yarım saat kadar sonra, sanığın kendisini kamarasına çağırarak, kendisine sunduğu raporu imzalamadığını belirterek imzalattığını, bu sırada sanığın sağ elini masadan peçete alarak sildiğini, raporu imzalayıp tekrar kendisine verirken sanığın sağ elinin yüzük parmağının üst kısmında taze bir yara ve kızarıklık olduğunu fark ettiğini açıkça belirtmiştir. Mağdurun olaydan sonra sanığın elinin kanadığı ve kanayan parmağını dolap kapağına sürdüğü şeklindeki beyanıyla anılan tanıkların yeminli ifadeleri bu yönden de örtüşmektedir. Tanık Uzm.Çvş. K.D.’nin, olaydan sonra mağduru gördüğünde yüzünün dosyadaki mağdur tarafından çekilen fotoğraftaki gibi olduğuna ilişkin beyanı karşısında, fotoğrafların da raporların tamamlayıcı bir unsuru olduğu ve kanıtlamaya ve vicdanî kanaat oluşturmaya elverişli nitelikte bulunduğu görülmektedir. Yine tanık Uzm.Çvş K.D.’nin dolap kapağının kenarının orta kısımlarında ufak kana benzeyen bir leke gördüğünü belirtmesi, tanık E.T.’nin de dolabın kapağının dış kenarının ortalarında yoğun olmayan kan izi gördüğünü beyan etmesi de mağdurun anlatımlarını destekler niteliktedir. Yine tanık Astsb. S.E.’nin, olay öncesi mağdurun cezalarının infaz edilmekte olduğu gemi revirine giderek, odanın kapısında nöbetçi olarak bulunan Astsb. A.B. de dâhil olmak üzere diğer revir görevlilerini olay yerinden uzaklaşmalarını sağlaması da, Yzb. O.D.’nin sanığın olay yerine gidiş nedeni konusundaki ayrıntılı açıklamaları ile birlikte değerlendirildiğinde, olaya tanık olabileceklerin olay yerinden uzaklaştırılmasına yönelik davranışlar olduğu sonucuna varılmaktadır. Diğer taraftan; tanık Astsb. A.B.’nin, “...Servet Astsb. Cem başını duvara vurdu, doktor çağırın ...” diyerek oradan uzaklaştığı şeklindeki yeminli ifadesinden de, tanık Astsb. S.E.’nin, mağdurun kafasını dolabın açık olan kapağına vurduğuna ilişkin olup, sanık savunmasıyla paralellik arz eden beyanının gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. 382 Aşamalarda toplanan delillerin irdelenmesinden, dava konusu olayın Dairece kabul edildiği gibi; mağdur Astsb. C.H.’nin, 10.8.2005 tarihinde amiri olan Yzb. O.D.’ye bir dilekçe vererek gemi komutanı sanık hakkında şikâyetçi olduğu, Yzb. O.D.’nin mağdurun dilekçesi konusunda sanığı bilgilendirerek bir usul hatası yapılmaması için nasıl davranması gerektiğini sorduğu, sanığın plânlı faaliyetleri nedeniyle akşam görüşebileceklerini söylediği, ancak bu görüşme gerçekleşmeden sanığın mağduru çağırtarak, “sen beni nasıl şikâyet edersin” dediği, mağdurun da “siz bana hakaret ettiniz, ben de dava etme hakkımı kullanıyorum” şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın, çakı, fener gibi malzemeleri üzerinde taşıdığı gerekçesiyle mağdurun nezarete kapatılmasını emrettiği, mağdurun daha sonra gemi revirinde nezaret altında iken değişik eylemlere ilişkin savunması alınarak disiplin cezaları verildiği, sanığın aynı akşam mağdurun amiri olan Yzb. O.D.’yi çağırarak astlarına engel olamadığını, onlara amirlik yapamadığını, olayların bundan kaynaklandığını söylediği, mağdurun amiri olan Yzb. O.D.’nin de, personelinin verdiği dilekçeyi yasaya ve usule uygun ise işleme koymaktan çekinmeyeceğini, kendisine karşı bir tutumunun olmadığını, hatta özel yaşantısı hakkında bilgisi olduğunu, bunu şimdiye kadar hiçbir yerde açıklamadığını, kendisi hakkındaki ithamın haksız olduğunu söylediği, sanığın, özel yaşantısına ilişkin bilgilerin neler olduğunu sorduktan sonra yüzbaşıdan bunları bir rapor hâlinde yazmasını istediği, Yzb. O.D.’nin sanığın istediği raporu yazarak, 11.8.2005 tarihinde saat 09.00 sıralarında kendisine verdiği, kısa bir süre sonra sanığın gemi kıdemli astsubayı S.E.’yi çağırarak mağduru görmek istediğini söylediği, Astsb S.E.’nin disiplin cezalarının infaz edildiği revire giderek revir görevlileri Tbp.Ütğm. E.T. ve Shh.Çvş. K.D. ile mağdurun cezasının infaz edildiği odanın kapısında nöbetçi olan Astsb. A.B.’nin revirden ayrılmalarını sağladıktan sonra sanıkla tanığın birlikte revire gittikleri, bir süre sonra revirden ayrılırken Astsb. S.E.’nin “Cem başını duvara vurdu, doktor çağırın” dediği ve oradan uzaklaştıkları, bunun üzerine mağdurun yanına giren Astsb. A.B.’nin sanığın dudağının kanadığını, üzerinde ve yerde kan izlerinin bulunduğunu gördüğü, mağdurun da sanık tarafından dövüldüğünü belirttiği, daha sonra revire 383 gelen Tbp.Ütğm. E.T.’ye de aynı şeyleri söyleyerek rapor düzenlemesini istediği, Tbp.Ütğm. E.T. tarafından dosyada yer alan raporun düzenlendiği, ayrıca mağdurun fotoğrafının da çekildiği, revirden çıkan sanığın, Yzb. O.D.’yi yanına çağırdığı ve düzenlediği raporun imzasız olduğunu söyleyerek imzalattığı, bu sırada yüzbaşının, sanığın sağ elinin yüzük parmağı üzerinde taze bir yara olduğunu gördüğü şeklinde geliştiği; mağdurun yaralanma durumunu gösteren fotoğraftaki özellikle alt dudağın iç kısmındaki yaralanmanın, sanığın ve tanığın ileri sürdükleri gibi, mağdurun kafasını açık olan dolap kapağının kenarına vurması sonucu değil, mağdurun, diğer delillerle doğrulanan ifadesinde belirttiği gibi sanığın yumruğu ile mağdura vurması sonucunda meydana geldiği anlaşıldığından, direnme kararının yerinde olmadığı, Dairenin sübutun varlığına ilişkin kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; sanık, atılı suçu işlemediğini, mağdurdaki yaralanmanın bizzat kendisi tarafından yapıldığını belirtmekte ve olay yerinde bulunan bir tanık da aynı doğrultuda beyanda bulunmakla birlikte, diğer tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; kendisi hakkında düzenlenen raporda yer alan bilgilerle mağdur arasında irtibat kuran sanığın, tanık astsubayla birlikte olay yerine gidip görevlileri ve nöbetçiyi olay yerinden uzaklaştırdıktan sonra rapor ve fotoğraflarda belirtilen şekilde mağduru yaralamak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği, Daire kararında yer verilen bozma nedenlerinin dosya kapsamındaki delillerle uyumlu olduğu, sanığın atılı suçtan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; askerî mahkemece sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 384 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/56 K. No. : 2007/49 T. : 3.5.2007 ÖZET Duruşma tutanağındaki kısa kararda, sanığın firar eyleminin 4.9.2004-9.8.2004 tarihleri arasında gerçekleştiğinin kabul edildiği görülmekle birlikte, böyle bir durumu zaman kavramı ile bağdaştırmak olanağı bulunmayıp, iddiaya ve dosya içeriğine uygun olarak suç tarihlerinin 4.9.2004-9.8.2006 tarihleri olduğu hâlde maddî hata sonucu kısa kararda 4.9.2004-9.8.2004 tarihleri şeklinde yer aldığı, ayrıca, gerekçeli hükümde, hüküm fıkrası da dâhil olmak üzere suç tarihlerinin gerçeğe uygun olarak 4.9.2004-9.8.2006 şeklinde yer aldığı, delillerin değerlendirilmesi bölümünde sadece bir yerde suçun başlangıç tarihinin 4.9.2006 olarak gösterildiği, ancak bu durumun da zamansal olarak gerçekleşmesi olanağı olmadığı gibi, gerekçeli hüküm tümüyle değerlendirildiğinde suç tarihleri konusunda çelişki ve karışıklık yaratacak bir durumun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, suç bitim tarihindeki hatanın 353 sayılı Kanunun 220/2-F maddesi gereğince düzeltilebileceğine karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun işlendiği tarihler konusunda hüküm ve gerekçesi arasında çelişki bulunup bulunmadığı, suç bitim tarihine ilişkin hatanın sadece kısa karardaki hatadan ibaret olup olmadığı ve temyiz incelemesi sırasında düzeltilip düzeltilemeyeceğine ilişkindir. 385 Daire; duruşma tutanağındaki kısa karar ile gerekçeli hükmün hüküm fıkrasındaki suç bitim tarihinin farklı olması yanında, hükmün gerekçesinde de suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlendiğini, gerekçede çelişki yaratıldığını, bu durumun temyiz incelemesi sırasında düzeltilemeyeceğini, hükmün usul yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; kısa kararda yer alan suç tarihindeki yanılmanın yazım hatasından kaynaklandığını, zamansal olarak da böyle bir durumun gerçekleşme olanağının bulunmadığını, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden suçun bitim tarihî açıkça belirlenebildiğinden, bu hatanın 353 sayılı Kanunun 220/2-F maddesi gereğince düzeltilebileceğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 4.9.2004 tarihinde gönderildiği çarşı izninden aynı saat 17.30’a kadar dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı 9.8.2006 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmakta olup; askerî savcılıkça sanık hakkında düzenlenen iddianamede ve yargılama sırasında bildirilen esas hakkındaki mütalâada da sanığın 4.9.2004-9.8.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği ileri sürülmektedir. Sanık hakkındaki iddia ve deliller bu yönde olmakla birlikte; askerî mahkemece, duruşma tutanağındaki kısa karara göre, 4.9.2004-9.8.2004 tarihleri arasında, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına göre, 4.9.20049.8.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulduğu görülmektedir. Dairece de, sanığa atılı firar suçunun 4.9.2004-9.8.2006 tarihleri arasında işlendiğinde kuşku bulunmadığı kabul edilmektedir. Sanık hakkındaki gerekçeli hüküm incelendiğinde; hüküm fıkrasında suç tarihlerinin, 4.9.2004-9.8.2006 şeklinde ve doğru olarak belirtildiği, gerekçeli hükmün başlık kısmında suç tarihleri belirtilirken, iddia bölümünde iddianame ve esas hakkındaki istem açıklanırken, deliler ve değerlendirilmesi bölümünde atılı suçun hangi tarihler arasında oluştuğu kabul edilirken de yine doğru suç tarihleri olan 4.9.20049.8.2006 tarihlerine yer verildiği, sadece, deliller ve değerlendirilmesi bölümünde bir yerde bu kez, sanığın, “... 4.9.2006 tarihinde çıktığı çarşı izninden bir daha dönmeyerek firar ettiği...” şeklindeki ibarelerle, atılı suçun başlangıç tarihî olarak farklı bir tarihten söz edildiği görülmektedir. 386 Esas olanın duruşma tutanağındaki kısa kararda belirlenen tarihler olduğu, sonradan yazılan gerekçeli hükmün içeriği ve hüküm fıkrasının da duruşma tutanağındaki kısa kararla uyumlu olması gerektiği kuşkusuz olup, yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir. Somut olayda, duruşma tutanağındaki kısa kararda sanığın firar eyleminin 4.9.2004-9.8.2004 tarihleri arasında gerçekleştiğinin kabul edildiği görülmekle birlikte, böyle bir durumu zaman kavramı ile bağdaştırmak olanağı bulunmayıp, iddiaya ve dosya içeriğine uygun olarak suç tarihlerinin 4.9.2004-9.8.2006 tarihleri olduğu hâlde maddî hata sonucu kısa kararda 4.9.2004-9.8.2004 tarihleri şeklinde yer aldığı anlaşılmaktadır. Gerekçeli hükümde, hüküm fıkrası da dâhil olmak üzere suç tarihlerinin gerçeğe uygun olarak 4.9.2004-9.8.2006 şeklinde yer aldığı, delillerin değerlendirilmesi bölümünde sadece bir yerde suçun başlangıç tarihinin 4.9.2006 olarak gösterildiği, ancak bu durumun da zamansal olarak gerçekleşmesi olanağı olmadığı gibi, gerekçeli hüküm tümüyle değerlendirildiğinde suç tarihleri konusunda çelişki ve karışıklık yaratacak bir durumun söz konusu olmadığı açıkça ortadadır. 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinde 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; Askerî Yargıtayca, kanunun hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hüküm bozulmuş ise, bizzat davanın esasına hükmedeceği hâller arasına; “Suçun hukukî niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmamak kaydıyla dosyadaki bilgi ve belgelerin dışında hiçbir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmayacak şekilde tespiti mümkün olan, suçun tarihinde hata yapılmışsa,” şeklinde hüküm içeren (F) bendi eklenmiştir. Birlik yetkililerince düzenlenmiş olan ve dosyada yer alan tutanaktan, sanığın, firar hâlinde iken 9.8.2006 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı açıkça anlaşılmakta olup, bu konuda başkaca bir araştırma yapılmasına gerek kalmadığı, hükmün gerekçesinde de hükmün özüne etkili olacak nitelikte herhangi bir çelişki ve karışıklık bulunmadığı, suç bitim tarihindeki hatanın 353 sayılı Kanunun 220/2-F maddesi gereğince düzeltilebileceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 387 ASMKYUK Mad. 221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/10 K. No. : 2007/13 T. : 8.3.2007 ÖZET 353 sayılı Kanunun 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Yasanın 49’uncu maddesi ile değişik 221/1’inci maddesinde yer alan “Askerî Yargıtay temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklindeki hüküm de dikkate alınarak, takdiri indirim maddesi olarak birbiriyle aynı hükümleri içeren mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesinin veya 5237 sayılı YTCK’nın 62’nci maddesinin uygulanması hükme hiçbir şekilde etkili olmadığından, keza; infaz hukukuna ilişkin olması ve bu konuda yanlışlık bile yapılsa, bunun hükümlü lehine kazanılmış hak oluşturmaması nedeniyle, mahkemece 765 sayılı TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca cezaların toplanmasına karar verilmiş veya verilmemiş olması, tesis edilen dört ayrı mahkûmiyet hükmünü etkilemediğinden, belirtilen hususların bozma sebebi yapılmasının yerinde olmadığına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; 5237 sayılı Kanun uyarınca cezaların toplanmasına kanunî imkân olmamasına rağmen, cezaların içtimaına ilişkin mülga 765 sayılı TCK’nın 71’inci maddesine yönelik uygulamanın hükümden çıkarılmasının gerekip gerekmediği, buna bağlı olarak takdiri indirim hükmü olarak 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesinin mi, yoksa 5237 sayılı TCK’nın 62/1 maddesinin mi uygulanacağından ibarettir. 388 Dosyada mevcut delil durumuna göre, askerî mahkemece, sanığın askerliğe elverişli bulunduğunun ve cezaî ehliyetinin tam olduğunun sağlık kurulu raporu ile tespitini müteakip, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde, dört ayrı firar suçu için asgarî hadden uygulama yapılıp, takdiri hafifletici nedenler göz önünde bulundurularak cezalardan gerekli indirim yapılmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve esasen ihtilâfın sübuta ilişkin olmayıp uygulamaya yönelik olduğu görülmektedir. Daire; “21.11.2005 tarihinde hüküm tesis eden askerî mahkemenin; 1.6.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın cezada indirim yapılmasını öngören 62/1’inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesini uygulaması ve 5237 sayılı Kanun uyarınca cezaların içtimaına kanunî imkân olmamasına rağmen, cezaların içtimaının yapılması kanuna aykırı görülerek hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, bozma nedenlerinin yeniden yargılamayı gerektirmemesinden dolayı, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına” karar vermiş iken, Başsavcılık; “5237 sayılı Kanunun 7’nci maddesine 5377 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile getirilen infaz rejimine ilişkin hükümlerin derhâl uygulanmasına yönelik genel kuraldan koşullu salıverme hükümlerinin hariç tutulması, 1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, koşullu salıvermeyi doğrudan ilgilendiren TCK’nın 71’inci maddesinin 1.6.2005 tarihinden önce olduğu gibi, 1.6.2005 tarihinden sonra verilen hükümlerde de uygulanmasına cevaz verdiği, TCK’nın 71’inci maddesinin uygulanmasının yerinde bulunması hâlinde de, takdiri indirim hükümleri olarak 765 sayılı TCK’nın 59/2 maddesinin uygulanması gerektiği” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2’nci maddesinde; “İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir cezaya hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.” şeklinde gösterilmiştir. 389 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, “Zaman bakımından uygulama” başlıkla 7’nci maddesinde de; “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar. (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhâl uygulanır. (4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.” şeklinde olup, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesine benzer düzenlemeler getirilmiştir. Görüldüğü gibi her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Konu 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3’üncü maddesinde; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” biçiminde hükme bağlanmıştır. Ayrıca, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklindedir. Bu durumda lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. 390 Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. Konu ile ilgili Askerî Yargıtay içtihatları da bu yönde olmakla birlikte, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 353 sayılı Kanunun 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Yasanın 49’uncu maddesi ile değişik 221’inci maddesi ile; “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur. 207’nci madde hükümleri saklıdır.” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Anılan maddenin değişiklikten önceki hâlinde; “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise, o yönden bozar” şeklinde hüküm içermekte iken, yapılan söz konusu değişiklik ile, maddenin değişiklik gerekçesinde de vurgulandığı üzere; “hükmü etkileyecek nitelikte” bulunmayan hukuka aykırılıklar ile, bazı önemsiz usul hataları, Yargıtay kararında gösterilmekle birlikte, hükmün bozulmasına neden olamaz.” prensip ve kuralı getirilmiş bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Yasanın 49’uncu maddesi ile değişik 221/1’inci maddesinde yer alan “Askerî Yargıtay temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklindeki hüküm de dikkate alınarak, takdiri indirim maddesi olarak birbiriyle aynı hükümleri içeren mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesinin veya 5237 sayılı YTCK’nın 62’nci maddesinin uygulanması hükme hiçbir şekilde etkili olmadığından, bu hususun bozma sebebi yapılmasının yerinde olmadığı, keza; infaz hukukuna ilişkin olması ve bu konuda yanlışlık bile yapılsa, bunun hükümlü lehine kazanılmış hak oluşturmaması nedeniyle, mahkemece 765 sayılı TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca cezaların toplanmasına karar verilmiş veya verilmemiş olması, tesis edilen dört ayrı mahkûmiyet hükmünü etkilemediğinden, bu konunun da bozma sebebi yapılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmakla, Başsavcılığın 391 itirazına atfen, 1’inci Dairenin, dört ayrı mahkûmiyet hükmünün ayrı ayrı düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, usul, esas ve uygulama yönlerinden yasaya uygun bulunan 48’inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 21.11.2005 gün ve 2005/83-44 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmalarına karar verilmiştir. NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 8.3.2007 tarih ve 2007/11-14 esas-karar sayılı ilâmı da aynı doğrultudadır. 392 ASMKYUK Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/54 K. No. : 2007/63 T. : 24.5.2007 ÖZET Usule aykırılık yönünden yapılan bozmanın, şimdiden sanık yararına olduğu söylenemeyeceği gibi, bu bozmadan dolayı temyize gelmeyen sanıkların lehlerine herhangi bir hukukî durumun oluştuğundan da bu aşamada söz edilemeyeceğinden, bozmanın temyize gelmeyen hükümlülere bu aşamada sirayet ettirilmemiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Usule aykırılık yönünden yapılan bozmanın, temyize gelmeyen diğer sanıklara da sirayet ettirilmesine gerek olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanıklar hakkında, emre itaatsizlikte ısrar suçundan tayin edilen cezaların, Askerî Ceza Kanununun 51/A-C ve 50’nci maddeleri uyarınca 1/6 oranında artırılırken gerekçe gösterilmemesini yasaya aykırı bularak sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermiş, usule aykırılık yönünden yapılan bozmanın bu aşamada sanıkların lehine değerlendirilmesini olanaklı görmediğinden, bozmanın temyize gelmeyen diğer sanıklara sirayet ettirilmesine gerek olmadığını kabul etmiş iken, Başsavcılık; hükmün, cezanın arttırılmasına yönelik gerekçesizlik yönünden bozulması nedeniyle sanıkların lehine olduğunda kuşku bulunmadığını, dolayısıyla söz konusu bozmanın, hukukî durumları bu sanıklarla aynı olan temyize gelmeyen diğer sanıklara da sirayet ettirilmesini ve hukuka aykırılığın temyize gelmeyen sanıklar yönünden giderilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. 393 Dava dosyasına göre; aralarında topladıkları parayla aldıkları bir şişe viskiyi koğuşlar bölgesinde içtikleri sırada Atğm. Ö.K. tarafından tespit edilen ve kışla içerisinde alkollü içki kullanılmayacağına dair hizmet emrinin daha önceden kendilerine tebliğ edilmesine rağmen bu eylemleri ile söz konusu hizmet emrine aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Sanıklar V.B., M.Ş., Y.Ç., M.Ç., M.Ç. ve İ.K. hakkında açılan kamu davasına bağlı olarak askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda, sanıkların eylemlerine uyan ASCK’nın 87/1’inci maddesi, ASCK’nın 51/A ve ASCK’nın 51/C maddeleri gereğince cezalandırılmaları cihetine gidilirken, sanıklar V.B., M.Ç. ve Y.Ç.’nin cezaları, eylemi astları ile birlikte işlemeleri sebebiyle, Murat, Mitat ve İbrahim’in cezaları ise, eylemi toplu şekilde işlemeleri sebebiyle 1/6 oranında artırılmak suretiyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin, sanık P.Er M.Ç. müdafii ve diğer P.Çvş. Y.Ç., P.Onb. V.B.’nin temyizleri üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 13.3.2007 tarihli ve 2007/414-413 sayılı kararı ile; “sanıklar hakkında, sübutunda ve vasıflandırılmasında yasaya aykırılık bulunmayan bu eylemden dolayı yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; ASCK’nın 50’nci maddesinde arttırmanın asgâri haddi gösterilmediği, sadece cezanın iki misline kadar çoğaltılabileceğinin belirtildiği, bu maddede arttırmanın asgarî haddi gösterilmediğinden tertip edilen ceza 1/6 oranında arttırılırken TCK’nın 61’inci maddesinin amir hükümleri göz önünde tutulduğunda gerekçe gösterilmemesi yasaya aykırı bulunarak sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına, usule aykırılık yönünden yapılan bozmanın, bu aşamada sanıkların lehine olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmediğinden, temyize gelmeyen diğer sanıklara sirayet ettirilmesine gerek olmadığına” karar verilmesinde bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmemiştir. Zira, 353 sayılı Kanunun “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Kanunun 51’inci maddesi ile değişik 226’ncı maddesinde; “Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” denilmektedir. 394 5530 sayılı Kanunun 51’inci madde gerekçesi; “Madde ile Ceza Muhakemesi Kanununun 306’ncı maddesine paralel bir düzenleme getirilmekte ve bozmada sirayetin alanı genişletilmektedir. Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hâle gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Askerî Yargıtayın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür. Bunun için; 1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi, 2. Sanıkların fiilinde Ceza Muhakemesi Kanununun 8’inci maddesinde tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması, 3. Hükmün teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan, askerî savcı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması, 4. Hükmün hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması, 5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması, gerekecektir. Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dâhildir. Askerî Yargıtay, bozma kararında, karardan temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir; ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır. Bu bozma kararı ile temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkar, aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir.”şeklinde gösterilmiştir. Bu maddeye göre “bozmanın sirayeti” için; Hüküm “hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına” bozulmalıdır. Burada kanun koyucunun istediği yalnız cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmiş olması hâli değil, daha geniş olarak temyiz etmeyenlerin faydalanması “adalet esasına” dayandığından, esas mesele hakkındaki hukukî hatalar bakımından bozulmuş olması da bu kapsamda mütalâa edilmelidir. 395 Hükmün, artırım oranının asgarî hadden uzaklaşılarak tayinindeki gerekçesizlik nedeniyle usule aykırılık yönünden bozulması üzerine, askerî mahkemenin bozmaya uyması durumunda, yeniden yapılacak yargılama sonunda, askerî mahkemece, arttırım oranının sanıklar lehine olacak şekilde kabul edilmesi suretiyle ilk mahkûmiyet hükmündeki cezadan daha az bir cezaya hükmolunması hâlinde, askerî mahkemenin de sirayet hükmünü uygulamasının mümkün olduğu veya askerî mahkemece artırım oranıyla ilgili gerekçenin isabetli ve doyurucu olarak gösterilmesi suretiyle cezanın yine aynı oranda artırılarak verilmesi hâlinde, bu hükmün de temyiz aşamasında Askerî Yargıtayca denetlenebileceği ve hükmün onanması durumunda sirayet sorununun olmayacağı, hükmün sanıklar lehine bozulması hâlinde ise, sirayet hükmünün o safhada uygulanacağı pek tabiîdir. Diğer taraftan, kanunî artırım uygulaması yapılırken, askerî mahkemece takdir edilen artırım oranına ilişkin olarak gerekçe gösterilmemesi sebebine dayalı olan bozmanın, şimdiden hükmü temyiz etmeyenlere de sirayet ettirilmesinin kabulü hâlinde, askerî mahkemece, haklarındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olanlar yönünden de gereksiz bir yargılama faaliyetine girileceği ve davanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet verileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla, usule aykırılık yönünden yapılan bu bozmanın şimdiden sanık yararına olduğu söylenemeyeceği gibi, bu bozmadan dolayı temyize gelmeyen sanıkların lehlerine herhangi bir hukukî durumun oluştuğundan da bu aşamada söz edilemeyeceği kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle Dairece, bozmanın temyize gelmeyen hükümlülere bu aşamada sirayet ettirilmemiş olmasında bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmediğinden, Başsavcılık itirazının reddine, karar verilmiştir. 396 ASMKYUK Mad. 227/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/71 K. No. : 2007/73 T. : 7.6.2007 ÖZET Olay sırasında nöbetçi olarak görevli olan mağdurun; nöbetçi astsubay olarak görev yapan sanığa, “uyumadığını söylemesi”, haksız tahrik oluşturmadığı hâlde, mahkemece, sanık lehine olarak 765 sayılı TCK kapsamında haksız tahrik indirimi uygulanarak, sonuç ceza bu şekilde belirlendiğinden, sanık aleyhine temyiz olmaması nedeniyle, tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, kararın bozulması hâlinde, mahkemece, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tâbi tutularak, 5237 sayılı Kanunda belirtilen azamî oranda indirimin uygulanması, kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmesine neden olacağından, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilâmı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaretle yetinilmesi, ancak, sanık hakkında tayin edilen ağır para cezasının düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin esasıyla ilgili olmayıp, Daire ilâmında, mağdurun haksız tahrik oluşturan hareketinin bulunmadığına ilişkin kabulü karşısında, olayda haksız tahrik bulunmadığı kabul edildikten sonra, haksız tahrik hükümlerine yönelik olarak lehe kanun değerlendirilmesi yapılmasının gerekip gerekmediğinden ibarettir. 397 Dava dosyasına göre; askerî mahkemece; “sanık Top.Kd.Çvş. İ.Ü.’nün, mağdur A.İ.’ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, TCK’nın 51/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/2 ve 6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç olarak 44.40 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ...” karar verilirken, mağdurun söz ve eylemlerinin özellikle nöbet talimatına aykırı davranıp duvara yaslanmış ve kapüşonunu başına geçirmiş olmasına karşın, bunu yapmadığı yönünde sanığı yanıltıcı beyanlara yeltenmesinin sanığın suçu işlemesinde hafif tahrik oluşturduğu değerlendirilerek, TCK’nın 51/1’inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmıştır. Hükmün, askerî savcı (sanık lehine), sanık ve müdafii tarafından temyizleri üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesince; sürdürülen temyiz incelemesi sonucunda; “... Askerî mahkemece, sanık hakkında haksız tahrikin varlığına dair kabul çerçevesinde, aleyhe temyize gelinmemiş olunması nedeniyle buna ilişkin kabul ve uygulamanın kazanılmış hak teşkil ettiği göz önünde bulundurulduğunda, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın haksız tahrike ilişkin hükümleri esas alınarak kurulan hükümde, sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 51/1’inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmış olunmasının, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi kapsamında ağır ve hafif haksız tahrik ayırımına son verilerek haksız tahrikin kabulü hâlinde, mahkemeye suçun işleniş şekli göz önünde bulundurulmak suretiyle 1/4 ile 3/4 arasında indirim yapılabilmesine imkân tanınmış olmasının sanık lehine yeni hüküm teşkil ettiği, takdiri ilgilendiren bu hususun ise, 5252 sayılı Kanun ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda mahkemesince duruşma açılarak değerlendirilmesi gerektiğini..” kabul etmiş iken, Başsavcılık, “... Mağdurun haksız tahrik oluşturan bir hareketi olmadığı hâlde, sanık lehine olarak indirim uygulanmış ve sonuç ceza bu şekilde belirlenmiştir. Sanık aleyhine temyiz olmaması nedeni ile artık tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, daire ilâmında belirtilen kabule göre, yani haksız tahrik uygulamasının sanık açısından haksız tahrik teşkil ettiği kabul edildiğinde, askerî mahkeme tarafından, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tâbi tutulacak ve 5237 sayılı Kanunda belirtilen azamî oranda indirim uygulaması hâlinde, sanığın kazanılmış hak olarak belirlenen netice cezadan daha az bir ceza ile cezalandırılabilecektir. Bu 398 durumda ise kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmiş olacaktır. Bu bağlamda, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilâmı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaret edilmesi gerektiği ...” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Daireler Kurulumuzca yapılan incelemede; Öncelikle, mağdurun; “sanığa, uyumadığını söylemesinin” haksız tahrik teşkil edip etmeyeceği tartışılarak, söz konusu fiilin, haksız tahrik teşkil eden bir olgu olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiş, Ceza yargısında müktesep hak, CMK’nın 307/4 (CMUK’un 326/4) ve 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddelerinde; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine diğer kişiler tarafından temyiz edilmesi hâlinde, yeniden verilecek cezanın önceki cezadan ağır olamayacağı hükmü getirilmiş olup; bu kural doktrinde “aleyhe bozma yasağı” olarak adlandırılmaktadır. Doktrinde (Prof. KUNTER, Ceza Mahkemesi Hukuku 9. Bası No: 514) ve uygulamada bu hakkın sonuç ceza bakımından olduğu kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 8.2.1950 gün ve 21/1 sayılı kararında; Asgarî hadden mahkûmiyetine karar verilmiş olan sanığın verilen hükmü temyiz etmesi üzerine hafif ceza hükmünü taşıyan fıkraya göre ceza verilmesi hakkındaki Yargıtay bozma kararına uyulmasından sonra CMUK’un 326’ncı maddesinin açıklığı karşısında, evvelce verilmiş hüküm ile tayin edilmiş cezadan ağır olmamak kaydıyla bu fıkradaki cezanın azamî haddiyle ceza verilmesi mümkün olup kazanılmış hakkın ihlâlinin söz konusu edilemeyeceği belirtilmiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında; kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki netice cezayı ve cezaî neticeleri kapsadığı, bunun vasfa, usule, maddî hatalara teşmil edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kararlar doğrultusundaki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin kararlarıyla, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin kararlarında da kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nev’ine münhasır olduğu, gerek temel cezanın tayininde, gerek usul, tahrik, hizmet hâli, teşebbüs ve teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı açıkça vurgulanmıştır. 399 353 Sayılı Kanunun 227’nci maddesinin 3’üncü fıkrasıyla, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilâmı ile; “353 sayılı As.Yrg.Us.K’.nın 227/3’üncü maddesinin (.... hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askerî savcı veya nezdinde askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz) şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddî hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceğine; Hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227’nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her hâlde hükmün bozulması gerektiğine ve Daire kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle birleştirilmesine, karar verilmiş, Aynı ilâmın 4’üncü maddesi ile de ; “... Aleyhe temyiz yokluğunda, uygulanmaması gerektiği hâlde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılması ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmaması...” kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 tarih ve 1/282-348 ve 23.3.2004 tarih ve 6/41-70 sayılı kararlarında ise; “Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralından yararlanmış olan ve böylece hakkında ağır sonuç-ceza uygulanmayan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez bir başka biçimde yararlandırılması adalet ve hakkaniyete uygun olmadığı” görüşü benimsenmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Mağdurun haksız tahrik oluşturan bir hareketi olmadığı hâlde, mahkemece olduğu kabul edilerek sanık lehine olarak indirim uygulanmış ve sonuç ceza bu şekilde belirlenmiştir. 400 Sanık aleyhine temyiz olmaması nedeni ile artık tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, mağdurun haksız tahrik teşkil eden bir hareketi olmadığı hâlde, askerî mahkemece sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması Dairece isabetsiz bulunmasına rağmen, bozmadan sonra askerî mahkeme tarafından, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tâbi tutulacak ve 5237 sayılı Kanunda belirtilen azamî oranda indirim uygulanması hâlinde, sanığın, kazanılmış hak olarak belirlenen netice cezadan daha az bir ceza ile cezalandırılabilecektir. Bu durumda ise kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmiş olacaktır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilâmı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaretle yetinilmesi, ancak, sanık hakkında tayin edilen ağır para cezasının düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü ile, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi’nin 3.4.2007 gün ve 2007/547-547 E.K. sayılı; mahkûmiyet hükmünün; haksız tahrikle ilgili lehe kanun değerlendirmesinin temini amacıyla bozulmasına ilişkin 3.4.2007 gün ve 2007/547-547 E.K. sayılı kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünde yer alan; “sanığın, 44.40 YTL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine” ilişkin kısmının, “sanığın 36 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına” şeklinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmiştir. 401 ASMKYUK Mad. 227/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/82 K. No. : 2007/78 T. : 14.6.2007 ÖZET Sanık aleyhine temyize gelinmemesi hâlinde, yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin olan 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinin; sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsadığı; bu durumun vasfa, usule, maddî hatalara, bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere ve işbu davada olduğu gibi görevsizlik kararlarına teşmilinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; üste hakaret suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın eyleminin hoşnutsuzluk yaratmak disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmeyip sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle Dairece bozulması üzerine üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmü açısından sanığın cezada kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin hoşnutsuzluk yaratmak disiplin suçunu oluşturduğu gerekçesiyle daha önce verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, Disiplin Mahkemesince düşme kararı verilecek olması nedeniyle, askerî mahkemece hükmedilen cezanın infazına yer olmadığına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan fazla olamayacağına ilişkin kuralın, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 402 Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 13.6.2004 tarihinde gazinoda mağdur Uz.J.III.Kad.Çvş. Y.Ö. tarafından davranışları konusunda ikaz edildiği, gazinodan ayrılıp merdivenlerden çıkarken “a.... koyacağım, Yaşar Uzman Çavuşu döveceğim” şeklinde söylendiği, daha sonra gittiği koğuşta dolabındaki eşyalarını düzeltirken de “a.... koyduğumun çocuğu, s.k. edeceğim Yaşar Uzman Çavuşu” şeklinde konuşmalarını sürdürdüğü, koğuşta sarf ettiği sözlerin bizzat mağdur tarafından da duyulduğu, sanığın da ikrarda bulunarak mağdura istemeyerek küfür ettiğini söylediği birlikte değerlendirildiğinde tanık ifadelerinin de aynı yönde olduğu, sanığın sarf ettiği sözlerin mağdura yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın, üstü olan mağdura yönelik olarak sarf ettiği ve açıkça küfür içeren yukarıda belirtilen sözlerin, mağdurun namus, vakar, haysiyet ve otoritesini küçük düşürücü, onurunu zedeleyici nitelikte bulunduğu kuşkusuz olup, askerî mahkemece; görevsizlik kararının bozulmasına ilişkin Daire kararı doğrultusunda eylemin üste hakaret suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik söz konusu değildir. Uyuşmazlık konusunun çözümüne geçmeden önce yasal düzenlemenin gözden geçirilmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik “Davaya yeniden bakacak askerî mahkemenin yetkisi” başlıklı 227/3’üncü maddesi; “Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri veya 196’ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” hükmünü içermekte olup; yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK’un 326/3’üncü maddesinde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK’nın 307/4’üncü maddesinde de aynı yönde düzenleme yer almaktadır. Doktrin ve uygulamada “Aleyhe bozma yasağı” (aleyhe bozmama zorunluluğu) ve “Kazanılmış hak” (ceza miktarı yönünden kazanılmış hak) olarak nitelendirilen ve dayanağını yargılama kanunlarının yukarıda belirtilen maddelerinin oluşturduğu kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır. 403 “... Aleyhe bozmama zorunluluğu: İlgililerin yerel mahkemelerce verilen kararlara karşı başvurdukları temyiz olağan bir yasa yolu davasıdır. Temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine ...ilgiller tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluluğu denilir. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak: Sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır. Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak, aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza yönünden kazanılmış hak ise lehe bozmadan sonra ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir. İkisi de aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukukî görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukukî yapıları olan uygulama aşamaları, farklı usul kurumlarıdır. ...” (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.9.1992 tarihli ve 1992/5-190-237 sayılı kararı) Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun uyuşmazlık konusu ile ilgili olup hâlen bağlayıcılığının sürdüğünde kuşku bulunmayan 15.1.1969 tarihli ve 1969/1-2 sayılı kararında; “...353 sayılı As.Yrg.Us.K.’nın 227/3’üncü maddesinin (...hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddî hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilemeyeceğine,...” hükmolunmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.5.1982 tarihli ve 1982/6-28216 sayılı kararında; “... CMUK’un 326’ncı maddesinin 2’nci fıkrası: “ hüküm yalnız mahkûm tarafından veya onun lehine C. Müddeiumumisi veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle verilen cezadan daha ağır olamaz” şeklindedir. Maddede sözü geçen cezadan, TCK’nın 11’inci maddesinde sayılı cezaların kastedildiği kuşkusuzdur. Maddenin bu açık 404 hükmü karşısında, cezanın nevi ve miktarı dışında kalan hususları da kazanılmış hakkın (aleyhe bozma kuralının) kapsamına almak olanaksızdır. Yargıtayın istikrar bulmuş önceki kararlarında da kazanılmış hak ilkesinin yalnız cezanın nevi ve miktarına hasredildiği ve bunun dışındaki kanuna aykırı hâllerin bozma nedeni sayıldığı, başka bir ifade ile lehe temyize rağmen aleyhe bozmaların vaki olduğu ve cezanın nevi ve miktarına dokunulmadan sanığın durumunu ağırlaştıran düzeltmelerin yapıldığı görülmektedir. ...” şeklinde açıklamalar yer almaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.1.1979 tarihli ve 1978/9474, 1979/19 sayılı, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.6.1999 tarihli ve 1999/112-122 sayılı, 3.6.1999 tarihli ve 1999/106-120 sayılı, 27.5.1999 tarihli ve 1999/128-115 sayılı, 30.5.1996 tarihli ve 1996/88-84 sayılı kararlarında da kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nevine münhasır olduğu, bu durumun dışında usul, vasıf, temel cezanın tayin ve takdiri, tahrik, hizmet hâli, teşebbüs, teselsül gibi konularda kazanılmış haktan söz edilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır). Askerî mahkemece dava konusu eylemin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek, verilen görevsizlik kararı üzerine Disiplin Mahkemesince bu yönde hüküm kurulabileceği gibi, aksine eylemin askerî mahkemenin görevine giren bir suç oluşturduğunun kabulü ile disiplin mahkemesince de görevsizlik kararı verilebileceği, bu durumda askerî mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının 353 sayılı Kanunun 31’nci maddesine kıyasen Askerî Yargıtay tarafından çözümleneceği açık olup, bu durumda da kamu düzenine ilişkin olup öncelik içeren görev konusu nedeniyle cezada kazanılmış haktan söz edilemeyeceği gibi, esasen önceki hükümle (görevsizlik kararıyla) verilmiş bir ceza olmadığından, yeniden verilecek hükümdeki ceza ile karşılaştırma yapılması da söz konusu değildir. Diğer taraftan; CMK’nın 223/1’inci maddesinde; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesine ilişkin kararların hüküm sayılacağı, aynı maddenin (10)’uncu fıkrasında ise, görevsizlik kararının kanun yolu bakımından hüküm niteliğinde bulunduğu belirtilmiş olup; 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinin anılan Kanun maddesi karşısında geniş yorumlanmasına, görevsizlik kararının da cezada kazanılmış hak oluşturduğunu kabule olanak bulunmamaktadır. 405 Açıklanan nedenlerle; sanık hakkında üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde düzenlenen hoşnutsuzluk yaratmak suçunu oluşturduğu gerekçesiyle daha önce verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, disiplin mahkemesince düşme kararı verilecek olması nedeniyle, askerî mahkemece hükmedilen cezanın infazına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kabul edilerek uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de; Sanık aleyhine temyize gelinmemesi hâlinde yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin olan 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinin; sadece ilk hükümdeki ceza ve cezaî neticeleri kapsadığı; bu durumun vasfa, usule, maddî hatalara, bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere ve işbu davada olduğu gibi görevsizlik kararlarına teşmilinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz nedenlerinin reddine, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 406 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/109 K. No. : 2007/99 T. : 20.9.2007 ÖZET Askerî mahkemece; sanığın bozmaya karşı beyanı tespit edilirken ibraz ettiği olay yerine ait fotoğraflar, duruşmada incelendikten sonra, direnmeye ilişkin beraat hükmünde ilk kez yeni delil olarak gösterilip değerlendirilmiş olması sonucu verilen hükmün direnme değil, eylemli uyma (sebat) niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın, 353 sayılı ASMKYUK’nın 227/2 ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 22/1’inci maddeleri gereğince direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak ele alınıp tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkeme; 22.12.2005 tarihli ilk mahkûmiyet hükmünde sanık hakkında asta müessir fiil suçundan delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı vermiş, beraat hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.9.2006 tarihli, 2006/1112-1106 esas ve karar sayılı kararı ile suçun sübut bulduğu gerekçesiyle bozulması üzerine, bu defa bozmaya karşı tarafların beyanlarını aldıktan (Bu arada sanığın istinabe mahkemesinde bozmaya karşı beyanda bulunurken sunduğu, olay yerine ait fotoğrafları inceledikten) sonra, 1.3.2007 tarihinde, önceki beraat hükmünde direnilmesine karar vermiştir. Askerî mahkeme, direnme gerekçesinde sanığın bozmadan sonra sunduğu olay yerine ait fotoğrafları delil olarak gösterip, bunları ilk kez tartışıp değerlendirmiştir. 407 Daireler Kurulunun 14.7.2005 tarihli, 2005/77-77 esas ve karar sayılı kararında izah edildiği üzere; 353 sayılı ASMKYUK’nın 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme kararının” özellikleri konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, yüksek yargı organlarının yerleşik kararlarında, ilk karar ile direnilmek suretiyle tesis edilen ikinci kararın farklı olmaması şartı aranmakta, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, yeni delillere dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması hâllerinde, incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliği taşımayıp “Bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.1.2007 tarihli, 2006/9-939 esas, 2007/7 karar sayılı kararında, özel daire denetiminden geçmeyen bir hususun ilk kez Ceza Genel Kurulunda ele alınmasının olanaksız olduğuna karar verilmiştir. Bu nedenlerle: Askerî mahkemece; sanığın bozmaya karşı beyanı tespit edilirken ibraz ettiği olay yerine ait fotoğraflar, duruşmada incelendikten sonra, direnmeye ilişkin beraat hükmünde ilk kez yeni delil olarak gösterilip değerlendirilmiş olması sonucu verilen hükmün direnme değil, eylemli uyma (sebat) niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, temyiz incelemesinin yapılabilmesi için dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 408 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/111 K. No. : 2007/111 T. : 18.10.2007 ÖZET Askerî mahkemece, bozmadan sonra 18.10.2005 tarihinde yapılan duruşmada “bozma ilâmına uyulmasına” karar verilmiş olmakla önceki mahkûmiyet hükmünün ortadan kalkmış olması, aynı duruşmada yazılı belgelerin okunup tarafların bu belgelere ve soruşturmanın genişletilmesine ilişkin beyanlarının tespit edilmesi, ardından duruşmanın bırakıldığı 8.11.2005 tarihli oturumda askerî savcının esas hakkındaki görüşünü bildirmesinden sonra sanık ve sanık müdafiinin savunmalarının tespit edilmesi ve sanığın bu doğrultudaki dilekçesinin alınarak dosyaya konulması gibi yeni yargılama faaliyetine girişilmiş olması; bozmadan sonraki hükümde açıkça bozma kararına direnildiğinden veya bir direnme kararı verildiğinden söz edilmemesi ve “Tnk.Bçvş. M.D. ile sanığın eylemlerinin aynı olması nedeniyle zimmet suçundan bu kişi hakkında verilen ve onanan mahkûmiyet hükmündeki gerekçeler doğrultusunda sanık hakkında da aynı hükmün verildiği” şeklinde önceki hükümde yer almayan yeni bir gerekçeye yer verilmesi dikkate alındığında, bozma ilâmına uyulduktan sonra yapılan yargılama faaliyetinden sonra aynı suç vasfıyla kurulan mahkûmiyet hükmünün direnme niteliğinde olmayıp, yeni bir hüküm olduğu sonucuna varılmıştır. Dava nedeniyle ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta erdiği kabul edilen eyleminin, “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu mu, yoksa “müteselsilen zimmet” suçunu mu oluşturacağına ilişkin ise de; 409 Daire, sanığın eyleminin, “memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederek hükmü bozmuş; askerî mahkeme ise, bozma ilâmına uyduktan sonra yine sanığın eyleminin “zimmet” suçunu oluşturduğunu kabul ederek aynı mahkûmiyet hükmünü kurmuştur. Sanık ve sanık müdafiinin temyizleri üzerine Daire, ara kararında, söz konusu hükmün eylemli direnme kararı niteliğinde olduğunu kabul etmesi nedeniyle Daireler Kuruluna intikal ettirilen dosyadaki uyuşmazlık konusunun irdelenmesine geçilmeden önce, inceleme konusu hükmün “direnme” niteliğinde mi, yoksa, yeni hüküm niteliğinde mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir. Dairenin bozma kararından sonra, askerî mahkemece, bozma ilâmına uyup uymama konusunda bir karar vermek üzere icra edilen 18.10.2005 tarihli duruşmada; bozma ilâmı okunup, sanığın, sanık müdafiinin ve askerî savcının bozmaya karşı diyeceklerinin tespit edilmesinin ardından bozmaya uyulduğu; Uyma kararı verildikten sonra dosya içindeki belgelerin ilk sıradan son sıraya okunduğu, okunan belgelere karşı tarafların diyeceklerinin sorulduğu, soruşturmanın genişletilmesi hususunda sanığın ve sanık müdafiinin beyanları tespit edildikten ve soruşturmanın genişletilmesine mahkemece de gerek görülmediği tutanağa geçirildikten sonra, istemi üzerine bu husustaki taleplerini bildirmek üzere askerî savcıya mehil verilerek ve istemi üzerine sanığın duruşmalardan vareste tutulmasına karar verilerek, duruşmanın 8.11.2005 tarihine bırakılmasına karar verildiği; 8.11.2005 tarihli duruşmada; askerî savcının, soruşturmanın genişletilmesi yönündeki beyanlarının ve ardından esas hakkındaki görüşünün alındığı, duruşmada hazır bulunan sanığın ve sanık müdafiinin, esas hakkındaki görüşe karşı savunmaları ve diyecekleri tespit edilip, sanığın hazırladığı bir sahifeden ibaret yazılı savunmasının alınıp okunduktan sonra dosyaya dâhil edildiği, daha sonra sanığa son sözünün verildiği ve ardından duruşmanın bırakıldığı 6.12.2005 tarihli duruşmada, bozulan ilk hüküm gibi, sanığın eyleminin müteselsilen zimmet suçunu oluşturduğu sonucuna varılmak ve önceki hükümden farklı olarak, ağır hapis cezasının hapis cezası olarak, ödetme kararı verilen işletme zararının TL yerine YTL cinsinden tayin edildiği, ayrıca, 492 sayılı Kanuna göre nispî harca hükmedilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verildiği görülmektedir. 410 Bu durumda; Askerî mahkemece, bozmadan sonra 18.10.2005 tarihinde yapılan duruşmada “bozma ilâmına uyulmasına” karar verilmiş olmakla önceki mahkûmiyet hükmünün ortadan kalkmış olması, aynı duruşmada yazılı belgelerin okunup tarafların bu belgelere ve soruşturmanın genişletilmesine ilişkin beyanlarının tespit edilmesi, ardından duruşmanın bırakıldığı 8.11.2005 tarihli oturumda askerî savcının esas hakkındaki görüşünü bildirmesinden sonra sanık ve sanık müdafiinin savunmalarının tespit edilmesi ve sanığın bu doğrultudaki dilekçesinin alınarak dosyaya konulması gibi yeni yargılama faaliyetine girişilmiş olması; bozmadan sonraki hükümde açıkça bozma kararına direnildiğinden veya bir direnme kararı verildiğinden söz edilmemesi ve “Tnk.Bçvş. M.D. ile sanığın eylemlerinin aynı olması nedeniyle zimmet suçundan bu kişi hakkında verilen ve onanan mahkûmiyet hükmündeki gerekçeler doğrultusunda sanık hakkında da aynı hükmün verildiği” şeklinde önceki hükümde yer almayan yeni bir gerekçeye yer verilmesi dikkate alındığında, bozma ilâmına uyulduktan sonra yapılan yargılama faaliyetinden sonra aynı suç vasfıyla kurulan mahkûmiyet hükmünün direnme niteliğinde olmayıp, yeni bir hüküm olduğu sonucuna varıldığından, temyiz incelemesinin Dairece yapılabilmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 411 ASMKYUK Mad. 228 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/75 K. No. : 2007/75 T. : 7.6.2007 ÖZET Yaptırılan soruşturma sonunda, hükümlünün (askerî eşyayı kasten tahrip suçundan), sonradan tespit edilen askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihini de kapsadığının anlaşıldığı, bu bağlamda 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi gereğince askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi nedeniyle, yüklenen suçun vasıf değiştirerek, eylemin “Nası ızrar” suçunu oluşturabileceği, bu suçtan yargılama görevinin ise, adliye mahkemelerine ait olduğu, yargılama sırasında dava dosyasında bulunmayan ve dolayısıyla mahal mahkemesince irdelenip değerlendirilmeyen sağlık kurulu raporu ile ek raporunun yeni delil niteliğinde oldukları ve bunların görevli ve yetkili mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinden, yargılamanın yenilenmesine karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlü vasiinin yargılamanın yenilenmesi talebinin, esaslı ve kabul edilebilir nitelikte bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; “... sanığın, hakkında hüküm kurulan, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçundan daha ağır cezayı gerektiren bir suçla yargılanması ihtimalî bulunmakta ise de, yargılama sırasında dava dosyasında bulunmayan ve dolayısıyla mahal mahkemesince irdelenip değerlendirilmeyen sağlık kurulu raporu ile ek raporunun yeni delil niteliğinde oldukları ve hükümlünün suç tarihini kapsayacak şekilde askerliğe elverişsiz olduğu gözetildiğinde, yargılamanın yenilenmesini ve yeniden duruşma açılmasını ...” kabul etmiş iken, 412 Başsavcılık; “... Hükümlünün beraatini veya daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanmasını gerektiren bir durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla hükümlü vasiinin yargılamanın yenilenmesi talebinin, hükümlü lehine bulunmadığı anlaşıldığından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olmadığı...” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemenin yapıldığı 353 sayılı Kanunun 228/E maddesinde “yeni vakalar veya yeni deliller ileri sürülüp de bunlar yalnız başına veya daha önce irat edilen delillerle birlikte göz önünde tutuldukları takdirde hükümlünün beraatini veya daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması ile hükümlülüğü gerektirebilecek nitelikte olursa” denilerek yeni vakıa veya yeni delillerin hangi hâl ve şartlarda hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi teşkil edeceği gösterilmiştir. Anılan maddede sözü edilen yeni delil veya vakıa sadece hükümlü için yeni delil değil, hüküm kuran mahkeme için yeni delil veya vakıa olmalı, mahkeme dava dosyasında bulunmayan o delili görmediği veya yeni vakıa ile ilgili bilgi ve belgeler dosyaya intikal etmemiş olması nedeniyle yeni delil veya vakıadan haberdar olmadığı için değerlendirmeye alamamış ve o şekilde karar vermiş olmalıdır. Dava dosyasına göre; 9’uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 1.7.2004 gün ve 2004/1153-469 sayılı hükmü ile, hükümlü S.O.’nun 15.6.2004 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 130/1, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 5’inci maddeleri gereğince 1.336.500.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın 24 eşit taksit hâlinde tahsiline ve taksitlerden birisi zamanında ödenmediği takdirde kalan miktarın bir defada ve 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesine göre hesaplanacak gecikme faizi ile beraber tahsiline karar verildiği; bu hükmün, taraflarca temyiz edilmeyerek 9.7.2004 tarihinde kesinleştiği; Kesinleşen bu hükmün infazı aşamasında askerî savcılığın talebi üzerine, 28.3.2005 gün ve 2004/1153-469 sayılı D.İ.A. karar ile hükmün infazının 1.6.2005 tarihine kadar durdurulduğu, 413 5237 sayılı TCK’nın 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, askerî mahkemece, 13.7.2005 gün ve 2004/1153-469 sayılı, itiraza konu D.İ.A. karar ile, hükümlü hakkında tayin edilmiş bulunan hapis cezasının lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCK’nın 50/1, 4421 sayılı Kanunun 3, 5252 sayılı Kanunun 5 ve 5083 sayılı Kanunun 2/son maddeleri gereğince günlüğü 11 YTL’den adlî para cezasına çevrilerek, hükümlünün, sonuç olarak 990.00 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hükümlünün ödemiş bulunduğu 167.20 YTL tutarındaki miktarın adlî para cezasından mahsubuna ve kalan miktarın 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince 24 eşit taksitle tahsiline karar verildiği; Bu kararın, hükümlünün annesine 25.4.2006 tarihinde tebliğ edildiği, hükümlünün annesi S.O.’nun sulh hukuk mahkemesince verilmiş 17.2.2006 tarihli vasii tayin kararını da ekleyerek, yasal süresi içinde sunduğu dilekçesi ile, D.İ.A. kararın ilgisini vererek mahkûmiyet hükmüne karşı, temyiz talebiyle, esasa yönelik sebepler ileri sürerek, itirazda bulunduğu anlaşılmıştır. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.6.2006 gün ve 2006/10631048 sayılı kararı ile, hükümlü vasiinin yukarıda açıklandığı üzere, yargılamanın yenilenmesi istemi niteliğindeki talebinin esas itibariyle kabul edilerek, hükümlünün askerliğe elverişsizlik hâlinin, yüklenen suçu işlediği tarihlerde de mevcut olup olmadığı ve cezaî ehliyetinin tespitine yönelik soruşturma için Sarıkamış 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığı görevlendirilmiştir. Askerî savcılıkça yapılan soruşturma çerçevesinde; Hükümlü hakkındaki Sarıkamış Askerî Hastahanesi Baştabipliğince; hükümlüye değişik zamanlarda verilmiş sağlık kurulu raporları ve adlî raporlar ile Diyarbakır Devlet Hastahanesi Baştabipliğinde gördüğü tedaviye ilişkin sağlık kurulu raporları, hükümlü ile ilgili askerî mahkemede yargılandığı diğer dosyalarda, şube ve kıt’a şahsî dosyasında bulunan bütün sağlık raporları toplandıktan sonra, 5.10.2004 gün ve 743 sayılı, hükümlünün 19.8.2004 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporunun da gönderilmesi suretiyle yaptırılan inceleme sonucunda, hükümlünün askerliğe elverişsizlik hâlinin 1.6.2004 tarihinde (yani suç tarihinden önce) oluştuğu ve Sarıkamış Asker Hastahanesi Baştabipliğinin 22.12.2006 tarihli yazısı ekindeki “Ek Sağlık Kurulu Raporu” ile “suç tarihlerinde, TCK’nın 32/1-2’nci maddelerinden yararlanamayacağı” şeklinde görüş belirtildiği anlaşılmıştır. 414 Hükümlü Ter.Top.Er S.O.’nun vasisi tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin esas itibariyle kabulünü müteakip yaptırılan soruşturma sonunda hükümlünün sonradan tespit edilen askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihini de kapsadığının anlaşıldığı, bu durumda hükümlü, askerî şahıs sıfatını kaybettiğinden, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi gereğince askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi nedeniyle, hükümlünün askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunun vasıf değiştirerek, eylemin “Nası ızrar” suçunu oluşturabileceği, bu suçtan yargılama görevinin ise, adliye mahkemelerine ait olduğu, yargılama sırasında dava dosyasında bulunmayan ve dolayısıyla mahal mahkemesince irdelenip değerlendirilmeyen sağlık kurulu raporu ile ek raporunun yeni delil niteliğinde oldukları ve bunların görevli ve yetkili mahkemesince değerlendirilmesinin gerektiği, 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesi uyarınca yargılamanın lehe yenilenmesi üzerine yapılacak yargılama sonunda hükümlü hakkında unsurları farklı olan nası ızrar suçundan dolayı beraat kararı verilebileceği gibi, mahkûmiyet hâlinde evvelki hükümde yer alan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği kuralı da dikkate alındığında, hükümlü hakkında, 9’uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 1.7.2004 gün ve 2004/1153-469 sayılı dava dosyası ile ilgili olarak yargılamanın yenilenmesine, 9’uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yeniden duruşma açılmasına ilişkin olan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 20.3.2007 gün ve 2007/225-426 E.K. sayılı kararında, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın nası ızrar suçunun daha ağır cezayı gerektirmesi nedeniyle hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi şartlarının bulunmadığına ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 415 ASMKYUK Ek Madde: 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/45 K. No. : 2007/45 T. : 3.5.2007 ÖZET Sanığın sorgusunun saptandığı ve hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kurulduğu tarihler itibarıyla, 5271 sayılı CMK hükümlerinin askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da uygulanmasının ancak 353 sayılı Kanunun özel olarak gönderme yaptığı hâllerde veya 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme yapılmamış olan hâllerde mümkün olması, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesiyle CMK’ya yapılan ve 353 sayılı Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, sınırlı bazı müesseseler dışında CMK hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağına ilişkin düzenlemelerin 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğu dikkate alındığında, sanığın, askerî mahkemede sorgusunun ayrıntılı olarak saptanması, kendisini yeterince savunmuş olması, tanık anlatımlarına karşı beyanlarda bulunması, savunma hakkının kısıtlandığı yönünde de özel bir temyiz nedeninin bulunmaması karşısında; yapılan uygulama ile sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemece sanığın sorgusu saptanırken yasal hakları kapsamında, sanığa, müdafii seçme hakkının bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği bildirilerek, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirileceğinin hatırlatılmamasının usule aykırılık oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. 416 Daire; sanığa müdafii seçme ve onun hukukî yardımından yararlanmaya ilişkin hakları ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin yöntemin sanığa açıklanmamış olmasının usule aykırı olduğunu ve bu durumun hükmün bozulması gerektirdiğini kabul ederken; Başsavcılık; belirtilen konuda 353 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girdiğini, usul kanunlarının geçmişe yürümediklerini, bu kanunların derhâl uygulanması gereken kanunlar olduğunu ve ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren görülmekte olan soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacaklarını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; 26.6.2006 tarihinde askerî mahkemede yapılan duruşmada, sanığın kimliğinin saptanmasından sonra, daha önce iddianame tebliğ edilmemiş olan sanığa huzurda iddianamenin tebliğ edildiği, yasal hazırlık süresi açıklanarak sanıktan sorulduğunda, suçlamayı anladığını, yasal hazırlık süresinden vazgeçtiğini beyan etmesi üzerine iddianame okunarak sanığın sorgusunun saptandığı, daha sonra olayla ilgili olarak mağdurun da aralarında bulunduğu yedi tanığın anlatımlarına başvurulduğu, sanığın adlî gözlem altına alınmasına gerek olup olmadığına ilişkin olarak bilirkişi dinlenildiği, sanığa her bir tanığın anlatımından ve bilirkişi mütalâasından sonra söz verildiği, sanığın da tanık anlatımlarına ve bilirkişi mütalâasına karşı beyanlarda bulunduğu, oturum sonunda sanığın adlî gözlem altına alınmasına ve bir tanığın ifadesinin saptanması için talimat yazılmasına karar verilerek duruşmanın 18.7.2006 tarihine bırakıldığı, eksikliklerin tamamlanmasından sonra belirtilen tarihte sanık hakkında hüküm kurulduğu görülmektedir. Öncelikle, sanığın sorgusunun yapıldığı ve hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kurulduğu tarihlerde 353 sayılı Kanunda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen hükümlere uygunluk sağlamaya yönelik olarak henüz bir düzenleme yapılmamış olup, sanık hakkındaki yargılama 353 sayılı Kanunda öngörülen usul ve esaslara göre yürütülüp sonlandırılmıştır. Anılan tarihler itibariyle 5271 sayılı CMK’nın askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da uygulanması az sayıdaki hukukî müessese ile sınırlı bulunmaktaydı. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerek 5271 sayılı CMK hükümlerinin askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da uygulanması 353 sayılı Kanunun anılan kanunlara özel 417 olarak gönderme yaptığı veya 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme yapılmamış olan hâllerde mümkün bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.1.1994 tarihli ve 1994/9-7 sayılı, 9.5.1996 tarihli ve 1996/55-65 sayılı kararları da bu yöndedir). CMK ve 353 sayılı Kanun hükümlerinin uygulama alanlarına yönelik olarak yapılan genel saptamadan sonra, somut olay açısından, sanığın sorgusunun saptandığı 26.6.2006 tarihî ile hakkında mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 18.7.2006 tarihinde ve 353 sayılı Kanunda 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklerin yürürlüğe girdiği 5.10.2006 tarihinden sonra sanığın sorgusu ile müdafii seçme ve onun hukukî yardımından yaralanmaya ilişkin yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. 5.10.2006 tarihinden önce yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun “Sorgunun usulü” başlıklı 83’üncü maddesi; “Sorgunun başlangıcında sanığa isnat edilen suçun neden ibaret olduğu anlatılır. Sorgu sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olmamalıdır. ...” şeklinde olup, anılan kanunun “Askerî mahkemece müdafii tutulması” başlıklı 87’inci maddesinde ise; “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur veya sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafii tutulabilir. ...” hükümlerini içermekteydi. Ancak, 1.6.2005 tarihinde temel ceza mevzuatında yapılan köklü değişiklikler kapsamında yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile uyum sağlamak açısından 353 sayılı Kanunda da, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla önemli değişiklikler yapılmış; genel olarak askerî yargı açısından önem ve özellik arz eden hükümler korunurken, Ceza Muhakemesi Kanunu ile benzerlik arz eden veya aynı düzenlemeyi içeren çok sayıdaki hukukî müessese ve kural yönünden, bunlara ilişkin hükümlerin tekrarı yerine, 353 sayılı Kanunda yer alan ilgili hükümler yürürlükten kaldırılarak, bu hükümler için Ceza Muhakemesi Kanununa atıf yapılmakla yetinilmiştir. Bu bağlamda, 353 sayılı Kanunun 83 ve 87’nci maddeleri de 5530 sayılı Kanunun 62’nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup, bu hükümler yönünden anılan kanunun Ek-1’nci maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili maddelerine atıfta bulunulmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147’nci maddesinde; 418 “(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: ..... c) Müdafii seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade ve sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirilir. ...”; Aynı Kanunun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesi ise; “ (1) Şüpheli veya sanık müdafii seçecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda ikinci fıkra hükmü uygulanır. ...” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. 353 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin yürürlüğe konulmasına ilişkin bulunan 5530 sayılı Kanunun Ek-6/1’inci maddesinde; bu Kanunun yürürlüğe giriş tarihî esas alınarak 23.5.2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanunda belirtilen esasların uygulanacağı hüküm altına alınmış olup; anılan Kanunun “Mahkemelerin görevleri” başlıklı 4’üncü maddesinde ise; (1) Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdikten sonra aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır. (2) Ancak Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış işlem ve kararlar hukukî geçerliliklerini sürdürürler.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 4/2’nci maddesi ile 353 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler yönünden de aynı Kanun hükümlerinin uygulanacağına ilişkin olan 5530 sayılı Kanunun Ek-6/1’inci maddesinde yer alan kurallar karşısında, her ikisi de usul (yargılama, muhakeme) kanunu niteliğinde olan anılan kanunlarda yapılan düzenleme ve değişikliklerin 419 yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan işlem ve kararların hukukî geçerliliklerini sürdürecekleri konusunda duraksama bulunmamaktadır. Öğretide de; usul (yargılama, muhakeme) kanunlarının zaman bakımından uygulanması konusunda “derhâl uygulanma”, “derhâl uygulanırlık”, “hemen uygulanma” diye adlandırılan ilkenin geçerli olduğu kabul edilmekte olup, bu ilkenin tanımı ve sonuçları üzerinde uyum birliği bulunmaktadır. “... Muhakeme yasalarının zaman bakımından uygulanmasında, “derhâl uygulanma” ilkesi geçerlidir. Bir olaya o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “derhâl uygulanma” denilmektedir. Bu ilkeye göre, kesin hüküm verilmemiş olmak koşuluyla, hangi aşamada olursa olsun yeni yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte, muhakeme işlemlerinde kural olarak, yeni yasa uygulanmaya başlanır. Derhâl uygulanma, her işlemin yapıldığı tarihteki yasaya göre yürütülmesini gerektirmektedir. ... Derhâl uygulanma ilkesi gereğince yeni yasa, ancak yürürlüğe girdikten sonraki işlemlere uygulanır, geçmişe yürümez. Yeni yasanın geçmişe yürümemesi sonucu olarak da eski yasa zamanında yapılmış işlemler geçerli kalmaktadır. …Bu ilkenin sonucu olarak şu kurallar ortaya çıkmaktadır: 1) Muhakeme işlemleri daima yürürlükte olan yasaya göre yapılmalıdır. ... 2) Yürürlükteki yasaya göre bir kez yapılmış işlemler, sonradan yasa değişse de, geçersiz olmaz. ... 3) Eski yasaya göre henüz yapılmamış işlemler, artık yeni yasaya göre yapılır. ... 4) Yeni yasanın uygulanmasında, onun sanığın lehinde veya aleyhinde olması herhangi bir rol oynamaz. ...” (Ceza Muhakemesi Hukuku, Prof.Dr. N. CENTEL-Yrd.Doç.Dr. H. ZAFER, 2003, sayfa 38-40) Yargılama (usul) yasalarının zaman bakımından uygulanmasında, yasa değişikliklerindeki geçici düzenlemelerde aksi belirtilmiş olmadıkça derhâl uygulanma ilkesinin geçerli olduğu, bu ilkenin yeni yasanın eskisinden daha mükemmel olması ve ülkede aynı anda birden çok yargılama yasasının uygulanmaması, yasaların yürürlükte bulundukları süre içinde düzenledikleri alanlarda uygulanacakları, bu ilkenin doğal sonucu olarak, usul işlemlerinin, yargılamanın yapıldığı sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tâbi olacağı, yargılama sırasında yasada değişiklik olduğunda yeni yasanın hemen uygulanacağı, ancak bu durumun önceki yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, o yasaya uygun 420 biçimde yapılmış işlemlerin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi, yenilenmesini de gerektirmeyeceği yargı kararlarında ve uygulamada da istikrar kazanmıştır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2.5.1983 tarihli ve 1983/2-65-119 sayılı, 15.3.1993 tarihli ve 1993/5-15-62 sayılı, 12.4.1993 tarihli ve 1993/6-62-94 sayılı, 3.10.1995 tarihli ve 1995/3-241-264 sayılı, 22.11.2005 tarihli ve 2005/16.HD-139-139 sayılı kararları) Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 31.10.2001 tarihli 4709 sayılı Kanunla değişiklik 36/1’inci maddesinde adil yargılanma hakkı kavramına da yer verilerek bu ilkeye anayasal bir nitelik kazandırılmış olup; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6/3c maddesinde; “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için malî olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;” hakkı da her sanığın en azından sahip olduğu haklar arasında sayılmıştır. Anılan sözleşme Türkiye Cumhuriyeti tarafından 18.5.1954 tarihinde onaylanmış olmakla birlikte; yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanmasında; usul işlemlerinin yürürlükte olan yasaya göre yapılması, yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemlerin, sonradan yasanın değişmesiyle, geçersiz hâle gelmemesi, henüz yapılmamış işlemlerin yeni yasaya göre yapılacak olması, yeni yasanın uygulanmasında, onun sanığın lehinde veya aleyhinde olmasının etkisinin bulunmaması, öğreti ve yargısal kararlarda benimsenmiş ve son düzenleme ve değişikliklerin yürürlüğe konulmasına ilişkin yasalarda da açıkça vurgulanmış olup, bu yöndeki uygulama ceza yargılaması işlerindeki karışıklığı da ortadan kaldıracaktır. Adil yargılanma hakkına ilişkin bir işlem sonucu savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı ise, her somut olayın koşulları, yapılan hata veya eksikliğin savunmaya etkisi, bu durumun özel bir temyiz nedeni yapılıp yapılmadığı gibi hususlar da dikkate alınarak değerlendirilecektir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sorgusunun saptandığı ve hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kurulduğu tarihlerde 353 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan hükümlerinin eksiksiz uygulanması, anılan tarihler itibariyle 5271 sayılı 421 CMK hükümlerinin askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da uygulanmasının ancak 353 sayılı Kanunun özel olarak gönderme yaptığı hâllerde veya 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme yapılmamış olan hâllerde mümkün olması, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesiyle CMK’ya yapılan ve 353 sayılı Kanunun da aksine hüküm bulunmayan hâllerde, sınırlı bazı müesseseler dışında CMK hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağına ilişkin düzenlemelerin 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiş olması, bu düzenlemelerin yürürlüğe girmesinde de 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda öngörülen esasların uygulanacağının belirtilmesi, anılan kanunda yapılan değişiklik ve düzenlemelerin, kesin hükme bağlanmış olanlar dışında uygulanacağı, ancak değişiklilik ve düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce yapılmış işlemler ve kararların hukukî geçerliklerini koruyacağının açıkça vurgulanması, esasen usul kanunlarında yapılan değişiklik ve düzenlemelerin geçmişe yürümedikleri, bu kanunların derhâl uygulanması gereken kanunlar olduğu ve ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren görülmekte olan soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacaklarının da öğreti ve uygulamada genel kabul görmesi, ayrıca somut olayda sanığın, askerî mahkemede sorgusunun ayrıntılı olarak saptanması, kendisini yeterince savunmuş olması, tanık anlatımlarına karşı beyanlarda bulunması, savunma hakkının kısıtlandığı yönünde de özel bir temyiz nedeninin bulunmaması karşısında; yapılan uygulama ile sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 422 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34/1, 230/1-d T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/1 K. No. : 2007/1 T. : 25.1.2007 ÖZET Sanıklar hakkında verilen ve ASCK’nın 135’inci maddesi delâletiyle TCK’nın 252/1’inci maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesi mümkün olup, aslî ceza ertelenirken, ertelenmesi mümkün olan TSK’dan çıkarma şeklindeki fer’î cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçenin gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırılık oluşturduğundan, ayrıca bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmadığından, hukuka kesin aykırılık varsayılan hâllerden birini oluşturan ve bu nedenle mutlak bozma sebebi sayılan gerekçesizlik nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemece, sanıklar hakkında verilen ve aslî ceza niteliğinde bulunan hapis cezaları ertelendiği ve buna ilişkin gerekçe gösterildiği hâlde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’î cezasının neden ertelenmediğine ilişkin gerekçe gösterilmemesinin bozma nedeni oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. 423 Daire; sanıklar hakkında verilen Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer’î cezanın neden ertelenmediğine ilişkin olarak gerekçe gösterilmemesinin ASCK’nın 30’uncu maddesinin amir hükmü karşısında bir önemi olmadığını, bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanıklar hakkındaki fer’î cezaların neden ertelenmediğine ilişkin olarak herhangi bir gerekçe gösterilmemesinin yasaya aykırı olduğunu, uygulamaya yönelik gerekçesizlik niteliğinde olan bu durum nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 tarihli ve 2006/99101 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıklara atılı rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçlarının sübuta erdiğinin kabulü ile lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanmasında yasaya aykırılık olmadığı gibi, esasen bu konularda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanıklar hakkında rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçundan uygulama yapılırken, eylemlerine uyan ASCK’nın 135’inci maddesi delâletiyle 5237 sayılı TCK’nın 252/1, 35/2, 62/1’nci maddeleri gereğince aslî ceza tayin edilen hapis cezası ile birlikte, atılı suçun vasfına bağlı olarak ASCK’nın 30/B maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer’î cezaya da hükmedilmiş; sanıklar hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, ancak fer’î cezanın neden ertelenmediği konusunda herhangi bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’da fer’î ceza yerine, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma şeklindeki güvenlik tedbirlerinin uygulanması esası benimsenmiş olmakla birlikte, 5329 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen 8’inci maddenin açık hükmü karşısında, ASCK’da öngörülen fer’î cezalar ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümler yönünden ASCK hükümlerinin hâlen yürürlükte bulunduğu kuşkusuzdur. Cezaların ertelenmesi (tecili) müessesesi, ASCK’nın 47’inci maddesinde düzenlenmiş, anılan maddede erteleme konusunda TCK’da yer alan hükümlerin askerî şahıslar hakkında da tatbik olunacağı ilkesi benimsenmekle birlikte, ASCK’da yazılı suçların hangilerinden verilen cezaların ertelemeye konu olamayacağı tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir. 424 Suç tarihinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanunun 6’ncı ve 765 sayılı TCK’nın 91’inci maddelerinde yer alan hükümler ile Askerî Yargıtayın yerleşik kararları ve uygulamada ise; koşulları oluştuğunda aslî cezaların ertelenebileceği, hükümde aksi kararlaştırılmadıkça aslî cezalar hakkındaki hükümlerin fer’î cezalar hakkında da tatbik olunacağı, gerekçe gösterilmek koşuluyla aslî ceza ertelenmesine rağmen fer’î cezanın ertelenmeyebileceği esasları benimsenmiştir. “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası” başlıklı ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 30’uncu maddesi; “Aşağıda yazılı hâllerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük hâlinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” hükmünü içermektedir. Anılan maddede; TSK’dan çıkarma fer’î cezasının verilmesinin zorunlu olduğu hâllerde, mahkemece bu fer’î cezaya hükmedilmemiş ve fer’î ceza hükümde belirtilmemiş olsa dahi hükümlü için kazanılmış hak doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece resen uygulanacaktır. Birinci fıkranın (A) bendinde TSK’dan çıkarma fer’î cezasının tatbikî için, bu bentte yazılı hürriyeti bağlayıcı cezalardan birisiyle hükümlülük hâli aranmış, buna karşılık fıkranın (B) bendinde, bu bentte sayılan suçlardan yargılanıp hüküm giymek anılan fer’i cezasının uygulanması için yeterli görülmüştür. 425 Askerî Yargıtayın yerleşik kararları da, TSK’dan çıkarma fer’î cezası verilmesinin zorunlu olduğu hâllerde, idarece resen uygulanacak olması nedeniyle anılan fer’î cezanın hükümde yer almamasının bozma nedeni yapılmaması yönündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için fer’î ceza ve cezaların ertelenmesine ilişkin yasal düzenleme ve uygulama ile birlikte kararların gerekçeli olması yönündeki kuralların da incelenmesi gerekmektedir. Anayasanın 141/1’inci maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü amir olup, bu temel ilkeye 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddesinde de yer verilmiş, yine aynı maddenin atıfta bulunduğu “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK’nın 230’uncu maddesinde ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. CMK’nın konu ile ilgili bulunan 230/1-d maddesi ise; cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği yönündedir. 353 sayılı Kanunun 207/3’üncü maddesinde ise; taraflarca ileri sürülmese dahi hukuka kesin aykırılık varsayılacak hâller sınırlı olarak gösterilmiş, maddenin (G) bendinde, “Hükmün gerekçeden yoksun olması” hâli de hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında sayılmıştır. Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin “mutlak bozma nedeni” niteliğinde olduğu ise kuşkusuzdur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanıkların rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçunu işledikleri kabul edilerek haklarında uygulanan ASCK’nın 135’inci maddesi, ertelenemeyecek cezaların sayılmak suretiyle gösterildiği aynı Kanunun 47’nci maddesinde yer almamaktadır. Başka bir anlatımla, ASCK’nın 135’inci maddesi delâletiyle TCK’nın 252/1’inci maddesi gereğince verilen cezanın ertelenmesi mümkündür. ASCK’nın benimsediği sistem açısından aslî ceza ile birlikte fer’î cezanın da ertelenmesine karar verilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak, aslî cezanın ertelenip, fer’î cezanın ertelenmemesine karar verilmesi olanağı bulunmakla birlikte, fer’î cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Tüm kararların gerekçeli yazılacağına ilişkin anayasal ilke yanında, 1.6.2005 tarihinde temel ceza 426 ve ceza yargılaması yasaları yürürlüğe konulurken konunun önemi karşısında CMK’nın 230/1-d maddesinde, daha önce oluşturulan içtihatlara uygun olarak, cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların da özellikle hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır. ASCK'nın 30’uncu maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu hâllerde TSK’dan çıkarma şeklindeki fer’î cezanın hükümde gösterilmese dahi idarece resen uygulanacak olması, yasal düzenlemelere göre ertelenebilir nitelikte olan aslî veya fer’î cezanın ertelenmemesine gerekçe olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Sanıklar hakkındaki hükümlerde fer’î cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmemiş olup, 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddesi gereğince gerekçesizlik, hukuka kesin aykırılık niteliğinde bulunup, mutlak bozma nedeni oluşturmaktadır. Gerekçeli hükümdeki, “ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca verilen cezaların rüşvet suçu sebebiyle olması dikkate alınarak Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkartılmaları kararlaştırılmıştır.” şeklindeki açıklamanın ise; sanıklar hakkında TSK’dan çıkarma fer’î cezasının neden ertelenmediğinin gerekçesi olmayıp; TSK’dan çıkarma fer’î cezasının ASCK’nın 30/A maddesinde öngörülen ceza nevî ve miktarına bağlı olarak değil, 30/B maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlardan biri ile hükümlülük nedeniyle, yani rüşvet suçundan hükümlülük nedeniyle verildiğine ilişkin gerekçe niteliğindedir. Bu nedenle belirtilen hususun fer’î cezanın neden ertelenmediğinin gerekçesi olarak kabulü mümkün değildir. Diğer taraftan; lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması şeklinde olup, cezaların ertelenmesini de kapsayan istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması, bu konuda gerekçe gösterilmemesi de savunma hakkı ve ceza yargılaması hukukunun temel ilkeleriyle de bağdaşmamaktır. Sanıklar hakkında verilen TSK’dan çıkarma şeklindeki fer’î cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçe gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırı olması; bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz 427 şekilde karşılanmamasının savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaması, hükmün gerekçeden yoksun olmasının hukuka kesin aykırılık varsayılan hâllerden birini oluşturması ve bu durumun temyiz incelemesinde mutlak bozma nedeni niteliğinde bulunması nedenleriyle; Başsavcılık itirazının kabulü ile sanıklar hakkındaki uygulamaya yönelik gerekçe içermeyen mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 428 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34/1, 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/16 K. No. : 2007/9 T. : 1.3.2007 ÖZET Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesince bozulmasına karar verilen hüküm aynen tekrarlanarak ve sadece “...sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul ve yasa hükümlerine uygun olduğu kanaatine varılarak bu mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar verilmiştir...” şeklinde bir açıklamaya yer verilerek, bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulmasının, hukuka mutlak aykırılık oluşturduğuna karar verilmiştir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında ASCK’nın 30/2’nci maddesi gereğince takdiren TSK’dan çıkarma cezası uygulanmasının yerinde olup olmadığı ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü nedeniyle teselsülü oluşturan eylemlerden birinin sübut bulup bulmadığı konularına ilişkindir. Daire; müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında ASCK’nın 30/2’nci maddesi gereğince takdiren TSK’dan çıkarma cezası uygulanmasının yerinde olmadığı ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü nedeniyle H.S.B. ile ilgili eylemin sübutu konusunda kuşku bulunduğunu kabul ederken; 429 Askerî mahkeme; her iki suçtan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna vararak direnmek suretiyle mahkûmiyet hükümleri kurmuştur. Kurulumuzca uyuşmazlık konularının görüşülmesine geçilmeden önce, askerî mahkemece sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin direnmeye ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin tartışılması gerektiği kararlaştırılarak, inceleme bu yönde sürdürülmüştür. Dava dosyası incelendiğinde; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 18.7.2006 tarihli kararı ile mahkûmiyet hükümlerinin bozulması üzerine, askerî mahkemece, mahkûmiyet hükümlerine ilişkin önceki gerekçe aynen tekrarlanarak; “... Askerî mahkememizin 7.6.2006 gün ve 2006/1443-834 sayılı sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul ve yasa hükümlerine uygun olduğu kanaatine varılarak bu mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar verilmiştir. ...” şeklinde bir gerekçe eklenip, önceki hükümde direnilmesine karar verildiği görülmektedir. Anayasanın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü içermektedir. Bu temel kural, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesinde de; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde yer almış olup; aynı kanunun 230’uncu maddesinde; gerekçe yazımında göz önünde tutulacak esaslar ve hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır. 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde ise; temyizin kural olarak hükmün hukuka aykırılığı nedenine dayandığı, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu açıklandıktan sonra, “hukuka kesin aykırılık varsayılan hâller” tek tek gösterilmiş olup, belirtilen hâller temyiz incelemesi yönünden “mutlak bozma nedeni” niteliğindedir. “Hükmün gerekçeden yoksun olması” da anılan maddenin üçüncü fıkrasının G bendinde hukuka kesin aykırılık varsayılan hâllerden biri olarak yer almıştır. 430 Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak açıklanmasıdır. Gerekçe, dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olmalıdır. Açıklanan özellikleri içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfîliğe yol açar. Keyfîliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir. Somut olay yapılan açıklamalar ışığında irdelendiğinde; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesince bozulmasına karar verilen hüküm aynen tekrarlanarak ve sadece “...sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul ve yasa hükümlerine uygun olduğu kanaatine varılarak bu mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar verilmiştir...” şeklinde bir açıklamaya yer verilerek, bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir (As.Yrg.Drl. Krl.’nun 27.3.2003 tarihli ve 2003/26-28 sayılı, 27.2.2003 tarihli ve 2003/16-15 sayılı 14.10.2004 tarihli ve 2004/157-134 sayılı, 28.9.2006 tarihli ve 2006/170165 sayılı kararları da aynı yöndedir). 431 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 52 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/69 K. No. : 2007/72 T. : 7.6.2007 ÖZET İstinabe mahkemesinde yapılan duruşmada, sanığın sorgusunun tespit edilmesinin akabinde, yine aynı celsede, tanıkların ifadelerinin ayrı ayrı mı, yoksa bir arada mı dinlenildikleri istinabe zaptından açıkça anlaşılamamakla birlikte, bu tanıkların beyanları olmasa dahi, sanığın samimî ikrarları ve dosya kapsamı karşısında, suçun sübutunda bir şüphe bulunmadığından tanıkların bir arada dinlenilmesi şeklindeki usule aykırılığın, bozma sebebi yapılmamış olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanık ve tanıkların bir arada dinlenilmelerinin, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğidir. Daire; “tanık ifadelerinin bir arada tespit edildiğinin istinabe zaptından açıkça anlaşılamaması yanında, bu tanıklar olmasa da suçun sübutunda bir şüphe bulunmadığı gerekçesiyle, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediğini” kabul ederken, Başsavcılık; “sanığın sorgusu ve tanıkların ifadelerinin tespiti usulüne uygun olmayıp, duruşmanın esaslı kurallarına uyulmadığından bu aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürmektedir. 432 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atfı ile 5271 sayılı CMK’nın 191’inci maddesi; askerî mahkemece, sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağırılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanacağını, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşmanın başladığını iddianamenin kabul kararını okuyarak açıklayacağını, tanıkların duruşma salonundan çıkarılacağını, duruşmaya sırasıyla sanığın açık kimliği saptanıp kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınmasını, iddianame okunup iddiaya karşı sanığın sorgusunun yapılmasını, CMK’nın 52’nci maddesi; Her tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenileceğini, CMK’nın 221’inci maddesi; Duruşma tutanağında; oturumlara katılan sanık, müdafii, katılan, vekil, kanunî temsilci, bilirkişi, tercüman, teknik danışmanın ad ve soyadının, duruşmanın seyrini ve sonuçlarını yansıtan ve yargılama usulünün bütün temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurların, sanık açıklamalarının, tanık ifadeleri, bilirkişi ve teknik danışman açıklamaları ile okunan veya okunmasından vazgeçilen belge ve yazıların, istemlerin, istemlerin reddi hâlinde gerekçesinin, verilen kararların ve hükmün yer alacağını, CMK’nın 222’nci maddesi; Duruşmanın nasıl yapıldığının ve kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığının ancak tutanakla ispat olunabileceğini, tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiasının yöneltilebileceğini, amirdir. Dava dosyasına göre; askerî mahkemece, sanığın sorgu ve savunması ve tanıklar A.T. ile C.G.’nin ifadelerinin tespiti için yazılan talimat doğrultusunda, istinabe olunan Küre Asliye Ceza Mahkemesinde 24.5.2006 günü yapılan duruşmada, sanığın sorgusunun tespit edilmesinin akabinde, yine aynı celsede, tanıklar A.T. ile C.G.’nin ifadelerinin ayrı ayrı mı yoksa bir arada mı dinlenildikleri istinabe zaptından açıkça anlaşılamamakla birlikte, bu tanıkların beyanları olmasa dahi, sanığın samimî ikrarları ve dosya kapsamı karşısında, suçun sübutunda bir şüphe bulunmadığından tanıkların bir arada dinlenilmesi şeklindeki usule aykırılığın Dairece bozma sebebi yapılmamış olmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 433 Esasen sanığın temyiz dilekçesinde kendisinde sim kartı bulunmadığına dair bir itirazının da olmadığı, sadece üzerinde cep telefonu bulunmadığı hâlde mahkemenin gerekçeli hükmünde sim kartı ile birlikte cep telefonu da bulundurduğunun kabulüne itiraz ettiği görülmektedir. Mahkemenin sanıkta sadece sim kartı bulunduğu hâlde cep telefonu da bulundurduğunu kabul etmesi kanuna aykırı ise de, sim kartı bulundurulmasının da yasaklanmış olması nedeniyle bu yanlışlığın müsnet suçun oluşmasına etkili olmaması, cezanın asgarî hadden ve takdiri indirim nedeni de uygulanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı olabilecek en az cezaya hükmolunmuş olması nedeniyle ve ayrıca Anayasanın 141/son ve 353 sayılı Yasanın 221’inci maddeleri de dikkate alındığında, hükmün özüne etkili olmayan söz konusu hata nedeniyle hükmün bozulmasının herhangi bir hukukî yarar sağlamayacağı sonucuna varılmıştır. 434 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 68, 217/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/94 K. No. : 2007/139 T. : 30.1.2007 ÖZET Hazırlık soruşturması sırasında, askerî savcı tarafından dinlenilen bilirkişinin mütalâasının gerekçeli hükme esas alınmış olmasına rağmen, mahkemece son soruşturma aşamasında bilirkişinin dinlenilmemesi usule aykırılık oluşturmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 28.7.2005-18.8.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, almış olduğu cezanın çok olduğunu belirterek hükmü süresinde temyiz etmiştir. Tebliğnamede, hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulması talep olunmuştur. 28’inci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın 22.7.2005 tarihinde beş gün süre ile memleketi Şanlıurfa’ya gitmek üzere izine ayrıldığı, daha önceki izninde yol süresi tanındığı için bu izninde tanınmadığı, izinden en geç 27.7.2005 günü saat 24.00’e kadar dönerek birliğine katılması gerekirken katılmayıp, 18.8.2005 tarihinde kendiliğinden gelerek katılması nedeniyle izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılması yönüne gidilmiş ise de; 435 Hazırlık soruşturması sırasında, sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü, babasının rahatsızlığına ilişkin raporların değerlendirilmesi amacıyla askerî savcı tarafından dinlenilen bilirkişi Uzm.Tbp.Bnb. M.E.M.’nin mütalâasının gerekçeli hükme esas alınmış olmasına rağmen, bilirkişinin mahkemece son soruşturma aşamasında dinlenilmemesinin usule aykırı olduğu, ayrıca bilirkişi mütalâası alındıktan sonra olaya ilişkin başka doktor raporları ve belgelerinde dosyaya dâhil edilmiş olduğu, dolayısıyla hükme esas alınan bilirkişi mütalâasının eksik belgeye dayandığı sonucuna ulaşılmakla, hükmün belirtilen bu sebepten dolayı bozulmasına karar verilmiştir, (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.3.2006 tarihli ve 2006/78-68 esas ve karar sayılı ilâmı da bu yöndedir). 436 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 101, 147, 170, 174 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1331 K. No. : 2007/1325 T. : 5.6.2007 ÖZET 1) Soruşturma aşamasında, tutuklama istemi üzerine sanığın askerî hâkim tarafından sorgusu yapılırken, CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca Baro tarafından görevlendirilen müdafiin yardımından yararlandırılmasından sonra, aynı müdafiin görevinin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 1/a maddesi hükmüne göre, iddianamenin kabulü kararı verilmesine kadar devam etmesinin zorunlu olduğu; 2) İddianamenin ikinci sayfası dava dosyasında bulunmadığından, CMK’nın 170’nci maddesindeki unsurların tamamını içermeyen iddianamenin, aynı Kanunun 174’üncü maddesi uyarınca iade edilerek, bu noksanlığın giderilmesinden sonra kabul edilmesi gerekirken, yalnızca birinci sayfası mevcut olan iddianameyle davaya devam olunarak hüküm kurulmasının usule aykırı olduğu. Askerî mahkemece; sanığın, 2.12.2006-28.12.2006 tarihleri arasında “firar” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK'nın 62’nci maddeleri uyarınca, on ay hapsine karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından “Çarşı iznine çıktığımda anneannemin vefat haberini aldım, iyice bunalıma girdim Psikolojimin bozuk olması nedeniyle birliğime dönmeyip annemi ziyaret için Mersin’e gittim. Ailemi gördükten ve psikolojik tedavi olduktan sonra birliğime dönecektim, 28.12.2006 tarihinde jandarma tarafından alındım. Yargılanmam sırasında görüştürüldüğüm psikiyatri uzmanı tarafından iyi 437 muayene edilmediğim kanısındayım. Askerî savcılığın 26.1.2007 tarihli iddianamesiyle hakkımda firar suçundan dava açıldıktan sonra 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesi gereğince Malatya Barosu tarafından görevlendirilen müdafiimi sadece bir duruşmada gördüm. Duruşma sırasında da herhangi bir savunma yaptığını da duymadım. Avukatım tarafından, mahkemede yeterince savunulmadığım kanaatindeyim.” diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur. Usul yönünden yapılan incelemede; Soruşturma aşamasında askerî savcı tarafından tutuklama istenildiğinde, sanık Er’in, askerî hâkim tarafından sorgusu yapılırken, 5271 sayılı CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca Baro tarafından görevlendirilen müdafiin yardımından yararlandırılmasından sonra, aynı müdafiin görevinin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 1/a maddesi hükmüne göre, iddianamenin kabulü kararı verilmesine kadar devam etmesi zorunlu olmasına rağmen, askerî savcı tarafından soruşturma konusu firar suçuyla ilgili olarak 16.1.2007 tarihinde dinlenirken (ifadesi alınırken), sanık Er tarafından bir müdafi seçilmediği sürece, Baro tarafından görevlendirilen müdafiin mutlaka hazır bulundurulması gerekmesine rağmen, hazır bulundurulmaması hukuka aykırı bulunmakla beraber; Soruşturma evresindeki usule ilişkin bir noksanlığın, kovuşturma evresine geçilmesinden sonra (soruşturma evresindeki işlemler tekrarlanarak) giderilmesi mümkün olmadığı gibi, iddianamenin kabulünden sonra askerî mahkemece, 7.2.2007 tarihinde yapılan ilk duruşmanın başlangıcında, dava hakkında sorguya çekilmeden önce, sanık Er’e, CMK’nın 147/1-c maddesi uyarınca, müdafii seçme hakkı bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafiin yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine Baro tarafından bir müdafii görevlendirilebileceği konusunda açıklamalarda bulunulduğu ve sanık Er’in de, haklarını anladığını, müdafii seçmek istemediğini beyan etmesi üzerine, müdafii olmaksızın dava hakkında sorguya çekilerek duruşmaya devam olunduğu görülmekle; sanık Er’in, soruşturma evresinde tayin edilen müdafiinin, yargılama (kovuşturma) evresinde duruşmada hazır bulunmadığına ve askerî mahkemede yeterince savunulmadığına ilişkin temyiz sebebi kabule değer bulunmamıştır. 438 Ancak; Dava dosyasında, askerî savcılığın 26.1.2007 tarihli, 2007/50-31 sayılı iddianamesinin yalnızca birinci sayfasının bulunduğu, ikinci sayfasının ise dava dosyasına konulmadığı (mevcut olmadığı) görülmekle; bu şekilde düzenlenmiş olan ve 353 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 170’nci maddesindeki unsurların tamamını içermeyen iddianamenin, aynı Kanunun 174’üncü maddesi uyarınca askerî savcılığa iade edilerek, bu noksanlığın giderilmesinden sonra kabul edilmesi gerekirken, söz konusu noksanlık giderilmeksizin, yalnızca birinci sayfası mevcut olan iddianameyle davaya devam olunarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 439 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147, 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/87 K. No. : 2007/83 T. : 28.6.2007 ÖZET Sanığın, istinabe olunan mahkemede sorgu ve savunması saptanırken, zincirleme suç kapsamında olduğu ileri sürülen atılı suçla ilgili eylemlerden, “koğuşta sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar” suçuna ilişkin iddiaya karşı sorgusu yapılmadan, olayla ilgili olarak herhangi bir beyanda bulunmadan, doğrudan hazırlık ifadesine atıfta bulunması ve okunan hazırlık ifadesinin doğru olduğunu söylemesi şeklindeki beyanıyla yetinilmesinin, dolayısıyla bu eyleme yönelik sorgusunun usulünce yapılmamasının, sanık hakkında usulüne uygun şekilde sorgusu yapılmayan koğuşta sigara içmesi eyleminin de sübuta erdiğinin kabulü ile hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğuna karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca yapılan düzenlemelerde yer alan cep telefonu bulundurmak ve kullanmak ile koğuşta sigara içmek şeklindeki iki ayrı yasağı aynı zamanda ihlâl eden sanığın eylemlerinin zincirleme (müteselsil) suç kapsamında mı olduğu, yoksa iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; farklı hukukî değerleri korumaya yönelik emirlerin aynı anda ihlâl edilmesi hâlinde iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağını kabul ederken; Başsavcılık; koğuşta cep telefonu ile görüşme yapıp sigara içen sanığın eylemlerinin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. 440 Dava dosyasının incelenmesinde; sanığın iddianameye karşı sorgu ve savunmasının saptanması için yazılan talimat gereğince 12.7.2006 tarihinde Tatvan Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan istinabe duruşmasında; sanığın kimliğinin saptanmasından sonra CMK’nın 176/4, 147 ve 191/3-c maddelerinde yazılı yasal haklarının okunup hatırlatıldığı, iddianamenin okunduğu, duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunması üzerine sorgusunun saptanmasına geçildiği, sanığın sorgusundaki anlatımlarının cep telefonu bulundurmasına ve kullanmasına yönelik iddiaya ilişkin olduğu, koğuşta sigara içmesi eyleminden hiç söz etmediği, daha sonra soruşturma evresindeki ifadesi okunduğunda, “doğrudur, bana aittir, aynen tekrar ederim” şeklinde beyanda bulunduğunu belirttiği görüldüğünden; uyuşmazlık konusunun çözümünden önce usule ilişkin olarak ortaya çıkan bu durumun tartışılıp irdelenerek hukuka aykırı olup olmadığının saptanması gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK’nın “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147’inci maddesi gereğince sanığın sorguya çekilmesi sırasında, yasada öngörülen diğer hususların yanında kendisine yüklenen suçun anlatılacağı, yüklenen suçla ilgili açıklamada bulunmamasının yasal hakkı olduğunun söyleneceği, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceğinin hatırlatılacağı ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağının tanınacağı hüküm altına alınmış; “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191/3-c maddesinde, bu hakların sanığa bildirileceği ve hazır olduğunu beyan ettiğinde sorguya çekileceği vurgulanmış olup; aynı zamanda savunma yönü de bulunan sorguya çekilmenin sanık için bir hak niteliğinde bulunduğu kuşkusuzdur. Sorgu sırasında sanığın dava konusu edilen iddia ve eylemlerle ilgili olarak anlatabileceği tüm hususlara olanak sağlanması gerekmekte olduğu gibi, yüklenen suçla ilgili açıklamada bulunmama hakkını (susma hakkını) kullandığına ilişkin olarak açık bir beyanda bulunmamışsa, maddî olayın aydınlatılması açısından mahkeme veya hâkim tarafından yöneltilecek sorularla da iddiaya karşı beyanları saptanabilir. 441 Diğer taraftan; sorgu sırasında iddia konusu eylem ya da eylemlerle ilgili herhangi bir anlatımda bulunmaksızın, doğrudan soruşturma evresinde saptanan ifadesine atıfta bulunma veya soruşturma evresindeki ifadesi okunduğunda sadece onaylamakla yetinme hâllerinde de yasanın öngördüğü anlamada bir sorgu yapıldığından söz etme olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında sanığın susma hakkını kullandığına ilişkin bir beyanın yer almadığı, sanığın istinabe mahkemesince saptanan sorgusunun esasen sadece cep telefonu bulundurma ve kullanmaya ilişkin olduğu, koğuşta sigara içmesi eylemi ile ilgili olarak sorgusunun saptanmadığı açıkça ortadadır. Koğuşta sigara içmesi eylemi ile ilgili olarak duruşmada maddî olayın oluş ve gelişme biçimine ilişkin olarak herhangi bir anlatımda bulunmaksızın soruşturma evresindeki ifadesine atıfta bulunması, mahkemece de bu eylemin aydınlatılması açısından hiçbir açıklama ve soru yöneltilmemiş olması karşısında sorgusunun yapıldığından söz edilemeyeceği gibi, sanığın bu eylemle ilgili olan soruşturma evresindeki beyanı da sadece “sigara içmiştim” şeklinde olup, maddî olayı açıklamaktan uzak nitelikte bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle; sanığın istinabe olunan mahkemede sorgu ve savunması saptanırken, zincirleme suç kapsamında olduğu ileri sürülen atılı suçla ilgili eylemlerden “koğuşta sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar” suçuna ilişkin iddiaya karşı sorgusu yapılmadan, olayla ilgili olarak herhangi bir beyanda bulunmadan, doğrudan hazırlık ifadesine atıfta bulunması ve okunan hazırlık ifadesinin doğru olduğunu söylemesi şeklindeki beyanıyla yetinilmesi, dolayısıyla bu eyleme yönelik sorgusunun usulünce yapılmaması, sanık hakkında usulüne uygun şekilde sorgusu yapılmayan koğuşta sigara içmesi eyleminin de sübuta erdiğinin kabulü ile hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazına atfen ve resen Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 442 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147, 207/3-H T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/135 K. No. : 2007/131 T. : 13.12.2007 ÖZET Sanığın sorgu ve savunması tespit edilmeden önce, ifade almada ve sorguda yukarıda belirtilen işlemlerin yerine getirilip getirilmediğinin, yerine getirilmemiş ise neden yerine getirilmediğinin tutanağa yazılacağına dair CMK’nın 147’nci maddesinin 1/i-3 alt bendi uyarınca, aynı maddenin 1/e ve f bentlerinde sayılan haklarının sanığa anlatıldığının tutanağa geçirilmemesi (En azından CMK’nın 147’nci maddesinde sayılan haklarının okunduğunun tutanakta yer almaması), bu haklarının sanığa anlatılıp anlatılmadığı hususunda şüphe doğurduğundan, talimat tutanağında yer alan sanığın “.... yasal haklarımı anladım.” şeklindeki beyanı bu şüpheyi ortadan kaldırmadığından, sanığın savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, kışlaya cep telefonu sim kartı ... sokulmayacağına dair emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkin ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.1999/213-210; 3.2.2000/44-36; 22.9.2001/79-76; 8.11.2001/99-99; 17.4.2003/35-37; 20.11.2003/90-99 ve 9.6.2005/54-51 tarihli, esas ve karar sayılı kararlarında; ceza yargılaması hukukunun, maddî gerçeğin resen araştırılması gerektiğine ilişkin temel işlev ve fonksiyonlarını, hakkaniyete ve ceza adaletinin gereklerine uygun düşen bir yorumla ele 443 alarak, itiraz incelemesi sırasında tespit edebildiği hukuka aykırı durumları, itiraz tebliğnamesinde belirtilen gerekçelerle sınırlı kalmaksızın, bozma sebebi yapabileceği görüşünün kabul edildiği gözetilerek, İtiraz konusu esasa ilişkin incelemeye geçmeden önce, usul yönünden yapılan inceleme sırasında, askerî mahkemenin talimatı üzerine, sanığın sorgu ve savunmasını tespit eden Amasya 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 11.4.2007 tarihli ve 2007/169 sayılı talimat tutanağı incelendiğinde; Sanığın kimliğinin tespitini müteakip, “sanığa Sivas Askerî Mahkemesinin talimatı ve ekleri okundu. 353 sayılı Yasanın 120 ve 5271 sayılı CMK’nın 176/4’üncü maddeleri uyarınca 7 günlük yasal savunma süresi hakkının bulunduğu ihtar edildi. Sanık; yasal haklarımı anladım, müdafii talebim yoktur, 7 günlük savunma hazırlama süresini kullanmak istemiyorum, ifademi şimdi vermek istiyorum dedi. Sanık duruşmadan vareste tutulmayı taleple ...” denildikten sonra sanığın savunmasının alındığı, Askerî mahkemece yazılan 27.3.2007 tarihli talimat yazısında da, sanığın bir haftalık savunma süresine riayet edilmesinin, duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunup bulunmadığının sorulmasının istendiği, başka haklarından bahsedilmediği, görülmektedir. 6.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla değişik 353 sayılı ASMKYUK’nın Ek madde 1’deki, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285’inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır. ...” hükmü uyarınca, sanığın savunmasının 5271 sayılı CMK’nın 181 ve 147’nci maddelerine uygun olarak yapılması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 191’inci maddesinin; 3/c bendinde “Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147’nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir.” 3/d bendinde “Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.” 444 Aynı Kanunun 147’nci maddesinin; 1/b bendinde “Kendisine yüklenen suçu anlatılır.” 1/c bendinde “Müdafii seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği kendisine bildirilir. Müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirilir.” 1/e bendinde “Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.” 1/f bendinde “Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ... lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.” 1/i bendinde “İfade ve sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır.” 1/i-3 alt bendinde “İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri” gösterilir. Hükümleri yer almaktadır. Gerek sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için askerî mahkemece yazılan talimattan, gerekse Amasya 2’nci Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen talimat tutanağından, sanığın sorgu ve savunması tespit edilmeden önce, CMK’nın 196/2’nci maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutulma isteminin sorulup, 191/2-c ve 147/1-b maddeleri uyarınca yüklenen suçun açıklandığı, 176/4 ve 190/2’nci maddeleri uyarınca savunmasını hazırlaması için yasal süre hakkının ve 147/1-c maddesi uyarınca müdafii seçme hakkının kendisine anlatıldığı açıkça anlaşılmasına rağmen, CMK’nın 147’nci maddesinin yukarıda izah edilen 1/e ve f bentlerinde sayılan haklarının kendisine anlatıldığı konusunda tereddüt bulunmaktadır. Aynı maddenin 1/i-3 alt bendinde, ifade almada ve sorguda yukarıda belirtilen işlemlerin yerine getirilip getirilmediğinin, yerine getirilmemiş ise neden yerine getirilmediğinin tutanağa yazılacağı belirtilmesine rağmen, aynı maddenin 1/e ve f bentlerinde sayılan haklarının sanığa anlatıldığının tutanağa geçirilmemesi (En azından CMK’nın 147’nci maddesinde sayılan haklarının okunduğunun tutanakta yer almaması), bu haklarının sanığa anlatılıp anlatılmadığı hususunda şüphe doğurmakta, talimat tutanağında yer alan sanığın “.... yasal haklarımı anladım.” şeklindeki beyanı bu şüpheyi ortadan kaldırmamaktadır. 445 Sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde sayılan tüm haklarının, tereddüde yer vermeyecek şekilde anlatılmaması, savunma hakkının kısıtlanması ve T.C. Anayasasının 36/1’inci maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurup, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesine göre mutlak bozma sebebi sayıldığından, itiraza atfen ve resen Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 7.11.2007 tarihli, 2007/2344-2312 esas ve karar sayılı kararının kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen hükmün usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 446 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 149 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/926 K. No. : 2007/922 T. : 17.4.2007 ÖZET Sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin hukukî yardımından yararlanması mümkün olmasına rağmen, usulünce düzenlenmiş olan vekâletname ile atamış olduğu iki müdafiinden birinin, üç ay kadar önce askerî savcılıktan emekli olduğundan bahisle, 2531 sayılı Kanunun 1 ve 2’nci maddeleri gereğince duruşmaya katılma isteminin reddine karar verilerek duruşmaya katılmasına izin verilmeksizin yokluğunda davaya devam olunarak hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunduğu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 ve Anayasanın 36’ncı maddelerinde düzenlenen “adil yargılanma hakkına” ilişkin hükümlere aykırı olduğu gibi, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi hükmüne göre de hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 30.4.2005 günü “arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, 5237 sayılı TCK’nın 62 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri uyarınca 1800 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, müdafii tarafından, usul ve esasa ilişkin sebepleri de gösterilerek süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek bozma isteminde bulunulmuştur. Usul yönünden yapılan incelemede; 447 Askerî mahkemece; 8.6.2005 tarihli ilk duruşmada, vekâletname ile sanık tarafından müdafii olarak tayin edilmiş olan avukatlardan yalnızca Av. E.B.’nin duruşmaya kabulüne, diğer müdafi Av. M.T.S.’nin, üç ay kadar önce askerî savcılıktan emekli olduğundan bahisle, 2531 sayılı Kanunun 1 ve 2’nci maddeleri gereğince, duruşmaya katılma isteminin reddine karar verilmiş ve adı geçen müdafiin yokluğunda davaya devam edilerek hüküm kurulmuş ise de; 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Kapsam” başlığı altında yer alan 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun, genel bütçeye dâhil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı” belirtilmektedir. “Yasak ve süresi” başlığı altında yer alan 2’nci maddesi de; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” Hükmünü içermektedir. Anayasanın 145’inci maddesi ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre birer yargı organı olan askerî mahkemeler ile askerî savcılıklar, 2531 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde sayılan daire, idare, özel idare, belediye gibi kamusal faaliyetin yürütülmekte olduğu idari kurum ve kuruluşlardan farklıdır. Yargı görevi ve faaliyeti başka, kamu görevi ve faaliyeti başkadır. 448 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi; (d) bendinde de, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaşılır, şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. 353 sayılı Kanunun 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinde, bu kanunun uygulanmasında Cumhuriyet Başsavcılığının, askerî savcılığı; Cumhuriyet savcısının da askerî savcıyı ifade ettiği belirtilmiştir. 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 2’nci maddesiyle getirilen yasaklar, bu kanunun 1’inci maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kamu görevlilerini kapsamaktadır. Askerî mahkemelerdeki askerî hâkimlik ve askerî savcılık gibi yargı görevi kadrolarından ayrılmış olan askerî hâkimler söz konusu yasaklamanın kapsamı dışında oldukları gibi, avukatlık yapmaları hâlinde, askerî mahkemelerdeki duruşmalara müdafi veya vekil olarak katılmalarına da bu Kanun ile bir engel getirilmiş değildir. Askerî yargı hâkim ve savcılık görevlerinden ayrıldıktan sonra bir diğer yargı görevi olan avukatlık mesleğine girenler için 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Bazı görevlerden ayrılanların avukatlık edememe yasağı” başlığını taşıyan 2.5.2001 tarihli ve 4667/10 sayılı Kanun ile değişik 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrası ile getirilmiş olan “Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır.” şeklindeki düzenleme de, Anayasa Mahkemesinin, 12.12.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandıktan bir yıl sonra (12.12.2004 tarihinde) yürürlüğe girmiş olan 15.10.2002 tarihli, 2001/309 esas ve 2002/91 karar sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunmaktadır. İptal kararından sonra, kanun koyucu tarafından, bu konuda, bu güne kadar yeni bir düzenleme de yapılmamıştır. 449 Özetle, askerî mahkemenin, Av. M.T.S.’nin müdafii olarak duruşmaya katılma isteminin reddine ilişkin kararının yasal bir dayanağı yoktur. Sanık, her ne kadar duruşmalara kabul edilen diğer müdafii Av. E.B.’nin hukukî yardımından yararlanmış ise de, 353 sayılı Kanunun dava ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 85’inci maddesinin 1’inci fıkrası “Sanık soruşturmanın her safhasında bir veya birden fazla müdafiin yardımına başvurabilir.” hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanunun 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin yollamasıyla, 5.10.2006 tarihinden itibaren askerî ceza yargısında da uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK’nın 149’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında da “Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir ...” şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Sanığın kendisine müdafii tutması ile ilgili yasal düzenlemeler bu merkezde olmasına, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin hukukî yardımından yararlanması mümkün olmasına rağmen, usulünce düzenlenmiş olan vekâletname ile atamış olduğu iki müdafiinden birinin duruşmaya katılmasına izin verilmeksizin yokluğunda davaya devam olunarak hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunduğundan; 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma” başlığı altında 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının, her kişinin ceza alanında kendisine karşı yapılan bir suçlamaya karşı, seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmasını öngören (c) bendi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36’ncı maddesinin, herkesin, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğuna ilişkin 1’inci fıkrası hükümlerine aykırı olduğu gibi, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi hükmüne göre de hukuka kesin aykırılık oluşturan bu durum bozmayı gerektirmiştir. 450 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 149/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/51 K. No. : 2007/54 T. : 11.5.2007 ÖZET İstinabe mahkemesince, yapılan duruşma sırasında, iddia makamına sanığın sorgusuna karşı bir diyeceği olup olmadığı hususu sorulduğu hâlde, sanıkla birlikte duruşmada hazır olduğu anlaşılan sanık müdafiine, müvekkilinin sorgu ve savunmasına ilâve edeceği bir hususun olup olmadığının sorulmamasının usule aykırı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, sanık müdafiinin, “sorgu süresince sanığın yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenmesi ve savunma hakkının kısıtlanması” anlamında bir ihlâlin söz konusu olmadığı kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın sorgusu sırasında yanında bulunan müdafiine, müvekkilinin sorgu ve savunmasına ilâve edeceği bir hususun olup olmadığının sorulmamasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğidir. Daire; hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının, yargılamayı uzatmak dışında herhangi bir yarar sağlamayacağı görüşü ile hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediğini kabul ederken, Başsavcılık; 5271 sayılı CMK’nın 149/3 maddesine aykırı olan ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi uyarınca usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürmektedir. 353 sayılı Kanunun, “Askerî Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/2’nci maddesi, “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan 451 hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar.” şeklinde iken, 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunun 50’nci maddesi ile yapılan değişiklik sonunda anılan madde; “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.” şekline dönüştürülmüştür. Anayasanın 141/son maddesi; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir...” hükmünü amirdir. Yukarıda yapılan yasal açıklamalar bağlamında somut olay incelendiğinde; askerî mahkemenin talimatı üzerine, İstanbul/Bakırköy 13’üncü Asliye Ceza Mahkemesince yapılan 8.5.2006 tarihli duruşma sırasında, sanığın usulüne uygun bir şekilde sorgusu tespit edildikten sonra, mahkemece, iddia makamına sanığın sorgusuna karşı bir diyeceği olup olmadığı hususu sorulduğu hâlde, sanıkla birlikte duruşmada hazır olduğu anlaşılan sanık müdafiine, bir diyeceğinin bulunup bulunmadığının, başka bir deyişle, müvekkilinin sorgu ve savunmasına ilâve edeceği bir hususun olup olmadığının sorulmamasının usule aykırı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, söz konusu usule aykırılığın, istinabe duruşması sırasında, yanında müdafii hazır olduğu hâlde, olayla ilgili detaylı savunmasını yapan ve ikrarda bulunan sanığın, müdafiinin her zaman söz alıp müvekkilinin savunmasını yapabileceği, delil toplanmasını talep edebileceği gibi, işbu davada, müdafiin sanığın sorgusuna karşı vaki olmuş bir talebinin mahkemece reddedilmesi gibi bir durumun olmaması, keza sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde, savunma hakkının kısıtlandığına yönelik herhangi bir iddia ve itirazının bulunmaması karşısında, 353 sayılı ASMKYUK’nın 207/3-H ve 5271 sayılı CMK’nın 149/3’üncü maddelerinde belirtildiği şekilde; “sorgu süresince sanığın yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenmesi ve savunma hakkının kısıtlanması” anlamında bir ihlâlin söz konusu olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca, Anayasanın 141/son ve 353 sayılı Yasanın 221’inci maddeleri de dikkate alındığında, hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının herhangi bir hukukî yarar da sağlamayacağı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 6.2.2007 tarih ve 2007/192-182 E.K. sayılı ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 452 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/1302 K. No. : 2007/1298 T. : 20.6.2007 ÖZET Kovuşturma evresinde de CMK’nın 150’nci maddesi gereğince, önce sanıktan kendisine bir müdafii seçmesinin istenmesi, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirilmesi gerekmekte iken, bu yola başvurulmadan, soruşturma evresinde görevlendirilen ve esasen iddianamenin kabulüne karar verilmesi ile görevi sona eren Avukat Y.A.’nın, sanığın müdafii gibi duruşmaya çağrılması hatalı ise de; mahkemenin çağrısı üzerine anılan avukatın sanıkla birlikte duruşmalara katılması ve sanığın da müdafii istemediğini açıkça söylemeyerek duruşmaya katılan müdafiiye örtülü olarak rıza göstermesi karşısında; mahkemenin hatalı işlemi nedeniyle yanıltılan sanığın, savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak Avukat Y.A.’nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Sanığın, 8.12.2003-18.2.2007 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek “ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ilişkin hüküm, sanık savunucusu Av.Y.A. tarafından; sanığın suç kastı ile hareket etmediği, ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 453 Tebliğnamede; soruşturma evresinde görevlendirilen müdafiinin görevinin iddianamenin kabulü kararı ile sona erdiği, Av. Y.A.’nın kovuşturma evresinde görevlendirilmemesi sebebiyle, hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 353 sayılı Yasanın 217/1’inci maddesi gereğince; öncelikle, hükmü temyiz edenin buna hakkı olup olmadığının belirlenmesi amacı ile yapılan incelemede: Soruşturma evresinde, sanığın istemi üzerine Ankara Barosunca görevlendirilen Av. Y.A.’nın, kovuşturma evresinde yöntemine uygun olarak görevlendirilmediği hâlde, mahkemenin çağrısı üzerine duruşmalara katıldığı, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma evresinde sanığın yanında hazır bulunduğu ve en son sanıkla birlikte yüzlerine karşı yapılan 22.3.2007 tarihli duruşmada açıklanan mahkûmiyet kararını da, 28.3.2007 tarihinde kayda giren dilekçesi ile süresinde temyiz ettiği, anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununun; 2’nci maddesinde: müdafi; “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat”, soruşturma; “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphenin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre”, kovuşturma ise; “iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre” olarak, tanımlanmıştır. 147’nci maddesinde: şüphelinin veya sanığın, ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi sırasında; müdafii seçme hakkının bulunduğunun, onun hukukî yardımından yararlanabileceğinin, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğinin kendisine bildirileceği, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirileceği, açıklanmıştır. 191’inci maddesinde; kovuşturma evresinde de sorgusundan önce bu yöndeki haklarının sanığa bildirileceği, düzenlenmiştir. 149’uncu maddesinde; şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, 150’nci maddesinde: müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemi hâlinde kendisine bir müdafi 454 görevlendirileceği ve zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 156’ncı maddesinde ise: müdafiinin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine; kovuşturma evresinde ise, mahkemenin istemi üzerine baro tarafından görevlendirileceği, açıkça belirtilmiştir. Adalet Bakanlığınca hazırlanıp 2.3.2007 tarih ve 26450 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik”in 7’nci maddesinde: Müdafii veya vekilin görevinin; a) Soruşturma evresinde; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi, b) Kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi, c) Müdafii, vekil veya kendisine müdafii ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi, ç) Kişinin kendisine bir müdafii veya vekil seçmesi hâllerinde, sona ereceği açıklanmıştır. Somut olayda; kovuşturma evresinde de CMK’nın 150’nci maddesi gereğince, önce sanıktan kendisine bir müdafii seçmesinin istenmesi, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafii görevlendirilmesi gerekmekte iken bu yola başvurulmadan, soruşturma evresinde görevlendirilen ve esasen iddianamenin kabulüne karar verilmesi ile görevi sona eren Av. Y.A.’nın, sanığın müdafii gibi duruşmaya çağrılması hatalı ise de; mahkemenin çağrısı üzerine anılan avukatın sanıkla birlikte duruşmalara katılması ve sanığın da müdafii istemediğini açıkça söylemeyerek duruşmaya katılan müdafiiye örtülü olarak rıza göstermesi karşısında; mahkemenin hatalı işlemi nedeniyle yanıltılan sanığın, savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak Av. Y.A.’nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilmiş ve temyiz incelemesine geçilmiştir. 455 Yapılan incelemede; 8.12.2003 tarihinde izin almaksızın kıt’asını terk eden sanığın, 18.2.2007 tarihinde yakalanmakla, belirtilen tarihler arasında hiçbir özüre yer vermeyen firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Sanığın, hangi tarihte ne şekilde ele geçirildiğine ilişkin, dosya içerisinde herhangi bir tutanak olmadığı hâlde; sanığın eyleminin yakalanarak sona erdiğinin kabulü, yasal ve isabetli görülmemiştir. Ceza yargılamasının amacı; maddî gerçeğin her türlü kuşku ve tartışmadan uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması olup, şüpheli/sanık suçunu itiraf etse bile öz vakıanın araştırılması yasal bir zorunluluktur. Somut olayda; sanığın ele geçiriliş biçimi ve tarihî her türlü kuşku ve tartışmadan uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulmadan; yetersiz bilgi ve belgeye dayanılarak, eylemin 18.2.2007 tarihinde yakalanmakla son bulduğunun kabul edilmesi isabetli olmadığından; yazılı olduğu şekilde kurulan hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (As.Yargıtay Daireler Kurulunun, 17.5.2007 tarih ve 67-61 sayılı Kararı da aynı doğrultudadır.) 456 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191, 193 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/614 K. No. : 2007/612 T. : 28.3.2007 ÖZET Sanığın, duruşmada kimliği saptanmadan ve aleniyet ilkesi yönünden iddianame okunmadan ve sorgu öncesi diğer hakları hatırlatılmadan doğrudan sorgusunun belirlenmiş olması, mutlak bozma nedeni teşkil etmektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 9.1.2001-24.5.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Bu hükmün sanık tarafından “cezanın fazla olduğu, mazeretinin değerlendirilmediği” belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede duruşmaya katılan sanığın kimliğinin saptanmaması ve iddianamenin okunmaması nedeniyle usule aykırılık bulunduğu, psikiyatri uzmanı bilirkişinin yetkisi olmadığı hâlde askerliğe elverişlilik konusunda mütalâa vermesinin mevzuata uygun düşmediği, kesin izin süresinin belirlenmesi bakımından izin bildirim çizelgesi ve künye defterinin getirtilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirildiği, tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır. Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Tensip kararı uyarınca 27.7.2005 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmadığı hâlde dosyadaki kayıtlara göre kimliğinin tespit edildiği ve askerî savcı tarafından iddianamenin okunduğu, sanığın askerî ceza ve tutuk evinde hükümlü olduğuna dair gelen yazı üzerine duruşmanın 9.9.2005 gününe bırakılıp sanığın celbine karar verildiği, sanığa celse arasında 10.8.2005 457 günü iddianamenin tebliğ edildiği, 9.9.2005 tarihinde yapılan duruşmada huzura alınan sanığın kimliği saptanmadan ve iddianame okunup yüklenen suç anlatılmadan hemen sorgusunun yapıldığı, anlaşılmaktadır. Ceza yargılamasında esas kural yargılamanın sanığın yüzüne karşı yapılmasıdır. “Vicahîlik ilkesi” adını taşıyan bu kural, gerek 353 sayılı Kanunun mülga 133’üncü maddesi ve gerek 5271 sayılı CMK’nın 193’üncü maddesinde, ‘mahkemede hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz’ şeklinde açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun mülga 146’ncı maddesi ve CMK’nın 191’inci maddesine göre, sanığın hazır bulunup bulunmadığı saptanarak duruşmaya başlanacağı, sanığın hazır bulunduğu ilk duruşmada önce sanığın açık kimliğinin saptanarak kişisel durumu hakkında bilgi alınacağı, sonra iddianame ve iddianame yerine geçen belgenin okunacağı, daha sonra usulüne göre sorgunun yapılacağı öngörülmüştür. Kovuşturma evresinin özelliklerinden olan alenîlik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak, sanığın çağrılıp sorgusunun yapılacağı duruşmada kimliğinin saptanıp iddianamenin mutlak suretle okunması gerekmektedir. Sanıktan kişisel durumu hakkında alınacak bilgiler önemli olup, söz gelimi tebligatlar sanığın beyan ettiği adrese yapılmakta ve beyan edilen adrese çıkarılan tebligat muhatap bulunamasa da tebliğ yapılmış sayılmaktadır. İddianamenin duruşmada okunmasının öngörülmesindeki temel maksat ise, kamunun ve tarafların yargılama konusu uyuşmazlık hakkında ayrıntılı biçimde bilgi sahibi olmalarının sağlanmasıdır. Ceza yargılamasını başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle, iddianamenin duruşmada okunmasının aleniyet ilkesi yönünden önemi aşikârdır. Doğrudan kamu düzenini ilgilendiren bu kuralın ihlâl edilmesi, mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, sanığın duruşmada kimliği saptanmadan ve aleniyet ilkesi yönünden iddianame okunmadan ve sorgu öncesi diğer hakları hatırlatılmadan doğrudan sorgusunun belirlenmiş olması, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesine göre mutlak bozma nedeni teşkil ettiğinden, belirtilen hukuka aykırılıklardan dolayı hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 458 Diğer taraftan, elle doldurularak fotokopisi çekilmiş ve bu nedenle aslına uygunluğu kuşkulu olan, aynı zamanda asıl mı yoksa dosya nüshası mı? olduğu da anlaşılamayan izin belgesinde izin süresi 10 gün olarak belirtilirken izne ayrılış (23.12.2000) ve katılış tarihleri (4.1.2001) arasındaki sürenin 13 gün olmasına karşın, mahkemece, sanığın 23.12.2000 tarihinde Ağrı/Patnos’taki birliğinden İstanbul adresine 10 gün süreyle izinli gönderildiği ve kendisine 6 gün gidişdönüş yol süresi tanınması gerektiği kabul edilerek suç başlangıç tarihî 9.1.2001 tarihinde başlatılmış ise de, gerçek suç başlangıç tarihinin belirlenmesi için hâlen terhisli olan sanığın yerli askerlik şubesinden izin belgesi aslı ve izin bildirim çizelgesi ile varsa üzerinde izin tarihleri gösterilen sevk belgesinin temin edilmemesi de noksan soruşturma teşkil etmektedir. Bu arada, 24.12.1999 tarihinden itibaren firarda olup yakalandığı 22.10.2000 tarihinden itibaren nezarette ve tutuklu olarak kalan sanığın, 14.12.2000 tarihinde tahliye edilip birliğine teslim edilmesi nazara alındığında, 2000 yılında daha önce izin kullanma olasılığı bulunmadığına göre, dava konusu 23.12.2000 tarihinde başlayan izni için gidiş dönüş yol süresi tanınması yerleşik uygulamaya ve hakkaniyete uygun ise de, MSB yol süresi çizelgesine göre Ağrı-İstanbul arası yol süresi 2 gün olduğu hâlde, mahkemece yol süresinin 3 gün olarak kabul edilmesi suretiyle yapılan hataya da işaret edilmiştir. Tebliğnamede, duruşmada yöntemine uygun olarak dava dosyasını inceleyip sanığı muayene ederek “depresif mizaçlı uyum bozukluğu tanısı koyduğu sanığın suç tarihlerinde ve hâlen ceza ehliyetinin tam olduğu, askerliğe elverişli olduğu, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinden faydalanamayacağı” şeklindeki mütalâasını açıklayan psikiyatri uzmanı bilirkişinin (Ağrı Asker Hastahanesi Psikiyatri Uzmanı Tbp.Atğm.) yetki sınırlarını aşarak askerliğe elverişlilik konusunda görüş bildirmesinin mevzuata uygun olmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de, Asker kişilerin askerliğe elverişli olup olmadığına karar verme yetkisi askerî hastahane sağlık kurullarına ait olup, somut olayda dinlenen bilirkişinin yukarda açıklanan mütalâası, psikiyatrik yönden askerliğe elverişli görülen sanığın askerliğe elverişlilik yönünden sağlık 459 kuruluna çıkartılmasına gerek olmadığı anlamına gelmektedir. Nitekim, adlî sicilde sabıkası bulunmayan ve dava konusu izin tecavüzü dışında sadece bir firar suçunu işleyip bu suçtan dolayı verilen cezanın bakiyesini de 1.6.2005 tarihinden sonra çeken sanığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 16 ve 17’nci maddelerine uyan bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle, bilirkişinin mütalâasında kullandığı ‘askerliğe elverişlidir’ kanaatinin ‘sanığın askerliğe elverişlilik yönünden sağlık kuruluna çıkartılmasına gerek olmadığı’ olarak anlaşılması gerektiğinde kuşku olmadığından, mütalâada kullanılan amacı aşan üslup bozmayı gerektirir bir husus olarak değerlendirilmemiştir. 460 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191/3, 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/86 K. No. : 2007/90 T. : 5.7.2007 ÖZET Dosyada mevcut belgelerde, sanığın kimlik bilgileri konusunda ciddî tereddütler oluştuğunda, sanığın dosyada mevcut sevk pusulası ve terhis belgesinde yazılı bulunan kimlik bilgileri ile T.C. Kimlik No.’sunun da belirtilmesi suretiyle, ilgili nüfus müdürlüğünden, sanığın nüfus kaydının getirtilerek, tereddüde yer verilmeyecek şekilde kimliğinin tespit edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın kimlik bilgilerinde tereddüt bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire; yargılanan ve hakkında hüküm kurulan kişinin, dosyadaki kayıtlara göre sanık olduğunda tereddüt bulunmadığını kabul etmiş iken, Başsavcılık; getirtilen nüfus kaydının sanığa ait olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Sanık Dz.P.Er A.Ö.’nün 1.5.2005-30.5.2005 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu işlediğinin kabul edildiği dava dosyasında; Dosyadaki sevk belgesi, birliği komutanlığınca onaylanmış nüfus cüzdan sureti, vicahî tutuklama müzekkeresi, iddianamede, duruşmada tespit edilen kimliğinde ve gerekçeli hükümde, sanığın baba adının “Ahmet”, ana adının “Belkız”, soyadının “ÖZTÜRK” olarak yer aldığı, ayrıca sevk pusulası ve terhis belgesinde T.C Kimlik No; “17452352694” 461 olarak belirtildiği hâlde; nüfus dairesinden getirtilen nüfus kayıt örneğinde; baba adının “Mehmet”, ana adının “Ayşe” şeklinde yazıldığı, Cilt No.’sunun aynı olduğu, Hane ve Sıra No.’larının farklı olduğu, bunun yanı sıra, T.C Kimlik No.’sunun da 19492284638 olarak belirtildiği görülmektedir. Oysa, yargılanan sanığın, dosya muhteviyatındaki kimlik bilgisi ile, resmî kayıtlardaki kimlik bilgisinin aynı olması gerekmektedir. Yargılamayı yürüten hâkim, sanık statüsünde bulunan kişinin doğru kimlik bilgileri ile yargılanıp yargılanmadığını, dosyadaki resmî kayıtları inceleyip, huzurda bulunan kişiye şahsî hâlleriyle ilgili sorular yönelterek sıhhatli bir şekilde tespitle yükümlüdür. Hüviyeti sanığın kimlik bilgilerine yakın bilgiler ihtiva eden, ancak gerçekte yargılama konusu olayla ilgisi bulunmayan masum kişilerin, haksız şekilde cezaî kovuşturma ve infaz tehdidi altında bırakılmamasının temini için, bu titizliğin her safhada gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur. 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine göre, herhangi bir yanlışlığa ve tereddüde meydan verilmemesi bakımından sanığın kimliğinin doğru olarak tespiti ve hükme o şekilde yazılması, hükmün de o kimliğe göre kurulması gerekmektedir. İnfaz, hükümde yazılı olan kimlik bilgileri esas alınarak yapılacaktır. Dava dosyasında, nüfus idaresinden getirtilmiş, doğru ve sanığa ait olduğu kesinlik kazanmış bir “Nüfus kayıt örneği” bulunmadığından, bu yanlışlığın mahkemece sonradan alınacak bir kararla veya mahkeme kıdemli hâkiminin hüküm altına vereceği bir şerhle düzeltilmesi de mümkün değildir. Bölük komutanı tarafından düzenlenip onaylanan ve dosyaya konulan nüfus cüzdan sureti, nüfus idaresinden getirtilecek nüfus kayıt örneği yerine geçecek bir belge niteliğinde değildir. Sanığa ait nüfus kayıtları, ilâmın aidiyetinde ve cezanın kişiselleştirilmesinde dayanılan resmî belgeler olduğundan, dosyadaki kayıtlara uygun biçimde nüfus idaresinden getirtilmesi gerekmektedir. Sanığın Bl. Komutanı tarafından çıkartılan ve nüfus idaresince doğrulanmayan nüfus kayıt örneğine dayanılarak hüküm kurulamaz. 462 Dosyada mevcut belgelerde, sanığın ana- baba ismi, nüfus hane ve sıra numaralarında ve T.C. Kimlik No.’sundaki farklılıklar nedeniyle sanığın kimliğinde ciddî tereddütler oluştuğundan, sanığın dosyada mevcut sevk pusulası ve terhis belgesinde yazılı bulunan kimlik bilgileri ve T.C. Kimlik No.’sunun da belirtilmesi suretiyle, ilgili nüfus müdürlüğünden, sanığın nüfus kaydının getirtilerek, tereddüde yer verilmeyecek şekilde kimliğinin tespit edilmesi gerekirken, sanığa ait doğru ve gerçek nüfus kaydının dosyaya dâhil edilmemiş olması noksan soruşturma olarak kabul edildiğinden, hükmün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 1.5.2007 tarihli ve 2007/704-704 sayılı kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü ile, Dairenin onama kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün, sanık kimliğindeki tereddüt nedeniyle usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 463 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/105 K. No. : 2007/97 T. : 20.9.2007 ÖZET Sanığa, hakkında düzenlenen 13.2.2007 tarihli, 2007/ 22591 esas ve karar sayılı asıl iddianamenin 13.3.2007 tarihinde tebliğ edilmesi, keza duruşmada ayrıca suçunun anlatılması nedeniyle hakkında iddia olunan fiilî ve suçu öğrendiği ve buna göre savunmasını yaptığı, dava dosyasında 13.2.2007 tarihli, 2007/225-91 esas ve karar sayılı iddianameden başka bir iddianamenin bulunmaması nedeniyle, bu dava dosyası üzerinden kovuşturma yapan askerî mahkemece başka bir iddianamenin okunması olasılığının da olmadığı dikkate alındığında, askerî mahkemece bilgisayarda format üzerinden duruşma tutanağı düzenlenirken, duruşmada okunan iddianamenin esas ve karar numarasının tutanağa yazılmasının unutulduğu ya da yanlış yazıldığı, bunun bir maddî hatadan kaynaklandığı, bu nedenle aleniyet ilkesinin ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; duruşmaya başlanırken okunan iddianamenin esas ve karar numarasının, duruşma tutanağına 13.2.2007 tarih, 2007/225-91 esas ve karar yerine, 13.2.2007 tarih 2007/227-93 esas ve karar şeklinde yazılması ve buna bağlı olarak duruşmanın alenîliği ilkesinin ve sanığın savunma hakkının ihlâl edilip edilmediği konularına ilişkindir. Daire; gerekçelerini izah edip bunun bir maddî hatadan kaynaklandığını kabul ederken; 464 Başsavcılık; duruşmada başka bir iddianamenin okunduğunu, bu nedenle duruşmanın alenîliği ilkesinin ve sanığın savunma hakkının ihlâl edildiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî mahkemece; iddianamenin kabulünden sonra, tensip kararı uyarınca sanığa 13.2.2007 tarihli, 2007/225-91 esas ve karar sayılı (Asıl) iddianame 13.3.2007 tarihinde tebliğ edilmiş; 27.3.2006 tarihli ilk duruşmada sanığın kimliğinin tespitinden sonra tutanağa, 13.2.2007 tarihli, 2007/227-93 esas ve karar sayılı iddianamenin okunduğu yazılmış, devamında da yasal hakları anlatılan sanık, haklarını anlattığını, ne ile suçlandığını bildiğini, müdafii istemediğini, susma hakkını kullanmayacağını söyleyerek, hakkındaki iddiayla ilgili savunmasını yapmıştır. Sanığa, hakkında düzenlenen 13.2.2007 tarihli, 2007/225-91 esas ve karar sayılı asıl iddianamenin 13.3.2007 tarihinde tebliğ edilmesi, keza duruşmada ayrıca suçunun anlatılması nedeniyle hakkında iddia olunan fiilî ve suçu öğrendiği ve buna göre savunmasını yaptığı, dava dosyasında 13.2.2007 tarihli, 2007/225-91 esas ve karar sayılı iddianameden başka bir iddianamenin bulunmaması nedeniyle, bu dava dosyası üzerinden kovuşturma yapan askerî mahkemece başka bir iddianamenin okunması olasılığının da olmadığı dikkate alındığında, askerî mahkemece bilgisayarda format üzerinden duruşma tutanağı düzenlenirken, duruşmada okunan iddianamenin esas ve karar numarasının tutanağa yazılmasının unutulduğu ya da yanlış yazıldığı, bunun bir maddî hatadan kaynaklandığı, bu nedenle alenîyet ilkesinin ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varıldığından ve mahkûmiyet hükmünde başkaca usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılık bulunmadığından, (Vukuatlı nüfus kaydı dosyada bulunan sanığın, kimlik bilgilerinin duruşma tutanağına yanlış geçirilmesinin Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında maddî hata kabul edilip bozma nedeni yapılmadığı da dikkate alınmak suretiyle) Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülmeyen usule ilişkin itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 465 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191, 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2050 K. No. : 2007/2043 T. : 18.12.2007 ÖZET İstinabe suretiyle savunması tespit olunan sanığın hüküm mahkemesinde yapılan duruşmasında açık kimliğinin saptanması veya talimat mahkemesince tespit olunan kimliğinin dosya ile uyumlu olduğunun belirtilmesi, istinabe mahkemesince yapılan sorgusunda açıkça duruşmalardan vareste tutulma talebinde bulunan sanık hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca, duruşmadan bağışık tutulup tutulmaması hususunda bir karar verilmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, neticeten 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, hüküm sanık tarafından, sebep belirtilmeksizin temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; kışlada cep telefonu bulundurulmayacağına ilişkin emir kendisine tebliğ edilmiş olmasına rağmen sanığın, 17.1.2007 tarihinde cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği, bu suretle hizmete ilişkin emrin gereğini yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; 5271 sayılı CMK’nın “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191’inci maddesinde; “(1) Sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. 466 (2) Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar. (3) Duruşmada, sırasıyla; a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147’nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.” şeklinde hükümlere yer olmamaktadır. Yine CMK’nın 196’ncı maddesinde, sanığın duruşmadan bağışık tutulması düzenlenmiş olup; mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi hâlinde, mahkemenin sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; İstinabe suretiyle savunması tespit olunan sanığın, hüküm mahkemesinde yapılan duruşmasında; açık kimliğinin saptanmaması veya talimat mahkemesince tespit olunan kimliğinin dosya ile uyumlu olduğunun belirtilmemesi, keza iddianamenin yargılamayı yapan mahkemede okunmamış olması, 5271 sayılı CMK’nın 191/3-a ve 191/3b maddelerine aykırı olması yanında, 353 sayılı Kanunun 207/3-F maddesi gereğince yasaya mutlak aykırılık oluşturduğundan; hükmün öncelikle bu usule aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiş, istinabe mahkemesince yapılan sorgusunda açıkça duruşmalardan vareste tutulma talebinde bulunan sanık hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca, duruşmadan bağışık tutulup tutulmaması hususunda bir karar verilmesinin gerektiğine de işaretle yetinilmiştir. 467 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1959 K. No. : 2007/1954 T. : 4.12.2007 ÖZET 8.2.2006 tarihinde yüzüne karşı yapılan duruşma sonunda, müteakip duruşmanın 22.3.2006 tarihinde yapılacağını öğrenen sanığın, 26.2.2006 tarihinde terhis edilmesinden sonra, duruşmaya katılmaması üzerine, yargılama tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutularak yokluğunda yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasında, savunma hakkını kısıtlayıcı bir hukuka aykırılık hâli bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 87/1 (ikinci cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık müdafii tarafından, özetle; sanığın siyasî bir suçtan ötürü askerî hizmete başlamadan evvel 9,5 yıl ceza evinde kaldıktan sonra, toplumsal hayattan kopmanın da sonucu olarak davranış bozukluğu sergilediği, suç kastıyla hareket etmediği, bu sorunlarını atlatmak maksadıyla zaman talebinde bulunmasına rağmen buna imkân tanınmadığı, dava konusu olay nedeniyle bölük komutanı tarafından 7 gün ceza verildiği ve bu cezanın 19.1.2005-26.1.2005 tarihleri arasında Tugay Disiplin Ceza Evinde infaz edildiği, bir kimseye işlediği bir suçtan dolayı, tek bir ceza uygulaması yapılması gerektiği, bu sebeple aynı suçtan ayrıca cezalandırılamayacağı, sanıkta mevcut postravmatik stres bozukluğu rahatsızlığı sebebiyle müşahede altına alınması gerekirken mahkemece eksik soruşturmaya dayalı olarak hüküm kurulduğu, sanığın esas hakkındaki son savunmasının alınmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 468 Mevcut kanıtlara göre; sanığın, 19.1.2005 tarihinde, bölük komutanı tarafından ısrarla verilen emirlere rağmen, silâh almadığı ve almayacağını söylediği anlaşılmakta olup; askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan emir gereğini ısrarla yerine getirmemek suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmaktadır. Sanığın cezaî ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumu araştırılmış, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu ve cezaî ehliyetinin tam olduğu belirlenmiştir. 8.2.2006 tarihinde yüzüne karşı yapılan duruşma sonunda, müteakip duruşmanın 22.3.2006 tarihinde yapılacağını öğrenen sanığın, 26.2.2006 tarihinde terhis edilmesinden sonra, duruşmaya katılmaması üzerine, 353 sayılı Kanunun yargılama tarihinde yürürlükte bulunan 136’ncı maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutularak yokluğunda yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasında, savunma hakkını kısıtlayıcı bir hukuka aykırılık hâli bulunmamaktadır. Sanığın aynı eylem nedeniyle birlik komutanlığınca cezalandırılmış olduğu iddiasının doğru olmadığı birlik Komutanlığının 27.1.2006 tarihli yazısından anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, ileri sürülen temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir. Yasaya ve kanıtlara uygun olarak gösterilen gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde, ASCK’nın Ek 8 ve 47’nci maddeleri uyarınca, hürriyeti bağlayıcı cezanın adlî para cezasına çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 469 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1998 K. No. : 2007/1993 T. : 11.12.2007 ÖZET Askerî mahkemece, sanığın sorgu ve savunması yerine geçmek üzere istinabe suretiyle saptanan sorgusu duruşmada okunmaksızın yargılama yapılıp, hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Askerî mahkemece; sanığın, 18.7.2006-10.8.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından, cezanın fazla olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 30.6.2006 tarihinde, 2 gün yol süresi tanınarak 10 gün süreyle izne gönderildiği, son olarak 5.7.2006 tarihinde ulaştığı Erzurum KTM’den aynı gün ayrılarak iznini kullanamaya başladığı, bu duruma göre en geç 18.7.2006 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, daha sonra 10.8.2006 tarihinde Elazığ KTM’ye katıldığı, böylece 18.7.200-10.8.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Askerî mahkemece, sorgu ve savunması, duruşmadan bağışık tutulmayı talep etmesi üzerine istinabe suretiyle saptanan sanık hakkında 10.4.2007 tarihinde yapılan duruşmada; kimliğinin belirlenmesi ve askerî savcı tarafından iddianamenin okunmasından sonra, sorgu ve savunmasını içeren istinabe duruşma tutanağının, duruşmada okunmadığı görülmektedir. 470 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 196’ncı maddesi; sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilmesi hâlinde, sorgu tutanağının duruşmada okunacağı hükmünü içermekte olup; askerî mahkemece, sanığın sorgu ve savunması yerine geçmek üzere istinabe suretiyle saptanan sorgusu duruşmada okunmaksızın yargılama yapılıp, hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, bu durum, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi gereğince hukuka kesin aykırılık niteliğinde bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasını gerektirmektedir. Diğer yandan; iddia ve savunma, yukarıda belirtilen kabul doğrultusunda olduğu, başka bir anlatımla, sanığın gönderildiği izinden zamanında birliğine dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediğine yönelik bulunduğu hâlde; duruşma tutanağında yer alan kısa karara göre; sanığın 18.7.2006-10.8.2006 tarihleri arasında “firar” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a maddesinin uygulandığı, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına göre; aynı tarihler arasında “izin tecavüzü” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b maddesinin uygulandığı, asıl olanın duruşma tutanağında yer alan kısa karar olmasına karşın, hükmün gerekçesinin içerik olarak da izin tecavüzü suçuna yönelik olup, duruşma tutanağındaki kısa karara uygunluk arz etmediği, böylece hükümde karışıklık yaratıldığı; gerekçeli hükmün, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5237 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 231’nci maddesinde öngörülen koşullarla uyumlu olmadığı, bu durumun da hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünde bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 471 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 201 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1765 K. No. : 2007/1756 T. : 6.11.2007 ÖZET Sanık ve tanıklar aynı birlikte görevli oldukları hâlde, askerî mahkemece haklarında iki ayrı talimat yazılması ve birlik komutanlığınca da ifade tespiti için sanık ve tanıkların farklı müzekkerelerle istinabe mahkemesine sevk edilmeleri, sanığın bu tanıkların istinabe mahkemesi huzurunda ifade verdikleri oturumlara katılmasına engel nitelikte herhangi bir özrünün bulunmadığı açık olduğu hâlde, tanıkların sanığın hazır bulunmadığı bir duruşmada dinlenilmeleri, sanığın tanıkların beyanlarını öğrenme, varsa bu beyanlara karşı diyeceklerini söyleme imkânının fiilen ortadan kaldırılması, “savunma hakkının kısıtlanması” anlamında, 353 sayılı Yasanın 207/3-H maddesine ve dolayısıyla Anayasanın 36’ncı maddesinde düzenlenmiş olan “adil yargılanma hakkının” ihlâli niteliğindedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 1) 8.1.2005 tarihinde, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 88 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) 8.1.2005 tarihinde, toplu asker karşısında üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 82/2, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, neticeten iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, hüküm sanık müdafii tarafından; zor koşullar altında askerlik hizmetini yapan sanığın fiziksel ve ruhsal durumunun dikkate alınmadığı, olay sırasında sanığın cezaî ehliyetinin 472 varlığından söz edilemeyeceği, yüklenen suçların manevî unsurlarının oluşmadığı, aksi düşünüldüğü takdirde sanığın eylemlerinin 477 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Özalp İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 8.1.2005 tarihinde, saat 09.00 sıralarında, Balçıklı Jandarma Karakol Komutanlığı eğitim alanında, Uzm.J.Çvş. O.B. ve J.Atğm. K.B.’nin emir ve komutasında yapılan temel savaş beden eğitimine katılan sanığın; 3’üncü Tim personeli J.Onb. M.H., J.Ulş.Er B.K., J.Er E.G., J.Er A.Ö., J.Er İ.K., J.Er E.K., J.Er M.K., J.Er B.G., J.Er S.Y., J.Er C.K., J.Onb. M.B.K.’dan oluşan 11 kişinin de iştirak ettiği eğitim sırsında; eğitimi yaptıran Uzm J.Çvş. O.B.’nin, hareketlerin cansız ve disiplinsiz tavırlarla yapılması sebebiyle zaman zaman tim personeline istikamet vererek, dağılma komutu ile hareketlenmelerini ve canlanmalarını temin etmeye çalıştığı sırada time verdiği, “yat, kalk, sürün, istikamet geriniz, dağılın marş marş!” şeklindeki emirlerin, tüm tim personelince yerine getirilmesine rağmen sanık J.Komd.Onb. A.İ. tarafından yerine getirmediği, emirler tekrar edildiği hâlde hiç yapmadığı, bu durumun J.Atğm. K.B. tarafından fark edildiği ve sanığa kendisi tarafından da aynı emirlerin verildiği, sanığın J.Atğm. K.B.’nin de sürünmesi ve yanına gelmesi konusundaki emirlerini yerine getirmediği, yüz üstü yatmaya devam ettiği, emirlerinin gereğini yapmaması sebebiyle sanığa sinirlenen Uzm.J.Çvş. O.B. tarafından sinkaflı kelimeler ve “gel pisi pisi” şeklinde sözler sarf edilerek, bir takım tahrik edici hareketlerde bulunulması üzerine, sanığın da elini yumruk yaparak Uzm.J.Çvş. O.B.’ye 30-40 cm mesafe kalana kadar yaklaştıktan sonra; “Sen benim kim olduğumu biliyor musun? Beni çıldırtma, pişman olursun!” demek suretiyle üstünü tehdit ettiği, bu suretle sanığın toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar ve toplu asker karşısında üstü tehdit suçlarını işlediğinin kabulü ile yazılı olduğu şekilde cezalandırılması cihetine gidildiği anlaşılmaktadır. A) Usul yönünden; 353 sayılı Yasanın hüküm tarihinde yürürlükte olan “Delillere karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulması” başlığını taşıyan 159’uncu maddesi “Tanığın ve bilirkişinin veya suç ortağının dinlenilmesinden veya herhangi bir yazılı delilin okunmasından sonra bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur” yolunda düzenleme içermektedir. 473 Askerî mahkemece, aynı birlikte görevli olan sanığın sorgu ve savunmaları ile olay tanıklarının yeminli ifadelerinin istinabe suretiyle tespit ettirilmesi için ÖZALP İlçe J.K.lığına iki ayrı talimat yazıldığı, sanığın ve tanıklar J.Atğm. K.B. ile Uzm J.Çvş. O.B.’nin beyanlarının bu komutanlıkça yazılan iki ayrı müzekkereye istinaden farklı günlerde tespit edildiği anlaşılmaktadır. Sanık ve tanıklar aynı birlikte görevli oldukları hâlde, askerî mahkemece haklarında iki ayrı talimat yazılması ve birlik komutanlığınca da ifade tespiti için sanık ve tanıkların farklı müzekkerelerle istinabe mahkemesine sevk edilmeleri, sanığın bu tanıkların istinabe mahkemesi huzurunda ifade verdikleri oturumlara katılmasına engel nitelikte herhangi bir özrünün bulunmadığı açık olduğu hâlde, tanıkların sanığın hazır bulunmadığı bir duruşmada dinlenilmeleri, sanığın tanıkların beyanlarını öğrenme, varsa bu beyanlara karşı diyeceklerini söyleme imkânının fiilen ortadan kaldırılması, “savunma hakkının kısıtlanması” anlamında, 353 sayılı Yasanın 159 ve 207/3-H maddesine ve dolayısıyla Anayasanın 36’ncı maddesinde düzenlenmiş olan “adil yargılanma hakkının” ihlâli niteliğinde bir usule aykırılık olduğundan, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün öncelikle usul yönünden bozulması gerekmiştir. B) Esas yönünden; 1) Toplu Asker Karşısında Emre İtaatsizlikte Israr Suçu ile ilgili olarak, Emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşur. Eğitim sırasında, herhangi bir nedenle eğitim programı dışında yaptırılan fazla koşu, şınav, yat-kalk ve sürünme gibi hareketlerin her zaman ceza niteliğinde kabul edilemeyeceği, bunların da eğitimin bir parçası ve fırsat eğitimi olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Askerî Yargıtay kararları doğrultusunda Uzm.J.Çvş. O.B. tarafından tim personeline ve sanığa “yat, kalk, sürün!” şeklinde verilen emirlerin hizmete ilişkin olduğunun kabulünde, herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. 474 Ancak, Uzm.J.Çvş. O.B. dâhil tüm tanıkların sanığın “yat, kalk ve marş marş” komutlarını istendiği şekilde yapmasa da, yerine getirmeye çalıştığı yolundaki beyanları, keza gerek hazırlık aşamasında birliği komutanlığınca tespit edilen ifadesinde, gerekse istinabe mahkemesince tespit edilen ifadesinde, istikrarlı bir şekilde emirleri yerine getirdiğini, sürünme emrini de kısa bir süre yerine getirdiğini, ancak yorgun olduğundan daha fazla sürünemediğini beyan etmekte olan sanık J.Er A.İ.’nin bu beyanını doğrular mahiyetteki tanıklardan J.Er İ.K. ve J.Onb. M.H.’nin; verilen emir sonrası sanığın bir süre süründüğünü gördüklerine ilişkin anlatımları karşısında, iddianamede belirtildiği şekilde emirlerin hiç yapılmaması durumunun söz konusu olmadığı, esasen gerekçeli hükümde de bu hususun isabetli bir şekilde tespit edilerek sanığın verilen komutları “istenildiği şekilde yerine getirmediği” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla, yukarıda belirtilen bozma sebebi karşısında sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde düzenlenen “Emre İtaatsizlik” disiplin suçu sınırları içinde kaldığı hususuna işaret edilmesi gerekmiştir. 2) Toplu Asker Karşısında Üstü Tehdit Suçu ile ilgili olarak, “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit...” suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde düzenlenmiş olup, unsurları, yerleşik uygulamaya göre 765 sayılı TCK’nın 191/1’inci maddesindeki: “...kanunda yazılı hâllerin haricinde başkasının ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı bildirilerek tehdit edilmesi...” suçunda aranmaktadır. Yargıtay ve Askerî Yargıtayın içtihatlarıyla belirlenen anlam ve kapsamına uygun düzenleme ile “Tehdit” suçu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde; “bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden...” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda; sanığın sarf ettiği sözlerle muhatabının veya onun bir yakınının hayatına, vücut bütünlüğüne veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı niteliği taşıyan bir sözü bulunmadığı gibi, bunu ima edecek bir davranışı da yoktur. Objektif olarak değerlendirildiğinde; sanığın, Uzm.J.Çvş. O.B. tarafından sinkaflı kelimeler kullanılarak ve “gel pisi pisi” şeklinde sözlerle bir takım tahrik edici hareketlerde bulunulması üzerine, tepki mahiyetinde sarf ettiği sözlerin, muhatabının 475 iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevk edici niteliğe sahip olmaktan uzak olduğu esasen askerî mahkeme tarafından da, gerekçeli hükümde bu sözlerin “mağdurun daha fazla ileri gitmesini önlemeye yönelik olduğu” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla, yukarıda belirtilen bozma sebebi karşısında sanığın eyleminin bu hâliyle ASCK’nın 82/1’inci maddesince düzenlenen “Toplu asker karşısında veya silâhlı iken hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek” suçunu oluşturacağı hususuna da işaret edilmesi gerekmiştir. 476 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 213, 221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/8 K. No. : 2007/12 T. : 8.3.2007 ÖZET Talimat müzekkeresine, hazırlık ifadesi ilâve edilmeksizin sadece iddianamenin eklenerek, sanığın istinabe suretiyle ifadesinin tespiti cihetine gidilmesi neticesinde, hazırlık ifadesinde ileri sürdüğü iddia ve savunmaları ile, istinabe ile alınan sorgusu arasında herhangi çelişkinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi mümkün olamadığı gibi, hazırlık ifadesinin sanık tarafından teyidinin de sağlanamadığı ve sanığın birlik komutanlığınca alınan ifadesine karşı diyeceklerinin sorulamadığı, bu durumun ise; 353 sayılı Kanunun 156 ve 157’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinin ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunun kabulü gerekmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, İzin tecavüzü suçunun sübutu açısından noksan soruşturma bulunup bulunmadığından ibarettir. Daire; “...sanığın 5.7.2005 günü saat 09.00’da izine ayrıldığı hususunda hiçbir tereddüt bulunmadığından bu yönden noksan soruşturma bulunmadığı, keza sanığın, babası ile birlikte Aksaray İl J.K.lığına gitmiş olsa bile, yetkililerle yapılan bu görüşmenin, sanığın izin tecavüzü eylemini sona erdirecek şekilde, birliğine teslim olma gibi dehalet kastını gösteren bir delil ve emare mahiyetinde bulunmadığından, bu yönden de noksan soruşturma bulunmadığı...” görüş ve düşüncesindedir. 477 Başsavcılık ise, “...izin kâğıdı incelendiğinde belge üzerinde başka karalamaların da mevcut olduğu, J.Kad.Bçvş. S.M.’nin İlçe J.K.lığı Per.Loj.İşl.Astsubayı olarak görev yaptığı ve aynı parafı 20+4 şeklinde yazılan izin süresinin yanına da attığı, bu parafları izin kâğıdındaki karalamalar nedeniyle atmış olma ihtimalînin bulunduğu, çıkış saatinin tükenmez kalem ile yazılmasının sanığın bilfiil 09.00’da izne çıktığı anlamına gelmeyeceği, sanığın izne çıktığı saatin nizamiye kayıtlarından araştırılması gerektiği, bunun yanı sıra, sanığın sorgusu esnasında, birliğinden eve gelen telefon üzerine babası ile birlikte yanına gittikleri Aksaray İl J.K.lığı emrinde görevli Astsb. A.E. ile hangi tarihte, ne amaçla hangi hususta görüşme yaptıkları, görüşme esnasında sanığın birliğine katılma arzu ve iradesi taşıyıp taşımadığı konusunda tanık olarak ifadesine müracaat edilmesinin gerektiği... ” görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Selçuk İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın, 5.7.2005 tarihinde, 4 gün de yol süresi tanınmak suretiyle 20 gün süreyle sıla iznine gönderildiği, izin ve yol süresi sonunda en geç 29.7.2005 tarihinde birliğine katılması gerekirken, yasal ve geçerli bir özrü bulunmaksızın, 4.8.2005 tarihinde kendiliğinden dönerek birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Sanık J.Er S.E. birlik komutanı tarafından tespit olunan 6.8.2005 tarihli ilk sorgusunda; “...5 Ağustos 2005 günü saat: 09.00'da 20+4 günlük yıllık izne ayrıldım. Memleketim olan Aksaray iline gittim. İzinden 29.8.2005 günü saat: 09.00’da dönerek göreve başlamam gerekirken izin bitim tarihim olan 28.7.2005 günü akşamı 7 yıldır görmediğim halamlar Hollanda’dan geldiler. Bende halamların gelmesini müteakip birliğim olan Selçuk İlçe J.K.lığına iznimin uzatılması ile ilgili hiçbir girişimim olmaksızın birliğime gitmedim. İzin tecavüzünde bulunduğum üçüncü gün yani 1.8.2005 günü sabahı Personel Astsubayımız J.Bçvş. S.M. evimizi arayarak suç işlediğimi, hemen birliğime dönmem gerektiğini anneme söylemiş. Ben de aynı günün akşamı otobüse binerek 2.8.2005 günü sabahı İzmir İlinde oldum. İzmir’de olduğumu eve bildirmek üzere evi aradığımda kardeşim 478 bana seni yine Selçuk İlçe Jandarmadan aradılar (kimin aradığını bilmiyorum) benden için 2-3 ay ceza alacak ve askerliği yanacakmış demişler. Ben de bu sözden korkarak İzmir’den Selçuk’a gitmeden garajdan hemen Aksaray’a bilet alarak memleketime geri döndüm. Babamla birlikte Aksaray İl J.Komutanlığına giderek durumu söyledik onlar da askerlik yanmaz ama izin tecavüzü suçunu işlemiş, siz hemen birliğine gönderin dediler. Bende ailemle bir gün daha kalarak 3.8.2005 günü akşamı Aksaray’dan binip 4.8.2005 günü sabahı İzmir’e geldim ve aynı gün 16.30'da birliğime katıldım. Benim İzmir’e gelip gittiğime dair otobüs biletim var ben sadece askerliğimin yanacağından korktuğum için geri gittim. İzin tecavüzünde bulunduğum 6 tam gün ve 7,5 saat bu şekilde geçmiştir. İzin tecavüzünde bulunduğum 3 günü bilerek işledim, diğer günler anlattığım gibi olmuştur...” şeklinde beyanlarda bulunduğu görülmüştür Askerî mahkemece, yargılama sırasında, sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için birlik komutanlığına yazılan istinabe talimat müzekkeresine, iddianamenin eklendiğinin belirtildiği, Brl. K.lığınca, istinabe mahkemesine yazılan müzekkereye ise iddianame ve hazırlık ifadelerinin eklendiği belirtilmesine rağmen, istinabe mahkemesi olan Selçuk Asliye Ceza Mahkemesinin istinabe tutanağında, sanığın sorgu ve savunmasının tespitini müteakip, “sanığın talimat ekinde hazırlık ifadesi olmadığından okunamadı” şeklinde ibarelerin yer aldığı görülmüş, nitekim istinabe mahkemesince sanığın, hazırlık ifadesi talimat ekinde bulunmadığından, huzurda okunamadığı, bunun sonucu olarak da, sanığın Brl. K.lığında tespit olunan ifadesinde izne ayrılış saatinin 09.00 olarak belirtilmesi hususunun doğruluğu konusunda bir uyuşmazlığın veya aykırılığın bulunup bulunmadığının belirlenemediği görülmüştür. Dosyadaki talimat müzekkeresine, hazırlık ifadesi ilâve edilmeksizin sadece iddianamenin eklenerek, sanığın istinabe suretiyle ifadesinin tespiti cihetine gidilmesi neticesinde, hazırlık ifadesinde ileri sürdüğü iddia ve savunmaları ile, istinabe ile alınan sorgusu arasında herhangi çelişkinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi mümkün olamadığı gibi, hazırlık ifadesinin sanık tarafından teyidinin de sağlanamadığı ve sanığın birlik komutanlığınca alınan ifadesine karşı diyeceklerinin sorulamadığı, bu durumun ise; 353 sayılı Kanunun 156 ve 157’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu görülmüştür. 479 Bunun yanı sıra; askerî mahkemenin “Tensip Tutanağı” incelendiğinde; 4/b maddesinde; “Sanığın, 5.7.2005’de saat 09.00’da izne ayrılmış olduğunu ortaya koyan nizamiye kayıtlarının veya sair kayıtların onaylı örneklerinin istenmesine” tensiben karar verildiği, ancak 26.12.2005 tarihinde icra edilen celsede, askerî savcının talebi doğrultusunda verilen ara kararı ile, Brl. K.lığına bu hususta yazılan müzekkerenin beklenilmesinden vazgeçildiği, aynı celse yargılamaya son verilerek, sanık hakkında izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü verildiği görülmüştür. İzin belgesinin (aslı) üzerinde yapılan incelemede; sanığın izne ayrılış tarihinin daktilo ile “5 Temmuz 2005”, izne ayrılış saatinin el yazısı ile “09.00” olarak belirtildiği görülmekle birlikte, dosyada, sanığın izne ayrılış saatinin tespitine esas olabilecek, başkaca bir kayıt, belge veya bilginin mevcut olmadığı, dolayısıyla, bu hususun net ve kesin bir şekilde belirlenemediği görülmektedir. Sanığın izin tecavüzünde bulunduğu süre de göz önünde bulundurularak, birliğinden ayrıldığı saatin kesin ve net bir şekilde belirlenmesinin gerektiği sonucuna varıldığından, yukarıda belirtilen ve maddî gerçeğin tespiti ile de ilgili bulunan usule aykırılığın giderilmesine yönelik olarak, sanığın hazırlık ifadesinin eklenmesi suretiyle yeniden sorgu ve savunmasının tespit edilmesi, buna bağlı olarak, birlik komutanlığı nezdinde, varsa nizamiye kayıtlarının ve izne giden personelin ayrılış saatlerinin belirlenmesine ilişkin komutanlık prensip ve uygulamalarının ne şekilde olduğunun araştırılması, bunun yanı sıra, savunmalarında; “İzin tecavüzünde iken, babası ile birlikte Aksaray İl J. K.lığında görevli Astsubay A.E.’nın yanına gittiklerini” beyan eden sanığın, bu savunmasına ilişkin olarak askerî mahkemece Astsb. A.E.’den söz edilmeksizin yapılan araştırma neticesinde İl J.K.lığı tarafından böyle bir müracaatın bulunmadığı yönünde cevap verildiği anlaşılmakla birlikte, suç tarihlerinde İl J.K.lığında bu isimde bir personelin bulunup bulunmadığının araştırılarak, sanığın bu yöndeki ifadesi de açıklanmak suretiyle, adı geçenin tanık sıfatıyla ifadesine başvurulması, elde edilecek sonuca göre, sanığın söz konusu başvurusunun dehalet kastıyla yapılıp yapılmadığının tartışılmaması da noksan soruşturma olarak değerlendirildiğinden, hükmün onanmasına ilişkin Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü ile, Dairenin onama kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün, itiraza atfen usule aykırılık ve noksan soruşturma yönünden itiraz tebliğnamesine uygun olarak bozulmasına karar verilmiştir. 480 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/24 K. No. : 2007/28 T. : 12.4.2007 ÖZET İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılama sürecinde de, kamu davasının “kesintisizlik” ve “süreklilik” ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu, sanığa yüklenen sarkıntılık suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanık ile mağdure (müdahil) arasında olay öncesi bir husumetin bulunmaması, hatta birbirlerini tanımaması, sanığın olay gecesi 206 no.lu odada tek başına kalması, 208 no.lu odada kalan tanık Ütğm. T.A.’nın “...olay gecesi kaldığım 208 no.lu odaya ait olup tuvalet ve banyoya açılan kapı içeriden sürgü ile kilitli idi...” şeklindeki ifadesi, keza mağdurenin (müdahilin) tüm beyanlarında sarkıntılık eden kişinin bitişik 206 no.lu odaya girdiğine dair anlatımı, birer delil olarak mağdurenin (müdahilin) sanığı sonradan doğru olarak teşhis ettiğini ve olay gecesi mağdureye (müdahile) sarkıntılık eden kişinin sanık olduğunu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyduğundan, sanık hakkında atılı suçtan 5237 sayılı TCK’nın ilgili hükümleri de dikkate alınmak suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinden, beraat kararının esas yönünden bozulmasına karar vermiş iken, Askerî mahkeme, sanığın bu suçu işlediğine ve suçlu olduğuna dair şüphe yenilemediğinden, yani sanığın suçluluğu konusunda mahkemece vicdanî kanaate ulaşılamadığından önceki beraat hükmünde direnilmesine karar vermiştir. 481 Hüküm, askerî savcı ve müdahil vekili tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Daire ile yerel mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkin olmakla beraber, öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Sanık aleyhine temyiz olması nedeniyle, öncelikle emredici usul kurallarının uygulanıp uygulanmadığı, usulü bir hata olup olmadığı incelenmeli, olmadığı takdirde işin esasına girilmelidir. 353 sayılı Kanunun “Askerî savcı, davaya katılan, davacı ve sanığın iddia ve savunmaları” başlıklı 160’ncı maddesinde; “Delilerin ikamesi ve tartışması bittikten sonra söz davacıya ve davaya katılana, onlardan sonra da iddiasını bildirmek üzere askerî savcıya ve daha sonra da sanığa verilir. Askerî savcı, sanığa, sanık ve müdafii de savcıya cevap verme hakkına sahiptir. Duruşmayı yöneten askerî hâkimin müsaadesi ile davacıya da cevap verebilir. Son söz sanığındır.” denilmektedir. Aynı husus CMUK’un 251’nci maddesinde de düzenlenmiş ve en son sözün sanığa ait olduğu belirtilmiştir. Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere, sanığın hazır bulunması hâlinde duruşma mutlaka sanığa “son söz” verilerek bitirilecektir. Savunma hakkı ile yakından ilgili olan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, “savunmanın kısıtlanmayacağına” ilişkin ilkenin doğal bir sonucudur. Sanığa son söz verilerek kendisinden önce dinlenilenlere karşı diyecekleri ve savunması saptanmalı, “son söz”den sonra başkaca usulü işlemler yapılmış ise yeniden sanıktan son diyeceği sorulmalıdır. Bu kurala uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılama sürecinde de, kamu davasının “kesintisizlik” ve “süreklilik” ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Çünkü dava sonuçlanmamış ve yargılama henüz devam etmekte olduğundan aynı usul kurallarına tâbidir. Aksi hâlde yargılama, bozmadan önce ve bozmadan sonra diye iki evreye ayrılmış olacaktır. Bu durum ise yargılamanın, hükmün kesinleşmesine kadar kesintisiz süreceğini kabul eden usul yasasına aykırıdır. Ayrıca yasalarımızda bu kuralın bozmadan sonra uygulanmayacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır. 482 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesinde belirtilen, “sanığın lehine olan hukukî kurallara aykırılık sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine bir hak vermez.” şeklindeki hüküm nazara alındığında, son kararın beraat kararı olması, sanık lehine bulunması nedeniyle, sanığa son söz verilmemesinin sanık lehine olan bir hukukî kuralın ihlâli olduğu ileri sürülebilir ise de; sanığa “son söz” verilmesinin emredici nitelikte bir usul kuralı olduğu, bu kurala uyulmamasının yasaya mutlak aykırılık oluşturacağı cihetle ve beraat kararının sanık aleyhine temyiz edilmesi de dikkate alındığında, sanık hakkında verilen karar beraat olsa bile sanığa “son söz” verilmelidir. Sanık hakkında beraat kararı verilmekle beraber henüz kesinleşmediğine göre sanık aleyhine de bozulabilecektir. Son sözün verilmesi konusunda beraat ve mahkûmiyet yönünden bir ayırım yapılmamıştır. 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesi, sadece sanık lehine olan hukukî kurallara aykırılık hâlinde askerî savcıya ve komutana temyiz hakkı vermemektedir. Usul hükümlerinin, emredici kurallarının bir tarafa bırakılarak önce işin esasının incelenmesi, sübut olmadığı takdirde hükmün onanması, sübutun varlığında ise bu usulü eksiklik nedeniyle hükmün bozulması, ikili uygulamalara ve yanlış anlamalara neden olacaktır. Bu şekilde yani önemli usulü eksikliğe rağmen esasa ilişkin inceleme yapılarak bozma kararı verilmesi hâlinde sübutun varlığı kabul edilmiş olacağından, artık bundan sonra sanığa “son söz” verilmesi hükmünün uygulanmasının mantıkî ve hukukî bir anlamı kalmayacaktır. Direnme kararı verilirken de en son sözün sanığa verilmesine ilişkin kural burada da aynen geçerlidir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.2.2006 tarih ve 2006/26-30 sayılı, 8.5.2003 tarih ve 2003/48-49 sayılı, 3.7.2003 tarih ve 2003/66-65 sayılı, 28.3.2002 tarih ve 2002/25-27 sayılı, 18.4.2002 tarih ve 2002/32-3 sayılı, 6.6.2002 tarih ve 2002/47-47 sayılı, 6.6.2002 tarih ve 2002/49-48 sayılı, 20.6.2002 tarih ve 2002/48-50 sayılı, 27.6.2002 tarih ve 2002/5957 sayılı, 3.10.2002 tarih ve 2002/70-72 sayılı, 7.11.2002 tarih ve 2002/81-84 sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.4.1991 tarih ve 438/113 sayılı, 12.4.1993 tarih ve 4-30/90 sayılı, 3.7.1995 tarih ve 4211/239 sayılı, 5.3.1996 tarih ve 7-22/31 sayılı, 28.5.1996 tarih ve 3110/114 sayılı, 9.12.1997 tarih ve 1-271/295 sayılı, 12.12.2000 gün ve 11-242/251 sayılı kararlarında “son söz sanığındır” kuralının direnme kararı verilirken de geçerli olduğu, bu usul kuralının “emredici nitelikte” 483 olup “savunmanın kısıtlanamayacağına” ilişkin ilkenin sonucu bulunduğu, bu kurala uyulmamasının yasaya mutlak aykırılık oluşturacağı vurgulanmış; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.10.1995 tarih ve 6-238/305 sayılı kararında da, sanığın beraatine ilişkin hüküm sanık aleyhine temyiz edilmişse, temyiz davasında öncelikle, emredici usul kurallarının uygulanıp uygulanmadığının incelenmesi, uygulanmışsa dosyanın esasına girilmesi benimsenmiştir. Dava konusu dosyada; sarkıntılık suçundan sanık üsteğmen hakkında yerel mahkemece verilen beraat kararının aleyhe temyizi üzerine Dairece sübut yönünden bozulmasından sonra, huzurda yapılan duruşmada, sırasıyla önce sanıktan, savunucusundan, müdahilden, müdahil vekilinden ve askerî savcıdan Dairenin bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespitini müteakip sanığa son sözü sorulmadan, yerel mahkemece direnme ile hüküm kurulması, 353 sayılı Kanunun 160’ıncı maddesindeki “son söz sanığındır” kuralına aykırı bulunduğundan, askerî mahkemece direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, “Usule aykırılık” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 484 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/2079 K. No. : 2007/2074 T. : 31.12.2007 ÖZET Duruşma tutanağının, yasadan kaynaklanan ispat gücüne uygun sonuçları doğurabilmesi için öncelikle yasaya uygun şekilde düzenlenmiş ve imzalanmış olması gerektiğinden, mahkeme başkanı tarafından imzalanmadığı anlaşılan duruşma tutanağının, güvenirliliği ve ispat gücü konusunda kuşku doğduğunun, belgelendirme niteliğinin de bulunmadığının kabulü gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 26.3.2005 tarihinde, mağdur Topçu Üçvş.Ö.Z.’ye karşı, 1) Silâhlı üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 91/2(az vahim hâl cümlesi), 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca, neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) Üste hakaret suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 85/1 (birinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca, neticeten 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, gözetim altında ve tutuklulukta geçen sürelerinin cezasından mahsubuna karar verilmiş olup, hüküm sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Şırnak Hisar Tb.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 26.3.2005 tarihinde, silâh bakımı sonrası yapılan kontrolde, bölük astsubayı mağdur Üçvş.Ö.Z. tarafından, kılık kıyafetinin uygun olmadığının tespit edilmesi üzerine uyarıldığı, mağdurun sanığın umursamaz tavırlarına sinirlenerek yüzüne yumrukla vurduğu, bilâhare içtimanın dağılmasından sonra, alana 485 50-60 metre mesafede bulunan sanığın, silâhına dolu şarjör takarak kurma kolunu çekip bağırarak mağdura doğru ilerlediği, bu sırada çevreden gelen personelin silâhın namlusunu tutup yukarı kaldırdığı ve sanığın elindeki silâhın alındığı, silâhta yapılan kontrolde silâhın tam dolduruşta bulunduğunun tespit edildiği, silâhın alınması üzerine sanığın kendisini yere atarak başını sağa sola vurduğu, başının kanadığı, revire götürülen sanığın tedavisi sırasında mağduru kastederek “a..na koduğumun çocuğu, orospu çocuğu” şeklinde küfürler ettiğinin kabulü ile yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 353 sayılı kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Duruşma Tutanağı” başlıklı 219’uncu maddesi, “Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. ..” hükmünü içermektedir. Aynı kanunun, “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlığı altında düzenlenen 222’nci maddesinde ise; “Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Duruşma tutanağının, yasadan kaynaklanan ispat gücüne uygun sonuçları doğurabilmesi için öncelikle yasaya uygun şekilde düzenlenmiş ve imzalanmış olması gerektiği kuşkusuzdur. Somut olayda, 14.6.2005, 16.8.2005, 4.10.2005 ve 15.11.2005 tarihinde yapılan duruşmalara ilişkin tutanağın, mahkeme başkanı tarafından imzalanmamış olması nedeniyle güvenirliliği ve ispat gücü konusunda kuşku doğduğu, belgelendirme niteliği de bulunmadığı sonucuna varıldığından, sanık hakkında, silâhlı üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebi karşısında bu aşamada diğer yönlerden bir inceleme yapılmamıştır. 486 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 220, 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1838 K. No. : 2007/1829 T. : 13.11.2007 ÖZET Duruşma tutanağında, her iki askerî savcının, duruşmaya birlikte katıldıklarına veya duruşma sırasında yer değiştirdiklerine dair bir kayıt bulunmadığından, duruşma tutanağının başlık kısmındaki duruşmaya katılan askerî savcı ile karar bölümünde iddia makamında, yer aldığı belirtilen askerî savcı ad ve soyadının farklı olması duruşmaya katılan askerî savcının kimliği konusunda tereddüt yaratmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın 2.2.2007-20.3.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle, neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın Ek-8’inci maddesi uyarınca TCK’nın 50 ve 51’inci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; askerî mahkemece; sanığın, 2.2.2007 tarihinde tedavi ve muayenesini yaptırabilmesi için sevk edildiği Diyarbakır Asker Hastahanesine müracaatta bulunmayarak müsnet suçu işlemeye başladığı, bu durumunu kendiliğinden firarına son verdiği 20.3.2007 tarihine kadar sürdürdüğü, bu şekilde, 2.2.2007 ile 20.3.2007 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 7.6.2007 tarihli duruşma tutanağının başlık kısmında, duruşmaya katılan, askerî savcı olarak Hâk.Bnb. E.A.G.’nin, ad ve soyadının yazılı olmasına rağmen, kısa karar bölümünde; iddia makamında, Hâk.Yb. E.Ö.’nün, yer aldığı belirtilmek (tutanakta da Hâk.Bnb. E.A.G.’nin bulunduğu yazılmıştır.) ve aynı şekildeki ibarelere gerekçeli hükümde de 487 yer verilmek suretiyle, duruşmaya katılan askerî savcının kimliği konusunda tereddüt yaratıldığı görüldüğünden, duruşma tutanağında, her iki askerî savcının, duruşmaya birlikte katıldıklarına veya duruşma sırasında yer değiştirdiklerine dair bir kayıt da bulunmadığından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin 2’nci fıkrası b bendine aykırılık teşkil eden bu durum nedeniyle, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, usule ilişkin bu bozma sebebi karşısında, davanın esası hakkında bu aşamada bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. NOT: Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 4.12.2007 tarih ve 2007/1932-1944 sayılı ilâmı da aynı doğrultudadır. 488 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 222 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/47 K. No. : 2007/51 T. : 11.5.2007 ÖZET Gerekçeli hükümdeki askerî savcı ismi ile, hükmün tefhimini içeren duruşma zaptındaki askerî savcı isminde farklılık bulunması usule aykırı ise de, ceza yargılaması hukuku bakımından asıl olanın duruşma tutanağı olması ve söz konusu tutanaklarda ise, herhangi bir usul hatasının bulunmaması nedeniyle, gerekçeli kararın yazımı sırasında yapılan maddî hatanın bozma sebebi yapılmaması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; gerekçeli kararın başlık kısmında ve hüküm fıkrasında, duruşma tutanağında yazılı askerî savcı isminden farklı bir isme yer verilmesinin hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğidir. Daire; gerekçeli hükmün başlık kısmında ve hüküm fıkrasındaki askerî savcı ismi ile, kısa kararı içeren duruşma zaptının başlık ve hüküm fıkralarındaki askerî savcı isminin farklılık arz ettiğini, bu durumun, 5271 sayılı CMK’nın 220 ve 232’nci maddelerine aykırı ve hükmün esasını etkileyebilecek nitelikte hata olduğu sonucuna ulaşarak, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken, Başsavcılık; hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usul hatası nedeniyle hükmün bozulmasının, yargılamayı uzatmak dışında herhangi bir yarar sağlamayacağı görüşü ile hükmün usul yönünden bozulmasının gerekmediğini ileri sürmektedir. 489 Duruşma tutanağı ile gerekçeli hükümde askerî savcının isimlerinin değişik şahıslar olarak yazılı bulunması veya gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında askerî savcı ile tutanak kâtibinin ad ve soyadlarının bulunmaması hâlleri, temyiz sebeplerini gösteren 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde sayılan kanuna mutlak aykırılıklar içerisinde gösterilmemiştir. 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinin 1’inci fıkrasına göre; “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine” dayanır. 2’nci fıkrasında ise; “hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılık olarak” belirtildikten sonra, 8 bent hâlinde hangi hâllerde kanuna aykırılık bulunduğu tek tek sayılmıştır. Sayılan bu kanuna aykırılıklar içerisinde, duruşma tutanağı ile gerekçeli hükümde askerî savcının isimlerinin değişik şahıslar olarak yazılı bulunması veya gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında askerî savcı ile tutanak kâtibinin ad ve soyadlarının bulunmaması hâllerinin gösterilmemiş olması karşısında, yapılan bu hatanın, 207’nci maddede belirtilen mutlak bozma sebebi olarak nitelendirilmediği görülmektedir. Ancak, 353 sayılı Kanunun 221 ve 222’nci maddeleri uyarınca yapılacak inceleme sırasında bu sayılan sebeplerin dışında kalan bazı yanlışlıkların da bozma sebebi yapılıp yapılmamalarında “hükmün özüne etkili olup olmaması” ölçü olarak alınmıştır. Yapılan yanlışlık hükmün özüne etkili ise bozma yapılabilecektir. 353 sayılı Kanunun, “Askerî Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/2’nci maddesi; “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar.” şeklinde iken, 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunun 50’nci maddesi ile yapılan değişiklik sonunda anılan madde; “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.” şekline dönüştürülmüştür. Anayasanın 141/son maddesi; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir...” hükmünü amirdir. Yukarıda yapılan yasal açıklamalar bağlamında somut olay incelendiğinde; Dava dosyasına göre; sanığın, çıktığı çarşı izninden dönmemek suretiyle 17.1.2001 tarihinde birliğini terk ettiği ve emniyet 490 güçlerince yakalandığı 7.2.2006 tarihine kadar firar suçunu işlediği maddî vakıa olarak sabit olup, mahkemece, sanığın belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Yargılamanın sona erdirildiği 24.3.2006 tarihli oturumda duruşmaya askerî savcı Hâk.Yzb. E.A.’nın katıldığı belirtilmiş olmasına rağmen, gerekçeli kararın başlık ve hüküm fıkrasında, heyete katılanlar bölümünde askerî savcı olarak Hâk.Alb. H.K.’nın yazılı olduğu, yani gerekçeli hükmün başlık ve hüküm fıkrasındaki askerî savcı ismi ile, kısa kararı içeren duruşma zaptının başlık ve hüküm fıkrasındaki askerî savcı isminin farklı olduğu görülmüştür. Gerekçeli hükümdeki askerî savcı ismi ile, hükmün tefhimini içeren duruşma zaptındaki askerî savcı isminde farklılık bulunması usule aykırı ise de, ceza yargılaması hukuku bakımından asıl olanın duruşma tutanağı olması (CMK 222), söz konusu tutanaklarda ise herhangi bir usul hatasının bulunmaması nedeniyle, gerekçeli kararın yazımı sırasında yapılan maddî hatanın bozma sebebi yapılmaması gerektiği, ayrıca Anayasanın 141/son ve 353 sayılı Yasanın 221’inci maddeleri de dikkate alındığında, hükmün özüne etkili olmayan söz konusu usule aykırılık nedeniyle hükmün bozulmasının, herhangi bir hukukî yarar da sağlamayacağı sonucuna varıldığından, isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile, 3’üncü Kor. K.lığı Askerî Mahkemesince verilen 24.3.2006 tarih ve 2006/493-196 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünü “Usule aykırılık” nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 20.2.2007 tarih ve 2007/203-221 E.K. sayılı ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 491 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 223/8, 74 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/68 K. No. : 2007/68 T. : 16.1.2007 ÖZET Yargılama sırasında ortaya çıkan ve sanığın cezaî ehliyetini tamamen ortadan kaldıran rahatsızlık nedeniyle, yargılama şartı da ortadan kalktığından, bu durumda yargılamanın durmasına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmiş olması kanuna aykırıdır. Sanığın 17.12.2000-05.1.2001 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına ilişkin ilk hükmün, sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi ve Dairemizin 14.12.2004 tarihli ve 2004/1227-1211 E.K. sayılı ilâmı ile usule aykırılık ve noksan soruşturma yönlerinden bozulması üzerine, bozma ilâmına uymak suretiyle yargılamaya devam eden askerî mahkemece, sanığın belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, gözlem altında tutulduğu 22.12.20036.1.2004 tarihleri arasındaki sürenin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca hükümlülük süresinden indirilmesine karar verilmiştir. Sanık müdafiileri hükmü süresinde temyiz ederek, özetle; sanığın en son raporunun sadece HBV yönünden olduğunu akıl ve beden sağlığı yönünden muayene ve değerlendirme yapılmadığını, sanığın mahkeme huzurundaki hâlinin (konuşamamasının ve el işaretleriyle beyanda bulunamayacağının tespitinin) belirlenmesi üzerine savunmasının dahi alınmadığını, 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesi dikkate alınarak, sanığın akıl hastalığına tutulduğunun sabit görülmesi hâlinde duruşmanın tatiline karar verilmesi gerektiğini belirterek, hükmün bozulmasını talep etmişlerdir. 492 Tebliğnamede, hükmün usule aykırılık ve noksan soruşturma nedeniyle bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir. Sanığın Kayseri’de bulunan birliğinden 17.12.2000 tarihinde izinsiz olarak ayrıldığı ve 5.1.2001 tarihinde kendiliğinden gelerek kıt’asına katıldığı dosyada mevcut delillerden anlaşılmakta olup, mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Dairemizin 14.12.2004 tarihli, 2004/1227-1211 sayılı bozma ilâmında; askerî mahkemece ilk hüküm kurulmadan önce yapılan yargılama sırasında, sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için yazılan talimata, iddianamenin sanığa tebliği ile sanığın duruşmadan vareste tutulmasını talep etmesi hâlinde sorgu ve savunmasının tespitinin istenmesine rağmen, sanığın savunmasının tespiti sırasında 353 sayılı Kanunun 120 ve 130/3’üncü maddelerinin dikkate alınması gerektiği hususunun yazılmadığı, istinabe mahkemesindeki duruşmada, iddianamenin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, huzurda okunmasından sonra anılan yasa maddelerinde yer alan hakların sanığa hatırlatılmadığı, askerî mahkemece yeniden talimat yazılmasına rağmen, bu gereğin yerine getirilmediği, böylece 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi anlamında savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna ulaşılarak, hükmün bahse konu bu usule aykırılık nedeniyle bozulması gerektiği hususu yanında, Dosyada bulunan sanık hakkındaki sağlık kurulu raporları da gözetilerek; Kayseri Asker Hastahanesinin 16.1.2001 tarihli, SMK 6 ay hava değişimine ilişkin raporunu müteakip, sanık hakkında ne gibi bir işlem yapıldığının araştırılması Etimesgut Hava Hastahanesinin 11.10.2002 tarihli askerliğe elverişsizlik raporunun sağlık kurulunca verilmiş olan aslının ya da onaylı bir suretinin getirtilerek, raporlar arasında çelişki bulunması hâlinde, çelişkilerin giderilmesi ve daha sağlıklı bir değerlendirme yapılması, keza sanığın askerliğe elverişsizliği söz konusu ise, bunun suç tarihlerini kapsayıp kapsamayacağının tespiti açısından dosyanın GATA Profesörler Kuruluna gönderilerek, gerekirse sanığın müşahede altına aldırılması suretiyle bir sonuca ulaşılması gerektiği hususu noksan soruşturma niteliğinde görülerek, hükmün usule aykırılık ve noksan soruşturma nedenleriyle bozulması yönünde karar verilmiştir. 493 Askerî mahkemece bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama sırasında, bozma ilâmında istenilen hususların tespiti, raporlar arasında var olan çelişkilerin giderilmesi amacıyla, GATA Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalına sevk edilen sanığın, heyet huzurunda yaptırılan tetkikler sonucunda, HBV enfeksiyonu ile hiç karşılaşmadığı, HBV yönünden sağlam olduğu, suç tarihlerinde (17.12.2000-5.1.2001) ve hâlen askerliğe elverişli olduğu belirlenmiş, ardından bu rapor yeterli görülerek, önceki hükümde olduğu şekilde, sanığın belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği kabul edilip cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dosyada bulunan Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastahanesinin sanıkla ilgili Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Bölümü raporunda, 22.10.2002-17.12.2002 tarihleri arasında hastahanede yatan sanığın travmatik beyin yaralanması nedeniyle konuşamadığı ve sol tarafını kullanmakta güçlük çektiği, 14.5.2002 tarihinde paraşütten düşme sonucu geçirdiği SVA sonucu 28 gün komada ve 3,5 ay yatağa bağımlı kaldığı, nörolojik rehabilitasyon uygulanıp önerilerde bulunularak taburcu edildiği, Konya 100 Yataklı Asker Hastahanesinin 16.3.2004 tarihli adlî raporunda, hastanın hâlen konuşamadığı, ailesinden alınan anamnezden, askerde paraşüt eğitimi sırasında düşmesi sonucu korkarak üç kez firar ettiği, ilk iki firarından ötürü aldığı on aylık hapis cezasını çekmekte iken SVA geçirmesi sonucu sol tarafının tutmadığı ve konuşamadığının anlaşıldığı, durumunun “HBV yönünden sağlam, SVA sonrası Motor Afazı, Sağ Hemiparezi, suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir, hâlen cezaî ehliyeti yoktur” şeklinde belirlendiği, görülmüştür. Bozma ilâmından sonra, sanığın bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için yazılan talimat gereği Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 1.6.2005 tarihli istinabe duruşma tutanağında, sanığın huzurdaki durumunun tespit edildiği, hâlen konuşamayacak derecede rahatsız olduğunun, keza el işaretleri ile beyanda bulunamayacağını ve vekilinin beyanda bulunmasını istediğinin anlaşıldığı, Cumhuriyet savcısının, sanığın bu hâli ile savunması ve bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespitinin mümkün olmadığını, bu nedenle vekilinin diyeceklerinin tespit olunmasının uygun olduğunu belirtmesi üzerine, müdafiin bozma ilâmına uyulması konusundaki talebinin tutanağa geçirildiği görülmektedir. 494 Sanık müdafilerinden Av. M.Ç.’nin temyiz dilekçesine eklediği Konya Numune Hastahanesi Sağlık Kurulunun 15.9.2005 tarihli raporunda da, sanığın fiziksel rahatsızlığı özetlenerek, çalışarak hayatını kazanamayacağı hususu belirtilmiştir. Kamu davasının açılabilmesini ve açılmış olan dava hakkında yargılama yapılabilmesini sağlayan koşulların tümüne birden doktrinde ceza muhakemesi şartları denilmektedir. Söz konusu şartlar bir diğer yönüyle muhakeme engeli olarak da nitelenebilmektedir. Zira şartın gerçekleşmemesi durumunda ya dava açılamamakta ya da yargılama yapılamamakta, kısacası muhakemeye engel olunmaktadır. Konu doktrinde Doç.Dr. Veli Özer ÖZBEK tarafından, “Ceza muhakemesinin şartlarını dava şartları ve yargılama şartları olarak iki gruba ayırmak ve incelemek mümkündür. Yargılama şartları hukukumuzda genel nitelikleri ile; sanığın hazır bulunması, sanığın akıl hastası olmaması, duruşma ehliyetinin bulunması bekletici meselenin çözümü, yasama dokunulmazlığının bulunmaması, uzlaşma bulunmaması, şikâyetten vazgeçilmemesi, madde bakımından yetkinin varlığı şeklinde sıralanmaktadır. Gerçekten suç işledikten sonra akıl hastalığına tutulan sanık hakkında dava açılır. Bu durumda, kural olarak, yapılamayan yargılamadır. Akıl hastalığının yargılamaya engel olabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi aranmaktadır. 1- Hastalık suç işledikten sonra ortaya çıkmalıdır. 2- Hastalık savunmanın esaslı bir şekilde yapılmasına engel oluşturmalıdır. Hâkim, yargılama engeli oluşturan akıl hastalığı konusunda hastalığın savunmanın yapılmasına esaslı bir şekilde engel oluşturup oluşturmadığını, gerektiğinde uzman bilirkişilere başvurmak suretiyle araştırmalıdır. Yargılama şartının gerçekleşmediği anlaşılırsa, mahkemece şartın gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir (CMK. 223/8)” (Ceza Muhakemesi Hukuku. Doç.Dr. V.Ö.ÖZBEK. Kasım 2006, s. 142, 145). Prof.Dr. Nur GENTEL ve Doç.Dr. Hamide ZAFER tarafından, duruşma ehliyeti, sanığın duruşmada veya duruşma dışında, yapılan muhakemeye ilişkin savunmaları algılama, gerekli açıklamaları yapma, makul ve anlaşılır bir şekilde savunmayı yürütebilme ve kendi çıkarlarını gözetebilme yeteneğidir. Suçu işlediği sırada kusur yeteneği ve dolayısıyla ceza sorumluluğu bulunan kişi, sonradan akıl hastası olarak duruşma ehliyetini kaybedebilir. 495 Ceza muhakemesindeki duruşma ehliyeti kavramı, medenî muhakemedeki dava ehliyetinden farklıdır. Sanığın duruşma ehliyeti, onun bir yurttaş olarak fiil ehliyetine sahip olmasını gerektirmez, Bu ehliyetsizlik, suçu işlediği sırada kusur yeteneğinin bulunmaması durumundan da farklıdır. Suçu işlediği sırada kusur yeteneği bulunmayan kişiler cezalandırılamaz (TCK 32/1). Dolayısıyla, bu kişilerin ne ceza, ne de duruşma ehliyeti vardır. Buna karşılık, fiilden sonra akıl hastalığına tutulmanın ceza ehliyetine herhangi bir etkisi olmaz. Yasada fiilden sonra ceza ehliyetini tamamen veya önemli derecede azaltan bir akıl hastalığına tutulan kişinin ceza yargılamasına tâbi olup olmayacağı konusunda açık bir düzenleme yoktur. Ancak, CMK md. 74’de, fiilî işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için, uzman hekimin önerisi üzerine gözlem altına alınmasına karar verileceği belirtilmiş ve gözlem altına alma ile ilgili kurallar düzenlenmiştir. CMK md. 74/5’de “Bu madde hükmü, 223’üncü maddenin sekizinci fıkrası gereğince yargılamanın durması kararı verilmesi gereken hâllerde de uygulanır” denilmektedir. Bu hüküm, fiilden sonra duruşma ehliyetinin kaybedildiği hâllerde de şüpheli veya sanığın gözlem altına alınacağı, başka bir anlatımla, duruşma ehliyetinin de bir muhakeme şartı olduğu anlamına gelmektedir. Duruşma ehliyetini kaybeden kişilerin yargılanarak cezalandırılması, cezanın amaçları açısından bir anlam taşımamaktadır. Öğretide, fiil esnasında veya fiilden sonra yakalanılan ve ceza ehliyetini tamamen veya önemli derecede ortadan kaldıran (tam) akıl hastalığının kovuşturma engeli olduğu kabul edilmektedir. Fiilden sonra hastalığa yakalanma duruşma ehliyetini ortadan kaldırır. Failin ceza ehliyeti bulunmakla birlikte, duruşma ehliyeti ortadan kalkmışsa, mahkemenin durma kararı vermesi gerekir. Fail iyileştiğinde, duruşmaya kaldığı yerden devam edilir. Akıl hastalığının iyileşmesi mümkün değilse düşme kararı verilmelidir. Alman hukukunda bu konu açıkça düzenlenmiş olup, duruşma ehliyeti olmayan kimselerin bu ehliyetsizliği daimî ise haklarında ceza muhakemesi yapılamaz. Onlar hakkında da fiilî işlediği esnada kusur yeteneği bulunmayanlar gibi emniyet tedbiri muhakemesi yapılabilir. 496 Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 28.6.1995/1866-2064 E.K. sayılı (YKD Ekim-1995 s: 1622-1623) ilâmında; işlediği iddia edilen suçlara karşı ceza ehliyeti tam olan, ancak, akıl hastalığına yargılama sürecinde yakalanmış bulunan sanık hakkında muhakemeye devama ve neticelerini algılamaktan aciz bulunacağı cezalar tertip etmeye yasal olanak bulunmadığından, muhakemenin durmasına hükmedilmeli, sanık bir akıl hastalıkları hastahanesinde muhafaza, gözlem ve tedaviye tâbi tutulmalı, amaca uygun aralıklarla salâha ulaşıp ulaşmadığı sorulup tıbben saptanmalı, hakkında kurulacak ceza yaptırımı hükmünün nedeni ve sonuçlarını algılama derecesinde salâha kavuştuğu bildirildiğinde durma işlevine son verilip yargılanması başlatılmalı, iyileştiğinin tıbbî raporla belirlenmesini takiben, sanığın hukukî durumu değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır. Bu merasime uymayan ve tam akıl hastalığının yargılamaya ve hükümlendirmeye engel olduğunu gözetmeyen yerel mahkemenin mahkûmiyet kararının usule aykırı olduğu kabul edilmiştir.” (Ceza Muhakemesi Hukuku, GENTEL/ZAFER, 2005, s: 462-463); Prof.Dr. Feridun YENİSEY ve Doç.Dr. Ayşe NUHOĞLU tarafından, “Sanığın akıl hastası olduğu duruşmada anlaşılırsa “muhakemenin durması” kararı verilir (CMK 223). O zamana kadar toplanmış delillere göre sanık lehinde bir karar verilebilecekse, lehte karar verilebilir. Kanun sadece beraatten söz etmiş ise de, (CMK 253), düşme kararı verilmemesi için bir sebep yoktur. Akıl hastalığının duruşma ve sorgu engeli olması için, duruşma ve sorgu yapılmasını imkânsız kılacak, yani sanığın kendini makul şekilde müdafaa edemeyecek derecede olması lâzımdır. Tercümanla bile anlaşmaya imkân vermeyecek derecede sağır-dilsizlik hâlinde de kıyas yolu ile akıl hastalığı hükümleri uygulanacaktır.” (Ceza Muhakemesi Hukuku, KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU 2006, s: 96) Prof.Dr. M.Emin ARTUK, Doç.Dr. Ahmet GÖKÇEN ve Yrd. Doç.Dr. Caner YENİDÜNYA tarafından, “Akıl hastalığının fiilin işlenmesinden sonra, soruşturma veya kovuşturma safhasında gerçekleşmesi kamu davasının açılmasına, dava açılmış ise kovuşturmanın devamına engel teşkil eder. Kişi kamu davasının açılmasından sonra akıl hastalığına uğramışsa, CMK’nın 223’ncü maddesine göre mahkeme hastalığın iyileşmesine kadar davanın durmasına karar verir (CMK. 74/5). Akıl hastalığının iyileşmeyeceği anlaşılırsa davanın düşmesi kararı verilir (CMK. 223/8), Hapis cezasına 497 ilişkin kararın kesinleşmesinden veya infaza başlandıktan sonra hükümlünün akıl hastalığına tutulması hâlinde, cezasının infazı geriye bırakılır ve hükümlü iyileşinceye kadar TCK 57’nci maddede belirtilen sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınır. Sağlık kurumunda geçen süreler ceza evinde geçmiş sayılır (CGTİHK Md. 16/1).” (5237 sayılı yeni TCK’ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler; ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, 2006, s: 644). Şeklinde açıklanmaktadır. 5275 sayılı CMK’nın 150/2’nci maddesi, müdafii bulunmayan, kendisini savunamayacak derecede malûl şüpheli veya sanığın istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirileceği, 5275 sayılı CGTİHK’nın 16/1’inci maddesi de, akıl hastalığına tutulan hükümlünün cezasının infazının geriye bırakılacağı düzenlemelerini içermektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği şekilde, somut olayda yargılama sırasında ortaya çıkan ve sanığın cezaî ehliyetini tamamen ortadan kaldıran rahatsızlığı nedeniyle yargılama şartı ortadan kalkmaktadır. Bu durumda yargılamanın durmasına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmiş olması kanuna aykırı bulunarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede yazılı, sanığın iddianameye karşı 353 sayılı Kanunun 120 ve 130’uncu maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılmadan savunmasının alınmasının usule aykırı olduğu, bozma ilâmına karşı diyecekleri tespit edilmesine rağmen iddianameye karşı savunmasının usulüne uygun tespit edilemediği, diğer taraftan sanıkta suç işlediği tarihlere yakın tarihte ortaya çıkan Hepatit-B rahatsızlığı ile ilgili olarak yeterli araştırma ve soruşturma yapılmadığı için GATA Profesörler Kurulunca sağlık raporu aldırılması gerektiği noktalarından hükmün bozulmasına ilişkin görüşe, yargılama şartının bulunup bulunmadığının öncelikle tespiti gerektiği dikkate alınarak iştirak edilmemiştir. 498 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2007/632 K. No. : 2007/629 T. : 4.4.2007 ÖZET İddianamede; maddî vakıa olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emrin sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 11.3.2006 tarihinde, sanığın üzerinde bir adet cep telefonu bulunduğu belirtilerek kamu davası açılmasına karşın, gerekçeli hükümde; maddî vakıa olarak sanığın üzerinde bir adet sim kart bulundurduğu kabul edilerek hüküm kurulduğu dikkate alındığında, iddianamede belirtilen eylemin tamamen değiştirilerek, bağımsız başka bir eylem üzerinden hüküm kurulması söz konusu olduğundan, bu durumun 5271 CMK’nın 225’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Askerî mahkemece; sanığın, 11.3.2006 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 ve 5237 TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş, bu hüküm sanık tarafından özetle; daha önceden emre itaatsizlik suçu işlemediği, ısrar suçunda hiç bulunmadığı, diğer arkadaşlarına sim kart bulundurmadan beraat kararı geldiği, Er İ.Ç.’ye cep telefonu kullanması için izin verildiği belirtilerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün usul ve sübut yönlerinden bozulması görüşü bildirilmiş, sanığa kardeşi vasıtasıyla tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 6.1.2006 tarihinde kendisine tebliğ edilen emir hilâfına, 11.03.2006 tarihinde sim kart bulundurduğu, bu suretle hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek hakkında yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; 499 Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan mülga, 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 225’inci maddesine göre hüküm; ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Mahkeme fiilin değerlendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir, düzenlemesini içermektedir. Bu düzenlemelerden hüküm ile iddianamenin aynı maddî olaya ilişkin olmaları gerektiği, bir başka ifade ile iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle hüküm verme olanağının bulunmadığı anlamına gelmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği kabul edilmektedir. Somut olaya bu açıdan bakıldığında dosyada yer alan iddianamede; maddî vakıa olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emrin sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 11.3.2006 tarihinde, sanığın üzerinde bir adet cep telefonu bulunduğu belirterek kamu davası açılmıştır. Hükmün konusunu oluşturacak eylem iddianamede bu şekilde gösterilmiştir. Oysa, askerî mahkemece, düzenlenen gerekçeli hükümde; maddî vakıa olarak sanığın üzerinde bir adet sim kart bulundurduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bu durumda, iddianamede belirtilen eylemin tamamen değiştirilerek, bağımsız başka bir eylem üzerinden hüküm kurulduğu, bu hususun da, 353 sayılı Kanunun mülga 165’inci ve 5271 CMK’nın 225’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından hükmün, öncelikle usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebine nazaran sair yönlerden temyiz incelemesi yapılmamıştır. 500 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/42 K. No. : 2007/37 T. : 19.4.2007 ÖZET İddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin eylem hakkında hüküm kurulabilmesi yasal zorunluluk oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlenip işlenmediğinin belirlenmesine yöneliktir. Daire; olay sırasında sanığın hizmet hâlinde olmadığı gibi, mağdurun da her türlü kuşkudan uzak bir şekilde fiilen hizmet hâlinde olduğunun kabul edilemeyeceği görüşünde iken; Başsavcılık; olay sırasında sanığın da, mağdurun da hizmet hâlinde olduğunu, kaldı ki, üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için, sanık veya mağdurdan birinin hizmet hâlinde olmasının yeterli olduğu görüş ve düşüncesiyle Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu açıklandığı şekilde uygulamaya yönelik olmakla birlikte, sanığın suç oluşturduğu ileri sürülen sözlerinin dava konusu olup olmadığının belirlenmesi açısından hüküm öncelikle usul yönünden incelenmiştir. 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu Davasının Açılması” başlıklı bölümünde yer alan 170’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkraları, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede; diğer unsurların yanında yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı yönündedir. 501 Aynı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225/1’inci maddesi ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmünü amir bulunmaktadır. Somut olayda; sanık hakkında düzenlenen iddianamede sanığa atılı suçu oluşturan sözlerin neler olduğu mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı, ortada gerek sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı, sanığın soruşturma evresinde hangi sözleri nedeniyle hakkında soruşturma yapıldığını bilmediği gibi düzenlenen iddianamede de bu konuda bir açıklık bulunmayıp, “öfkeli bir şekilde küfretti” şeklindeki soyut bir kavrama yer verildiği, askerî mahkemece mağdura yönelik olarak sarf ettiği kabul edilen “seni de s.k. ederim, asteğmeni de s.k. ederim” şeklindeki sözler belirlendikten sonra sorgu ve savunmasının saptanması yönüne de gidilmediği, iddia ve dava konusu edilmeyen “seni de s.k. ederim, asteğmeni de s.k. ederim” şeklindeki sözlerin hüküm konusu yapıldığı, oysa iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin eylem hakkında hüküm kurulabileceği yasal zorunluluk olduğundan; belirtilen eksikliklerin usule aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan; sanığın olayın başlangıcında kendisinin gazino temizliğinde görevlendirilmesi konusunda tartıştığı P.Er M.Ö.’nün ifadesine başvurularak, olayın ortaya çıkış şekli ve nedenlerinin tüm yönleriyle belirlenmeden hüküm kurulması da isabetli bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; uygulamaya yönelik olan Başsavcılık itirazına atfen ve resen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 502 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/26 K. No. : 2007/23 T. : 29.3.2007 ÖZET Hükmün gerekçesinde, sanığın leh ve aleyhine olan sübuta ilişkin tüm deliller gösterilip karşılaştırılarak, hangi delillerin diğerine üstün tutulduğu, hangi delillere itibar edilip, hangi delillere itibar edilmediği ve bunların nedenleri ayrıntılı olarak tartışılıp irdelenerek değerlendirilmeli, suçun maddî ve manevî unsurlarının nasıl oluştuğu, sanığın savunmalarına neden itibar edilmediği denetime de olanak sağlayacak şekilde açıkça ortaya konulmalıdır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkındaki hükmün yeterli gerekçeyi içerip içermediği ve hükmün, noksan soruşturma ile kurulup kurulmadığı konularına ilişkindir. Daire; sanık hakkındaki hükmün yeterli gerekçeyi içermediği ve noksan soruşturma ile hükme varıldığını kabul ederken, askerî mahkeme; hükmün yeterli gerekçeyi içerdiğini belirterek, noksan soruşturma konusunda herhangi bir açıklama yapmaksızın direnmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Anayasanın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü içermektedir. Bu temel kural, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesinde de; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde yer almış olup; aynı kanunun “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde ise; hükümlerin niteliğine göre gerekçe yazımında göz önünde tutulacak esaslar ve hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken 503 hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır. CMK’nın konu ile ilgili bulunan 230/1’inci maddesinde; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin açıklanması; delillerin tartışılıp değerlendirilerek, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içeriğinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi; ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilî ve bunun nitelendirilmesi, cezanın saptanması, ceza yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi, cezanın kişiselleştirilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ilişkin dayanakların gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde ise; temyizin kural olarak hükmün hukuka aykırılığı nedenine dayandığı, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu açıklandıktan sonra, “hukuka kesin aykırılık varsayılan hâller” tek tek gösterilmiş olup, belirtilen hâller temyiz incelemesi yönünden “mutlak bozma nedeni” niteliğindedir. “hükmün gerekçeden yoksun olması” da anılan maddenin üçüncü fıkrasının G bendinde hukuka kesin aykırılık varsayılan hâllerden biri olarak yer almıştır. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak açıklanmasıdır. Hükmün gerekçesinde, sanığın leh ve aleyhine olan sübuta ilişkin tüm deliller gösterilip karşılaştırılarak, hangi delillerin diğerine üstün tutulduğu, hangi delillere itibar edilip, hangi delillere itibar edilmediği ve bunların nedenleri ayrıntılı olarak tartışılıp irdelenerek değerlendirilmeli, suçun maddî ve manevî unsurlarının nasıl oluştuğu, sanığın savunmalarına neden itibar edilmediği denetime de olanak sağlayacak şekilde açıkça ortaya konulmalıdır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, kamuyu bilgilendirmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması bir zorunluluktur. 504 Öğretide de; gerekçe zorunluluğunun şekli amaçlamadığı, delillerin nakledilmesinden ibaret olmadığı, unsurların karşılaştırılmasına yönelik bir muhakeme yolu olduğu belirtilmektedir. “Sadece vakıaların (şahadetin), ‘dosya münderecatının hükümde nakledilmesi veya bunlar arasında bir tercih yapılarak kısmen zikredilmiş olmaları’ gerekçe değildir. Gerekçe, unsurların karşılaştırılmasını, bunların hangilerinin diğerlerine ne sebeple tercih edildiklerinin sebeplerinin gösterilmesini icap ettirir. Gerekçe hâkimi muayyen bir hükmü vermeye sevk eden mantık yolunu, aralıksız ve boşluksuz olarak gösterebilmelidir. Eğer itham veya savunmanın bir görüşü varsa bu iddiaların gerekçede mutlaka cevaplandırılması icap eder.” (Prof.Dr. Faruk EREM, Ceza Usulü Hukuku, 1973, s. 484, 485). Somut olay yapılan açıklamalar ışığında irdelendiğinde; gerekçeli hükümde, olay tanıklarının İ.C., Ü.K., H.Ş., A.H.İ., C.I. olduğu beyanlarına yer verilmeksizin ismen belirtildikten sonra, delillerin değerlendirilmesi ve kabul bölümünde; soruşturma evresinde sanık aleyhine beyanda bulunan ancak kovuşturma evresinde sanığın mağdura vurduğunu söylemediklerini beyan eden tanıklar Er Ü.K., Er H.Ş. ve Çvş. A.H.İ.’nin, beyanlarının sanığı korumaya yönelik olduğu, anılan tanıkların soruşturma evresinde özgür iradeleriyle ifade verdikleri, ifadelerinin zorla alındığına veya değiştirildiğine ilişkin bir beyanda bulunmadıkları belirtilerek kovuşturma evresindeki beyanlarına itibar edilmediği, soruşturma evresinde, sanığın kendisine yumruk attığını belirten ve kovuşturma evresinde bulunamadığı için önceki ifadesinin okunulması ile yetinilen mağdur Onb. İ.T. ile tarafsız tanık olduğu kabul edilen Er C.I.’nın beyanları değerlendirilerek, hem soruşturma evresinde hem de kovuşturma evresinde sanığın mağdura vurmadığını, aksine mağdurun sanığa vurduğunu, hatta mağdurla birlikte Er C.I. ve Çvş. A.H.İ.’nin de sanığa vurduklarını ifade eden Er İ.C.’nin beyanları hiç değerlendirilmeden ve diğer tanık beyanları ile karşılaştırılmadan, gösterilen gerekçelerin yeterli olduğu açıklanarak direnilmek suretiyle hüküm kurulduğu görülmektedir. Askerî mahkemece, tanıklar Er Ü.K., Er H.Ş. ve Çvş. A.H.İ.’nin soruşturma evresindeki beyanları esas alınıp, mağdur beyanı doğrultusunda beyanda bulunan Er C.I.’nın tarafsız tanık olduğu kabul 505 edilerek ve gösterilen gerekçenin yeterli olduğu belirtilerek hüküm kurulmuş ise de; hem soruşturma evresinde hem de kovuşturma evresinde sanığın mağdura vurmadığını, aksine mağdurun sanığa vurduğunu, hatta mağdurla birlikte Er C.I. ve Çvş. A.H.İ.’nin de sanığa vurduklarını ifade eden Er İ.C.’nin beyanlarının gerekçeli hükümde hiç tartışılıp değerlendirilmemesi, bu tanığın beyanlarının diğer tanık beyanları ile karşılaştırılmaması, diğer tanık beyanlarının neden üstün tutulduğu, tanık İ.C.’nin beyanlarına neden itibar edilmediğinin açıklanmaması, anılan tanığın beyanları değerlendirilmeden tanık C.I.’nın olayın tarafsız tanığı olduğunun kabulüyle anlatımlarının hükme esas alınması, dosya içeriği ve delillerle bağdaşmayan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması hukuka aykırı olduğundan, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan, mağdur Onb. İ.T.’nin kovuşturma evresinde beyanlarının saptanması için yazılan talimat üzerine, bildirilen ve işyeri olduğu anlaşılan adresinde bulunamadığı gerekçesiyle yeterince aranmadan dinlenilmesinden vazgeçilerek önceki ifadesinin okunulmasıyla yetinilmesi ve mağdur ile arkadaşlarının sanığa vurduğunu beyan eden İ.C.’nin anlatımları da dikkate alınarak, sanığın savunmasının araştırılmaması, mağdur ile arkadaşlarının sanığa vurup vurmadıkları yönünde hiçbir delil toplanmadan hükme varılması da noksan soruşturma niteliğinde bulunduğundan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün bu yönden de bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Dairenin bozmaya ilişkin kararı esas itibariyle ve öncelikle hükmün yeterli gerekçe içermemesine dayanmakta olup, bu durumun, beyanları hükmü etkileyecek nitelikte bulunan tanık İ.C.’nin anlatımları hiç değerlendirilmeden ve anılan tanığın anlatımlarına rağmen tanık C.I.’nın tarafsız tanık olduğunun kabulü ile beyanlarının hükme esas alınmasından kaynaklandığı açıkça ortadadır. Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması anayasal bir zorunluluk olup, gerekçenin yukarıda açıklanan unsurları içermesi gerekirken, askerî mahkemece, dairenin bozma kararıyla şekle dayalı bir gerekçe arandığı, gerekçe zorunluluğunun, hâkimler ve mahkemeleri usul hükümlerinin dar ve katı kalıplarına soktuğu ve kararlarını serbestçe değerlendirme olanağını ortadan kaldırdığı kanısı uyandıracak şekilde, yasal ve bilimsel gerçeklerle bağdaşmayan ve direnme hakkının kullanılmasından öte, denetim organını denetlemeye yönelik ifadelere yer verilerek hüküm kurulması da tenkidi gerektirmiştir. 506 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/95 K. No. : 2007/100 T. : 27.9.2007 ÖZET 11.9.2006 tarihinde yapılan duruşmada, verilen hükmün alenen tefhim edilmesinin ardından, sanığa, “kanun yol ve süresinin” anlatılmış olduğunun duruşma tutanağına geçirilmiş olduğu anlaşılmakta ise de, tefhim sırasında, sanığa, bu tarihte yürürlükte bulunan Anayasanın 40/2’nci maddesinde yer aldığı şekilde, “kanun yoluna başvurulacak mercinin” de bildirilmiş olması gerekmektedir. Daire ile başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın temyiz başvurusunun süresinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; duruşma tutanağında sadece temyiz yolunun açık olduğunun belirtilmesi, temyiz süresi ve mercii hakkında açıklama yapıldığını gösterir bir ibareye yer verilmemesi karşısında, sanığa denetim mahkemesine başvurma hakkının ve bunun merci ve süresinin hatırlatılmadığının anlaşıldığını, bu durumda Anayasanın 40/2, 5271 sayılı CMK’nın 231, 232/6 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılarak yürürlükten kaldırılan 174/son madde ve fıkralarındaki hükümler doğrultusunda, sanığın, hükmün tefhiminden itibaren yedi gün içinde başvurması gerekirken daha sonra yaptığı temyiz başvurusunun süresinde sayılması görüşünde iken; Başsavcılık; 353 sayılı Kanunun 174’üncü maddesinin yürürlükte olduğu 11.9.2006 tarihinde yapılan duruşmada verilen hükmün alenen tefhim edilmesini müteakip, kanun yol ve süresinin hazır bulunan sanığa 507 anlatılmış ve bu hususun tereddüde yer vermeyecek şekilde duruşma tutanağına geçirilmiş bulunması karşısında, ispat gücü açısından asıl olanın duruşma tutanağı olduğu da gözetilerek, somut olayda 353 sayılı Kanunun 174’üncü maddesine uygun olacak şekilde duruşmada hazır bulunan sanığa kanun yol ve süresinin anlatılmış olduğu ve bu nedenle de Anayasanın 40’ıncı maddesinde ve bu maddeye paralel yasal düzenlemelerde yer alan gereklerin yerine getirilmiş olduğu için hükmün yüze karşı tefhim edildiği 11.9.2006 tarihinden itibaren bir haftalık temyiz süresi geçtikten sonra 9.10.2006 tarihinde yapılan temyiz başvurusunun süresinde olmadığı görüş ve düşüncesindedir. T.C. Anayasasının 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi ile değişik 40/2’nci maddesinde “Devlet, işlemlerinde, ilgili kanun yolları ve hangi mercilere başvuracağını ve sürelerini göstermek zorundadır” şeklinde bireyler lehine bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin gerekçesinde, “Bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmiştir” denilmektedir. Benzer düzenleme 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlığını taşıyan 232’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında da yer almış ve “kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde, “hüküm fıkrasında kanun yollarına başvurma olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin açıkça ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi maddenin altıncı fıkrasının emridir. Maddenin altıncı fıkrasında getirilen bu hükümle, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 40’ıncı maddesinin 2’nci fıkrasında yapılan değişiklik sonucu, Devletin, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilerine başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğuna ilişkin Anayasa hükmüne uygulama yeteneği kazandırılmıştır.” şeklinde açıklama yapılmıştır. 508 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması” başlığını taşıyan 231’inci maddesinde de, “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun “Kararların yazılış şekli” başlığını taşıyan ve “Bütün hâkimlik ve mahkemelerin her türlü kararları muhalefet şerhleri dâhil gerekçeli olarak yazılır. Kararların suretlerinde muhalefet şerhleri de gösterilir.” şeklindeki 32’nci maddesi ile 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan “Gerekçe zorunluluğu” başlığını taşıyan ve “Askerî mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır.” şeklindeki 50’nci maddesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki karşılığı 34’üncü madde olup, sözü edilen maddenin 1’inci fıkrasında, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararlarının karşı oy dâhil gerekçeli olarak yazılacağı, 2’nci fıkrasında ise, kararlarda başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekillerinin belirtileceği hükme bağlanmıştır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 5530 sayılı Kanunla 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılarak yürürlükten kaldırılan konu ile ilgili hükümleri ise şöyledir: 174/son maddesinde; “Hükmün tefhiminden sonra duruşmayı yöneten askerî hâkim hazır bulunan sanığa, varsa kanun yollarını ve usullerini anlatır. Sanık hazır bulunmaksızın tefhim olunan hükümler usulen sanığa tebliğ olunur.” İnceleme konusu olayda, 11.9.2006 tarihinde yapılan duruşmada, verilen hükmün alenen tefhim edilmesinin ardından, sanığa, “kanun yol ve süresinin” anlatılmış olduğunun duruşma tutanağına geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, tefhim sırasında, sanığa, bu tarihte yürürlükte bulunan Anayasanın 40/2’nci maddesinde yer aldığı şekilde, “kanun yoluna başvurulacak mercinin” de bildirilmiş olması gerekmektedir. Ayrıca, tefhim tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı ASMKYUK’nın 174/son maddesindeki “hükmün tefhiminden sonra duruşmayı yöneten askerî hâkim hazır bulunan sanığa, varsa kanun yollarını ve usullerini anlatır. ...” hükmü gereğince, hazır bulunan sanığa, kanun yol ve süresinin yanı sıra temyiz mercinin de açıklanması gerekirken duruşma tutanağında bu konuya yer verilmediği görülmektedir. 509 Bu durumda, sanığa, 11.9.2006 tarihli duruşmada, Anayasanın 40/2 ve 353 sayılı ASMKYUK’nın 174/son maddeleri hükümlerine uygun bir tefhim işlemi yapılmadığı gibi, daha sonra yazılıp sanığa tebliğ edilen gerekçeli hükümde ve tebligat evrakında da Anayasa ve kanun hükümlerine uygun bir şekilde, kanun yolu ve süresinin yanında temyiz mercii konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olması nedeniyle, usulüne uygun bir tefhim ve tebligattan söz edilemeyeceğinden, gerekçeli hükmün sanığa tebliğ edildiği 9.10.2006 tarihinde yapılan temyiz başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenlerle, sanığın temyiz başvurusunu süresinde yapılmış olarak değerlendiren Daire ilâmında bir isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın temyizin süresi dışında yapıldığına ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 510 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 236 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2007/1275 K. No. : 2007/1321 T. : 23.7.2007 ÖZET Mağdurun yeminsiz dinlenilmesini düzenleyen CMK’nın 236’ncı maddesinin sadece mağdura yönelik eylemlerle sınırlı olarak uygulanması gerektiğinden, maruz kaldığı müessir fiil eyleminin yanı sıra, başkaca müessir fiil eylemlerinin de görgü tanığın olan kişinin yeminli olarak dinlenilmesi zorunludur. Askerî mahkemece, sanığın 30.8.2005 tarihinde, P.Çvş. K.B. ile P.Erler A.S., S.G., M.Ş., H.K. ve H.İ.D.’ye karşı asta müessir fiil suçlarını işlediği kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCK’nın 117/1 ile 5237 sayılı TCK’nın 62/1, 50/1-a, 52, ve 54’üncü maddelerinin 6 defa tatbikî suretiyle sanığın 6 ayrı kez 500 YTL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, hükmolunan her bir cezanın 10’ar aylık eşit taksitler hâlinde sanıktan tahsiline ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, avukat tutma hakkının kendisine hatırlatılmadığı, mahkûmiyeti için yeterli delil bulunmadığı, ekonomik durumu gözetilmeden, cezasının 24 ay yerine 10 ay üzerinden takside bağlanmasının isabetli olmadığı belirtilerek temyiz edilmiştir. İzmir/Torbalı Askerlik Şubesinde görev yapan sanık Per.Astsb. Bçvş. C.T.’nin; 30.8.2005 tarihinde şubenin üst katında bulunan lojman dairesinden dışarı çıktığında eşine ait ayakkabı ve sandaletin kesilmiş olduğunu görmesi üzerine öfkeye kapıldığı ve bu olaydan sorumlu olduklarını düşündüğü, isimleri yukarıda yazılı 6 askere karşı asta müessir fiil suçlarını işlediği kabul edilmiştir. Askerî mahkemenin sabit gördüğü asta müessir fiil eylemlerini mağdurların beyanlarına dayandırdığı ve olayların bu kişiler tarafından naklediliş biçimini hükümlere esas aldığı görülmektedir. 511 Askerî mahkemelerde dinlenilecek tanıklar hakkında 5272 sayılı CMK hükümlerinin uygulanacağı gerek 353 sayılı Kanunun mülga 62 ve 5320 sayılı Kanunun 3/1’inci maddesi ve gerekse 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinde açık bir biçimde düzenlenmiştir. Konuya bu esaslar dâhilinde bakıldığında; 30.8.2005 tarihinde işlendiği sabit görülen eylemlerle ilgili tanık dinleme işlemlerinin 1.6.2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK hükümleri uyarınca yapılacağı açıktır. CMK’nın “mağdur ile şikâyetçinin dinlenilmesi” başlığını taşıyan 236’ncı maddesinin ilk fıkrası “mağdurun tanık olarak dinlenilmesi hâlinde yemin hariç tanıklığa ilişkin hükümler” uygulanır şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükmün ise, sanığın doğrudan mağdura yönelttiği eylemler hakkında uygulanabilir olduğu açıktır. Askerî mahkemenin sübut delili olarak kabul ettiği ve yeminsiz olarak dinlediği tanıklardan; 1) P.Erler A.S., M.Ş. ve H.K.; sanığın kendileriyle birlikte H.İ.D. ve K.B.’yi de dövdüğünü, 2) P.Çavuş K.B. ile P.Er S.G. ise sanığın kendileriyle birlikte diğer 4 askere karşı gözlerinin önünde asta müessif fiil suçunu işlediğini, beyan etmişlerdir. Sadece kendilerine karşı işlenen eylemlerle sınırlı olarak yeminsiz dinlenilmesi icap eden mağdurların, gördükleri iddia edilen tüm eylemler hakkında da ayrıca yemin verilmeden dinlenilmesi, 5271 sayılı CMK’nın 54, 55 ve 236/1’inci maddesine aykırı düşmektedir. Askerî mahkemenin yöntemine uygun biçimde dinlemediği mağdur beyanlarına esaslı delil sıfatıyla itibar etmesi bu yönüyle usule aykırı görülmüş ve hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.3.1998 tarih ve 37-47 ve 1.2.2001 tarih ve 15-15 esas ve karar sayılı ilâmları da bu doğrultudadır.) Diğer yandan, askerî savcı tarafından dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişi Hv.Tbp.Bnb. İ.S.’nin kovuşturma sürecinde yeniden dinlenilmesi yoluna gidilmeden, bu kişinin sanığın cezaî ehliyetinin yerinde olduğuna ilişkin soruşturma aşamasındaki mütalâasının hükme esas alınması, 5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesine aykırı düşmektedir. 512 Keza, istinabe mahkemesi huzurunda tespit edilen 20.10.2006 tarihli beyanında davaya müdahil sıfatıyla katılmak ve tazminat talep etmek istediğini beyan eden mağdur H.İ.D.’nin müdahil sıfatıyla davaya katılmasına karar veren askerî mahkemenin; müdahili duruşma gün ve saatinden önceden haberdar etmesi ve usulüne uygun biçimde taraf teşkiline imkân sağlaması gerekirken, aynı celse yargılamayı sonuçlandırmasının silâhların eşitliği ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkının ihlâline sebebiyet verdiği değerlendirilmiştir. 513 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2007/1272 K. No. : 2007/1266 T. : 22.5.2007 ÖZET 5271 sayılı CMK’nın 237/1’inci maddesinde düzenlenmiş olan “suçtan zarar gören”, mağdurdan daha geniş bir kavram olup, dolaylı olarak zarar görenleri de kapsadığından, karakol komutanı ve karakol komutan yardımcısı olan sanıkların, emir komutaları altında askerlik hizmetini yapmakta olan müteveffa Er’e karşı gerçekleştirdikleri asta müessir fiil eylemlerinin mağduru durumunda bulunan müteveffa Er’in annesinin, 5271 sayılı CMK’nın 237’nci maddesinde öngörülen anlamda, dolaylı da olsa suçtan zarar gören kişi durumunda olup kamu davasına katılma hakkı bulunmaktadır. Askerî mahkemece; 1. Sanık J.Astsb.Çvş. V.K.’nın, a) Er R.U.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince, 55 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; b) Er D.O.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince, 55 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; c) Er S.A.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince, 55 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; 514 2. Sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. M.A.’nın, 18.10.2004 tarihinde Er S.A.’ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince, 55 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. Hükümler, müdahale talebi reddolunan H.D.A. tarafından, davaya katılma talebinin haksız olarak reddedildiği, verilen cezanın az ve yetersiz olduğu, oğlunun kaza ile diğer şahısları öldürmesinin ve intihar etmesinin sorumlusunun doğrudan doğruya dosyada belirtilen sanıklar olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Hükümler, sadece müdahale talebi reddolunan H.D.A. tarafından temyiz edildiğinden ve H.D.A.’nın Er R.U.’ya ve Er D.O.’ya karşı işlenmiş olan asta müessir fiil suçlarına ilişkin doğrudan ya da dolaylı olarak zarar görmesi söz konusu olmadığından, temyiz incelemesi, sanıkların müteveffa Er S.A.’ya karşı gerçekleştirdikleri asta müessir fiil suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükümleri ile ilgili olarak yapılmıştır. Ömerli İlçe J.K.lığına bağlı İkipinar J.Krk.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan (müteveffa) J.Er S.A.’nın, 27.7.2004 tarihindeki pusu görevi sırasında, üzerine zimmetli G-3 piyade tüfeği ile, pusu mevziine gelmekte olan J.Er R.U. ve J.Er E.Ş.’yi kasten öldürdükten sonra, tüfeğin namlusunu çenesinin altında dayayıp ateş etmek suretiyle intihar ettiği, bu olayla ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturması sonunda, her üçünün ölümünden sadece Er S.A.’nın sorumlu olduğu, ancak onun da intihar sonucu ölmesi nedeniyle dava ve ceza ile ilişkisinin ortadan kalktığı belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş; ancak, soruşturma sırasında karakol komutanı olan sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. M.A. ile karakol komutan yardımcısı olan sanık J.Astsb.Çvş. V.K.’nın, gerek ölümünden önce müteveffaya gerekse değişik zamanlarda diğer mağdurlara karşı asta müessir fiil suçunu işlediklerinin tespit edilmesi üzerine, haklarında kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında, müteveffa Er S.A.’nın annesi H.D.A. 29.7.2005 tarihli duruşmaya katılarak, yazılı ve sözlü olarak davaya müdahil olarak katılma talebinde bulunmuş; askerî mahkemece, “suçtan zarar gören” sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. 515 Yargılama sonunda, sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. M.A.’nın müteveffaya karşı, diğer sanık J.Astsb.Çvş. V.K.’nın da, biri müteveffaya karşı olmak üzere üç ayrı asta müessir fiil suçunu işledikleri kabul edilerek cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Gerekçeli hüküm H.D.A.’ya 31.8.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, H.D.A. da, 1.9.2006 tarihinde Mersin 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına verdiği dilekçe ile, müdahale talebinin reddine ilişkin ara kararı ve mahkûmiyet hükümlerini süresi içinde temyiz etmiştir. 353 sayılı Kanunun 206’ncı maddesi gereğince, müdahale talebinin reddine ilişkin ara kararın hükümle birlikte temyiz edilebilen kararlardan olduğu; ayrıca, aynı Kanunun 206’ncı maddesi gereğince, katılma isteği reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların kanun yollarına başvurabilecekleri, dolayısıyla H.D.A.’nın temyize hakkı olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Bu durumda, öncelikle müdahale talebi reddedilen H.D.A.’nın, oğluna karşı asta müessir fiil suçunu işledikleri iddia olunan sanıkların yargılama konusu yapılan eylemleri ile ilgili olarak, gerek mülga 1412 sayılı CMUK’un 365 ve gerekse 5271 sayılı CMK’nın 237’nci maddelerinin öngördüğü anlamda “suçtan zarar gören kişi” olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun “katılma yolu ile dava ve şahsî dava” müesseselerini düzenleyen 257’nci maddesinde, askerî mahkemelerde, bu Kanunun 197 ve 198’inci maddelerindeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği gibi, şahsî dava da açılabileceği, bu hâllerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı, bu başvurmalar üzerine askerî mahkemenin vereceği kararların temyiz olunabileceği öngörülmüştür. 1412 sayılı CMUK’un 365’inci maddesi, “Suçtan zarar gören her şahıs, tahkikatın her hâlinde müdahale yolu ile kamu davasına iltihak edebilir.” şeklinde hüküm içermektedir. Maddede “suçtan zarar gören” kavramına yer verilmekle birlikte, kanunda kavramın tanımı yapılmamıştır. Doktrinde, CMUK’un 365’inci maddesinin ilk hâlinde yer alan, “Bir kişinin suçtan zarar görmüş sayılması için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsî haklara ve mallara yönelmiş olması” gerektiğine ilişkin ifadelerin de etkisiyle, sadece eylemin doğrudan doğruya zarar verdiği, yani suç teşkil eden fiil ile meşru bir hakkı (uzvu, şerefi veya itibarı) ihlâl edilen kişinin suçtan zarar gören olduğu kabul edilmiştir. 516 Gerek Yargıtayın, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında da, doktrine paralel olarak, kamu davasına müdahil olabilmenin en önemli koşulunun suçtan “doğrudan zarar görme hâli” olduğu, dolaylı zararlara dayanılarak kamu davasına katılmanın mümkün olmadığı kabul edilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.3.2003 tarihli, 2003/5-41 esas ve 2003/54 karar sayılı; 26.3.2002 tarihli, 2002/692 esas ve 2002/223 karar sayılı; 11.4.2000 tarihli, 2000/4-65 esas ve 2000/69 karar sayılı; 1.6.1999 tarihli, 1999/6-111 esas ve 1999/143 karar sayılı; 13.10.1998 tarihli, 1998/3-232 esas ve 1998/307 karar sayılı; 4.11.1997 tarihli, 1997/6-209 esas ve 1997/226 karar sayılı; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.10.2005 tarihli, 2005/85-89 esas ve karar sayılı; 22.9.2005 tarihli, 2005/56-58 esas ve karar sayılı; 23.6.2005 tarihli, 2005/66-59 esas ve karar sayılı; 27.8.2002 tarihli, 2002/56-56 esas ve karar sayılı kararları bu yöndedir). 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 237/1’inci maddesinde ise, “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olanlar”ın kamu davasına katılabilecekleri düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, maddede “mağdur” ve “suçtan zarar gören” ayırımı yapılmıştır. Kanun koyucu, bu iki kavramın farklı kişileri ifade edebileceğini kabul ederek, her ikisine de yer verme gereğini duymuştur. Mağdur, suçtan doğrudan zarar görendir. Yani, yargılama konusu eylemin hakkını doğrudan ihlâl ettiği kişidir. Suçtan zarar gören ise, “mağdurdan daha geniş bir kavram olup, suçtan dolaylı olarak zarar görenleri de kapsar” (ÖZBEK, Veli Özer: CMK İzmir Şerhi - Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s. 905). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya baktığımızda; Karakol komutanı olan sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. M.A. ile karakol komutan yardımcısı olan sanık J.Astsb.Çvş. V.K.’nın, emir komutaları altında askerlik hizmetini yapmakta olan müteveffa Er S.A.’ya karşı gerçekleştirdikleri asta müessir fiil eylemleri ile Er S.A.’nın intihar eylemi arasında doğrudan bir neden-sonuç ilişkisi bulunmamakla birlikte, 517 bu eylemlerin mağduru durumunda bulunan müteveffa Er S.A.’nın annesi H.D.A.’nın, sanıkların eylemleri nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 237’nci maddesinde öngörülen anlamda, dolaylı da olsa suçtan zarar gören kişi durumunda olduğu açıktır. Bu nedenle, H.D.A.’nın kamu davasına katılma hakkı bulunduğu hâlde, bu yöndeki talebi reddedilerek, adı geçenin katılan sıfatına bağlı olarak CMK’da yer alan haklarını kullanma imkânından yoksun bırakılması ve taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması hukuka aykırı olduğundan, her iki sanık hakkındaki Er S.A.’ya yönelik asta müessir fiil suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 518 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 26/2, 104/1, 109/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/44 K. No. : 2007/44 T. : 26.4.2007 ÖZET On beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdure ile mağdurenin rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Velisinin rızası dışında, evi dışında bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahip bulunmayan on beş yaşından büyük, on sekiz yaşından küçük çocuğun, hukuka, yani M.K.’nın 339’uncu maddesine aykırı olarak, velisinin muvakkati olmadan, evinden, uzaklaştırılması ile, “çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçu oluştuğundan, çocuğun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemeyecektir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi ile yapılan; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği” şeklindeki düzenleme karşısında, on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunda mağdurun, bu suç nedeniyle şikâyetçi olmaması hâlinde, açılmış davaların düşmesine karar verilmesinin gerekip gerekmediği, zarar gören olarak şikâyet hakkının mağdurenin velisi (babası) tarafından da kullanılıp kullanılamayacağının belirlenmesi ve sadece mağdurenin rızasının, alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirip getirmediği, dolayısıyla, 5237 sayılı TCK’nın 109/1’inci maddesindeki suçun oluşup oluşmadığının tespitine ilişkindir. 519 Daire; “on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdure ile mağdurenin rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunu” kabul ederek mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, “askerî mahkemece, mağdurenin, hükümlüyle birlikte, Ankara’dan Antalya’ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında, onunla birlikte olduğu kabul edildiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi çerçevesinde değerlendirilecek bu rızanın, hükümlünün alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 109/1’inci maddesindeki suçun oluşmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Böylece, lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı duruşma ve kararda, alıkoyma eyleminden hükümlünün beraatine; öte yandan mağdurenin soruşturma aşamasındaki hükümlüden şikâyetçi olmadığını beyan ettikten sonra, diğer aşamalarda şikâyet hususunda bir beyanda bulunmadığı da dikkate alınarak, on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçundan dolayı, şikâyet yokluğu sebebi ile kamu davasının düşmesine, karar verilmesi gerektiği” şeklindeki görüşle Daire kararının kaldırılması istemiyle itirazda bulunulmuştur. 1) Müteselsilen on beş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunmak suçundan yapılan incelemede: Dava dosyasına göre; Hükümlünün Ankara’da askerlik hizmetini yaparken tanıştığı 10.4.1981 doğumlu mağdure D.A. ile bir süre mektup ve telefon arkadaşlığı yaptıktan sonra, 2.5.1998 tarihinde otobüsle gittikleri Antalya’da mağdurenin rızasıyla birkaç kez ilişkiye girdikleri ve 8.5.1998 tarihinde yine beraber Ankara’ya döndükleri, bu gelişmelerden sonra mağdurenin babasının şikâyetçi olması üzerine hükümlü hakkında soruşturma yapıldığı; mağdure soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olayın tamamen rızası ile gerçekleştiğini hükümlüden şikâyetçi ve davacı olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Hükümlünün eylemi, karar tarihî itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında reşit olmayan mağdure ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 152’nci maddesi delâletiyle 765 sayılı TCK’nın 416/3, 80, 418/2 ve 59’uncu 520 maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, müteakiben, askerî mahkemece yapılan lehe hüküm değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 104/1’inci maddesinde tanımlanan on beş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 5237 sayılı TCK hükümlerine göre cezanın belirlendiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104’üncü maddesinde; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 416/3’üncü maddesinde düzenlenen söz konusu suç, takibi şikâyete bağlı olmadığı hâlde, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesinde bu suçun “şikâyet” ön-şartına tâbi olarak düzenlendiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2’nci maddesi ile; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine” yönelik bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Yasa koyucu, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan 26’ncı madde ile yeni bir düzenleme olarak getirdiği “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” kavramlarını madde gerekçesinde; “Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir. Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir. Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.” şeklinde açıklamaktadır. 521 Bu madde ile, mağdurun rızasının, kişilerin eylemlerini hukuka uygun hâle getirdiği görülmekle birlikte, mülga 765 sayılı TCK’nın 416/3’üncü maddesinde yer alan; “Reşit olmayan mağdur ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak” suçunun karşılığı olarak, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesi ile düzenlenen; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmak” suçunun unsurlarının arasında sayılan; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın” şeklindeki tanımlamalar, örtülü bir şekilde mağdurenin rızasının varlığını ifade etmekte, bu suretle mağdurun rızası, bir anlamda suçun unsurları arasında yer almaktadır. Bu durumda, mağdurun rızası ile girdiği cinsel ilişkinin suç sayılmasının, sadece mağdurun şikâyetine bağlı olması hâlinde, 26/2’nci madde kapsamında, ilgilinin rızası ile hukuka uygun hâle gelen eylemin, suç olarak kabul edilip, şikâyet şartına bağlanması, 104’üncü maddenin düzenleniş amaç ve ruhuna aykırı düşmektedir. Nitekim, anılan 26’ncı madde ile yapılan genel düzenlemede, işlenen fiilî hukuka uygun hâle getiren “mağdurun rızasının”, “ehil” olma şartı ile geçerli olabileceğinin hükme bağlanması karşısında, 104’üncü maddede, ehil olmayan, “çocuk” konumundaki mağdurun rızasının, suçun oluşumunu hukuka uygun hâle getirebilme olasılığı bulunmadığı gibi, yasa koyucu, mağdur dışındaki ilgili kişilerin (veli-vasi gibi) şikâyet hakkını önşart olarak getirerek, 26’ncı maddenin, farklı biçimde yorumlanmasına imkân vermemiştir. Bunun yanı sıra, 5237 sayılı yeni TCK’nın altıncı bölümünde yer alan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen ve şikâyet ön şartına bağlanan 102, 105’inci maddelerde belirtilen suçlarla ilgili olarak, şikâyette bulunacak tarafın; “mağdurun şikâyeti” denmek suretiyle açıkça gösterilmesine karşın, söz konusu 104’üncü maddede; şikâyet ön-şartının, sadece “şikâyet üzerine” şeklinde, yalın ve genel bir kavramla ifade edildiği, ancak bu şikâyet hakkının kimin tarafından kullanılacağının kişiselleştirilerek belirtilmediği görülmektedir. Art arda gelen bu maddelerin düzenlenme sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, 104’üncü maddede öngörülen şikâyet hakkının, reşit (ehil) olmayan mağdur dışındaki ilgili kişiler tarafından da kullanılacağını açıkça ortaya koymaktadır. 522 Bununla birlikte, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesinde, suçtan zarar gören taraf olarak şikâyet hakkının, kimler tarafından kullanılacağının belirlenmesine yönelik olarak, Medenî Kanun hükümleri ile 5237 sayılı TCK’nın hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde, çocuk; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi, olarak tanımlanmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin 1’inci maddesinde ise, “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Türk Medenî Kanununun 13’üncü maddesinde; Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahip olduğu, 12’nci maddesinde; on beş yaşını dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabileceği, 11’inci maddesinde; erginliğin on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı, düzenlenmiştir. Kanunun 8 ve 9’uncu maddelerinde hak ve fiil ehliyeti tanımlandıktan sonra, 10’uncu maddede; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin sahip olduğu kabul edilmiştir. Öte yandan, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar” başlıklı 16’ncı maddede; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları (örneğin şikâyet hakkını) kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı, düzenlenmiştir. Bu itibarla, on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdur ile mağdurun rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Zira, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ve Türk Medenî Kanunu, on sekiz yaşından küçüklerin korunmasına dair, öncelikle veli veya vasiye sorumluluklar yükleyen düzenlemeler içermektedir. 523 Öte yandan, kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen şikâyet hakkının, suçtan zarar gören sıfatıyla, sadece ayırt etme gücünü haiz bulunan küçüklere tanınması, koşulları da oluştuğunda, uygulamada ayırt etme gününü haiz bulunanlar açısından cinsel özgürlük yaşının on beş yaşına indirilmesi sonucunu doğurmaktadır ki, bu durumun, kamu düzeni, toplum ve aile yapısı, genel ahlâk kuralları ve çocuğun korunmasını amaçlayan düzenlemelerle bağdaştırılması mümkün görülmemektedir. On beş yaşını doldurmuş olan çocuklar, cinsel farkındalık dönemine girmiş olmakla birlikte, henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları dolayısıyla; bu çocuklarla cinsel ilişkide bulunulması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu ilişkinin rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi, fiilî suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.( 5237 sayılı TCK Gazi Şerhi s. 392) Somut olayda, salt ayırt etme gücüne haiz olması sebebiyle, şikâyet hakkının da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğunun kabulüyle, olay tarihinde on beş yaşından büyük ve on sekiz yaşından küçük mağdurenin rızası var diye, babasının (velisinin) vaki şikâyetine rağmen, mağdurenin şikâyetinin bulunmaması nedeniyle, fail hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, Millî Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY.: 3119-06/As. Adl.İşl.Rap.Tet.Ş. (230-215) sayılı “kanun yararına bozma” isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesi uyarınca reddine ilişkin Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Rıza ile şehvet hissî veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçundan yapılan incelemede: Dava dosyasına göre; hükümlünün eylemi, karar tarihî itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında rıza ile şehvet hissî veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçunu oluşturduğu, 765 524 sayılı TCK’nın 430/2 ve 59’uncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, lehe kanun değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 109’uncu maddesinin 1, 3-f ve 5’inci fıkralarında tanımlanan cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Zira; Söz konusu düzenlemeyi içeren kanun maddeleri incelendiğinde, 5237 sayılı TCK’daki bu düzenlemenin, suç için öngörülen cezanın hem alt, hem de üst sınırları ile artırım sebepleri bakımından, 765 sayılı TCK’daki düzenlemeye oranla hükümlü aleyhine hükümler içerdiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesinde; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine” yönelik bir düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca, TCK’nın 109/1’inci maddesinde; “bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişinin, “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçundan cezalandırılabileceği” hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, söz konusu suçun oluşabilmesi için bir kimsenin, “hukuka aykırı” olarak hürriyetinden yoksun bırakılması gerekmekte olup, alıkoyma suçuna yönelik TCK’nın 26/2’nci maddesi kapsamında açıklanmış olan bir rızanın varlığı hâlinde, hukuka aykırılık ortadan kalkacak ve eylem hukuka uygun hâle gelecektir. Rıza, hak sahibinin, sahibi olduğu hukukî değerden vazgeçmesi olup, o değeri ceza normunun korumasından çıkarmaktadır. Rızanın hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için, kişinin, üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Diğer bir deyişle, ilgilinin rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının bulunması gerekmektedir. On beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük mağdureyi alıkoyma suçu, mülga TCK’nın 430/2 maddesinde; “Reşit olmayan mağdurenin cebir, şiddet, tehdit veya hile olmaksızın, kendi rızası ile alıkonulması” şeklinde düzenlenmiş idi. 5237 sayılı Yeni TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109’uncu maddesinde; (1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. 525 (2) Kişi, fiilî işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3)Bu suçun; a) Silâhla, b) Birden fazla kişi tarafından birlikte, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı, f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Mülga TCK’nın 430/2’nci maddesinin karşılığı olarak düzenlenen; 5237 sayılı yeni TCK’nın 109’uncu maddesinin 1, 3-f ve 5’inci fıkralarında tanımlanan; “cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçunun unsurları arasına, “hukuka aykırılık” kavramı getirilmiş, mülga maddede yer alan “mağdurun rızası” olgusu ise, 26/2 maddesinde benimsenen prensip ve amaç doğrultusunda, anılan maddede suçun unsurları arasında sayılmamıştır. Nitekim, 5237 sayılı Yeni TCK’nın 109’uncu maddesinin 2’nci fıkrası ile; “fiilî işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa” şeklinde belirtilen hâllerde cezanın arttırılacağının öngörülmesi, birinci fıkrada tanımlanan ve çocuğa karşı işlenen alıkoyma suçunun oluşmasında, rızaya nazaran daha geniş bir anlam ifade eden “Hukuka Aykırılık” unsurunun varlığı nedeniyle, mağdurun rızasının mevcudiyetinin herhangi bir hukukî değerinin bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. 526 Anılan maddenin gerekçesi; “Madde metninde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu tanımlanmıştır. Bu suç ile korunan hukukî değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler, bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlâl edilmiş olmaktadır. Söz konusu suç, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir. Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin vermediği hâlleri ifade eder. Örneğin bir suça ilişkin soruşturma kapsamında suç şüphesi altında bulunan kişinin ceza muhakemesi hukukunun gereklerine uygun olarak tutulması, gözaltına alınması veya tutuklanması hâllerinde, fiil hukuka uygundur ve bu suç oluşmaz.” şeklinde açıklanmaktadır. “Hukuka aykırılık” kavramı; esasen suçun yasal unsurları arasında yer alan ve doktrinde de çoğunluk görüşü olarak kabul edildiği üzere; “işlenen ve kanunî tarife uygun bulunan fiilin, hukuk nizamı tarafından uygun bulunmaması, kabul görmemesi, yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk kuralları ile çelişki hâlinde bulunması” şeklinde tanımlanan bir olgudur. Yasa, bazı hükümlerinde hukuka aykırılık unsurunu ayrıca göstermiştir. Yasada bir takım ibarelerle özel şekilde aradığı hukuka aykırılığın özel, bunun dışında kalan hâllerde ise, genel hukuka aykırılık olduğu kabul edilmiştir. 109’uncu maddesinde yer alan “Hukuka aykırılık” kavramı, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, aynı maddenin 3-f fıkrası kapsamında irdelendiğinde; Türk Medenî Kanunun “Velâyetin kapsamı” bölümünün, “Genel olarak” başlıklı 339’uncu maddesinde; “çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı” düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında, velisinin rızası dışında, evi dışında bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahip bulunmayan on beş yaşından büyük, on sekiz yaşından küçük çocuğun, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesinin “hukuka aykırı” bir eylem teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. 527 Mağdurun, hukuka, yani M.K.’nın 339’uncu maddesine aykırı olarak, velisinin muvafakati olmadan, evinden, uzaklaştırılması ile, “çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçu oluşacaktır. Suçun unsurlarından olan “Hukuka Aykırılığın” gerçekleşmesi nedeniyle, çocuğun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemeyecektir. Aksi düşünüş ile, alıkonulan çocuğunun evine dönmesini temin için velisinin yetkili makamlara müracaatı hâlinde, rızasının varlığı nedeniyle görevliler tarafından, çocuğun ailesine teslim edilememesi durumunda, sosyal hayatın ahlâkî temeli olan aile ve toplum düzeninde yaratılacak kaos ve huzursuzluk ortamının yanı sıra, suçun kanunî unsurlarından olan “hukuka aykırılık” olgusunun gerçekleşmesine rağmen, suçun cezasız kalması söz konusu olacaktır ki, bu oluşum, adalet ve ahlâkî duyguları rencide edeceği gibi, yorumla yaratılan boşluk nedeniyle, toplum vicdanında kapanması mümkün olamayacak derin uçurumlar da açılacaktır. Somut olayda, on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük olan mağdurenin hükümlüyle birlikte Ankara’dan Antalya’ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında onunla birlikte olduğu kabul edilmekle birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, mağdurenin bu rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme (ehil olma) hakkının bulunması gerekmektedir. Türk Medenî Kanununun “Velâyetin kapsamı” başlıklı bölümünün, “Genel olarak” başlıklı 339’uncu maddesinde yer alan; “çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı” şeklindeki düzenlenme karşısında, hükümlünün gayrı reşit mağdureyi alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirmeyeceği, bu itibarla, hükümlünün alıkoyma eyleminden dolayı beraatine karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı; “Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı uyarlama kararının hukuka uygun olduğuna ve Millî Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY.: 31-19-06/As. Adl. İşl. Rap. Tet. Ş. (230-215) sayılı “kanun yararına bozma” isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesi uyarınca reddine” ilişkin kararında isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılığın itirazının reddine, karar verilmiştir. 528 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/23 K. No. : 2007/18 T. : 15.3.2007 ÖZET Bölük komutanına malzeme alınacağı gerekçesiyle şoför Er M.T.’ye bağırarak araç çekmesini isteyen mağdurun sözlerini duyarak çalışmakta olduğu levazım deposundan çıkan nöbetçi subayı sanığın; sakız çiğnemekte olan mağdura, ağzındaki sakızı atması konusundaki ikazından sonra araç çıkarılması için nöbetçi subayı olarak kendisinden izin alması gerektiğini söylediğinde, mağdurun ağzındaki sakızı atmakla birlikte, bir kısım tanık anlatımlarına göre, bölük komutanı için araç çıkarıldığında nöbetçi subayından izin alınmadığını, bir kısım tanık anlatımlarına göre, şimdiye kadar kimseden izin almadığını ve almayacağını söylemesi, araç çıkarma konusundaki ısrarını sürdürmesi, üstü ile konuşurken sakız çiğnemeyi sürdürüp, ancak üstünün ikazı üzerine sakızı atması, askerlik hizmetinin gereği olarak amir ve üstüne karşı askerî adap ve usullere uygun olarak göstermekle yükümlü olduğu saygıyı göstermeyip disipline aykırı söz ve davranışlar sergilemesi karşısında; sanığa atılı asta müessir fiil suçunun haksız tahrik altında işlendiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. 529 Daire; askerî mahkemece, sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanarak suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince cezasından indirim yapılmış ise de, olayda esasen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durum bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eylemini haksız tahrik altında işlediğini, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da haksız tahrike ilişkin indirim oranı farklı şekilde düzenlendiğinden, hüküm mahkemesince lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanığa atılı suçun sübuta erdiğinin kabulü konusunda Daire ile Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda, sanığın asta müessir fiil suçunu haksız tahrik altında işleyip işlemediğinin ortaya konulabilmesi için sanık ve mağdur ile tanık beyanlarının tartışılıp irdelenmesi gerekmektedir. Sanık J.Astsb.Üçvş. A.B.; mağdura yaptığı hareketin yanlış olduğunu, araç çıkartmak için kendisinden izin alması gerektiğini, olay yerini terk etmesini bağırarak söylediğini, mağdurun, “bugüne kadar kimseden izin almadım, almam da” dediğini, ağzında sakız olduğunu, esas duruşta bulunmadığını, ikazını dinlemediğini, ellerini sıkarak üzerine geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini; Mağdur (diğer sanık) Er F.K.K.; bölük komutanına malzeme almak için araç çıkarmak istediğini M.T.’ye söylediğini, sanığın, ne istediğini sorup ağzından sakızı çıkarmasını istediğini, cevap beklemeden elindeki gazeteyi rulo yaparak suratına vurduğunu, araçların sorumlusunun kendisi olduğunu, neden aracın kendisinden istenmediğini söylediğini, kendisinin, “bölük komutanına araç çıkarttığımızda nöbetçi subayından izin almıyorduk” dediğini, bölük komutanının beklediğini söylediğinde sanığın tokat ve tekme attığını, kendisinin vurmadığını; Tanık Er H.A.; mağdurun M.T.’ye aracı çekmesini, komutana malzeme alınacağını söylediğini, onun da nöbetçi subayından izin almasını istediğini, bu sırada sanığın depodan çıkıp mağdura ağzındaki sakızı atmasını ve araç için kendisinden izin alması gerektiğini söylediğini, mağdurun, “bugüne kadar kimseden izin almadık, almam da” dediğini, sanığın elindeki rulo kâğıtla mağdurun yüzüne vurduğunu, mağdurun aracı götürmekte ısrar etmesi üzerine sanığın mağdura tekmeyle vurduğunu, mağdurun tekrar aracın çekilmesi için bağırdığını ve sanıkla mağdurun birbirine girdiklerini; 530 Tanık Er E.K.; mağdur ile şoför arasındaki tartışmayı duyan sanığın araç çıkarmak için kendisinden izin alınması gerektiğini söylediğini, mağdurun o sırada sakız çiğnediğini, sanığın ikazı üzerine sakızı attığını, sanığın elindeki gazete ile mağdurun yüzüne vurduğunu, araç için önce kendisine söylenmesi gerektiğini bildirdiğini, mağdurun “ben kimseden emir almam” dediğini, bunun üzerine sanığın mağdura tekme vurduğunu; Tanık Er Z.A.; komutan habercisinin aracı nöbetçi subaydan izin almadan çıkarabildiğini, mağdurun bu nedenle sanığa selâm vererek geçtiğini ve izin istemeden aracı çıkardığını, bu sırada sanığın aracı durdurduğunu, mağduru dövmeye başladığını ve küfrettiğini; Tanık Astsb. O.A.; bağırtılar üzerine depodan çıktığında sanığın mağdura tokat attığını gördüğünü, nedenini sorduğunda mağdurun araç çekilmesi konusunda kendisine karşı gelip vurduğunu söylediğini, kendisinin olayın bu kısmını görmediğini; Tanık Er B.Y.; mağdurun bölük komutanın aracını alıp giderken sanığın kendisine nereye gittiğini sorduğunu, mağdurun erzak almaya gittiklerini söylediğini, sanığın bölük komutanının her görevde böyle yaptığını belirttiğini, sanık ve mağdurun birbirine doğru ilerlediğini ve sanığın mağdura vurmaya başladığını gördüğünü; Tanık Er H.Y.; mağdurun araç gerektiğini söylediğini, depodan çıkan sanığın kendisinden habersiz araç çekilmeyeceğini belirttiğini, elindeki kâğıtlarla mağdurun suratına vurduğunu, tekme attığını, mağdurun bölük komutanının araç beklediğini tekrarladığını, sanığın kızarak mağdura tekme tokat giriştiğini; Tanık Er M.T.; mağdurun, bölük komutanına malzeme alınacağını söyleyip aracın çıkarılmasını istediğini, kendisinin de nöbetçi subayından izin alması gerektiğini söylediğini, sanığın depodan çıkarak mağdura, “benden izin aldın mı” diye sorduğunu ve ağzındaki sakızı çıkarmasını istediğini, mağdurun “bugüne kadar kimseden izin almıyorduk” demesi üzerine sanığın elindeki rulo kâğıdı mağdurun yüzüne vurduğunu, mağdurun kendisine tekrar araç çıkarmasını söylediğini, bunun üzerine sanığın mağdura tekmeyle vurduğunu ve kavgaya başladıklarını; 531 Tanık Er Z.Ş.; iddianamede belirtilen şekilde çıkan tartışma sırasında sanığın elindeki rulo kâğıtla mağdurun yüzüne vurduğunu, ardından ağzındaki sakızı atmasını söylediğini, mağdurun sakızı attığını, ancak araç çıkarılması konusunda ısrar etmesi üzerine “izin aldın mı”diye sorduğunu, mağdurun “bu güne kadar kimseden izin almadık, almam da” dediğini, bunun üzerine sanığın, mağdurun karın boşluğuna tekme attığını; Aşamalarda saptanan ifadelerinde beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Olayın nedeni ve başlangıcına ilişkin olarak yukarıda özetlenen beyanlardan; mağdur (diğer sanık) J.Komd.Er F.K.K.’nın 17.6.2001 tarihinde J.Ulş.Er M.T.’ye bölük komutanına malzeme alınacağını, araçla çıkmaları gerektiğini söylediği sırada levazım deposundan çıkan sanığın, mağdura araç çıkarmak için nöbetçi subayından yani kendisinden izin alması gerektiğini, neden kendisinden izin almadığını söylediği, mağdurun; bir kısım tanık beyanlarına göre bölük komutanına araç çıkarıldığında nöbetçi subayından izin alınmadığını, bir kısım tanık beyanlarına göre, şimdiye kadar izin almadığını, yine izin almayacağını beyan ettiği, bu sırada ağzında sakız bulunduğu, ikaz üzerine sakızı attığı, sanığın elindeki rulo şeklindeki kâğıtla mağdurun yüzüne vurduğu, mağdurun araç çıkarılması konusundaki ısrarı üzerine sanığın tokat ve tekme attığı anlaşılmaktadır. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesinde; “haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin tesiri altında suç işleyen”; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde; “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen” kişi hakkında tayin olunacak cezanın belirtilen maddelerde gösterilen oranlarda indirilmesi öngörülmüştür. Haksız tahrik, kişinin haksız bir hareketin kendisinde meydana getirdiği hiddetin (öfkenin, gazabın) etkisi altında bir suç işlemesi hâlinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Haksız tahrik hâlinde failin iradesinde bir azalma meydana gelmektedir. Böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. Böyle bir etki altında kalan kişinin kendini yönlendirme 532 v
Benzer belgeler
TCK 21 maddesi hakkındaki YARGITAY KARARLARI 5237 sayılı
yaşamlarını sürdürürler. Bu nedenle yargı da ve adalet dağıtmada
mazeret olmaz. Yargının, hizmetin özelliği ve doğurduğu sonuçlar
açısından gerek işleyişinde gerekse mensuplarında eksikliği, yanlış...
HUKUK DERGISI 2.indd
School of Economic and Social Studies, University of East Anglia, Norwich, Great Britain.
Sayı 13 - Milli Savunma Bakanlığı
Daire ilâmında da belirtildiği gibi bu durum, maddi bir hata
niteliğinde olmayıp iddiaya uygun fakat hatalı bir kabul niteliğindedir.
Dolayısıyla askerî mahkemece, öz vakıanın tespiti bakımından de...
