Dünyanın Hukuk Kuramı

Transkript

Dünyanın Hukuk Kuramı, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015, ss. 69-92.
DÜNYANIN HUKUK KURAMI
Koordinatör
Furkan Kararmaz
Hazırlayanlar
Furkan Kararmaz
Dilara Buket Tatar
Harun Bodur
Fatma Süzgün Şahin
Cecile, Laborde. Equal Liberty, Nonestablishment, and
LEGAL THEORY1
Religious Freedom [Eşit Hürriyet, Dini Tarafsızlık ve Din
Legal Theory (2014) C. 20, S. 1.
Özgürlüğü], Legal Theory (2014), C. 20, S. 1: 52-77
Glackin, Shane Nicholas. Back to the Bundle: Deflating
Property Rights, Again [Demete Dönüş: Mülkiyet
Cecile, din özgürlüğüne ilişkin egaliteryan kuramların,
Haklarını Yeniden Daraltmak], Legal Theory (2014), C. 20,
hukukun dine, diğer benzer inanç ve pratiklerin ötesinde
S. 1: 1-24.
veya
üzerinde
savunduğunu
Exeter
Üniversitesi
profesörlerinden
Glackin
bu
eserde
getirmektedir. Glackin’in aktarımıyla bu teori, mülkiyeti bir
demeti
planda
kaldığını
söylemektedir.
düşünen
Glackin,
David
bir
ifade
bulmuştur.
Cecile
de
bu
çalışmada,
Cecile bu yazarların, eserlerinde dini diğer benzer inanç ve
pratiklerle karşılaştırmada kullanılacak sağlam bir şema
Bu
ortaya koyamadıklarını belirtir. Cecile’e göre böyle bir
eleştirilerin teorinin doğru anlaşılamamış olmasından
kaynaklandığını
böylesi
yaklaşımının sınırlarını ortaya koymaya çalışmaktadır.
ve mantıki hatalar içerdiği iddiaları nedeniyle son birkaç
geri
göre
indirgemeci olmakla itham ettiği Eisgruber ve Sager’in
üzerinden
açıklamaktadır. Yazar bu teorinin fazla tafsilatlı görülmesi
onyıldır
Ona
göstermediğini
and Constitution [Din Özgürlüğü ve Anayasa] (2007) adlı
etkili olmuş olan ‘demet teorisine’ yönelik bir savunu
ilişkiler
belirtmektedir.
tavır
Eisgruber and Lawrence Sager’in yazdığı Religious Freedom
ve yirminci yüzyılda mülkiyete ilişkin hukuki düşüncede
toplumsal
bir
yaklaşımın en ayrıntılı ve incelikli savunusu Christopher
makalesinde, Wesley Hohfeld tarafından ortaya konulmuş
karmaşık
ayrıcalıklı
şema oluşturmaktaki başarısızlık sadece bu esere has
Lewis’in,
olmayıp liberal düşünce içerisinde din özgürlüğünü
Hume’dan etkilenerek ortaya koyduğu ‘partiküller arası
egaliteryan bir çerçeveye oturtmaya yönelik getirilen tüm
bağlılık’ düşüncesine dayanarak eleştirileri yanıtlamıştır.
çabalarda kendini göstermektedir.
Yazara göre demet teorisi halen mülkiyet haklarına yönelik
getirilmiş en iyi açıklama olarak durmaktadır.
Grey, Collin. The Rights of Migration [Göçmenlik
Austin, M. Lisa. Property and The Rule of Law [Mülkiyet
Hakları], Legal Theory (2014), C. 20, S. 1: 25-51.
ve Hukukun Üstünlüğü], Legal Theory (2014), C. 20, S. 2:
79-105.
Bu çalışmanın temel iddiası ne devletlerin göçmenleri kabul
özgürce
Toronto Üniversitesi hukuk fakültesi profesörlerinden Lisa
göçebilmelerine ilişkin bir genel haklarının olduğudur.
M. Austin, bu makalesinde mülkiyete ilişkin hukuk ile
Yazar devletin kabul etmeme hakkının veya göçmenin
hukukun üstünlüğü ilkesi arasındaki ilişkiyi ele almada
göçme hakkının kapsamının birçok durumda bir göçmenlik
kullanılacak yeni bir fikri çerçeve önermektedir. Yazara
yasasının veya göçmenlerle ilgili uygulanan politikanın, bu
göre hukukun üstünlüğü ilkesi üzerine oluşmuş literatürde
kişilerin temel haklarını ihlal edip etmemesi ile dolaylı
bu
olarak bağlantılı olduğunu iddia etmektedir. Buna göre
alınmaktadır. Burada yapılan mutat tartışma, hukukun
göçmenlere yönelik bir yasa veya politika eğer onların
üstünlüğünün salt biçimsel ve prosedürel bir ilkeden ibaret
temel haklarını ihlal etmeden uygulanamıyorsa o yasa veya
olduğu argümanı ile bu ilkenin maddi hukuktaki hakları
politika meşru değildir. Yazar makalesinde bu iddiasını
yönlendiren ve destekleyen bir boyutunun da olduğu
gerek kavramsal gerek olgusal boyutlarıyla açıklamakta ve
argümanı üzerinden ilerlemektedir. Austin, Common
getirilebilecek muhtemel eleştirilere yanıtlar vermektedir.
Law’un kendine özgü akıl yürütme tarzını odağa alarak bu
etmemeye
ilişkin
ne
de
göçmenlerin
ilişki
dikotomiye
Hazırlayan: Furkan Kararmaz, Arş. Gör., Akdeniz Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD.
1
70
form-madde
karşı
karşıtlığı
çıkmaktadır.
çerçevesinde
Ona
göre
ele
hukukun
Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015
üstünlüğü ilkesi common law pratiği içerisinden devşirilen
Grant Lamond’un görüşleri ve kural temelli yaklaşıma
bir ilke olmaktadır ve ilkenin formel boyutları da yine bu
yönelttikleri eleştirileri ile desteklemektedir.
pratik içerisinde köklenmektedir. Yazar böylesi bir fikri
çerçeve ile ele alındığında meselenin mülkiyet hukuku –
hukukun üstünlüğü ilişkisinin de ötesinde boyutları
olduğunun kavranabileceğini belirtmektedir.
Eldar, Shachar ve Laist, Elkana. The Misguided Concept
of
Partial
Justification
[Kısmi
Hukuka
Uygunluk
Kavramının Yanlışlığı], Legal Theory (2014), C. 20, S. 3:
Galoob, Stephan R. ve Leib, Ethan J.. Intentions,
157-185.
Compliance and Fiduciary Obligations [Kasıtlar, Kabul
ve Güvene Dayalı Yükümlülükler], Legal Theory (2014),
Yazarlar
C. 20, S. 2: 106-132.
doktrininde ortaya çıkan ‘Kısmi Hukuka Uygunluk’
güvene
dayalı
ilişkilerde
ortaya
dayalı
yükümlülüklerden
Taahhüde
dayalı
yükümlülükler,
arızi
kabul
taahhüde
konusunda
yükümlülükler
edimi
hatalarla malul olduğu ifade edilmektedir. Yazarlara göre
dayalı
kısmi
ayrılırlar.
hukuka
uygunluk
kavramı ceza
hukukunun
caydırıcılık ve davranışları yönlendiricilik özelliği ile
oluşturan
uyuşmamakta ve bu özelliğe zarar vermektedir. Ayrıca
kısmi hukuka uygunluk kavramının içerdiği belirsizliğin
Burada edimin arkasındaki saikın taahhüde uygun olması
uygulamada da sorunlara yol açacağı belirtilmektedir.
aranmaz ancak güvene dayalı yükümlülüklerin bunlardan
Onlara göre, kısmi hukuka uygunluk kavramlarının kısmi
farklı olarak bir kasıt boyutu vardır. Yazarlar güvene dayalı
kavramsallaştırılmasında
Anglo-Amerikan
kavrayış tek tek ele alınmakta ve hepsinin kavramsal
davranışın gerçekleştirilmesi ile yerine getirilmiş olur.
yükümlülüklerin
özellikle
Makalede bu kavrama ilişkin ortaya konmuş sekiz farklı
çıkan
yükümlülüklerin yapısını incelemektedirler. Onlara göre
güvene
yıllarda
kavramına yönelik eleştirilerini dile getirmektedirler.
Yazarlar bu çalışmada sadakat yükümlülüğünü odağa
alarak
son
evrenselliğini kabul etmek, kısmen hukuka uygun olduğu
hâlihazırda
iddia edilen fiile karşılık veren mağduru veya müdahale
başvurulan iki yol olarak ortaya koydukları sözleşmeci ve
eden üçüncü kişiyi mantıkdışı şekilde kısmen kınanabilir
kuralcı yaklaşımların konunun kasta ve saika ilişkin
olarak
boyutlarını göz ardı ettiğini belirtmektedirler. Çalışma bu
nitelendirmeyi
gerektirir,
ki
mevcut
hukuk
düzenleri isabetli olarak bu kişileri sorumsuz kabul
iki yaklaşımın eleştirisi ve bir üçüncü yol önerisinden
etmektedir.
ibarettir.
Maltais, Aaron. Political Obligations in a Sea of Tyranny
Rigoni, Adam. Common Law, Judicial Reasoning and
and Crushing Poverty [Bir Tiranlık ve Yıkıcı Yoksulluk
Analogy [Common Law, Yargısal Akıl Yürütme ve Kıyas],
Denizinde Politik Yükümlülükler], Legal Theory (2014),
Legal Theory (2014), C. 20, S. 2: 133-156.
C. 20, S. 3: 186-209.
Michigan Üniversitesi Felsefe Bölümü profesörlerinden
Stockholm Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü öğretim
Rigoni, bu çalışmasında common law geleneğinde katı kural-
üyesi Maltais, bu çalışmada politik yükümlülüklere ilişkin
temelli yaklaşıma eleştiriler yöneltmekte ve bu yaklaşımın
geliştirilmiş kuramlardan biri olan doğal-görev teorisini
taraftarlarınca kıyasa dayalı alternatif akıl yürütme
Christopher Wellman’ın görüşleri çerçevesinde ele almakta
önerilerine yöneltilen eleştirileri yanıtlamaktadır. Rigoni’ye
ve kurama yöneltilen eleştirileri değerlendirmektedir.
göre bu alternatiflere yöneltilen eleştiriler aynı şekilde kural
Wellman’a
temelli yaklaşıma da yöneltilebilir niteliktedir. Yazar, kıyas
göre
kendi
kuramı
devletin
üyelerinin,
paylaştıkları politik yükümlülüklerin temellendirilmesini
temelli yaklaşımların common law yargısal akıl yürütme
sağlayabilecek ve açıklayabilecek bir kuramdır. Eleştiriciler
etkinliği ile kural temelli yaklaşımlara göre daha iyi
ise bu tür kuramların iyi düzenlenmiş devletler ve/veya
örtüştüğünü savunmaktadır. Bu görüşünü John Horty ve
kendini adamış yurttaşlar için ancak geçerli olabileceğini
71
belirterek Welman’ın kuramının iddia edilen meşrulaştırıcı
yasaklama nedenini karşılayamadığı, c) yasa koyuculara
niteliğe sahip olmadığını öne sürmüşlerdir. Maltais’e göre
insanları sadece kendi hedefleri bakımından araçlar olarak
eleştirilerdeki tanı doğru olmakla birlikte önerilen tedavi
görme imkanı tanıdığı ve d) aşırı kapsamlı olduğu
yanlıştır. Yazar, politik yükümlülüklerin ancak doğal-görev
eleştirileridir. Yazar tüm bu eleştirilerden başarılı olarak
kuramları ile temellendirilebileceğini söylemekle birlikte
kurtulan bir zarar ilkesinin var olduğunu iddia etmektedir.
kuramın meşrulaştırıcı etkisinin tüm yükümlülükler değil
belirli kapsamdaki yükümlülükler bakımından geçerli
Wellman,
olduğunu belirtir.
Christopher
Heath.
Procedural
Rights
[Prosedürel Haklar], Legal Theory (2014), C. 20, S. 4: 286306.
Papayannis,
Diego
Efficiency-Based
Temelli
M.
Probabilistic
Liability
Sorumluluk
Causation
Judgements
Yargılarında
in
Wellman,
[Verimlilik
Olasılığa
bu
makalesinde
özel
koşulların
yokluğu
durumunda, ahlaki veya hukuki prosedürel hakların
Dayalı
mevcut bulunmadığını iddia etmektedir. Dört bölümden
İlliyet], Legal Theory (2014), C. 20, S. 3: 210-252.
oluşan makalenin birinci bölümünde Wellman, bir kişinin
Bu çalışmada yazarın temel tezi ekonomik kuramların
aynı suçtan dolayı iki kez yargılanıp cezalandırılmasına
haksız fiil hukukundaki illiyet bağı gerekliliğini açıklamaya
karşı bir genel ahlaki hakkın söz konusu olmadığını
elverişsiz
fiil
savunmaktadır. İkinci bölümde, suçu adil bir yargılama ile
sorumluluğuna ilişkin diskurun anlam kaybına uğramadan
tespit edilmemiş olsa da bir kişinin cezalandırılmasının illa
fayda-maliyet analizine tahvil edilmesi mümkün değildir.
ki onun bir hakkının ihlal edildiği anlamına gelmeyeceğini
İlliyet
öne sürmektedir. Yazar üçüncü bölümde bu alışılmışın
olduğudur.
ekonomik
anlamsız,
terimlerle
taraflar
görünmektedir.
Yazara
ise
göre
haksız
açıklandığında
mantıki
diyebileceğimiz
iddialarına
yöneltilebilecek
verimliliğin haksız fiil hukukunun temel ilkesi olamayacağı
argümanlarının insanın adil yargılanma hakkına ne gibi
sonucuna ulaşır. Ona göre hukuka ilişkin ekonomik
katkılar sunabileceğini tartışmaktadır.
indirgemeci
yola
dışında
eleştirilere peşinen yanıtlar sunarken son bölümde ise
ancak
buradan
içerisinde
çıkarak
kuramlar
Papayannis
çelişkiler
vakalar
iddiaları
bir
kenara
bıraktıklarında hukukun belirli boyutlarına yönelik geçerli
açıklamalar sunabilirler.
Edwards, James. Harm Principles [Zarar İlkeleri], Legal
Theory (2014), C. 20, S. 4: 253-285.
Edwards, her ne kadar Mill’in zarar ilkesi ön plana çıkmış
olsa da felsefe literatürü içerisinde çok sayıda zarar
ilkesinin ifade bulduğunu ve bunlara karşılık çok sayıda
eleştirinin de dile getirildiğini belirtmektedir. Yazar
çalışmanın
ilk
bölümünde
zarar
ilkeleri
arasındaki
farklılıkları belirtmekte ve her bir zarar ilkesinin hukuka
kısıtlama yönelten başka ilkelerle olan ilişkisini ortaya
koymaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise zarar
ilkelerine yöneltilmiş belli başlı eleştiriler ele alınmıştır. Bu
eleştiriler ilkenin a) dar kapsamlı olduğu, b) hukuken
yasaklanmış birçok eyleme ilişkin açıklama getiremediği ve
72
koruyan bir kalkandır. Şüpheciler hukuki yanlış yapma
OXFORD JOURNAL OF LEGAL STUDIES2
hakkı kategorisini hak ve hukukilik kavramlarıyla tutarlı
Oxford Journal of Legal Studies (2014) C. 34, S. 1
görmektedir.
Malcai, Ofer ve Levine-Schnur, Ronist. Which Came First,
Aslında,
bu
hakkın
parametreleri
ve
özellikleri belirlendiğinde pozitif hukukta düzenlemeler
the Procedure or the Substance? Justificational Priority
yapılabilecektir. Diplomatik dokunulmazlık bunun bir
and the Substance–Procedure Distinction [İlk Kim Geldi,
örneğidir. Bu ve diğer örnekler, hukuki yanlış yapma
Usul ya da Öz? Gerekçeli Öncelik ve Öz-Usul Ayrımı],
hakkının normatif ifadeleridir ve sadece tutarlı değil aynı
Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 1: 1-19.
zamanda normatif anlamda değerlidir de. Bu anlamıyla
Yazarlara göre bazen bizler, adil bir sonuca yol açtığı için
hukuka bakmak bu hakka dair kategorinin belirlenmesine
belli bir usulü meşrulaştırıyoruz. Bunun örneği bir keki
yardım edecektir.
bölerken “sen kes, ben seçeyim” metodunu kullanmakta
görülebilir: Keki kesen payını en son alandır. Yazarlara göre
bu usul, adil bir sonuca meylettiği için meşrulaştırılmıştır:
Walters, Mark Austin. Conceptualizing ‘Hostility’ for
Kekin eşit paylaşımı. Fakat öyle zamanlar olur ki
Hate
gerekçenin yönü tersine döner. Örneğin hangi oyuncunun
Interpreting Section 28(1)(a) of the Crime and Disorder
ilk servis kullanacağını belirlemek için bozuk paranın
Act
atıldığı bir tenis maçı düşünün. Bu durumda sonuç,
Kavramsallaştırılması: 1998 tarihli Suç ve Düzensizlik
kullanılan usul meşru olduğu için meşru olacaktır.
Yasası’nın
Yazarlar, bu iki duruma sonucun ve usulün gerekçeli
Ayrıntıları Atlamamak], Oxford Journal of Legal Studies
önceliği demektedir. Makalede yazarlarca gerekçeli öncelik
(2014), C. 34, S. 1: 47-74.
kavramının
Yazar makalede, Birleşik Krallık’ta giderek büyün nefret
öz
ya
da
usule
uygulanabileceği
ileri
Crime
1998
Law:
Minding
[Nefret
28
(1)
‘the
Suçları
(a)
Minutiae’
için
Bendini
when
“Düşmanlığın”
Yorumlarken
Ufak
sürülmektedir. Onlara göre böyle bir sınıflandırma, örneğin
suçu
normlar çatışması durumunda gereklidir. Eğer öze dayalı
amaçlamaktadır. Yazar bu katkıyı Suç ve Düzensizlik
bir sonuç belli bir normun -ki bu norm kavramsal olarak
Yasası’nın 28. Maddesinde yer alan “düşmanlık” terimini
usule dayalı- üzerinde gerekçeli önceliğe sahipse, bu norm
inceleyerek yapmaktadır. Makalede yazar, ilk derece
hukuki açıdan “öze dayalı” olarak sınıflandırılmalıdır Tam
mahkemesi hâkimlerinin 28(1)(a)’da kullanılan “düşmanlık
tersine belli bir usul kuralı, öze dayalı bir sonuç üzerinde
gösterilmesi” ve 28(1)(b)’de kullanılan “düşmanlık saikıyla
gerekçeli önceliğe sahip olabilir. Bu durumda hukuki
işlenmesi”
açıdan “usule dayalı” olarak sınıflandırılmalıdır.
karışıklıklarını aydınlatmayı amaçlamaktadır. Yazara göre
yazınına
küçük
ifadelerinin
bir
ayrılması
katkıda
bulunmayı
konusundaki
kafa
bu kafa karışıklığına ek olarak, düşmanlık gösterilmesi
rastlantısal ya da sebepsiz olduğunda suç işlenmiş
Herstein, Ori J.. A Legal Right to Do Legal Wrong
olmasına rağmen, bazı hâkimler 28 (1)(a)’i uygulamakta
[Hukuki Yanlış Yapma Hakkı], Oxford Journal of Legal
gönülsüzdür.
Studies (2014), C. 34, S. 1: 21-45.
Yazar
makalede
hukukta
açıklığın
sağlanması için “düşmanlık göstermek” kelimelerin de
Hukuki yanlış yapma hakkının tutarlılığı konusunda
dâhil olmak üzere sadece bu saikıyla işlenmiş eylemlerin
literatüre bir şüphe hâkimdir. Yanlış yapma hakkı yanlış
değil, önyargı ve nefret açıklaması niyetinde olan
yapmaya müdahaleyi önlemeye yönelik bir haktır. Bu
eylemlerin
yüzden hukuki yanlış yapmaya yönelik hukuki bir hak,
belirtmektedir. Ayrıca yazara göre bir suç esnasına
hukuki görevin hukuki icrasına karşı korunan bir haktır.
suçlunun farkında olarak yaptığı herhangi bir davranış,
Diğer bir deyişle hukuki yanlış yapma hakkının sahibini
kurbanın kimliğine karşı düşmanlık gösteriyorsa bu
Hazırlayan: Dilara Buket Tatar, Arş. Gör., Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD.
2
73
de
buraya
dahil
edilmesi
gerektiğini
kapsamda değerlendirilmelidir. Yazara göre düşmanlığın
amacında
kavramsallaştırılmasına
uygulamak konusunda da menfaati olacağını iddia
yönelik
bu
denli
geniş
bir
olduğu
baskın
açıkça ifşa etmesi gerekliliğiyle gerekçelendirilebilir. Bu
uygulanması bağımlı devletin kazancını daha da fazla
yaklaşım nefret söyleminin (düşmanlığa dayansın ya da
arttıracaktır. Bu tarihi ve karşılaştırmalı kurumsal analiz
dayanmasın) mağdurlar, azınlıklar ve Britanya’nın çok
çerçevesinde
kültürlü
Kanunu’nun imzalanmasında Birleşik Devletlerin etkisi bir
tüm
zararlı
etkilerini
Sınır
Aşan
tek
İflas
yanlı
hukukunu
etmektedir.
üzerindeki
durumda
devletin
yaklaşım, devletlerin kişi bazında önyargıları aleni olarak
toplumu
Bu
için
evrenselliğin
UNCITRAL
Model
tanımaktadır.
çalışma konusu olarak seçilmiştir.
Lippke, Richard L.. Chronic Temptation, Reasonable
Albin, Einat. Union Responsibility to Migrant Workers: A
Firmness and the Criminal Law [Kronik Cazibe, Makul
Global Justice Approach [Göçmen İşçiler Konusunda
Kesinlik ve Ceza Hukuku], Oxford Journal of Legal
Birliğin Sorumluluğu: Küresel Bir Adalet Yaklaşımı],
Studies (2014), C. 34, S. 1: 75-96.
Indiana Üniversitesi Ceza Hukuku Kürsüsü öğretim üyesi
Hebrew Kudüs Üniversitesi öğretim üyesi olan yazar,
Richard L. Lippke’e göre ceza hukuku, hükümlerinin ihlal
makalede
edilmesi cazibesi karşısında vatandaşlara makul sertliği
küreselleştiğini belirtmiştir. Bundan dolayı yazara göre
göstermelidir. Fakat eğer bireylere suç işlemek daha cazip
birlikler, göçmen işçiler birliğe adımlarını attıklarından
gelirse, suç işlemekten kaçamazlarsa ya da arzularını
itibaren ve onlar çalıştıkları süre boyunca ahlaki olarak
değiştiremez ya da yok edemezlerse, böyle çıkmazlarda
onlardan sorumlu tutulmalıdır. Yazara göre bu sav, küresel
sorumlu olmayacaklar mı? Ceza hukuku kronik cazibeye
adalet
böyle bir izin vermeli midir? Yazara göre vermelidir çünkü
sorumluluğunu mümkün kılan üç eksenli bir çerçeve
bireyler eğer çok öz kontrollü değilse böyle açmazlar onlara
önermektedir: Doğrudan ve siyasi sorumluluk, iş bağlantısı
ibret olacaktır. Sezgisel olarak böyle bir öz kontrol ceza
ve dayanışma. Birliğin ahlaki yükümlülüğü vatandaşlık ya
hukukundan daha çok talep edilmektedir. Zira tekrar eden
da insan hakları temelli modelden farklı olarak küresel
öz kontrol hareketlerinin bireyleri alt ettiği ve suç
adaletten kaynaklanmaktadır. Temeli küreseldir. Yazara
işlemekten alıkoyduğu deneysel olarak kanıtlanmıştır.
göre böyle bir yükümlülük, mahkemeler gibi çeşitli
Yazara göre savunduğu bu duruma ve bunun ceza
kurumlarca tanınmalıdır. Dolayısıyla sendikalaşma, toplu
hukukunda uygulanmasına sayısız itiraz yöneltilmiş ve
sözleşme ve grev hakları gibi kolektif eylem içeren haklar
yazar bunları makalede kısaca incelemiştir.
küresel olarak da tanınmalıdır. Makalede yazar, AİHM’in
ticaret
teorilerine
birliğinin
faaliyetlerinin
dayanmaktadır
ve
daha
da
birliğin
Viking ve Laval davalarındaki kararları analiz etmekte ve
mahkemenin küresel ayrımı tanımak konusunda düştüğü
Franken, Sefa M.. Cross-Border Insolvency Law: A
yanlış göstermektedir. Yazara göre küreselleşen dünyada
Comparative Institutional Analysis [Sınır Aşan İflas
böyle bir genişleme yapılırsa kolektif eylem içeren haklar
Hukuku: Karşılaştırmalı Kurumsal Bir Analiz], Oxford
ve ekonomik menfaatler arasında daha doğru bir denge
Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 1: 97-131
sağlanabilir.
Bir devletin sınır aşan bir iflas rejimi seçmesi, sınır aşan
ekonomik faaliyetleri arttıran bir mübadeleyi ve daha az
tercih edilen iflas hukukunun uygulanmasını içermektedir.
Bir devlet diğerinin ekonomisi karşısında görece daha
bağımlı olabilir (bağımlı devlet), diğeri ise daha az bağımsız
(baskın devlet) olacaktır. Makalede yazar bağımlı devletin
sınır aşan ekonomik faaliyetten kazancını arttırmak
74
Barker, Kit. Centripetal Force: The Law of Unjust
çoğulcu iddialarını göz ardı etmeye sebebiyet verdiğini
Enrichment Restated in England and Wales [Merkeze
belirtmektedir. Sonuç olarak yazara göre fikri mülkiyet
Doğru Çeken Güç: İngiltere ve Galler’de Sebebsiz
teorisi bakımından daha fazla tartışma yapılmalıdır ve bu
Zenginleşme Hukuku], Oxford Journal of Legal Studies
tartışmada daha çok Merges’ın kitabı gibi eserlerden
(2014), C. 34, S. 1: 155-179.
yararlanılmalıdır.
Yazara göre hukukun, common law olması nedeniyle
içinde barındırdığı karmaşıklıklarının ve belirsizliklerin
açıklanması
ve
yeniden
ifade
edilmesi,
genellikle
Amerika’ya özgü görülmektedir. Fakat bu görüş, yanıltıcı,
Kymlicka, Will ve Donaldson, Sue. Animals and the
tutucu ve şekilci olduğu gerekçesiyle hukuki realistler
Frontiers of Citizenship [Hayvanlar ve Vatandaşlığın
tarafından eleştirilmektedir. Yazar bu makalede, common
Sınırları], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S.
law geleneği olarak yeniden ifadenin (restatement) rolünü
2: 201-219.
araştırmakta ve Andrew Burrows’un “İngiliz Sebepsiz
Yazarlara göre vatandaşlık, tarihsel olarak dışlanmış
Zenginleşme Hukuku’nun Yeniden İfade Edilmesi” adlı
grupların saygınlık ve katılma için temel mücadelesi
makalesini konu almaktadır.
olmuştur. Vatandaşlık yurt içindeki hayvanlara doğru
Burrows’un Amerikan
uygulaması konusundaki önceki görüşlerini ve kodlar ile
genişletilebilir
hukuki anlaşmalar gibi özel hukukta kamusal ifade içeren
yöneticilik ya da evrensel temel hakların ötesinde adaletin
diğer
yurt içindeki hayvanlara neden vatandaşlık sağlaması
türleri
karşılaştırmaktadır.
Yazar
makaleyi
mi?
Yazarlar
merhametli
davranış,
İngiltere’de sebepsiz zenginleşme hukukunun yeniden
gerektiği
ifade edilmesi için iyi sebepler olduğuyla bitirmektedir.
başlamaktadır. Yazarlar daha sonra bu iddiaya getirilen iki
Burrows’un çalışmasını ise şekli ve amacı bakımından
itirazdan
özgün bulmaktadır. Yazarın temel savı ise yeniden ifade
savunucuları
etmenin fikri tartışmalara önemli bir kamusal platform
vatandaşlığın, her ne kadar kulağa bir ilerleme gibi gelse de
sağlayacağıdır.
hayvanlar için kötü olacağı endişesini taşımaktadır. Zira
savının
taslağını
bahsetmektedir.
yurt
çıkararak
Bazı
içindeki
makaleye
hayvan
hayvanlara
hakları
genişletilen
onlar insanların ihtiyaçları ve menfaatleri için zapturapt
altına alınmaktadır. Diğer yandan hayvan haklarına
Pilan, Justine. Pluralism, Principles and Proportionality
yönelen
in Intellectual Property [Çoğulculuk, İlkeler ve Fikri
eleştiriler,
azılı
canavarların
katılımının
demokrasinin temelini ve ilkelerini aşındıracağından
Mülkiyette Orantılılık], Oxford Journal of Legal Studies
demokrasi için kötü olacağı endişesini taşımaktadır.
(2014), C. 34, S. 1: 181-200.
Yazarlar her iki itirazın da başarısız olduğunu göstermekte
Bu inceleme makale çoğulculuk ve Robert Merges’ın Fikri
ve hayvan vatandaşlığının, hayvanlar için adaleti teşvik
Mülkiyetin Temellendirilmesi adlı kitabında önerdiği ilke
edeceği ve temel demokratik eğilimleri ve değerleri
temelli fikri mülkiyet modeli üzerine Avrupai bir bakış
derinleştirileceğini savunmaktadır.
sunmaktadır. Yazar Merges’ın modelini ve fikri mülkiyet
teorisini, diğer çoğulcu modelleri, patent ve telifin hukuki
gerekçelendirmesine dair diğer modelleri ele aldıktan sonra
Jansen, Nils. The Idea of Legal Responsibility [Hukuki
Avrupa kazai içtihadının Merges’ın işlemsel modelini
Sorumluluk Fikri], Oxford Journal of Legal Studies
desteklediğini ileri sürmektedir. Avrupa kazai içtihadı,
(2014), C.34, S. 2: 221-252.
Merges’ın “bir beden her şeye uyar” fikri mülkiyet teorisini,
Yazar makalede haksız fiil hukukunun temelinde yatan ve
onun anahtar fikri mülkiyet kurallarını ve uygulamasını ve
sebepsiz zenginleşmeyle haksız fiil hukukuna bağlı hukuki
onun fikri mülkiyet ilkeleri tercihlerini kapsamaktadır. Bu
sorumluluk
inceleme boyunca yazar Merges’ın modelinin yararcı
düzenlemektedir. Makalenin temel iddiası zarardan doğan
olduğuna dikkat çekmekte fakat böyle bir önyargının onun
hasarın
75
fikrini
analiz
sorumluluğunun
ve
etmekte
sebepsiz
ve
yeniden
zenginleşme
sorumluluğunun yakın bir ilişki içerisinde olduğudur. İki
kavrama yapılan vurgu haksız fiillere göre farklılık
türden sorumluluk da, düzenleyici adaletin bir ifadesidir ve
göstermektedir, dava konusu edilebilir haksız fiiller tek
sonuçta
başına temel işlevleri zarar doğurmayan haksızlıkların
vatandaşların
haklarını
korumaya
hizmet
etmektedir. Sivil eşitlik fikri ve sebepsiz zenginleşme karşıtı
giderilmesi olan haksız fiil örnekleridir.
ilke, vatandaşların sorumluluğun sadece kendi kötü
Yazar bir haksız fiilin bu işlevinin tazmin edilebilir zararları
davranışlarından doğmayacağı fakat ayrıca diğerlerinin
nasıl
haklarını tehlikeye atan mütekabil olmayan sonuçlar
menfaate
etmelerini gerektirir. Bu durum özellikle Vincent Lake’e Karşı
anlaşılmasına
Doğası
ve tazmin edilemeyen zararlar arasındaki ilişkiyi analiz
hukuki
etmekte ve özgün bir başlık olarak “zarar doğurmayan
sorumluluk fikrine örnek teşkil etmekte ve sözleşmeye
sorumlulukların
oluşmaktadır.
hükmedilmektedir. Yazar zarar doğurmayan haksız fiiller
Yine de bir insanın zaruret halinden yol açtığı zarardan
dayanmayan
müdahaleyle
olarak uğradığı zarara bakmadan bu zararların tazminine
hukuk sisteminde zor davalar olarak kabul edilmektedir.
tutulması,
haksız
sonucunda psikolojik, fiziksel, ruhsal ya da ekonomik
haksızlık kategorileri arasına düşmektedir. Bu yüzden çoğu
sorumlu
Zarar
incelenmekte ve davacının kendisine yapılan haksızlık
hukuk bakımından bu davalar sebepsiz zenginleşme ve
olarak
durmaktadır.
normatif olan zararları tazmin eden zararlar nesnel olarak
gibi zaruret hali davalarında görülebilecektir. Mevcut
hukuki
üzerinde
doğurmayan haksız fiiller için zarar, haksız fiille korunan
doğuran hukuk dışı hareketlerinden de doğacağını farz
dolayı
şekillendirdiği
haksız fiillerinin zararlarını” ele almaktadır.
yardım
etmektedir. Makalede geç skolastik eski haline getirme
teorisinden türeyen tarihsel savlar toplanmış ve Batı hukuki
Shah, Sangeeta; Poole, Thomas ve Blackwell, Michael.
sistemleriyle,
Rights,
modern
özel
karşılaştırılmıştır.
Bu
düzenlemelerinin
-İngiliz
hukuk
yaklaşım
ulusal
Kanalı’nın
iki
teorisiyle
özel
hukuk
Interveners
and
the
Law
Lords
[Haklar,
Müdahiller ve Hukuk Lordları], Oxford Journal of Legal
tarafındaki-
Studies (2014), C.34, S. 2: 295-324.
kavramsal sınırların aşılması için tasarlanmıştır. Ayrıca zor
Makalede
hukuki sorunlara daha rahat işaret etmeye yardım
Lordlar
müdahalesinin
etmektedir.
Kamarası’ndaki
rolü
üzerine
üçüncü
ampirik
kişilerin
bulgular
anlatılmaktadır. 1994-2009 yılları arasında tüm mahkeme
kararları incelenmekte ve 1998 tarihli İnsan Hakları
Varuhas, Jason NE. The Concept of ‘Vindication’ in the
Bildirgesi çerçevesinde müdahale ve Lordlar Kamarasının
Law of Torts: Rights, Interests and Damages [Haksız Fiil
kararlarına etkisine dair dört hipotez test edilmektedir.
Hukukunda
“Zarar
Doğurmayan
Haksızlık
(Vindication)” Kavramı: Haklar, Menfaatler ve Zararlar],
Crifo, Carla. Enforcement of Process Requirements: A
Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 253-293.
Search for Solid Grounds [Usuli Gerekliliklerin Yerine
Yazar makalede İngiliz haksız fiil hukuku çerçevesinde
Getirilmesi: Sağlam Gerekçeler için Bir Araştırma],
ayırt edici bir işlev olarak zarar doğurmayan haksızlıkların
doğasını belirlenmek hedefindedir. Yazara göre bu kavram,
Yazara göre Amerika, İngiltere ve Galler’deki hâkimlerin,
haksız fiilin tazminat ve ceza gibi dayanaklarına göre
medeni usul kanunlarındaki yaptırımlara uyulmaması
açıklanamayacak olan haksız fiil hukukunun temel
özelliklerini,
farklı
farklılaşmaları ve
açıklamaktadır.
Bu
haksız
fiillerin
birinin diğerine verdiği
bakışa
göre
zarar
durumunda verdikleri cevaplar, yargısal kültürde etkili
yapısındaki
olan iki adalet teorisine göre değişmektedir. Yazar nihai
zararları
yaptırım uygulanmasını, duruşmadan mahrum etmenin
doğurmayan
kendisi olarak ele alarak makalede öncelikle iki felsefenin
haksızlık, hukuk tarafından koruma gören menfaatlerin
özelliklerini incelemiş ve onları yargısal açıdan şaşırtıcı bir
öneminin ve değerinin kanıtlaması, doğrulanması ve
şekilde benzer bulmuştur. Yazara göre felsefi tercih,
takviye edilmesini gerektirmektedir. Yazara göre bu
bireysel
76
kararlara
bırakılmamalı
fakat
sisteme
dayandırılmalıdır. Böylece medeni usule sınırlı bir şekilci
mahkemeler, mümkün olduğunca Sözleşmede yer alan
yaklaşım getirilebilecektir.
haklara uygun kararlar vermelidir. Eğer bu mümkün
değilse Yüksek Mahkeme seviyesindeki mahkemeler 4.
madde çerçevesince uyuşmazlık kararı vermeye yetkili
Collins, David. The Chaos Machine: The WTO in a Social
kılınmıştır. Bildirgenin 6. maddesine göre bir kamu
Entropy Model of the World Trading System [Kaos
otoritesi, Sözleşmede yer alan bir hakkı ihlal edecek şekilde
Makinesi:
davranamaz.
Dünya
Ticaret
Sisteminin
bir
Sosyal
Tüm
bu
hükümlerin
ortak
noktası
Düzensizlik Modeli Olarak Dünya Ticaret Örgütü],
Sözleşmede yer alan hakların belirlenmesi ihtiyacıdır. Bu
durum, mahkemelerin bu konuya nasıl yaklaşması
Yazar, enerji kaynaklarının yetersizliği nedeniyle dünya
gerektiğine
ticaret sisteminde düzensizliğe doğru bir kaymanın
olmuştur. Sözleşmenin mutlak haklarına dair devletlere
gözlemlenmesine
ticaret
pozitif yükümlülükler yüklenirken 1998 tarihli Bildirge
hukukuna sosyal düzensizlik teorisinin uygulanmasını
kapsamında hukuken kabul görmüş bir test olan orantılılık
konu almaktadır. Böyle bir kayma, yetersiz kaynakların,
-en azından AİHS’in 8-11. Maddelerine uygulanan şekliyle-
etkili hale getirilmesine yönelik hukuki bir çerçeve çizilmesi
uygulanmalıdır. İngiliz hukuku dört aşamalı bir orantılılık
ve aynı şekilde idari bir organizasyona odaklanılması
testi öngörmektedir: Hukuki amacı araştırma, uygunluk,
merkezinde yaşanmaktadır. Bu iddiayı desteklemek için
gereklilik ve denge. Fakat İngiliz orantılık testinin
yazar makalede Dünya Ticaret Örgütü’nün eksikliklerine
uygulanması ve özellikle insan haklarına saygının rolü ve
dikkat çekmektedir. Ayrıca yazar, ticari pazarlık çıkmazı,
tanımı konusunda daha az görüş birliği var gibi
iki taraflılığın yükselişi, sözleşme metinlerinde belirsizlik
görünmektedir.
bağlı
olarak
uluslararası
dair
bir
akademik
tartışmanın
konusu
ve yetersiz icrai usulleri incelemektedir. Söz konusu bu
sorunlar, dünya ticaret sistemindeki düzenliğin ya da
entropinin
artışını
devletlerarası
gelir
liberalleşmeye
yansıtmaktadır.
eşitsizliğinin
Bu
artması
ulaşılmasındaki
Kyritsis, Dimitrios. Whatever Works: Proportionality as a
durum,
ve
Constitutional Doctrine [Ne İşe Yararsa: Anayasal Bir İlke
ticari
Olarak Orantılılık], Oxford Journal of Legal Studies
başarısızlıktan
(2014), C.34, S. 2: 395-415.
kaynaklanmaktadır. Fakat makalede yazar, dünya ticaret
sistemindeki sosyal düzensizlik çıkmazın çözülmesine
Yazara göre “Anayasal Hakların Küresel Modeli” adlı
yönelik
tahminlerde
kitabında Kai Möller, orantılık testinin ahlaki bir hak olan
bulunmamaktadır. Yazar daha güçlü, otoriter ve ticaret
özerkliğin altında yer aldığını iddia etmektedir. Söz konusu
odaklı Dünya Ticaret Örgütü’nün düzensizlik eğiliminin
bu hak, benlik kavramını geliştiren her şeyi korumaktadır.
önlenmesinde zaruri olduğunu öngörmektedir. Yazara
Fakat tabi ki diğer insanların hakları gibi mülahazalarla
göre bu durum, gelecekteki büyümeye ve küresel
sınırlıdır. Bu sınırlandırmayı gerekçelendirmek ise daima
ticaretteki ekonomik refahın dağılımının dengelenmesini
devletin görevidir. Möller’a göre orantılık uygulaması,
sağlamaya yardımcı olacaktır.
özerklik hakkının koruyucusu olarak anlaşılmalıdır. Yazar
bir
öneride
ya
da
kesin
bu
makalede
Möller’in teorisinin
temel
öğretilerini
özetlemekte ve onları iki açıdan eleştirmektedir. Yazar ilk
Young, Alison L.. Will You, Won’t You, Will You Join the
olarak, bir hakkının diğer insanlara kabul edilemez yükler
Deference Dance?
[Saygı Duruşuna Katılacak Mısın,
yüklemesi gibi, genel bir hak olarak özerkliğin varlığını
Katılmayacak Mısın, Katılacak Mısın?], Oxford Journal of
tartışmaktadır. İkinci olarak yazara göre, orantılılığın temel
Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 375-394.
özelliklerini meşrulaştırmak ve açıklamak için özerklik
Yazara göre 1998 tarihli İnsan Hakları Bildirgesi, idare
hakkına başvurmaya gerek yoktur. Diğer anayasa ilkeleri
hukuk ve teorisinde yaşanan büyük bir dönüşüme işaret
gibi orantılılık da tüm haklara uygunluğu arttırması
etmektedir.
açısından yararcı amaçlarla-temel olarak epistemik ve
Bildirgenin
3.
madde
1.
fıkraya
göre
77
kurumsal- savunulabilir. Bu değerlendirmeler, herhangi bir
görüşmelerinde
tartışılıp
tartışılmadığını
ve
eğer
hak teorisinden bağımsızdır.
tartışılmışsa ne kadar ciddi tartışıldığını göz önünde
bulundurmalı mıdır? (ii) Hangi hukuki çerçeve içerisinde
bu
şekilde
bir meclis görüşmesi,
uygunluğuna
dair
yargısal
insan haklarının
değerlendirme
kararı
Slavny, Adam. Nonreciprocity and the Moral Basis of
sağlayabilir? Makalede yazar Hansard emsal kararını,
Liability to Compensate [Mütekabil Olmama ve Tazmin
Haklar Bildirgesi’nin 9. maddesinin gereklilikleri, yerel
Sorumluluğunun Ahlaki Temeli], Oxford Journal of
mahkemelerin
Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 417-442.
uygulaması ve Strazburg yargılamalarının incelenmesi
olmayan
bir
haksız
talepten
görüşmelerine
ağırlık
vererek
açısından ele almıştır. Böylece söz konusu sorulara cevap
Makale George Fletcher’ın bir kişinin yol açtığı zararın
mütekabil
meclis
aramıştır.
doğması
durumunda o kişinin söz konusu bu zarardan dolayı
tazmin sorumluluğunun doğacağı fikrine normatif bir
Ip, Eric. C.. Taking a ‘Hard Look’ at ‘Irrationality’:
eleştiri sunmaktadır. Yazar kısaca mütekabil olmama
Substantive Review of Administrative Discretion in the
durumunun ahlaki zeminini tespit etme girişiminde
US and UK Supreme Courts [“Mantıksızlığa” “Sert Bir
bulunmaktadır. Bunu yaparken hakkaniyet, geçerlilik ve
Bakış”: Birleşik Devletler ve Birleşik Krallık Yüksek
illiyet kavramlarını değerlendirmektedir. Vardığı yargı,
Mahkemelerinde İdari Takdir Hakkının İncelenmesi],
mütekabil olmamanın
zorunlu
ahlaki
bir gerekçesi
olmadığıdır. Yazar mütekabil olmama durumunu çiğneyen
Bu makalede yazar, Amerika ve Birleşik Krallık Yüksek
karşıt iki fikri göstermek için dava analizi yapmaktadır–
Mahkemeleri’nin idari takdir yetkisi hakkında son üç
hangi taraf riskten kaçınabilirdi ve riskli faaliyet sonucu
asırdır verdikleri zıt kararları belgelemek ve açıklamak
doğan menfaatlerin dağılımına göre- Yazara göre tazmin
görevini
sorumluluğunun ahlaki temeli olan mütekabil olmayan
ilkesi reddedilmelidir. Fakat yazara göre, kendisinin
sorumluluğu
zararlar
gerekçesi
için
bulma
yeni
bir
yolunda
hukuki
kökenleri
mahkeme yoğunluğun standart aşamaları ve keyfi,
Kaçınabilme ve menfaat dağılımının ilişkisinde yazar,
verilen
Ortak
yetkinin yükselmesini tecrübe etmelerine rağmen; iki
makalede vardığı sonuçlar tamamen olumsuz değildir.
istenmeden
yüklenmiştir.
paylaşmalarına ve 20. Yüzyılın son yarısından itibaren idari
mantıksız bir bakışın icrasını gerçekleştirmeleri yönünden
tazmin
birbirilerinden keskin şekilde ayrılmıştır. Örneğin Birleşik
ilerleme
Krallık
kaydetmektedir.
Yüksek
Mahkemesi,
Amerikan
Yüksek
Mahkemesinden daha fazla sayıda idari eylemi tasdik
etmiştir. Amerika ve Britanya’nın en yüksek mahkemeleri,
Kavanagh, Aileen. Proportionality and Parliamentary
standart yoğunluk belirlenmesinde kanunlara ya da insan
Debates:
Territory,
hakları kurallarına biraz bakmalarına ya da hatta hiç
Yasaklı
bakmamalarına rağmen, kişisel siyasi ilkelerden ve idari
Alanların Keşfi], Oxford Journal of Legal Studies (2014),
mekanizmaların yeterlilik ve etkinliklerinden hareketle
C. 34, S. 3: 443-479.
karar vermektedir.
[Orantılılık
Exploring
ve
Some
Meclis
Forbidden
Görüşmeleri:
Bazı
Oxford Üniversitesi’nde Doçent olan Aileen Kavanagh,
1998 tarihli İnsan Hakları Bildirgesi’ne göre görülen bir
Choudhury, Barnali. New Rationales for Women on
davada, mahkemeler genellikle demokratik mercilerin ilgili
Boards [Kurullardaki Kadınlar için Yeni Gerekçeler],
kararlarına
gerekli
özen
verilecektir
dediğini
belirtmektedir. Bundan ona göre iki soru doğmaktadır. (i)
Yazar “kadınların kamusal kurullarda yer almasını teşvik
Bir mahkeme, insan haklarının mevzuata uygunluğu
eden
konusunda karar verirken, insan hakları konusunun meclis
78
düzenlemeler
sadece
mali
gerekçelerle
mi
yapılmalıdır?” sorusunu sormaktadır. O’na göre geleneksel
genişletilmesine dair bazı öneriler değerlendirilmiştir. Bu
olarak böyle düzenlemeler yararcı savlara dayanma eğilimi
değerlendirme esnasında aşırı evrenselciliğin tehlikeleri
göstermektedir. Fakat bu savların –kadınların kurullardaki
göstermiştir.
yeri ve mali performansa arasındaki ilişki- en öne çıkanı
tartışmalıdır. Yazara göre ise, kurullardaki kadın sayısının
arttırılmasının arkasında yatan mantık, hem eşitlik ve hem
Lamond, Grant. Analogical Reasoning in the Common
de mali sebeplere dayanmalıdır. Eşitlik gerekçesi gereklidir.
Law, [Anglo Sakson Hukuk Sisteminde Kıyasa Dayalı
Çünkü kadınların kurullarda yer almaması durumunda
Akıl Yürütme], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.
ortaya çıkacak sorunları bertaraf etmekte ve kadın
34, S. 3: 567-588.
temsilinin iş reformu anlamında değil, bir hak olarak
Yazara göre kıyasa dayalı akıl yürütme, Anglo Sakson
değerli görülmesini sağlamaktadır. Aynı zamanda ateşli
hukuk sistemine nüfuz etmiş bir özelliktir. Fakat yapısı ve
şüphecileri ikna etmek için mali gerekçe de gereklidir. En
mantıki
öne çıkan gerekçe değişken olduğu için, yeni bir mali
tartışılmaktadır.
gerekçe
kadınların
olmadığını bile savunmaktadır. Makalede yazar bu savların
kurullardaki karar verme sürecine katılmasına odaklanan
bir kısmını açıklamakta ve sadece bir tür kıyası değil üç
stratejik yönetim teorisinden hareketle yeni bir gerekçe
farklı türü ele almaktadır: Sınıflandırıcı, kapalı ve uzak
önermektedir.
kıyaslar. Yazara göre bu üç tür, işlevleri ve mantıkları
gerekmektedir.
Yazar
makalede,
arka
planı
hukuk
Bazıları
teorisyenleri
hiçbir
mantıki
tarafından
arka
planı
bakımından farklılaşmaktadır. Sınıflandırıcı kıyas, özgün
durumların
Davidov, Guy. Setting Labour Law’s Coverage: Between
nitelenmesi
ve
karar
vericilerin
kişisel
görüşlerinin yargısal kararlarda etkisinin minimuma
Universalism and Selectivity [İş Hukukuna Cesaret
indirilmesi (ki bu da hukuk devletinin temel idealidir) için
Kazandırmak: Evrensellik ve Seçiçilik Arasında], Oxford
kullanılmaktadır. Kapalı kıyaslar aynı hukuki konuda
Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 542-566.
farklı branşların fikirlerine dayanılarak yerleşik olmayan
İş hukukunun kimleri kapsadığı ya da kapsaması gerektiği
konuların çözümlenmesini sağlamaktadır. Böylece emsal
sorusu yazara göre son zamanlarda münakaşa ve münazara
karar
edilmektedir. Yazar makalede bu soruya ilişkin çeşitli
dayanılmaktadır. Uzak kıyaslar ise yerleşik olmayan
sorunlara işaret etmekte ve bu sorunların daha iyi
durumların çözülmesini sağlamakta fakat bunu diğer
anlaşılması ve analiz edilmesi için bazı özgün kavramlar
hukuki doktrinlerin kararlarına referansla yapmaktadır. En
geliştirmektedir.
iş
ve
benzer
fikirlere
kapsamı
çok uzak kıyaslara eleştiri getirilmektedir: Her ne kadar
hukukta tutarlılığı sağlasalar da, kendilerine sıklıkla
bu belirlemeye dahil olduğu konularını açıklamakla işe
verildiğinden daha az değeri hak etmektedirler.
Evrensellik
hukukunun
tamamlanmakta
konusundaki farklı yönleri ve devletin tüm dallarının nasıl
başlamıştır.
Yazar
ilkesi
ve
seçicilik
kavramları-
menfaatlerin dağıtılması için mümkün metotları anlatmak
süredir
Giudice, Michael. Global Legal Pluralism: What’s Law
kullanılan- iş hukukuyla ilişkilendirilmiştir. Yazar daha
Got To Do With It?[ Küresel Hukuki Çoğulculuk:
sonra yeni bir bakış açısı kullanarak birçok sav ileri
Hukukun Bununla Ne İlgisi Var?], Oxford Journal of
sürmüştür. İlk olarak betimsel tarihsel sav: 20. yüzyıl
Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 589-608.
boyunca iş hukukunda seçicilikten evrenselliğe doğru bir
Yazar makalede Paul Schiff Berman’ın kitabı Küresel
gelişme gözlenmekte ve daha sonra seçiciliğin bir çeşidine
Hukuki Çoğulculuk: Sınırların Ötesinde Bir Hukuk
dönülmektedir. İkinci olarak normatif sav: Evrensellik ve
Felsefesi’nde geliştirdiği bir hukuk teorisi olan “kozmopolit
seçicilik arasında bir denge sağlanmalıdır. Bu dengenin
çoğunluk”
sağlanması için birçok ülkede öneriler ortaya atılmıştır. Son
Kozmopolit çoğulculuk, örtüşen ve çatışan farklı hukuki
olarak eleştirel sav: İş hukukun iş ilişkisi sınırlarının
düzenleri anlamak ve yönetmek için kavramsal bir çerçeve
amacıyla
refah
devleti
literatüründe
uzun
79
kavramının
olanaklılığını
incelemektedir.
oluşturmaktadır. Toplumların farklılıklarını aşan kurallar
arayan evrensellik gibi kozmopolit çoğulculuk da, egemen
Barker, Kit. ‘Damages Without Loss’: Can Hohfeld Help?,
bölgeciliğin, tek bir bölgesel yargılamanın kurallarının
[‘Zarara Uğratmayan Hasarlar’: Hohfeld Yardım Edebilir
münhasıran uygulanmasından doğan gizli tuzaklarından
kaçınmayı
hedeflemektedir.
Kozmopolit
Mi?], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 4:
çoğulculuk,
631-658.
çatışmaların elenmesini değil korunmasını ve yerel
olduğunca
TC Beirne Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Kit Barker,
bağdaştırılmasını öneri olarak ileri sürmektedir. Berman
makalede özel hukukta hala çözülmemiş bir soruna işaret
kendilerini gittikçe küreselleşen bir dünyada bulan
etmektedir. Söz konusu bu sorun, hakkı ihlal edilen
toplumlar için değerli ve arzu edilen bir amaç inşa ederken,
davacıya, bu ihlalden ötürü hiçbir gerçek zarara uğramamış
yazar böyle bir amacın kavramsal olarak nasıl mümkün
olmasına rağmen, önemli bir oranda tazminat verilmesine
olacağını göstermeye çalışmaktadır. Ayrıca yazara göre
hükmedilen davalara ilişkindir. Bu paradigma mülkiyet
Berman’ın kozmopolit çoğulculuk kavramı, doğal hukukun
haklarına bir müdahale olduğu durumlarda “kullanıcının”
otorite konusundaki iddiasına radikal revizyonist bir
ödüllendirilmesi,
perspektif gerektirmektedir. Fakat böyle bir durumun
zararlarının pazarlık konusu edilmesi eğilimine bir örnek
mevcut olup olmadığı açık değildir.
teşkil etmektedir. Yazar, böyle davalarda gerekçelerin,
farklılıkların
tanınması
ve
mümkün
lisans
ücreti
alması
ya
da
olası
taraflardan biri ya da diğeri açısından tatmin edici
olmadığını ileri sürmekte ve yeni ve muhtemelen daha
McConnachie,
‘Unfair
güçlü olan tezin Hohfeld tarafından ortaya atıldığını
Discrimination’ and Guidance [İnsan Onuru, “Haksız
Chris.
Human
Dignity,
varsaymaktadır. Bu şekilde ödüllendirmeler, tazminat
Ayrımcılık” ve Rehberlik], Oxford Journal of Legal
hakkı sahiplerinin yaşadıkları kanuni yetki kaybını-
Studies (2014), C. 34, S. 3: 609-629.
özellikle hukuk tarafından kendilerine tanınan belli tipte
hak ihlallerinin önceden önlenmesine ilişkin kanuni
Yazara göre Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’ne
yetkilerinin zarara uğratılmasını- telafi etmektedir. Bu
Apartheid’dan sonra atanan 11 hâkimden biri olan Yargıç
yüzden kanuni yetkilerin, parasal tazminatla yaşanan
Laurie Ackermann, İnsan Onuru: Güney Afrika’da Eşitlik
kayıplarda bir varlık ya da kolaylık sağladığı kabul
için Çoban Yıldızı adlı kitabında insan onuru, eşitlik ve
edilmelidir.
Güney Afrika Anayasasında haksız ayrımcılık yasağı
arasındaki bağlantıya yönelik şimdiye kadarki en geniş
açıklamayı sunmuştur. Bu makalede yazar, Ackermann’ın
Clark, Tamsyn ve Nolan, Donald. A Critique of Chester v
temel varsayımlarından birine odaklanmaktadır: İnsan
Afshar [Chester v Afshar Davası Üzerine Bir Kritik],
onuruna derin bir bakışın kılavuzluğunda Güney Afrika
mahkemeleri, haksız ayrımcılığı açıkça görebilecektir.
Yazar makale insan onurunun bu tarz bir kılavuzluk
Yazarların bu makaledeki hedefleri, medikal gizlilik
yapamayacağını savunmaktadır. Bunun yerine böyle bir
davalarından Chester v Afshar [2004] UKHL 41, [2005] 1 AC
kılavuz arayışına Anayasa Mahkemesinin haksız ayrımcılık
134 kararını destekleyen akademik bir fikri sağlamak ve
konusundaki kararlarında kullandığı içtihatların daha
aynı zamanda dava hakkında ortaya atılmış olan bazı yanlış
yakından
Yazar
fikirlerin ortaya konulmasıdır. Yazarların eleştirileri,
mahkemenin içtihatlarına ilişkin Ackermann’ınkinden
Avustralya Yüksek Mahkemesinin güncel bir kararı olan
daha şeffaf ve daha özenli yargısal muhakemeye yönelen,
Wallace v Kam [2013] HCA 19, (2013) 87 ALJR 648’da ortaya
daha emin bir güzergâh sunan özgün bir anlayış
koyduklarıyla tutarlılık içindedir. Makale üç bölüme
önermektedir.
ayrılmıştır. Birinci bölümde yazarlar, Chester davasının
incelenmesiyle
başlanmalıdır.
Ortodoks ihmal hukuku kurallarından bir kopuşu ifade
ettiğini ortaya artmaktadır. İkinci bölümde ise, Chester
80
davasındaki çoğunluğun bu kurallardan kopmak için
bir
normatif
ilke
olduğu
verdikleri kararın otonomi temelli gerekçelendirmeye
Paydaşların
dayanmasını eleştirel açıdan incelemektedir. Üçüncü
demokrasi zemininde –özel sözleşmeciliğe karşılık olarak-
bölümde ise medikal gizlilik davaları söz konusu
savunulabilecek bir kamu politikası geliştirilmesine ihtiyaç
olduğunda otonomi menfaatlerinin korunmasına yönelik
olduğunu belirtmektedir.
önceliğini
sonucuna
varmaktadır.
gerekçelendiren
ve
kamusal
birçok alternatif yol değerlendirilmektedir. Otonomi
kavramı ve ihmal hukukundaki sorumluluk doktrinine
ilişkin daha genel birçok nokta yazarların eleştirileriyle su
Thomas, Christopher A.. The Uses and Abuses of
yüzüne çıkmaktadır. Ayrıca yazarlar, ihmal hukukunun;
Legitimacy in International Law [Uluslararası Hukukta
medikal gizlilik sorununa uygun bir hukuki çözüm
Meşruiyetin Kullanılması ve Kötüye Kullanılması],
sağlama görevini yerine getiremediğini iddia etmektedir.
Yazara göre son yıllarda meşruiyet kavramı, uluslararası
hukuk
Moore, Marc T.. Private Ordering and Public Policy: The
ve
Kamu
Politikası:
ağırlık
kurumlar
kazanmıştır.
üzerine
Fakat
yapılan
meşruiyet
kavramının irdelenmemesi kafa karışıklığına ve yanlış
[Piyasa Aktörlerinin Yapmakta Olduğu Düzenleme
Ordering)
uluslararası
tartışmalarda
Paradoxical Foundations of Corporate Contractarianism
(Private
ve
kullanıma
Kurumsal
sebebiyet vermektedir.
Yazar uluslararası
meşruiyet için kullanılabilecek belli bir kavram tavsiye
Sözleşmeciliğin (Corporate Contractarianism) Paradoksal
etmek yerine, uluslararası hukukçuların meşruiyeti bir
Gerekçeleri], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34,
kavram olarak nasıl anladıkları ve kullandıklarını açığa
S. 4: 693-728.
kavuşturmasını savunmaktadır. İlk olarak makalede
Londra Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Marc T.
hukuki, ahlaki ve toplumsal meşruiyeti birbirinden
Moore, makalede kurumsal sözleşmeciliği eleştirel açıdan
ayırmaktadır. Söz konusu bu üç farklı yaklaşımının da
incelemektedir. Yazarın temel önerileri Birleşik Krallık’ın
uluslararası
bugünkü kurumsal yönetişimine dair hukuki çerçeveyle
kullanıldığını vurgulamakta ve bu vurgu yapılırken bazı
uyum göstermektedir. Makalenin doktrinsel analizinde
sorunlar olduğuna işaret etmektedir. Bu noktadan sonra
yazar, kurumsal yapılanmanın kalbinde yer alan karar
meşruiyet
verme yetkisinin paylaşılmasına dair ilkelere ve kurallara
incelemektedir: Meşruiyetin konusu, amacı ve temeli. Bu
odaklanmaktadır.
unsurların
Özellikle
de
hem
pratik
tenfiz
hukuk
camiasında
kavramını
üç
ana
bulanıklaştırılması
farklı
unsura
eğilimi
şekillerde
ayrılarak
yazara
göre,
kabiliyetine ve hem de kurumsal yapının normatif
meşruiyet tartışmalarında belirsizlik ve karışıklığa sebep
karakterine zemin teşkil eden uzun dönemli sözleşme
olmaktadır. Sonuç olarak yazar makalede meşruiyetin itaat,
ilkesine yer vermektedir. Yazar, Birleşik Krallık kurumsal
baskı, kişisel çıkar ve alışkanlık gibi diğer dayanaklardan
yönetişim
zorunlu
ayırt edilmesinin önemi vurgulamıştır. Nihayetinde eğer
kuralların ne kadar yaygın olduğunun altını çizmektedir.
gerekli özen gösterilirse meşruiyet, uluslararası hukukçular
Söz
sözleşmeciliğin
için yararlı analitik bir kavram olacaktır. Bu süreçte ise
esnekliğinden ve hukukun piyasa aktörlerince düzenlemesi
yazara göre meşruiyet hakkında disiplinler arası bir
örneğinden gözlemlenebilir oranda büyük bir sapma
tartışma
göstermektedir.
cesaretlendirilmesi
sisteminin
konusu
kuralları
bu
bünyesinde
sistem,
bulunan
kurumsal
Ayrıca yazar sözleşmeciliğin, zorunlu
sözleşme
benzeri
sayarak
rasyonelleştirme
yürütmek
hedeflenmelidir.
çabasında olduğunu fakat bu türden açıklamaların, Birleşik
Krallık yasa yapım mantığına uymadığını belirtmektedir.
Bu açıdan makalede yazar, sözleşmeci mantığın Birleşik
Krallık kurumsal yönetişimini meşrulaştırmada yetersiz
olduğu ve özellikle paydaşların önceliği ilkesinin tartışmalı
81
için
ve
uluslararası
onlara
imkân
hukukçuların
sağlaması
Pontin, Ben. Environmental Law-Making Public Opinion
karar verme hakkı defin konusu içine almamaktadır. Bu
in Victorian Britain: The Cross-Currents of Bentham’s and
yüzden yazara göre, defin hukukunun güncelleştirilmesi
Coleridge’s Ideas [Viktorya Britanyasında Çevre Kanunu
gerekmektedir. Böyle gelişmelerin pratikte nasıl etkili bir
Yapımında Kamusal Kanı: Bentham ve Coleridge’in
şekilde uygulanabileceğini göstermek için ciddi formüller
Fikirleri Arasındaki Bağlantılar], Oxford Journal of Legal
ayrıntılı bir şekilde ortaya konulmuştur.
Studies (2014), C. 34, S. 4: 759-790.
Yazara göre Victoria Britanya’sında kanunun ve kanunun
Cornford, Andrew. The Architecture of Homicide
uygulanmasının, gelişen kirliliği ve doğaya karşı daha
geniş
tehditleri
içeren
endüstriyel
sorunlara
[Cinayetin Mimarisi], Oxford Journal of Legal Studies
karşı
(2014), C. 34, S. 4: 819-839.
mücadelede olduğu etkili olduğu açıktır. Açık olmayan ise
bu tarihsel başarının altını çizen siyasi felsefedir eğer o da
Bu makalede yazar, Jeremy Horder’ın Cinayet ve Hukuki
varsa. Yazar yaygın bir görüşün erken çevre hukukunun
Reformun Siyaseti adlı kitabında cinayete ilişkin hukuka
herhangi bir felsefi temelden yoksun olduğuna ilişkin
dair teklif ettiği reformları incelemektedir. Yazar, Horder’ın
olduğunu
çeşitli
Kanun Komisyonu’nda cinayet suçlarının üç sırasına dair
endüstriyel sorunlara gösterilen bölük pörçük bir tepkiydi).
yapılan tekliflere yönelik savunmasına ve savunmasında
Makalede bu konuyu, Dicey’nin 19. yüzyıldaki kanun
dayandığı ılımlı yapısalcı teoriye odaklanmıştır. Yazara
yapıcı kamusal kanı analizlerine referansla ele almaktadır.
göre Horder’in teorisi, kendi tercih ettiği yapıya normatif
Dicey’nin
olduğunu
temeller sağlamakta başarısızıdır. Fakat Horder’ın diğer
belirtmektedir. Dicey’e göre yapılan kanunlar bulunulan
tekliflerine nitelikli bir savunma sağlanabilir: Cinayet
yüzyılı gözler önüne sermektedir. Yüzyılın başlarında
reformunda kamusal kanının yerini araştırmak. Böylece
Samuel Taylor Coleridge’le ilişkilendirilmiş romantik
adil etiketleme (fair labelling) ilkesinin hukuk tarafından
tutuculuğu da içine alan “Eski Muhafazakârlık” hâkim idi.
sıkça göz ardı edildiği durumlarda bu ilkenin özünün
Bu durum “Benthamizm”e (ya da bireyselliğe) zemin
bulunmasına katkı sağlanacaktır.
belirtmektedir(ona
etkileyici
fikrinin
göre,
üç
sadece
katmanı
sağladı daha sonra ise, yerini “kolektivizme” (yine
Bentham’ın fikirlerinin etkisiyle) bıraktı. Yazara göre
Dicey’nin,
çevreyle
ilgili
düzenlemeleri
görmezden
gelmesi, bu konunun tezi için bir zorluk oluşturacağından
olmamıştır. Aslında kanun yapıcı tüm bu üç katman, çevre
hukukuna zengin ve kapsamlı bir felsefi temel sağlamıştır.
Muinzer, Thomas L.. The Law of the Dead: A Critical
Review of Burial Law, with a View to its Development
[Ölünün Hukuku: Defin Hukukunun Gelişimi ve
Eleştirel bir Değerlendirmesi], Oxford Journal of Legal
Studies (2014), C. 34, S. 4: 791-818.
Bu makalede yazar, mevcut defin hukukunu eleştirel
açıdan incelemektedir. Defin hukuku geniş bir kapsamda
ölünün
hukuku
aydınlatılması
olarak
ve
ele
bireylerin
alındığında,
hukukun
ölümlerinden
sonra
organlarına ve dokularına ne olacağına dair yetkilerinin
güçlendirilmesi
amacıyla
yapılan
güncel
değişmeler
gözlemlenebilecektir. Ölümden sonra vücudu üzerine
82
Sadurski, Wojciech. Reason of State and Public Reason
RATIO JURİS34
[Hikmet-i Hükümet ve Kamusal Akıl], Ratio Juris (2014),
Ratio Juris (2014 Mart), C: 27, S: 1.
C. 27, S. 1: 21-46.
Rosenfeld, Michel. Philosophy in Law? A LegalPhilosophical Inquiry [Hukukta Felsefe? Hukukî-Felsefi
“Hikmet-i hükümet (devlet aklı)” günlük dile kıyasla,
Bir İnceleme], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 1-20.
çağdaş hukuk ve siyaset felsefesinde nadiren kullanılan bir
kavram iken; tam tersine “kamusal akıl”, bilhassa liberal
Bu makale, hukukta felsefenin (philosophy in law) modern
karmaşık
hukuk
sistemleri
bağlamında
felsefede meşruiyet bahşeden bir araç olarak yaygın
kaçınılmaz
biçimde kullanılır. Bu makalede “hikmet-i hükümet”
olduğunu ortaya koyar. Pozitivistler ve doğal hukuk
nosyonunun rağbet görmemesinin, kısmen kavramın kötü
taraftarları arasındaki tartışmanın ötesine geçildiğinde,
şöhretli belirsizliğinden ileri geldiği ortaya konulmuştur.
“hukukta felsefe”nin olup olmayabileceği ya da olması
Söz konusu kavramın üç farklı kullanımı ayırt edilebilir:
gerekip gerekmediği (sözgelimi, felsefenin konusu içindeki
“dar” kullanım ( “hikmet-i hükümet”in kamu yararı ile
herhangi bir şeyin, aynı zamanda hukukun konusunun bir
eşdeğer olduğu yer); “ironik” kullanım (gayrimeşru ya da
parçası olmaya başlayıp başlayamayabileceği) üzerine bir
yasadışı vasıtalara başvurmak noktasında bir mazeret
ihtilaf söz konusudur. Luhmann’ın autopoietik teorisine
olarak bildirmek için küçük düşürücü biçimde bu kavramın
göre hukuk, kavramsal olarak açık fakat normatif olarak
kullanıldığı yerde) ve önleyici kullanım (zorunlu birinci
kapalı bir sistemdir ve bu yüzden felsefeden bağımsız
derece kuralları geçersiz kılmak için kullanılan, meşru bir
kalmaya devam eder. Buna karşı olarak, normatif bir sistem
ikinci
olduğuna göre hukukun normatif olarak kapalı değil açık
olan Rawlscu yorum tartışılmakta ve yaygın eleştirilere
“(ahlâki veya politik) felsefe altında hukuk”tan ayırt etmek
karşı kavram savunulmaktadır. Son olarak, “hikmet-i
gerekir. Bu makale “hukukta felsefe”ye meşrulaştırıcı bir
bakış
“hikmet-i
akıl kavramına ilişkin başlıca açmazlar özellikle de en etkili
noktada “hukukta felsefe”yi, Dworkin’in dile getirdiği
bir
olarak
yararlı olduğunu ileri sürer. Makalede daha sonra, kamusal
politik felsefeyi bünyesine dâhil etmesine dayanır. Bu
fonksiyonel
nedeni
liberal-demokratik bağlamda yalnızca “dar” kullanımın
anayasa hukukunun tutarlılığı ve bütünlüğü, belli bir
ziyade
dışlayıcı
hükümet”in işlev gördüğü yer). Sadurski genel anlamda
kalması gerekir. Diğer taraftan Dworkin’in iddiasına göre
perspektiften
dereceden
hükümet” ile kamusal akıl kavramları karşılaştırılmakta ve
açısıyla
“hikmet-i hükümet”in “dar” kullanımının işlevsel olarak
yaklaşmakta ve Luhmann ve Dworkin’in her ikisine karşıt
kamusal akla karşılık geldiği ve her iki kavramın da
olarak hukukta felsefenin entegrasyonunun ayrık ve sınırlı
(bireylere cebri kurallar uygulamak noktasında olduğu gibi
olduğu sonucuna varmaktadır. Hukukun geçerliliği ve
gerekçelerin –ya da motivasyonların- meşruluğu üzerine
meşruiyeti için bu durumun neticesi, çekişmenin ve
yoğunlaşan)
yarışmanın artması ihtimalidir. Bu çalışmanın ulaştığı
“girdi
demokrasisi”
teorisinde
yankı
uyandırdığı dile getirilmektedir.
sonuca göre, bir felsefe olarak plüralizmi benimsemekle,
çekişmenin ortadan kaldırılabilmesi olanaksızdır ancak
onu azaltmak ve daha iyi yönetilebilir kılmak mümkündür.
Hazırlayan: Harun Bodur, Arş. Gör., Erciyes Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD.
plandan ve gelenekten gelen tüm araştırmacılara açıktır. Ratio
Juris; hukukun doğası; hukuk ve ahlâk; adalet; hakkaniyet ve
doğal hukuk; hukuk ve mantık; normların mantığı; yapay zekâ
ve hukuk; hukuk ve dil; hukukî yükümlülük; haklar geçerlilik
ve hukukun meşruiyeti; hukuk kuralı; hukuk epistemolojisi;
kurallar ve ilkeler; kurallar ve eylemler; hukukî muhakeme;
yorum; hukukta deontik mantık ve uzman sistemler gibi klasik
konuları ve daha fazlasını kapsamına alan bir dergidir. (h.n.)
3
Ratio Juris, kurucu editörü Enrico Pattaro ve mevcut baş
editörü Carla Faralli olan ve son derece zengin yazar ve editör
kadrosu ile önde gelen uluslararası bir hukuk felsefesi ve genel
hukuk bilimi dergisidir. Bu dergi, hukuk hakkındaki ve hukukî
konular hakkındaki felsefi düşüncelerin irtibatı için tam olarak
uluslar arası ve kültürler arası bir forum sağlar. Ratio Juris’in
kapıları; hukukî, felsefi, politik, kültürel ve dilsel her türlü arka
4
83
Segev,
Re'em.
Making
Sense
of
Discrimination
karşılaştırır. Sonrasında yazar, hukukçular ve hukuk
[Ayrımcılığı Anlamlandırmak], Ratio Juris (2014), C. 27, S.
düşünürleri arasında empatiye karşı yaygın bir güvensizlik
1: 47-78.
olduğundan bahseder. Bu tablo karşısında empatinin;
anayasal hakların yorumunda, en çok da talepleri ve karşı
Ayrımcılık, merkezi konumda duran ahlâki ve hukukî bir
talepleri ortaya koydukları menfaatleri ve ihtiyaçları teşhis
kavramdır fakat aynı zamanda tartışmalı bir kavramdır.
ederken önemli bir rol oynayabileceğini savunur. Nihayet
Bilhassa, ayrımcılığın haksızlığına dair açıklamalar, çoğu
makalenin son kısmında yazar, empatik yargılamanın
zaman tartışmalı olan belli varsayımlara dayanır. Bu
yargısal minimalizm üzerindeki etkisini kısaca ele alır.
çalışmada -ayrımcılık kavramına özgü olmaktan ziyadeçok geniş olan ve yaygın kabul gören öncüllere dayanan bir
ayrımcılık teorisinin, haksız ayrımcılık kavramına yönelik
Pethick, Stephen. On the Entanglement of Coherence
makul ve kapsamlı bir açıklama getirdiği tartışılır. Karma
[Tutarlılık Karmaşası Üzerine], Ratio Juris (2014), C. 27,
teori olarak adlandırılan görüşe göre haksız ayrımcılık,
S. 1: 116-137.
ahlâken anlamlı bir olgu (geçerli bir gerekçe) tarafından
veya adaletsiz dağıtımından yahut da her ikisinden destek
Tutarlılık çağdaş hukuk teorisindeki anahtar kavramlardan
almayan bir menfaatin paylaştırılmasından oluşur.
biri haline gelmiştir. Buna karşın tutarlılık kavramın anlamı
neredeyse genelgeçer biçimde anlaşılması güç, karmaşık ve
ihtilaflı olarak kabul edilir. Fakat bu zorluklar kavramın
Borowski, Martin. Concretized Norm and Sanction qua
yoğunluğundan kapsamındaki (çoğu) göndergelerinin
Fact in the Vienna School's Stufenbaulehre [Viyana
diğer özelliklerini ayırt etmekte yorumcuların başarısız
Okulu’nun
Sıfatıyla
olmasından kaynaklanır yalnızca. Buradaki eksiklik ve
Somutlaş(tırıl)mış Norm ve Yaptırım], Ratio Juris (2014),
gözden kaçırma rutin biçimde tutarlılığa atfedilen nitelikler
C. 27, S. 1: 79-93.
gibi algılanır; öyle ki bu yanlışlıklar tutarlılığı yansıtan
Stufenbaulehre’sindeki
Olgu
bakış
Hukuk sistemin hiyerarşik yapısının (Stufenbau) en alt
basamağında “olması gereken”den “olan”a geçiş hakkı
somutlaşmış
normların
hiyerarşide
ortaya
koyarken
teorisyenin
aklında
kullanımı için yönelen mevcut iddiaların özü noktasında
verilerek incelenmemiştir. Borowski, ilave bir düzeyde,
bütünüyle
açısını
mevcuttur. Bu kavramsal yanlışlığın hukukta kavramın
önemi vardır. Karmaşıklıktan sıyrıldığında tutarlılık daha
yeri
incelikli ve yerinde olarak ortaya çıkar ve hukuk
olduğunu ileri sürer. Bu durum, “olması gereken”den
uygulamasında güvenle kullanılması daha olanaklı olur.
“olan”a geçişin nerede ve nasıl meydana geldiğine açık
biçimde ışık tutar. Bütünüyle somutlaşmış norm, normlar
hiyerarşisindeki alt düzeyi imlerken, Adolf Julius Merkl’in
Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? I: Reflexivity of
ve Hans Kelsen’in bize inandırabileceği şeyin aksine, olgu
Justification
sıfatıyla cebri fiil veya yaptırım hiyerarşide bulunmaz.
[Neden
Temellendirmenin
Düşünsel
Düşünümselliği],
Denge?
The
I:
Notebook
Corner, Edited by Enrico Pattaro, [Not Defteri Köşesi,
Editör: Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 138-
Corso, Lucia. Should Empathy Play any Role in the
Interpretation
Anayasal
of
Hakların
Constitutional
Yorumunda
Rights?
Herhangi
154.
[Empati
Bir
Rol
Bir Adalet Teorisi (1971) kitabında John Rawls bizi
Oynamalı mıdır?], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 94-115.
“Düşünümsel Denge (Yansıtıcı Denklik)” kavramıyla
tanıştırır. Literatürde bu kavramla ilintili çok sayıda atıf ve
Corso, bu makalesinde anayasal hakların yorumunda
tartışma olmasına karşın, Svein Eng’in kanısına göre en
empati kavramının oynayabileceği rolü inceler. Bunu
önemli soru olan “Neden Düşünümsel Denge?’ye ilişkin bir
yaparken yazar, ilk olarak empati kavramının karmaşık
irdeleme mevcut değildir. Bu noktada özellikle bir soru
doğasını analiz eder ve bu kavramı yansıtma, sempati ve
duygusal
yayılım
gibi
başka
benzer
yükselir: Düşünümsel denge yöntemi bu yöntem tercihinin
kavramlarla
84
kendisine uygulanabilir mi? Rawls, Kant’ın ahlâk kuramı
Pavčnik,
ile kendisi arasında kurduğu paralelliklerde, kendi
Substantial Purity of Law? Notes on the Discussion
kullandığı “düşünümsel denge” kavramının Kant’ın
between Kelsen and Pitamic [Metodolojik Saflık yahut
“transandantal dedüksiyon” kavramı ile aynı değerde ve
Hukukun Maddi Saflığı? Kelsen ve Pitamic Arasındaki
düzeyde olduğunu ileri sürer. Bu iki paradigmatik
Tartışma Üzerine Notlar], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2:
gerekçelendirme
yaklaşımı
176-189.
gerekçelendirme
tarzının
ele
alındığında
seçimi
için
Eng,
belli
Marijan.
Methodological
Clarity
or
the
bir
gerekçelendirmeyi takdim etmede olduğu gibi, refleksif
karşı çıkış ile karşılaşmasında bu iki yaklaşımın ilgili
Pavčnik bu makalesinde Sloven-Yugoslav hukuk düşünürü
değerini göz önüne aldığını belirtir. Böyle bir genel tablo
Leonid Pitamic’in saf hukuk kuramı çerçevesindeki
içindeki Eng’in bu incelemesi üç kısımdan oluşuyor ve bu
görüşlerini özellikle Kelsen’le karşılaştırarak bize anlatır.
ilk
Pitamic, hukukun saf bir inceleme nesnesini hedefleyen tek
kısımda
diğer
bir
ifadeyle
bu
ilk
makalede,
ortaya
bir yöntemle anlaşılamayacağı ve araştırılamayacağı
koyuyor ve refleksif karşı çıkışın Bir Adalet Teorisi’nin
kanaatindedir. Pitamic, normatif yöntem dışında olan ve
çerçevesi
fakat birbirine karıştırılmaması lazım gelen yöntemlerin -
gerekçelendirmenin
içinde
düşünümselliği
karşılanıp
sorununu
karşılanamayacağını
özellikle
sorguluyor.
sosyolojik
kullanılmasının
ve
aksiyolojik
gerekliliğini
vurgular.
yöntemlerinYazara
göre,
hukukla ilgili farklı görüşleri açık şekilde ayırt etme ve
Ratio Juris (2014 Haziran), C. 27, S. 2.
birbirini destekleyen yöntemlere imkân verme yoluyla
metodolojik
Koller, Peter. On the Nature of Norms [Normların Doğası
senkretizmin
(bağdaştırmacılığın)
önüne
geçilebilir. Ayrıca bu ana hatları takip ederek ve açık bir
Üzerine], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 155-175.
yönteme göre tartışarak, diyalog oluşturmak ve çelişen
Makale, özellikle bir taraftan hukuk bağlamında diğer
fikirleri yan yana koymak için bir alan açılabilir.
taraftansa konvansiyonel ahlâk bağlamında muhtelif
normatif düzenler bünyesindeki insan eylemleri için
kılavuz olarak oynadığı rolleri anlamak noktasında
Pino, Giorgio. Positivism, Legal Validity, and the
normların nasıl tasarlandığı sorununu ele alır. “Norm”
Separation of Law and Morals [Pozitivizm, Hukukî
teriminin tarihi üzerine bazı özet nitelikteki görüşlerin
Geçerlilik, ve Hukuk ve Ahlâk Ayrımı], Ratio Juris (2014),
ardından yazar, hukukî ve konvansiyonel normları da
C. 27, S. 2: 190-217.
kapsar biçimde fiilen var olan sosyal normların en önemli
Pino, hem hukukî pozitivizm için hem de çağdaş hukuk
genel özelliklerini özetler ve buradan da böyle normların
uygulaması için ayrılabilirlik tezinin önemini ele alır. İlk
uygun bir kavramlaştırmasının iki temel koşuluna ulaşır:
olarak hukukî pozitivizmde ayrılabilirlik tezinin yerini
normatiflik koşulları ve eylemsellik. Bu temel üzerinden
inceler ve “standart pozitivizm” ile “Hart sonrası
Koller, Kelsen’in bir hayli etki yaratan norm görüşü
pozitivizm” ayrımına gider. Sonrasında yazar, hukuk ve
üzerinde eleştirel bir tartışma başlatır ve Kelsen’in bu
ahlâk arasındaki hukukbilimsel ilgiye layık nitelikte olan
görüşünün başarısızlığa mahkûm olduğunu iddia eder.
çeşitli ilişki türleri üzerine düşüneceğini ve pozitivist bir
Çalışmanın son kısmında ise yazar, daha ümit verici olan
bakış açısından, hukuk ve ahlâk arasında hangi türden
Hart’ın “normların pratik teorisi”ni bütün yönleriyle
ilişkilerin reddedilmesi gerektiğini, göz önüne alınması
irdeler. Bu noktada Hart’ın görüşü bazı eksikliklerden
gerektiğini ve hiçbir surette bir anlam ifade etmediğini
muzdariptir fakat fiili varoluşlarının ve normatif güçlerinin
makul
bir
açıklaması
ile
bizi
sosyal
tartışır. Bu analizin sonucu, hukukî geçerliliğin iki farklı
normlar
boyutu (sırasıyla, formel geçerlilik ve materyal geçerlilik)
kavramlaştırmasına götüren bir yolla bu görüş tadil
arasındaki ayırımı vurgulamaya ve pozitivist ayrılabilirlik
edilebilir.
tezinin yalnızca formel geçerliliğe uygulanabileceğine
85
materyal
Beckman, Ludvig. The Subjects of Collectively Binding
geçerliliğin ortaya çıkarılması mevzu bahis olduğu zaman,
Decisions: Democratic Inclusion and Extraterritorial Law
ahlâki muhakemenin bazı biçimleri olmazsa olmaz surette
[Kollektif
işin içindedir. Çalışma, pozitivist hukukbilimsel projenin
Demokratik İçerim ve Ülkedışı Hukuk], Ratio Juris
süregelen önemi üzerine kısa açıklamalar ile son bulur.
(2014), C. 27, S. 2: 252-270.
dikkat
çekmeye
dayalıdır.
Diğer
yandan,
Olarak
Bağlayıcı
Kararların
Sujeleri:
Vatandaşlık ve ikamet/yerleşim bir demokraside politik
içerim için temel koşullardır. Fakat, eğer kolektif olarak
Novak, Marko. A Typological Reading of Prevailing
bağlayıcı kararlara tâbi olan herkesin içerimini kendisine
Legal Theories [Egemen Hukuk Teorilerinin Tipolojik
dayanak alıyor ise devletin bir üyesi olarak tanınması için
bir Okuması], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 218-235.
gerek vatandaşlığın gerekse ikametin anlamlılığı kesin
Felsefe tarihindeki klasik tartışmalardan biri, insan
olmaktan uzaktır. Bu makalenin amacı, demokratik teori ile
bilgisinin “hakiki” kaynağına ilişkin olarak rasyonalistler
ilgili olan anlamıyla kolektif kararlara tabi olmak için
ve ampiristler arasında gerçekleşmiştir. Hukuk felsefesine
koşulları belirlemektir. Beckman, hukukî ödevlere ve
gelindiğinde bu tartışma doğal hukuk ile hukukî pozitivist
hukukî güçlere veya hukukî ödev ve devlet kurumlarına
perspektifleri arasındaki klasik kutuplaşmaya yansımıştır.
tabi olanlara atıfta bulunarak kolektif olarak bağlayıcı
Hatta hukukun doğası üzerine hâlihazırda egemen olan
kararlara
kapsayıcı hukukî pozitivizm ve kapsayıcı olmayan
kavramlaştırma teşhis edilip inceler. Bunlar arasındaki
pozitivist hukuk kuramları gibi kapsayıcı perspektifler bile
tezat, ikameti olmayanlar yani ülke sakini olmayanlar ile
böyle bir dikotomiden muaf değildir. Bu çalışmasında
devlet topraklarında mevcut olmayanlara istinaden son
Novak, Carl G. Jung tarafından geliştirildiği şekliyle
derece
psikolojik tipler teorisi perspektifinden egemen hukuk
hukukun ülke dışı boyutu, politik hakların genişlemesine
teorilerinin özel bilişsel karakteristikleri üzerine bir
ilişkin demokrasi teorisindeki temel bir muğlâklığın altını
kavrayış sunmaya çalışır.
çizer.
tabi
açık
olmanın
biçimde
ne
olduğuna
örneklendirilebilir.
ilişkin
üç
Dolayısıyla
Paso, Mirjami. Rhetoric Meets Rational Argumentation
Michelon, Claudio. Virtuous Circularity: Positive Law
Theory
and Particular Justice [Erdemli Döngüsellik: Pozitif
[Retorik
Rasyonel
Argümantasyon
Teorisi
Karşılaşması], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 236-251.
Hukuk ve Özel Adalet], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 271-
Retorik kuram(ı), birtakım disiplinler özellikle sosyal
287.
bilimler tarafından bilinir ve yaygın biçimde kullanılır. Bu
Bu çalışma pozitif dağıtım kararlarının paradigmatik
nedenle de, hukuk biliminde retoriğin önemli bir yer
biçimde
edinmemesi nispeten şaşırtıcı sayılabilir. Çoğu kez retorik
gerçekleşmesinin, özel adalet (sözgelimi, dağıtıcı adalet ve
ve argümantatif temellendirmenin açık bir şekilde farklı
denkleştirici adalet) hakkındaki argümanlar için gerekli bir
sorunlar olduğu savunulur. Fakat bu çalışma, aslında iki
koşul olduğunu öne sürer. Birisi çıkar da odak noktasını,
argümantasyon görüşü olduğunu ve retorik kuramının
dağıtıcı ve denkleştirici adalet arasındaki ayrımdan özel
hukukî muhakeme bağlamında da kullanılabileceğini ileri
adalete ilişkin bu iki veçhenin ne için olduğuna doğru, yani
sürer.
malların dağıtımına değer biçmek için kıstas sağlamaya
hukuk
kurallarının
uygulanmasıyla
yöneltirse; bu ayrımın kavramsal olarak tutarsız olduğu
açık hale gelir. İşte bu makale, söz konusu ayrımı istikrara
kavuşturmanın çaba harcamaya değer olduğunu ve bunun
da ancak pozitif dağıtım şemalarının sunulması yoluyla
başarılabileceğini vurgular.
86
Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? II: Following
eder. Eğer cinsel arzu üzerine Kant’ın ahlâki görüşlerini
Up on Rawls's Comparison of His Own Approach with a
ciddi olarak alırsak bu ifade savunulamaz hale gelir. Bunun
Kantian Approach [Neden Düşünümsel Denge? II:
yerine daha yakından bir irdeleme, ahlâk ve doğanın her
Rawls’un Kendi Yaklaşımını Kantçı bir Yaklaşım ile
ikisine
Karşılaştırma Üzerine İz Sürmek] The Notebook Corner,
oynadığını
Edited by Enrico Pattaro, [Not Defteri Köşesi, Editör:
bağdaştırılması
Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 288-310.
tutarsızlıklara ve zorluklara yol açar. Ancak bunlar, hukuk
düşünümselliği
sorununu
değerlendirmelerin
gösterir.
Söz
Kant’ın
burada
konusu
cinsel
arzu
iki
bir
rol
unsurun
kavrayışında
felsefesi bünyesinde Kant’ın evliliğe atfettiği önemi daha iyi
Svein Eng derginin bir önceki sayısındaki ilk makalesinde,
temellendirmenin
dayanan
anlamamızı kolaylaştırır.
ortaya
koymuş ve Bir Adalet Teorisi’nin çerçevesi içinde refleksif
karşı çıkışın karşılanıp karşılanamayacağını sorgulamıştır.
Avbelj, Matej. Theorizing Sovereignty and European
Devam niteliğindeki bu ikinci kısımda-makalede ise Eng,
Integration [Egemenliği Kuramlaştırmak ve Avrupa
Rawls’a paradigmatik bir alternatifi yansıtan Kantçı bir
Bütünleşmesi], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 3: 344-363.
yaklaşımın ana hatlarını çizeceğini ve ele alacağını belirtir.
Makalesinde yazar,
egemenlik
kavramı ile
Avrupa
bütünleşmesi süreci arasındaki ilişkiyi inceler. Bu ilişkinin
Ratio Juris (2014 Eylül), C. 27, S. 3.
doğası bakımından her iki kavram karşılıklı olarak bilgi
verici ve dönüştürücü niteliktedir. Özel bir egemenlik
Bagnoli, Carla. Starting Points: Kantian Constructivism
Reassessed
[Hareket
Noktaları:
anlayışı
Yeniden
Avrupa
bütünleşmesi
algısını,
sözgelimi
kavramsallaştırılmasını, etkiler ve belirler. Dolayısıyla
Değerlendirilmiş Kantçı İnşacılık], Ratio Juris (2014), C.
Avrupa bütünleşmesi süreci de egemenlik kavramını
27, S. 3: 311-329.
düşündürür ve onun yeniden ele alınmasına yol açar. Bu
G. A. Cohen ve J. Raz inşacılığa (yapılandırmacılığa) karşı
durum hukuk kuramcıları için belli bir güçlük yaratır:
çıkar çünkü temellendirme yapısında oluşturulmamış
Kavramsal ve normatif ışıkla, her ikisini en iyi şekilde
öğeleri önemli biçimde yerleştirdiği için bu kuram
ortaya koyacak bir egemenlik ve Avrupa bütünleşmesinin
tutarsızdır. Buna karşı olarak elinizdeki çalışma bu türden
anlamı nasıl saptanacaktır? Makale, egemenlik üzerine
oluşturulmamış öğeleri yeniden değerlendirme yoluyla,
geleneksel
inşacılık adına bir cevap sunar. İlk husus olarak, müşterek
tarafından bu bakışa nasıl meydan okunduğuna göz atarak
bir rasyonel fail kavramlaştırması temellendirme için bir
yola koyulur. Avrupa bütünleşmesi sürecini anlamak için,
hareket noktası olarak işlev görür ancak kurucu nitelikte bir
egemenlik üzerine farklı perspektiflerin epistemik bir
rol oynamaz. İkinci olarak bu çalışma, kurucu normlar
mercek
olarak yapılanma faaliyetine zorlayan oluşturulmamış
bütünleşmeyle ilgili kararsız ve pürüzlü kavramlaştırmalar
normları açıklar. Son olarak ise yazar, bu temelden,
yarattığını incelemek amacıyla odak noktası egemenlikten
deontoloji ve teleoloji gibi inşacı ve kurucu etik teoriler
Avrupa bütünleşmesine doğru çevrilmiştir. Nihayet yazar,
arasında bir karşıtlık kurar.
farklı
bakış
açısına
olarak
ve
kullanıldığı
egemenlik
Avrupa
zaman
kavramlaştırmaları
bütünleşmesi
nasıl
ve
da
bu
Avrupa
bütünleşmesi arasında bir tercihte bulunarak sonuca varır.
Avbelj’e
Mertens, Thomas. Sexual Desire and the Importance of
göre
kavramlaşması,
Marriage in Kant's Philosophy of Law [Cinsel Arzu ve
en
yerinde
Avrupa
plüralist egemenlikte bulgulanan bir
birliğin anayasal formu ile takdim edilir.
Kant’ın Hukuk Felsefesinde Evliliğin Önemi], Ratio Juris
(2014), C. 27, S. 3: 330-343.
Ahlâk konusundaki yazılarında Kant, ahlâki ödevin “insan
doğasının özel nitelikleri”nden kaynaklanamadığını ifade
87
bütünleşmesi
Dyevre, Arthur. Law and the Evolutionary Turn: The
Jaklic, Klemen. Liberal Legitimacy and the Question of
Relevance
of
Respect [Liberal Meşruiyet ve Saygı Sorunu], Ratio Juris
Positivism
[Hukuk
Evolutionary
ve
Psychology
Evrimsel
for
Dönüş:
Legal
Hukukî
(2014), C. 27, S. 3: 409-439.
Pozitivizm için Evrimsel Psikolojinin Anlamlılığı], Ratio
Modern çoğulcu bir toplumda John Rawls’un öngördüğü
Juris (2014), C. 27, S. 3: 364-386.
biçimiyle liberal meşruiyet düşüncesi demokrasinin daha
Bu çalışma, hukukî pozitivizm için evrimsel psikolojinin
öte
anlamlılığını, hukukî pozitivist ailenin iki ana geleneğini
sunmaktadır. Fakat liberal meşruiyet halen onsuz böyle bir
ele
Kelsen’in
demokratik gelişimin erişilemeyebileceği anahtar bir
çalışmalarıyla özdeşleştirdiği ve “normativist” olarak
öğeden- temelindeki özgün türde bir saygıdan- yoksundur.
nitelendirilen, hukuku saf olarak ya da en azından özünde
Ayrıca yakın bir başlangıç üzerine, liberal meşruiyet fikrine
bir normatif fenomen olarak açıklamaya çalışan, bunu
bu özel türdeki saygı olmadan ulaşılamaz. Temelinden
yaparken de bilimsel objektiflik ve değer yansızlığı idealine
daha inceltildiği zaman, tartışmaya açık bir şekilde liberal
sadık ilk geleneği ayırt eder. İkinci olarak ise yazarın genel
meşruiyet demokrasideki ve meşruiyetteki erişilemeyen
anlamda “hukukî realizm” olarak adlandırdığı gelenekte;
önceki gelişmelerin kapısını açabilir.
alarak
değerlendirir.
Yazar,
Hart ve
tarihsel
gelişimi için
umut
verici bir kaynak
hukuk yargılamayla, “hukuk bilimi” ise yargısal davranışı
açıklama ödevi ile özdeşleştirilir.
Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? III: Reflective
Equilibrium as a Heuristic Tool [Neden Düşünümsel
Goldoni, Marco.
Political Constitutionalism and the
Denge? III: Bulgusal Bir Araç Olarak Düşünümsel Denge]
Question of Constitution-Making [Politik Anayasacılık
The Notebook Corner, Edited by Enrico Pattaro, [Not
ve Anayasa Yapımı Sorunu], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 3:
Defteri Köşesi, Editör: Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014),
387-408.
C. 27, S. 3: 440-459.
Politik anayasacılık üzerine yapılan tartışmalar anayasa
Bu üçüncü ve son makalede Eng, Rawls’un düşünümsel
yapımı boyutunu tamamen ihmal etmiştir. Bu durum,
dengesi kendi seçimini gerekçelendiremediğini iddia eder.
büyük bir olasılıkla anayasa yapımının çoğu zaman
Dolayısıyla da gerekli olan geniş açıdan, Kantçı görüşle
hakların ve yapıların sağlamlaştırılması gibi istenmeyen
mütemmim olan metafiziksel sorunlardan kaçamayız.
neticelere yol açmasından kaynaklanır. Bu neticeler,
vatandaşlar
arasındaki
makul
anlaşmazlıklara
itibar
Ratio Juris (2014 Aralık), C. 27, S. 4.
göstermez; zira anlaşmazlıkların halli için tek adil sistemi
ihlal eder: çoğunluk kuralı ve eşit oy hakkı. Bu makale,
Spaak, Torben. Alf Ross on the Concept of a Legal Right
politik anayasacıların anayasa-yapımı hakkındaki herhangi
[Alf Ross’da Hukuki Hak Kavramı], Ratio Juris(2014) C.
bir iddianın yokluğunu ihmal edebileceklerini ileri sürer.
27, S. 4: 461-476.
Dahası
bunlar
anlaşmazlıkların
üstesinden
gelmesi
Makalede,
beklenen seçim sürecine içkin belli sorunları ihmal eder; ya
Alf
Ross’un
özellikle
“Tû
Tû”
isimli
çalışmasında ortaya koyduğu hukukî hak kavramının en iyi
da, daha da kötüsü, kurucu iktidarın kurtarıcı niteliklerini
şekilde, operatif olgular ile hukukî sonuçların birbirine
ihmal ederek olağan politik sürecin sağlamlaştırma etkisini
bağlayan teknik bir sunum aracı, diğer bir ifadeyle
önemsiz gibi gösterir. Her iki durumda da, onların iddiaları
ara(cı)/bağlayıcı kavram olarak kavranacağı yolundaki
anayasacılığın politik boyutunun altını oyar.
iddiası irdelenir. Bu yönde, hak önermeleri uygun bir
biçimde birtakım hukukî normların içeriği durumuna gelir.
Spaak, Ross’un hak analizini cazip bulmakla birlikte, bu
analizin en azından üç noktadan problemli olduğunu
tartışır. Bunun yanında yazar, Ross’un bu analizinin
88
sorunlarına rağmen, analizdeki hukukî bir hakkın işlevsel
birbiriyle bağdaşmayan farklı yorumlar arasında bir
olarak kavranması gerektiği biçimindeki sağlam ana
çatışma olarak görülmesi gerektiğine vurgu yapılır.
fikirden dolayı Ross’un dikkatimizi cezbetmeye devam
ettiğine işaret eder.
Tartışma: Anayasal Katılık
Gargarella, Roberto. Three Brief Comments on Rigid
Webb, Thomas. E. Tracing an Outline of Legal
Constitutions and the Republican Tradition [Katı
Complexity [Hukukî Karmaşıklığın Taslağını Çizmek],
Anayasalar ve Cumhuriyetçi Gelenek Üzerine Üç Kısa
Ratio Juris(2014), C. 27, S. 4: 477-495
Yorum], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 516-520.
Hukukçular tarafından çoğu kez, autopoiesis ile sistem
Gargarella, cumhuriyetçi siyaset felsefesi perspektifinden
teorisi kavramları eşanlamlıymış gibi ele alınır. Bu deyiş-
katı anayasacılığı inceler. Katı anayasacılık ifadesi ile,
aldatmacası autopoiesis ve sistem teorisi arasındaki aralığı
yalnızca olağan mevzuatın kabulü ve ilgası için takip edilen
atlamakta ve kavramın içeriğini boşaltmaktadır. Bu boşluk
prosedürden
dâhilinde, hukukta sistemler yaklaşımlarına ilişkin çok
sayıda kavrayış vardır, bu tür kavrayışlardan biri de
cumhuriyetçilik
karmaşıklık teorisidir. Karmaşıklık teorisi, sözü edilen
yazar,
Ayrıca
anayasacılık
biçimde anlamlandırır. Gargarella’nın ilk iddiası, halk
hukuka etkilerini araştırmaktadır. Bir taslak oluşturmak
egemenliğinin katı dahi olsa bir anayasaya sahip olmak
noktasında tipik çelişkileri, paradoksları ve ilave soruları,
inceleme
kavramını
vasıtasıyla
kastedilir.
olarak, Anglo-Amerikan cumhuriyetçi gelenekle bağlantılı
makalede yazar, karmaşıklık kavramlarını ve bunların
çalışmalarda
prosedürler
yaklaşımlara karşı çıkan cumhuriyetçiliğin özel bir türü
zorunlu olarak içeren bir bakış açısını ifade eder. Bu
başka
karışık
anayasa
kökenlerinden dolayı hem liberal hem de muhafazakâr
autopoiesis ve hukukta çok farklı sistem görüşlerini
gelecekte
daha
değiştirilebilecek
fikri ile tam bir uyum içinde olduğudur. Bu tespit, meşhur
konusu
anayasacılık ve demokrasi tartışmaları için önemlidir.
olabileceklerini düşünerek ortaya koymuştur.
Makalede
tartışılan
bir
diğer
başlık,
müzakerenin
çoğunlukçuluk karşıtlığıdır. Üçüncü olarak ise mevzuat,
yargı denetimi ve toplu müzakere kavramlarını Waldron,
Pierik, Roland ve Van der Burg, Wibren. What Is
Dworkin, Kramer, Taylor, Tushnet vd. düşünürlerin
Neutrality? [Tarafsızlık Nedir?], Ratio Juris(2014), C. 27,
görüşleri çerçevesinde kısaca açıklar. Esasen bu makaleyi,
S. 4: 496-515.
cumhuriyetçilerin
anayasa
teorisinin
temel
konuları
Bu makale, liberal tarafsızlık konusunu yeniden inceler.
hakkında tartışmaya sunmak için hala çok iyi argümanları
Yazarlar, dini ve kültürel ifadelerin kamu sahasının dışında
olduğunu ortaya koymak için hazırlanmıştır. Sonuç olarak
tutulmasını amaçlayan ve dışlayıcı tarafsızlık olarak
yazarın cumhuriyetçilikle ilgili ortaya koyduğu üç yorum
adlandırılan tarafsızlığın neyi içerebileceğine ilişkin bir özel
şu şekilde sıralanabilir: cumhuriyetçilerin, i) hem kendi
yorumun, güncel liberal tartışmalarda egemen olduğunu
kendini yöneten hem de ideal bir anayasaya sahip bir
ileri sürer. Makalede bu görüşün, konuyla ilgili çeşitlilik
topluluk olabileceği; ii) çoğunlukçu siyasetin cumhuriyetçi
taşıyan yorumlar arasından yalnızca biri olduğu iddia
savunusunda, demokrasinin makul ve mantıklı anlayışına
edilir. Yazarlar, bu iddialarını kanıtlamak için ilk aşamada
dayalı olabileceği; iii) yargı denetimine karşı geleneksel
iki ilave yorum olarak orantılı tarafsızlık ile denkleştirici
itirazlarının, anayasal yorumlama ve kuvvetler ayrılığı
tarafsızlığı
hakkında sofistike bir görüşe dayanabileceğidir.
formüle
ederek
kapsayıcı
tarafsızlığı
detaylandırır. İkinci olarak ise orantılı tarafsızlığın pek çok
bağlam içinde en uygun yorum olduğunu iddia ederler.
Makalede, bazı siyasi ihtilafların liberal tarafsızlık ve liberal
olmayan alternatifler arasında bir antitez olarak değil,
liberal tarafsızlığın neyi içerebileceğine dair geçerli ancak
89
Ricoy, Iñigo González. Participation, Deliberation, and
sertlik ile kuşak içi sertliği kullanarak bunları kıyaslar ve
Constitutional Rigidity[Katılım, Müzakere ve Anayasal
tezatlıkları ortaya koyar.
Katılık ], Ratio Juris(2014), C. 27, S. 4: 521-527.
Anayasal katılık, iyi bilinen bir kuşaklararası demokratik
Lejarraga, Sebastián Linares. Constitutional Rigidity and
endişeyi gündeme getirir. Anayasanın değiştirilmesinin
the Default Rule [Anayasal Katılık ve Tamamlayıcı
zorlaştırılması ile, kurucu kuşağın (azınlığın) iradesinin
Kural], Ratio Juris (2014) C. 27, S. 4: 540-549.
sonraki kuşakların (çoğunluğun) iradesine dayatılması söz
konusudur. Bu endişeye cevaben, bağlılık teorileri çoğu kez
Lejarraga’ya göre, modern anayasacılıkta anayasal katılık,
anayasal
genellikle zorunlu bir şart olarak kabul edilir. Bazen güçlü
katılığı
mükemmel
gerekçelendirir;
biçimdeki
demokratik
zira
anayasalar
koşullar
anayasacılık
altında
diye
de
anılan
modern
anayasacılık,
benimsenmiştir. Bu biçimdeki iki koşul güçlü katılım ve
Westminster tipi parlamenter egemenliğe tezatlık teşkil
geniş müzakeredir ve makalede ilk olarak bu kavramlar ele
eder.
alınır. Ricoy, ikinci bölümde anayasal katılığı ve bunun
egemenliğin üç özelliğinin anayasal katılığa karşıt olduğu
neden anayasanın zorunlu koşullarından olduğunu açıklar.
vurgulanır. İlkin, anayasal hükümlerin sıradan yasama
Üçüncü bölümde ise katılığın getirdiği demokratik endişe
faaliyetleri ile yapılabilmesini ele alan yazar, anayasal
ve bağlılık teorilerinin bu endişeye yönelik cevaplarını
hükümleri oldukça basitleştirilmiş bir tasnifle dogmatik ve
anlatır.
ve
organik olarak ikiye ayırır ki birinci grup asli ikinci grup ise
müzakerenin bu cevap için neden merkezi gereksinimler
usuli hükümlerdir. Bu hükümlerin sıradan hükümlere
olduğunu ve neden anayasal düzende birbirini dışlar hale
normatif üstünlüğü ise yine anayasanın parlamenter
geldiklerini gösterir.
çoğunluk ile değiştirilmesi mümkün olmayacağını belirten
Nihayet
dördüncü
bölümde,
katılım
Bu
makalede
Westminster
tipi
parlamenter
hükümleridir. Yazara göre katı bir anayasa ayrıca hukukî
yorum
Gosseries,
Axel.
The
Intergenerational
Case
for
sistemi
de
içerebilir.
Yazar
ilk
olarak
varsayılan/tamamlayıcı kural olarak çoğunluk kuralını ve
Constitutional Rigidity [Anayasal Katılıkta Kuşaklararası
ikinci
Durum], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 528-539.
tamamlayıcı kuralın olmadığını bir örnek üzerinde politik
sırada
oybirliği kuralını
inceler.
Son
olarak
eşitlik ve istikrar arasındaki ilişkiyi inceleyerek ortaya
Yasal bir hüküm, yasa değişikliğine ilişkin kural basit
koyar. Azınlığa anayasal değişikliği engelleme hakkı
çoğunluktan fazlasını gerektiriyor ise katıdır. Sözgelimi,
verilmeksizin
Yeni Zelanda Anayasası’nda olduğu gibi bazı anayasalar
anayasal
istikrarın
sağlanabileceğine
inanmaktadır.
katı değildir ve basit çoğunlukla değiştirilebilir. Almanya,
Fransa veya Türkiye’de olduğu üzere bazı anayasalar ise
değiştirilmesi
daha
güç
biçimde
aşırı-katı
olarak
Martí, José Luis. Is Constitutional Rigidity the Problem?
değiştirilemez hükümleri de barındıran anayasalardır. On
Democratic Legitimacy and the Last Word [Sorun
dokuzuncu yüzyılın sonlarında düşünürler kuşaklararası
Anayasal Katılık mı? Demokratik Meşruiyet ve Son Söz ],
bir bakış açısı ile incelendiğinde, anayasal katılığın
sakıncalı
olabileceğini
Gosseries,
Kant’tan
tartışmışlardır.
Bu
Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 550-558.
bağlamda
düşünürlerin
Martí’ye göre problem, bazı güçlü ideolojik azınlıkların,
anayasal katılık üzerine fikirlerine yer verir. Daha sonra,
belirli koşullar altında kendi tercihlerini veya inançlarını
katılık gerçekten anayasal katılıkta ilk izlenimde görülen
anayasal
bir problem midir diye sorar ve ilk izlenimle değil; ilerideki
dayatmasıdır. Anayasalarımız çoğunlukla açık ve ortak bir
etkileri ile karşılaşılan bir problem olduğunu vurgular.
ses olmaktan uzak ve bizler bu hükümleri yorumlama
Öyle ki anayasal katılık; ahenk, çoğunluk ve kendi kendini
konusunda çoğunlukla uzlaşamaz iken, çoğunluğun yanlış
yönetme gibi hususlarda ileri kuşaklarda problemlere
olma ihtimalinin yanı sıra azınlığın yanlış olma ihtimali de
sebep olmaktadır. Son olarak Gosseries, kuşaklar arası
vardır. Daha kötüsü ise pek çok anayasanın katı olmasıdır.
Condorcet’e
bazı
90
bir
tartışma
haline
getirerek
çoğunluğa
Demokratik
çoğunluk
bir
anayasa
Glaeser, Edward, and Cass R. Sunstein, Does More
değişikliğini
reddedebilir olarak adlandırılır iken kendilerini azınlığın
Speech
kuralları ile yönetilir hale getirebilir. Yazar bu makalede
Yanlışları Düzeltir mi?) The Journal of Legal Studies
güçlü anayasacılık ve güçlü demokrasiyi karşılaştırır.
(2014), C. 43, S. 1: 65-93.
Güçlü anayasacılığın formülünü, önemli seviyede bir
Correct
Falsehoods?
(Daha
Fazla
Hitabet
Serbest konuşmaya ilişkin kabul gören ilkelerden biri
anayasal katılık, anayasal katılığın çoğulculuk karşıtlığı,
yanlışların devasının zorlama sessizlik değil daha fazla
yargısal denetim ve hukukun üstünlüğü başlıkları ile sunar.
konuşma olduğu olduğudur. Ancak ampirik araştırmalar,
Martí’ye göre güçlü anayasacılık formülü bu dört unsurun
yanlışların düzeltilmesi çabasının,
kurumsal bir tasarımıdır.
olmayan inançlara
insanların doğru
daha fazla bağlanmasına neden
olabileceğini ayrıca kutuplaşmayı ve toplumsal bölünmeyi
arttırarak geri tepebileceğini göstermektedir. Yazarlar bu
kafa karıştırıcı fenomeni asimetrik Bayescilik olarak
adlandırdıkları yöntemle açıklamaya çalışmaktadırlar.
THE JOURNAL OF LEGAL STUDIES (UNIVERSITY
OF CHICAGO LAW SCHOOL)5
Buna
göre
ileri
sürülen
düzeltmeler,
inkâr
edilen
önermenin doğrulanması için kullanılabileceği gibi karşı
tarafın daha önceden gelen kanaatleri nedeniyle tam tersi
The Journal of Legal Studies (University of Chicago
etkiye de neden olabilmektedir. Yazarlara göre, aynı bilgi
Law School) (2014) C. 43, S. 1.
birbirinden radikal şekilde farklı anıları ve ilintili kanaatleri
canlandırabilmektedir ve böylelikle bu bilgiye çok farklı
tepkiler verilebilmektedir. Yazarlar bu durumu hafıza
Backer, Scott, and Gary Biglaiser, A Model of Cause
bumerangı olarak adlandırmaktadır.
Lawyering (Bir Hak Savunuculuğu Modeli), The Journal
of Legal Studies (2014), C. 43, S. 1: 37-63.
The Journal of Legal Studies (University of Chicago
Bu makale, avukatların mahkemeler yoluyla toplumsal
değişimleri amaçladıkları hak savunuculuğunun iktisadi
Law School) (2014) 43/2
bir analizini yapmayı amaçlamaktadır. Avukatın dava
Klerman, Daniel, and Yoon-Ho Alex Lee, Inferences from
stratejisi bir anda mahkemeden hukuk alanında kaç adım
Litigated Cases (Görülmüş Davalardan Çıkarımlar), The
atmasını isteyeceğine karar vermeye dayanır. Yazarlara
Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 209-248.
göre, daha kuvvetli avukatların hukukta daha çok sayıda
1984 tarihli çalışmalarında Priest ve Klein seçme etkileri
ama daha küçük değişiklikler talep etme eğiliminde
nedeniyle davacıların kazanmış olduğu davaların oranının
olduğunu savunmaktadır. Çalışmada ayrıca Amerikan
hukuk standartlarına göre farklılık göstermeyeceğini ileri
Yüksek Mahkemesi doktrininin alt derece mahkemelerdeki
sürmüşlerdi.
hak savunuculuğuna nasıl karşılık verdiği incelenmiştir.
davacıların
Çalışmanın sonucuna göre yüksek mahkeme daha güçlü
Onları
izleyen
kazanmış
olduğu
birçok
akademisyende
davaların
oranından
hukukun niteliğine ilişkin bir çıkarım yapılamayacağını ve
avukatlarla karşılaştığında daha kısıtlayıcı bir doktrin
hukuktaki
uygulama eğilimindedir.
değişimlerin
bu
oranlardaki
değişimler
izlenerek gözlemlenemeyeceğini savunmuşlardır. Yazarlar,
Priest ve Klein’nın belirtmiş olduğu etkiler dikkate
alındığında dahi davacıların kazanımlarından doğru
çıkarımlar yapılabileceğini zira seçme etkilerinin kısmı
Hazırlayan: Fatma Süzgün Şahin, Arş. Gör., Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi.
5
91
seçme
Antecol, Heather, Deborah A. Cobb-Clark, and Eric
davranışı, davacıların kazanma oranındaki değişiklikleri
Helland, Bias in the Legal Profession: Self-assessed
gizlese de kazanma oranını hukuki değişimle alakasız bir
Versus Statistical Measures of Discrimination (Hukuk
veri haline getirmemektedir. Yazarlara göre, görülmüş
Mesleğinde Önyargılar: Öznel Ayrımcılık Ölçülerine
davalardan belirli yöntemlerle doğru çıkarımlar yapmak
Karşı ve İstatistikî Ayrımcılık Ölçüleri), The Journal of
olanaklıdır.
Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 323-357.
olduğunu
savunmaktadırlar.
Makaleye
göre,
Davalar, istatistikî ayrımcılık ölçülerine göre karara
bağlanmaktadır, ancak çalışanların ayrımcı davranışa
Simkovic, Michael, and Frank McIntyre, The Economic
ilişkin algıları, emek arzı kararlarını anlamak için
Value of a Law Degree ( Hukuk Diplomasının Ekonomik
önemlidir. Ayrımcılığa uğradığı düşünene çalışanların,
Değeri), The Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2:
işverenlerinden ayrılma olasılığı daha yüksektir ve
249-289.
çalışanların ayrımcılık algısı onların ilgili komisyonlara
Bu makalede ABD’de bir hukuk diplomasının maddi
başvurmalarında da etkili olmaktadır. Öte yandan öznel ve
değerinin kaç dolar olduğu sorusuna cevap aranmakta.
istatistikî ayrımcılık ölçütleri arasındaki ilişki net değildir.
Yazarlar, hukuk lisans derecesine sahip geniş bir örnek
Makalede yazarlar bu konudaki mevcut literatüre katkı
grubunun yaşam boyu kazançlarını dikkate almakta, işsiz
yapmayı amaçlamaktadırlar. Çalışmanın sonuçlarına göre,
kalma ve sakatlık risklerini hesaplamaya katarak kadınlar
geleneksel
ve erkekler için ayrı ayrı hesaplar yapmışlardır. Bu hesaba
hukukçuların uğradıklarını düşündükleri etnik ve cinsel
göre, 2013 yılı itibariyle yıllık kazanç ortalama 57.200 Dolar
ayrımcılıkla doğrudan ilişkili değildir. Yine yazarlara göre
olarak ortaya çıkmakta bir hukuk fakültesi diplomasının
istatistikî ücret ayrımcılığı cinsel ve etnik gruplar
değeri yaklaşık 1 milyon Dolar olarak belirlenmektedir.
arasındaki öznel ön yargılar arasındaki farkı açıklamakta
yetersizdir.
Ho, Daniel E., and Mark G. Kelman, Does Class Size
Affect Gender Gap (Sınıf Boyutu Cinsiyet Farkını Etkiler
mi?) The Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 291321.
Bu makale, Stanford Hukuk Fakültesinde gerçekleştirilen
bir deneye dayanmaktadır. Bu deneyde 2001 ve 2011 yılları
arasında birinci sınıf öğrencileri gelişi güzel şekilde zorunlu
dersler için küçük veya büyük gruplara kaydedilmişlerdir.
Çalışmanın sonuçlarına göre küçük gruplar, büyük
gruplarda mevcut olan küçük ancak kayda değer cinsiyet
farkını kapatmakta faydalı olmaktadır. 2008 yılında not
sisteminde
yapılan
değişikliklerle
birlikte
küçük
gruplardaki cinsiyet farkı tamamıyla ortadan kalkmıştır.
Yazarlara
göre,
pedagojik
tercihler eğitimde
başarı
farklarını ortadan kaldırmakta ve hatta tersine çevirmekte
yaralı olabilmektedir.
92
ücret
ayrımcılığı
ölçüleri
yeni
kuşak

Dünyanın Hukuk Kuramı

Transkript

Benzer belgeler

2013-2014 eğitim-öğretim yılına özel yenilikler

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Tam metin yazım kuralları için tıklayınız.

Kariyer Merkezi ve Mezunlarla İlişkiler Ofisi

MLA YAZIM KURALLARI ve KAYNAK GÖSTERME BİÇİMİ JOCAS

Melike Belkıs Aydın** İlk bakışta hukukun tanımı hukuk felsefesine

içindekiler pdf