ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 27
Ankara
GENELKURMAY BASIMEVİ
2012
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu:
Hâk.Alb.Yüksel DOĞAN
Hâk.Yb.Kıymet AYYILDIZ
Hv.Hâk.Yb.Hakan ABBAN
Dz.Hâk.Bnb.Metin YILMAZ
Hâk.Yzb.Murat GÜNDOĞAN
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Sait ABALI
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA
Gensek Faks : +90.312.4172992
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi,
Mahkeme Başkanlığınca yılda bir sayı olarak
yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesindeki 1059/3420326-5001
No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL.
yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile
birlikte doğrudan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanlığından
yazılı
olarak
talepte
bulunduklarında,
istenen
sayılar
adreslerine
gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu
bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2012/
II
İÇİNDEKİLER
SAHİFE
V
ÖNSÖZ
AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE
ADRESİ
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE
DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE IX-XXIII
ÖRNEKLERİ
YARARLANMA AÇIKLAMASI
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
XXIX
KONU FİHRİSTİ
XXXI
BİLİMSEL İNCELEMELER
* AİHM KARARLARI IŞIĞINDA İDARENİN
İNTİHAR OLAYLARINDAN KAYNAKLANAN
TAZMİN SORUMLULUĞU
3-12
H.Hasan MUTLU
Hâkim Kıdemli Albay
AYİM Başsavcısı
* AİHM İÇTİHATLARI IŞIĞINDA ASKERİ İDARİ 13-25
YARGI
Hakan ABBAN
Hava Hâkim Yarbay
AYİM 3’üncü Daire Raportörü
III
AYİM KARARLARI
SAHİFE NU
I. USUL
31-55
II. ESAS
57-543
544-550
III. KAVRAM FİHRİSTİ
IV
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar sonucunda
verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesi maksadıyla
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinin 27’inci sayısı hazırlanarak
ilgililerin istifadesine sunulmuştur.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-27’inci
sayılarda yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda
yer alan AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır.
Aynı site ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt
başlığında yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan
kararlarını internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza
ayrı bir heyacan katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek
yazılı olarak, gerek telefonla ya da şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren
kişi ve makam sahiplerine şükranlarımı sunarım.
Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 2 adet bilimsel inceleme ve
124 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157’nci maddesinden kaynağını alan ve 40 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda ilk ve son derece mahkeme olarak yargısal denetim
yapmaktadır. Askeri idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümünde öğretiyi kendisine rehber edinen
mahkememiz, verdiği kararlarla Türk İdari Hukukuna katkı yapıcı yönde
çaba göstermektedir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz
kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare
hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim adamlarının ve
hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk
Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine
getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerin idarî
yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini
benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerinde ki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim.
V
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağı olacaktır.
Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen
Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın Ümit DÜNDAR’a
şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu Başkanı,
Genel Sekreter Hâk.Alb. Yüksel DOĞAN olmak üzere Yayın Kurulu
Üyeleri, Hâk. Yb. Kıymet AYYILDIZ, Hv.Hâk.Yb.Hakan ABBAN,
Dz.Hâk.Bnb. Metin YILMAZ ve Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN’a ve
Yayın Kurulu Müdür Vekili Svl.Me.İlhami ERKAN’a basımını kısa sürede
isteğe uygun şekilde gerçekleştiren Genelkurmay Basımevi Müdürü
Tnk.Alb. Nejat GÜNGÜNEŞ ile Basımevi mensuplarına teşekkür ederim.
Abdullah ARSLAN
Hâkim Tuğgeneral
As.Yük.İd.Mah.Bşk.
VI
AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi











Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
AYİM’nde Dava Açma Usül ve Yolları
Yayın (Dergi) Faaliyetleri
AYİM’nin Bibliyografyası
1602 Sayılı AYİM Kanunu
AYİM İçtüzüğü
AYİM’nin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına Ait AİHM Kararı
AYİM Dergilerini Nasıl Edinebilirsiniz (Abonelik)
AYİM İletişim Adresi
AYİM Dergisi Kararları, İçtihatı Birleştirme Kararları, Makaleler.
İNTERNET ADRESİ
www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESİ
www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ*
a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,Tam yargı davaları ise, idare
hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz
kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam
yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler, Yüksek Askerî
Şûra'nın kararları (Anayasa değişikliği ile 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı
kanunun 11.maddesi gereği, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme
kararlarına karşı yargı yolu açıktır.) yargı denetimi dışındadır.

Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
IX
Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları
açılamaz.
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir.
X
Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin
reddi cihetine gidilir.
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2011 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK)
1. İptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 76,30 TL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak
harç miktarı: 111,10 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Başvurma Harcı (32,40 TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat
miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 59,4’ünün ¼’ü) alınır.
Nispi harç 21,15 TL ’den aşağı olamaz.
Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç) 53,55
TL.’den aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2012 yılı için öngörülen
karar düzeltme harcı 43,90 TL.’dir.
POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK)
İptal Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
50,00 TL.
Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu
miktarı 60,00 TL.
Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
100.00 TL,
Davalı İç İşleri Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 120.00 TL
alınmaktadır.
XI
Karar Düzeltme davalarında posta pulu olarak 25.00 TL alınmaktadır.
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam
yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma
talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama
evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin
kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır(1602 S.K.md. 48).
f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı
K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi
mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı
yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir.
XII
Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün
içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır.
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
XIII
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2012 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2012 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2012 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2012'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir.
XIV
Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine
sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade
müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit
olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
XV
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62).
İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava
açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli
iptal Davalarında; 2012 yılı için, Başvurma Harcı : 32,40 + İlam Harcı:
43,90 + Y.Durdurma : 34,80 = 111,10 TL.’lik harca tabidir).
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62)
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63).
XVI
İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi zorunlu değildir ) (2)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa
görev yaptığı karargâh - Gnkur., MSB.ya da Kuvveti),
Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3)
VEKİLİ
:.......................(4)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı - ANKARA (5)
DAVA KONUSU : 2012 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin iptali
istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2012 (6)
OLAYLAR
:
1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990
yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda,
1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2012 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2012 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı.
XVII
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2012
yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir.
Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde
3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2012 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE,
(2.8.2012 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2012
..
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri Fotokopisi
EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama Safahatına İlişkin Belge Fotokopileri
XVIII
DİPNOTLAR:
*(1) İdari yargıda duruşma zorunlu olmayıp,yargılamanın duruşmalı
yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin hitap başlığının altına
(1 numaralı yere duruşma isteniyorsa) bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) İdari yargıda duruşma zorunlu olmadığından,Parantez içindeki metin
ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır.
- Tüm Davalarda 666 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren
haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine
hükmedilecektir.
XIX
TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili)
Açık Birlik Adresi (2)
VEKİLİ
:....................... (3)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL manevi tazminat istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2012 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2012 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2012 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
XXI
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL.
manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu
raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan
.................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece
tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz
konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi
tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2012
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
XXII
DİPNOTLAR
*(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava
dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
XXIII
DİKKAT
KARAR ARAMA YÖNTEMİNE İLİŞKİN ARKA SAHİFEDEKİ
AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ
KARAR ARAMA YÖNTEMİ
Sayın Okuyucu,
Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız
konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu
ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın
altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını
bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise
disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının
altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik
nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz.
Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa
ilişkin kararlar (1)'den (124)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara
ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs.
olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup
karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM
kararını inceleyiniz.
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b. Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne bilgisayarda
yazılmış olacaktır.Yayınlanması istenilen bu tür makale/yazılar 30 sayfayı
geçmeyecektir.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir.
ç. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
XXIX
KONU FİHRİSTİ
SIRA
NU
KARAR
NU.
I. USUL
SAHİFE
NU.
1 DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
1
31-33
2 DİĞER MÜTEFERRİK KARARLAR
2
34-35
3 DİLEKÇE REDDİ
3
35-36
4 FERAGAT
4
36-37
5 GÖREV
5
38-41
6 KARAR DÜZELTME
6
42-49
7 SÜRE
7,8
50-55
XXXI
II. ESAS
SIRA
NU.
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
1 DERSTEN BAŞARISIZ SAYILMA
2 HARP AKADEMİSİNE GİRİŞ SINAVI
3 OKULDAN ÇIKARILMA
1
2
3
4
KARAR
NU.
9
10
11,12,13
ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
ASKERE SEVKEDİLME
14,15,
ASKERLİK HİZMETİNİN TESPİTİ
16
DÖVİZLE ASKERLİK
17
SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
18
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
UZMAN JANDARMALIKTAN VE
19
UZMAN ERBAŞLIKTAN
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
ATAMA
1 ATAMADA ÇOCUKLARIN EĞİTİM
DURUMU
2 ATAMADA DEĞİŞİK
GARNİZONLARDA GÖREV YAPMA
İLKESİ
3 ATAMADA EŞ DURUMU
4 ATAMADA İSTEKLİ OLUNAN
YERLERİN DİKKATE ALINMAMASI
5 ATAMADA SAĞLIK DURUMU
6 İL İÇİ ATAMA
7 İNTİBAK ATAMASI
8 SIRALI HİZMET GARNİZONU KAT’İ
HAZIRLIK TEBLİGATI
9 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA
ATAMA
10 3’ÜNCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA
AYIRMA
1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM
NEDENİYLE AYIRMA
2 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI
OLARAK AYIRMA
3 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN
FESHİ
XXXII
SAHİFE
NU.
58-63
63-65
66-83
84-91
92-93
94-97
98-102
103-105
20,21
106-111
22
111-114
23
24
115-118
118-123
25
26
27
28
123-127
127-130
130-132
132-134
29
135-138
30
138-145
31,32,33,34,35
146-168
36
169-174
37,38
175-180
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1 ASKERÎ HÂKİM AYLIĞI
39
2 BÖLÜK VE TABUR KOMUTANLIĞI
40
TAZMİNATI
3 ÖZEL HAREKÂT VE OPERASYON
41,42
TAZMİNATI
4 SAĞLIK PERSONELİ TAZMİNATI
43
5 UÇUŞ TAZMİNATI
44,45
6 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
46
7 YAN ÖDEME
47
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
180-183
184-186
187-196
197-201
201-210
210-214
215-219
1 ADALET HİZMETLERİ TAZMİNATI
48
219-225
2 ATAMA
3 DEVLET MEMURLUĞUNDAN
ÇIKARILMA
4 GÖREVLENDİRME
5 İSTİSNAİ MEMURLUĞA
ATANDIRILMAMA
6 İZİN
7 NÖBET HİZMETİ
8 SINIF VE ÜNVAN DEĞİŞİKLİĞİ
9 SİCİL İPTALİ
49,50,51,52,53
54
226-247
248-250
55
56
251-254
254-258
57,58
59
60
61
258-265
265-270
271-276
276-279
1
2
3
4
1
2
3
4
5
926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN DİĞER
İŞLEMLER
İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 62
İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER
63
SINIF DEĞİŞİKLİĞİ YAPILMAMASI
64
ŞERİT -ROZET VERİLMEMESİ
65
E
EMEKLİLİK
2330 SAYILI KANUNA GÖRE
EMEKLİLİK
3713 SAYILI KANUNA GÖRE
EMEKLİLİK
ADİ MALULİYET
EMEKLİLİK HİZMET SÜRESİ
VAZİFE MALULİYETİ
XXXIII
280-282
282-285
285-290
290-295
66
296-299
67
299-301
68,69
70
71,72
301-309
309-311
311-318
G
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 TIPTA UZMANLIK SINAVINA GİRİŞ
73
İÇİN YAPILAN BAŞVURUNUN KABUL
EDİLMEMESİ
2 TIPTA UZMANLIK VE YANDAL
74
3 YARDIMCI DOÇENTLİK DENEME
75
SINAVI
H
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
76,77
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1 AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK
78
ATAMASI NEDENİYLE KONUTTAN
KONUTA NAKİL
2 KONUTLARIN TAHSİS ZAMANI
79
1
2
3
4
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
DOKTORA KIDEMİ
80
İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ 81
LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
82,83
ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
84
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ
İŞLEMLER
1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK
85,86
KARTLARI
2 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA
87
İZİN BELGESİ
319-327
328-332
332-340
340-348
349-351
351-357
358-361
362-365
366-373
374-378
378-383
384-407
N
NASIP
NASIP DÜZELTİLMESİ
88,89,90,91
408-425
O
OYAK İŞLEMLERİ
BAĞIŞA DAYALI EMEKLİLİK
92
425-426
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 KAMP MÜRACAATI
93
XXXIV
427-428
2 NAKDİ TAZMİNAT
3 NÖBET HİZMETİ
4 PARAŞÜTÇÜLÜK HİZMET SÜRESİ VE
PARAŞÜT TAZMİNATI
5 PERSONEL VE AMORTİSMAN
GİDERLERİ
6 SAKATLIK TAZMİNATI
7 TEMSİLDE PROTOKOL SIRALAMASI
UÇUCULUK VE UÇUŞ EĞİTİMİNE
8
İLİŞKİN İŞLEMLER
R
RÜTBE VE TERFİ
RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
94
95,96,97
98
429-432
432-445
445-448
99
448-451
100
101
451-452
452-457
457-461
102
103
461-464
104
465-467
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
1 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
105
2 SİCİLDE YETKİ UNSURU
106
3 SÜBJEKTİF VERİLEN SİCİL
107
467-469
469-472
472-484
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
MALÜLEN EMEKLİ TSK
PERSONELİNE ( TSK SYY 31 md. Göre)
SAGLIK DURUMUNA UYGUN BİR
GÖREV VERİLMESİ
SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ
1 SÖZLEŞMELİ
108
SUBAYLIKTAN,MUVAZZAF
SUBAYLIĞA GEÇİŞ İŞLEMİ
2 SÖZLEŞMELİ SUBAY ADAYLIĞINA
109
SON VERİLME (DENEME SÜRESİ)
485-487
488-495
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
1
İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
DAVALARI
110,111,112,113,114,115
XXXV
495-519
2
İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT
DAVALARI
116,117,
İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN
118,119,120
KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM
YARGI DAVASI
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI
YARGILAMANIN YENİLENMESİ
YARGILAMANIN YENİLENMESİ
519-533
121
533-534
122
535-537
YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
YEDEK SUBAY ADAYI STATÜSÜNDEN
123,124
ÇIKARILMA
537-543
XXXVI
BİLİMSEL
İNCELEMELER
-1-
-3-
AİHM. KARARLARI IŞIĞINDA İDARENİN İNTİHAR
OLAYLARINDAN KAYNAKLANAN TAZMİN SORUMLULUĞU
H.Hasan MUTLU *1
Hâkim Kıdemli Albay
Avrupa Konseyi üyesi devletlerin askerlik sistemleri birbirinden önemli
farklılıklar göstermektedir. Bir ülkede askerlik hizmetinin yasal zorunluluk
olarak düzenlenip düzenlenmediği askerlik sisteminin belirlenmesinde önem
arz etmektedir. Ülkemizde askerlik hizmeti Anayasa ve yasalarla erkek
vatandaşlar için ‘zorunlu’ hak ve ödev olarak düzenlenmiştir. Avrupa
Konseyi Üyesi devletler içinde Türkiye ile birlikte 16 devlet daha askerlik
hizmetini zorunlu kılmıştır. Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden Rusya,
Almanya, Avusturya, Sırbistan, Arnavutluk, Azerbaycan, Danimarka,
Estonya, Finlandiya, Gürcistan, Moldova, Norveç, İsviçre, Yunanistan ve
Güney Kıbrıs yasalarında askerlik hizmeti ‘zorunlu’ olarak yer almaktadır.
Zorunlu askerliği kabul eden bu 17 Avrupa Konseyi üyesi devletten,
Türkiye hariç hepsinde silah altına alınmaya alternatif (sivil kurumda
çalışma şeklinde) askerlik hizmeti düzenlemesi vardır. Ülkemizde ise
askerlik hizmetini, sadece silâh altına alınma şeklinde yerine getirmek
mümkündür. Türkiye’de henüz silah altına alınmaya alternatif askerlik
hizmeti düzenlemesi bulunmamakla birlikte bu konuda çalışmalar olduğu
bilinmektedir.
Askerlik yükümlülüğünün zorunlu olması ve silâhaltına alınma şeklinde
ifa edilmesi, silah altında iken kışlada meydana gelen ölüm olaylarında
idarenin sorumluluğunu ortaya koymada ve belirlemede önem taşımaktadır.
Kışlada meydana gelen ölüm olayları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine intikal eden dosya sayısı bakımından Türkiye ilk sıradadır.
Türkiye hakkındaki ölüm olaylarından kaynaklanan 29 dava esastan
incelenmeye değer bulunmuş olup, 22 yeni başvuru inceleme aşamasındadır.
Kışlada ölüm olayları ile ilgili davalar bakımından Türkiye’yi Rusya,
Azerbaycan ve Moldova izlemektedir.
Zorunlu askerlik hizmetine tabi iken silah altında yaşamını kaybeden
kişilerle ilgili olarak AİHM.ne yapılan başvurular üç alt grupta
toplanmaktadır.
1.İntihar
2.Cinayet
3.Kaza olayları
* Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Başsavcısı.
1
-3-
AİHM.ne başvuruların mutlak çoğunluğunu intihar olayları
oluşturmaktadır. Cinayet ve kaza olaylarının sayısı bakımından Türkiye,
diğer ülkelerin silahlı kuvvetlerinden çok fazla farklılık göstermemekle
birlikte, intihar olaylarının fazla olması ve AİHM.’ne intikal eden davaların
çoğunun intihar olaylarından kaynaklanması, zorunlu askerliğin, intihar
olaylarında etkisinin olup olmadığının incelenmesi gerekliliğini ortaya
koymaktadır.
AİHM. Kararlarında intihar olaylarında temel sorun şu şekilde ifade
edilmektedir; “Zorunlu askerlik hizmetine tabi kişilerin gerçek ve mevcut
intihar riski taşıyıp taşımadıklarının objektif olarak saptanmaması; böyle bir
risk varken, askeri yetkililerce bu riskin gerçekleşmesini önleyebilecek
makul önlemlerin alınmaması”
TEMEL SORUNUN BİRİNCİ BOYUTU; İNTİHAR OLAYI
MEYDANA GELMEDEN ÖNCEKİ SORUMLULUK:
İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin
“Yaşam Hakkı”nı düzenleyen 2 nci maddesi “1. Herkesin yaşam hakkı
yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı
hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın infaz edilmesi dışında, hiç
kimsenin yaşamına kasten son verilemez.” hükmü ile temel hak olarak
yaşam hakkını koruma altına almıştır. Bu düzenleme, idareye (askeri idare
dahil) “yaşama hakkını koruma” yükümlülüğü getirmektedir. Askerlik
hizmeti sırasında meydana gelen ölüm olaylarında fiilin, adli (askeri)
soruşturma makamlarınca “intihar” olarak nitelendirilmesi, askeri idareye
Sözleşme’nin 2 nci maddesi gereği yüklenen “yaşama hakkını koruma”
borcunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu sorumluluk çerçevesinde gözetilmesi
gereken en önemli ilke “herkesin yaşam hakkı yasal düzenleme yoluyla
korunur” ilkesidir. AİHM. yerleşik içtihatlarında “yasal düzenleme havramı;
açısından en geniş anlamıyla yorumlanması gereken bu ilke, askerlik hizmeti
alanında üç evrede değerlendirilmektedir.
1. Askerliğe elverişliliğin ilk tespiti aşamasındaki sorumluluklar;
a. Askerlik çağına giren yükümlülerin, askere sevk edilmeden önce,
psikolojik açıdan askerlik görevini yerine getirmeye elverişli olup
olmadıklarının başka bir deyişle psikolojik yeterliliklerinin ve/veya
rahatsızlıklarının tespiti için erken tanı koymaya elverişli tıbbi kontrol
mekanizmasını kurmak ve bu çerçevede makul sayılabilecek tüm tıbbi
muayene ve tetkikleri gerçekleştirmek sorumluluğu idarenin üzerindeki ilk
sorumluluktur. AİHM Kararlarında bu evrede yapılan son yoklama
muayenelerinin yüzeyselliği idarenin aleyhine karine teşkil eden bir husus
olarak kabul edilmektedir.
-4-
Aslında ülkemizdeki asker alma sisteminde, son yoklama aşamasında,
yükümlülerin askerliğe elverişli olup olmadıklarının ilk tespiti, gerekli
görülenlerin askeri hastaneye sağlık kurullarına sevki ile askerliğe
elverişlilik durumunun tespiti öngörülmüş olmakla birlikte, intihar
olaylarının sayısı, sevkten önceki kontrol sisteminin yetersiz olduğunu
ortaya koymaktadır.
b. Yükümlünün celbinden önce sağlık kuruluşlarında konmuş bir tanı,
gördüğü bir tedavi varsa bu bilgilerinin sevk sırasında veya muayene
sırasında askeri yetkililere ulaşımını sağlayacak (tıbbi bilgilerin gizliliği
ilkesine saygılı olmak koşuluyla) merkezi bir sistemi oluşturma ve işletme
sorumluluğu, idarenin başka bir sorumluluk alanını oluşturmaktadır.
Bu konuda Milli Savunma Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı arasında 02
Ağustos 1999 tarihinde bir protokol imzalanarak askere sevk edilmeden önce
Sağlık Bakanlığı kurumlarında psikolojik tanı konan ve/veya tedavi olan
askerliğini yapmamış vatandaşlarımızın kimlik ve hastalıklarının ilgili
askerlik şubesine bildirilmesi karara bağlanmış, ancak bu protokol, pratikte
uygulama alanı bulmamış, hiçbir sağlık kurulunca uygulamasına
rastlanmamıştır.
2. Her türlü psikolojik rahatsızlık askerliğe elverişsizlik sonucunu
doğurmamaktadır. Silah altına alınmasında engel olmadığı anlaşılarak sevk
edilen yükümlülerin askere alındıktan sonraki aşamadaki yaşam hakkını
korumaya yönelik sorumluluklar şu başlıklar altında sayılmaktadır.
a. Askerlik hizmeti boyunca, davranış bozuklukları ve diğer
psikolojik sorunların ortaya çıkmasını ve önlemesini sağlayacak düzenli ve
periyodik bir muayene gözetim sisteminin kurulması sorumluluğu, 1
b. Bu sistem sayesinde tespit edilecek bulguların ve izlenmesi
gereken tedavi ihtiyaçlarının doktorlar tarafından açık biçimde askeri
yetkililere iletilmesi sorumluluğu; 2
c. Yükümlüye silah verilmesi gereken durumlarda yukarıda
açıklanan muayene/gözetim sisteminin çok daha sıkı şartlara tabi tutulması
sorumluluğu; 3
1
AİHM.nin 24470/09 Syl. Havva Dudu Albayrak hk. 21 Haziran 2011tarihli
kararında, Psikolojik olarak ciddi rahatsızlıkları olduğunu söyleyen ve iki tane
doktor raporuna rağmen askere alınan er Sinan Albayrak’ın iki kişiyi öldürdükten
sonra intihar etmesi olayında Mahkeme, askere alınmadan önce düzgün yapılmamış
olan doktor kontrolünü eleştirerek ihlal kararı vermiştir.
2
AİHM.nin 46252/99Syl. Ataman hk. 27 Nisan 2006 tarihli kararında: psikolojik
sorunları olan bir askere kesinlikle silah verilmemesi gerektiğinin önemi
vurgulanıyor ve yapılan soruşturmanın eksikliği eleştiriliyor. Mahkeme şöyle
demiştir ;Askeri Savcı tarafından yürütülen soruşturmanın yetersizliği, Savcı'nın
Ankara'da bulunan Askeri Hastane'nin psikiyatri servisi ile maktulün üstleri
-5-
d. Genel olarak kışlada silah ve silah depolarına ulaşımın çok daha sıkı
kurallara bağlanması sorumluluğu; 4
e. Silah altındaki yükümlülere insan onuru ile bağdaşmayan kötü
muamelelere karşı korumak için gerekli tedbirleri alma sorumluluğu; 5
TSK.’de anlatılan sorumluluklar kapsamında tedbir olarak birliklerde
oluşturulan RDM (Rehberlik danışma merkezleri)’de yapılan mülakatlarla
psikolojik sorunlu birçok yükümlünün durumu tespit edilip uzman doktorun
bulunduğu merkezlere sevk edilerek, üzücü olayların önü kesilmeye
çalışılmaktadır. Keza birliklerde psikolojik sorunlu personele gözetmen
verilmek suretiyle (body-sistemi) sorunlu personelin 24 saat gözetim altında
tutulması son yıllarda üzücü olayların azalmasında büyük katkı sağlamıştır.
Bununla birlikte, intihar olaylarının diğer ordulardan sayısal ve oransal
olarak fazla olması bu alandaki tedbirlerin artırılması gerekliliğini ortaya
koymaktadır.
arasındaki iletişim kopukluğunun nedenlerini araştırmaması hususunda ortaya
çıkmaktadır.
Bu konu ile ilgili olarak yapılacak bir araştırma, yetkili mercilerden her birinin
sorumluluklarının tespit edilmesi bakımından belirleyici olabilirdi. Mikail Ataman
hasta olmasına ve bunun bilinmesine rağmen silah mı verildi ?Yoksa Mikail
Ataman'ın hastalığı ile ilgili askeri yetkililere yeterince detaylı bilgi verilmedi mi?
3 AİHM.nin 22427/06 Syl. Acet hk. 18 Ekim 2011tarihli kararında çok ciddi
psikolojik rahatsızlıkları olan kişi askere alınmış. Hastalığı kısa sürede fark edilip
ilaç tedavisi uygulanmış ancak kendisine verilen silahla intihar etmiş olması bu
konuda yeterli tedbir alınmadığı gerekçesiyle ihlal kararı verilmiştir.
4 AİHM.nin 23164/09 syl Kurt hk. 22 Kasım 2011tarihli kararında: halüsinasyonlar
gören er'e silah verilmemiş ama kendisini başkasının tüfeğiyle vurmuş (aslında
askerin biraz rahatsız olduğu fark edilip komando yapılmamış ama Gülyazı
Jandarma komutanlığına gönderilmiş); bu kararda mahkeme, böyle bir kişiye nöbet
bile tutturulmaması gerektiğini ve askerden muaf tutulmasını daha doğru olacağı
vurgulamıştır.Keza31149/09 Dülek 3 Kasım 2011: askerin psikolojik rahatsızlığı
tespit edilmesine rağmen komando yapılmış. Rahatsızlığı fark edilip hastaneye bile
gönderilmiş ama basit bir ilaç tedavisi verilip tekrar bölüğüne geri göndermişler ve
asker kendini kısa sürede asmış olması ihlal sebebi sayılmıştır.
5 AİHM’nin 21899/02 Syl. Yılmaz hk. 17 Haziran 2008 tarihli kararında: bu
başvuruda intihar eden er Maşallah'ın birliğine katılmadan önce psikolojik
rahatsızlığının ve intihara eğiliminin olduğunu kestirecek herhangi bir ibare yer
almamaktadır. Ancak, çayı fazla demli yaptı diye komutanı tarafından ciddi biçimde
dövülen er Maşallah bunu kaldıramayıp intihar' etmiştir. İntihar edeceğini
söyleyerek uzaklaşan er'e sakinleşmesi için yardım edeceği yere çavuş Avcıl,
Maşallah'ın kendisine saldıracağı korkusuyla yakınında bulunan bir piyade tüfeğinin
kurma kolunu çekerek Maşallah'a doğrultmuştur. Maşallah bu hareketin ardından
intihar etmiştir.
-6-
Psikolojik sorunlu yükümlülerin tespitinden sonra ilgiliye silah
verilmemesi, stres ortamının hakim olduğu görevlerden uzak tutulması,
tedavi sürecinin takip edilmesi idareye yüklenen diğer bir sorumluluktur.
İNTİHAR OLAYI MEYDANA GELDİKTEN SONRAKİ
SORUMLULUK
Yaşam hakkının yasal düzenleme yoluyla koruması ilkesi, ölüm
olayının meydana gelmesinden sonra başka bir anlam kazanmaktadır. Ölüm
olayından sonraki sorumluluğu genel olarak cezai sorumluluk ve hukuki
sorumluluk (tazminat Sorumluluğu) olarak ayırmak mümkündür.
1. Cezai Sorumluluk
İntihar olaylarında soruşturma makamları, bu olaya sebep olabilecek
doğrudan veya dolaylı mesleki kusur ve ihmal olup olmadığı hususu ile TCK
84 md. Anlamında “intihara yönlendirme” suçunun unsurlarının bulunup
bulunmadığı konularında yoğunlaşmaktadırlar. Adli yargı açısından yapılan
soruşturmada ihmal veya kusur tespit edilememesi veya intihara azmettiren
bulunmaması halinde “Kovuşturmaya Yer Olmadığı” kararı verilmektedir.
Halbuki, İdarenin hukuki sorumluluğunu tespit açısından hukuk
mahkemelerinin başvurduğu temel delil de bu soruşturma makamlarının
kararıdır. KYOK kararlarında hakkında ceza davası açılacak sorumlu kimse
veya dava açmaya yeterli delil tespit edilemediğinden (ve intihar suç
olmadığından) soruşturma sonlandırılmaktadır. Hukuk mahkemelerinde,
hukuki sorumluluk tespit edilirken, idarenin yaşam hakkını yasal düzenleme
yoluyla korunması konusunda yükümlülüklerini yerine getirip
getirmediğinin ayrıntılı olarak incelenmesi, ceza sorumluluğu gerektirmese
bile hukuki sorumluluğu tespite yarayacak ihmal ve kusurları ortaya
çıkaracak delillerin toplanması gerekmektedir.
AİHM. kararlarında; askeri amirlerin bir intihar olayının oluşumundaki
mesleki ihmal ve kusurlarının tespiti imkanı sağlayan ve böyle bir tespit
halinde caydırıcı idari ve cezai yaptırımlar gerektiren mekanizmanın
yeterince iyi işlememesi ile intihar edenin yakınlarının veya avukatlarının
hadisenin oluş biçimi ve savcılık soruşturmaları ilgili verilere sağlıklı şekilde
ulaşamamaları sorun olarak belirtilmektedir.
2. Hukuki Sorumluluk;
T.C. Anayasası’nın 125nci maddesinin son fıkrasında “İdare, kendi
eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer
almaktadır. Bu hükümle idare, her türlü idari faaliyetten kaynaklanan birey
zararlarını ödemeyip üstlenmeyi taahhüt etmiştir. İdare faaliyetlerden
kaynaklanan zararların karşılanacağı Anayasa’da düzenlenmiş olmakla
birlikte bu zararın miktarının nasıl tespit edileceği veya nasıl hesaplanacağı
-7-
hususunda yasal boşluk doldurulmamış olup mahkeme içtihatları ile boşluk
doldurulmaya çalışılmıştır.
İdari bir faaliyet olduğu konusunda tartışma bulunmayan askerlik
hizmeti sırasında meydana gelen ve iş gücü kaybına neden olan
sakatlanmalar ile yakınlarının destekten yoksun kalmasına neden olan ölüm
olayları nedeni ile doğan zararların zarar gören üzerinde bırakılmayıp tüm
topluma yayılması hakkaniyet gereğidir.
Silâhaltında intihar edenlerin yakınları tarafından açılan destekten
yoksun kalma nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemli tam yargı
davalarında; daha önce intihar edenin kendi eyleminden kaynaklanan zararın
idareye yüklenemeyeceği doğrultundaki AYİM İçtihatları son yıllarda
AİHM İçtihatlarının da etkisiyle zorunlu silah altına alınmanın doğurduğu
hukuki sorumluluk nedeni ile tazminat verilmesi gerektiği doğrultunda
değişim göstermiştir.
İntihar olaylarından sonra, yakınlarının olayı hukuki boyutuyla yargıya
taşıması aşamasında sözleşmenin 13 üncü maddesinde tanımlandığı şekilde
etkili bir tatmin yolunun sağlanması gerekmektedir. Sözleşmenin 13. md.
“Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz
konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından
gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvuru
hakkına sahiptir” ilkesiyle silah altında intihar edenlerin hakkında KYOK
kararı verilenlerin büyük çoğunluğuna idari yargıda tazminat verilmemesi
etkin başvuru hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan bazı durumlarda davacılar ile avukatlarının intihar fiilinin
ne zaman ve nasıl gerçekleştiğini açıkça ortaya koyan belgelerle bilgilere
ulaşmakta karşılaştığı sorunlar ile mahkemelerce sürelerin salt ölüm
olayından başlatılarak otomatik olarak davacıların ölüm olayından haberdar
olduğunun kabulü idari yargı alanındaki sorunlardan biri olarak kabul
edilmektedir.
ALINACAK YASAL ÖNLEMLER:
Temel sorunun çözümüne yardımcı olabilecek yasal önlemler:
1) Bilgi akışı ile ilgili önlemler:
a. Devlet birimleri arasındaki bilgi akışı ile ilgili bildiğimiz tek
düzenleme 02 Ağustos 1999 tarihli, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri
Genel Müdürlüğü'nün 12639 sayılı genelgesiyle Valiliklere gönderilen
"Psikiyatrik sorunu bulunan askerliğini yapmamış vatandaşlarımızın kimlik
ve hastalıklarının Askerlik Şubelerine bildirilmesine ilişkin Protokol'dür
("Protokol").
-8-
Bu Protokol gereği bildirim için "hasta, veli veya vasilerinin rızası"
aranmakta, "askeri ortamda kendisinin ve bulunacağı toplumun can ve mal
güvenliğini tehlikeye sokabilecek hastalar" hakkında ise bildirim hastanın
rızası aranmaksızın re'sen yapılabilmektedir.
Bu Protokolün ne derece etkili uygulandığı tartışmaya açık bir
konudur.
Anılan Protokol'ün en etkin biçimde ve yaygın olarak uygulanması
sağlanmalıdır.
Bu konuda Tabipler Birliği'nin hasta-hekim ilişkisinin gizliliğine
yönelik eleştirileri bir engel olarak görülmemelidir.
Asker adayının ruh sağlığının ve yaşamının korunmasındaki menfaat
ile tıbbî gizliliğin korunmasındaki menfaat arasındaki dengeyi AİHM
rahatça değerlendirebilir. Mühim olan, bu bilginin sağlık kuruluşları ve
askeri idarenin içinde gizli kalmasıdır.
Ayrıca, "Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu
Hakkındaki Bilgi Formu" 'na gereğinden fazla güvenmek doğru değildir.
Ruh sağlığı bozuk birisinden bu formu sağlıklı bir şekilde doldurması
beklenemez.
b. Kırsal alanda, ruhsal bir elverişsizliğin hekim tarafından tespit
edildiği haller nadirdir. Bunun sebebi hem sağlık teşkilatının istenilen
düzeyde olmaması hem de kültüreldir. Bu bağlamda, yükümlüden
doldurması beklenen formun neredeyse hiçbir değeri olmayabilir. Kırsal
alanda, yükümlülerin bilinen arızaları ile ilgili olarak muhtarların bir
bildirim borcu olduğundan bahsediliyorsa da, buna ilişkin hiçbir somut
örnekle karşılaşılmamıştır. Bu konuda, muhtarlara bir eğitim ve sorumluluk
verilmesi gerekli gözükmektedir.
2) Son yoklama muayenesi ile ilgili önlemler:
a. Mutlak surette yapılması gereken, Milli Savunma Bakanlığı'nın
kendi içerisinde ruh sağlığı muayene/gözetim hizmeti verecek birimlerinin
sayısını arttırması, askerlik şubelerinin bu alanda asgarî donanıma sahip
kılınmasıdır. Askerlik Meclislerinde yer alan iki doktordan ya biri bu alanda
uzman olmalı, ya da doktor sayısı, biri psikiyatr olmak üzere, üçe çıkarılması
düşünülmelidir.
b. îlk sağlık muayenesinin nasıl yapılacağına ilişkin olarak
Yönetmeliğin md. 5 f. 1 hükmü şöyle bir yöntem öngörüyor : " Ruh ...
durumları dikkatle gözden geçirilir ...".
-9-
Bunun dışında hiçbir protokol öngörülmediği gibi ruh sağlığı
alanındaki herhangi bir muayene veya gözetim protokolüne atıf da
yapılmamaktadır.
Bu eksiklik, modern tıbbî normlar dikkate alınarak hemen
giderilmeli, ruhsal muayenenin hangi tekniğe uygun olarak yapılıp hangi
tetkikleri kapsaması gerektiği açıkça yazılmalıdır.
Bu konuda en çarpıcı husus TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin
Hastalık ve Arızalar Listesi'nin B ve D dilimlerinin (askerliğe engel arızaları
belirten dilimler) incelenmesiyle ortaya çıkmaktadır: B ve D dilimlerindeki
arazları taşıyan kişiler duruma göre askere alınamayacağına göre, ilk
muayenenin bu tip arazları teşhis etmeye de yeterli olması beklenir.
Oysa B ve D dilimlerinde anılan arazlar psikiyatri alanında bilinen
bütün önemli arazları kapsamakla birlikte, askerlik şubelerinde bunların
teşhisine yönelik bir muayene yapılmamaktadır.
c. Yine yönetmeliğin md. 5, f. 3'de şöyle bir sorun var : "Yükümlü
tarafından beyan edilmeyen çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya
taranması için ... İleri tetkikler yapılması gerekmez."
Oysa, bazı durumlarda gerekebilmelidir. Bu hüküm ya kaldırılmalı,
ya da en azından, Formun ruhsal sağlık ile ilgili kısımları doktorlar
tarafından bizzat doldurulmalı ve tasdik edilmelidir.
d. Hüküm söyle devam ediyor : "Yükümlülerin bu şekilde
gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları,
kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ...".
Bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenesinin yeterliliğinin ispat
etme külfeti askeri idarede olmalıdır.
e. Askerlik hizmeti sırasında yükümlünün ruhsal sağlığının gözetimi
de öncelikle Milli Savunma Bakanlığı'nın bu alanda hizmet verecek
birimlerinin sayısını kışla seviyesinde arttırması ile mümkündür.
Yasal düzenleme olarak ise, sadece "şoför olacak erlerin sağlık
nitelikleri" arasında yer alan "ruhsal durum" değerlendirmesi ile ilgili
esasların (Yönetmelik md. 13, f. 14, b. D (e) son), tüm yükümlüler için
geçerli kılınması dahi önemli bir adım olacaktır:
"Devamlı olarak ve özellikle eğitim ve öğrenim başlangıcında
[şoförlüğe] ayrılmış erlerin kendilerine verilmiş göreve karşı olan tavır ve
hareketleri, amirleri ve kıt'a tabipleri «tarafından dikkatli ve yakından tetkik
ve takip edilerek, yetersizlik gösterenler, [şoförlük] görevinden
- 10 -
uzaklaştırılırlar. Beden ve ruh yeteneklerinde en küçük bir şüpheyi
uyandıranlar, izleyenler tarafından bir anketle uzman tabibe gönderilirler."
Bu dikkatli gözetim faaliyetinin yaygınlaştırılması ve tüm yükümlüler
hakkında uygulanması, birçok üzücü olayı meydana gelmeden
önleyebileceği değerlendirilmektedir.
Yaşam hakkını korumaya yönelik olarak idareden beklenen diğer bir
husus da, kamu görevini yürütenlerin insan hakları konusunda eğitimi ve hak
ihlali niteliğindeki davranışlarda bulunacaklara caydırıcı yasal
düzenlemelerin tamamlanması ve eksiksiz uygulanmasıdır.
İDARENİN TAZMİN SORUMLULUĞU;
T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmediği
için bu boşluk yargı kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Yargı
içtihatlarında ve öğretide; idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır ve İster hizmet kusuru isterse
kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin
borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin
veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya
işlem arasında illiyet bağının bulunması şartları aranmaktadır.
Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır.
Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve
işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini
teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan
eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin
sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
İdare hukuku alanında idarenin sorumluluğunun dayanağı önceleri
hizmet kusuru iken, bu dayanak, idarenin üstlenmiş olduğu hizmetlerin
artması ve karmaşık bir hal alması ile birlikte yetersiz kaldığından ve
özellikle “Sosyal Devlet İlkesi”nin benimsenmesi ile birlikte Devlet (İdare)
yeni hizmetler üstlendiğinden, kişilere zarar verme olasılığı da artmış ve
bunun sonucunda idari davranış ile zarar arasında nedensellik bağı
bulunması halinde, hizmet kusuru şartı aranmaksızın idarenin sorumlu
tutulması kabul edilmiştir.
Günümüzde İdare Hukukunda kusursuz sorumluluk; “Tehlike (Risk)
İlkesi” ve “Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi (Kamu Külfetleri Karşısında
Eşitlik İlkesi)” olmak üzere iki ilkeye dayandırılmaktadır.
- 11 -
Özel Hukuktan İdare Hukukuna aktarılan “Tehlike İlkesi”, “her nimetin
bir külfeti vardır” düşüncesine dayanmakta ve tehlikeli işlerle uğraşanların
herhangi bir kusurları olmasa dahi, ortaya çıkan zararlı sonuçlardan sorumlu
tutulmalarını öngörmektedir.
“Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi (Kamu Külfetleri Karşısında
Eşitlik İlkesi)”ne gelince; İdare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal
ihtiyacı karşılamak için kamu hizmeti yürütmektedir. İdarenin bu
hizmetinden tüm toplum yararlanmaktadır. Ancak, tüm toplumun
yararlanacağı bu hizmet, belli kişi ya da kişilerin bir külfet altına sokmuş,
onları kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmış
olabilir. İşte bu durumda, bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki
dengenin, bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekmektedir. Bu
denkleştirme ise; kamu yararını gerçekleştirmek maksadı ile kamu
hizmetinin ifası sırasında zarara uğrayan kişi ya da kişilerin, hizmet kusuru
bulunmasa dahi idarece tazmin edilmek suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Anayasa’da “hak ve ödev “ olarak düzenlenmiş olan askerlik
hizmetinin, “zorunlu “ olması nedeniyle kamu adına yürütülen bir hizmet
olduğu ve bu yükümlülük süresince hizmet halinde olduğunun kabulü
gereklidir. AİHM. Kararlarında da benimsendiği üzere, zorunlu silah
altındaki yükümlülerin yaşam hakkını koruma sorumluluğunu idareye
yüklenen temel sorumluluktur. Kışlada intihar olayları ile ilgili adli
soruşturma makamlarınca yapılan soruşturmalarda, adli açıdan hakkında
cezai sorumluluk gerektirecek bireysel kast veya kusuru, ihmali olan
sorumluların bulunmaması, idarenin yaşam hakkını koruma sorumluluğunu
ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle AİHM, başvuranlara
ait olaylarda, intihar eyleminin adli yönünden farklı olarak, yaşam hakkını
korumaya yönelik savunmasını dikkate almaktadır. Yaşam hakkını
korumaya yönelik sorumlulukları tam olarak yerine getirmeyen devletlerin
hem sözleşmeyi ihlal etiğine hem de istem bulunması halinde tazminat
ödemesine de hükmedilmektedir.
- 12 -
AİHM İÇTİHATLARI IŞIĞINDA ASKERİ İDARİ YARGI
Hakan ABBAN*1
Hava Hâkim Yarbay
AİHM’nin görev alanını, AİHS ve Ek Protokollerindeki hak ve
özgürlüklerin korunması ve ihlali iddialarının incelenmesi oluşturmaktadır.
AİHM, AİHS’nin amacını göz önünde tutarak, özerk yorum yoluyla AİHS
ve Ek Protokollerde korunan bir hak veya özgürlüklerle ilgili olduğu
ölçüde, idari uyuşmazlıkları incelemektedir. AİHM, AİHS’nin kapsadığı
hak ve özgürlüklerin yorumunda, taraf devletin iç hukukunda belirlediği
şekilde kendisini bağlı görmemekte, anlamı özerk yorum yaparak
belirlemektedir.2 Bu noktada AİHS’de korunan hak ve özgürlüklerin, iç
hukuktaki anlamları önemli olmakla birlikte, çelişki çıkması halinde,
AİHS’deki anlamı ve dolayısıyla bu anlamı belirleyen AİHM
içtihatlarındaki değerlendirmenin göz önünde bulundurulması gerekir.
Anayasanın 90/son maddesinde; “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların
aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” şeklinde
düzenleme yapılmıştır.3 Böylece AİHS’de düzenlenen temel hak ve
özgürlükler ile iç hukuk uygulamalarından kaynaklanan yorum
farklılıklarının ortaya çıkardığı uyumsuzluklarda Sözleşme hükümleri esas
alınacaktır.4
AYİM 1982 Anayasasının yüksek mahkemeler bölümünün “Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi” başlıklı 157’nci maddesinde düzenlenmiştir.
Düzenlemeye göre AYİM, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete
ilişkin olan işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkları ilk ve son derece
mahkemesi olarak çözmekle görevlidir ve kuruluşu, işleyişi, yargılama
usulleri, mensuplarının özlük ve disiplin işlerinin mahkemelerin
bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine5 göre
* Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) 3’üncü Daire Raportörü
1
2
Oğuz SANCAKTAR, “AİHM Kararlarının Türk İdare Hukukuna Etkileri
Konusunda Genel Gözlemler”, Amme İdaresi Dergisi, C.38, S.1, Mart 2005, s. 89.
3
07.05.2004/5170 S.K., md.7.
4
İbrahim ŞAHBAZ, “AİHS’de Kişi Özgürlük ve Güvenliği, TBB Dergisi, S.55,
2004, s.202.
5
“Askerlik hizmetinin gereklerine göre” bölümü 07.05.2010/5982 S.K.’nun 21’inci
maddesiyle Anayasa metninden çıkarılmıştır.
kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. 04.07.1972 tarihinde kabul edilen
1602 sayılı AYİM Kanunu6, 25 12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanun ile
yapılan değişikliklerle bugünkü şeklini almıştır. AYİM, ülkemizde askeri
idari yargısal denetimin yapıldığı ilk ve son derece merciidir.
Yüksek mahkeme sıfatıyla yargısal bir faaliyet yürüten AYİM’in
kuruluş ve işleyişle ilgili öncelikli değerlendirmenin AİHS’nin 6’ncı
maddesinde düzenlenen “adil yargılama” ilkesi kapsamında yapılması
gerekir. Sözleşmenin 6/1 maddesinde;
“1. Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükle ilgili nizalar
gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek
olan yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir.
1. KURULUŞ YÖNÜNDEN AYİM’İN
DEĞERLENDİRİLMESİ:
Herkesin “kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme”
tarafından yargılanma hakkına sahip olduğuna işaret eden “adil yargılanma
hakkı”nın mahkeme, kanunilik, bağımsızlık ve tarafsızlık olarak dört koşulu
ortaya çıkmaktadır.
Bu kapsamda; AYİM’in Anayasa’nın “yargı” bölümünde
düzenlenmiş olması, belli usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak
karar vermesi (yargısal rol), kararlarının idare tarafından yerine getirilmek
zorunda olması (adli fonksiyon) sebebiyle mahkeme koşulunun yanı sıra,
yürütmenin düzenleyici tasarrufu ile değil, bir kanunla kurulması karşısında
kanunilik koşulunu da sağladığı noktasında şüphe yoktur.7
Bağımsızlık ise, başka bir kişi veya organdan emir almamak ve
tarafların ve özellikle yürütme organının etki alanının dışında olmak şeklinde
tanımlanmaktadır. AİHM, bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken,
üyelerinin atanma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, üyelere emir
verme yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığını araştırmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesine üyelerin atanma usulü 1982
6
26.12.1981/17556 sayılı R.G.
7
Kemal GÖZLER, Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine
Uygunluğu Sorunu, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 21-22, 1999-2000, s.79.
(www.anayasa.gen.tr/gozler/askeriyargi; 01.05.2004)
- 14 -
Anayasasının 157 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 7-9 maddelerinde düzenlenmiştir.8
AİHM, Hüsnü Yavuz/Türkiye davasında9, AYİM’in bağımsız bir
mahkeme olup olmadığını ayrıntılı olarak irdelemiştir. Mahkeme öncelikle,
AYİM'e atanan askeri hakimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili yasa
hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma usulleri yönünden, askeri
hakimlerin gerek idareye gerekse dava taraflarına karşı yargı bağımsızlığının
katı kurallarına uyarak görevlerini icra etmelerini engelleyecek hiçbir
durumun olmadığı sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşırken, AYİM'de üye
statüsündeki askeri hakimlerin atanmaları, yaş haddine kadar başka göreve
tayin edilememeleri, hiçbir şekilde kararlarından dolayı idareye hesap verme
durumunda olmamalarını, disipline ilişkin konuların idari makamlarca değil,
AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlanmasını göz
önünde bulundurmuştur. AYİM'e üye olarak atanan sınıf subayları yönünden
ise; salt bunların Genelkurmay Başkanlığınca önerilen üç aday arasından
seçilmesi sebebiyle bu üyelerin bağımsızlığının zedelendiğinin
söylenemeyeceği, bu üyelerin nihai atama yetkisinin Cumhurbaşkanında
olduğu, atandıktan sonra aynen askeri hakimler gibi anayasal güvence
altında görev yaptıkları, görevleri süresince askeri veya idari yetkililerin
kararı ile görevlerinden alınamadıkları, en fazla dört yıllık bir süre ile görev
yapmalarının sağlanması ve disiplin konularında yukarıda bahsedilen
Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları suretiyle idareye karşı bağımsızlıklarının
güçlendirildiği, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi
bir değerlendirmeye (sicil almamaları) tabi tutulmadıkları, bütün bunların
bağımsızlıklarının sağlanması bakımından yeterli olduğu görüşündedir.10
AİHM tarafından, subay üyelerin bağımsızlığı konusunda yeterli
güvenceler bulunduğu tespit edilmekle beraber, subay üyelerin amiri
durumunda olan makamlar, genellikle iptali istenen idari işlemleri tesis eden
makamlar olup, Mahkeme önünde davalı konumundadır. Genelkurmay
Başkanlığının bir işleminin iptalinin istenildiği bir davada, Genelkurmay
Başkanlığı tarafından mahkemeye üye olması için önerilen subay üyeler ne
8
Kemal GÖZLER, s.80.
9
Hüsnü Yavuz /Türkiye, Karar Tarihi: 22.05.2000, Başvuru No: 29870/96.
10
Gözler; subay üyelerin 4 yıllık görev süresi dolunca tekrar hiyerarşi içerisindeki
görevlerine dönmeleri, kendi asıl görevlerinde tayin ve terfilerinin tamamen kendi
hiyerarşik üstlerinin takdirine bağlı olması nedeniyle, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde görev yaptıkları sürece daha sonraki kendi asıl görevlerinde iyi
yerlere tayin olmayı ve terfi etmeyi düşünen üyelerin hiyerarşik amirlerinin etkisi
altında kalmasının pek muhtemel olduğu, bu görüntü içerisinde subay üyelerin
bağımsız olmadıkları görüşündedir. (s.82)
- 15 -
kadar objektif olurlarsa olsunlar, davacılar tarafından bağımsız ve objektif
olduklarının kabulü zor görünmektedir. Bu algıyı kısmen de olsa ortadan
kaldırmak için subay üyelerin mahkemede görev yapmalarının alt sınırının
belirlenmesi (en az 2 yıl ya da 4 yıl görev yapmak üzere seçilmesi gibi)
gerektiği düşünülmektedir.
Tarafsızlık kavramı, AİHM kararlarında objektif ve sübjektif olmak
üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi
hakimin birey sıfatıyla kişisel tarafsızlığıdır. Objektif tarafsızlık ise, kurum
olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven
veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunmasıdır. Hüsnü Yavuz/Türkiye
kararında, AİHM AYİM'deki yargılamanın ve AYİM'in başvuranların
istemleri hakkında verdiği kararın tarafsızlığını kuşkulu hale koyacak hiçbir
durumun tespit edilmediği sonucuna varmıştır. Öte yandan, Şenay Aksoy
(Eroğlu)/Türkiye davasında da 11, AYİM’deki askeri hakim ve subay üyelerin
hakim teminatı bakımından yeterli teminata sahip olduğu, mahkemenin
bağımsız ve tarafsız bir görünüm sergilediği belirtilmiştir. Ancak 1602 sayılı
Kanunun 2’nci maddesi kapsamında AYİM’in organik olarak MSB
Müsteşarlığına bağlı olması, Müsteşarın üyeler üzerinde sicil veya disiplin
cezası ile ilgili yetkilerinin bulunmamasına rağmen, idari ve mali konularda
yetkilerinin bulunması, Mahkemenin harcamalarının MSB Müsteşarı
tarafından gerçekleştirilmesi, buna karşın görülen davaların önemli bir
kısmında davalı tarafın MSB.lığı olması gözetildiğinde, bu görünüm ve
organik bağın, objektif tarafsızlığı tartışmalı hale getirdiği ve bu durumun da
ileride AİHS’nin ihlaline yol açabilecek bir içtihada sebebiyet verebileceği
değerlendirilmektedir.12
2. İŞLEYİŞ YÖNÜNDEN AYİM’İN DEĞERLENDİRİLMESİ:
AİHM kararları dikkate alındığında, AYİM’in yargılama yöntemi şu
başlıklar halinde incelenmiştir: Gizlilik dereceli belgelerin taraflara
incelettirilmesi, Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliği, AYİM
kararlarının denetimi(temyiz), oda hapsi disiplin cezasının yargısal denetimi
ve adli yardım.
a. Gizlilik Dereceli Belgelerin Taraflara İncelettirilmesi
AYİM’in yargılama yöntemiyle ilgili olarak; gizli belgelerin
incelettirilmesi, Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliği, kararların
denetimi (üst mahkemeye başvuru) adli yardım ve son olarak kişi
özgürlüğünden yoksun bırakan disiplin yaptırımların yargısal denetiminin
adil yargılama ilkesi kapsamında incelenmesidir.
11
Şenay Aksoy Eroğlu/Türkiye, KT: 03.11.2005, BN: 59741/00.
12
Kemal GÖZLER, s.83.
- 16 -
1602 sayılı AYİM Kanunun 52/1 maddesinde; “Daireler veya
Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri
kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum
gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini
taraflardan ve ilgili diğer yerlerden…” isteyebileceği düzenlemiş, değişiklik
öncesinde son fıkrası; “görevli daire ve kurul veya kanunsözcüleri tarafından
getirtilen ve ya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalar… taraf
vekillerine incelettirilmez.” şeklinde düzenlenmişti. Buna göre Mahkeme,
idarenin “gizli” kaydıyla gönderdiği belgeleri davacıya göstermeksizin, bu
belgelere istinaden kararını verebilecektir. Bu uygulamanın, Sözleşme
hükümlerinin tipik bir ihlali olduğu noktasında şüphe yoktur. Hakkaniyete
uygun bir yargılama için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin getirdiği bir
takım şartlar vardır. Bu şartlardan en önemlisi, tarafların arasında "silahların
eşitliği ilkesi"dir. Diğer bir ifadeyle, mahkeme önündeki süreçte taraflar
arasında tam eşitlik olmalı ve bu eşitlik yargılama boyunca devam etmelidir.
Uygulamada Milli Savunma Bakanlığı birinci cevap dilekçesinin
ekinde 52’nci madde kapsamında değerlendirilmek üzere, "gizli" kaydıyla
bir takım belgeleri Mahkemeye sunmakta ve bu gizli belgelere göre yaptığı
işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte, davanın reddedilmesini
istemektedir. Mahkeme de, bu belgeleri davacıya tebliğ etmeden, davacıdan
idarenin cevabına karşı savunma yapmasını istemektedir. Sonuçta davacı bu
gizli belge ve bilgileri incelemeden, idarenin iddialarının delillerini
görmeden, idarenin cevabına cevap veremez. Burada davacı, idarenin
sunduğu delilleri tartışma ve çürütme imkanına sahip değildir. Dolayısıyla
hakkaniyete uygun yargılamanın diğer bir şartı olan "çelişiklik ilkesi" de
ihlal edilmektedir. Davacının yargılama sürecine gerçek anlamda katılımı
söz konusu değildir. Öte yandan bu şekilde sözleşmesinin öngördüğü
"alenilik" şartının da ihlali söz konusudur. Sonuçta, Mahkemenin kararına
dayanak teşkil eden belgeler gizli kalmakta, tarafların ve kamunun bilgisi
dahiline ulaşmamaktadır.13
AİHM bir kararında 14, milli güvenlik, misilleme riski altında olan
tanıkları koruma, soruşturma metotlarını gizli tutma, başka bir bireyin temel
haklarını veya kamu yararını koruma gibi gerekçelerle bazı belgelerin veya
delillerin davacının bilgisine sunulmamasının adil yargılanma ilkesine
aykırılık oluşturmayacağını, ancak böyle durumlarda dahi izlenen yargılama
usulüyle sınırlanan savunma hakkının telafi edilmesi gerektiğini, ceza
davalarında uygulanması gerekli olan bu usulün ağır disiplin suçlarında
(memuriyetten çıkarma) da uygulanması gerektiğini belirtmektedir.
13
Feyyaz GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre Doğru
Yargılama, A.Ü.S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 1995, s.33.
14
Kahraman/Türkiye, KT:31.10.2006, BN:60366/00.
- 17 -
AİHM’nin ihlal kararları üzerine 1602 sayılı Kanunun 52’nci
maddesinin son fıkrasında 19.06.2010 tarih ve 6000 sayılı Kanunla 15
değişiklik yapılmış ve maddeye yeni fıkralar eklenmiştir. Yapılan yasal
değişiklik ile adil yargılama ilkesini karşılayacak yeni güvenceler getirilmiş,
bu kapsamda; ilke olarak bütün belgelerin taraflara açık olduğu belirtildikten
sonra, istisnaları sayılmış, bu istisnaların yerinde olup olmadığı konusunda
ise taraflara itiraz hakkı tanınmış ve son söz Mahkemeye bırakılmıştır.
b. Başsavcılık Düşüncesinin Taraflara Tebliği
1602 sayılı Kanunun 47’nci maddesi; “Dilekçeler ve savunmalar
alındıktan veya cevap süreleri geçtikten sonra, dava dosyaları Genel
Sekreterlikçe Başsavcılığa verilir. Başsavcılığın düşüncesi alındıktan sonra
dosyalar, görevli Daire veya Daireler Kuruluna Genel Sekreterlik aracılığı
ile gönderilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Mevzuatta AYİM Başsavcılık düşüncelerinin taraflara tebliğ
edilmesine, tarafların düşünceye karşı beyanlarının alınmasına ilişkin
düzenleme bulunmamaktadır. Yargılama usulündeki bu durumun adil
yargılama ilkesini ihlal edip etmediği konusu AİHM tarafından tartışılmış ve
AYİM uygulaması hakkında Dikel/Türkiye davalarında16
karara
bağlanmıştır. Bu kararlarda; AYİM savcısının gerekli gördüğü her türlü
araştırmayı yapabilmesine ve her yerden bilgi talebinde bulunabilmesine
imkan tanıyan geniş yetkilere sahip olduğunu, davanın kabulü ya da reddi
yönünde görüş bildirdiğini, adil yargılamanın, mahkemenin kararını
etkilemek amacıyla bağımsız bir yargı görevlisi tarafından bile olsa sunulan
her türlü delil ve mütalaa hakkında tarafların bilgi sahibi olmasını ve
bunlarla ilgili görüş bildirmesi hakkını da içinde barındırdığını, tarafların her
zaman için dosyayı inceleme hakkına sahip olmalarının yeterli güvence
sağlamadığını, çünkü düşüncelerin ne zaman hazırlandığından tarafların
haberdar olmadığını, tarafların dosyaya yeni bir unsur eklenip eklenmediği
konusunda sürekli mahkeme kalemine gitmelerinin beklenemeyeceğini,
bunun taraflara orantısız bir yük getireceğini, ayrıca düşünceye karşı
diyecekleri için taraflara makul bir süre tanınması gerektiğini gerekçe
göstererek, Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edilmemesini adil
yargılama ilkesinin ihlali olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla Başsavcılığın
yazılı görüşünün (düşünce) taraflara tebliğine ilişkin yasal düzenlemenin
öncelikle yapılması önem arz etmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak Nisan 2012 tarihinde uygulama
değişikliğine gidilmiştir. Yasalarda engel bir hüküm bulunmadığını
15
30.06.2010/27627 sayılı R.G.
16
Dikel/Türkiye, KT: 29.09.2009, BN: 8543/05
Arslantay/Türkiye KT: 14.12.2010, BN:9548/06.
- 18 -
ve
aynı
mahiyette
değerlendiren AYİM Başkanlık Makamının direktifiyle17, 02.05.2012
tarihinden itibaren AYİM’de açılacak tüm davalarda hazırlanacak
Başsavcılık düşüncesinin, taraflara tebliğ edilmesi ve savunma imkanının
sağlanması yönünde olumlu bir uygulama başlatılmıştır. Direktif gereği
Başsavcılık makamı tarafından yapılacak bu tebligat işleminin yerinde ve
ihlali önleyici nitelikte olduğu düşünülmektedir.
c. AYİM Kararlarının Denetimi(temyiz)
1982 Anayasasının 157’nci maddesine göre AYİM ilk ve son
derece mahkemesidir ve kararlarına karşı başka bir mahkemeye
başvurulamaz. Esasen bu durum AİHS'ne aykırılık oluşturmamaktadır. Zira
Sözleşmenin 6’ncı maddesinde temyiz hakkından bahsedilmemektedir. Bu
durumda AYİM'nin tek dereceli yargılama sistemi 6’ncı maddeye aykırılık
teşkil etmemektedir. Ancak Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolün18 2’nci
maddesi; "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan sorumlu bulunan her
şahıs bu sorumluluk kararını yahut mahkumiyet hükmünü daha üst derecede
bir mahkemeye inceletmek hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması,
kullanabilme şartları da dahil olmak üzere kanunla düzenlenir.
Bu hakkın kullanılmasına, kanunun öngördüğü hafif suçlar
bakımından yada ilgilinin ilk derece en yüksek dereceli mahkeme tarafından
yargılanmış olması halinde veya beraatını müteakip bu karara karşı bir
kanun yoluna başvurulması üzerine sorumluluk ve mahkumiyet kararı
verilmesi hallerinde istisna getirilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Düzenleme gereği, üst mahkemeye başvuru hakkını sağlayan dereceli
yargılama sistemi ceza davalarında zorunludur. Ancak hangi
uyuşmazlıkların cezai nitelikte olduğunun tespitinde ülkelerin iç
hukuklarının önemi bulunmamaktadır.19 AİHM uyuşmazlığın niteliğinin
değerlendirmesini kendisi yapmaktadır. Bu bağlamda ağır disiplin
yaptırımlarında da ceza yargılamasındaki usulün uygulanması gerektiği
yönünde kararı20 mevcuttur. Burada AYİM ile ilgili önemli bir sorun,
mahkemenin kendi iç işleyişindeki karar düzeltme istemine ilişkin
incelemelerde yaşanmaktadır. Düzeltilmesi istenen karar, yine uyuşmazlığı
karara bağlayan heyet tarafından incelenmektedir. Bariz maddi hatalar
dışında karar değişmediğinden, inceleme işlevsellikten uzak kalmaktadır.
17
AYİM Başkanlığının 27.04.2012/9000-457-12/İda.İşl.Ş. sayı ve “Başsavcılık
Düşüncesinin Tebliğe Çıkarılması” konulu yazısı.
18
Türkiye 7 Nolu Protokole imza koymamıştır.
19
Feyyaz GÖLCÜKLÜ, s.20.
20
Kahraman/Türkiye, KT:31.10.2006, BN: 60366/00.
- 19 -
d. Oda Hapsi Disiplin Cezasının Yargısal Denetimi.
Kişi özgürlüğünün, tüm özgürlüklerin temelini oluşturduğunda şüphe
yoktur. Bu nedenle kişinin özgürlük ve güvenlik hakkı çeşitli uluslararası
sözleşmelerde önemli bir insan hakkı olarak düzenlenmiştir. AİHS’nin kişi
özgürlüğünün düzenlendiği 5’nci maddesinde iki grup hükme yer verilmiştir.
Bunlardan ilki, “kişi özgürlüğü ve güvenliğinin tanınması”, diğeri de “kişi
özgürlüğü ve güvenliğini korumak için alınan önlemler”dir. Maddede
öngörülen özgürlük kısıtlamasının içeriği bireyin fiziki yahut beden
özgürlüğü hakkıdır. Düzenlemeyle gözaltına alma ve tutuklama sürelerini
kısıtlayarak ve bazı şartlara bağlayarak, kişi özgürlüğünün devlet tarafından
keyfi bir şekilde ihlal edilmesinin önlenmesi amaçlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen güvence sisteminin
yargılama organı olan AİHS, Hollanda’ya karşı Engel ve diğerleri21
kararında askeri disiplin cezalarının niteliğini tartışmıştır. Mahkeme,
Sözleşmenin yalnız sivilleri değil askerleri de kapsadığını, sözleşme
kurallarının askerlere uygulanırken, askerliğin kendine has özelliklerinin göz
önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre askerlik hizmeti
tek başına hürriyeti kısıtlayan bir durum değildir. Her devlet kendi askeri
disiplinini düzenlemekte serbesttir. Dolayısıyla bir sivile uygulandığında
özgürlüğü kısıtlayıcı kabul edilen bir durum askerlere uygulandığında
özgürlüğün kısıtlandığı anlamına gelmeyebilir. Böyle olmakla birlikte silahlı
kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar
Sözleşmenin 5’nci maddesi kapsamına girer. Mahkeme, askeri disiplin
yaptırımının, Sözleşmeci Devletlerin silahlı kuvvetlerdeki normal yaşam
şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini alıp almadığını tespit etmek
için, tartışma konusu ceza veya tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve
uygulanma tarzı gibi çeşitli faktörleri dikkate almaktadır.22
Mahkeme'ye göre; cezayı alan personelin mesai saatleri dışında
askeri tesislerde kalma zorunluluklarının bulunmasına rağmen, kilit altında
tutulmamaları ve görevlerini yapmaya devam etmeleri karşısında, göz hapsi
cezasının icrası özgürlükten yoksun kılmaz. Zira bu personel az veya çok
askeri yaşamın rutin çalışma sistemi içinde kalmaktadır. Ancak, personelin
gündüz ve gece bir odada, hiçbir görev icra etmeksizin kilit altında
tutulmaları şeklinde icra edilen oda hapsi özgürlükten yoksun bırakma
niteliğindedir. Bu içtihadın Türkiye ile ilgili görülen davalardaki somut
sonucu olarak; AİHM, oda hapsi cezası ile cezalandırılan bir astsubayın
Türkiye’ye karşı yapmış olduğu başvuruda, disiplin amiri tarafından verilen
21 gün süreli oda hapsi cezasının23, yine bir başka kararında Disiplin
21
Engel/Hollanda, KT:08.06.1976, BN:5100/71.
22
Durmuş TEZCAN-Mustafa Ruhan ERDEM-Oğuz SANCAKTAR, AİHS Işığında
Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s.209.
23
A.D/ Türkiye, KT: 22.12.2005, BN:29986/96.
- 20 -
Mahkemesi tarafından verilen 30 ve 45’er günlük oda hapsi cezalarının24 kişi
özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.
Sonuç olarak; AİHM kararları çerçevesinde oda hapsi cezası niteliği
itibariyle hürriyeti bağlayıcı bir cezadır. Göz hapsi cezası ile izinsizlik cezası
ise, askerlik yaşamının olağan sınırları içerisinde kaldığı ve kişinin fiziki
olarak kapatılması sonucunu doğurmadığı için hürriyeti bağlayıcı ceza kabul
edilmemektedir.
AİHS’nin 1’inci maddesi kapsamında Devletler, Sözleşmenin
tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi yargı yetkisinde olan herkese tanıma
yükümlülüğü altındadır. Bu haklardan etkili başvuru hakkının düzenlendiği
AİHS’nin 13’üncü maddesinde; sözleşmede tanınmış hak ve özgürlükleri
engellenen kişinin, engelleme resmi görevli kimselerce görevlerinin yerine
getirilmesi sırasında yapılmış olsa dahi, ulusal bir makama fiilen başvuru
hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Madde metnine göre, disiplin cezasına
idari itiraz durumunda, itirazı inceleyen makam cezayı kaldırma yetkisine
sahipse, ilk cezayı verenin denetimi ve baskısı altında değilse, yapılan idari
başvuru yolu etkili bir başvuru yoludur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda
disiplin amirinin verdiği disiplin cezalarına karşı md.188 ve devamı
maddelerde itiraz hakkı düzenlenmiş, hatta 191’inci maddede üst disiplin
amirine (bazı durumlarda) müracaat olmasa dahi kendiliğinden disiplin
cezasını kaldırma(veya değiştirme) yetkisini tanınmıştır. Sonuç olarak,
disiplin cezalarına karşı yapılan itirazların, ilk cezayı verenin denetimi ve
baskısı altında bulunmayan üst disiplin amiri tarafından incelenmesi ve
cezayı kaldırma veya değiştirme yetkisi bulunması sebebiyle etkili başvuru
yolu olduğu düşünülmektedir.
İç hukukumuz yönünden; Anayasa’nın 38’inci maddesinde idarenin
kişi
hürriyetinin
kısıtlanması
sonucunu
doğuran
müeyyide
uygulayamayacağı belirtildikten sonra, “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni
bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” şeklindeki
düzenlemeyle, TSK’nın iç düzenine yönelik olarak, kanunla düzenlenmek
kaydıyla, hürriyetin kısıtlanmasına yönelik disiplin cezaları verilebilmesi
mümkündür.
Anayasa Mahkemesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin amirleri
tarafından rütbeli personele25 veya sivil personele26 hürriyeti bağlayıcı ceza
verilmesinde Anayasaya aykırılık görmemiştir. Gerekçe olarak; Anayasa
koyucunun, Anayasa’nın 38’inci maddesini düzenlerken “Silahlı Kuvvetlerin
iç düzeni” kavramını kullandığını, burada “silahlı kuvvetler mensupları” ya
24
İrfan BAYRAK / Türkiye, KT: 03.05.2007, BN: 39429/98.
25
AYM, KT.28.06.1966, E. : 1965/42, K : 1966/30, R.G. 28.06.1967, Sy.: 12633.
26
AYM, KT.25.11.2005, E. : 2000/34, K : 2005/91, R.G. 08.11.2006, Sy.: 26340.
- 21 -
da dar ve teknik anlamda “askerî personel” şeklindeki kavramların tercih
edilmediğini, böylece kişi hürriyetinin idare tarafından kısıtlanabilmesine
izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimlerin gireceği belirlenirken
“şahıslar”a değil, aksine “silahlı kuvvetlerin iç düzeni” kavramına vurgu
yapıldığını, diğer bir ifadeyle Anayasanın 38’inci maddesi düzenlenirken
“şahıslar” değil, “yapılan işin” esas alındığını, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni
bakımından gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle
TSK’de görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel hakkında idare
tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların uygulanabilmesine olanak
tanıyan düzenlemelerin yapılmasında, Anayasanın 38’inci maddesinde yer
alan düzenleme nedeniyle Anayasaya aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
AİHS’nin “adil yargılama” başlıklı 6’ncı maddesine göre; her şahıs
gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar, gerek cezai
alanda kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan
yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre
içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkına
sahiptir. Buna göre, adil yargılanma hakkının, medeni hak ve yükümlülükler
ile suç isnadına ilişkin konularda tanınması sebebiyle, idari işlemler ve
dolayısıyla da disiplin hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsam dışında
kaldığı söylenebilir. Ancak AİHM, önüne gelen uyuşmazlığın “cezai yada
medeni” nitelikte olup olmadığını iç hukuktan bağımsız olarak kendisi
belirlemekte ve iç hukukta disiplin cezası olarak kabul edilse dahi,
uyuşmazlığı “cezai veya medeni” bir uyuşmazlık olarak kabul
edebilmektedir. Mahkeme’ye göre, özgürlükten mahrum bırakan cezalar,
“suç isnadı” kapsamına girmekte ve incelenmektedir.27 İç hukukumuzda
askeri disiplin cezalarından dolayı açılan davalarda, Sözleşme ile iç hukuk
çatışmasının sonucunda, Anayasanın 90’ıncı maddesi gereği iç hukuk
normlarının ihmal edilebilme ve dolayısıyla “mahkemeye başvuru hakkı”
gereği disiplin cezalarına karşı yargı yolu açılması halinde, 6’ncı maddenin
yargı denetimini genişletici etkisi ortaya çıkmaktadır. Konunun teknik
boyutu ve mevzuatımız yönünden önemi dikkate alındığında, kişi özgürlüğü
ile birlikte incelenmesi gerekmektedir.
AİHS’nin “Kişi Özgürlüğü” başlıklı 5’nci maddesine göre; kişi
özgürlüğünün sınırlanması ancak mahkeme kararına dayanmalıdır. Aksi
takdirde özgürlüğü sınırlanan kişiye, mahkemeye başvurma hakkı
tanınmaktadır. Mevzuatımızdaki oda hapsi disiplin cezası ise mahkeme
kararına dayanmamakta, disiplin amirinin yetkisiyle tesis edilmiş bir idari
işleme dayanmaktadır. Öte yandan 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci
maddesi disiplin amirleri tarafından verilen diğer disiplin cezaları ile birlikte
oda hapsi disiplin cezasına karşı da yargı yolunu kapalı tutmuştur.
Anayasanın 129’uncu maddesinde; disiplin cezalarının yargı denetimi dışı
27
Kemal GÖZLER, s.78.
- 22 -
bırakılamayacağı belirtildikten sonra, Silahlı Kuvvetler mensupları
hakkındaki hükümler saklı tutulmuştur. Dolayısıyla, doğrudan disiplin
kararlarına yargı yolunun kapatılması söz konusu olmadığından, ortada
AİHS ile Anayasanın çatışması olmayıp, sözleşme ile kanun çatışması
bulunduğu noktasında şüphe yoktur. Kanaatimizce, bu çatışmanın çözümü
ise Anayasanın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir.
5170 sayılı Kanunla, Anayasanın 90/5 maddesine; “Usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle
çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
cümlesi eklenmiştir. Bu durumda temel hak ve özgürlüklere ilişkin
uluslararası bir andlaşma hükmüyle, bir yasa kuralı arasında çatışma
olduğunda andlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı ihmal
edilerek uygulanmayacaktır. Esasen bu Anayasa hükmü gereği, oda hapsi
disiplin cezasına karşı yargı yolunu kapatan 1602 sayılı AYİM Kanununun
21’inci maddesinin ihmal edilerek uygulanmaması ve doğrudan AİHS’nin
5’inci maddesi(4 ve 5’inci fıkraları) uygulanarak oda hapsi disiplin cezasının
yargı yerince denetlenebilmesi mümkündür.
Ancak bu çözüm yolunun uygulanması halinde dahi, AYİM’in
mevcut oluşumu itibariyle tek dereceli bir yargı mercii olması, diğer bir
deyişle kararlar kesin olup, bu karara karşı bir temyiz mekanizmasının
bulunmaması sebebiyle, adil yargılanma standartları ve AİHM kararları
kapsamında ihlal ortadan kalkmayacaktır. Bu noktada, oda hapsi cezasının
disiplin cezaları kapsamından çıkarılması28 ya da 1602 sayılı Kanunun 21/3
maddesinde değişiklik yapılması uygun olacaktır. 1602 sayılı AYİM
Kanununun 21’inci maddesi kapsamında, disiplin cezaları yargı denetimi
dışında olduğundan, en uygun çözüm yolunun ise, hürriyeti bağlayıcı
disiplin cezalarının yargı teminatı sunan bir makam tarafından verilmesinin
(veya denetime tabi olmasını sağlayan bir mekanizmaya dahil edilmesinin)
yerinde olacağı düşünülmektedir.
e. Adli Yardım
AİHS’nin 6/1 maddesi kapsamında, davaların “medeni hak ve
yükümlülüklerine” ilişkin kararlar haklarında mahkemeye erişim hakları,
28
Halen taslak halinde bulunan ve kanunlaşmayı bekleyen Askeri Disiplin
Kanunu’nda, oda hapsi cezası; “savaşta tüm personele, barışta iken Türk karasuları
dışında bulunan gemilerde görev yapan personele sadece buralarda bulunduğu süre
içerisinde işledikleri disiplin suçları ve disiplin tecavüzleri için on güne kadar
verilebilir. Barışta alınan cezanın karasuları dışında iken infaz edilmeyen kısmı
zamanaşımına uğrar. Bu cezayı alanlar cezayı belirli bir hapis odasında geçirirler.
Cezalı olduğu sürece emir veremezler ve genel hizmet yapamazlar.” şeklinde
düzenlenmiştir.
- 23 -
taraf devletlerin güvencesi altındadır. Bu konuda kullanılacak araçların
seçimi devlete bırakılmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 56’ncı maddesinde, kanunda aksine
hüküm bulunmayan hallerde, birçok yargılama müessesesiyle birlikte
“HUMK’nun adli yardıma ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 334 ve devamı maddelerinde düzenlenen adli
yardımdan yararlanabilmek için; kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde
zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama giderlerini ödeme gücünden
yoksun kimselerin, iddia ve savunmalarında haklı oldukları yolunda kanaat
uyandırmaları gerekmektedir. Mevzuata göre talep sahibinin bu hükümden
istifa edebilmesi, yargılama masraflarının, kişisel mali durumuna oranla
yüksek olması ve istem tarihindeki mevcut delil durumuna göre iddiasındaki
haklılığı noktasında kuvvetli karine bulunmasına bağlıdır.
Son dönemde Türkiye aleyhine çok sayıda ihlal kararı veren AİHM,
adli yardım ile ilgili içtihatlarında; devletin kamu kaynaklarından sadece
gerçekten ihtiyacı olan davacılara adli yardım yapmak istenmesinin meşru
bir kaygı olduğuna işaret etmekle birlikte, öncelikli olarak adli makamların
red gerekçelerini ayrıntılı açıklamalarına önem atfetmektedir. Bu bağlamda,
dikkati çeken bir husus da, mahkemenin bir kararında29, Türk Yasama erki
tarafından yürürlüğe konulan adli yardım sisteminin, yargılanabilir kişileri
keyfilikten koruyacak tüm güvenceleri sunmadığı noktasında yaptığı
olumsuz tespittir. Burada kastedilen, talep konusundaki incelemenin
mahkemenin takdirine sunulmasına rağmen, talebin yerindeliği noktasında
mahkemelerin takdirine itiraz imkanı sunulmamasıdır. Zira 6100 sayılı
HMK’nın 337/2 maddesinde bu konudaki talebin reddine ilişkin kararlara
karşı kanun yoluna başvurulamayacağı şeklinde düzenleme mevcuttur.
AİHM yine bir kararında30, talep sahiplerinin bir duruşma çerçevesinde
dinlenmemeleri ve itirazlarını sunma imkanının tanınmaması sebebiyle
ihlalin bulunduğunu belirtmiştir. Burada da yazılı belgeler temelinde yapılan
tek bir incelemenin yanı sıra, kararın nihai olmasının ihlale yol açtığına
işaret edilmiştir. AİHM bir diğer kararında 31, AİHS’nin amacının teorik ya
da hayali hakları değil, gerçek ve etkili hakları korumak olduğundan, ilgili
ekonomik veriler açısından, istenen mahkeme harç miktarının (1265 Euro),
başvurana aşırı yük yüklediğine, muhtar tarafından başvuran adına
düzenlenen fakirlik belgesinin, başvuranın maddi durumunu belirlemek için
yeterli olduğuna, başvuranın bir avukat tarafından temsil edilmesinin,
yargılama masraflarının tamamını karşılayacak imkanlara sahip olduğunun
göstergesi
olmayacağına,
AYİM
tarafından
verilen
kararın
gerekçelendirilmemiş olduğuna, keza ilk derece mahkemesi tarafından
29
Açış/Türkiye, KT:01.02.2011, BN:7050/05.
30
Bek/Türkiye, KT:20.04.2010, BN:23522/05.
31
Özdemir/Türkiye, KT:20.05.2010, BN:4574/06.
- 24 -
yargılamanın ilk safhasında adli yardım talebinin reddedilmesinin, başvuran
davasını bir mahkeme önünde görülme imkanından tamamen yoksun
bıraktığına işaret edilmiştir. Yine AİHM bir kararında32, asgari ücretin 666.
TL olduğu dönemde 2384TL mahkeme harcını ödeyemeyeceğini belirterek
fakirliğini kanıtlayan belge sunmasına rağmen, Talebin AYİM tarafından,
kararda bir sebep gösterilmeden ilgili mevzuata atıfta bulunarak
reddedilmesi, davanın mahkemeye taşınma olanağını ortadan kaldırdığından,
mahkemeye erişim hakkı üzerinde orantısız bir sınırlamanın söz konusu
olduğunu belirterek, Sözleşme ihlalinin bulunduğuna işaret etmiştir.
Sonuç itibarıyla, AİHS mahkemeye erişim hakkının etkin kullanımı
için araçların seçimi ve güvence altına alınması için alınacak tedbirleri taraf
devletlere bırakmakla beraber, AİHM kararlarına kapsamında, bu hakka
getirilen kısıtlamalar, makul bir amaç taşıdığı ve kullanılan araç ile amaç
arasında makul bir orantılılık ilişkisi mevcut olduğu sürece, AİHS’ne uygun
düşecektir. Bu bağlamda, sınırlama mali nitelikte bile olsa hakkın
kullanımını önemli oranda etkilemediği sürece sorun yoktur. Ancak bu
noktadaki önemli görevin, her davanın özel olay ve koşullarına göre
değerlendirme yapılması gereğinden dolayı uygulayıcılara düştüğü
düşünülmektedir. Zira, adli yardım talebi özü itibarıyla, soyut kriterlere göre
yapılacak bir değerlendirmeyi zaruri kılmaktadır. AİHM’nin içtihatlarına
göre; davacıdan yargılama gideri adı altında talep edilen meblağ
miktarının(bilhassa dava açılan yargı yeri ilk derece mahkemesiyse),
davacının kişisel durumuna göre, mahkemeye erişim hakkının kullanımından
alıkoymaması gerekmektedir. Bu noktada mali durumuna ilişkin olarak ibraz
edeceği belge, mutlak surette gerekçeli değerlendirilmelidir. Yapılacak mali
değerlendirmede, davacının avukat marifetiyle temsil edilmesi olumsuz bir
kriter olarak kabul edilmemektedir. Son olarak, 6100 sayılı HMK’nun 337/2
maddesinde yapılacak değişiklikle, adli yardım talebinin reddine ilişkin
kararlara, en az bir defaya mahsus olmak üzere itiraz imkanının tanınmasının
yerinde olacağı düşünülmektedir.
32
Kıran/Türkiye, KT:10.01.2012, BN:23321/09.
- 25 -
- 26 -
AYİM KARARLARI
- 27 -
- 28 -
I. USUL
1. DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
-1ÖZETİ: Noksan harç ve posta pulu
yatırması gerektiğine muttali olan
davacının süresinde olmak üzere noksan
harç ve posta pulu miktarını yatırmadığı
anlaşılmakla, 1602 sayılı Kanunun
56’ncı maddesine atfen 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı
madde 4’üncü fıkrası uyarınca davanın
açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı, 02 Haziran 2011 tarihinde Ümraniye Nöbetçi Asliye Hukuk
Mahkemesi kaydına, 13 Haziran 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul garnizonundan
Ağrı – Doğubeyazıt garnizonuna atanma işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek dava konusu atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare tarafından savunma yapılmadan önce, davacı tarafından
19 Aralık 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen
dilekçe ile davasından feragat ettiği ve dava dosyasının AYİM Genel
Sekreterliğinin 23 Aralık 2011 tarihli yazısıyla, feragat konusunda karar
verilmek üzere Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.
AYİM Genel Sekreterliği tarafından dava dosyası, davacının feragatı
hakkında karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiş ise de, öncelikle
açılmış bir dava bulunup bulunmadığı hususunun irdelenmesi
gerekmektedir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56’ncı
maddesindeki gönderme nedeni ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında “Herhangi bir sebeple harcı
veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava
açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi
ve tamamlanması hususu Daire Başkanı veya görevlendireceği tetkik hâkimi,
mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata
rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha
tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya
tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya
tebliğ olunur.” düzenlemesi mevcuttur.
Davacının 13 Haziran 2011 tarihinde kayda geçen dava dilekçesine
istinaden dava açılırken harç ve posta pulu miktarının noksan yatırıldığı;
bunun üzerine AYİM Genel Sekreterliği tarafından 16 Haziran 2011, 5 Ekim
2011 ve 26 Ekim 2011 tarihlerinde noksan harç ve posta pulunun yatırılması
için tebligat çıkarıldığı görülmektedir. Davacı tarafından noksan harç ve
posta pulu tamamlanmadığı ve 19 Aralık 2011 tarihinde kayda geçen
- 31 -
dilekçeyle davasından “feragat” ettiği anlaşılmaktadır. Gerçekte, davacı
tarafından usulüne göre açılmış bir davanın bulunmadığı, açılmış bir davanın
varlığı için harç ve posta pulu miktarının önceden noksansız olarak
yatırılması gerekmektedir. Bu şekilde, noksan harç ve posta pulu miktarıyla
açıldığı varsayılan dava için yapılması gereken tek işlem, 1602 sayılı
Kanunun 56’ncı maddesi atfıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun (İYUK) 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca yapılması
gereken işlemdir. Bu bağlamda, davacının “feragat” beyanını, noksan harç
ve posta pulu miktarının yatırılmayacağı, dolayısıyla bu dava yolunun
bilerek terk edildiği ve bu davayı açmaktan vazgeçildiği şeklinde anlamak
gerekir. Başka bir anlatımla, usulüne uygun açılmamış bir davadan feragat
mümkün olmadığı gibi, bu durumda yargı yeri tarafından verilecek kararın
çerçevesi de, 2577 sayılı Kanunun 6/4 maddesi tarafından çizilmektedir.
Zira, davacının usuli işlemini “davadan feragat” kabul etmek, dava konusu
hakkında düşümüne yol açarken; açılmamış sayılması sadece bu takibin
başvurusuz kılınması sonucunu doğuracaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, noksan harç ve posta pulu yatırması
gerektiğine muttali olan davacının süresinde olmak üzere noksan harç ve
posta pulu miktarını yatırmadığı anlaşılmakla, 1602 sayılı Kanunun 56’ncı
maddesi atfıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı madde
4’üncü fıkrası uyarınca DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, kararın
bir suretinin diğer tarafa da tebliğine, gereği için dosyanın Genel
Sekreterliğe iadesine,
27 ARALIK 2011 tarihinde Üye Hâk.Yb. Cemil ÇELİK’in Karşı oyu
ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı 02 Haziran 2011 tarihinde Ümraniye Nöbetçi Asliye Hukuk
Mahkemesine vermiş olduğu dilekçe ile İstanbul’dan Ağrı Garnizonuna
yapılan atama işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Bu dilekçesi 13
Haziran 2011 tarihinde AYİM kayıtlarına girmiş, dosyaya esas numarası
verilmiştir. Dosyanın esas numarası da 2011/1894’tür. Ancak noksan harç ve
posta pulu olması nedeniyle AYİM Genel Sekreterliği tarafından davacıya
eksik harcı ve posta pulunu ödemesi hususunda tebligat yapılmış, davacı ise
davasından feragat ettiği yönündeki 15.12.2011 tarihli dilekçesini AYİM’e
göndermiş, bu dilekçe 19 Aralık 2011 tarihinde AYİM kayıtlarına girmiştir.
Çözülmesi gereken hukuki problem; bu aşamada davacının talebi hakkında
feragat hükümlerinin mi yoksa davanın açılmamış sayılmasına ilişkin
hükümlerin mi uygulanması gerektiğidir.
Harç ve posta pulunun eksik yatması durumuyla ilgili olarak; 1602
sayılı AYİM Kanununun 39’uncu maddesinde; dilekçelerin, harç ve posta
ücretleri alındıktan sonra defter kayıtlarının yapılacağı; aynı Kanunun
88’inci maddesinde; tebliğ işlemlerine ilişkin ücretlerin ilgililer tarafından
peşin olarak ödeneceği belirtilmektedir. 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi
atfı ile uygulanan 2577 sayılı İYUK’nun 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında
da; “Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç
veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde otuz gün içinde harcın ve
ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya
- 32 -
görevlendirileceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde
bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi
içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar
verilir ve davacıya tebliğ olunur.” hükmü yer almaktadır.
Davacının, davasından feragat etmesi halinde ise; 1602 sayılı AYİM
Kanunun 56’ncı maddesi atfıyla, feragate ilişkin mülga HUMK’un 9195’inci maddeleri Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki davalarda da
uygulanmaktaydı. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 447/(2). maddesinde;
yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri
Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış
sayılacağı belirtilmiştir. Buna göre, yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanununun feragate ilişkin 307–313 maddeleri Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde de uygulanmaya başlamıştır. Anılan maddelere
göre davadan feragat; iki taraftan birinin talep sonucundan kısmen veya
tamamen vazgeçmesidir. Buna göre davacının davasından feragat etmesi ile
dava konusu uyuşmazlık sona ermektedir. Zira feragat kesin hükmün bütün
hukuki sonuçlarını doğuran bir irade beyanıdır.
Davacı hangi aşamalarda davasından feragat edebilecektir?. Kanun
koyucu bu soruya da cevap vermiştir. HMK’nın 310. maddesinde; “Feragat
ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir.” denmektedir.
Burada belirtilen “her zaman” tabirini, dilekçenin kayda alınmasından
sonraki aşama olarak anlamak gerekir. Harç ve posta pulu eksik olsa dahi,
davacının vermiş olduğu dilekçe kayda alınmış, esas numarası verilmiş ve
yargılamadaki süreç başlatılmıştır. Artık bu durumda kayda giren feragat
talebi üzerine, başka işlem yapılmadan, davacının bu talebinin karara
bağlanması gerekir. Bu nedenle, davacının feragat dilekçesi üzerine, davanın
esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi
gerekirken, feragat dilekçesinin davacının harç ve posta pulunu
yatırmayacağı anlamında yorumlanarak, davanın açılmamış sayılmasına
karar verilmesini feragat müessesinin mantığıyla uyumlu bulmadığım için
sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım. 27.12.2011
ÜYE
Dr. Cemil ÇELİK
Hâk.Yb.
(AYİM.1.D.,27.12.2011; E 2011/1894, K.2011/ 1975)
- 33 -
2. DİĞER MÜTEFERRİK KARARLAR
-2ÖZETİ: Davacı 08.07.2011 tarihinde ve
25.07.2011 tarihinde kayda geçen
dilekçeleri (davacının bu dilekçelere
yönelik herhangi bir harç yatırmadığı
görülmüştür) ile Genel Sekreterlik
tarafından istenen 50,00 TL posta pulu
ücretini 28.12.2010 tarihinde yatırdığını
ve dekontunu yitirdiğini, Şubat 2011
tarihinde para alınmadığı için geri havale
yapıldığını, öğrendiğinde 21.04.2011
tarihinde 50,00TL’yi tekrar havale yolu
ile gönderdiğini belirterek dekont
fotokopisini
ekleyerek
davanın
açılmamış sayılması kararının iptaline
karar verilmesini talep etmiştir.1602
Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununda davacının talep ettiği gibi
mahkeme kararının iptal edilmesine
yönelik her hangi bir kanun yolu
bulunmamaktadır. Bu sebeple talep
hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığı kararı verilmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Davacı 13.12.2010 tarihinde AYİM’ de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2010 yılı sicil işleminin iptaline karar verilmesini talep ettiği posta
pulu eksik yatırılarak dava açılması ve yapılan 2 tebligata rağmen bu
eksikliğin giderilmemesi nedeniyle AYİM 1’inci Dairesinin 31.05.2011 gün
ve 2011/938-1109 E-K sayılı ilamı ile davanın açılmamış sayılmasına karar
verildiği, ilamın 10.06.2011 tarihinde nöbetçi astsubayına tebliğ edildiği
anlaşılmıştır.
Davacı 08.07.2011 tarihinde ve 25.07.2011 tarihinde kayda geçen
dilekçeleri (davacının bu dilekçelere yönelik herhangi bir harç yatırmadığı
görülmüştür) ile Genel Sekreterlik tarafından istenen 50,00 TL posta pulu
ücretini 28.12.2010 tarihinde yatırdığını ve dekontunu yitirdiğini, Şubat
2011 tarihinde para alınmadığı için geri havale yapıldığını, öğrendiğinde
21.04.2011 tarihinde 50,00TL’yi tekrar havale yolu ile gönderdiğini
belirterek dekont fotokopisini ekleyerek davanın açımlamamış sayılması
kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
- 34 -
AYİM Genel Sekreterliği 12.09.2011 tarihli yazısı ile talep konusunda
bir karar verilmek üzere dava dosyasının Dairemize gönderildiği
anlaşılmıştır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 66’ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkına bir
defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde
Kanunda belirtilen sebepler ile kararın düzeltilmesi istenebilir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda davacının
talep ettiği gibi mahkeme kararının iptal edilmesine yönelik her hangi bir
kanun yolu bulunmamaktadır. Bu sebeple talep hakkında bir karar
verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
TALEP HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA,
18 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D, 18.10.2011; E. 2011/938, K. 2011/1109)
3. DİLEKÇE REDDİ
-3ÖZETİ: Dava dilekçesi ile buna ekli
evrak örneklerinin karşı taraf sayısından
bir fazla (2 suret) olması gerekirken
olmadığı anlaşıldığından 1602 Sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 45’inci maddesinin (B)
bendi ve 36’ıncı maddesi (A) bendi
gereğince dilekçenin reddine karar
verilmesi gerektiği.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu
Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36 ncı maddesi;
“Dilekçelerde;
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
- 35 -
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacının, 15.11.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi
ve eklerinin incelenmesi neticesinde; dava dilekçesi ile buna ekli evrak
örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla (2 suret) olması gerekirken
olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45
nci maddesinin (B) bendi ve 36 ncı maddesi (A) bendi gereğince, (30) gün
içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin
İADESİNE, peşin harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava
dilekçesi verildiği takdirde HARÇ ALINMAMASINA,
30 KASIM 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 30.11.2011; E. 2011/1488, K. 2011/1431)
4.FERAGAT
-4ÖZETİ: Davacının davasından feragat
etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona
erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün
hukuki sonuçlarını doğuran bir irade
beyanıdır.
Davacı, 30 Mayıs 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılında Harp Okulundan
mezun olduğunu, 2007 – 2008 yılları arasında sınıf okulunda, 2008 – 2009
yılları arasında İzmir Foça J.Komd.Okl.K.lığı ve Gaziantep İl J.K.lığı
emrinde görev yaptığını, 2009 yılı genel atamalarıyla 5’inci dereceli
garnizon olan Hakkari Çukurca Hakantepe Sınır Bl.Mrk. Sınır Tk.K. vekili
olarak atandığını, 22 Şubat 2010 tarihinde Helikopter Subay Temel Kursuna
başladığını, 26 Ağustos 2010 tarihinde Ankara J.Hv.Grp.K.lığı emrine
katıldığını, 17 Ocak 2011 tarihinde Helikopter Subay Temel Kursunu
bitirdiğini, evleneceği kişinin Ankara’da Özel Eğitim ve Rehabilitasyon
Merkezinde Fizyoterapist olarak görev yaptığını, evlenmek için tarih aldığını
ve Eryaman’da ev tuttuğunu, Ankara garnizonunda bir yıl bile kalmadan
Aydın garnizonuna atamasının yapılmasının hukuka aykırı olduğunu
belirterek dava konusu atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci
Dairesinin 07 Haziran 2011 gün ve Gensek No:2011/2448, Esas
No:2011/1027 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
- 36 -
Davacı, 21 Ekim 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dilekçesinde dava konusu atama işleminden feragat ettiğini
açıkça belirtmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun (HMK) 447/(2)
maddesinde, yürürlükten kaldırılan 18 Haziran 1927 tarihli ve 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk
Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine
yapılmış sayılacağı düzenleme altına alınmıştır. Bu bağlamda, 1602 sayılı
AYİM Kanununun 56’ncı maddesi atfıyla davadan feragatla ilgili
uygulanacak hükümler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307 –
312’nci maddelerinde düzenlenmiştir.
Anılan yasal düzenlemelere göre davadan feragat; iki taraftan birinin
(davasının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı,
bununla dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde istemiş olduğu haktan
(talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava
konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki
sonuçlarını doğuran bir irade beyanıdır. Ayrıca, hüküm kesinleşinceye kadar
davadan feragat edilmesi mümkündür. Bu bağlamda davacının açık ve
şartsız bir şekilde usulüne uygun olarak davasından feragat ettiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının davasından feragat etmesi nedeniyle DAVANIN ESASI
HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
01 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,01.11.2011; E 2011/1027, K. 2011/1697)
- 37 -
5. GÖREV
-5ÖZETİ: Davacının 1602 sayılı Kanunun
20’nci maddesi kapsamında asker kişi
olduğu, ancak dava konusu YÖK’ün
sağlık kurumları işletmeciliği bilim
dalında
görülen
yüksek
lisans
öğreniminin hemşirelikte bir üst öğrenim
olarak sayılmaması kararına ilişkin
işlemi ile buna bağlı intibak işleminin
askeri
hizmete
ilişkin
olmadığı,
dolayısıyla davanın görev ve çözüm
yönünden AYİM’de değil Genel İdari
Yargı Yeri’nde görülmesinin uygun
olduğu, bu nedenle görevsizlik kararı
verilmesi gerektiği.
Davacının, 23.08.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Kütahya Asker Hastanesi
Başhemşireliği emrinde klinik ve poliklinik hemşiresi olarak yapmakta iken
30.07.2010 tarihinde Ahmet Yesevi Üniversitesi Sağlık Kurumları
İşletmeciliği dalında yüksek lisans öğrenimini tamamladığını, müteakiben
özlük hakları ve sair maddi haklarının tadili için komutanlığa müracaat
ettiğini, bu müracaatı üzerine kademe ilerlemesinin 5’inci derece 2’nci
kademeden, 5’inci derece 3’üncü kademeye yapıldığını, ancak yüksek lisans
eğitiminin, hemşirelikte üst öğrenim olup olmadığına cevap verilmediğini,
hatta üst öğrenim olarak kabul edilmesi durumunda alacağı yan ödeme ve
tazminat ödemeleri hakkında da bir açıklama yapılmadığını, bunun üzerine
05.01.2011 tarihinde yazılı olarak Yüksek Öğretim Kurulu (YÖK)
Başkanlığına müracaat ettiğini, bu müracaatı neticesinde kendisine
13.01.2011 tarihli yazı ile söz konusu yüksek lisans öğreniminin
hemşirelikte bir üst öğrenim sayılmadığına karar verildiğinin bildirildiğini,
bunun üzerine de davacının YÖK’ün sağlık kurumları işletmeciliği bilim
dalında görülen yüksek lisans öğreniminin hemşirelikte bir üst öğrenim
olarak sayılmaması kararına ilişkin
işlemin iptal edilmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 17 Ekim 2011 gün ve
GENSEK:2011/3879 İda.İşl.Md. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in
görevine girmemesi ve dilekçe ile buna ekli evrak örneğinin karşı taraf
sayısından bir fazla (3 suret) olmamasından bahisle ve bu hususta bir karar
verilmek üzere AYİM 2’nci Dairesine gönderilmiştir.
- 38 -
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin
157’nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik
20’nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren
ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Kütahya Asker Hastanesinde sivil memur hemşire olarak görev
yapmakta olan davacının asker şahıs olduğu hususunda herhangi bir tereddüt
yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus dava konusu işlemin
askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.
- 39 -
Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü
bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendine özgü kurallarla
yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin
idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığını
ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, bu koşulların içinde
yaşayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır. Anayasada
ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri
makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca askeri hizmete ilişkin
olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan
yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan
personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile askeri
hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sınırlı sayıda olduğu
sonucuna varılacaktır. Çünkü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının
statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1’inci
maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler,
Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler
hakkında uygulanacağını, TSK’nde görevli sivil kişilerin kendi özel
kanunlarına tabi olduklarını açıklıkla belirtmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin, askeri hizmetin ve askerlerin tanımını
yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda
düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211
Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1, 2 ve 3’üncü
maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır. Bu nedenledir
ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olarak “askeri hizmete
ilişkinlik” vasfı taşırlar.
Keza, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun TSK’nde görevli
memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232’nci maddesi bu
kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99’uncu, günlük çalışma
saatlerinin tespiti hakkındaki 100’üncü, günün 24 saatinde devamlılık
gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101’inci, fazla
çalışma ücreti hakkındaki 178’inci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri
belirleyen 138’inci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin
herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.
Öğretide ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile AYİM içtihatlarında genel
kabul gören görüşe göre; idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden
“askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin
konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri
usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri
hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri
hizmete ilişkin idari işlemler; idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve
yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan
kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev
yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekler göz önünde tutularak
değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.
- 40 -
Bu kapsamda bir işlem Askeri makamlarca asker şahıslar hakkında
tesis edilmiş olsa bile, bu işlemin askeri makamlar dışındaki bir başka kamu
kurum ya da kuruluşunca kendi personeli hakkında tesis edilmiş olan
işlemden nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlem askeri
hizmete ilişkin bir işlem olmayıp, bu işleme ilişkin davaların görüm ve
çözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargı yeri olması gerekir. Başka
bir anlatımla bir idari işlemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısal
denetiminin AYİM’de yapılabilmesi için, işlemin yargısal denetiminde
askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşıması
gerekmektedir. Açılan iptal davasında, asker kişi hakkında tesis edilen
işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile, aynı
durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlemden doğan dava ve onun çözümüyle
varılacak sonucun farklı olmaması halinde davanın çözüm yeri AYİM değil
Genel İdari Yargıdır.
Davaya konu uyuşmazlık, davacının 2010 yılında bitirdiği İşletme
lisans programının, üst öğretim olarak kabul edilip edilmeyeceği ve buna
bağlı olarak davacının intibakının yapılıp yapılmayacağı hususudur.
Bu yönüyle sorun sadece TSK.da görevli ve durumları davacı gibi
olan personelle sınırlı olmayıp Kanunda 657 sayılı Kanun kapsamında görev
yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin tamamını
ilgilendirmektedir.
Davanın çözümünde ne davacının 1602 sayılı Kanunun 20’nci
maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının, ne de görev ve hizmet yerinin
TSK kadrolarında yer almasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Kamu’da
657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı konumda olan
personelin üst öğreniminin kabulü ile üst öğrenim nedeniyle intibak işlemleri
hangi esas, usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilmiş ise, davacı ve
davaya konu ettiği uyuşmazlık da aynı esas, usul ve mülahazalara göre takdir
ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak
kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç
gözetilmeyecektir.
Tüm bu sebeplerle davacının 1602 sayılı Kanunun 20’nci maddesi
kapsamında asker kişi olduğu, ancak dava konusu YÖK’ün sağlık kurumları
işletmeciliği bilim dalında görülen yüksek lisans öğreniminin hemşirelikte
bir üst öğrenim olarak sayılmaması kararına ilişkin işlemi ile buna bağlı
intibak işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı, dolayısıyla davanın görev
ve çözüm yönünden AYİM’de değil Genel İdari Yargı Yeri’nde
görülmesinin uygun olduğu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
- 41 -
Açıklanan nedenlerle ;
Davanın GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
19 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 19.10.2011; E. 2011/1342/84, K. 2011/1289)
6. KARAR DÜZELTME
-6ÖZETİ: Davacı vekilince cevap
layihasında
duruşma
isteminde
bulunulduğundan, davanın duruşmalı
görülmesi gerektiği, duruşma yapılmaksızın
yargılamanın
sonuçlandırılmasının, 1602 sayılı AYİM
Kanunun 48’inci maddesine ayıkırlık
oluşturduğu değerlendirilmekle, davacı
vekilinin karar düzeltme talebinin
kabulü ve duruşma günü verilmesi
cihetine gidilmiştir.
Davacı vekili, 09 Mayıs 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen karar düzeltme istemini içeren dilekçesinde
özetle; savunmanın dayanağı olarak gösterilen belgelerin ayrı bir yazı ekinde
mahkemeye gönderildiğini, ancak kendilerine tebliğ edilmediğini, 20
Ağustos 2010 tarihli cevaba cevap layihasında yargılamanın duruşmalı
yapılmasını istediklerini, ancak duruşma yapılmadan karar verildiğini, ayrıca
dava konusu atama işleminin kadro rütbesi yönünden değil, dava dilekçesi
ve cevaba cevap dilekçesinde belirttikleri sebeplerle de hukuka aykırı
olduğunu belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanununun 66’ncı maddesinde; “a) Kararın
esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması. –b) Bir
ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması. –c) Kararın usul ve kanuna
aykırı bulunması” sebeplerinin varlığı halinde karar düzeltmenin talep
edilebileceği belirtilmiştir.
Davacı vekili tarafından 20 Ağustos 2010 tarihinde Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde kayda geçen cevaba cevap layihasında duruşma
isteminde bulunulduğu, ancak yargılamanın sehven duruşma günü
verilmeksizin ve duruşma yapılmaksızın sonuçlandırıldığı, 1602 sayılı
AYİM Kanununun “Duruşma” başlıklı 48’inci maddesinin, ikinci fıkrasında;
iptal davalarında ve miktarı ikiyüzbin lirayı aşan tam yargı davalarında
- 42 -
taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılmasının öngörüldüğü ve
üçüncü fıkrasında da; duruşma isteminin, dava dilekçesi ve cevap
layihalarında istenebileceğinin öngörüldüğü, iptal davası niteliğindeki işbu
davada da davacı vekilince cevap layihasında duruşma isteminde
bulunulduğundan, davanın duruşmalı görülmesi gerektiği,
duruşma
yapılmaksızın yargılamanın sonuçlandırılmasının, yukarıda belirtilen 1602
sayılı AYİM Kanunun 48’inci maddesine ayıkırlık oluşturduğu
değerlendirilmekle, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ve
duruşma günü verilmesi cihetine gidilmiştir.
Davacı ve vekili, 26 Mayıs 2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle;
1998 yılında subay nasbedildiğini, 31.12.1998 -11.08.2002 tarihleri arasında
ERZURUM/MSB. İnşaat Emlak Bölge Başkanlığında görev yaptıktan sonra
2002 yılı genel atamaları ile ANKARA/MSB. İnş. Eml. ve NATO Güv.
Yatırımları D.Bşk.lığına atandırıldığını, 12.08.2002 tarihinde başladığı bu
görevde 18.09.2004, 24.06.2005 ve son olarak 18.05.2009 tarihinde 3 kez
intibak ataması gördüğünü, 2010 yılı genel atamalarına esas olmak üzere
doldurduğu atama istek formunda; İstanbul, Eskişehir, İzmit, Balıkesir ve
Çorlu garnizonlarına atanmak isteğini belirttiğini, ancak 2010 yılı genel
atamaları ile Diyarbakır / MSB.İnş. Eml.Blg.Bşk.Ş.Ş.Md.(Ş.Md.) kadrosuna
atandırıldığını, tesis edilen bu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu,
kendisi ile birlikte 4 mühendis için kadro ve görevlerin kritik olması,
görevin icrasının tecrübe ve süreklilik arz etmesi nedeniyle MSB.lığı
tarafından 1 yıl daha karargahta görev yapmaları yönünde olumlu kanaat
bildirildiğini ve K.K.K.lığına atama erteleme teklifinde bulunulduğunu,
1998 -2002 yılları arasında Erzurum garnizonunda görev yaptığını, 2006
yılından önce bu garnizonun 2 nci Bölge Garnizonu olduğunu, 2006
yılından sonra 3 ncü derece garnizona çevrildiğini,
2006 yılında
K.K.K.lığınca yapılan düzenleme ile garnizonların 5 ayrı dereceye göre
sınıflandırılması neticesinde mühendis sınıfı personel için 4’üncü ve 5’inci
derece garnizonda herhangi bir kadro bulunmadığından 2006 yılından sonra
personelin
sıralı garnizon hizmet görevi yapma imkanının ortadan
kalktığını, mühendis sınıfı personel için en elverişsiz şartlara sahip bölge
olarak 3’üncü derece garnizonlar bulunduğunu, bu nedenle daha önce
3’üncü derece garnizonda görev yapmasına ve emsallerinin henüz 3’üncü
derece garnizonda görev yapmamalarına rağmen dava konusu atama işlemi
ile ikinci kez
3’üncü derece garnizon statüsünde olan Diyarbakır
garnizonuna atandırıldığını,
2010 yılı genel atamalarından önce
K.K.K.lığının 19.04.2010 gün ve PER: : 3160-20668-10/Per.Pl. ve
Ynt.D.Kdr. ve Anlz.Ş. (3.7) (123780) sayılı ve “Kadro Düzenlemesi”
konulu yazısı ile atandığı kadronun rütbesinin; “yarbay” rütbesinden
“binbaşı” rütbesine düşürüldüğünü, kendisinin 2007 yılında yüzbaşı
rütbesine nasbedildiğini ve 3 yıl sonra (2013 yılında) binbaşı rütbesine terfi
edeceğini, bu nedenle 3’üncü derece garnizonda daha önce hizmeti
bulunmayan binbaşılar var iken
kendisinin söz konusu kadroya
atandırılmasının hukuka aykırı olduğunu, 1994 neşetli subaylardan
- 43 -
Müh.Bnb….., Müh.Bnb….., Müh.Bnb….1995 neşetli subaylardan Müh.Yzb.
…, 1996 neşetli subaylardan Müh.Yzb…., Müh.Yzb…., Müh.Yzb…..,
1997 neşetli subaylardan Müh.Yzb…., Müh.Yzb….,
1998 neşetli
subaylardan Müh.Yzb….,
Müh.Yzb. …ve 1999 neşetli subaylardan
Müh.Yzb….’ın 3’üncü derece garnizon hizmeti bulunmadığını, 2000
neşetli subaylardan Müh.Yzb….’in 2001 yılında ilk atamasının yapıldığı
Ankara MSB. İnş.Eml. ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi
Başkanlığındaki
görevini 9 yıldır sürdürmekte olduğunu, MSB.lığı
tarafından kendisi ile birlikte bu personelin de kadro ve görevinin kritik
olması, görevin icrasının tecrübe ve süreklilik arz etmesi nedeniyle 1 yıl
daha karargahta görev yapması yönünde olumlu kanaat bildirilerek
K.K.K.lığına atama erteleme teklifinde bulunulduğunu, 2010 yılı genel
atamalarında atama görmeyen bu personelin 1 nci derece garnizon hizmeti
dışında herhangi bir garnizon hizmetinin bulunmadığını, saymış olduğu bu
personellerin
3’üncü derece garnizon hizmeti bulunmamasına rağmen
3’üncü derece garnizona atanmayıp, daha önce 3’üncü dereceli garnizonda
görev yapmış olan kendisinin tekrardan 3’üncü derece garnizona
atandırılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması yönündeki talebin Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi 1’inci Dairesinin 29 Haziran 2010 gün ve Gensek
Nu:2010/2184, Esas Nu: 2010/626 sayılı kararıyla yeniden yürütmenin
durdurulması talebinin ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöb. Dairesinin
27 Ağustos 2010 gün ve Gensek Nu: 2010/2184, Esas Nu: 2010/330 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 19982002 yılları arasında Erzurum garnizonunda ve 2002-2010 yılları arasında da
Ankara garnizonunda görev yapan ve Ankara garnizonunda 8 yıllık garnizon
hizmet süresini 2010 yılında tamamlayan davacının, 2010 yılı genel
atamaları ile Diyarbakır /MSB. İnş. Eml. Blg. Bşk. İnş.Ş.Ş.Md. kadrosuna
atandırılması üzerine, atama işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu -(c)
İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
- 44 -
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü mevcuttur.
Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev
yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı
olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç
olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta,
karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil
olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi;
“Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının
maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki
- 45 -
gelişim plan / paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak
şekilde yapılır “ hükmünü içermektedir.
Davacı ve vekili tarafından atama işleminin hukuka aykırı olduğu
yönünde ileri sürülen hususların tek terk irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı, 2010 yılı genel atamalarına esas olmak üzere doldurduğu
atama istek formunda İstanbul, Eskişehir, İzmit, Balıkesir ve Çorlu
garnizonlarını tercihte bulunduğunu, ancak dava konusu atama işlemi ile
tercihleri dışında Diyarbakır garnizonuna atandırıldığını öne sürmüş ise de;
bilindiği üzere, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 118’nci maddesinde ve
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde “personelin
atanma isteğinde belirttiği yerler”; atamalarda dikkate alınacak bir kriter
olmakla birlikte, tek başına veya diğer atama kriterlerine göre öncelikle
dikkate alınması gereken bir kriter olmayıp, diğer atama kriterleri ile birlikte
ele alınıp değerlendirilmesi gereken bir kriterdir. Öte yandan atama
kriterlerinden birisi de “kadro ihtiyaçları”dır. Diyarbakır MSB. İnşaat
Emlak Bölge Başkanlığı İnşaat Şube Müdürlüğü Şube Müdürü kadro
ihtiyacının giderilmesi maksadıyla davacının sınıf ve branşı nazara alınarak
hizmet ihtiyacı bulunan söz konusu kadro görev yerine atanması nedeniyle
davacı tercihlerine atandırılamamıştır. Bu nedenle davacının tercihte
bulunduğu garnizonlardan birisine atandırılmamasında hukuka aykırılık
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı, daha önce 1998-2002 yılları arasında Erzurum garnizonunda
görev yaptığını, 2006 yılından itibaren bu garnizonunun 3’üncü dereceli
garnizon statüsüne alındığını, 2006 yılında garnizon derecelerinin
sınıflandırılması neticesinde mühendis sınıfı personel için 4’üncü ve 5’inci
derece garnizonlarda herhangi bir kadro bulunmadığından 2006 yılından
sonra mühendis sınıfı personelin sıralı hizmet garnizonunda görev yapma
imkanının kalmadığını, bu nedenle Erzurum garnizonunda 1998-2002 yılları
arasında yaptığı görevin 3’ncü dereceli garnizon hizmeti olarak sayılması
gerektiğini, buna göre daha önce 3’üncü dereceli Erzurum garnizonunda
görev yapmasına rağmen dava konusu atama işlemi ile tekrardan 3 ncü
dereceli garnizona (Diyarbakır garnizonuna) atandırılmasının hukuka aykırı
olduğunu öne sürmüş ise de; Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin
Geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi; “Bu Yönetmeliğin
yürürlüğe girdiği tarihten önce 2’nci bölge garnizonu iken bir tarihten sonra
Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer almayan ve garnizon hizmet süresi
artan veya değişmeyen garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği
tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine tabidir. Bu
personel görev süresi sonunda sıralı hizmet garnizonu görevini yapmış kabul
edilir.” hükmü ile aynı Yönetmeliğin Geçici 4’üncü maddesi; “Personel,
geçmişte yaptığı 2’nci bölge hizmet sayısı, sırası ve varsa müktesebi, Sıralı
Hizmet Garnizonu sayısı, sırası ve müktesebi olarak 15 Temmuz 2006
tarihinden sonra da kullanır. Bu Yönetmelik yürürlüğe girmesinden sonra,
- 46 -
Geçici 2’nci maddede belirtilen durumlar dışında personelin daha önceki
yıllarda yaptığı görevlerine yönelik olarak, garnizonların yeni hizmet
süreleri ve statüleri esas alınarak geriye dönük bir hak doğurmaz.” hükmü
nazara alındığında;
davacının 1998-2002 yılları arasında Erzurum
garnizonunda yaptığı görevin 1’inci sıralı hizmet garnizonu görevi olduğu,
davacının iddia ettiği gibi bu garnizonundaki hizmetinin 3’üncü derece
garnizon hizmeti olarak kabul edilemeyeceği, diğer yandan mühendis sınıfı
personel için 2006 yılından sonra sıralı hizmet garnizonlarında (4’üncü ve
5’inci dereceli garnizonlarda) kadro görev yeri bulunmamasının da
davacının 1998 -2002 yılları arasında Erzurum garnizonundaki hizmetinin
3’üncü dereceli garnizon hizmeti olarak kabul edilmesini gerektirmeyeceği
gibi hizmet ihtiyacına binaen sıralı hizmet garnizonlarında mühendis sınıfı
personel için ileriki yıllarda idarece kadro ihdasının imkan dahilinde
bulunduğu, bu takdirde davacının 1’inci sıralı hizmet garnizonu görevinin
idarece nazara alınacağı, belirtilen nedenlerle davacının 1998-2002 yılları
arasında Erzurum garnizonundaki hizmetinin 3’üncü dereceli garnizon
hizmeti olarak kabul edilemeyeceğinden, safahatında sıralı hizmet garnizonu
ve 1’inci dereceli garnizon hizmeti bulunan, 3’üncü dereceli garnizon
hizmeti bulunmayan davacı hakkında tesis edilen dava konusu atama
işleminde bu açıdan da hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı, Müh.Bnb…. (1994-Yd.14), Müh.Bnb…. (1994-4),
Müh.Bnb…. (1994-Yd.9), Müh.Yzb… (1995-1), Müh.Yzb.… (1996-3),
Müh.Yzb…. (1996-3), Müh.Yzb…. (1996-2), Müh.Yzb…. (1997-2),
Müh.Yzb…. (1997-Yd.1), Müh.Yzb…. (1998-Yd.19), Müh.Yzb…. (199825), Müh.Yzb…. (1999-Yd.1) ve Müh.Yzb…. (2001-Yd.9)’i emsal
göstererek bu personellerin 3 üncü derece garnizon hizmeti bulunmadığını,
Diyarbakır garnizonuna kendisi yerine bu personellerden birinin
atanabileceğini öne sürmüş ise de; Davalı
idarenin
savunmasından
anlaşılacağı üzere; Müh.Bnb….., Müh.Yzb….. (1995-1, Müh.Yzb…..,
Müh.Yzb….. ve Müh.Yzb….. branşının “Elektrik Mühendisi” olduğu,
Müh.Bnb…. ve Müh.Bnb…..’ın branşının “Makine Mühendisi” olduğu,
Müh.Yzb….’in branşının “Mimar Mühendis” olduğu, ayrıca bu
personellerden Müh.Yzb…. ve Müh.Bnb…..’nın 2010 yılı atama döneminde
3 üncü dereceli garnizonlarda rütbesine ve branşına uygun kadro
bulunmadığı, Müh.Bnb…., Müh.Yzb…. ve Müh.Yzb….. bulundukları
garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini tamamlamadıkları, Müh.Bnb….. ve
Müh.Yzb…..’in ise garnizon hizmet sürelerini tamamlamadıkları gibi
bulundukları garnizonlarda 5 yılını da tamamlamadıkları, söz konusu bu
personellerin kendi branşlarına (elektrik ve makine) göre safahat döngüsü
içerisinde atama görebilecekleri, ayrıca Müh.Yzb…. (Mimar Mühendis
branşlı)’in görev ihtiyacı nedeniyle atamasının bir yıl ertelendiği, davacı ile
aynı branştan (İnşaat Mühendisi branşı) olan personellerden Müh.Yzb…..’in
garnizon hizmet süresini doldurmakla birlikte hizmet safahat puanının
davacıdan daha düşük olduğu, ayrıca K.K.K. tarafından atamasının görev
ihtiyacı nedeniyle 1 yıl ertelendiği, Müh.Yzb…..’un 2 nci dereceli garnizon
- 47 -
olan Çorlu garnizonunda görev yaptığı, bulunduğu garnizonda garnizon
hizmet süresini tamamlamadığı gibi bulunduğu garnizonda 5 yılını da
doldurmadığı, Müh.Yzb….. ve Müh.Yzb…..’in bulundukları garnizonlarda
garnizon hizmet sürelerini tamamlamadıkları ve davacı ile aynı neşetli
olmakla birlikte hizmet safahat puanlarının davacıdan daha düşük olduğu,
Müh.Yzb……’ın 1’inci dereceli İzmir garnizonunda görev yapmakta olduğu
ve garnizon hizmet süresini tamamlamadığı, davacıdan daha küçük neşetli
olup hizmet safahat puanının davacıdan daha düşük olduğu, bu itibarla;
davacının emsal gösterdiği personellerden bir kısmının farklı branşlardan
olması, kendi branşlarından olanların ise safahat puanlarının kendisine göre
düşük olması ve inşaat mühendislerinin rotasyonuna uygun olarak atanmış
olmaları nedeniyle davacıya emsal teşkil etmeyecekleri değerlendirilmiştir.
Öte yandan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 54’üncü
maddesinin 5’inci fıkrası gereğince atama durumunda olan personelden;
Elazığ Merkez, Erzurum Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir
Merkez ve Orgeneral Bilge Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez,
Malatya (Merkez ve Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli),
Sivas Merkez, Kahramanmaraş ve Osmaniye garnizonlarına safahat
itibariyle atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve
branş bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda;
ihtiyaç duyulan nasıplılar arasında 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az
5 yılını tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi
yıl sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik
görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak
üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon
hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılması
öngörülmüş ise de; Davalı idare savunmasından anlaşılacağı üzere, inşaat
mühendisi branşlı toplam 10 Bnb. rütbeli personelden; 2’sinin hem
bulundukları garnizonda 5 yılını doldurmadıklarından hem de 2010 yılında
Yarbay rütbesine terfi edeceklerinden, 6’sının bulundukları garnizonda 5
yılını doldurmadıklarından (ayrıca bu personellerden birinin sağlık nedeni,
1’nin 2011’de daimi göreve gideceği, birinin de devam eden adli işlemleri
bulunduğu), 1’inin halen 3’üncü dereceli garnizonda bulunuyor olmasından
ve 1’sinin de sicilinde “müstakil görev yapamaz”, “bir üst göreve hazır
değildir, yapamaz” ve “inşaat emlak teşkillerinde çalışmasının uygun
olmadığı değerlendirilmektedir” şeklinde menfi kanaatler bulunduğundan
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde öngörülen
atama yapılacak kadronun gerektirdiği niteliklerin dikkate alınması kuralı
nazara alınarak kadroya ait nitelikleri taşımadığından dolayı 2010 yılı atama
planına dahil edilemedikleri, 2010 yılı atama döneminde inşaat mühendisi
branşından
garnizon
hizmet
süresini dolduran personellerden;
Müh.Alb…..’in 30.08.2010 tarihi itibariyle kadrosuzluktan emekli olacağı,
Müh.Alb….. ve Müh.Alb…..’in ise Ankara dışında atanabilecek kadrosunun
bulunmadığı, Müh.Yzb…. (1996-2)’nın da muvazzaf subay seçim
tutanağında bulunan “yeterince gürcüce öğretmeni temin edilene kadar Kara
- 48 -
Lisan Okulunda istihdam edilecektir.” maddesi gereğince yeterince gürcüce
öğretmeni bulunmadığından (davalı idare savunma ekinde bulunan
K.K.Lisan Okulu Komutanlığı 2010-2011 Öğretim Yılı Ders Dozajlarını ve
Öğretmen Durumu’nu gösterir çizelgeden gerekli gürcüce öğretmeni sayısı 4
olmasına rağmen muvazzaf subay olarak sadece 2 gürcüce öğretmeni
mevcudunun bulunduğu ve 2 gürcüce öğretmeni ihtiyacının olduğu
anlaşılmaktadır.) dolayı atama adayı olmadığı, kalan diğer personel arasında
en yüksek safahat puanına sahip personel konumunda Müh.Ütğm……’nin
olduğu ve bu personelin de 2010 yılı genel atamalarında hizmet ihtiyacına
binaen Diyarbakır garnizonuna atandırıldığı, davacının da en yüksek safahat
puanlı 2’nci personel konumunda olduğu ve buna istinaden dava konusu
atama işlemi ile hizmet ihtiyacı bulunan Diyarbakır garnizonuna
atandırıldığı anlaşılmaktadır..
Yukarıdaki açıklamalar ışığında yukarıda belirtilen hususlar açısından
dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmış ise de davacının “yüzbaşı” rütbesiye, “Binbaşı” kadro görevine
atandırılmasının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
926 TSK Personel Kanunun 117’nci maddesinin 1’nci fıkrasında
“Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrosunda gösterilen rütbelerden ast
rütbe ile asil olarak kimse atanamaz” amir hükmü bulunmaktadır.
Dairemiz tarafından alınan 15 Mart 2011 tarihli ara karar gereği
gönderilen 31 Mart 2011 tarihli cevabı yazıda, 2010 atama döneminde
davacının içinde bulunduğu 93 personelin ast rütbeyle kadro rütbesi yüksek
olan görev yerlerine “ asaleten” atandıkları görülmektedir. Kanun
düzenlemesine aykırı olarak bir işlemin nicelikli olarak yoğun bir şekilde
tesis edilmesinin dava konusu işlemi de hukuka uygun hale getirmeyeceği
tüm tartışmalardan uzaktır. Davacının 926 Sayılı Kanununun 117/1
maddesinin amir hükmüne aykırı olarak ast rütbe ile üst kadro rütbe görevine
atanması durumuna bağlı olarak dava konusu işlemin yalnız bu yönüyle
hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. 1602 Sayılı AYİM Kanunun 66’ncı maddesi uyarınca davacı vekilinin
karar düzeltme talebinin kabul edilmesi sonucu AYİM 1’inci Dairesinin 12
Nisan 2011 gün ve E:2010/626, K:2011/863 sayılı kararın
KALDIRILMASINA,
2.Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,
01 Kasım 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM1.D., 01.11.2011; E. 2011/1198, K. 2011/1692)
- 49 -
7.
SÜRE
-7ÖZETİ: Davacı hakkında aleyhe nasıp
düzeltilmesi işlemi 2001 yılında tesis
edilmiş ve aynı yıl içinde davacıya
tebliğ edilmiştir. Davacının, 11 Mart
2011 tarihinde idareye başvurarak,
nasbının düzeltilmesini istemesi ve bu
talebine davalı idare tarafından cevap
verilmesi, 2001 yılında tesis edilen
işlem açısından süreyi canlandırmamaktadır. Bu bağlamda, 1602 sayılı AYİM
Kanununun 40’ncı maddesi uyarınca
işlem tarihinden sonra altmış gün içinde
dava açma zorunluluğu altında bulunan
davacının, aradan yaklaşık 10 (On) yıl
gibi bir süre geçtikten sonra dava açtığı
görülmekle,
davada
süre
aşımı
bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 14 Ekim 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2000 yılında GATA GATF’den
tabip teğmen olarak mezun olduğunu, mezuniyet sonrasında 114. dönem
stajyer teğmen olarak Sahra Sıhhiye Okul Komutanlığında stajını başarıyla
tamamladığını, staj sonrası 04 Aralık 2000 – 28 Mart 2001 tarihleri arasında
GATA Komutanlığında icra edilen mesleki staj eğitimine devam ettiğini,
ancak başarısız olduğunu, stajı 115. dönemde tekrar aldığını ve başarılı
olduğunu, stajda başarısız olanlar hakkında nasıp durdurma işlemi
uygulandığını ve bu nedenle nasbının bir yıl durdurulduğunun kendisine aynı
yıl içinde bildirildiğini, bu nedenle üsteğmenlik rütbesine 30 Ağustos 2001
tarihi yerine 30 Ağustos 2002 tarihinde nasbedildiğini, 27 Ocak 2011
tarihinde İstanbul’da dil kursunda iken, tesadüfen 114. dönem stajer
teğmenlerden dokuzunun stajda başarısız olduğunu ancak kendisi dâhil üç
kişi hakkında aleyhe nasıp düzeltilmesi yapıldığını öğrendiğini, bu durumun
eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, altı Tabip Teğmenin stajda başarısız
olmasına rağmen aleyhe nasıp düzeltilmesi yapılmadığını, söz konusu
adaletsizliğin giderilmesi ve 11 Mart 2011 tarihinde nasbının düzetilmesi
için Kara Kuvvetleri Komutanlığına başvuruda bulunduğunu ve üsteğmenlik
nasbının emsalleriyle aynı tarihe götürülmesini talep ettiğini ancak 11
Temmuz 2011 tarihinde verilen cevabi yazıda, talebinin kabul edilmediğini,
ayrıca bu yazıda 114. dönem Tabip Teğmenler arasında neden farklı bir
uygulama yapıldığının açıklanmadığını, belirterek nasbının düzetilmemesi
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
- 50 -
Dava dosyasının AYİM Genel Sekreterliği tarafından davada süre
aşımı bulunduğu gerekçesiyle bu konuda bir karar verilmek üzere Dairemize
gönderildiği anlaşılmaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 40’ncı
maddesinde; ”Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür” hükmü yer almaktadır.
Aynı kanunun 35/a maddesinde; “Kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır./
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmü bulunmaktadır.
Davacı hakkında aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi 2001 yılında tesis
edilmiş ve aynı yıl içinde davacıya tebliğ edilmiştir. Davacının, 11 Mart
2011 tarihinde idareye başvurarak, nasbının düzeltilmesini istemesi ve bu
talebine davalı idare tarafından cevap verilmesi, 2001 yılında tesis edilen
işlem açısından süreyi canlandırmamaktadır. Bu bağlamda, 1602 sayılı
AYİM Kanununun 40’ncı maddesi uyarınca işlem tarihinden sonra altmış
gün içinde dava açma zorunluluğu altında bulunan davacının, aradan
yaklaşık 10 (On) yılı gibi bir süre geçtikten sonra dava açtığı görülmekle,
davada süre aşımı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D.,25.10.2011; E. 2011/1553, K. 2011/1662)
- 51 -
-8ÖZETİ: Davacının AYİM’in yerleşik
içtihatlarına göre zararın öğrenildiği
tarih kabul edilen GATA K.lığınca
hakkında
düzenlenen
“Askerliğe
elverişli değildir” kararlı raporun onay
tarihi olan 08.06.2009 tarihinden
itibaren bir yıl içinde maddi ve manevi
tazminat istemiyle davalı idareye
başvurması gerekirken bu süre geçtikten
sonra 12.11.2010 tarihli dilekçesiyle
doğrudan idari yargı yerinde dava açtığı
1602 Sayılı Kanun’un 45’inci maddesi
gereğince bu tarihin idareye müracaat
tarihi olarak kabul edildiği, bu durumda
zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir
yıl içerisine davalı idareye başvurulması
gerekirken, bu süre geçirildikten sonra
doğrudan idari yargı yerine açılan
davada süre aşımı bulunduğu.
Davacı vekili, 12.11.2010 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde,
22.11.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci
Dairesince reddi üzerine, 28.02.2011 tarihinde Trabzon İdare
Mahkemesinde, 07.03.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme
dilekçesinin AYİM 2. Dairesince görevli merciie tevdiinden sonra,
20.07.2011 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde, 26.07.2011 tarihinde
AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Türk Silahlı
Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı Manisa ili Kırkağaç ilçesi 6 ncı
Jandarma Er Alay Komutanlığında görev yapmakta iken, eğitim ve talim
sırasında yapılan atışlar sonrasında kulak uzvunda çınlama başladığını ve
buna bağlı işitme kaybının oluştuğunu, davacının olay sonrası işitme
uzvunda meydana gelen şikayetlerinin (gürültü, çınlama, uykusuzluk,
sürekli ağrı) artması neticesinde askeri hastane kliniğine sevk edildiğini,
askeri sağlık kuruluşlarında tedavi edildiğini, sonuç alamayınca 26.02.2009
tarihinde GATA hastanesine sevk edildiğini tedavisinin yapılarak
26.02.2009 tarih ve 1062 sayılı kararı ile C/19 SMK raporuyla bir ay hava
değişimi iznine ayrıldığını, bu sırada davacının işitme uzvundaki işitme
kaybının yavaş yavaş artması nedeniyle periyodik olarak tedavi gördüğünü,
davacının askerlik hizmeti devam ettiğinden Diyarbakır Asker
Hastanesinden GATA’ya sevk edildiğini, 27.04.2009 tarih 1549 nolu rapor
ile KBB klinik konseyinin görüşü alınarak “bilaterel sensörinöral işitme
kaybı” tanısı ile hakkında B/19 F-2 askerliğe elverişli değildir kararı
verildiğini bu karara istinaden 09.07.2009 tarihinde 2.J.Komd.Tb.
3.J.Komd.Bl.K.lığından Silvan-Diyarbakır terhis edildiğini, davacının görev
yaptığı askeri birliğinden terhis olduktan sonra da tedavi gördüğünü, bu
- 52 -
amaçla 29.09.2010 tarih ve 9262 protokol numarası ile giriş yaptığı Trabzon
ili Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tam teşekküllü sağlık kurulu
raporu ile yapılan tetkiklerde işitme uzvunda %34 işlev kaybı, tüm vücut
fonksiyonlarında ise %12 oranında fonksiyon kaybı oluştuğunu, davacının
askerlik görevi öncesi ile askerlik görevi içerisinde fakat tedavi öncesinde
söz konusu uzvuyla ilgili hiçbir sorunu ve şikayeti bulunmadığını, bu
durumun askere alınmadan önce yapılan sağlık muayenesi ile sabit olduğu,
davacının kulak uzvundaki sakatlık nedeniyle 1 yıl iş ve güçten mahrum
kaldığını belirterek davacının uğradığı zararların tanzimi için 55.000 TL.
maddi ve 50.000 TL. manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasının AYİM Genel Sekreterliğince 06.09.2011 gün ve
Gensek No.:2011/3455/İd.Ks.İşl.Md. sayılı yazısı ile rapor tarihinden
itibaren bir yıl içerisinde davalı idareye başvurulmadığından bahisle bu
konuda bir karar verilmesi için Dairemize intikal etmiştir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden
incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca
davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal
edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce,
bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri
tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde
yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri
lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki
işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası
açabilirler” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 45 nci maddesinin (A) bendinde ise,
süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı
terhisli J.Er….’in 2 nci Jandarma Kom.Tb.3.J.Kom.Bl.K.lığı SilvanDİYARBAKIR emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken kulaklarından
rahatsızlanması üzerine tedavisinin başlanıldığı, bir dizi tedaviyi müteakip
davacının GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 27.04.2009 gün ve 1549 nolu
Sağlık Raporuyla “Bilateral sensoriol işitme kaybı” teşhisiyle askerliğe
elverişli olmadığına karar verildiği, bu raporun 08.06.2009 tarihinde
onanarak kesinleştiği, davacının 27.04.2009 tarihinde sağlık raporuna
istinaden terhis edildiği, terhisten sonra 29.09.2010 tarihinde Trabzon
Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurarak %12 oranında vücut
fonksiyon kaybı olduğuna ilişkin rapor aldığı ve davalı idareye müracaat
- 53 -
etmeden ilk kez 12.11.2010 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde
22.11.2010 tarihinde kayda geçen dilekçe ile iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bu durumda davacının AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre zararın
öğrenildiği tarih kabul edilen GATA K.lığınca hakkında düzenlenen
“Askerliğe elverişli değildir” kararlı raporun onay tarihi olan 08.06.2009
tarihinden itibaren bir yıl içinde maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı
idareye başvurması gerekirken bu süre geçtikten sonra 12.11.2010 tarihli
dilekçesiyle doğrudan idari yargı yerinde dava açtığı 1602 Sayılı Kanun’un
45. Maddesi gereğince bu tarihin idareye müracaat tarihi olarak kabul
edildiği, bu durumda zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içerisine
davalı idareye başvurulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra doğrudan
idari yargı yerine açılan davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
28 EYLÜL 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
27.04.2009 tarihli raporla davacı….’in askerliğe elverişli olmadığına”
karar verilmiş, bu rapor 08.06.2009 tarihinde onaylanarak kesinleşmiştir.
Kesinleşen bu rapor davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi
tarihte onanarak kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının
kendi inisiyatifi ve bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul
raporunun onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi
değerlendirme yapılıp, bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını
öğrendiğinin kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka
uyarlı değildir.
Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun
tanzim tarihi olan 27.04.2009 tarihinde “askerliğe elverişli olmadığını”
dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği
düşünülse de; 27.04.2009 tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu
rapora itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı
bulunduğundan rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin
başlatılmaması uygulaması doğru bir uygulamadır. Hukuka uygun davranan
çağdaş bir devletin yapması gereken şey kesinleşen raporun davacıya tebliğ
edilerek, dava açma süresinin kesinleşen raporun tebliğ tarihinden itibaren
başlatılmasıdır. Zira T.C. Anayasasının 40 ncı maddesi; “Anayasa ile
tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama
geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek:3.10.2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi
kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
- 54 -
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu
uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu
olan ilgili görevliye rûcu hakkı saklıdır.” hükmünü amir olup, bu hükme
göre idarenin kesinleşen rapor ile birlikte davacının bu rapor üzerine hangi
kanun yolları ve mercilerine başvuracağını ve başvurma süresini de davacıya
bildirmesi gerekir.
Dava konusu olayda davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin
kesinleşen sağlık kurulu raporu davacıya tebliğ edilmediğinden, davada süre
aşımı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davanın esastan incelenerek karara
bağlanması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın
çoğunluk görüşüne katılmadım. 28.09.2011
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM 2.D.,28.09.2011; E 2011/1058., K. 2011/1263)
- 55 -
- 56 -
II. ESAS
ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
1.DERSTEN BAŞARISIZ SAYILMA
-9ÖZETİ: Harp okullarında yapılacak
bütünleme ve tek ders sınavlarına, ancak
“harp okulu öğrencilerinin” girebileceği,
öğrenci statüsünü herhangi bir şekilde
yitirmiş olanların ise bu
sınavlara
alınmalarına hukuken imkan olmadığı,
davacı da istifa etmek suretiyle 18.06.2010
tarihinde harp okulu öğrencisi statüsünden
çıktığı, dolayısıyla bu tarihten sonra
yapılacak herhangi bir sınava girmesinin
mümkün olmadığı, mevzuatta öğrencilik
statüsünü yitirenlerin harp okulunda
bütünleme ve tek ders sınavlarına
girebilmelerine imkan tanıyacak başkaca
herhangi bir düzenleme olmadığından,
davacının anılan sınavlara alınmaması
yönünde tesis edilen dava konusu işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı.
Davacı velili, 09.08.2010 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Deniz Lisesinde 4 yıl okuduktan sonra direk
olarak Deniz Harp Okuluna geçtiğini ve burada ilk yıl 2 dersten başarısız olarak
sınıfta kaldığını, ikinci yıl ise final sınavlarına girdikten sonra 18.06.2010
tarihinde kendi isteği ile askeri öğrencilikten ayrıldığını, ancak girdiği tüm
sınavların başarılı geçtiğini ve bu nedenle sınav sonuçlarının açıklanmasını
beklemediğini, müteakiben 24.06.2010 tarihinde sınav sonuçlarının
açıklanmasıyla kimya ve fizik derslerinden kaldığını öğrendiğini, bu sonuçlara
itiraz etmeleri üzerine kimya dersinin notunun düzeltildiğini ve bu dersi
geçtiğini, ancak fizik dersinden 45 not ile başarısız sayıldığını, oysa ders geçme
notunun 50 olduğunu, müvekkilinin diğer yükseköğrenim kuruluşlarına yatay
geçiş hakkının bulunduğunu, ancak yönetmelik uyarınca bu hakkı kullanabilmesi
için 100 üzerinden en az 60 not ortalaması tutturmasının gerektiğini, başarısız
olduğu fizik dersi nedeniyle bu ortalamayı tutturamadığını, oysa fizik sınavının
çok iyi geçtiğini ve 70-80 gibi bir not beklediğini, yaptırılacak tarafsız bir
bilirkişi incelemesi sonucunda durumun açıklığa kavuşacağını, bu bilirkişi
incelemesi sonucunda sınav notunun yine 50’nin altında kalması halinde ise,
kendisine tek ders ve bütünleme sınavlarına giriş hakkı tanınmasının gerektiğini,
davalı idarenin aksi yöndeki red yanıtının hukuka aykırı olduğunu, davacı her ne
kadar okuldan ayrılmak suretiyle mezun olma hakkını yitirmiş ise de, 60
ortalamayı tutturduğu takdirde yatay geçiş hakkı kazanacağını ve bunda hukuki
menfaati bulunduğunu beyan etmiş ve davacının Deniz Harp Okulu birinci sınıf
fizik dersinden başarısız sayılması işlemi ile kendisine bütünleme ve tek ders
sınav hakkı tanınmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Deniz Lisesindeki öğrenimini müteakip 2008-2009 yılında Deniz Harp Okuluna
giren ve ilk yıl sınıfta kaldığından, müteakip 2009-2010 yılında Harp 1’inci
sınıfı tekrar okuyan davacının, ikinci yarıyıl bitirme sınavlarının
tamamlanmasının ardından, henüz sınav sonuçları da açıklanmadan 18.06.2010
tarihinde kendi isteğiyle okuldan ayrıldığı ve böylece öğreniminin son
bulduğu, 24.06.2010 tarihinde açıklanan sınav sonuçlarına göre ise, Kimya-2 ve
Fizik-2 derslerinden 50’nin altında not alarak başarısız olduğu, bunun üzerine
davacının sınav sonuçlarına itiraz ettiği ve yapılan değerlendirme sonucunda,
Kimya-2 dersinden geçer nota ulaştığının anlaşıldığı, ancak Fizik-2 dersinden
aldığı notun ise değişmediği, bilahare davacının babası aracılığıyla 01.07.2010
tarihli dilekçeyi verdiği ve üniversitelere yatay geçiş hakkını kaybetmemesi için
kendisine bütünleme ve tek ders sınav hakkın tanınmasını talep ettiği, ancak
Deniz Eğitim ve Öğretim K.lığının 05.07.2010 tarihli yazısı ile bu talebinin
reddedilmesi üzerine, süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
4566 sayılı Harp Okulları Kanunun “Lisans düzeyinde öğretim” başlığını
taşıyan 37 nci maddesinde; harp okullarında lisans eğitim ve öğretim süresinin 4
yıl olduğu, öğrencilerin lisans eğitim ve öğrenimini sağlık nedenleri hariç beş
yılda, sağlık nedenleri dahil azami altı yılda tamamlamalarının gerektiği,
öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş sayılacaklarının
ve harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esaslarının çıkarılacak
yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun, “Disiplin ve okuldan çıkarılma” başlığını taşıyan 38 inci
maddesinin son fıkrası ise; “Harp okullarında okuyan öğrencilerden, bu
Maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci Maddesi gereğince kendi isteğiyle
okuldan çıkarılar, hiçbir şekilde başka askeri yükseköğretim kurumlarına
alınmazlar ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilemezler. 21.6.1927 tarihli
ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu hükümleri saklıdır. Bu
öğrencilerin kimlikleri bütün askeri yükseköğretim kurumlarına emniyet
makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine, alınan çıkarma kararı ile birlikte
bildirilir.” düzenlemesini taşımaktadır.
Yukarıda sözü geçen 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Askeri
öğrencilerin istifa hakları” başlıklı 115 nci maddesi de; “(Değişik:19.6.20106000/18 md.)
a) Türk Silahlı Kuvvetleri eğitim-öğretim kurumları ile yurt içi ve yurt
dışı fakülte ve yüksek okullarda öğrenim gören askeri öğrenciler;
1) Lisans seviyesinde 4 üncü sınıfın,
- 59 -
2) Ön lisans seviyesinde 2 nci sınıfın,
3) Ortaöğretimde son sınıfın,
Temmuz ayının son gününe kadar okul masraflarını,
b) Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olup da
astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınanlar, yemin ettikten
itibaren astsubay nasbedilinceye kadar geçecek süre içerisinde kendilerine
yapılan masrafları, ödemek suretiyle istifa edebilirler. Yapılan hesaplamada
personel ve amortisman giderleri hariç, masraflar sarf tarihinden tahsil tarihine
kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hesaplanır. İntibak eğitimi sırasında
yapılan masraflar ödemeye dahil edilmez. Ayrıca, intibak eğitimi sırasında
yapılan tedavi masrafları ile vefat edenlerin cenaze masrafları, Devlet tarafından
karşılanır.” hükmüne amirdir.
4566 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Harp Okulları Yönetmeliğinin
“Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (y) bendindeki tanıma göre Harp Okulu
Öğrencisi: “Öğrencilerin ant içme törenini müteakip, harp okulundan mezun
oluncaya veya herhangi bir nedenle harp okulu ile ilişiği kesilinceye kadar sahip
oldukları statüyü” ifade etmektedir.
Yönetmeliğin “Bütünleme, Not Yükseltme, Tek Ders Sınavları” başlıklı
53 üncü maddesi de; “Akademik yıl sonunda sınıf geçme koşullarını
gerçekleştiremeyen ve doğrudan sınıfta kalmayan öğrenciler, bütünleme veya
not yükseltme sınavlarına katılabilirler. Bütünleme ve not yükseltme sınavları,
diğer yaz dönemi faaliyetleri dikkate alınarak müştereken veya önce bütünleme,
sonra not yükseltme olmak üzere farklı dönemlerde yapılabilir.
a) Bütünleme Sınavları: Akademik yıl sonunda, sınıf geçme koşullarını
gerçekleştiremeyenlerden, doğrudan sınıfta kalmamış olanlar; yarı yıllarda "F"
başarı harfi aldıkları kredili ve katsayılı derslerden bütünleme sınavlarına
girerler. Bütünleme sınavları, en erken ikinci yarı yıl sınavlarının bittiği günü
takip eden yedinci gün başlatılabilir. Bütünleme sınavları sonunda;
1) Sınıf geçme koşullarını yerine getirenler bir üst sınıfa devam ederler.
2) İki ve daha fazla kredili, katsayılı dersten başarısız olanlar sınıfta
kalırlar.
3) Bütünlemeli olduğu kredili derslerin hepsinden geçer not alan
öğrencilerden; akademik kredi ortalaması 2.00'a ulaşamayanlar; not yükseltme
sınavlarına girerler.
4) Kredili bir dersten başarısız olan öğrencilerden;
(a) 2.00 akademik kredi ortalamasına ulaşanlar, tek ders sınavına
katılmaya hak kazanırlar.
(b) 2.00 akademik kredi ortalamasına ulaşamayanlar, not yükseltme
sınavlarına girer. Not yükseltme sınavları sonucunda 2.00 akademik kredi
ortalamasına ulaşamayanlar, sınıfta kalırlar.
- 60 -
b) Not Yükseltme Sınavları:
Akademik yıl sonu kredi ortalaması 2.00'nin altında kalan öğrenciler,
kredi ortalamalarını yükseltmek amacıyla, her iki yarı yılda "DD" ve "DC"
başarı aldıkları derslerden istedikleri kadarını seçerek, bunlardan not yükseltme
sınavına girerler. Öğrenciler hangi derslerden not yükseltme sınavına girmek
istediklerini, yıl sonu başarı durumlarının ilanından sonra bir gün içinde bir
dilekçe ile başvurarak belirtirler. Not yükseltme sınavlarında, ilk notundan daha
düşük not alan öğrencilerin bu notları dikkate alınmaz.
1) Kredili ve katsayılı hiç bir dersten "F" başarı harfi olmayan ve 2.00
akademik kredi ortalamasına ulaşanlar, bir üst sınıfa devam hakkı kazanırlar.
Ulaşamayanlara, kredili derslerden ek not yükseltme sınavına girme hakkı
tanınır.
2) Kredili bir dersten başarısız, durumda olanlardan 2.00 akademik kredi
ortalamasına ulaşanlar, tek ders sınavına girmeye hak kazanırlar. Ulaşamayanlar,
sınıfta kalırlar.
c) Ek Not Yükseltme Sınavları:
Bütünleme ve not yükseltme sınavları sonucunda katsayılı dersler dahil
olmak üzere hiç bir dersten "F" almayan, ancak 2:00 kredi ortalamasına
ulaşamayan öğrenciler, bütünleme ve not yükseltme sınavları dahil olmak üzere;
"DD" ve "DC" aldıkları kredili dersler arasından seçecekleri azamî üç dersten ek
not yükseltme sınavına girerler. Öğrenciler hangi derslerden ek not yükseltme
sınavına girmek istediklerini, sonuçların tebliğini müteakip bir gün içinde bir
dilekçe ile başvurarak belirtirler.
ç) Tek Ders Sınavı:
Bütünleme ve not yükseltme sınavları sonucunda kredili derslerden
birinden "F" notu olan ve 2.00 kredi ortalamasını tutturan öğrenciler, "F"
aldıkları kredili dersten tek ders sınavına katılırlar.
d) Tek ders ve ek not yükseltme sınavları, bütünleme ve not yükseltme
sınavlarının bitiminden sonra en erken üçüncü gün başlatılabilir. Tek ders ve ek
not yükseltme sınavları sonunda sınıf geçme koşullarını yerine getirenler, bir üst
sınıfa geçmeye hak kazanırlar; getiremeyenler, sınıfta kalır.
e) Bütünleme, not yükseltme, ek not yükseltme ve tek ders sınavlarının
birinden veya birkaçından alınan krediler toplamı, 2.00 kredi ortalamasını geçse
bile, akademik yıl sonu başarı değerlendirmesine esas kredi tutarı 2.00'a
tamamlanacak şekilde, Harp okulları sınav geçme ve değerlendirme yönergesi
kapsamında belirlenecek esaslara göre işlem yapılır.
2.00 kredi ortalamasının üzerinde kredi notu olan, ancak bütünlemeye
kalan öğrencilerin bütünleme imtihanlarında aldıkları notların kredi toplamı, yarı
yıl başarı notlarını etkilemez. Sadece, bütünlemeye kaldıkları derslerden sınıfı
geçmek için gerekli asgarî not kadarı kabul edilir.
- 61 -
Notların hesaplanmasında ve sınıf geçme kredilerinin belirlenmesinde
kolaylık sağlamak maksadıyla; öğrencinin sınavdan geçmesi veya sınıfı geçmesi
için gereken asgarî kredi tutarları ve notları dikkate alınarak hesaplanacak yarı
yıl akademik yıl sonu başarı notunun 2.00 ortalamayı aşması kabul edilebilir.
2.00 üzerinde kredi ortalaması olup, bütünleme imtihanına kalanlar için de aynı
yöntem uygulanır.” düzenlemesini taşımaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Okuldan Çıkma” başlıklı 63 üncü maddesi;
“(Değişik:20.2.2010-27499/3 md.) Öğrenciler; 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı
Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi uyarınca harp
okullarına giriş tarihlerinden, intibak eğitimi başlangıcından itibaren dördüncü
sınıfın Temmuz ayının son gününe kadar olan sürede okul masraflarını
ödemeleri kaydıyla başka bir şart aranmaksızın okuldan çıkabilirler. Yapılan
hesaplamada masraflar, sarf tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süre için
kanunî faizi ile birlikte hesaplanır. Bu dönem içerisinde 18 yaşını tamamlayan
öğrenciler kendi müracaatları ile, tamamlamayan öğrenciler ise velilerinin
muvafakati ile okuldan çıkabilirler. Bu süreyi geçirdikten sonra öğrenciler,
yapılan masrafları ve kanunî faizlerini ödeseler de okuldan çıkamazlar.”
hükmünü ve “Diğer Yüksek Öğretim Kurumlarına Giriş” başlıklı 65 inci
maddesi de; “Harp okullarında okuyan öğrencilerden, bu Yönetmelikte belirtilen
nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 27 Temmuz 1967 tarihli ve 926 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115'inci maddesi gereğince kendi isteği
ile okuldan çıkanlar, hiç bir şekilde başka askerî yüksek öğretim kurumlarına
alınmazlar ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilemezler. Bunlar hakkında;
16 Haziran 1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî
Memurlar Kanunu ile 21 Haziran 1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu
hükümleri saklıdır. Bu öğrencilerin kimlikleri, alınan çıkarma kararı ile birlikte;
bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik
şubelerine bildirilir.” hükmünü içermektedir.
Davacı vekilinin istemi üzerine davacı ….’ın başarısız olduğu 2009-2010
Eğitim öğretim yılı birinci sınıf fizik-2 Dersi Bitirme sınav kayıtlarının
değerlendirilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Fizik Dersi için tayin edilen Öğ.Kd.Alb……. yaptığı inceleme sonucunda
özetle; öğrencinin 51 puan aldığını beyan etmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporlarına, davalı idare tarafından 18
Nisan 2011 gün ve MAİY: 42812-3c-3-22-2010/Huk.Müş.ve Dav.D./M.P.A.
sayılı yazı ile itiraz edilmiştir. Her ne kadar puan artışına sebep olan 1, 8, 9 ve
12’nci sorulara bilirkişi tarafından verilen puanlara itiraz edilmiş olsa da bilirkişi
tarafından hazırlanan rapor ilmi verilere ve mahkememizin içtihatlarına uygun
olduğu değerlendirildiğinden davalı idarenin bu yöndeki itirazı kabul
edilmemiştir. Ancak davacının bilirkişi raporu uyarınca fizik-2 dersi bitirme
sınavında 51 puan alması durumunda dahi, davacının yıl sonu geçme puanının
49,36 olduğu ve fizik-2 dersi geçme notu olan 50.00 puana ulaşamadığı
görülmüş ve davacının fizik-2 dersinden başarısız olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
- 62 -
Harp okullarında yapılacak bütünleme ve tek ders sınavlarına, ancak “harp
okulu öğrencileri” girebilirler, öğrenci statüsünü herhangi bir şekilde yitirmiş
olanların isebu sınavlara alınmalarına hukuken imkan yoktur. Davacı da istifa
etmek suretiyle 18.06.2010 tarihinde harp okulu öğrencisi statüsünden çıkmıştır.
Dolayısıyla bu tarihten sonra yapılacak herhangi bir sınava girmesi mümkün
değildir. Mevzuatta öğrencilik statüsünü yitirenlerin harp okulunda bütünleme
ve tek ders sınavlarına girebilmelerine imkan tanıyacak başkaca herhangi bir
düzenleme olmadığından, davacının anılan sınavlara alınmaması yönünde tesis
edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
04 MAYIS 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 04.05.2011; E. 2011/81, K. 2011/659)
2. HARP AKADEMİSİNE GİRİŞ SINAVI
-10ÖZETİ: Davacının özetlenen disiplin
durumu ve ceza yargılamasına konu olan
eyleminin vehamet
derecesi dikkate
alınarak, sınav müracaatları konusunda nihai
değerlendirmeyi
yapmak
yetkisi
ile
donatılan KKK.lığı tarafından yönetmeliğin
40/c maddesinde yer alan takdir hakkı
kullanılmak suretiyle davacının 2010 yılı
Kara Harp Akademisi sınavına katılmak
yönündeki
müracaatının
reddedilmiş
olmasında mevzuata ve hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı.
Davacı, 09.02.2011 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2009
yılında nitelik belgesinin olumsuz düzenlenmiş olması nedeniyle Harp
Akademisi sınavına katılamadığını, 2010 yılında açılan sınava katılmak için
müracaat ettiğini, hakkındaki nitelik belgesinin olumlu düzenlediği ve sınava
katılmasını engelleyecek menfi bir durumun bulunmamasına rağmen sınava
katılmasına izin verilmediğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek
2010 yılı Harp Akademisi giriş sınavına kabul edilmemesi işleminin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2010 yılı
Kara Harp Akademisi sınavına süresinde müracaat eden davacının talebinin,
K.K.K.lığının nihai değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması üzerine
AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 63 -
3563 sayılı Harp Akademileri Kanununun 10’uncu maddesinde Harp
Akademilerine Giriş Esasları belirlenmiştir. Maddenin 10/a maddesi: “Kuvvet
Harp Akademilerine, Harp Okulu Mezunu olup, nitelikleri ve seçim esasları
yönetmelikle gösterilecek subaylar katılır. “ hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 11’inci maddesinde Harp Akademilerine girişe engel haller
(4) bend halinde “a) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas,
irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan
yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın
ve erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım
satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olanlar – b) Firar, üste
hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya üste fiilen taarruz, fesat,
isyan suçları ile Askeri Ceza Kanununun 148’inci maddesinin (A) işaretli
fıkrasında yazılı suçlardan mahkûm olanlar. – c) Taksirli suçlar hariç olmak
üzere, yukarıdaki fıkralarda sayılanların dışındaki suçlardan mahkemeler,
disiplin mahkemeleri veya birden fazla disiplin amirlerince toplam olarak 21
gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olanlar veya
cezalandırılanlar, - cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, veya özel af
yasaları kapsamına girmiş, adli sicilden hükümlülükleri çıkartılmış olsalar da
Harp Akademilerine kabul edilmezler. – d) Sıralı üç sicil amirinden en az ikisi
tarafından kendisi veya eşinin tutum ve davranışlarından dolayı Akademiye
girmeye layık görülmeyerek hakkında olumlu nitelik belgesi verilmeyen
subaylar Kuvvet Harp Akademilerine alınmazlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı
hüküm Harp Akademileri Yönetmeliğinin 38’inci maddesinde de
tekrarlanmıştır.
Harp Akademileri Yönetmeliğinin “Giriş Şartları” başlıklı 37’nci
maddesinde; “Kuvvet Harp Akademilerine alınacak subayların nitelik
değerlendirilmesine ve sınava tabi tutulacakları, her subayın 6 defa müracaatta
bulunma hakkı olduğu” belirtilmiştir.
Harp Akademileri Yönetmeliğinin 40’ıncı maddesi; “Kuvvet Harp
Akademilerine aşağıdaki şekilde müracaat edilir:
a) Akademilere girmeye istekli subay bir dilekçe ile en yakın amirine
müracaat eder. Dilekçeye 4,5x6 boyutlarında kendisine, eşine ve 12 yaşından
büyük çocuklarına ait dörder adet vesikalık fotoğraf eklenir.
b) Müracaat eden subaylardan sadece hakkında olumsuz değerlendirme
yapılacak personel için, sıralı üç sicil amiri tarafından "GİZLİ" gizlilik dereceli
ve EK-B’deki örneğe uygun birer "Harp Akademisi Nitelik Belgesi" doldurulur.
Sicil amirleri nitelik belgesinin kanaat bölümüne "Kurmay subay adayı olmaya
lâyık değildir" şeklinde kanaatlerini belirtirler.
c) Müracaat eden subayın Kuvvet Harp Akademileri sınavlarına girip
girmeyeceği hakkındaki nihaî karar, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığında; şahsî dosyalarına ve nitelik
belgelerindeki kanaatlara göre Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
- 64 -
Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı personel başkanlıklarınca yapılacak
nitelik değerlendirilmelerine göre Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca verilir.
d) Sınava girmeye lâyık görülenlerin kimlikleri ile hangi sınav
merkezinde sınava girecekleri; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca Harp Akademileri Komutanlığı
ile ilgili komutanlıklara bildirilir ve Genelkurmay Başkanlığına bilgi verilir.
e) Müracaatın hangi tarihte yapılacağı ve müracaat evraklarının komuta
kademelerinde bulundurulacağı tarihler ile sınavların yapılacağı tarihler EK-C
çizelgede belirtilmiştir.” hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında sıralı sicil üstleri tarafından düzenlenen nitelik
belgesinin müspet olduğu ve davacının diğer nitelikleri bakımından bu sınava
girişine engel bir hali bulunmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davacının disiplin durumu ile halen derdest bulunan ceza
yargılamasına konu eylemi gözetilerek Kuvvet K.lığı tarafından sınav
başvurusunun reddedilmesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında
toplanmaktadır.
Gerçekten 2003 neşetli olan davacının, emre itaatsizlik, usulsüz müracaat
ve kısa süreli kaçma suçları nedeniyle disiplin amirleri tarafından değişik
tarihlerde disiplin cezası ile cezalandırılmış olduğu, ayrıca 2’nci sicil üstü
olduğu bir uzman erbaş hakkında 1’nci sicil üstü tarafından tanzim edilen sicil
belgesini imha edip bunun yerine yeni bir sicil belgesi tanzim ettiği ve bu
belgede 1’nci sicil üstünün imzasını taklit etmek suretiyle resmi evrakta
sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla J.Asyş.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde
davacı hakkında kamu davası açıldığı, neticede davacının atılı suçtan hapis ile
cezalandırılmasına ve TSK’dan çıkarılmasına karar verildiği, hükmün temyiz
aşamasında bulunduğu görülmektedir.
Davacı hakkında diğer nitelikler bakımından Harp Akademisi sınavına
giriş için engel bir durum bulunmamakta ise de yukarıda özetlenen disiplin
durumu ve ceza yargılamasına konu olan eyleminin vehamet derecesi dikkate
alınarak, sınav müracaatları konusunda nihai değerlendirmeyi yapmak yetkisi ile
donatılan KKK.lığı tarafından yönetmeliğin 40/c maddesinde yer alan takdir
hakkı kullanılmak suretiyle davacının 2010 yılı Kara Harp Akademisi sınavına
katılmak yönündeki müracaatının reddedilmiş olmasında mevzuata ve hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
28 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D.,28.09.2011; E. 2011/583, K. 2011/1255)
- 65 -
3. OKULDAN ÇIKARILMA
-11ÖZETİ: Davacının disiplin ihlalinin
davacının askeri öğrencilik için gerekli
nitelikleri kaybettiğini kabule yeterli ağırlıkta
bir eylem olarak değerlendirilmesi ve bu
değerlendirmeye bağlı olarak davacının
askeri okuldan çıkarılması, ölçülülük ilkesini
ihlal ettiği, zira disiplin cezası ile
cezalandırılması ile yetinilebilecek bir eylem,
statüden çıkarma gibi ağır bir işleme temel
teşkil ettiği, davacının harp okulu son sınıf
öğrencisi olması ve okulu ile ilişiği kesilene
dek akademik yönden başarılı ve disiplinli bir
öğrenci olması da dava konusu işlemin
ölçüsüzlüğünü arttırdığı, bu çerçevede dava
konusu idari işlemin sebep ve amaç unsurları
bakımından hukuka aykırı olduğu.
Davacı vekili, 04.11.2010 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Deniz Harp Okulu 4’ncü sınıf öğrencisi olan davacının Yüksek Disiplin
Kurulunun kararı ile ve askeri öğrenci olma niteliklerini kısmen kaybettiği
gerekçesi ile askeri öğrencilikten çıkarıldığını, yapılan bu işlemin hukuka aykırı
olduğunu ileri sürerek davacının Deniz Harp Okulu’ndan çıkarılma işleminin
öncelikle yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2’nci Dairesinin 29.12.2010 gün, 2010/1286 E. sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idarece 1602 sayılı
Kanunun 52’nci maddesinin son fıkrası kapsamında gönderilen belgelerin
incelenmesinden; Deniz Okulu 4’ncü sınıfında öğrenim görmekte olan
davacının, sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulunun 28.10.2010 gün ve 052010/2011 sayılı kararı ile; 4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 38’nci
maddesi, Harp Okulları Yönetmeliğinin 61’nci maddesinin b fıkrası ile DEY
178-3 Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesinin 2’nci Bölüm 1, 2 ve 3’ncü
maddeleri ile 5’nci Bölüm 1’nci maddesi (Öğrenimleri süresince muhafaza ve
geliştirme yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler) bendi
gereği Harbiyelide bulunması gereken nitelikleri kaybettiğinden bahisle okuldan
ilişiğinin kesilmesine ve ilişik kesme işlemi onay makamınca onaylanıncaya
kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, işbu kararın Dz.K.K.nı
tarafından onaylanmasını müteakip de davacının okulu ile ilişiğinin kesilmesi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
4566 sayılı Harp Okulları Kanununun “Disiplin ve okuldan çıkarılma”
başlıklı 38’nci maddesi; “Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu
- 66 -
verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte
belirtilir.
Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde
okuldan çıkarılırlar;
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her
öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,
c) Bu Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen süreler
içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar,
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler,
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık durumları
bakımından harp okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar,
f) Giriş ile ilgili nitelikleri taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar
veya öğrenim süresi içinde bu nitelikleri değişenler.
Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç, diğer nedenler ile
çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile
birlikte ödettirilir.
Harp okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle
okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun
115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde başka
askeri yükseköğretim kurumlarına alınmazlar ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
istihdam edilemezler. 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile
16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu hükümleri saklıdır. Bu öğrencilerin kimlikleri bütün askeri
yükseköğretim kurumlarına emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine,
alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir.” hükmüne,
Harp Okulları Yönetmeliğinin “Harp Okulları Giriş Koşulları” başlıklı
44’ncü maddesi; “Harp okullarına, aşağıdaki koşulları taşıyan öğrencilerden,
ihtiyaç duyulması hâlinde, yapılacak sınav veya benzer seçme usulünde başarılı
olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu koşullar dışındaki diğer giriş koşulları,
kuvvet özelliklerine göre her yıl ilgili kuvvet komutanlığınca belirlenir ve
yayımlanır.
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil liselerin birinden diploma
almaya hak kazanmış olmak,
c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin;
- 67 -
1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu
gibi faaliyetlere karışmamış olması,
2) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve
askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış
olması,
3) Toplumca tasvip edilmeyen ve uygun görülmeyen kazanç yollarında
çalışmamış ve hâlen çalışmamakta olması,
4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet,
irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız,
kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tâbiî mukarenet, dolanlı iflas
gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak
kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmî ihâle ve alım ve satımlara fesat
karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden mahkûmiyetinin
bulunmaması,
5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmî güvenlik soruşturması sonucunda
şüpheli ya da sakıncalı hâllerinin bulunmaması,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış
yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin kayıtları
adlî sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya
soruşturma altında olmamak,
d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir kadınla
veya erkekle nikâhsız olarak birlikte yaşamamak,
e) Bir askerî okuldan, çıkmış veya çıkarılmış olmamak; sivil okullardan
ise, çıkarılmamış olmak,
f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli
göstermek,
g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askerî hastaneden "Askerî
Öğrenci Olur" raporu almak,
ğ) Harp okullarında yapılacak olan sınav, mülâkat ve diğer seçim işlemleri
sonundaki değerlendirme sıralamasında önceden belirlenen kontenjan içinde
bulunmak,
h) "Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına
Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelikte belirtilen yüklenme
ve kefalet senetlerini düzenlemek.” hükmüne,
- 68 -
Anılan Yönetmeliğin “Disiplin Nedeniyle Okuldan Çıkarılma” başlıklı
61’nci maddesi; “Harp okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde yüksek disiplin
kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar.
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
1) Harp okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde harp okulu
öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının (Hava
Harp Okulunda muadillerinin) ortak kanaat raporu ile belgelenenler,
2) Harp okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında
anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler,
3) (Değişik:16.7.2004-25524) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez,
yayım ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim
yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı (homoseksüelik, gayri
tabiî mukarenet ve benzeri) davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve harp
okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü
oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler.
Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek
disiplin kurulu kararı, ilgili Kuvvet komutanının onayı ile kesinleşir.
Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar verilen
öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca gerekli
görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan
uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, bu süre içinde resmî elbise
giyemezler, ancak askerî öğrencilik statüleri devam eder.” hükmüne amirdir.
Davacı hakkında tesis edilen dava konusu okuldan çıkarılma işleminin,
4566 sayılı Kanunun 38’nci maddesinin 1’nci fıkrasının (b) bendi;
“Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine
dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler” hükmü ve Harp
Okulları Yönetmeliğinin 61’nci maddesinin (b) bendinin 3 nolu alt bendi; “…
harp okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle
yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler” ve DEY 178-3
Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesinin 2’nci Bölüm 1,2 ve 3’ncü maddeleri
ile 5’nci Bölüm 1’nci maddesi (Öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirme
yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler) hükmüne istinaden
tesis edildiği, davacının harp okulu öğrenciliği öğrenim süresince muhafaza ve
geliştirmekle yükümlü olduğu nitelikleri kaybetmesine gerekçe olarak da alt
sınıftaki bir kısım bayan öğrencilere karşı, yetkileri olmadığı halde baskı ve
tehdit kullanmak suretiyle okul disiplinini bozucu tutum içine girmek şeklindeki
davranışlar olarak tanımlanmaktadır. Ancak, davacının şahsi dosyasında ve
davalı idare tarafından gönderilen savunma belgelerinde davacının disiplin
ihlalleri incelendiğinde, verilen görevi layığıyla yapmamak, içtimaya geç
kalmak, izinsiz yemeğe katılmamak gibi basit ve sayıca çok az (toplam 5 eylem)
eylemlerden ibaret olduğu, başka sınıf öğrencilerine karşı kötü muamele yaptığı
- 69 -
veya yetkisi olmayan hususlarda müdahalede bulunarak okul disiplinini ihlal
ettiğini düşündürecek bir eylemi nedeniyle disiplin işlemine muhatap olmadığı
görülmektedir. Ayrıca, davacının ayırma işlemine dayanak olan eylemini
26.10.2010 tarihinde gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Davacının bu tarihten
önce ise benzer bir eylemi bulunmadığı görülmektedir.
Davacının bu eyleminin, bir disiplin ihlali olduğu hususunda tereddüt
bulunmamaktadır. Ancak bu disiplin ihlalinin davacının askeri öğrencilik için
gerekli nitelikleri kaybettiğini kabule yeterli ağırlıkta bir eylem olarak
değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeye bağlı olarak davacının askeri okuldan
çıkarılması, ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir. Zira disiplin cezası ile
cezalandırılması ile yetinilebilecek bir eylem, statüden çıkarma gibi ağır bir
işleme temel teşkil etmiş bulunmaktadır. Davacının harp okulu son sınıf
öğrencisi olması ve okulu ile ilişiği kesilene dek akademik yönden başarılı ve
disiplinli bir öğrenci olması da dava konusu işlemin ölçüsüzlüğünü arttıran birer
vakıadır. Diğer taraftan, davacının Deniz Harp Okulu 3’ncü sınıf öğrenimine
devam ederken aynı gerekçe ile (ve fakat başka bir eylemi nedeniyle) okuldan
çıkarılmasına dair işlemin iptali ile açılan idari dava sonunda AYİM 2’nci
Dairesinin 29.10.2010 gün, 2010/165-1171 E.K. sayılı ilamı ile iptal
edilmesinden hemen sonra bu kez farklı bir eylemi esas alınarak ve yine aynı
hukuki sebeple davacının askeri öğrencilik statüsüne son verilmiş olması da
dikkat çekici ve dava konusu bu son işlemin objektifliği hususunda tereddüt
yaratıcı bir husustur. Bu çerçevede dava konusu idari işlemin ölçülülük ilkesini
ihlal ettiği ve sebep ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı….’nın,
İPTALİNE,
Deniz
Harp
Okulundan
çıkarılması
İŞLEMİNİN
04 MAYIS 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Deniz Harp Okulu 3’ncü sınıf öğrenimine devam ederken askeri
öğrenci niteliklerini kaybetmiş olması gerekçesi ile (başka bir eylemi nedeniyle)
okuldan çıkarıldığı, bu işlemin iptali ile açılan idari dava sonunda AYİM 2’nci
Dairesinin 29.10.2010 gün, 2010/165-1171 E.K. sayılı ilamı ile iptal edildiği ve
davacının okuluna döndüğü maddi bir vakıadır.
Buna karşılık somut davaya konu olan bir işlem ile davacı yine askeri
öğrenci niteliklerini kaybetmekten dolayı okuldan çıkarılmıştır.
Öncelikle, okuldan çıkarma işlemi yetki, sebep, şekil unsurları açısından
değerlendirildiğinde, yetkili kurul ve amirlerce, gerekli detaylı araştırma ve
tahkikatlara dayanarak ve şeklen de uygun olarak davacının askeri öğrenci
niteliğini kaybetmiş olması nedeniyle tesis edilmiş olduğu görülmektedir.
- 70 -
Diğer taraftan, dikkat çekilmesi gereken önemli bir husus da çıkarma
işlemine karar veren Yüksek Disiplin Kurulu üyelerinin her iki olayda yarıya
yakın olarak farklı kişilerden meydana geldiğidir. Sayın çoğunluk kararında ve
başsavcılık düşüncesinde belirtildiği gibi Yüksek Disiplin Kurulunun davacı
hakkında farklı olaylarda aynı gerekçelerle aynı doğrultuda işlem tesis etmesinin
objektiflik hususunda tereddüte neden olduğu ifade edilmekle birlikte, Yüksek
Disiplin Kurulu üyelerinin terkibindeki bu farklılığa rağmen farklı konularda da
olsa davacı hakkında aynı sonuca ulaşılmış olmasının objektifliği zedeleyici
değil bilakis kuvvetlendirici bir unsur olduğu kanaatindeyim.
Ayrıca askeri öğrenci niteliklerini kaybetmiş olmak nedeniyle okuldan
çıkarılan ve dava duruşması esnasında mesleğini sevdiğini açıkça ifade eden ve
Mahkeme kararıyla okuluna geri dönmesinden sonra, bir öğrenciden normal
hayatın akışı içerisinde beklenen, üstün bir disiplin anlayışı ve gayret ile
Okul’un huzur ve düzenini bozmayacak, güven telkin edecek ve örnek
davranışlar sergileyecek, yaşadıklarından olumlu yönde ders aldığını ortaya
koyacak yaklaşım ve tavırlar içinde olmasıdır. Ancak, dava dosyasındaki bilgi
ve belgeler incelendiğinde bunun böyle olmadığı, davacının alt sınıflardaki
öğrencilere sistematik şekilde baskı uyguladığı, üstleri ve amirleri hakkında
yakışıksız sözler sarf ettiği, huzur ve düzeni bozucu davranışlar sergilediği
açıkça görülmekle, davacının en başta kendisine duyulacak güven unsuru olmak
üzere askeri öğrenci olma niteliklerini yitirdiği anlaşılmakla, davacının okula
dönmesinde ve mezun olarak deniz subayı olmasında artık kamu yararının
bulunmadığı görülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere istinaden, idarenin bahse konu
tasarrufunda hakkaniyet, eşitlik ve ölçülülük ilkelerinin gözetilmediğini
söylemek mümkün olmadığı gibi, tesis edilen işlemin, detaylı tahkikat ve
sorgulamalar sonucunda, yetki sahibi kurullar ve emir komuta zinciri içerisinde
kurumun başındaki Komutan’a kadar giden onay süreci ile tamamlanarak,
“takdir hakkı” nın objektif olarak kullanıldığı ve hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı kanaatine vardığımdan, davacı hakkında tesis edilen Deniz Harp
Okulundan çıkarılması işleminin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına
katılmadım. 04.05. 2011
ÜYE
M.Nuri ÇİMENOĞLU
Dz.Kur.Alb.
.
(AYİM 2.D., 04.05.2011; E. 2010/1286, K. 2011/606)
- 71 -
-12ÖZETİ: Davacının Temel Askerlik ve
Muvazzaf Astsubaylık Anlayışını Kazandırma
Eğitimine 29.03.2010 tarihinde katılış yaptığı,
40 (kırk) tam disiplin puanı ile başladığı, ilk
disiplin cezasının verildiği 09.06.2010 tarihine
kadar disiplin cezası almadığı, 09.06.2010
tarihinden itibaren ve yukarıda ayrıntılı olarak
belirtilen kısa aralıklarla ve çeşitli nedenlerle
yedi ayrı disiplin cezasının verilerek disiplin
notunun (-1)’e düşürüldüğü, cezalandırma
işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği,
öğrenim yılı sona ermekte iken yapılan işlemle
kişi yararı ve kamu yararının gözetilmediği, kişi
yararı olmadığı gibi kamu yararının da olmadığı
disiplin cezası işlemi yolu ile tesis edilen
okuldan çıkarma işleminin sebep unsuru
yönünden hukuka aykırı olduğu.
Davacı vekili, 11.10.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 2’nci Dairesinin 20.10.2010 gün ve 2010/1167 Esas,
2010/1149 Karar sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi
üzerine, 11.11.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 27.02.2009 tarihinde vatani görevini yaptığı
sırada K.K.K.lığı tarafından yapılan muvazzaf astsubaylık sınavına katıldığını,
yazılı fiziki yeterlilik sınavlarını kazanan ve mülakatı da geçen müvekkilinin
kurumun güvenlik soruşturması devam ederken muvazzaf astsubaylık eğitimi
için K.K.K.lığı Öğrenci Alayı Asttasak Eğt.Tb.K.lığına “Temel Askerlik ve
Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimi”ne çağrıldığını, 29.03.2010 tarihinde
katılış yaptığını, müvekkilinin temel askerlik eğitimi aldığı 14.05.2010 tarihine
kadar ve öncesinde vatani görevinde bile hiçbir disiplinsiz hareketi
görülmediğini, yatakhanesini, yatağını, dolabını aynı özen ve ihtimamla
kullandığını, herhangi bir uyarı veya ceza almadığını, hatta eğitimin bittiği gün
Bl.K.nı tarafından takdir ile onurlandırıldığını, tüm eğitimin bitmesine yaklaşık
14-15 gün kala müvekkilinin tertip ve düzeni ile eğitimdeki başarısı hiçe
sayılarak adeta sudan bahanelerde dolap düzensizliğinden, kalk saatine
riayetsizliğinden, eğitime hazırlıksız çıkmasından cezalar verilmeye
başlandığını, bu cezaların verilmeye başlanmasındaki asıl gerekçenin güvenlik
soruşturmasının sonradan tamamlanması ile öğrenilen Bafra Asliye Ceza
Mahkemesinin 2009/373 Esas sayılı dosyası üzerinden görülen “Korku,
Kaygı veya Panik Yaratabilecek Tarzda Silahla Ateş Etme” suçundan açılan
dava olduğunu, ancak müvekkilinin bu suçtan beraat ettiğini, tesis edilen
K.K.Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 72 -
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 2’nci
Dairesinin 12.01.2011 tarih ve 2011/1320 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; Astsubay Temel
Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine 29.03.2010 tarihinde,
toplam 40 disiplin notu ile başlayan davacının, 08.06.2010 tarihinde işlediği
“Yatağını Dağınık Bırakmak” suçundan savunması alınarak Bl.K.nı tarafından
09.06.2010 tarihinde “Uyarı” cezası verilerek 1 disiplin notunun kırıldığı,
15.06.2010 tarihinde işlediği “Elbise ve Eşya Dolabını Temiz ve Düzenli
Bulundurmamak veya Müsaade Edilmeyen Eşya Bulundurmak” suçundan
savunması alınarak Bl.K.nı tarafından 17.06.2010 tarihinde “Bir Hafta Sonu
İzinsizlik” cezası verilerek 2 disiplin notunun kırıldığı, 16.06.2010 tarihinde
işlediği “Derse Dersle İlgili Emredilen Malzemeyi Getirmemek” suçundan
savunması alınarak Bl.K.nı tarafından 23.06.2010 tarihinde “İki Hafta Sonu
İzinsizlik” cezası verilerek 4 disiplin notunun kırıldığı, 13.07.2010 tarihinde
işlediği “İzinsiz Olarak Dershanede Bulunmamak” suçundan savunması alınarak
Bl.K.nı tarafından 15.07.2010 tarihinde “Uyarı” cezası verilerek 1 disiplin
notunun kırıldığı, 14.07.2010 tarihinde işlediği “Dershane Düzenini Bozmak ve
Uymamak” suçundan savunması alınarak Bl.K.nı tarafından “Uyarı” cezası
verilerek 1 disiplin notunun kırıldığı, 21.07.2010 tarihinde işlediği ”Eğitime
Hazırlıksız Gelmek” suçundan savunması alınarak Tb.K.nı tarafından “5 Gün
Oda Hapsi” cezası verilerek 20 disiplin notunun kırıldığı ve 02.08.2010 tarihinde
işlediği “Elbise ve Eşya Dolabını Temiz ve Düzenli Bulundurmamak” suçundan
savunması alınarak Bl.K.nı tarafından “3 Gün Oda Hapsi” cezası verilerek 12
disiplin notunun kırıldığı, almış olduğu disiplin cezaları sonucunda disiplin notu
(-1)’e düşen davacının, sevk edildiği K.K.Astsubay Meslek Yüksek Okulu
Yüksek Disiplin Kurulunun 12.08.2010 gün ve 2009/2010 Eğitim Öğretim Yılı
için/5 no.lu kararı ile disiplinsizlik (disiplin notunun tamamını kaybetmesi)
nedeni ile okuldan çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın Kara Kuvvetleri
Komutanı tarafından 13.08.2010 tarihinde onaylanmasını müteakip de ilişiğinin
kesildiği, ilişiğinin kesilmesi üzerine vekili aracılığı ile AYİM’de işbu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 68’inci maddesine dayanılarak
hazırlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin “Amaç”
başlıklı 1’inci maddesi; “Bu Yönetmeliğin amacı, kendi nam ve hesabına en az
iki yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri bitirenlerden Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve
muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine alınacaklarda aranacak
nitelikler, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavları ile astsubay adaylarının
yetiştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmüne,
Anılan Yönetmeliğin
“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesi; “Bu
Yönetmelikte geçen deyimlerden;
a) Muvazzaf Astsubay Aday Adayı: Nitelikleri itibariyle astsubay adayı
olmak üzere başvuru hakkına sahip kişiyi,
- 73 -
b) Muvazzaf Astsubay Adayı: Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksekokul
veya meslek yüksekokullarını bitirenlerden Türk Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf
astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitimine alınanları,
c) Temel Askerlik ve Muvazzaf Astsubaylık Anlayışı Kazandırma
Eğitimi: Muvazzaf astsubay adaylarına verilecek temel askerlik eğitimi ile
onlara muvazzaf astsubaylık anlayışını kazandırmak amacıyla yaptırılacak
eğitimi ifade eder.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Astsubaylığa Nasıp” başlıklı 10‘uncu maddesi; “ En az iki
yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri kendi nam ve
hesabına bitiren ve muvazzaf astsubay olmak için başvurup, başvuruları uygun
bulunanlardan temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma
eğitimini başarıyla bitirenlerin astsubaylığa nasıpları, 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 28/5/2003 tarihli ve 4861 sayılı Kanunla değişik
82’nci maddesi ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin ilgili maddeleri esaslarına
göre yapılır.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Yetiştirme” başlıklı 9’uncu maddesi; “Muvazzaf astsubay
adaylarının yetiştirilmesiyle ilgili esaslar aşağıda belirtilmiştir:
a) Muvazzaf astsubay adayları, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda
astsubay meslek yüksekokulu, sınıf okulu, okul veya eğitim merkezlerinde temel
askerlik eğitimine ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine tâbi
tutulurlar.
b) Muvazzaf astsubay olabilmek için uygulanacak temel askerlik ve
muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimini başarı ile bitirmek
gereklidir.
c) Askerlik hizmetini yerine getirmiş olanların temel askerlik ve muvazzaf
astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine ilişkin esaslar ile eğitim süresinin ne
kadar olacağı; ihtiyaçlar göz önüne alınarak kuvvet komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe
konulacak yönergelerde belirlenir.
ç) Uygulanacak olan eğitimin kapsamı, şekli ve üç aydan az olmamak
üzere süresi; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir.
d) Çeşitli sebeplerle temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitiminin ders, eğitim yapılan toplam gün sayısının üçte birine
katılmayanlar başarısız sayılırlar.
e) Sağlık sebebiyle temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitiminin ders, eğitim yapılan toplam gün sayısının üçte birine
katılmayanlar müteakip eğitim döneminde eğitime katılırlar. Bu dönemde de
sağlık sebebiyle başarısız olmaları hâlinde, başarısız sayılırlar.
f) Muvazzaf astsubay adayları, temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık
anlayışı kazandırma eğitimi süresince eğitim ve öğretim, disiplin ve diğer idarî
- 74 -
konularda; Türk Silâhlı Kuvvetleri Sınıf Okulları Yönetmeliğinin bu
Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerine tâbi olurlar.” hükmüne,
Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları
Yönetmeliğinin “Disiplin esasları ve ceza hükümleri” başlıklı 22’nci maddesi;
“ (1) Disiplinin tesisi ile ilgili ilkeler şunlardır:
a) Subaylar, sözleşmeli subaylar, astsubaylar, sözleşmeli astsubaylar,
uzman jandarmalar ve uzman erbaşlara disiplin amirlerince 22/5/1930 tarihli ve
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında
Kanun esaslarına göre ceza verilir.
b) Sözleşmeli/muvazzaf subay adayları, yedek subay adaylar ile
sözleşmeli/muvazzaf astsubay adaylarının tabi olacakları disiplin esasları;
1) Her adayın okula kabulü ile birlikte 40 disiplin notu verilir. Belli
cezalar karşılığı kırılan notlar bundan düşülmek suretiyle adayın o andaki
disiplin notu ortaya çıkarılır. Bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi
halinde adaylar disiplin kuruluna sevk edilir. Disiplin notunda hangi
eylemlerden dolayı kaç puan düşüleceği yönergeler ile düzenlenir.
2) Adaylara; Uyarı, İzinsizlik, Oda hapsi cezaları verilir.
3) Adaylara verilen uyarı cezası karşılığında 1 disiplin notu, izinsizlik
cezası karşılığında bir hafta sonu tatiline karşılık 2 disiplin notu, disiplin
amirlerince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir gün oda hapsi cezası
için 4 disiplin notu, disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi cezası
karşılığında her bir gün için 5 disiplin notu kırılır.
(2) Adayların astlık ve üstlük münasebetleri yönergeler ile düzenlenir.”
hükmüne,
KKY 51-19 Astsubay Temele Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı
Kazandırma Eğitimi Yönergesinin 5’inci Bölüm , 2’inci maddesi;
“a. Disiplin amirleri, 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 171’inci
maddesine bağlı çizelgede belirtilen yetkiler dâhilinde kursiyerlere ceza
verebilecekleri gibi, işledikleri suçlar nedeniyle disiplin mahkemesine de sevk
edebilir.
b. Muvazzaf/Sözleşmeli astsubay adaylarının (Uzman erbaş kaynaklılar
hariç) tabi olacakları disiplin esasları;
(1) Her adaya, eğitim başlangıcında 40 disiplin notu verilir.
(2) Belli cezalar karşılığı kırılan notlar bundan düşülmek suretiyle adayın
o andaki disiplin notu ortaya çıkarılır.
(3) Bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi halinde adaylar disiplin
kuruluna sevk edilir.
(4) Adaylara, disiplin tecavüzlerinde hangi cezaların verileceği EK-A’da
gösterilmiştir (Adaylar tarafından, EK-A listede yer almayan disiplin tecavüzleri
- 75 -
işlendiğinde, disiplin amiri tarafından Askerî Ceza Kanunu hükümlerine göre
uygun bir ceza takdir edilir).
(5) Adaylara; uyarı, izinsizlik, oda hapsi cezaları verilir.
(6) Adaylara verilen;
(a) Uyarı cezası karşılığında 1 disiplin notu,
(b) İzinsizlik cezası karşılığında bir hafta sonu tatiline karşılık 2 disiplin
notu,
(c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir gün
oda hapsi cezası için 4 disiplin notu,
(ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir
gün için 5 disiplin notu düşülür.
c. Astsubay adaylarının hâl, hareket, tutum ve davranışları ile disiplin
derecesinin ölçüsü olan disiplin notundaki düşmeye göre şu işlemler uygulanır:
(1) Disiplin tam notunun 10’unu kaybeden kursiyere Bölük Komutanı
tarafından,
(2) Disiplin tam notunun 15’ini kaybeden kursiyere Tabur Komutanı
tarafından yazılı ikaz yapılır.
(3) Disiplin tam notunun 20’sini kaybeden kursiyere Öğrenci Alay
Komutanlığı/Eşiti K.lıkça yazılı ikaz yapılır.
(4) Disiplin notunun tamamını kaybedenler disiplin kuruluna sevk
edilirler.
ç. Uzman erbaş kaynaklı adayların disiplin değerlendirmesi:
(1) Uzman erbaş kaynaklı astsubay adaylarının, ASTTASAK Eğitimi
süresince “Uzman Erbaş” statüsü devam etmektedir.
(2) Ancak, uzman erbaş kaynaklı adaylara da, yalnız ASTTASAK Eğitimi
sürecince kullanılmak üzere; eğitim süresince disiplin durumlarını tespit
edebilmek ve eğitim sonunda diğer adaylarla birlikte yapılacak başarı
sırlamasında/derecelendirmede değerlendirmeye almak maksadıyla, eğitimin
başlangıcında 40 disiplin puanı verilir. Uzman erbaş kaynaklı adayların
cezalandırılması hâlinde yukarıda (2’nci madde, b fıkrası 6’ıncı bend)
belirtilenler kadar puan düşülür.” hükmüne,
Anılan Yönergenin 5’inci Bölüm, 4’üncü maddesi; “a. Disiplin amiri;
disiplin tecavüzünde bulunan, disiplin suçu/kabahati işleyen kursiyerin savunma
hakkını kullanmasına müsaade eder. Savunma sözlü olarak alınmış ise en kısa
zamanda yazılı hale dönüştürülür.
b. Kurs Tb.K.lığı kursiyerlerinin sıralı disiplin amirleri;
(1) Kurs Takım Komutanı (Astsubaylar hariç),
(2) Kurs Bölük Komutanı,
(3) Kurs Tabur Komutanı,
(4) Öğrenci Alay Komutanı/Eşiti Komutan,
(5) Astsubay Meslek Yüksek Okulu Komutanı/Sınıf Okl.K./Sınıf Okl.ve
Eğt.Mrk.K.,
(6) Astsubay Meslek Yüksek Okulu/Sınıf Okl.K./Sınıf Okl.ve Eğt.Mrk.
Komutanının bağlı olduğu sıralı komutanlardır.” hükmüne,
- 76 -
Yönergenin 5’inci Bölüm, 5’inci maddesi; “a. Disiplin kurulu, eğitimin
icra edildiği, okul//Snf.Okl./Snf.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lıklarının tabi olduğu
mevzuat esasları çerçevesinde teşkil edilen disiplin kurulları, ASTTASAK
eğitiminde bulunan muvazzaf/sözleşmeli astsubay adaylarının disiplin
durumlarını karara bağlamakla yetkilidir. Disiplin kurulunun toplanma ve
çalışma usulleri ilgili mevzuata göre yürütülür.
b. Görevleri:
Disiplin Kurulu, kurula sevk edilen muvazzaf/sözleşmeli astsubay
adaylarının disiplin ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata
uygunluğunu inceleyerek, disiplinsiz olduğuna/adaylığın sona ermesine ya da
yapılan işlemlerin yeniden incelenmesine karar verir. Kurul bu maksatla;
(1) Disiplin bozucu hareketlerde bulunan, ikaz veya cezalara rağmen ıslah
olmayanların,
(2) Tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin gerektirdiği şekilde
düzenlemeyenlerin,
(3) İçkiye, kumara, borçlanmaya ve şahsi menfaatlerine aşırı derecede
düşkün olanların,
(4) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürücü
davranışta bulunanların,
(5) Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsedikleri
anlaşılanların,
(6) Askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde
bulunanların, durumlarını görüşür.
c. Disiplinsiz olduğuna karar verilenler hakkındaki karar, Kara Kuvvetleri
Komutanının onayı ile yürürlüğe girer. Kararın kesinleşmesini müteakip fesih ve
ilişik kesme işlemleri yapılır.
ç. Disiplin kurulu kararları gerekçeli olarak yazılır. Düzenlenen tutanak
kurula katılan tüm üyelerce imzalanır. Kararlar, gerekli delil ve belgeleriyle
birlikte, onaylanmak üzere yetkili makamlara gönderilir. “ hükmüne amirdir.
Görüldüğü üzere; kendi nam ve hesabına
yüksekokul, meslek
yüksekokulu veya fakülteleri
bitirenlerden Türk Silahlı Kuvvetlerinde
muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere dış kaynaktan temin edilen muvazzaf
astsubay adaylarının, muvazzaf astsubay nasbedilebilmeleri için temel askerlik
ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimini başarı ile bitirmeleri
gerekmektedir. Öte yandan temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitimine katılan adaylara eğitimin başlangıcında 40 disiplin notu
verilmekte olup, bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi halinde adaylar
disiplin kuruluna sevk edilmektedirler. Sevk edilecek disiplin kurulu ise
eğitimin icra edildiği Okul/Snf.Okl./Snf.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lıklarının tabi
olduğu mevzuat esasları çerçevesinde teşkil eden disiplin kurullarıdır. Yetkili
disiplin kurulunca disiplinsiz olduğuna karar verilen adayların ilişikleri, söz
konusu disiplin kurulu kararının K.K.K.nın onayını müteakip kesilmektedir.
Adaylara; uyarı, izinsizlik ve oda hapsi cezaları verilebilmekte ve “uyarı”
cezası karşılığında 1 disiplin notu, “izinsizlik” cezası karşılığında bir hafta sonu
- 77 -
tatiline karşılık 2 disiplin notu, “disiplin amirlerince verilecek oda hapsi”
cezası karşılığında her bir gün için 4 disiplin notu, “disiplin mahkemesince
verilecek oda hapsi” cezası karşılığında her bir gün için 5 disiplin notu
düşülmektedir.
.
Bu tespitler doğrultusunda davacının durumu irdelendiğinde; davacının
Temel Askerlik ve Muvazzaf Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine
29.03.2010 tarihinde katılış yaptığı, 40 (kırk) tam disiplin puanı ile başladığı,
ilk disiplin cezasının verildiği 09.06.2010 tarihine kadar disiplin cezası almadığı,
09.06.2010 tarihinden itibaren ve yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen kısa
aralıklarla ve çeşitli nedenlerle yedi ayrı disiplin cezasının verilerek disiplin
notunun (-1)’e düşürüldüğü, cezalandırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal
edildiği, öğrenim yılı sona ermekte iken yapılan işlemle kişi yararı ve kamu
yararının gözetilmediği, kişi yararı olmadığı gibi kamu yararının da olmadığı
disiplin cezası işlemi yolu ile tesis edilen okuldan çıkarma işleminin sebep
unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı….’in Kara Kuvvetleri
çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
15 HAZİRAN 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Temel Askerlik ve Muvazzaf Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine
40 (kırk) tam disiplin puanı ile başlayan davacının, muhtelif tarihlerde işlemiş
olduğu (7 adet) çeşitli disiplin suçları sebebiyle savunması alınmak suretiyle
yetkili disiplin amirleri tarafından usulü dairesinde cezalandırıldığı, davacıya
verilmiş olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince ve yetki
hudutları dâhilinde verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının
alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi bir hata
yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak
ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek, keza davacıya hissi
nedenlerle okuldan çıkarılmasına zemin hazırlamak amacıyla kasti ceza
verildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı, okuldan çıkarılmasına ilişkin
usulü işlemlerde bir hata yapılmadığı anlaşılmakla, dava konusu işlemin tüm
unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine vardığımızdan işlemin
iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 15.06.2011
ÜYE
M.Nuri ÇİMENOĞLU
Dz.Kur.Alb.
ÜYE
Selçuk DEMİRÖZ
P.Kur.Alb.
(AYİM 2.D. 15.06.2011; E 2010/ 1320, K 2011/ 877)
- 78 -
-13ÖZETİ: Hava Astsubay Meslek Yüksek
Okulunda öğrenim görmekte olan davacı
hakkında Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı
Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği
Yönergesi kapsamında, yaptırılan güvenlik
soruşturması, davalı idare tarafından olumsuz
(menfi) kabul edilerek davacının okuldan
çıkarılmasına karar verilmiş ise de, davalı
idarenin savunması ekinde yer alan ‘’Gizli’’
gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde;
güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin
somut nitelik taşımadığı, genel hukuk ilkelerine
uymadığı, davacının okuldan çıkarılması
sonucunu doğuracak nitelikte yeterli bilgi ve
belgeler olmadığı değerlendirilerek, bu nedenle
okuldan çıkarılma işleminin, sebep ve amaç
yönünden mevzuata ve hukuka aykırı olduğu.
Davacı vekili, 09.05.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde ve
bu kanalla 12.05.2011 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinin,
AYİM 2.D.nin 25.06.2011 tarih ve 2011/738-696 E-K sayılı Kararı ile
reddedilmesi üzerine, 14.06.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde
ve bu kanalla 21.06.2011 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan yenileme
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulunda
astsubay adayı öğrenci iken, öğrencilikten ayrılmasını gerektiren herhangi bir
neden bulunmadığı halde, hukuka aykırı bir şekilde okuldan çıkarıldığını
beyanla, anılan işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 17.08.2011 tarih ve 2011/296 Esas sayılı Kararı
ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idarece 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci maddesi kapsamında
gönderilen belgelerin incelenmesinden; Astsubay yetiştirilmek üzere 2010-2011
Eğitim ve Öğretim yılında Hava Teknik Okullar K.lığı bağlısı Hava Astsubay
Meslek Yüksek Okuluna kabul edilen davacı hakkında, bu öğrenimi sırasında
yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle askeri
öğrenci olma şartlarını taşımadığı anlaşıldığından, 30.03.2011 tarihinde toplanan
Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşüldüğü ve okulla ilişiğinin
kesilmesine karar verildiği, bu kararın Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından
20.04.2011 tarihinde onaylandığı ve böylece anılan işlemin iptali istemiyle
süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 67’nci
maddesinde, astsubay kaynaklarının; a) Astsubay meslek yüksek okulları, b)
- 79 -
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulları olduğu belirtilmiş, aynı
Kanunun 68’inci maddesi 2’nci fıkrası (b) bendinde; astsubay okullarına girişte
aranacak nitelikler, okulların öğrenim, eğitim süre ve şekilleri, öğrencilerin
azami öğrenim süresiyle görev ve sorumlulukları ve ilgili diğer hususların
yönetmelikle düzenleneceği hükmü öngörülmüştür. Yine aynı Kanunun 68’inci
maddesi 2’nci fıkrası (d) bendinde; öğrencilik niteliğini kaybettiren haller
sayılmış, sayılan haller arasında Yönetmelikte tespit edilecek esaslar dahilinde
askeri öğrencilik niteliklerini kaydettiklerine dair disiplin kurullarınca haklarında
karar verilenler ile Yönetmelikte tespit edilecek giriş koşullarına uymadıkları
sonradan anlaşılanlar da belirtilmiştir. Maddenin 2’nci fıkrası (e) bendinde; bu
maddenin (d) bendi gereğince öğrencilik niteliğini kaybedenlerin ilişiklerinin
kesileceği, (f) bendinde ise, astsubay okulu öğrencilerinin ilişiklerinin kesilmesi
ve ilişikleri kesilenler ile ilgili diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği
hükümleri yer almıştır.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 29’uncu
maddesinin son fıkrasında; “Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşulları,
yabancı ülke öğrencilerinin seçimiyle ilgili esaslar ve kayıt kabul şartları ile ilgili
hususlar yönetmelikle düzenlenir. “ hükmü yer almakta; aynı Kanunun 31’inci
maddesinin f fıkrasında; Astsubay Meslek Yüksek Okullarında öğrenim gören
öğrencilerin giriş koşullarını taşımadığı, öğrenim sırasında anlaşılanların
okuldan çıkarılacakları hüküm altına alınmıştır.
Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin “Giriş Şartları” başlıklı
44’üncü maddesinin 1’inci bendinin c fıkrasında; ” Kendisinin, annesinin,
babasının, kardeşlerinin ve velisinin; 1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı,
siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi
faaliyetlerde bulunmamış veya bu gibi faaliyetlere karışmamış olması, 2) Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref
ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olması,3)
Toplumca tasvip edilmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve hâlen
çalışmamakta olması,4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve
nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii
mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile
istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi ihale ve alım
ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden
mahkûmiyetinin bulunmaması,” giriş koşulları arasında sayılmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 61’inci madde, (b) bendi, 2 numaralı alt bendinde;
astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim
sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenlerin
okuldan çıkarılacağı öngörülmüştür.
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik
soruşturmasının esasları ise Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(B)) düzenlenmiştir.
- 80 -
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği
Yönergesinin 3 ncü Bölüm, 1 nci Kısım 9/d-2-11 maddelerinde; “Öğrencinin
kendisi, annesi,babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir
kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal
sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak’’, “ Öğrencinin kendisi, annesi, babası
veya kardeşlerinden herhangi birisinin tarikat,dergah, yasadışı faaliyet gösteren
örgüt, dernek vb. gizli ve açık teşekkül veya gruplarla iltisaklı bulunduklarına
dair haklarında MIT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet
Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından
bilgi verilmişse” denilerek sayılan sakıncalı hallerin askeri öğrenci olmaya engel
teşkil edeceği belirtilmiştir.
Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem
değerlendirildiğinde; Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim
görmekte olan davacı hakkında Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında yaptırılan güvenlik
soruşturması, davalı idare tarafından olumsuz (menfi) kabul edilerek davacının
okuldan çıkarılmasına karar verilmiş ise de, davalı idarenin savunması ekinde
yer alan ‘’Gizli’’ gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde; güvenlik
soruşturmasında elde edilen bilgilerin somut nitelik taşımadığı, genel hukuk
ilkelerine uymadığı, davacının okuldan çıkarılması sonucunu doğuracak nitelikte
yeterli bilgi ve belgeler olmadığı değerlendirilerek, bu nedenle okuldan
çıkarılma işleminin, sebep ve amaç yönünden mevzuata ve hukuka aykırı
bulunduğu kanaatine varılarak, işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı……’nin Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması
İŞLEMİNİN İPTALİNE,
26 EKİM 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu’nun “Kaynak ve
giriş şartları” başlıklı 29’uncu maddesi 3’üncü fıkrasında; astsubay meslek
yüksek okullarına giriş koşulları, yabancı ülke öğrencilerinin seçimiyle ilgili
esaslar ve kayıt kabul şartları ile ilgili hususların yönetmelikle düzenleneceği,
“Disiplin ve okuldan çıkarılma” başlıklı 31’inci madde 2’nci fıkrasında;
astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrencilerin okuldan
çıkarılmalarını gerektiren hallerin sayıldığı, bu hallerden olmak üzere maddenin
(f) bendinde “Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya
öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.” hükmüne yer verildiği
anlaşılmaktadır.
- 81 -
Bahsedilen yasa hükümlerine istinaden çıkarılan Astsubay Meslek Okulları
Yönetmeliğinin 44’üncü maddesi, (c) bendi, 5 numaralı alt bendinde; yapılacak
arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da
sakıncalı hallerin bulunmaması giriş koşullarından birisi olarak düzenlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 61’inci madde, (b) bendi, 2 numaralı alt bendinde;
astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim
sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenlerin
okuldan çıkarılacağı öngörülmüştür.
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik
soruşturmasının esasları ise Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(B)) düzenlenmiştir.
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9 ncu maddesi;
“Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu
yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.”
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik Ve İşbirliği
Yönergesinin (MY-114-1B) Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım 9-a maddesi;
“Silahlı Kuvvetlerde mevcut muhtelif askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler
adına fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yaptırılacak öğrencilerin kendisiyle
birlikte annesi, babası ve kardeşleri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırması yaptırılır. Yaptırılacak olan güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırmasıyla ilgili ayrıntılar müteakip fıkralarda açıklanmıştır.”
Aynı yönergenin “Askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı haller”
başlığını taşıyan 9’ncu madde (d) bendi (2) nci fıkrasında;
“Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi
hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir
sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve
mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere
dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya
yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine
üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya
bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı,
Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay
Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse”, (11) inci alt
bendinde de; “Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi
birisinin tarikat, dergah, yasadışı faaliyet gösteren örgüt, dernek vb. gizli veya
açık gruplarla iltisaklı bulunduklarına dair haklarında MİT Müsteşarlığı,
Emniyet Genel Müdürlüğü, mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay
Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse“ şeklindedir.
- 82 -
İç Hizmet Kanunun 43’üncü maddesi “Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü
siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir.” şeklinde olup bu nedenle
Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine
aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların
sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca
araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği
olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve
nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa
söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın
aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı
engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının
mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı
olduğu açıktır.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi uyarınca “Gizli”
gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının
okuldan çıkarılmasına gerekçe teşkil eden yeterli bilgi veya belge ibraz edildiği
görülmüştür.
Bu durumda, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının menfi
sonuçlandığı ve buna istinaden tesis edilen Hava Astsubay Meslek Yüksek
Okulundan çıkarılması işleminde hukuka ve mevzuata aykırı bir cihetin
bulunmadığı sonuç ve kanaatine vardığımızdan işlemin iptali yönünde alınan
çoğunluk kararına katılmadık. 26.10. 2011
ÜYE
ÜYE
Selçuk DEMİRÖZ
P.Kur.Alb.
O.G.Bora OĞURLU
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D. 26.10.2011; E 2011/926, K 2011/1318)
- 83 -
ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ASKERE SEVK EDİLME
-14ÖZETİ: 31.12.2009 tarihinde kadar 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 36’ncı madde hükmüne
göre sevk tehiri bulunan davacının müteakip yıl
(2010 yılında) üniversite sınavına gireceğini
beyan etmesi halinde sevkinin önce Ağustos
2010 celbine, sınavı kazanmasına göre Kasım
2010 celbine bırakılacağı, davacının sınav
öncesi şubesine müracaat etmemesinin aleyhine
değerlendirilerek, üniversite sınavlarına giren ve
başarı göstererek Şanlıurfa Meslek Yüksek
Okulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazanan
davacının bu kazanımını vaki olmamış kabul
ederek, öğrenciliği sebebiyle ertesi yıla terk
işlemi yapılması yerine, askere sevk işlemi
yapılması hukuka ve mevzuata uyarlı
görülmemiştir.
Davacı, 17.02.2011 tarihinde Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi’nde,
22.02.2011 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1987
doğumlu olduğunu, 17.06.2006 tarihinde ŞANLIURFA/Hilvan Lisesi’nden
mezun olduğunu, liseyi bitirdikten sonra askerlik hizmetini tecil ettirmesi
gerekirken şehir dışında çalışması münasebetiyle 2007 yılında yoklama kaçağı
olarak askerlik hizmetini tecil ettirdiğini, daha sonra dershaneye gidip
üniversite sınavlarına hazırlanmaya başladığını,
2010-ÖSYS sonucunda
ŞANLIURFA/Harran Üniversitesi Gıda Teknolojisi bölümünü kazandığını,
kayıt için istenen askerlik durum belgesi almak için ŞANLIURFA/Hilvan
Askerlik Şubesi Başkanlığı’na gittiğinde bakaya kaldığı, askere gitmesi
gerektiği, sülüsü aldıktan sonra askerlik durum belgesi verecekleri, üniversiteye
kayıt yaptırdıktan sonra üniversiteyi dondurup askere gitmesi gerektiğinin
bildirildiğini, bunun üzerine üniversiteye kayıt yaptırdıktan sonra sülüsünü
aldığı halde dondurmayıp okuluna devam ettiğini, ancak üniversite tarafından
kendisinden askerlik durum belgesi istendiğini, getirmediği takdirde kaydının
silineceğinin bildirildiğini, okul yönetim kurulu tarafından kaydının askerlik
süresince dondurulduğunu, acemi eğitimini MANİSA/1’inci P.Eğt.Tug.Avc.
Eğt.Tb. 3’üncü Bl.K.lığında yaptığını, usta birliğinin ANKARA/Güvercinlik
Kr.Hvcl.K.lığı Loj.Des.K.lığı olduğunu, eğitim hakkını kullanabilmesi için
askerlik hizmetinin tecil edilmesi gerektiğini, askerlik hizmetinin tecil
edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 84 -
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci
Dairesinin 15.06.2011 gün ve 2011/723 Gensek, 2011/360 Esas sayılı kararıyla
kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
1987 doğumlu olup 01.01.2006 tarihinde askerlik çağına giren davacının,
15.10.2007 tarihinde son yoklaması yapılarak askerliğine karar alındığı, lise
mezunu olduğundan sevk tehir hakkını kullanmak istemesi üzerine 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 36’ncı maddesi hükmüne istinaden sevkinin 31.12.2009
tarihine kadar tehir edildiği, aynı tarihte (15.10.2007 tarihinde) 02.01.2010
tarihinde sevke tabi olduğu yönünde adına çıkarılan askere sevk için çağrı
tebligatının tebliğ edildiği, 02.01.2010 tarihinde sevke icabet etmediğinden
bakaya olarak aranmaya başlandığı, 2010 yılı ÖSYS sonuçlarına gire Harran
Üniversitesi Şanlıurfa Meslek Yüksekokulu Gıda Teknolojisi bölümünü
kazandığı, kayıt için gerekli olan askerlik durum belgesini almak maksadıyla
06.10.2010 tarihinde ŞANLIURFA/Hilvan Askerlik Şubesi Başkanlığı’na
gittiğinde, bakaya olarak arandığı belirtilerek aynı tarihte (06.09.2010
tarihinde) sevk evrakları verilerek Manisa’daki eğitim birliğine sevk edildiği,
Harran Üniversitesi Şanlıurfa Meslek Yüksekokulu Yönetim Kurulunun
05.01.2011 gün ve 2011/1-3 sayılı kararı ile de kaydının askerlik süresince
dondurduğu anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Kanunun 35/C maddesi; Askeri mekteplerle nizamname ve
talimatnamelerine göre devam mecburiyeti olan resmi ve yüksek mekteplerle
liseler ve orta mekteplerde ve tali meslek mekteplerinde veya bu derecelerde
olduğu Maarif Vekaleti tarafından veya müdürlüklerinden tasdik edilen hususi
ecnebi mekteplerde ve aynı vasıfta bulundukları Maarif Vekaletince tasdikli
memleket harici mekteplerde okumakta oldukları anlaşılanlar (Bunların ertesi
seneye terki en çok 29 yaşını bitirinceye kadar uzar. Bu yaşa kadar tahsillerini
bitirmemiş olanlar, iki sene üst üste sınıf geçemeyenler, yüksek bir mektebi
bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerine ayrılmış
müesseselerin ve Üniversitenin bir şubesini bitirdikten sonra diğer şubesine
girenler; ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler. İşbu talebenin derslerine
muntazaman devam etmeleri şartıyla tahsil saatleri haricinde memuriyet, vazife,
sanat, ticaret ve ziraatle iştigalleri tecillerine mani teşkil etmez.) Son yoklama
sırasında orta veya yüksek bir mektebi bitirerek memleket içinde ve dışında daha
yüksek mekteplere kabul zamanı olmadığından dolayı girmemiş olanlar o sene
içinde girerek lazımgelen vesikaları gösterdikleri takdirde ertesi seneye
bırakılırlar. 29 yaşına kadar ertesi seneye terkedilecek talebeler bir seferberlik
halinde lüzum ve ihtiyaca göre, doğum sırasıyla asker edilir.” hükmüne,
Aynı Kanunun 36 ncı maddesi; “Ertesi seneye bırakılanlar, erteleme
süreleri dolmadan kendi istekleri ile veya ertesi seneye bırakılma sebeplerinin
ortadan kalkması halinde o yıl askere sevk edilebilirler. Ancak son yoklama
sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha
yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar
alınanların istekleri halinde askere celp ve sevkleri iki yıl geri bırakılır. Üç yıl
- 85 -
veya daha aşağı öğrenim veren yüksek okullardan mezun olanlarla, öğrenim
gördükleri fakülte ve yüksek okulları bitiremeyerek ayrılanlardan, ayrıldıkları yıl
askerliklerine karar alınanlardan öğrenime devam etmek isteyenlerin askere celp
ve sevkleri bir yıl geri bırakılır. İki ve üçüncü fıkralarda durumları açıklananlar
müteakip yılın Aralık ayının son gününe kadar bir yüksek öğrenim kurumuna
girdiklerine dair belge getirmeleri halinde haklarında alınan karar, askerlik
meclisi toplu değilse idare kurullarınca ertesi seneye terk şeklinde değiştirilir.
Ertesi seneye terk edilenlerden mezun olanlar ile çeşitli nedenlerle okulları ile
ilişiği kesilenlerin bu durumları fakülte ve yüksek okullar tarafından iki ay
içinde kayıtlı bulundukları askerlik şubelerine bildirilir. Dört yıl ve daha uzun
süreli yüksek öğrenim kurumlarından yahut bunların dengi olduğu kabul edilen
okullardan mezun olan yükümlülerin askere sevkleri, istekleri halinde mezuniyet
tarihinden itibaren iki yıla kadar, yüksek lisans eğitimini tamamlayanların ise bir
yıla kadar tehir edilebilir. Yurt dışındaki öğrenim kurumlarından mezun
olanlara, talepleri halinde, denklik işlemlerini tamamlayabilmeleri için ayrıca bir
yılı geçmemek üzere sevk tehiri hakkı tanınabilir. Buna ilişkin usul ve esaslar
Milli Savunma Bakanlığınca belirlenir.” hükmüne,
86 ncı maddesi;” Son yoklamada bulundukları yerdeki askerlik meclisine
veyahut elçilik ve konsolosluklara gelmeyen ve 26 ncı maddede yazılı
mazeretlerini bildirmeyen ve birlikte askerlik muamelesine tabi oldukları
doğumluların celb ve sevkine kadar da ele geçmeyen mükellefler, elde
edildiklerinde bulundukları yerde veyahut yol masrafı kendileri tarafından
verilmek üzere en yakın yerde bulunan iki askeri hekime (birisi sivil olabilir)
muayene ettirilir. Muayene neticesinde askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar
askerlik meclislerince ve toplu değilse idare heyetlerince numarasız asker
edilirler ve askerlik meclisleri çalışmadığı zamanlarda sınıfları ve mürettebleri,
mıntıkasında bulundukları kolordularca tesbit edilerek muvazzaf hizmetleri
yaptırılmak üzere derhal işbu mürettebata sevk olunurlar (35 yaşını bitirmiş
olanlarla daha yukarı yaşta bulunanlar geri hizmetlerde istihdam olunurlar).
Sıhhatleri muvakkaten askerliğe elverişli olmadığı anlaşılanlar keza askerlik
meclisi veya idare heyetlerince numarasız asker edilir ve sevkleri geri bırakılır.
Bunların sonradan yaptırılan muayenelerinde sıhhi halleri, askerlikten büsbütün
çıkarılmalarını icab ettirirse 41 inci madde hükmüne tabi tutulurlar. Askerliğe
elverişli olduklarını gösterirse sınıfları ve mürettebleri yukarıdaki gibi tesbit
olunarak hemen sevkedilirler. Sıhhi hallerinden dolayı ilk muayenede
askerlikten büsbütün çıkarılmaları icab edenler 41 inci madde hükmüne tabi
tutulurlar. 86 ncı madde hükmüne girenler askeri mahkemelere verilir.
”hükmüne,
87 ncı maddesi; “Son yoklama sırasında ertesi seneye terki mucib
mekteblerde okumakta olupta bulundukları mahal askerlik meclislerine veya
şubelerine tahsil derecesi hakkında tasdikli şehadetname göndermemiş olanlar
15 lira para cezasına tabi tutulur ve ertesi seneye bırakılır.”hükmüne amirdir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde bakaya ”………..son
yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde
- 86 -
istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara
gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara (bakaya),…….“
şeklinde tanımlanmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 89 ncu maddesinde “Numaralı veya
numarasız asker
edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte
sevkedilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci
maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya
sevkedilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askerî
mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevkolunurlar.“ şeklinde hüküm
bulunmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Yönergesinin (MSY:70-1C)
Dördüncü Bölüm Üçüncü Kısım, Üçüncü maddesinin a.(6) ncı bendinde lise ve
dengi okullar ile 2-3 yıl süreli yüksek okul mezunları, fakülte ve yüksek okulları
bırakanların sevk tehir işlemleri ile ilgili olarak; “Yoklama kaçağı veya bakaya
olmamak kaydıyla, aşağıda durumları belirtilenden o yıl ÖSYS sınavına
katılacaklarını belgeleyenlerin sevkleri önce Ağustos celbine, daha sonra ÖSYS
sınavını kazandığını (105.000 veya daha fazla yüksek puan alanlar)
belgelemeleri halinde Kasım celbine kadar, uzman erbaş ve uzman jandarma
yetiştirilmek üzere yapılan sınavlarda başarılı olduğunu belgeleyenlerin sevkleri
ise Kasım celbine kadar tehir edilir. Sevk tehir süreleri sona erdiğinden ENL’ne
alınanlar, sevkleri daha önce 36 ncı madde kapsamında bir defa tehir
edildiğinden, ikinci kez sevkinin tehiri mümkün olmayanlardan ENL’ne
alınanlar, açık lisenin son sınıfında okuyanlar, daha önce sevkinin tehirini talep
etmeyerek ENL’ne alınanlardan YÜSEM listelerinin yayım tarihinden sonra
yeniden sevkinin tehirini talep edenler. Askerliğine karar aldıranlardan
sevklerinin tehirini talep etmeyenler de tabi oldukları celp döneminin son
gününe kadar bir sınırlama olmaksızın yeni bir okula kayıp yaptırabilirler.
Meslek Yüksek Okulu ve Açık öğretim ön lisans programlarından mezun olarak,
lisans programına devam edebilmek için “Dikey Geçiş Sınavına” girecekler ile
sınavsız olarak kayıt hakkı kazananlardan, Şubat-Mayıs ve Ağustos celplerinde
sevke tabi olanların sevkleri 86 ve 89 ncu maddelere tabi olmamaları kaydıyla
Kasım celbine ertelenir. “ hükmü getirilmiştir.Yukarıda belirtilen mevzuat
hükümleri çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; 31.12.2009
tarihinde kadar 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 36 ncı maddesi hükmüne göre
sevk tehiri bulunan davacının müteakip yıl (2010 yılında) sınava gireceğini
beyan etmesi halinde sevkinin önce Ağustos 2010 celbine, sınavı kazanmasına
göre Kasım 2010 celbine bırakılacağı, davacının sınav öncesi şubesine müracaat
etmemesinin aleyhine değerlendirilerek, Üniversite sınavlarına giren ve başarı
göstererek Şanlıurfa Meslek Yüksek Okulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazanan
davacının bu kazanımını vaki olmamış kabul ederek, öğrenciliği sebebiyle ertesi
yıla terk işlemi yapılması yerine, askere sevk işlemi yapılması hukuka ve
mevzuata uyarlı görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
- 87 -
Davacının öğrenciliği sebebi ile ertesi yıla terk işlemi yapılmaması
İŞLEMİNİN İPTALİNE,
14 EYLÜL 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Yukarıda açıklanan sayın çoğunluk görüşüne katılmamakla birlikte;
2010 yılı ÖSYS sonuçlarına göre Harran Üniversitesi Şanlıurfa Meslek
Yüksekokulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazanan ve 1987 doğumlu olduğundan
henüz 29 yaşını da doldurmayan davacının, dava konusu askere sevk işleminin
tesis edildiği 06.09.2010 tarihi itibariyle 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C
maddesi kapsamında yüksekokul öğrencisi olarak ertesi yıla terk hakkına haiz
olduğu, her ne kadar davacı söz konusu yüksekokul öğrenim hakkını
kazanmadan önce 02.01.2010 tarihinde sevke tabi olduğuna dair askere sevk için
çağrı tebligatı kendisine 15.10.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen celbe
icabet etmediğinden 03.01.2010 tarihinden itibaren bakaya durumuna düşmüş
ise de; gerek dava konusu askere sevk işleminin tesis edildiği 06.09.2010 tarihi
itibariyle, gerekse halen yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun
89’uncu maddesinin birinci fıkrası; “Sınıf ve tertibatı belirlenmiş olanlardan,
yapılan bildirim veya duyuru üzerine birlikte sevk edilecekleri emsallerinin sevk
tarihinin son gününe kadar gelmeyen ve bu durumları 47 nci maddede yazılı
özürlerinden ileri gelmediği belirlenenler ile sevk edildikten sonra askerliğini
yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçanlardan elde edilip de erteleme hakkı
bulunmayanlar derhal sevk olunurlar.” hükmüne amir olduğundan, (son
yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde
istenildikleri sırada gelmemek veya gelipte askerlik yapacakları kıtalara
gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşmak suretiyle) bakaya
durumuna düşen yükümlülerin, (kendiliğinden gelerek veya yakalanarak) ele
geçirildiklerinde derhal sevk edilebilmeleri için erteleme haklarının
bulunmaması gerekmektedir.
Bu durumda, bakaya durumunda olup da ele geçirildiklerinde erteleme
hakkına sahip bulunan yükümlülerin derhal sevke tabi tutulmamaları, söz
konusu erteleme hakkına istinaden sevklerinin tehir edilmesi gerekmektedir.
Zira, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89’uncu maddesinin yukarıda belirtilen
birinci fıkrasının amir hükmü ile aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Bakaya iken
ertelemesi yapılmış olanlar, ertelemelerinin bittiği tarihi takip eden ilk mesai
günü sevk edilirler” şeklindeki amir hükmü birlikte değerlendirildiğinde;
bakaya durumunda olan yükümlülerin, her durum ve şartta erteleme hakkını
yitirecekleri şeklinde bir sonuca varılamayacağı, bakaya durumunda olmanın
(aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde) sevk tehirine engel teşkil etmeyeceği,
öte yandan davacının durumunda olduğu gibi yüksekokul öğrencisi olan
yükümlülerin sevklerinin ertelenerek ertesi seneye bırakılması hususunu
düzenleyen 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesinde bakaya
durumunda olanların sevklerinin ertesi seneye bırakılmayacağına dair herhangi
bir hüküm bulunmadığı, eğer kanun koyucu bakaya durumuna düşen
yükümlülerin,
daha sonradan yüksekokul öğrencisi statüsü kazanmaları
- 88 -
durumunda sevklerinin ertesi seneye bırakılmamalarını amaçlamış olsaydı, bunu
1111 sayılı Askerlik Kanununun konu ile ilgili 35/C maddesinde veya 89’uncu
maddesinde düzenleyeceği, ancak yukarıda da belirtildiği üzere gerek bu
maddelerde ve gerekse diğer maddelerde bu yönde bir düzenlemenin
bulunmadığı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi kapsamındaki
yükümlülerin sevk tehirleri ile ilgili olarak 35/E maddesinde; açıkça “86’ncı
veya 89’uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.” hükmüne yer
verilmek suretiyle yoklama kaçağı veya bakaya durumunda olan yükümlülerin,
35/E maddesinde belirtilen nedenlerle sevklerinin tehir edilemeyeceğinin
düzenlendiği, ancak 35/C maddesinde bu şekilde bir düzenlemeye yer
verilmediği, bu itibarla; bakaya durumunda olmakla birlikte dava konusu askere
sevk işleminin tesis edildiği tarih itibariyle henüz 29 yaşını doldurmayan ve
yüksekokul öğrencisi olan davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C
maddesi kapsamında erteleme (ertesi seneye bırakılma) hakkı bulunduğundan,
hakkında ertesi yıla terk işlemi yapılması gerekirken askere sevki yönünde tesis
edilen dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu görüşünde
olduğumuzdan, gerekçe yönünden sayın çoğunluk görüşüne katılamadık.
14.09.2011
ÜYE
ÜYE
Selçuk DEMİRÖZ
Kenan KENAN
P.Kur.Alb.
Hak.Alb.
(AYİM 2.D.14.09.2011; E 2011/360, K 2011/1120)
-15ÖZETİ: İdarenin her faaliyeti idari işlem
değildir. Başka bir işlemin varlığına gerek
olmaksızın doğrudan doğruya hukuki sonuç
doğuran işlemler idari yargıda iptal davasına
konu olurlar. Bilgi verici, açıklayıcı, tavsiye
niteliğindeki yazılar, iç düzen ve hazırlık
işlemleri idari davaya konu olamazlar.
1602 sayılı kanunun 40’ncı maddesinde,
kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel
tasarruflara karşı ilan tarihini izleyen altmış
günden itibaren veya bu tasarrufların
kendilerine uygulanması halinde düzenleyici
tasarruf veya işleme karşı veya her ikisi
aleyhine dava açılabileceği belirtilmiş olup,
TSK Sağlık Yeteneğinin iptali talep edilen
düzenlenmesi davacıya uygulanmadığından,
anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren altmış gün içerisinde açılmayan
davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekir.
- 89 -
Davacı vekili 05.05.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava ve cevap dilekçelerinde özetle; davacının hastalık
sebebiyle 27.08.2010 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, muhtemel sevk
tarihinin 30.11.2010 olduğunu, davacıda Wolff Parkinson White Sendromu
rahatsızlığının tespit edildiğini, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42’nci
maddesinde yer alan bu rahatsızlığın erbaş ve erleri için askerlikten muaf
tutulmasını gerektirdiğini ancak 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde bu
rahatsızlığı olan subayların yardımcı sınıflarda görev yapabileceğinin
düzenlendiğini, aynı hastalıktan dolayı erbaş ve erler askerlikten muaf olurken
üniversite mezunu yedek subay aday adaylarının askerlikten muaf olmamasının
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, davacının hastalık nedeniyle
askerlikten muaf tutulması için Askerlik Şubesine yaptığı başvurunun red
edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek WPW hastalığına sahip
yedek subay aday adayı yükümlülerin yardımcı sınıflarda görev yapabileceğine
ilişkin Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 2 numaralı
sınıflandırma çizelgesindeki düzenlemenin iptaline, davacının askerlik
hizmetinden muaf tutulduğu yönünde karar ittihazına, yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 14.05.2010 tarih
Gensek:2010/1778 Esas No:2010/32 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından
yürütmenin durdurulması isteminin reddine, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği hükümlerinin Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca
yürütülmesi nedeniyle İçişleri Bakanlığının da husumet makamına alınmasına
karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
Askerlik meclisinde yapılan muayenesinde askerliğe elverişlidir kararı verildiği,
yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, sevk sırasında
rahatsızlığını beyan ettiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Sağlık Kurulunun 28.08.2009 tarih 833 sayılı ve ön uyarılma
sendromu teşhisli raporu ile bir yıl sevk geciktirmesi kararı verildiği, Gürün
Askerlik Şubesi Başkanlığının 31.03.2010 tarihli askerlik durumu konulu
belgesinde davacının askerlik işlemleri yönünden 30.11.2010 tarihe kadar bir
sakınca olmadığının belirtildiği, davacının 02.04.2010 tarihli dilekçesi ile
Askerlik Şubesine müracaat ederek hastalık nedeni ile askerlikten muaf
tutulmasına karar verilmesini talep ettiği, Gürün Askerlik Şubesi Başkanlığının
16.04.2010 tarihli yazısı ile yükümlülerin askerlik işlemlerinin 1111 sayılı kanun
ve Askeralma Yönergesi hükümlerine göre yapıldığı, Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinde yedek subay aday adaylarına ertesi yıla terk kararı verilen
tanıların bazılarında, 15 aylık erbaş ve erlere askerliğe elverişli değildir kararı
verilen maddelerin bulunduğu, sevk geciktirme raporu bitiminde tekrar sağlık
muayenesine tabi tutulacağının bildirildiği, bu işlemin ve Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğine ekli 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde WPW Sendromu bulunan
subayların yardımcı sınıflarda görev yapabileceğine ilişkin düzenlemenin
iptalinin dava konusu yapıldığı anlaşılmıştır.
- 90 -
İdari işlem kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var
olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade
açıklamaları olarak tanımlanmaktır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine
göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir, ilgilinin hukuki statüsünde bu
yönde değişiklik yaratır. İdari işlem icrailik vasfına sahiptir, başka bir işlemin
varlığına gerek olmaksızın çeşitli hukuki sonuçlar doğurur. İdarenin her faaliyeti
idari işlem değildir. Başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan
doğruya hukuki sonuç doğuran işlemler idari yargıda iptal davasına konu olurlar.
Bilgi verici, açıklayıcı, tavsiye niteliğindeki yazılar, iç düzen ve hazırlık
işlemleri idari davaya konu olamazlar. Somut olayda hastalık nedeniyle askerlik
hizmetinden muaf tutulması için dilekçe verilmiş, Askerlik Şubesi Başkanlığınca
mevzuat hükümleri belirtilmek suretiyle ertesi yıla erteleme kararından sonra
askeri hastane tarafından verilecek rapora göre işlem yapılacağı bildirilmiştir.
Askerlik Şubesi Başkanlığının yazısı bilgi mahiyetindedir, kişinin statüsünü
etkileyen hukuki sonuç doğuran icrai bir işlem değildir. Ara kararı ile davacının
akibeti sorulmuş, erteleme bitim tarihinde sevk edildiği GATA Haydarpaşa
Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 27.08.2010 tarih ve 810 sayılı raporu ile
yeniden bir yıl sevk geciktirmesi verildiği bildirilmiştir. Davacının askerlik
hizmeti ile ilgili olarak kesin işlemli bir raporun olmadığı, buna bağlı olarak
askerlikten muaf tutulup tutulmadığı hakkında bir karar verilmediği
anlaşılmıştır.
1602 sayılı kanunun 40’ncı maddesinde kanuna göre ilanı gereken
düzenleyici ve genel tasarruflara karşı ilan tarihini izleyen altmış günden itibaren
veya bu tasarrufların kendilerine uygulanması halinde düzenleyici tasarruf veya
işleme karşı veya her ikisi aleyhine dava açılabileceği belirtilmiştir.
Davacı hakkında kesin işlemli rapor düzenlenmediğinden Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneğinin iptali talep edilen düzenlenmesi davacıya
uygulanmamıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 2
Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde en son 16.07.2008 gün ve 26938 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan düzenleme ile değişiklik yapılmıştır. Değişikliğin
yayımlandığı tarihi takip eden almış gün içerisinde dava açılabilir. Bu sürenin
geçmesinden sonra dava açıldığından söz konusu istemle ilgili davada süre aşımı
bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.İdari davaya konu olabilecek kesin icrai bir işlem bulunmadığından
DAVANIN REDDİNE,
2.Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 2 nolu
sınıflandırma çizelgesi 42 B maddesi ilgili düzenlemenin iptali isteminin süre
aşımı nedeniyle REDDİNE
18 Şubat 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.D.K.,18.02.2011; E. 2010/32, K. 2011/9)
- 91 -
2. ASKERLİK HİZMETİNİN TESPİTİ
-16ÖZETİ: Davacının 1906 doğumlu babasının
vefat ettiği 2007 yılına kadar askerlik hizmetini
yapmamış ve buna rağmen davalı idarece aranıp
sorulmamış olmasının hayatın olağan akışına
aykırı düştüğü, kayıtlarda firar ettiğine veya
askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi de
bulunmadığından, askerlik hizmetini yaptığının
kabulü gerektiği ve davacının babasının askerlik
hizmetini yapmış sayılmama şeklinde inşa
edilen işlemin hukuka uygun olmadığı.
Davacı 17.10.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; babası…’un İZMİT/Gölcük’te askerlik hizmetini yaptığını, babasının
askerlik hizmetini borçlanacağından dolayı babasının askerlik hizmetini
yaptığını dair tarafına belge verilmesi talebine davalı idarece kayıtlarda olmadığı
belirtilerek olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen babasının askerlik hizmetini
yapmış sayılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının; (01.07.1906 doğumlu,
Ankara/Polatlı İlçesi Beyceğiz Köyü nüfusuna kayıtlı ve 04.10.2007 tarihinde
vefat eden) babası….’un askerlik hizmetini yaptığına dair tarafına belge
verilmesi talebine davalı idarece….’un askeralma kayıtlarında askerlik
hizmetine ait bilgi ve belge bulunamadığından bahisle olumsuz cevap verilesi
üzerine AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev
olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve
ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli itibariyle) 1111
Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar incelendiğinde askerlik çağına
giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak, muvazzaflık hizmeti için
çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri,
kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik ve firar ve izin tecavüzünü suçunu
işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde
düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında
kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet
görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir
yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen bu hizmetle
ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine
ilişkinliği nedeniyle de sonuna dek saklanması korunması gerekir.
Somut olaya yönelik olarak dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
….oğlu Ankara/Polatlı İlçesi Beyceğiz Köyü nüfusuna kayıtlı, 01.07.1906
- 92 -
Beyceğiz doğumlu, nüfusa tescili 06.11.1932 tarihinde yapılmış olan ve
04.10.2007 tarihinde vefat eden davacının babası ….(T.C. No:….)’un askerlik
hizmetini yaptığına dair askerlik şubesinde hiçbir bilgi ve belgenin mevcut
olmaması ve Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünde de terhisine ilişkin
bir kayıt bulunamamış olmasının, askerlik kayıtları gibi önem arz eden bilgi ve
belgelerin tam zamanında ve doğru olarak tutmakla görevli olan idarenin
kayıtları gereği gibi tutup muhafaza edemediğinden kaynaklandığı, 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 5’nci maddesinin 4’ncü fıkrasına göre muvazzaflık
hizmetini yapmadıkça hiçbir ferdin askerlik çağından çıkarılamayacağı, askerlik
çağından çıkarılmayan yükümlülerin kütük kayıtlarının açık tutularak askerlikle
ilgili tüm belgelerinin muhafaza edilmesi gerektiği, ancak davacının babasının
askerlik hizmetine ilişkin hiçbir bilgi ve belge bulunamadığı için, askerlik
hizmetini yaptığının ve çağ dışına çıktığının kabul edilmesi gerektiği, hizmetin
iyi işlememesinden doğan zararlı neticenin davacıya yükletilmesinin düzenli
idare ilkesine ve hakkaniyete uygun olmayacağı, diğer taraftan, 1906 doğumlu
bir şahsın vefat ettiği 2007 yılına kadar askerlik hizmetini yapmamış ve buna
rağmen davalı idarece aranıp sorulmamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı
düştüğü, kayıtlarda firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair
bilgi de bulunmadığından, dava dosyasında mevcut beyan ve bilgilerden
davacının babasının Gölcük/İZMİT’te 1926 yılında askere alınan 1906 doğumlu
emsalleri gibi 18 ay piyade er olarak askerlik hizmetini yaptığının kabulü
gerektiği ve davacının babasının askerlik hizmetini yapmış sayılmama şeklinde
inşa edilen işlemin hukuka uygun olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …’un babası, …oğlu Ankara/Polatlı İlçesi Beyceğiz Köyü
nüfusuna kayıtlı, 01.07.1906 Beyceğiz doğumlu, nüfusa tescili 06.11.1932
tarihinde yapılmış olan ve 04.10.2007 tarihinde vefat eden …..(T.C. No:…..)’un,
1926 yılında askere alınan 1906 doğumlu emsalleri gibi 18 ay piyade er olarak
tamamladığı kabul edilerek, askerlik hizmetini yapmış sayılmama ve kayıtların
bu şekilde düzeltilmemesi şeklinde inşa edilen İŞLEMİN İPTALİNE,
18 MAYIS 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM.2.D., 18.05.2011; E. 2010/1222, K 2011/673)
- 93 -
3. DÖVİZLE ASKERLİK
-17ÖZETİ: Davacının dövizle askerlik hizmeti
kapsamına
alındıktan
ve
fakat
yükümlülüklerini henüz tamamlamadan
önce, Türkiye’ye gelip bir daha yurt dışına
çıkmadığı, bu tarihte yurda kesin dönüş
yapmış bulunan davacının dövizle askerlik
kapsamından
çıkarılmasında
hukuka
aykırılık bulunmadığı.
Davacı vekili, 04.06.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ile bu dilekçesinin AYİM 2’nci Dairesinin 09.06.2010 gün, 2010/727745 E.K. sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 16.06.2010 tarihinde sunduğu
yenileme dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle yurt dışında yaşayan ve
çalışan müvekkilinin yaptığı başvurunun davalı idare tarafından kabul edilerek
dövizle askerlik kapsamına alındığını, bu kapsamda 15.09.1995-15.10.1995
tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladıktan terhis edildiğini,
15.10.2007 tarihinde de bakiye döviz borcunu ödeyerek yükümlülüklerini
tamamladığını, ancak davalı idarenin 18.05.2010 tarihli bir işlem ile davacının
bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi Türkiye’de geçirdiği gerekçesi ile dövizle
askerlik kapsamından çıkarıldığını, davacının dövizle askerlik kapsamından
çıkarılması işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline karar
verilmesini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
07.09.2010 gün 2010/809 E. sayılı kararı ile kabul edilmiş, bilahare Dairemizin
03.10.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile bu kez davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebi kabul edilmiş, daha sonra
davacı vekilinin tekrar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmesi üzerine bu kez Dairemizin 08.12.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile bu
talebin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 13.03.1995 tarihinde dövizle askerlik
başvurusunda bulunan ve başvurusunun kabul edilmesi üzerine ilk taksit
ödemesini yapıp 15.09.1995-15.10.1995 tarihleri arasında temel askerlik
eğitimini tamamlayan ve 15.10.2007 tarihinde bakiye döviz borcunu da
ödeyerek yükümlülüklerini tamamlayan davacının, Emniyet Genel Müdürlüğü
Yabancılar Pasaport Hudut İltica Dairesi Başkanlığı kayıtlarına göre, dövizle
askerlik hizmeti kapsamına alındıktan ve fakat yükümlülüklerini henüz
tamamlamadan önce, 25.06.1999 tarihinde Türkiye’ye gelip bir daha yurt dışına
çıkmadığı,
bu şekilde dövizle askerlik kapsamındaki yükümlülüklerini
tamamladığı 15.10.2007 tarihine kadar olan süreyi yurt içinde geçirdiği
anlaşılmıştır.
- 94 -
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1 inci
maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir
meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere,
toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076
sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler,
38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan
belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik
şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik
eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş
sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar;
öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini
başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre
içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun
ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini
yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı
ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak
için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim
yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar
veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle
vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı
tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun
askerlik işlemine tâbi tutulurlar.
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde
temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün
süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanırlar.
Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir
katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla
yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Millî
Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir.
Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri,
- 95 -
askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin
verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri
hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade tarihindeki
kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir.
Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere, askerliğe elverişsiz hâle
gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı
kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz.
Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde, bu
Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh altına
alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.” hükmünü
içermektedir.
Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade
edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin,
toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları,
geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet
hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve
belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen
faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca
çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111
Sayılı Askerlik Kanunun EK-3 üncü maddesinde belirtilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 üncü maddesi gereğince çıkartılan
2008/13171 sayılı Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulanma Esasları Hakkında
Yönetmeliğin 29 uncu maddesinde Dövizle askerlik hizmetinden çıkarılma
koşulları düzenlenmiş olup buna göre;
“(1) Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılır ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer
askerlik hizmet şekillerinden biri ile tamamlattırılır.
a) Kanunda belirtilen temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme
yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte
belirtilen şartlara sahip olmadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden
yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.
b) 38 yaş sınırı içinde başvuranlardan;
1) Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar
ödemelerini tamamlamayanlar.
2) 38 yaş sınırı içinde öngörülen dövizin tamamını ödemiş olsalar dahi, 39
yaşını doldurdukları yıl içindeki en son celp döneminde de temel askerlik
eğitimini yapmayanlar.
c) 38 yaş sınırını aşanlardan başvuru işlemlerini tamamladıkları tarihi
takip eden ilk veya ikinci celp döneminde temel askerlik eğitimini
tamamlamayanlar.
ç) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanılmasına esas teşkil eden süre
içinde ve dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerinin devamı
süresince;
- 96 -
1) Ücret veya maaşları yurtiçinden transfer edilenler.
2) Yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar.
d) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken
yükümlülüklerinin devamı süresince;
1) Temel askerlik eğitiminde geçen süre hariç olmak üzere, her takvim
yılının toplam olarak yarısından fazlasını yurtiçinde geçirenler.
2) Yurda kesin dönüş yapanlar.
3) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için oluşturulması gereken
şartları kaybedenler.
4) Yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olsalar dahi meslek
ve sanatlarını yurtiçinde icra edenler.
5) Dövizle askerlik hizmetinden kendi istekleriyle vazgeçenler.
6) Askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler.
(2) Dövizle askerlik hizmeti kapsamından birinci fıkranın (b) bendinde
yazılı sebeplerden dolayı çıkartılanlar hariç olmak üzere, diğer sebeplerle
kapsamdan çıkartılanlar, gereken şartları tekrar oluştursalar dahi, bir daha
dövizle askerlik hizmetinden yararlanamazlar, bunlar yurtiçinde durumlarına
uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar.” hükmüne amirdir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması
Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinin (Z)
fıkrasının 4 ncü bendinde aynen “Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden
yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için
gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan
fazla yurt içinde bulunmayı ifa eder” biçimindedir.
Mevzuatın amir hükümleri karşısında davacının son taksit ödemesini
yaptığı 05.10.2007 tarihine kadar yükümlülükleri devam ettiğine göre
25.06.1999 tarihinde yurda kesin dönüş yapmış bulunan davacının dövizle
askerlik kapsamından çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
30 MART 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2. D.,30.03.2011; E. 2010/809, K. 2011/435)
- 97 -
4. SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
-18ÖZETİ: Davacının bakaya olarak aranırken
bir yıl sonra Diyarbakır Spor ile sözleşme
imzaladığı, Kasım 2009 celbinde sevke tabi
olduğu halde celbe icabet etmediği, sevke
tabi olduğu celbin son gününe kadar da
erteleme kapsamındaki bir kulübün
oyuncusu olmadığı, bu nedenle dava
konusu işlemin hukuka uygun olduğu.
Davacı, 03.06.2011 tarihinde AYİM.’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Diyarbakırspor Kulübü ile profesyonel futbolcu sözleşmesi imzaladığını,
bakaya kalması nedeniyle tehir işleminin yapılamayacağı yazısının kulübüne
tebliğ edildiğini, askerlik ertelemesini Gaziantep Büyükşehir Belediye Spor
Kulübünün yaptığını, şu anda ise Diyarbakırspor Kulübü ile sözleşmesi
olduğunu, askerlik hizmetinin tecil edilmesi gerektiğini iddia ederek, işlemin
iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM Nöb. D.nin
04.08.2011 tarih ve 2011/43 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1984 doğumlu olan davacının,1111
sayılı Askerlik Kanununun 36’ncı maddesine göre sevkinin 31.12.2006 tarihine
kadar tehir edildiği, Futbol Federasyonunun teklifi üzerine MSB.nin 06.03.2008
tarihli yazısı ile 31.03.2009 tarihine kadar profesyonel futbolcu olduğundan
sevkinin tehir edildiği, Futbol Federasyonu tarafından erteleme bitim tarihine
kadar yeni bir sevk tehirine dair teklif yapılmaması üzerine Kasım 2009 celbinde
sevke tabi tutulduğu, sevke icabet etmemesi sebebiyle bakaya olarak arandığı,
bakaya olarak aranmakta iken bir yıl sonra 20.08.2010 tarihinde
Diyarbakırsporla sözleşme imzaladığı, tekrar sevk erteleme talebinde bulunduğu,
talebinin reddi sonrasında işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 72’nci maddesinde; vatan hizmetinin, her Türk’ün hakkı ve
ödevi olduğu ve bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne
şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği
öngörülmüştür. Bu hükme istinaden yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere
göre bu hak ve ödevlerini hangi statüde, nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik
çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık
hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin
terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü
suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde
belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında
Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde
- 98 -
hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir
yükümlülüktür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi Seneye Bırakma” başlıklı 35’inci
maddesinin (E) fıkrası;
“Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum
ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine
ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek
lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli
ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin
teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
“3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca
belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların
kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1’inci veya 2’nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer
alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan
takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86’ncı veya 89’uncu Maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86’ncı veya 89’uncu Maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile
sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri,
yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi
yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce
sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya
sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında
- 99 -
bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir
teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına
bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca
iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma
Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri
teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı
halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk
tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit
edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate
alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya
sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92’nci,
93’üncü veya 100’üncü Maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak
bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle
belirlenir.” hükmünü amirdir.
Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri Yönetmeliğinin “Aktif Spor Hayatı
Devam Eden Sporcuların Sevk Tehiri İşlemleri” başlığını taşıyan 16’ncı
maddesinde;
“(1) Aktif spor hayatı devam eden sporcuların sevkleri, aşağıdaki şartları
taşımaya devam ettikleri sürece, sevk tehiri teklif yazılarının tarihinden itibaren
birer yıllık sürelerle, 38 yaşını doldurdukları yılın sonunu geçmemek üzere, tehir
edilebilir.
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların
kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde yapılan
Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların
kadrosunda bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde
yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların
kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak,
sevk tehiri süresi içinde Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonası ile
uluslararası müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
b) A/Büyükler Millî Takım kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde en az bir
kez A/Büyükler Millî Takım kadrosunda yer almak,
- 100 -
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde
yapılan uluslararası müsabakaların en az birinde Millî Takım kadrosunda
bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri
süresi içinde Millî Takım düzeyinde müsabaka yapılmamış ise bir defaya
mahsus bu şart aranmaz.
c) Türkiye Profesyonel 1’inci ve 2’nci futbol liglerinde yer alan takımların
kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; Türkiye Profesyonel 1’inci ve
2’nci futbol liginde yer alan takımlardan birisi ile sözleşmesi bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın bir
önceki sevk tehiri dönemindeki 1’inci ve 2’nci futbol ligi müsabakalarının en az
1/3 ünde takım kadrosunda bulunma şartı aranır.
3) Sezon başında, Futbol Federasyonunca isimleri bildirilecek olan üçüncü
kalecilerin müteakip sevk tehiri tekliflerinde 2’nci bentte belirtilen şart aranmaz.
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer
alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan
takımların uluslararası kuralların ön gördüğü sayıdaki sporcular,
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; üç ve daha fazla ligi bulunan
spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor
dallarında en üst ligde yer alan takımlardan birisi ile profesyonel sözleşmesi
bulunma veya o takımın kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın, bir
önceki sevk tehiri dönemindeki resmî müsabakaların en az yarısında, takım
kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler.
(2) Bir defada üç aydan fazla hak mahrumiyeti alan sporcuların sevk
tehirleri iptal edilir ve bunlar hakkında bir daha sevk tehiri teklifi yapılmaz.
(3) Sezon içerisinde veya sonunda, yurt içinde erteleme kapsamındaki
veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer veya geçici transfer nedeniyle
gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri dönemindeki
1’inci ve 2’nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3, diğer spor dalları resmî
müsabakalarının en az yarısında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(4) Üç ve daha fazla ligi olan spor dallarında en üst iki ligde yer alan
takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların
kadrolarında bulunan sporcuların sevklerinin tehir edilebilmesi için, 1’inci ve
2’nci ligin en az sekiz takımdan oluşması gerekmektedir.
(5) Üç ay veya daha fazla süreli sakatlık geçiren sporcuların durumlarını
heyet raporuyla belgelendirmeleri halinde, sevk tehirleri erteleme süresi sonuna
kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif
edileceklerden spor dalına göre 1/3 veya 1/2 oranında takım kadrosunda
bulunma şartı aranmaz.
- 101 -
(6) Sevk tehiri süresi içerisinde sözleşmesi sona eren ve ilk transfer
döneminin sonuna kadar yeni sözleşme yapmayan sporcuların sevk tehirlerinin
iptali için, teklif makamınca Millî Savunma Bakanlığı Askeralma Dairesi
Başkanlığına sevk tehiri iptal teklifinde bulunulur.
(7) Yoklama kaçağı veya bakaya durumunda iken sevklerinin tehiri teklif
edilen sporculardan, yoklama kaçağı ve bakaya durumuna düşmeden önce
kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine
kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdıkları anlaşılanların sevkleri
tehir edilebilir” hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, dava konusu işlem tarihinde ve halen yürürlükte bulunan
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince Türkiye Profesyonel
1’inci ve 2’nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan
profesyonel futbolcuların Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığı’nın teklifi
üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar askere celp ve sevklerinin
tehir edilebileceği, ancak bunlardan 86’ncı (yoklama kaçağı) veya 89’uncu
(bakaya) maddelere tabi olanların sevklerinin tehir edilmeyeceği, erteleme
kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya
bakaya kaldıkları tarihten önce olanların ise sevk tehiri işlemlerinin
yapılabileceği öngörülmüştür. Keza, sevk tehirine neden olan sözleşmenin
feshedilmesi, hak mahrumiyeti cezası verilmesi veya erteleme kapsamında
bulunmayan bir kulüple sözleşme yapılması halinde durumun iki ay içinde ilgili
birim tarafından (somut olayda TFF) MSB’ye bildirilmesi ve MSB.lığı
tarafından da sevk tehirinin iptal edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu olay incelendiğinde; davacının Gaziantep Büyükşehir
Belediyesporla 31 Mayıs 2009 tarihinde biten sözleşmesine istinaden sevkinin
MSB'nin 06 Mart 2008 tarihli yazısı ile 31 Mart 2009 tarihine kadar tehir
edildiği, sevkinin tehirli olduğu tarihten önce 02 Şubat 2009 tarihinde, erteleme
kapsamında bulunmayan 3’üncü lig takımlarından Erzincansporla 31 Mayıs
2009 tarihine kadar sözleşme imzaladığı, gerek erteleme kapsamındaki
Gaziantep Büyükşehir Belediyesporla, gerekse erteleme kapsamında
bulunmayan 3’üncü lig takımlarından Erzincanspor ile yapmış olduğu geçici
transfer sözleşmesinin 31 Mayıs 2009 tarihinde bittiği, ilk transfer döneminde
(01 Haziran 2009-01 Eylül 2009) tarihleri arasında herhangi bir kulüple
sözleşme imzalamamış olduğu, erteleme kapsamındaki herhangi bir takımının
bulunmaması nedeniyle de Millî Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri İşlemleri
Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen hükmü gereğince Kasım 2009 celbinde sevke
tabi tutulduğu, ancak, katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı,
bakaya olarak aranmakta iken, bir yıl sonra 20 Ağustos 2010 tarihinde
Diyarbakırsporla sözleşme imzaladığı, Kasım 2009 celbinde sevke tabi
olmasına rağmen celbe icabet etmediği, sevke tabi olduğu Kasım 2009 celbinin
son günü olan 04 Aralık 2009 tarihine kadar erteleme kapsamındaki bir kulübün
oyuncusu da olmadığı, davacının askere sevk işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
- 102 -
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
19 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2.D.,19.10.2011; E. 2011/821, K. 2011/1352)
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN ERBAŞLIKTAN
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
-19ÖZETİ: Her yıl düzenli olarak yapılan ve
uzun süre Kara-net ortamında yayında kalan
sınav şartları ile ilgili duyurunun, imza
karşılığı tebliğ edilmemesi personele
yeniden müracaat hakkı vermez.
Davacı 08.03.2011 tarihinde Siirt Asliye Hukuk Mahkemesi ve bu yolla
14.03.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle: 3’üncü
Komd. Tug. Loj. Ds. Köpek Eğt. ve Des. Mfz. K.lığında mayın köpeği eğitici
personeli olarak görev yapmakta olduğunu, 2010 yılında uzman erbaşlıktan
muvazzaf astsubaylığa geçiş sınavlarının icra edilmesine ilişkin K.K.K.lığının
21.06.2010 tarihli emrinin, 2’nci Or. K.lığı vasıtasıyla J.Asyş. Kor. K.lığına
gönderildiğini, ancak belirtilen emrin J. Asyş. Kor. K.lığı tarafından 3’üncü
Komd. Tug. K.lığına yayınlanmadığını, bu sebeple emrin tarafına tebliğ
edilmediğini, söz konusu emri tebellüğ etmediği için, sınava müracaat hakkını
da kullanamadığını, müteakiben 02.08.2010 ve 26.11.2010 tarihli dilekçelerle
davalı idareye başvurarak mağduriyetinin giderilmesini istediğini, bu talebinin
K.K.K.lığının 12.01.2011 tarihli cevabi yazısıyla reddedildiğini belirterek, dava
konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2010 yılında uzman erbaşlıktan
muvazzaf astsubaylığa geçiş sınavlarının icra edilmesine ilişkin K.K.K.lığının
21.06.2010 tarihli emrinin 2’nci Or. K.lığı vasıtasıyla J.Asyş. Kor. K.lığına
gönderildiği, 2’nci Ordu Komutanlığı tarafından daha önce 11.11.2009 ve
12.03.2010 tarihli emirlerle dağıtım planlarında değişiklik yapıldığı, sözkonusu
değişikliğin İdari Şube Müdürlüğü tarafından J. Asyş. Kor. K.lığı karargah ve
bağlı birimlerine yayınlanmadığı, bu sebeple “uzman erbaşlıktan muvazzaf
astsubaylığa geçiş” konulu emrin 3’üncü Komd. Tug. K.lığına tamim
edilmemesi sebebiyle 3’üncü Komd. Tug. Loj. Ds. Köpek Eğt. ve Des. Mfz.
K.lığında mayın köpeği eğitici personeli olarak görev yapan davacıya emrin
tebliğ edilemediği, 30.07.2010 tarihinde dolan müracaat tarihinden sonra
- 103 -
davacının 02.08.2010 ve 26.11.2010 tarihli dilekçelerle davalı idareye
başvurarak kendisine sınav hakkı verilmesini talep ettiği, davacının bu talebinin
K.K.K.lığının 12.01.2011 tarihli cevabi yazısıyla; “davacıya tebliğ edilmeyen
emrin 28.06.2010-30.07.2010 tarihleri arasında Karanet üzerinden tüm personele
ilanen tebliğ edildiği ve mevzuatta müktesep sınav hakkı verilmesi ile ilgili bir
hüküm bulunmadığı” belirtilerek reddi üzerine süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, uzman erbaşlıktan muvazzaf subaylığa
geçiş için açılan sınavın son müracaat tarihinin dolmasından sonra yeni sınav
hakkı verilip verilemeyeceği noktasındadır. Davacı emrin kendisine tebliğ
edilmemesi sebebiyle yeni sınav hakkı verilmesi gerektiğini belirtmesine
rağmen, idare emrin Karanet ortamında yayınlanması sebebiyle tebligatın geçerli
olduğunu belirtmektedir.
28 Haziran – 30 Temmuz 2010 tarihleri arasında Karanet ortamında
yayımlanan duyuruda özetle; dördüncü hizmet yılını tamamlayan uzman
erbaşların sekizinci hizmet yılını tamamlayacakları yıla kadar geçecek süre
zarfında muvazzaf astsubaylığa geçiş için müracaat edebildiği, 2010 yılı uzman
erbaşlıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınıf ve kontenjanlarının sunulduğu,
başvuruda bulunmak isteyen personelin bağlı bulunduğu birlik komutanlığı,
karargah ve kurum amirliğine müracaat edeceği, kurumsal kullanıcı yetkilileri
tarafından Karanet üzerinden bilgilerin doldurulması suretiyle 30.07.2010
tarihine kadar yapılacağı, uzman erbaşların dış kaynaktan müracaat edenlerin
kullanacağı internet sitesindeki adresi kullanmayacağı, başvurusu kabul edilen
adayların dış kaynaktan temin edilecek muvazzaf astsubay adayları ile birlikte
yazılı sınav ve ikinci seçim sınavlarına alınacaklarının bildirildiği görülmektedir.
İlan kapsamından; uzman erbaşlıktan ve dış kaynaktan muvazzaf astsubay alımı
için duyuru yapıldığı, dış kaynaktan ve uzman erbaşlardan müracaat edenlerin
aynı sınava tabi tutulduğu, uzman erbaşların Karanet ortamından, dış kaynaktan
müracaat edeceklerin internet ortamından müracaat etmeleri gerektiği
anlaşılmaktadır. Her yıl yapılan personel temini kapsamında duyuru yapılmıştır.
Yapılan bu duyuru birel bir idari işlem olmayıp sınav esaslarının ve yapılacağı
tarihin ilgililere ilan edilmesidir. Her yıl yapılan ve personel alımı için şartları
sağlayan personelin ilgili duyuruları takip ederek müracaatını yapması gerekir.
İlgilenen personelin görebilmesi için Karanet ortamında bir ay süre ile yayında
kalan bir duyurunun tebliğ edilmemesi ilgili personele yeniden müracaat hakkı
vermez. Kanun ve yönetmelik hükümlerinde bu yönde bir düzenleme
bulunmamakta olup yapılan işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
- 104 -
06 EKİM 2011 tarihinde üye J. Kur. Alb. Güven ŞAĞBAN’ın karşı oyu
ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu “uzman çavuşluktan astsubaylığa geçiş sınavları”nın icra
edilmesi için TSK’nın yetkili birimleri marifetiyle çıkarılacak bir emre ihtiyaç
duyulduğu dikkate alındığında; belirtilen emrin davacıya tebliğ edilip
edilmemesinin, davanın esasına etkili bir konu olduğu açıktır. Bu bakımdan,
belirtilen sınavın yapılmasına ilişkin emrin niteliği ve ne şekilde yayınlanması
gerektiği konusunda mevzuat hükümlerine bakmak gerekirse;
211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 21’inci maddesi: “Emirler,
kaideten birbirine bağlı makamlar ve kumandanlar tarafından bir silsile takip
edilerek verilir. Müstacel ve zaruri hallerde bu sıraya riayet edilmeden de emir
verilebilir. Bu takdirde âmir atlanmış olan kademelere en kısa zamanda bilgi
verir. Ve böyle bir emri alan ast da kendi âmirini haberdar eder” hükmüne;
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesi ise: ‘”Emirler açık,
kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına
dair emir veren âmire kanaat gelmelidir. Bir vazife veya hizmetin yapılması için
yalnız emir vermek yetmez; verilen emri zamanında takip etmek ve istenilen işin
başarılmasını emniyete almak her âmirin vazifesidir.
İcabında verilen emrin ne vakte kadar yapılması lâzım geldiği ve emrin
yapılma tarzı da açıkça bildirilmelidir. Bu vakti tayin ve tehditte âmir çok
hesaplı ve toleranslı davranmalı, olmayacak veya vazifeyi eksik bırakacak vakit
darlığına meydan verilmemelidir” hükmüne amirdir.
Davacıya tebliğ edilmeyen emrin, Kara-net ortamında yayınlanmasını,
davacı açısından geçerli bir tebligat saymanın mümkün olmadığı; belirtilen
emrin davacının görev yaptığı birliğe yayınlanmamış olması nedeniyle, sınav
başvurusunu yapamayan davacıya herhangi bir kusur izafe edilmeyeceği
gözetildiğinde, söz konusu unutkanlığın aleyhe sonuçlarının davacıya
yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmayacağı, tüm bu nedenlerle kendisine emir
tebliğ edilmediği için sınava başvuramayan davacının, kullanamadığı sınava
giriş hakkının talebi üzerine kendisine teslimi gerekirken, aksi yönde tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiğimden sayın çoğunluğun kararına
katılmadım. 06.10.2011
ÜYE
Güven ŞAĞBAN
J.Kur.Alb.
(AYİM.3.D., 06.10.2011; E.2011/927, K. 2011/2186)
- 105 -
ATAMA
1.ATAMADA ÇOCUKLARIN EĞİTİM DURUMU
-20ÖZETİ:
Davacının tercihi dışında
çocuğunun nakline ve öğrenimine engel bir
garnizona
atandırıldığı
göz
önüne
alındığında; davalı idarece takdir yetkisinin
kişi yararı ile kamu yararı arasındaki denge
gözetilmeksizin
kullanılmış olması
nedeniyle dava konusu işlemin hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 29.06.2011 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde
özetle; İstanbul Silivri ilçe J.K.lığı emrinde görevli olan müvekkilinin 2010
yılında sıralı hizmet garnizon sırası gelmesi nedeniyle Bingöl İl J.K.lığı emrine
atandığını, aynı yıl oğlunun, özel yetenek sınavı ile girilebilen Tekirdağ Valiliği
Güzel Sanatlar ve Spor Lisesi Resim Bölümünü kazanarak bu liseye kaydını
yaptırdığını, Bingöl iline giderken ailesini Tekirdağ ilinde bıraktığını, Bingöl
ilinden 2011 yılında batıya atanacak olması nedeniyle oğlunun okuduğu güzel
sanatlar ve spor liseleri bulunan iller arasında atama tercihi yapan müvekkilinin
davalı idare tarafından Antalya İl J.K.lığı emrine atandığını, bu ilde davacının
oğlunun nakledilebileceği bir okul bulunduğunu fakat atama işlemini müteakip
bu ildeki okula nakil için müracaat edildiğinde Antalya Güzel Sanatlar ve Spor
Lisesinde resim bölümü 10’ucu sınıf için boş kontenjan bulunmadığından nakil
işleminin gerçekleştirilemediğini, bu suretle müvekkilinin aile bütünlüğünün
tehlikeye girmesi üzerine davalı idareye müracaat ederek Antalya’ya yapılan
atamadan sarfınazar edilerek oğlunun eğitim görmekte olduğu Tekirdağ iline
atamasının yapılmasını talep ettiğini, Çanakkale’de boş kontenjan olduğu için
Tekirdağ olmasa bile atamasının Çanakakale’ye yapılmasını telefonla da atama
makamına bildirdiğini, ancak davalı idarenin bu talebe istinaden Antalya iline
yapılan atamadan sarfınazar ederek müvekkilini bu kez Gaziantep’e atadığını,
müvekkilinin oğlunu bu ilde nakledilebileceği bir okul bulunduğunu fakat
10’ncu sınıf resim bölümü için kontenjan bulunmadığından bu ildeki okula da
naklinin mümkün olmadığını, bu nedenle müvekkilinin mağdur olduğunu öne
sürerek Gaziantep iline yapılan atama işleminin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM Nöb.
Dairesinin 10.08.2011 gün ve 2011/177 E. Sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının 2010 yılında sıralı hizmet garnizon sırası gelmesi nedeniyle Bingöl İl
J.K.lığı emrine atandığı, oğlunun aynı yıl, özel yetenek sınavı ile girilebilen
- 106 -
Tekirdağ Valiliği Güzel Sanatlar ve Spor Lisesi Resim Bölümünü kazanarak bu
liseye kaydını yaptırdığı, 20.05.2011 tarihli genel atamalar ile SHG hizmet
süresini tamamlaması nedeniyle Antalya İl J. K.lığı emrine atandığı, bu atama
işleminden sonra Antalya Kepez Güzel Sanatlar ve Spor Lisesi’ne nakil için
yapılan müracaatın boş kontenjan bulunmaması nedeniyle reddedildiği,
müteakiben davacının atamasının Tekirdağ’a yapılması için 27.05.2011 tarihli
dilekçe ile davalı idareye müracaat ettiği, ancak bu müracaat üzerine
22.06.2011 tarihli dava konusu atama işlemi ile Antalya iline yapılan atamadan
sarfınazar edilerek Gaziantep İl J.K.lığı emrine atandırılması üzerine bahse konu
atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 19’uncu maddesi; “Atamalar
Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır.
İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev
yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl
Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere
atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir./ (Değişik İkinci
Fıkra:27.2.2008-5744/1 md.) Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitirenler, altı
ay süre ile stajyer olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır.
Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıkları görev
yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İl içindeki
yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir. / Atamayla ilgili diğer hususlar
yönetmelikte belirtilir.” hükmünü amirdir.
Uzman Jandarma ve Atama Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesi;
“Hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, uzman jandarmaların atama
ve yer değiştirmelerinde aşağıdaki hususlar dikkate alınır. / a)Hizmet ihtiyacı, /
b)Kıt’a hizmeti zorunluluğu, /c)Meslek içi eğitimle kazanılan ihtisas, /ç)
Kendisinin, eşinin ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli sağlık durumu, /
d)Atanma istek kartlarında belirtilen yerler, / e) İdari, asayiş ve diğer zaruri
sebepler. / Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli uzman jandarmaların
atamalarında, eşlerin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri
garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile bölge hizmet
sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir.” düzenlemesi mevcuttur.
Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesi; “Uzman jandarmalar; aşağıda
belirtilen sebeplerden herhangi birinin bulunması durumunda 9’uncu maddede
belirtilen bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bölge ve
garnizonlara atandırılabilir, a) Lağv, tensik, kadro ve konuş değişikliği, / b)
Kendisinin, eşinin veya velayeti altındaki çocuklarının sağlık durumu, / c) İdari,
asayiş ve diğer zaruri sebepler, / ç) Kazandığı ihtisasla ilgili göreve atanma, / d)
İkinci coğrafi bölge hizmet sırasında bulunma, / e) 68’inci madde gereğince
yapılacak atamalar (yetersizlik). Uzman jandarmaların, birinci coğrafi bölgede
iken bulundukları garnizon statüsü ve derecesi değiştiği hallerde atanmaları,
birinci coğrafi bölgeye en son atandığı tarihten sonra görev yaptığı garnizonların
- 107 -
herhangi birinde kaldıkları süre, kalınması gereken sürenin 2/3 si veya daha
fazla ise o garnizon, aksi taktirde (2/3’sinden daha az ise) yeni garnizon hizmet
süresine göre hesaplanarak yapılır. Bu hesaplamada hizmet süresi aynı olan
garnizonlar birlikte değerlendirilir. Ancak, bu şekildeki yer değişikliklerinde
personel; garnizonların hiç birinde kalınması gereken sürenin 2/3’sini
tamamlayamamış ise en son bulunduğu garnizon hizmet süresine tabi tutulur.”
düzenlemesi bulunmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 28’inci maddesi de; “Uzman jandarmaların kendisi,
eşi ve çocukları için aldığı sıhhi raporu ile hastalığın gerektirdiği muayyen
uzmanların bulunduğu yerlere atanmaları gerekenlerin, atanacakları yerlerde
yalnız askeri hastaneler değil, Devlet sağlık müesseselerindeki uzmanlardan da
istifade edileceği göz önüne alınarak atamaları yapılır. / Sağlık nedeniyle faal
kıt’a görevi yapamayacağı raporla belgelenenler, karargah ve kurumlarda
istihdam edilir. / Birlik komutanları, karargah ve kurum amirleri ile mülki
amirlerce yer değiştirmelerde personelin şahsi ve ailevi durumları (sağlık
durumları, çocukların tahsil durumları vs. gibi) mevcut imkanlara göre dikkate
alınır. Yönetmelikte geçen personel hizmetlerine ait müracaat ve şikayetlerin
incelenmesi J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığınca yapılır. Komutana bilgi
verilerek alınan emir gereğince personele cevap verilir.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine nazaran uzman jandarmaların
atama ve yer değiştirme işlemlerinde, çocuklarının tahsil durumunun ve buna
bağlı olarak atanma isteğinde belirttiği yerlerin de dikkate alınmasının gerektiği
anlaşılmaktadır.
Davalı idarece, davacının ataması ile ilgili müracaatı üzerine, çocuğunun
Gaziantep ilinde eğitim ve öğrenimine devam edebileceğinin okul yetkilileri ile
yapılan telefon görüşmesi sonucunda tespit edildiği bildirilerek Antalya iline
yapılan atamasından sarfınazar edilip Gaziantep’e atandırılmış olduğu öne
sürülmüş bulunulmaktadır. Ancak, bahse konu atama işleminden sonra
davacının müracaatı üzerine Gaziantep Ticaret Odası Güzel Sanatlar ve Spor
Lisesinin 23.06.2011 tarih ve 510/234 sayılı yazısından bu okulda da boş
kontenjan bulunmadığı, dolayısıyla davacının çocuğunu Gaziantep iline
naklettirebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; davalı idarece dava konusu işlem tesis edilirken, davacının
çocuğunun naklinin mümkün olacağı illerin tespitine yönelik resmiyet ve
bağlayıcılık taşımayan iletişim yöntemleri ile ve ihtimallere dayalı olarak
yapılan araştırmaların esas alınmış olduğu, buna bağlı olarak davacının tercihi
dışında çocuğunun nakline ve öğrenimine engel bir garnizona atandırıldığı göz
önüne alınarak davalı idarece takdir yetkisinin kişi yararı ile kamu yararı
arasındaki denge gözetilmeksizin objektif bir şekilde kullanılmamış olması
nedeniyle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
- 108 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
AYİM.1.D., 25.10.2011; E. 2011/1200, K.2011/1707)
-21ÖZETİ: Davacının kızının Sağlık Meslek
Lisesi öğrencisi olduğu ve Sivas
garnizonunda
öğrenimine
devam
edebileceği biri il merkezinde, diğeri
Suşehri ilçesinde olmak üzere toplam iki
Sağlık Meslek Lisesinin bulunduğu;
davacının, ilk istihdam işlemi öncesinde bu
durumu (ve Suşehri’nde uygun kadro
bulunmadığını)
gözeterek
Sivas
İl
Merkezinde istihdam edilmesi yönünde
tercihte bulunduğu, buna rağmen Sağlık
Meslek Lisesi bulunmayan İmranlı
İlçesinde istihdamına karar verildiği, oysa
Sivas İl Merkezinde davacının atanabileceği
uygun kadroların mevcut olduğu, buna
rağmen davacıyı İmranlı İlçesine atayan
davalı idarenin, davacının İmranlı ilçesine
atanmasını zorunlu kılan herhangi bir somut
neden ileri süremediği dolayısıyla tesis
edilen il içi atama işleminin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı, AYİM Başkanlığına havale edilmek üzere 14.07.2011 tarihinde
Isparta İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle:
J.Gn.K.lığının 2011 yılı genel atamalarıyla Sivas İl J.K.lığı emrine atandığını ve
çocuklarının öğrenim durumlarını da gözeterek, Sivas İl merkezindeki boş
kadrolara atanmak konusunda JNET üzerinden istekte bulunduğunu, buna
rağmen yapılan il içi atamalar ile İmranlı İlçe J.K.lığı Asayiş İstihbarat Kısım
Amirliği kadrosuna atandığını, atandığı garnizonda çocuğunun öğrenime devam
edebileceği okul bulunmadığını, dolayısıyla atama işleminin hukuka aykırı
olduğunu beyanla, anılan işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 13.09.2011 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir.
- 109 -
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden; Denizli İl J.K.lığı Bozkurt İlçe
J.K.lığı İdari İşler Astsubayı olarak görev yapmakta iken, J.Gn.K.lığının 2011
yılı genel atamaları ile Sivas İl J.K.lığı emrine atanan davacının, 23.06.2011
tarihli işlem ile İmranlı İlçe J.K.lığı Asyş.İsht.Ks.Amiri kadrosunda istihdamına
karar verilmesi üzerine süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren
14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama (ilk istihdam)
işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma
Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede
Uygulanacak Esaslar” başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay
ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama
Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesinde; Atama
durumundaki personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç
olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı isteklerinin, emsallerine nazaran
avantaj sağlamamak kaydıyla imkanlar nispetinde karşılanabileceği hükme
bağlanmıştır.
Bu açıklamalara ışığında dava konusu incelendiğinde: Davacının
kızı…..’in Sağlık Meslek Lisesi öğrencisi olduğu ve Sivas garnizonunda
öğrenimine devam edebileceği biri il merkezinde, diğeri Suşehri ilçesinde olmak
üzere toplam iki Sağlık Meslek Lisesinin bulunduğu; davacının, ilk istihdam
işlemi öncesinde bu durumu (ve Suşehri’nde uygun kadro bulunmadığını)
gözeterek Sivas İl Merkezinde istihdam edilmesi yönünde tercihte bulunduğu,
buna rağmen Sağlık Meslek Lisesi bulunmayan İmranlı İlçesinde istihdamına
karar verildiği, oysa Sivas İl Merkezinde davacının atanabileceği uygun
kadroların mevcut olduğu, buna rağmen davacıyı İmranlı İlçesine atayan davalı
idarenin, davacının İmranlı ilçesine atanmasını zorunlu kılan herhangi bir somut
neden ileri süremediği dolayısıyla tesis edilen il içi atama işleminin hukuka
aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan, davacının İmranlı İlçe Jandarma K.lığı emrinde
istihdam edilmesine dair işlemin İPTALİNE,
15 KASIM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
- 110 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oykullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 15.11.2011
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
ÜYE
İbrahim
P.Kur.Alb.
ÖZER
AYİM.1.D.,15.11.2011; E. 2011/1353, K. 2011/1729)
2. ATAMADA DEĞİŞİK GARNİZONLARDA GÖREV YAPMA İLKESİ
-22ÖZETİ: Davacının garnizon hizmet
süresini doldurduğundan bahisle rotasyon
gereği tesis edildiği belirtilen dava konusu
işlemin,
Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı
6’ncı maddesi ile korunan “değişik
garnizonlarda görev yapma” ilkesine aykırı
olduğu, bu bağlamda takdir yetkisi
kullanılırken “kamu yararı” ile “birey
yararı” arasındaki dengenin gözetilmediği,
bu itibarla dava konusu atama işleminin
hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı, 12.05.2011 tarihinde Kocaeli 2’nci İdare Mahkemesinde,
17.05.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle:
12.06.2001 tarihinde TSK’dan sicilen emekliye ayrıldığını; AYİM 1’inci
Dairesinin 09.04.2002 tarih ve 2011/1146 – 2002/567 sayılı kararıyla emeklilik
işlemi iptal edilerek göreve iadesinin yapıldığını; 31.07.2011 tarihinde Ristab
K.lığına iadei itibar adı altında yeni görevine başladığını; Aralık 2002 tarihinden
itibaren atama istek formu doldurarak İzmir’e tayin olmak istemesine rağmen,
İzmir garnizonuna tayin edilmediğini; 2006 yılından itibaren doldurduğu atama
istek formlarına İzmir garnizonu dışında bir görev yerine atanmak istemediğini
yazdığını; idarece, mahkeme kararıyla göreve dönmüş olması sebebiyle
kendisini cezalandırma mahiyetinde ve önyargılı atama işlemleri tesis edildiğini;
22 yıllık meslek hayatına rağmen, halen önceki yönergeye göre 1/A, mevcut
yönergeye göre 1’inci derece garnizonda görev yapmamış olmasının bu
önyargının en açık kanıtı olduğunu; kendisinden çok daha kıdemsiz aynı sınıf ve
branştaki astsubayların, çok daha önceki tarihlerdi 1/A veya 1’inci dereceli
- 111 -
garnizonlara atanmış olmalarına rağmen, kendisinin, halen mesleki safahatı
itibariyle 1’inci derece garnizona atanmamış olmasının hakkaniyetle
bağdaşmadığını; bu iddiasına emsal astsubayların kimliklerini bildirmek
suretiyle kendisine haksızlık yapıldığını; dava konusu atama işlemiyle, daha
önceden görev yapmış olduğu 2’nci dereceli bir garnizona yeniden atanmasının
hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 28.06.2011 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 1989 – 1996 yılları arasında İzmir-Foça
garnizonu (1/C); 1996 – 1998 yılları arasında İskenderun garnizonu (1/B); 1998
– 2003 yılları arasında Aksaz-Marmaris Muğla garnizonu (1/D); 2003 – 2011
yılları arasında Kocaeli garnizonu (1/C) görev yaptıktan sonra, 2011 yılı genel
atamaları ile 2’nci derece garnizon olan Kdz. Ereğli garnizonuna atandığı,
bilahare bu son atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik,
sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara;
meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu,
idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile
yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi”
başlıklı 6’ncı maddesi: “Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet
ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında,
meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama
işlemine tabi tutulurlar.” hükmünü; “Garnizon derecelerinin tespiti” başlıklı
17’nci maddesi: “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca 16’ncı madde esasları çerçevesinde tespit edilecek
garnizonlar Subay ve Astsubay Atama Yönergelerinde gösterilir. Yeni ihdas
edilecek garnizonlar ile derecelerinde değişiklik yapılması gereken garnizonlar
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından Yönergedeki ilgili listeye dahil edilir.” hükmünü;
‘Garnizon hizmet süreleri’ başlıklı 65’inci maddesi: “‘Subay ve Astsubayların
kara ve yüzer birliklerdeki hizmet süreleri: /a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci
derece garnizonlarında asgari 3 yıl, 3 ve 4’üncü derece garnizonlarında ise
asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır. Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle
personelin kara birliklerinde kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması
mümkündür. / b) Yüzer birlikler 5 inci garnizon derecelerindendir. Yüzer
birliklere yönelik olarak muharip sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer
birliklerde geçirilmesi esastır. Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi
- 112 -
uygulanmaz.’ hükmünü; Geçici 2’nci maddesi: ‘Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve
Hava Kuvvetleri Komutanlığı mensubu subay ve astsubaylardan bu
Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce atananlar, yürürlükten kaldırılan
Yönetmeliğin eki yönergede gösterilen garnizon hizmet derece ve sürelerine
tabidir.’ hükmünü içermektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan
değerlendirmede: Kocaeli garnizonunda garnizon hizmet süresini doldurduğu ve
Kocaeli garnizonunda hâlihazırda davacıdan daha uzun süreli görev yapan
personel bulunmadığı nazara alındığında 2011 atamalarında atama istemeyen
davacının re’sen garnizon dışına atama görmesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı görülmektedir.
Davacının atandığı garnizon yönünden yapılanan değerlendirmede:
Öncelikle, davacının safahatında 1’inci derece (1/A) garnizonunda çalışmadığı
kabul edilmek gerekmektedir. Nitekim davalı idare de dava dilekçesine verdiği
cevapta aynen “(davacının) … 2003 yılından dava konusu atama işleminin
yapıldığı 2011 yılına kadar da (1/C) garnizonu olarak Kabul edilen Kocaeli
garnizonunda 8 yıl görev yaptığı, birinci bölge içerisinde (1/A) ve (1/E)
garnizon hizmetinin bulunmadığı böylece davacının meslek hayatının B,C,D
garnizonlarında geçtiği görülmüştür.” ifadesine yer vermiştir. Davalı idare
Dairemizce yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinden sonra sunduğu
cevaba cevap dilekçesinde ise, bu kez, 2006 yılında vaki Yönetmelik değişikliği
sonrası Kocaeli garnizonunun 1’inci derece garnizon statüsünü alması nedeniyle
davacının 2006 -2011 arasındaki hizmetinin 1’inci derece hizmeti olarak kabul
edilmesi gerektiğini
ileri sürmüştür. Oysa Subay Astsubay Atama
Yönetmeliğinin Geçici 2’nci maddesinin ‘Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve Hava
Kuvvetleri Komutanlığı mensubu subay ve astsubaylardan bu Yönetmeliğin
yürürlüğe girdiği tarihten önce atananlar, yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin
eki yönergede gösterilen garnizon hizmet derece ve sürelerine tabidir.’ hükmü
karşısında önceki Yönetmelik yürürlükte iken Kocaeli garnizonuna atanmış olan
davacı yönünden burada geçen hizmetinin ilke olarak 1’inci derece garnizon
hizmeti olarak kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, davacının Kocaeli
garnizonunda 2006 yılından sonra yaptığı görev sadece 1’inci derece garnizonda
(ve Kocaeli garnizonunda) hiç görev yapmamış emsali neşette bir astsubayla
karşılaştırılırken bir olgu olarak nazara alınabilecektir. Yoksa bu görevi
doğrudan 1’inci derece garnizon görevi olarak kabul etmek mümkün değildir.
Bu kabul doğrultusun yapılan değerlendirmede, davacının meslek yaşantısının
22’nci yılında olduğu, 2011 atamalarında İzmir garnizonuna Kd. Bçvş.
kadrosuna atanan M.Ö’nün ise 2002 neşetli Kd. Üçvş. olduğu ve bu kişinin
atanma nedeninin 1’inci derece garnizon hizmetinin bulunmaması olarak
açıklandığı nazara alındığında, meslek hayatının son safhalarında olan davacı
istemediği bir garnizon olarak belirttiği Zonguldak garnizonuna atanırken
meslek yaşantısının sonraki aşamalarında 1’inci derece garnizona atanabilecek
olan bir personelin 1’inci derece garnizona atanmasında takdir yetkisinin hukuka
ve mevzuata aykırı olarak kullanıldığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davalı
- 113 -
idare davacının atama istemediğine, 1’inci derece garnizona atanan diğer
personelin ise atama istediğine vurgu yapmış ise de, davacının 2011 yılı Atama
istek formunda Atama istemediğini beyan etmiş olması, garnizon hizmet safahatı
ile uyumlu olmayacak şekilde atanmasını gerektirecek bir durum değildir.
Sonuç olarak davacının garnizon hizmet süresini doldurduğundan bahisle
rotasyon gereği tesis edildiği belirtilen dava konusu işlemin, yukarıda belirtilen
tespitler ışığında, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına
göre değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi ile korunan
“değişik garnizonlarda görev yapma” ilkesine aykırı olduğu, bu bağlamda
takdir yetkisi kullanılırken “kamu yararı” ile “birey yararı” arasındaki dengenin
gözetilmediği, bu itibarla dava konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğu
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan atama işleminin İPTALİNE,
18 EKİM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER’in Karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili gizli belgeler
muvacehesinde, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı
bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın
çoğunluğun görüşüne katılamadım. 18.10.2011
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM 1.D.,18.10.2011; E. 2011/967, K. 2011/1611)
- 114 -
3. ATAMADA EŞ DURUMU
-23ÖZETİ: Davacının eşinin Ankara Üniversitesi
İletişim Fakültesinde öğretim görevlisi olarak
görev yapması ve İzmir Garnizonuna
atanmasındaki zorluklar davacı hakkındaki
atama işlemini hukuka aykırı hale getirecek bir
engel teşkil etmemektedir. Eşin atanma durumu
ve buna bağlı olarak aile bütünlüğünün
korunması atama işleminde dikkate alınması
gereken ilkelerden ise de, bu ilkeler tek başına
atama işleminin esasını oluşturan ölçüt değildir.
Söz konusu ilkeler, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi, sıra esası, muvazene, kadro ve
hizmet ihtiyacı gibi esaslar yönünden dikkate
alınabilecek ancak ilgilinin emsallerine göre
üstünlük sağlamayacak ilkelerdir. Bu bağlamda
16 yıllık meslek yaşantısının 13 yılı Ankara
Garnizonunda
geçen
davacının,
İzmir
Garnizonunda oluşan hizmet ihtiyacı esas
alınarak yapılan atama işleminde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı, davalı idare tarafından
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 20 Haziran 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; atama emrinde ataması ile ilgili kişilerin
hangi kanuni yollara ve mercilere başvuracağını ve süresini belirtmek zorunda
olduğunu, ayrıca atama işleminin Milli Savunma Bakanlığı tarafından yapılması
gerektiğini, bu nedenle yapılan işlemin yetki gaspı olduğunu beyan ederek
yapılan atamanın usul yönünden hukuka aykırı olduğunu, Ankara Garnizonu
hizmet süresinin ilk 7 yılında pratisyen hekim statüsünde görev yaptığını, son
bir yılında ise uzman hekim statüsünde görev yaptığını, pratisyen hekim
statüsünde geçirmiş olduğu garnizon hizmet süresinin statü değişikliği olmasına
rağmen aynı hesaba dahil edilmesinin idare hukukunun temel prensiplerine
aykırı olduğunu, sadece garnizon hizmet süresini dikkate alarak işlem tesis
edildiğini, eş durumu, mesleki gelişim vb. diğer ilkelerin hiç nazara
alınmadığını, bu nedenle kendisinin Ankara'dan İzmir'e atanmasının hizmet
ihtiyacı ile açıklanamayacağını atama işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek, dava konusu atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
- 115 -
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci
Dairesinin 26 Temmuz 2011 gün ve Gensek Nu:2011/2858, Esas Nu:2011/1157
sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1994
yılında teğmen nasbedilen davacının 1994-1995 yılları arasında Ankara, 19951998 yılları arasında Kars, 1998-2011 yılları arasında Ankara garnizonlarında
görev yaptığı 2011 yılı genel atamalarıyla İzmir garnizonuna atandığı, bu atama
üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi
ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d)
istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar
dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen
şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve
01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun
olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek
programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti
zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin
ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz
sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma
isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin
memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde,
mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim
merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve
kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim
görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili
görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya
atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye /
- 116 -
belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü
uygulanmaz.” hükmü mevcuttur.
Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin
özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak
çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak
üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh
ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse
atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi;
“Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının
maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki
gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak
şekilde yapılır “ hükmünü içermektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin "Subay ve astsubaylardan
eşleri muvazzaf/sözleşmeli askerî personel olan ya da devlet kuruluşunda görevli
olanların atamaları" başlıklı 43’üncü maddesi;/"Esleri Devlet kuruluşlarında
görevli subay ve astsubayların atanmalarında eslerinin memuriyet görevi göz
önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, kadro ve
ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate
alınarak öncelikle yapılabilir./Atama durumuna girmiş personelin çocuklarının
yüksek öğretim, özel ve yapılı okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul
durumlarına, bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla
imkânlar nispetinde karşılanabilir." hükmünü amirdir.
Davacı 1998 yılı genel atamalarında Ankara garnizonuna atanmış ve 10
Ağustos 1998-17 Temmuz 2005 tarihleri arasında pratisyen tabip olarak 7 yıl
görev yapmıştır. Daha sonra tıpta uzmanlık sınavını kazanan davacı 18 Temmuz
2005-18 Mart 2010 tarihleri arasında GATA/Ankara'da 5 yıl uzmanlık eğitimine
katılmıştır. Uzmanlık eğitimini müteakip davacının eş durumu da dikkate
alınarak 8 yıl olan Ankara Garnizonu hizmet süresini tamamlaması maksadıyla
eğitimi müteakip mikrobiyoloji uzmanı tabip olarak GATF Eğt.Tüst. Dahili Tıp
Bilimleri Böl. Bşk. Enf. Hstl. ABD Bşk. Kan EM ve Kan Bank. Kan Lab. ve
Dğt. Ks. (Uzm. Tbp.) Ankara kadrosuna atanmış ve burada 19 Mart 2010-29
- 117 -
Haziran 2011 tarihleri arasında görev yapmıştır. Davacı Ankara Garnizonu'nda
toplam 13 yıl (5 yıl uzmanlık öğrenciliği dahil) görev yapmıştır
Davacı Ankara garnizonunda toplam 13 yıldır görev yapmaktadır.
Garnizon hizmet süresini tamamladığından şüphe bulunmamaktadır. Davacının
eşinin Ankara Üniversitesi İletişim Fakültesinde öğretim görevlisi olarak görev
yapması ve İzmir garnizonuna atanmasındaki zorluklar davacının hakkında
atama işlemini hukuka aykırı hale getirecek bir engel teşkil etmemektedir. Eşin
atanma durumu ve buna bağlı olarak aile bütünlüğünün korunması atama
işleminde dikkate alınması gereken ilkelerden ise de, bu ilkeler tek başına atama
işleminin esasını oluşturan ölçüt değildir. Söz konusu ilkeler, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi, sıra esası, muvazene, kadro ve hizmet ihtiyacı gibi
esaslar yönünden dikkate alınabilecek ancak ilgilinin emsallerine göre üstünlük
sağlamayacak ilkelerdir. Bu bağlamda 16 yıllık meslek yaşantısının 13 yılı
Ankara garnizonunda geçen davacının İzmir garnizonunda oluşan hizmet
ihtiyacı esas alınarak yapılan atama işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı, davalı idare tarafından takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
18 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D.,18.10.2011; E. 2011/1157, K. 2011/1621)
4. ATAMADA İSTEKLİ OLUNAN YERLERİN DİKKATE
ALINMAMASI
-24ÖZETİ: Davalı idarenin bu takdir yetkisini
hukuka uygun ve objektif kullanmadığını
gösterir somut bir delil sunulmadığı,
dolayısıyla
hizmetin
aksatılmadan
yürütülmesi ilkesi çerçevesinde ve “atamada
sıra esası” gözetilerek tesis edilen işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı, 13.05.2011 tarihinde Marmaris 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanalla 31.05.2011 tarihinde Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi’ne ulaşan dava dilekçesinde ve savunmadan sonra
sunduğu cevap dilekçesinde özetle; 1995 yılında Deniz Astsubay Sınıf
- 118 -
Okulundan radar astsubayı olarak mezun olduğunu ve 1999 yılına kadar TCG
Nusret K.lığında radar astsubaylığı görevi yaptığını, 1999 yılında tefrik edildiği
Helikopter Uçuş Operatör Özel İhtisas Kursunu başarıyla tamamlayarak
“Helikopter Uçuş Operatörü” olduğunu ve bu nedenle 2007 yılına kadar 351’inci
Dz.Helikopter Filo K.lığında çalıştığını, aynı yıl yapılan sağlık kontrolü
sonucunda miyop astigmat rahatsızlığı yüzünden uçuculuk niteliğinin
kaybettiğinin anlaşılması üzerine 2008 yılına kadar 1 yıl süreyle Dz.Hv.Üs
K.lığında Hrk.Astb. görevini yürüttüğünü, mevcut uygulamada Dz.Hv.Üs K.lığı
ve bağlılarının ihtiyacı olan Muhabere Destek ve Muhabere Hizmet Destek
Birliklerindeki (Hava Trafik Kontrol Operatörlüğü, Karargah, Eğitim Birimi,
Simülatör Eğitmeni/Öğretmeni vb. görevlerde) Deniz Helikopter Filosu ve
Dz.Hv.Filosu kadrolarından aktif uçucu personel atanabildiğini ve bunun da
aktif olarak göreve gidebilecek uçuş operatörü sayısını azaltarak, uçuş
operatörleri üzerindeki görev yoğunluğunun artmasına neden olabildiğini, ayrıca
bahse konu görevlere verilen uçuş operatörlerinin de uçuş ünsiyetlerini
azalttığını, kendisinin uçuş operatörlüğü niteliğini sağlık nedeniyle yitirmiş
olması ve sahip olduğu 9 yıllık bilgi birikim ve tecrübesiyle bu görevleri
layıkıyla yerine getirebileceğini, böylece kendisinin uçuş operatörü olarak
yetiştirilmesi için gönderildiği kurslar nedeniyle yapılan masrafların da boşa
gitmemiş olacağını, bu nedenle 2011 yılı atama istek formunda bu durumu
belirterek anılan kadrolara atama talep ettiğini, ancak Dz.K.K.lığının 2011 yılı
genel atamalarıyla isteği olan kadro görev yerlerine değil, yüzer birlik olan TCG
Akar K.lığı bünyesine atandığını, anılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu
öne sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1995
neşetli radar astsubayı olan davacının, 1999 yılına kadar TCG Nusret K.lığında
(yüzer birlik) görev yaptığı ve aynı yıl tefrik edildiği kursta başarı göstererek
Helikopter Uçuş Operatörü olması üzerine 1999 yılında Dz.Hv.Üs K.lığı
(Kocaeli) (kara birliği) bünyesine Helikopter Uçuş Operatörü olarak atandığı ve
bu görevi 2007 yılına kadar sürdürdüğü, 2007 yılında yapılan sağlık muayeneleri
sonucunda uçuşa elverişsiz olduğunun anlaşılması nedeniyle aynı yıl Dz.Hv.Üs
K.lığı Hrk.ve Mu.Ş.Hrk.Ks.Rad.Astsb. (Marmaris-Muğla) (kara birliği)
kadrosuna atandığı, burada 1 yıl görev yaptıktan sonra 2008 yılı genel
atamalarıyla TCG Akar K.lığı SHM Branşı Rad.Astsb. kadrosuna (yüzer birlik)
atamasının gerçekleştirildiği, burada da 1 yıl çalışmasının ardından psikolojik
rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği askeri hastane tarafından verilen “1 yıl süreli
kara görevi” raporu nedeniyle 2009 yılında aynı garnizonda kara görevine
alınarak Aksaz Dz.Üs K.Üs Svn.Brl.K.Üs Svn.Hrk.Mrk.Hrk.Mrk.Ks.E/O ve
S/Ü.Rad.Konsl.Opr. kadrosuna atandığı, bu kadroda da 2 yıl görev yapmasının
ardından Dz.K.K.lığının 2011 yılı genel atamaları ile yeniden TCG Akar
Shm.Brş.Rad.Astsb. (Marmaris-Muğla) (yüzer birlik) kadrosuna atandığı ve
anılan atama işleminin iptali amacıyla süresi içinde işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu atama işleminden sonra davacının, Aksaz Asker
Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda 08.09.2011 tarih ve 286 numaralı
- 119 -
Sağlık Kurulu Raporu ile, “Unipolar Depresyon” tanısına bağlı olarak “Bir yıl
süreyle denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur” şeklinde karar
verilmesi üzerine, 28.10.2011 tarihli atama emriyle yeniden kara birliğine
alındığı ve Çanakkale Boğaz K.Üs Svn.Brl.K.Üs Svn.Hrk.Mrk.A.Kumkale SGR
İst.K. Hrk.Ks.Rad.Astb. (Kumkale-Çanakkale) kadrosuna atandığı anlaşılmakta
ise de; tesis edilen bu yeni atama işleminin, dava konusu atama işlemini tüm
sonuçlarıyla ortadan kaldırıcı ve uyuşmazlığı sonlandırıcı niteliğinin
bulunmadığı, dolayısıyla davayı kabul anlamına da gelmediği, işbu davanın
konusuz kalmadığı ve uyuşmazlığın devam ettiği, dolayısıyla işin esastan
incelenerek karara bağlanmasının gerektiği değerlendirilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubayların atamasında
dikkate alınacak hususlar, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 118’inci
maddesinde ve aynı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay
ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci maddesi;
“Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal,
iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer
ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara
aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler.” hükmünü taşımaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi; “Subay ve astsubaylar;
Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte
düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik
garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin 14 üncü maddesi; “Subay ve astsubayların atamaları,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun
olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
- 120 -
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya
esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi
ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar,
sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino,
ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik
hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile
ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına
göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan
yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmüne,
Yine aynı Yönetmeliğin “Garnizon dereceleri” başlıklı 63’üncü maddesi;
“Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından kadrolarda mevcut hizmet
yerleri Kara Birlikleri ve Yüzer Birlikler olarak ikiye ve bu kapsamda 5 ayrı
dereceye (Kara Birlikleri 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceler, Yüzer birlikler 5 inci
derece) ayrılmışlardır. Garnizonların Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca
belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Atama
Yönergesinde gösterilir.” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin “Garnizon hizmet süreleri” başlıklı 65 inci maddesi;
“Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet süreleri:
a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl, 3 ve
4’üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır. Hizmetin
gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde kalış sürelerinin
uzatılması veya kısaltılması mümkündür.
b) Yüzer birlikler 5’inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere
yönelik olarak muharip sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde
geçirilmesi esastır. Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz.”
hükmüne amir bulunmaktadır.
Anılan Yönetmelik uyarınca çıkarılmış olan Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Atama Yönergesi (DKY 51-18) ile de, kara birliklerinin bulunduğu
garnizonlar ve dereceleri belirlenmiş, Yönetmeliğin 65’inci maddesi hükmü
tekrarlanarak 1 ve 2’nci derece garnizonlarda hizmet süresinin asgari 3 yıl, 3 ve
4’üncü derece garnizonlarda ise asgari 2 yıl olacağı, yüzer birliklerde garnizon
kalış süresi bulunmadığı belirtilmiştir.
Yine aynı Yönergenin;
Birinci Bölüm 5’inci maddesinin (b) bendi; “Subay ve astsubaylar;
TSK’nin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve TSK Subay Astsubay Atama
Yönetmeliği ile bu Yönergede düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek
- 121 -
hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine
tabi tutulurlar.” hükmünü,
Birinci Bölüm 5’inci maddesinin (c) bendi; “Subayların ve astsubayların
atanmaları, TSK Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği esaslarını ve meslek
programlarının maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas
mesleki gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi
sağlayacak şekilde yapılır.” hükmünü,
İkinci Bölüm 2’nci maddesinin (a) bendi; “Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak EK-A’da belirtilen
garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
(1) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
(2) Kadro ihtiyaçları,
(3) Kıt'a hizmeti zorunluluğu,
(4) Terfi durumu,
(5) Sınıf, branş ve ihtisasları,
(6) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya
esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
(7) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
(8) Personelin atamaya esas bilgi formlarında belirttiği yerler.” hükmünü,
İkinci Bölüm 2’nci maddesinin (c) bendi; “Atama planlamalarında; istek,
aile bütünlüğü, çocuklarının ilk ve orta öğrenimi ile devamlılık arz eden
tedaviler, kadro ihtiyaçları ölçüsünde göz önüne alınır, personele eşit ve dengeli
olarak görevde / bölgede kalış süresi uygulanır.” hükmünü,
İkinci Bölüm 2’nci maddesinin (ç) bendi; “Atamalarda hizmet ihtiyacının
yanında; personelin kişisel nitelikleri ile imkanlar nispetinde kendisi eş ve
çocuklarının durumları göz önüne alınarak hizmetin zorlukları ve kolaylıklarını
personele eşit olarak dağıtacak şekilde planlama ve uygulama yapılır. Bu
kapsamda personel, Atamaya Esas Bilgi Formunu doğru, eksiksiz ve zamanında
doldurmaktan ve Personel Bilgi Sistemindeki kişisel bilgilerini doğru ve eksiksiz
olarak zamanında güncellemekten sorumludur.” hükmünü,
İkinci Bölüm 3’üncü maddesinin (ç) bendi; “Atamalar, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin sınıfı / branşı ile hizmet
safahatı esas olmak üzere mesleki gelişim paternine uygun olarak kara ve yüzer
birlikler arasında/dahilinde yapılır.” hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde;
davacının Dz.K.K.lığı bünyesinde radar astsubayı (muharip sınıf) olarak görev
yaptığı ve emsali radar astsubaylarının şimdiye kadar 10-14 yıl süreyle yüzer
birliklerde görev yapmış olmalarına rağmen, davacının henüz 5 yıllık yüzer
- 122 -
birlik görevinin bulunduğu, daha önce yüzer birliklerde görevlendirilmesini
engelleyen “Helikopter Uçuş Operatörü” ihtisasından 2007 yılında sağlık
nedeniyle çıkarıldığı ve dava konusu atama işleminin tesis edildiği tarih
itibariyle yüzer birliklerde görevlendirilmesini engelleyen başka bir mazeretinin
de bulunmadığı gözetildiğinde, yüzer birlik görevi açısından emsallerine
yetiştirilmesi ve böylece subay ve astsubay atamaları konusundaki en temel
prensip olan “sıra ile atama” prensibinin gerçekleştirilmesini sağlayacak şekilde
2011 yılı genel atamalarıyla yüzer birliklerden TCG Akar K.lığına ve rütbe,
kıdem, sınıf ve ihtisasına uygun bir göreve atamasının yapıldığı, davacının daha
önce 8 yıl süreyle helikopter uçuş operatörü ihtisasıyla yapmış olduğu
görevlerden kaynaklanan tecrübelerinden yararlanılabilmesi amacıyla, Dz.Hv.
Üs K.lığı bünyesindeki uygun bir göreve atandırılıp atandırılmaması
konusundaki takdir yetkisinin ise davalı idareye ait olduğu ve anılan
Komutanlıktaki hizmet ihtiyacını mevcut personel vasıtasıyla giderdiği ve
davacının burada hizmetine ihtiyaç duymadığı anlaşılan davalı idarenin bu takdir
yetkisini hukuka uygun ve objektif kullanmadığını gösterir somut bir delil
sunulmadığı, dolayısıyla hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde
ve “atamada sıra esası” gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
06 ARALIK 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1. D.,06.12.2011; E. 2011/1217, K. 2011/1881)
5. ATAMADA SAĞLIK DURUMU
-25ÖZETİ: Tesis edilen atama işleminde takdir
yetkisinin
hizmetin
aksatılmadan
yürütülmesi prensibine ve davacının sağlık
raporuna uygun olarak kullanıldığı ve dava
konusu işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 23.12.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda
geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçelerinde özetle; geçirdiği bel fıtığı
ameliyatı sonrasında 12.12.2007 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi
Baştabipliğince düzenlenen sağlık kurulu raporu ile “Lomber disk hernisi
ameliyatlısı” tanısı ile “63/B F-6. Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev
yerlerinde görev yapması uygundur. 1 yıl süreyle temel savaş ve beden eğitimi
faaliyetlerinden muaf tutulması uygundur” kararı verildiğini, zira anılan tarih
itibariyle kademeli başçavuş rütbesinde olması nedeniyle kendisine sınıf
- 123 -
değişikliği kararı verilemediğini, 2008 yılı genel atamalarıyla 8’inci
Mknz.P.Tug.Topçu Tb.İsth.Astsb.lığı görevine atandığını, ancak görev yerinin
Tekirdağ iline uzaklığı ve göreve gidiş gelişlerin sağlığını olumsuz etkilemesi
yüzünden, tayin dairesi yetkilileriyle kurduğu telefon irtibatına istinaden
3.dereceli garnizonlardan Diyarbakır, Malatya, Erzincan ve Elazığ
Garnizonlarına atama talebinde bulunduğunu, 2009 yılı genel atamalarıyla da
16’ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb. Per. Astsb.lığına atandığını, ancak Tekirdağ
Garnizonunda yaşadığı sıkıntıyı Diyarbakır Garnizonunda da yaşadığını, zira
görev yaptığı birliğin ikametgahına yaklaşık 2,5-3 saat mesafede olduğunu, gidiş
geliş sırasında yolda geçen süre zarfında rahatsızlığının ilerlediğini, bunun
sonucunda ayrıca kendisinde bir de boyun fıtığı oluştuğunu ve fizik tedavi
görmeye başladığını, bilahare 2010 yılında birlik içi atamaya tabi tutularak ikmal
astsubaylığı görevine getirildiğini, atandığı kadronun isminde “komutanlık”
ifadesinin geçmemesinin, söz konusu görev yerinin kıta komutanlığı görevlerini
yapmamasını engellemediğini, ayrıca atandığı bu kadronun Kadro Görev ve
Kriter Tanım Formuna göre temel kriterinin “kıta görevi yapmasını engelleyecek
sağlık raporu bulunmamak” olduğunu, buna rağmen kendisinin anılan kadroya
atanmasının hukuka aykırı düştüğünü, tüm bu nedenlerle 2010 yılı Eylül ayında
yapılan atamasından sonra yaptığı idari müracaatının KKK.lığının 12.10.2010
tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, işlemin tesisi sırasında sıhhi geçmişinin
dikkate alınmadığını, bu haliyle halen atamalı olduğu kadro görevini tam olarak
yerine getiremediğini, TMK’ya göre barış kadrosu 19 ve sefer kadrosu 84 olan
ikmal astsubayının, bu kadar kişinin eğitim, atış, bakım ve spor faaliyetlerini
yürütmekle yükümlü olduğunu, oysa sağlık durumunun buna elvermediğini,
mevcut rahatsızlığının gün geçtikçe arttığını, buna bir de hepatit rahatsızlığı
nedeniyle karaciğer enzim yüksekliğinin eklendiğini, anılan yeni rahatsızlığı
nedeniyle de 17.02.2011 tarihinde kendisine “kıta komutanlığı olmayan görev
yerlerinde görev yapması uygundur” kararlı sağlık kurulu raporu
verildiğini,12.04.2011 tarihli raporda uzun süreli araba yolculu yapmasının
sakıncalı olduğuna karar verildiğini,her gün görev yerine gidebilmek için 2-2,5
saat yolculuk yapmak zorunda kaldığını beyanla, atama talebinin reddi işleminin
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
2007 yılında geçirdiği bel fıtığı ameliyatının ardından Kasımpaşa Asker
Hastanesinin 12.12.2007 tarih ve 1961 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile;
“Toplam 4 kez lomber disk hernisi ameliyatlısı” tanısı konularak, “63/B F-6.
Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapması
uygundur. 1 yıl süreyle temel ve savaş beden eğitimi faaliyetlerinden muaf
tutulması uygundur.” kararı verildiği, raporun ardından 2008 yılı genel
atamalarıyla 8’inci Mknz. P. Tug. Topçu Tb. Tb.Kh.İsth.Ks. (İsth.Astsb.)
kadrosuna atandığı, ancak 2009 yılı genel atamaları öncesinde dilekçeyle
müracaat ederek, 3’üncü dereceli garnizonlardan olan Diyarbakır, Malatya,
Erzincan ve Elazığ Garnizonlarına atama istemesi üzerine Diyarbakır’da konuşlu
16’ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb.Tb.Kh.Per.Ks.(Per.Astsb.) görevine atandığı,
burada 1 yıl görev yaptıktan sonra 2010 yılı Eylül atamalarıyla 16’ncı
- 124 -
Mknz.P.Tug.Topçu Tb.Tb.Kh.ve Hiz. Bl. İkm. Ks. (İkm.Astsb.) görevine
atandığı, bunun üzerine 30.09.2010 tarihli dilekçe ile müracaat ederek, mevcut
sağlık raporundaki karar ile atandığı kadronun uyumlu olmadığından bahisle
atamasının iptal edilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, ancak
Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.10.2010 tarihli yazısı ile atama talebinin
reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı, Diyarbakır Asker Hastanesinin
17.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile; 45/B/F16;“63/B F-6. 1. Atamaya
esas durum teşkil etmez .2.Sınıfının Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro
görev yerlerinde görev yapar. 3. 1 yıl süreyle şınav mekik uzun atlama yüksek
atlama pentatlon uzun koşu ve uzun yaya intikal savaş beden eğitimi gibi
faaliyetlerinden muafiyeti uygundur.” kararı verildiği, ayrıca Diyarbakır Asker
Hastanesinin 12.04.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile” Hastanın uzun süreli
araba yolculuğu yapması sakıncalıdır. Uzun süre ayakta durması sakıncalıdır.
Ağır spor yapması sakıncalıdır. ” kararı verildiği anlaşılmıştır.
TSK’de görevli Subay ve Astsubayların atanmasında dikkate alınacak
hususlar 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 118’inci maddesinde
şöyle sıralanmıştır.“- a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro
ihtiyacı, -b. Sağlık durumu, -c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, -d. İstekli
bulunduğu yerler,”
Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra,
aynı Kanunun 119’uncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölge ve
garnizonlarda personelin kalma süreleri, atama ve yer değiştirmelerde dikkate
alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının
müştereken çıkaracakları Yönetmelikte belirleneceği öngörülmüştür.
926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak da Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları
ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006
tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.
18.12.2005/26027) 14ncü maddesi ; “Subay ve astsubayların atamaları hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak
aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde
belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır: a)Meslek programları, meslek içi
eğitim esasları, b)Kadro ihtiyaçları, c)Kıt’a hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi
durumu, d)Sınıf, branş ve ihtisasları, e)Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü
olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f)İdari,
asayiş ve zaruri sebepler, g)Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.”
hükmüne yer vermektedir.
KKK. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (52–3) (B) “Atamaların
planlanması” başlıklı 11’inci bölümünün 1’inci maddesinin “intibak atamaları”
- 125 -
alt başlıklı “c” bendinde; “Subay ve astsubayların görev yaptığı garnizonda
farklı bir kadro görev yerine atanmasıdır. Aşağıdaki durumlarda, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı
da dikkate alınarak intibak atamaları yapılır. 1) Lağıv, 2) Kuruluş ve kadro
değişikliği, 3) Terfi, 4) Kadro - rütbe uyumsuzluğu, 5) Bir yıl ve uzun süreli yurt
içi veya yurt dışı kursa seçilme, 6) Düşük sicil (% 60’ın altında sicil notu
alınması durumunda), 7) Birlik teklifleri, 8) Sınıf değişikliği, 9) Gördüğü kurs ve
öğrenimle ilgili kadroya atama, 10) Sağlık nedenleri, 11) Diğer idari ve zaruri
sebepler (Görev ihtiyacı, emeklilik, subaylığa seçilme, açık, tutuklu, firar vb.).”
hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin
31’inci maddesinin 5 numaralı bendi de; “(Değişik bent: 30/01/1997 - 97/9106
K.; Değişik bend: 06/12/2004 - 2004/8202 S.Yön/7. mad) Sekel haline gelmiş
olan hastalık ve arızaları için sınıflandırma çizelgelerinde (x) işareti bulunan
subay ve astsubaylar hakkında, ilgili uzmanın gerekli gördüğü aralıklarla kontrol
muayenesi yapılmak üzere, sağlık kurullarınca kendi sınıflarının kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından yönergelerde belirlenecek kıt'a komutanlığı olmayan uygun kadro
görev yerlerinde görev yapma kararı verilir….” düzenlemesini içermektedir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükmü uyarınca çıkartılan “Hastalık,
Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev
Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay ve Astsubaylara Ait Yönerge (KKY 160–
1)”nin EK-C’sinde yer alan liste ile kıta komutanlığı olmayan kadro görev
yerlerinde görevlendirilecek astsubaylar için 47 adet görev yeri saptanmıştır.
Anılan Listenin 41’inci maddesinde; “Tb/Bl/Bt. Bak.Ks./İk ve Bak.Ks. kadro
görevleri” sayılmaktadır.
Bu düzenlemelere nazaran somut olay incelendiğinde; 2009 yılında 16’ncı
Mknz. P. Tug. Topçu Tb.Tb.Kh.Per.Ks.(Per.Astsb.) görevine atanan ve hakkında
“Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapması
uygundur. “kararlı sağlık raporu bulunan
davacının, atandığı personel
astsubaylığı kadrosunun personel sınıfına geçirilmesinden dolayı 2010 yılı Eylül
atamaları ile intibak atamasına tabi tutularak 16’ncı Mknz.P.Tug.Topçu
Tb.Tb.Kh.ve Hiz.Bl.İkm.Ks.(İkm.Astsb.) görevine atandığı, davacının atandığı
İkmal Astsubaylığı görevinin, (KKY 160-1) Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı
Sebebiyle Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam
Edilecek Subay ve Astsubaylara Ait Yönergenin EK-C’sinde yer alan listenin
41’inci maddesinde sayılan “Tb/Bl/Bt. Bak.Ks./İk ve Bak.Ks. kadro görevleri”
kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar kadronun açıklamalarında “kıta
görevi yapmasını engelleyecek sağlık raporu bulunmamak” şartı aranmakta ise
de, davacının raporlarında “kıta görevini yapamaz” şeklinde bir kayıt
bulunmadığı, sadece “Kıta Komutanlığı” olmayan kadro görev yerlerinde
çalıştırılmasının uygun olacağının belirtildiği, davacının da “Kıta Komutanlığı
olmayan” kadro görev yerine atandığı açıktır.
- 126 -
Sonuç olarak; davalı idarece tesis edilen atama işleminde takdir yetkisinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi prensibine ve davacının sağlık raporuna
uygun olarak kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
12 TEMMUZ 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D.,12.07.2011; E. 2011/271, K. 2011/1289)
6. İL İÇİ ATAMA
-26ÖZETİ: İdarece takdir yetkisinin, objektif
kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile
kamu yararı arasında denge gözetilerek,
takip edilen kamu yararı amacına, hizmetin
aksatılmadan
yürütülmesi
ve
kamu
hizmetinin
etkinliği
ve
verimliliği
prensiplerine uygun olarak kullanıldığı
söylenemeyeceğinden, dava konusu il içi
atama işleminin hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 04.07.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamaları ile Kocaeli İl
Jandarma Komutanlığı emrine atanan ve Gebze İlçe J.K.lığı 7’inci J.Trf.Tim
K.nı olarak istihdam edilen davacının, 2009 yılı il içi atamalarında Gebze İlçe
J.K.lığı 9’uncu J.Trf.Tim.K.nı olarak atandırıldığını, 2011 yılı il içi atamaları
öncesinde, görev yaptığı kadro görev yeri olan 9’uncu J.Trf.Tim.K.lığı
kadrosunun boş gözüktüğünü gören müvekkilinin 15.06.2011 tarihli dilekçesi ile
Kocaeli İl J.K.lığına müracaat ederek lojmanda oturduğunu, büyük kızı….’nin
bu yıl İlköğretim 8’nci sınıfa devam edeceğini ve J.Gn.K.lığı emirleri gereğince
SBS son sınava girecek öğrencilerin eğitim durumunun gözetilmesi gerektiğini
belirterek il içi atamasının yapılmamasını talep etmesine rağmen 2011 Haziran
ayı il içi atamaları ile Kandıra İlçe J.K.lığı 12’nci J.Trf.Tim.K.nı olarak
atandırıldığını, Gebze İlçe J.K.lığında 4 adet trafik timi bulunduğunu, 7/1’inci
J.Trf.Tim.K.lığına; J.Kd.Bçvş. C.Ç’nin 2011 yılı genel atamaları ile Şırnak İl
J.K.lığına atama görmesi üzerine Kandıra İlçe J.K.lığı 12’nci J.Trf.Tim.K.nı
olarak görev yapmakta olan J.Kd.Bçvş. R.K.’nın atandırıldığını, 7/2’nci
J.Trf.K.lığı görevinin 2009 yılından itibaren J.Kd.Bçvş. M.C. tarafından
yürütüldüğünü, J.Kd.Bçvş. M.C.’nin ilköğretim birinci sınıfa giden bir çocuğu
bulunduğunu, 8’nci J.Trf.Tim.K.lığı görevinin 2007 yılından itibaren J.Kd.Çvş.
İ.E. tarafından yürütüldüğünü, J.Kd.Çvş. İ.E.’nin okula giden çocuğu
bulunmadığını, müvekkilinin 2009 yılından itibaren görev yaptığı 9’uncu
- 127 -
J.Trf.Tim K.lığı görevine, genel atamalar ile Kocaeli İl J.K.lığı emrine atanan
J.Kd.Bçvş. H.A.’nın il içi atama ile atamasının yapıldığını, Kandıra İlçe J.K.lığı
12’nci J.Trf.Tim.K.nı olarak görev yapmakta olan J.Kd.Bçvş. R.K.’nin Gebze
İlçe J.K.lığı 7/1’inci J.Trf.Tim K.lığına atamasının yapılmasındaki görev
gerekleri ile çocuklarının eğitim durumlarının incelenmesini, müvekkilinin
yerine 9’uncu J.Trf.Tim.K.lığına atanan J.Kd.Bçvş. H.A.’nın görev gerekleri ile
çocuklarının eğitim durumlarının incelenmesini, müvekkili ile aynı tarihte (2007
yılında) göreve başlayan Gebze İlçe J.K.lığı 8’nci J.Trf.Tim.K.nı J.Kd.Çvş.
İ.E.’nin görev gerekleri ile çocuklarının eğitim durumlarının incelenmesini,
Gebze İlçe J.K.lığı 7/2’nci J.Trf.Tim.K.nı olarak görev yapan J.Kd.Bçvş.
M.C.’nin görev gerekleri ile çocuklarının eğitim durumlarının incelenmesini ve
Kocaeli Merkez 2’nci J.Trf. Timine ataması yapılan personelin görev gerekleri
ve çocuklarının eğitim durumlarının incelenmesini talep ettiklerini, müvekkilinin
Gebze 9’uncu J.Trf.Tim K.nı olarak görev yaptığı süre içerisinde adli, idari ve
askeri konularda herhangi bir uyarı, savunma, ceza vs. görev açısından olumsuz
nitelilkte hiçbir yaptırımla karşılaşmadığını, tersine övgüler aldığını, il içi atama
isteğinde de bulunmadığını, mevcut atama işleminde herhangi bir idari, asayiş ve
zaruri neden ile açıklanabilecek bir olgunun bulunmadığını, davalı idarenin
müvekkilini Kandıra İlçesi 12’nci J.Trf.Tim.K.nı olarak atadığı işlemi yapmaya
yönelten nedenleri açıklaması ve kanıtlaması gerektiğini, tesis edilen il içi atama
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 10.08.2011 gün ve 2011/3097 Gensek,
2011/203 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2007 yılı
genel atamaları ile Kocaeli İl J.K.lığına atanan ve Gebze İlçe J.K.lığı 7’inci
J.Trf.K.nı olarak istihdam edilen davacının, 2009 yılı il içi atamaları ile atandığı
Gebze İlçe J.K.lığı 9’uncu J.Trf.K.lığı görevinden alınarak 2011 yılı Haziran ayı
il içi atamaları ile Kandıra İlçe J.K.lığı 12’nci J.Trf.Tim K.nı olarak
atandırılması üzerine, bu il içi atama işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla
süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini “hizmet ihtiyacı” ve “idari
zorunluluk” nedenine dayandırmıştır.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren
14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı
Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve
Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar”
başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri
uygulanmaktadır.
- 128 -
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 183’üncü
maddesinde ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde;
“hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra
“İdari, asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak
kriterler arasında sayılmıştır. Aynı yönetmeliğin “Garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü maddesinin (h)
bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir atama nedeni olarak
belirtilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini
gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve
zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda kişinin görevinden alınıp aynı
garnizonda başka bir göreve ya da başka bir garnizona atanması mümkündür.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari,
asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve
maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi
tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri ışığında dava
konusu işlem irdelendiğinde; davalı idarece, dava konusu il içi atama işleminin
gerekçesini teşkil eden “idari zorunluluk” sebebine somut olgu olarak; 2011 yılı
genel atamaları ile Kocaeli İl J.K.lığı emrine atanan J.Kd.Bçvş. H.A.’nın
çocuğunun fen lisesinde öğrenim görmesi ve Kandıra İlçesinde fen lisesi
bulunmaması nedeniyle fen lisesi bulunan garnizona çocuğunun öğrenim
durumu gözetilerek il içi atama işlemine tabi tutulması zarureti doğması ve bu
nedenle anılan bu personele kadro görev yeri açmak maksadıyla davacının
Kandıra İlçe J.K.lığı 12’nci J.Trf.Tim.K.lığına, J.Kd.Bçvş. H.A.’nında davacıdan
boşalan Gebze İlçe J.K.lığı 9’uncu J.Trf.Tim.K.lığına atandırıldığı öne sürülmüş
ise de; davalı idarece aksi savunulmayan davacı vekilinin cevaba cevap
dilekçesinden ve dilekçesine eklediği Gebze İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün
05.09.2011
tarihli
yazısından;
J.Kd.Bçvş.
H.A’nın
çocuğunun
İSTANBUL/Kadıköy Fen Lisesi’nde iki yıldır yatılı olarak öğrenim görmekte
olduğu ve Gebze ilçesinde fen lisesinin bulunmadığı nazara alındığında;
davacının bulunduğu 9’uncu J.Trf.Tim.K.lığı görevinden alınmasını gerektirir
ortada idari bir zorunluluk bulunduğundan söz edilemeyeceği, bu itibarla;
idarece takdir yetkisinin, objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu
yararı arasında denge gözetilerek, takip edilen kamu yararı amacına, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi ve kamu hizmetinin etkinliği ve verimliliği
prensiplerine uygun olarak kullanıldığı söylenemeyeceğinden, dava konusu il içi
atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin İPTALİNE,
- 129 -
07 ARALIK 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili gizli belgeler
muvacehesinde,idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı
bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın
çoğunluğun görüşüne katılamadık. 07.12.2011
ÜYE
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D 07.12.2011; E. 2011/1230, K. 2011/1880)
7.İNTİBAK ATAMASI
-27ÖZETİ: Yeniden düzenlenen kadronun
sınıf/rütbe/branş ve ihtisas açılarında
öncekiyle bir farkının bulunmadığı ve
davacının sınıf/rütbe/branş ve ihtisasıyla
birebir uyumlu olduğu, yapılan bu
değişiklik sonrasında davacının söndürülen
bir
kadroda
istihdamına
olanak
kalmadığından,
yeniden
düzenlenen
Harekat Şube Müdürlüğü kadrosuna
atanması ihtiyacının doğduğu ve bu ihtiyaç
doğrultusunda
gerçekleştirilen
atama
işleminde
hukuka
aykırı bir
yön
bulunmadığı
sonuç
ve
kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı, 24.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayıt
altına alınan dava dilekçesinde özetle; Dz.K.K.lığının 2011 yılı genel atamaları
ile, Akdeniz Bölge K.lığı Harekat ve Muhabere Şube Müdürlüğü görevinden,
Akdeniz Bölge K.lığı Harekat Şube Müdürlüğü görevine atandığını, oysa önceki
görevine 2010 yılında atandığını ve anılan atama işleminin iptali amacıyla
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı dava sırasında idarece yapılan
savunmada, ileride kendisinin TCG İskenderun gemisine komutan olarak
atanmasının planlanabilmesi amacıyla Harekat ve Muhabere Şube Müdürlüğüne
atandığının bildirildiğini, sonuçta AYİM tarafından davanın reddedildiğini, buna
- 130 -
rağmen 2011 yılı genel atamalarıyla TCG İskenderun Komutanlığına
atanmadığını ve Dz.K.K.lığı tarihinde hiç görülmemiş şekilde üçüncü kez
Harekat Şube Müdürlüğü görevine getirilmiş olduğunu, kurmay subay yetiştirme
programına uygun davranılması halinde, normal şartlarda bu yıl TCG
İskenderun gemisine komutan olarak atanmasının gerektiğini, ancak idarece
bunun engellenebilmesi amacıyla, hali hazırdaki gemi komutanı albayın görev
süresinin teamüllere aykırı şekilde uzatıldığını, dolayısıyla hakkında tesis edilen
atama işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, anılan işlemin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 31.05.2011 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması istemin
reddine karar verilmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Dz.K.K.lığının
2010 yılı atama işlemleri kapsamında Akdeniz Bölge K.lığı Harekat ve
Muhabere Şube Müdürlüğü (Mersin) kadrosuna atanan davacının, Dz.K.K.lığı
tarafından anılan kadronun Harekat Şube Müdürlüğü kadrosuna dönüştürülmesi
üzerine, 10.05.2011 tarihli 2011 yılı genel atama emriyle, Akdeniz Bölge K.lığı
Harekat Şube Müdürlüğü (Mersin) kadrosuna atandığı ve böylece anılan atama
işleminin iptali istemiyle süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerine
Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının TSK İç Hizmet
Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimname
ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu
doğrultuda İç Hizmet Kanununun 74’üncü maddesinde; “Hangi rütbe sahibinin
hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.”
denilmektedir. Aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliğinin 359’uncu maddesinde
“... kıtaların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği
de standart kadrolarında tespit edilmiştir.” hükmü yer almaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; 2010 yılı genel
atamaları ile davacının rütbesine ve paternine uygun şekilde Akdeniz Bölge
K.lığı Harekat ve Muhabere Şube Müdürlüğü kadrosuna atandığı, ancak
Dz.K.K.lığı bağlısı bölge/boğaz/üs komutanlıklarının kuruluş, teşkilat ve
kadrolarına yönelik çalışmalar sonunda standardın sağlanması, benzer
kuruluş/kadro yapısına kavuşturulması ve değişen görev ihtiyaçları kapsamında,
bölge/boğaz/üs komutanlıklarının kuruluş, teşkilat ve kadrolarının yeniden
yapılandırılması cihetine girildiği ve bu kapsamda davacının görev yaptığı
Akdeniz Blg.K.lığı Harekat ve Muhabere Şube Müdürlüğünün kadrosunun da
Harekat Şube Müdürlüğü şeklinde yeniden düzenlendiği, yeniden düzenlenen bu
kadronun sınıf/rütbe/branş ve ihtisas açılarında öncekiyle bir farkının
bulunmadığı ve davacının sınıf/rütbe/branş ve ihtisasıyla birebir uyumlu olduğu,
yapılan bu değişiklik sonrasında davacının söndürülen bir kadroda istihdamına
olanak kalmadığından, yeniden düzenlenen Harekat Şube Müdürlüğü kadrosuna
atanması ihtiyacının doğduğu ve bu ihtiyaç doğrultusunda gerçekleştirilen atama
işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, her ne kadar davacı 2011 yılında
- 131 -
TCG İskenderun K.lığı görevine atanmasının gerektiğini ileri sürmekte ise de;
anılan kadronun rütbe karşılığının albay olduğu gözetildiğinde, bu kadroya
atanmamış olmasının hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği, keza davacının
dilekçesinde belirttiği ve kendisine karşı Dz.K.K.lığı bünyesinde hukukla ve
belge ile aldatma tertiplerinin uygulandığı şeklindeki sair iddia ve beyanlarının
dava konusuyla doğrudan ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla dava konusu atama
işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
18 Ekim 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM1.D., 18.10.2011; E. 2011/977, K. 2011/1608)
8. SIRALI HİZMET GARNİZONU
KAT’İ HAZIRLIK TEBLİGATI
-28ÖZETİ: Davacının sıralı hizmet garnizonu
hizmet puanı ve bir önceki sıralı hizmet
garnizonuna giriş tarihi esas alınarak
emsalleri ile birlikte değerlendirilmesi
sonucunda;
“hizmetin
aksatılmadan
yürütülmesi” çerçeve normuna uygun olarak
“sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı”na
binaen 2011 yılı atamalarına esas olmak
üzere sıralı hizmet garnizonu kati hazırlık
tebligatı yapılmış olmasının hukuka ve
mevzuata uyarlı olduğu anlaşıldığından,
tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 21.01.2011 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap
dilekçesinde özetle; Sakarya İl J.K.lığında görev yaparken garnizon hizmet
süresinin dolması üzerine 2008 yılı genel atamaları ile Ankara İl J.K.lığı emrine
atandığını, sağlık sorunlarına bağlı olarak verilen hava değişimleri nedeniyle bu
görev yerine gecikmeli olarak 30.12.2009 tarihinde katılabildiğini, Ankara
Şereflikoçhisar İlçe J.K.lığında istihdam edildiğini ve buradaki görevine devam
ederken 2011 yılı atamaları için doğu illerine atanamaya yönelik kat’i hazırlık
tebligatı yapıldığını, atama mevzuatına göre bir garnizonda 2 yıldan az görev
yapanların
atamaya
tabi
tutulamayacağını,
kendisinin
Ankara
Şereflikoçhisar’daki görev süresinin ilişik keseceği Temmuz 2011 tarihinde 18
ay olacağını, bu nedenle kendisine doğu illerine atanmak üzere kati hazırlık
tebligatı verilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
- 132 -
Dairemizin 15.02.2011 tarihli, 2011/347 Esas sayılı kararı ile yürütmenin
durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ankara İl
J.K.lığı emrinde görev yapmakta olan davacıya, davalı idarece 2011 yılı genel
atamalarına esas olmak üzere sıralı hizmet garnizonuna kat’i hazırlık tebligatı
yapılması üzerine işbu kati hazırlık tebligatı işleminin iptali istemi ile davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi’nin 5’nci Bölüm 3/e maddesi; “"Sıralı
Hizmet Garnizonları Hazırlık Tebligatları:
(1) Genel atamalarda sıralı hizmet garnizonlarına gidecek subay,
astsubay ve uzman jandarma miktarları, sınıf ve branşlarına uygun olarak
kadro, ihtiyaç ve o yılın birlik destekleme oranları doğrultusunda tespit edilir.
İstifa ve emekli miktarı dikkate alınarak sırası gelen yeterli sayıda personele her
yılın en geç Mart ayı sonuna kadar "Kati" veya "Muhtemel" tebligatları verilir.
Ancak, asayiş görevi ve zorunlu durumlarda tebligat şartı aranmaz.
(2)Sıralı hizmet garnizonlarına ilk defa gideceklerin atamaları kur'a ile
veya kur'a ile belirlenen sıralı hizmet garnizonuna giriş öncelik sırasına göre
yapılır.
(3) Hazırlık tebligatları ihtiyaç duyulan rütbe ve kıdem ihtiyacını
karşılayan nasıplılar arasından,
(a)Sınıf/Branş/İhtisas,
(b)Rütbe,
(c)Tamamlanmış hizmet sayısı,
(ç)Sıralı hizmet garnizonuna en son gidiş yılı,
(d)Nasıp,
(e)Mezuniyet
Sıralı hizmet garnizonu hizmet puanı göz önünde bulundurularak ve bu
öncelik sırasına göre verilir.
(4)Hazırlık tebligat sırası statülerine göre aşağıda belirtilen rütbe ve
kıdem aralıklarında planlanır.
(a)Subaylar:
…
(b)Jandarma Astsubaylar Ile Teknik ve Yardımcı Sınıf Astsubaylar: (I)
II Kademeli Kıdemli Başçavuşlar
(II) I Kademeli Kıdemli Başçavuşla
(III) Kıdemli Başçavuşlar
(IV)Kademeli Başçavuşlar
(V) Başçavuşlar
(VI) Kıdemli Üstçavuşlar
(VII)Üstçavuşlar
(VIII) Astsubay Kıdemli Çavuşlar
(IX)Astsubay Çavuşlar”
(6) 1,2 ve 3'üncü derece garnizonlar içerisinde atama gören personele
bulunduğu yeni garnizonda iki yılını doldurmamışsa tebligat verilmez. Ancak;
(a) Kendi isteğiyle 1,2 ve 3'üncü derece garnizonlar içerisinde atama
gören personel,
- 133 -
(b) Kendi kusuru sonucu (Disiplinsizlik,
bulunduğu görevde
saygınlığını yitirmek vb.sebeple) "Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olmadığı
tespit edilen"personelden (yapılanikaz ve cezalara rağmen düzelmeyen)
görevden alınarak, başka bir garnizona atandırılanlara iki yılını doldurması
beklenmeden tebligat verilebilir.” hükmünü amirdir.
Davacı, Atama Yönetmeliği’nin 4 ve 8’inci maddelerinde yer alan
düzenlemeler karşısında 30.12.2009 tarihinde katıldığı Ankara garnizonundan
iki yıldan önce ilişik kesmesine yol açacak şekilde atama tebligatı yapılmasının
hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Ancak, davacının Sakarya’dan Ankara’ya ataması 2008 yılı atamaları
kapsamında yapılmış, davacı 30.12.2009 tarihine kadar rahatsızlığı nedeniyle
hava değişimi verildiği için yeni birliğine katılamamıştır. Davacının bu durumu
ile ilgili olarak Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinde
düzenleme yer almaktadır. Buna göre özetle, bulundukları garnizona hava
değişimi gibi zorunlu nedenlerle 30 Eylül tarihinden sonra katılanlar, 31 Aralık
tarihi itibariyle hizmet süreleri tamamladıkları takdirde o yılın atama
planlamasına alınabilmektedirler. Paralel bir düzenleme, Jandarma Atama
Yönergesi’nin 3’üncü bölüm 3/g maddesinde de yer almaktadır.
Bu nedenle, 2008 yılı atamaları ile atandığı Ankara garnizonuna sağlık
sorunları nedeniyle 30.12.2009 tarihinde katılan davacıya, 31.12.2011 tarihinde
2 yıllık asgari süresini tamamlayacak olması karşısında, sıralı hizmet garnizonu
hizmet puanı ve bir önceki sıralı hizmet garnizonuna giriş tarihi esas alınarak
emsalleri ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda ve “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi” çerçeve normuna uygun olarak “sıralı hizmet garnizon görevi
ihtiyacı”na binaen 2011 yılı atamalarına esas olmak üzere sıralı hizmet
garnizonu kati hazırlık tebligatı yapılmış olmasının hukuka ve mevzuata uyarlı
olduğu anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
04 EKİM 2011 tarihinde karar verildi.
(AYİM.1.D., 04.10.2011; E 2011/347., K. 2011/1557)
- 134 -
9. SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
-29ÖZETİ: Davacının Bosna-Hersek Türk Barış
Gücü G/K Komutanlığı bünyesinde geçen 120
günlük sürenin J.Gn.K.lığının 06.06.1994 gün
ve PER:4031-232-94/Tyn.Ş. (10804) sayılı
emrinde görev süresinin “Uzm.J.Çvş.ların 2’nci
Coğrafi Bölge hizmet süresinden sayılacağının”
belirtilmiş olduğu, bu itibarla sayılmayan 269
günlük sürenin de SHG hizmetinden sayılması
ve buna bağlı olarak davacının 4’üncü SHG
hizmetini tamamlamış olduğunun kabulü
gerekmektedir. Dolayısıyla, davalı idarece aksi
kabulle davacının 3 tam SHG hizmetinin ve
4’üncü SHG için ancak müktesep hak olarak
artan puanının oluştuğu gerekçesiyle 4’üncü
SHG hizmeti için Tunceli Garnizonuna yapılan
atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 25.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda
geçen dava dilekçesi ile özetle; 1991 yılında Uzman Jandarma Okulundan
mezun olduktan sonra, kura ile Van İl J.K.lığına atandığını, 1991 – 1996 yılları
arasında Van İl J:K.lığında, 2000 – 2004 yılları arasında Mardin İl J.K.lığında
SHG hizmetini ifa ettiğini, bu şekilde toplam 9 yıl E garnizonunda görev
yaptığını, bu nedenle 4 SHG hizmeti yapmış olduğunun kabulü gerektiğini, buna
rağmen 2011 yılı genel atamalarıyla İzmir garnizonundan Tunceli garnizonuna
tekrar SHG hizmeti için atandığını, 1994 – 1995 yılları arasında Bosna – Hersek
Türk Barış Gücü K.lığı emrinde geçici görev yaptığını; davalı idarece bu görev
süresinin 120 gününün sıralı hizmet garnizonundan sayıldığını yaklaşık 250
günün ise 1’inci coğrafi bölgeden sayıldığını, bu nedenle eksik puanının
bulunduğunun bildirildiğini, J. Gn. K.lığının 06.06.1994 tarihli emrine göre,
belirtilen yurt dışı görevinin 2’nci coğrafi bölge hizmetinden sayılması
gerektiğini öne sürerek SHG’ye yapılan bahsekonu atama işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 05.07.2011 tarih ve 201/2479 Gensek., 2011/1029 Esas sayılı
kararı ile
davacının yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1991 –
1996 yılları arasında Van İl J. K.lığında, 2000 – 2004 yılları arasında Mardin İl
J.K.lığında SHG hizmetini ifa ettiği ve bu arada 23.06.1994 – 17.07.1995
tarihleri arasında da Bosna-Hersek Türk Barış Gücü G/K Komutanlığı
bünyesinde görev yapmış olduğu
anlaşılan davacının 2011 yılı genel
- 135 -
atamalarıyla 4 ncü kez SHG hizmeti için İzmir garnizonundan Tunceli
garnizonuna atandırılması üzerine bahse konu atama işleminin iptali istemiyle
AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 10‘uncu maddesi;
“Uzman Jandarmalar atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon
dereceleri yönünden subay ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve
garnizonlardaki hizmet süreleri aşağıda gösterildiği gibidir.
...
b.İkinci Coğrafi Bölgede:
A Garnizonları 6 yıl,
B-C Garnizonları 5 yıl,
D-E Garnizonları 4 yıl.
c. İkinci coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan 3’üncü ve müteakip
defa gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi; E garnizonlarında 2, diğer
garnizonlarda 3 yıldır.
İkinci coğrafi bölgede 1’inci ve 2’nci hizmet süresi, 6 yıllık garnizonlarda
geçen hizmet süresi 0,5 emsal ile, 5 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,6
emsal ile, 4 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75 emsal ile, 3 ve
müteakip defa hizmet süresi, E garnizonlarında 1,5 emsal diğer garnizonlarda 1
emsal ile çarpılarak hesap edilir….” hükmünü içermekte iken, 3466 sayılı
Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19‘uncu maddesinin 2’nci
fıkrasında 12.06.2003 tarihli ve 4892/6 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile
Uzman Jandarmaların sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zaruri sebepler
dışında atandıkları görev yerlerinde asgari kalacakları süre 4 yıldan 2 yıla
indirilmiştir. Bu değişiklik sonrasında Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde 05.08.2003 tarihli karar ile yapılan
değişiklikle garnizon hizmet süreleri en az bekleme süresi 2 yıl olacak şekilde
yeniden belirlenmiştir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen
05.08.2003 tarihli karar ile değişik. 10’uncu maddesi; “Uzman Jandarmaların
atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon dereceleri yönünden subay
ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve garnizonlardaki hizmet
süreleri aşağıda gösterildiği gibidir.
...
b.İkinci Coğrafi Bölgede:
A-B Garnizonları 4 yıl,
C-D Garnizonları 3 yıl,
E Garnizonları 2 yıl.
c. İkinci Coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan 3’üncü ve müteakip
defa gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi tüm garnizonlarda 2 yıldır.
İkinci Coğrafi bölgedeki hizmet süresi; 1 ve 2’nci hizmet süreleri için 4
yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75, 3 yıllık garnizonlarında geçen
- 136 -
hizmet süresi 1, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1,5 emsal ile, 3’üncü
ve müktesep defa hizmet süreleri için tüm garnizonlarda 1,5 emsal ile çarpılarak
hesap edilir.
……
Emsal değerler kullanılarak hesaplanan itibari hizmet süresini (1095) 30
Eylül tarihi itibarıyla tamamlamayan personel, bu Yönetmeliğin 11, 16 ve 22’nci
maddelerinde belirtilen istisnalar hariç olmak üzere, o yılın atama planına
alınmazlar.” hükmünü içermektedir.
Garnizon hizmet sürelerinde yapılan bu değişikliğin ne şekilde
uygulanacağı ise, aynı Yönetmeliğin Geçici 3’üncü maddesinde;
“4892(12.06.2003) sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ve kademeli
geçiş süresi (2004-2007) içerisinde ikinci coğrafi bölgede hizmet yapan Uzman
Jandarmaların bu hizmetleri müteakip ikinci coğrafi bölge hizmetine gidecekleri
zaman garnizon dereceleri için belirlenen, 10’uncu maddenin ikinci fıkrasında
belirtilen puanlar ile çarpılır ve her 1095 puan bir hizmet sayılır. Artan puanı
müktesep hak olarak ikinci coğrafi bölge hizmetine aktarılır”. şeklinde
belirtilmiştir. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin Geçici 3’üncü
maddesinde açıkça belirtildiği üzere hizmet puanı yeniden hesap edilirken
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin (05.08.2003 Dğşk.) 10’uncu
maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen puanlar (katsayılar) kullanılacaktır.
Diğer taraftan davacının ayrıca 23.06.1994-17.07.1995 tarihleri arasında
toplam 389 gün süreyle Bosna-Hersek Türk Barış Gücü G/K K.lığı bünyesinde
görev yapmış olduğu; davacının görev yaptığı tarihte yürürlükte bulunan
TSK.’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri
Hakkındaki Yönetmeliğin 30’uncu maddesinin ‘’ Yurtdışındaki Türk Silahlı
Kuvvetleri kıt’alarında geçen hizmet süreleri, 1 nci bölgenin (C) garnizon
hizmetinden (Deniz Kuvvetleri Yüzer Birlikleri hariç), savaş ve savaşı
gerektiren hallerde ise 2 nci bölge (E) garnizon hizmetinden sayılır. 2 nci bölge
(E) garnizon hizmetini daha önce yapmış olanlar için bu süre daha sonraki 2 nci
bölge hizmetlerinde dikkate alınır’’ hükmünü, halen yürürlükte bulunan Subay
ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 28 nci maddesi 2 nci fıkrasının da’’ Yurt
dışındaki Türk Silahlı Kuvvetleri kıtalarında geçen hizmet sürelerinin hangi
garnizon derecesinden sayılacağı, Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanan ilk
görevlendirme emrinde belirtilir. Buralarda geçen sürelerin garnizon dereceleri
ihtiyaca göre Genelkurmay Başkanlığınca değiştirilebilir. Sıralı hizmet
garnizonu görevini daha önce yapmış olanlar için bu süre daha sonraki sıralı
hizmet garnizonu görevlerinde dikkate alınır.’’ hükmünü içermekte olduğu
anlaşılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; davacının Bosna-Hersek Türk
Barış Gücü G/K Komutanlığı bünyesinde 23.06.1994 – 17.07.1995 tarihleri
arasında ifa ettiği görevi nedeniyle davalı idarece sadece 120 günlük sürenin
SHG hizmetinden sayıldığı, sayılmayan 269 günlük süreye nazaran 4’üncü SHG
hizmeti için 1005 artan puanının bulunduğu; davacının görev yaptığı tarihte
- 137 -
yürürlükte bulunan “TSK.’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin” 30’uncu maddesi uyarınca Gnkur.
Bşk.lığının 27.05.1994 gün ve HRK.:1700-310-94/Pl.Hrk.D.Mp.Ş. sayılı emrine
atfen J.Gn.K.lığının 06.06.1994 gün ve PER:4031-232-94/Tyn.Ş. (10804) sayılı
emrinde ise söz konusu görev süresinin “Uzm.J.Çvş.ların 2’nci Coğrafi bölge
hizmet süresinden sayılacağının” belirtilmiş olduğu, bu itibarla sayılmayan 269
günlük sürenin de SHG hizmetinden sayılması ve buna bağlı olarak davacının
4’üncü SHG hizmetini tamamlamış olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, davalı idarece aksi kabulle davacının 3 tam SHG hizmetinin ve
4’üncü SHG için ancak müktesep hak olarak artan puanının oluştuğu
gerekçesiyle 4’üncü SHG hizmeti için Tunceli garnizonuna yapılan atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,
06 ARALIK 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER’in karşı oyu
ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu atama işleminde İdarece takdir yetkisinin objektif
kullanıldığı ve söz konusu atama işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde
bulunduğumdan aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına katılmadım.
06 Aralık 2011
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM1.D., 06.12.2011; E. 2011/1029, K. 2011/1855)
10. 3’ÜNCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA
-30ÖZETİ: 2011 yılı genel atamalarında 3’üncü
dereceli garnizonlara atama ihtiyacı olan
istihkam sınıfı albay kadro sayısının 5(beş)
olduğu, garnizon hizmet süresini tamamlamış
olup hizmet safahatında 3’üncü derece
garnizon hizmeti bulunmayan, garnizon
hizmet süresini tamamlamış ve safahatı
itibariyle 3’üncü
derece
garnizonlara
atanabilecek personeller arasında hizmet
safahat puanı itibariyle 4’üncü sırada aday
olan davacının, mevzuata ve hukuka uygun
bir şekilde 3’üncü derece garnizonlara
atandırılmış olduğu anlaşılmaktadır.
- 138 -
Davacı, 27.05.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda, 03.06.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2001 yılında atanmış olduğu Ankara
garnizonunda 4 yıl süreyle görev yaptıktan sonra 2005 yılı genel atamaları ile
2’nci dereceli garnizon olan İzmir/Menteş garnizonuna atandığını, 2005 – 2010
yılları arasında Menteş’te görev yaptıktan sonra, 2010 yılı genel atamaları ile
İzmir İs. Okl. Ve Eğt. Mrk. K.lığı Doktrin Şube Müdürlüğüne atandığını, ancak
burada bir sene görev yapamadan 2011 yılı genel atamaları ile isteği dışında
Erzincan garnizonuna atandığını, İzmir’e 2010 yılında intibak ataması şeklinde
bir yıllığına atanmadığını, davalı idarenin ileri sürdüğü garnizon statüsü değişti
şeklindeki gerekçenin kendisi için geçerli olamayacağını, 2010 yılında
gerçekleşen atamanın bir yıl süreli olduğuna dair tarafına tebligat yapılmadığını,
davalı idarece intibak ataması gerekçesi olarak Menteş ve İzmir ‘in yeni statüde
aynı derecede 1’inci derece garnizon olduğunun ifade edildiğini, bu nedenle
ikinci derece garnizon hizmetinin noksan senesinin birinci derece garnizonda
tamamlatıldığının belirtildiğini, 2010 yılında rütbe uyumsuzluğu nedeniyle
Menteş’ten zaten tayin olacak olduğunu, 2010 yılındaki atamasının intibak
ataması sayılamayacağını, atandığı İzmir garnizonunun 1’inci dereceli bir
garnizon olması nedeniyle bu garnizon derecesine bağlı olarak garnizon hizmet
süresinin hesap edilmesi gerektiğini, 2011 yılında doldurduğu AİF’da atama
istemediğini ve annesinin bakımını da üstlenmiş olması nedeniyle 1’inci derece
garnizon hizmetini İzmir’de tamamlamak istediğini belirttiğini, 1’inci derece
garnizonda 15 yıl görev yapmış personel varken kendisinin 4 senelik 1’inci
derece garnizon Ankara safahatı bulunduğunu, idarenin kendisini garnizon
hizmet puanının yüksek olması gerekçesiyle 3’üncü derece garnizona atadığını
iddia etmekte olduğunu, oysa kendisinden önce 3’üncü derece garnizona
atanması gereken pek çok personel bulunduğunu, kendisinin iki kez şark görevi
yaptığını, İstihkam sınıfı albaylar içerisinde 2’nci şarkını yapmayanların
bulunduğunu, dolayısıyla garnizon hizmet puanının yüksek olamayacağını, İzmir
garnizonuna 2010 yılında girdiği için temdit dilekçesi de vermediğini, dava
konusu atamayla garnizon hizmet süresinin henüz birinci yılında iken
atandırıldığını, oysaki personelin asgari iki yıl görev yapabilecek şekilde
atandırılması gerektiğini, kendisi gibi daha önceki yıllarda Menteş’ten İzmir’e
atandırılan pek çok personelin İzmir garnizon hizmet süresinin sıfırdan
başlatıldığını, davalı idarece onlara Menteş garnizon süresini İzmir’de
tamamladınız denilmediğini, tüm bu nedenlerle 2011 yılı genel atamalarıyla
3’üncü derece garnizon olan Erzincan garnizonuna atandırılması işleminin
- 139 -
hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 12.07.2011 tarih ve 2011/2561 - 1067 E - K.
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1987 neşetli
İs.Alb. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının sınıf okulundan
mezuniyetini müteakip sırasıyla 1988 – 1992 yılları arasında 2-D garnizonu
olan Artvin/Borçka’da; 1992 – 1998 yılları arasında 1-B garnizonu olan
Tekirdağ garnizonunda; 1998 – 2001 yılları arasında Kars(2-B) garnizonunda;
2001 – 2005 yılları arasında 1/A garnizonu olan Ankara’da görev yaptıktan
sonra 2005 yılında 2’nci derece garnizon statüsünde olan İzmir/Menteş
garnizonuna atandığı, bilahare 2010 yılı genel atamalarıyla İzmir garnizonuna
atandığı, müteakiben 2011 yılı genel atamalarıyla İzmir garnizonundan 3’üncü
derece garnizon statüsünde olan Erzincan garnizonuna atanması üzerine bahse
konu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu
anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara,
(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı
(b) Sağlık durumu
(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler
(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı”
belirtilmektedir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren (18 Aralık 2005
tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan) Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar
arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
- 140 -
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler…’’ hükmünü,
Aynı Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara
atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi:
“Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı
esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek
hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama
işlemine tabi tutulurlar.” hükmünü,
“Atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi:
“Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek
programlarının
maksadını
gerçekleştirecek
şekilde
hazırlanmış
sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim plan / paternlerine uygun olarak,
atamada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılır.” Hükmünü,
“Bütün garnizonlarda görev yapma esası’ başlıklı 53’üncü maddesi:
“Subay ve astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro,
rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara
Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev
yapmaları esastır. 4 ve 5’inci derecedeki garnizonlar sıralı hizmet
garnizonlarıdır. Personel sıralı hizmet garnizonlarına idare tarafından
belirlenecek bir sıraya göre atanır. Personelin kadro, sınıf, rütbe ve
branşı itibarıyla karşılaşılacak tahditler nedeniyle atamada bu iki
derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir.
24’üncü maddede belirtilen hâllerin yanında Kara Kuvvetleri
Komutanlığı için "3’üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı", garnizon
hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller
arasındadır.” hükmünü;
Aynı Yönetmeliğin ‘Garnizon hizmet süreleri’ başlıklı 54’üncü
maddesi: “Subay ve astsubayların derecelere göre garnizonlardaki
garnizon hizmet süreleri aşağıda belirtilmiştir.
a) 1'inci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 8 yıl,
b) 2‘nci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 6 yıl,
c) 3’üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi;
garnizonlara bağlı olarak 4-5 yıl,
- 141 -
ç) 4’ üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 3 yıl,
d) 5’ inci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 2 yıl,
e) Kıbrıs 2’nci derece, Gökçeada ve Bozcaada
garnizonlardır. Bu garnizonlarda hizmet süresi 2 yıldır.
3‘üncü derece
Bu garnizon sürelerinin sınıf ve rütbelere göre tatbikine ilişkin
esaslar idarenin ihtiyaçları doğrultusunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı
Atama Yönergesinde düzenlenir.
Hizmetin özelliğine göre garnizonlardaki bu süreler Yönetmeliğin
23’ üncü maddesinde belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, benzer
durumdaki diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile
sıralı hizmet garnizonuna atandırılacak olanlar hariç 1’ inci derece
garnizonlar için idarenin ihtiyacına, diğer garnizonlarda personelin
isteğine istinaden her seferinde 1 yıl olmak üzere en fazla iki kez Kuvvet
Komutanlığınca uzatılabilir.
1’’inci derecedeki garnizonlarda görev yapan personelden,
garnizon hizmet süresinin asgari 2’nci yılını tamamlayan ve geçerli bir
mazerete istinaden kendi isteği ile atanmak üzere dilekçe ile müracaat
eden personelin, kadro imkânları ve personelin safahatı göz önüne
alınarak idarenin ihtiyaç duyduğu diğer bir garnizona atandırılması
değerlendirilir. Bu personelin 1’inci derecedeki diğer bir garnizona
atanması durumunda, garnizon hizmet süresi önceki 1’inci derece
garnizonda görev yaptığı süre ile toplanarak toplam 8 yıl olarak
uygulanır.
Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum
Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge
Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve
Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez,
Kahramanmaraş, ve Osmaniye
garnizonlarına safahat itibarıyla
atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş
bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç
duyulan nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5
yılını tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile
ertesi yıl sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve
kritik görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan
başlamak üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları
garnizonda garnizon hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın
personel atandırılır.
- 142 -
1 ve 2’ nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını
tamamlayanlardan, beşinci fıkrada belirtilen garnizonlara atama isteyen
personele öncelik verilir.
Subay ve astsubayların 1, 2 ve 3’üncü derecelerdeki
garnizonlarda görev yaparken, bulundukları garnizon statüsü ve derecesi
değiştiği hallerde atamaları, değişmeden önceki garnizonda kaldıkları
süre, kalınması gereken sürenin üçte iki (2/3)si veya daha fazlası ise
evvelki garnizon hizmet süresine, üçte iki (2/3)sinden daha az ise yeni
garnizon hizmet süresine göre hesaplanarak yapılır…’’ hükmünü,
K.K.K.lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin 11’inci
bölümünün 1/b-10’uncu maddesi de: “Elazığ, Erzurum, Diyarbakır,
Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli),
Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye Garnizonları’na sınıf/branş ve
kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç duyulan nasıplılar
arasından yapılacak atama planlamasında aşağıdaki personel dikkate
alınır. (a) 1’inci derece garnizonlarda iki yılını veya 2’nci derece
garnizonlarda beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli
personel,
(b) 3’üncü derece garnizonlarda garnizon hizmet
tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel,
süresini
(c) Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu
garnizonlara atanabilecek personel,
(ç) 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda en az beş yılını tamamlayan
personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5 yıl),
hizmet safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna
bakılmaksızın 3’üncü derece garnizon atama planlamasına dahil
edilir.)…’’ hükmünü içermektedir.
Davacı 3’üncü derece garnizon olan Erzincan garnizonuna atanmış olduğu
cihetle, dava konusu olayda 3’üncü derece garnizonlara ilişkin atanma
kriterlerine uyulup uyulmadığı, saptanmalıdır.
Davacı, 2’nci derece garnizon statüsünde ve 6 yıllık garnizon hizmet
süresi olan Menteş garnizonuna 2005 yılında atanmıştır. Ancak, ‘’garnizon
derecelerinin güncellenmesi’’ kapsamında KKK.lığının 24.02.2010 tarihli
emriyle Menteş garnizonu İzmir garnizonu ile birleştirilmiş olup buna bağlı
olarak 01.01.2010 yılından itibaren Menteş garnizonu şeklinde ayrı bir garnizon
kalmamıştır. Diğer bir ifadeyle; bu tarihten itibaren Menteş garnizonu, İzmir
garnizonu içerisinde yer almakta olan 1’inci derece garnizon niteliğine
kavuşmuştur.
- 143 -
Diğer taraftan davacının, 30.08.2010 tarihinden itibaren albay rütbesine
terfi edecek olmasından dolayı bu tarihten itibaren Menteş’te yürütmekte olduğu
görevi ile ilgili olarak kadro rütbe uyumsuzluğunun ortaya çıkacak olması ve
İzmir garnizonu ile Menteş garnizonunun birleştirilmiş olması nedenleriyle 2010
yılı genel atamalarıyla İzmir garnizonundaki bir başka kadroya atanmış olduğu
anlaşılmaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 54’üncü maddesinin 7’nci
fıkrasında yer alan ‘’Subay ve astsubayların 1, 2 ve 3’üncü derecelerdeki
garnizonlarda görev yaparken, bulundukları garnizon statüsü ve derecesi
değiştiği hallerde atamaları, değişmeden önceki garnizonda kaldıkları süre,
kalınması gereken sürenin üçte iki (2/3)si veya daha fazlası ise evvelki garnizon
hizmet süresine, üçte iki (2/3)sinden daha az ise yeni garnizon hizmet süresine
göre hesaplanarak yapılır’’ hükmü göz önüne alındığında davacının Menteş’te,
01.01.2010 tarihine kadar evvelki garnizon hizmet süresi olan 6 yıllık sürenin
2/3’ünü tamamlamış olması karşısında evvelki garnizon hizmet süresine tabi
olduğu da anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, davacının rütbe kadro uyumsuzluğu nedeniyle 2010 yılında
Menteş’ten İzmir’e atanmış olmasının, farklı garnizonlar arası yeni bir atama
işlemi olarak değil aynı garnizon içerisinde 2’nci dereceli garnizon hizmet
süresinden eksik kalan 1 yılını tamamlamak üzere tesis edilen bir intibak ataması
olarak kabulü gerekmektedir. Zira, 01.01.2010 tarihinden itibaren Menteş
şeklinde ayrı bir garnizon kalmamış(İzmir içerisinde yer alan 1’inci derece
garnizon statüsüne kavuşmuş) olup, bu yönüyle de 2010 yılı genel atamalarıyla
tesis edilmiş olan bahse konu atama işleminin bir intibak ataması olarak
değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada, davacının atamaya tabi tutulmayıp
2010 yılından itibaren Menteş garnizonundaki görevine devam etmesi ya da
dava konusu olayda olduğu üzere aynı garnizon içerisinde atamaya tabi tutulmuş
olması garnizon hizmet süresi hesabında bir farklılık yaratmayacaktır. Sonuç
olarak, davacının 2010 yılındaki İzmir garnizonundaki bir başka kadroya yapılan
atama işleminin garnizonlar arası yeni bir atama işlemi olarak kabul edilip 8
yıllık garnizon hizmet süresine tabi olduğunun ve buna bağlı olarak garnizon
hizmet süresinin de 2018 yılında sona ereceğinin kabulü mümkün
bulunmamaktadır. Bu itibarla, davacının 2011 yılı genel atamaları esnasında 6
yıllık 2’nci derece garnizon hizmet süresini tamamlamış olması nedeniyle
‘’atama durumunda olan personel ‘’ statüsünde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda; davalı idarece davacı, Atama Yönergesinin 11’inci bölüm
1/b-10’uncu madde (a) ve (b) bentlerinde öngörülen 3’üncü derece garnizonlara
atanmaya yeterli sayıda ‘’istekli personel’’ bulunmadığından (c) bendinde yer
alan ‘’ Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu
garnizonlara
atanabilecek
personel,’’
kapsamında
değerlendirilmiş
bulunmaktadır. Zira davacı, garnizon hizmet süresini tamamlamış olup hizmet
safahatında 3’üncü derece garnizon hizmeti de bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; 2011 yılı genel atamalarında 3’üncü dereceli garnizonlara
atama ihtiyacı olan istihkam sınıfı albay kadro sayısının 5(beş) olduğu; garnizon
- 144 -
hizmet süresini tamamlamış ve safahatı itibariyle 3’üncü derece garnizonlara
atanabilecek personeller arasında hizmet safahat puanı itibariyle davacının
4’üncü sırada aday olduğu, 1’inci sırada aday olan İs.Alb…., 2’nci sırada aday
olan İs.Alb…., 3’üncü sırada aday olan İs.Alb…., 5’inci sırada aday olan
İs.Alb. ….ve davacı olmak üzere tümünün mevzuata ve hukuka uygun bir
şekilde 3’üncü derece garnizonlara atandırılmış oldukları anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davacı tarafından emsal olduğu öne sürülen personellerden
İs.Alb….’in İzmir garnizonuna 2009 yılı genel atamalarıyla atanmış olduğu ve
garnizon hizmet süresini tamamlamadığı, İs.Yb……’ın çocuğunun atamaya esas
sağlık kurulu raporu nedeniyle garnizon hizmet süresinin bir yıl ertelendiği,
İs.Alb. …ile İs.Alb….’nun 2008 yılında atanmış ve 2008 yılında Menteş
garnizonunun statüsü değişmemiş olduğundan atamalarının garnizonlar arası
atama olduğu, İs.Alb….’ın 2006 yılında atanmış ve 2006 yılında Menteş
garnizonunun statüsü değişmemiş olduğundan atamasının garnizonlar arası
atama olduğu, İs.Yb….’nin 2005 yılında atanmış ve 2005 yılında Menteş
garnizonunun statüsü değişmemiş olduğundan atamasının garnizonlar arası
atama olduğu, İs.Alb….’ın 2004 yılında Menteş’e atandığı müteakiben 2006
yılında sırası geldiğinden SHG’ye atandığı ve bu yıllarda Menteş garnizonunun
statüsü değişmediğinden atamasının garnizonlar arası bir atama olduğu,
İs.Alb….’ın 2003 yılında Menteş’e atandığı ve müteakiben sırası geldiğinden
2007 yılında SHG’ye atandığı, İs.Alb…..’ın da çocuğuna ilişkin atamaya esas
sağlık kurulu raporu nedeniyle garnizon hizmet süresinin 2010 yılında bir yıl
süreyle temdit edilmiş ve 2011 yılı genel atamalarıyla 3’üncü derece garnizona
atanmış olduğu hususları göz önüne alındığında bahse konu personellerin
davacıya emsal teşkil etmeyeceği, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
18 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,18.10.2011; E. 2011/1067, K. 2011/1680)
- 145 -
AYIRMA
1. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA
-31
ÖZETİ:
Davacı
hakkında
“Silahlı
Kuvvetlerde kalması uygun değildir” sicil
belgesi düzenlenmesi ve bu sicil belgesine
istinaden Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 70’inci ve 71’inci maddeleri
kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 27.12.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 yılında göreve başlayan
müvekkilinin, 10.11.2010 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin
Söğüt İlçe J.K.lığına atandığı 10.05.2008 tarihine kadar hiçbir ceza almadığını,
sıralı sicil
üstlerinden yüksek sicil aldığını, bu yüzden muntazaman
yükselmelerinin yapıldığını, istihbarat kursunu kazanıp başarılı olmasını
müteakip istihbarat elemanı olarak da üstün hizmet yaptığını, aldığı takdirlerin
müvekkilinin başarılı olduğunu ortaya koyduğunu, müvekkilinin Bilecik’te
görev yaparken eşi ile arasında geçimsizlik ortaya çıktığını, açtığı boşanma
davasının aleyhine sonuçlandığını, bu yüzden istihbarat elemanı olmasına
rağmen kendi isteği ile il içi atamaya tabi tutularak Söğüt İlçe J.K.lığı emrine
atandırıldığını, eşinin kendisini aldattığı inancı ile araştırmalar yapmak isteyen
müvekkilinin, eşi ile ilgisi olan kişilerin kimlik adreslerini nüfus idaresinden
aldığını, bu yüzden hakkında dava açıldığını, dava sonucunda hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, ancak bu kararın henüz
kesinleşmediğini, zira Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/764 sayılı kararı
ile kararın kesinleşmediğine, duruşmanın devamına karar verildiğini, bu nedenle
söz konusu kararın dava konusu işleme esas alınamayacağını, müvekkilinin
mahkumiyetine ait kesinleşmiş hiçbir mahkeme kararı bulunmadığını, ayrıca
müvekkili hakkında silahla tehdit suçlaması ile dava açıldığını, bu dava
nedeniyle açığa alındığını, ancak bu suçtan beraat ettiğini ve açığa alınma
kararının kalktığını, müvekkilinin bu suçlardan dolayı sicilinin bozulduğunu ve
TSK’dan ilişiğinin kesildiğini değerlendirdiklerini, ancak müvekkili hakkında
kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığını, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasının TSK’dan ilişiğinin kesilmesine sebep teşkil etmeyeceğini, henüz
kesinleşmeyen mahkeme kararına istinaden ayırma işlemi tesisinin yasadışı ve
keyfi bir uygulama olduğunu, Söğüt İlçe J.K.nın müvekkilinin sicilini keyfi,
- 146 -
kasti ve kendisini koruma amaçlı olarak bozduğu kanaatinde olduklarını, ayrıca
17.08.2009 tarihinde Söğüt İlçe J.K.lığından ayrılan ve 28.07.2010 tarihinde
Zonguldak’taki
yeni birliğine katılan müvekkiline, ilişiğinin kesildiği
10.11.2010 tarihine kadar yeni birliğince sicil verilmesinin hizmet sürecinin
kısalığı sebebiyle imkansız olduğunu, tesis edilen dava konusu ayırma işleminin
hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 11.01.2011 gün ve 2010/6633 Gensek, 2011/3
Esas sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki istemi
reddedilmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; Uzman Jandarma Okulu’ndan mezun olmasını müteakip
30.08.1997 tarihinde Uzm. J.Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmaya başlayan davacının, Uzm.J.IV.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesi ile Zonguldak
İl J.K.lığı İstihbarat Şube Md.lüğü Terör Oly. Tim.K.lığı emrinde ASOF
İsth.Elm. olarak görev yaptığı esnada, 27.08.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70’inci maddesinin (a),(b),(c)
ve (e) fıkraları gereğince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicilin, Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 71’nci maddesi gereğince Jandarma Genel Komutanlığı
bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, komisyonun 04.11.2010 gün ve
44 nu.lı kararıyla sicil belgesinin yetkili üstlerce düzenlendiği, sicil belgesine
belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli bulunduğu, sicil üstleri arasında
kanaat ayrılığı bulunmadığı, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu,
ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve
hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, aşırı derecede menfaatine
düşkün olduğu ve Türk Silahlı kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 3466 sayılı Uzman Jandarma
Kanununun 15’inci maddesi, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun
39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 70’nci maddesinin (a),(b),(c) ve (e) fıkraları gereğince sicil yolu
ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağı hususunun
Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliği ile karar verildiği, bu kararın
Jandarma Genel Komutanı tarafından 09.11.2010 tarihinde onaylandığı ve işlemi
10.11.2010 tarihinde tebellüğ eden davacının aynı gün Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, davacının söz konusu ayırma işleminin iptali
istemiyle süresinde vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağını 3466
Sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 15’inci maddesi ve Uzman Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin 70’inci maddesinin (a), (b), (c) ve (e) fıkrası
teşkil etmektedir.
- 147 -
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 15’inci maddesinde;
“Disiplinsizlik ve ahlakî durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun
değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen
çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 32’nci maddesine dayanılarak çıkartılan Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 70’inci maddesi ise; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Silâhlı
Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya
birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında,
hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır : a. Disiplin bozucu
hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, / b.
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi ,/c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması,…. / e.Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,…..” hükmünü içermektedir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma” başlıklı 71’nci maddesinde ise ayırma işleminin sıralı
sicil üstlerince başlatılabileceği ve bunun ne şekilde olacağı düzenlenmiştir.
Buna göre ayırma sicilinin süre söz konusu olmaksızın her zaman
düzenlenebileceği, sicil üstlerin sicil belgesine not vermeden, disiplinsizlik ve
ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra
“Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak, J.Gn.K.lığı
Per.Bşk.lığına gönderecekleri, buradaki incelemeden sonra, oluşturulmuş
komisyon tarafından sicil belgelerinin ve diğer belgelerin değerlendirileceği,
değerlendirme sonunda verilen kararın J.Gn. Komutanının arzına sunulacağı ve
alınacak onaya göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğinin 71’nci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı
sicil üstlerince 18.02.2010 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı,
davacının durumunun J.Gn. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden
geçirilip, Komisyonun kararının uygun olduğuna dair J.Gn. Komutanının onayı
da alınarak ayırma işleminin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde
yetki ve şekil unsurları yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
- 148 -
Dava ve özlük dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerden; 1997 yılında
Uzman Jandarma Okulunu bitirerek Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan davacının,
1997-2010 yılları arasında 13 ayrı sicil döneminde sicil üstlerince sicil
değerlendirmesine tabi tutulduğu, sicil not ortalamasının çok iyiye çok yakın
“iyi” seviyede olduğu, 1998,1999 ve 2000 yıllarında sicil üstlerince hakkında
olumlu kanaatler belirtildiği, 2003 ve 2010 yıllarında ise sicil üstlerince
hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, meslek hayatı boyunca 1998 yılında
(2) kez, 2004 yılında (2) kez, 2005 yılında (2) kez, 2006 yılında (2) kez, 2007
yılında (2) kez, 2008 yılında (3) kez ve 2009 yılında da (2) kez olmak üzere
toplam (15) adet takdirname ile ödüllendirildiği, 2006 yılında alındığı
“İstihbarat” ihtisası kapsamından, İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun
05.07.2010 tarihli kararı ile disiplinsizlik nedeniyle çıkarıldığı,
- Bilecik 8’inci J.Eğt.Bl.K.lığı emrinde görevli iken, 08.02.2005 tarihinde
üstünün yanında astı ile tartışması nedeniyle Bl.K.lığınca savunması alınarak
10.02.2005 tarihinde “uyarı” cezası,
- Bilecik / Söğüt İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken, 12.07.2008 günü saat
20,40’da Söğüt İlçe J.K.lığında hazır bulunması emredilmesine rağmen aynı gün
saat 22.00’da hazır bulunması nedeniyle İlçe J.K.lığınca savunması alınarak
16.07.2008 tarihinde “uyarı” cezası,
- Aynı birlikte görevli iken, 26.11.2008 tarihinde mıntıka temizlik ve
kontrol alanlarını temizletmediği ve kontrol etmediğinin tespit edilmesi
nedeniyle İlçe J.K.lığınca savunması alınarak 29.11.2008 tarihinde “1/40 maaş
katı” cezası,
- Aynı birlikte görevli iken, 13.10.2009 tarihinde izin almadan garnizonu
terk ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İl J.K.lığınca savunması alınarak
16.10.2009 tarihinde “5 gün göz hapsi” cezası ile cezalandırıldığı,
- Aynı birlikte görevli iken, 31.10.2009 tarihinde Cezaevi Nöbetçisi
olmasına rağmen 21.00-24.00 saatleri arasında yapılan kontrolde cezaevinde
olmadığı, saat 01.10’da cezaevine gelerek nöbetine başladığının tespit edilmesi
nedeniyle Bilecik 2’nci J.Eğt.Tug.K.lığı Disiplin Mahkemesinin 10.12.2009 gün
ve 2009/144 Esas, 2009/137 Karar sayılı kararı ile “Emre İtaatsizlik” suçundan
“10 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın
16.12.2009 tarihinde kesinleştiği,
- Söğüt İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken, ayrı yaşadığı eşi ile boşanma
davasının devam ettiği süreçte eşinin kendisini aldattığını düşündüğü K.Ç. ve
K.Ç.nin kardeşi C.Ç.’nin Eskişehir ilinde umumi bir lokantada yanlarında kadın
olduğu halde yemek yerlerken bilgi ve istekleri dışında 05.04.2009 tarihinde
resimlerini çektiği, bu eylemi nedeniyle “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek”
suçunu işlediği iddiası ile hakkında açılan dava sonucunda Eskişehir 3’üncü
Sulh Ceza Mahkemesinin 03.12.2009 gün ve 2009/359 Dosya No, 2009/1486
- 149 -
Karar No sayılı kararıyla; “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek” suçunu işlediği
sabit görülerek 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 20.01.2010
tarihinde kesinleştiği,
- Aynı birlikte görevli iken, 10.04.2009 tarihinde K.Ç ve C.Ç isimli
kardeşleri arayarak bu şahıslar ile buluştuğu, K.Ç. ye daha önce K.Ç. ve C.Ç.nin
yanlarında bir kadın olduğu halde iken çekmiş olduğu fotoğrafları göstererek
“benim karıyı alıp dağ başına götüreceksin, orada birlikteyken ben sizin
yüzünüze tüküreceğim, bu şekilde bu dava bitecek yoksa sizinle uğraşır,
fotoğrafları karın K.Ç.ye gösteririm” dediği, bu nedenle K.Ç ve C.Ç ile
aralarında tartışma çıktığı, bu eylemleri nedeniyle hakkında “Şantaj” ve “Silahla
Tehdit” suçundan hakkında dava açıldığı, görülen yargılama neticesinde Bilecik
Asliye Ceza Mahkemesinin 06.07.2010 gün ve 2009/383 Dosya No, 2010/257
Karar No sayılı kararıyla; “Silahla Tehdit” suçundan davacı tarafından
işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine, “Şantaj” suçundan ise davacı
tarafından işlendiği sabit görülerek neticeten 80 TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 13.09.2010 tarihinde kesinleştiği,
davacının “Silahlı Tehdit” suçundan 15.01.2010 – 23.07.2010 tarihleri arasında
açıkta kaldığı,
- Yine aynı birlikte görevli iken, ayrı yaşamakta olduğu eşinin K.Ç. isimli
şahıs ile ilişkisi olduğundan şüphelendiğinden K.Ç. ve K.Ç.nin kardeşi C.Ç.nin
nüfus bilgilerini öğrenmek istediği, bu nedenle 30.04.2009 tarihinde Bilecik
Merkez Nüfus Müdürünü arayarak bu şahısların nüfus kayıt örneklerini görev
yaptığı Söğüt İlçe J.K.lığı faksına gönderttiği, bu eylemi nedeniyle hakkında
“Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirmek” suçundan dava açıldığı,
görülen yargılama neticesinde Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 gün
ve 2009/87 Dosya No, 2010/74 Karar No sayılı kararıyla; “Kişisel Verileri
Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirmek” suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 1
yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu ceza ile ilgili hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 06.07.2010
tarihinde kesinleştiği, davacının bu karara karşı 30.11.2010 tarihli dilekçesi ile
kararın yüzüne karşı okunmadığını ve karardan haberinin olmadığını beyan
ederek itirazda bulunması üzerine Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2010
gün ve 2010/764 Değişik İş No.lu kararıyla, Tebligat Kanununun 35’inci
maddesine göre yapılan tebligatın geçersiz olduğu, karar tarihinden sonra
yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Kanunun 7’inci maddesiyle 5271
sayılı CMK’nun 235’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının sonuna “sanığın kabul
etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.”
hükmünün getirildiği, Söğüt Asliye Ceza Mahkemesi tarafından davacıya
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediği hususunun
sorulmadığı belirtilerek davacının itirazının kabulü ile Söğüt Asliye Ceza
Mahkemesinin 28.04.2010 gün ve 2009/87 Dosya No, 2010/74 Karar No sayılı
kararının kaldırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
- 150 -
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde;
davacının mahkeme kararlarına dayanılarak ayırma işlemine tabi tutulmadığı,
takdir yetkisi dahilinde yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen içinde bulunduğu
eylemlerinden dolayı disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK’dan
ilişiğinin kesildiği, yargılandığı suçlarla ilgili hakkında verilen hükmün
açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararlarının hukuki etkisinin, tesis
edilen ayırma işlemiyle bir ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle yargılandığı
suçlarla ilgili HAGB kararlarının verilmiş olmasının ve HAGB kararları ile
sonuçlananların dışında mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet
hükmünün bulunmamasının hakkında ayırma işlemi tesis edilmesine engel teşkil
etmediği, disiplinsizlik durumu ve yargılama konusu olan eylemlerinin
nitelikleri dikkate alındığında; jandarma sınıfından olması hasebiyle kolluk
görevi bulunan ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etmesi gereken
davacının, disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen
ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini aynı zamanda
birer ikaz mahiyetinde olan cezalara rağmen düzenleyemediği ve özellikle ayrı
yaşadığı ve aralarında boşanma davası devam ettiği süreçte eşini boşanma
davasında zor duruma düşürmek maksadıyla üçüncü kişilerin kişisel verilerini
hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bu kişilerin özel hayatlarının gizliliğini ihlal
edici davranışlarda bulunmak ve bunları kullanarak bu kişilere karşı şantaj teşkil
edecek
davranışlarda
bulunmak
şeklindeki
eylemleri
birlikte
değerlendirildiğinde; Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk
dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve
yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam
edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak; davacı
hakkında “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” sicil belgesi
düzenlenmesi ve bu sicil belgesine istinaden Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 70’inci ve 71’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis
edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve dava konusu
işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
- 151 -
27 EYLÜL 2011 tarihinde Üye Hâk.Yb. Fikret ERES’in karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1997 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek TSK’ne katılan
davacının sicil notları ortalamasının üst sınıra yakın “iyi” seviyede olduğu,
meslek safahatı süresince almış olduğu disiplin suç ve cezalarının nitelik ve
nicelik itibariyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmesini gerektirir vahamette
olmadığı, diğer taraftan toplam on beş adet takdirname ile ödüllendirilmiş
olduğu; hakkında “özel hayatın gizliğini ihlal etmek” ve “şantaj” suçlarından
açılan kamu davaları sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildiği, “kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek” suçundan
dolayı ise hükmün kesinleşmemiş olması itibariyle yargılamanın halen devam
etmekte olduğu, “silahlı tehdit” suçundan dolayı ise suçun işlendiğinin sabit
olmaması nedeniyle beraatine ve bu davaya katılanlar hakkında suç duyurusunda
bulunulmasına karar verilmiş olduğu; bunların yanı sıra davacı hakkında sözü
edilen suçlardan dolayı kamu davası açılmasına esas olayların tümünün, eşiyle
ilişkisi olduğunu düşündüğü kişilerden ve eşi ile arasında mevcut olduğu
anlaşılan özel ailevi problemlerinden kaynaklandığı, nitekim davacının ayırma
işleminin tesisinden önce 14.07.2010 tarihinde kesinleşen kararla eşinden
boşanmış olduğu hususları hep birlikte göz önüne alındığında hakkında
“ayırma” işlemi tesis edilmesinde kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin
sağlanamadığını,
ölçülülük
ilkesi
sınırları
içinde
kalınmadığını
değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.
27.09.2011
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Yb.
(AYİM.1.D.,27.09.2011; E 2011/03, K. 2011/1543)
-32ÖZETİ: Ayırma sicili tanzimi için belli bir
süre birlikte çalışma şartı yok ise de, davacı
hakkında 10.03.2010 tarihinde tanzim edilen
ayırma sicil belgesinin Subay Sicil
Yönetmeliğinin 9’uncu maddesi uyarınca
yetkili sicil üstlerince düzenlenmemiş
olması karşısında buna bağlı olarak tesis
edilen ayırma işleminin yetki unsuru
açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
- 152 -
Davacı vekili 11.10.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin
başarılı bir personel olduğunu, ayırma işleminin mesnedinin hakkında
düzenlenen iddianame olduğunu,
hakkında
Van J.Asyş.Kor.K.lığı
As.Savcılığının 05.11.2009 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığını,
yargılamanın halen devam ettiğini, iddianamedeki hiçbir şüphelinin açığa
alınmadığını, iddianamenin eksik ve hatalı delillere dayalı olarak hazırlandığını,
yargılamada “rüşvet, kaçakçılığa kasten göz yummak, görevi kötüye kullanmak,
kaçakçılık konusu eşyayı satmak, saklamak’’ suçlarının “görevi ihmal veya
görevi kötüye kullanmak” suçlarını oluşturduğu gerekçesiyle As.Savcılıkça ek
sorgu ve savunma alınmasının talep edildiğini; tanzim edilen ayırma sicil
belgesinin müvekkilinin görevlendirilmiş olduğu ve fiilen görev yapmakta
olduğu yerdeki sicil üstlerince değil KKK.lığınca atamalı olduğu yerdeki sicil
üstlerince Subay Sicil Yönetmeliğinin 9’uncu maddesine aykırı surette
düzenlendiğini, zira dava dilekçesi ekinde sunulan belgelerden müvekkilinin son
görev yaptığı 18’inci Mknz.P.Tug.K. 1’inci Mknz. P.Tb. Kh. Kh. Hrk. ve
Eğt.Ks. (Hv.Sb. (S-2, S-3)) görevine K.K.K. lığının genel atama emriyle
atandığının ve bu göreve Ağustos 2009 ayı içerisinde başladığının, bu görevini
sürdürdüğü sırada, 18’inci Mknz.P.Tug. K.lığının 09 Ekim 2009 tarih ve
MRK.Ş.:1280-1024-09 sayılı “Personel Görevlendirmesi” konulu emriyle Tugay
Karargahı Hrk. ve Eğt. Ş.Md.lüğü emrine geçici olarak görevlendirildiğinin, bu
görevlendirme emri incelendiğinde görevlendirmenin herhangi bir süreye bağlı
olarak yapılmadığının, şahsi dosyasının da Tugay Komutanlığına
gönderilmesinin istenildiğinin, müvekkilinin bu göreve 12 Ekim 2009 tarihinde
başladığının, hakkında TSK.’den ayırma işleminin başlatıldığı Mart 2010 ayı
içerisinde, fiilen Tugay Karargahında çalışmasına rağmen ayırma sicil belgesinin
fiilen çalışmadığı 1’inci Mknz. P. Tb. Hrk. ve Eğt. Ks.A ve Tb.K. tarafından
tanzim edildiğinin anlaşıldığını, bu hususun Subay Sicil Yönetmeliğine açıkça
aykırı olduğunun idare tarafından fark edilmesi üzerine eski tarihli ve gerçeği
yansıtmayan bir görevlendirme emrinin çıkarılmasına karar verildiğini, çıkarılan
09 Ekim 2009 tarihli bu yeni görevlendirme emrinin arka sayfasındaki evrak
giriş kaşesinde yer alan tarihin 10 Mart 2010 tarihi olduğunu ve Tabur
Komutanının paraf tarihinin de 10 Mart 2010 tarihini taşıdığını; bu sebeplerle
müvekkili hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne
sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 26.10.2010 tarih 2010/1148 sayılı kararı ile yürütmenin
durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
- 153 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinden; 1997 yılında subay naspedilen davacının 6’ncı Hd. A. 3’üncü
Hd. Tb. 10’uncu Hd. Bl. K.nı olarak görevli olduğu sırada, Van J. Asyş. Kor.
K.lığı Askeri Savcılığının 05.11.2009 tarih ve 2009/752 – 1242 E-K sayılı
iddianamesi ile 2007-2009 yılları arasındaki çeşitli tarihlerde “1) Kaçakçılığa
kasten göz yummak, 2) Zincirleme kaçakçılık konusu eşyayı satmak, saklamak,
3) Rüşvet almak, 4) Astlarına suç yapmak için emir vermek, 5) Görevi kötüye
kullanmak, 6) Zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçlarını
işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı; bu suçları sebebiyle
09.03.2009 – 06.05.2009 tarihleri arasında tutuklu kalan davacının
yargılamasının J.Asyş. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinde halen devam etmekte
olduğu; bilahare 2009 yılı genel atamalarıyla 18’inci Mknz. P. Tug. 1’inci Mknz.
P. Tb. Tb. Kh. Hrk. Ve Eğt. Ks.(Hv.Sb.(S2S3)) görevine atandığı; 18’inci
Mknz. P.Tug. K.lığı bünyesinde görev yapmakta iken hakkında 10.03.2010
tarihinde “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi tanzim
edildiği, bu sicil belgesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığında oluşturulan
Komisyonda 01.06.2011 tarihinde incelenerek TSK’dan disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ilişiğinin kesilmesi hususunun komutanın tasvibine
sunulmasına karar verildiği, davacı hakkındaki bu kararın 08.06.2010 tarihinde
K.K.K.’nı, 17.06.2010 tarihinde de Genelkurmay Başkanınca uygun görüldüğü;
MSB.lığının 15.08.2010 tarih ve 2010/66 sayılı kararnamesinin de 15.08.2010
tarihinde Cumhurbaşkanınca onaylanmasını müteakip 25.08.2010 tarihinde
TSK. ile ilişiği kesilen davacının vekili aracılığıyla AYİM’de bu davayı açmış
olduğu anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c fıkrası;
“Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların
hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanır. ” hükmünü, aynı maddenin son fıkrası ise; “Bu sebeplerin
neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim
edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer
işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde
gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şüra tarafından
incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı
Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesi; “Aşağıdaki sebeplerden biri
ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge
ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın
emeklilik işlemi yapılır:
- 154 -
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir.
Anılan Yönetmeliğin ‘’Atandıkları görev yerleri dışında çalıştırılanların
sicil üstleri’’ başlıklı 9’uncu maddesi ; ’’ Kıt’a hizmetine tâbi subaylardan kıt’a
görevine atananlar, atandıkları görev yeri dışında çalıştırılamazlar. Ancak
zorunlu durumlarda bu gibi personelden, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel
Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının yetki vereceği makamın emri ile
başka bir kıt’ada geçici olarak görevlendirilenlerle, bulundukları kıt’a ile
birlikte kuruluş bağlantısı dışında başka bir birlik veya kurumun emir veya
desteğinde görevlendirilenlerin; kıt’a görevini tamamlamış olan yahut kıt’a
görevi zorunluluğu bulunmayan diğer subaylardan, zorunlu nedenlerle
atandıkları görev yeri dışında çalıştırılanların ya da başka bir kıta veya
kurumda geçici olarak görevlendirilenlerin, birliği ile birlikte başka bir birliğin
emrine veya desteğine verilenlerin sicil üstleri, geçici görevlendirme süresi 3 ay
ve daha fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş bağlantısına göre saptanır.
Geçici görev emirleri, sicil belgelerine eklenir.
Üç aydan az süreli geçici görev ile kurs ve yurt içinde lisansüstü öğrenim
yapmak maksadıyla görevinden ayrılan personel hakkında sicil belgesi atamalı
olduğu birlik veya kurumca düzenlenir.’’ hükmünü,
Aynı Yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil
belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil
üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 92’nci maddesinin (a) bendi de;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir……Sicil
üstleri,…sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan
- 155 -
kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91’inci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî
durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra
“Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve
gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün
kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya
Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../Kuvvet
Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına
gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu
inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile
Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak
onaya göre işlem yapılır… “ hükmünü içermektedir.
Dava konusu işlem yetki ve şekil unsurları yönünden incelendiğinde;
Yukarıda belirtildiği üzere davacı hakkındaki ayırma işlemi, hakkında
10.03.2010 tarihi itibariyle ayırma sicil belgesi tanzim edilerek Subay Sicil
Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) bendi uyarınca başlatılmıştır. Bahse konu
ayırma sicil belgesinin, 1’inci sicil üstü olarak Hrk. ve Eğt.Ks.A., 2’nci sicil üstü
olarak 1’inci Mknz. P. Tb. K. ve 3’üncü sicil üstü olarak da Tug. K. tarafından
tanzim edildiği görülmektedir.
Ancak , davacı 2009 yılı genel atamalarıyla 18’inci Mknz.P.Tug.K. 1’inci
Mknz. P. Tb. Kh. Kh. Hrk. ve Eğt.Ks. (Hv.Sb. (S-2, S-3)) görevine atanmasını
müteakip 18’inci Mknz.P.Tug. K.lığının 09 Ekim 2009 tarih ve MRK.Ş.:12801024-09 sayılı görevlendirme emri ile Tug. Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğü emrine Pl. Sb.
olarak görevlendirilmiş bulunmaktadır. Her ne kadar davalı idarece, davacının
Tugay K.lığının 09.10.2009 tarihli ve MRK.Ş:1280-1024-09 sayılı emri ile
Tugay Karagahı Hrk.ve Eğt.Ş.Md. emrine ikiz görevli olarak görevlendirildiği
ve özlük haklarının atamalı olduğu birlik komutanlığı tarafından takip
edileceğinin görevlendirme emrinden anlaşıldığı öne sürülmüş ise de; konu ile
ilgili olarak aynı tarih ve sayılı (18’inci Mknz.P.Tug. K.lığının 09 Ekim 2009
tarih ve MRK.Ş.:1280-1024-09 sayılı) ancak farklı içerikli 2 farklı
görevlendirme emrinin mevcut olduğu; bunlardan 12.10.2009 evrak geliş ve
parafe tarihini taşıyan 1’inci görevlendirme emrinde davacının yeni görevine
12.10.2009 tarihinde başlayacağının ve Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğü emrine şahsi
dosyası da Tug. K.lığına gönderilecek şekilde görevlendirilmiş olduğunun
belirtildiği, keza davacıya verilmiş olan mevcut 04.12.2009, 27.01.2010,
29.01.2010, 04.03.2010 ve 19.03.2010 tarihli takdir belgelerine nazaran da
davacının şahsi dosyasının bu dönemde Tug. Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğünde
muhafaza edilmiş olduğu, diğer taraftan 2’nci görevlendirme emrinde ise
davacının Tug. Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğü emrine ikiz görevli olarak
görevlendirildiği ve özlük haklarının atamalı olduğu birlik komutanlığınca takip
edileceği belirtilmiş olmakla beraber bu görevlendirme emrinin evrak geliş ve
parafe tarihinin ise 10.03.2010 olduğu anlaşılmaktadır. Bu konuda Dairemizce
- 156 -
alınan ara karara istinaden gönderilen 18’inci Mknz. P:Tug. K.lığının
07.07.2011 tarih ve MRK.Ş:1460-369-11 sayılı cevabi yazısı ile de ‘’…sicil
işlemlerinde herhangi bir karışıklığa neden olmaması maksadıyla mevcut emrin
09 Ekim 2009 tarihli MRK.Ş:1280-1024—09 sayılı ikiz görevlendirme konulu
olarak yeniden düzenlenmiş” olduğu bildirilmiştir. Bu itibarla, davacının
12.10.2009 tarihinde başladığı Tug. Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğü emrindeki yeni
görevini; ikiz görevli olarak değil, şahsi dosyası da gönderilmek bir diğer ifade
ile özlük hakları görevlendirilmiş olduğu Hrk.ve Eğt.Ş.Md.lüğünce takip
edilmek üzere yürütmüş olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla davacı
hakkında ayırma sicil belgesinin tanzim edildiği 10.03.2010 tarihi itibariyle
yetkili sicil üstlerinin atamalı olduğu yerin kuruluş bağlantısındaki sicil üstleri
olmayıp 3 aydan daha fazla süreyle görev yaptığı Tug Hrk. ve
Eğt.Ş.Md.lüğündeki sicil üstleri olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ayırma
sicili tanzimi için belli bir süre birlikte çalışma şartı yok ise de, davacı hakkında
10.03.2010 tarihinde tanzim edilen ayırma sicil belgesinin Subay Sicil
Yönetmeliğinin 9’uncu maddesi uyarınca yetkili sicil üstlerince düzenlenmemiş
olması karşısında buna bağlı olarak tesis edilen ayırma işleminin yetki unsuru
açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olan ayırma işleminin İPTALİNE,
14 EYLÜL 2011 tarihinde Üye P. Kur.Alb. İbrahim ÖZER’in Karşı oyu
ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
09.10.2009 tarihli emirde davacı geçici olarak Tug.Kh.Hrk.Eğt.Ş.
Md.lüğünde görevlendirilmiş ise de Tug.K.lığının 09.10.2009 tarihli emriyle bu
görevlendirme ikiz göreve dönüştürülmüştür. Bu nedenle davacı hakkında
ayırma sicili düzenleyen amirle de en azından bir gün çalışma imkânı bulmuştur.
Ayırma sicilinde süre şartı aranmadığından yetki unsuru açısından hukuka
aykırılık bulunmadığını değerlendirmekteyim. Bu nedenle sayın çoğunluğun
kararına katılamadım.14.09.2011
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 14.09.2011; E. 2010/1148, K. 2011/1425)
- 157 -
-33ÖZETİ: HAGB kararına konu eylemin
niteliğinin
davacının
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinden
ilişiğinin
kesilmesini
gerektirecek seviyede vahim olmadığı
dikkate alındığında; olay tarihinden yaklaşık
6 yıl, HAGB kararının kesinleşmesinden
yaklaşık 1 yıl gibi bir süre geçtikten sonra
(2002 yılından itibaren TSK.’de görev yapan
ve çok iyi seviyede sicil safahatına sahip
olan) davacı hakkında içinde bulunduğu
yargılamaya konu eylem esas alınarak
ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir
yetkisinin
objektif
sınırlar
için
kullanılmadığı,
ölçülülük
ilkesine
uyulmadığı ve kamu yararı birey yararı
arasındaki dengesinin sağlıklı bir şekilde
kurulamadığı değerlendirildiğinden, ayırma
isteminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 13.01.2001 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.2000 tarihinde astsubay
çavuşluğa nasbedildiğini, sınıf değiştirdiği 2007 yılına kadar çeşitli birliklerde
başarılı bir şekilde görev yaptığını, İskenderun Deniz Hastanesinin 25.07.2006
tarihli Sağlık Kurulu Raporuyla “Diskromatopsi” teşhisi konularak Ordudontım
ikmal sınıfına geçirildiğini, sınıf değişikliği yapıldıktan sonra da 3 yıl başarılı bir
şekilde görev yaptığını, 9 yılı aşkın hizmet süresince bir kez 5 gün oda hapsi
cezası aldığını, Kilis Ağır Ceza mahkemesinin 22.10.2009 tarihili kararıyla basit
zimmet suçundan 8 ay 10 gün hapis cezası aldığını, ancak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının mahkumiyet kararı olmadığını, Genelkurmay Başkanlığı
tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen personel
hakkında ayırma işlemi yapılmaması yönünde emir verildiğini, davacının suç
tarihinden sonra da başarılı bir şekilde görev yaptığını, davacı hakkında ayırma
işlemi uygulanmadan önce hareketlerini düzeltmesi konusunda yapılmış bir ikaz
bulunmadığını, isnat edilen suçun sübuta ermesi halinde dahi TSK’dan çıkarma
cezasının uygulanmaması gerektiğini, idare tarafından taktir yetkisinin objektif
olarak kullanılmadığını, ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu, belirterek
hukuka aykırı olan ayırma işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline
karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
AYİM 1’inci Dairesinin 25.01.2011 gün ve 2011/219 Esas nolu kararı ile
davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
- 158 -
Dava dosyasından, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve
belgelerden; davacının 30.08.2001 tarihinde Astsb Çvş nasbedildiği, çeşitli
birliklerde görev yaptıktan sonra son olarak Trabzon İl Jandarma Komutanlığı
Kh. ve Bağlı Brl. K. Yrd.lığı Brl.Mal Saym. Ord.Mal.Srm. olarak görev
yaparken 13.09.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı
Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, 1’inci ve 2’inci sicil
üstlerinin bu kanaate katılmadıkları, 3’üncü sicil üstünün ayırma kanaatine
katıldığı, düzenlenen bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin
61’inci maddesi uyarınca J.Gn.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda
incelenerek, Komisyonun 17.12.2010 tarihli kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununu 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı
madde (c ve e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle
Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun
Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliğiyle karar verildiği, 17.12.2010
tarihinde J.Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanınca
31.12.2010 tarihinde uygun bulunarak ayırma işleminin tamamlandığı, davacının
06.01.2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun
94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
hükmünü içermektedir.
926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin
60’ıncı maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki
durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya
bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b)
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin 61’inci
maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde
yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak;
sıralı sicil üstlerince (3’üncü sicil üstü) düzenlenen sicile dayanılarak
başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip,
Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J.Gn. Komutanının tasvibi ve
Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde
yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
Yukarıda ifade edilen komisyon kararında açıkça belirtildiği üzere, davacı
hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağını 926 sayılı TSK
- 159 -
Personel Kanunun 94’üncü maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı
maddesinin c ve e fıkraları teşkil etmektedir.
Yukarıda özetlenen hükümde yer alan ve işlemin nedenini oluşturan
olguların gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan incelemede;
Davalı idarenin, davacının içinde bulunduğu yargılamaya konu eyleminin,
Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek ahlak dışı davranış olarak kabul
ettiği ve davacının aşırı derecede menfaatine, içkiye düşkün olduğunu kabul
ettiği, takdir yetkisini bu yönde kullandığı anlaşılmıştır.
Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük” ilkesi
çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan “ayırma”
işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
Davacının içinde bulunduğu HAGB kararına konu eylem ile ulaşılmak
istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup
bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu
yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan
değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri “ölçülülük”
ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare
tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden
kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması
ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun
koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere
bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini
“ölçülülük” ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket
serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde
tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini
gerektirecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde dava konusu olay
irdelendiğinde; davacının 2002 yılından 2010 yılına kadar sicil aldığı, 2002 yılı
sicilinin “iyi”, 2003 yılı sicilinin “çok iyi”, 2004, 2005, 2006, yılları sicillerinin
“iyi”, 2007 ve 2008 sicillerinin “çok iyi”, 2009 sicilinin “iyi” 2010 sicilinin “çok
iyi” siciller niteliğinde olduğu, safahatında olumsuz kanaat bulunmadığı, 2006
yılında Kilis’de görev yaparken üniformalı olarak dolaştığı sırada kep
takmaması nedeniyle 5 gün oda hapsi cezası verildiği, başka disiplin cezasının
olmadığı, hakkında düzenlenen “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir”
siciline 1 ve 2’nci sicil üstlerinin katılmadığı, 2006 yılında 1, 2007 yılında 1 ve
2008 yılında 1 olmak üzere 3 takdir belgesi ile taltif edildiği anlaşılmaktadır.
Ayırma işleminin yapılmasına konu olay ise: Kiliste görev yaparken
kolluk görevini yürüttüğü sırada bir arama esnasında, arama görevini ifa ederken
ele geçirdiği 5 adet viskiyi, özel aracının bagajında sakladığı, olayın anlaşılması
üzere Kilis Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, 13.12.2005 tarihinde
mahkum olduğu, kararın temiyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ın 16.06.2009
tarihinde 2007/495 Esas, 2009/346 Karar sayılı ilamla hükmün açıklanmasının
- 160 -
geri bırakılması hususunda değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına karar
verdiği, bu karar sonrasında Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2009 tarihinde
2009/141 sayılı karar ile davacının zimmet suçundan 5237 sayılı TCK’nın
247/1’inci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, davacının
eşyaları soruşturma başlamadan iade etmesi nedeniyle verilen cezadan TCK’nın
248/1’inci maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılmasına, suç konusu
malzemenin değerinin az olması nedeniyle verilen cezadan TCK’nın
249/1.maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verildiği,
Mahkeme tarafından takdiri indirim sebebine dayanılarak da indirim yapılarak
davacının sonuç olarak 8 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar
verildiği, verilen hükmün CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verildiği, verilen kararın 30.10.2009 tarihinde
kesinleştiği, davacının bu yargılama sırasında 05.01.2005-05.05.2005 tarihleri
arasında tutuklu kaldığı, ancak açığa alınmadığı anlaşılmaktadır.
HAGB kararına konu eylemin niteliğinin davacının Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini gerektirecek seviyede vahim olmadığı
dikkate alındığında; olay tarihinden yaklaşık 6 yıl, HAGB kararının
kesinleşmesinden yaklaşık 1 yıl gibi bir süre geçtikten sonra 2002 yılından
itibaren TSK.’de görev yapan ve çok iyi seviyede sicil safahatına sahip olan,
hakkında içinde bulunduğu yargılamaya konu eylem esas alınarak ayırma işlemi
tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar için kullanılmadığı, ölçülülük
ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı–birey yararı arasındaki dengesinin sağlıklı
bir şekilde kurulamadığı değerlendirildiğinden, ayırma isteminin hukuka aykırı
olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki davacı hakkında menfi kanaat
bulunmamaktadır. Ayrıca davacı hakkında düzenlenen ayırma siciline 1 ve 2’nci
sicil amirleri de katılmamışlardır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan ayırma isteminin İPTALİNE,
05 TEMMUZ 2011 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Cumhur BALKAN ve
Üye Hâk.Yb.Dr.Cemil ÇELİK’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Davacının safahatına baktığımızda; her ne kadar olumsuz kanaat
bulunmadığı, 2006 yılında bir kez disiplin cezası aldığı, hakkında düzenlenen
- 161 -
“Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” siciline 1 ve 2’nci Sicil üstlerinin
katılmadığı anlaşılmakta ise de; Kiliste görev yaptığı sırada kolluk görevini
yürütürken bir arama esnasında, arama görevini ifa ederken ele geçirdiği 5 adet
viskiyi, vatan hizmetini yapan askeri, kötü emeli için aracı kılarak, viskileri mal
edinmek kastıyla kendi özel aracının bagajına koydurması eylemi; davacının,
aşırı derecede menfaatine düşkün olduğunu, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını
sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğunu ve statüsü itibariyle kamu
görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiğini göstermektedir. Zira isnat edilen
eylem basit bir eylem değildir. Davacı kolluk görevi yerine getiren bir kişidir.
Olay sırasında da arama yapan birliğin komutanı durumundadır. Yani arama
işlemi yerine getirilirken aynı zamanda mahiyetindeki personelin yasalara uygun
davranmasını sağlamakla, onların herhangi bir suça vücut verecek eylemlerde
bulunmasını engellemekle de görevlidir. Ancak aksine kendisi arama sırasında
bulunan malzemelerden 5 adet viskiye tenezzül ederek bunları mal edinmek
maksadıyla özel aracına koymuştur. Bu hal, davacının bu konudaki karakter
yapısını ortaya koymaktadır.
Mal edinilen malzemenin değerinin düşük olması kişinin bu yöndeki
karakterini ortadan kaldırmamaktadır. Aksine olay tarihinde değeri düşük
malzemelere tenezzül eden bir kişi başka bir soruşturmayla ilgili, yapılacak
aramalarda bulunacak yüklü miktardaki paralar karşısında nasıl davranacaktır!
Ayrıca jandarma olması nedeniyle de devamlı olarak kendisine kamu malı
zimmetlenecektir. Diğer yandan bu tür eylemlerde bulunan bir kişi hakkında bu
türden sabıka olması halinde dahi, çocuğunun kamu görevlisi yapılmaması
gerektiği yönünde kararların bulunduğu bir ortamda, bizzat bu suçlara ilişkin
eylemi gerçekleştirmiş bir kişinin kamu görevlisi olarak görevine devam
etmesinin kabul edilmesi de bir çelişki olarak karşımıza çıkmaktadır.
Açıkladığımız nedenlerle, davacının kamu personeli olarak istihdam
edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı
hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesi (c ve e) bendleri uyarınca tesis edilen ayırma
işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu
yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı,
dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanatinde
olduğumuzdan, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılmadık. 05.07.2011
ÜYE
ÜYE
Dr. Cemil ÇELİK
Hak.Yb.
Cumhur BALKAN
Topçu Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 05.07.2011; E 2011/219., K. 2011/1273)
- 162 -
-34ÖZETİ: Davacının,
kaydettiği
özel
görüntülerin özel alanından üçüncü kişiler
tarafından rızası hilafına ele geçirildiği
gözetildiğinde, disiplin ve ahlaki zafiyetinin
kamu hizmetinde istihdamını imkânsız
kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu
bağlamda durumunun normal sicil işleminde
değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım
uygulanması olanağı varken hakkında tesis
edilen ayırma işleminde birey ve kamu
yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük
ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla dava
konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuca
varılmıştır.
Davacı vekili, 31.03.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı bir meslek
safahatının olması ve takdirlerle ödüllendirilmiş olmasına rağmen özel hayatının
kayda alınmış olması gerekçe gösterilerek TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, oysa
müvekkilinin bu olayda mağdur sıfatını taşıdığını, görüntülerin bu kişilerin eline
nasıl geçtiği hususunda bilgi sahibi olmadığını, adına yazılan notlardan da
habersiz olduğunu, Anayasanın 20’nci maddesine göre özel hayatın gizliliğine
dokunulamayacağını, tüm bu nedenlerle ayırma işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan belgelerden; 30.08.2006 tarihinde Dz.
sınıfı Teğmen naspedilen davacının, en son İzmir-Foça Çıkarma Gemileri K.lığı
emrinde TCG Ç-138 Komutanı olarak görev yaptığı sırada 10.11.2010 tarihinde
sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun
değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Subay Sicil Yönetmeliğinin
92’nci maddesi uyarınca Dz.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan
komisyonda incelenerek, Komisyonun 10.11.2010 tarihli kararıyla; 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 50’nci madde (c) fıkrası, 5434 sayılı
Kanunun 39’uncu madde (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci
madde (e) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin
kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar
verildiği, kararın 10.11.2010 tarihinde Dz.K.K tarafından uygun bulunduğu ve
11.02.2011 tarihli ve 112 sayılı üçlü kararname ile “Sicilen Re’sen” emekliye
sevk edildiği, 04.03.2011 tarihinde de ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların
- 163 -
hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanır.” hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91’inci maddesinin;
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği
Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında,
hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: .../... /e. Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,/ …”
hükmünü içerdiği görülmektedir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Kuşkusuz idarenin bu yöndeki takdir
yetkisi de yargı denetimine tabidir.
Takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde açık hata,
orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin
varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. İdari
yargı hâkimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup
bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını
denetlemek durumundadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem irdelendiğinde: Davalı
idarece 1602 sayılı AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında savunma
ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerden, davacının üniformalı iken sivil
bir bayanla oral yoldan girdiği cinsel teması kayıt altına aldığı, bu kaydı bir süre
bilgisayarında sakladığı, bilahare bu video kaydının (ve davacı hakkında
tutulmuş bazı notların) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250.
Maddesi ile Yetkili) yürütülen soruşturma kapsamında bir fuhuş çetesine yönelik
yapılan operasyonlar sırasında fuhuş çetesi ile irtibatlı olduğu belirlenen
Alb…..’e ait ikamette yapılan aramada el konulan dijital verilerin içinde
bulunduğu; dosya kapsamında video kaydını üçüncü kişilere davacının verdiğine
ilişkin bir olgu ya da iddia bulunmadığı, aksine davacıya ait görüntülerin ele
geçtiği bu kişiler hakkında “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal” ve “Kişisel Verilerin
Hukuka Aykırı Elde Edilmesi” suçlarından dava açıldığı, davacının söz konusu
dava da müşteki sıfatıyla yer aldığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi
ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
- 164 -
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki
değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi
bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, ahlaki yönden kınanmayı gerektiren bir
davranışın veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği nazara
alınmadan her durumda ilgilinin TSK’den çıkarılmasını gerektirdiğini ileri
sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve gereklilik
alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmelidir. Bu yönüyle
yapılan değerlendirmede, davacının, sivil bir bayanla üniformalı iken oral yoldan
girdiği cinsel teması kayıt altına aldığı, bu kaydı günümüz teknolojisiyle
ulaşılabilmesi kolay olan bir ortamda saklayarak kötü niyetli kişilerin eline
geçmesine olanak tanıdığı gözetildiğinde ahlaki ve disiplin yönünden zafiyetinin
olduğunu kabul etmek gerekse de 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında sicil
değerlendirmesine tabi tutulan davacının sicil notlarının genel olarak tam not
veya tam nota çok yakın seviyede gerçekleştiği; mesleki safahatında 10’a yakın
takdir belgesi ile taltif edildiği ve herhangi bir disiplin cezasının bulunmadığı;
kaydettiği görüntülerin özel alanından üçüncü kişiler tarafından rızası hilafına
ele geçirildiği gözetildiğinde, disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde
istihdamını imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda
durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım
uygulanması olanağı varken hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve
kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla
dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuca varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan TSK’den resen ayırma işleminin İPTALİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen ayırma işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 25.10.2011
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYİM1.D., 25.10.2011; E. 2011/786, K. 2011/1660)
- 165 -
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
-35ÖZETİ: Davacının özel hayatına ilişkin
görüntülerin, disiplin ve ahlaki zafiyetinin
kamu hizmetinde istihdamını imkânsız
kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu
bağlamda durumunun normal sicil işleminde
değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım
uygulanması olanağı varken hakkında tesis
edilen ayırma işleminde birey ve kamu
yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük
ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla dava
konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuca
varılmıştır.
Davacı vekili, 22.03.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle: Müvekkilinin, içeriği tamamen özel hayatına ilişkin, hiç
kimseyle paylaşmadığı, hukuka aykırı şekilde bilgisayarından çalınan 2006
yılına ait görüntüler nedeniyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin
görüntüleri karşı tarafın rızası ile kaydettiğini; müvekkiline ait dijital medyayı
ele geçirenler hakkında “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal” ve “Kişisel Verilerin
Hukuka Aykırı Elde Edilmesi” suçlarından dava açıldığını; müvekkilinin bu
suçların müştekisi olduğunu; Anayasanın 20’nci maddesi ile özel hayatın
korunduğunu, tüm bu nedenlerle işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek
yürütmenin durdurulmasına, işlemin iptaline ve maddi ve manevi tazminata
ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan belgelerden; 30.08.1997 tarihinde
Astsb. Çvş. nasbedilen davacının, en son Bçvş. rütbesi ile İstanbul – Beykoz
Kurtarma Grup K., Kur. Görev Birim K., Kur. Mlz. Ks. olarak görev yaptığı
sırada 10.11.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı
Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi uyarınca Dz.K..lığı bünyesinde
usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun
10.11.2010 tarihli kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununu 94’üncü madde (b) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39’uncu madde (e)
fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci madde (e) fıkrası uyarınca
Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin uygun
olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın
10.11.2010 tarihinde Dz.K.K tarafından uygun bulunduğu ve en son 17.01.2011
tarihli kararname ile “Sicilen Re’sen” emekliye sevk edildiği, 14.02.2011
tarihinde de ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun
94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
- 166 -
bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
hükmünü içermektedir.
Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60’ıncı maddesinin (e) fıkrasında, “Türk
Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması”
nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Kuşkusuz idarenin bu yöndeki takdir
yetkisi de yargı denetimine tabidir.
Takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde açık hata,
orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin
varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. İdari
yargı hâkimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup
bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını
denetlemek durumundadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem irdelendiğinde: Davalı
idarece 1602 sayılı AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında savunma
ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerden, davacının yabancı uyruklu bir
bayanla girdiği cinsel ilişkiyi kayıt altına aldığı, bu kaydı bir süre bilgisayarında
sakladığı, bilahare bu video kaydının (ve davacının kız arkadaşı ve bazı başka
kişilerle çekildiği resimlerin) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250.
Maddesi ile Yetkili) yürütülen bir soruşturma kapsamında bir fuhuş çetesine
yönelik yapılan operasyonlar sırasında fuhuş çetesi ile irtibatlı olduğu belirlenen
Alb….’e ve diğer bazı kişilere ait ikamette yapılan aramada el konulan dijital
verilerin içinde bulunduğu; bu kişiler hakkında “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal”
ve “Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Elde Edilmesi” suçlarından dava açıldığı,
davacının söz konusu dava da müşteki sıfatıyla yer aldığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi
ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
- 167 -
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki
değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi
bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, ahlaki yönden kınanmayı gerektiren bir
davranışın veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği nazara
alınmadan her durumda ilgilinin TSK’den çıkarılmasını gerektirdiğini ileri
sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve gereklilik
alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmelidir. Bu yönüyle
yapılan değerlendirmede, davacının, yabancı uyruklu bir bayanla girdiği cinsel
ilişkiyi kayıt altına aldığı, bu kaydı günümüz teknolojisiyle ulaşılabilmesi kolay
olan bir ortamda (bilgisayarında) saklayarak kötü niyetli kişilerin eline
geçmesine neden olduğu gözetildiğinde ahlaki ve disiplin yönünden zafiyetinin
olduğunu kabul etmek gerekse de, davacının bekâr olduğu, kaydettiği
görüntülerin özel alanından üçüncü kişiler tarafından rızası hilafına ele
geçirildiği, içeriğin tamamen davacının özel hayatına ilişkin olduğu,
gözetildiğinde disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını
imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal
sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı
varken hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi
gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin
hukuka aykırı olduğu sonuca varılmıştır.
Davacı vekili her türlü maddi ve manevi tazminat hakkının saklı
tutulmasını talep etmiş ise de, tam yargı davasına (maddi ve manevi tazminat
davasına) ilişkin usul ve esaslar 1602 sayılı Kanunun 42’nci maddesinde
belirtilmiştir. İdari yargıda maddi ve manevi tazminat hakkının saklı tutulması
usulü bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan TSK’den resen ayırma işleminin İPTALİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen ayırma işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 25.10.2011
ÜYE
ÜYE
Ali BOZKURT
İbrahim ÖZER
Hv.Mu.Kur.Alb.
P.Kur.Alb.
(AYİM 1.D., 25.10.2011; E. 2011/648,K. 2011/1661)
- 168 -
2. MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA
-36ÖZETİ: : 3466 sayılı Uzman Jandarma
Kanununun 16’ncı maddesinin (d) bendinde;
“mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları
sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla
hapis cezasına hüküm giyme”
halini
TSK’dan ilişik kesme sebebi olarak
belirtirken, “ertelenmiş olsa dahi” şeklinde
bir ibareye yer vermediğinden, “mülki, adli
ve askeri görevlerin yapılışı sırasında
işlenen suçlardan ertelemeli (6) aydan fazla
hapis cezasına hükümlülük” hali, 16/1-d
maddesi kapsamında TSK’dan ilişik kesilme
sebebi olarak kabul edilemez.
Davacı vekili, 08.02.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin HAKKARİ
21’inci J. Snr.Tug.K.lığı AKTÜTÜN 1’inci J.Snr. Tb.K.lığı emrinde görevli
iken, MALATYA 2’nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010
gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı hükmü ile hakkında “Memuriyet
Görevini Kötüye Kullanmak” suçundan As.C.K. 144’üncü maddesi atfıyla 5237
sayılı T.C.K. 257/1,43/1,62,51/1,51/3 maddeleri uyarınca “Bir Yıl Onbeş Gün”
hapis cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın ertelenmesine karar
verildiğini, o tarihlerde Aktütün/Ergültepe Üs Bölgesinde bulunması ve en yakın
asliye mahkemesine ulaşım imkanı bulunmaması nedeniyle müvekkilinin bu
karara karşı temyiz yoluna başvuramadığını,anılan hüküm esastan ve uygulama
noktasından hatalı olmasına rağmen kesinleşmesi sonucunda müvekkilinin
TSK’dan çıkarılması sonucunu doğurduğunu, kesinleşmiş bu mahkumiyet kararı
üzerine J.Gen.K.lığının 27.12.2010 tarihli ve PER:1950-146964110/Tyn.
D.Uzm.J./Uzm.Erb.Tyn.Ş. sayılı onay emri ile 20.01.2010 tarihinden geçerli
olmak üzere müvekkilinin TSK’dan çıkarıldığını, müvekkiline isnat edilen
eylemin; ADIYAMAN/Tut İlçe J.K.lığında Temmuz-Aralık 2006 tarihlerinde
çay ocağı işletmesinden ve muhasebesinden sorumlu olarak görevli olduğu
sırada çay ocağı işletmesi hesaplarını usulüne uygun tutulmaması, usulüne
uygun işletme defteri tutmaması,yapılan harcamaları belgelendirmemesi ve bu
görevi kendisinden sonra görevlendirilen personele usulüne uygun
devretmemesi, böylece kamuyu zarara uğrattığı yönünde olduğunu, kendisine
verilen görevi en iyi şekilde yapmaya çalışan müvekkilinin müsnet suçu
işlemediğini,kusurlu bir davranışı olmamasına rağmen müvekkili hakkında
mahkumiyet kararı verildiğini, söz konusu mahkumiyet ile ilgili hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün iken mahkemece
“yasal imkansızlık sebebiyle sanık hakkında HAGB hükümlerinin
uygulanmasına yer olmadığına” karar verildiğini,müvekkilinin mahkemedeki
- 169 -
sorgusunda lehine olan tüm hükümlerin tatbikini talep ettiğini, müvekkilinin
aleyhine olan hükmün kanun yararına bozulması için MSB’lığına talepte
bulunduklarını, bu talep sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini,
diğer yandan müvekkiline verilen hükmün, 5237 sayılı TCK’nın 51/1’inci
maddesi uyarınca ertelenmiş bir ceza olması nedeniyle TSK’dan çıkarılma
sebebi yapılamayacağını,zira 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun “İlişik
Kesme” başlıklı 16ncı maddesinin16/d maddesinde;” Mülkî, adlî ve askerî
görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına
hüküm giyenler”in TSK’dan ilişiklerinin kesileceğinin öngörüldüğünü, bu
hükümde, verilen hapis cezasının paraya çevrilmiş veya ertelenmiş olması ile
ilgili ayrık bir durum bulunmadığına göre, ertelenmiş bir cezanın bu kapsama
girmeyeceğini, nitekim aynı Kanunun 16/f fıkrasında “ertelenmiş, para cezasına
veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile” denildiğini, 16/d fıkrasında bu
yönde bir düzenleme olmadığına göre ertelenmiş mahkumiyet halinin 16/d
fıkrası kapsamında TSK’dan ilişik kesme sebebi yapılamayacağını, tesis edilen
TSK’dan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline,
öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve anılan işlem nedeniyle yoksun kalınan
tüm özlük haklarının (aylık, SGK kesintisi, OYAK kesintisi vb.) tahakkuk (hak
etme) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM. 1’inci
Dairesinin 22.02.2011 tarih ve 2011/464 Gensek, 2011/380 Esas sayılı kararıyla
reddedilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 30.08.2000 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa
nasbedilerek göreve başlayan davacının, MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı
Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı
kararı ile “Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak” suçundan As.C.K. 144’üncü
maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1,43/1,62,51/1,51/3 maddelerinin tatbiki
suretiyle “Bir Yıl Onbeş Gün” hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın
ertelenmesine karar verildiği, işbu hükmün 08.11.2010 tarihinde kesinleştiği,bu
karara istinaden J.Gn.K.lığının 27.12.2010 tarihli onayı ile 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanununun 30/1-A ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/d
maddeleri gereğince TSK.’den çıkartılarak 20.01.2011 tarihinde ilişiğinin
kesilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra
Milli Savunma Bakanı’nın 08.08.2011 tarihli kanun yararına bozma istemi
üzerine davacı hakkındaki MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı
kararının, Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 21.09.2011 gün ve 2011/762 Esas,
2011/759 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, bu bozma ilamından
sonra MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.11.2011
gün ve 2011/277 Esas, 2011/190 Karar sayılı kararı ile “Memuriyet Görevini
Kötüye Kullanmak” suçundan davacı hakkında As.C.K. 144’üncü maddesi
atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1, 43/1 ve 62’nci maddelerinin tatbiki ”Altı Ay
Yedi Gün” hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı C.M.K. 231/5-6
- 170 -
maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve
bu kararın 03.12.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Öncelikle, MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararında davacı
hakkında “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” şeklinde bir fer’i cezaya
hükmedilmediğinden; davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemin,
bir yargı yeri ilamının infazına yönelik olmadığı, doğrudan doğruya kamu
gücüne dayanılarak tek taraflı olarak tesis edilen bir işlemin söz konusu olduğu
tüm tartışmadan uzaktır. Eğer davalı idare bir yargı yeri ilamının infazından
ibaret bir işlem tesis etmiş olsaydı, buna bağlı olarak idari yargı denetimi
gündeme gelmeyecekti; zira böyle bir durumda idarenin tesis edeceği ayırma
işleminin hukuki sebebini ceza yargısı ilamı oluşturacak ve mahkeme kararı
hiçbir suretle değiştirilemeyeceğinden idare açısından ilamdan kaynaklanan
bağlı yetki söz konusu olacaktı.
Askeri Ceza Kanunun 22.03.2002 gün ve 4551 sayılı Kanunun 6’ncı
maddesi ile değişik “Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası” başlıklı
30’uncu maddesinin A) fıkrası ;
“Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel
kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri
mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.
Bu husus mahkeme hükmünde
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
belirtilmemiş
olsa
dahi,
Silahlı
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis,
bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde “ hükmünü içermektedir.
MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010
gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile davacının 1 yıl 15 gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezasının ertelenmesine karar verilmesi
üzerine; davalı idarece 5237 sayılı TCK’nın 51/8’inci maddesinde yer alan
“Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde,
ceza infaz edilmiş sayılır”
hükmü esas alınarak, davacı hakkındaki
mahkumiyetin ortadan kalkmadığı kabul edilmiş ve As.C.K.’nun 30’uncu
maddesinin “…Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç
olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük
halinde” hükmü kapsamında hapis cezasının bir yıldan fazla olması ve 3466
sayılı Uzman Jandarma Kanunun “İlişik Kesme” başlıklı 16’ncı maddesinin (d)
fıkrasının “Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya
çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir. … d)
Mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan
fazla hapis cezasına hüküm giyenler,“ hükmü kapsamında da hapis cezasının altı
aydan fazla olması dikkate alınarak davacı hakkında dava konusunu teşkil eden
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma işlemi tesis edilmiştir.
- 171 -
İdare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden
çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen Kanun uyarınca tespit ve
tayin olunur. Davacının tabi olduğu statü ve bu statü şartlarını belirleyen Kanun
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunudur. Davacının statüden çıkışı bu Kanun
hükümleri çerçevesinde “usulde paralellik” ilkesi çerçevesinde belirlenmeli ve
buna bağlı olarak hakkında tesis edilen idari işlemin idari yargısal denetimi
gerçekleştirilmelidir. MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesince davacı hakkında As.C.K.’nun 30’uncu maddesi gereğince “Türk
Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma” fer’i cezası tesis edilebileceği imkan dahilinde
iken, böyle bir fer’i ceza uygulanmamıştır. Davalı idarenin aynı Kanunun
30’uncu maddesinde belirtilen hükme (….Bu husus mahkeme hükmünde
belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.) dayanarak
ayırma işlemi tesis etmesi, usulde paralellik ilkesine aykırılık teşkil etmekte ve
davacının tabi olduğu statüyü düzenleyen 3466 sayılı Uzman Jandarma
Kanununun “İlişik Kesme“ başlıklı 16’ncı maddesi karşısında tartışmalı hale
gelmektedir. Bir statüler hukuku olan idare hukukunda davacının statüden
çıkarılma işleminin de 3466 sayılı Kanun çerçevesinde irdelenmesi gerektiği
açıktır. Esasen, As.C.Kanunun 30’uncu Maddesinin A) fıkrasında yer alan; “…
Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden
çıkarmayı gerektirir.” hükmü; “… mahkemece fer’i cezaya hükmedilmemiş ve
fer’i ceza, hükümde belirtilmemiş olsa dahi, hükümlü için kazanılmış hak
doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece re’ sen uygulanacaktır.” şeklindeki
madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde; mahkeme tarafından statü
dışına çıkarılmasına hükmedilmemiş sanık hakkında bu hususun kazanılmış hak
doğurmayacağı, aksine idarenin kişiyi statü kanununa dayanarak gerek bağlı
gerekse takdir yetkisiyle statü dışına çıkarabileceğine dair idareye verilmiş
ruhsat olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla; davacının statüden çıkarılmasını
gerektiren herhangi bir yargı yeri kararı olmaması gerçeği karşısında, davalı
idarenin As.C.K.nun 30’uncu maddesi kapsamında tesis ettiği işlemin sebep
unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenlerle, davalı idarenin ertelenmiş olsa bile 5237 Sayılı TCK gereği
cezanın infaz edilmiş sayılacağı ve mahkumiyetin ortadan kalkmadığı yönündeki
savunması tartışma konusu yapılmamıştır. Zira, davacı hakkındaki ceza;
mahkemece ertelenmemiş olsa dahi, yargı yerince Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarılma cezası verilmediği müddetçe usulde paralellik ilkesi gereğince
davacının statüden çıkışında As.C.K.nun 30’uncu maddesi değil, statü Kanunu
olan Uzman Jandarma Kanunu hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “İlişik Kesme” başlıklı 16’ncı
maddesi de; ‘’Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya
çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir.
a) Stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulanlardan başarısız
olanlar,
b) Mahkeme kararları ile rütbesi geri alınanlar,
- 172 -
c) Askeri Ceza Kanununun üçüncü Bap Beşinci Faslında yeralan askerî
itaat ve inkiyadı bozan suçlardan herhangi birinden (6) aydan fazla şahsî
hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanlar,
d) Mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan
(6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler,
e) Hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten mahrumiyet
cezasına hüküm giyenler.
f) Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile,
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, Askeri Ceza Kanununun 131’inci
maddesinin birinci fıkrasında belirtilen az vahim hali hariç, basit veya nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi
ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hüküm giyenler.
Uzman Jandarmalardan, 15’inci maddeye göre haklarında ayırma işlemi
yapılanlar ile birinci fıkranın (a) bendi hariç olmak üzere diğer hükümleri
uyarınca ilişiği kesilenler, yükümlülük sürelerinin eksik kısmı ile orantılı olarak
kendilerine yapılmış olan öğrenim masraflarının iki katını tazminat olarak
öderler.
15’inci maddeye göre meslekten çıkarılan veya bu madde gereğince
ilişikleri kesilen uzman jandarmalar yedekte, er kaynağına alınırlar.’’ hükmüne
amir bulunmaktadır.
Davalı idarece, dava konusu idari işleme dayanak olarak bir başka yasa
hükmü olarak 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-d maddesi hükmü
gösterilmiştir. Anılan Kanunun 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendinde; “mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri
suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyme” hali, uzman jandarmalar
için TSK’dan ilişik kesme sebebi olarak düzenlenmiştir. Ancak, “mülki, adli ve
askeri görevlerin yapılışı sırasında işlenen suçlardan ertelemeli (6) aydan fazla
hapis cezasına hükümlülük” hali bu kapsamda değerlendirilemez. Zira, 3466
sayılı Uzman Jandarma Kanununun “İlişik Kesme” başlıklı 16’ncı maddesi
incelendiğinde; kanun koyucu, (f) bendinde; (bu bentte) sayılan suçlardan
hüküm giymeyi “ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış
olsa bile” demek suretiyle TSK’dan ilişik kesilme sebebi olarak öngörmesine
rağmen, (d) bendinde; “mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada
işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyme” halini
TSK’dan ilişik kesme sebebi olarak belirtirken, “ertelenmiş olsa dahi” şeklinde
bir ibareye yer vermediğinden, “mülki, adli ve askeri görevlerin yapılışı
sırasında işlenen suçlardan ertelemeli (6) aydan fazla hapis cezasına
hükümlülük” hali, 16/1-d maddesi kapsamında TSK’dan ilişik kesilme sebebi
olarak kabul edilemez. Bu kapsamda dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar
davacının,askeri görevini yaptığı esnada işlediği “Memuriyet Görevini Kötüye
Kullanmak” suçundan MALATYA 2‘nci Ordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile
- 173 -
6 aydan fazla olacak şekilde 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına
karar verilmiş ise de; aynı hüküm ile bu cezasının ertelenmesine karar
verildiğinden, davacının durumunun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun
16/1-d maddesinde düzenlenen “mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları
sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler”
kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının ertelenmiş hapis cezasına konu
suçu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-f maddesinde sayılan
suçlardan olmayıp “Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak” suçu olduğundan,
davacının durumunun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-f maddesi
kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu itibarla; davalı idarenin As.C.K.nun
30’uncu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-d maddeleri
kapsamında tesis ettiği dava konusu ayırma işleminin sebep unsuru açısından
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı bulunan ayırma işleminin İPTALİNE,
2. Statü dışında geçen sürede mahrum kalınan aylık ve özlük haklarının,
hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZİYLE BİRLİKTE
ÖDENMESİNE,
20 ARALIK 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu ayırma işleminde İdarece takdir yetkisinin objektif
kullanıldığı ve söz konusu ayırma işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde
bulunduğumdan aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına katılmadım.
20.12.2011
ÜYE
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
İbrahim ÖZER
Kur.Alb.
(AYİM1.D., 20.12.2011; E. 2011/380, K. 2011/1991)
- 174 -
3. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
-37ÖZETİ: Davacının içinde bulunduğu
disiplinsizlik eylemleri ve en son “askeri
eşyayı kasten tahrip etmek” suçundan dolayı
almış olduğu mahkumiyeti göz önüne
alındığında; davacıdan artık istifade
edilemeyeceğinin, kamu hizmetini verimli
bir şekilde yürütemeyeceğinin anlaşıldığı,
davalı idare tarafından takdir yetkisinin
objektif sınırlar içinde kamu yararı
gözetilerek kullanıldığı değerlendirilmekle,
dava konusu sözleşme fesih işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 28 Şubat 2011 tarihinde Trabzon Bölge İdare Mahkemesi
kaydına, 07 Mart 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen
dava dilekçesinde özetle; İstediği tarihte izne gidememesi ve psikolojik
rahatsızlığı sebebiyle havaya bir şarjör ateş ettiğini, yedi gün tutuklu kaldıktan
sonra Askeri Mahkemece üç ay hapis cezası ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı verildiğini, sözleşmesini yenilemek istemediğine dair dilekçe
verdikten sonra sözleşmesinin fesh edildiğini, tesis edilen sözleşme feshi
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşme fesih işleminin iptalini ve
statü dışında geçirilen süreye ilişkin özlük haklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının, yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci
Dairesinin 05 Nisan 2011 gün ve Gensek No:2011/913, Esas No:2011/669 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
17 Nisan 2000 tarihinde uzman erbaş sözleşmesi imzalayarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak görev yapmaya başlayan davacının görev
mahallinde silahı ile havaya ateş ettiği ve amir ve üstüne saygısız sözler
söylediği, Hv.K.K.lığı As.Savcılığınca yapılan soruşturma sonrasında askeri
eşyayı kasten tahrip suçundan kamu davası açıldığı, amir ve üste saygısızlık
suçu ile ilgili görevsizlik kararı verildiği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun
12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddeleri gereğince
“Kendisinden İstifade Edilemeyeceğinin Anlaşılması” nedeniyle sözleşmesinin
feshedilerek 28 Ocak 2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin
kesilerek terhis edilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesinde;
“(Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş
- 175 -
aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak
isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük
haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla,
atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs
veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya
kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe
ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler,
çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; / a) Almış oldukları sicile göre
kademe ilerlemesi yapamayanların, / b) Verilen ceza, tecil edilse veya para
cezasına çevrilse dahi; / 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve
nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî
mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile
istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara
fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz,
emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı
mahkûm olanların, / 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı
suçlardan mahkûm olanların, / c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer
suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli
hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, / ç) Taksirli suçlar nedeniyle
altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, /
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı
tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla
hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, / e) Yabancı uyruklu kişilerle
evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde
Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, / f) Çeşitli
nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından
çıkartılanların, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı
Kuvvetlerine alınmazlar.” Hükmü mevcuttur.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi de; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak
edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte
ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. /
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor,
eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor,
tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı
- 176 -
içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,
atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs
veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman
erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı hakkında, İzmir Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
03 Mart 2010 gün ve E:2010/601, K:2010/494 sayılı gerekçeli kararıyla “Askeri
eşyayı kasten tahrip etmek” suçundan dolayı, neticeten 2 ay, 15 gün hapis cezası
verildiği ve cezanın ertelendiği, kararın 30 Kasım 2010 tarihinde kesinleştiği,
davacının meslek safahatı boyunca toplam “44 gün oda hapsi”; “7 gün
izinsizlik”; “8 gün Göz Hapsi” disiplin cezalarıyla cezalandırıldığı, davacının bu
durumu gözönüne alınarak 25 Ocak 2011 tarihinde kendisinden istifade
edilemeyeceği gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında; davacının içinde bulunduğu
disiplinsizlik eylemleri ve en son “askeri eşyayı kasten tahrip etmek” suçundan
dolayı almış olduğu mahkumiyeti, gözönüne alındığında, davacıdan artık istifade
edilemeyeceğinin, kamu hizmetini verimli bir şekilde yürütemeyeceğinin
anlaşıldığı, davalı idare tarafından takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kamu
yararı gözetilerek kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu sözleşme fesih
işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca,
hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı tespit edilen bir işlemle sözleşmesi
feshedilen davacıya özlük haklarının ödenmesinin de hukuken mümkün
olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
20 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D.,20.09.2011; E. 2011/669, K. 2011/1443)
-38ÖZETİ: Davacıda mevcut olan işitme
kaybı rahatsızlığı, TSK’da görev
yapmasına ve dolayısıyla uzman erbaş
olarak TSK’da istihdamına engel teşkil
ettiğinden, davalı idarece bağlı yetkiye
istinaden sağlık nitelikleri uygun
olmayan davacı hakkında tesis edilen
sözleşme
yenilenmeme
işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili 21.03.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme
dava dilekçesinde özetle; herhangi bir sağlık sorunu olmaksızın sağlam olarak
TSK’da sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmaya başlayan müvekkilinin,
- 177 -
görev yaptığı Eskişehir 1’inci Ana Jet Üs K.lığında görev yerinin koşulları,
idarenin gerekli güvenlik ve sağlık tedbirlerini almaması nedeniyle her gün
uçakların yoğun gürültüsüne maruz kalması sonucunda sağlık sorunları
yaşamaya başladığını, Eskişehir Asker Hastanesi’nde yapılan muayenesi
neticesinde “Bilateral Orta Derecede Sensörinoral İşitme Kaybı” teşhisi
konularak “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiğini,
müvekkilinin iki yıllık sözleşme süresi dolduğunda yeniden bir sözleşme
yapılmadığını, 14.11.2010 tarihi itibari ile TSK ile ilişiğinin haksız olarak
kesildiğini, müvekkilinin TSK’ya girerken sağlam olduğunun ve herhangi bir
sağlık probleminin olmadığının GATA raporu ile sabit olduğunu, sonradan
ortaya çıkan bu rahatsızlığın görev sırasında ve idarenin gerekliği tedbirleri
olmadan ve sağlıklı çalışma ortamını sağlamadan müvekkilini çalıştırması
sonucu ortaya çıktığını, müvekkilinin sağlık durumuna uygun başka bir alanda
ve görevde istihdam edilmesi mümkün iken görev esnasında yaşadığı sağlık
problemlerini gerekçe göstererek TSK ile ilişiğinin kesilmesinin haksız ve
hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek müvekkilinin sözleşmesinin sağlık
nedeniyle yenilenmemesi ve terhis belgesi verilmesine ilişkin işlemin iptaline
karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ile kıt’a şahsi dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 14.11.2008 tarihinden itibaren 2 yıl süreyle sözleşme
imzalayarak 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş statüsüyle görev yapmaya
başlayan davacı hakkında, sevk edildiği Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 06.09.2010 gün ve 306 sayılı raporu ile “Bilateral orta derecede
sensörinal işitme kaybı’’ teşhisi ile “B/19 F-2 Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görev Yapamaz’’ kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine kontrol
muayenesi için sevk edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun
01.10.2010 gün ve 516 sayılı raporu ile de aynı teşhis ve kararın verilmesini
müteakip Eskişehir 1’inci Ana Jet Üs K.lığının 10.11.2010 gün ve PER.: 1930 29792-10 sayılı yazısı ile sağlık nedeniyle uzman erbaşlık sözleşmesi
yenilenmeyerek 14.11.2010 tarihinde TSK’dan ilişiği kesilmesi üzerine bahse
konu uzman erbaşlık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle
AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 5’inci maddesi; " Uzman erbaşlar; iki
yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları
ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların,
b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında
malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve
fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı,
Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay
Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık
niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla
- 178 -
olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir...."
hükmüne amir bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddesi; ".Uzman erbaşlar, sözleşme
süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini
isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla
olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
a) Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve
gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair
bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve
daha yukarısında olmak,
c) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre
sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin
uzatılması, istihdam edildikleri tugay, bağımsız tugay, tümen, jandarma bölge
(ve eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince, eşidi eğitim merkezi
komutanlıklarınca; ordu ve kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi
kurum amirlikleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına
doğrudan bağlı birlikleri için personel başkanlarınca veya yetki verilen
komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından tasdik edilir ve ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma
Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde
sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak
göreve devam ederler. Uzman çavuş ve uzman onbaşıların sözleşmeleri azamî
45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir" hükmünü içermektedir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; uzman erbaşların sözleşme
süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve mevzuatta
belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin
uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir
taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir. Ancak,
uzman erbaşların, “istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf
ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine uygun olmaları” şartını; gerek
başlangıçta statüye alınmada ve gerekse statüye alındıktan sonra statünün
devamında ve sözleşme yenilenmesinde sağlamaları gerekmektedir.
Davacı hakkında düzenlenen Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun
06.09.2010 gün ve 306 sayılı raporu ile davacının bu rapora itirazı üzerine
kontrol muayenesi için sevk edildiği Ankara/Mevki Asker Hastanesi Sağlık
- 179 -
Kurulunun 01.10.2010 gün ve 516 sayılı raporundan anlaşılacağı üzere;
davacıda mevcut olan işitme kaybı rahatsızlığı, TSK’da görev yapmasına ve
dolayısıyla uzman erbaş olarak TSK’da istihdamına engel teşkil etmektedir. Bu
itibarla; davalı idarece bağlı yetkiye istinaden sağlık nitelikleri uygun olmayan
davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmeme işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
18 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,18.10.2011; E. 2011/763 , K. 2011/1629)
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
ASKERÎ HÂKİM AYLIĞI
-39ÖZETİ: Askeri hakim statüsündeki
davacıya taban ve kıdem aylığı ödenmesine
engel teşkil eden hüküm, yalnızca yabancı
dil tazminatı yönünden Anayasaya aykırı
bulunarak iptal edildiğinden, 375 sayılı
KHK uyarınca taban ve kıdem aylığı
ödemesi mümkün değildir.
Davacı 04.02.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi ve bu yolla
11.02.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesiyle, 20.05.2011
tarihinde kayda geçen ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle;
halen Hava Eğitim K.lığı Askeri Savcılığında yardımcı askeri savcı olarak görev
yaptığını, 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi uyarınca mali haklar
yönünden 2802 sayılı Kanun kapsamında görev yapan hakim ve savcılar için
düzenlenmiş olan hükümlerin kendisi hakkında da aynen uygulandığını, hakim
ve savcıların özlük haklarının ise 2802 sayılı Kanunun 103 ve devamındaki
maddelerde düzenlediğini, keza 357 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde de,
askeri hakimler ve savcılar ile yardımcılarının ve adayların maaş derecelerinin,
maaş yükselmelerinin ve diğer özlük haklarının subaylar hakkındaki kanun
hükümlerine tabi olduğunun belirtildiğini, kamuda görevli personele 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname uyarınca bir takım mali haklar getirildiğini, anılan
KHK’nın 1 inci maddesine göre, sayılan diğer personelle birlikte 2802 sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanununa göre maaş almakta olan personele 1.000
gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödendiğini ve birinci fıkra
kapsamına girenlere ise her bir hizmet yılı için 15 (20) gösterge rakamı karşılığı
- 180 -
kıdem aylığı ödendiğini, buna karşın 2802 sayılı Kanunun 106/5 inci
maddesindeki engelleyici düzenleme nedeniyle hakim ve savcılara 375 sayılı
KHK kapsamındaki bu mali hakların ödenmesinin durdurulduğunu, ancak
bilahare Anayasa Mahkemesinin 20.11.2008 tarih ve E:2007/104, K:2008/164
sayılı Kararı ile 2802 sayılı Kanunun 106/5 inci maddesinde geçen “375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler” ibaresinin iptal
edildiğini ve iptal kararının 03.04.2009 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak
yürürlüğe girdiğini, dolayısıyla bu tarihten itibaren hakim ve savcılara 375 sayılı
KHK kapsamında hak ettikleri mali hakların ödenmesini engelleyecek yasal
düzenlemenin ortadan kalktığını, buna rağmen kendisine anılan KHK
kapsamında hak ettiği taban aylığı ve kıdem aylığının ödenmediğini, her ne
kadar savunmada, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, anılan hükmün
yabancı dil tazminatı açısından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiği,
dolayısıyla hakim ve savcılara yabancı dil tazminatı ödenebileceği, ancak 375
sayılı KHK kapsamındaki sair ödemelerin yapılamayacağı belirtilmekte ise de,
Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinin bu açıdan bağlayıcılığının
bulunmadığını, zira düzenlemenin iptal edilmekle yürürlükten kalktığını ve artık
uygulanamayacağını belirterek, aylığının 375 sayılı KHK’dan kaynaklanan mali
haklar dikkate alınmaksızın eksik ödenmesi işleminin iptaline ve Anayasa
Mahkemesi Kararının yürürlüğe girdiği 03.04.2009 tarihinden bu yana eksik
ödenen aylık farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; halen Hava Eğitim K.lığı Askeri
Savcılığında yardımcı askeri savcı olarak görev yapan davacının, kendisine 375
sayılı KHK’den kaynaklanan taban ve kıdem aylığı gibi mali hakların da
ödenmesi gerektiği iddiasıyla bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 375 sayılı KHK’nin 1’inci maddesinde
düzenlenen taban aylığı ile kıdem aylığının ödenip-ödenmeyeceği noktasındadır.
Davacı bu özlük haklarının askeri hakimlere ödenmesine engel düzenlemenin
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yürürlükten kalktığı ve halen subaylara
ödenen bu özlük haklarının Askeri Hakimler Kanununun 18’inci maddesi
uyarınca kendisine de ödenmesi gerektiğini belirtmesine karşın, davalı idare
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında da sözkonusu özlük haklarının
askeri hakimlere ödenmesini engelleyen düzenleme yönünden yürürlükte
olduğunu belirtmektedir.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun “Özlük hakları” başlıklı 18’inci
maddesinin 12inci fıkrası; “Askeri hâkimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının
ve adayların maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar
hakkındaki kanun hükümlerine tâbidir.” hükmünü içermekle birlikte, 13.07.1993
tarih ve 486 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13’üncü maddesi ile 2802
sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 2’nci maddede; “Kendi kanunlarında gerekli
değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek göserge, ödenek, mali, sosyal ve diğer
özlük hakları bakımından;
- 181 -
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve
Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının
daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri,
b) (Değişik: 29/6/2006-5536/6 md.) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu
sınıfta bir yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme
niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar,
c) (Değişik: 29/6/2006-5536/6 md.) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî
yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim
ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme
hakkını kaybetmemiş diğer hâkim ve savcılar,
d) Yukardakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık
derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki (Ek ibare: 24/7/2008 – 5793/46 md.)
(9 uncu derecede bulunan askeri hakim ve savcılar, 103 üncü maddedeki aylık
ödeme oranı % 39 olarak uygulanmak ve yargı ödeneği de bu oran üzerinden
hesaplanacak brüt aylıkları esas alınarak verilmek üzere 8’inci derecedeki) diğer
hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri;adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları,
hakkındaki hükümlere tabidirler.” düzenlemesi yer aldığından ve 357
sayılı Kanunda herhangi bir değişiklik de yapılmadığından, hali hazırda askeri
hakim ve savcılara, emsali diğer hakim ve savcılar gibi aylık ödenmekte, 357
sayılı Kanunun 18’inci maddesinin birinci fıkrasının bu anlamda bir işlevi
bulunmamaktadır.
2802 sayılı Kanunun 102’nci maddesinde, hakim ve savcılara
sağlanacak mali hakların aylık ve yargı ödeneğinden oluşacağı, mali hakların
hesaplanmasında kullanılacak “Kıstas aylık”ın; en yüksek Devlet memuruna
mali haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan ödemeler toplamanın brüt
tutarını, “Yargı ödeneği”nin ise, görevin niteliği ve gereği olarak brüt aylığın
106 ncı maddede gösterilen oranda hesaplanan tutarını ifade edeceği
belirtilmiştir. Kanunun 103 üncü maddesinde düzenlenen “Aylık tablosu”na göre
de; davacı gibi dördüncü derecede bulunan hakim ve savcılara, kıstas aylığı
oluşturan her bir ödeme unsurunun %49’u oranında ödeme yapılması
gerekmektedir.
Sonuç itibarıyla, 2802 sayılı Kanunda 5536 Kanun ile yapılan
değişiklikle, hâkim ve savcıların aylıkları ile yargı ödeneği ve ek ödemelerinden
oluşan mali hakları için yeni bir sistem oluşturulmuştur. Buna göre, 2802 sayılı
Kanunun 106’ncı maddesinin beşinci fıkrasında, hâkim ve savcılara 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan ödemeler ile temsil, makam
ve yüksek hâkimlik tazminatlarının ödenmeyeceği belirtilmiştir. Bu
tazminatların içine dava konusu taban ve kıdem aylığı da girmektedir. Böylece
askeri hâkim ve savcılara da önceki mevzuata göre ödenmekte olan dava konusu
tazminatların, yeni ücret sistemi içerisinde ödenmesine son verilmiştir.
- 182 -
2802 sayılı Kanunun 106’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “103 üncü
maddede unvanları belirtilenlere aynı maddeye göre ödenmekte olan brüt
aylıklarının % 10'u oranında yargı ödeneği verilir.” şeklinde düzenleme
bulunmakta, aynı maddenin bu uyuşmazlığın temelini oluşturan 106’ncı
maddesinin 5 inci fıkrası ise; “Bu maddeye ve 103 üncü maddeye göre ödeme
yapılanlara; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan
ödemeler ile temsil, makam ve yüksek hâkimlik tazminatları ödenmez ve 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 152’nci maddesi uyarınca ödeme yapılmaz.
(Ek cümle: 24/7/2008 – 5793/5 md.) Ancak, hakim ve savcı adaylarına 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesinde öngörülen taban
aylığının ödenmesine devam olunur.” düzenlemesini içermekte iken; Anayasa
Mahkemesinin 20.11.2008 tarih ve E:2007/104, K:2008/164 sayılı Kararı ile
fıkrada geçen “… 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılan
ödemeler …” ibaresinin, yabancı dil tazminatı yönünden Anayasa’ya aykırı
bulunarak iptaline karar verildiği, iptal kararının 03.04.2009 tarihli Resmi
Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.
Mevcut durum itibarıyla yapılan incelemede; Anayasa Mahkemesinin
kararı ile uyuşmazlık konusu normun iptaline karar verildiği görülmekte ise de,
iptal kararının gerekçesi; “… yabancı dil bilmeleri nedeniyle 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname kapsamında olanlarla aynı hukuksal durumda bulunan
hakim ve savcılara yabancı dil tazminatının ödenmemesinin Anayasanın
10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu …” şeklinde açıklanmıştır.
Ancak bu iptal kararı 2802 sayılı Kanunun 106’ncı maddesinin 5’inci fıkrasında
yer alan “… 375 sayılı Kanun Hükmümde Kararname kapsamında yapılan
ödemeler…” ibaresini tamamıyla yürürlükten kaldırmamıştır. Yabancı dil
tazminatı dışındaki ödemeler yönünden söz konusu ibare halen yürürlüktedir. Bu
husus ilamın kısa kararında da “… yabancı dil tazminatı yönünden Anayasaya
aykırı olduğuna…” şeklindeki ifadeyle açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla askeri
hakim statüsündeki davacıya, 375 sayılı KHK uyarınca taban ve kıdem aylığı
ödenmesine engel teşkil eden ve yürürlükte bulunan 2802 sayılı Kanunun
106’ncı maddesinin 5’inci fıkrasına uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
20 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 20.10.2011; E. 2011/777, K. 2011/2296)
- 183 -
2.BÖLÜK VE TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI
-40ÖZETİ: Atama emriyle tabur komutanlığı
görevine başlayan davacının, bilahare birlik
içi görevlendirme emriyle görev yerinin
değiştirilmesi mümkün olmadığından, tabur
komutanlığı ek hizmet tazminatının
ödenmesi gerekir.
Davacı 27.12.2010 tarihinde Kayseri 1 inci İdare Mahkemesi ve bu
yolla 31.12.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 07.04.2011
tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 21.09.2010 tarihinde
rahatsızlığı nedeni ile Kayseri Asker Hastanesinden bir ay hava değişimi raporu
aldığını, 15.10.2010 tarihinde maaşını aldığında 300 TL ’yi bulan bir eksik
ödemenin olduğunu görünce 12 inci Üs K.lığı Maliye Şubesini aradığını,
maaşını neden eksik aldığını sorduğunda, tabur komutanlığı tazminatının
kesildiğini söylediklerini, sebebini sorduğunda ise Üs.K.nın emriyle
Des.Grp.K.lığı emrine görevlendirildiğini ve bu yüzden ödeme yapılmadığını
söylediklerini, Hv.K.K.lığı atamaları ile tabur komutanı olarak atandığından
görevlendirmenin asli görevi uhdesinde kalmak kaydıyla yapılabileceğini ve
görevlendirilen yerde rütbesine uygun bir kadronun olmadığını öğrenince
durumun düzeltilmesi için Per.Şb.ni aradığını, ancak Üs’den atama istemesinden
dolayı Üs.K.nın kendisini Des.Grp.K.lığı emrine görevlendirdiğinin tarafına
iletildiğini, bunun üzerine atama istemesinin suç olmadığını, o birlikten
atamasının çıkıp ilişiğinin kesildiği güne kadar maaşını görev yaptığı kadrosuna
göre kesintisiz alması gerektiğini, hatta hava değişiminde iken bu
görevlendirmenin yapıldığını, tarafına yazılı tebliğ bile yapılmadığını
söylediğini, hava değişiminin bitmesine üç gün kala atamasının isteği
doğrultusunda Hv.K.K.lığınca 2 nci HİBM K.lığı Des.Grp.K.lığı Yer Harekat
Kısım Amiri olarak yapılması üzerine 12 nci Hv.Ulş.Ana Üs K.lığından
24.11.2010 tarihinde ilişiğini kestiğini, 24.11.2010 tarihli dilekçe ile EkimKasım 2010 aylarına ait ödenmeyen Tb.K.lığı ek tazminatının ödenmesini talep
ettiğini, 12 nci Hava Ulaştırma Ana Üs K.lığının 30.11.2010 tarihli cevabi yazısı
ile talebine olumsuz cevap verildiğini belirterek, tabur komutanlığı ek hizmet
tazminatının Ekim-Kasım 2010 aylarında ödenmemesi işleminin iptaline ve
ödenmeyen söz konusu tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2010 yılı genel atamalarıyla
KAYSERİ 12 nci Hv.Ulş.Ana Üs K.lığı Des.Grp.K.lığına Ulş.Tb.K.nı olarak
atanan davacının 07.09.2010 tarihli dilekçesiyle yeniden atama talep ettiği,
bilahare Kayseri Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 21.09.2010/709 sayılı
raporu ile “reaktif anksiyete bozukluğu” teşhisi ile SMK’lı 1 ay istirahat aldığı,
istirahat halinde iken 12 nci Hava Ulaştırma Ana Üs K.lığının 23.09.2010 gün ve
PER:1470-18670-10 sayılı görevlendirme emri ile bulunduğu tabur komutanlığı
görevinden alınarak 22.09.2010 tarihinden geçerli olmak üzere Des.Grp.K.lığı
- 184 -
emrinde görevlendirildiği ve 15.10.2010 tarihli aylığından itibaren tabur
komutanlığı ek hizmet tazminatının kesildiği, 28.10.2010 tarihinde yeniden
atama gören davacının hava değişiminin devam etmesinden dolayı atamayla
ilgili bir tebligat yapılamadığı, Kasım 2010 ayında da söz konusu ek hizmet
tazminatı ödenmeyen davacının hava değişiminin bitimi sonrası birliğe katıldığı
24.11.2010 tarihli itibarıyla davalı idareye müracaat ederek Ekim-Kasım 2010
aylarına ait tabur komutanlığı ek hizmet tazminatının tarafına ödenmesini talep
ettiği, 12 nci Hv.Ulş.Ana Üs K.lığının 06.12.2010 tarihinde tebliğ edilen
30.11.2010 tarihli cevabi yazısı ile davacıya olumsuz cevap verilmesi üzerine
AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun Ek-17 nci maddesi;
“(Ek:2/2/1981-2379/2 md.;Değişik:19/12/1996-KHK-568/2 md.)
A) Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri
Tazminat Kanunu uyarınca aylık tazminat alanlar, hakim ödeneği alanlar ve
Yurtdışına sürekli görevle gönderilenler hariç olmak üzere; Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve aşağıda rütbeleri belirtilen personele
hizalarında gösterilen oranların, Orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt
tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda Hizmet Tazminatı ödenir.
…
(Değişik:2.8.1998-4376/5 md.) Bu Kanunun 121 nci maddesi
gereğince, Tabur Komutanlığı ve Bölük Komutanlığı görevleri ile bu görevlerin
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek eşidi görev yerlerine asaleten veya boş
kadrolara asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay ve astsubaylara,
Orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının % 15'i oranında ek hizmet
tazminatı ayrıca ödenir.
…
D) Bu maddede belirtilen tazminatlar aylıklarla birlikte ödenir ve
damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi değildir. Söz konusu tazminatların
hak edilmesinde ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır.“
hükmüne,
926 sayılı TSK Personel Kanunun 121 nci maddesi; “Subay ve
astsubayların atanmaları:
a) (Değişik:29/7/1983-2870/10 md.) Asteğmen-albay rütbelerindeki
subaylar ile astsubayların atanmaları; Kuvvet Komutanlıklarınca,
…
yapılır. … “ hükmüne amirdir.
Mevzuat uyarınca, 926 sayılı TSK Personel Kanunun Ek-17 nci
maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasında; 926 sayılı TSK Personel Kanununun
121 nci maddesi kapsamında Kuvvet Komutanlıklarınca tabur veya bölük
komutanlığı görevleri ile bu görevlerin Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek
eşidi görev yerlerine asaleten (veya asaleten vekil olarak) atananlara, orgeneral
aylığının brüt tutarının % 15'i oranında ek hizmet tazminatı ödenmesi
öngörülmüştür.
- 185 -
Yapılan incelemede; 2010 yılı genel atamalarıyla 12 nci Hv.Ulş.Ana
Üs K.Des.Grp.K.Oto Ulş.Tb.K.V. görevine atanan davacı, her ne kadar
07.09.2010 tarihli dilekçesi ile Kayseri garnizonu içerisinde bir başka göreve
atanma talebi ile Hv.K.K.lığına müracaat etmiş ve bu müracaatı üzerine
Hv.K.K.lığının 28.10.2010 tarihli atama emri ile Kayseri garnizonunda başka bir
birliğe atandırılmış ise de; tabur komutanlığı görevinden ilişiğini kestiği
24.11.2010 tarihinde kadar başka bir görev icra etmemesi sebebiyle 926 sayılı
TSK Personel Kanunun Ek 17 nci maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrası
kapsamında tabur komutanlığı ek hizmet tazminatına müstahak olan davacıya bu
tazminatın ödenmesi gerekmektedir. Her ne kadar davacı, Kayseri 12 nci
Hv.Ulş.Ana Üs K.lığının 23.09.2010 tarihli görevlendirme emri ile
Des.Grp.K.lığı emrine görevlendirilmiş ise de; öncelikle bu görevlendirme emri
davacıya tebliğ edilememiş, keza davacı tabur komutanlığı görevinden ilişiğini
keserek Des.Grp.K.lığı emrine de katılmamış, Hv.K.K.lığının 28.10.2010 tarihli
atama emri üzerine 24.11.2010 tarihinde tabur komutanlığı görevinden ilişiğini
keserek ayrılmıştır. Dolayısıyla davacı sıhhi sebeplerden ötürü geçici olarak
çalışamadığı dönem haricinde 24.11.2010 tarihine kadar tabur komutanlığı
görevine devam etmiş, birlik komutanlığının yaptığı söz konusu görevlendirme
işlemi de fiilen uygulanmamıştır. Kaldı ki anılan görevlendirme işlemi 926 sayılı
Kanunun 121 nci maddesi kapsamında Hv.K.K.lığınca yapılmadığından, tabur
komutanlığı ek hizmet tazminatının kesilmesine dayanak olmayacaktır.
Davacıya, tabur komutanlığı görevinden ilişiğini keserek ayrıldığı 24.11.2010
tarihine kadar ek hizmet tazminatının ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis
edilen işlemin hukuk ve mevzuata aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.Tabur komutanlığı ek hizmet tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
2.15.10.2010 tarihinden ilişik kesme tarihine (24.11.2010) kadar ödenmeyen
tazminatların, hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiziyle birlikte
ödenmesine,
20 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D.,20.10.2011; E. 2011/514, K.2011/2299)
- 186 -
3. ÖZEL HAREKÂT VE OPERASYON TAZMİNATI
-41ÖZETİ: 375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi
kapsamında, fiilen görev yapılan süre ve bu
süre ile orantılı olarak ek tazminat
ödenebileceğinden,
Kara
Kuvvetleri
Komutanlığı bağlısı bir birlikte uçucu
personel olarak görev yapan davacıya, 1’nci
derece kritik illerde özel hareket ve
operasyon ile görevlendirildiği gün sayısı
yerine, gün sayısına bakılmaksızın bir aylık
süre üzerinden özel harekat ve operasyon
tazminatı ödenmesi mümkün değildir.
Davacı 02.05.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; Genelkurmay Özel K. K.lığının emri ile 01.04.2009-22.04.2009,
15.07.2009-05.08.2009,
30.12.2009-13.01.2010,
31.03.2010-16.04.2010,
09.06.2010-23.06.2010,
16.08.2010-03.09.2010,
13.12.2010-29.12.2010,
23.02.2011-09.03.2011 tarihleri arasında muharebe arama-kurtarma, operasyon,
iç güvenlik harekatı, sıhhi tahliye gibi havacılık görevlerini icra etmek üzere
Silopi/Şırnak özel kuvvetler harekat üssüne helikopter pilotu olarak
görevlendirildiğini, icra edilen görevin tazminatının bir sonraki ayın 15’inde
hesabına yatırıldığını, özel harekat ve operasyon tazminatının (Ek tazminatın)
ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlenen Başbakanlık olurunun 4/f
maddesine göre kendisine tam ay üzerinden özel harekat ve operasyon tazminatı
ödenmesi gerekirken görev gün sayısı üzerinden tazminat ödenmesinin hukuka
aykırı olduğunu belirterek, özel harekat ve operasyon tazminatının eksik
ödenmesi işleminin iptaline ve görevli olduğu dönemlerde eksik ödenen özel
harekat ve operasyon tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Davacının Ankara Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı, Özel Hava Alayı
Özel Helikopter Tabur Komutanlığında görevli olduğu, 01.04.2009-22.04.2009,
15.07.2009-05.08.2009,
30.12.2009-13.01.2010,
31.03.2010-16.04.2010,
09.06.2010-23.06.2010,
16.08.2010-03.09.2010,
13.12.2010-29.12.2010,
23.02.2011-09.03.2011 tarihleri arasında muharebe arama kurtarma, operasyon,
iç güvenlik harekatı, sıhhi tahliye gibi havacılık görevlerini icra etmek üzere
Silopi/Şırnak Özel Kuvvetler Harekat Üssüne helikopter pilotu olarak
görevlendirildiği, davacıya görev bitimini takip eden aybaşında görev yaptığı
gün sayısı dikkate alınarak özel harekat ve operasyon tazminatının ödenmesine
ilişkin usul ve esasları belirleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelin A/b
maddesine göre özel harekat ve operasyon tazminatı ödendiği, özel harekat ve
operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptali ile, eksik ödenen özel
- 187 -
harekat ve operasyon tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacıya 375 sayılı KHK'nın 28/A maddesi kapsamında ek tazminat
(özel harekât ve operasyon tazminatı) ödeneceği konusunda uyuşmazlık
bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın davacıya 1'inci derece kritik illerde özel
harekât ve operasyon görevi ile görevlendirildiği gün sayısı üzerinden mi, yoksa
ay içinde görevli olunan gün sayısına bakılmaksızın bir aylık süre üzerinden mi
özel harekât ve operasyon tazminatı ödeneceği noktasında odaklandığı
anlaşılmaktadır
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve
esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 1, 2 ve 5’inci fıkraları
“sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve
İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve
operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet
hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay,
astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve
idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında
belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen görev yapıldığı sürece ve bu
süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak
ayrıca ödenir.”
Tazminat ödenecek yerleşim birimleri, aylık veya günlük olarak
ödenecek tazminat miktarları, tazminatın ödeme susul ve esasları, hangi hallerde
kesileceği Milli Savunma ve İçişleri Bakanlarının müşterek teklifi, Maliye
Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir.
Bu tazminat kapsam dâhilinde fiilen görev yapılan sürelere göre
hesaplanır ve ay sonunda ödenir.” düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK'de öngörülen tazminatın verilmesiyle ilgili usul ve
esaslar "özel harekât ve operasyon tazminatına ilişkin esaslar" adı altında 25
Mayıs 2009 tarihli "Ek tazminat" konulu Başkanlık oluru ile yürürlüğe
konulmuştur.
Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların (1) sayılı
cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Şırnak ili 1'inci derece kritik il
kapsamında sayılmış (2) (3) ve (4) sayılı cetvelde de hangi birlik personelleri ve
hangi görev unvanları için hangi gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (özel
harekât ve operasyon tazminatı) ödeneceği düzenlenmiştir. 2010 ve 2011 yılında
çıkarılan Başbakanlık olurunda da aynı nitelikte düzenlemeye yer verilmiştir.
Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin « Jandarma ve diğer askeri
personel » başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında «birinci derece kritik illerde
konuşlandırılmış özel harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara
- 188 -
Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde görevli
personelden denildikten sonra, «1. Komando ve Dağ komando tugayı, alayı,
taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı birliklerinde, 3. İç
Güvenlik Harekâtında görevlendirilen zırhlı birlik ile piyade/mekanize
piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekât kontrolüne verilen
birlikler dâhil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5. Jandarma Özel Harekât
timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando timlerinde 7. Sınır birliklerinde il
ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç güvenlik karakollarında, 8. İstihbarat
birimlerinin terörle mücadele kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında
bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe
görev uçuşuna fiilen katılan; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli
tüfek nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık
birimlerinden görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı
kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde
fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme timlerinde fiilen
çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara tazminat ödeneceği
belirtilmiştir.
Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların “ödenecek
ek tazminat başlıklı 3’üncü maddesinde;
a) Birinci derece kritik illerde özel harekât ve operasyon timi olarak
görev yapanlar ile 2’nci maddenin (c) bendinde sayılan personele, bu illerde
fiilen görev yaptıkları sürelerle orantılı olarak her ay için ekli (2) ve (4) sayılı
cetvellerde yer alan
b) 2’nci maddenin (a) ve (b) bendinde sayılan personelden ekli (3)
sayılı cetvelde belirtilenlere, terörle mücadele amacıyla yapılacak harekât ve
operasyona fiilen katıldıkları her gün için, bu cetvelde yer alan, gösterge
rakamlarının aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek tazminat
ödenir.” düzenlemesi mevcuttur.
Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslarını düzenleyen
Başbakanlık olurunun 4/ç maddesinde bu tazminatın ödenmesini gerektiren
görevler dışında bir işlev görevlendirme, kapsam dâhilindeki iller dışında veya
içinde olmakla birlikte bu esaslar kapsamında ek tazminat ödenmeyen bir işle
geçici görevlendirme hallerinde bu tazminatın ödenmeyeceği belirtilmiştir.
“Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e
maddesinde “Terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekât ve
operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı ilerden geçici olarak görevlendirilen
personele de, kapsam dâhilindeki illerde görev yaptıkları süre ile orantılı
olarak ekli (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir. Kapsam dâhilindeki
iler arasındaki bu tür görevlendirmelerde, personele daha yüksek tazminat
ödenen il için öngörülen miktarda ödeme yapılır.” 4/f maddesinde de “(2) sayılı
cetvelin A/b maddesinde belirtilen personel ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve
Jandarma Genel Komutanlığı Birliklerinde görevli personelden muharebe görev
uçuşuna fiilen katılan helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı makineli tüfek
- 189 -
nişancılarına, birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın 1’inci derece kritik
illerde operasyon icra etmeleri halinde ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak 2,
3 ve 4’üncü derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ise ekli (3)
sayılı cetvele göre günlük olarak ödeme yapılır. Ay içinde hem 1’inci derece
hem de 2, 3 ve 4’üncü derece kritik illerde operasyon icra edilmesi halinde de
ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak ödeme yapılır.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Söz konusu “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”
konulu “Başbakanlık olur”u bir bütün olarak incelendiğinde illerdeki terör olayı
ve faaliyetlerinin yoğunluk derecesi, birliklerin özellikleri, özel harekât ve
operasyon birliği olarak tespit edilmiş olup olmadığı, birliklerin her an
operasyonel faaliyetlere katılma riski, personelin görev yeri ve patlayıcı madde
uzmanlığı gibi yaptığı görevin niteliği ve önemi gibi etkenler dikkate alınarak
farklı birlik ve personel için farklı tazminat miktarının öngörüldüğü
anlaşılmaktadır.
Yine bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere esas olarak 1'inci derece
kritik illerde konuşlandırılmış ve harekât ve operasyon birliği olarak tespit
edilmiş birliklere operasyon tazminatı ödenmesi düzenlenmiş, bunun yanında
bölgede fiilen konuşlu bir birlikte görevli olmamakla birlikte operasyonda
ihtiyaç duyulacak birlik ve personelin de kapsam dışı illerden geçici olarak
bölgede görevlendirilmesi ve ek tazminat ödenmesi öngörülmüştür.
Davacı özel harekât ve operasyon tazminatına ilişkin esasları
düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrası
9'uncu bendinde sayılan ve 4/e maddesinde düzenlenen terörle mücadeleye
yönelik olarak yapılacak harekât ve operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı
illerden geçici olarak görevlendirilen personel durumundadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128/2’nci maddesinde memurların
ve diğer kamu görevlilerinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla memur ve diğer kamu görevlilerine
kanunla açıkça öngörülmeyen bir ödemenin yapılması mümkün değildir.
375 sayılı KHK’nin 28/A maddesinde açıkça Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlığınca müşterek belirlenecek kritik yörelerde özel harekât ve operasyon
timi olarak görev yapan personele fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile
orantılı olarak ek tazminat (özel harekât ve operasyon tazminatı) ödeneceği
düzenlenmiştir.
Özel harekât ve operasyon tazminatının ödenme usul ve esaslarını
düzenleyen Başbakanlık olurunun 3’üncü ve 4/e maddesinde de bu kanun
hükmüne paralel bir düzenleme yapılarak kritik illerin kritiklik derecesi ve fiilen
görev yapılan süre dikkate alınarak ek tazminat ödeneceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla açıklanan bu hükümlere göre davacının 7920 gösterge rakamı
- 190 -
üzerinden aylık (30 günlük) ek tazminata hak kazanabilmesi için 1’nci derece
kritik il olan Şırnak/Silopi’de 1 ay süreyle görev yapmış olması gerekli olup,
fiilen birliği ile konuşlu olarak veya şahsen, belirlenen 1’inci derece kritik illerde
ayın tamamı boyunca bulunmasa bile helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı
makineli tüfek nişancısı olarak görev yapan personele aylık olarak ödeme
yapılmasını öngören Başbakanlık olurunun 4/f maddesi 375 sayılı KHK’nin
28/A maddesine aykırıdır. Kaldı ki 1’inci derece kritik illerde görevli birliklerin
uzun süreli bölgede kalabilecekleri dikkate alınarak genel olarak ek tazminat
ödenmesinin aylık olarak her ayın onbeşinde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu
kapsamda ay içerisinde belirli bir süre özel harekat ve operasyon faaliyetlerine
iştirak ettikten sonra ayın geriye kalan günlerinde özel harekat ve operasyon
tazminatı ödenebilecek kritik iller dışında ve nispeten terör tehlikesinin daha az
olduğu bir ilde (Ankara’da) konuşlu birliğine dönen ve olağan faaliyetini
sürdüren davacıya aynı ay içerisinde 30 gün süre ile 1’inci derece kritik ilde özel
harekat ve operasyon faaliyetine devam eden personel ile aynı ödemenin
yapılmasının mümkün olmadığı, davacıya 1’nci derece kritik ilde görev yaptığı
gün sayısı kadar ve bu sürelerle orantılı olarak özel harekat ve operasyon
tazminatı ödenmesinin kanunun amir hükmü gereği olduğu, tesis edilen işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
28 Ekim 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D 28.10.2011, E. 2011/1273, K. 2011/2250)
-42ÖZETİ: Davacının 1’nci derece kritik ilde
konuşlu bir birlikte görev yapmakla beraber,
özel harekat ve operasyon timi olarak
görevlendirildiğine
veya
operasyonun
planlamasında, sevk ve idaresinde görevli
olduğuna dair bilgi ve belge olmadığından,
375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi
kapsamında özel harekat ve operasyon
tazminatı ödenmesi mümkün değildir.
Davacı 15.07.2011 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına,
25.07.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 05.05.2010
tarihinden itibaren 70’inci Mknz. P. Tug. K.lığı karargâhında Kurmay Başkanı
olarak görev yaptığını, 06.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren Başbakanlık oluru
kapsamında kendisine özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesi için
21.06.2011 tarihinde yaptığı başvurunun reddedildiğini, Başbakanlık oluruna
- 191 -
göre birinci derece kritik illerde görevli olan KKK.lığı birimlerinde görev ifa
eden tüm kademe ve sınıflardaki personelin bir ayrım gözetilmeksizin özel
harekât ve operasyon timi olarak belirlendiğini, bu durumda 1’inci derece kritik
il olan Mardin ilinde görev yapan KKK.lığı personelinin tamamının özel harekât
ve operasyon timi olduğunu, 2’nci Or. K.lığına bağlı birliklerinden operasyonel
faaliyette bulunanların tespitine ilişkin emrinin idari faaliyete yönelik bir emir
olduğunu, bu emrin hiçbir şekilde tazminat ödemeleri konusunda kıstas
alınamayacağını, hafta içi her gün yaklaşık 16 saat süre ile fazla mesai yaparak
çalıştığını, iç güvenlik görevi yapan komutanın emirlerine binaen gelen evrakları
takip ettiğini, iç güvenlik görevi ile görevlendirildiği belirtilen birliklerin
görevlerini yerine getirebilmesi için idari lojistik ve harekât açısından amiri
olduğu karargâh tarafından desteklendiğini, kendisinin tazminat ödenmesi
konusunda farklı muameleye tabi tutulduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek, özel harekât ve operasyon tazminat ödenmemesi işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının Mardin 70’inci Mknz. P. Tug. K.lığı Karargâhında Kurmay Başkanı
olarak görevli olduğu, 375 Sayılı KHK’nın 28/A maddesi kapsamında kendisine
özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesi için 21.06.2011 tarihinde idari
müracaatta bulunduğu, 70’inci Mknz. P. Tug. K.lığının 04.07.2011 tarih ve
HRK:3080-855-11/İGHM sayılı yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi
üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Özel harekât ve operasyon tazminatının (Ek tazminatın) ödenmesine
ilişkin usul ve esasları düzenleyen 375 Sayılı KHK’nin 28’inci maddesi;
“A)Sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli
Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde
özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel
Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş
personeline, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş
ve erlere ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargâh ve bürolardan
bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerde görevlendirilen
personele 9000, erbaş ve erlere 4500 gösterge rakamının memur aylıklarına
uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık tutarı geçmemek üzere,
fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, (B)
fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.
Tazminat ödenecek yerleşim birimleri, aylık veya günlük olarak
ödenecek tazminat miktarları, tazminatın ödenme usul ve esasları, hangi hallerde
kesileceği Milli Savunma ve İçişleri Bakanlarının müşterek teklifi, Maliye
Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir…”
B) Mahalli idareler ile bunlara bağlı kuruluşlarda çalışanlar hariç, 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş
- 192 -
Kanunu, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı
Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve
Emniyet Genel Müdürlüğünde görevli sözleşmeli personel Milli İstihbarat
Teşkilatı Müsteşarlığında görevli kadro karşılığı sözleşmeli personel ve geçici
köy korucularından; Olağanüstü Hal Bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri
Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı
ile belirlenecek diğer illerde görevli olanlara her yıl bütçe kanunlarında
gösterilen miktarı geçmemek üzere aylık ek tazminat ödenebilir.
Ek tazminatın hangi görevlerde bulunanlara ne miktarda ödeneceği,
hangi hallerde kesileceği, ödemeye ilişkin diğer usul ve esaslar, görev
mahallinin özelliği, görevin önem ve güçlüğü, personelin teminindeki zorluklar,
personelin zorunlu hizmete tabi olup olmaması ve Devletin mali imkânları
dikkate alınarak, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Başbakan onayı ile tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Açıklanan bu kanun hükmüne göre; Türk Silahlı Kuvvetleri
Personelinden olağanüstü hal bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının
görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek
diğer illerde görev alan personele özel harekât ve operasyon timi olarak görev
yapma şartı aranmaksızın sırf Başbakanlık onayında belirlenen kritik illerde
görev yapıyor olmaları sebebiyle 375 sayılı KHK’nin 28/B maddesine göre ek
tazminat ödenmesinin, Başbakanlık onayı ile kritik illerde görevli olmakla
birlikte aynı zamanda özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan
personele ise; 375 sayılı KHK’nin 28/B maddesinde ödeneceği belirtilen ek
tazminata ilave olarak 375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi uyarınca ayrıca ek
tazminat ödenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
375 sayılı KHK’nin 28/A maddesinde öngörülen Ek tazminatın
ödenmesi ile ilgili usul ve esasların yeniden düzenlenerek 06.01.2011 tarihli
“Başbakanlık oluru” ile yürürlüğe konulduğu, Başbakanlık Oluruna ekli (1)
sayılı cetvelde kritik illerin dört dereceye ayrıldığı ve Mardin ilinin 1’inci derece
kritik iller arasında gösterildiği, Ekli (2) sayılı cetvelin A maddesinde de 1’inci
derece kritik illerde konuşlandırılmış, harekât ve operasyon birliği olarak tespit
edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı
Birliklerinde görevli personele ve ek (4) sayılı cetvelde belirtilen birliklerin
karargâhında operasyonların bizatihi planlanması, sevk ve idaresinde görevli
olan personele ek tazminat ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere özel harekât ve operasyon
tazminatı ödenebilmesi için 1’inci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve
operasyon birliği olarak tespit edilmiş birliklerde özel harekât ve operasyon
timi olarak görev yapıyor olmak veya Başbakanlık onayına ekli (4) sayılı
cetvelde yer alan birliklerin karargâhında operasyonların bizatihi planlanması,
sevk ve idaresinde görevli olmak gereklidir.
- 193 -
Davacının 1’inci derece kritik il olarak tespit edilmiş olan Mardin
ilinde konuşlu bir birlikte görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Mardin garnizonunda 70’inci Mknz. P. Tug. K.lığı birliklerinin
tamamı iç güvenlik harekâtında görevlendirilmemiştir. 2’nci Or. K.lığının
276610 B OCA 10 tarih ve HRK:3080-87-10/İç Güv. Hrk. Şb. sayılı emrinden
anlaşıldığı üzere Mardin garnizonunda 2’nci Mknz. P. Tb. İs. Svş. Bl.den bir
PMKİ timi ve bir METİ timi, Mu. Bl.den bir Mu. İrtibat timi, Tug. Kh. Bl.den
gözcü timi, Bakım Birliğinden 2’nci Bkm.Bl. ile Jandarma birlikleri ile 4’üncü
Hd. A.nın İç güvenlik harekâtında özel harekât ve operasyon timi olarak
görevlendirilmiştir.
Dosyada mevcut KKK.lığının 20.09.2011 tarihli yazısı ile Mardin
70’inci Mknz. P. Tug. K.lığının 04.07.2011 tarihli yazılarında da Tugay
K.lığınca yürütülen iç güvenlik faaliyetlerinin planlanması ve sevk idaresinin
Tug. K.nın emir ve komutasında Midyat’ta konuşlu bulunan Tug. Hrk. Mrk. ve
İl J. K.lığı Kh. tarafından yapıldığı, davacının operasyonu planlaması, sevk ve
idaresinde görevli olmadığı, Kurmay Başkanlığı Karargâhının özel harekât ve
operasyon timi olarak görev yapacak birlikler arasında gösterilmediği
belirtilmiştir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının özel
harekât ve operasyon timi olarak görev yapan birlikte görevli olmadığı,
operasyonların planlanmasında, sevk ve idaresinde görevli olduğuna dair hiçbir
bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, terörle mücadele dışındaki genel kolluk ve
güvenlik hizmetleri çerçevesinde yürütülecek mutat ve asli işlem niteliğindeki
görevlerin ek tazminat ödenecek görevler kapsamında değerlendirilemeyeceği,
dolayısıyla 375 Sayılı KHK’nın 28/A maddesinde öngörüldüğü şekilde özel
harekât ve operasyon görevi bulunmayan davacıya ek tazminat ödenmesinin
mümkün olmadığı, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren 659 Sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi ve Karar tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca 1.100,00 Türk Lirası
(Binyüz Türk Lirası) Avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye
VERİLMESİNE,
15 Aralık 2011 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un
davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönündeki karşı oyu,
Üye Jandarma Kurmay Albay Güven ŞAĞBAN ve Üye Hava Savunma Kurmay
Albay Sadrettin AÇIKSÖZ’ün işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği
yönündeki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 194 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmemesi işleminin iptali
istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci
maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık
ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’nci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekâlet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
- 195 -
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir
edileceği, vekâlet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun
ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde
görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar
tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler
lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu
maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden
itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar
kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır.
KHK’den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda
belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı
takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık
kanununun 164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki
yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136
sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak
vekâlet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip
edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli
avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin
yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları)
nedeniyle vekâlet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce
idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul
edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili
uygulanmış olur. Vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK
hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu
nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden
sonraki savunmalar için vekâlet ücretine hükmedilebilir.
- 196 -
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 15.12.2011
ÜYE
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM. 3.D.,15.12.2011; E. 2011/1915, K. 2011/2547)
4. SAĞLIK PERSONELİ TAZMİNATI
-43ÖZETİ: Özlük haklarının kanuniliği ilkesi
gözetilerek, sağlık hizmetleri tazminatı
ödenecek personel kapsamında sağlık
başçavuş statüsü yer almadığından, davacıya
söz konusu tazminatı ödenmesi mümkün
değildir.
Davacı 24.02.2011 tarihinde Diyarbakır 3’üncü İdare Mahkemesi ve bu
yolla 28.02.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle;
Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliğinde cerrahi teknisyeni olarak görev
yaptığını, kendisine sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesi için müracaatta
bulunduğunu, bu müracaatının Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge K.lığının
08.12.2010 gün ve PER.: 9690-39-11 sayılı yazısı ile reddedildiğini, 30.07.2010
tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı
Kanunun Ek 17’nci maddesinde değişiklik yapıldığını, 5947 sayılı Kanun’da
sadece tabipler için değil sağlık hizmetinin yürütülmesinde katkısı bulunan
personele de tazminat ödenmesinin öngörüldüğünü, ancak TSK’da görevli
yardımcı sağlık personeli ve hastane çalışanları için aynı düzenlemenin
yapılmadığını, sağlık hizmetinin sadece tabiplerin verdiği bir hizmet
olmadığını, söz konusu düzenleme ile diğer sağlık personelinin yok sayıldığını,
TSK’da görev yapan ve işin zorluğuna göre kendilerine tazminat ödenen uçucu
personel, balık adam, komando vb. birçok personel bulunduğunu, kendilerine
tazminat ödenmesinin evrensel hiçbir hukuk kuralına uymadığını, belirtilen
düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtmek suretiyle, başvurusunun
reddine ilişkin idari işlemin iptaline ve ayrıca dava konusu işleme esas alınan
Kanunun Anayasanın 10,11,49,55 ve 128’nci maddesi hükümlerine aykırılığı
nedeniyle Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
- 197 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Diyarbakır Asker Hastanesi’nde sağlık sınıfından başçavuş rütbesiyle cerrahi
teknisyeni olarak görev yapan davacının, 02.11.2010 tarihli dilekçesiyle davalı
idareye başvurarak, 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak 30.07.2010
tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı
Kanunun Ek 17’nci maddesine eklenen (Ç) bendi uyarınca kendisine sağlık
hizmetleri tazminatının ödenmesini talep ettiği, bu talebinin Malatya Sağlık
Hizmetleri Bölge K.lığının 08.12.2010 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine
davacı tarafından süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak 30.07.2010 tarihinde
yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek
17’nci maddesine (C) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (Ç) bendi
“(Ek:21.01.2010-5947/12 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve
aşağıda rütbeleri belirtilen personelden öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş
tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık
mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara
hizalarında gösterilen oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge
dahil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatı
ayrıca ödenir.
TAZMİNAT ORANLARI(%)
Tabip/Tıpta
Öğretim Üyesi
uzmanlık
Uzman
RÜTBELER
Tabip-Diş
Diş
mevzuatına
Diş
Tabibi/Uzman
Tabibi
Tabibi
göre uzman
Tabip
olanlar
General/Amiral 585
455
390
260
Kıdemli Albay 550
425
365
230
Albay
545
415
360
220
Yarbay
515
380
345
215
Kıdemli
500
370
340
210
Binbaşı
Binbaşı
500
370
340
210
Kıdemli
460
320
305
175
Yüzbaşı
Yüzbaşı
460
320
305
175
Kıdemli
420
280
285
165
Üsteğmen
Üsteğmen
420
280
285
165
Teğmen
380
250
280
160
Asteğmen
370
240
270
130
- 198 -
Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli sivil öğretim üyesi tabiplere
ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan uzman tabip,
uzman diş tabibi, tabip ve diş tabiplerine aşağıda belirtilen oranları geçmemek
üzere en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarı ile
çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatı ayrıca ödenir.
DERECE
1
2-3
4-5
6-7
8-9
TAZMİNAT ORANLARI (%)
Tabip/Tıpta
Öğretim Üyesi
uzmanlık
Tabip/Uzman
mevzuatına
Tabip
göre uzman
olanlar
535
400
520
390
480
340
440
300
400
270
Uzman Diş
Tabibi
Diş
Tabibi
365
360
325
305
300
235
230
195
185
180
Sağlık hizmetleri tazminatının oranları ile usul ve esasları, personelin
rütbesi, unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, görev yeri ve özellikleri,
eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamaları ve özellik arz
eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye
Bakanlığının görüşü, Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü üzerine Milli
Savunma Bakanlığınca belirlenir.
Sağlık hizmetleri tazminatından yararlanan personele, bu maddenin (C)
fıkrası ile 17/11/1983 tarihli ve 2957 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, 10/6/1985
tarihli ve 3225 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre
ödeme yapılmaz.” şeklinde bir düzenleme getirmiş olup 5947 sayılı Yasanın
20/b maddesi gereğince bu hüküm, Resmi Gazetede yayın tarihinden 6 ay sonra
30.07.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anayasa’nın 128/2’nci maddesinin; “ Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.“
hükmü ile getirilen “Özlük haklarının kanuniliği” ilkesi uyarınca, kamu
personeline yapılacak her türlü ödemenin dayanağını yasal düzenlemelerden
alması gerekmektedir. 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine eklenen (Ç)
bendi uyarınca, sağlık hizmetleri tazminatı ödenecek personel kapsamında sağlık
başçavuş statüsündeki davacı yer almamaktadır. Bu nedenle davacıya sağlık
hizmetleri tazminatı ödenmemesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı da kendisinin yasa kapsamında
- 199 -
sayılan personel olmadığını kabul etmekte ancak sivil kurumlardaki emsali ile
aynı işi yapıyor olmasına rağmen, sağlık hizmetleri tazminatı ödenecek personel
kapsamı dışında tutulmasının, Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmekte ve bu
eksikliğin giderilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep
etmektedir.
Somut olayda, davacının, Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ettiği yasa
hükmü, 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak 30.07.2010 tarihinde
yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek
17’nci maddesine eklenen (Ç) bendi olup, bu düzenleme uyarınca, TSK’da
görevli tabip, uzman tabip, diş tabibi, uzman diş tabibi ve öğretim üyesi tabip
olan askeri personel ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan personel için
sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesinin öngörüldüğü; TSK’da görevli sağlık
subayı, sağlık astsubayı, eczacı, hemşire, ebe, hizmetli vb. sağlık personelinin
tazminat ödenecek personel kapsamına alınmadığı; bu personelin, Anayasa’ya
aykırı olduğu iddia edilen 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine eklenen (Ç)
bendinin öznesi konumunda olmadığı; dolayısıyla, sağlık başçavuş statüsündeki
davacının, yasa koyucu tarafından düzenlenmeyen bir hukuki durumla ilgili
Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulduğu; başka bir deyişle, davacının,
“TSK’da görevli Tabipler, Tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ve diş
tabipleri haricinde kalan diğer sağlık personeline sağlık hizmetleri ödenmesine
ilişkin düzenleme yapılmamasının” Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ettiği; bu
itibarla, Anayasa’ya aykırılık iddiasının, Yasa koyucunun düzenlemediği bir
alana ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasanın 10’uncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin
kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz
tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde
kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda oldukları
belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin
eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan
kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde
bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. 5947 sayılı
Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek-17’nci maddesine eklenen
(Ç) bendinde davacının statüsüne sağlık hizmeti tazminatı ödenmesini
yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak özlük haklarının kanuniliği
ilkesi gereği davacının statüsü sağlık hizmetleri tazminatı ödenecekler arasında
sayılmadığı için bu haktan yararlanamamaktadır. Dolayısıyla burada eşitliğe
aykırı bir düzenleme söz konusu olmayıp eksik düzenlemeden bahsedilebilir.
Anayasa Mahkemesinin 24.11.1987 tarih 1987/24-32 E.-K., 02.05.1989 tarih
1988/51 E., 1984/18 K.sayılı kararlarında; Anayasa Mahkemesinden ancak
Anayasa’ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını
sağlamak için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasa’ya aykırı düşmeyen bir
kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde
- 200 -
bulunulamayacağı, itiraz konusu hükümle tanınan hakkın iptal kararı ile
kaldırılarak değil, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama
işlemiyle düzeltilmesinin, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin
Anayasa’ya daha uygun ve tutarlı yol olacağı, inceleme konusu hükmün iptal
edilmesi halinde bile iptal isteminin hukuksal dayanağını oluşturan adaletsizliği
gidermiş olamayacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Anayasa’ya aykırılık iddiası
değerlendirildiğinde; söz konusu yasa hükmünün iptal edilmesi halinde dahi,
davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesini sağlamayacağı, yasama erkinin
düzenlemediği, suskun kaldığı bir alanın, Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine götürülebilmesinin, “açılmış olan davada uygulanma
kabiliyeti bulunan bir kural bulunmaması” sebebiyle mümkün bulunmadığı
kanaatine varıldığından davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi
görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
27 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. 3.D.,27.10.2011; E. 2011/887, K. 2011/2295)
5. UÇUŞ TAZMİNATI
-44ÖZETİ: Helikopter makineli tüfek nişancısı
olarak doğrudan hava aracını uçurmaya
yönelik görevi bulunmayan davacının, aldığı
özel eğitimin niteliği, atandığı ve ifa ettiği
görevin hava aracı ile yerine getirilmesi,
uçucu personelin sağlık niteliklerine sahip
olması karşısında, uçuş ekibi personeli
olarak kabul edilerek, uçuş tazminatı
ödenmesi gerekir.
Davacı 11.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına giren yenileme
dilekçesinde özetle; 2010 yılı genel atamaları ile Gnkur. Öz. Kuv. Öz. Hv. A.
K.lığına pencere makinalı tüfek nişancısı olarak atandığını, halen helikopter
makineli tüfek nişancısı olarak görev yapmakta olduğunu, bu görevi nedeniyle
uçuş ekibinden sayılarak uçuş tazminatı ödenmesi gerekirken davalı idarece aksi
yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek, bu işlemin
iptaline ve uçuş görevine başladığı tarihten itibaren ödenmesi gereken uçuş
tazminatının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
- 201 -
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 2010 yılı uzman erbaş genel atama emriyle halihazırda görev
yaptığı birliğe helikopter makineli tüfek nişancısı olarak atandığı, 14.09.2010
tarihli ‘’görevli olarak uçar’’ raporu ile uçuş görevlerine başladığı, Milli
Savunma Bakanlığının 08.11.2005 gün ve MLY:5010.1-36-05/Mali Ynt. (4) Ö
(530) (3007) sayılı yazısı ile helikopter makineli tüfek nişancısı personelin; bir
hava vasıtasında fiilen uçmakla beraber, uçuş vazifesinin yerine getirilmesine bir
katkı sağlamadıkları, uçuş esnasında kendilerine verilen çeşitli görevleri icra
ettikleri, dolayısıyla uçuş ekibi olarak değerlendirilemeyeceği, bu personele 2629
sayılı Kanunun 4 ve 7. maddelerine göre tazminat ödenemeyeceği, ancak 9.
maddede belirtilen “diğer personele ödenecek tazminatı” alabilecekleri
konusunda görüş bildirildiği, dolayısıyla personelin uçuş ekibine dâhil
edilmediği ve aylık uçuş tazminatı ödenmesi yapılmadığı, bunun üzerine
davacının 10.10.2010 tarihinde uçuş ekibine dâhil edilerek özlük haklarının buna
göre ödenmesi talebiyle idari müracaatta bulunduğu, talebinin 16.12.2010 tarihli
ve aynı tarihte tebliğ edilen yazıyla reddedilmesi üzerine 04.01.2011 tarihinde
kayıtlara geçen dilekçe ile dava açıldığı, dilekçenin reddine karar verildiği,
dilekçenin yenilendiği anlaşılmaktadır. .
Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü uçuş ekibi
personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile adaylarının;
niteliklerinin, hizmet sürelerinin, tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve
yöntemleri düzenleyen 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa
Adam Hizmetleri Tazminat Kanununun 3. maddesinin (c) bendinde; “Uçuş ekibi:
Uçmakta olan bir hava vasıtasının içinde pilot ile beraber bulunarak uçuş
vazifelerinin yapılmasına katılmalarının gerekli olduğu kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca, onaylanan
kimse veya kimselerdir.”, (h) bendinde “Uçuş hizmet süresi: Uçucuların, okul
veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan
ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk süreleridir.” şeklinde tanımlanmış, Kanunun
4. maddesinde; “...d) Uçuş ekibi personeline kıstas aylığının % 65’i, ... uçuş
tazminatı ödenir.”, 7. maddesinde “... uçuş ekibi personelinin uçuş tazminatı
alabilmeleri için bir yılda en az; uçuş hizmeti 10 yıldan az veya tüm uçuşu 1 500
saatin altında olanların 60 saat, uçuş hizmeti 10-20 yıl veya tüm uçuşu 1 500-2
500 saat arasında olanların 30 saat, uçuş hizmeti 20 yıldan veya tüm uçuşu 2 500
saatten fazla olanların 15 saat uçuş yapmaları şarttır.”, 8. maddesinde “...sekiz
uçuş hizmet yılını tamamladıktan sonra daimi olarak yer hizmetine nakledilen
pilotlara, silah sistem operatörlerine, oniki uçuş hizmet yılını tamamladıktan
sonra daimi olarak yer hizmetine nakledilen uçuş ekibi personeline,... Silahlı
Kuvvetlerde görevde bulundukları sürece uçuş,...görevlerinden ayrıldıkları
tarihteki derece ve kademelerinin ödenme tarihindeki karşılığının (ek gösterge
dahil) %10'u tutarında aylık yıpranma tazminatı ödenir.”, 9. maddesinde “Hangi
meslek ve sınıftan olursa olsun, uçak veya denizaltı vasıtaları içinde fiilen uçmak
veya dalmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında veya dalmasında görev alanlar
ile bu vasıtaları kontrol ve tecrübe maksatları için görevlendirilen ve aylık uçuş
veya dalış tazminatı almayan personelin her uçuş veya dalış saati başına kıstas
- 202 -
aylığın % 1'i kendilerine tazminat olarak ödenir. Ancak bu şekilde görev
yapanlara bir ay içinde ödenecek tazminat miktarı, kıstas aylığın % 10'unu
geçemez.” 11. maddesinde “Silahlı Kuvvetlerde uçucuların, paraşütçülerin ve
denizaltıcıların bu hizmetlerini yapacakları uçak (sabit veya döner kanatlı) ve
gemi tipi, görev ve ihtiyaca göre kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca saptanır..” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde; 2629 sayılı Kanunda yer verilen
“uçuş ekibi” tanımından neyin anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması,
bu kapsamda Kanunun 3’üncü maddesinde uçuş ekibi tanımında yer verilen
“pilot ile beraber bulunarak uçuş vazifelerinin yapılmasına katılmaları gerekli
olan kimse veya kimseler” ifadesinden hangi personelin anlaşılmasının gerektiği
önem taşımaktadır.
Günümüzde hava araçlarının teknolojik gelişmelere paralel olarak
önemli değişiklikler gösterdiği ve askeri ihtiyaçlar doğrultusunda çeşitlendiği,
yine teknolojik gelişmelere bağlı olarak askeri teknik, taktik ve stratejilerin
değişiklik gösterdiği, bu gelişmelerin doğal sonucu olarak Türk Silahlı
Kuvvetlerinde özellik arz eden belirli görevlerin başarılmasında özel donanımlı
hava araçları ile özel eğitimli personel ihtiyacının doğacağı ve teknolojik
gelişmelere paralel olarak görevlerin çeşitliliği karşısında hangi görevde hangi
özellikte personel görevlendirileceğinin kanun koyucu tarafından önceden tek tek
belirlenmesinin ya da ihtiyaç duyulan personele göre sık sık kanun değişikliği
yapılmasının mümkün olmadığı her türlü izahtan varestedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan hava araçlarının çeşitliliği nedeni ile
bu araçların uçuş vazifelerinin yapılmasına katılması gereken bir diğer ifadeyle
“uçuş ekibi” olarak belirlenecek personelin farklılık göstermesi tabiidir. Nitekim
Kanunun 11. maddesi ile Silahlı Kuvvetlerde “uçucuların”, bu hizmetlerini
yapacakları uçakların (sabit veya döner kanatlı) görev ve ihtiyaca göre Kuvvet
Komutanlıklarınca saptanacağı hükmüne yer verilmiş bu düzenlemeye uygun
olarak Kanunun 3. maddesinin (c) bendi ile “uçuş ekibinin belirlenmesinde”
Kuvvet Komutanlıklarına takdir yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle yasa koyucunun
sayma yoluyla uçuş ekibi için bir belirlemede bulunmadığı ve Kuvvet
Komutanlıklarına takdir yetkisi verdiği anlaşılmaktadır. Ancak takdir yetkisinin
Kanunun belirlediği sınırlar içerisinde ve yasa koyucunun amacı doğrultusunda
kullanılması gerektiği açıktır.
Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 2629 sayılı Kanunun 3.
maddesinin (h) bendinde “Uçuş hizmet süresi’’: “uçucuların”, okul veya uçuş
kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına
kadar geçen uçuculuk süreleri” olarak tanımlanmıştır. Yine Kanunun 4.
maddesinde “uçuculara” ödenecek tazminat miktarı düzenlenmiş ve pilot, silah
sistem operatörü ile uçuş ekibi olarak belirlenen personele, kıstas aylığa göre
belirlenen oranlardaki “uçuş tazminatının” “aylık” ödeneceği öngörülmüştür.
- 203 -
Madde metninde ayrıca, “jet pilotu, pervaneli pilot, silah sistem
operatörü ile adaylarına ve uçuş ekibi personeline uçuş görevlerinin ağırlığına
göre ödenecek tazminat oranı belirlenmiş, bu tazminatın da “hizmet yılları”
karşılığında gösterilen oranda personele ödeneceği, bunun yanı sıra Kanunun
tazminatın ödenme şartlarını düzenleyen 7. maddesi uyarınca; pilot, silah sistem
operatörü, uçuş ekibi personeline “uçuş tazminatı” ödenebilmesi için yıllık
olarak uçuş hizmet sürelerine göre tespit edilen ”belirli bir uçuş süresini
tamamlamalarının gerektiği belirtilmiş ayrıca Kanunun 8. maddesi ile bu
personele belirlenen “uçuş hizmet yıllarını” tamamlamış olmak kaydıyla aylık
yıpranma tazminatının verileceği şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Belirtilen bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; “uçuş ekibine” dâhil
edilecek personelin “uçucu olarak”; okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa
başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk
sürelerinin uçuş süresi olarak hesaplanması, bu süreye bağlı olarak Kanunun 4 ve
7. maddelerinde belirtilen aylık uçuş tazminatının ödenebilmesi için ”yıllık
olarak uçuş hizmet sürelerine göre tespit edilen” belirli bir uçuş süresini
tamamlamalarının gerektiği, Kanunun 8. maddesi ile belirlenen “uçuş hizmet
yıllarını” tamamlamış olmak kaydıyla aylık yıpranma tazminatının verilmesinin
öngörüldüğü görülmektedir.
Bir diğer ifadeyle, Kanunun 3. maddesinin (h) bendinde uçuş hizmet
süresinin uçucuların, okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden
itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk süreleri olarak
tanımlandığı dikkate alındığında; uçuş ekibi personelinin de pilot ve silah sistem
operatörleri gibi uçuş tazminatı ve yıpranma tazminatının ödenebilmesi için uçuş
hizmet sürelerinin hesaplanmasının ve bu hesaplamanın da ancak okul veya uçuş
kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına
kadar geçen sürelerin dikkate alınması gerektiği görülmektedir. Personelin
Kuvvet Komutanlıklarınca uçuş ekibi olarak belirlenebilmesi için “uçuş hizmet
süresinin” hesaplanabilmesinin mümkün olması bir diğer ifadeyle uçucu
olmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
Bu düzenlemelere karşın, Kanunun “diğer personele” ilişkin 9.
maddesinde “uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev
alma” yeterli sayılmıştır. Kanunun 9. maddesine göre “diğer personele” tazminat
ödenebilmesi için; hangi meslek ve sınıftan olursa olsun, “uçak içinde fiilen
uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alması veya bu vasıtaları kontrol
ve tecrübe maksatları için görevlendirilmesi” yeterli görülmüş, “tazminat”
ödenebilmesi için yıllık olarak belirli bir uçuş süresini tamamlamaları gibi
başkaca bir koşul aranmamış, ayrıca bunlara yıpranma tazminatı verilmesi de
öngörülmemiştir. Madde düzenlemesinde ödenecek tazminatın üst sınırı
belirlenmiş ve bir ay içinde, kıstas aylığın %10'unu geçmemesi koşuluyla uçuş
saati başına “tazminat” ödeneceği öngörülmüştür. Madde düzenlemesinde “diğer
personel” statüsünde bulunanlara ödenmesi öngörülen “tazminat uçuş tazminatı”
- 204 -
olarak isimlendirilmemiş ve her ay düzenli olarak ödenmesi gereken bir
“tazminat” olarak düzenlenmemiştir.
Hemen belirtilmesi gerekir ki Kanunun 9. maddesi kapsamında görev
yapan personelin bu görevlerini sürekli olarak yapması uçuş ekibi içerisinde yer
almasını gerektirmemektedir. Zira 2629 sayılı Kanun gereğince bu personelin
belirli bir uçuş süresini tamamlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca yasa
koyucu bu personelin sürekli görev yapma durumunu dikkate alarak bu şekilde
görev yapanlara bir ay içinde ödenecek tazminatı sınırlandırarak kıstas aylığın
%10'unu geçmeme düzenlemesini getirmiştir.
Yukarıda yer verilen bu düzenlemelerden pilot, silah sistem operatörü ve
uçuş ekibi personelinin uçuş görevlerini devamlı olarak ve kanunda belirlenen
sürelerle yapmak zorunda oldukları, “diğer personelin” ise verilen görevler
kapsamında “hava aracının uçmasında görev almasının” yeterli olduğu, ancak bu
görevlerin sürekli ya da arızi olarak yapılmasının bir öneminin olmadığı
anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere hava aracı içerisinde pilot ve silah sistem
operatörü dışında görevli olarak iki ayrı statüde daha personel bulunmaktadır.
Bunlar uçuş ekibi ve “uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların
uçmasında görev alan” personeldir. Dolayısıyla yasa koyucunun bu yönde bir
ayrıma gitmesinin; bir uçuş vazifesinin yapılmasında yerine getirilen görevlerin
farklılığından kaynaklandığı, ödenecek tazminatın belirlenmesinde ve sağlanan
haklar bakımından bu nedenle ayrık bir düzenlemede bulunduğu görülmektedir.
Yasa koyucunun, pilot, silah sistem operatörü ve uçuş ekibine tanınan
haklar bakımından kendi arasında ayrık kurallar getirmesi gerekse uçak içinde
fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alan “diğer personel”
bakımından tamamen farklı bir düzenlemeye gitmesi yapılan görevin niteliğinden
kaynaklanmaktadır.
10.02.2004 tarih ve 5085 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun
16. maddesinde değişiklik yapılarak, Uzman erbaşların 2629 sayılı Kanunda
öngörülen tazminatlardan yararlanma imkânı getirilmiştir. Bu düzenlemeden
sonra Kara Kuvvetleri Komutanlığının 10.09.2004 gün ve Hrk.: 1739-548-04/Kr.
Hvcl. D. İd. Ş. (362743) sayılı emri ile helikopter kapı/pencere makineli tüfek
nişancıları uçuş ekibine dâhil edilerek uçuş tazminatı ödenmeye başlanmış, ancak
mevzuatta hiçbir değişiklik olmamasına rağmen Milli Savunma Bakanlığının
08.11.2005 gün ve MLY:5010.1-36-05/Mali Ynt. (4) Ö (530) (3007) sayılı yazısı
ile, söz konusu personelin, bir hava vasıtasında fiilen uçmakla beraber, uçuş
vazifesinin yerine getirilmesine bir katkı sağlamadıkları, uçuş esnasında
kendilerine verilen çeşitli görevleri icra ettikleri, dolayısıyla uçuş ekibi olarak
değerlendirilemeyeceği, bu personele 2629 sayılı Kanunun 4 ve 7. maddelerine
göre tazminat ödenemeyeceği, ancak 9. maddede belirtilen “diğer personele
ödenecek tazminatı” alabilecekleri konusunda görüş bildirmesi üzerine helikopter
- 205 -
kapı/pencere makineli tüfek nişancıları uçuş ekibinden çıkarılmıştır. Davalı
idarenin uçuş vazifelerinin yerine getirilmesinde helikopter kapı/pencere makineli
tüfek nişancılarına ihtiyaç bulunmadığına ve bu personelin hava araçlarında
görevlendirilmediğine ilişkin olarak ya da helikopter kapı/pencere makineli tüfek
nişancılarının neden Kara Kuvvetleri Komutanlığınca her yıl yayımlanan uçuş
ekibi listesine dâhil edilmediğine dair hizmet gerekleri ile örtüşen objektif bir
gerekçe ve savunma ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki 14.06.2005 tarihinde Kara Kuvvetleri
Komutanınca imzalanarak yürürlüğe giren Kara Kuvvetleri Devamlı Emirler
Muhtırasının (KKM 368-1(A)) Kara Havacılık konularını düzenleyen Sekizinci
Bölüm 41/b.1 maddesinde, pencere/kapı makineli tüfek nişancılarının uçuş
ekibine dahil olduğu açıkça belirtilmektedir.
Buraya kadar yapılan tespit ve değerlendirmeler karşısında; davacının
Gnkur. Özel Kuvvetler Özel Hava Alay Komutanlığı emrinde helikopter
makineli tüfek nişancısı olarak görev yapması nedeniyle doğrudan doğruya hava
aracını uçurmaya yönelik bir görevi bulunmamakla birlikte, aldığı özel eğitimin
niteliği, atandığı ve ifa ettiği görevin hava aracı ile birlikte yerine getirilmesi
zorunluluğu ve uçucu personel sağlık niteliklerine sahip olduğu dikkate
alındığında, davacının uçuş ekibi personeli olarak kabulü ile uçuş tazminatının
ödenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle daha önce Kara Kuvvetleri Komutanlığının 04.01.2005
tarihli emri ile makinalı tüfek nişancısı personelin uçuş ekibine dâhil personel
olarak belirlenmesine yönelik takdir hakkının Kanunun belirlediği sınırlar içinde
yasa koyucunun amacı doğrultusunda kullanılmasına rağmen, her ne kadar
davacının talebi reddedilmiş ise de; hali hazırda davacının uçuş ekibi personeline
dâhil edilmemesini haklı gösterecek bir sebep gösterilmediği, takdir yetkisinin
gerekçeli olarak kullanılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; davalı idarece
davacının uçuş ekibine dâhil edilmemesi, buna bağlı olarak da 2629 sayılı
Kanunun 4. maddesinde öngörülen aylık uçuş tazminatının ödenmemesi
işleminin; sebep, konu ve maksat yönleriyle hukuka aykırı olduğu
anlaşıldığından, işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının uçuş ekibine dâhil edilmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Davacının 10.10.2010 tarihinden itibaren hak ettiği
tazminatının, hak ediş tarihinden itibaren davacıya ÖDENMESİNE,
22 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D.,22.09.2011; E. 2011/1187, K. 2011/1910)
- 206 -
uçuş
-45ÖZETİ: İndirilmiş uçuş saatleri üzerinden
hesaplanan fazla uçuş tazminatlarına ilişkin
yapılan toptan ödemenin, Sayıştay Sorgusu
gerekçe gösterilerek; yokluk, yalan beyan,
hile veya açık hata sözkonusu olmadığı
olayda, dava açma süresinin geçmesinden
sonra aylıktan resen kesilmesi, idari istikrar
ilkesi uyarınca hukuka aykırıdır.
Davacı 24.03.2011 tarihinde Ümraniye 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesi ve
bu yolla 01.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle;
2629 sayılı Kanunun 7/i maddesi gereğince pilot ve uçuş ekibi personeline,
zorunlu uçuş saatinden fazla uçulan her uçuş saati için uçuş hizmet yılının son
ayındaki aylık uçuş tazminatının %4 ü oranında her yıl toptan ödeme yapıldığını,
K.K.K.lığının 26.11.2009 gün ve PER.:1010-314225-09/Tyn.D.YİS.Ş.İd.İşl.Ks.
sayılı “Zorunlu Uçuş/Dalış Saatleri İle Atlayış Miktarlarının Azaltılması” konulu
emrine atfen zorunlu uçuş saatinin 60 saatten 20 saate düşürüldüğünü, 20092010 yılı içerisinde toplam 158:15 saat uçuş yaptığını ve tarafına 28.09.2010
tarihinde 4.933,20 TL tutarında uçuş tazminatı tahakkuk ettirilerek hesabına
yatırıldığını, ancak K.K.K.lığının 22.02.2011 gün ve MLY.:0230-58382-11/Mali
Ynt.Ş. (199) sayılı emri ile kara havacılık birliklerinin denetlenmesi neticesinde,
2629 sayılı Kanunun 7/a maddesi gereğince ödeme yapılması gerekirken 7/d
maddesinin özüne aykırı olarak zorunlu uçuş saatlerinin azaltılarak personele
fazla ödeme yapıldığı belirtilerek, fazla alınan tazminat farkının Saymanlık
Müdürlüklerine yatırılmasının sağlanmasının istendiğini, bu emir gereğince
azaltılan uçuş saatlerinin iptal edildiğini, 60 saate göre zorunlu uçması
gerektiğinin tarafına tebliğ edildiğini ve aradaki fark olan 898,25 TL ve yasal
faizinin Ümraniye Mal Müdürlüğüne yatırıldığını, tesis edilen bu işlemin hukuka
aykırı olduğunu belirterek iptaline ve geri alınan miktarın yasal faiziyle birlikte
tarafına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Gnkur. Başkanlığının 05.11.2009
tarihli onay emrine istinaden, K.K.K.lığının 26.11.2009 gün ve “zorunlu
uçuş/dalış saatleri ile atlayış miktarlarının azaltılması” konulu emriyle 20092010 Eğitim yılında yıllık zorunlu uçuş/dalış ve atlayış sürelerinin indirildiği,
2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri
Tazminat Kanununun 7/i maddesi kapsamında ödenen fazla uçuş tazminatının
indirilmiş uçuş saatleri üzerinden hesaplanarak ödendiği, başka bir uçuş
birliğinin 2009 yılı hesaplarının Sayıştay denetimi sırasında, fazla uçuş
tazminatlarının indirilmiş uçuş saatleri üzerinden hesaplanarak yapılan toplu
ödemelerin kamu zararına yol açtığından bahisle sorgu çıkarılması üzerine,
K.K.K.lığı tarafından tüm kara havacılık birlikleriyle harcama yetkisi yönünden
bağlı oldukları komutanlıkların uçucu personele ödenen uçuş tazminatları
yönünden 05.01.2011-11.02.2011 tarihleri arasında denetlendiği, toplam 776
- 207 -
uçucu personele 701.843,12 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edilerek,
K.K.K.lığının 22.02.2011 gün ve “kara havacılık birlik komutanlıkları
denetlemeleri” konulu emrinin yayımlandığı, sözkonusu emirde; sorumlu
kişilerin mali ve hukuki yaptırımlara maruz kalmaması için personele fazla
ödenen tutarların 15.04.2011 tarihinde kadar saymanlıklara yatırılmasının
sağlanmasının belirtildiği, anılan hususun davacının görev yaptığı birlik
komutanlığı tarafından 25.02.2011 tarihli birlik içi emir şeklinde düzenlenerek
tüm personele tebliğ edildiği, bu kapsamda davacının 15.03.2011 tarihli
aylığından 898,25 TL’nin yasal faiziyle birlikte Ümraniye Mal Müdürlüğüne
yatırılması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı; Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri
Tazminat Kanununun “Tazminatın Ödeme Şartları ve Kesilmesi” başlıklı 7/a
maddesinde; uçucu ve uçuş ekibi personelinin aylık uçuş tazminatlarının
tamamını alabilmeleri için, uçuş hizmeti 10 yıldan az, tüm uçuşu 1500 saat
aralığında olanların yılda en az 60 saat, uçuş hizmeti 10-20 yıl, tüm uçuşu 15002500 saat aralığında olanların yılda en az 30 saat, uçuş hizmeti 20 yıl ve üzeri,
tüm uçuşu 2500 saatin üzerinde olanların yılda en az 15 saat uçuş yapmaları
gerektiği öngörülmüş, maddenin d bendinde; ilgili kuvvetlerin, Gnkur.
Başkanlığının onayını alarak, “malzeme, araç ve teknik zorunluluk veya
imkânsızlıklar nedeniyle veya olağanüstü durumlarda” yıllık zorunlu uçuş
saatinin azaltılabileceği belirtilmiş, keza i bendinde ise; uçucu ve uçuş ekibi
personelinden yıllık zorunlu uçuş saatinin üzerindeki her uçuş saati (150 saate
kadar) için, ilgili uçuş hizmet yılının ağustos ayındaki uçuş tazminatının % 4
oranında hesaplanacak fazla uçuş tazminatı (toptan ödeme) olarak verileceği
hükme bağlanmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; 2009-2010 Eğitim Yılındaki Uçuş Saatine göre
hesaplanan ve Eylül 2010 ayı içerisinde ödenen fazla uçuş tazminatının bir
kısmının geri istenmesinin iptali istemidir. Bu noktada öncelikle, tazminatın bir
kısmının geri istenmesinin idari işlem olup olmadığı ve idari yargı yerinde dava
konusu yapılıp-yapılamayacağı belirlenmelidir.
İdari işlem, kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan
bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade
açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine
göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki statüsünde bu
yönde bir değişiklik yaratır. İdari bir karar alınması için ilgili kişinin rızasının
alınmasına gerek yoktur. İdarenin tek yanlı irade açıklaması ile tamamlanır.
İlgili kişinin kabulüne gerek olmaksızın hukuk düzeninde değişikliğe yol açar.
Kamu görevlilerine yapılan ödemelerin geri istenmesinde kamu gücü
kullanılarak bir değerlendirme yapılmak suretiyle idari bir karar alınmış ise,
yapılan ödemelerin geri istenmesi idari bir işlemin geri alınması olarak kabul
edilebilir. İdari bir karar olmadan, bir statünün verdiği haklardan doğmayan,
sehven veya hata sonucu yapılan ödemelerin geri istenmesi sebepsiz iktisap
- 208 -
olarak değerlendirilebilir. Bu durumda ilgililere yapılan ödemelerin geri
istenmesi idari bir işlem mahiyetinde değildir. İdari davaya konu olmaksızın
sebepsiz iktisap hükümlerine göre ilgiliden tahsisi yoluna giderilmesi gerekir.
Somut olayda, K.K.K.lığı 2629 sayılı Kanunun 7/d maddesinin tanıdığı
takdir yetkisinden istifade ederek, zorunlu uçuş saatlerinin indirilmesi yönünde
karar almış ve ihdas ettiği emirle bunu uçuş birliklerine duyurmuştur. Uçuş
eğitim yılı sonundaki fazla uçuş tazminatlarının hesabında da indirilmiş uçuş
saatleri dikkate alınarak toptan ödeme tahakkuk ettirilmiştir. Ancak başka bir
uçuş birliğinin Sayıştay tarafından yapılan hesap teftişinde, bir önceki uçuş
eğitim yılındaki bu uygulamanın hatalı olduğu ve kamu zararına yol açtığı
yönünde değerlendirme yapılmış, denetçi tarafından sorgu çıkarıldığı bilahare
öğrenilmiştir. Bunun üzerine kendi uygulamasının mali ve hukuki yaptırım
sonucunu doğurabileceğini değerlendiren K.K.K.lığı yeni bir kararla işlemini
sonradan geri almış ve yeni bir emirle tazminatların fazla ödendiği
değerlendirilen kısmının iadesini istemiştir. Eylül 2010 ayında ödenen bu
tazminatın geri istenmesi kamu gücü kullanılarak oluşturulmuş tek taraflı bir
idari karardır. İdari davaya konu edilmesi mümkündür. Dava konusu
uyuşmazlığın idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Tesis ettiği idari işlemlerin doğruluğu ve hukuka uygunluğu aslolan
idarenin, hukuka aykırı olan idari işlemleri yeni bir irade açıklamasıyla geri
alarak hukuka uygunluğu sağlaması hukuk devleti uygulamasının doğal bir
sonucudur. Ancak, idari işlemleri geri alma yetkisinin, idari istikrar
sağlayabilmek, hukuki güvenliği ve kazanılmış hakları koruyabilmek için belli
koşullara bağlı tutulması da hukuki bir zorunluluktur.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun, idari işlemlerin geri alınması
koşullarını belirleyen 22.12.1973 gün ve 1968/8 E., 1973/14 K. nolu hükmünde
açıklandığı üzere; dava açma süresi içinde, hukuka aykırı tüm işlemlerini geri
almaya yetkili olan idarenin, dava açma süresi geçtikten sonra, ancak yok
hükmündeki idari işlemleri ile ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi
nedeniyle ve açıkça hataya düşerek tesis ettiği idari işlemlerini, süre kaydı
aranmaksızın geri alması mümkündür.
Subjektif sonuç doğurmuş ve kanuna uygun olarak tesis edilmiş idari
işlemlerin geri alınması idare hukuku ilkelerine göre mümkün olmadığı gibi,
Anayasanın 2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından
olan hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Ancak, anılan İBK kararı ile
yasaya aykırı hatalı işlemlerin her zaman değil, makul bir sürede geri
alınabileceğine işaret edilmiş, yokluk, açık hata ve işlemden yararlananın
hilesinin sözkonusu olması halinde idarenin işlemi her zaman geri alabileceği
öngörülmüştür. Zira bu tür işlemlerin ilgililer lehine hak doğurması mümkün
bulunmadığı gibi, bu nitelikleri itibarıyla istikrar yaratmaları da mümkün
değildir.
- 209 -
Açıklamaların ışığında yapılan incelemede; uyuşmazlık konusu olayda,
dava açma süresi geçtikten sonra hukuka aykırı olduğu ileri sürülen idari işlemin
geri alınması sözkonusu olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada, geri alınan işlemin
idare tarafından davacının gerçeğe aykırı beyan veya hilesi nedeniyle veya
açıkça hataya düşerek tesis edilip edilmediği veya yok hükmünde olup
olmadığının tespit ve tayini gerekmektedir. Zira anılan işlem bu nitelikte ise,
davacı lehine hak doğurması mümkün olmadığından, dava açma süresi geçmiş
olsa bile her zaman geri alınması mümkündür ve bu tür uygulamanın idari
istikrar ilkesine aykırı düşmeyeceği açıktır. Davacıya Eylül 2010 ayında fazla
uçuş tazminatı (toptan ödeme) yapılmıştır. Bu tazminatın belirlenmesinde esas
alınan fazla uçuş saati de indirilmiş uçuş saatleri üzerinden hesaplanmıştır.
Davalı idare, tazminatın hesaplanmasında kanunda belirtilen zorunlu uçuş
saatinin değil, indirilmiş uçuş saatleri üzerinden yapılan hesaplanmanın hatalı
olduğu değerlendirmesiyle, 1602 sayılı AYİM Kanununun 40’ncı maddesinde
düzenlenen altmış günlük dava açma süresi geçtikten sonra tazminatın bir kısmı
geri istenmiştir. Ortada parasal hak ödenmesini düzenleyen mevzuatın
yorumlanmasından kaynaklanan farklılık söz konusu olup, idarenin açık hatası
veya davacının gerçek dışı beyanı, hilesi bulunmamaktadır. Yokluk da söz
konusu değildir. Bu durumda davacının elde ettiği hakkın, idari istikrar ilkesi
uyarınca korunması gerekmektedir. Sonuç itibarıyla dava açma süresi geçtikten
sonra, ödenen fazla uçuş tazminatlarının bir kısmının geri istenmesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Fazla uçuş tazminatının bir kısmının geri istenmesi işleminin
İPTALİNE,
2. Davacıdan alınan 898,25 TL’sının davacıya geri ÖDENMESİNE,
yapılacak iadeye geri alınma tarihinden iade tarihine kadar yasal faiz
UYGULANMASINA,
24 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 24.11.2011; E. 2011/1025, K. 2011/2522)
6. UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
-46ÖZETİ: Uzman erbaş olarak görevli iken
kendi kusurundan dolayı sözleşmesi
yenilenmeyen
davacının,
sağlık
hizmetlerinden yararlandırılması, ayrıca
ikramiye ve yol tazminatı ödemesi yapılması
mümkün değildir.
- 210 -
Davacı vekili 13.07.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme
dava dilekçesi ve cevap dilekçelerinde özetle; davacının uzman erbaş olarak
görev yaptığını, sözleşme bitim tarihi olan 12.03.2010 tarihinde sözleşmesi
yenilenmemek suretiyle ilişiğinin kesildiğini, hakkındaki mahkumiyet kararının
kesinleşmediğini,
verilen
cezanın
davacının
ilişiğinin
kesilmesini
gerektirmediğini, davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin bir dayanağının
bulunmadığını, davacıya ilişik kesme sonrası ikramiye ödenmediğini, harcırah
karşılığı tazminat da ödenmediğini, 3269 sayılı kanunda uzman erbaşların ilişik
kesilmesinden sonra asker hastanelerinde ücretsiz muayene ve tedavi
edileceklerine dair hüküm bulunduğunu, davacıya ikramiye ve yol tazminatı
ödenmesi gerektiğini belirterek davacının ve ailesinin sağlık hizmetlerinden
yararlandırılmama işleminin, 3269 sayılı kanunun 16’ncı maddesi uyarınca
davacıya ikramiye ödenmemesi işleminin, 3269 sayılı kanunun 18 ve 375 sayılı
KHK’nin 1/D maddesi uyarınca tazminat ödenmemesi işleminin iptaline, sağlık
cüzdanlarının geri alınarak sağlık hizmetlerinden yararlandırılmama işlemi
hakkında yürütmenin durdurulmasına, ikramiye ile tazminata ilişik kesme
tarihinden itibaren yasal faiz ödenmesine karar verilmesini, yargılamanın
duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 27.08.2010 tarih Gensek No:2010/3018, Esas
No.2010/2 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
12.03.2001 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı, 12.03.2009 tarihinde
sözleşmesinin yenilenmeyerek terhis edildiği, davacıya ikramiye ve yol tazminatı
ödenmediği, kendisi ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerine ilişkin sağlık
fişlerinin geri alındığı, 12.04.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçe ile
dava açıldığı, dilekçenin reddine karar verildiği, davacı vekilinin 11.05.2010
tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, altmış gün içerisinde cevap
verilmediğinden 13.07.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçe ile bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10’uncu maddesi;
“… Uzman erbaşlardan;
a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmeleri
yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl içerisinde Kanunda
belirtilen süreden daha fazla hava değişimi süresini geçirme, bulunduğu
kadronun kaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme
nedenleriyle sözleşmeleri sona erenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları
aile fertlerinin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen süre
kadar ve on yılı geçmemek üzere,
b) Sözleşme süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmeleri
yenilenmeyenler ile istihdam edildiği kuvvetinin değiştirilmesi yahut sınıfının
kaldırılması sebebiyle kendi istekleri üzerine sözleşmesi feshedilenler ve
- 211 -
bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin ise Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen sürenin yarısı kadar ve beş yılı
geçmemek üzere,
(Değişik Paragraf:11.6.2008-5768/4 md.) Muayene ve tedavi hizmetleri
asker hastanelerinde, asker hastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise
garnizon komutanlıklarından sevk alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında
ücretsiz olarak verilmeye devam edilir. Bunların sağlık giderleri Millî Savunma
Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak, kamu kurum ve
kuruluşlarının ve sosyal güvenlik kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma
hakkı doğanlar, bu hakları mevcut olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan
sağlık hizmetlerinden ve asker hastanelerinden yararlanamazlar.
(Ek:11.6.2008-5768/4 md.) Görevde iken işledikleri ve 12 nci maddenin
dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen hususlar nedeniyle
haklarında dava açılan ancak, yargılama sırasında sözleşme süresinin bitmesi
nedeniyle kendi istekleri ile ayrılan uzman erbaşlardan, yargılama sonucunda
anılan bentlerde belirtilen şekillerde mahkûm olanlar ile bunların bakmakla
yükümlü oldukları aile fertlerinin, karar kesinleşme tarihinden itibaren asker
hastanelerinden veya kamu sağlık kuruluşlarından ücretsiz yararlanmalarına son
verilir“ hükmü bulunmaktadır.
3269 sayılı kanunun 16’ncı maddesinde; “Kendi kusurları olmaksızın
hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip
ayrılanlardan; hizmet süresi beş yılı geçmeyenlere, ayrıldıkları tarihte almakta
oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28
inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14.7.1964 tarihli ve 500 sayılı
Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç)
iki katının toplam hizmet yılı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye
verilir. Hizmet süresi beş yılı geçenlere ise beş yıllık hizmetleri için yukarıdaki
esasa göre hesaplanacak tutara; ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları
tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde
belirtilen ek tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman
tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç), beş yıldan fazla olan hizmet yılı
toplamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın ayrıca ilâve edilmesi suretiyle
tespit edilecek miktarda ikramiye verilir. Ancak, uzman erbaşlara ödenecek
ikramiye, hiçbir suretle ayrıldıkları tarihte almakta oldukları ikramiye
ödenmesine esas net maaşlarının yirmi katını geçemez. İkramiyelerden; damga
vergisi hariç, vergi kesilmez. Emeklilik hakkı kazanan uzman erbaşlara bu
ikramiye ödenmez ve bunlar hakkında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır“ hükmü yer almaktadır.
Davacı sözleşme bitim tarihinden önce sözleşmesini yenilemek istemiş,
talebi uygun görülmeyerek sözleşmesi yenilenmemiştir. Sözleşmenin
yenilenmemesi işleminin iptali konusunda dava açılmış, bu dava sonucunun
beklenilmesine karar verilmiştir. AYİM 1’inci Dairesinin 18.01.2011 tarih
2010/449 E, 2011/61 K. sayılı kararı ile mevcut bilgiler ve belgeler ışığında
davacının disiplin safahati ve ceza yargılamasına konu eyleminin niteliği ve
niceliği göz önüne alındığında Türk Silahlı Kuvvetlerindeki hizmete
- 212 -
yabancılaştığı, tutum ve davranışlarının kendisinden istifade edilemeyecek bir
seviyeye ulaştığı değerlendirilmekle davacı hakkında tesis edilen sözleşme
yenilememe işleminde davalı idarenin takdir yetkisini objektif kriterler içinde
kullandığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Davacı hakkındaki ceza
yargılaması sonucu ara kararı ile sorulmuş, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 18.02.2010 tarih 2010/23-49 E.K.sayılı kararının Askeri Yargıtay
4’üncü Dairesinin 19.04.2011 tarih ve 2011/357-351 E.K. sayılı ilamı ile
bozulduğu, yargılamanın devam ettiği bildirilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10’uncu maddesi ile kendi
kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmesi yenilenmeyenler ile sözleşme
süresi içerisinde vefat, bir yıl içerisinde kanunda belirtilen süreden daha fazla
hava değişimi süresini geçirme, bulunduğu kadronun kaldırılması, istihdam
edildiği kadronun sağlık niteliklerini kaybetme halinde uzman erbaşlar ile
bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin hizmet edilen süre kadar, sözleşme
süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmesini yenilemeyenler ile istihdam
edildiği kuvvetin değiştirilmesi yahut sınıfının kaldırılması sebebi ile istekleriyle
sözleşmesi feshedilenler ile bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin
hizmet süresinin yarısı kadar süre ile sağlık hizmetlerinden ücretsiz
yararlandırılması öngörülmüştür. Kanunda bu hizmetten yararlanma halleri tek
tek sayılmıştır. Davacı sözleşmesini yenilemek istemiş ancak talebi idare
tarafından kabul edilmemiş, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine
karar verilmiştir. AYİM 1’inci Dairesinin kararı ile davacının sözleşmesinin
yenilenmemesinin kendi kusurundan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Davacının
kendi kusuru sonucu sözleşmesinin yenilenmemesi ve kanunda sayılan
bulunduğu kadronun kaldırılması ve sağlık niteliklerini kaybetme gibi diğer
şartlarında oluşmaması nedeniyle davacının sağlık hizmetinden yararlandırılması
mümkün değildir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16’ncı maddesi uyarınca uzman
erbaşlara ikramiye ödenebilmesi için kendi kusuru olmaksızın hizmet süresinin
uzatılmaması veya sözleşme süresini bitirip ayrılmış olmak gerekmektedir.
Davacının kendi kusuru nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği, AYİM 1’inci
Dairesinin kararı ile belirlenmiştir. Kendi kusuru olmaksızın sözleşmesinin
yenilenmemesi nedeniyle davacıya ikramiye ödenme şartları oluşmamıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18’inci maddesinde kendi kusurları
olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe
Kanunu esaslarına göre harcırah verileceği belirtilmiştir. 6245 sayılı Kanunun
10’uncu maddesi 2 nolu bendinde yer alan “Emekliliğini isteyen veya emekliye
sevk olunan yahut haklarında toptan ödeme hükümleri uygulanan memur ve
hizmetlilere, Türkiye dahilinde ikamet edecekleri yere kadar ve yalnız bir defaya
mahsus olmak üzere, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme
masrafı verileceği” düzenlemesi 31.07.2003 tarih ve 4969 sayılı kanun ile
yürürlükten kaldırılmış, bu gibi personele 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi ile
yol tazminatı verilmesi öngörülmüştür. Bütçe kanunlarında da harcırah ödenmesi
ile ilgili bir düzenleme yer almamaktadır. Davacıya yol tazminatı ödenip
- 213 -
ödenmeyeceği davacının ilişik kesme tarihinde yürürlükte bulunan 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği tarihte
yürürlükte bulunan 375 sayılı KHK’nin 1/A ve 1/D maddesi:
A) Aylıkların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914
sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden
memuriyet taban aylığı ödenir.
D) (A) bendi kapsamına giren personel ile 22/01/1990 tarihli ve 399
sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel
ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen
veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri
uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak
üzere görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan
görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir
vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.”
şeklindedir.
3269 Sayılı kanunun özlük hakları başlıklı 16’ncı maddesinde uzman
erbaşlara yan ödeme, silahlı kuvvetler tazminatı, aile yardımı ödeneğinin 926
sayılı kanuna göre ödeneceğinin belirtilmesi nedeniyle uzman erbaşların 375
sayılı Kanun Hükmünde kararnamenin 1/A maddesi kapsamında olduğu kabul
edilmiştir. 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi uyarınca yol tazminatı ödenebilmesi
için ilgilinin emekliliğini istemesi, emekliye sevk edilmiş olması veya hakkında
toptan ödeme hükümlerinin uygulanmış olması gerekmektedir. Davacı
emekliliğini isteyen ve emekliye sevk edilen personel değildir. Davacı hakkında
toptan ödeme hükümleri uygulanıp uygulanmadığı Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığından ara kararı ile sorulmuş, dosya içerisinde bulunan bu kurumun
22.06.2011 tarihli yazısında davacının toptan ödeme kapsamında bulunmadığı
bildirilmiştir. Davacıya yol tazminatı ödenmesini gerektiren şartlar
oluşmadığından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
2. Davanın duruşmalı görüldüğü ve idarenin Hazine Avukatı tarafından
temsil edildiği dikkate alındığında karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2,200 TL (İkibinikiyüz Türk Lirası) avukatlık
ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ÖDENMESİNE,
27 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. 3.D., 27.10.2011; E. 2010/1451, K. 2011/2306)
- 214 -
7. YAN ÖDEME
-47ÖZETİ: Geçici görevlendirmeyle icra
edilen görevde, atamalı kadroda fiilen görev
yapmak şartı gerçekleşmediğinden, eleman
temininde güçlük zammının artırılarak
ödenmesi mümkün değildir.
Davacının 08.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 29.12.2010-01.03.2011 tarihleri arasında Diyarbakır Lice
2’nci Mot.P.Tug.K.lığında 2 ay süre ile görev yaptığını, eleman temininde güçlük
zammının yüzde yüz artırılmış olarak ödenmesi için yaptığı başvurunun red
edildiğini, 2010 yılı yan ödeme kararnamesinde eleman temininde güçlük
zammından faydalanma şartlarının gösterildiğini, çalışmakta olduğu mühimmat
tahrip teknisyeni kadrosunun görev tanım formunun ekte sunulduğunu,
karargahta görev yaptığı halde AR-GE çalışmaları kapsamında patlayıcı
maddenin zararsız hale getirilmesi faaliyetinin yürütülmesi görevlerinden iç
güvenlik harekatı ve yurtdışı EOD görevlerinde görevlendirildiğini belirterek red
işleminin iptaline, 2010 yılı Yan Ödeme Kararnamesi uyarınca eleman temininde
güçlük zammının 2 aylık görev süresince yüzde yüz artırımlı olarak ödenmesine,
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, 27.06.2011 tarihinde
kayıtlara geçen dilekçesi ile 2011 yılı yan ödeme kararnamesinde eleman
temininde güçlük zammının Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde
görev yapanlar için %150 artırılarak ödenmesi düzenlendiğinden 2011 yılı Ocak
ve Şubat ayları için eleman temininde güçlük zammının % 150 artırılarak
ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. .
AYİM 3’üncü Dairesinin 21.04.2011 tarih ve Gensek No:2011/1465,
Esas No:2011/996 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin
durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargahına atamalı mühimmat tahrip teknisyeni
olarak görev yaptığı, AR-GE çalışmaları kapsamında Diyarbakır Lice 2’nci
Mot.P.Tug.K.lığına geçici görevle gönderildiği, eleman temininde güçlük
zammının yüzde yüz artırımlı olarak ödenmesi için yaptığı başvurunun red
edildiği, bu işlemin iptali için dava açtığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu tarifler başlıklı 136
ncı maddesinde eleman temininde güçlük zammının temininde, görevde
tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar
için ödenen parayı ifade ettiği, aynı kanunun EK-3 ncü maddesinde temininde,
görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan
elemanlara temininde güçlük zammı ödeneceği, bu zamların hangi işi yapanlara,
hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarı, ödeme usul ve esaslarının her yıl
Genelkurmay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının müştereken lüzum
göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Millî Savunma
- 215 -
Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edileceği ve
tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe gereceği belirtilmiştir.
926 Sayılı Kanun’un EK–3 üncü maddesi hükmüne dayanılarak
çıkartılan 2011 Mali Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesinde, eleman
temininde güçlük zammının ödenme usul ve esasları ayrıntılı ve açık bir şekilde
düzenlenmiş bulunmaktadır.
Anılan Kararnamenin EK-2 Çizelgesinin 4 üncü maddesinde; Türk
Silahlı Kuvvetleri kadrolarında patlayıcı madde keşif ve imha uzmanı, patlayıcı
madde keşif ve imha elemanı, tahrip uzmanı, tahrip elemanı olarak çalışan
astsubaylara 9.000 puan “Eleman Temininde Güçlük Zammı” verileceği, ayrıca
bu puanın; terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik iç güvenlik
harekatında Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde üçüncü seviye
patlayıcı madde keşif ve imha uzmanı olarak bilfiil görev yapan personele %150
oranında arttırılarak verileceği belirtilmektedir.
Eleman temininde güçlük zammının ödenebilmesi için bu kadroya
atanmak ve fiilen bu görevi yapmak gerekmektedir. Davacı Hava Kuvvetleri
Komutanlığı karargahına atanmış olup fiilen patlayıcı madde uzmanı olarak
görev yapmamaktadır. Davacı için fiilen görev yapması şartı gerçekleşmemiştir.
Belirli süre ile geçici görevlendirme de bu birliğe atamalı kapsamında
değerlendirilemez. Davacı terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye
yönelik iç güvenlik harekatında Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen görevlere
atanmamış olduğundan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
2. 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesi ve karar tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1,100 TL (Binyüz
Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye
VERİLMESİNE,
24 KASIM 2011 tarihinde üyeler Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK
ve üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un vekalet ücreti ödenmesi hususunda
karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
- 216 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Eleman temininde güçlük zammı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle
açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde
avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin
haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’inci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
- 217 -
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir
edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükden
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile
münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli
avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip
edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet
ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de
bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde
görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren
başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu
ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den
önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen
AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde
kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun
164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı
olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve
1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine
hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve
yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659
sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı
tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle
vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare
tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse
KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.
Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine
hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare
- 218 -
lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar
için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık.24.11.2011
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM. 3.D., 24.11.2011; E. 2011/996, K. 2011/2424)
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1. ADALET HİZMETLERİ TAZMİNATI
-48ÖZETİ: Gardiyan olarak görev yapan
sivil memur statüsündeki davacının
görevinin niteliği itibariyle; “süreklilik” arz
edecek şekilde ve “münhasıran” bu görevle
görevli kılınmış olduğu da dikkate
alındığında, davacının, “askeri yargıda görev
yapan memur” kabul edilmesi gerektiği ve
davacının adalet hizmetleri tazminatı
ödenmemesi işleminin iptalinin gerektiği.
Davacı, 22.03.2011 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda, 28.03.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde,
özetle; 26.02.2001 tarihinde Gümüşsuyu Asker Hastanesi’nde, Ruh Sağlığı ve
Hastalıkları Servisinde Genel İdari Hizmetler Sınıfı ve Gardiyan kadrosunda
göreve başladığını; 15.11.2010 tarihine kadar 05.05.2006 tarih ve 2006/10344
sayılı Bakanlar Kurulu Kararının III sayılı cetvelinin F/1/f maddesi uyarınca
%66 oranı üzerinden adalet hizmetleri tazminatı aldığını; 15.11.2010 tarihinden
aynı kararın III Sayılı Cetvelinin G/B-2 maddesine göre tazminat ödenmeye
başladığını; bunun üzerine 27.12.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye
başvurarak kendisine %66 oranı üzerinden tazminat ödenmesi talebinde
bulunduğunu; bu talebinin Genel Kurmay Başkanlığının 26.01.2011 tarihli
emriyle reddedildiğini; TSK Sağlık Komutanlığı’nın 06.06.2008 tarihli emri
uyarınca Gümuşsuyu Asker Hastanesi’nde bulunan üç yataklı tutuklu koğuşunun
sadece psikiyatri hastası tutuklular için tahsisi edilmesinin emredildiğini; Askeri
Hastane Yönetim Yönergesi’nin 13/ğ maddesi uyarınca gardiyanın görevleri
arasında tutuklu koğuşundan da sorumlu olduğunun belirtildiğini; 5237 Sayılı
- 219 -
Türk Ceza Kanunu’nun 63’üncü maddesi uyarınca tutuklu ve hükümlülerin
hastanede gözetim ve adli kontrol altında geçen sürelerinin cezadan mahsup
edileceğinin yazılı olduğunu; bu sebeple, kendisine 05.05.2006 tarih ve
2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının III sayılı cetvelinin F/1/f maddesi
uyarınca %66 oranı üzerinden tazminat ödenmesi gerekirken bu gerekliliğe
riayet edilmediğini belirtmek suretiyle bu işlemin iptalini ve hak ettiği özel
hizmet tazminatlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 19.02.2001
tarihinde 1’inci Ordu K.lığı Gümüşsuyu Asker Hastanesi Ruh Sağlığı ve
Hastalıkları Servisi’ne gardiyan olarak atanan davacıya, 15.11.2010 tarihine
kadar 05.05.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının III sayılı
cetvelinin F/1/f maddesi uyarınca %66 oranı üzerinden adalet hizmetleri
tazminatı ödenmesine rağmen, 15.11.2010 tarihinden itibaren III Sayılı
Cetvelinin G/B-2 maddesine göre tazminat ödenmeye başladığı; bunun
üzerine 27.12.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak kendisine %66
oranı üzerinden tazminat ödenmesi talebinde bulunduğu anlaşılan davacının bu
talebinin, Genel Kurmay Başkanlığının 26.01.2011 tarihli emriyle reddedilmesi
üzerine; davacı tarafından süresinde AYİM’de işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi;
“...
II. Tazminatlar:
A - ÖZEL HİZMET TAZMİNATI:
...
Teknik Hizmetler Sınıfına dahil kadrolarda bulunan personelden açık
çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara, bulundukları kadrolar esas alınmak
suretiyle, çalışılan her gün için belirlenecek oranlarda ve üçer aylık dönemler
itibariyle toplam 60 puanı aşmayacak şekilde, dönem sonlarında ödenmek
üzere ek özel hizmet tazminatı verilebilir.
....
III –Ortak Hükümler:
Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde
bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların
yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154’üncü madde uyarınca
katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa
olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur...”
hükmüne amirdir.
- 220 -
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152’nci maddesine göre “Devlet
Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ın Bakanlar
Kurulu’nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla kararlaştırılarak
05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği
ve bahse konu Bakanlar Kurulu Kararının 1’inci maddesinin:
“(1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile aynı Kanunun ek geçici 9
uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara, bu Kanunun 152 nci
maddesine göre 2006 yılında;
a) Ödenecek “İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali
Sorumluluk Zammı”, bu Karara ekli I sayılı Cetvelde,
b) Ödenecek “Özel Hizmet Tazminatı”, bu Karara ekli II sayılı Cetvelde,
c) Ödenecek “Diğer Tazminatlar”, bu Karara ekli III sayılı Cetvelde,
ç) Teknik ve sağlık hizmetler sınıflarına dahil kadrolarda bulunan
personele, bazı yörelerde verilecek ek zam ve tazminatların belirlenmesinde esas
alınacak yerleşim birimleri “Kalkınmada Öncelikli Yörelerin Dereceleri” başlığı
ile, bu Karara ekli IV sayılı Cetvelde,
d) Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Mesleki ve Teknik Okul ve
Kurumlardan, ilave Eğitim-Öğretim Tazminatı ödenecek olanların listesi, bu
Karara ekli V sayılı Cetvelde gösterilmiştir.” hükmünü;
Karara ekli III Sayılı Cetvelin Adalet Hizmetleri Tazminatı:
“F ADALET HİZMETLERİ TAZMİNATI.
Yüksek Mahkemeler, Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, İl ve İlçe Seçim
Kurulları ile adli,idari ve askeri yargıda (Ceza İnfaz Kurumları ve İcra
Müdürlükleri personeli dahil) fiilen
görev yapan memurlardan;
1- Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunanlardan;
a-Anayasa Mahkemesi Genel Sekreter Yardımcısı..... :180
b- Müdür ve Sayman kadrolarına atananlardan;
-1 inci dereceden aylık alanlar......................................:175
-2 nci dereceden aylık alanlar.......................................:155
-3 üncü dereceden aylık alanlar....................................:130
-4 üncü dereceden aylık alanlar....................................:120
-5, 6 ve 7 nci derecelerden aylık alanlar.......................:110
-Diğer derecelerden aylık alanlar.................................:70
c- Müdür Yardımcıları ve Sivil Savunma Uzmanlarından;
-1 inci dereceden aylık alanlar......................................:165
- 221 -
-2 nci dereceden aylık alanlar......................................:145
-3 üncü dereceden aylık alanlar..................................: 125
-4 üncü dereceden aylık alanlar....................................:115
-5, 6 ve 7 nci derecelerden aylık alanlar.......................:105
-Diğer derecelerden aylık alanlar..................................::65
d- Uzman, Şef, Programcı ve Çözümleyicilerden 1, 2, 3 ve 4 üncü
derecelerden aylık alanlar ……………
:110
e- Zabıt Katiplerinden;-1, 2 ve 3 üncü dereceden aylık alanlar..:100
-4 üncü dereceden aylık alanlar................................ :75
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar......................... :56
-Diğer derecelerden aylık alanlar...............................:54
f- İnfaz ve Koruma Başmemurları ile İnfaz ve Koruma Memurlarından;1-4üncü dereceli kadrolara atanmış
olanlar..............................................................................:100
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar .....................:75
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar.................. ...:66
-Diğer derecelerden aylık alanlar..........................: 64
g- Diğerlerinden (yukarıdaki sıralardan faydalanamayanlardan);
-1-4 üncü dereceli kadrolara atanmış olanlar........:100
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar .....................:58
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar......................:56
-Diğer derecelerden aylık alanlar............................:54
2- Genel İdare Hizmetleri ve Yardımcı Hizmetler Sınıfları dışındaki diğer
hizmet sınıflarına göre tazminat alanlardan;
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar....................:22
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar....................:20
-Diğer derecelerden aylık alanlar.........................:15
3- Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlar ile Teknik Hizmetler
Sınıfında bulunup da Teknik Hizmetler Bölümündeki Özel Hizmet
Tazminatından yararlanamayan diğer personelden;
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar......................... :56
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar..........................:55
-Diğer derecelerden aylık alanlar..............................:53
- 222 -
4- Cezaevi Müdürü, İdare Memuru, İnfaz ve Koruma Başmemuru, İnfaz
ve Koruma Memurlarından;
a- Özel eğitim ve iyileştirme tatbik edilen cezaevleri, D ve F tipi
cezaevleri ile Ankara kapalı, Bayrampaşa ve Buca cezaevlerinde görevli
olanların tazminat oranlarına 13’er,
b- Diğer cezaevlerinde görevli olanlar ile 3/7/2005 tarihli ve 5402 sayılı
Kanunun
10 uncu maddesi uyarınca kurulan Denetimli Serbestlik ve Yardım
Merkezi Şube Müdürlüğünde görevli olanların tazminat oranlarına 10’ar, puan
ilave edilir.
G. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen hizmet sınıflarında
çalışıp da özel hizmet tazminatı ile bu cetvelin yukarıdaki sıralarında sayılan
tazminatlardan yararlanamayan personelden;
a) Kadroları Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlardan;
-8-15 inci derecelerden aylık alanlar……………………..:44
-Diğer derecelerden aylık alanlar.......................................:45
b) Diğer hizmet sınıflarında bulunanlardan;
1- Kadro unvanları Müdür ve Müdür Yardımcısı, Sayman, Şef, Antrenör,
Borsa Komiseri, Bölge Amiri, Kısım Amiri, Koruma ve Güvenlik Amiri,
Kontrolör, Ekonomist, Danışman, Müşavir, Aktüer, Araştırmacı, Muhasebeci
ve Muhasip,
Raportör, Uzman, Hukuk Müşaviri, Programcı, Çözümleyici,
Bilgisayar İşletmeni, Başkatip, Zabıta Amiri ve Yardımcısı, Zabıta Başkomiseri
ve Komiseri, İtfaiye Amiri, İtfaiye Başçavuşu, Çavuşu ve Onbaşısı ile Kontrol
Memurları ..............................
:50
2- Diğerlerinden;-8-15 inci derecelerden aylık alanlar..:.48
-Diğer derecelerden aylık alanlar.................................: 49”
hükmünü içermektedir.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf,
Gümüşsuyu Asker Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Servisi’ne gardiyan
olarak görev yapan davacının, Adalet Hizmetleri Tazminatının 5.5.2006 tarih ve
10344 sayılı “Devlet Memurluğuna Ödenecek Zam ve Tazminatlarına İlişkin
Bakanlar Kurulu Kararının” ın III sayılı Cetvelinin F/1-f maddesinde belirtilen
oran üzerinden mi, yoksa aynı cetvelin G/b-2’inci maddesi üzerinden mi
tazminat ödenmesi gerektiği noktasındadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davacının “askeri yargıda (Ceza
İnfaz Kurumları ve İcra Müdürlükleri personeli dahil) fiilen görev yapan
memur” statüsünde olup olmadığının irdelenmesine ihtiyaç bulunmaktadır.
Davacının “askeri yargıda fiilen görev yapan memur” statüsünde olup
- 223 -
olmadığının tespiti için ise, öncelikle Askeri hastane tutuklu koğuşunda fiilen ifa
ettiği ‘gardiyanlık’ görevinin, askeri yargıya ilişkin bir görev olup olmadığının
tespiti gerekir.
4301 Sayılı Ceza İnfaz Kurumları İle Tutukevleri İşyurtları Kurumunun
Kuruluş ve İdaresine İlişkin Kanun’un 2’nci maddesinin “e” bendi uyarınca
“Ceza İnfaz Kurumları: Kapalı ve açık cezaevleri ile çocuk ıslahevleri” şeklinde
tanımlanmış olup Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün “Kurumların Türleri Ve Kurulması”
başlıklı 8‘inci maddesi çerçevesinde: Ceza ve İnfaz Kurumları’nın türleri: “(1)
Kurumlar; kapalı, yüksek güvenlikli kapalı, kadın kapalı, çocuk kapalı, gençlik
kapalı, gözlem ve sınıflandırma merkezleri ile açık ceza infaz kurumları ve
çocuk eğitimevleridir.” şeklinde belirlenmiştir.
Bu duruma ek olarak 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı
Hakkında Kanun’un Ceza İnfaz Kurumlarının Türleri ‘nin sayıldığı 2’nci
Bölümünde: İnfaz Kurumları, “Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Yüksek
Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumları,
Çocuk Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumları,
Gözlem Ve Sınıflandırma Merkezleri, Açık Ceza İnfaz Kurumları, Çocuk
Eğitimevleri” şeklinde sayılmıştır.
Davacının konumunu doğrudan doğruya ilgilendiren düzenleme ise;
Askeri Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair
Yönetmelik olup, söz konusu Yönetmelik’in 4’üncü maddesinin a bendi
uyarınca “a. Askeri Ceza ve Tutukevi : Askeri Ceza Kanunu ile diğer kanunlara
göre verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların ve tutuklama kararlarının infaz edildiği,
hükümlü ve tutuklulara tahsis olunan ve askeri kurum sıfatını haiz olan
yerlerdir.”şeklinde tanımlandığı; bu tanım uyarınca; “Gümüşsuyu Asker
Hastanesi’nin ‘Tutuklu” koğuşunda ‘gardiyan’ olarak görevli davacının,
“Askeri Yargıda görev yapan memur” statüsünde olup olmadığının
anlaşılabilmesi için, ifa ettiği hizmetin niteliğine bakılmasına ihtiyaç bulunduğu;
davacının yaptığı hizmetin “münhasıran” ve “süreklilik” arz edecek bir biçimde
“askeri yargıya ait bir hizmet niteliğinde” olması halinde, ifa ettiği “gardiyanlık”
görevi nedeniyle “askeri yargıda görev yapan memur” statüsünde sayılması
gerekeceği sonucuna varmak mümkündür.
Dava konusu ihtilafa bu açıdan bakıldığında; dava dosyasında mevcut
Genelkurmay Başkanlığı’na ait 06.05.2008 tarihli emirde “3/b: Müşahade
altında tutulması gereken tutuklu sanıklara, GATA H. Eğitim Hst. K.lığınca dört
aya varan sürelerde randevu verildiği; bu durum yargılamanın sürüncemede
kalmasına, tutukluluk halinin uzamasına ya da bu nedenle tahliye edilen sanığın
bilahare adli gözlem için çağrıldığında ele geçirilmemesi gibi nedenlerle adli
işlemlerin aksamasına neden olduğu ifade edilerek:
(1) Gümüşsuyu As. Hst. Bştbp. liği TMK’sında daha fazla psikiyatri
uzmanı tabip kadrosu bulunması nedeniyle Gümüşsuyu Asker Hastanesi’nde
- 224 -
bulunan üç yataklı tutuklu koğuşunun sadece psikiyatri hastası tutuklular için
tahsisi edilmesi
…
teklif edilmiştir.” şeklinde tespitlerde bulunulduktan ve “Yapılan
inceleme neticesinde 1’inci Or. K.lığınca yapılan teklifler uygun bulunmuştur.”
denildikten sonra, “Gümüşsuyu Asker Hastanesi’nde bulunan üç yataklı tutuklu
hasta koğuşunun psikiyatri hastaları için kullanılacağı” hususunun emredildiği
görülmektedir. Belirtilen emirdeki ayrıntılı açıklamalar dikkate alındığında;
Gümüşsuyu Asker Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Servisi’nde Genel İdari
Hizmetler Sınıfından “gardiyan” olarak görev yapan sivil memur statüsündeki
davacının, tutuklu koğuşu olarak ayrılan koğuşlarda ifa ettiği gardiyanlık
görevinin, “tutuklu psikiyatri hastalarının tedavilerinin sağlanması” amacına
yönelik olmadığı; ilk ataması ‘gardiyan’ olarak yapılan davacının, asli görevinin,
münhasıran, Askeri Mahkemeler tarafından “TCK’nun 32’inci maddesinden
istifade edebilmelerinin mümkün olup olmadığı ile askerliğe elverişli olup
olmadıklarının tespiti” ne gerek görülen tutuklu sanıkların “hastanede kaldıkları
süreç içerisinde kaçmalarını önlemek” şeklinde açıklanabileceği; askeri
mahkemelerce ihtiyaç duyulan, ceza usul hukukuna ilişkin ‘adli gözlem’
işlemleri sırasında, hastanede bulunan tutukluların kaçmasını önlemekle görevli
kılınan ve kendisine başkaca bir görev tevdi edilmeyen davacının, ifa ettiği
hizmetin “müşahade altında tutulan tutuklu sanıklara ‘gardiyanlık’ yapmak ”
olarak şeklinde de ifade edilebileceği; söz konusu görevin niteliği itibariyle;
davacının, “süreklilik” arz edecek şekilde ve “münhasıran” bu görevle görevli
kılınmış olduğu da dikkate alındığında; davacının, ifa ettiği görevin yukarıda
belirtilen nitelikleri itibariyle “askeri yargıda görev yapan memur” kabul
edilmesi gerektiği ve davacının adalet hizmetleri tazminatı ödenmemesi
işleminin iptalinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı…’e adalet
İPTALİNE,
hizmetleri
tazminatının
ödenmemesi
29 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D., 29.06.2011; E. 2011/538, K. 2011/905)
- 225 -
işleminin
2.ATAMA
-49ÖZETİ: Annesinin sağlık sorunları
sebebiyle atamaya tabi tutulabilmesi için
hizmet bölgesindeki zorunlu çalışma
süresini
tamamlaması
gerekmeyen
davacının, annesinin hastalığı nedeniyle
tedavi hizmetinden faydalanabileceği uzman
doktor / sağlık kuruluşlarının bulunduğu
garnizondaki bir kadro görev yerine
atanması gerekirken, bu yöndeki talebinin
Yönetmeliğin 11’inci maddesine aykırı bir
biçimde reddedilmesi suretiyle tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğu.
Davacı, 02.12.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde,
özetle; Aşkale Askerlik şubesi başkanlığı emrinde sivil memur olarak görev
yaptığı sırada, annesi …’in 2008 yılında yanında kalmakta olduğunu, annesinin
ilerlemiş düzeyde hepatit-C hastalığı nedeniyle yürüyemez hale geldiğini ve
sürekli bakıma ihtiyaç duyduğunu, Aşkale’de uzman doktor olmaması sebebiyle
annesine ilaç yazdırmak için sürekli Erzurum merkeze gitmesi gerektiğini,
Konya – Akşehir Sulh Hukuk Mahkemesi kararı ile annesine vasisi olarak
atandığını, söz konusu karada annesinin bakıma muhtaç olduğunun ve hiçbir
mali gelirinin bulunmadığının yazılı olduğunu, annesinin sağlık sorunları
nedeniyle atamaya esas sağlık raporu alabilmek için yaptığı başvurunun dahi
reddedildiğini, söz konusu mazereti nedeniyle yapmış olduğu atanma talebinin,
Erzurum ASAL Bölge Başkanlığının 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddedildiğini,
belirtmek suretiyle atama isteminin reddi işleminin yürütmesinin durdurulmasına
ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 12.01.2011 tarih
ve Esas No.:2010/1339 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin
yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi Dairemizin 09.02.2011
tarih ve Esas No.:2010/1339 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; davacının, 26.09.2007
tarihinden itibaren Erzurum Aşkale Askerlik şubesi başkanlığı emrinde sivil
memur olarak görev yaptığı; annesi…’in sağlık mazeretleri nedeniyle devamlı
surette kendisinin bakımına muhtaç olmasını ve hastalıkları nedeniyle uygun
sağlık hizmetlerini alabileceği, ilgili uzman doktorların bulunduğu bir
garnizondaki kadro görev yerine atanmayı talep eden davacının, bu talebinin
Erzurum ASAL Bölge Başkanlığının 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddedilmesi
ve bu cevabın 01.11.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilmesi sonrasında, davacı
tarafından, iş bu atama isteminin reddi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
- 226 -
Anayasanın 128’inci maddesinde: “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği” belirtilmektedir.
Anayasanın belirtilen kuralı gereğince yürürlüğe konulan 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun, “Yer Değiştirme Suretiyle Atanma” başlıklı
72’nci maddesinin 1’inci fıkrası; “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle
atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin ekonomik, sosyal,
kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller
gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde
yapılır.” hükmünü amirdir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, memurların kurumlarınca
görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesini düzenleyen 76’ncı maddesi ise;
“Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık
dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit 68’nci maddedeki
esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer
kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile kurumlarında kazanılmış
hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı ve başka yerlerdeki kadrolara
atanabilirler.” hükmünü öngörmektedir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “Milli
Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında
Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarına İlişkin
Yönetmeliğinin “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi:
“(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler
şunlardır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi
ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı
öncelikle dikkate alınır.
c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli
görevle atama yapılabilir.
ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre
hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının
sağlanması esastır.
d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum
amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.
e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.” hükmünü;
- 227 -
Yönetmeliğin “Bölgelerdeki zorunlu çalışma süreleri” başlıklı 6’ncı
maddesi:
“(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki memurların atanma istekleri; birinci
hizmet bölgesinde dört yıl, ikinci hizmet bölgesinde üç yıl, üçüncü hizmet
bölgesinde ise iki yıllık zorunlu çalışma süresi tamamlanmadan dikkate alınmaz.
(2) Özürlü Devlet memuru olarak göreve alınan personel, adaylık
süresinin sona ermiş olması kaydıyla, birinci fıkrada belirtilen zorunlu çalışma
sürelerine tabi değildir. “ hükmünü;
“İsteğe bağlı yer değiştirmeler” başlıklı 11’inci maddesi:
“(1) Aşağıda belirtilen öncelik sırası esas alınarak, hizmet bölgelerindeki
zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan memurun isteği üzerine yer değiştirme
suretiyle atama;
a) Sağlık Durumu: Memurun sağlık durumuna dayanarak yer değiştirme
isteğinde bulunabilmesi için; kendisinin veya kanunen bakmakla yükümlü
olduğu kimselerden birinin,
bulunduğu yerde kalmasının sağlık durumunu
tehlikeye koyacağını ya da tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma
zorunluluğu bulunduğunu, tam teşekküllü resmi hastaneden alınacak sağlık
kurulu raporu ile belgelendirmesi halinde,
b) Eş Durumu: Memurun eş durumuna dayanarak yer değiştirme isteğinde
bulunabilmesi için; eşinin 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel
Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi
bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus
kayıt örneği ile belgelendirmesi halinde, yapılabilir.“ hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı üzere; devlet
memurlarının yer değiştirme sureti ile atanmalarının; devlet memurunun, istekli
olmasının yanı sıra Yönetmeliğin 11’inci maddesinde belirtilen koşulları haiz
olmasının da gerekli olduğu “isteğe bağlı atamalar” ve devlet memurunun istekli
olup olmadığına bakılmaksızın gerçekleştirilen “hizmet ihtiyacından
kaynaklanan atamalar” olmak üzere iki türde düzenlendiği görülmektedir.
Ayrıca Yönetmeliğin 8’inci maddesi uyarınca, devlet memurlarının atamalarının,
Yönetmeliğin 9, 10 ve 11 inci maddelerde yer verilen nedenler hariç olmak
üzere, her yıl Haziran - Eylül aylarını kapsayan dönemde yapılacağı; 11’inci
maddede belirtilen nedenlerden (sağlık durumu ve eş durumu) birinin varlığı
halinde ise “hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma süreleri tamamlanmasa bile
atamanın yapılabileceği” nin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Davanın tarafları arasındaki ihtilaf, “davacının, vâsisisi olduğu annesinin
sağlık mazeretlerine binaen, annesinin tedavisini sürdürebilecek branşta uzman
doktorların bulunduğu garnizondaki bir kadro görev yerine atanmasının gerekip
gerekmediği” noktasındadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
GATA K.lığının 08.04.2010 tarihli raporu ile Aşkale İlçe Hastanesi
- 228 -
Baştabipliğinin 03.11.2010 tarihli raporundan anlaşılacağı üzere; davacının
annesi…’in, “Kompanse karaciğer sirozu, kronik hepatit C virüsü hepatiti ve
Romatoit Artrit” rahatsızlıklarına duçar olduğu ve Gastroentroloji, dahiliye,
ramatoloji ve fizik tedavi rehabilitasyon alanlarında uzman olan doktorların
tedavisine ihtiyaç duyduğu halde, davacının bu branşlarda uzman doktorun
bulunmadığı Aşkale ilçesindeki Askerlik Şubesinde görev yaptığı; keza, Akşehir
Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.02.2010 tarih ve 2009/1140 Esas, 2010/67 Karar
sayılı kararı ile davacının, TMK 405’inci maddesi uyarınca, annesi …’in vasisi
olarak tayin edildiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nun “Akıl Hastalığı veya Akıl Zayıflığı“ başlıklı
405’inci maddesi:
“Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya
korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının
güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır.
Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun
varlığını öğrenen idari makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen
yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.” Hükmünü içermektedir.
Davalı idare tarafından, “davacının, annesinin vasisi olarak atanmış
olmasının, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atamalarına İlişkin Yönetmelik kapsamında geçerli bir mazeret olmadığı ve
davacının annesinin, 5510 sayılı Kanun kapsamında tanımlanan ‘bakmakla
yükümlü olunun kişi’ kapsamında olmadığı“ iddia edilmekte ise de; Akşehir
Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.02.2010 tarih ve 2009/1140 Esas, 2010/67 Karar
sayılı kararında yer verilen tespitlerden anlaşılacağı üzere; Ankara Numune
Hastanesinin 11.12.2009 tarihli sağlık kurulu raporu ile hastalığı nedeniyle
“sürekli bakıma ihtiyaç duyduğu” belirlenen davacının, annesi…’in, bu nedene
bağlı olarak kısıtlanmasına karar verildiği ve bu kararın, kararın gerekçe
bölümünde yer verilen açıklamalar itibariyle, “TMK’nun 405’inci maddesi
uyarınca” alındığı anlaşılmaktadır.
Davacının, annesi…’in, kısıtlanma sebebinin TMK’nun 405’inci
maddesinde yazılı hale dayanması itibariyle, davacının vasisi olduğu annesinin,
sürekli olarak davacının bakımına ihtiyaç duyduğu konusunda tereddüt
bulunmadığı; ayrıca, davacının vesayeti altında bulunan annesine karşı,
TMK’nın 396’nci vd. maddelerinde yazılı görevler itibariyle birçok konuda
sorumluluğunun bulunduğu; belirtilen sorumluluklarının içerdiği görevler ve
kanuni yükümlülükler ile davacının annesinin, vesayet altına alınmasına yol
açan sağlık sorunları nedeniyle devamlı surette davacının bakımına ihtiyaç
duyduğu da dikkate alındığında; davacının, annesine “bakmakla yükümlü olan”
personel statüsünde olduğunun kabulü gerektiği; bu kabulün bir gereği olarak,
Milli Savunma
Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı
ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atamalarına İlişkin Yönetmeliğinin 11’inci maddesi uyarınca, annesinin sağlık
- 229 -
sorunları sebebiyle atamaya tabi tutulabilmesi için hizmet bölgesindeki zorunlu
çalışma süresini tamamlaması gerekmeyen davacının, annesinin hastalığı
nedeniyle tedavi hizmetinden faydalanabileceği uzman doktor / sağlık
kuruluşlarının bulunduğu garnizondaki bir kadro görev yerine atanması
gerekirken, bu yöndeki talebinin Yönetmeliğin 11’inci maddesine aykırı bir
biçimde reddedilmesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı…’in annesinin hastalığı ile ilgili olarak uzman sağlık kuruluşu
bulunan garnizona atandırılma isteminin kabul edilmemesi İŞLEMİNİN
İPTALİNE,
23 MART 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM.2.D., 23.03.2011; E. 2010/1339, K. 2011/391)
-50ÖZETİ: Doktora Programını kazanan
davacı, bu eğitim durumu nedeniyle,
halihazırda görev yapmakta olduğu Çankırı
ili ile aynı statüde olan (1’inci hizmet
bölgesi
statüsünde)
İstanbul
iline
atandırılmaması, Anayasanın “eğitim ve
öğrenim hakkı”nın düzenlendiği 42’nci
maddesi de nazara alındığında; davacının,
talebi doğrultusunda eğitim durumuna
dayalı olarak halihazırda görev yapmakta
olduğu Çankırı ili ile aynı statüde (1’inci
hizmet bölgesi statüsünde) olan İstanbul
iline atandırılmasının gerektiği.
Davacı vekili, 20.09.2010 tarihinde AYİM.’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; halen Çankırı 28’inci Mknz.P.Tug.K.Yrdc.lığı emrinde
Askeri Yüksek Hemşire olarak görev yapmakta olan müvekkilinin, Marmara
Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Psikiyatri Hemşireliği Anabilim Dalı
Doktora Programını kazandığını ve 25.08.2010 tarihinde bu bölüme kaydını
yaptırdığını, müvekkilinin kazandığı doktora eğitimini tamamlayabilmesi için en
az iki yıl süreyle İstanbul’da derslere devam etmesi gerektiğini, bu nedenle
müvekkilinin İstanbul iline atanmayı talep ettiğini, bu talebine davalı idarece
garnizon hizmet süresini tamamlamadığı gerekçesi ile olumsuz cevap verildiğini,
müvekkilinin görev yaptığı Çankırı ilinin ve atanmayı talep ettiği İstanbul ilinin
1 inci bölge olduğunu, 1 inci bölgede zorunlu çalışma süresi 4 yıl olduğundan,
müvekkilinin kalan 3 yılını İstanbul ilinde tamamlayabileceğini, İstanbul iline
atanma talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 230 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
K.K.K.lığının 10.06.2008 gün ve PER.:12010-186555-08/Tyn.D.Yd.Sb
Svl.Me.İd.İşl.Ş. (Svl.Me.) sayılı atama işlemi ile Çankırı 28 inci Mknz.P.(BG)
Tug.K.Yrdc.lığı emrine atandırılan Svl.Me. (Hemşire) statüsüne haiz olan
davacının, Marmara Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Psikiyatri
Hemşireliği Anabilim Dalı Doktora Programını kazanmasını müteakip
27.07.2010 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek İstanbul iline
atamasının yapılmasını talep ettiği, davalı idarenin 27.08.2010 tarihli cevabi
yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine AYİM.’de işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Anayasanın “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42 nci maddesi;
“Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.
Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş
bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu
esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.
Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan
kaldırmaz.
İlköğretim kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet
okullarında parasızdır.
Özel ilk ve orta dereceli, okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile
erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.
(Ek Yedinci Fıkra:9.2.2008-5735/2 md.) Kanunda açıkça yazılı olmayan
herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum
edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.
Devlet, maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini
sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar.
Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak
tedbirleri alır.
Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve
inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun
engellenemez.
Türkçe’den başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk
vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim
kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan
okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası antlaşma
hükümleri saklıdır.” hükmüne,
- 231 -
Anayasanın 128 nci maddesinin ikinci fıkrası; “…(Değişik ikinci
fıkra:7.5.2010-5982/12 md.) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve
diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu
sözleşme hükümleri saklıdır….” hükmüne,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yer değiştirme suretiyle
atanma” başlıklı 72 nci maddesi; “ Kurumlarda yer değiştirme suretiyle
atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin ekonomik, sosyal,
kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller
gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde
yapılır.
(Değişik: 9/4/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Ana. Mah.'nin 5/2/1992 tarih
ve E. 1990/22, K. 1992/6 Sayılı Kararı ile; yeniden düzenleme: 18/5/1994 KHK/527/5 md.) Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda;
aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli
koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması,
atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen
esaslar çerçevesinde yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun
atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla
birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi
halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki
şartlarda izin verilebilir.
(Ek: 9/4/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Ana. Mah.'nin 5/2/1992 tarih ve
E. 1990/22, K. 1992/6 Sayılı Kararı ile; yeniden düzenleme: 18/5/1994 KHK/527/5 md.) Bu suretle izin verilenlere, aylık ve diğer ödemelerine karşılık
olarak, aylık (taban ve kıdem aylığı dahil), ek gösterge, zam ve tazminatlarının
kanuni kesintiler düşüldükten sonraki net miktarının, eşleri;
a) Olağanüstü Hal Bölgesine dahil illerle bu illere mücavir olarak
belirlenen illerde görevli olanlara % 60'ı,
b) Kalkınmada 1 inci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara %
50'si,
c) Kalkınmada 2 nci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara % 25'i,
kurumlarınca kadro tasarrufundan ödenir.
Eşleri diğer yörelerde görevli olanlar ise ücretsiz izinli sayılır.
(Ek: 9/4/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Ana. Mah.'nin 5/2/1992 tarih ve
E. 1990/22, K. 1992/6 Sayılı Kararı ile; yeniden düzenleme: 18/5/1994 KHK/527/5 md.) Yukarıda sayılanların kadroları eşlerinin görevlendirme
süresiyle sınırlı olarak saklı tutulur. Ancak, bu süre memuriyet boyunca 4 yılı
hiç bir surette geçemez. Bunların kademe ilerlemesi; emeklilik ve diğer bütün
- 232 -
hakları ve yükümlülükleri devam eder. Ancak ücretsiz izin verilenlerin bu
sürelerinin emeklilikten sayılabilmesi için kesenek ve kurum karşılıklarının her
ay kendileri tarafından T.C. Emekli Sandığına yatırılması gerekir.
(Değişik: 29/11/1984 - KHK - 243/13 md.) Memurların atanamayacakları
yerler ve bu yerlerdeki görevler ile kurumların özellik arz eden görevlerine
atanabilmeleri için hangi kademelerde ne kadar hizmet etmeleri gerektiği ve yer
değiştirme ile ilgili atama esasları Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak
bir yönetmelikle belirlenir. Kurumlar atamaya tabi olacak personeli için bu
yönetmelik esaslarına göre Devlet Personel Başkanlığının görüşünü almak
suretiyle bir personel ve atama planı hazırlar.” hükmüne,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların kurumlarınca
görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı maddesi; “Kurumlar,
görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar
çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara
naklen atayabilirler.
Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok
üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.
Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı
aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür.
Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece
ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu
derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri
tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartiyle)
emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.” hükmüne,
26.02.2010 gün ve 27505 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevle Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 nci maddesi; “(1) Bu
Yönetmeliğin amacı; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında
görevli Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve
esaslarını belirlemektir.” hükmüne,
Anılan Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi; “(1) Bu
Yönetmelik; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurlarını
kapsar.
(2) Aday memurlar bu Yönetmelik hükümlerine tabi değildir.” hükmüne,
- 233 -
Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3 ncü maddesi; “(1) Bu Yönetmelik,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesine istinaden
hazırlanmıştır.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesi; “(1) Bu Yönetmelikte
geçen;
a) Hizmet alanı: Hizmet bölgelerindeki görevin yapıldığı yeri,
b) Hizmet bölgesi: Bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hizmet
Bölgeleri Cetvelinde gösterilen illerin gruplarını,
c) Kurum: Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarının karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarını,
ç) Yer değiştirme suretiyle atama: Aynı kurumda çalışan memurların, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 76 ncı maddesindeki esaslar çerçevesinde
atanmasını,
d) Zorunlu çalışma süresi: Her hizmet bölgesinde zorunlu olarak
çalışılması gereken asgari süreyi
ifade eder.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesi; “(1) Yer değiştirme
suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi
ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı
öncelikle dikkate alınır.
c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli
görevle atama yapılabilir.
ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre
hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının
sağlanması esastır.
d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum
amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.
e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Bölgelerdeki zorunlu çalışan süreler” başlıklı 6 ncı
maddesi; “(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki memurların atanma istekleri; birinci
hizmet bölgesinde dört yıl, ikinci hizmet bölgesinde üç yıl, üçüncü hizmet
bölgesinde ise iki yıllık zorunlu çalışma süresi tamamlanmadan dikkate alınmaz.
(2) Özürlü Devlet memuru olarak göreve alınan personel, adaylık
süresinin sona ermiş olması kaydıyla, birinci fıkrada belirtilen zorunlu çalışma
sürelerine tabi değildir. “ hükmüne,
- 234 -
Yönetmeliğin “Atamalarda göz önünde bulundurulacak hususlar” başlıklı
9 ncu maddesi;” (1) Atamalarda aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur:
a) Atamalarda aile bütünlüğünün muhafaza edilmesi bakımından, eş ve
sağlık durumları, ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak
dikkate alınır.
b) Aynı kurumda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden ast
durumunda olanın görev yeri üst durumda olana bağlı olarak değiştirilir.
c) Farklı kurumlarda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden unvan,
kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunanın görev yeri üst durumda
olana bağlı olarak değiştirilir.
ç) Önceki görev yerinden disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle atamaya tabi
tutulan memurların, eski görev yerlerine yeniden atanma istek ve teklifleri
dikkate alınmaz.
d) Özürlü memurların atanmak istedikleri yerde boş kadro bulunması
halinde kadroları ile birlikte atamaları yapılabilir.
e) Terör eylemleri etkisi ve sebebiyle şehit olan veya çalışamayacak
derecede malul olan ya da malul olup da çalışabilir durumda olan kamu
görevlileri ile er ve erbaşların, Devlet memuru olarak görev yapan eş ve
çocukları ile anne, baba ve kardeşlerinin; yer değiştirme suretiyle atanma
talepleri, bu durumlarının ilgili yerlerce belgelendirilmiş olması kaydıyla, kadro
imkânları da dikkate alınmak suretiyle bu Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere
bakılmaksızın öncelikle gerçekleştirilir.” hükmüne,
Yönetmeliğin “İsteğe bağlı yer değiştirmeler” başlıklı 11 nci maddesi;
“(1) Aşağıda belirtilen öncelik sırası esas alınarak, hizmet bölgelerindeki
zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan memurun isteği üzerine yer değiştirme
suretiyle atama;
a) Sağlık Durumu: Memurun sağlık durumuna dayanarak yer değiştirme
isteğinde bulunabilmesi için; kendisinin veya kanunen bakmakla yükümlü
olduğu kimselerden birinin, bulunduğu yerde kalmasının sağlık durumunu
tehlikeye koyacağını ya da tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma
zorunluluğu bulunduğunu, tam teşekküllü resmi hastaneden alınacak sağlık
kurulu raporu ile belgelendirmesi halinde,
b) Eş Durumu: Memurun eş durumuna dayanarak yer değiştirme isteğinde
bulunabilmesi için; eşinin 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel
Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi
bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus
kayıt örneği ile belgelendirmesi halinde, yapılabilir.
(2) İlk defa Devlet memurluğuna atananlardan kuruma son başvuru
tarihinden sonra veya görevde yükselme ve unvan değişikliği ile atananlardan
yerleştirmeye esas tercihlerin yapıldığı son başvuru tarihinden sonra birinci
fıkrada belirtilen özür halleri ortaya çıkanlar, atanmak istedikleri yerde münhal
kadro bulunması kaydıyla, bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin birinci
fıkrasındaki süreleri tamamlamadan durumlarına uygun yere atanabilirler.
- 235 -
Başvuru ya da tercihlerini eşinin görev yaptığı garnizon dışındaki bir yer için
yapanların atanma istekleri değerlendirmeye alınmaz.
(3) Eğitim Durumu: Memurun eğitim durumuna dayanarak yer değiştirme
isteğinde bulunabilmesi için; durumunu belgelendirmesi şartıyla mevcut tahsil
seviyesinin üzerinde en az ön lisans düzeyinde eğitim görmek üzere sınavı
kazanmış olması gerekir. Bu durumda eğitim-öğretim yapılacak yüksek öğretim
kurumlarının bulunduğu bölgeye sınıf ve unvanına uygun kadro bulunması
halinde ataması yapılabilir. Ancak bölgelerdeki zorunlu çalışma süreleri
tamamlanmadan, bu istek dikkate alınmaz. “ hükmüne amirdir.
Anayasanın 42 nci maddesinde; kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından
yoksun bırakılamayacağı, öğrenim hakkının kapsamının konunla tespit edilip
düzenleneceği, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin
yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği, bu hakkın
kullanımının sınırlarının konunla belirleneceği öngörülmüştür.
Yukarıda belirtilen Anayasa, Yasa ve Yönetmelik hükümleri kapsamında
dava konusuna dönüldüğünde; davacı, 2008 yılında 1’inci bölge statüsündeki
Çankırı iline atanmış ve henüz 4 yıllık zorunlu hizmet süresini doldurmamış ise
de; Marmara Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Psikiyatri Hemşireliği
Anabilim Dalı Doktora Programını kazanan davacı, bu eğitim durumu nedeniyle
halihazırda görev yapmakta olduğu Çankırı ili ile aynı statüde olan (1’inci
hizmet bölgesi statüsünde) İstanbul iline atanmak istediğinden ve davalı idarece
davacının atanmak istediği İstanbul ilinde sınıf ve unvanına uygun kadro görev
yeri bulunmadığı da öne sürülmediğinden, Anayasanın “eğitim ve öğrenim
hakkı”nın düzenlendiği 42’nci maddesi de nazara alındığında; davacının, talebi
doğrultusunda eğitim durumuna dayalı olarak halihazırda görev yapmakta
olduğu Çankırı ili ile aynı statüde (1’inci hizmet bölgesi statüsünde) olan
İstanbul iline atandırılmasının gerektiği, “eğitim durumuna dayalı atanma
isteklerinin, bölgelerdeki zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan dikkate
alınmayacağı”na dair yönetmelik hükmünün; farklı hizmet bölgeleri arasında
(eğitim durumuna dayalı) atanma isteklerinin, zorunlu çalışma süreleri
tamamlanmadan dikkate alınmayacağı şeklinde anlaşılması gerektiği, zira
davacının durumunda olduğu gibi halihazırda görev yapılan ilin hizmet bölgesi
ile aynı statüdeki hizmet bölgelerinden bir ile atanma durumunda, kalan zorunlu
çalışma süresinin atanılan ilde tamamlanabileceği, bu yorumun Anayasanın
42’nci maddesinde düzenlenen eğitim ve öğretim hakkına uygun olacağı gibi
aksi yöndeki kabulün eğitim ve öğretim hakkının düzenlendiği Anayasanın
42’nci maddesine uygun düşmeyeceği, bu itibarla; 1’inci hizmet bölgesi
statüsündeki Çankırı ilinden yine 1’inci hizmet bölgesi statüsündeki İstanbul
iline eğitim durumu nedeniyle atanmayı talep eden davacının talebinin reddi
yönünde tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
- 236 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının İstanbul iline atanma talebinin reddi İŞLEMİNİN
İPTALİNE,
2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca
2.200,00 TL. ( İKİBİNİKİYÜZ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin
DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,
04 MAYIS 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
K.K.K.lığının 10.06.2008 gün ve PER.:12010-186555-08/Tyn.D. Yd.Sb.
Svl.Me. İd.İşl.Ş. (Svl.Me.) sayılı atama işlemi ile Çankırı 28 inci Mknz.P.(BG)
Tug.K.Yrdc.lığı emrine atanmıştır. Svl.Me. (Hemşire) statüsüne haiz olan
davacının, Marmara
Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Psikiyatri
Hemşireliği Anabilim Dalı Doktora Programını kazanmasını müteakip
27.07.2010 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek İstanbul iline
atamasının yapılmasını talep ettiği ve davalı idarenin 13.09.2010 tarihli cevabi
yazısı ile MSYNT 52-2 Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme
Suretiyle Atamalarına İlişkin Yönetmeliğine göre garnizon hizmet süresini
tamamlamadığından atama istemini kabul etmediği anlaşılmaktadır.
Davacının garnizon hizmet süresini tamamladığından, 26.02.2010 gün ve
27505 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Savunma
Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevle
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin
Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 nci maddesi; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı;
Millî Savunma
Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı
ve Kuvvet
Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında görevli
Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve esaslarını
belirlemektir.” hükmü gereğince takdir hakkının yerinde kullanıldığı atama
isteğinin reddine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğunu değerlendirdiğimizden,
sayın çoğunluk kararına katılmadık. 04.05.2011
ÜYE
ÜYE
M.Nuri ÇİMENOĞLU
Dz.Kur.Alb.
Selçuk DEMİRÖZ
P.Kur.Alb.
(AYİM.2.D.,04.05.2011; E. 2010/1087, K. 2011/660)
- 237 -
-51ÖZETİ: Davacının, serbest meslek sahibi
eşi nedeniyle Gölcük Garnizonundan, İzmir
Garnizonuna tayin talebinde bulunduğu, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 33/1
maddesinde belirtilen kadrosuz memur
çalıştırılamayacağına dair amir hüküm
karşısında ve İzmir Garnizonunda, hemşire
olarak atanabileceği kadronun olmaması
sebebiyle atama talebinin reddinin, kamu
yararına uygun olduğu bu sebeple tesis
edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 17.12.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve
davacı vekili 11.04.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap
dilekçesinde özetle; davacının 2001 yılında GATA SMYO’dan mezun olduktan
sonra 2002 yılında Malatya Asker Hastanesi’nde görev yapmaya başladığını, bu
dönemde evlendiğini, halen Gölcük Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde görev
yaptığını, 2006 yılında eşinden boşanmasına rağmen halen aynı hastanede
çalıştığını, 19.08.2010 tarihinde yeni bir evlilik yaptığını, eşinin özel sektörde
çalışmakta olduğunu, 26.08.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak
eşinin bulunduğu garnizona atanma talebinde bulunduğunu, bu müracaatının
atama dönemi olmaması sebebiyle reddedildiğini, bunun üzerine 07.10.2010
tarihinde tekrar müracaatta bulunduğunu, 1’inci ve 2’nci sicil amirlerinin atanma
talebini uygun bulmalarına rağmen İstanbul Sağlık Hizmetleri Bölge K.lığının
20.10.2010 tarihli yazısıyla talebinin reddedildiğini, çalıştığı kurumda tuttuğu
nöbetler nedeniyle eşiyle hafta sonu dahi bir araya gelme imkanı bulamadığını,
30 yaşında olmasına rağmen halen çocuk sahibi olamadığını, aile bütünlüğünün
temini açısından atama talebinin kabul edilmesi gerektiğini, atama ve yer
değiştirme istemlerinde amacın kamu yararı olduğunu, davalı idarece, davacının
atamasına onay verilmesi gerekirken takdir yetkisinin hukuka aykırı ve adaletsiz
bir şekilde kullanıldığını, davacı ile aynı durumda olup da ataması yapılan
birçok personel bulunduğunu belirtmek suretiyle atanma talebinin reddi yönünde
tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesini, yürütmenin durdurulması
istemiyle talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 2’nci
Dairesinin 23.03.2011 tarih ve 2010/116 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Gölcük
Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde sivil memur hemşire olarak görev
yapmakta olan davacının, 19.08.2010 tarihinde özel sektörde çalışan bir şahısla
evlenmesi sonrasında 07.10.2010
tarihli
dilekçeyle
davalı idareye
başvurarak eşinin görev yaptığı İzmir garnizonuna atanmayı talep ettiği, bu
talebinin İstanbul Sağlık Hizmetleri Bölge K.lığının 20.10.2010 tarihli yazısıyla
- 238 -
reddedilmesi üzerine davacı tarafından atanma talebinin reddi yönünde tesis
edilen işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle süresinde AYİM’de iş bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; Anayasanın 128’inci maddesi
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin
kanunla düzenleneceği belirtmektedir.
Anayasanın belirtilen kuralı gereğince yürürlüğe konulan 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun “Kadroların tespiti” başlıklı 33’üncü maddesinin 1’inci
fıkrası; “Kadrosuz memur çalıştırılamaz.” hükmünü, “Yer değiştirme suretiyle
atanma” başlıklı 72/1’inci maddesi; “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle
atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin ekonomik, sosyal,
kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller
gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde
yapılır.“ hükmünü, “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin
değiştirilmesi” başlıklı 76’ncı maddesi ise; “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği
gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro
derecelerine eşit 68’nci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde
aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar
istekleri ile kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında
aynı ve başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.” hükmünü öngörmektedir.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin, “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi:
“(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler
şunlardır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi
ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı
öncelikle dikkate alınır.
c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli
görevle atama yapılabilir.
ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre
hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının
sağlanması esastır.
d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum
amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.
- 239 -
e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.” hükmünü
Aynı Yönetmeliğin “Atamalarda göz önünde bulundurulacak hususlar”
başlıklı 9’uncu maddesi;
“(1) Atamalarda aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur:
a) Atamalarda aile bütünlüğünün muhafaza edilmesi bakımından, eş ve
sağlık durumları, ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak
dikkate alınır.
b) Aynı kurumda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden ast
durumunda olanın görev yeri üst durumda olana bağlı olarak değiştirilir.
c) Farklı kurumlarda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden unvan,
kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunanın görev yeri üst durumda
olana bağlı olarak değiştirilir.
ç) Önceki görev yerinden disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle atamaya tabi
tutulan memurların, eski görev yerlerine yeniden atanma istek ve teklifleri
dikkate alınmaz.
d) Özürlü memurların atanmak istedikleri yerde boş kadro bulunması
halinde kadroları ile birlikte atamaları yapılabilir.
e) Terör eylemleri etkisi ve sebebiyle şehit olan veya çalışamayacak
derecede malul olan ya da malul olup da çalışabilir durumda olan kamu
görevlileri ile er ve erbaşların, Devlet memuru olarak görev yapan eş ve
çocukları ile anne, baba ve kardeşlerinin; yer değiştirme suretiyle atanma
talepleri, bu durumlarının ilgili yerlerce belgelendirilmiş olması kaydıyla, kadro
imkânları da dikkate alınmak suretiyle bu Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere
bakılmaksızın öncelikle gerçekleştirilir” hükmünü;
Yine aynı Yönetmeliğin “İsteğe bağlı yer değiştirmeler” başlıklı 11’inci
maddesi:
“(1) Aşağıda belirtilen öncelik sırası esas alınarak, hizmet bölgelerindeki
zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan memurun isteği üzerine yer değiştirme
suretiyle atama;
a) Sağlık Durumu: Memurun sağlık durumuna dayanarak yer değiştirme
isteğinde bulunabilmesi için; kendisinin veya kanunen bakmakla yükümlü
olduğu kimselerden birinin, bulunduğu yerde kalmasının sağlık durumunu
tehlikeye koyacağını ya da tam teşekküllü hastane bulunan bir yerde oturma
- 240 -
zorunluluğu bulunduğunu, tam teşekküllü resmi hastaneden alınacak sağlık
kurulu raporu ile belgelendirmesi halinde,
b) Eş Durumu: Memurun eş durumuna dayanarak yer değiştirme isteğinde
bulunabilmesi için; eşinin 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel
Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi
bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus
kayıt örneği ile belgelendirmesi halinde yapılabilir.
(2) İlk defa Devlet memurluğuna atananlardan kuruma son başvuru
tarihinden sonra veya görevde yükselme ve unvan değişikliği ile atananlardan
yerleştirmeye esas tercihlerin yapıldığı son başvuru tarihinden sonra birinci
fıkrada belirtilen özür halleri ortaya çıkanlar, atanmak istedikleri yerde münhal
kadro bulunması kaydıyla, bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin birinci
fıkrasındaki süreleri tamamlamadan durumlarına uygun yere atanabilirler.
Başvuru ya da tercihlerini eşinin görev yaptığı garnizon dışındaki bir yer için
yapanların atanma istekleri değerlendirmeye alınmaz.(Ek cümle: 18/03/201127878 S.R.G Yön/1.md.) Ancak memurun atamasının yapıldığı sırada veya
yapıldıktan sonra eşinin görev yaptığı garnizonun değişmesi durumunda, atanma
istekleri değerlendirmeye alınır.
(3) Eğitim Durumu: Memurun eğitim durumuna dayanarak yer değiştirme
isteğinde bulunabilmesi için; durumunu belgelendirmesi şartıyla mevcut tahsil
seviyesinin üzerinde en az ön lisans düzeyinde eğitim görmek üzere sınavı
kazanmış olması gerekir. Bu durumda eğitim-öğretim yapılacak yüksek öğretim
kurumlarının bulunduğu bölgeye sınıf ve unvanına uygun kadro bulunması
halinde ataması yapılabilir. Ancak bölgelerdeki zorunlu çalışma süreleri
tamamlanmadan, bu istek dikkate alınmaz.” hükmünü içermektedir
Belirtilen mevzuata göre; devlet memurlarının kurum içindeki atamaları
konusunda idarenin belli bir takdir yetkisi bulunmakta, bu yetkinin ise, kamu
hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge
kurulmak suretiyle objektif şekilde kullanılması gerekmektedir. Ayrıca
mevzuata göre, kadrosuz memur çalıştırılmasına imkan bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemde, davacının, serbest meslek sahibi eşi nedeniyle
Gölcük Garnizonundan, İzmir Garnizonuna tayin talebinde bulunduğu, mevzuat
hükümleri uyarınca takdir yetkisinin objektif kullanılıp kullanılmadığı
değerlendirildiğinde, davacının halen görev yaptığı Gölcük Asker Hastanesi’nin
hemşire branşında 93 adet kadronun bulunmasına rağmen, sadece 58 personel
çalıştığı, kurum amirliğince, “yerine personel verilmesi durumunda atamasının
uygun olacağı” hususunun bildirildiği, davacının atanmak istediği İzmir
Garnizonunda hemşire branşında kadro sayısının 173, çalışan personel sayısının
173 olması nedeniyle atanabileceği boş bir kadro bulunmadığı anlaşıldığından
davalı idarece, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 33/1 maddesinde
belirtilen kadrosuz memur çalıştırılamayacağına dair amir hüküm karşısında ve
- 241 -
İzmir Garnizonunda, hemşire olarak atanabileceği kadronun olmaması sebebiyle
atama talebinin reddinin, kamu yararına uygun olduğu, davalı idarenin dava
konusu atama talebinin reddi işlemini, 657 sayılı Kanunun 76’ncı maddesinden
kaynaklanan takdir yetkisine dayanarak yaptığı ve takdir yetkisini kullanırken
kamu yararı ve hizmet gereklerini dikkate aldığı, ayrıca davalı idarenin takdir
yetkisini hukuka aykırı şekilde sübjektif kullandığına dair somut bir delilin
bulunmadığı, bu sebeplerle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı
kanaatine varılmakla, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar
verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
15 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D., 15.06.2011; E .2011/116, K. 2011/836)
-52ÖZETİ: Davalı idarenin naklen atanma
işlemine muvafakat vermemede kamu yararı
yönünde takdir yetkisini objektif kullandığı,
Devlet Memurluğu Kanununun 74’üncü
maddesinde aranan “karşılıklı muvafakat
verme” şartının da oluşmaması nedeniyle
dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka
aykırılık bulunmadığı.
Davacı, 08.02.2011 tarihinde kayda giren dava dilekçesi ile cevaba cevap
dilekçesinde özetle; 2005 yılından itibaren veri hazırlama ve kontrol işletmeni
sivil memur olarak Tokat J.Blg.K.lığı bünyesinde çalışmakta olduğunu, Anadolu
Üniversitesi İktisat Fakültesi Maliye Bölümü mezunu olması nedeniyle
23.11.2010 tarihinde davalı idareye müracaat ederek Osmaniye İl Defterdarlığı
bünyesindeki kadrolara naklen atanmak için muvafakat talep ettiğini, davalı
idare tarafından naklen atamasına muvafakat verilmesine ilişkin talebin personel
yetersizliği nedeniyle reddedildiğini ve bu suretle mesleği ile ilgili olarak özlük
hakları ve statü bakımından daha iyi durumdaki bir kadroda çalışmasının
engellendiğini belirterek, kurumlar arası nakil talebine muvafakat verilmemesi
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2005 yılından itibaren veri hazırlama
ve kontrol işletmeni ve mali işler memuru statüsünde sivil memur olarak Tokat
J.Blg.K.lığı bünyesinde çalışmakta olan davacının, 23.11.2010 tarihinde davalı
idareye müracaat ederek Osmaniye İl Defterdarlığı kadrolarına naklen atanmak
için muvafakat talep ettiği, davalı idare tarafından naklen atamasına muvafakat
- 242 -
verilmesine ilişkin talebin reddedilmesi üzerine de AYİM’de işbu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’ncü maddesinde yer alan
"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile
kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68’nci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür"
hükmü ile düzenlenmiştir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası
nakli için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının muvafakatinin bulunduğu fakat
davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657
Sayılı Kanunun 74’ncü maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası
nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu
ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir
yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek
kullanılması gerekir.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz
önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun
hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi
kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka
uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak
ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece,
yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin
takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların
aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz
olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında
düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip
olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde
yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti”
ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının)
özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince
- 243 -
çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin
benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak
kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu
bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği
görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması
gerekmektedir.
Davacı her nekadar görev yaptığı kadronun veri hazırlama kontrol
işletmeni olduğunu iddia etse de, davalı idare davacının 31.08.2005 tarihinden
beri Mali işlemler Memuru unvanıyla Maliye Ş.Md.lüğü emrinde görev yaptığını
belirtmiş ve savunmaya ek olarak gönderilen görev tanım formundan da Kadro
görev unvanının Mali işlemler Memuru olduğu anlaşılmıştır. Davacının da
mezun olduğu üniversite ve bölüm göz önüne alındığında görev yaptığı
kadronun ve niteliklerinin uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacının
J.Gn.K.lığında görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğine göre J.Gn.K.lığında da uzman ve Ş.Md.lüğü
kadrolarına yükselebileceği göz önüne alındığında, kamu hizmetinde aksamalara
yol açmaması açısından davalı idarenin naklen atanma işlemine muvafakat
vermemede kamu yararı yönünde takdir yetkisini objektif kullandığı, Devlet
Memurluğu Kanununun 74’üncü maddesinde aranan “karşılıklı muvafakat
verme” şartının da oluşmaması nedeniyle dava konusu işlemde bu yönüyle de
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
22 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D., 22.06.2011; E. 2011/464, K. 2011/882)
-53ÖZETİ: İdarenin bu takdir yetkisini
kullanırken kendisini sınırlayacak genel ve
objektif
kurallar
içeren
düzenleyici
işlemlerde bulunmasının (Yönetmelik ve
yönerge gibi) hukuka aykırılık teşkil
etmediği gibi hukuka bağlı devlet ilkesinin
gereği olduğu, davacının bu sebeplerle 657
sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/B
maddesinden faydalandırılmaması işleminin
hukuka uygun olduğu.
Davacı, 19.07.2010 tarihinde Denizli İdare Mahkemesi, 23.07.2010
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde
- 244 -
özetle; Denizli Askerlik Şubesi Başkanlığında veri hazırlama ve kontrol
işletmeni olarak görev yaptığını, MSY:52-10 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Hakkında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Yönerge hükümleri gereğince derece
yükseltilmesi için kendisinin teklif edildiğini, ancak veri hazırlama ve kontrol
işletmeni unvanı nedeni ile derece yükselmesinin ilgili komisyonun aldığı karar
gereğince uygun görülmediğini belirterek uygun görülmeyen derece
yükseltilmesinin yapılarak geriye dönük olarak uğradığı hak kaybının yasal faizi
ile birlikte tarafına ödenmesini, ayrıca söz konusu idari kararın iptali ile
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına dair talepleri AYİM 2 nci D.nin;
24.11.2010 tarih ve 2010/1279 E. ile 12.01.2011 tarih ve 2010/1279 E. sayılı
kararlarıyla reddolunmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında sicil amirlerince bir
derece ilerlemesi yapılması için teklifte bulunulduğu, teklifin MSB.lığının
05.04.2010 tarihli yazısıyla uygun görülmediğinin bildirildiği, bir derece
yükseltme işleminin yapılması için 14.05.2010 tarihli dilekçeyle yapılan idari
müracaata menfi cevap verilmesi üzerine 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 68/B maddesinden faydalandırılmama işleminin iptali istemli
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun Derece Yükselmesinin Usul Ve
Şartları başlığını taşıyan 68’nci maddesinde “(Değişik madde: 12/02/1982 2595/5 md.)
A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik alt bent: 26/06/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş bir
kadronun bulunması,
b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl
bulunmuş,
c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,
d) Sicil bakımından üst dereceleri yükselebilecek nitelikte bulunduğunun
saptanmış, olması şarttır.
B) (Değişik bent: 04/05/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim
hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına,
derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha
aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a. 1 inci dereceli görevlerden ek göstergesi 650(5300) ve daha yukarıda
olanlar için en az 12 yıl,
b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650(5300)'den az olanlar
için en az 10 yıl,
c. 3 ve 4 üncü dereceli görevler için en az 8 yıl,
- 245 -
(Ek fıkra: 26/08/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal Anayasa Mahkemesinin
06/10/1993 tarihli ve E.1993/32, K.1993/32 sayılı kararı ile)
(Değişik fıkra: 27/06/1989 - KHK - 375/7 md.) 08/06/1984 tarih ve 217
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil
kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması şarttır.
Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki
sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan
fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve
uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten
sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek
üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır.
Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek
gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye
atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her "3" yıl
derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine
esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro
aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.” şeklinde bir
düzenleme yer almaktadır.
Bu düzenleme incelendiğinde, maddenin (B) bendinde, daha alt
derecelerden üst derecelere yükseltme hususunda “…atama yapılabilir” denmek
suretiyle davalı idareye takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Davalı idare
tarafından yürürlüğe konulan MSY 52-10 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/B
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Yönergenin 2’nci Bölümünde yer alan
uygulama esaslarını belirleyen 4’ncü maddesinde derece yükseltilmesinden
yararlandırılacak devlet memurlarını belirlenmesine yönelik kriterler
belirlenmiştir. Yönergenin anılan maddesinin (a) bendinde “657 sayılı Devlet
Memurları Kanunun 68’nci madde (B) fıkrası, devlet memurlarının görevde iken
kurum yararına yapmış oldukları üstün başarı ve hizmetlerinin derece terfi
yapılmak suretiyle değerlendirilmesine olanak sağlamıştır. Derece yükseltilmesi
yapılabilmesi için üst dereceden boş fiili kadronun bulunması dikkate alınarak
teklif edilecek devlet memurunda öncelikle;
1. Görevinin, bağlı olduğu Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlığı çapında, kapsamlı ve etkin olması,
2. Görevinin hukuki, mali, teknik veya idari sorumluluk içermesi,
3. Görevinde temayüz etmiş olması,
4. 2 yıl veya daha fazla süreli yüksekokul veya fakülte mezunu olması
5. Son sicil notunun olumlu ve son 6 yıllık sicil notu ortalamasının 95 ve
üzerinde olması
6. Uyarma, kınama, aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin cezalarını
almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil edilmiş olsa
bile mahkumiyeti bulunmaması şartları aranır” hükmüne yer verilmiştir.
- 246 -
Davalı idarenin davanın esasına ilişkin savunması içeriğinden, davacının
derece yükseltilmesinden yararlandırılmamasının, yaptığı görevin etkili ve
kapsamlı bir görev olarak kabul edilmemiş olması hukuki sebebine
dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, devlet memurlarının üst dereceye
yükseltilmeleri hususunda davalı idareye bir takdir hakkı tanınmış olmakla
beraber, bu takdir hakkının objektif ve hukuka uygun şekilde kullanılması
gerekmektedir. Davalı idarenin bunu sağlamak amacıyla takdir hakkını
kullanırken uyacağı esasları yönetmelik veya yönerge hükümleri ile önceden
belirlemesi ise bu gerekliliği temine yönelik bir yükümlülüktür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi ile idareye 1,2,3,4
ncü derecelerdeki kadrolara kazanılmış hak sayılmamak kaydıyla süre kaydı
aranmaksızın daha alt derecelerde bulunan personelden atama yapabilme imkanı
tanındığı, bu durumun genel kural değil, istisnai bir durum olduğu, idarenin
kanunda yazılı şartları taşıyan herkesi bu imkandan yararlandırma zorunluluğu
bulunmadığı ancak ihtiyaç duyulan alanlarda ve temininde güçlük çekilen
personel yönünden bu imkanı kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
idarenin bu kadrolara atama yapabilmesi için kanunda yazılı kısıtlamalar dışında
geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin bu takdir yetkisini kullanırken
kendisini sınırlayacak genel ve objektif kurallar içeren düzenleyici işlemlerde
bulunmasının (Yönetmelik ve yönerge gibi) hukuka aykırılık teşkil etmediği gibi
hukuka bağlı devlet ilkesinin gereği olduğu, davacının bu sebeplerle 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun 68/B maddesinden faydalandırılmaması işleminin
hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
16 MART 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D.,16.03.2011; E. 2010/1279, K. 2011/387)
- 247 -
3. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
-54ÖZETİ: Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği tarihteki statü ve
konumuna aynen döneceği, bu tarihten
göreve tekrar başlatıldığı tarihe kadarki
dönemde devlet memurluğu statü ve
konumunu (farazi olarak) koruyacağı,
hizmetle hiç ilişkisi kesilmemiş gibi işlem
görerek, zaman içindeki iyileştirmeler de
dahil, tüm aylık ve özlük haklarını alması
gerektiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan, aksi
yönde tesis edilen davalı idare işleminde
hukuka uyarlık bulunmadığı.
Davacı vekili, 16.06.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin, AYİM 2 nci Dairesinin 23.06.2010 gün ve 2010/785-805 E.K.
sayılı kararı ile reddedilmesi sonrasında, 05.07.2010 tarihinde kayıt altına alınan
yenileme dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının güvenlik
soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine memuriyetten çıkarılması
üzerine açtıkları iptal davası sonunda AYİM 2 nci Dairesinin 31.03.2010 tarih ve
2010/683-442 E.K. sayılı kararı ile işlemin iptaline hükmedildiğini, bu karara
bağlı olarak davacının tekrar memuriyete başladığını, bu şekilde haksız olarak
statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının davacıya yasal faizi ile
beraber ödenmesi gerektiğini, fakat davalı idarenin, davacının statü dışında
geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarını ödemediğini belirterek davacının
28.05.2009 tarihinden itibaren statü dışında geçirilen süredeki özlük haklarının
yasal faizi ile beraber ödenmemesi, kademe ilerlemesinin yapılmaması, sosyal
güvenlik sigorta primlerinin yatırılmaması işleminin iptalini talep ve dava
etmiştir. Yapılan yargılama sonucunda AYİM İkinci Dairesinin 22.12.2010
tarih ve 2010/1361-1361 E.K. sayılı kararı ile davacının 28.05.2009
tarihinden tekrar göreve başladığı 12.05.2010 tarihine kadar statü dışında
geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmiştir. Davacı vekili 18.01.2011 tarihinde kayıt
altına alınan dilekçesi ile, davacının memuriyetten çıkarılması kararının iptali
istemi ile açtıkları idari dava sonunda işlemin iptaline karar verilmesine bağlı
olarak açtıkları bu ikinci davada davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin
özlük haklarının yasal faizi ile beraber ödenmesini ve davacının özlük
haklarında gerekli düzeltmenin yapılmasını talep ettikleri halde, dava sonunda
sadece statü dışında geçirilen süreye ilişkin özlük haklarının tazmini yönünde
hüküm tesis edildiğini, özlük haklarında düzeltme yapılması talebi ile ilgili
hüküm kurulmadığı gibi hükümde vekalet ücretine de yer verilmediğini bu
durumun yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek karar düzeltme talebinde
bulunmuştur. AYİM İkinci Dairesinin 23.02.2011 tarih ve 2011/237-300
E.K. sayılı kararı ile davacı vekilinin karar düzeltme isteminin yerinde olduğu
- 248 -
kanaatine varılarak, karar düzeltme isteminin kabulüne ve AYİM İkinci
Dairesinin 22.12.2010 tarih ve 2010/1361-1361 E.K. sayılı kararının
kaldırılmasına, yargılamaya kaldığı yerden devam edilmesine karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; davacının 2007 yılında
açıktan atama yoluyla KKK.lığı bünyesinde devlet memuru olarak göreve
başladığı, 2009 yılında açılan sözleşmeli subaylık sınavlarına katıldığı, bu
kapsamda yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine
MSB.lığının 30.04.2009 tarihli ve 24 sayılı kararı ile, davacının memuriyete
giriş için gerekli şartlardan birini kaybetmesi nedeniyle memuriyetine son
verildiği, bu işlemin iptali için açılan dava sonunda AYİM 2 nci Dairesinin
31.03.2010 tarih ve 2010/683-442 E.K. sayılı kararı ile işlemin iptaline karar
verildiği ve davacının 21.04.2010 tarihinde bu kararı tebellüğ ederek
memuriyete başladığı, ancak statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük
haklarının ödenmemesi üzerine, 28.05.2009 tarihinden tekrar göreve başladığı
12.05.2010 tarihine kadar statü dışında geçirilen süredeki özlük haklarının yasal
faizi ile beraber ödenmemesi, kademe ilerlemesinin yapılmaması, sosyal
güvenlik sigorta primlerinin yatırılmaması işleminin iptali istemli davanın
açıldığı anlaşılmaktadır.
Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde genel kabul
gördüğü üzere, iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geri yürür (makabline
şamil) bir biçimde ortadan kaldırır. İptal edilen bir tasarruf hiç yapılmamış
sayıldığından, iptal kararı da zorunlu olarak geçmişe etkili karakter taşır. Geri
yürürlük ilkesini gerçekleştirerek ortaya çıkmış olan hukuka aykırılıkların
kaldırılabilmesi için, iptal kararı üzerine sakat işlem yapılmadan önceki
hukuksal durumun geri gelmiş olacağı, sakat işlemin hiç yapılmamış sayılacağı
ilkelerinden yararlanılır. Bu kuram ve kabulün doğal sonucu olarak da, kamu
görevlisi statüsüne son verme işleminin iptalinde, kamu görevlisi hiç görevinden
ayrılmamış gibi değerlendirilerek açıkta geçirdiği sürelere ilişkin tüm aylık ve
özlük haklarına tam olarak müstahak olur.
Davalı idare savunmasında; ücretin bir iş karşılığı ödenebileceği,
davacının statü dışında iken bir kadro işgal etmediği gibi ücrete hak kazanacak
bir çalışma da yapmadığı, bu itibarla statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük
haklarının ödenmesine olanak bulunmadığını, fiilen görev yapmadığı sürenin
emekli keseneği esas aylığı ile kazanılmış hak aylığından sayılmasına olanak
bulunmadığını iddia etmektedir.
Gerçekten de 657 sayılı Kanunun 36 ncu maddesinin “Ortak Hükümler”
başlıklı bölümünün (c) bendinde; hangi hizmetlerin kazanılmış hak ve aylık
derece ve kademesinin tespitinde değerlendirileceği belirtilmiş olup söz konusu
madde ve intibaklarla ilgili ek geçici maddelerde açıkta geçen sürelerin hizmet
intibakından sayılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Ayrıca 657 sayılı Kanunun 64 ncü maddesinde kademe ilerlemesinin
koşulları belirlenmiştir. Buna göre kademe ilerlemesi yapılabilmesi için;
a. Memurun o kademe en az bir yıl çalışmış olması,
- 249 -
b. O yıl içinde olumlu sicil olması,
c. Çalıştığı derecede daha ileri bir kademenin bulunması gerekmektedir.
Yine 657 sayıl Kanunun derece yükselmesinin usul ve şartları başlıklı
68/A maddesinde derece yükselmesi yapılabilmesi için,
a. Üst derecede boş bir kadro bulunması,
b. Derece içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 ncü kademesinde 1 yıl
bulunmuş,
c. Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,
ç. Sicil bakımından üst derecelere yükseltilebilecek
bulunmazlığının saptanmış olması şartları aranmaktadır.
nitelikte
Davacının 28.05.2009-12.05.2010 tarihleri arasında fiilen çalışmadığı ve o
yıl için olumlu sicili bulunmadığı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır. Ancak davacı, idarenin hukuka aykırı bir ayırma işleminden
dolayı kendi iradesi dışında bu süreler içerisinde fiilen çalışamamış ve sicil
alamamıştır. Yani davacının fiilen çalışamaması ve olumlu sicil alamaması
idarenin hukuka aykırı ayırma işleminden kaynaklanmakta olup bu işlemin doğal
bir sonucudur. Davacı hakkındaki devlet memurluğundan çıkarılma işlemi
AYİM 2 nci Dairesi tarafından iptal edildiğine göre; davacının devlet
memurluğundan çıkarılması fiilen gerçek olmasına karşın, hukuken ara
vermeksizin görevde kaldığını kabul etmek zorunluluğu vardır. Bunun doğal
sonucu olarak da, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiği
tarihteki statü ve konumuna aynen döneceği, bu tarihten göreve tekrar
başlatıldığı tarihe kadarki dönemde devlet memurluğu statü ve konumunu (farazi
olarak) koruyacağı, hizmetle hiç ilişkisi kesilmemiş gibi işlem görerek, zaman
içindeki iyileştirmeler de dahil, tüm aylık ve özlük haklarını alması gerektiği
kuşkusuzdur. Bu bakımdan, aksi yönde tesis edilen davalı idare işleminde
hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Svl.Me…..’ın statü dışında geçiridiği süredeki özlük haklarının
yasal faizi ile beraber ödenmemesi, kademe ilerlemesinin yapılmaması, sosyal
güvenlik sigorta primlerinin yatırılmaması işleminin İPTALİNE,
2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
gereğince 1.100,00 TL. (BİNYÜZ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin
davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
16 MART 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 16.03.2011; E. 2011/300, K. 2011/381)
- 250 -
4. GÖREVLENDİRME
-55ÖZETİ: Davalı idarenin yasal mevzuat ve
bu mevzuata dayanarak davacı ile yapmış
olduğu sözleşme hükümlerine uygun olarak
görev yapan davacıyı Jandarma Okullar
Komutanlığı
Öğretim
Başkanlığında
görevlendirilmesi işleminin hukuka uygun
olduğu..
Davacı vekili, 19.07.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının 03.10.2005
tarihinden itibaren Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okullarında (JAMYO)
Türk Dili dersi öğretmeni olarak görev yapmakta olduğunu; unvanının öğretim
görevlisi olarak düzeltilmesi ve özlük haklarının bu unvana göre verilmesi için
AYİM’de açtığı dava devam ettiği sırada ikinci bir idari işlemle JAMYO
K.lığının 14.07.2010 tarihli emri ile Jandarma Okullar K.lığı Öğretim
Başkanlığı’nda görevlendirildiğini; 16.07.2010 tarihinden itibaren burada görev
yapmaya başladığını; özlük haklarına ilişkin olarak AYİM’de açtığı iptal davası
devam etmekte iken yapılan söz konusu görevlendirme işleminin, özlük
haklarını almasını engellemek amacına yönelik olduğunun açık olduğunu;
yapılan görevlendirme neticesinde dava konusu ettiği öğretim görevlisi unvanına
ilişkin statüsünün engelleneceğinin düşünüldüğünü; bu işlemin özlük haklarını
zarara uğratma amacının açık olduğunu; idarenin dava konusu görevlendirme
işlemini art niyetli bir biçimde gerçekleştirdiğini; Astsubay Meslek
Yüksekokulları Kanunu’nun 32’nci maddesi uyarınca sivil öğretim
elemanlarının özlük haklarının 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine göre ödeneceğinin
öngörüldüğünü; 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli personel
çalıştırılmasına ilişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi uyarınca sözleşmeli personelin
görev yeri dışında çalıştırılamayacağının öngörülmüş olmasına rağmen yapılan
görevlendirmenin hukuka aykırı olduğunu; davalı idarenin, hizmet
sözleşmesinin 1’inci maddesine istinaden J. Okullar K.lığı Öğretim
Başkanlığı’ndaki ihtiyaca binaen görevlendirme yaptığı yönündeki
savunmasının gerçeği yansıtmadığını belirterek Jandarma Okullar K.lığı emrinde
görevlendirilme işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci
Dairesinin 27.07.2010 gün, 2010/916 E. Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
03.10.2005 tarihinde Jandarma Okullar Komutanlığı ile yaptığı sözleşmeyle, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/b maddesine göre uzman görevinde
“sözleşmeli personel” statüsünde göreve başladığı göreve başlamasını müteakip
“Türk Dili Ders Öğretmeni” olarak Jandarma Astsubay Meslek Yüksek
- 251 -
Okulunda görevlendirildiği, birer yıllık sürelerle sözleşmesinin yenilenerek son
olarak 01.01.2010-31.12.2010 tarihlerini kapsayacak şekilde uzatıldığı, JAMYO
K.lığının 14.07.2010 tarihli emri ile JAMYO ile ilişiğinin kesilerek Jandarma
Okullar K.lığı Öğretim Başkanlığı’nda görevlendirilmesi üzerine iş bu
görevlendirme işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Anayasanın 128/2 nci maddesinde “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4
üncü maddesi, “kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici
personel ve işçiler eliyle yürütüleceğini” belirttikten sonra, Sözleşmeli personeli
“Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin
hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve
istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına
ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel
Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici
olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu
hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında
belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı
aranmaz.)” şeklinde tanımlamıştır.
Aynı maddede devamla; “Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile
verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin
esas ve usûller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv
kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim
Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu
öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin
azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde
avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar
Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp
Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin;
İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile
Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde
çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.”
hükmü getirilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/b maddesine dayanılarak
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan
“Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” ile de konu düzenlenmiş,
“mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile
çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileridir.” şeklinde tanımlanan
sözleşmeli personelin işe alınmasında uyulacak usuller, bunlarda aranacak
- 252 -
nitelikler, ödenecek ücretler, çalışma yerleri ve koşulları, hak ve yükümlülükleri
gibi konularda ayrıntılı düzenleme getirilmiştir. Sözleşmeli personel
çalıştırılmasının Esaslarını düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararının 4’üncü
maddesi:”Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz”
hükmünü; Aynı kararın 6’ncı maddesinin ise “ilgililer, sözleşmelerinde belirtilen
görev dışında başka bir işle çalıştırılamaz” hükmünü içermekte olup, belirtilen
hükümler uyarınca, sözleşme ile istihdam edilecek personelin “görev yeri” nin
ve “yapmakla mükellef kılındığı görevleri” nin de somut ve açık bir biçimde
belirlenmesi zorunluluğu da bulunmaktadır.
Diğer taraftan, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun
“Öğretim Görevlileri” başlıklı 20’nci maddesi: “Astsubay meslek yüksek
okullarında bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi bulunmayan dersler veya
herhangi bir dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen konularının eğitim, öğretim ve
uygulamaları için kendi uzmanlık alanlarındaki çalışma ve eserleriyle tanınmış
asker veya sivil kişiler görevlendirilebilirler. Asker öğretim görevlileri tayinle
veya geçici görevle, sivil öğretim görevlileri ise atanacakları ilgili bölüm
başkanlıklarının görüşü alınarak, astsubay meslek yüksek okulu komutanının
önerisi üzerine; Genelkurmay Başkanlığı, ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının izni ile boş öğretim
görevlisi kadrolarına atanabilirler veya sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.”
hükmünü içermektedir.
Açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde davacının durumu incelendiğinde;
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/b maddesi ve 06.06.1978 tarih ve
7/15754 sayılı Sözleşmeli personel çalıştırılmasının Esaslarını düzenleyen
Bakanlar Kurulu Kararnamesine tabi olacak şekilde “sözleşmeli personel”
statüsünde çalışmakta olan davacının, 01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında
geçerli olacak şekilde imzaladığı hizmet sözleşmesinde; sözleşmenin tarafları
olan “Kurum” un Jandarma Okullar K.lığını; “İlgili” nin ise ….isimli sözleşmeli
personeli tanımladığı belirtildikten sonra, bu sözleşmesinin 1’inci maddesinde: “
İlgili (sözleşmeli personelin) kurumca (Jandarma Okullar K.lığı) gösterilecek
görev yerlerinde mevzuat ve verilecek emirler çerçevesinde görevleriyle ilgili
kendisine verilen tüm işleri yapmayı taahhüt eder” şeklinde hükmün yer aldığı,
davacının, sözleşmedeki bu hükme istinaden, davalı idarenin 12.07.2010 tarihli
emri uyarınca JAMYO’dan alınarak J.Okl.K.lığı Öğretim Başkanlığı emrine
verildiği ve söz konusu emir ile davacı ile birlikte JAMYO’da sözleşmeli
personel olarak görev yapan tüm personelin JAMYO ile ilişiğinin kesilerek
Jandarma Okullar K.lığı emrinde görevlendirilmesinin emredildiği,
anlaşılmaktadır.
JAMYO bilimsel özerkliğe sahip bir yüksek okul olmakla birlikte, idari
anlamda Jandarma Okullar Komutanlığı bünyesinde faaliyet göstermektedir.
4752 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre Astsubay Meslek Yüksek
Okullarında, bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi bulunmayan dersler veya
herhangi bir dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen eğitim öğretim ve
uygulamaları için kendi uzmanlık alanlarındaki çalışma ve eserleriyle tanınmış
- 253 -
sivil personelin daimi olarak veya sözleşmeli olarak öğretim görevlisi olarak
atanabilmeleri için; ilgili bölüm başkanlıklarının görüşü, JAMYO Komutanının
önerisi ve Genelkurmay Başkanlığı ve ilgili Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının izni gerekmektedir. Oysaki
davacı JAMYO Bilgisayar Dersi öğretmenliği görevine bu prosedüre uyularak
değil, Jandarma Okullar Komutanlığı ile yaptığı sözleşmeye dayanılarak
Jandarma Okullar Komutanlığınca getirilmiştir. Dolayısıyla davacının sözleşme
gereği görev yeri JAMYO Komutanlığı değil, Jandarma Okullar Komutanlığıdır.
Bu durumda davalı idarenin yasal mevzuat ve bu mevzuata dayanarak davacı ile
yapmış olduğu sözleşme hükümlerine uygun olarak görev yapan davacıyı
Jandarma Okullar Komutanlığı Öğretim Başkanlığında görevlendirilmesi
işleminin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
09 ŞUBAT 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2.D.,09.02.2011; E. 2010/916, K. 2011/227)
5. İSTİSNAİ MEMURLUĞA ATANDIRILMAMA
-56ÖZETİ:
Davacının,
28.01.199706.01.2006 tarihleri arasında yaklaşık 8 yıl
süre ile Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı
(Avukat) olarak görev yaptığından, anılan
Yönergenin EK-B’sinde yer alan “İstisnai
Memurlar Değerlendirme Formu”nun 7’nci
maddesi
gereğince,
Değerlendirme
Kurulunca değerlendirme puanı tespit
edilirken davacının puanına 5 puan ilave
edilmesi gerektiği, bu puanın ilave edilmesi
halinde puanının, 50’yi aştığı ve aranan
diğer şartları taşımasına rağmen en az 50
puan alma şartının gerçekleşmediğinin
kabulüyle davacının istisnai memurluk
kadrosuna atandırılmaması işleminin sebep
unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu.
Davacı, 07.09.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; J.Gn.K.lığı Adli Müşavirliği emrinde “G126 İstisnai Memurdur”
açıklamasını ihtiva eden avukat kadrosunda 28.01.1997 tarihinde şube müdür
yardımcısı unvanıyla göreve başladığını, 2005 yılı içerisinde müdür yardımcılığı
unvanının kaldırılması nedeniyle halen avukat olarak görev yapmakta olduğunu,
- 254 -
18.06.2010 tarihinde istisnai memur olarak atanacakları belirlemek amacıyla
yapılan Sivil Memur Değerlendirme Kurul Toplantısı sonucunda “Hukuk İşleri
Müdür Yardımcısı (Avukat)” olarak görev yaptığı sürelere ilişkin toplam 5
puanının puanlamaya dahil edilmemesi nedeniyle istisnai memur olmak için
gereken 50 puanı sağlayamadığından istisnai memur kadrosuna atamasının
yapılamadığını, konuyla ilgili yapmış olduğu müracaata davalı idarece olumsuz
cevap verildiğini, 17.12.1996 tarihli naklen atama onayından anlaşılacağı üzere
J.Gn.K.lığı Adli Müşavirliği Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı (Avukat) olarak
atamasının yapıldığını, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönerge’nin EK-B’sinde yer alan “İstisnai
Memurlar Değerlendirme Formu”nda bulunan “Değerlendirme Kriterleri”ne
bakıldığında 7 no.lu bentte, yönetici kadrolarında (Md./Md.Yrdc.) çalışılan her
yıl için (en fazla 5 puan) 1 puan değerinin belirlendiğinin görüldüğünü, bu
durumda Adli Müşavirlikte göreve başladığı 27.01.1997 tarihinden bu kadronun
kaldırıldığı 2005 (ya da 2004) tarihine kadar bilfiil Hukuk İşleri Müdür
Yardımcısı (Avukat) olarak 7 yıl görev yaptığı halde 5 puan ilave edilmesi
gerekirken edilmediğini, 5 puanın puanlamasına ilave edilmesi ve bunun
sonucunda istisnai memur kadrosuna atamasının yapılması gerektiğini, aksi
yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Maliye
Bakanlığı bünyesinde Programcı olarak görevli iken J.Gn.K.lığı emrine avukat
olarak naklen atanma isteğinde bulunan ve J.Gn.K.lığının 17.12.1996 tarihli
onayı ile J.Gn.K.lığı Adli Müşavirliği Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı (Avukat)
olarak naklen ataması yapılan davacının, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönergenin EKB’sinde yer alan “İstisnai Memurlar Değerlendirme Formu”ndaki kriterlere göre
yapılan puanlamasına, 7 yıl Md.Yrdc. olarak görev yaptığından anılan formun
7’nci maddesi kapsamında 5 puan ilave edilmesi gerekirken ilave edilmediğini, 5
puan ilave edildiğinde istisnai memurluk kadrosuna atandırılması için gerekli
olan 50 puanı tamamlamış olacağından istisnai memur kadrosuna atandırılması
gerekeceğini belirterek istisnai memur kadrosuna atandırılmama işleminin
iptaline karar verilmesi istemi ile AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "İstisnai Memurluk" başlıklı
59'uncu maddesinde; "...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri
Kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak gösterilen
görev yerlerine bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece
yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı
ile memur atanabilir..." hükmü mevcuttur.
Aynı Kanunun 60’ıncı maddesi ise; “İstisnai Devlet memurluklarına
48’inci maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atanmalar yapılabilir.
Kuruluş kanunlarındaki özel hükümler saklıdır.
- 255 -
Ancak, Devlet sanatçılarında aranacak nitelikler bir yönetmelikle belirtilir.
Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğine atanabilmek için ise, bir yabancı dili
çok iyi bilmek ve özel yönetmeliğinde belirtilecek diğer nitelikleri taşımak
şarttır.” hükmünü içermektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesine göre istisnai
memurluk kadro görev yerlerinin “özel nitelikli” görev yerleri olduğunun
belirlendiği, aynı Kanunun 60’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan “İstisnai
devlet memurluklarına 48’inci maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden
atanmalar yapılabilir.” şeklindeki düzenlemeye de bu konuda idareye takdir
yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmaktadır. Keza, kuruluş kanunlarında özel
hükümler mevcut ise bu hükümler de saklı tutulmuştur. Bu itibarla; istisnai
memuriyet konusunda kanun koyucunun, istisnai memurlukları teker teker
sayma yoluna gitmediği, ilgili bakanlık ve birimleri saydıktan sonra bu
kurumlara kendi kadrolarında düzenleme yapma takdir yetkisinin tanındığı,
dolayısıyla kurum ve kuruluşların ilgilerde belli şartları arayabileceği ve bu
konuda düzenlemeler yapılabileceği öngörülmüş bulunulmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; Milli Savunma Bakanlığı ile TSK kadrolarında
istisnai memur istihdam edilecek kadro yerlerini belirlemek, bu kadro görev
yerlerine atanacak devlet memurlarının niteliklerini değerlendirmek, yapılacak
atamalardaki usul ve esasları belirlemek, bu personelin sosyal tesislerden
yararlanma ile protokol münasebetlerini düzenlemek amacıyla MSB.lığının
30.03.2009 gün ve 0180-833-09/Per.D.Per.Ynt.Ş.Ynt.Ks. sayılı emri ile
“MSB.lığı ile TSK’nde Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönergesi
(MSY/52 - 2(A)” yürürlüğe konulmuştur.
Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai
Memurlar Hakkında Yönergenin(MSY 52/2-(A)) 2’nci Bölüm 1’inci maddesinin
”İstisnai Memur Kadrolarının Tespiti" başlıklı 1'inci maddesinde;
"a. Kadronun fikir ve proje üretimine dayalı özellikleri taşıması kaydıyla,
özel ihtisas tecrübe ve yetenek gerektiren bir kadro olması,
b. Bu kadrolara; Türk silahlı Kuvvetleri bünyesinden yetiştirme suretiyle
personel tedarikinin kısa sürede mümkün olmaması
c. Görevin ilgili karargah, komutanlık veya makam için kapsamlı ve etkin
olması,
ç. Bu kadronun süreklilik arz eden ve konusunda uzmanlaşmış bir personel
ile yürütülmesinde zorunluluk bulunması,
d. Türk Silahlı kuvvetlerinin nitelik ve görev özellikleri itibariyle birbirine
benzeyen kadrolar arasında dengesizlik yaratmaması ve emsal teşkil etmemesi,
e) Kadronun; hukuki teknik, mali ve idari alanlarda birinin veya birkaçının
sorumluluk ve yetkisini içermesi..."gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Aynı yönergenin 3'ncü bölümünün "Atamada Özel Şartlar" başlıklı 2’nci
maddesi ise;
- 256 -
“a. En az dört yıl süreli fakülte ve yüksekokul mezunu olması,
b. Tercihen kadronun gerektirdiği lisansüstü eğitimi görmüş olması,
c. Görev tanım formunda belirtilen şartları taşıması,
ç. Gerekli mesleki bilgi, yetenek ve tecrübeye sahip olması
d. Yabancı dil gerektiren kadrolarda Kamu Personeli Dil Sınavından 60
ve daha yukarısında puan almış olması,
e. İlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda yaptırılacak
güvenlik soruşturmasının olumlu olması,
f. İlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda tam teşekküllü
askeri hastaneden “Türk Silahlı Kuvvetlerinde devlet memuru olarak görev
yapar” kararını içeren rapor alması,
g. Naklen ve kurum içinden yapılacak atamalarda, son üç yılın
sicillerindeki not ortalamasının 95’in üzerinde olması,
h. Naklen atanacak personel için görevli bulunduğu kurumun olurunun
alınmış olması,
ı. Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin
cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç, paraya çevrilmiş veya tecil
edilmiş olsa bile mahkumiyetinin bulunmaması,
j. Değerlendirme Kurulu tarafından doldurulacak Ek-B'deki istisnai
memur değerlendirme formuna göre en az 50 puan almış olması gerekir.
Naklen yapılacak atamalarda Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri personeli olanlar için e ve f bentlerindeki şartlar aranmaz" hükmünü
içermektedir.
Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai
Memurlar Hakkında Yönergenin (MSY 52/2-A) EK-B’sinde yer alan “İstisnai
Memurlar Değerlendirme Formu”nda değerlendirme kriterleri arasında 7’nci
maddede; “yönetici kadrolarında (Md./Md.Yrdc.)” çalışılan her yıl için (en fazla
5 puan olacak şekilde) 1 puan ilave edilmesi öngörülmüştür.
Davaya konu ihtilafın, davacının Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı (Avukat)
olarak 28.01.1997- 06.01.2006 tarihleri arasında yaklaşık 8 yıl süre ile görev
yaptığı döneme ait
“İstisnai Memurlar Değerlendirme Formu”nda
değerlendirme kriterleri arasında 7’nci maddede; “yönetici kadrolarında
(Md./Md.Yrdc.)” çalışılan her yıl için (en fazla 5 puan olacak şekilde) 1 puan
ilave edilmesini öngören düzenlemesine göre, davacıya 5 puanın eklenmesinin
gerekip gerekmediği olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının puanının kaç olduğunun ve nasıl hesaplandığının tespit
edilebilmesi amacıyla AYİM 2’nci Dairesinin 10.04.2011 tarih ve 2010/1056
Esas sayılı ara kararıyla 18.06.2010 tarihinde yapılan İstisnai Memurlar
Toplantısı nedeniyle
davacı hakkında düzenlenen “İstisnai Memurlar
Değerlendirme Formunun” aslının gönderilmesi istenilmiştir. Jandarma Genel
Komutanlığının 12.05.2011 gün ve PER:9140-209062-11/Mrk.D.Svl.Me.İşçi
Tyn.Ş. sayılı yazısı ekinde gönderilen “İstisnai Memurlar Değerlendirme
- 257 -
Formu”nun incelenmesi neticesinde davacının toplam puanının 47,9 olduğu ve
değerlendirme kriterleri arasında 7’nci maddede; “yönetici kadrolarında
(Md./Md.Yrdc.)” çalışılan her yıl için (en fazla 5 puan olacak şekilde) 1 puan
ilave edilmesini öngören düzenlemesine hiç puan verilmediği, böylece en az 50
puan alma şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Davacının, 17.12.1996 tarihli onay ile J.Gn.K.lığı Adli Müşavirliği Hukuk
İşleri Müdür Yardımcısı (Avukat) kadrosuna naklen atandığı ve 28.01.1997
tarihinde göreve başladığı, bu kadroda 06.01.2006 tarihine kadar görev
yaptığı, Adli Müşavirlik kadrolarında yapılan düzenleme ile (A164 Avukattır)
açıklama kodlu Md.Yrdc. kadroları ayrıştırılarak “Şb.Md.Yrdc.” ve “Avukat”
olarak iki ayrı unvanla TMK’ya dahil edilmesini müteakip “Avukat” unvanı ile
06.01.2006 tarihinde intibak atamasının yapıldığı, 28.01.1997- 06.01.2006
tarihleri arasında yaklaşık 8 yıl süre ile Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı (Avukat)
olarak görev yaptığından, anılan Yönergenin EK-B’sinde yer alan “İstisnai
Memurlar Değerlendirme Formu”nun 7’nci maddesi gereğince, Değerlendirme
Kurulunca değerlendirme puanı tespit edilirken davacının puanına 5 puan ilave
edilmesi gerektiği, bu puanın ilave edilmesi halinde puanının, 50’yi aştığı ve
aranan diğer şartları taşımasına rağmen en az 50 puan alma şartının
gerçekleşmediğinin kabulüyle davacının istisnai memurluk kadrosuna
atandırılmaması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve
işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ….’ın istisnai memurluk kadrosuna atandırılmaması İŞLEMİNİN
İPTALİNE,
01 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 01.06.2011; E 2010/1056, K. 2011/752)
6. İZİN
-57ÖZETİ: TSK bünyesinde, “eğitim-öğretim
hizmetleri sınıfında” sivil memur öğretmen
ünvanıyla
görev
yapan
davacının
öğretmenlerin icra edecekleri eğitsel ve idari
faaliyetler (seminer, kurs, bütünleme sınavı
vb.) sonrasında yıllık izinlerini kullanacakları ve eğitim kurumunun özelliğine göre
kalan boş zaman yıllık izin süresinden fazla
ise bu tatiller süresinde izinli sayılacakları
anlamını içerdiği, davacının yıllık izin
süresini aşan bir boş zaman olmadığı
anlaşılmakla yasal dayanaktan yoksun
davanın reddinin gerektiği.
- 258 -
Davacı, 23.07.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve
08.11.2010 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde
özetle: davacının 14.01.2005 tarihinden itibaren Jandarma Okul K.lığında
istihbarat ders öğretmeni olarak görev yaptığını, Gazi Üniversitesi Eğitim
Fakültesinin Tarih Öğretmenliği bölümü mezunu olduğunu ve ünvanının
öğretmen olduğunu, öğretmenlerin izinli sayıldığı yarıyıl tatili ve yaz tatili
dönemlerinde izinli sayılması gerektiğini, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 102’nci ve 103’üncü maddeleri, 211 sayılı TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 33’üncü ve 116/c maddesi dikkate alındığında öğretmen ünvanıyla
görev yapan davacıya yaz tatili ve yarı yıl tatilinde izin kullandırılmaması
yönündeki davalı idarenin 29.04.2010 tarihli emrinin belirtilen mevzuata açıkça
aykırılık teşkil ettiğini, Dz.K.K.lığı bünyesindeki aynı işi yapan öğretmenlere
belirtilen yaz tatili ve yarıyıl tatili dönemlerinde izin kullandırılmasına rağmen
müvekkiline izin kullandırılmamasının Anayasa’daki eşitlik ilkesine aykırı
olduğunu belirtmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
J.İsth.Okl.K.lığında öğretmen unvanıyla görevli sivil memur statüsündeki
davacının, eğitim – öğretim dönemi faaliyetleri dışında kalan yaz tatili ve yarı yıl
tatillerinde izinli sayılmayı talep etmesi sonrasında, Jandarma Genel K.lığının
29.04.2010 tarihli yazısı ile davacının
”657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 102’nci maddesinde belirtilen süreler dışında izin kullanmasının
mümkün olmadığı” gerekçesiyle talebinin reddedildiği, bunun üzerine davacının,
vekili aracılığıyla işleminin iptali istemiyle AYİM’de dava açtığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, davacının statüsünün “öğretmen” olduğu konusunda bir
ihtilaf bulunmamakla birlikte, dava konusu uyuşmazlık, davacının belirtilen
statüsüne rağmen, görev yaptığı J.İsth. Okl. K.lığının yıllık eğitim – öğretim
planı nedeniyle MEB. lığı bünyesindeki öğretmenler gibi yaz tatili ve yarı yıl
tatillerinde izinli sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.
Anayasanın 128’inci maddesinde: “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği” belirtmektedir.
211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 116’ncı maddesi:
“Sivil personelin, bu kanunun askerlere tanıdığı hak ve salahiyetlerden
faydalanmaları ve mükellefiyetleri yerine getirmeleri aşağıdaki esaslar dahilinde
olur:.
b) Bu kanunun 33 üncü maddesinde gösterilen izin hakkındaki hükümlere
aynen riayetle mükellef olup senelik izinleri hususi kanunlardaki esaslara göre
tayin ve tanzim olunur.” hükmünü,
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 1’inci maddesi:
- 259 -
“Bu kanun, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile
harb okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan
asker öğrencilere uygulanır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel
kanunlarına tabidirler.” hükmünü,
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yıllık İzinlerin Kullanılışı”
başlıklı 103’üncü maddesi:
“Yıllık izinler, amirin uygun bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca
göre kısım kısım kullanılabilir. Birbirini izliyen iki yılın izni bir arada verilebilir.
Cari yıl ile bir önceki yıl hariç, önceki yıllara ait kullanılmayan izin hakları
düşer.
Öğretmenler yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar. Bunlara,
hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında, ayrıca yıllık izin verilmez.
Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık
izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir. “ hükmünü,
TSK İzin Yönetmeliği’nin “Genel Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesi
4’üncü bendi ise:
“4) Türk Silâhlı Kuvvetleri ve Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde
görevli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi aylıklı sivil memurların
izinleri bu Kanuna göre, diğer personelin (ücretli, sözleşmeli ve yevmiyeli)
izinleri ise özel mevzuat hükümlerine göre verilir.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca; davacının TSK
bünyesinde, “eğitim – öğretim hizmetleri sınıfında” sivil memur öğretmen
ünvanıyla görev yapmakta olduğu konusunda kuşku bulunmamakla birlikte, J.
İsth. Okl. K.lığında yaz tatili ve yarıyıl tatili olarak ifade edilebilecek bir ara
verme sözkonusu olmadığı, kurs planlanmayan bir dönem sözkonusu ise de, bu
zaman diliminde de kurslara ilişkin idari faaliyetlerin icrası ile uğraşıldığı, 657
sayılı Kanundaki “…yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar. Bunlara,
hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında, ayrıca yıllık izin verilmez…”
ibaresinin de öğretmenlerin icra edecekleri eğitsel ve idari faaliyetler (seminer,
kurs, bütünleme sınavı vb.) sonrasında yıllık izinlerini kullanacakları ve eğitim
kurumunun özelliğine göre kalan boş zaman yıllık izin süresinden fazla ise bu
tatiller süresinde izinli sayılacakları anlamını içermektedir. Somut olayda
davacının yıllık izin süresini aşan bir boş zaman olmadığı anlaşılmakla yasal
dayanaktan yoksun davanın reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı…’in yaz tatili ve yarıyıl tatili verilmemesi işleminin iptali
istemiyle açtığı davanın REDDİNE,
30 MART 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 260 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
TSK bünyesinde, “eğitim – öğretim hizmetleri sınıfında” sivil memur
öğretmen ünvanıyla görev yapmakta olduğu konusunda kuşku bulunmayan
davacının, 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 116’ncı maddesi, 926 Sayılı
TSK Personel Kanunu’nun 1’inci maddesi ve TSK İzin Yönetmeliğinin 4’üncü
maddesi uyarınca, özlük hakları kapsamında olan yıllık izin hakları konusunda
statüsü itibariyle ilişkilendirildiği 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi
olduğu; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 103’üncü maddesinin
“Öğretmenler yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar” şeklindeki açık
hükmü uyarınca; davacının, görev yaptığı J. İsth. Okl. K.lığındaki ana eğitim –
öğretim döneminde ara vermeye denk gelen yaz tatili ve dinlenme tatillerinde
izinli sayılması gerektiği; davalı idarece, savunmalarda, “davacının görevli
olduğu okulun eğitim öğretim programında ara verme ve yaz tatili dönemleri
bulunmaması sebebiyle davacının talebinin reddedildiği” belirtilmekte ise de; bu
durumun, iptali talep edilen dava konusu işlemin gerekçesi ile uyuşmadığı;
başka bir deyişle davacının ara verme ve yaz tatilinde izinli sayılması
konusundaki talebinin, “J.İsth. Okl. K.lığındaki eğitim öğretim takviminde böyle
bir dönem olmadığı” gerekçe gösterilmek suretiyle değil, davacının ”657 Sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 102’nci maddesinde belirtilen süreler dışında
izin kullanmasının mümkün olmadığı” gerekçe gösterilmek suretiyle
reddedildiği; dava konusu işlemin red gerekçesi itibariyle hukuka aykırı
olduğunun açık olduğu; davacının TSK bünyesinde, eğitim – öğretim hizmetleri
sınıfında “sivil memur öğretmen” ünvanıyla görev yapmakta olması nedeniyle
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 103’üncü maddesinin “Öğretmenler
yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar” hükmünden istifade suretiyle,
görev yaptığı J.İsth. Okl. K.lığında örgün eğitim ve öğretim faaliyetlerine ara
verildiği yaz tatili ve dinlenme tatillerinde izinli sayılması konusunda yasal
hakkının bulunduğu; kanuni dayanaktan yoksun olan aksi yöndeki dava konusu
işlemin ise hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan işlemin iptaline karar
verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.
30.03.2011
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM2.D.,30.03.2011; E. 2011/137, K. 2011/457)
- 261 -
-58ÖZETİ: Usulüne uygun doktor
raporuna rağmen, yasa gereğince
doğum öncesi verilmesi gereken
8 haftalık doğum izninin 5 haftalık
kısmının davacının, bu süre içerisinde
kullanıldığı yıllık kanuni izin gerekçe
gösterilerek,
doğum
sonrasına
aktarılmaması işleminin hukuka aykırı
olduğu, aynı şekilde davacının aylıksız
izin kullanacağı gerekçesiyle 2011 yılı
yıllık
izninin
kullandırılmaması
işleminin ve Aylıksız izninin doğum
izni ve 2011 yılı yıllık izninden sonra
başlatılmaması işleminin hukuka aykırı
olduğu.
Davacı 10 Şubat 2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Aralık 2009 tarihinden itibaren TSK Foto Film Mrk.K.lığında "Video
Montaj Uzmanı" olarak görev yaptığını 2010 yılı Mart ayında hamile olduğunu
öğrendiğini, hamileliğinin 32'nci haftasında hakkında, Gazi Üniversitesi Tıp
Fakültesinin 14 Eylül 2010 tarihli ve 73893 sayılı" raporu ile; "14.09.2010 tarihi
itibari ile 32 haftalık gebeliği olan hastanın çalışmasında sakınca yoktur. 8
(sekiz) haftalık doğum öncesi yasal izninin 5 (beş) haftasının doğum sonrasına
aktarılması uygundur" şeklinde karar verildiğini, 2010 yılı içerisinde yıllık iznini
kullanmamış olması ve izninin bir sonraki yıla aktarılmaması için 16 Eylül 2010
tarihinde yıllık izne ayrıldığını, yıllık izninin bitimini müteakip, 08 Ekim 2010
tarihinde göreve başladığını, doğum yapma tarihine 3 hafta kala; 01 Ekim 2010
tarihinde de dilekçe ile müracaat ederek doğum iznine ayrıldığını, 01.11.2010
tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde doğum yaptığını, doğum sonrası
hakkında; 02 Aralık 2010 tarihli ve 96381 sayılı heyet raporu ile "Hastanın
01.11.2010 tarihinden itibaren 60 (altmış) gün istirahatı uygundur. Doğum
öncesi 5 (beş) hafta yasal izninin doğum sonrasında kullanılması uygundur."
şeklinde karar verildiğini, doğum öncesinden aktarılacak 5 haftalık süre ile
doğum sonrası 8 haftalık yasal doğum iznimin bitmesinden sonra (1) yıl ücretsiz
izine ayrılmayı düşündüğünden, özlük hakları bakımından sıkıntı yaşanmaması
için, yasal izin süreleri dolmadan 21 Aralık 2010 tarihinde idareye müracaat
ederek, doğum öncesinde kullanmadığı 5 haftalık yasal doğum izin
süresinin, doğum sonrası 8 haftalık süreye eklenmesi, yasal doğum izninin
bitiminde 2011 yılına ait 20 günlük yıllık iznimin verilmesi ve müteakiben
bir yıllık ücretsiz izine ayrılma talebinde bulunduğunu, 24 Aralık 2010
tarihli ve PER.: 1360-3539-10/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. Sayılı yazıyla ücretsiz
izin süresinin 27.12.2010 tarihinde başlayacağı ve 27.12.2011 tarihinde sona
ereceğinin tarafına bildirildiğini, yapılan bildirimden doğum öncesinde
kullanmamış olduğu 5 haftalık yasal doğum iznimin doğum sonrasına
eklenmediği ve 2011 yılı yıllık izni konusunda bir değerlendirilme yapılmadığı
- 262 -
anlaşıldığından, durumunun yeniden incelenmesi için 11 Ocak 2011 tarihinde
dilekçe ile müracaatta bulunduğunu, davalı idarece 37'nci haftaya ait tabip
raporunun olmadığı ve doğum öncesi 8 haftalık süre içerisinde 24 günlük yasal
izin kullanmış olduğu gerekçesi ile hakkında tesis edilen işlemde hata
bulunmadığı ve ücretsiz izninin 27.12.2010 tarihinde başladığının 24 Ocak 2011
tarihli yazı ile bildirildiğini, davalı idare tarafından 16 Eylül 2010-08 Ekim 2010
tarihleri arasında yıllık izin kullandığı gerekçesi ile 5 haftalık sürenin doğum
sonrasına eklenmediğini, yıllık izin ile doğum izni birbirinden farklı kavramlar
olup 657 sayılı yasada da ayrı ayrı düzenlendiğini, doğum izninin yasada da
belirtildiği gibi, mazeret izinleri arasında yer aldığını, son 3 haftaya kadar
çalışabilir raporu alan bir kimsenin yıllık izin kullanmasını engelleyici bir
hüküm bulunmadığını, çalışmış olduğu kurum ile yapmış olduğu şifahi
görüşmelerde de son üç haftaya kadar çalışabilir raporu aldıktan sonra yıllık izin
kullanmış olduğu gerekçesi ile doğum öncesi 5 haftanın doğum sonrasına
aktarılmadığının bildirildiğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu belirterek,
doğum öncesi kullanmadığı 5 haftalık doğum mazeret izninin doğum sonrasına
eklenmemesi işleminin, 2011 yılında yıllık izin kullanma talebinin dikkate
alınmaması işleminin ve ücretsiz izin tarihinin 27.12.2010 tarihinden
başlatılması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Aralık 2009 tarihinden
itibaren TSK Foto Film Mrk.K.lığında "Video Montaj Uzmanı" olarak görev
yaptığı, 2010 yılı Mart ayında hamile olduğunu öğrendiği, hamileliğinin 32'nci
haftasında Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinin 14 Eylül 2010 tarihli ve 73893
sayılı" raporu ile hakkında "14.09.2010 tarihi itibari ile 32 haftalık gebeliği olan
hastanın çalışmasında sakınca yoktur. 8 (sekiz) haftalık doğum öncesi yasal
izninin 5 (beş) haftasının doğum sonrasına aktarılması uygundur" şeklinde karar
verildiği, 2010 yılı içerisinde yıllık iznini kullanmamış olması nedeniyle 16
Eylül 2010 tarihinde yıllık izne ayrıldığı, yıllık izninin bitimini müteakip, 08
Ekim 2010 tarihinde göreve başladığı, doğum yapma tarihine 3 hafta kala; 1
Ekim 2010 tarihinde de dilekçe ile müracaat ederek doğum iznine ayrıldığı,
01.11.2010 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde doğum yaptığı, doğum
sonrası 02 Aralık 2010 tarihli ve 96381 sayılı heyet raporu ile hakkında
"Hastanın 01.11.2010 tarihinden itibaren 60 (altmış) gün istirahatı uygundur.
Doğum öncesi 5 (beş) hafta yasal izninin doğum sonrasında kullanılması
uygundur." şeklinde karar verildiği, 21 Aralık 2010 tarihinde idareye müracaat
ederek, doğum öncesinde kullanmadığı 5 haftalık yasal doğum izni süresinin
doğum sonrası 8 haftalık süreye eklenmesi, yasal doğum izninin bitiminde,
2011 yılına ait 20 günlük yıllık iznimin verilmesi ve müteakiben bir yıllık
ücretsiz izine ayrılma talebinde bulunduğu, davalı idarenin 24 Aralık 2010
tarihli ve PER.: 1360-3539-10/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. Sayılı onay yazısıyla
ücretsiz izin süresinin 27.12.2010 tarihinde başlayacağı ve 27.12.2011 tarihinde
sona ereceğinin davacıya bildirildiği, yapılan bildirimde doğum öncesinde
kullanmadığı 5 haftalık yasal doğum izninin doğum sonrasına eklenip,
eklenmediği ve 2011 yılı yıllık izni konusunda bir değerlendirilme
yapılmadığından durumunun yeniden incelenmesi için 11 Ocak 2011 tarihinde
- 263 -
dilekçe ile müracaatta bulunduğu davalı idarece; 37'nci haftaya ait tabip
raporunun olmadığı ve doğum öncesi 8 haftalık süre içerisinde 24 günlük yasal
izin kullanmış olduğu gerekçesi ile hakkında tesis edilen işlemde hata
bulunmadığı ve ücretsiz izninin 27.12.2010 tarihinde başladığının 24 Ocak 2011
tarihli yazı ile bildirilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “yıllık izinlerin kullanılmasını”
düzenleyen 103’üncü maddesinin 1 inci fıkrası; “Yıllık izinler, amirin uygun
bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir.
Birbirini izliyen iki yılın izni bir arada verilebilir. (Değişik cümle: 06/07/1995 KHK - 562/2 md.) Cari yıl ile bir önceki yıl hariç, önceki yıllara ait
kullanılmayan izin hakları düşer.” hükmünü, “mazeret izini” başlıklı 104 ncu
maddesinin 1 nci fıkrası; “A) (Değişik bend: 12/02/1982-2595/7 md;) (Değişik
bend: 14/07/2004 - 5223 S.K./1.mad) *1* Memura doğum yapmasından önce 8
hafta ve doğum yaptığı tarihten itibaren 8 hafta olmak üzere toplam 16 hafta süre
ile aylıklı izin verilir. Çoğul gebelik halinde, doğumdan önceki 8 haftalık süreye
2 hafta süre eklenir. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde, tabibin onayı
ile memur isterse doğumdan önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu
durumda, memurun çalıştığı süreler, doğum sonrası sürelere eklenir. Yukarıda
öngörülen süreler memurun sağlık durumuna göre tabip raporunda belirlenecek
miktarda uzatılabilir. Memurlara, bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri
için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin kullanımında
annenin saat seçimi hakkı vardır.” hükmünü “Aylıksız izin” başlıklı 108 nci
maddesinin 3 üncü fıkrası; “…(Değişik fıkra: 14/07/2004 - 5223 S.K./2.mad)
Doğum yapan memurlara istekleri halinde 104 üncü maddenin (A) bendinde
belirtilen sürelerin bitiminden itibaren 12 aya kadar aylıksız izin verilir.”
hükmünü amirdir.
Anayasanın 50 nci maddesine göre; Dinlenmek çalışanların hakkı olup,
ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.
Anayasal bir hak olan dinlenme hakkı kapsamında düzenlenen yıllık izin
ile mazeret izni kapsamında düzenlenen doğum izni farklı kavramlar olup, yıllık
izinler özlük hakları yönünden çalışılan sürelerden sayılır. Bu nedenle yıllık
izinler ile diğer izinler birbirinden mahsup edilemez. Hizmet süresine bağlı
olarak verilen yıllık izinler yasal bir hak olup, yasal bir engel bulunmadıkça bu
iznin verilip verilmemesi konusunda davalı idarenin takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Nitekim Adalet Bakanlığının 01 Ocak 2006 tarihli ve 76
numaralı "Yıllık, Mazeret, Hastalık ve Doğum İzinleri" genelgesinde "doktor
raporu ile çalışabileceği belirtilen süre içerisinde yıllık izin veya mazeret
izni kullanılması durumunda izinli geçirilen sürelerin doğum sonrası
mazeret iznine ekleneceği, ancak anılan süre içerisinde rapor alınmak suretiyle
geçirilen sürelerin doğum sonrası mazeret iznine eklenemeyeceği
belirtilmektedir. Her ne kadar bu Genelgenin MSB.lığı yönünden bağlayıcılığı
olmamakla birlikte, idare bir bütün olup aynı yasa maddesinin herhangi bir özel
düzenleme bulunmadıkça, idarenin farklı birimlerinde, farklı şekilde
- 264 -
uygulanması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle usulüne uygun
doktor raporuna rağmen, yasa gereğince doğum öncesi verilmesi gereken 8
haftalık doğum izninin 5 haftalık kısmının davacının, bu süre içerisinde
kullanıldığı yıllık kanuni izin gerekçe gösterilerek, doğum sonrasına
aktarılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu, aynı şekilde davacının aylıksız
izin kullanacağı gerekçesiyle 2011 yılı yıllık izninin kullandırılmaması işleminin
ve Aylıksız izninin doğum izni ve 2011 yılı yıllık izninden sonra başlatılmaması
işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
1.Davacı Svl.Me…..’in doğum öncesi kullandığı 5 haftalık mazeret izninin
doğum sonrasına aktarılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. Davacının 2011 yılı için yıllık izin kullanım talebinin reddine ilişkin
İŞLEMİN İPTALİNE,
3. Davacının doğum sonrası aylıksız izninin doğum sonra izni ve 2011 yılı
yıllık izninden sonra başlatılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
29 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D.,29.06.2011; E. 2011/353, K. 2011/916)
7. NÖBET HİZMETİ
-59ÖZETİ: Eşi olmayan, iki çocuğundan biri
özürlü durumda olan davacının, günün 24
saatini kapsayacak şekilde, mesai saatleri
dışındaki
nöbet
hizmetinden
muaf
tutulmaması yönündeki işleminin “kişi
yararı” ile “kamu yararı” arasındaki denge
gözetilmeden, objektif kıstaslara uygun
olmayacak biçimde kullanıldığı, nöbet
hizmetinden muaf tutulmama işleminin
hukuka aykırı olduğu.
Davacı vekili, 24.01.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; GATA K.lığında
Svl.Me.(hemşire) olarak görev yapan müvekkilinin eşinin trafik kazasında vefat
ettiğini, biri özürlü iki çocuğunun bulunduğunu, Anayasa, Özürlüler Kanunu ve
Başbakanlık Genelgesinde yer alan hükümlere göre davacının nöbet hizmetinden
muaf tutulması yolundaki talebinin haksız ve hukuka aykırı olarak reddedildiğini
belirterek, söz konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 265 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; GATA
K.lığı Kardiyoloji Kliniğinde Svl.Me.(hemşire) olarak görev yapan ve eşi vefat
etmiş olan davacının, iki çocuğunun bulunduğu, çocuklarından birisi olan 1996
doğumlu …..hakkında GATF 1000+200 Yt.Eğt. Hst.ce düzenlenmiş 04.12.2009
tarih ve 1448 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda “Mental Retardasyon (Hafif
Derece) (F70)” teşhisinin konularak, özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon
oranının %50 olarak belirtildiği, nöbet hizmetinden muaf tutulmasına dair
talebinin reddi üzerine Başbakanlık Bilgi Edinme Merkezinden verilen cevap
karşısında yeniden 01.10.2010 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak aynı
istemini tekrar ettiği, talebin reddi üzerine nöbet hizmetinden muaf
tutulmamasına yönelik işlemin iptali istemi ile işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinde;
211 sayılı İç Hizmet Kanununun 76’ncı maddesi; “Nöbet; askerlikteki
müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu
hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan
bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.
Nöbetçi : Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.”
hükmüne,
211 sayılı İç Hizmet Kanununun 77’nci maddesi; “Kıtalarda,
karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin
kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait
vazifeler talimatname ile tâyin ve tesbit olunur.” hükmüne,
211 sayılı İç Hizmet Kanununun 116’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendi; “Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin hususiyetleri
göz önüne alınarak bu Kanunun 77’nci maddesi gereğince nöbet hizmetlerine
sokulabilirler. hükmüne,
İç Hizmet Yönetmeliğinin 382’nci maddesi; “(Değişik:5.10.1968-13019)
Kıtalar, Karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî
memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı
içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler
Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00’dan ertesi günü saat 09.00’a kadardır.
Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar
ve nöbet 24 saati geçemez.
Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler.
a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar,
b. (Mülga:15.3.1984)
- 266 -
c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan
muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla
içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla
komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)
d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin subayları ile
kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,
e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları
icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları
ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar,
f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,
g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla belgelemek
koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini
müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan
subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa
göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.
h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar.” hükmüne,
İç Hizmet Yönetmeliğinin 718’inci maddesinin (d) bendi; “Silahlı
Kuvvetler teşkilatında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personel gördükleri
hizmetlerin hususiyetleri gözönüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen
nöbet görevlerinde, asker kıt’a, karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde
yardımcı olarak istihdam edilirler.” hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla
bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan
bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmak üzere nöbet hizmeti düzenlenmiş
olup, kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı
içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulması
öngörülmüştür. 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 116’ncı maddesinin birinci
fıkrasının (d) bendi ile de sivil personelin Silahlı Kuvvetlerde gördükleri
hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak İç Hizmet Kanununun 77’nci
maddesi gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilecekleri, İç Hizmet
Yönetmeliğinin 718’inci maddesinin (d) bendi ile de Silahlı Kuvvetler
teşkilatında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personelin gördükleri hizmetlerin
hususiyetleri gözönüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen nöbet
görevlerinde, askeri kıt’a karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı
olarak istihdam edilmeleri öngörülmüştür.
Anayasanın 10’uncu maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin
kanun önünde eşittir.
- 267 -
(Değişik ikinci fıkra:7.5.2010-5982/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit
haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek üçüncü fıkra:7.5.2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp
ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler
eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
(Değişik beşinci fıkra:9.2.2008-5735/1 md.) Devlet organları ve idare
makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne,
Anayasanın 17’nci maddesi; “Herkes, yaşama, maddî ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmüne,
Anayasanın 61’inci maddesi; “Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve
yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat
seviyesi sağlar.
Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı
tedbirleri alır.
Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer
haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.
Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her
türlü tedbiri alır.
Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur. ” hükmüne,
5378 sayılı Özürlüler Kanununun 4’üncü maddesi; “Bu Kanun
kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Devlet, insan onur ve haysiyetinin dokunulmazlığı temelinde,
özürlülerin ve özürlülüğün her tür istismarına karşı sosyal politikalar geliştirir.
Özürlüler aleyhine ayrımcılık yapılamaz; ayrımcılıkla mücadele özürlülere
yönelik politikaların temel esasıdır.
b) Özürlülere yönelik olarak alınacak kararlarda ve verilecek hizmetlerde
özürlülerin, ailelerinin ve gönüllü kuruluşların katılımı sağlanır.
c) Özürlülere yönelik hizmetlerin sunumunda aile bütünlüğünün
korunması esastır.
d) Kurum ve kuruluşlarca özürlülere yönelik mevzuat düzenleme-lerinde
Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşünün alınması zorunludur. ” hükmüne,
- 268 -
Aynı Kanunun 6’ncı maddesi; “Özürlü kişilerin yaşamlarını öncelikle
bulundukları ortamda sağlık, huzur ve güven içinde sürdürmesi, toplum içinde
kendi kendilerini idare edebilecek ve üretken hâle gelebilecek şekilde bakım ve
rehabilitasyonlarının yapılması, bunlardan ihtiyacı olanların geçici veya sürekli
bakım altına alınması veya bunlara evde bakım hizmeti sunulması esastır. ”
hükmüne amirdir.
30.01.2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2010/2
sayılı Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler Hakkında
Başbakanlık Genelgesinin 3’üncü maddesinde “Kamu çalışanlarının kanunen
bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili
mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi
kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin
kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saati dışındaki nöbet
görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır ” ifadesi yer almıştır.
Yukarıda belirten mevzuat hükümlerine göre; sivil memur olan davacının,
belirttiği özrü nöbet hizmetinden muaf durumlar arasında sayılmamıştır.
Yönetmelikten daha üst norm olduğu bilinen İç Hizmet Kanununun 116’ncı
maddesinde sivil personelin nöbet hizmetlerine sokulabileceği ifade olunmak
suretiyle idareye bu hususta takdir yetkisi tanındığını kabul etmek gerekir.
Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin
objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek
kullanılması gerekmektedir.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz
önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, yetkili makam hukuka uygun hareket
etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere
göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk
denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak
ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece,
yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin
takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların
aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz
olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125’inci maddesinin 3’üncü
fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde
yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir
hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi
- 269 -
olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen
“hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının
(takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak üzere yargı yerlerince
çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin
benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Belirtilen mevzuat hükümlerine ve yapılan açıklamalara göre; eşi
olmayan, iki çocuğundan biri özürlü durumda olan davacının, günün 24 saatini
kapsayacak şekilde, mesai saatleri dışındaki nöbet hizmetinden muaf
tutulmaması yönündeki işleminin “kişi yararı” ile “kamu yararı” arasındaki
denge gözetilmeden, objektif kıstaslara uygun olmayacak biçimde kullanıldığı,
nöbet hizmetinden muaf tutulmama işleminin hukuka aykırı olduğu, iptaline
karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
1. Davacı…’in nöbet hizmetinden muaf tutulmamasına yönelik İŞLEMİN
İPTALİNE,
2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
gereğince maktu olarak tespit edilen 1.100,00 TL. (BİNYÜZ YENİ TÜRK
LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA
VERİLMESİNE,
06 TEMMUZ 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 sayılı TSK Personel Kanunu, TSK İzin Yönetmeliği ve TSK İç Hizmet
Yönetmeliği hükümlerine göre 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin TSK
personelini kapsamadığı, personelin nöbet hizmetinden muaf tutulacağına ilişkin
hukuki düzenlemenin bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun
kanaatinde olduğumdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde
oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 06.07.2011
ÜYE
Cumhur BALKAN
Topçu Kur.Alb.
(AYİM 2.D.,06.07.2011; E. 2011/258, K. 2011/932)
- 270 -
8. SINIF VE ÜNVAN DEĞİŞİKLİĞİ
-60ÖZETİ: Geçmek istediği teknik hizmetler
sınıfında uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacı
bulunan, atanmak istediği teknik hizmetler
sınıfı/kadrosuna ait öğrenim ve diğer
nitelikleri haiz bulunan ve geçmek istediği
sınıfın görevlerini yapamayacağına dair
hakkında olumsuz bir kanaat bulunmayan
davacının, sınıf değiştirmek için yaptığı
başvurunun,
davalı
idarece
“işleme
konulmamak” suretiyle reddedilmesinin
hukuka aykırı olduğu.
Davacı, 24.12.2010 tarihinde Çorlu 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 04.01.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde,
özetle: 14.11.1990 tarihinde MSB Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür
Bölge Başkanlığı Genel İdari Hizmetler sınıfı kadrosunda şoför olarak göreve
başladığını; 25.06.2009 tarihinde Mehmet Rüştü UZEL Endüstri Meslek
lisesinin Elektrik bölümünden mezun olduğunu; bunun üzerine 01.04.2010
tarihli dilekçeyle, bitirmiş olduğu bölüm itibariyle uygun bir teknik kadroya
atanması için, öncelikle çalıştığı kurumda uygun bir boş kadroya, bunun
mümkün olmaması halinde ise 5’inci Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md. lüğünde boş
bir kadroya atanmasına yönelik talepte bulunduğu; bu talebine herhangi bir
cevap verilmemesi üzerine 25.10.2010 tarihli 2’nci bir dilekçeyle bu talebini
yinelediğini; Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı’nın
26.10.2010 tarihli yazısı ile “Talebinin MSB. lığının 17.09.2010 tarihli emri
uyarınca işleme konulmadığı”nın bildirildiğini; yapılan işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 05.11.1990 tarihinde MSB
Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı’nda Genel İdari
Hizmetler sınıfı kadrosunda şoför olarak göreve başladığı anlaşılan davacının,
25.06.2009 tarihinde Mehmet Rüştü UZEL Endüstri Meslek lisesinin Elektrik
bölümünden mezun olduğu; 01.04.2010 tarihli dilekçeyle, öncelikle çalıştığı
kurumda uygun bir boş kadroya, bunun mümkün olmaması halinde ise 5’inci
Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md.lüğünde bulunan boş kadroya atanması için
talepte bulunduğu; bu talebine herhangi bir cevap verilmemesi üzerine
25.10.2010 tarihli 2’nci bir dilekçeyle talebini yinelediği, Çorlu İnşaat Emlak ve
NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı’nın 26.10.2010 tarihli yazısı ile
“Talebinin MSB.lığının 17.09.2010 tarihli emri uyarınca işleme konulmadığı”
hususunun bildirilmesi üzerine AYİM’de süresinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
- 271 -
Anayasanın 128 inci maddesi, memurların ve diğer kamu görevlilerinin
niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin,
aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini
belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36
ncı maddesi; “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları
aşağıda gösterilmiştir.
I - GENEL İDARE HİZMETLERİ SINIFI:
Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri
hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlar
Genel idare Hizmetleri sınıfını teşkil eder.
II - TEKNİK HİZMETLER SINIFI:
Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri
fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek
mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager,
matematikçi, istatikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel
iktisatcı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da,
öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve
Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir
plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 9/5/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara
göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru,
yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az
orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil
eder.
…” hükmünü,
“Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme” başlığını taşıyan 71’inci maddesi;
“Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf
değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve
görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen niteliklere sahip
olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde
elde ettikleri kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde
dikkate alınır.
Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri
sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev
ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.
Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha yüksek
bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni
görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve
kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya kadar
kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede kademe
ilerlemesi verilmez.” hükmünü içermektedir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Ek maddelerinde unvan değişikliği ile ilgili
- 272 -
düzenlemelere
yer
verilmiştir.
Anılan
Yönetmeliğin
Ek-1
nci
maddesi;”Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki
diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel
kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere
atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim
durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel
Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu
Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.” hükmünü,
Ek-3 ncü maddesi; bu Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az
ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara
ilişkin görevlere atanmaları, bu Yönetmeliğin üçüncü bölümünde belirtilen usul
ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği
sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.
(Değişik İkinci Fıkra:1.3.2010-2010/192-14 md.) Unvan değişikliği
sınavları, kurumlarca belirlenecek görev alanları ve atama yapılacak görevin
niteliğine ilişkin konularda yazılı olarak yaptırılır ve bu sınavlara katılacaklarda,
kurumda veya öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre
hizmet yapmış olma şartı aranmaz. Unvan değişikliği sınavı kapsamındaki
görevlere, sadece kurumun kendi personeli başvurabilir.
(Ek Üçüncü Fıkra:1.3.2010-2010/192-14 md.) Unvan değişikliği sınavında
yüz puan üzerinden en az yetmiş puan alanlar başarılı sayılır.
(Ek Dördüncü Fıkra:1.3.2010-2010/192-14 md.) Bu Yönetmelik
kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar, unvan değişikliği
sınavına katılmaksızın öğrenimle ihraz edilen görevlere atanabilirler.” hükmüne
amirdir.
Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğinin “amaç” başlıklı 1 nci maddesinde Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliklerine ilişkin usul ve esasların belirleneceği
belirtilmesine rağmen Yönetmelikte Görevde Yükselmeye ilişkin usul ve esaslar
düzenlenmiş ancak unvan değişikliğine ilişkin herhangi bir hükme yer
verilmemiştir.
Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Sivil Memurların sınıf ve unvan değişikliği
konusunda başkaca bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu konudaki tek düzenleme
MSB.lığının 05.08.2008 tarihli ve “Sınıf ve Unvan Değişikliği konulu emirdir.
Bu emre göre;
“(1) Geçmek istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro ve
hizmet ihtiyacının bulunması,
(2) Memurun yeni sınıfına ve atanacağı kadroya ait öğrenim ve diğer
nitelikleri haiz bulunması,
- 273 -
(3) Sınıf ve unvan değişikliği talebinde bulunan sivil memurun geçmek
istediği sınıfın ve/veya unvanın görevlerini yapabileceğine dair Başkanlık/
Karargah, Birlik komutanlığının kanaatinin olumlu olması,
(4) Sivil Memurun Son altı yıllık sicil notu ortalamasının en az 85 olması
(5) Asgari altı yıl kamu hizmetinin bulunması” şartlarının olumlu olması
halinde Sınıf ve Unvan değişiklik teklifleri ve personel dilekçelerinin her yıl
Genel atamalarında değerlendirilmek üzere Personel Daire Başkanlığı’nda
bulundurulabileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen yasal ve idari düzenlemeler uyarınca davacının sınıf
değişikliğinin yapılıp yapılmaması noktasında idarenin takdir yetkisi bulunduğu
açıktır. Buna göre, idarenin sınıf değişikliği talebinde bulunan kişinin nitelik ve
özellikleri kamu hizmetinin gerekleri, kadro ihtiyaçlarını göz önünde
bulundurarak sınıf değişikliği işleminin tesisi yönünde takdir yetkisinin mevcut
olduğu söylenebilir. Ancak idareye tanının bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp
takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı
gözetilerek kullanılması gerekir.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz
önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun
hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi
kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka
uygunluk denetimi açısından önem arzetmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak
ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece,
yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin
takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların
aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz
olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında
düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip
olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde
yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti”
ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının)
özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince
çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin
benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Yukarıda belirtilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 71/2’nci
maddesinin “Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare
hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili
- 274 -
sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
atayabilirler.” hükmünün verdiği takdir yetkisine binaen, MSB. lığının
05.08.2008 tarihli “Sınıf ve Unvan Değişikliği” konulu emir marifetiyle sınıf
değiştirmenin esaslarının belirlendiği, bu emir ile, memurların sınıf
değiştirmesinde “Geçmek istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro
ve hizmet ihtiyacının bulunması, Memurun yeni sınıfına ve atanacağı kadroya ait
öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunması, Sınıf ve unvan değişikliği talebinde
bulunan sivil memurun geçmek istediği sınıfın ve/veya unvanın görevlerini
yapabileceğine dair Başkanlık/ Karargah, Birlik komutanlığının kanaatinin
olumlu olması, Sivil Memurun Son altı yıllık sicil notu ortalamasının en az 85
olması, Asgari altı yıl kamu hizmetinin bulunması” şartlarının aranmasında
herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı ve belirtilen koşulların, idareye
belirli bir takdir yetkisi kullanımı hakkı verdiği açıktır.
Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak
kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç
durumu, bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı
talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının
yapılması gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, dava konusu işlem incelendiğinde;
davacının atanmak istediği teknik hizmetler sınıfı memuriyet kadrolarına
atanabilmek için teknik hizmetler sınıfının gerektirdiği öğrenim ve diğer
nitelikleri haiz bulunduğu ve asgari altı yıl kamu hizmetinin olduğu bu duruma
ek olarak, davacının atanmayı talep ettiği MSB Çorlu İnşaat Emlak ve NATO
Enfrastrüktür Bölge Başkanlığında davacının öğrenim durumuna uygun boş
kadro bulunmamakla birlikte davacının atanmayı talep ettiği diğer birlik olan
5’inci Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md. lüğünde TMK Kodu M021 6209 olan boş
teknisyen kadrosunun bulunduğu bu nedenle dava konusu olayda, “Geçmek
istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacının
bulunması” şartının da gerçekleşmiş olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne kadar
davalı idarece “Davacının gördüğü kamu hizmetinin önem ve sürekliliği ve
personel ihtiyacının temininde yaşanan güçlük sebebiyle idareye tanınan takdir
yetkisi” kapsamında davacının talebi reddedilmiş ise de; yukarıda belirtilen
mevzuat ve açıklamalar itibariyle, sınıf değiştirilmesine izin verilmesi halinde
daha üstün özlük haklarına tabi olacağında kuşku bulunmayan ve halen genel
idari hizmetler sınıfı/ şoför kadrosunda istihdam edilen davacının, “gördüğü
kamu hizmetinin önem ve sürekliliği” gibi soyut sebeplerin, dava konusu işlemi
haklı kılmaya yeterli olmadığı; öte yandan, davalı idare tarafından ileri sürülen
“personel ihtiyacının temininde yaşanan güçlükler” in de davacının 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 71’inci maddesi uyarınca kendisine tanınan sınıf
değiştirme hakkını bertaraf etmeye elverişli bir sebep mahiyetinde olmadığı; tüm
bu nedenlerle; geçmek istediği teknik hizmetler sınıfında uygun boş kadro ve
hizmet ihtiyacı bulunan, atanmak istediği teknik hizmetler sınıfı/ kadrosuna ait
öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunan ve geçmek istediği sınıfın görevlerini
yapamayacağına dair hakkında olumsuz bir kanaat bulunmayan davacının, sınıf
- 275 -
değiştirmek için yaptığı başvurunun, davalı idarece “işleme konulmamak”
suretiyle reddedilmesinin, hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı Svl.Me. ….’in halen şoför olarak görev yaptığı Genel İdari
Hizmetler Sınıfından, Teknik Hizmetler Sınıfında Elektrik Teknisyeni olarak
atandırılmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,
15 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D.,15.06.2011; E. 2011/183, K. 2011/851)
9.SİCİL İPTALİ
-61ÖZETİ: Davacı, hakkında aynı yıl şerh
düşülen
olumlu
kanaatler
ile
uyuşmamakta ve sicil işlemi kendi
içinde çelişkili bir görünüm arzettiği,
tüm bu nedenlerle, söz konusu 2008
yılına ait 2’nci sicil amirinin sicil
notunun
hukuka
aykırı
olduğu,
davacının dava konusu 2006 yılı
sicillerine ilişkin sicil amirlerinin takdir
yetkisini keyfi biçimde kullandığına
dair bilgi, belge, emare veya delile de
ulaşılamadığından; davacının 2006 yılı
sicil
işlemlerinin hukuka
aykırı
olmadığı.
Davacı, 31.01.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2010 yılında yapılacak uzmanlık sınavı için başvuruda bulunması
sonrasında son üç yıllık sicil notu ortalamasının 90’ın altında olduğunu
öğrendiğini; söz konu sicil notlarının tebliğini talep emesi üzerine bu notların
22.12.2010 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini; yapılan tebligat neticesinde
2006 ve 2008 yıllarına ait sicil notlarının haksız yere düşük verildiğini
öğrendiğini; dava konusu sicil notlarının safahatı ile bağdaşmayacak şekilde
düşük verildiğini; kendisi hakkında olumlu kanaatlere yer verilmiş olmasına
rağmen düşük sicil notuna layık görülmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek
suretiyle 2006 ve 2008 yıllarına ilişkin sicil işlemlerinin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
15.08.1991 tarihinde devlet memurluğuna atan davacının, 2010 yılında
yapılacak uzmanlık sınavı için başvuruda bulunması sonrasında son üç yıllık
sicil notu ortalamasının 90’ın altında olması nedeniyle başvurusunun
reddedildiği; söz konu sicil notlarının tebliğini talep emesi üzerine bu notlar
kendisine 22.12.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen davacı tarafından, dava
konusu 2006 ve 2008 yıllarına ilişkin sicillerin iptali istemiyle AYİM’de,
- 276 -
süresinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 113’üncü maddesi; “Sicil
amirleri, belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların
liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit ederler.” 115nci
maddesinde; “Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile
birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz
nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler.” Hükmünü;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 121’inci maddesi; “Devlet
memurunun mesleki ehliyetinin tespiti amacı ile sicilinde bulunacak bilgiler,
ayrılış sicilinin verileceği haller, sicil raporlarının şekli, taşıyacağı sorular,
düzenleme zamanı, uygulanacak not usulü ve bunların derecelendirilmesi,
muhafaza ile görevli makamlara dair esaslar ile itiraz ve bunu inceleyecek
merciler; Vali ve Kaymakamların hangi memurların birinci, ikinci ve üçüncü
sicil amirleri olduğu, hangi memurlar hakkında da ek sicil raporu verecekleri ve
diğer hususlar genel yönetmelikle düzenlenir.” hükmünü içermektedir.
Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 17’inci maddesi; “Sicil amirleri
sicil raporunu doldurdukları her memuru;
a) Dış görünüşü (Kılık, kıyafet),
b) Zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti,
c)Azim ve sebatkarlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri
münasebetlerdeki başarısı,
d) Alkol, kumar, vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde
sürdürme gibi halleri,
e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan
söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları,
bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil döneminde edinilen
bilgi ve müşahedelerden yararlanılarak yapılacak değerlendirme sonuçlarına
göre memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki
düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirilmesine ait bölümüne ayrı, ayrı
açık ve gereğine göre kısa veya teferruatlı olarak yazılır. Sicil amirlerinin
memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşünceleri not
takdirlerinde dikkate alınır.” Hükmünü;
Aynı Yönetmeliğin, “Sicil raporu doldurmak için gereken süre” başlıklı
13’üncü maddesi: “Haklarında sicil raporu düzenlenecek memurların,
değerlendirilmelerini yapacak sicil amirlerinin yanında en az altı ay çalışmış
olmaları şarttır.
Üç sicil amiri bulunan memurlar hakkında sicil verecek amirlerden bir
veya ikisinin bulunmaması halinde mevcut amirlerin raporuna itibar edilir.
İki sicil amiri bulunan memurlar hakkında da yukarıdaki fıkrada belirtilen
durumda birinci veya ikinci sicil amirinin dolduracağı sicil raporu o yıl için
- 277 -
geçerli sayılır.
Bir sicil amiri bulunan memurlar
değerlendirmesine göre işlem yapılır.
hakkında
o
sicil
amirinin
Sicil amirlerinin hiçbirinin bulunmaması veya sicil verecek süre görevde
kalmamaları halinde sicil raporları sonradan göreve atananlar veya vekilleri
tarafından üç aylık bir sürenin sonunda derhal doldurulur. Bu uygulama sonunda
da memura o yıl için sicil raporu verme imkanı bulunmazsa sicil raporu,
düzenleme döneminde üç aydan az olmamak üzere memurla en fazla çalışan
sicil amiri tarafından doldurulur.
Sicil amirinin yanında çalışırken alınan mazeret izinleri ile yıllık izinler ve
doktor veya sağlık kurulu raporuna dayanan hastalık izinleri, hizmet içi
eğitimde geçen süreler, sicil raporu düzenlenmesi için gereken 6 aylık süreye
dahildir. Şu kadar ki amirin yanında 3 ay fiilen çalışmış olmak şarttır. Hizmet içi
eğitimin veya hastalığın sicil raporu doldurmak için gerekli sürenin geçmesine
imkan vermeyecek kadar uzun sürmesi ve dolayısıyla memur hakkında sicil
raporu doldurma imkanının bulunmaması halinde, bir defaya mahsus olmak
üzere geriye doğru en çok üç yılın sicil notlarının ortalaması esas alınır..”
Hükmünü;
Sicil amirinin sorumlulukları başlıklı 11’inci maddesi: “Sicil amirleri sicil
raporlarını itinalı, doğru ve tarafsız bir şekilde düzenlerken; Devlete sadakat ve
bağlılığı, memuriyet sıfatının gerektirdiği şeref ve itibar ile hizmetlerin süratli ve
ekonomik bir şekilde yürütülmesini; güvenilir ve yetenekli memurların
yükselmelerini, diğerlerinin ise kamu hizmetlerinden uzaklaştırılmaları
gerektiğini esas alır.
Sicil amirlerinin maiyetlerinde çalışan memurları değerlendirmedeki
başarıları üst sicil amirleri tarafından kendisinin değerlendirilmesinde de dikkate
alınır.
Garez veya özel amaçla sicil raporlarını gerçeğe aykırı doldurdukları
anlaşılan sicil amirlerinin cezai sorumlulukları saklıdır.” Hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen ölçütler ile dava konusu edilen 2006 ve 2008 yıllarına
ait sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacının, mesleğe başladığı 1992
tarihinden itibaren 1996 yılı dahil “iyi” seviyesinde, 1997 yılından itibaren 2006
ve 2008 yılları hariç olmak üzere
“çok iyi” seviyesinde siciller ile
değerlendirilmiş olmasının yanı sıra, sicil amirleri tarafından da hakkındaki
kanaat hanelerine hep olumlu kanaatler yazılmış olduğu görülmüştür. Dava
konusu olan 2006 ve 2008 yıllarına ait sicillerde davacı, 1’inci sicil amirleri ve
2006 yılı 2’nci sicil amiri tarafından “iyi” seviyesinde, 2008 yılı 2’nci sicil amiri
tarafından ise “orta” seviyesinde sicil notu ile değerlendirilmiştir. Her iki yılı
içinde sicil amirlerince davacı hakkındaki düşünce hanesine olumlu kanaatler
yazılmıştır.
2007 yılında davacı, 1’inci ve 2’nci sicil amirleri tarafından “çok iyi”
seviyesinde sicil notu ile takdir edilmiş ve düşünce hanesine olumlu kanaatler
- 278 -
yazılmıştır. 2008 yılında ise, 2007 yılında “çokiyi” seviyesinde sicil notu veren
2’nci sicil amiri tarafından bu kez “orta” seviyesinde sicil notu verilmiş ve her
iki sicil amirince de olumlu düşünceler kanaat hanesine yazılmıştır.
Davacının, mesleki safahatı itibariyle çoğunlukla “çok iyi” seviyesinde
sicil notları ile değerlendirilmesine ve hakkında, dava konusu çokiyi ve iyi
seviyesinde sicillerin verildiği yıllar da dahil olmak üzere hep olumlu
kanaatlerin şerh düşülmesine rağmen, dava konusu yıllardan 2008 yılında 2’nci
sicil amirince “orta seviyesinde” sicil ile değerlendirilmesinin mesleki
safahatıyla bağdaşmadığı; dava dosyasında, belirtilen ani ve bariz bir düşüşü
gerektiren bir ceza tutanağı ya da görev performansı düşüklüğünü haklı kılan bir
somut vakıa ya da bilge ve belgenin de bulunmadığı tespit edilmiştir.
2007 yılında “çok iyi” seviyesinde sicil notu veren 2’nci sicil amiri
tarafından, 2008 yılında bu kez “orta” seviyesinde sicil notu verilmiş olması
2008 yılı sicil notu verme işlemlerinde 2’nci sicil amirinin sübjektif saiklerle
değerlendirme yaptığının bir göstergesidir. Bu duruma ek olarak, söz konusu
sicil notu, davacının, hakkında aynı yıl şerh düşülen olumlu kanaatler ile de
uyuşmamakta ve sicil işlemi kendi içinde çelişkili bir görünüm arz etmektedir.
Tüm bu nedenlerle, söz konusu 2008 yılına ait 2’nci sicil amirinin sicil notunun
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından iptali talep edilen 2006 yılı sicil notlarının ve davacının
performansına ilişkin olarak sicil üstünce yapılan değerlendirmelerin, mevzuata
ve hukuka aykırı olduğuna veya işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat
unsurları itibariyle sakat olduğuna dair bilgi, belge, delil ya da emareye
rastlanılmamıştır. Ayrıca, bu dönemde, her iki sicil amirince davacı hakkında
herhangi bir menfi kanaate işaretleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Davacı soyut
bir biçimde kendisine objektif sicil verilmemiş olduğunu iddia etmesine rağmen,
mesleki safahatı ile uyumlu olacak şekilde tesis edilen sicil işlemlerine ilişkin
olarak; bu iddiasını somut vakıalarla desteklemiş, kanıtlayabilmiş ve hukuki
zemine oturtabilmiş değildir. Esasen, davacının dava konusu 2006 yılı sicillerine
ilişkin sicil amirlerinin takdir yetkisini keyfi biçimde kullandığına dair bilgi,
belge, emare veya delile de ulaşılamadığından; davacının 2006 yılı sicil
işlemlerinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, 2008 yılı 2’nci sicil üstü sicil notunun İPTALİNE,
2. 2006 yılı 1 ve 2 nci sicil notlarının ve 2008 yılı 1 nci sicil üstü sicil
notunun iptali isteminin REDDİNE,
21 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D.,21.09.2011; E. 2011/285, K. 2011/1257)
- 279 -
926 SAYILI KANUNU'NDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER
1.İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
-62ÖZETİ: Jandarma Genel Komutanlığında
istihbarat branşına seçildikten sonra,
İstihbarat İhtisas Uzman Jandarma Temel
Kursunda başarısız olan davacının, ilgili
yönerge
hükümlerine
göre
ihtisas
kapsamından çıkarılmasında ve ayrıca
idarenin diğer branşlarda farklı olarak
istihbarat kursu bitirme not ortalamasını
80 puan alarak takdir etmesinde hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 11.04.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin görev yaptığı 9
yıl boyunca bir kez ceza aldığını, buna karşılık 5 kez takdirle ödüllendirildiğini,
2009 yılında istihbarat branşına seçilmesinin ardından İstanbul İl J.K.lığı
İstihbarat Şube Müdürlüğü AKOM kısmına atandığını, istihbarat kursunu 78 not
ortalaması ile bitirdiğini, davalı idare tarafından, müvekkilinin kursta başarısız
olduğunu gerekçe gösterilerek kurstan sarfınazar edildiğinin bildirildiğini,
müvekkilinin J.Gn.K.lığı İhtisas Değerlendirme Kurulu toplantısı sonucunda
ihtisas kapsamından çıkarıldığını ve müteakip dönemlerde açılacak olan ihtisas
sınavına müracaatının kabul edilmeyeceğinin bildirildiğini, temel kurs
niteliğindeki bir eğitimde başarı puanının 80 olarak belirlenmesinin ölçülülük ve
orantılılık ilkesine aykırı olduğunu, tesis edilen ihtisas kapsamından çıkarılma
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına ve J.Gn.K.lığı İstihbarat Okul K.lığı Yönergesi JGY: 180-6
(B)’nin 4’üncü Bölüm, Üçüncü Kısım, b maddesi, (2) fıkra, (a) bendinin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 21.04.2011 gün ve 2011/1482 Gensek,
2011/995 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
J.Gn.K.lığı bünyesinde “istihbarat” branşına seçilen davacı hakkında 04.11.2010
tarihli İstihbarat Okulu K.lığının Öğretmenler Kurulu Toplantısında "Bitirme not
ortalamasının 78 olduğundan bahisle, kursta başarısız olduğu" tespit edilerek,
11’inci dönem İstihbarat İhtisas Uzman Jandarma Temel Kursundan ilişiğinin
kesildiği ve kararın 05.11.2010 tarihinde İstihbarat Başkanınca onaylandığı,
İstanbul J.BIg.K.lığının 09.12.2010 tarih ve PER.:1460-37059-10/Özl.İşl.Ks.
sayılı, "İhtisas Kapsamından Çıkarılması Teklif Edilen Personel" konulu yazısı
ile J.Gn.K.lığına teklifte bulunulduğu, teklifin İhtisas Değerlendirme Kurulu
- 280 -
toplantısında görüşüldüğü, 25.02.2011 tarihinde toplanan J.Gn.K.lığı
İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunca oy birliğiyle ihtisas kapsamından
çıkarılmasına karar verildiği, J.Gn.K.lığının 25.02.2011 tarihli ve PER.:144088516-11/Tyn.D.J.Astsb.Tyn.Ş. sayılı, "İhtisas Değerlendirme Kurulu Toplantı
Sonucu" konulu yazının ilgili birliklere yayınlandığı, istihbarat ihtisası
kapsamından çıkarılması üzerine, vekili aracılığı ile AYİM’de işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Davacı vekili her ne kadar J.Gn.K.lığı İstihbarat Okul K.lığı
Yönergesi JGY: 180-6 (B)’nin 4’üncü Bölüm, Üçüncü Kısım, b maddesi, (2)
fıkra, (a) bendinin iptalini talep etmekte ise de; dava dilekçesinde metin halinde
bahsettiği bu bölümün, ilgili düzenleyici işlemin 4’üncü Bölüm, 3’üncü madde,
(a) fıkrası, (1’inci) bendi (a) alt bendinde yer aldığı, davacı vekili tarafından
sehven farklı gösterildiği ve işleme esas teşkil eden düzenleyici tasarruf olan
“JGY: 180-6 (B)’nin 4’üncü Bölüm, 3’üncü madde, (a) fıkrası, (1’inci) bendi (a)
alt bendi”nin iptali istediği hakkında öncelikle açıklama yapmak gerektiği
değerlendirilmiştir.
İdare gördüğü kamu hizmetinin daha etkin ve daha verimli sunulması
için genel düzenleyici işlemler yapmaktadır. Söz konusu işlemlerin kamu
hizmetinin özelliklerine göre oluşturulmasında idarenin geniş bir takdir yetkisi
bulunmaktadır. Not seviyesini 80 puan olarak belirleyen yönerge hükmünde
getirilen bu uygulamanın görülen hizmetin gereklerine uygun bir değerlendirme
olduğu, takdir yetkisinin kullanılma sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmadığı görülmekle bu istemin reddine karar verilmiştir.
İstihbarat ihtisasından çıkarılma işlemi incelendiğinde;
JGY:52-11 (A) J.Gn.K.lığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma
İhtisaslaşma Yönergesinin ikinci bölümünün 3/g-3’üncü maddesinde;
“Başarısızlık nedeniyle personelin ihtisas dalındaki görevinin etkin bir şekilde
yürütülmesini sağlayan teknolojik gelişmeye paralel olarak envantere yeni giren
silah, malzeme, araç, gereç ve teçhizatların kullanımı hususunda verilen meslek
içi uygulama ve görev başı eğitimini başarı ile bitirememesi" hükmü,
Aynı Yönergenin ikinci bölümünün 3/g-5’inci maddesinde; "ihtisası
ile ilgili gönderildiği kursta, özel alan veya alt uzmanlık eğitiminde başarısız
olması (Sağlık nedeniyle kursu bitiremeyenler hariç) halinde" hükmü,
Aynı Yönergenin ikinci bölüm, 2’nci maddesinin 8’inci bendinde;
"....3/g maddesinin 1-7 bentleri arasında belirtilen haller nedeniyle ihtisas
kapsamından çıkarılan personel, müteakip yıllarda tekrar aynı veya farklı bir
ihtisas dalına alınmaz." hükmü,
J.Gn.K.lığı Kurslar Yönergesinin ikinci bölüm 5-e maddesinde;
“İhtisasa yönelik kurslara katılan personelin kurs başarı ortalaması en az 80
- 281 -
olmalıdır. 79 ve daha aşağı not alan personelin ihtisas durumu Tayin Daire
Başkanlığınca değerlendirmeye alınır.” hükmü,
Aynı Yönergenin ikinci bölüm 6-b/5 maddesinde "J.Astsb. ve Uzm. J.
ihtisas dallarına ilişkin kurslarda başarısız olan personel J.Gn.K.lığınca
ihtisaslaşma kapsamından çıkarılır." hükmü düzenlenmektedir.
J.Gn.K.lığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma
Yönergesinin ikinci bölümünün 3/g-3 üncü maddesinin "Başarısızlık nedeniyle
personelin ihtisas dalındaki görevinin etkin bir şekilde yürütülmesini sağlayan
teknolojik gelişmeye paralel olarak envantere yeni giren silah, malzeme, araç,
gereç ve teçhizatların kullanımı hususunda verilen meslek içi uygulama ve görev
başı eğitimini başarı ile bitirememesi" hükmü ve aynı Yönergenin ikinci
bölümünün 3/g-5 inci maddesinin "ihtisası ile ilgili gönderildiği kursta, özel alan
veya alt uzmanlık eğitiminde başarısız olması (Sağlık nedeniyle kursu
bitiremeyenler hariç) halinde" hükmü, nedeniyle ihtisas kapsamından
çıkarılmasında mevcut Yönerge hükümlerine aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
27 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. 3.D., 27.10.2011; E.2011/995, K.2011/2249)
2. İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER
-63ÖZETİ: Astsubay rütbesindeki davacının
eşi eğitim sebebiyle yurt dışına gönderilen
bursiyer öğrenci statüsünde olup, kamu
personeli sıfatı bulunmadığından, davacıya
eş yönünden yurtdışı aylıksız izin verilmesi
mümkün değildir.
Davacı vekili 16.03.2011 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile
17.06.2011 tarihinde kayda geçen cevap dilekçesinde özetle; davacının eşinin
Ahi Evran Üniversitesi nam ve hesabına lisansüstü eğitim yapmak üzere burslu
olarak 31.08.2014 tarihine kadar yurt dışına (Amerika Birleşik Devletleri)
gönderildiğini, bunun üzerine davacının da eşi ile beraber bu ülkeye gidebilmek
için 926 sayılı kanunun Ek 20’nci maddesinden yararlanarak ücretsiz izin
talebinde bulunduğunu, ancak davalı idarenin 15.02.2011 tarihli bir işlem ile
davacını eşinin anılan yasa hükmünde aranılan şartları taşımadığından (statü
kanunlarına tabi kamu personeli olmadığından) bu talebinin reddedildiğini,
- 282 -
yapılan bu işlemin hukuka ve Anayasaya aykırı olduğunu belirterek, işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 24.03.2011/866-1050 sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebini reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığı
bünyesinde muvazzaf astsubay olan davacının eşinin Ahi Evran Üniversitesi nam
ve hesabına lisansüstü eğitim yapmak üzere burslu olarak 04.04.2008 tarihinde
yurt dışına gönderildiği, 31.08.2014 tarihine kadar eğitime devam hakkının
olduğu, davacının 24.01.2011 tarihli idari müracaatı ile eşinin eğitim süresinin
sonuna kadar ücretsiz izin talebinde bulunduğu, ancak davalı idarenin 15.02.2011
tarihli cevabi yazısıyla, eşinin kamu personeli olmadığından bahisle talebinin
reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı kanunun 10’uncu maddesi; “Subayların ve astsubayların sıhhi
izin sürelerini ve diğer izinleri hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.”, Ek20’nci maddesi ise; “(Değişik birinci fıkra: 12/6/2003 - 4891/1 md.) Bursla
gidenler de dahil, yetiştirilmek üzere veya sürekli görevle yurt dışına gönderilen
personel kanunlarına tabi kamu personelinin; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay,
astsubay veya Devlet memuru olarak görevli eşlerine, hizmet safahatları
süresince her defasında bir yıldan az olmamak üzere en çok dört yıla kadar
aylıksız izin verilebilir.
(Değişik ikinci fıkra:18.6.2003-4902/29 md.) Aylıksız izin; Genelkurmay
Başkanlığına bağlı olanlara, Genelkurmay Başkanlığınca; Millî Savunma
Bakanlığına bağlı olanlara, Millî Savunma Bakanlığınca; Kuvvet Komutanlıkları
ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı olanlara,
Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik
Komutanlığınca; Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde olmayan memurlara ise,
yetkili kurumlarınca verilir.
İzin süresinin bitiminde personel derhal görevine dönmek zorundadır.
İzin süresinin bitiminde görevine dönmeyen subay ve astsubaylar hakkında
Askeri Ceza Kanununun ilgili maddeleri uygulanır.
Aylıksız izin alanların, izinli oldukları süre içerisinde, kademe ilerlemesi,
rütbe kıdemliliği ve rütbe terfii işlemleri yapılmaz. Bu süre, bekleme sürelerinden
ve mecburi hizmet sürelerinden sayılmaz.
Aylıksız izin alanlara bu kanun ve diğer kanunlarla tanınan özlük hakları
verilmez” şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İzin Yönetmeliğinin “Mazeret Nedeniyle
Verilecek Yurtdışı İzinleri” başlıklı 16’ncı maddesi de paralel hükümler
içermektedir.
- 283 -
926 sayılı kanun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun herhangi bir
sınırlama öngörmeyen 108/D maddesinden ayrık bir düzenleme getirmiştir. Yasal
düzenlemeye göre, Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin, eşinin yurtdışı
eğitiminden dolayı aylıksız izin alabilmesi için, eşin personel kanunlarına tabi bir
kamu personeli olması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, davacının eşinin 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere
Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun uyarınca, burslu statüde Milli Eğitim
Bakanlığı hesabına ve Ahi Evran Üniversitesi adına Sistematik Botanik dalında
eğitim gören bir bursiyer olduğu, hâlihazırda eğitiminin devam ettiği, ancak
kamu personeli statüsünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Personel Kanunu ile Türk Silahlı Kuvvetleri İzin
Yönetmeliğinin konu ile ilgili hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, anılan
izinden istifade edebilmek için burslu olarak yetiştirilmek üzere (veya daimi
göreve) gönderilen eşin, personel kanunlarına tabi bir kamu personeli olması
gerekmektedir. Buna göre eşin yurtdışına gönderilme sebebiyle statüsü davaya
konu iznin verilmesi yönünden önem arz etmektedir. Davacının eşi, eğitim
sebebiyle yurtdışına gönderilen bursiyer öğrenci olup, kamu personeli değildir.
Bu durumda düzenleme kapsamına girmeyen eş yönünden, yasal şartları
sağlamayan davacının talebinin reddi doğrultusunda tesis edilen işlemde hukuka
aykırı bir yön görülmemiştir.
Davacı vekili, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda benzer izin
talepleri yönünden herhangi bir kısıtlama olmamasına rağmen, 926 sayılı
Personel Kanununda, davaya konu olumsuz işleme esas teşkil eden kısıtlamanın,
idarenin birliği, bütünlüğüne ve istikrarını zedelediğini, Anayasanın “eşitlik”
ilkesine aykırı bir durum oluşturduğunu belirterek, ilgili hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmektedir.
Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında da işaret edildiği
üzere, Anayasanın 10’uncu maddesinde yer verilen herkesin dil, din, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğuna ilişkin hükmüyle; vatandaşların
yasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmaları amaçlanmıştır. Maddedeki
eşitliğin bir anlamı da, yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından, kişisel
nitelikleri ve durumları benzer olanlar arasında değişik uygulama
yapılmamasıdır. Buna göre, durum ve konumlardaki farklılıklar ile hukuki
statülerdeki özellikler, değişik kurallar ve değişik uygulamaları mümkün
kılmaktadır. Silahlı Kuvvetler mensuplarının özlük haklarının ve
yükümlülüklerinin belirlenmesinde, ifa ettikleri görevin önemi ve özelliği dikkate
alınarak diğer kamu görevlilerinden farklı şekilde düzenlemeler yapılması, bu
bağlamda birtakım kayıtlamalara ve kısıtlamalara tabi tutulması, Anayasanın
eşitlik ilkesini ihlal etmemektedir. Diğer bir anlatım ile temel vazifesi yurt
savunmasına katılmak olan asker kişilerin, ücretsiz izin almak suretiyle uzunca
- 284 -
süre görevlerinden ayrı kalmalarının, yasa koyucu tarafından diğer kamu
görevlilerinin aynı şekilde görevlerinden uzaklaşmaları haline göre daha az tercih
edilen bir durum olarak kabul edilmesi ve bu suretle ücretsiz izin almanın daha
sıkı şartlara bağlanmasının, Anayasanın eşitlik ilkesi ile çelişen bir yönü
bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
29 Eylül 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 29.09.2011; E. 2011/866, K.2011/1973)
3. SINIF DEĞİŞİKLİĞİ YAPILMAMASI
-64ÖZETİ: Davacının mensubu olduğu
sınıftaki
personele
sıralı
Hizmet
Garnizonunda ihtiyaç duyulan ve hali
hazırda hizmetin etkinliğini bu şekilde tesis
eden idarenin, davacının mühendis sınıfına
geçirilmesi işleminin reddine dair işlemiyle
takdir hakkının kullanmasında objektiflikten
uzaklaştığı söylenemez.
Davacının 21.06.2011 tarihinde Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi ve
bu yolla 24.06.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle;
1995 yılında Hava Harp Okulunun uçak mühendisliği bölümünden mezun
olduktan sonra, 1998 yılında subay temel eğitimini tamamladığını, 1999-2002
yılları arasında ODTÜ Havacılık ve Uzay Mühendisliği bölümünde Hv. K.K.lığı
nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yaptığını, 2006-2009 yılları arasında
Hava Harp Okulu Havacılık ve Uzay Teknolojileri Enstitüsü Uçak Mühendisliği
bölümünde yine Hv. K.K.lığı nam ve hesabına yurtdışı bağlantılı doktora eğitimi
yaptığını, 2009 genel atamaları ile Diyarbakır’a atandığını, halihazırda
öğrenimiyle ilgisi olmayan bir kadro görev yerinde çalıştığını, helikopter
aerodinamiği, tasarımı ve analizi konularında doktora yapmış ilk ve tek personel
olarak; TSK bünyesine yürütülen uçak ve helikopter projelerinde, ikmal bakım
merkezlerinin ilgili birimlerinde ya da bakım komutanlıklarında mühendis
olarak görevlendirilmesi halinde daha verimli olacağını değerlendirdiğini, daha
önce yüksek lisans ve doktora eğitimini tamamlayıp mühendis sınıfına geçirilen
birçok emsal personel olduğunu, 02.05.2011 tarihinde mühendis sınıfına
geçirilmek için yaptığı müracaatına; garnizondaki kalış süresinin dolmadığı,
mühendis sınıfına geçirildiği takdirde Diyarbakır garnizonunda istihdam
edileceği kadro görev yerinin bulunmadığından bahisle 13.06.2011 tarihli
- 285 -
yazıyla olumsuz cevap verildiğini, idarenin takdir hakkını kullanırken kamu
yararına uygun davranmadığını, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı hareket
ettiğini ve sınıflandırma talebinin reddine dair işlemin iptalinin hukuka aykırı
olduğunu belirterek, yeniden sınıflandırılması talebinin reddine dair işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 1995 yılında Hava Harp
Okulu Uçak Mühendisliği bölümünden mezun olduğu, 1998 yılında kontrolör
sınıfı subay temel eğitimini tamamladığı ve Merzifon Garnizonuna atandığı,
garnizondaki hizmet süresinin 2/3’ünü tamamlamaksızın 1999 yılında
Hv.K.K.lığı nam ve hesabına Ortadoğu Teknik Üniversitesinde başladığı yüksek
lisans eğitimini 2002 yılında tamamladığı ve aynı yıl Ankara Garnizonuna
atandığı, 2006 yılında Diyarbakır Garnizonuna atandığı, bu garnizona katılış
yaptıktan bir ay sonra talebi doğrultusunda Hava Harp Okulu Havacılık ve Uzay
Teknolojileri Enstitüsünde (HUTEN) Hv.K.K.lığı nam ve hesabına doktora
eğitimine başladığı, bu eğitimi kapsamda 2007 yılında ABD’de doktora
programına devam ettiği, 2009 yılındaki mezuniyetinin ardından aynı yıldaki
genel atamalarla halihazırda görev yaptığı Diyarbakır garnizonuna atandığı,
2010 yılındaki sınıf değişikliği talebine idare tarafından bilahare
değerlendirileceği şeklinde cevap verildiği, davacının 02.05.2011 tarihli idari
müracaatıyla yeniden mühendis sınıfına geçirilmesi isteminde bulunduğu,
Hv.K.K.lığının 13.06.2011 tarihli cevabi yazısıyla; garnizon hizmet süresini
doldurmadığından bahisle olumsuz cevap verildiği, işlemin 16.06.2011 tarihinde
tebliği üzerine, yeniden sınıflandırmama işleminin iptali istemiyle süresinde bu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının mensubu olduğu kuvvetin
nam ve hesabına gördüğü eğitim sonrası, bu eğitimine uygun sınıfa
geçirilmemesi işleminin hukuka uyarlı olup-olmadığı noktasında olduğu
görülmektedir.
926 TSK Personel Kanununun “Subay Sınıfları” başlıklı 21’nci
maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların sınıfları ve bu
sınıflardan hangilerinin muharip, hangilerinin yardımcı sınıflara dahil bulunduğu
Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilir ve Subay Sınıflandırma
Yönetmeliğinde gösterilir.
Subayların sınıfları hizmet ihtiyaçları nedeniyle ilgili kuvvet
komutanlıklarının teklifi ve Genelkurmay Başkanının onayı ile değiştirilebilir,
kaldırılabilir veya yeni sınıflar ihdas edilebilir.” hükmüne;
“Sınıflandırma” başlıklı 22’nci maddesinde; “Askeri öğrenciler ve
subaylar test ve mülakat sonuçlarına, beden kabiliyetlerine, isteklerine ve kadro
ihtiyaçlarına göre iki şekilde sınıflandırılırlar:
a) İlk sınıflandırma
b) Yeniden sınıflandırma” hükmüne;
- 286 -
“Yeniden Sınıflandırma” başlıklı 24’üncü maddesinin (d) bendinde ise;
“ikinci bir tahsil yapanlar: Subay iken Silahlı Kuvvetler hesabına üniversite
veya yüksek okullardan birini bitirenler tahsilleri ile ilgili sınıflara
geçirilebilirler...” hükmüne yer verilmiştir.
Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin “Sınıflandırma faktörleri başlıklı
8’nci maddesinde ise; “Personelin ilk ve yeniden sınıflandırılmasında genel
olarak aşağıdaki faktörler dikkate alınır:
1) Sınıfların kadro ihtiyacı,
2) Personelin sağlık durumu,
3) Zihni kabiliyetleri,
4) Tahsili, sivil mesleği, tecrübesi, alakaları,
5) Fiziki profili,
6) İsteği” hükmüne;
Aynı Yönetmeliğin 10/d-(1) maddesinde ise; “Subay iken Silahlı
Kuvvetler hesabına üniversite veya yüksek okullardan birini bitirenler tahsilleri
ile ilgili sınıflara geçirilebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, personelin yeniden
sınıflandırılmasında idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Kamu hizmeti, kamu
yararına uygun olacak şekilde yürütülür. Hizmetin hangi ve ne nitelikteki
personel eliyle yürütüleceğine karar vermede, takdir hakkı hiç kuşkusuz idareye
aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin
özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu sınıf ve görev yerindeki personelin
niteliklerini ve personelin sınıf mevcudunu göz önünde bulundurmak
durumundadır. Hizmetin etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma
konusunda idare takdir yetkisini kullanacaktır. Takdir yetkisi sınırsız değildir,
yargı denetimine tabidir. Bu yetkinin objektif ve nesnel ölçülerle
kullanılmadığının ortaya konulması gerekir.
Yapılan incelemede; davacının 1999-2002 yılları arasında yüksek lisans,
2006-2009 yılları arasında doktora eğitimlerini Hv. K.K.lığı nam ve hesabına
tamamladığı, her bir eğitimi öncesi, sıralı hizmet garnizonunda görev yaptığı ve
bu eğitimlere tefrik edilmeden önce bulunduğu garnizondaki hizmet sürelerini
tamamlamadığı ve idarenin, davacının sınıf değişikliği talebine karşılık,
garnizon hizmet süresinin tamamlamasını müteakip yeniden müracaat halinde
sınıf değişikliği isteminin yeniden değerlendirileceğini belirttiği, ancak
halihazırda bu istemin uygun görülmediği anlaşılmaktadır.
Somut olayda idare, mevzuat hükümleri çerçevesinde ve hizmet
ihtiyaçlarını gözeterek sınıflandırma kurulu vasıtasıyla takdir hakkını
kullanmıştır. Davacının müracaat tarihi itibarıyla, doktora eğitimini tamamlayan
11 personel mühendis sınıfına geçirilmiş olup, Hv. K.K.lığının nam ve hesabına
yüksek lisans ve doktora eğitimini tamamlayan bütün personelin kıta hizmeti
(veya garnizon hizmet süresi) dikkate alınmaksızın mühendis sınıfına
- 287 -
geçirildiğine dair iddiasının gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla eşitlik ilkesine
aykırı bir durum sözkonusu olmadığı görülmektedir. İdare, kamu hizmetinin
daha iyi ve verimli işlemesi için yeni işlemler tesis edebilecektir. Ancak
halihazırda, davacının mensubu olduğu sınıftaki personele sıralı hizmet
garnizonunda ihtiyaç duyan, bu aşamada hizmetin etkinliğini bu şekilde tesis
eden idarenin, kişi kamu yararı dengesini gözetmediğini söyleyebilmek mümkün
değildir. Dolayısıyla, davalı idarenin sınıfların görev yerlerine göre kadro
ihtiyacını dikkate alarak, davacının mühendis sınıfına geçirilmesi isteminin
reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin hizmetin
etkinliğini gözeterek takdir yetkisini kullanırken objektiflikten ve nesnellikten
uzaklaştığına dair delil bulunmadığından, dava konusu işlemin hukuka uygun
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
24 KASIM 2011 tarihinde vekâlet ücreti ödenmesi hususunda üyeler
Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Hâkim Albay Mehmet
AKBULUT’un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile
karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin iptali istemiyle açılan davanın
reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde avukat
marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız
çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’nci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
- 288 -
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekâlet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir
edileceği, vekâlet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile
münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli
avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip
edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekâlet
- 289 -
ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de
bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde
görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren
başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu
ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den
önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen
AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde
kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun
164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı
olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve
1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekâlet ücretine
hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve
yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659
sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı
tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle
vekâlet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare
tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse
KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.
Vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine
hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare
lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar
için vekâlet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24.11.2011
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM 3. D., 24.11.2011; E. 2011/1672, K.2011/2812)
4. ŞERİT -ROZET VERİLMEMESİ
-65ÖZETİ: Personelin görev ve başarısının,
mevzuatta belirlenen esaslara uygun olupolmadığı noktasında sıralı amirlerin takdir
etme yetkisi bulunduğundan, davacı ile ilgili
şerit rozet teklif yazılarını KKK.lığına
göndermeyen komutanlığın, takdir yetkisini
objektif kullanmadığını gösteren olgu
bulunmadığından, işlemde hukuka aykırılık
yoktur.
- 290 -
Davacı, 28.12.2010 tarihinde Erzincan 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde
ve bu yolla 31.12.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile
06.05.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen cevap dilekçesinde özetle; 20012009 yılları arasında 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığı emrinde Atölye İkmal
Ks.Amiri olarak görev yaptığı süreçte, tamamen milli ve özgün tasarımı ile yerli
üretim olan T-155 Kundağı Motorlu Fırtına Obüsünün üretim ve imalat
aşamasında bizzat görev alması ve başarılı çalışmaları nedeniyle 2004 yılında
dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı ve Fabrika Müdürü tarafından iki adet
takdirname ile taltif edildiğini, Şerit Rozet Yönergesinin gerek 2004 yılında
yürürlükte bulunan hükümlerine ve gerekse halen yürürlükteki hükümlerine göre
bu başarısı nedeniyle İdari ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti almayı hak ettiğini,
ancak 2004 yılındaki amirlerince bu yönde bir teklif yapılmadığını, nihayet 2010
yılında Karargah Destek Grup K.P.Alb…. imzasıyla 15.07.2010 tarihinde şerit
rozet teklif formu hazırlanarak, K.K.K.lığına iletilmek üzere 3’üncü Ordu
K.lığına gönderildiğini, keza 03-07 Mayıs 2010 tarihleri arasında 3’üncü Ordu
K.lığına bağlı birlikler arasında düzenlenen atış seçme müsabakalarında en
yüksek puanı alarak birinci olduğunu, bu nedenle de Atış Şerit Rozeti almayı
hak ettiğini, Karargah Destek Grup K.P.Alb…. imzasıyla 02.06.2010 tarihinde
şerit rozet teklif formu hazırlanarak, K.K.K.lığına iletilmek üzere 3’üncü Ordu
K.lığına gönderildiğini, ancak her iki formun da K.K.K.lığına iletilmesi yerine,
bu konuda yetkisi bulunmayan 3’üncü Ordu K.lığı tarafından hukuka aykırı bir
şekilde reddedildiğini belirterek, İdari ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti ile Atış
Şerit Rozeti teklif yazılarının K.K.K.lığına gönderilmemesi işleminin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Halen 3’üncü Ordu Kh.ve Ds.Grp.
Loj.Des.K.Bkm.Bl.K.lığı bünyesinde görev yapmakta olan davacının, daha önce
2001-2009 yılları arasında 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığı emrinde Atölye İkmal
Ks.Amiri olarak görev yaptığı ve bu süre zarfında yerli üretim olan T-155
Kundağı Motorlu Fırtına Obüsünün üretim ve imalat aşamasında bizzat görev
alması ve başarılı çalışmaları nedeniyle 19.04.2004 ve 22.04.2004 tarihlerinde
dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı ve Fabrika Müdürü tarafından iki adet
takdirname ile taltif edildiği, bu dönemde hakkında İdari ve Lojistik Hizmet
Şerit Rozeti teklifi yapılmadığı, bilahare yeni görev yerinde amiri konumunda
bulunan Karargah Destek Grup K.P.Alb…. imzasıyla 15.07.2010 tarihinde İdari
ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti teklif formu hazırlanarak 3’üncü Ordu K.lığına
gönderildiği, keza K.K.EDOK K.lığı sorumluluğunda Ankara’da 10-16 Mayıs
2010 tarihleri arasında icra edilmesi planlanan K.K.K.lığı Ateşli Silahlar
Şampiyonasında 3’üncü Ordu K.lığını temsil edecek atış takımını seçmek üzere
03/07.05.2010 tarihleri arasında 3’üncü Ordu K.lığı düzeyinde seçme
müsabakaları yapıldığı ve davacının da bu müsabakalara katılarak “tabanca”
kategorisinde en yüksek puanı alması nedeniyle 4 kişilik 3’üncü Ordu Atış
Takımına seçildiği, seçme müsabakasındaki bu başarısı nedeniyle Karargah
Destek Grup K.P.Alb…. imzasıyla 02.06.2010 tarihinde davacıya Atış Şerit
Rozeti verilmesi teklifini içeren teklif formunun düzenlendiği ve 3’üncü Ordu
K.lığına gönderildiği, ancak 3’üncü Ordu K.lığınca yapılan değerlendirme
- 291 -
sonucunda Şerit Rozet Yönergesi hükümlerine uygun görülmeyen her iki teklif
formunun da K.K.K.lığına gönderilmemesi üzerine bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
TSK Personel Kanununun EK-15 inci maddesinde; “Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına verilecek şerit rozetlerin verilme usul ve esasları
yönetmelikte belirtilir.” hükmüne yer verilmiş olup, Kanunda sözü edilen Türk
Silahlı Kuvvetleri Şerit Rozet Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde Yönetmeliğin
amacı; “Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun EK-15 nci maddesi
uyarınca, Silahlı Kuvvetler mensuplarına çeşitli hizmet ve başarılar karşılığı
verilecek şerit rozetlerin verilme usul ve esaslarını tespit ve başarıya teşvik
etmektir.” şeklinde belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 7 nci maddesinde de; “Şerit rozetlerin şekilleri ve
boyutları, beratları teklif formları, şerit rozetle taltif teklifinde bulunmaya ve
şerit rozet vermeye yetkili komutanlık ve makamlar, verilme ve takılmasının
usul ve esasları, şerit rozet grupları kapsamına giren şerit rozetlerle hak sahibi
olabilme şartları Yönetmeliğin genel uygulanmasıyla kuvvetlere göre özel
uygulamaya ilişkin diğer ayrıntılar Türk silahlı Kuvvetler Şerit Rozet
Yönergesinde gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmelikte sözü edilen MY 53–3(A) Türk Silahlı Kuvvetleri Şerit
Rozet Yönergesinin “Şerit Rozetlerin Verilme Şekli” başlıklı 4 üncü maddesinin
a-4 numaralı bendi; “ATIŞ ŞERİT ROZETLERİ (Şekil : 4a, 4b, 4c, 4d)
(a) Birlik kadrosunda bulunan hafif ve/veya ağır silahlarla; Kuvvet
Komutanlıkları, J.Gn.K.lığı ile S.G.K.lığı veya ana ast birlik denetleme ve
değerlendirme heyetlerince yaptırılan denetlemeler ile atışlı tatbikatlarda atış
hakemleri tarafından belirlenen puan seviyesinin %95 ve üzerinde (K.K.K.lığı
ve J.Gn.K.lığında %90) başarı elde eden, birlik (Gemi ve uçak dahil)
komutanları ile atışlarda başarıya doğrudan katkısı olduğu birlik (Gemi ve uçak
dahil) komutanlarınca değerlendirilen atış organizasyonunda görevli atış
personeline,
(b) TSK bünyesinde asgari Or.K.lığı (Dz.K.K.lığı ve Hv.K.K.lığında
eşidi, J.Gn.K.lığında ise J.Eğt.K.lığı) seviyesinde yapılan atış yarışmalarında,
takım veya ferdi olarak ilk üç dereceye giren personele (en fazla dört defaya
mahsus olmak üzere),
(c) Ulusal ve uluslararası atış yarışmalarında takım veya ferdi olarak ilk
üç dereceye giren personele, Gnkur.Bşk.lığı, Kuvvet K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve
S.G.K.lığınca verilir.” düzenlemesini,
Yönergenin 4 üncü maddesinin a-5 numaralı bendi; “İDARİ VE
LOJİSTİK HİZMET ŞERİT ROZETLERİ (Şekil : 5a, 5b, 5c, 5d)
(a) Birlik, karargah ve kurumların lojistik hizmetleri (ikmal, bakım,
ulaştırma, istihkam, inşaat, tahliye, sıhhiye, veteriner, gemi inşa/onarım )
kapsamında;
(I) Birliklerde mevcut araç ve gereçleri, silah ve mühimmatı, kolaylık
tesislerini, sorumlu olduğu her türlü tesisi, bakım, tertip, düzen, kullanma
- 292 -
kolaylığı ve faal halde bulundurulması konularında üstün bir seviyeye
getirenlere,
(II) Çalışmaları ile devlet malının kullanılmasında önemli tasarruf
sağlayanlara,
(III) Lojistik açıdan yararlı yenilikler ortaya koyan personelden sıralı
sicil amirlerince bir sicil döneminde en az iki takdir almış olanlara,
(b) Karargâh ve kurumlarda görevi ile ilgili hususlarda;
(I) Her türlü görevi büyük bir başarı ve titizlikle yerine getirenlere,
(II) Yürütülen faaliyetlerin başarısına önemli katkısı olanlara,
(III) Görev yaptığı ortamda birlik ve beraberlik duygularını geliştirenlere,
(IV) Faaliyetlerin kontrol ve koordinesinde aksaklığa meydan
vermeyecek şekilde dikkatli, titiz, istekli çalışmalarda bulunan ve örnek teşkil
edenlere,
(V) Yaptığı ve planladığı faaliyetlerle tasarruf sağlayan ve yararlı
yenilikler ortaya koyanlardan sıralı sicil amirlerince bir sicil döneminde en az iki
takdir almış olanlara,
Gnkur.Bşk.lığı, Kuvvet K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığınca verilir.
Şerit Rozet yıldızları 2 mm. kabartma gümüş renkli metaldir.” düzenlemesini
içermektedir.
Yönergenin 4 üncü maddesi; a .“Şerit rozetler personele asgari alay
komutanı (Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında eşidi) ve daha
üst taktik veya idari birlik komutanları ile en az albay rütbesinde askeri kurum
ve karargâh emirleri tarafından ismen ve yazılı olarak düzenlenmiş teklif
formlarına istinaden verilir.”
b. “Şerit rozet teklifleri sıralı amirliklerce personelin görevi ve başarısının
yönergede belirtilen esaslarla uyumlu olması bakımından yapılacak inceleme ve
değerlendirmeyi müteakip, taltifi gerektiren olayı ve Şahsı belirleyecek tarzda ve
her takdiri gerektirme halinin hemen akabinde EK –D’deki forma uygun olarak
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına gönderilir.” şeklinde düzenlenmiştir
Yönerge hükümlerine göre; TSK bünyesinde asgari Or.K.lığı seviyesinde
yapılan atış yarışmalarında, takım veya ferdi olarak ilk üç dereceye giren
personele Atış Şerit Rozeti, lojistik açıdan yararlı yenilikler ortaya koyan
personelden sıralı sicil amirlerince bir sicil döneminde en az iki takdir almış
olanlara da İdari ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti verilmesi gerekmektedir. Öte
yandan, şerit rozetler asgari alay komutanı ve daha üst taktik veya idari birlik
komutanları ile en az albay rütbesinde askeri kurum ve karargah amirleri
tarafından ismen ve yazılı olarak düzenlenmiş teklif formlarına istinaden
verilmekte, şerit rozet tekliflerinin sıralı amirliklerce personelin görevi ve
başarısının yönergede belirtilen esaslarla uyumlu olması bakımından yapılacak
inceleme ve değerlendirmeyi müteakip, taltifi gerektiren olayı ve şahsı
belirleyecek tarzda ve her takdiri gerektirme halinin hemen akabinde Kuvvet
Komutanlıkları, J.Gn.K.lığı ve Sahil Güv.K.lığına gönderilmesi gerekmektedir.
- 293 -
Atış Şerit Rozeti ile ilgili olarak yapılan incelemede; davacı K.K.EDOK
K.lığı sorumluluğunda Ankara’da 10/16.05.2010 tarihleri arasında icra edilmesi
planlanan K.K.K.lığı Ateşli Silahlar Şampiyonasında 3’üncü Ordu K.lığını
temsil edecek atış takımını seçmek üzere 03/07.05.2010 tarihleri arasında
yapılan seçme müsabakalarına katılmış ve bu müsabakalarda “tabanca”
kategorisinde en yüksek puanı almıştır. Ancak bu organizasyon KKK.lığı
çapında yapılacak şampiyonada yarışacak ferdi ve takım yarışmacılarını
seçmeye yöneliktir. Kaldı ki seçme müsabakaları sonunda derecelendirme
yapılmamış, herhangi bir belge verilmemiştir. Bu yarışmanın tek amacı en
yüksek puan alan kontenjan sayısı kadar personele 3’üncü Or.K.lığını temsil
yetkisinin verilmesidir. Dolayısıyla ferdi ve takım seçmelerine yönelik bu
yarışma Yönergenin aradığı anlamda bir yarışma olmadığından, takdir yetkisini
kullanarak teklif yazılarına KKK.lığına göndermeyen 3’üncü Or.K.lığı
işleminde hukuka aykırılığın olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
İdari ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti ile ilgili olarak yapılan incelemede;
davacının tamamen milli ve özgün tasarımı ile yerli üretim olan T-155 Kundağı
Motorlu Fırtına Obüsünün üretim ve imalat aşamasında bizzat görev aldığı ve bu
kapsamdaki başarılı çalışmaları nedeniyle Nisan 2004 ayında dönemin Kara
Kuvvetleri Komutanı ve Fabrika Müdürü tarafından iki adet takdirname ile taltif
edildiği, bu haliyle Yönergenin 4/a-5 inci maddesinin (III) numaralı bendi
kapsamında olduğu noktasında şüphe yoktur. Ancak davacının önceki görev
yerindeki sıralı amirleri şerit rozet teklifinde bulunmamışlardır. Bilahare yeni
görev yerindeki amirleri tarafından, davacı ile ilgili teklif yazısı, onay yetkisine
sahip Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere 3’üncü Ordu
Komutanlığına gönderilmiş, ancak 3’üncü Ordu Komutanlığınca söz konusu
teklif MY 53-3 (A) Türk Silahlı Kuvvetleri Şerit Rozet Yönergesinin 5(b)
maddesinde belirtilen esaslar dahilinde yapılan inceleme ve değerlendirmesinin
sonucunda Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmemiştir. Zira sıralı
amirliklerin, şerit rozet tekliflerinin personelin görevi ve başarısının Yönergede
belirtilen esaslarla uyumlu olup olmadığı noktasında bir değerlendirme ve takdir
hakkı bulunmaktadır. Sonuç itibarıyla takdir yetkisinin objektif kullanılmadığını
gösteren olgu bulunmadığından teklif yazılarını KKK.lığına göndermeyen
3’üncü Ordu Komutanlığı işleminde hukuka aykırılığın olmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
21 TEMMUZ 2011 tarihinde Üyeler Hâkim Albay Ayhan AKARSU
ve Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile
karar verildi.
- 294 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
MY 53-3 (A) Türk Silahlı Kuvvetleri Şerit Rozet Yönergesinin
düzenlemesinden anlaşıldığı üzere; TSK bünyesinde asgari Or.K.lığı seviyesinde
yapılan atış yarışmalarında, takım veya ferdi olarak ilk üç dereceye giren
personele Atış Şerit Rozeti verilmesi gerekmektedir. Şerit rozetlerin verilmesi ve
kullanımına ilişkin olarak ise, asgari alay komutanı ve daha üst taktik veya idari
birlik komutanları ile en az albay rütbesinde askeri kurum ve karargah amirleri
tarafından ismen ve yazılı olarak teklif formlarının düzenlenmesi, keza şerit
rozet tekliflerinin, sıralı amirliklerce personelin görevi ve başarısının yönergede
belirtilen esaslarla uyumlu olması bakımından yapılacak inceleme ve
değerlendirmeyi müteakip, taltifi gerektiren olayı ve şahsı belirleyecek tarzda ve
her takdiri gerektirme halinin hemen akabinde Kuvvet Komutanlıkları,
J.Gn.K.lığı ve Sahil Güv.K.lığına gönderilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede; Yönerge hükmüne göre personele atış şerit rozeti
verilmesi için, asgari ordu komutanlığı seviyesinde yapılan atış yarışmalarında
ilk üç dereceye girmiş olmak gerekmektedir. Davacı K.K.EDOK K.lığı
sorumluluğunda Ankara’da 10/16.05.2010 tarihleri arasında icra edilmesi
planlanan K.K.K.lığı Ateşli Silahlar Şampiyonasında 3’üncü Ordu K.lığını
temsil edecek atış takımını seçmek üzere 03/07.05.2010 tarihleri arasında
yapılan seçme müsabakalarına katılmış ve bu müsabakalarda “tabanca”
kategorisinde en yüksek puanı alarak birinci olmuştur. Esasen buradaki seçme
müsabakalarının Yönergenin aradığı anlamda bir “atış yarışması” niteliğinde
olduğu noktasında şüphe yoktur. Zira bu müsabakalara da davacıyla birlikte pek
çok yarışmacı katılmış ve müsabaka kuralları çerçevesinde yarışarak, sonuçta
dereceye girenler 3’üncü Ordu K.lığını temsil etme yetkisiyle ödüllendirilmiştir.
Davacının bu seçmelerde tabanca dalında en yüksek puanı alarak birinci olması
dolayısıyla, kendisine Atış Şerit Rozeti verilmesi için teklif formunun
K.K.K.lığına gönderilmesi gerekmektedir. Şerit rozet teklif formunun
gönderilmesi için Yönergede aranan diğer şartları da taşıyan davacı hakkındaki
teklif formunun K.K.K.lığına gönderilmesi gerektiği halde, hatalı
değerlendirmeyle formu K.K.K.lığına göndermeyen 3 üncü Ordu K.lığı
işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığını düşündüğümüzden çoğunluk
görüşüne iştirak edemedik. 21.07.2011
(AYİM 3.D.,21.07.2011; E. 2011/672, K. 2011/1784)
- 295 -
EMEKLİLİK
2330 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
-66ÖZETİ: İç
güvenlik harekatı
ile
görevlendirilen birliğin, terörle mücadeleye
yönelik motorlu intikali sırasında, gece
meydana gelen araç kazası sonucu vefat
eden personelin yakını olan davacılara 2330
sayılı Kanun kapsamında malüllük ve
muhtaçlık şartı
aranmaksızın vazife
malüliyet aylığı bağlanması gerekmektedir.
Davacı vekili 01.12.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; Müvekkillerinin oğlu P. Er ….’nın 70’nci Mknz. P. Tug. 2’nci Mknz. P.
Tb. K.lığında görevli iken Mardin/Dargeçit ana üs bölgesinden Bostanlı
karakoluna intikal esnasında içinde bulunduğu aracın devrilmesi sonucu vefat
ettiğini, ölüm olayının asayiş ve güveni sağlama görevinden kaynaklandığını,
olayın 2330, 3713 sayılı kanun ve 5434 sayılı kanunun 72/son maddesi
kapsamında olduğunu belirterek müvekkillerine 3713 ve 2330 ve 5434 sayılı
yasa kapsamında maaş bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; Davacıların oğlu P.Er..’nın Mardin/Dargeçit 70’nci Mknz. P. Tug.
2’nci Mot. P. Tb. 4’ncü Mot. Pl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken
09.06.2010 günü saat 22:00’de 2’nci Mot. P. Tb. K.lığı tarafından hazırlanan
harekât emri gereği operasyon faaliyeti kapsamında birliği ile Dargeçit üs
bölgesinden Çaysit tepe üs bölgesine intikal ile görevlendirildiği, Bl. K.nın emri
ile bilahare intikalin motorlu intikale dönüştürüldüğü, 10.06.2010 günü saat
21:00’de temin edilen 2 sivil minibüs aracı ile Bostanlı Karakoluna intikal
sırasında Klavuz deresi mevkiinde araç şoförünün aracın kontrolu kaybetmesi ile
aracın şarampole yuvarlanması sonucu meydana gelen kazada P. Er…’nın
hayatını kaybettiği, davalı kurumun 29.09.2010 tarih ve 336 sayılı kararı ile P.
Er…’nın vazife malulü kabul edildiği, davacının P. Er..’nın 3713 sayılı kanun
kapsamında vazife malulü kabul edilmesi için 21.10.2010 tarihli dilekçesi ile
idari müracaatta bulunduğu, davalı kurumun 09.12.2010 tarih ve
SAYI:B.13.2.SGK.0.12.04.01/ 90.326.073 sayılı yazısı ile davacının 3713 ve
2330 sayılı kanun hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığı, ancak
5434 sayılı kanunun 72’nci maddesi uyarınca malul ve muhtaç olmasını
belgelemesi halinde kendisine aylık bağlanabileceği belirtilerek talebinin
reddedilmesi üzerine 2330 ve 3713 sayılı kanun kapsamında vazife malulü kabul
edilmeme işleminin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 296 -
Davacı vekili ölüm olayının 2330 ve 3713 sayılı kanunlar kapsamında
meydana geldiğini, vazife malullüğü aylığının bu kapsamda bağlanması
gerektiğini ileri sürmüştür.
Davacıların oğlunun vazife malulü olduğu konusunda taraflar arasında
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
3713 sayılı Terörle Mücadele kanununun 1’nci maddesinde; “Terör; cebir
ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi,
hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele
geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini,
kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya
kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden” eylemler şeklinde tarif
edilmiştir. Aynı Kanununun “Yardım” başlıklı 21 nci maddesinin birinci
fıkrasında “Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında
görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini
yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan,
ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanun uygulanır. Ayrıca; a) Malûl olanlarla, ölenlerin
aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların
görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların
öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve
Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz...” hükmüne
yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, bu yardımlardan yararlanmanın asıl ve en önemli şartı
“terör eylemlerine muhatap” olmaktır. Terörle Mücadele Kanunu Tasarısı ve
Adalet Komisyonu Raporu (1/802) (S.Sayısı:554) Genel gerekçe bölümünün
madde gerekçelerinin 23. maddesine
“Maddede, kamu görevlilerinden
yurtiçinde veya dışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa
bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör suçluları tarafından yaralanmaları
veya sakat bırakılmaları halinde kendilerine veya öldürülmeleri durumunda eşi
ve çocuklarına bağlanacak aylık veya yapılacak yardımlar düzenlenmektedir.”
şeklinde bir gerekçe getirilmiştir.
Davacıların oğlunun ölüm olayının herhangi bir terör eylemine muhatap
olma sonucu meydana gelmediği açıktır. Bu nedenle ölüm olayının 3713 sayılı
kanun kapsamında kabul edilmesi mümkün değildir.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun
“Amaç” başlığı altındaki 1’nci maddesinde “Bu kanunun amacı, barışta güven
ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu
görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet
- 297 -
nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık
sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile
birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi
tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir.” şeklinde hükme yer
verilmiştir.
Kanunun 2’nci maddesinde ise; iç güvenlik ve asayişin korunması veya
kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin
amaçlandığına açıklık getirilerek Silahlı Kuvvetler mensupları kanun
kapsamında bulunan personel olarak sayılmıştır.
5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72 nci maddesinin son
fıkrasında “Bu Kanunun 64 ncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında
açıklanan durumlardan dolayı veya 3.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu
Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle
geride dul ve yetim bırakmadan hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle,
bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya analarına ölüm tarihini takip
eden aybaşından itibaren aylık bağlanır” hükmü yer almaktadır.
Belirtilen kanun metninden de anlaşılacağı üzere, aylık bağlanması için
getirilen ölçüt, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi ya da
2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun
kapsamında mütalaa olunabilecek bir görevden dolayı yaşamın yitirilmiş
olmasıdır.
Dava konusu olaya dönüldüğünde: Davacının görev yaptığı birliğin
Mardin/Dargeçit’te konuşlu iç güvenlik harekâtı ile görevli bir birlik olduğu,
vefat olayının terörle mücadeleye yönelik motorlu intikal faaliyeti sırasında
geceleyin, zorluğu ve riski yüksek operasyon görevi sebebiyle meydana geldiği,
operasyon görevi çerçevesinde gece icra edilen intikal faaliyetinin de devlete,
topluma, kişilere ve onların mallarına yönelik tehlikeleri önlemeye, dirlik ve
düzenin sağlanmasına yönelik 2330 sayılı kanun kapsamında bir görev
olduğunun kabulünün gerektiği, bu halde davacılara 5434 sayılı kanunun 72/son
maddesi ve 2330 sayılı kanun kapsamında davacılar yönünden malullük ve
muhtaçlık şartı aramaksızın aylık bağlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacılara 2330 sayılı kanun kapsamında vazife malullüğü aylığı
bağlanmaması işleminin iPTALİNE,
15 EYLÜL 2011 tarihinde üye Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL’ın
karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 298 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Kanunun
1’inci maddesinde yer verilen düzenlemeden anlaşıldığı üzere, nakdi tazminat
ödenebilmesi için vefat olayının iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın
men, takip ve tahkiki, terörle mücadele ve 2935 sayılı Kanunda belirtilen
görevleri icra ederken bu görevlerden dolayı meydana gelmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta vefat olayının karayolunda intikal sırasında araç
şoförünün kontrolü kaybetmesi nedeniyle aracın şarampole yuvarlanması sonucu
meydana gelmesi, kazanın oluşumunda yerine getirilen emniyet ve asayiş
görevinin sebep ve tesirinin bulunmaması nedeniyle 2330 sayılı yasa
kapsamında vazife malullüğü aylığı bağlanması isteminin reddine karar
verilmesi gerekirken işlemin iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 15.09.2011
ÜYE
Mehmet Aydan AL
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 15.096.2011; E.2011/1770, K.2011/1909)
2. 3713 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
-67ÖZETİ: Terörle mücadele kapsamında
yürütülen pusu-gözetleme faaliyeti sırasında,
bir askerin kusuruyla roketatarın patlaması
neticesinde yaralanarak malül hale gelen
davacının
maluliyeti
terör
eylemine
muhattap olmaktan kaynaklanmadığından
3713
sayılı
Kanun
kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir.
Davacı vekili 30.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde
kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; davacının askerlik görevini yaparken
14.12.2008 tarihinde icra edilen pusu ve gözetleme faaliyeti sırasında bir başka
erbaşın kaza ile ateşlediği bir roketatar mermisinin mevziisine isabeti sonucunda
yaralandığını, tedavi sürecinde hava değişimi verilen müvekkilinin bu süre
içinde askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edildiğini, ancak hava değişimi
süresi sonunda yapılan muayenesi sonunda askerliğe elverişsiz hale geldiğinin
tespit edilmesi üzerine davalı kurum tarafından davacının vazife malulü
sayıldığını, maluliyetin 3713 sayılı Kanun kapsamında icra edilen bir görevden
kaynaklanması nedeniyle 02.11.2010 tarihli dilekçe ile 3713 sayılı Kanun
kapsamında vazife maluliyeti hükümlerinin tatbikini talebinin davalı kurumun
- 299 -
28.12.2010 tarihli işlemi ile reddedildiğini, davacının keşif, gözetleme ve pusu
faaliyeti icra ettiği sırada yaralanması nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu hükümlerinin bir bütün olarak yorumlanarak uygulanması gerekirken
tesis edilen olumsuz işlemin hukuka, hak ve nesafet ilkelerine aykırı olduğunu
belirterek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; 4’üncü Mot.P.Tb. 3’üncü
Mot.P.Bl.K.lığının Halis Tepe Üs Bölgesinde pusu ve gözetleme faaliyeti icra
etmek üzere görevlendirildiği, bu görevin ifası esnasında 14.12.2008 tarihinde
saat 15:00 sularında 14 numaralı mevzi gece nöbetçisi P.Çvş….’ın gece görüş
cihazına pil aramak maksadıyla 2 numaralı mevziiye geldiği, uyarıları dikkate
almayarak mevzii içerisinde duvara dayalı roketatarı omzuna aldığı, kurarak
tetiğe bastığı, patlama sonucu seken taşların mevzii girişinde ayakta bekleyen
P.Er…’in yaralanmasına neden olduğu, askerliğe elverişsiz hale gelen davacının
vazife malulü olarak kabul edildiği, 02.11.2010 tarihli dilekçe ile 3713 sayılı
Kanun kapsamında vazife malulü kabul edilmesi isteminin davalı kurumun
28.12.2010 tarihli işlemi ile reddedildiği, Ankara 16’ncı İdare Mahkemesinin
29.03.2011 gün E.2011/47 K.2011/299 sayılı kararı ile davanın görev yönünden
reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1’inci maddesinde;“Terör;
cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi,
hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele
geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini,
kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya
kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir”
düzenlemesine, 21’inci maddesinin a fıkrasında;“Memur ve kamu
görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları
kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine
muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri
uygulanır. Ayrıca; a) Malûl olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve
yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin
almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve
yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine
bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri
yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malûl
olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı
üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi
emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak
yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca
Hazineden tahsil edilir” düzenlemesine yer verilmiştir.
- 300 -
Belirtilen hükümlerden anlaşıldığı üzere maluliyetin 3713 sayılı Kanun
kapsamında olduğunun kabul edilebilmesi için “terör eylemine muhatap” olma
koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir.
Davacının yaralanmasına ve malûl hale gelmesine neden olan olayın
doğrudan bir terör eylemine muhatap olma sonucu meydana gelmediği, terörle
mücadele kapsamında yürütülen pusu ve gözetleme faaliyeti sırasında bir diğer
askerin kusurlu davranışıyla roketatarın patlaması sonucu seken taşlar nedeni ile
meydana geldiği, 3713 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün
olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
24 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 24.11.2011; E. 2011/1732, K.2011/2387)
3. ADİ MALULİYET
-68ÖZETİ: Uzman erbaş olan davacının,
psikiyatrik
rahatsızlığından
dolayı
kullandığı hava değişimi süresinin üç ayı
geçmesi üzerine sözleşmesinin feshi
sonrasında, asker hastanesi sağlık kurulu
raporuyla yine aynı rahatsızlıktan dolayı
TSK’da görev yapamayacağına karar
verilmesi karşısında, maluliyetinin görevde
iken gerçekleştiğinin kabulü gerekir.
Davacı vekili, 07.03.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03.06.2002 tarihinde Tnk.Uzm.Onb. olarak
TSK’de göreve başladığını, müvekkilinin görevde iken psikotik bozukluk teşhisi
ile 2008 yılında rahatsızlandığını, 08.02.2008 tarihinde 1,5 ay, 16.05.2009
tarihinde 1,5 ay, 04.11.2009 tarihinde 1 ay, 25.01.2010 tarihinde 3 ay hava
değişiminin uygun görüldüğünü, sağlık sebebiyle 08.06.2010 tarihli sözleşme
fesih onayı ile 31.05.2010 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshedildiğini,
15 Mayıs 2010 tarihinde ödenen görev aylığının 15 günlük kısmının geri
alındığını, müvekkilinin 03.06.2002-31.05.2010 tarihleri arasında 10 yıl 1ay 6
gün hizmet süresinin bulunduğunu, emekli olabilmesi için gerekli 10 yıllık
süreyi tamamladığını, GATA Asker Hastanesinin 19.10.2010 tarihli raporu ile
“psikotik bozukluk” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini,
davacının sandık iştirakçisi iken başlayan rahatsızlığı nedeniyle görevini
yapamayacak hale geldiğini belirterek adi malûl aylığı bağlanmaması ve emekli
aylığı ödenmemesi işleminin iptaline ve emekli aylığı emekli ikramiyesinin hak
ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 301 -
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 03.06.2002 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı,
görev sırasında rahatsızlandığı ilk olarak Çorlu Asker Hastanesinin 08.02.2008
tarih ve 134 numaralı raporu ile “kısa psikotik bozukluk” teşhisiyle 1,5 ay hava
değişiminin uygun görüldüğü, bilahare GATA Haydarpaşa Asker Hastanesinin
04.05.2009 tarih ve 3218 numaralı raporu ile “Bipolar bozukluk” teşhisiyle 1,5
ay hava değişimi, Çorlu Asker Hastanesinin 16.10.2009 tarihli raporu ile 7 gün
istirahat, 04.11.2009 tarih ve 1109 sayılı raporu ile “psikotik bozukluk”
teşhisiyle 1,5 ay hava değişimi, 25.01.2010 tarih ve 109 numaralı raporu ile
“psikotik bozukluk” teşhisiyle 3 ay hava değişimi verildiği, 25.01.2010 tarihli bu
rapora davacının itirazı üzerine yapılan muayene sonucunda Gümüşsuyu Asker
Hastanesinin 31.03.2010 tarih ve 74 numaralı raporu ile “psikotik bozukluk”
teşhisiyle davacının üç ay istirahatinin uygun görüldüğü, 1’inci Ordu
Komutanlığının 08.06.2010 tarih ve PER: 1980-7-10/Mrk.Ş.Svl.Me.İşçi Erb. ve
Er İlş. Ks. sayılı emri ile 31.05.2010 tarihinden geçerli olarak 3269 Sayılı
Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca sağlık sebebiyle sözleşmesinin feshedildiği,
bilahare 1’inci Ordu Komutanlığının 16.09.2010 tarih ve PER:1980-1610/Mrk.Ş.Svl.Me.İşçi Erb. ve Er İşl. Ks. sayılı emri ile bu kez davacının üç aylık
hava değişimi ve istirahat süresinin bitim tarihi olan 18.03.2010 tarihi itibariyle
sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshine karar verilerek 08.06.2010 tarihli
sözleşme fesih onayının iptal edildiği ve 18.03.2010-31.05.2010 tarihleri
arasında personele ödenen maaşların davacıya borç çıkarılarak geri istendiği,
ancak davacı tarafından herhangi bir maaş iadesi yapılmadığı, davacının
sözleşmesinin feshedilmesinden sonra da muayene ve tedavisine devam edildiği,
Samsun Asker Hastanesinin 19.10.2010 tarih ve 450 numaralı raporu ile “Bir
hecmeden fazla tekrarlayan psikotik bozukluk” teşhisiyle “B/15 F-2 TSK’da
görev yapamaz” kararı verildiği, davacının 23.11.2010 tarihli dilekçesi ile adi
malûl olarak emekli edilmesi için idari müracaatta bulunduğu davalı kurumun
27.12.2010 tarihli işlemi ile talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı idare tarafından davacının 15.06.2002-15.04.2010
tarihleri arasında fiili hizmet zammı ve 506 sayılı kanuna tabi 39 günlük hizmeti
dahil 9 yıl 10 ay 24 gün hizmetinin bulunduğu, hizmeti 10 yıldan az olduğundan
açıkta iken malûliyet durumunun incelenemeyeceği ileri sürülmüş ise de;
5434 sayılı Kanunun 44/1’inci maddesi: “Her ne sebep ve suretle olursa
olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız
hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere
(Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.”
hükmünü amirdir.
Yukarıda izah edildiği üzere davacı görevde iken ilk defa Çorlu Asker
Hastanesinin 08.02.2008 tarih ve 134 numaralı sağlık kurulu raporu ile davacıya
“psikotik bozukluk” teşhisi konulduğu, tedavisi devam ettiği halde, kendisine
- 302 -
verilen istirahat ve hava değişimleri süresinin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun
10’uncu maddesinde belirtilen üç aylık süreyi geçmesinden dolayı yasal
zorunluluk sebebiyle ilişiğinin kesildiği, davacının ilişiğinin kesilmesinden sonra
GATA Asker Hastanesinin 30.06.2010 tarihli raporu ile “psikotik bozukluk”
teşhisiyle iki ay istirahatinin uygun görüldüğü, müteakiben Samsun Asker
Hastanesinin 19.10.2010 tarihli raporu ile yine aynı teşhisle TSK’da görev
yapamayacağına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı görevde iken başlayan hastalığı sebebiyle memuriyetten
ayrılmak zorunda kalan bir iştirakçidir. Davacının TSK’da görev yapmasına
engel olan rahatsızlığı görevde iken mevcut olan rahatsızlığı ile aynıdır.
Davacının bu hastalığı sebebiyle TSK’dan ayrılması sebebiyle zorunlu olarak
malûliyet durumu statüden ayrıldıktan sonra tespit edilmiştir. Davacı 5434 Sayılı
Kanunun 87’nci maddesinde belirtilen belli sebeplerle TSK’dan ayrılmış
değildir. Bu sebeplerle davacının malûliyetinin görevde iken oluştuğunun
kabulünün gerektiği, bu malûliyetinin açıkta iken malûliyet hali ile
ilişkilendirilemeyeceği değerlendirilmiştir.
5434 sayılı Kanunun 53/1’inci maddesinde; “Adi malûllük aylığı, fiili
hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari
hizmet müddetleri toplamına göre ve malûllük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları
tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15’inci maddenin (g) fıkrasında
yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen
nispetlerde bağlanır.” hükmü bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 89/1’inci maddesinde de emekli, adi malûllük veya
vazife malûllüğü aylığı bağlananlara emekli ikramiyesi ödeneceği,
düzenlenmiştir.
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 31’inci maddesinin ilk
fıkrasında fiili hizmet; "...iştirakçinin, mülga 30’uncu madde gereğince bu
Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek
vermek suretiyle geçirdiği müddettir." şeklinde tarif edilmiştir.
5434 sayılı Kanunun 14’üncü maddenin (a) fıkrası; "İştirakçilerin
emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay kesilecek %16
emeklilik kesenekleri Ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik
aylık veya ücretlerden kesenek alınmaz. Ay başlarından sonra vazifeden
ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır." şeklindedir.
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre; iştirakçilerin bu kanunda belirtilen
haklardan yararlanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek
suretiyle, geçirilen süre fiili hizmet olarak tarif edilmiştir. Ay başlarından önce
vazifeye girenlerden kesenek alınmayacak, ay başlarından sonra vazifeden
ayrılanlardan tam kesenek alınacaktır. Tam kesenek alınan aylar da fiili
hizmetten sayılacaktır.
- 303 -
Her ne kadar 1’inci Ordu Komutanlığının 16.09.2010 tarihli yazısı ile
davacının sözleşmesinin 31.05.2010 tarihi itibariyle feshine ilişkin emrinin iptal
edildiği, davacının sözleşmesinin 18.03.2010 tarihinde feshedildiği bildirilmiş
ise de; Pınarhisar/Kırklareli 1’inci Ordu Tatbikat Merkez Komutanlığının
05.10.2011 tarih ve PER:1980-1185-11/Per.Ks. sayılı yazısında davacıya Mayıs
2010 tarihi dahil maaş tahakkuk ettirildiği, davacıya 18.03.2010-31.05.2010
tarihleri arasındaki dönemde ödenen ve borç çıkarılan 4.847,55 TL.sinin
davacıdan geri alınmadığı ve bu hususta açılmış bir davanın da mevcut olmadığı,
dosyada mevcut 2010 yılına ait şahıs emeklilik kesenekleri icmal bordrosunda
da davacıdan Nisan 2010 ve Mayıs 2010 ayında tam kesenek alındığının
belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu halde 5434 Sayılı Kanunun 14 ve 31’inci
maddeleri uyarınca hizmet bitim tarihinin 14.06.2011 tarihi olarak alınması
gerekirken 15.04.2010 tarihi olarak alındığı, bu halde davacının 10 yıllık hizmet
süresini doldurduğu, dolayısıyla davacıya adi malûllük aylığı bağlanabilmesi
için 5434 Sayılı Kanunun 53/1’inci maddesinde belirtilen gerekli 10 yılık fiili
hizmetin bulunması koşulunun da davacı yönünden gerçekleştiği anlaşıldığından
davacıya adi malûl aylığının bağlanması, buna bağlı olarak 5434 Sayılı Kanunun
89’uncu maddesi uyarınca emekli ikramiyesi ödenmesi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan
borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin
yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz
borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya
sözleşme gereğince ve bir oran dâhilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan
para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle Fer’i bir borçtur. Faiz,
alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır.
Davacının adi malûl aylığı ile emekli ikramiyesini hak ettiği tarih ile
ödeme tarihi arasında bu paradan mahrum kaldığı sürede bu paranın
kullanılamaması dolayısıyla yoksun kaldığı kazancın karşılığı olarak, ödenmesi
gereken adi malûllük aylığı ve emekli ikramiyesine hak ediş tarihinden ödeme
tarihine kadar yasal faiz ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya adi malûl aylığı bağlanmaması İŞLEMİN İPTALİNE,
17 Kasım 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 17.11.2011; E. 2011/1812, K. 2011/2349)
- 304 -
-69ÖZETİ: Uçucu statüsündeki davacının
pilotaj
muayenesinde
belirlenen
ve
uçuculuğunun devamına engel teşkil eden
ailesel yüksek kolestrol rahatsızlığının,
iştirakçi olduğu anda kendisinde mevcut
olduğu anlaşıldığından adi malül olarak
emekliye sevki mümkün değildir.
Davacı vekili 26.07.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 1990 yılında Askeri Lise, 1994 yılında Hava Harp Okuluna
giren müvekkilinin hakkında sağlık yönünden engel bulunmaması nedeniyle
hakkında uçucu olur kararı verilerek Hava Harp Okuluna kaydının yapıldığını,
mezuniyetinin ardından her yıl kendisinin periyodik olarak muayeneye tabi
tutulduğunu ve pilotaja elverişlidir kararlı sağlık kurulu raporları düzenlendiğini,
bu bağlamda; 2009 yılı sonuna kadar pilot olarak görev yapan müvekkili
hakkında 24.11.2009/983 ve 19.01.2010/154 tarih/sayılı sağlık kurulu raporları
ile “Familyal Hiperkolesterolemi” (ailesel kolesterol yüksekliği) teşhisi ile TSKSSY Mad.41/B F1 uyarınca “pilotaja elverişli değildir” kararlarının verildiğini,
adi malul olarak emeklilik talebinde bulunulduğunu, ancak maluliyete esas
rahatsızlığı olan ailesel kolesterol yüksekliğinin kalıtsal olması ve sandığa tabi
göreve girmeden önce de mevcut olduğu hususunun tıbben bilindiği gerekçesiyle
malul olmadığına karar verildiğini, ancak Hava Kuvvetleri Komutanlığında 11 yıl
fiilen pilot olarak görev yapan müvekkilinin rahatsızlığının bundan sonra ortaya
çıktığını bu sebeple, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek
işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM Nöb.D.sinin
06.08.2010 tarih ve E.2010/3 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2’nci Ana Jet Üs
K.Uçş.Eğt.K.Hrk.Eğt.K. 121’inci FI. 2’nci Kol.K.lığında Hv.Plt.Yzb.rütbesiyle
görev yapan davacı hakkında, son olarak pilotaj muayenesinde, 19.01.2010 tarih
ve 154 sayılı sağlık kurulu raporu ile “familyel hiperkolesterolemi” teşhisi ile
arızasının uçuştan olmadığına ve pilotaja elverişli bulunmadığına karar verildiği,
raporun 31.03.2010 tarihinde onaylandığı, maluliyet işlemleri için başvuran
davacının talebi üzerine davalı idare Sağlık Kurulunun 25.06.2010 tarih ve 16821
sayılı kararı ile davacının rahatsızlığının sandığı tabi göreve girmeden önce var
olması nedeniyle, malul olmadığına karar verilerek talebinin reddedildiği,
13.07.2010 tarihinde işlemin tebliği üzerine, 26.07.2010 tarihinde kayda giren
dilekçe ile işlemin iptali istemiyle davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik “malûllük” başlıklı
44’üncü maddesi; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan
arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini
- 305 -
yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun
malûllüğe ait hükümleri uygulanır.
(Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı
ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın
malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri
yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi,
bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak,
kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına
göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça
veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50’nci madde
uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.
(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim,
manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin
silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini
yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl
sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu
hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri
uygulanmaz.” hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen 44’üncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3’üncü
fıkrası incelendiğinde; iki grup iştirakçiye malûllük hükümlerinin
uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun; “talim,
manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin silah
altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya
mani olmayanlar” olduğu, ikinci grubun ise; “Sandığa tabi göreve atandıkları
tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu
belirlenenler” olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık veya
sakatlıkları sebebiyle malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.
Davacıdaki rahatsızlığın “ailesel kolesterol yüksekliği” olduğu, bunun da
önceden var olduğu konusunda anlaşmazlık yoktur. Mevcut yasal durumu
itibariyle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı
idarece bu rahatsızlığın, doğuştan gelen bir rahatsızlık olduğu ve kuruma tabi
göreve başladığı sırada da davacıda bulunduğu kabul edilirken, davacı bunun
aksini iddia ederek, davacının görevini yapamayacak hale görevde iken geldiği ve
on yıllık süre prim ödemesi nedeniyle adi malul aylığına hak kazandığını
belirtmektedir.
Davacı tarafça ileri sürülmemesine rağmen AYİM Başsavcılığının
uyuşmazlığın hallinde kullanılacak normun Anayasa’ya aykırılığı belirtilmiş
olmakla değinilmesi gereken bir husus da, uyuşmazlığın hallinde kullanılacak
yasa maddesinin Anayasaya aykırılığı sorunudur.
Kamu hizmetleri görevleri ve hangi görevlerin hangi nitelikteki personel
eliyle gördürüleceği yasalar ve düzenleyici işlemlerle önceden belirlenmiştir. Bu
hizmetlere girişteki genel şartlardan biri de sağlık şartıdır. Görevin gerektirdiği
sağlık şartlarını haiz olarak kamu görevine başladıktan sonra sağlık şartlarını
- 306 -
kaybederek görevini yapamaz hale gelen görevliler için kanunda aranan diğer
şartlar mevcut ise bu kimselere sosyal güvence sağlanması bakımından 5434
sayılı kanunda düzenlemeler yapılmıştır. Bu sosyal güvenceden yararlanmak için
öncelikle görevin gerektirdiği sağlık şartlarına başlangıçta haiz olmak gerekir.
Başlangıçta göreve alınmasına engel rahatsızlığı olan kimselerin kanunun
sağladığı bu güvenceden yararlandırılması mümkün değildir. Bu kapsamda
devletin, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması bakımından personel
politikasını belirlemede büyük önemi olan emeklilik düzenini sigorta ve risk
esaslarına ilişkin dengeleri gözeterek belirlemesi ve buna göre düzenlemeler
yapması doğaldır.
Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren
hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları
sebebiyle kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngören
5434 sayılı kanunun 44/3’üncü maddesi sosyal güvenlik sisteminin kimi
aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına yöneliktir. Yukarıda belirtilen
nedenlerle bu konudaki iddia ciddi görülmeyerek normun iptali konusunda
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek görülmemiştir.
İşin esası ile ilgili olarak ise; 5434 Sayılı Kanunun 44/3 madde ve fıkrası
nazara alınarak davacı da belirlenen maluliyet halinin aynı şekilde görev
başlangıcında da olup olmadığı hususunda, AYİM 3’ünci D.nin 2010/1598 Esas
ve 03 Şubat 2011, tekiden 18 Mayıs 2011 tarihli ara kararları ile Davacı
hakkındaki raporların bir heyet tarafından incelettirilmesi yoluna gidilmiş, GATA
tarafından Davacının tetkiklerinin tekrar yapılması ve bu tetkikler sonrası cevap
verilmesinin uygun olacağı şeklinde cevap verilmiştir. Bunun üzerine 21
Temmuz 2011 ve tekiden 13 Ekim 2011 tarihli ara kararlar ile GATA Hastanesi
Baştabipliğinden; davacıda tespit edilen ailesel kolesterol yüksekliği
rahatsızlığının tek etkeninin genetik olup olmadığı, beslenme ve çevresel ile diğer
faktörlerin rahatsızlığın ortaya çıkmasına etkisinin olup olmadığı, rahatsızlığın
seviyelerinin ve çeşitlerinin olup olmadığı, kalıtsal genetik rahatsızlığın ne
anlama geldiği, bu rahatsızlığın nasıl tespit edildiği, hangi seviyeden itibaren
teşhis konulduğu, ileri yaşlarda ortaya çıkmasının mümkün olup olmadığı,
kalıtsal hastalığın doğuştan itibaren aynı seviyede var olduğunun söylenip
söylenemeyeceği, davacıda tespit edilen hastalığın TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği Hükümlerine göre davacının göreve başladığı 1998 yılında bu
hastalığın mevcut olup olmadığı ve pilotaja elverişli değildir kararının verilmesini
gerektirecek derecede olup olmadığının tespitinin mümkün olup olmadığı
hususlarında düzenlenecek tıbbi görüşün gönderilmesi”, davacı vekilinden ise;
GATA Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığı ile
irtibata geçilerek istenilen gün ve saatte davacının müracaatının sağlanması
istenmiştir.
Yukarıda belirtilen yazımıza istinaden GATA Hastanesinden gelen 17
Kasım 2011 tarihli tıbbi görüş yazısında; “Ailesel Hiperlipidemi” hastalığının
genetik bir rahatsızlık olduğu, beslenme bozukluğunun değerlerin artmasına katkı
sağladığı, küçük yaşlarda tanı koymanın hastalığın hafif seyretmesi nedeniyle zor
- 307 -
olduğu ancak ileri yaşlarda hastalığın belirgin hale gelmesiyle tanısının
konulabildiği, literatürde bu hastalığın tanısının % 85 oranında konulamadığı gibi
bir bilginin olduğu belirtildiğinden, sözkonusu rahatsızlığın Kanun uyarınca
iştirakçi olunduğu anda da davacıda var olduğu hususunun anlaşıldığı, bu nedenle
davacının zikredilen mevzuat hükmünce adi malul emekli aylığı bağlanarak
emekli edilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmakla buna uygun olarak tesis
edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
08 ARALIK 2011 tarihinde, Başkan Hâk. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY ile
Üye J. Kur. Alb. Güven ŞAĞBAN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
5434 sayılı yasa hükümlerine göre, her ne suretle olursa olsun vücutlarında
meydana gelen arızalar veya tedavisi imkânsız hastalıklar nedeniyle vazifesini
yapamaz duruma gelen iştirakçilere malul denilmekte, sandığa tabi göreve
atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu
belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malullüğe ilişkin hükümler
uygulanmamaktadır.
(Değişik fıkra: 21/04/2005 – 5335 S.K./3.mad) “İştirakçilerden; talim,
manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin
silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini
yapmaya mani olmayanlar ile sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul
sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu
hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu kanunun malullüğe ilişkin hükümleri
uygulanmaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı, 1990 yılında askeri liseye girmiş, daha sonra Hava Harp
Okulundan mezun olmuş ve 2009 yılına kadar pilot olarak görev yapmıştır.
24.11.2009 ve 19.01.2010 tarihli sağlık kurulu raporları ile “famillyel
hiperkolesterolemi” teşhisi konulmuş ve “pilotaja elverişli değildir” kararı
verilmiştir.
Ara kararı ile istenen GATA’nın 17 Kasım 2011 tarih ve 8040–117–
11/1607 sayılı tıbbi görüş yazısında “Hastalık genellikle erken çocukluk
yaşlarında ortaya çıkar. Ailesinde yüksek lipid değerleri olan kişilerin 2–3
- 308 -
yaşlarından itibaren takibi önerilmektedir” ifadesinin yanı sıra “Bu hastalık
davacıda 1988 yılında var mıydı?” sorusuna karşılık “…bu sorunun cevabı
elimizde o tarihte yapılmış bir tetkik olmadığı için net olarak verilemez”
ifadesine yer verilmiştir.
5434 sayılı Kanunun 44/3’üncü maddesine göre; malul sayılmama için,
davacıdaki rahatsızlığın sandığa tabi göreve girişinde malul sayılmayı
gerektirecek nitelikte olması gerekmektedir. 1990 yılında askeri okula giren
davacının, bu yıldan itibaren pilotaj muayeneleri ile birlikte pek çok sağlık
kontrolünden geçmiş olmasına rağmen, hastalığın 2009 yılında tespit
edilmesinin, yukarıdaki bilgiler ışığında sandığa tabi göreve girmeden önce
bulunduğuna dair somut bilgileri içermediğini değerlendirdiğimizden, sayın
çoğunluğun kararına katılmadık. 08.12.2011
BAŞKAN
ÜYE
Gürbüz GÜMÜŞAY
Güven ŞAĞBAN
Hak.Alb.
J.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 08.12.2011; E. 2010/1598, K. 2011/2499)
4. EMEKLİLİK HİZMET SÜRESİ
-70ÖZETİ: Mevzuattaki emeklilik yaş hadleri
ile ilgili düzenlemelere işaret ederek,
52 yaşında emekli edilip edilmeyeceğini
öğrenmek için dilekçe veren davacıya, idare
tarafından mevzuat hükümlerine göre işlem
yapılacağına dair verilen cevabi yazı, bilgi
mahiyetinde olup, halihazırda hukuki sorun
doğuran kesin ve icrai bir işlem niteliğinde
olmadığından idari davaya konu olması
mümkün değildir.
Davacının 07.10.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 1980 yılında astsubay sınıf okulundan mezun olduktan
sonra, 1992 yılında 926 Sayılı Personel Kanununun 109’uncu maddesi uyarınca
subaylığa nasbedildiğini, 2008 yılında 4 yıllık fakülteden mezun olduğunu ve
926 sayılı Kanunun Ek Geçici 80’inci maddesinden istifade ederek 30.08.2008
tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettiğini, 926 sayılı Kanunun 109’uncu maddesi
- 309 -
uyarınca astsubaylıktan subaylığa geçen personel için emeklilik yaş haddinin 55
olmasına rağmen, yine bu statüde olanlardan 4 yıllık fakülte bitirenlerde
emeklilik yaş haddinin 52 olduğunu, fakülte bitirenlerin adeta cezalandırıldığını,
Personel Kanununun Ek Geçici 80’inci maddesiyle 5434 sayılı Emekli Sandığı
Kanununun 40/Ç maddesindeki yaş hadleri konusundaki düzenlemeler arasında
çelişki bulunduğunu, kendisine 5434 sayılı Kanun hükmünün uygulanarak 52
yaş haddi üzerinden emekli edileceği düşüncesinin moral motivasyonunu
etkilediğini, bu sebeple idari müracaatta bulunduğunu, 24.08.2011 tarihinde
verilen cevabi yazıda; kendisine muvazzaf subaylar hakkındaki hükümlerin
uygulanacağını, buna göre binbaşılar için yaş haddinin 52 olduğunun ve
sözkonusu mevzuatla ilgili bir çalışma bulunmadığının bildirildiğini, harp okulu
kaynaklı binbaşılara göre geç yaşta binbaşı olduklarını, aynı yaş haddine tabi
tutulmalarının adil olmadığını belirterek, kendisine 52 yaş haddine dayalı
emeklilik işleminin uygulanacağına dair bildirimde bulunan 24.08.2011 tarihli
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 13.10.2011/4398 sayılı yazısıyla;
dilekçede belirtilen hususun idari davaya konu yapılmasının mümkün olmaması,
idari işlem iptali talebinin bulunmaması, talep sonucunun terditli olması, talep
sonucunun açık ve belirgin olmaması sebebiyle bir karar verilmesi için dava
dosyasının Dairemize gönderildiği görülmektedir.
Yapılan incelemede; davacının rütbe bekleme süreleri ve yaş
hadleriyle ilgili olarak 03.08.2011 tarihinde idari müracaatta bulunduğu,
05.09.2011 tarihinde tebliğ edilen 24.08.2011 tarihli cevabi yazıda; davacı ile
aynı konumda olan binbaşılar için yaş haddinin 52 yaş olduğu, 52 yaşını
doldurduktan sonra üst rütbeye terfi edemeyen personel için emeklilik işlemi
uygulandığı, davacının bulunduğu rütbe ve fakülte bitirme tarihi karşısında 926
Personel Kanununun Ek Geçici 46 ve Ek Geçici 80 kapsamında olmadığı, keza
bu konudaki mevzuatla ilgili bir değişiklik bulunmadığına dair bilgi verildiği,
mevcut durum itibarıyla 52 yaş haddine tabi tutulacağını öğrenen davacının bu
işlemin iptali için dava açtığı, dava dilekçesinde 01.03.1960 doğumlu olduğunu
beyan eden davacının 24.08.2011 tarihli cevabi yazıya göre emeklilik tarihinin
01.09.2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.
İdari işlem kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var
olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade
açıklamaları olarak tanımlanmaktır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine
göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir, ilgilinin hukuki statüsünde bu
yönde değişiklik yaratır. İdari işlem icrailik vasfına sahiptir, başka bir işlemin
varlığına gerek olmaksızın çeşitli hukuki sonuçlar doğurur. İdarenin her faaliyeti
idari işlem değildir. Başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan
doğruya hukuki sonuç doğuran işlemler idari yargıda iptal davasına konu olurlar.
Bilgi verici, açıklayıcı, tavsiye niteliğindeki yazılar, iç düzen ve hazırlık
işlemleri idari davaya konu olamazlar.
- 310 -
Somut olayda davacı, mevzuattaki emeklilik yaş hadleri ile ilgili farklı
düzenlemelere işaret ederek, bu bağlamda 52 yaşında emekli edilipedilmeyeceğini öğrenmek için dilekçe vermiş, ilgili Kuvvet Komutanlığı
tarafından mevzuat hükümleri belirtilmek suretiyle, davacının 52 yaşını
doldurduğu anda yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre işlem yapılacağı
bildirilmiştir. İşlem makamının bu yazısı bilgi mahiyetinde olup, davacının
statüsünü etkileyen, halihazırda hukuki sonuç doğuran kesin ve icrai bir işlem
değildir.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yargı görev ve yetkisi, asker
kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Henüz yaş haddini doldurmayan davacı ile
ilgili bir işlemin bulunmadığı, emekliliğine dair bir kararın verilmediği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ortada AYİM tarafından denetlenebilecek kesin ve
yürütülebilir bir işlem bulunmamaktadır
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İdari davaya konu denetlenecek
DAVANIN REDDİNE,
bir
işlem
bulunmadığından
20 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D.,20.11.2011; E. 2011/2278, K. 2011/2182)
5. VAZİFE MALULİYETİ
-71ÖZETİ:Davacının gözünden yaralanarak
malul hale gelmesinin, nöbet talimatlarına
aykırı hareket ederek tüfeğini tam dolduruşa
getirmesinden kaynaklanması sebebiyle
vazife maluliyet hükümlerinin uygulanması
mümkün değildir.
Davacı vekili, 11.05.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde, özetle; 14’üncü Mknz. P. Tug. Topçu Tb. K.lığı emrinde görev
yaptığı sırada, 19.10.2008 tarihinde 13.00 – 15.00 saatleri arasında nöbetçi
olduğunu; bu nöbeti için doldur boşalt işlemi yaptığı sırada, genel olarak
silahsız bakımsız ve eski olduğundan bir merminin namluya sıkıştığını;
mekanizma ile çıkarılan merminin fırlayarak müvekkilinin sağ gözüne
geldiğini; tedavi görmesine rağmen müvekkilinin sağ gözünün görme kaybına
uğradığını; olayı müteakip tutulan tutanağa göre, müvekkili tarafından yapılan
işlemlerin komutanların denetiminde yapıldığını ve işin yöntemine uygun
olduğunu; iş bu tutanakta emir dışı ve emir - talimatlara aykırı bir durumun
ortaya konulmadığını; müvekkilinin Isparta Devlet Hastanesine başvurarak
Özürlü Sağlık Kurulu raporu aldığını; raporda tüm vücut kaybının oranının %40
olarak belirlendiğini; müvekkilinin vazife malulü sayılması için kuruma yapılan
- 311 -
10.11.2010 tarihli başvuruya dava açma süresi içinde bir cevap verilmemek
suretiyle bu talebinin reddedildiğini belirtmek suretiyle davacının hukuka aykırı
bir biçimde vazife malulü sayılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesinden;
davacının,19.10.2008 tarihinde saat 13.00 – 15.00 saatleri arasında nizamiye
nöbetçisi olduğu; nöbeti esnasında tüfeği yarım dolduruşta olması gereken
davacının, saat 14.30 sularında, tüfeğiyle oynadığı sırada, tüfeğini tam
dolduruşa getirdiği; müteakiben tüfek namlu yatağına sürülen mermiyi geri
çıkarmak için uğraştığı sırada, namluyu havaya kaldırıp merminin çıkış
noktasına baktığı esnada merminin sağ gözüne sıçraması sonucu sağ gözünden
yaralandığı; olay nedeniyle gördüğü tedavi sonrasında GATA Hastanesinin
14.05.2009 tarih ve 1792 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Sağ göz penetran
yaralanma sekeli + vitrektomi ameliyatlısı” tanısı ile “D/6 F/6 Askerliğe
elverişli değildir” kararı verildiği; davacının eylemi sebebiyle yapılan disiplin
soruşturması neticesinde: 14’üncü Mknkz. P. Tug. K.lığı Disiplin
Mahkemesinin 17.04.2009 tarih ve 2009/2 – 16 Esas – Karar sayılı kararı ile
maddi olayın belirtildiği şekilde cereyan ettiğinin tespit edilmesinden sonra
davanın düşmesine karar verildiği; davacının vazife malulü sayılması için
kuruma yapılan 10.11.2010 tarihli başvuru sonrasında; davalı kurum Vazife
Malullüğü Tespit Kurulunun 30.03.2010 tarih ve 26 sayılı kararı ile “vazife
malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığına” karar verildiği
ve dava açma süresi içinde bir cevap verilmemek suretiyle bu talebin
reddedildiği; bu işlemin iptali istemiyle AYİM’de işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Maluliyet ve vazife malullüğünün düzenlendiği, 5434 Sayılı Kanunun
56’ıncı maddesi; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silâh altında bulundukları
esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında,
Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık
kıtasında vazife malûlü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına
göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ıncı maddesinde tespit edilen
giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş
olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü
edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik
gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının, % 80’i üzerinden
aylık bağlanır....” hükmünü içermektedir.44’üncü ve 45’inci maddelerinde
düzenlenmiş bulunmaktadır.
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun
25’inci maddesi:
“Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen
sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek
raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4’üncü maddenin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma
gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma
- 312 -
gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma
gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte
kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı,
malûl sayılır.…” hükmünü;
Aynı Kanun’un ‘Vazife Malûllüğü‘ başlıklı 47’inci maddesi ise:
“ - (Değişik madde: 17/04/2008-5754 S.K./27.mad)
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin
birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde
vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük;
sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince
görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu
işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya
da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya
işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve
bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir.
Vazife malûllükleri;
a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan,
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,
c) Yasak fiilleri yapmaktan,
d) İntihara teşebbüsten,
e) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat
sağlama veya zarar verme amacından, doğmuş olursa bunlara uğrayanlar
hakkında vazife malûllüğü hükümleri uygulanmaz. …” hükmünü içermektedir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; davacının gözünün
yaralanması sonrasında tutulan olay tutanağı, davacının disiplin soruşturması
sırasında alınan beyanları, idari tahkikat raporu ve nöbet talimatları birlikte
değerlendirildiğinde; davacının gözünün yaralanması sonucu malul hale
gelmesinin ‘nöbeti esnasında kendisine tebliğ edilen emir ve talimatlara aykırı
hareket ederek tüfeğini tam dolduruşa getirmiş olması ve akabinde namlu
yatağına sürülen mermiyi çıkarmak istemesi’ nden kaynaklandığı; davacının
maluliyetine neden olan iş bu olayın 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu’nun 47’inci maddesinin 2/b maddesinde belirtildiği
üzere “Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,” kaynaklanması
nedeniyle hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmaması işleminde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
28 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 28.10.2011; E. 2011/1343, K. 2011/2246)
- 313 -
-72ÖZETİ:
Bahar
yaz
tertiplenmesi
kapsamında 17.03.2010 tarihinde Rahmo
Tepesindeki Üs Bölgesine birliği ile intikal
eden davacılar yakını personelin, çadırında
meydana gelen ve Adli Tip Marifetiyle de
sebebi tespit edilemeyen vefatının; herhangi
bir hastalığının olmaması, vazifenin sebep
ve tesirini ortadan kaldıracak bir olgunun
bulunmaması, olayın mart ayında zor doğa
koşullarında
gerçekleşmesi
karşısında
askerlik hizmetinin neden ve etkisi sonucu
gerçekleştiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Davacılar vekili 20.04.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi'nde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; davacılar …ile ….'in
oğulları, …ile ..`in kardeşleri olan…’in olay tarihinde Dağ ve Komando Tugayı
4'üncü Komando Taburu 10'uncu Komando Bölük Komutanlığı'nda telsiz
operatörü olarak askerlik görevini yerine getirdiği sırada zor doğa koşulları
altında 17.3.2010 tarihinde Rahmo Tepesi Üs Bölgesine intikal ettiğini, tüm gece
bölgenin zor hava koşulları altında pusu mevziinde görev yaptığını, ertesi gün
saat 11.30'da kaldığı çadırın girişinde yatar vaziyette bulunduğu ve aynı gün
vefat ettiğini, Askeri Savcılık tarafından yapılan soruşturma sonucunda ölümün
ani fizyolojik ölüm olduğu, müteveffanın ölümünde her hangi bir asker kişinin
illiyet bağı kurulabilecek bir eyleminin kusurunun veya ihmalinin bulunmadığı
sonucuna ulaşıldığını, karara itiraz sonucu hakkında henüz bir bildirimde
bulunulmadığını, olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5434 sayılı Kanunun
56'ncı maddesinde yedek ve gönüllü askerlerin silah altında bulundukları esnada
maluliyete uğramaları halinde şartları varsa vazife malulü olabileceklerinin
hükme bağlandığını, müteveffanın askerlik görevini yaptığı sırada ve askeri bir
hizmet olan pusu görevini icra ederken bir diğer ifadeyle görevin etkisiyle vefat
ettiğinden vazife malulü sayılmasının gerektiğini, 5434 sayılı Kanunun 67’nci
maddesinde vazife maluliyetinden dolayı yetim aylığının kimlere
bağlanabileceğinin belirtildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumunun 05.04.2011 tarihli
yazısı ile, İstanbul Adli Tıp Kurumu 1’inci İhtisas Kurulunun 01.09.2010 tarihli
otopsi raporunun sağlık kurulunca incelenerek ölümün vazifesinin neden ve
etkisiyle meydana gelmediğine karar verilmesi nedeniyle vazife maluliyeti aylığı
bağlanması isteminin kabul edilmediğini, gerek askere sevk edilirken sağlam
olan, gerekse askerlik hizmeti sırasında hiç bir rahatsızlığı bulunmayan, otopsi
sonucunda da herhangi bir hastalığı tespit edilemeyen müteveffanın ölümünün
vazife neden ve etkisiyle meydana gelmediğinin kabul edilmesinin hukuka uyarlı
olmadığını belirterek 1602 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin göndermesi ile
HUMK'nun 465'inci maddesi gereğince adli yardımdan yararlandırılmasına,
vazife maluliyeti nedeniyle yetim aylığı bağlanmaması işleminin iptaline ve
- 314 -
başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 28.04.2011 gün ve E.2011/1128 sayılı kararı
ile, davacıların iddiasında haklı olduğunu gösterecek dosyada yeterli delilin
bulunmaması ve muhtaçlık belgesinin muhtar ve iki aza tarafından
imzalanmaması nedeniyle adli yardım isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
müteveffa P.Çvş…..’in Dağ ve Komando Tugayı 4'üncü Komando Taburu
10'uncu Komando Bölük Komutanlığı'nda telsiz operatörü olarak görevli
olduğu, bahar yaz tertiplenmesi kapsamında 17.3.2010 tarihinde Rahmo
Tepesinde bulunan Üs Bölgesine birliği ile beraber intikal ettiği, 18.03.2010
günü saat 11.30'da kaldığı çadırın girişinde vefat ettiği, İstanbul Adli Tıp
Kurumu
1’inci
İhtisas
Kurulunun
01.09.2010
tarih
ve
Sayı:B.03.1.ATK.0.06.00.01-101.01.02-2010/26.08.2010/61108-3057
sayılı
raporunda ölüm nedenin belirlenemediğine karar verildiği, Jandarma Asayiş
Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması
sonucunda müteveffanın askerlik süresi boyunca herhangi ciddi bir rahatsızlık
geçirmediği, 18.03.2010 tarihinde meydana gelen ölüm olayının zehirlenme,
donma, hastalık veya travmatik bir etkiden kaynaklanmadığı, ölümün ani
fizyolojik ölüm olduğu, ölümünde herhangi bir asker kişinin illiyet bağı
kurulabilecek bir eyleminin, kusurunun veya ihmalinin bulunmadığı
değerlendirilerek 31.12.2010 tarih ve E.2010/809 K.2010/208 sayılı kararı ile
Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, 20.03.2010 tarihinde Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’na aylık bağlanması talebinde bulunulduğu, Kara
Kuvvetleri Komutanlığı'nın 07.06.2010 tarih ve PER.:9640-16856610/Per.İşl.D.Şht.Gz.İşl.Ş.Nak.Tav.veÖz.Hak.Ks. sayılı yazısı ile Sosyal
Güvenlik Kurumu’ndan kanuni varislere ayılık bağlanıp bağlanmayacağının
bildirilmesinin istenildiği, müteakiben Kara Kuvvetleri Komutanlığı'nın
05.10.2010 tarih ve PER.:9640-284734-10/Per.İşl.D.Şht.Gz.İşl.Ş.Nak.Tav.ve
Öz.Hak.Ks., 14.01.2011 tarih ve PER.:9640-131125-10/Per.İşl. D. Şht. Gz. İşl.
Ş. Nak.Tav.ve Öz.Hak.Ks. sayılı yazıları işlem sonucunun sorulduğu, Sosyal
Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunun 16.02.2011 tarih ve 4022, Vazife
Malullüğü Tespit Kurulunun 25.03.2011 tarih ve 156 sayılı kararı ile ölümün
vazifesinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine karar verildiği, Sosyal
Güvenlik Kurumu’nun 05.04.2011 gün ve Sayı:B.13.2.SGK.0.12.04.
01/89.521.059 sayılı yazısı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve davacı….’e
Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 25.03.2011 tarih ve 156 sayılı kararının
gönderildiği, davacılar vekilince 04.02.2001 tarihli dilekçe ile müracaat edilerek
….ve….’e 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu uyarınca vazife malullüğü aylığı
bağlanılmasının talep edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 16.04.2001 gün ve
Sayı:B.13.2.SGK.0.12.04.01/89.521.059 sayılı yazısı ile Vazife Malullüğü
Tespit Kurulunun 25.03.2011 tarih ve 156 sayılı kararı uyarınca aylık
bağlanması talebinin reddedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 44’üncü maddesinde;“Her
ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar
- 315 -
oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak
duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait
hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında
bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka
vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar.
Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve
sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine
tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni
vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor
almadıkça bu haklarını kullanamazlar. İştirakçilerden; talim, manevra,
seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına
alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani
olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı
gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya
sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.”
düzenlemesine, 45’inci maddesinde;“44’üncü maddede yazılı malullük; a)
İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b)
Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri
yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak
maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca
kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe
başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen
ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan
doğmuş olursa; Buna (Vazife malüllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife
malülü) denir.” düzenlemesine, 56’ncı maddesinde “Muvazzaf, yedek ve gönüllü
erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest
sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek
okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde,
kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
36’ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce
devlet memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli
keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde
olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve
kademe tutarının,%70'i üzerinden aylık bağlanır. Bu suretle bağlanacak
aylıklarına, maluliyet derecelerine göre, 55’inci maddede gösterilen nispetlerde
zam yapılır. Askerlik vazifesini veya yedek subaylık hizmetini başkasının yerine
yaptığı anlaşılanlara aylık bağlanmaz.” düzenlemesine, 66'ncı maddesinde;”Dul
ve yetim aylıkları:...e) Erlerden 56’ncı madde gereğince vazife mâlûllüğü aylığı
alanlardan (Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar
dâhil) ölenlerin,...Ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstahak dul ve
yetimlerine bağlanır.” düzenlemesine, 67’nci maddesinde;” 66’ncı maddede
sözü geçen dul ve yetimler şunlardır: a) Karı; b) Koca; c) Çocuklar; ç) Ana; d)
Baba” düzenlemesine, 72’nci maddesinde;” (Değişik: 3284-7.5.1986) Ölen
iştirakçilerin,iştirakçi bulunmayan dul ve muhtaç anaları ile iştirakçi olmayan ve
ölüm tarihinde muhtaç ve (65) yaşını doldurmuş bulunan babalarına Sandığa
- 316 -
müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Muhtaç
babalardan çalışarak geçimini sağlayamayacak derecede mâlûl olanlar için yaş
kaydı aranmaz. Muhtaç olması sebebiyle aylık bağlanan babanın ölümünde
aylığı, muhtaç olması şartı ile Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından
itibaren öz anaya bağlanır....(Değişik son fıkra: 4354-1.4.1998) (Değişik ibare:
5754-17.4.2008 / m.75/1-Yürürlük m.93/b) "5510 sayılı Kanun'un 47 nci
maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen" durumlardan dolayı veya 3.11.1980
tarihli ve 2330 sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı
Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş
bulunan iştirakçilerle bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya
analarına, ölüm tarihini takip eden aybaşından geçerli olarak aylık bağlanır.
Babaya bağlanan aylık, dul ve yetimlerin bulunması hali de dahil, ana ve babaya
eşit olarak paylaştırılarak ödenir. Dul ve yetimlerle beraber baba veya anaya
aylık bağlanması halinde, eş ve çocukların aylıkları baba veya ananın
bulunmadığı durumlarda bağlanacak aylıktan az olamaz. 3.11.1980 tarihli ve
2330 sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun
kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle bağlanan aylıklar Bakanlar
Kurulu Kararıyla iki katına kadar çıkartılabilir. Ödenecek aylığın Bakanlar
Kurulunca artırılması halinde, bağlanan aylıkta meydana gelecek farklar ile dul
ve yetimlerle beraber aylık bağlanması halinde, baba veya anaya bağlanan
aylıklar da sosyal güvenlik kurumlarınca Hazineden tahsil edilir. (Ek cümle:
5754 - 17.4.2008 / m.75/2 - Yürürlük m.93/b) Yukarıdaki hükümler 31/5/2006
tarihli ve 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi
kapsamındaki sigortalılar ile hak sahipleri hakkında ilgisine göre uygulanır.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere muvazzaflık hizmetini
yapan erlere vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi ve yetimlerine
aylık bağlanabilmesi için, bunların silah altında bulundukları esnada, celp ve
terhislerinde veya sevkleri sırasında vazifelerinden doğan ve vücutlarında hasıl
olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden
vazifelerini yapamayacak duruma gelmeleri, dul ve yetimlere 5434 sayılı Kanun
kapsamında aylık bağlanabilmesi için iştirakçi olmayan babanın muhtaç ve 65
yaşını doldurmuş ya da malul olması, iştirakçi olmayan ananın ise dul ve muhtaç
olması gerekmektedir.
Bunun yanı sıra yetimlere 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve
Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında aylık bağlanabilmesi vefat
olayının emniyet ve asayiş görevi sırasında bu görevin sebep ve tesiri ile
meydana gelme koşulunun gerçekleşmesi yeterli olmakta, bunun dışında başkaca
bir koşul aranmamaktadır.
Dul ve yetim aylığı bağlanmasına ilişkin işlemlerde aşamalı olarak
öncelikle vazife malullüğüne ilişkin bir işlem tesis edilmekte, müteveffanın
vazife malulü olduğuna karar verildikten sonra aylık bağlanmasına yönelik işlem
tesis edilmektedir.
- 317 -
Dava konusu uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından
müteveffanın vazife malulü olmadığına karar verildiğinden öncelikli koşulun
gerçekleşmemesi nedeniyle yetim aylığı bağlanması hususunda ayrıca bir işlem
tesis edilmemiştir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlık davacıların kanuni
yakını müteveffa P.Çvş….’in vazife malulü kabul edilmemesi işlemi ile
sınırlandırılmış, esasa ilişkin inceleme ve değerlendirme bu kabule göre
yapılmıştır.
Müteveffa P.Çvş…..’in bahar yaz tertiplenmesi kapsamında 17.3.2010
tarihinde Rahmo Tepesinde bulunan Üs Bölgesine birliği ile beraber intikal
ettiği, 18.03.2010 günü saat 11.30'da kaldığı çadırın girişinde vefat ettiği,
İstanbul Adli Tıp Kurumu 1’inci İhtisas Kurulunun 01.09.2010 tarih ve
Sayı:B.03.1.ATK.0.06.00.01-101.01.02-2010/26.08.2010/61108-3057
sayılı
raporunda ölüm nedenin belirlenemediğine karar verildiği, Jandarma Asayiş
Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması
sonucunda müteveffanın askerlik süresi boyunca herhangi ciddi bir rahatsızlık
geçirmediği, meydana gelen ölüm olayının zehirlenme, donma, hastalık veya
travmatik bir etkiden kaynaklanmadığı, ölümün ani fizyolojik ölüm olduğu
tespitine yer verildiği, müteveffa P.Çvş….’in vefatının vazifenin sebep ve tesiri
ile ilgisini ortadan kaldıracak bir rahatsızlığının bulunmadığı, keyif verici içki ve
her çeşit maddeler kullanmaktan, kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş
olmaktan, yasak fiilleri yapmaktan ve intihara teşebbüsten, her ne suretle olursa
olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak
maksadından kaynaklanmadığı, vefat olayının mart ayı içerisinde zor doğa
koşullarının hakim olduğu bir bölgede gerçekleştiği, bunun dışında bir sebeple
yaşamını yitirdiğine ilişkin hiçbir kanıt ve bilgi bulunmadığı dikkate alındığında
Müteveffa P.Çvş…..’in askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile vefat ettiği vicdani
kanaatine ulaşıldığından vazife malulü kabul edilmeme yönünde tesis edilen
işlemin sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı olduğunun kabulü ile
iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Müteveffa….’in vazife malûlü kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE,
18 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D.,18.11.2011; E. 2011/1128, K.2011/2329)
- 318 -
GATA KANUNU'NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. TIPTA UZMANLIK SINAVINA GİRİŞ İÇİN YAPILAN
BAŞVURUNUN KABUL EDİLMEMESİ
-73ÖZETİ: Davacının işlemiş olduğu suçtan dolayı
almış olduğu 25 günlük hapis cezası aynı kararla
500,00 TL. adli para cezasına çevrildiği, 5237
sayılı TCK’nun 50’nci maddesi gereğince hapis
cezalarının adli
para cezasına ve başka
tedbirlere
çevrilmesi
durumunda
asıl
mahkumiyetin hapis cezası değil, adli para
cezası veya tedbir olduğu, bu durumda GATA
Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin 1’inci
fıkrasının “c” bendine göre TUS sınavına
müracaat için engel haller oda hapsi veya hapis
cezası olup, davacının cezası ise adli para cezası
olduğundan, Yönetmeliğin bu hükmüne
dayanılarak tesis edilen işlemin hukuka uyarlı
olmadığı.
Davacı 04.04.2011 tarihinde AYİM ‘de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 1996 yılında Gülhane Askeri Tıp Akademisi’ne girdiğini, J.Tbp.Tğm.
olarak 2003 yılında mezun olduğunu, 6. Jandarma Komando Eğitim Alay
Komutanlığı Kırkağaç/Manisa’da Baştabip olarak görev yaptığını, 2011 yılı
Tıpta Uzmanlık Sınavına (TUS) girmek için başvuruda bulunduğunu, ancak
25.03.2011 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görev yapan ve TUS
sınavına hak kazanan personel arasında isminin olmadığını öğrendiğini, sınava
kabul edilmeme gerekçesi olarak, GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin
“c” bendi uyarınca ceza mahkumiyeti bulunması nedeniyle sınava katılma
hakkının bulunmadığının belirtildiğini, T.C. Anayasanın, 3’üncü Bölüm Sosyal
ve Ekonomik Haklar ve Ödevler başlığı altında bulunan, Eğitim ve Öğretim
Hakkı bölümünün, 42’nci maddesinde; “Kimse eğitim ve öğretim hakkından
yoksan bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve
düzenlenir” hükmü olmasına rağmen, sınava girme yönündeki başvurusunun
yönetmelik gerekçe gösterilerek reddedildiğini, oysa ki Anayasa’da açıkça yazılı
olduğu üzere, öğrenim hakkının kapsamının Kanunla düzenlenmesi gerektiğini,
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun 44.maddesine göre
lisansüstü öğrenim şartları arasında ceza ilgi ilgili hüküm bulunmadığını,
hukukun temel normlar hiyerarşisine aykırı olarak(alt norm, üst norma aykırı
olamaz) eğitim hakkının sadece bir yönetmelikle engellendiğini, yapılan işlemin
hukuka kesinlikle aykırı olduğunu, kaldı ki , GATA Kanunu’nun 44’üncü
maddesinde belirtilen lisansüstü öğretim usul ve şartlarını taşıdığını, GATA
Kanunu’nun 44.maddesine göre yönetmeliğin üniversitelerarası kurul tarafından
- 319 -
tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanmasının gerektiğini, ilgili
Yönetmeliğin 131/c bendinde yapılan değişikliğin 2008 yılında getirildiğini,
değişikte bu yönde bir kurul kararı veya görüşü bulunmadığını, düzenleyici idari
işlem yetki yönünden sakat olduğunu, iptal edilmesi gerektiğini, GATA
Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin ilgili fıkrasının kanuni dayanaktan yoksun
olduğunu, yüksek öğrenim (TUS) ile ilgili olarak (sınava girişi hakkı) kanunda
herhangi bir içerik ve atıfta bulunma olmadığını, askeri mahiyette bir cezadan
kaynaklı olarak sınava giriş hakkının idarece engellenmesinin, bilimsel temelli
olan TUS sınavına giriş hakkının engellenmesiyle çeliştiğini, icra ettiği birincil
görevin doktorluk olduğunu, bununla birlikte idarenin yaptığı işlemin anılan
Kanunun 44’üncü maddesinin b fıkrasına aykırı olduğunu belirterek,
J.Gn.K.lığının 21 Mart 2011 tarihli PER.:1410-125515-11 Tyn.D.Pl.Ş.Krs.ve
Grv.Ks. sayılı ve “2011 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına Katılması Uygun Görülen
Personel Kimlikleri” konulu emri ile TUS sınavına giriş hakkının engellenmesi
kararı ile kararın dayanağı olan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin
131/c maddesi’nin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 13.04.2011 gün ve 2011/567 Esas sayılı kararıyla
yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; halen
6.Jandarma Komando Eğitim Alay K.lığı 30 Yataklı İaşeli Revir Baştabibi
(Kırkağaç/Manisa) J.Tbp.Yzb.olan davacının 2011 Mayıs ayında yapılan Tıpta
Uzmanlık Sınavına (TUS) müracaat ettiği, bu müracaatının 22.09.2008 tarihinde
işlemiş olduğu asta müessir fiil suçundan dolayı J.Asyş.Kolordu K.lığı Askeri
Mahkemesinin 04 Kasım 2009 gün ve 2009/1486 E, 2009/1758 K. sayılı
kararıyla mahkum olması nedeniyle GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde
yazılı şartları taşımadığı gerekçesiyle J.Gn.K.lığının 21 Mart 2011 gün ve
PER.:1410-125515-11/Tyn.D.Pl.Ş.Krs.ve Grv.Ks. sayılı emriyle reddedilmesi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İşlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan GATA Yönetmeliğinin 131
inci maddesi; “Tıpta Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda Tıpta Uzmanlık
Eğitimi Giriş Sınavlarına; stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen ve
yüzbaşı rütbesindeki subaylardan aşağıda belirtilen şartları haiz olanlar kabul
edilirler.
a) Kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca şahsî
dosyasının ve nitelik belgesindeki kanaatlerin incelenmesi sonucunda sınava
girmesi uygun bulunmak,
b) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü,
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere mahkemeler, disiplin mahkemeleri
veya birden fazla disiplin amirince toplam olarak yirmi bir gün ve daha fazla
hapis veya oda hapsi cezası ile cezalandırılmamak veya hükümlü olmamak,
- 320 -
ç) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarla, 25/7/1951 tarihli ve 5816
sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda belirtilen suçlar ile
zimmet, rüşvet, irtikap, hırsızlık, nitelikli hırsızlık, dolandırıcılık, nitelikli
dolandırıcılık, sahtecilik, görevi kötüye kullanma, güveni kötüye kullanma,
yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, kişiyi hürriyetinden yoksun
bırakma, cinsel saldırı, cinsel taciz, gayri tabii mukarenet, fuhuş, hileli iflas gibi
yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat
karıştırma suçlarından birisinden hükümlü olmamak,
d) Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya üste
fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü olmamak.
Birinci fıkranın (ç) ve (d) bentlerinde sayılan suçlardan gözaltına alınanlar,
tutuklananlar veya haklarında kamu davası açılanlar, bu durumlarının devamı
süresince sınava alınmazlar. Bunlar hakkında soruşturma emri verilmemesi,
soruşturma sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya
kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya yargılama neticesine göre
beraat etmeleri halinde diğer şartları da haiz olmaları kaydıyla sınava kabul
edilirler. Söz konusu tabiplere sınava giremedikleri süre kadar, yüzbaşılığın
sonundan itibaren başvuru hakkı tanınır.
Birinci fıkranın (c), (ç) ve (d) bentlerinde sayılan suçlar nedeniyle almış
oldukları cezalar ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af
kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden
çıkarılmış olsa dahi, bu suçlardan mahkum olanların başvuruları kabul edilmez.
Boş bulunan uzmanlık dallarının kadroları Gülhane Askerî Tıp Akademisi
Komutanlığınca
Genelkurmay
Başkanlığına
bildirilir.
Genelkurmay
Başkanlığınca, kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığının
personel temin ve yetiştirme planları da dikkate alınarak hazırlanan beş yıllık
uzman tabip temin ve yetiştirme planlarında yer alan ve her yıl için ayrı ayrı
belirlenen uzmanlık dalı kontenjanları sınav tarihinden en az dört ay önce Türk
Silahlı Kuvvetlerine yayım yolu ile duyurulur.
Tıpta uzmanlık sınavları her yıl Yükseköğretim Kurulunun belirleyeceği
zamanlarda ve açacağı sınav merkezlerinde, merkezi sistemle veya
Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek herhangi bir seçme sınavı ile
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca yapılır. Genelkurmay Başkanlığınca
belirlenen kontenjanlar, Yükseköğretim Kurulunca sınavdan önce yayımlanacak
Tıpta Uzmanlık Sınavlarına Müracaat Kılavuzunda yer alması için
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına gönderilir.
Sınavlar için başvuracak muvazzaf adaylar, kadroların duyurulmasını
müteakip otuz gün içerisinde dilekçe ile müracaatlarını yaparlar. Sınavlara
girebilmek için birinci, ikinci ve üçüncü sicil amiri tarafından bu Yönetmeliğin
ekinde yer alan EK-A'da verilen örneğe uygun olarak nitelik belgesi
düzenlenmesi gerekir. Haklarında olumsuz nitelik belgesi doldurulanlar için
olumsuz nitelik belgesini de içeren gerekli belgeler eklenir. Dilekçe ve nitelik
- 321 -
belgeleri silsileler yoluyla ilgili kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığına gönderilir. Müracaat eden subayların sınavlara girip
giremeyeceği hakkındaki nihai karar, kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin
incelenmesinden sonra ilgili kuvvet komutanlığınca ve Jandarma Genel
Komutanlığınca verilir. Yapılacak değerlendirme sonucunda sınava girmesine
izin verilen muvazzaf personelin kimlikleri, Genelkurmay Başkanlığına ve
müracaat eden subaylara tebliğ edilmek üzere, birliklerine bildirilir.
Genelkurmay Başkanlığınca bu listeler, Yükseköğretim Kurulu ve Öğrenci
Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlıklarına gönderilir.
Sınava girmesine izin verilen personel, müracaatını Öğrenci Seçme ve
Yerleştirme Merkezi Başkanlığına şahsen yapar. Sınava girmesine izin verildiği
Genelkurmay Başkanlığınca bildirilen personel haricinde, izin almadan müracaat
etmiş olanların başvuruları kabul edilmez.
Sınavlar, yabancı dil ve meslek grubu olmak üzere iki ayrı kısımda yapılır.
Önce yabancı dil sınavı yapılır ve bu sınavda başarılı olamayanlar meslek
sınavına giremezler. Yabancı dil ve
meslek sınavını kazandıkları halde
yapılan başarı sıralamasında Türk Silahlı Kuvvetlerince ihtiyaç duyulan
kontenjan miktarı dışında kalanlar, tıpta uzmanlık öğrenimi için müteakip
senelerde yeniden tıpta uzmanlık sınavlarına girmek zorundadır.
Sınav sonuçları, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca Genelkurmay
Başkanlığına ve Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir.
Sınavı kazanan adayların uzmanlık eğitimlerini Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığı bünyesindeki hangi eğitim hastanesinde yapacakları,
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığınca belirlenir ve Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına bildirilir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığınca sınavlarda başarılı
olanlardan ilân edilen kontenjan kadarı, tıpta uzmanlık öğrencisi olarak ataması
yapılmak üzere, kuvvet komutanlıklarına ve Jandarma Genel Komutanlığına
bildirilir. İzin verilmediği halde, sınava girerek başarılı olanların, sınav sonuçları
geçersiz sayılır ve uzmanlık öğrencisi olarak atamaları yapılmaz. Uzmanlık
eğitimine giriş şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanlar ile
uzmanlık eğitimi sırasında bu şartlardan birisini kaybedenlerin eğitimlerine son
verilir.
Sınavı kazanan subaylar tıpta uzmanlık eğitimine;
1) İki yıllık kıt'a, kurum ve karargâh hizmetini tamamlayanlar sınavın
yapıldığı yıl,
2) İki yıllık kıt'a, kurum ve karargâh hizmetini tamamlamayanlar ise iki
yıllık hizmetlerini tamamladıktan sonra katılabilirler. Ancak, temel tıp
bilimlerinden tıbbi biyoloji, tıbbi genetik, anatomi, psikoloji, fizyoloji, patoloji,
tıbbi farmakoloji, tıp tarihi ve deontoloji, anesteziyoloji ve reanimasyon, sualtı
hekimliği ve hiperbarik tıp, halk sağlığı, sahra sıhhiye hizmetleri ile acil ve
- 322 -
zorunlu ihtiyaç bulunan branşlar ve günün şartları ve teknolojik gelişmelere
uygun olarak kurulacak yeni birimlerin uzman personel ihtiyacını karşılamak
amacıyla aranan kıt'a, kurum ve karargah hizmeti gerektiğinde Genelkurmay
Başkanlığınca kısaltılabilir.
Askerî sağlık personelinden tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı,
biyolog ve kimyagerlerin ait olduğu branşlardan herhangi birinin tıpta uzmanlık
sınavı kısmen veya tamamen Yükseköğretim Kurulunca yapılmadığı takdirde,
bu sınavlar her yıl Yükseköğretim Kurulu ile koordine edilerek Genelkurmay
Başkanlığınca tespit edilecek tarihlerde, Gülhane Askerî Tıp Akademisi
Komutanlığı tarafından yukarıdaki esaslara ilâve olarak aşağıda belirtilen şartlar
çerçevesinde yapılır:
1) Sınavlar için başvuracak adaylar başvurularını sınav tarihinden on beş
gün önce Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığında bulunacak şekilde
silsileler yoluyla yaparlar.
2) Yabancı dil sınavları İngilizce, Almanca, Fransızca ve Akademi
Kurulunun uygun göreceği bir başka dilde yapılır. Sınavlar Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Akademi Kurulunca her yabancı dil için görevlendirilecek üç öğretim
üyesi tarafından yapılır. Sınavda başarılı olabilmek için o yabancı dildeki tıbbî
yayınları kolayca okuyup anlayabilecek, Türkçe'ye çevirebilecek derecede o dili
bilmek ve 100 üzerinden en az 60 not almak zorunludur. Sınavda ilgili yabancı
dilin sözlüğü kullanılabilir.
3) Meslek sınavları ise, Akademi Kurulunca her uzmanlık dalı için ayrı
ayrı seçilecek beş öğretim üyesinden oluşacak kurullar tarafından uygulamalı ve
teorik olarak yapılır. Bu sınavlarda; uygulama ve teorik notların ortalaması 100
üzerinden 85 ve daha yukarı not alanlar sınavı kazanmış sayılırlar. Notların
eşitliği halinde sıralama yabancı dil notu ve kıdem sırasına göre yapılır. Sınavı
kazanan adayların uzmanlık eğitimlerini hangi eğitim hastanesinde yapacakları,
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığınca belirlenerek Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına bildirilir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Komutanlığınca sınavlarda başarılı olanlardan ilân edilen kontenjan kadarı, tıpta
uzmanlık öğrencisi olarak atandırılmak üzere, kuvvet komutanlıklarına ve
Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen kontenjanlar dolmadığı veya
müracaatın olmaması halinde, Genelkurmay Başkanlığınca acil ihtiyaç
duyulan branşlara, uzmanlık sınavını kazanan, ancak tercih ettiği branşlara
giremeyen adaylar diledikleri takdirde ön kayıt sistemi ile en yüksek puan
alandan başlamak suretiyle yerleştirilir.
Tıpta uzmanlık eğitim-öğretim süresi, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen
süreler kadardır. Yıllık kanuni izin süresi dışında öğrenimde geçmeyen süreler
Tıpta Uzmanlık Tüzüğündeki sürelere eklenir. Askerlik şubesi yoklamalarında
geçen süreler öğrenim süresinden sayılmaz.
- 323 -
Tıpta uzmanlık öğrenimine başlayanlar, bu Yönetmelikte düzenlenen
hükümler hariç olmak üzere, Gülhane Askerî Tıp Akademisi dışında bir başka
göreve atanamaz. Ancak, Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulması hâlinde
ve olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlleri dolayısıyla tıpta uzmanlık
öğrenimine ara verilebilir. Bu durumların ortadan kalkması hâlinde, dört aya
kadar geçen süreleri öğretimden sayılmak üzere, öğrenimlerini tamamlamak için
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına iade edilirler. Ayrıca, tıpta
uzmanlık eğitimi yapan bayan subaylardan doğum yapanlara istekleri hâlinde, en
fazla altı aya kadar aylıksız izin verilebilir. Aylıksız izinde geçen süreler,
öğretim süresinden sayılmaz.
Tıpta uzmanlık öğrenimi görenler, hazırlayacakları tezlerini öğrenimlerinin
bitiminden iki ay önce Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına sunmak
zorundadır. Bu tezlerin; bilime yenilik getirme, yeni bilimsel yöntem getirme
veya bilinen bir yöntemi yeni bir alana uygulama niteliklerinden birisini yerine
getirmesi gerekir.
Tezler Akademi Kurulunca seçilen beş öğretim üyesinden oluşan bir kurul
tarafından incelenir. Öğrencinin anabilim veya bilim dalı başkanı, Kurulun tabii
üyesidir. Kurul, tezi 30 gün içinde inceler ve sonucu bir raporla Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanlığına bildirir. Tezleri kabul edilmeyenler Kurul
tarafından tayin edilecek bir süre içinde yeniden bir tez hazırlayarak veya eski
tezleri geliştirip tamamlayarak verirler. Ancak, Kurul tarafından tayin edilecek
bu süre en az 3, en fazla 6 aydır. İkinci defa hazırladıkları tezleri de kabul
edilmeyenlerin öğrenimlerine son verilir ve durumları bağlı oldukları kuvvet
komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.
Tezi kabul edilen öğrenciler, öğrenim süresinin sonunda uzmanlık bitirme
sınavına girerler. Bu sınavlar, tezi inceleyen Kurul tarafından yapılır. Sağlık
durumları sınava girmeye elverişli olmayanlar ile sınavlarda başarılı
olamayanlar hakkında Akademi Kurulu her defasında üçer ay olmak üzere 2 kez
süre uzatımına karar verebilir. Süre uzatıldığı takdirde süre bitiminde sınav
tekrarlanır. Bu sınavda da başarılı olamayanların öğrenimlerine son verilir ve
durumları bağlı oldukları kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel
Komutanlığına bildirilir.
Uzmanlık bitirme sınavında başarılı olanların sınav tutanakları usulüne
göre düzenlenip onaylanarak gerekli işlemleri yapılmak üzere personelin bağlı
oldukları kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığına gönderilir.
Sağlık Bakanlığınca düzenlenen ve tescil edilen tıpta uzmanlık belgeleri, kuvvet
komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca sağlanır.
Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanlığınca ihtiyaç duyulan, fakat Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığında bulunmayan veya eğitim verilmeyen anabilim ve
bilim dallarında üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki tabip, diş tabibi, eczacı ve
veteriner hekimlerin tıpta uzmanlık eğitimleri Genelkurmay Başkanlığının izni
- 324 -
ile Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı dışındaki üniversitelerin ilgili
anabilim veya bilim dallarında yaptırılabilir” hükmünü taşımaktadır.
Davalı idarenin savunmasından anlaşılacağı üzere; davacının,
J.Asyş.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince yirmibeş gün hapis cezasıyla
cezalandırıldığı ve cezasının adli para cezasına çevrildiği, cezanın bilahare
kesinleştiği, GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin birinci fıkrasının (c )
bendi ile dördüncü fıkrası gerekçe gösterilerek TUS sınavına kabul edilmediği
anlaşılmıştır.
Davacının işlemiş olduğu suçtan dolayı almış olduğu 25 günlük hapis
cezası aynı kararla 500,00 TL. adli para cezasına çevrilmiş olup, 5237 sayılı
TCK’nun 50 nci maddesi gereğince hapis cezalarının adli para cezasına ve
başka tedbirlere çevrilmesi durumunda asıl mahkumiyet hapis cezası değil, adli
para cezası veya tedbirdir. Bu durumda GATA Yönetmeliğinin 131’inci
maddesinin 1’inci fıkrasının “c” bendine göre TUS sınavına müracaat için engel
haller oda hapsi veya hapis cezası olup, davacının cezası ise adli para cezası
olduğundan, Yönetmeliğin bu hükmüne dayanılarak tesis edilen işlemin hukuka
uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Hernekadar davacı GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin 1’inci
fıkrasının “c” bendinin de iptalini talep etmiş ise de; davacının iptalini talep
ettiği GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin GATA Kanununun 44 ncü
maddesine dayanılarak tesis edildiği, yapılan düzenlemenin genel ve herkese
uygulanan hükümler içerdiği, kişiye özel uygulamalara olanak tanımadığı
Anayasanın 10 ncu Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin aynı statüde olan
kişiler arasında eşitliği kapsadığı, TSK’da görev yapan tabip subayların aynı
zamanda asker kişi olmaları nedeniyle davalı idarece TUS sınavı için tabip
subaylarda sivil tabiplere oranla bir takım farklı özellikler aramasının
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olmadığı bu nedenle anılan yönetmeliğin
hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı J.Tbp.Yzb….’in 2011 Mayıs döneminde yapılan TUS sınavına
yaptığı başvurusunun kabul edilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, OYBİRLİĞİ
ile,
2. Davacının GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinin 1 nci fıkrasının
“c” bendinin iptali isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞU ile,
21 EKİM 2011 tarihinde karar verildi.
- 325 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı işlemin iptali yanında GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin
1’inci fıkrasının “c” bendinin de iptalini talep etmektedir.
Yönetmeliğin 131’inci maddesinin ilk paragrafında, Tıpta Uzmanlık
Tüzüğünden bahsolunmakta ise de, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü, 31.12.2009 tarih
ve 27449 7.Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/15708 sayılı Tıpta
Uzmanlık Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük ile yürürlükten
kaldırılmıştır.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün yürürlükten kaldırılması nedeniyle ortaya çıkan
boşluğu dolduran ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına
Dair Kanunun 19’uncu maddesinin son fıkrasına istinaden Bakanlar Kurulu
Kararı ile çıkarılan 29.06.2009 tarih ve 2009/15153 sayılı Tıpta ve Diş
Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği incelendiğinde, “Kapsam” başlıklı
2’nci maddesi; “Bu Yönetmelik; tıp ve diş hekimliği alanlarında eğitim vermeye
yetkili kurum ve kuruluşları ve uzmanlık eğitimi ile ilgili kişileri kapsar.“
hükmünü, “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 4’üncü maddesinin (h) bendi;
“Kurum veya eğitim hastanesi: Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile Gülhane
Askeri Tıp Akademisini, Bakanlıkça uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan
sağlık kurumlarını ve Adli Tıp Kurumunu ifade eder.” hükmünü düzenlemiştir.
Bu ifadalerden, Yönetmeliğin sivil ya da asker ayrımı yapmaksızın TUS’a
girecek tüm tabiplere ilişkin düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır.
Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin “uzmanlık
eğitimine giriş sınavlarına başvuru şartları” başlıklı 16’ncı maddesi; “(1)
Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarına başvurabilmek için aşağıdaki şartlar aranır;
a) Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarının yapıldığı tarih itibarıyla
Türkiye'de tabiplik veya diş hekimliği mesleğini yapmaya yetkili olmak,
b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinin (A)
fıkrasının (4) ve (5) numaralı bentlerinde sayılan şartlara sahip bulunmak,
c) Askerlikle ilişiği bulunmamak veya askerlik hizmetini yapmış ya da
yedek sınıfa geçirilmiş yahut 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86’ncı ve 89’uncu
maddelerinde öngörülen durumlardan birine girmemiş olmak,
ç) Meslek ve sanatını uygulamasına ve uzman olmak istediği dalda
çalışmasına engel teşkil edebilecek bedeni ve ruhi bir hastalığı olmamak,
d) 1111 sayılı Askerlik Kanununa ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek
Askeri Memurlar Kanununa göre askerlik hizmetini yapmakta olanlar için, bu
hizmetlerini uzmanlık eğitimine giriş sınavı gününden itibaren üç ay içinde
bitirebilecek durumda olmak, görevden çekilen veya çekilmiş sayılan memurlar
için yeniden kamu görevine girebilmek için belirlenen kanuni süresi uzmanlık
eğitimi giriş sınavı gününden itibaren üç ay içinde bitecek durumda bulunmak.”
olarak düzenlenmiştir.
- 326 -
GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesinin “TUS’a girişi çeşitli şartlara
bağlayan ve idareye geniş bir takdir yetkisi veren” hükümlerinin yasal dayanağı
bulunmamaktadır. Bu durum, hem normlar hiyerarşisi kuralına, hem de
Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükmünü
düzenleyen 13’üncü maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca Tıpta ve Diş
Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinde, askeri tabiplerin TUS’a
girmelerine ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmadığına göre, davacının
durumunda bulunan askeri tabipler, hem GATA Yönetmeliğinin 131’inci
maddesinde sayılan şartları sağlayarak TUS’a müracaat edebilmek için Kuvvet
Komutanlıklarından veya Jandarma Genel Komutanlığından izin alacaklar, hem
de bu iznin üstüne sınava girebilmek için Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık
Eğitimi Yönetmeliğinin 16’ncı maddesinde sayılan şartları yerine getirmek
zorunda olacaklardır. TUS’a girebilmek için sivil tabipler ile askeri tabiplerde
aranan şartların farklılık göstermesi, en başta Anayasanın 10’ uncu maddesinde
ifadesini bulan “eşitlik” ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.
GATA Yönetmeliğinin 131’inci maddesiyle, sadece Tıpta Uzmanlık
Sınavının ne şekilde icra edileceğine ilişkin ilke ve esasların belirlenmesi
mümkün iken, sınava girecek personelin seçimine ilişkin bir takım farklı şartlar
öngörülmüş olmasının yasal bir dayanağının bulunmadığı, ayrıca bu durumun
Anayasada koruma altına alınan “Bilim ve Sanat Hürriyeti” ile “Eğitim ve
Öğretim Hakkı”nın yönetmelik ile sınırlanması sonucunu doğurduğundan, sözü
edilen 131’inci maddenin TUS’a giriş koşullarını düzenleyen ve davacı hakkında
uygulanan hükümlerinin hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği kanaatinde
olduğumdan Yönetmelik iptali yönünden sayın çoğunluk görüşüne
katılmadım.21.09.2011
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM.2.D.,21.09.2011; E. 2011/567, K. 2011/1212)
- 327 -
2. TIPTA UZMANLIK VE YANDAL
-74ÖZETİ: İlgili emir davacıya tebliğ
edilmediğinden davacının kendi alanında
boş yan dal uzmanlık eğitimi kadrosu
bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bu
konuda ne zaman nereye başvurulacağını
öğrenemediği, bu nedenle yan dal uzmanlık
eğitim ve sınavı için süresi içerisinde
kuruma müracaat etmediği gerekçesiyle yan
dal uzmanlık eğitim ve sınavına alınmaması
işlemi hukuka aykırıdır.
Davacı 30.03.2010 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde
özetle; ÖSYM tarafından gerçekleştirilen ve tamamen bilimsel bilgiye dayalı
olarak yapılan YDUS'a gerek sicil ve nitelik, gerekse bilimsel yönden tüm
şartları taşımasına rağmen sınava girmek için yaptığı başvurunun kabul
edilmediğini, kabul edilmeme gerekçesi olarak zamanında başvuru
yapmamasının gösterildiğini, oysa ki, K.K.K.Iığınca gönderilen emrin Kayseri
Askeri Hastanesi Baştabipliğince kendisine tebliğ edilmemesi nedeni ile sınava
zamanında müracaat edemediğini, bu nedenle KKK.lığına başvurduğunu, ancak
talebinin reddedildiğini belirtilerek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 07.04.2010 tarih ve 2010/450 E. sayılı, kararıyla idarenin
savunması alındıktan sonra yeniden gözden geçirilmek üzere yürütmenin
durdurulmasına ve AYİM 2 nci D.nin 26.05.2010 tarih ve 2010/450 E. sayılı
kararıyla yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; işlem tarihinde 1999 sicilli,
Hv.Tbp.Yzb. olan davacının, Kayseri As.Hst.nde görevli olduğu, 2010 yılı Tıpta
Yandal Uzmanlık Sınavı (YDUS)nın ÖSYM tarafından 23.05.2010 tarihinde
planlanması üzerine bu husustaki K.K.K.lığının 05.01.2010 tarihli emrinin
08.01.2010 tarihinde Kayseri As.Hst.nin kayıtlarına geçtiği, emirde YDUS’ye
girme hakkı bulunan tabip subaylara tebliğ edilmesi konusunun yazılı olmasına
rağmen baştabibin “personele tebliğ” ibaresi yerine “dosya” ibaresini yazması
sebebiyle tebligatın yapılamadığı, dolayısıyla son müracaat tarihi olarak
belirlenen 10.02.2010 tarihinden davacının haberdar olmadığı, bu nedenle
davacının belirtilen süre içerisinde müracaatta bulunamadığı harici olarak sınav
yapılacağını öğrenen davacının müracaat dilekçesini son müracaat tarihi olarak
bildirilen tarihten sonra ancak sınav tarihinden 1,5-2 ay kadar önce 15.03.2010
tarihinde Kayseri As.Hst.Bştbp.liğine verdiği, K.K.K.lığının 26.03.2010 tarihli
- 328 -
yazısıyla müracaatının uygun olmadığının bildirildiği, sonrasında işbu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre Sağlık Bakanlığınca çıkarılan ve
Yan dal uzmanlık eğitimi konusunda genel düzenleme olan “Yan dal Uzmanlık
Eğitimi Giriş Sınavı Yönetmeliği”nin “sınavların ilanı, sınavlara müracaat ve
sınava başvurma şartları” başlıklı 7, 8 ve 9 ncu maddeleri” madde 7-(1) Sınavlar,
ÖSYM tarafından kurumun internet sayfası ve yurt genelinde yayın yapan
günlük bir gazetede ilan edilir. İlanda, kurumlar itibariyle yan dal eğitimi
alınacak birimler, yan dal uzmanlık eğitimine alınacak uzman tabip sayıları,
başvurunun yapılacağı yer, başvuru için istenilen belgeler, son başvuru tarihi ile
sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat belirtilir.
Madde 8 - (1) Her aday ilan edilen sınavda uzmanı olduğu ana dal
bünyesinde olan yan dallar için tercihte bulunarak müracaat eder.
(2) Adaylar bağlı oldukları ana dal bünyesi içerisinde toplam olarak en
fazla on tane birim tercihi yapabilirler.
Madde 9 - (1) Yan dal giriş sınavına başvuracaklarda;
a) Türkiye'de tıp doktorluğu mesleğini yapmaya yetkili olmak,
b) Sınavına başvuracağı yan dalın bağlı olduğu ana dalda uzman
unvanını almış olmak,
c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci Maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin (4) ve (5) numaralı alt bentlerinde sayılan şartlara sahip
bulunmak,
ç) Devlet memurluğundan ve kamu görevinden çıkarma cezası almamış
olmak,
d) Devlet memurluğundan çekilen veya çekilmiş sayılanlar için 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 97 nci Maddesine göre atanmasına engel
hali bulunmamak,
e)İlgili yan dalda yapacağı eğitimle ilgili sağlık engeli bulunmamak,
şartları aranır.
(2) Yan dal uzmanlık eğitimine giriş sınavı şartlarını taşımaksızın sınava
girenler, sınavda başarılı olsalar bile yan dal uzmanlık eğitimine başlatılmazlar.
Bu şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanlar ile yan dal
uzmanlık eğitimleri sırasında bu şartlardan birini kaybedenlerin eğitimlerine son
verilir.” hükmünü içermektedir.
Yan dal uzmanlık eğitimi konusunda özel düzenleme olan GATA
Yönetmeliğinin 133 ncü maddesi ise; "(Değişik:30.10.2008-27039/4 md.)
Gülhane Askerî Tıp Akademisinde, Tıpta Yan Dal Uzmanlık eğitimöğretimi Tıpta Uzmanlık Tüzüğü esaslarına göre yapılır. Tıpta yan dal
uzmanlık eğitimi giriş sınavı başvurusunda aşağıdaki şartlar aranır.
- 329 -
a. Kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca şahsî
dosyasının ve nitelik belgesindeki kanaatlerin incelenmesi sonucunda sınava
girmesi uygun bulunmak,
b. Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü,
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak,
c. Bir ana dalda tıpta uzmanlık unvanı almış olmak,
ç.Taksirli suçlar hariç olmak üzere mahkemeler, disiplin mahkemeleri
veya birden fazla disiplin amirince toplam olarak yirmi bir gün ve daha fazla
hapis veya oda hapsi cezası ile cezalandırılmamak veya hükümlü olmamak,
d. Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarla, 5816 sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda belirtilen suçlar ile zimmet, rüşvet,
irtikap, hırsızlık, nitelikli hırsızlık, dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık,
sahtecilik, görevi kötüye kullanma, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık,
yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, gayri tabii mukarenet,
fuhuş, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya
şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma suçlarından
birisinden hükümlü olmamak,
e. Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya
üste fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kânununun
148 inci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü olmamak.
Birinci fıkranın (d) ve (e) bentlerinde sayılan suçlardan gözaltına alınanlar,
tutuklananlar veya haklarında kamu davası açılanlar, bu durumlarının devamı
süresince sınava alınmazlar. Bunlar hakkında soruşturma emri verilmemesi,
soruşturma sonunda hükmün açıklanmasının gen bırakılmasına veya
kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya yargılama neticesine göre
beraat etmeleri halinde diğer şartları da haiz olmaları kaydıyla sınava kabul
edilirler.
Birinci fıkranın (ç), (d) ve (e) bentlerinde sayılan suçlar nedeniyle almış
oldukları cezalar ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af
kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden
çıkarılmış olsa dahi, bu suçlardan mahkûm olanların başvuruları kabul edilmez.
Boş bulunan yan dal uzmanlık dallarının kadroları Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay
Başkanlığınca, kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığının
personel temin ve yetiştirme planları da dikkate alınarak hazırlanan beş yıllık
uzman tabip temin ve yetiştirme planlarında yer alan ve her yıl için ayrı ayrı
belirlenen yan dal uzmanlık kontenjanları sınav tarihinden en az dört ay önce
Türk Silahlı Kuvvetlerine yayım yolu ile duyurulur.
Tıpta yan dal uzmanlık sınavları her yıl Sağlık Bakanlığı ile Yükseköğretim
Kurulunun belirleyeceği zamanlarda ve açacağı sınav merkezlerinde, merkezi
sistemle veya Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek herhangi bir seçme sınavı
- 330 -
ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca yapılır. Genelkurmay Başkanlığınca
belirlenen kontenjanlar, Yükseköğretim Kurulunca sınavdan önce yayımlanacak
Tıpta Yan Dal Uzmanlık Sınavlarına Müracaat Kılavuzunda yer alması için
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına gönderilir.
Sınavlar için başvuracak muvazzaf adaylar, kadroların duyurulmasını
müteakip 30 gün içerisinde dilekçe ile müracaatlarını yaparlar. Sınavlara
girebilmek için birinci, ikinci ve üçüncü sicil amiri tarafından bu Yönetmeliğin
ekinde yer alan EK-A'da verilen örneğe uygun olarak nitelik belgesi
düzenlenmesi gereklidir. Haklarında olumsuz nitelik belgesi doldurulanlar için
olumsuz nitelik belgesini de içeren gerekli belgeler eklenir. Dilekçe ve nitelik
belgeleri silsileler yoluyla ilgili kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığına gönderilir. Müracaat eden subayların sınavlara girip
giremeyeceği hakkındaki nihai karar, kuvvet komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığındaki şahsî dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin
incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel
Komutanlığınca verilir.
Yapılacak değerlendirme sonucunda sınava girmesine izin verilen
muvazzaf personel kimlikleri Genelkurmay Başkanlığına ve müracaat eden
subaylara tebliğ edilmek üzere, birliklerine bildirilir. Genelkurmay
Başkanlığınca bu listeler Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı ile Öğrenci Seçme
ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına gönderilir.
Sınava girmesine izin verilen personel, müracaatlarını Öğrenci Seçme ve
Yerleştirme Merkezi Başkanlığına şahsen yaparlar. Sınava girmesine izin
verildiği Genelkurmay Başkanlığınca bildirilen personel haricinde, izin almadan
müracaat etmiş olanların başvuruları kabul edilmez." hükmüne amirdir.
Davacı Yan dal uzmanlık eğitim ve sınavına katılabilmek için
Yönetmeliklerde aranan şartlara haiz olup, davacı ile davalı idare arasındaki
ihtilaf davacının süresinde başvurmaması nedeniyle yapmış olduğu yan dal
uzmanlık müracaatının kabul edilmemesi işlemine ilişkindir.
Genel Yönetmelikte; kurumlar itibarıyla yan dal eğitimi alınacak birimler,
Yan dal uzmanlık eğitimine alınacak uzman tabip sayıları, başvurunun
yapılacağı yer, başvuru için istenen belgeler, son başvuru tarihi ile sınavın
yapılacağı tarih ve saat’in ilan ile duyurulacağı, GATA Yönetmeliğinin 133 ncü
maddesinde de; boş bulunan yan dal uzmanlık dallarının kadroları ve her yıl
için ayrı ayrı belirlenen yan dal uzmanlık kontenjanlarının sınav tarihinden en az
dört
ay önce Türk Silahlı Kuvvetlerine yayın yoluyla duyurulacağı
belirtilmesine ve KKK.lığının 05/345BOCA10 TSG.lı PER.:1440-30510/Muh.Hiz.Des.Snıf.Tyn.S. (Sağ.Ks.) sayılı ve “2010 Yılı Tıpta /Diş
Hekimliğinde Uzmanlık ve Yan dal Uzmanlık Sınavları” konulu mesaj emrinde
de bu emrin, TUS, DUS ve YDUS’a girme hakkı bulanan Tabip ve Diş Tabibi
Subaylara tebliği edileceği bildirilmesine rağmen, bu emrin davacıya tebliğ
edilmediği, emir davacıya tebliğ edilmediğinden davacının kendi alanında boş
yan dal uzmanlık eğitimi kadrosu bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bu konuda
- 331 -
ne zaman nereye başvurulacağını öğrenemediği, bu nedenle de süresi içerisinde
müracaatta bulunamadığı, daha sonra tesadüfen bu hususları öğrenmesi üzerine
başvuruda bulunduğu, davacının süresi içerisinde başvuruda bulunmamasının
kendi hatasından değil davalı idare ajanlarının hata ve ihmalinden
kaynaklandığı, dolayısıyla davalı idare ajanlarının hata ve ihmalinden
kaynaklanan olumsuz neticenin davacıya yükletilmesinin hukuk düzenince
korunmayacağı, kaldı ki sınav ÖSYM tarafından yapılacağından, davacının
ÖSYM’ye başvurma tarihine kadar her zaman için kendi kurumuna başvuru
yapabileceği, emirde belirtilen son başvurma tarihinin ÖSYM’ye başvurya
tarihinden çok önceki bir tarih olduğu ve ÖSYM’ye başvuruyu etkilemediği, bu
nedenle davacının Yan dal uzmanlık eğitim ve sınavı için süresi içerisinde
kuruma müracaat etmediği gerekçesiyle yan dal uzmanlık eğitim ve sınavına
alınmaması işleminin hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı…’ün Yan Dal Uzmanlık sınavına alınmaması İŞLEMİNİN
İPTALİNE,
02 ŞUBAT 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D.,02.02.2011; E. 2010/450, K. 2011/174)
3. YARDIMCI DOÇENTLİK DENEME SINAVI
-75ÖZETİ: Davacı Deneme dersine katılan jüri
üyelerince davacının ve diğer adaylara takdir
edilen notların gerekçeleriyle ortaya
konulmamış olması, ayrıca deneme dersi
esnasında adayların performanslarının ve bu
performansın jüri üyelerince değerlendirilmesinin objektif kriterlere göre yapılıp
yapılmadığının bilirkişilerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde
teknolojik imkanlardan yararlanılarak sesli
ve görüntülü olarak kayıt altına alınmaması
nedeniyle yardımcı doçent kadrosuna
yapılacak atama kapsamında
yapılan
deneme dersi sınavının hukuka aykırı
olduğu.
Davacı, 26.11.2010 tarihinde KTBK. K.lığı Askeri Mahkemesinde,
06.12.2010 tarihinde de AYİM.’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
29.09.2010 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Enfeksiyon
- 332 -
Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji AD.’da yapılan yardımcı doçentlik deneme
dersi sınavına katıldığını, derste başarılı olup olmadığının yazılı olarak tebliğ
edilmediğini, dersin bitiminde komisyon başkanı tarafından sözlü olarak
başarısız olduğunun söylendiğini, başarısız sayılmasının gerekçesinin sonradan
belirtildiğini, sınavı yapan heyetin kendisini yeteri kadar tanımadığını, diğer
adayların dosyaları incelendiğinde yapılan bilimsel çalışmaların karşılaştırılması
halinde keyfi uygulamanın ortaya çıkacağını, objektif kriterlerin göz ardı
edildiğini, deneme dersini süresinden önce bitirmediğini, dersi anlatırken yansı
arka zemininde mavi renk kullanmasının eleme kıstası olarak
değerlendirilmemesi gerektiğini, sesli-görüntülü olarak kayda alınmayan keyfi,
yanlış hesaplama ve notlandırmalar yapılan demene dersi sınavının hukuka
aykırı olduğunu belirterek deneme dersi sınavının bütün neticeleri ile beraber
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 03 Mayıs 2011 tarihinde
AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde de özetle; ses tonu, ilgi
toplama vb. gibi yorumların, jüri üyelerinin kişisel, ön yargılı ve sübjektif
değerlendirmelerinden ibaret olduğunu, bunun yanı sıra dersin ana bölümlerini
belirtmediği ve bazı kelimeleri Türkçe ve İngilizce karışık olarak kullanıldığı
iddiasının doğru olmadığı, giriş, tanı, klinik seyir ve tedaviyi ayrı başlık ve
bölümlerde sunduğunu ve anlattığını, konunun öğrenci seviyesinde anlatımının
esas olması nedeniyle, bazı yabancı kelimelerde açıklayıcı Türkçe bilgi
olmasının kaçınılmaz olduğunu, slaytlarda karıştırma iddiasının doğruluktan
uzak olduğunu, sadece bir defasında otomatik slayt değiştiricinin tuşlarındaki
elektronik temas sorunu nedeniyle iki slayt ileri gittiğini, hemen hiçbir uyarıya
mahal vermeden, konu bütünlüğünü ve anlatımı bozmadan bir slayt geriye
normal sırasına dönerek birkaç saniye içerisinde sunumuma devam ettiğini,
bunun bir hata olarak sunulmaya çalışmasının, hiçbir hata bulunamaması
nedeniyle, öyle yada böyle bir hata bulma çabası ve iyi niyetten uzak bir
yaklaşım olduğunu, ders boyunca öğrenciler ile göz teması kurulmaması
iddiasına yönelik olarak uygulama gereği öğrencilere değil, jüri üyelerine karşı
anlatılan bir değerlendirme dersi olarak uygulanmadığını, buradaki esas amacın
farklı olduğunu, mesleki sevgi ve askeri ananeler gereği en kıdemli olan ile
ağırlıklı göz teması kurmanın doğal olduğunu, katılmış olduğu deneme dersinin
de objektif veriler ile kayıt altına alınmadığını, hatta sınav öncesinde sözlü
olarak yaptığı kayıt altına alma teklifinin değerlendirmeye dahi alınmadığını,
jüri teşkili 2955 sayılı GATA Kanun’a uygun görülmekle birlikte, en azından
daha önce birlikte çalışan diğer adaya iltimas geçildiği görüntüsünü verdiğini bu
yönüyle objektif tarafsızlık ilkesini zedelediğini beyan etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; halen Girne Asker Hastanesi’nde
Enf.Has. ve Kl.Mikrobiyoloji Uzmanı olarak görev yapan davacının, GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji
servisinde boş bulunan bir adet Yardımcı Doçentlik kadrosuna için 29.09.2010
tarihinde yapılan ve yardımcı doçentlik kadrosuna atama amacıyla nihai seçimi
için adayların dosyalarının Gnkur.Bşk.lığına gönderilebilmesi için ön şart
niteliğindeki deneme dersi sınavına katıldığı, deneme dersi sınavı sonrası
- 333 -
başarısız olduğunun kendisine bildirildiği, sonrasında süresi içinde işbu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun “Yardımcı
doçentliğe atama” başlıklı 19 uncu maddesi; “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde
açık bulunan yardımcı doçentlik kadroları, isteklilerin başvurması için
Genelkurmay Başkanlığınca ilân edilir. Müracaat eden adayların durumları;
Genelkurmay Başkanlığınca şahsî kayıtları, görevin icapları, istihbarî bilgi,
belge ve kayıtlar ile temin ve yetiştirme plânlarına uygunluk bakımından
değerlendirilerek, uygun görülenler sınavlarının yapılması için Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi
Komutanı; fakültede fakülte dekanı, eğitim hastahanesinde eğitim hastahanesi
komutanı, yüksekokulda yüksekokul müdürü ve enstitüde enstitü müdürünün de
görüşlerini alarak biri o birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak
üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan, adayların her biri
hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; fakülte
dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul ve enstitü müdürünün
görüşlerini de alarak atamanın yapılması için Genelkurmay Başkanlığına öneride
bulunur. Önerilenlerden, kadro miktarı kadarının yardımcı doçentliğe atanmaları
Genelkurmay Başkanlığınca yapılır.
Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada askerî personele öncelik verilir.
…
Yardımcı doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır:
a) Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını almış olmak.
b) Askerî personel için doktora veya tıpta uzmanlık unvanını aldıktan
sonra fiilen en az iki yıl kıt’a hizmeti yapmış olmak.
c) Merkezî sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış veya
daha yukarısında not almış olmak.
d) Deneme dersinde başarılı olmak.
e) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü,
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak.
f) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 5816 sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda belirtilen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız,
kadın ve erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas
gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi alımsatımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden hükümlü olmamak.
g) Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya
üste fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun
148 inci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü olmamak.
h) Taksirli suçlar hariç olmak üzere yukarıdaki bentlerde sayılanların
dışındaki suçlardan mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya birden fazla disiplin
- 334 -
amirince toplam olarak yirmibir gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası
ile hükümlü olmamak veya cezalandırılmamak. …”hükmünü içermektedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin “Yardımcı Doçentlik
Kadrolarının İlânı, Başvuru, Sınav, Değerlendirme ve Atama Esasları” başlıklı
34 üncü maddesi ise; “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açılması istenen
yardımcı doçentlik kadroları, her eğitim öğretim döneminde iki defa olmak
üzere, ilgili ana bilim dalı, bilim dalları ile servis ve kısımların ihtiyaç
belirtmesi, bu ihtiyaçların akademi kurulunca uygun bulunması üzerine, akademi
komutanının teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile ilân edilir.
Genelkurmay Başkanlığı tarafından sınav tarihleri ile açılan kadrolar, sınavdan
dört ay önce Türk Silâhlı Kuvvetlerine yayımlanır. Askerî personel ve 14
Temmuz 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi Türk Silâhlı
Kuvvetleri kadrolarında görevli devlet memuru statüsündeki personel;
başvurularını, sınav tarihinden iki ay önce Gülhane Askerî Tıp Akademisi
Komutanlığında bulunacak şekilde silsileler yoluyla yapar. Genelkurmay
Başkanlığı; askerî personel ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi Türk
Silâhlı Kuvvetleri kadrolarında görevli devlet memuru statüsündeki personel
tarafından başvuruda bulunulmayan veya atama yapılmadığı için boş kalan
yardımcı doçent kadrolarını, Türk Silâhlı Kuvvetleri dışından sivil şahısların
başvurabilmesi için, Yönetmeliğin 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasına uygun
olarak ilân eder. Başvurular, Genelkurmay Başkanlığı tarafından değerlendirilir
ve uygun bulunanlar sınava çağrılırlar.
Yardımcı doçentliğe başvuruda ve atamada aranacak şartlar aşağıda
belirtilmiştir :
1) Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını kazanmış olmak,
2) Askerî personel için, doktora veya tıpta uzmanlık unvanı aldıktan
sonra fiilen en az iki yıllık kıt’a hizmetinin tamamlanmasına, sınav tarihi esas
alınarak altı ay veya daha az süre kalmış olmak (Atamaları bu süreyi doldurmayı
müteakip yapılır.); sivil personel için bu unvanları kazandıktan sonra, ilgili
uzmanlık alanında en az iki yıl hizmet yapmış olmak,
3) Askerî personel ile Türk Silâhlı Kuvvetlerindeki devlet memurları
hakkında birinci, ikinci ve üçüncü sicil amiri tarafından EK-A'da yer verilen
örneğe uygun olarak bir nitelik belgesi düzenlenmiş olmak,
4) Sivil şahıslar için askerlik ile ilişkisi olmamak,
5) Üniversitelerarası Kurul tarafından merkezî sistemle yapılmakta olan
Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı(ÜDS)’ndan veya son beş yıl içinde
Kamu Personeli Yabancı Dil Sınavı(KPDS)’ndan 100 üzerinden 60 ve daha
yukarısında not almış olmak.
6) Sınav ve değerlendirme aşamalarında başarılı olmak,
7) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü,
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak,
8) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve 25 Temmuz 1951 tarihli ve
5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda belirtilen suçlar
- 335 -
ile basit ve nitelikli zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, ırza geçmek,
sarkıntılık, kız, kadın ve erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî cinsî
mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile
kaçakçılık, resmî alım-satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden hükümlü
olmamak,
9) Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya üste
fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 22 Mayıs 1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî
Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü
olmamak,
10) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde sayılanların
dışındaki suçlardan; askerî ve adlî yargıya tâbi mahkemeler, disiplin
mahkemeleri veya birden fazla disiplin amirince toplam olarak 21 gün ve daha
fazla hapis veya oda hapsi cezası ile hükümlü olmamak veya cezalandırılmamak.
Yukarıda yazılı suçlardan dolayı almış oldukları cezaları para cezasına
çevrilmiş, ertelenmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, adlî
sicilden hükümlülükleri çıkarılmış olsa dahi yardımcı doçentliğe müracaat eden
personel, yardımcı doçentliğe kabul edilmezler.
Genelkurmay Başkanlığı tarafından müracaat eden adayların durumları;
şahsî kayıtları, görevin icapları, istihbarî bilgi, belge ve kayıtlar ile temin ve
yetiştirme plânlarına uygunluk bakımından değerlendirilerek, uygun görülenlerin
sınavlarının yapılması için Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına
bildirilir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; fakültede fakülte dekanı,
eğitim hastahanesinde eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokulda yüksekokul
müdürü ve enstitüde enstitü müdürünün de görüşlerini alarak, biri o birimin
yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere üç profesör veya doçentten
oluşan jüriyi tespit eder. Jüri, önce adayın deneme dersi sınavını yapar. Deneme
dersinde başarılı olan aday, sınavı takip eden üç gün içinde öz geçmişini,
bilimsel çalışması ve varsa yayınlarını dört nüsha olarak Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanlığına teslim eder. Jüri üyeleri; her aday hakkında adayın
özgeçmişini, bilimsel çalışması ve varsa yayınlarını değerlendirerek mütalâasını
hazırlar ve sıralamasını yapar. Gülhane Askerî Tıp Akademisi komutanı;
fakültede dekanın, eğitim hastahanesinde komutanın, yüksekokul ve enstitüde
müdürün görüşlerine ve jüri üyelerinin mütalâalarına göre, adayları kendi
aralarında sıralandırır. Her aday için kendi görüşünü de ekleyerek ilgili belgeler
ile birlikte Genelkurmay Başkanlığına gönderir.
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığınca önerilen adaylar;
sıralamadaki yerleri, jüri üyelerinin ve Gülhane Askerî Tıp Akademisi
komutanının mütalâaları, kadro durumu, bilimsel puanları, KPDS/ÜDS yabancı
dil notu ve şahsi kayıtlarında yer alan objektif ve denetlenebilir nitelikleri
dikkate alınarak, Genelkurmay Başkanlığı tarafından yapılacak değerlendirmeye
göre atanır.
…
- 336 -
Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada, askerî personele öncelik verilir.
…” düzenlemesini içermektedir.
Görüldüğü üzere, yardımcı doçentlik kadrolarına atanabilmek için aranan
şartlardan bir tanesi de “deneme dersinde başarılı olmak”tır. Dolayısıyla deneme
dersinden başarısız olan bir adayın atanabilmesine imkan yoktur. Söz konusu
deneme dersi ise, GATA K.lığı tarafından tespit edilen ve biri ilgili birim
yöneticisi üç kişilik bir jüri tarafından yapılmakta, deneme dersinde başarılı olan
adaylarla ilgili olarak bu jüri üyeleri; adayların özgeçmişi, bilimsel çalışmaları
ve varsa yayınlarını değerlendirmekte ve bir mütalaa hazırlayarak sıralama
yapmakta, GATA Komutanı ilgili fakülte dekanı, eğitim hastanesinde komutan,
yüksekokul ve enstitüde ise müdürün görüşlerini de alarak, jüri üyelerinin
mütalaalarına göre adayları kendi aralarında sıralayarak ilgili belgelerle birlikte
Genelkurmay Başkanlığına sunmaktadır. Genelkurmay Başkanlığı tarafından da,
önerilmiş olan bu adaylar; sıralamadaki yerleri, jüri üyelerinin ve GATA
Komutanının mütalaaları, kadro durumu, bilimsel puanları, KPDS/ÜDS yabancı
dil notu ve şahsi kayıtlarında yer alan nitelikleri dikkate alınarak
değerlendirilmekte ve atama böylece yapılmaktadır.
Davalı idarenin sunduğu belgelerden anlaşıldığına göre de; sözü edilen
deneme dersi sınavında her bir adayın;
-Dersin amacını ve ana hatlarını açık bir biçimde belirtmesi,
-Dersi bir bütünlük içinde ve mantıklı bir sırayla sunması,
-Dersin konusunu ayrıntılı ve anlaşılır biçimde açıklaması,
-Dersinde Türkçe’nin kurallarına uygun konuşması, sözcükleri seçmesi,
-Öğrencilerin düzeyine uygun ders vermesi,
-Konu ile ilgili iyi seçilmiş örnekler vermesi,
-Derste anlattıklarını ara ve sonuç özetleri şeklinde toplaması,
-Ders konusu ile ilgili kaynakları belirtmesi,
-Dersi yeni kaynaklar ve güncel bilgiler ışığında sunması,
-Öğrencilerin daha önce karşılaşmadıkları sözcük ve terimleri açıklaması
kriterlerine göre “Dersi Planlama ve İşleme Sürecinin” değerlendirildiği,
-Ses tonu ve konuşma hızı,
-Öğrencilerle göz teması kurması,
-Beden dilini başarılı bir biçimde kullanması,
-Öğretme konusunda istekli ve coşkulu olması,
-Yazı tahtasını etkin bir biçimde kullanması,
-Görsel etkin araçlarını etkin bir biçimde kullanması,
-Derse katkıda bulunmaksızın konuşan bir slayt gibi ders vermemesi,
-Ders boyunca öğrencilerin ilgisini canlı tutması,
-Ders konusunu sunmada etkili olması,
- 337 -
-Dersi belirlenen zamanda bitirmesi kriterlerine göre de “Ders Verme
Etkinliğinin” değerlendirildiği, yukarıda sıralanan her bir kriter için Çok iyi (3),
Yeterli (2), Kısmen Yeterli (1) ve Yetersiz (0) şeklinde notlar verildiği, yine iki
ayrı bölümün her birinden en az 20 puan alan adayın başarılı kabul edildiği
görülmektedir.
Yine mevzuatta, sözü edilen deneme dersi sınavının sesli veya görüntülü
olarak kayıt altına alınacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Davacı
ise; yapılacak olan bu sınavın objektif kriterlere göre değerlendirilmeyeceği,
alınacak adayın sınavdan önce zaten belli olduğu endişesiyle davalı idareye
başvurarak “sınavın kayıt altına alınmasını” talep etmiş, ancak talebi
reddedilmiştir.
İdarenin bütün işlemlerinin iptal davasına konu edilmesi mümkün değildir.
Bu işlemlerden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar
iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi
için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.
Adayın yardımcı doçentlik kadrosuna atanabilmesi şartlarından birisi de
“Deneme dersinden başarılı olması”dır. Eğer aday bu dersten (sınavdan)
başarısız olmuşsa, mevzuata göre atanma şansı zaten yoktur. Dolayısıyla, davaya
konu deneme dersi sınavı ve bu sınavdan başarısız sayılma işlemlerinin tek
başına icrai, kesin ve yürütülebilir birer idari işlem oldukları, davacının
menfaatini ve dolayısıyla hukukunu doğrudan etkiledikleri, bunların idari davaya
konu olabilmeleri için başkaca bir makamın onay ya da işlemine gerek
bulunmadığı, bu nedenle idari davaya konu olabilecekleri sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Anayasasının 2 nci maddesinde ifadesini bulan “hukuk devleti” ilkesi;
vatandaşlara hukuk güvenliği sağlanmasını, idarenin hukuka bağlı hareket
etmesini, kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmamasını ve idarenin
her türlü işleminin yargı denetimine tabi tutulmasını zorunlu kılmaktadır.
Anayasanın 125 inci maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.
Her türlü idari işlemin yargısal denetime açık olması, “hukuk devleti”
ilkesinin zorunlu bir sonucu olduğuna göre, idarece tesis edilen işlemlerin bu
denetimi mümkün kılacak şekilde tesis edilmesi gerekmektedir. Aksi halde
“hukuk devletinden” veya “devletin hukuka bağlılığından” söz etme imkanı
kalmayacaktır.
Somut olayda da, deneme dersi sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm
idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve
amaç olmak üzere tüm unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması
esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak
üzere yapılacak bir yargısal denetimin hukuk devleti ilkesinin sağladığı
güvenceyi temin etmeyeceği açıktır. Dolayısıyla, yapılan deneme dersi sınavının
ve sınav sonucunda tesis edilen “başarısız sayılma” işleminin yargısal denetimi
için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını sağlamak; hukuka bağlı idarenin en
önde gelen görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin,
- 338 -
idarenin yargısal denetiminin yapılmasını ortadan kaldıracak, imkansız kılacak
ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis edilmesine izin vermesi mümkün
değildir.
Oysa somut olayda; yapılan bu sınavın ve sınav sırasında kullanılan takdir
yetkisinin hukuki denetimine elverişli ve yeterli verilerin ibraz edilmediği
görülmektedir. Davalı idare tarafından 1602 sayılı Kanun 52/Son maddesi
kapsamında gönderilen belgeler dışında, yargısal denetime konu olabilecek bir
bilgi ve belge bulunmamaktadır. Davalı idarenin savunmasında davacının bir
takım hususları eksik yapması nedeniyle deneme dersinde başarısız olduğu
beyan edilmiş, davacı cevaba cevap dilekçesinde belirtilen hususlarda herhangi
bir eksikliğinin olmadığının iddia etmiştir. Dava dosyasında tarafların iddialarını
değerlendirecek bu hususta karar verebilecek yeterlilikte bilgi ve belge
bulunmamaktadır. Bu durumda, her bir adayın değerlendirmesinin objektif
olarak yapılıp yapılmadığının, yani yargısal denetiminin, ancak sınavın
teknolojik imkanlardan yararlanılarak kayıt altına alınmak (elektronik ortamda
görüntülü ve/veya sesli kayıt gibi) suretiyle yapılabileceği kuşkusuzdur. Bu
şekilde idari bir işlem niteliği taşıyan deneme dersi sınavının yargısal denetime
imkan sağlayacak şekilde teknolojik imkanlardan istifade edilerek kayıt altına
alınmasının her türlü şaibe ve söylentinin de önüne geçeceği, böylelikle bu
durumun jüri üyelerini de rahatlatacağı ve sonuç olarak, çağın en önemli
prensiplerinden birisi olan “şeffaflık” prensibinin uygulanmasıyla kurumun
akademik saygınlığının da artacağı açıktır. Diğer taraftan akademik yeterlilik
sınavları, tez savunmaları ve mülakat sınavlarının dahi Danıştay kararları ile
yargısal denetime açık olduğu sabitken, sadece bir yardımcı doçentlik kadrosuna
atanmak için yapılan deneme dersi sınavının akademik dokunulmazlık şeklinde
bir izahatla yargısal denetimin yapılamayacağını düşünmenin de mümkün
olmadığı değerlendirilmiştir.
Kaldı ki deneme dersi sınavı uygulanmasının mevcut haliyle yardımcı
doçentlik kadrosuna atama işleminde nihai karar mercii olan Genelkurmay
Başkanlığının tüm adayları objektif kriterlere göre değerlendirmesine engel
olduğu ve nihai karar mercii olan Genelkurmay Başkanlığının takdir yetkisini
kısıtladığı, bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Zira
normal şartlarda başvuran tüm adayların deneme dersinden başarılı olmaları
halinde tüm adayların dosyaları bu konuda nihai karar mercii olan Genelkurmay
Başkanlığına gönderilecek ve Genelkurmay Başkanlığı adayların bilimsel
yeterlilikleri, sicil durumu, aldığı ödüller ve cezalar gibi değişik faktörlerle tüm
adayları değerlendirecek, uygun gördüğü adayın bu kadroya atamasını
yapacaktır. Oysa ki GATA K.lığında oluşturulan jüri tarafından tek bir aday
deneme dersinden başarı sayılıp diğer adaylar başarısız sayılmakta, böylece
GATA K.lığınca adaylar arasında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın
deneme dersinden başarılı sayılan aday mecburen anılan kadroya atanmakta,
böylece nihai karar mercii olan Genelkurmay Başkanlığının tercih hakkına
müdahale edilmektedir.
Sonuç olarak deneme dersine katılan jüri üyelerince davacının ve diğer
adaylara takdir edilen notların gerekçeleriyle ortaya konulmamış olması, ayrıca
- 339 -
deneme dersi esnasında adayların performanslarının ve bu performansın jüri
üyelerince değerlendirilmesinin objektif kriterlere göre yapılıp yapılmadığının
bilirkişilerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde teknolojik
imkanlardan yararlanılarak sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınmaması
nedeniyle yardımcı doçent kadrosuna yapılacak atama kapsamında 29.09.2010
tarihinde yapılan deneme dersi sınavının hukuka aykırı olduğundan tüm
sonuçlarıyla birlikte iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Enfeksiyon Hastalıkları
AD.Başkanlığında boş bulunan 1 adet yardımcı doçentlik kadrosuna yapılacak
atama kapsamında 29.09.2010 tarihinde yapılan deneme dersi sınavının tüm
sonuçlarıyla birlikte İPTALİNE,
05 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D., 05.10.2011; E. 2011/135, K. 2011/1303)
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
-76ÖZETİ: Oşinografik bir faaliyetin icrası
için belli bir süreyle tahsis edilen gemi ve
görevli mühendisleri kıta halinde intikal
eden personel olarak kabul etmek mümkün
olmadığından, davacıya il veya bölge
dışında görev yaptığı süreçte yevmiye
ödenmesi gerekir.
Davacı, 03.02.2011 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin
AYİM 3’üncü Dairesinin 03.03.2011 tarih ve 2011/700 – 972 Esas- Karar sayılı
kararı ile reddedilmesinden sonra, 29.03.2011 tarihinde yine AYİM’de kayda
geçen dava dilekçesinde, özetle: müvekkiline 01.10.2010 tarihli emir ile
12.10.2010 – 23.10.2010 tarihleri arasında görev mahalli olan İstanbul dışında
icra ettiği görevin on günü için gündelik ödenmediğini; 11.11.2010 tarihli
dilekçeyle gündeliğin ödenmesi için yapılan başvurunun davalı idare tarafından
23.12.2010 tarihli yazı ile reddedildiğini; 6245 sayılı Kanun’un 50’inci
maddesinde belirtilen görevleri yapan müvekkile, belirtilen görevi nedeniyle
gündelik yevmiye ödenmesi gerektiği halde, intikalin kıta halinde yapıldığı
gerekçe gösterilmek suretiyle bu ödemeden imtina edildiğini; yapılan işlemin,
biçim, yetki, şekil ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu;
müvekkilinin görev yaptığı Çubuklu gemisinde bulunan personelin ‘kıta’ olarak
nitelendirilmesinin mümkün olmadığını; Seyir, hidrografi ve Oşinografi Daire
başkanlığı kurulduğundan beri, bu tür görevlerde tazminat yerine gündelik
ödendiğini belirtmek suretiyle müvekkiline, İstanbul dışında görevlendirildiği
- 340 -
14.10.2010 – 23.10.2010 tarihleri arasındaki müddet için yevmiye ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Deniz Kuvvetleri
K.lığı Seyir Hidrografi ve Oşinografi Dairesi Başkanlığı’nda görevli Sivil
Memur statüsündeki davacının, Seyir Hidrografi ve Oşinografi Dairesi
Başkanlığı’nın 01.10.2010 tarihli emri ile, 12 – 26. Ekim 2010 tarihleri arasında
oşinografik mesaha eğitim ve çalışmalarını icra etmek üzere Güney Ege –
Akdeniz’de görevlendirildiği; bir mühendis subay ve 4 sivil memurla birlikte,
14.10.2010 – 23.10.2010 tarihleri arasındaki on günlük zaman zarfında,
memuriyet mahalli olan İstanbul il sınırları dışında oşinografik mesaha eğitim ve
çalışmaları icra eden davacının, 11.11.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye
başvurarak 10 günlük gündeliğinin ödenmesini talep ettiği; davacının bu
talebinin, davalı idarenin 23.12.2010 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine
AYİM’de süresinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili hükme varmadan önce, konuyu ilgilendiren yasa maddelerini
zikretmek gerekmektedir.
6245 sayılı kanunun 6’ıncı maddesinde “Muvakkat vazife harcırahı (Yol
masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14’üncü maddesi de; “Aşağıda gösterilen memur
ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir
ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah
veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası
masrafları da ayrıca tediye olunur:
Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadiyle
muvekkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere;” şeklinde,
yine aynı Kanunun “Askeri Birliklerde Harekatta Harcırah” başlıklı 15’inci
maddesi ise; “Kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden askeri birliklere
mensup subay ve askeri memurlarla astsubaylara ve sivil memur ve hizmetlilere
yol masrafı ve yevmiye verilmez. Ancak bu hareket, kıtanın daimi yer
değiştirmesi veya diğer kuruluşa girmesi için olursa bunlara aile ve yer
değiştirme masrafı verilir.” şeklindedir.
Yukarıda belirtildiği gibi, 6245 sayılı Harcırah Kanununda, “kıta halinde
intikal” deyimi ile neyin ifade edildiği açıkça gösterilmemiştir. Buna karşın, 211
sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 12’nci maddesinin (a) fıkrasında bulunan;
“kıt’a: görevin yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir kumanda
altında toplanan teşkillere kıta denir.” şeklindeki tanıma nazaran; kıta halinde
intikalden bahsedilebilmesi için taktik ve idari birliklerden oluşan bir teşkilin
bütün halinde yer değiştirmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Keza İç Hizmet
Kanununun 12’nci maddesinde “Taktik Birlik” ve “İdari Birlik” tanımları da
yapılmıştır.
- 341 -
Ancak, davanın tarafları arasındaki ihtilafın çözümü için 6245 sayılı
Harcırah Kanunu’nun 50’nci maddesinin göz ardı edilmemesi gerekmekte olup,
söz konusu düzenleme:
“Aşağıdaki bentlerde gösterilen memur ve hizmetlilere asıl görevlerinin
bulunduğu il (Bölge kuruluşuna dahil bulunanlarda bölge) sınırları içinde her
türlü arazi üzerinde fiilen çalıştıkları günler için harcırah gündeliği yerine kadro
derece ve görevlerinin özelliklerine göre, bütçe kanunlarında belirlenecek
miktarlarda gündelik tazminat olarak ödenir. Asıl görevlerinin bulunduğu il veya
bölge dışında görevlendirilmeleri halinde ise bu tazminat yerine genel
hükümlere göre gündelik ödenir.(Değişik bent: 16/06/1983 - 2851/7 md.) Harita
almak veya harita almakla ilgili işleri görmek üzere araziye çıkan Milli Savunma
Bakanlığı Harita Genel Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğü personeli ile,
1738 sayılı Seyir ve Hidrografi Hizmetleri Kanununun 3 üncü maddesinde yazılı
seyir ve hidrografi işlerini denizler, göller, diğer su yolları ve arazide yapmakla
görevlendirilen Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Seyir, Hidrografi ve Oşinografi
Dairesi personeli. …” hükmünü içermektedir.
Davacının, Dz. KK.lığı Seyir Hidrografi ve Oşinografi Daire Başkanlığının
01 Ekim 2010 gün ve TEK GR. 3600-233-10/Oşi.Ş emri ile 12-26 Ekim 2010
tarihleri arasında İstanbul ve Güney Ege Akdeniz Oşinografik Mesaha Eğitim
Çalışmaları için Çubuklu gemisi ile görevi icra etmek üzere bir binbaşı
komutasında bir kısım mühendis ile birlikte gönderildiği hususu sabittir. Yine
emirden ve davacının çalıştığı faaliyetin bizzat kendisinden anlaşılacağı üzere,
yapılan faaliyet 6245 Sayılı Kanunun 15’inci maddesinin uygulanmasını
gerektirebilecek bir kıt’a faaliyeti olmayıp tamamen 1738 Sayılı Kanun uyarınca
icra edilen oşinografik bir faaliyettir. Bu nedenle oşinografik bir faaliyet için
belli bir sürede görevlendirilen gemi ve içindeki görevlileri (bu faaliyeti icra
eden mühendisleri) kıt’a halinde intikal eden kişiler olarak görmek mümkün
değildir.
Belirtilen kanuni düzenleme uyarınca; 1738 Sayılı Seyir ve Hidrografi
Hizmetleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinde belirtilen işleri, asıl görevlerinin
bulunduğu il veya bölge dışında yapmak üzere görevlendirilenlere, “tazminat”
yerine genel hükümlere göre “gündelik” ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Belirtilen kanuni düzenlemede, “görevlendirmenin kıta halinde olup olmamasına
göre farklı sonuçların doğmasını” gerektirecek bir istisna bulunmayıp, söz
konusu şartların oluşmasında, intikalin ne şekilde gerçekleştiğinin esasa etkisinin
olmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen kanuni düzenlemeler ve konuyla ilgili yapılan
açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, davacının 1738 sayılı kanun
uyarınca il veya bölge dışında görev yaptığı sürede (14.10.2010-23.10.2010
tarihlerinde) kendisine 6145 sayılı Kanunun 50’inci maddesi uyarınca yevmiye
ödenmesi gerekirken bunun aksine düzenlenen işlemde isabet görülmemiştir.
- 342 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya belirtilen tarihlerde günlük (yevmiye) ödenmemesi işleminin
iptaline, talep ile bağlılık ilkesi uyarınca (216 TL’yi geçmemek üzere)
hesaplanacak miktarın davacıya ödenmesine,
03 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D.,03.11.2011; E. 2011/1127 , K. 2011/2280)
-77ÖZETİ: Geçici görevle yurt içinde kursa
gönderilen davacıya bir yıllık dönem
zarfında 180 günden fazla gündelik
ödenmeyeceğine ilişkin kanun hükmüne
rağmen sehven bir yıllık süreçte tam ödeme
yapılması açık hata niteliğinde olduğundan,
dava açma süresine bakılmaksızın idare
tarafından fazla ödemenin geri alınmasında
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı 19.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde
özetle; Seferhisar J.Mu.Eğt.Tb.K.lığında Takım Komutanı olarak görevli iken
25.09.2006 ile 24.08.2007 tarihleri arasında ODTÜ’de açılan Bilgi sistem Subayı
temel Eğitimi Kursuna katıldığını, bu süre zarfında 6245 sayılı Harcırah
Kanununun 37 nci maddesine istinaden tarafına günlük 17 YTL kurs harcırahı
ödendiğini, JGY:14/2 (B) Mali Yönetim Esasları ve Uygulama Yönergesinde
yapılan değişiklik doğrultusunda katıldığı kursun 180 günlük süreyi aşan kısmı
için yapılan harcırah ödemelerinin faizi ile birlikte geri ödenmesinin istenildiğini,
söz konusu parayı geri ödeyebilecek maddi olanaklara sahip bulunmadığını,
olayda ihmal ve hatasının da bulunmadığını, yapılan değişikliğin, hukukun geriye
yürümezliği ilkesine ters düştüğünü, harcırahın geri ödenmesi şeklindeki idari
işlemin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 03.09.2008 tarih Gensek No:2008/1942, Esas
No:2008/315 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
Seferihisar J.Mu.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli iken 25.09.2006-24.08.2007
tarihleri arasında ODTÜ’de açılan Bilgi Sistem Subayı temel eğitimi kursuna
katıldığı, bu sürede yolluk ve gündeliklerinin tam olarak ödendiği, Sayıştay
Genel Kurulunun 12.07.2007 tarih 5181/2 sayılı kararında Mesleki bilgilerini
artırmak üzere memuriyet mahalli dışında açılan kurs ve okullara gönderilenlere
- 343 -
ödenecek gündeliklerin 6245 sayılı kanunun 42’nci maddesindeki sınırlamalara
tabi olduğuna karar verildiği, Jandarma İkmal Merkezi Başkanlığının 30.04.2008
tarihli yazısı ile Ankara Garnizonunda 2007 yılında kurs görüp ödemesi yapılan
personelin tespit edildiği, 2007 yılına ilişkin Sayıştay denetçilerinin denetiminin
sürdüğü, sorgu gelinceye kadar fazla ödemelere ilişkin gecikme faizi tahakkuk
edeceği, personelin mağdur olmaması için görevli bulunduğu Saymanlık/Mal
Müdürlüğüne kişi borcu olarak faizi ile birlikte fazla ödemeleri iade etmelerinin,
borcun ödenmemesi halinde kesinleşecek sorguya müteakip doğrudan ilgili
personelden talep edileceğin bildirildiği, bu yazının davacıya 27.05.2008
tarihinde tebliğ edildiği, Ankara Jandarma Saymanlık Müdürlüğünün 2007 yılı
hesabına ilişkin Sayıştay Başkanlığının 10.12.2009 tarih ve 737 sayılı ilamı ile
davacıya yapılan ödemeden olayı 3.463 TL kamu zararı çıkarıldığı, bu kararın
gerçekleştirme görevlisi tarafından temyiz edildiği, tazmine ilişkin ilamın
17.10.2010 tarihinde kesinleştiği, davacıya çıkarılan borcun yatırıldığı
anlaşılmıştır
Davaya konu edilen uyuşmazlık davacıya ödenen gündeliklerin bir kısmın
geri iadesi istemidir. Gündeliklerin geri istenmesinin öncelikle bir idari işlem olup
olmadığının ve idari yargı yerinde dava konusu yapılıp yapılamayacağının ortaya
konulması gerekir.
İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan
bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade
açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine
göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki statüsünde bu
yönde değişiklik yaratır. İdari bir karar alınması için ilgili kişinin rızasının
alınmasına gerek yoktur. İdarenin tek yanlı irade açıklaması ile tamamlanır. İlgili
kişinin kabulüne gerek olmaksızın hukuk düzeninde değişikliğe yol açar.
Kamu görevlilerine yapılan ödemelerin geri istenmesinde kamu gücü
kullanılarak bir değerlendirme yapılmak sureti ile idari bir karar alınmış ise
yapılan ödemelerin geri istenmesi idari bir işlemin geri alınması olarak kabul
edilebilir. İdari bir karar olmadan, bir statünün verdiği haklardan doğmayan,
sehven veya hata sonucu yapılan ödemelerin geri istenmesi sebepsiz iktisap
olarak değerlendirilebilir. Bu durumda ilgililere yapılan ödemelerin geri
istenmesi idari bir işlem mahiyetinde değildir. İdari davaya konu olmaksızın
sebepsiz iktisap hükümlerine göre ilgiliden tahsili yoluna gidilmesi gerekir.
Danıştay 11 nci Dairesinin 07.02.2005 tarih 2002/2860 Esas, 2005/415 karar
sayılı kararında mühendis olarak görev yapan davacıya daha önce çalıştığı kurum
tarafından bildirilen sözleşme ücreti esas alınarak aylığının hesaplandığı ancak
davacının daha önce çalıştığı kurumun sözleşme personel ücretlerini ilgili yasa
ve tebliğde öngörülen prosedüre uymadan artırdığı böylece davacıya fazladan
ödendiği anlaşılan aylık farklarının geri istenmesi, Danıştay 11 nci Dairesinin
04.10.2006 tarih 2006/4558-5872 E.K. sayılı kararında Açık Öğretim Fakültesi
Ön Lisans mezunu davacıya sehven mesleki yüksek öğrenim görmüş sağlık
- 344 -
personeline uygulanan oranlar göz önüne alınarak yapılan ödemelerin geri
istenmesi idari işlemin geri alınması olarak kabul edilmek suretiyle dava idari
yargıda görülmüştür. Danıştay 10 ncu Dairesinin 28.11.1995 tarih 1994/6775
Esas, 1995/6194 sayılı kararında re’sen emekli edilip yargı kararı üzerine göreve
başlatılan davacıya emeklilik durumu ortadan kalktığından bahisle ödenen
ikramiye ile kanuni faizin Muhasebe Müdürlüğüne yatırılması aksi halde kanuni
yollara başvurulacağına ilişkin yazının icrai kabiliyeti bulunmadığı gerekçesi ile
idari davaya konu olamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda davacı geçici görevle kursa gönderilmiş, kurs süresince
JGY:14-2 (B) Mali Yönetim Esasları ve uygulama yönergesinde yer alan
düzenleme dikkate alınarak gündelikleri tam olarak ödenmiştir. İdare tarafından
ilgiliye gündeliklerin ödenmesi idari bir işlemdir. Davacıya yapılan ödeme yılına
ilişkin Sayıştay denetim sonucu gelmeden davacıya yapılan ödemenin geri
istenmesi de kamu gücü kullanılarak oluşturulmuş tek taraflı idari bir karardır.
Dava konusu uyumazlığında idare hukuku kriterleri esas alınarak çözümlenmesi
gerekir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın esası incelenmiştir.
Bir idari işlem, idarenin yapacağı yeni bir idari işlemle geçmişe etkili
olarak kaldırılabilir. İşlemin geri alınması da idare tarafından yapılan bir irade
açıklamasıdır, geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırılması amaçlanmaktadır.
Hak yaratıcı olmayan bireysel işlemler idare tarafından geri alınabilir. Hak
yaratıcı olan işlemlerin geri alınması durumunda bu işlemin ilgilere sağladığı
haklar ortadan kalkacaktır. Bu durum da hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil
edecektir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 21-22 Aralık 1973 tarih
1968/8 E. 1973/14 karar sayılı kararında İdarenin yokluk, açık hata, memurun
gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya
intibaka dayanılarak ödenen meblağın her zaman geri alınabileceği, ancak
belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının hatalı ödemenin
yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içerisinde geri alınabileceği,
bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı içtihat edilmiştir. Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından birisi de hukuki
güvenlik ilkesidir. Bireyin hukuki güvenliğinin sağlanmaması bireyin idareye
güven duymamasına yol açar. Bu durum istikrarsızlığı beraberinde getirebilir.
İdareye güven ve idarede istikrarın sağlanması için ilgilisine hak doğurmuş
bireysel idari işlemler açık hata, ilgilinin hilesi, yokluk, gerçek dışı beyan dışında
idari dava açma süresi içerisinde geri alınmalıdır.
6245 Sayılı kanunda;
“Madde 42 - (Değişik madde:11.12.1981-2562/17 md)
Geçici bir görev ile başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış
tarihinden itibaren bu kanuna göre verilen gündelikler:
a. Yurtiçinde Bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı
şahsa 180 günden fazla verilemez. İlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3
oranında ödenir.
b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında
- 345 -
ödenir.
Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri
veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz” hükmü yer almaktadır.
2002 Tarihli JGY:14-2(A) Jandarma Genel Komutanlığı Mali Yönetim
Esasları Uygulama Yönergesinde kurs gündeliklerinin 23 Şubat 1955 gün ve
2228/4 sayılı Sayıştay Genel kurul kararına göre kanunun 42’nci maddesinde
öngörülen 90 ve 180 günlük sınırlamaya tabi olmayıp kursun devamı
müddetince yevmiyenin tamamının ödeneceği belirtilmiştir. 2007 tarihli JGY:142 (B) Jandarma Genel Komutanlığı Mali Yönetim Esasları Yönergesinde kurs
gündeliklerinin Sayıştay Başkanlığının 12.03.2007 gün ve 5181/2 sayılı Genel
Kurul kararı gereğince 6245 sayılı kanunun 42’nci maddesinde öngörülen 90 ve
180 günlük sınırlamalara tabi olduğu düzenlenmiştir.
Anayasanın 128’inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin hak ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir. Kamu görevlilerine
yapılacak ödemeler kanunda belirtilen esaslara göre yapılır. 6245 sayılı kanunun
42’nci maddesinde 11.12.1981 tarih ve 2562 sayılı kanunla yapılan değişik hali
yürürlükte bulunmaktadır. Bu madde de açıkça yurt içinde bir yıllık dönem
zarfında aynı yerde aynı iş için aynı şahsa gündeliklerin 180 günden fazla
verilmeyeceği, ilk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödeneceği
belirtilmektedir. Düzenleme yoruma yer vermeyecek kadar açık olmasına rağmen
davacıya tam ödeme yapılması açık hatadır. Normlar hiyerarşisi uyarınca
ödemelerde kanun hükümleri esas alınır. Kanuna aykırı yönerge hükümlerine
göre işlem tesis edilmemelidir. Açık hataya dayalı işlemler altmış günlük süreye
bağlı olmaksızın idare tarafından geri alınabileceğinden yapılan işlemde hukuka
aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
08 ARALIK 2011 tarihinde üyeler Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK
ve üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un davalı idareye vekalet ücreti
ödenmemesi gerektiği hususunda karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer
hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Ödenen harcırahın bir kısmının iadesi istemiyle açılan davanın reddine
karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde avukat marifetiyle takip
olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa
yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari
- 346 -
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’inci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir
edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
- 347 -
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükden
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile
münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli
avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip
edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet
ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de
bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde
görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren
başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu
ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den
önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen
AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde
kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun
164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı
olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve
1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine
hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve
yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659
sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı
tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle
vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare
tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse
KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.
Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine
hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare
lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar
için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık.08.12.2011
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
Hâkim Albay
(AYİM .3.D.18.12.2011; E. 2008/743, K. 2011/2519)
- 348 -
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1. AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI
NEDENİYLE KONUTTAN KONUTA NAKİL
-78ÖZETİ: İntibak ataması gördükten sonra
sıra tahsisten kalan oturma süresini
konutunda tamamlamak isteyen davacının,
yönerge değişikliği sonrası lojmandan
çıkarılması yönünde tesis edilen işlem,
konuta giriş yaptığı tarihteki mevzuata göre
kazanılmış hakların korunması ve idari
işlemin
geriye
yürümezliği
ilkeleri
kapsamında hukuka aykırıdır.
Davacı, 05.07.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle;
TSK. Konut Yönergesi gereğince 5 yıllık lojman kullanma hakkının kalan 2 yılını
da aynı lojmanda devam ettirmesi gerektiğini iddia ederek konuttan konuta nakil
işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına dair talebi, AYİM 3’üncü D’nin
14.07.2011 tarih ve 2011/1702 E. sayılı kararıyla kabul edilmiş, yürütmeyi
durdurma kararının kaldırılması talebi, AYİM 3’üncü D’nin 22.09.2011 tarih ve
aynı sayılı kararıyla reddedilmiş, yeniden yürütmenin durdurulması talebi,
AYİM 3 üncü D’nin 13.10.2011 tarih ve aynı sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2008 yılı atamalarıyla
Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığı Bando K.lığında göreve başladığı ve kışla
güvenlik sınırları dışındaki Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığı konutlarına sıra
tahsisli olarak girdiği, 2010 yılı Eylül atamalarında aynı garnizonda bulunan
K.K.K.lığı Dent. Ve Değ.Bşk.lığı’na atanması sonrası müracaatı üzerine aynı
lojmanda oturmaya devam ettiği, 20.05.2011 tarihinde MSY 319-2(B) TSK.
Konut Yönergesinde yapılan değişiklik sonrası lojmanı tahliye ederek lojman
tercihi yapmasının 05.07.2011 tarihinde bildirildiği, aynı gün bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili MSY 319 (B) TSK Konut
Yönergesinin 7’nci maddesi; “Sıra tahsisten kalan yasal oturma süresi bulunan
ve konut tahsis sorumluluğu olan müşterek birlik karargah ve kurumlar arasında
bu birlik, karargah ve kurumlar ile Kuvvet K.lıkları/J.Gn.K.lığı/Sah.Güv.K.lığı
bağlısı
diğer
tahsis
makamları
arasında
veya
aynı
Kuvvet
K.lıkları/J.Gn.K.lığı/Sah.Güv.K.lığına bağlı farklı tahsis makamları veya konut
grupları arasında intibak ataması gören personelden:
- 349 -
a. Kışla güvenlik sırırları içindeki konutlarda oturanlar ile Genelkurmay
Özel Kuvvetler Komutanlığı tahsis yetkisindeki konutlarda oturanlar, konuttan
konuta nakil işlemine tabi tutulur…” hükmüne amir iken, MSB.nın 20 Mayıs
2011 tarihli, MİY.:1630-723-11/Per.D.Dismor. Sos.İş..Ş. sayılı ve “Yönerge
Değişikliği” konulu emir ile (a) fıkrası; “a. Kışla güvenlik sırırları içindeki
konutlarda oturanlar ile Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı ve
Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı tahsis yetkisindeki konutlarda
oturanlar, konuttan konuta nakil işlemine tabi tutulur…” şeklinde
değiştirilmiştir.
Davacıya anılan Yönerge esasları doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı
Muh.A.K.lığının 25.08.2008 tarihli, PER.:1630-1369-08 sayılı ve “Konut
Tahsisi” konulu yazısı ile Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığının tahsis
sorumluluğunda bulunan ve kışla güvenlik sınırları dışında Çankaya lojmanlar
bölgesindeki Erman Apartmanı 12 numaralı daire, 25.08.2008 tarihinden itibaren
tahsis edilmiştir. 2010 yılı Eylül atamalarıyla K.K.Dent. ve Değ.Bşk.lığı emrine
atanan davacı, TSK Konut Yönergesi’nin 3 üncü bölüm 7/a maddesinin o tarihte
yürürlükte olan hükümlerine göre sıra tahsisten kalan süresini tamamlamak
üzere ikamet ettiği lojmanda oturmaya devam etmiştir. Yönergede 20.05.2011
tarihinde yapılan değişiklik ile Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığının dağıtım
sorumluluğunda bulunan lojmanlardan kışla güvenlik sınırları içinde
olmayanların da intibak ataması görülmesi durumunda nakil işlemine tabi
tutulacağının emredilmesi üzerine 24.06.2011 tarihli yazı ile davacının lojmanı
tahliye ederek başka bir konuta nakil işlemine başlaması bildirilmiştir.
Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığında 2008 yılında göreve başlayan
davacıya TSK. Konut Yönergesi hükümlerine ve davacının tercihine göre kışla
güvenlik sınırları dışında konut tahsis edilmesi, 2010 yılında Ankara’da bir
başka birliğe atamasının yapılması sonrasında Yönerge hükümlerine göre aynı
konutta oturmaya devam etmesi, ancak 2011 yılında ilgili Yönerge maddesinde
değişiklik yapılarak kışla güvenlik sınırları dışındaki konutların da
Cumhurbaşkanlığı Muh.A.K.lığı tahsis yetkisine verilmesi yönünde değişen
hüküm doğrultusunda davacının lojmandan çıkarılmasına yönelik işlemin
lojmana ilk giriş yaptığı tarihteki Yönerge hükümlerine, kazanılmış hakların
korunması ve idari işlemin geriye yürümezliği ilkelerine, dolayısıyla hukuka ve
hakkaniyete uyarlı olmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının konuttan konuta nakil işleminin İPTALİNE,
02 ARALIK 2011 tarihinde üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin
AÇIKSÖZ’ün davanın reddi gerektiği yönündeki karşı oyu ve OYÇOKLUĞU
ile karar verildi.
- 350 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Görevi gereği kendisine kışla içinde lojman tahsis edilen personelin, mevcut
görev yerinden başka bir yere tayin olduğunda daha önce o birlikte görev yaptığı
için kendisine ayrıcalık yapılarak verilen lojmandan çıkarılmasının hukuken
uygun olduğunu değerlendirdiğimden ayrıca, düzenleyici ilgili Yönergede de bu
kapsamda değişiklik yapıldığından işlemin iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk
görüşüne katılamadım. 02.12.2011
ÜYE
Sadrettin AÇIKSÖZ
Hv.Svn.Kur.Alb.
(AYİM. 3.D., 02.12.2011; E. 2011/1702, K.2011/2481)
2. KONUTLARIN TAHSİS ZAMANI
-79ÖZETİ: Boş ve boşalacak konutlar için
yapılacak öneri ile öneriye cevap verecek
personele tercih için tamamlanacak süre
arasında, TSK Konut Yönergesi gereği en az
beş iş günü süre tanımak gerektiğinden bu
süreye uymaksızın yapılan 5.8.2011 tarihli
konut dağıtım toplantısında tahsis edilen
bütün konutlarla birlikte davacıya yapılan ön
tahsis işleminin de iptalinde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı 16.08.2011 tarihinde AYİM’de kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 06.06.2011 tarihli emirle, konut tahsis makamı olan Bozdağ
Sahil Gözetleme Radar İstasyon K.lığı tarafından, halihazırda bölgede görev
yapan hak sahibi personele yönelik 05.08.2011 tarihinde konut tahsis toplantısı
yapılacağının bildirildiğini ve toplantıya katılacak personelin gerekli belgeleri
02.08.2011 tarihine kadar idari büroya teslim edeceklerinin ve zamanında
belgelerini teslim etmeyenlerin toplantıya kabul edilmeyeceğinin belirtildiğini, bu
toplantıda boş ve boşalacak konut sayısının 8 olduğunu ve 05.08.2011 tarihinde,
gerekli
şartları
sağlayan
yedi
personelin
katılımıyla
toplantının
gerçekleştirildiğini, üç personelin ise bahse konu şartları sağlamadığı için
toplantıya katılımlarının konut tahsis makamınca uygun görülmediğini, zira emre
göre konut başvurularının 02.08.2011 tarihine kadar Personel Bilgi Sistemi
üzerinden yapılmasının ve alınan bilgisayar çıktısının amirlere onaylatılıp idari
büroya teslim edilmesinin gerektiğini, bu üç personelin ise gerekli belgeleri
zamanında hazırlamadıklarını ve ibraz etmediklerini, bilahare 04.08.2011
tarihinde, geçmiş tarihli (01.08.2011 tarihli) birer beyannameyi elle hazırlayarak,
- 351 -
birinci sicil üstlerine usulsüz şekilde onaylattıklarını ve bu belge ile toplantıya
katılmak istediklerini, ancak bunun kabul görmediğini, bu şekilde icra edilen
toplantı sonucunda kendisine, halen ikamet ettiği konutun yeniden tahsis
edildiğini, ancak toplantıya alınmayan üç personelin müracaatları üzerine,
Bozdağ SGR İstasyon K.lığının 08.08.2011 tarihli işlemiyle 05.08.2011 tarihli
lojman toplantısının iptal edildiğini ve yeni toplantının 19.08.2011 tarihinde
yapılacağının bildirildiğini, gerekçe olarak da MSY 319-2 (B) TSK Konut
Yönergesinin Üçüncü Bölüm 3 üncü madde esaslarına göre yeterli tercih süresi
(en az 5 gün) verilmemiş oluşunun gösterildiğini, oysa verilen sürenin 06.06.2011
tarihinde başladığını ve yaklaşık 2 ay sürdüğünü, dolayısıyla gerekçenin
dayanaksız kaldığını, ayrıca evrakta sahtecilik yaparak eski tarihli beyanname
ibraz eden diğer 3 personelin, Yönergenin Üçüncü Bölüm 1 inci madde esaslarına
göre iki yıl süreyle konut tahsislerinden men edilmeleri gerekirken, yeniden
yapılan bu toplantıya anılan personelin kabul edildiğini ve kendilerine tahsis
yapıldığını, böylece daha önce konut alan personelin mağdur edildiğini belirterek,
05.08.2011 tarihli konut tahsis toplantısı sonuçlarının geri alınması ve tahsis
toplantısının yenilenmesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin
durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3.D.nin 29.09.2011/2109 Esas sayılı kararı
ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bozdağ Sahil Gözetleme Radar
İstasyon K.lığı emrinde görevli olup, 2006 yılından bu yana aynı Komutanlık
tahsis yetkisinde bulunan Poyraz Apt. 6 numaralı konutta sıra tahsisli olarak
ikamet eden davacının, 5 yıllık yasal oturma süresinin 2011 yılında dolacak
olması nedeniyle, 05.08.2011 tarihinde yapılacağı bildirilen konut tahsis
toplantısına katılmak için gerekli belgeleri zamanında tahsis makamına sunduğu
ve anılan tarihte toplantıya katıldığı, bu toplantıda boş durumdaki 5 konut ve
konutta 5 yıllık oturma süresini dolduran personelin ikametindeki 3 konutun
(toplam 8 konut) tahsis edilmesinin planlandığı ve konut tahsis makamı olan
Bozdan SGR İstasyon K.lığının 06.06.2011 tarihli mesaj emriyle, 5 yıllık yasal
oturma süresini dolduracak personelin Personel Bilgi Sistemi (PERBİLSİS)
üzerinden dolduracakları konut başvuru beyannamesini, halen Karaburun/İzmir
bölgesinde lojman için sırada bekleyen hak sahibi personelden daha önce
müracaatta bulunmayanlar ile bölgeye yeni atanan personelden 01.08.2011
tarihine kadar yeni görev yerlerine katılanların, PERBİLSİS üzerinden
dolduracakları konut başvuru beyannamesinin imzalı nüshasını, konut puan
taşıma kartını ve puanlamaya esas diğer bilgilerini en geç 02.08.2011 tarihinde
idari büroya teslim etmelerinin gerektiğinin personele duyurulduğu, davacının
gerekli müracaatı yaparak 05.08.2011 tarihli toplantıya katıldığı, kendisiyle
birlikte bu toplantıya 7 personelin katıldığı ve yapılan ön tahsis sonucunda
davacıya 5 yıldır ikamet ettiği Poyraz Apt. 6 numaralı konutun tahsis edildiği,
katılan diğer altı personele de konut tahsisi yapıldığı ve böylece 1 konutun boş
kaldığı, tahsis emrinin aynı tarihte yayınlandığı, ancak 2011 yılı genel
atamalarıyla bölgeye atanan ve 01.08.2011 tarihi itibariyle katılış işlemlerini
yapan 3 personelin (….,…..ve….), PERBİLSİS üzerinden konut başvuru
- 352 -
beyannamesi çıktısı almalarına sistemin izin vermediğinden bahisle konut tahsis
toplantısına katılamadıklarını ve bu nedenle mağdur edildiklerini içeren sözlü
müracaatları üzerine, konut tahsis makamı tarafından yapılan tahsis işlemlerinin
08.08.2011 tarihinde yeniden incelendiği ve personele tercih için yeterli süre
verilmediği (Yönergeye göre an az 5 gün süre verilmesi gerekirken, 3 gün
verildiği) gerekçesiyle, 05.08.2011 tarihli tahsis işleminin geri alınmasına, yeni
tahsis toplantısının 19.08.2011 tarihinde yapılmasına, başvuruların ise 12.08.2011
tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği, buna rağmen davacının yeniden
yapılan tahsis toplantısına iştirak etmediği ve geri alma konusundaki 08.08.2011
tarihli idari işlemin iptali amacıyla süresi içinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; 05.08.2011 tarihli konut dağıtım
toplantısında yapılan tahsislerin geri alınması dolayısıyla davacıya yapılan konut
tahsisinin iptal edilmesi işleminin hukuka uyarlı olup-olmadığı noktasındadır.
Davalı idare, davacının yeniden yapılan konut tahsis toplantısına
katılmaması sebebiyle ortada menfaati ihlal eden bir işlem bulunmadığından
bahisle, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinde karar verilmesi
gerektiğini belirttiğinden, öncelikle bu usulü itiraz değerlendirilmiştir. Dava
dilekçesinin incelenmesinden, davacının 05.08.2011 tarihindeki dağıtımın
08.08.2011 tarihli karar ile iptalini dava etmektedir. Davanın konusu budur. İptal
edilen bu dağıtımda davacıya konut tahsis edildiğinden menfaatinin ihlal olduğu
noktasında ise şüphe yoktur. Davacının katılmadığı 19.08.2011 tarihli konut
dağıtım toplantısıyla ilgili hiçbir talebi sözkonusu olmadığından davalı idarenin
usulü itirazı kabul edilmemiştir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3’üncü maddesinde; konut
tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği, Kamu
Konutları Yönetmeliğinin 8 ve 9’uncu maddelerinde; TSK’ya ait görev tahsisli ve
sıra tahsisli konutların tahsisinin, konutun kullanımına verildiği askeri birlik,
karargah ve kurumların komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri
amirler tarafından puan esasına göre yapılacağı, keza 14/son maddesinde; TSK
personelinin konut tahsis talebi ve değerlendirilmesine dair usul ve esasların Milli
Savunma ve İçişleri Bakanlıkları tarafından düzenleneceği belirtilmiştir. Bu
mevzuat hükümlerine istinaden ihdas edilen TSK Konut Yönergesi (MSY/3192(B) 12.04.2006 tarihili onayı müteakip yürürlüğe konulmuş olup, halen Türk
Silahlı Kuvvetleri personelinin kamu konutlarıyla ilgili her türlü işlemi bu
Yönerge esaslarına göre yürütülmektedir.
Yönergenin Üçüncü Bölüm 1/1 maddesi; “Göreve katılmayı müteakip
konut puanlamasına dahil edilmek üzere Konut Başvuru Beyannamesi (EK-E) ile
konut tahsis makamına veya yetki vereceği birimlere başvuruda bulunulur. Konut
başvuru beyannamesine son iki garnizona ait konut puan taşıma kartlarının aslı da
eklenir. Konut tahsis makamınca veya yetki vereceği birimlerce başvuru
belgelerinin incelenmesini müteakip doğru ve noksansız tanzim edilen belgelere
istinaden İkinci Bölüm 1’inci madde esaslarına göre puanlama yapılır. Taşınan
- 353 -
veya yeniden hesaplanan puandan personelin lehine olanı işleme alınır.”, Üçüncü
Bölüm 3/3 maddesi ise; “Boş ve boşalacak konutların önerisi; görev ve hizmet
tahsisli makama atananlar ile sıra tahsisli konut için bekleyen personele yazılı
olarak tebliğ edilmek üzere bağlı olduğu komutanlık veya kuruma bildirilir.
Personel öneri emrinde belirtilen süre içerisinde (bu süre beş iş gününden az
olamaz) ve belirtilen şekilde tercihte bulunur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede; konut tahsis makamı 05.08.2011 tarihinde yapılan
konut tahsis toplantısı öncesinde, öneriye katılan personelin tamamına mevzuatta
önerilen beş iş gününün tanınmaması sebebiyle bu tarihte yapılan konut
dağıtımlarının tamamını 08.08.2011 tarihinde iptal etmiş, işlemini geri almıştır.
İdari işlemin, o işlemi yapan organ ya da makamın iradesi ile sona ermesi
yollarından biri olan geri alma; işlemin yapıldığı tarihten itibaren ortadan
kaldırılması, başka bir deyişle, işlemin yapıldığı tarih ile geri alındığı tarih
arasında meydana getirdiği hukuki durumların geçersiz hale getirilmesinin
sağlanmasıdır. Esasen bu işlemler, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin
hukuk kurallarına uygun olması gereğinin bir sonucudur.
Somut olayda; davacı 2006 yılında sıra tahsisli olarak girdiği konuttaki
oturma süresini doldurmuş ve 05.08.2011 tarihinde yapılan konut tahsis
toplantısında bu konutun yeniden kendisine ön tahsisle verilmesini
beklemektedir. 2011 genel atamaları sonrası 01.08.2011 tarihinde birliğe katılış
yapan personel sonrası, konut dağıtım toplantısına katılacak personel sayısı 10,
dağıtılacak konut adedi ise 8’dir. Davacı dışında 2 personel daha ön tahsis
beklentisindedir. 2011 genel atamaları ile 01.08.2011 tarihinde birliğe katılan
personelden, konut dağıtım toplantısına iştirak etmek isteyen 3 personel
bürokratik işlemleri tamamlayamamış ve toplantıya katılamamışlardır. Şifahi
müracaatlar neticesinde konu incelenmiş ve Yönerge’nin üçüncü Bölüm 3/3
maddesinde öngörülen “beş iş günü” süresine uyulamadığından 05.08.2011
tarihinde yapılan konut dağıtımları 08.08.2011 tarihinde iptal edilmiş, bir idari
işlem başka bir idari işlemle hükümsüz hale getirilmiştir.
Davacı, boş ve boşalacak durumdaki konutları 06.06.2011 tarihli mesaj
emri ile birlikleri duyurulduğundan esasen Yönergedeki beş günlük sürecin
atamalarla gelecek personele de fazlasıyla tanınmış olduğunu belirtmektedir.
06.06.2011 tarihli mesaj emri incelendiğinde; emrin atamalar ve yasal oturma
süresini dolduran personel sonrası boşalması muhtemel konut önerisine ilişkin
bir planlama mahiyetinde olduğu görülmektedir. Öneriye çıkarılması planlanan
konutların kesin durumlarının, atamalar sorası ayrılış-katılış işlemlerinin
tamamlanmasını müteakip netleşeceği şüphesizdir. Dolayısıyla, mevzuattaki
“beş iş günü” süresinin mesaj emrinin yayın tarihinden başlatılması mümkün
değildir. Kaldı ki somut olayda, genel atamalar sonrası 01.08.2011 tarihinde
birliğe katılış yapan, birliğin bilgi işlem sistemi (PERBİLSİS) tarafından katılış
onayları ancak 02.08.2011 tarihinde gerçekleşen ve bu onay sonrası konut
dağıtım toplantısına katılım için gereken belge çıktısını dağıtımdan 1 gün önce
04.08.2011 tarihinde temin edebilen personel, müracaat için son tarih olan
- 354 -
02.08.2011 tarihini geçirmiş ve bunun sonucunda toplantıya alınmamışlardır.
Tayinen birliğe yeni gelen bu personele, konut tercihi için Yönergenin
öngördüğü “beş iş günü” süresinin birliğe katılış yapmadan önceki bir tarihte
başlatılması, yanı sıra uygulamada yaşanabilecek muhtemel aksaklıklar da göz
önüne alındığında, somut olayda olduğu gibi hakkaniyete aykırı olacaktır. Tahsis
makamının bu hukuka aykırı durumu tespit ve değerlendirerek, kısa sürede (dava
açma süresi içerisinde), yetkide ve usulde paralellik ilkesine uygun olarak yeni
bir idari işlemle geri alması, bu işlemin meydana getirdiği haksız durumu
gidermesi nedeniyle kamu yararına uygundur. Bu işlem neticesinde, 05.08.2011
tarihli konut dağıtım toplantısında tahsis edilen diğer konutlarla beraber,
davacıya yapılan ön tahsis işleminin iptal edilmesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
22 ARALIK 2011 tarihinde vekâlet ücreti ödenmesi hususunda üyeler
Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Hâkim Albay Mehmet
AKBULUT’un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile
karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
05.08.2011 tarihli konut dağıtım toplantısında yapılan tahsislerin geri
alınması işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602
sayılı Kanunun 71’inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda
tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına
alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’nci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
- 355 -
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekâlet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir
edileceği, vekâlet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile
münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli
avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip
edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekâlet
- 356 -
ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de
bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde
görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren
başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu
ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den
önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen
AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde
kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun
164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı
olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve
1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekâlet ücretine
hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve
yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659
sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı
tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle
vekâlet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare
tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse
KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.
Vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine
hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare
lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar
için vekâlet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 22.12.2011
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâk.Alb.
Mehmet AKBULUT
Hâk.Alb.
(AYİM.3.D., 22.12.2011; E. 2011/2109, K. 2011/2817)
- 357 -
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
1.DOKTORA KIDEMİ
-80ÖZETİ:
Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde
birinci fıkra (b) bendinin 5 no’lu alt bendinin;
“Aynı bilim dalında yüksek lisans eğitimi
yapmaksızın doğrudan doktora yapanlardan;
daha önce farklı bir bilim dalında yüksek lisans
öğrenim kıdemi almış olanların bir yıl daha
önce yüksek lisans kıdemi almamış olanlara iki
yıl … kıdem verilir.” hükmü tartışmaya imkân
vermeyecek bir
şekilde
dava
konusu
uyuşmazlığın
çözümünde
uygulanacak
düzenleme
olup,
buna
göre
yapılan
değerlendirme sonucu daha önce gördüğü
yüksek lisans öğreniminden farklı bir dalda
doktora yapan davacıya yüksek lisans
öğreniminden bir yıl kıdem verilmiş olması ve
doktora eğitimi nedeniyle bir yıl daha kıdem
verilmesi gerekirken aksine tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır.
Davacı, 23.05.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda
geçen dava dilekçesinde özetle; Kara Harp Okulundan 1993 tarihinde çok iyi
derece ile mezun olarak Kr.Hvc.Tğm. rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde
göreve başladığını, 09.11.1998 -15.10.1999 tarihleri arasında Ege Üniversitesi
Uluslararası Bilgisayar Enstitüsü ile Bilgisayar Araştırma ve Uygulama Merkez
Biriminde "OBİ Subay Temel Kursu"na katılmasını müteakip 2000 yılı Kasım
ayında muhabere (OBİ) sınıfına geçirildiğini, 12.10.1999 tarihinde Ege
Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Uluslararası Bilgisayar Anabilim Dalı
(Uluslararası Bilgisayar Enstitüsü) yüksek lisans programını 21.07.2003
tarihinde başarıyla bitirdiğini, bu eğitimi nedeniyle bir yıl lisansüstü öğrenim
kıdemi aldığını, 14.09.2005 tarihinde yine Ege Üniversitesi Fen Bilimleri
Enstitüsüne bağlı olarak lisansüstü eğitim veren Bilgisayar Mühendisliği
Anabilim Dalında başladığı doktora eğitimini 13.09.2010 tarihinde
tamamladığını, 05.11.2010 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek yapmış
olduğu doktora eğitimi nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebinde
bulunmasına rağmen daha önce yapmış olduğu ve bir yıl kıdem aldığı yüksek
lisans eğitimine dayalı veya devamı niteliğinde olmadığı gerekçesi ile
müracaatının reddedildiğini, ancak Ege Üniversitesinin Lisansüstü Eğitim ve
Öğretim Yönetmeliğinin 7’nci maddesine göre, yüksek lisans eğitimini
başvurdukları doktora programından farklı alanda yapmış olanların bilimsel
hazırlık programına alındıklarını, kendisinin yaptığı yüksek lisans eğitiminin
- 358 -
farklı alanda olmaması nedeniyle bilimsel hazırlık programına tabi tutulmaksızın
doktora eğitimine kabul edildiğini, aynı Yönetmeliğin 24üncü maddesine göre
de, bir öğrencinin doktora öğrenim süresinin yüksek lisans derecesi ile kabul
edilmişse altı, lisans derecesi ile kabul edilmişse sekiz yarıyıldan az
olamayacağının düzenlendiğini, ayrıca farklı alanda yüksek lisans yapanların
doktora için alması gereken ders kredisinin 42 olarak kabul edilirken, aynı
alanda yüksek lisans eğitimi almış olanların doktora için alması gereken ders
kredisinin 21 olarak kabul edildiğini, kendisinin ders kredisinin de 21 olduğunu,
buradan anlaşılacağı üzere yapmış olduğu doktora eğitiminin yüksek lisans
eğitimine dayalı bir eğitim olduğunu, bu doktora eğitiminin yüksek lisans
eğitimine dayalı olduğu kabul edilmese dahi Subay Sicil Yönetmeliğinin 116ncı
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 5inci alt bendinden hareketle
değerlendirme yapılarak bir yıl kıdem alması gerektiğini, zira bu bentte, yapılan
doktora eğitimin daha önce yapılan yüksek lisans eğitiminden farklı olması ve
farklı olan yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmiş olması halinde,
yapılmış olan bu doktora eğitimine bir yıl daha kıdem verileceğinin tereddüde
mahal bırakmayacak biçimde açıklandığı ileri sürülerek, yaptığı doktora
öğrenimi nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini ve
kıdem verilmemesi nedeniyle, doktora kıdemi müracaatı yaptığı 05.11.2010
tarihinden itibaren alamadığı maaş farklarının ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; daha önceden Ege Üniversitesi Fen
Bilimleri Enstitüsü Uluslar arası Bilgisayar Anabilim Dalında yüksek lisans
öğrenimini tamamlayarak bir yıl kıdem alan davacının, Ege Üniversitesi
Bilgisayar Mühendisliği Anabilim Dalında 14.09.2005 tarihinde başladığı,
doktora öğrenimini 13.09.2010 tarihinde tamamlayıp, dilekçeyle bir yıl doktora
kıdemi verilmesi için davalı idareye yaptığı başvurusu reddedilen davacının bir
yıl doktora kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Nasıp
Düzeltilmesi” başlıklı 36’ncı madde 1’inci fıkra (d) bendi 5621 sayılı yasa ile
değişik haline bakıldığında; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme
planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi
yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, eğitimi bitiriş notu, sicil notu
ortalaması, mükafatlar ve cezalar ile Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü
Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak
sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak
bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl,
bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent
olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; tıpta uzmanlık belgesi
alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara
veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak
üzere toplam üç yıl kıdem verilir.” hükmünü amir olduğu görülmektedir.
- 359 -
Subay Sicil Yönetmeliği’nin 09.06.2008 tarihinde değiştirilen 116’ncı
madde birinci fıkra (b) bendinin 4, 5 ve 6’ncı bentleri ise;
“ 4) Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığının personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
bilim dallarında yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, yüksek
mimarlık, master) öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu,
lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezaları ile Türk
Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar
esas alınarak yapılacak sıralamada, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak
üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren
subaylara bir yıl kıdem verilir. Bu şekilde kıdem almış olanlardan, kıdem almış
olduğu yüksek lisans bilim dalına dayalı olarak doktora yapanlara bir yıl daha,
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl kıdem verilir.
5) Aynı bilim dalında yüksek lisans eğitimi yapmaksızın doğrudan doktora
yapanlardan; daha önce farklı bir bilim dalından yüksek lisans öğrenim kıdemi
almış olanlara bir yıl, daha önceden yüksek lisans öğrenim kıdemi almamış
olanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl daha olmak üzere
toplam üç yıl kıdem verilir. Doğrudan doktora nedeniyle iki yıl kıdem alan
personel, yüksek lisans eğitimi kıdemini de almış sayılır.
6) Temin ve Yetiştirme Planlarında belirlenen bilim dallarından birinde
kendi nam ve hesabına yüksek lisans yapanlardan, bu Yönetmelikteki ve Türk
Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğindeki şartları taşımaması
nedeniyle kıdem alamayan personele, yüksek lisans eğitimine dayalı olarak daha
sonra bitireceği doktora nedeniyle de kıdem verilmez.
Ancak 17 Kasım 2007 tarihine kadar başvurarak yüksek lisans kıdemi
almış olan personele; yüksek lisans kıdemi aldığı bilim dalının, doktora kıdemi
almak için müracaat ettiği tarihteki temin ve yetiştirme planında bulunması
koşulu ile, kıdem almış olduğu yüksek lisans eğitimine dayalı olarak yapacağı
doktora için bir yıl kıdem verilir.” hükmünü amirdir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü davacının doktora öğrenim kıdemi
verilmesi yönündeki talebinin Subay Sicil Yönetmeliğinin yukarıda ifade edilen
4,5 ve 6’ncı maddelerinden hangisine göre değerlendirilmesi gerektiği yönünde
düğümlenmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde birinci fıkra (b) bendinin 5
nolu alt bendinin; “Aynı bilim dalında yüksek lisans eğitimi yapmaksızın
doğrudan doktora yapanlardan; daha önce farklı bir bilim dalında yüksek
lisans öğrenim kıdemi almış olanların bir yıl daha önce yüksek lisans
kıdemi almamış olanlara iki yıl ………. kıdem verilir.” hükmü tartışmaya
imkân vermeyecek bir şekilde dava konusu uyuşmazlığın çözümünde
uygulanacak düzenleme olup, buna göre yapılan değerlendirme sonucu daha
önce gördüğü yüksek lisans öğreniminden farklı bir dalda doktora yapan
davacıya yüksek lisans öğreniminden bir yıl kıdem verilmiş olması ve doktora
- 360 -
eğitimi nedeniyle bir yıl daha kıdem verilmesi gerekirken aksine tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır.
Öte yandan; kıdem verilmesi için idareye başvuru tarihi olan 05.11.2010
tarihinden sonraki aylıklarına, doktora öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem
verilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı farkın toplamının idare tarafından
hesaplanarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıya gördüğü doktora öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem
verilmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Kıdem verilmesi için idareye başvuru tarihi olan 05.11.2010
tarihinden sonraki aylıklarına, doktora öğrenimi nedeniyle bir yıl kıdem
verilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı farkın toplamının idare tarafından
hesaplanarak davacıya ÖDENMESİNE,
25 EKİM 2011 tarihinde, Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye
Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT’un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen kıdem verilmemesi işleminde kanuni mevzuata aykırı
bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın
çoğunluğun görüşüne katılamadık. 25.10.2011
ÜYE
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D.,25.10.2011; E. 2011/1098, K. 2011/1671)
- 361 -
2. İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
-81ÖZETİ: Davacının ikinci yüksek lisans
kıdemi için başvuru yaptığı tarihte, gerek
yasal gerek yönetsel düzenlemelerde, ilave
yüksek lisans kıdemi verilmesi olanağı
bulunmamaktadır. 5621 Sayılı Kanunla
yapılan değişiklik sonucu, ilave yüksek
lisans nedeniyle kıdem verilmesi yönündeki
yasal
düzenleme
kaldırılmıştır.
Bu
çerçevede, davacıya ikinci yüksek lisans
eğitiminden dolayı ilave yüksek lisans
kıdemi
verilmesinin
yasal
dayanağı
bulunmamakta; böyle bir kıdem verilmesi de
hukuken
mümkün
gözükmemektedir.
Açıklanan bu nedenlerle, davalı idare
tarafından tesis edilen dava konusu işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 02 Mart 2011 tarihinde Menderes Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına, 04 Mart 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen
dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 5621 sayılı Kanundan önce
yürürlükte bulunan K.K.K.lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planına göre,
mezun olduğu Siyaset ve Sosyal Bilimler Bilim Dalı ile Kamu Yönetimi Bilim
Dallarının farklı dallar olduğu dikkate alınarak, 926 sayılı Kanunun 36/d
maddesi uyarınca ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi için 23 Aralık 2010
tarihinde başvuruda bulunduğunu, zira YÖK Bşk.lığının 04 Kasım 2010 tarihli
yazısında, Siyaset ve Sosyal Bilimler Dalı ile Kamu Yönetimi Dalının farklı
bilim dalı olduğunun bildirildiğini, bu yazıya istinaden kendisine ilave yüksek
lisans kıdemi verilmesinin gerektiğini, ancak K.K.K.lığının 13 Ocak 2011 tarihli
cevabi yazısıyla, anılan bilim dallarının iki ayrı bilim dalı olmadığı belirtilmek
ve AYİM 1.D.nin 29 Aralık 2009 tarih ve 2009/1270-1281 E-K sayılı Kararına
işaret edilerek talebinin reddedildiğini, oysa anılan AYİM Kararının, davalı
idarece temin edilerek Mahkemeye sunulan YÖK Başkanlığının “anılan dalların
iki farklı dal olmadığına” ilişkin yazısı dikkate alınarak tesis edildiğini,
Mahkemece de resen araştırma ilkesine uyulmadan idarenin ibraz etiği söz
konusu YÖK Bşk.lığı değerlendirmesini esas alarak hüküm tesis ettiğini, oysa
kendisinin yaptığı başvuru üzerine YÖK Bşk.lığınca verilen 04 Kasım 2010
tarihli cevabi yazıda, anılan dalların iki farklı dal olduğunun açıkça belirtildiğini,
bu halde davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek
ilave yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
- 362 -
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; K.K.K.lığı
bünyesinde “Maliye” sınıfına mensup subay olarak görev yapan davacının, daha
önce Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Kamu Yönetimi
Anabilim Dalı Siyaset ve Sosyal Bilimler Bilim Dalındaki yüksek lisans
öğrenimini 10 Ağustos 2006 tarihinde tamamladığı ve başvurusu üzerine 926
sayılı Kanunun 36/d maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hükümleri
uyarınca kendisine lisansüstü öğrenim kıdemi verildiği, peşinden Selçuk
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Kamu Yönetimi Anabilim Dalı Kamu
Yönetimi Bilim Dalında ikinci yüksek lisans öğrenimine başladığı ve bu
öğrenimi 08 Ağustos 2007 tarihinde tamamlayarak, ilave yüksek lisans kıdemi
verilmesi için 15 Ekim 2007 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, idarece
davacının yaptığı ikinci yüksek lisansın, önceki yüksek lisans dalıyla farklı bir
dal olup olmadığı hususunda tereddüt yaşanması üzerine konunun
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından sorulduğu, YÖK Başkanlığının 02 Mart
2009 tarihli cevabi yazısı ile Üniversitelerarası Kurulun görüşü de alınmak
suretiyle, davacının gördüğü yüksek lisans öğrenimlerinin farklı dallardan
olmadığına karar verilmesi üzerine K.K.K.lığının 29 Mart 2009 tarihli işlemi ile
davacının ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddedildiği, davacının
anılan işlemin iptali istemiyle AYİM’de dava açtığı, ancak AYİM 1.D.nin 29
Aralık 2009 tarih ve 2009/1270-1281 E-K sayılı Kararıyla, YÖK Bşk.lığının 29
Nisan 2009 tarihli yazısına atıfta bulunularak, ikinci yüksek lisans öğreniminin
farklı bir dalda yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddedildiği, bilahare
davacının 08 Ekim 2010 tarihli elektronik dilekçesiyle YÖK Bşk.lığına müracaat
ederek, “Siyaset ve Sosyal Bilimler Bilim Dalı ile Kamu Yönetimi Bilim Dalının
iki ayrı bilim dalı mı oldukları, yoksa aynı bilim dalları mı oldukları” konusunda
değerlendirme talep ettiği, YÖK Bşk.lığınca verilen 04 Kasım 2010 tarihli
cevapla, anılan dalların farklı bilim dalları olduğunun bildirilmesi üzerine bu kez
23 Aralık 2010 tarihinde yeni bir idari müracaat daha yaptığı ve kendisine ilave
yüksek lisans kıdemi verilmesini istediği, bu talebinin K.K.K.lığının 13 Ocak
2011 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun Nasıp Düzeltilmesi başlıklı 36'ncı
maddesinin (d) fıkrası; "Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı
ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında
belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere,
daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü
öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir." hükmünü
öngörmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı maddesinin (b) fıkrası
(Değişik:6.5.2002-24747/12 md.) 5'nci bendinde ise; "Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü
temin ve yetiştirme plânlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, daha önce
lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda, yüksek lisans veya doktora
yapmak veya doçent olmak suretiyle ilave bir lisansüstü öğrenim yapan
subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir." hükmü yer almaktadır.
- 363 -
Öte yandan, 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 36'ncı maddesindeki
lisansüstü kıdem verme usul ve esaslarını düzenleyen 5621 sayılı TSK Personel
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ise 17 Nisan 2007 tarihinde
yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun ile; (a.) İkinci bir dalda yapılan yüksek
lisans kıdemi kaldırılmış, öğrenim nedeniyle verilen azami 4 yıl kıdem 3 yıla,
öğrenim ve üstün başarı nedeniyle verilen toplam 7 yıl kıdem 6 yıla indirilmiştir.
(b.) Lisansüstü öğrenim nedeniyle kıdem alma; Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı uzman personel
temin ve yetiştirme planlarında belirtilen bilim dalları karşılığında gösterilen
kontenjana girme şartına bağlanmış, (c.) Söz konusu kontenjana girebilmek için,
Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen şartlar ve
nitelik değerlendirilmesinin esas alınması sağlanmıştır.
Bunun yanı sıra, 5621 sayılı TSK Personel Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 3'üncü maddesi ile 926 sayılı TSK Personel
Kanunu'na eklenen Ek geçici 85'inci madde ile de; "Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans
eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subaylar, bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim
kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki
esaslar dahilindeki yüksek lisans kıdeminden ve birinci fıkra hükümlerinden
istifade eder." hükmü getirilmiştir.
Anılan hüküm ile yasa yürürlüğe girdiği tarihte yüksek lisans eğitimine
devam eden veya yüksek lisans eğitimini tamamladığı halde, çeşitli nedenlerle
kıdem almak amacıyla idareye başvuruda bulunamayan personel için yedi aylık
bir geçiş sürecinin öngörüldüğü, 17 Kasım 2007 tarihine kadar öğrenimini
tamamlamak suretiyle yüksek lisans kıdemi almak için başvuran personelin
Kanun değişikliğinden etkilenmeyeceği anlaşılmaktadır.
Lisansüstü eğitim kıdemi verilmesini düzenleyen Subay Sicil
Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin (b) bendinde de lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmesine ilişkin usul, esas ve şartlar düzenleme altına alınmıştır.
AYİM Başsavcılığı; tarafından, dava dilekçesinde belirtilen talebin
yargılamanın iadesi olarak kabul edilebileceği davalı idare tarafından da davanın
kesin hüküm nedeniyle reddedilmesi gerektiği gündeme getirildiğinden öncelikle
bu konuların irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı tarafından 04 Mart 2011 tarihinde AYİM kaydına giren dava
dilekçesinde, “Siyaset ve Sosyal Bilim Dalı ile Kamu Yönetim Bilim Dalı”nın
farklı iki ayrı bilim dalı olduğuna ilişkin YÖK Başkanlığının 04 Kasım 2010
tarihli yazısına istinaden ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi için idareye
başvurduğu, bu başvurusunun reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle
dava açtığı görülmektedir. Dava konusu dilekçenin konusunun önceki yargı
kararı ve işlemlerinden farklı bir talebi içerdiği, davacının yargılamanın
yenilenmesi gibi bir talebinin bulunmadığı ve talebin 1602 Sayılı Kanunun
64’üncü madde kapsamında da kabul edilemeyeceği göz önüne alınarak, AYİM
- 364 -
Başsavcılığının bu konudaki görüşüne itibar edilmemiştir. Diğer yandan, davalı
idare kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini
belirtmiş ise de, davacının YÖK Başkanlığından elde ettiği yeni bir belgeye
istinaden bağımsız bir başvuruda bulunduğu, işbu davanın tarafları önceki
davayla aynı olmakla birlikte dava konusunun farklılık gösterdiği açık olmakla,
davalı idarenin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir.
YÖK Başkanlığının 04 Kasım 2010 gün ve B.30.0.E.Ö.B.0.00.015537
sayılı yazısıyla, davacının yapmış olduğu iki yüksek lisans eğitimine ilişkin
bilim dallarının farklı bilim dalları olduğu belirtmiştir. Davacı 23 Aralık 2010
tarihinde ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi için davalı idareye başvurmuş ve
davalı idare tarafından 13 Ocak 2011 tarihli yazıyla olumsuz cevap verilmiştir.
Dava konusunu bu talebi bağlı olarak tesis edilen olumsuz işlem
oluşturmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davacının ikinci
yüksek lisans kıdemi için başvuru yaptığı tarihte, gerek yasal gerek yönetsel
düzenlemelerde, ilave yüksek lisans kıdemi verilmesi olanağı bulunmamaktadır.
5621 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, ilave yüksek lisans nedeniyle
kıdem verilmesi yönündeki yasal düzenleme kaldırılmıştır. Bu çerçevede,
davacıya ikinci yüksek lisans eğitiminden dolayı ilave yüksek lisans kıdemi
verilmesinin yasal dayanağı bulunmamakta; böyle bir kıdem verilmesi de
hukuken mümkün gözükmemektedir. Açıklanan bu nedenlerle, davalı idare
tarafından tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
20 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D., 20.09.2011; E. 2011/530, K. 2011/1472)
- 365 -
3. LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
-82ÖZETİ: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 36/d maddesinde ve
Subay
Sicil
Yönetmeliğinin
116/b
maddesinde lisansüstü öğrenim kıdemi
verilme usul, esas ve şartları düzenlenmiştir.
Toplam olarak 27 gün oda hapsi cezası
bulunan davacının, lisansüstü öğrenim kıdemi
alabilmesi
için
gerekli
olan
şartı
sağlayamadığı anlaşıldığından, tesis edilen
dava konusu (iki ayrı yüksek lisans öğrenimi
nedeniyle) lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata
uyarlı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı, 21.03.2011 tarihinde Ağrı 1’inci Asliye Hukuk Mahkemesi’nde,
25.03.2011 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; KONYA / Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Yönetim ve Organizasyon Anabilim Dalı’nda kendi nam ve hesabına gördüğü
yüksek lisans öğrenimini 07.09.2005 tarihinde, İSTANBUL / Beykent
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası ilişkiler Anabilim Dalı’nda
yine kendi nam ve hesabına gördüğü yüksek lisans öğrenimini de 23.06.2006
tarihinde tamamladığını, 2006 yılında haksız mal edinmek suçlamasıyla
hakkında açılan davanın kesinleşmesinin 13.10.2010 tarihini bulması nedeniyle
lisansüstü öğrenim kıdemi müracaatını 23.11.2010 tarihinde yapabildiğini,
KKK.lığının 02.02.2011 gün ve PER.:1430 – 34501 – 11 / Tyn.D.Sic ve
Kd.Ş.Ks. sayılı yazısı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
36/d maddesi gereğince tarafına lisansüstü öğrenim kıdemi verilemeyeceğinin
bildirildiğini, 1989 yılında teğmen rütbesinde iken kısa süreli kaçma suçu
işlediği için Lv.Mly.Ok. Disiplin Mahkemesince tarafına 17 gün hapis cezası
verildiği ve bu yüzden diğer cezalarla birlikte hapis cezalarının 21 günü geçtiği
için kıdem alamadığını öğrendiğini, teğmen rütbesinde alınan sicillerin sicil not
ortalamasına dâhil edilmemesine rağmen alınan cezaların hesaplamaya dâhil
edilmesini anlayamadığını, kaldı ki böyle bir suç işlemediğini, ceza aldığını ve
bu cezayı çektiğini hatırlamadığını, zaten böyle bir cezası olduğunu bilseydi
yüksek lisans kıdemi almak için bu kadar uğraşmayacağını, söz konusu 17
günlük hapis cezasının tarafına tebliğ edildiğine dair belge ile bu cezanın
çektirildiğine dair belgelerin orijinallerinin dosyaya sunulmasını talep ettiğini,
ayrıca yüksek lisans yapan Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin bir kısmına ve
Devlet memurlarının tamamına kademe verilirken, (kendisi ile ilgili olmayan)
bir takım şartları taşımadığından bahisle bir kısım Türk Silahlı Kuvvetleri
Personeline kıdem verilmemesinin Anayasanın adalet ve eşitlik ilkesine aykırı
olduğunu belirterek 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36/d
- 366 -
maddesinin lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi şartlarını düzenleyen
hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını, lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 05.04.2011 gün ve 2011/1197 Gensek, 2011/699
Esas sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması yönündeki isteminin
reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; kendi nam
ve hesabına olmak üzere KONYA / Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Yönetim ve Organizasyon Anabilim Dalı’nda gördüğü yüksek lisans
öğrenimini 07.09.2005 tarihinde, İSTANBUL / Beykent Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilimi Dalı’nda gördüğü yüksek
lisans öğrenimini de 23.06.2006 tarihinde tamamlayan davacının, 23.11.2010
tarihli iki ayrı dilekçesi ile söz konusu bu yüksek lisans öğrenimleri nedeniyle
tarafına lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebi ile davalı idareye müracaat
ettiği, KKK.lığının 02.02.2011 gün ve PER.: 1430 – 34501 – 11/ Tyn.D.Sic. ve
Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı ve “Lisansüstü Öğrenim Kıdemi” konulu yazılı ile olumsuz
cevap verilmesi ve bu cevabi yazının 07.03.2011 tarihinde tebliğini müteakip
davacı tarafından süresi içinde AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36/d maddesinde
ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinde lisansüstü öğrenim kıdemi
verilme usul, esas ve şartları düzenlenmiştir. Bu şartlar arasında “Cezaları
ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına
girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile;
taksirli suçlar hariç olmak üzere askeri ve adli mahkemeler, disiplin
mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis
veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmamak” şartı da
sayılmıştır.
Bu kapsamda dava konusuna dönüldüğünde; davalı idare savunması
ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerden davacının, disiplin amirlerince;
31.10.1988 günü akşamı birliği izinsiz terk etmesi nedeniyle 03.11.1988
tarihinde “2 GÜN ODA HAPSİ”, 25.01.1989 tarihinde spor saatinde spor
yaparken değişik bahanelerle Tk.K.na güçlük çıkarmak suretiyle sporun
insicamını bozması nedeniyle 25.01.1989 tarihinde “3 GÜN ODA HAPSI”, 2526-30 EKİM 1990 tarihlerinde izinsiz olarak kursa katılmaması nedeniyle
01.11.1990 tarihinde “3 GÜN ODA HAPSİ” ve tespit edilen eksiklikleri
nedeniyle 25.01.1995 tarihinde “2 GÜN ODA HAPSİ” cezası ile
cezalandırıldığı, Levazım – Maliye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı
Disiplin Mahkemesinin 20.03.1989 gün ve 1989/6 Esas, 1989/6 Karar sayılı
kararı ile “Kısa Süreli Kaçma” suçundan “17 GÜN ODA HAPSİ” cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla; toplam olarak 27 gün
oda hapsi cezası bulunan davacının, lisansüstü öğrenim kıdemi alabilmesi için
- 367 -
gerekli olan yukarıda belirtilen şartı sağlayamadığı anlaşıldığından, tesis edilen
dava konusu (iki ayrı yüksek lisans öğrenimi nedeniyle) lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Öte yandan davacı, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 36/d maddesinin söz konusu düzenlemesinin, Anayasanın adalet ve
eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini öne sürerek iptali için Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulmasını talep etmiş ise de; (Anayasaya aykırı olmamak
kaydıyla) her alan ve konuda kanuni düzenleme yapma yetkisi bulunan kanun
koyucunun, lisansüstü öğrenim kıdemi verilme usul ve esaslarını belirleme
hususunda da takdir yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur. Bu yetki kapsamında kanun
koyucu, “Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af
kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden
çıkarılmış olsalar bile; taksirli suçlar hariç olmak üzere askeri ve adli
mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21
gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış
olanlar”a lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesini öngörmüştür. Bu kanuni
düzenleme; davacı ve davacı ile aynı statüde bulunan herkes için geçerli olup,
yürürlükte bulunduğu sürece uygulanacaktır. Bu bakımdan anılan düzenlemenin
eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Anayasa
Mahkemesi’nin birçok kararında da belirtildiği üzere, Anayasanın 10’uncu
maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç; eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki
eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği
öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi
tutulmaları demektir. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması
durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilir. Farklı statüdeki personel
için ayrı şartlar öngörülmesinin, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etiği söylenemez.
Bu nedenle lisansüstü öğrenim kıdemi ile ilgili yukarıda belirtilen söz konusu
şartın, subaylar için öngörülüp Devlet Memurları için öngörülmemiş olmasında
Anayasanın
10’uncu
maddesine aykırı bir
durum bulunmadığı
değerlendirilmekle davacının bu yöndeki talebi ciddi bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
04 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,04.10.2011; E. 2011/699, K. 2011/1624)
- 368 -
-83ÖZETİ: Davacı 926 sayılı TSK Personel
Kanununun 36/d maddesinde belirtilen
“Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında
belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında
yüksek lisans öğrenimi yapma” şartını
sağlamayan davacıya lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmesine yasal olarak imkan
bulunmadığı, bu bağlamda; davacıya
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi
yönünde tesis edilen dava konusu işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı 31 Ocak 2011 tarihinde Kartal Nöb. Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına, 04 Şubat 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesinde özetle; lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ile ilgili
esasları düzenleyen 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 36’ncı maddesinin,
5621 sayılı Kanun ile değiştirildiğini, bu değişiklik ile ilave lisansüstü öğrenim
kıdeminin kaldırıldığını, yüksek lisans öğreniminden kıdem alabilmek için
Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında bilim dalı karşılığında gösterilen
kontenjana girme esasının getirildiğini, 5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği
17 Temmuz.2007 tarihinde yüksek lisans öğrenimine devam edenler ile
öğrenimini bitirmiş, ancak kıdem almak için müracaat etmemiş personele eski
kanun hükümlerinden istifade edebilmek için 7 ay süre tanındığını, bu kapsamda
17 Kasım .2007 tarihine kadar yüksek lisans öğrenimini tamamlayan ve kıdem
almak için müracaat eden personele 5621 sayılı Kanun değişikliğinden önceki
esaslar dahilinde lisansüstü öğrenim kıdemi verildiğini, anılan kanun
değişikliğine paralel olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 116‘ncı maddesinde
değişiklik yapıldığını, Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Eğitim-Öğretim
Yönetmeliği hazırlanarak 06.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe sokulduğunu, kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenimlerden kıdem
verilebilecek bilim dalları ve yıllık kontenjanların K.K.K.lığının 25 Temmuz
2007 tarihli ve PER.:4011-141-07/Per.Pl.ve Ynt.D.Pl.Ş.(3) (578) sayılı “Uzman
Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)” konulu emri ile
yayınlandığını, kendi nam ve hesabına Uluslararası İlişkiler (MA) yüksek lisans
eğitimini 2006-2007 yılları arasında Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü’nde tamamladığını, yüksek lisans diplomasını 02 Mayıs 2007
tarihinde aldığını, YÖK Başkanlığınca düzenlenen diploma denklik belgesini de
24 Mayıs 2007 tarihinde aldığını, ancak o dönemde ailevi problemleri nedeniyle
lisansüstü öğrenim kıdemi almak için gerekli başvuruyu zamanında
yapamadığını ve 17 Kasım 2007 tarihine kadar gerekli evrakları toplayıp
gönderemediğini, 08 Kasım 2010 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi almak için
- 369 -
başvuru yaptığını, kendisine 09 Aralık 2010 tarihinde tebliğ edilen K.K.K.lığının
30 Kasım 2010 tarihli cevabi yazısı ile; yüksek lisans yaptığı Uluslararası
İlişkiler Ana Bilim Dalının, K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 tarih ve PER.:
1440-38805-10/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk.Glş.Ş. sayılı “Uzman Personel Temin ve
Yetiştirme Planı Revizesi” konulu emri ile revize edilen KKPL 52-2 Kara
Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (20072016)’nda ikmal sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında yer
almadığından bahisle talebine olumsuz cevap verildiğini, ancak yüksek lisans
öğrenimine başladığında KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Uzman Personel Temin ve
Yetiştirme Planı (2004-2012)’nın geçerli olduğunu ve sınıfının ordudonatım
olduğunu, bu Plan’da “Ordudonatım” ve “Levazım” sınıfı subayların
Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalında yüksek lisans yapabileceğinin
belirtildiğini, Eylül 2007 tarihinde “İkmal” sınıfına geçirilmesi nedeniyle revize
edilmiş Plan’da ikmal sınıfı bir subay için Uluslararası İlişkiler Ana Bilim
Dalında yüksek lisans yapılabileceği belirtilmediğinden bahisle tarafına
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesinin kazanılmış hak ve eşitlik ilkelerine
aykırı olduğunu belirterek, yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde Uluslararası
Kıbrıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Bölümü’nde
kendi nam ve hesabına gördüğü yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak 02 Mart
2007 tarihinde yüksek lisans diplomasını, 24 Mayıs 2007 tarihinde de YÖK
Başkanlığından bu yüksek lisans öğrenimi ile ilgili diploma denklik belgesini
alan davacının, görev yaptığı İkm.Mly.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığının 12 Kasım 2010
gün ve PER.: 1630-800-10 sayılı yazısı ekinde gönderilen 08 Kasım 2010 tarihli
dilekçesi ile lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebi ile yapmış olduğu
başvuruya, kendisine 09 Aralık 2010 tarihinde tebliğ edilen K.K.K.lığının 30
Kasım 2010 gün ve PER.: 1430-335097-10/Tyn.D.Sicil ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı
cevabi yazısıyla; yüksek lisans öğrenimi gördüğü Uluslararası İlişkiler Ana
Bilim Dalı’nın, K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 gün ve PER.:1440-3880510/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk.Glş.Ş. sayılı “Uzman Personel Temin ve Yetiştirme
Planı Revizesi” konulu emri ile revize edilen KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri
Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)’nda ikmal
sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında yer almadığı
belirtilerek olumsuz cevap verilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesi; “Kuvvet Harp
Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl,
bunlardan Silâhlı Kuvvetler Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak
üzere toplam üç yıl; / Harp Akademileri Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı
yıllık programı içeren komutanlık ve karargâh subaylığı öğrenimini bitiren
subaylara bir yıl; / Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek
lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması,
mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim
- 370 -
Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı
karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan
doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara
ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş
tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora
yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç
yıl;/ kıdem verilir./ (Değişik:24.4.2008-5758/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerine
muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen
öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra
bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen
subaylar ile lisansüstü öğrenimi tamamladıktan sonra astsubaylıktan subaylığa
nasbedilenler hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde
kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen
kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde üç yılı aşamaz. / Yukarıda yazılı nitelikleri
haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; / 1. Müracaat
tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90'ı ve daha üstünde
olması, / 2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askerî
disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri,
genel kültürü, ahlakî ve şahsî nitelikleri bakımından kıdem almaya layık
bulunduğuna dair "Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi"nin müspet
olarak düzenlenmiş olması,/3. Özel kanunlara tâbi olanların, yukarıdaki şartlara
ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde
belirtilen usûl ve esasları yerine getirmiş olması, / 4.Cezaları ertelenmiş, para
cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş,
hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkarılmış olsalar bile; / aa)
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp,
iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan
yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi
hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve
satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmaması, / bb) Firar,
amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet,
fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde
belirtilen suçlardan mahkûm olmaması, / cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere,
yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî
mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21
gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış
olmaması, / gerekir. / Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıdaki bentlerde
sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar, tutuklananlar veya kamu davası
açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tâbi tutulurlar.”
hükmüne amir bulunmaktadır.
5621 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen EK Geçici 85’inci
maddenin 2’nci fıkrası ile; bu Kanunun (5621 sayılı Kanunun) yürürlüğe girdiği
- 371 -
tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini
tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subayların, bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten (17 Nisan 2007 tarihinden) itibaren yedi ay içerisinde yüksek
lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu
Kanundan önceki esaslar dâhilindeki yüksek lisans kıdeminden istifade
edecekleri belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere EK Geçici 85’inci maddeden istifade edilebilmesi için
tamamlanan yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 5621 sayılı Kanun yürürlüğe
girdikten sonra yedi ay içinde (yani 17 Kasım 2007 tarihine kadar) müracaat
edilmesi gerekmektedir. Buna göre, yedi aylık geçiş süreci tamamlandıktan
sonra (08 Kasım 2010 tarihinde) müracaat etmiş olan davacının, EK Geçici
85’inci madde kapsamına girmediği ve eğitim öğretim kıdemi verilmesi için
idareye başvuru yaptığı tarihteki mevzuata tabi olduğu açıktır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 36/d maddesinde yapılan Kanun
değişikliğine paralel olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinde de;
“…4) Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek bilim
dallarında yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, yüksek
mimarlık, master) öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu,
lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezaları ile Türk
Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar
esas alınarak yapılacak sıralamada, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak
üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren
subaylara bir yıl kıdem verilir. Bu şekilde kıdem almış olanlardan, kıdem almış
olduğu yüksek lisans bilim dalına dayalı olarak doktora yapanlara bir yıl daha,
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl kıdem verilir.”
düzenlemesi getirilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun, lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği 36’ncı maddesinin (d) fıkrasında
5621 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği müteakip KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri
Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016) 2007-2016 yıllarını
kapsayacak şekilde yeniden hazırlanarak 25 Temmuz 2007 tarihinde yürürlüğe
sokulduğu ve K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 gün ve PER.: 1440-3880510/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk. Glş.Ş. sayılı yazısı ile revize edildiği, bu şekilde revize
edilen, davacının lisasüstü öğrenim kıdemi verilmesi yönünde başvuruda
bulunduğu 08 Kasım 2010 tarihinde ve halen yürürlükte bulunan KKPL 52-2
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (20072016)’nda, davacının yüksek lisans öğrenimi gördüğü Uluslararası İlişkiler Ana
Bilim Dalı’nın ikmal sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında
sayılmadığı anlaşılmakla, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesinde
belirtilen “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapma” şartını
- 372 -
sağlamayan davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine yasal olarak imkan
bulunmadığı, bu bağlamda; davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi
yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davacı, yüksek lisans öğrenimini 5621 sayılı Kanun
değişikliğinden önce tamamladığını ve yüksek lisans öğrenimine başladığı
tarihte yürürlükte bulunan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin
ve Yetiştirme Planı (2004-2012)’nda, o tarihlerdeki sınıfı olan ordudonatım
sınıfı için Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı’nın yüksek lisans kıdemi
verilecek bilim dalları arasında sayıldığını, bu nedenle yüksek lisans kıdemi
verilmesi yönündeki başvurusunun 5621 sayılı Kanun değişikliği öncesinde
yürürlükte bulunan 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde belirtilen usul ve
esaslara göre değerlendirilmesi gerektiğini, 5621 sayılı Kanun değişikliğinden
sonraki usul ve esaslara göre değerlendirilmesinin kazanılmış hak ve eşitlik
ilkesine aykırılık teşkil ettiğini öne sürmüş ise de; “kazanılmış hak” kavramı,
objektif bir hukuk kuralının bireye uygulanmasıyla birel işleme dönüşmesini
ifade eder. Dolayısıyla genel düzenleyici işlemler birel işlemlerle kişisel
durumlara dönüşmedikçe kişisel hak doğurmazlar. Kuşkusuz norm koyucu
dilerse yeni düzenlemeye istisnai hükümler koyup belli durumlara hukuki
geçerlik kazandırabilecektir. Bu takdirde eski durumlar kazanılmış bir hakkın
varlığından değil, yeni statünün istisnai hükümlerine dayandığı için hukuksal bir
değer ve gerçeklik kazanmış olacaktır (Aynı yönde, bkz. AYİM Drl. Krl., 09
Kasım 1989/1989/5, K.1989/24.). Birel işlemlerle somutlaşmaları halinde
ilgilileri bakımından kazanılmış haktan söz etmek mümkündür. Bu bağlamda,
5621 sayılı yasa yürürlüğe girdiği tarihten 17 Kasım 2007 tarihine kadar
lisansüstü öğrenim kıdemi başvurusunda bulunmayan davacı açısından
lisansüstü öğrenim kıdemine ilişkin herhangi bir kazanılmış haktan söz etmek
mümkün görülmemiştir. Ayrıca kanun koyucunun, bir kanunun yürürlüğe giriş
tarihini belirlemeye; keza bir geçiş süreci öngörüp kimi statüleri koruma altına
almaya ya da almamaya; eğer bir geçiş süreci öngörecekse de bunun süresini
belirlemeye münhasıran yetkili olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Somut
olayda, davacının ve benzer durumda olanların kazanılmış bir hakkı
bulunmadığından kanun koyucunun bir geçiş süreci öngörmemesinin ya da geçiş
sürecini 7 ay ile sınırlandırmasının “hukuk devleti” ilkesine ve “eşitlik” ilkesine
aykırı olduğunu hukuken söylemek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
01 KASIM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,01.11.2011; E. 2011/506, K. 2011/1691)
- 373 -
4. ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
-84ÖZETİ: Davalı idare
takdir yetkisi
çerçevesi içinde olan iç güvenlik harekâtı
görevinde “üstün cesaret ve feragat şerit
rozeti ve madalyası” ile taltif edilen
personeli tercih ederek üstün başarı
kıdeminden yararlandırmıştır. Bu kapsamda
üstün başarı kıdemi verilen Kr.Plt.Ütğm.
..ve…’ın ‘’üstün cesaret ve feragat şerit
madalyası” ile, Kr.Plt.Ütğm…. ve…’ın
“üstün cesaret ve feragat şerit rozeti” ile
taltif edilmiş oldukları, davacının ise “üstün
cesaret ve fergat şerit madalyası veya
rozetinin’’ bulunmadığı anlaşılmakla davalı
idarece takdir yetkisinin objektif kriterlerle
hukuka uygun olarak kullanıldığı ve dava
konusu işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı 01.10.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ve
cevaba cevap dilekçesiyle özetle; KaraNET ortamından 30 Ağustos 2010
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2002 neşetli 46 adet kara havacı subay
arasından üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye erken terfi ettirilen subayları ve
kendisinin terfi ettirilmediğini öğrendiğini, terfi ettirilen subayların ilk sıralarda
yer alan personel arasından değil de 19, 20, 21 ve 22’nci sıralarda yer alan 2003
neşetli subaylardan seçildiğini, kıdem sıralamasında kendisinin terfi ettirilen
subaylardan daha üst sıralarda yer aldığını, subaylık hizmetinin daha fazla
olduğunu ve bugüne kadar birçok takdir, şerit rozet ile ödüllendirildiğini, öncelik
sıralamasına ilişkin olarak mevzuatta öngörülen diğer beş koşul için hiçbir
öncelik sonralık ifadesi kullanılmadığı, bunların birbirinin dengi olduğu, yani
kendi içerisinde herhangi bir önceliğe sahip olmadığı halde davalı idarece
bunlardan bazılarına öncelik verilmesinin yerinde olmadığını, dolayısıyla üstün
başarı kıdeminden yararlandırılmaması işleminde
davalı idarenin takdir
yetkisini objektif kullanmadığını iddia ederek üstün başarı kıdemi verilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2010
yılında 30 Ağustos 2005 nasıplı üsteğmenlerin üstün başarı nedeniyle terfi
kapsamında değerlendirmeye alındığı ve 30 Ağustos 2005 nasıplı kara havacı
sınıfı üsteğmenler için üstün başarı nedeniyle terfi kontenjanının dört olarak
belirlendiği, davacının da bu kapsamda değerlendirmeye alınarak üstün başarı
nedeniyle terfi edecek personel sıralamasında 10’uncu sırada yer almakta
olduğu, yapılan değerlendirme sonucunda üstün başarılı personel sıralama
- 374 -
formunda 16’ıncı sırada bulunan Kr.Plt.Ütğm. …(2003-4)’ın, 18’inci sırada yer
alan Kr.Plt. Ütğm. …(2003-17)’ın, 20’nci sırada yer alan Kr.Plt. Ütğm. …(200324)’ın ve 21’inci sırada yer alan Kr.Plt.Ütğm. …(2003-25)’ın seçilerek üstün
başarı kıdemine layık görülmesi, davacıya ise üstün başarı kıdemi verilmemesi
üzerine AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Üstün başarı kıdemini düzenleyen mevzuata bakıldığında; 926 sayılı TSK
Personel Kanununun "Rütbe terfi şartları ve esasları" başlıklı 38’inci madde
2’nci fıkrasının (c) bendi (Değişik:15.6.2005-5365/6 md.); “Üstün başarılı
üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve
binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu
rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksanbeş ve daha
yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun yüzde doksan ve daha
yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil
üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce
alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine
göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan
subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle
kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı
tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için
yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye
yükseltilebilirler.” hükmünü içermektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin “Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü
öğrenim kıdemi başlıklı 116’ncı maddesinin 1’inci fıkrası (a) bendinde;
a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:
Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi
şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme
sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam
notunun % 95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun
% 90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya
ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden
bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak
rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına
bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan
sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına
bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.
Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları
rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar.
Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki
rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak sıralama tespit
edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde bulundukları rütbede daha fazla
sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde
- 375 -
sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93 üncü
maddesi hükümleri uygulanır.
Bu şekilde, EK-4’de yer verilen "Üstün Başarılı Personel Sıralama
Formu"na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan
başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil
Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf
ve kurmaylar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü oranında bir üst rütbeye
yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle
değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla
personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün
başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise,
sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az
oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam
mevcudunun, muharip sınıflar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü, bir tam
sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak
dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu
rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele,
komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan
personele, iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül
ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan
personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik
Komutanınca öncelik verilebilir.
Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a) Muharip sınıfların % 8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı çıkmadığı
takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,
b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının
toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara
taksimi,
Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik
Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır.
Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme
süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf
mevcudunun muharip sınıflar için % 8’ini, yardımcı sınıflar için % 4’ünü; eğer
bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı
geçemez.
Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik
Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce
veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askerî veya adli
mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler.
Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere
üstün başarı için aranan sicil notu koşulunu taşıyan personel öncelikle sicil notu
ortalamasına göre sıralanacaktır. Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi
- 376 -
aralarındaki öncelik sırası ise; eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki
rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamasına bakılarak sıralama tesbit
edilip, ve eşitliğin yine bozulmaması halinde bulundukları rütbede fazla sayıda
ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanacak, bu
durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93’üncü maddesi
uygulanacaktır.
Görüldüğü üzere "Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu"
oluşturulurken tamamen objektif ölçütler nazara alınacaktır. Diğer bir anlatımla
sıralamanın yapılmasında idarenin hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu
şekilde yapılacak sıralamadan sonra, normal olarak, sicil notu ortalaması en
üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün
başarı kıdemi verilecektir. Bununla beraber Yönetmelik koyucu idareye, bu
kuraldan ayrılabilme hususunda biri olumlu, diğeri olumsuz iki tür takdir yetkisi
tanımıştır. Bunlardan ilki idarenin, üstün başarı nedeniyle üst rütbeye
yükseltilmede bulunduğu rütbede daha fazla sure fiili olarak kıta komutanlığı
yapan personele komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev
yapmış olan personele veya iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet,
madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi
fazla olan personele öncelik verebilmesidir. Buna göre idare, Üstün Başarılı
Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada geride olsa dahi bu
koşulları taşıyan kişiye üstün başarı kıdemini öncelikli olarak verebilecek, diğer
bir ifade ile sicil notuna göre yapılan sıralamadan ayrılabilecektir. Kuşkusuz bu
koşulları taşıyan personelin birden fazla olması durumunda bu kişilerin
arasındaki öncelik, yine sicil notu sıralamasına, yani Üstün Başarılı Personel
Sıralama Formundaki sıraya göre tayin edilmelidir. İdarenin sıralamadan ayrılma
konusundaki ikinci takdir yetkisi ise, mahkemelerce veya disiplin amirlerince
cezalandırılmış olan subayları seçmeme yönündeki takdir yetkileridir. Buna
göre, idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada
önde olsa dahi, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan
subaylara üstün başarı kıdemi vermeyebilecektir. Bu bağlamda, Kuvvet
Komutanlarının olumlu veya olumsuz olarak kullanabilecekleri takdir yetkisi
objektifleştirilmiştir. Sonuç olarak, idarenin, sicil notu ortalaması en üstün
olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı
kıdemi vermesi ana kuralından, belirtilen iki istisna dışında, hangi nedenle
olursa olsun ayrılabilmesi hukuken mümkün değildir.
Yapılan
bu açıklamalar
çerçevesinde
dava
konusu
işlem
değerlendirildiğinde; üstün başarı kıdeminin üstün başarılı personel sıralama
formunda ilk dört sırada yer alan personele değil, 16’ıncı, 18’inci, 20’nci ve
21’inci sırada yer alan personele verilerek sıralamadan ayrılındığı görülmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere sicil notu ortalamasından ayrılmak için idareye iki
hususta takdir yetkisi tanınmış ve bunlar Yönetmelikte sayma suretiyle tahdidi
olarak belirtilmiştir. Davalı idare de takdir yetkisi çerçevesi içinde olan iç
güvenlik harekâtı görevinde “üstün cesaret ve feragat şerit rozeti ve madalyası”
ile taltif edilen personeli tercih ederek üstün başarı kıdeminden yararlandırmıştır.
Bu kapsamda üstün başarı kıdemi verilen Kr.Plt.Ütğm. …ve…’ın ‘’üstün
- 377 -
cesaret ve feragat şerit madalyası” ile, Kr.Plt.Ütğm… ve …“üstün cesaret ve
feragat şerit rozeti” ile taltif edilmiş oldukları, davacının ise “üstün cesaret ve
fergat şerit madalyası veya rozetinin’’ bulunmadığı anlaşılmakla davalı idarece
takdir yetkisinin objektif kriterlerle hukuka uygun olarak kullanıldığı ve dava
konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan üstün başarı kıdemi verilmemesi
işleminin iptali isteminin REDDİNE,
20 NİSAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D.,20.04.2011; E. 2010/1118, K. 2011/907)
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER
1. EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI
-85ÖZETİ: Davacının 18 yaşını doldurduktan
sonra öğrencilikte geçen sürenin yanısıra,
hizmet ve itibari hizmet süreleriyle birlikte
25 fiili hizmet yılını doldurduktan sonra
TSK’dan ayrıldığından, emekli askeri
personel kimlik kartı almaya hak
kazanmıştır.
Davacı vekili 22.02.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 5’inci Ana Jet Üs Komutanlığı emrinde görevli
iken 25 yıllık fiili hizmet süresini tamamladığı düşüncesiyle emeklilik dilekçesi
verdiğini, talebi uygun görülerek 27.04.2009 tarihinde görev yaptığı birlikten
ayrıldığını, kendisine ve ailesine emekli personel kimlik kartı verilmediğini,
Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptıkları başvuru neticesinde Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafından müvekkilinin 25 yıl fiili hizmetinin bulunduğunun
bildirildiğini, emekli askeri personele verilen kimlik kartının verilmesi için
yaptıkları müracaata müvekkilinin 25 fiili hizmet yılını doldurmadığı
gerekçesiyle reddedildiğini işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı
idarenin 19.01.2011 tarih ve PER:1900-7670-11/Per.D.Emk.Ş. sayılı red
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 25.03.1989 tarihinde astsubay sınıf okulunda öğrenci olarak göreve
başladığı, 30.08.1989 tarihinde mezun olarak Astsb. Çvş. nasbedildiği,
- 378 -
24.04.2009 tarihinde istifa ederek görevinden ayrıldığı, davacı vekilinin
04.01.2011 tarihli dilekçesiyle müvekkiline ve ailesine emekli askeri personel
kimlik kartı (TSK akıllı kartı) verilmesi için idari müracaatta bulunduğu, Hava
Kuvvetleri Komutanlığının 19.01.2011 tarih ve PER:1900-7670-11/Per.D.Emk.Ş.
sayılı yazısı ile davacının 25 fiili hizmet yılını doldurmadan TSK’dan ayrıldığı
gerekçesiyle talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
AYİM 3’üncü Dairesinin 03.03.2011 tarih ve Gensek No:2011/722,
Esas No:2011/735 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin
reddine karar verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının istifa ederek TSK’dan ayrıldığı
tarihte 25 fiili hizmet yılını tamamlayıp tamamlamadığı ve buna bağlı olarak
davacıya TSK akıllı kartı verilip verilmeyeceği noktasındadır.
211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 34’üncü maddesinin e fıkrası;
“Silahlı Kuvvetler mensupları şekil ve kullanma tarzı talimatnamede gösterilen
hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya
mecburdurlar.” hükmüne amirdir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 80’inci maddesinin b fıkrası; “Kimlik
kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceği Millî
Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbit edilir.” hükmüne amirdir.
Yasal düzenlemelerde emekli subay ve astsubaylar ile aile fertlerine
kimlik kartı verileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu alan
hizmetin gereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi
kullanılarak bir Yönerge ile düzenlenmiştir. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri
Akıllı Kart Yönergesinin “TSK Akıllı Kart Hak Sahipliği” başlıklı İkinci Bölüm
2’nci maddesi (a) fıkrasının 3’üncü bendinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinden T.C.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından maaş bağlanmak suretiyle emekliye ayrılan
veya emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
doldurduktan sonra kanunda belirlenen yaş hadlerini tamamlayamama nedeniyle
istifa ederek ayrılan subay, istisnai memur, astsubay….. hak sahibi aile fertlerine,
sonradan emekli hakkı veren başka bir kanunda veya TSK’da farklı bir statüde
görev alsalar dahi Emekli TSK Personel Akıllı kartı verilir…” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Yine aynı Yönergenin 2’nci Bölüm 3’üncü maddesinin (k) bendinde de
“Mecburi hizmet süresini tamamladıktan sonra, emeklilik için gerekli yasal
hizmet süresini tamamlamadan istifa ederek ayrılan müstafi subay/astsubaylara
daha sonraki hizmetlerinin birleştirilmesi nedeniyle emekli aylığı bağlansa dahi
Emekli TSK Personel Akıllı Kartı verilmez.” düzenlemesi mevcuttur.
- 379 -
Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre bir kimseye emekli
subay/astsubay kimlik kartı (Emekli TSK Personel Akıllı Kartı) verilebilmesi için
bu kimsenin Türk Silahlı Kuvvetlerinden T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafından maaş bağlanmak suretiyle emekliye ayrılması veya emeklilik için
gerekli yasal hizmet süresini (25 yıl) Türk Silahlı Kuvvetlerinde doldurduktan
sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmış olması gereklidir.
Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden, kendisine maaş bağlanarak
emekliye ayrılmamış olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği 27.04.2009 tarihi itibariyle
emekliliğe esas toplam ne kadar hizmet süresinin bulunduğu dairemizin
07.07.2011 tarih ve Gensek No:2011/722, Esas No:2011/735 sayılı ara kararı ile
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından araştırılmış T.C. Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığının 31.10.2011 tarih ve Sayı:B.13.2.SGK.0.10.03.
09/71.792.005 sayılı yazısı ile davacının 18 yaşını doldurduktan sonra
öğrencilikte geçen süresi ile astsubaylıkta geçen süresi dahil olmak üzere
15.04.1989-14.05.2009 tarihleri arasında geçen 20 yıl 1 ay astsubaylıkta geçen
süreye karşılık verilen 4 yıl 11 ay fiili hizmet zammı olmak üzere toplam 25 yıl
fiili hizmetinin bulunduğu bildirilmiştir. Bu halde davacının emeklilik için gerekli
yasal hizmet süresi olan 25 hizmet yılını doldurduktan sonra TSK’dan ayrıldığı,
dolayısıyla emekli askeri personel kimli kartı (TSK akıllı kartı) verilebilmesi için
mevzuatta öngörülen koşulların davacı yönünden gerçekleştiği, emekli askeri
personel kimlik kartı (TSK akıllı kartı) verilmemesi işleminin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Emekli askeri personel kimlik kartı (TSK akıllı kartı) verilmemesi
işleminin İPTALİNE,
18 Kasım 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 18.11.2011; E. 2011/735, K. 2011/2421)
-86ÖZETİ: Eşinin vefat etmesinden sonra
yeniden evlenmesi üzerine akıllı kart
sahipliği hakkını kaybeden davacı, bilahare
boşansa dahi yeniden TSK akıllı kartı hak
sahibi olması mümkün değildir.
Davacı vekili 29.11.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin eşi müteveffa…..’in Kara Kuvvetleri
Komutanlığı bünyesinde görev yapmakta iken 20 sene 6 aylık hizmet sürecinden
sonra sağlık sebebiyle emekli olduğunu, müvekkilinin eşinin 1983 yılında
- 380 -
öldüğünü, müvekkilinin kimlik kartına 04.06.2010 tarihinde Aksaray orduevine
girerken el konulduğunu, Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kartı verilmesi için
yaptıkları müracaatın müvekkilinin yeni bir evlilik yaptığı gerekçesiyle
reddedildiğini, müvekkilinin eşinden boşandığını, ilk eşinden dolayı aylık
aldığını, İç Hizmet Yönetmeliğinin 69’uncu maddesine göre eş sıfatını taşıdığını,
müvekkiline Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kimlik kartı verilmemesinin hukuka
aykırı olduğunu belirterek Şişli Askerlik Şubesi Başkanlığının 04.10.2010 tarihli
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesin talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının eşi…’in İs.Kd.Yzb. rütbesinde iken 18 Kasım 1955 tarihinde Türk
Silahlı Kuvvetlerinden malûlen emekliye ayrıldığı, 1983 yılında vefat ettiği,
04.06.2010 tarihinde Aksaray orduevine girerken davacıya eşinden dolayı
verilen Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli kimlik kartına el konulduğu, davacının
kendisine eşinden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kartı verilmesi için
28.09.2010 tarihinde idari müracaata bulunduğu, İstanbul Şişli Askerlik Şubesi
Başkanlığının 04.10.2010 tarih ve As. Ş. 1110-10-Per. ve İd. İşl. Ks. sayılı emri
ile Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesine göre yeniden evlenenlerin
sonradan boşansalar dahi yeniden hak sahipliği kazanamayacakları gerekçesiyle
taleplerinin reddedildiği, söz konusu işlemin iptali istemiyle süresinde bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
AYİM 3’üncü Dairesinin 09.12.2010 tarih ve Gensek No:2010/5547,
Esas No:2010/2155 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 34’üncü
maddesinin e fıkrası; “Silahlı Kuvvetler mensupları şekil ve kullanma tarzı
talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman
üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar.” hükmüne amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 80’inci maddesinin
b fıkrası; “Kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca
verileceği Millî Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbit edilir.”
hükmüne amirdir.
Yasal düzenlemelerde emekli subay ve astsubaylar ile aile fertlerine
kimlik kartı verileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu alan
hizmetin gereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi
kullanılarak bir Yönerge ile düzenlenmiştir. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri
Akıllı Kart Yönergesinin “TSK Akıllı Kart Hak Sahipliği” başlıklı İkinci Bölüm
2’nci maddesi (a) fıkrasında;
“(a)
Eşler, (Resmi nikâhlı olanlar, yabancı uyruklular dâhil)
- 381 -
(I) Asıl Hak Sahibinin vefatı halinde, eşlerin hak sahipliği
yeniden evleninceye kadar devam eder. Eşler (şehit eşleri dâhil) evlendiklerinde
hak sahipliği sona erer.
(II) Şehit eşleri hariç, eşler yeni evliliklerinden sonra
boşansalar dahi yeniden hak sahipliği kazanamazlar.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun 69’uncu maddesi subay ve astsubay ailelerinin hangilerinin tedavi
imkânlarından yararlanacağına ilişkin olup dava konusu olayda doğrudan
doğruya uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere yasal düzenlemelerde emekli subay ve
aile fertlerine kimlik kartı verileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu
alanı takdir yetkisini kullanarak yönerge ile düzenleyen idare tarafından, eşinin
vefat etmesinden sonra yeniden evlenmesi üzerine bilahare boşansa dahi tekrar
Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kartı verilmemesinde hukuka ve mevzuata aykırı
bir yön bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
22 Eylül 2011 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Güven
ŞAĞBAN’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 69’uncu maddesi: “…
b) (Değişik bent: 22/11/1990 - 3683/3 md.) Bu Kanunun tatbikatında
aile tabiri içine giren eş, usul, füru, erkek ve kızkardeşler, evlat edinen ve
evlatlık ile üvey çocuklar aşağıda gösterilmiştir.
1. Eş: Subay, askeri memur ve astsubayların karıları (kadın subaylar
için kocalar) ile ölümleri halinde dul maaşı alabilen karıları (kadın subaylar
için kocalar).
…
d) (Ek bend: 15/06/2005-5365 S.K./2.mad) Subay, askerî memur,
astsubay ve uzman jandarmaların çalışan veya emekli olup da mensubu
oldukları kamu kurum ve kuruluşlarının veya sosyal güvenlik kurumlarının
sağlık hizmetlerinden istifade eden eşleri ile anne ve babaları, askerî kimlik kartı
ve sahip oldukları sağlık karneleri ile askerî sağlık kurum ve kuruluşlarından da
yararlanırlar. Bunların muayene ve tedavi giderleri çalıştıkları kamu kurum ve
kuruluşları ya da bağlı oldukları sosyal güvenlik kurumları tarafından ve kendi
mevzuatı çerçevesinde ödenir.” hükmünü içermektedir.
- 382 -
Yönetmeliğinin 80’inci maddesinin b fıkrası; “Kimlik kartlarının
şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceği Millî Savunma
Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tespit edilir.” hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere;
kimlik kartına ilişkin hususlar TSK. İç Hizmet Kanununun 34/e ve TSK. İç
Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde hükme bağlanmış olup bu
hükümlerde, Silahlı Kuvvetler mensuplarına verilecek kimlik katının veriliş
biçim ve koşullarının talimat (yönerge) ile saptanacağı öngörülmüş olmakla
birlikte, idarece yapılacak akıllı kimlik kartı hak sahipliğine ilişkin
düzenlemelerin, “TSK İç Hizmet Kanunu’nun 69’uncu maddesinde belirtilen
esaslara aykırı olmamak kaydıyla” serbestçe belirlenebileceği açıktır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler itibariyle, davacının, eşinin
ölümünden sonra 02.05.1994 tarihinde evlenip 03.06.1996 tarihinde boşandığı
ve halen şatlarını haiz olması nedeniyle eşi müteveffa emekli Albay
…nedeniyle, SGK’dan dul maaşı almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar itibariyle;
davacının, emekli subay olan…’in eşi olmasından kaynaklanan hakkı sebebiyle
akıllı kart hak sahibi olduğu; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 69’uncu maddesi ile
belirlenen esaslar çerçevesinde, davacının, halen eşi nedeniyle dul maaşını alıyor
olması sebebiyle TSK İç Hizmet Kanunu’nun aradığı manada “eş” sıfatını
koruduğu dikkate alındığında; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 69’uncu maddesi
uyarınca akıllı kart hak sahibi kabul edilmesi gerektiği; davacını, 02.05.1994
tarihinde evlenip 03.06.1996 tarihinde boşanmış olması nedeniyle bu hak
sahipliğinin sona erdiğinin kabul edilemeyeceği; TSK Akıllı Kart Yönergesinin
2’nci Bölümünün 2’nci maddesinin a fıkrasının 2/a bendinin, “asıl hak sahibinin
vefatı halinde .. eşler yeniden evlendiklerinde, daha sonradan boşansalar dahi
yeniden hak sahipliği kazanamayacakları” şeklindeki hükmünün, TSK İç
Hizmet Kanunu’nun 69’uncu maddesine aykırı olması nedeniyle dava konu
olayda uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı; TSK İç Hizmet Kanunu’nun
69’uncu maddesi ile tanımlanan manada “eş” sıfatıyla akıllı kart hak sahipliği
sıfatını haiz olan davacıya, akıllı kart verilmemesi şeklinde tesis edilen dava
konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiğimden, davanın reddi
yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 22.09.2011
ÜYE
Güven ŞAĞBAN
Jandarma Kurmay Albay
(AYİM.3.D.,22.09.2011; E. 2010/2155, K. 2011/1971)
- 383 -
2. SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ
-87ÖZETİ: Görevde bulunduğu dönemde
hizmet nedeniyle, tevdi edilen silahla
işlediği “askeri eşyayı hususi menfaatinde
kullanmak”
suçundan
kesinleşmiş
mahkumiyeti bulunan davacının, görevden
ayrıldıktan sonra, hamili bulunduğu silaha
taşıma belgesi verilmesi için yaptığı
müracaatın reddi sonrasında ortaya çıkan
uyuşmazlık,
askeri
hizmete
ilişkin
olmadığından davanın görüm ve çözüm yeri
genel idare yargıdır.
Davacı vekili 25.02.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayıtlara geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin uzman jandarma olarak görevli iken Şubat 2010 tarihinde istifa
etmek suretiyle TSK’dan ayrıldığını, hamili bulunduğu silahına ruhsat verilmesi
talebi üzerine davalı idare tarafından sabıkasının bulunması gerekçe gösterilerek
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Yönetmeliğin 16’ncı maddesi gereğince
davacının hamili bulunduğu silahın zapt edilmesinin istendiği ve bu silaha ruhsat
verilmediğini belirtmek suretiyle ruhsat verilmeme işleminin hukuka aykırı
olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı
yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
uzman jandarma olarak görevli iken 2010 yılı Şubat ayında istifa eden
davacının, hamili bulunduğu silaha taşıma belgesi verilmesi için müracaat
etmesi üzerine yapılan araştırmada, Gölcük Donanma K.lığı Askeri
Mahkemesinin 17.02.1999 gün ve 1999/278-47 E.-K. sayılı kararı ile kendisine
hizmet nedeniyle zimmetlenmiş bir tabanca ile Kaz dağlarında 6 el etmek
suretiyle Askeri Ceza Kanununun 130’uncu maddesinde tarif edilen askeri
eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediğinin kabulü ile mahkumiyetine
hükmedilmiş olduğunun tespit edilmesi üzerine davacıya silah taşıma belgesi
verilmediği, bu durumun 31.12.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı
vekilinin 25.02.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayıtlara
girdiği anlaşılmıştır.
Davalı idarenin görev itirazında bulunması nedeniyle öncelikle dava
konusu uyuşmazlıkta Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olup olmadığı
incelenmiştir.
Anayasanın 157’nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
- 384 -
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının
aranmayacağı belirtilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 25.12.1981 günlü ve 2586 sayılı Kanunda değişik 20’nci
maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir
davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi
ilgilendirmesi” ve “asker hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte
gerçekleşmiş bulunması gereklidir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20’nci maddesinde; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve
erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli olan davacının asker kişi olduğunda
bir tereddüt bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken husus dava konusu idari
işlemin “askeri hizmete ilişkin” bulunup bulunmadığıdır.
Davacının silah ruhsatı verilmesi talebi “Askeri Eşyayı Özel
Menfaatinde Kullanmak” suçundan hükümlü bulunması nedeniyle 6136 sayılı
Kanunun 7’nci maddesi ve 6136 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Ateşli
Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesi
uyarınca reddedilmiştir.
Davalı idarenin işleminin hukuki sebebini oluşturan anılan Yönetmeliğin
16’ncı maddesinde silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesine engel teşkil
eden haller sayılmış, bu düzenlemede salt asker kişiler veya askeri hizmetin
özellikleri dikkate alınmamış, diğer kamu görevlileri ile sivil kişiler yönünden de
aynı kurallar öngörülmüştür. Bir başka anlatımla silah taşıma ve bulundurma
ruhsatı verilmesine yönelik işlemler hukuki sonuçları itibariyle ilgilinin asker ya
da sivil kişi olmasına göre değişen bir nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle dava
konusu idari işlemlerin “askeri hizmete ilişkinlik” koşulu gerçekleşmediğinden
davanın görüm ve çözümünün genel idari yargının görevine girdiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.03.2010 tarih ve E:2009/123; K:2010/49
sayılı kararı da 6136 sayılı Kanun uyarınca silah ruhsatı alım işlemlerinde
“askeri hizmete ilişkin bulunma” koşulunun gerçekleşmemesi sebebiyle genel
idari yargı yerinin görevli olduğu yönündedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın Görev Yönünden REDDİNE,
- 385 -
Görevsizlik kararının tebliğinden sonra görevli mahkemede dava
açılabileceğinin, görevli mahkemede dava açıldığı takdirde ödenen başvuru
harcının dikkate alınabileceğinin davacıya bildirilmesine,,
06 EKİM 2011 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL ile Üye
Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ’ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluk dava konusu uyuşmazlığı oluşturan silah ruhsatı
verilmemesi işleminin hukuki sebebini oluşturan Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile
Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin hukuki sonuçları
itibariyle ilgilinin asker ya da sivil kişi olmasına göre değişen bir nitelik
taşımaması
nedeniyle
“askeri
hizmete
ilişkinlik”
koşulunun
gerçekleşmediğinin kabulü ile davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.
Görev hususunun değerlendirilmesinde “askeri hizmete ilişkinlik” koşulunun
niteliğinin belirlenmesi, bu belirleme yapılırken başta Anayasa olmak üzere
yasal mevzuatın gerekçeleri ile birlikte bir bütünlük içerisinde değerlendirilmesi
gerekir.
Anayasa'nın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başlıklı 157’nci
maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca
tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son
derece mahkemesidir...” buyurucu kuralına,
Anayasanın belirtilen kuralına paralel düzenleme içeren 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun;
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görevleri başlıklı 20’nci
maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son
derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen,
görevleri yapar...” düzenlemesine,
İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı 21’inci maddesinde;
“20’nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri
ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından
açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi
halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır...” düzenlemesine,
- 386 -
Birinci Dairenin Görevleri başlıklı 22’nci maddesinde; “Birinci Daire;
atanma, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerletilmesi, terfi, emeklilik,
maluliyet, aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını çözümler.”
düzenlemesine,
İkinci Dairenin Görevleri başlıklı 23’üncü maddesinde; “İkinci Daire;
istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay
işlemleri ile Birinci Dairenin görevi dışında kalan işlem ve eylemlerden
doğan iptal ve tam yargı davalarını çözümler.” düzenlemesine,
Mecburi İdari Müracaat başlıklı 34’üncü maddesinde; “Askeri
kişilerin özlük işleri konusunda kesin karar almaya yetkili olmayanlar
makamlarca tesis edilmiş idari işlemlerin kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni
bir işlem yapılması idari dava açmak için belli olan süre içinde, mertebeler
yoluyla ve bağlılığına göre yetkili üst makamlardan istenmedikçe Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde iptal davası açılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu hükümler uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya
bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “askeri hizmete ilişkin“ olması
gerekmektedir. Kanun'un 22, 23 ve 34 ncü maddelerinde askeri hizmete ilişkin
idari işlemlerden bazıları belirtilmek suretiyle Kanun'un 20 nci maddesinde
belirtilen “askeri hizmete ilişkin olma” koşuluna kısmen açıklık getirilmiştir.
1961 ANAYASASI İLE 1602 SAYILI KANUN'DA YER VERİLEN
DÜZENLEMELERİN GEREKÇELERİ
1961 Anayasası’nın değişik 140’ıncı maddesinde (20/09/1971-1488);
“...Asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî
Yüksek İdare Mahkemesince yapılır...” buyurucu kuralına yer verilmiş,
Anayasa'nın 140’ıncı maddesi uyarınca kabul edilen 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20’nci maddesinde;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Ulusu adına; asker kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan
uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer
kanunlarda gösterilen görevleri yapar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
1602 sayılı Kanun'un “Genel Gerekçesi”nde şu görüşlere yer
verilmiştir:
“Kamu hizmetlerinden çıkan uyuşmazlıkların bünyesinde