askerî yüksek idare mahkemesi dergisi

Transkript

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 26
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2011
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu Personeli
Hâk.Alb.Yüksel DOĞAN
Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN
Hâk.Yb.Ayşe SEREZLİ
Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ
Dz.Hâk.Bnb. Metin YILMAZ
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Tuba AÇIK
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Gensek Faks : +90.312.4172992
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi,
Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak
yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276
No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL
yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile
birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı
olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar
adreslerine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu
bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2011/
II
İÇİNDEKİLER
SAHİFE
V
ÖNSÖZ
AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE
ADRESİ
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE
DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE
DİLEKÇE ÖRNEKLERİ
IX-XXIII
YARARLANMA AÇIKLAMASI
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
XXIX
KONU FİHRİSTİ
XXXI
BİLİMSEL İNCELEMELER
* AYİM’de Açılan Tam Yargı Davalarında
Tazminat Miktarının Değiştirilmesi
3-10
Dr. Kazım GÜLTEKİN
Hâk.Yb.
AYİM 2.Daire Raportörü
* TSK’da Görevli Devlet Memurlarına Disiplin
Amirlerince Verilen Disiplin Cezalarının
Yargısal Denetiminde Ön Sorun:Yasama
Kısıntısı
11-16
İlter AKSOYLU
Hâk.Yb.
* AYİM Kararları Işığında Kamu Personelinin
Kusurlarından Devletin Mali Sorumluluğu
HulusiGÜL
Hâk.Bnb.
As.Yarg.Tet.Hâk.
YunusYILMAZ
Hâk.Bnb.
III
17-52
* TALİ (TÜREV) KURUCU İKTİDARIN,
ANAYASAYI DEĞİŞTİRME MESELESİ 53-75
Ankara Barosu Avukatı
Mesude ALTUNEL
AYİM KARARLARI
SAHİFE NU
I. USUL
79-118
II. ESAS
119-547
548-558
III. KAVRAM FİHRİSTİ
IV
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ne açılan davalar sonucu verilen
kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesini sağlamayı
amaçlayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi’nin 26’ıncı sayısı
hazırlanmış olup ilgililerin faydalanması için yayınlanmaktadır.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-26’ıncı sayılarda
yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan
AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site
ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında
yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını
internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir şevk
katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek
telefonla yada şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam
sahiplerine şükranlarımı sunarım.
Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 4 adet bilimsel inceleme ve
121 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157 nci maddesinden kaynağını alan ve 40 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda ilk ve son derece mahkemesi olarak yargısal denetim
yapmaktadır. Askeri idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümünde öğretiyi kendisine rehber edinen
mahkememiz, verdiği kararlarla Türk idari hukukuna katkı yapıcı yönde
çaba göstermektedir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz
kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare
hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim adamlarının ve
hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk
Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine
getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerin idarî
yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini
benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerindeki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim.
V
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağıdır.
Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen
Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın Ümit DÜNDAR’a
şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu Başkanı,
Genel Sekreter Hâk.Alb. Yüksel DOĞAN olmak üzere Yayın Kurulu
Üyeleri, Hâk. Yb. Dr. Kazım GÜLTEKİN, Hâk.Yb.Ayşe SEREZLİ,
Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ ve Dz.Hâk.Bnb. Metin YILMAZ’a, dergimizi
bilgisayar ortamında hazırlayan ve düzenlemelerini yapan, Yayın Kurulu
Şubesi Müdürü V. Svl.Me.İlhami ERKAN’a basımı kısa sürede ve
istenilen biçimde gerçekleştiren Gnkur.Basımevi Müdürü Tnk.Alb.M.
Hamdi BAŞAK ile Basımevi mensuplarına teşekkür ederim.
Abdullah ARSLAN
Hâkim Tuğgeneral
As.Yük.İd.Mah.Bşk.
VI
AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi











Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
AYİM’nde Dava Açma Usül ve Yolları
Yayın (Dergi) Faaliyetleri
AYİM’nin Bibliyografyası
1602 Sayılı AYİM Kanun Metni
AYİM İçtüzüğü
AYİM’nin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına Ait AİHM Kararı
AYİM Dergilerini Nasıl Edinebilirsiniz (Abonelik)
AYİM İletişim Adresi
AYİM Dergisi Kararları, İçtihatı Birleştirme Kararları, Makaleler.
İNTERNET ADRESİ
www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESİ
www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ*
a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,
Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın
yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini
(ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari
işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve
Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar
aleyhine Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde ne iptal ne de tam yargı davası
açılamaz. Bu tasarruflar yargı denetimi dışındadır.

Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
IX
Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları
açılamaz.
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir.
X
Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin
reddi cihetine gidilir.
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2011 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK)
1. İptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 66,40 TL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak
harç miktarı: 96,70 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Başvurma Harcı (28,20 TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat
miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 59,4’ünün ¼’ü) alınır.
Nispi harç 18,40 TL ’den aşağı olamaz.
Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç) 46,60
TL.’den aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2011 yılı için öngörülen
karar düzeltme harcı 38,20 TL.’dir.
POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK)
İptal Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
45,00 TL.
Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu
miktarı 50,00 TL.
Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
100.00 TL,
Davalı İÇ İŞLERİ BAKANLIĞI ise alınacak posta pulu miktarı
120.00 TL alınmaktadır.
Karar Düzeltme davalarında posta pulu olarak 25.00 TL alınmaktadır.
XI
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam
yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma
talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama
evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin
kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır(1602 S.K.md. 48).
f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı
K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi
mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı
yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir.
XII
Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün
içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır.
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
XIII
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2011 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2011 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2011 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2011'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir.
XIV
Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine
sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade
müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit
olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
XV
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62).
İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava
açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli
iptal Davalarında; 2011 yılı için, Başvurma Harcı : 28,20 + İlam Harcı:
38,20 + Y.Durdurma : 30,30 = 96,70 TL.’lik harca tabidir).
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62)
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63).
XVI
İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi vardır) (2)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
DAVACI
ANKARA
: Adı Soyadı
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa
görev yaptığı karargâh - Gnkur., MSB.ya da Kuvveti),
Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3)
VEKİLİ
:.......................(4)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5)
DAVA KONUSU :2010 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin iptali
istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2010 (6)
OLAYLAR
:
1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990
yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda,
1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2011 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2011 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı.
XVII
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2011
yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir.
Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde
3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2011 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE,
(2.8.2011 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2011
..
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri fotokopisi
EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama safahatına ilişkin belge fotokopileri
XVIII
DİPNOTLAR:
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep
ediliyorsa yazılacaktır.
XIX
TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-Soyadı
Sınıf ve Rütbesi (Sicili)
Açık Birlik Adresi (2)
VEKİLİ
:....................... (3)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL manevi tazminat istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2010 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2011 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2011 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
XXI
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL.
manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu
raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan
.................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece
tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz
konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi
tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2011
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
XXII
DİPNOTLAR
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
XXIII
DİKKAT
ARADIĞINIZ KARARLARI BULABİLMENİZ İÇİN ARKA
SAHİFEDEKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ
YARARLANMA AÇIKLAMASI
Sayın Okuyucu,
Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız
konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu
ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın
altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını
bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise
disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının
altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik
nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz.
Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa
ilişkin kararlar (1)'den (121)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara
ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs.
olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup
karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM
kararını inceleyin.
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b.Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne iki daktilo
aralığıyla yazılmalıdır.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. Yayımlanmayan
yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
XXIX
KONU FİHRİSTİ
SIRA
NU
KARAR
NU.
I. USUL
SAHİFE
NU.
1 DİLEKÇE REDDİ
1,2
81-82
2 EHLİYET
3,4
83-91
3 FERAGAT
5
91-92
4 GÖREV
6,7
93-96
5 İDARİ İŞLEM
8
97-98
6 KABUL
9
99-100
7 KARAR DÜZELTME
10
101-106
8 KESİN HÜKÜM
11
107-109
9 SÜRE
12,13
110-115
14
115-117
10 YARGILAMANIN YENİLENMESİ
XXXI
II. ESAS
SIRA
NU.
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
OKULDAN ÇIKARILMA
KARAR
NU.
15
SAHİFE
NU.
121-122
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1
2
3
4
ASKERE SEVKEDİLME
2
ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAF TUTULMA
DÖVİZLE ASKERLİK
SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
16
17
18,19,20
21
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN
22,23
ERBAŞLIKTAN ASTSUBAYLIĞA
GEÇİRİLME
1
2
3
4
5
6
7
8
9
ATAMA
ASKERİ HÂKİM ATAMASI
ATAMADA GARNİZON SÜRESİ
ATAMADA KADRO ESASI
ATAMADA İSTEKLİ OLUNAN YERLERİN
DİKKATE ALINMAMASI
ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON
DERECESİ
GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
İDARİ,ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE
ATAMA
İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ
UZMAN ERBAŞ ATAMALARI
AYIRMA
1 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI
OLARAK AYIRMA
2 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN SAGLIK
NEDENİYLE FESHİ
3 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN YAŞ
TASHİHİ NEDENİYLE FESHİ
4 YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
126-129
129-131
132-144
144-147
147-154
24
25,26.
27
28
154-163
164-171
171-174
174-179
29
180-181
30
31
182-184
185-187
32
33
187-193
193-195
34
196-198
35
199-202
36
203-205
37
206-209
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1 EK DERS ÜCRETİ
38
2 GÖREV AYLIĞI
39
3 ÖZEL HAREKÂT VE OPERASYON
40
TAZMİNATI
XXXII
210-214
214-216
216-220
4 TUTUKLULUK-AÇIĞA ALMA-AYLIK
İLİŞKİSİ
5 UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
41
221-227
42
227-229
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1 ATAMA
43,44,45,46
2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
3 DİSİPLİN CEZALARI
4 GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN
DEĞİŞİKLİĞİ
5 KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
6 ÜCRETSİZ İZİN
47
48
49,50
246-253
254-256
257-273
51,52
53
274-279
280-283
926 SAYILI KANUNU'NDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER
1 AÇIĞA ALINMA
54
2 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
55
3 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
56,57
1
2
3
4
5
E
EMEKLİLİK
1005 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
2330 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
ADİ MALULİYET
EMEKLİLİK TALEBİ
VAZİFE MALULİYETİ
230-245
58
59
60
61
62,63,64
G
GATA KANUNU'NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 DOÇENTLİK KADROSUNA ATANMA
65
2 GATA ÖĞRETİM ÜYELİĞİ GÖREVİNDEN
66
ALINMA
283-285
286-290
291-297
297-298
299-304
304-308
309-310
311-320
320-326
326-330
H
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
67
331-333
İ
İNTİBAK
5289 SAYILI KANUNA GÖRE İNTİBAK
68
334-335
XXXIII
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1 KONUT GRUPLARININ DÜZENLENMESİ
69
2 LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ
70
3 LOJMAN TAHSİS EDİLMEMESİ
71,72
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
73,74,75,76
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ
İŞLEMLER
1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK
77
KARTLARI
2 KİMLİK KARTI
78
M
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
İSTİKLAL MADALYASI
79
336-338
338-341
342-346
347-363
364-368
368-370
371-373
N
NASIP
NASIP DÜZELTİLMESİ
1
2
3
1
2
3
4
5
6
7
80
O
OYAK İŞLEMLERİ
EMEKLİLİK YARDIMI
81,82
KISMİ MALULİYET YARDIMI
83
TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI
84
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
85
KEY ÖDEMELERİ
86
NAKDİ TAZMİNAT
87
NÖBET HİZMETİ
88,89
SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ
90
ŞEHİT SAYILMA
91
UÇUCULUK VE UÇUŞ EĞİTİMİNE İLİŞKİN 92
İŞLEMLER
R
RÜTBE VE TERFİ
1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
2 RÜTBE VE TERFİ
3 TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN
SÜRELERİN TERFİİ VE RÜTBE
KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ
XXXIV
93
94,95,96
97
373-378
379-386
387-389
389-393
393-395
395-399
399-402
403-411
411-416
416-419
420-422
423-427
428-447
447-452
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1 CENAZE GİDERLERİ
2 RAPOR İPTALİ
98
99,100,101,102
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
1 ASKERİ HAKİME VERİLEN İDARİ SİCİL
103,104
2 SİCİLDE YETKİ UNSURU
105,106
3 SİLAHLI KUVVETLERDE KALMASI
107
UYGUN DEĞİLDİR ŞEKLİNDE
DÜZENLENEN SİCİL.
SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY İŞLEMLERİ
SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YAPILMAMASI
108,109
452-455
455-469
470-479
479-490
490-495
496-505
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
1
İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI
505-521
110,111,112,113
2
İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI
A- İPTAL DAVASI İLE BİRLİKTE AÇILAN
TAM YARGI DAVASI
114
B- İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN
KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI
DAVASI.
115,116
523-530
C- İŞLEM NEDENİYLE AÇILAN TAM
YARGI DAVALARI
117
530-533
Ç- İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM 118
NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI
534-536
D- YARGI KARARININ YERİNE
GETİRİLMEMESİNDEN DOĞAN TAM
YARGI DAVALARI
536-539
521-523
119
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI
120,121
XXXV
539-547
BİLİMSEL
İNCELEMELER
-1-
-3-
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE AÇILAN TAM
YARGI DAVALARINDA TAZMİNAT MİKTARININ
DEĞİŞTİRİLMESİ
Dr. Kazım GÜLTEKİN
Hâkim Yarbay
AYİM.2.D.Raportörü
İdarenin işlem ve eylemleri nedeniyle vatandaşın uğradığı mağduriyetin
giderilmesi için müracaat ettiği yargı yolu idari yargıdır. İdarenin işlem veya
eylemi nedeniyle zarara uğrayan davacı bu zararın telafisi amacı ile tam
yargı davası açmaktadır. Ancak pratik uygulamalarda, açılan davalarda
davacının talep ettiği tazminat miktarının mahkeme tarafından bilirkişiler
kanalıyla hesaplattırılan gerçek zarardan çok daha düşük bir meblağ
olabildiği veya tam tersi şekilde çok daha yüksek bir meblağ olabildiği
görülebilmektedir. Bu çalışmada Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam
yargı davalarında gerçek zararın karşılanması konusu normlar ve mahkeme
kararları baz alınarak incelenmiştir.
Anayasanın 125. maddesi uyarınca İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bu kapsamda idarenin eylem ve işlemleri
nedeniyle zarara uğrayanlar, zararlarının tazmini için dava açma hakkına
sahiptirler.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 36.
maddesinde, asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerden kaynaklı
tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği açıkça
belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 36. maddesindeki
bu düzenlemeden dava konusu miktarın tam yargı davalarında, dava
açılırken tam olarak gösterilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
maddesinde, İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun uygulanacağı haller; “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan
hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun hakimin davaya bakmaktan memnuiyetini gerektiren haller,
ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı,
tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif,
delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına
ilişkin hükümleri uygulanır.” denerek sınırlı şekilde sayılmıştır. Görüldüğü
üzere ıslah konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili
maddelerine atıfta bulunulmamıştır.
Islah davanın taraflarının, usule ilişkin yaptıkları işlemlerden
gösterecekleri bir noktaya kadar olanlarını, masraflarını vermek şartiyle bir
defaya mahsus olmak üzere ortadan kaldırmayı içeren beyanlarından
-3-
ibarettir.1 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83. maddesinde “iki
taraftan her biri usule mütaallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya
kısmen ıslah edebilir” denmekte ve 185. maddesinde, “müddei,
müddeaaleyhin rızası olmaksızın davasını tevsi veya mahiyetin tebdil
edemez ...davadan feragat veya ıslah bu hükümden müstesnadır” denerek
ıslah davayı genişletme yasağı dışında tutulmaktadır. Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun 87. maddesinin son cümlesi “Müddei ıslah
suretiyle müddeabihi tezyit edemez”2 şeklindeyken Anayasa Mahkemesi
1999 yılında verdiği bir karar ile “…itiraz konusu kural, davacıların
haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama
özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle demokratik toplum
düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa'nın 13. maddesine uygun
bir sınırlama olarak kabul edilemez” diyerek bu ibareyi iptal etmiştir.3
İdari eylem ve işlemlerden dolayı tam yargı davası açarken,
davacının zararını tam olarak tespit edebilmesi çok önemlidir. Zarar fazla
talep edildiğinde, dava açarken yüksek harç yatırmanın yanında, şayet
duruşma talebinde bulunulmuş ise, aleyhe vekalet ücreti ile karşılaşma söz
konusu olacaktır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açarken
davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması mümkün değildir. Yargılama
aşamasında bilirkişinin tespit ettiği tazminat hak edişi, davacının talebinden
fazla olsa da, ne davacının, ne de talepten fazlaya hükmedememe (Necat
iudex ultra petita partium) kuralı uyarınca hakimlerin gerçek zararın tazmini
için hukuk çerçevesinde yapabilecekleri bir şey olmamaktadır.
Davacının açtığı tam yargı davasında, tazminat hak edişininin
hesaplanması mahkeme tarafından yapılmamaktadır. Bu hesaplama; bir
şekilde mahkemece tespit edilen ve bilirkişiye bildirilen kriterler
çerçevesinde ayrıntılı, teknik uzmanlığı gerektirdiğinden “hesap bilirkişisi”
tabir edilen bilirkişilere yaptırılmaktadır. Cismani zararlarda vücut fonksiyon
kayıp oranları, bu hesabın yapılmasında temel veri teşkil etmektedir.
Davacının zararını tespiti, davacıların meslekte kalmaları halinde
izleyecekleri mesleki yükselme yollarının birçok faktöre bağlı olması ve
birçok seçenek bulunması nedeniyle uzmanlık gerektirir maddi hesapların
yanında, cismani zararlarda çok daha zor bir hal almaktadır. Mahkemenin
atadığı tıbbi bilirkişilerin mütaalaları birbirinden farklı olabilmekte,
1
ANSAY, Sabri Şakir, “Islah”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt 7, Sayı 1, 1950, s. 123.
2
12.01.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilen ve 01.10.2011
tarihinde yürürlüğe girecek olan Hukuk Muhakemeleri Kanununda ıslah 176-183.
maddelerde düzenlenmiştir. Kanun metni için bkz.
http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k6100.html, 27.02.2011.
3
Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih ve 1999/1-33 E.K. sayılı kararı, Anayasa
Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 36, Cilt 2, s. 579-580.
-4-
hastanelerin ve GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalının vücut fonksiyon kayıp
oranı tespit miktarları da birbirinden farklı olabilmektedir.
Danıştay 1983 yılında verdiği içtihadı birleştirme kararı ile kamu
görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, idari işlemin neden
olduğu zararın miktar olarak saptanmasının mümkün olmadığı hallerde, dava
dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası
açılabileceğine hükmetmiştir.4 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de asker
kişilerin parasal ve özlük haklarına ilişkin davalarda Danıştayın bu kararı
paralelinde kararlar vermektedir.
Askeri öğrenci iken okuldan ilişiği kesilen davacının açtığı iptal
davası sonrasında okula dönmesi ve bu şekilde emsallerinden 1 yıl geç
mezun olması nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyen davacının
miktar belirtmeksizin “statü dışında geçirdiği süredeki özlük haklarının yasal
faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptali ve manevi tazminat” istemiyle
açtığı davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, “…tesis edilen okuldan
çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının
hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi
nedeniyle emsallerinden 11 ay 20 gün sonra Uzm.J.Çvş. nasbedilmek ve
göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği süredeki özlük haklarının
yasal faizi ile birlikte ödenmesi …davacının okuldan çıkarılma sebebiyle
duyduğu üzüntünün telafisi amacıyla, …çıkarılma tarihinden itibaren
işleyecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat
verilmesi kabul edilmiştir.” diyerek davacının maddi zararını “hesap
bilirkişisine” hesaplattırarak zararının karşılanmasına karar vermiştir.5
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usul Kanununda kısmi dava ve ıslah ile ilgili
düzenleme bulunmadığı görülmektedir. Her iki kanunda da Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununa bununla ilgili atıf da yoktur. Yukarıda belirtilen
personelin mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, idari işlemin neden olduğu
zararın miktar olarak saptanmasının mümkün olmadığı hallerde, dava
4
Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 29.12.1983 tarih ve 1983/1-10 E.K.
sayılı kararı, http://www. danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp, 20.02.2011.
5
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire Başkanlığının 20.05.2009 tarih ve
2008/1089 E., 2009/630 K. sayılı kararı. Aynı yönde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi 2. Daire Başkanlığının 13.05.2009 tarih ve 2009/31-557 E. K. sayılı
kararı. Askeri Yüksek İdare Mahkemesine doğrudan rakam belirtilerek maddi
manevi tazminat istemiyle açılan özünde aynı içerikli idari işlemden kaynaklı özlük
hakkı kaybının tazminini amaçlayan davalar için bkz. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi 2. Daire Başkanlığının 11.03.2009 tarih ve 2008/1126 E., 2009/317 K.
sayılı kararı; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire Başkanlığının 18.02.2009
tarih ve 2008/1153 E., 2009/242 K. sayılı kararı.
-5-
dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası
açılabileceği yönündeki içtihad “ıslah” veya “kısmi dava” değildir.6
Anayasa Mahkemesi, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin itiraz yolu ile
yaptığı başvuruda; idari yargıda görülen tam yargı davalarında davacının
katlandığı zararı tam olarak bilemediği, bu nedenle dava tarihinde gerçek
zararın ortaya konulamadığı hallerde usule ilişkin yargısal sorunlarla
karşılaşıldığı, idari yargı uygulamasında fazlaya ilişkin hakların saklı
tutularak dava açılmasının olanaklı olmadığı, 2577 sayılı Kanunun 31.
maddesinin 1. fıkrasında yer alan "...hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti
ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı,
tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif,
delillerin tespiti, yargılama giderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma
sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak
hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde…" ibaresi nedeniyle, özel hukuktan
kaynaklanan ve adli yargıda görülen bir davada dava konusu miktarın ıslah
yoluyla artırılması mümkün iken, idari yargıda görülmekte olan davalarda
bunun mümkün olmadığını belirterek 2577 sayılı Kanunun 31. maddesinin 1.
fıkrasındaki bu düzenlemenin Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı
olduğu iddiasıyla iptalini talep etmiş, Anayasa Mahkemesi 16 Haziran 2008
tarihli kararında “…İtiraza konu kuralla yargılama sürecinde uygulanacak
bazı usul kurumlarına ilişkin olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa
yollama yapılmıştır. İdari Yargılamanın özellikleri gözetilerek sınırlı bir
şekilde sayılan bu konular 2577 sayılı Yasada hüküm bulunmayan
hususlarda uygulanacaktır. Başvuruya neden olan konu ise, hukuk usulüne
yapılan yollamalar arasında ıslah kurumuna yer verilmemesidir. İdari
Yargılamanın kendiliğinden inceleme özelliğine karşın, hukuk
yargılamasındaki tarafların talebine dayanan inceleme yetkisi bağlamında
usule ilişkin taraf işlemlerinin tamamen veya kısmen düzeltilmesini
amaçlayan ıslah kurumuna 2577 sayılı Yasada yer verilmemesi, Yasa
Koyucunun usul yasalarını belirlemedeki takdir yetkisi içinde kalmaktadır.
Gerçekten hukuk yargılamasında bulunmasına karşın tanık, yemin hali,
sabıka, icra gibi kurumlara da yer vermeyen idari yargılama usulünün
Anayasa'ya göre yasayla düzenlenen diğer usul yasaları gibi ilgili olduğu
yargı yerinin özelliği ve gelişen yargılama koşullarına göre belirlenen bir
sistem olduğu gözetildiğinde, her iki yargı sisteminde davacı ve davalı
durumunda bulunanların aynı durumda bulunmadıkları ve bu nedenle de
aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının gerekmediği anlaşılmaktadır.”
diyerek Anayasaya aykırılık olmadığını belirtmiştir.7
6
Aynı yönde bkz. BİRTEK Fatih, “İdari Yargıda Kısmi Dava”,
http://www.adalet.org/makale/xysbekran.php?idno=6853&id2=19368,
27.02.2010 (Bu makalenin Terazi Hukuk Dergisi, Sayı. 35 (Temmuz 2009)’te
yayımlandığı belirtilmektedir).
7
Anayasa Mahkemesinin 12.06.2008 tarih ve 2004/103 E., 2008/121 K. sayılı
-6-
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 21 Temmuz 2009 tarihli Okçu
kararında, idari yargıda ıslah konusundaki 16 Haziran 2008 tarihli Anayasa
Mahkemesi kararına atıf yaparak bu kararın Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ile çeliştiğini belirtmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararlarında pek sık rastlanılmayan bir uygulama ile Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 46. maddesi uyarınca ihlale yol açan uygulamanın Türkiye
Cumhuriyeti tarafından ortadan kaldırılmasını ve bu konuda düzenleme
yapılmasını istemiştir.8
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Okçu kararından sonra “İdarî
Yargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun
Tasarısı” hazırlanmış ve bu Tasarının 10. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun
16. maddesine “Taraflar, dava dilekçesinden veya savunmadan sonra
verecekleri dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak tam yargı
davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, haklı sebeplerin bulunması
halinde nihaî karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya
mahsus olmak üzere artırılabilir.” hükmünü içeren bir bent eklenmiştir.9
Yaptığımız araştırmadan, bu Tasarının halen Adalet Bakanlığında bulunduğu
ve görüşlerin alınması aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.10
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun “Doğrudan
doğruya tam yargı davası açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari
eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine
veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem
tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının
yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen
reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde
cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün
içinde tam yargı davası açabilirler” hükmünü içermektedir.
kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 45, Cilt 2, s. 1296.
8
Kararın Fransızca metni için bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 21.07.2009
tarih ve 39515/03 sayılı kararı,
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&
action=html&highlight=Ok%E7u%20%7C%2039515&sessionid=67067646&s
kin=hudoc-en, 24.02.2011.; bu karar ile ilgili Türkçe özet bilgi için bkz. KARAKIŞ
Şefik, İdari Yargıda Islah Üzerine Bir AİHM Kararı, Güncel Hukuk Dergisi, Aralık
2009/12-72, s. 62-65.
9
İdarî Yargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı
metni için bkz. http://www.denetde.org.tr/iyukdegKT.htm, 24.02.2011.
10
Bkz.http://www.tusiad.org/__rsc/shared/file/TADT-YasamaBulteni-No01Ocak2011.pdf, 24.02.2011.
-7-
Askeri yüksek İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davalarında,
dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” talebinde
bulunulmuş olsa da, daha sonra açılan davada Mahkeme; “…Islahın konusu,
tarafların yapmış olduğu usul işlemlerinin düzeltilmesidir. 04 Kasım 2000
tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararı
incelendiğinde söz konusu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87.
maddesindeki kuralın davacıları ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle
hak arama özgürlüğünü kısıtladığından bahisle iptaline karar verildiği
anlaşılmaktadır. Adli Yargıda zamanaşımı süreleri dikkate alındığında bu
süreler içerisinde dava devam ederken bilirkişi raporları sonrasında ortaya
çıkan tazminat farkının ikinci bir ek dava ile istenebileceği açıktır. Oysa ki
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda bir yıllık
ve idari başvurudan sonra altmışar günlük dava açma süresi işlemektedir. Bu
süreler geçirildikten sonra müddeabihin miktarının değiştirilemeyeceği yine
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 46/4. maddesinin
amir hükmüdür. Bu nedenle davacı vekilinin ıslah talebinin yasal süreler
geçirildikten sonra yapıldığı, ilk dava dilekçesinde fazlaya ait istemin saklı
tutulmasının durumda bir değişiklik yaratmayacağı sonuç ve kanaatine
varıl(mıştır)…”11 demekte, 2008 Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında,
“…kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 23 Aralık 2008 gün ve 27089 sayılı
Resmi Gazetede Yayımlanan 12.06.2008 tarih 2004/103 E, 2008/121 sayılı
kararıyla İdari Yargıda ıslah kurumuna yer verilmemesi husususun
Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir…”12 diyerek davanın reddi
yoluna gitmekte, “…Özel hukukta zaman aşımı genel olarak uzundur ve
daha önemlisi bir def’idir. Zaman aşımı def’i karşı tarafça zamanında ileri
sürülmedikçe hakim zaman aşımını re’sen nazara almaz. Bu nedenle bir
alacağın önce bir kısmını dava etmek, daha sonra geri kalanını ikinci bir
dava ile istemek özel hukukun yapısına esasen uygundur. İdari yargıda ise
dava açma sürelerinin tümü hak düşürücü sürelerdir. Bu süreler kamu düzeni
ile ilgili olup, yargılama süresince mahkemece re’sen nazara alınırlar, dava
açma süresi geçtikten sonra açılan idari davalar işin esasına geçilmeden
reddedilir. İlk davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasının beyan
edilmesi, şayet ikinci dava, dava açma süresi içerisinde açılmamış ise
kaçırılan süreyi ihya etmez…”13 demektedir.
11
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. D.Bşk.lığının 15.03.2006 tarih ve 2004/582
E., 2006/210 K. sayılı kararı; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. D.Bşk.lığının
31.01.2007 tarih ve 2006/491 E., 2007/110 K. sayılı kararı.
12
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. D.Bşk.lığının 16.12.2009 tarih ve 2009/13311348 E.K. sayılı kararı. Aynı yönde kararlar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.
D.Bşk.lığının 23.12.2009 tarih ve 2009/1338-1388 E.K. sayılı kararı.; Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi 2. D.Bşk.lığının 02.06.2010 tarih ve 2010/518-728 E. K.
sayılı kararı.
13
E., 2006/322 K. sayılı kararı.
-8-
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bu kararlarında, idari müracaat
sonrasında, talebin kısmen veya tamamen reddi halinde, reddin tebliği
tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği
tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açılabileceğini, altmış
gün geçtikten sonra davanın süreden reddinin gerektiğini belirtmekte iken,
30 Eylül 2009 tarihli kararında; “…bir eylem dolayısıyla ortaya çıkan zarar
zamanla artabilir. (SSK Tüzüğüne göre işgörmezlik oranının sonradan
artması gibi) Bu durumlarda her bir zararın ortaya çıktığı andan itibaren bir
yıllık süre içerisinde davalı idareye başvurulması gerekir. Hatta Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 14 Kasım 2001 gün ve 2001/1019 K. sayılı
kararında belirtildiği üzere, zarar gören maddi zararını kısmi dava olarak bir
defada açabileceği gibi, kanunda yazılı yasal sürelere uymak kaydıyla birden
fazla talepler halinde de davalı idareye müracaat ederek olumlu cevap
alamaması üzerine her bir talep için süresinde dava etmek isteyebilir. Yine
zarar gören bir yıllık süre içerisinde önce manevi tazminat için, daha sonra
maddi tazminat için davalı idareye başvurabilir. Bu durumda zarar görenin
her müracaat için 60+60 günlük süre içerisinde dava açması gerekir. Yani
davalı idareye yapılan müracaattan sonra davalı idarenin red yazısı veya
zımnı reddi üzerine 60 günlük süre içerisinde dava açılması şartı sadece
davalı idareye yapılan müracaattaki talep ile ilgilidir. Zarar gören bir yıllık
süre içerisinde kalmak kaydıyla daha sonra öğrendiği bir zararın tazmini için
yeniden davalı idareye başvurarak bu zararın tazminini isteyebilir.
Taleplerinin reddi halinde de süresi içerisinde bu talepleriyle ilgili olarak
yeni bir dava açabilirler. Bu nedenle davacı vekillerinin bir yıllık süre
içerisinde olmak kaydıyla zararlarının karşılanması için yaptıkları ikinci
başvurunun da süresinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir.”14 diyerek
bir yıllık süre içerisinde ek dava açılabileceğini belirtmiştir. Oybirliği ile
verilen bu karar sonrasında davalı idare karar düzeltme talebinde bulunmuş
ve davalı idarenin karar düzeltme istemi oyçokluğu ile reddedilmiş, karşıoy
kullanan üyeler karşıoy yazılarında “Davacı vekilinin ikinci idari
müracaatına cevap verilmemesi ile ilk idari müracaatından itibaren tabi
olduğu dava açma süreleri mevzuat nedeniyle yeniden canlanamayacaktır.
Bilindiği gibi idari eylemlerde idareden ön karar alınması için yapılan idari
müracaat dava açma şartıdır. İdari müracaat yapıldıktan sonra 60+60 günlük
dava açma süresi geçirildikten sonra yeni bir idari müracaatta bulunma
imkanı mevcut olmayıp, bu açıdan 1 ve 5 yıllık sürelerin geçmemiş
olmasının da önemi yoktur. Bu durumda davacının ikinci dilekçesi ile
yaptığı ıslah talebinin ilk idari müracaatını takip eden 120 günlük süreden
sonra yapıldığı, dolayısıyla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdari Mahkemesi
Kanununun 46/4. maddesinin idari davanın açılması için kanunen riayeti
gereken süreler geçirildikten sonra müddeabihin miktarının değiştirilemeyeceğine ilişkin amir hükmünün ihlali mahiyetinde olduğu görülmektedir.
14
E., 2009/1076 K. sayılı kararı.
-9-
Bu nedenle davacı vekilinin değişik tanımlamalar kullansa da (ek dava gibi)
talep edilen maddi tazminat miktarının artırılmasına yönelik ıslah talebinin
yasal süreler geçirildikten sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.”15 diyerek Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinin önceki kararlarındaki yaklaşımı yönünde
düşüncelerini ortaya koymuşlardır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, 1602 sayılı Kanunda mevcut
hükümlere karşın, yorumla, davacının gerçek zararını tazmin için karar
ikliminde değişiklik yapma çabasında olduğu görülmektedir. Anayasanın
125. maddesindeki “idarenin eylem ve işlemleri nedeniyle zarara uğrayanlar,
zararlarının tazmini için dava açma hakkına sahiptirler” hükmünün gerçek
manada anlamını bulabilmesi için idari yargıda açılan tam yargı davalarında,
davacının kendi ihtiyarlarında olmayan ve uzmanlarınca yapılabilecek
“vücut fonksiyon kaybı tespiti”, yine uzmanlık gerektiren ve hukukçuların
yapmakta zorlandıkları maddi tazminat hak ediş hesapları gibi süreçleri
aştıktan sonra tam olarak ortaya konabilecek zararları “değişmez bir
kesinlikte” ortaya koyamayacaklarının kabulü gerekir. Bir hukuk devletinde
davacının gerçek zararının tazmininin hedeflenmesi gerekir; bunun için,
Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununda, halen ilgili kurum ve
kuruluşlardan görüş alma aşamasında olduğu anlaşılan “İdarî Yargılama
Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı”ndakine
benzer şekilde, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın,
haklı sebeplerin bulunması halinde nihaî karar verilinceye kadar, harcı
ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabileceğine dair bir
düzenleme yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
15
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. D.Bşk.lığının 30.12.2009 tarih ve 2009/13451400 E.K. sayılı kararı.
- 10 -
TSK’DA GÖREVLİ DEVLET MEMURLARINA DİSİPLİN
AMİRLERİNCE VERİLEN DİSİPLİN CEZALARININ YARGISAL
DENETİMİNDE ÖN SORUN:YASAMA KISINTISI
İlter AKSOYLU
Hâkim Yarbay
AYİM.3.D.Raportörü
Anayasanın 129. maddesinin 3. fıkrası; “Uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında
bırakılamaz” şeklinde iken, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 13. maddesi
ile Anayasa’nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılarak
“disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılamaz” düzenlemesi
getirilmiş ve Devlet memurlarına verilen uyarı ve kınama cezaları da yargı
denetimine açılmıştır.
Bu değişiklik öncesi uyarı ve kınama cezalarına karşı yargı yolu 657
SK’nun 136. maddesiyle kapalı idi. Bu hükmün iptali için yapılan bir
başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi, uyarı ve kınama cezalarına karşı
yargı yolunu bizzat Anayasanın 129. maddesinin kapattığını belirterek
Anayasaya aykırılık görmemiştir.1 Bu karara katılmak mümkün değildir.
Anayasamızın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında “ uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında
bırakılamaz” denmektedir. Cümlenin sonundaki “bırakılamaz” ifadesi karşı
anlamı “bırakılabilir” dir. Anayasadaki düzenlemeyi, “uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar yargı denetimi dışı bırakılabilir, diğer disiplin
cezaları yargı denetimi dışı bırakılamaz” şeklindedir. Anayasamız, uyarma
ve kınama disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakmamış,
bırakılmasına izin vermiştir.2. Anayasa Mahkemesi kararında 129. maddenin
gerekçesinden hareket ederek düzenlemenin lafzını bir kenara atmış,
özgürlükleri genişletici yorum yerine kabul edilemeyecek biçimde hak
arama özgürlüğünü daraltıcı yorum yapmıştır.
5982 sayılı kanunla yapılan Anayasa değişikliğine uyum sağlamak
amacıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da değişiklikler
yapılmıştır. 13.02.2011 tarih ve 6111 sayılı Kanunla 3 Devlet Memurları
1
AYM, KT.: 27.11.2007 , E. 2002/169,
Sy.26792
K. 2007/88,
RG. 19.02.2008 ,
2
Aynı yönde görüş için Bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.II, Bursa, Ekin
Yayınevi, 2003, s.709
3
6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar Ve
Genel Sağlık Sigortası Kanunu Ve Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde
- 11 -
Kanununun 135. maddesi yeniden düzenlenmiş ve tüm disiplin cezalarına
karşı idari yargı yolunun açık olduğu düzenlemesi getirilmiş, uyarı ve
kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapatan 136. madde ise yürürlükten
kaldırılmıştır.4
Yukarıdaki düzenlemelerden anlaşıldığı üzere devlet memurlarına
verilen uyarı ve kınama cezaları da dahil olmak üzere disiplin cezalarına
karşı ise yargı yolunun açık olduğu bizzat Anayasanın 129. maddesi ve 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 135. maddesi ile güvence altına
alınmıştır.
maddesinin son fıkrasında ise; ”...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü
disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmüne
yer verilmiştir. TSK’da görevli devlet memurlarına disiplin amirleri
tarafından 657 SK. göre verilen disiplin cezaları da 1602 SK’nun 21/3.
maddesindeki yargı denetimi yasağı içinde midir?
Öncelikle belirtmek gerekir ki devlet memurlarına disiplin kurulları
tarafından verilen disiplin cezaları yargı denetimine açıktır. Yukarıda
açıklandığı üzere disiplin kullarının verdiği disiplin cezaları 1602 SK’nun
21/3. maddesindeki yargı denetimi yasağı kapsamında değildir.
TSK’da görevli devlet memurları disiplin suç ve cezaları bakımından
iki farklı disiplin rejimine tabidirler. Bu bakımdan hangi disiplin cezalarına
karşı yargı yolunun açık, hangilerine karşı ise kapalı olduğu önem arz
etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Disiplin cezalarının
çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hâller” başlıklı 125. maddesinin 6.
fıkrası, “özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümleri
saklıdır” hükmünü; bunun yanında özel kanun mahiyetinde olan 211 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115. maddesi, “Silahlı
Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 25.02.2011 tarih ve
27846 sayılı mükerrer resmi gazetede yayınlanmıştır.
4
6111 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesi; 657 Sayılı DMK’nun 135.
maddesinde; Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına
karşı itirazın, varsa bir üst disiplin amirine, yoksa disiplin kurullarına
yapılabileceği, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet
Memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği,
136/3. maddesinde ise itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar
kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamayacağı hükmü
bulunmaktaydı.
- 12 -
gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve
hizmetlerinin ifası bakımından: ... b) Bütün sivil personel emrinde
çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14.
maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar.
Hilâfına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi
olurlar.” hükmünü; TSK İç Hizmet Kanununun 115. maddesinin sorumlu
tuttuğu “Astın Vazifeleri” başlıklı 14. maddesi, “Ast, amir ve üstüne umumi
âdap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak
surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak
itaate mecburdurlar. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar
ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene
aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve
hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, ister
ceza hukukuna, ister disiplin hukukuna ilişkin bir yaptırımı gerektirsin,
amirlerine karşı her türlü itaatsizlikleri ve saygısızlıkları yönünden özel
kanun teşkil eden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kanununa tâbidirler.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda 22.02.2000 tarih ve 4551 sayılı
Kanunla yapılan değişiklikler sonrası, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının bu
kanun tatbikatında askeri şahıs sayıldığı ve bunların asker kişi sıfatlarının
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 115. maddesinde belirtilen
yükümlülüklerle sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunla
değişik 165. madde uyarınca, devlet memurları hakkında disiplin cezası
olarak uyarı, aylık kesilmesi, göz hapsi ve oda hapsi cezaları verilebilecektir.
Ancak, bu maddenin (A) bendinin son paragrafına göre; “Devlet
memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından
dolayı disiplin cezası verilebilir. Disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında
ilgili Kanun hükümleri uygulanır”.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları, disiplin suçları
bakımından genel olarak 657 sayılı Kanundaki düzenlemelere, istisnaen
emre itaatsizlik ve saygısızlık fiilleriyle sınırlı olarak Askeri Ceza Kanunu
ile Disiplin Mahkemeleri Kanununa tâbidirler. Ancak, bu yükümlülük
Kanunun açık hükmü uyarınca salt emre itaatsizlik veya saygısızlık suçlarına
ilişkin olup nitelik ve nicelik itibariyle bunların dışında kalan halleri
kapsamamaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerindeki sivil personelin 211 sayılı
Kanunun 14. maddesinin son fıkrasındaki “itaat hissini tehdit eden her türlü
tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerde men
olurlar” hükmünden hareketle, emre itaatsizlik ve Saygısızlık suçu
seviyesine varmayan basit hallerin, disiplin tecavüzü ve kabahati kabul
edilerek Askeri Ceza Kanununa göre cezalandırılması gerektiği düşünülebilir
ise de, Askeri Ceza Kanununda 4551 SK’la 2000 yılında getirilen
- 13 -
sınırlamalardan sonra burada öngörülen astlık görevinden dolayı cezaî
müeyyideyi Askeri Ceza Kanununda değil, “Disiplin bozucu eylemleri
hakkında ilgili Kanun hükümleri uygulanır” hükmü karşısında, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununda ve buna bağlı mevzuatta aramak gerekir.
1602 sayılı Kanununun 21/3. maddesindeki hükümden maksat,
gerçekten ve her bakımdan askeri disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü
verilen cezaların yargı denetimine mani olmaktır. Dolayısıyla metnin
lafzından hareketle, bu kısıntıyı idarenin işlemin kılığını değiştirmesine
cevaz verecek şekilde devlet memurluğuna ilişkin disiplin bozucu fiillerden
ötürü verilen tüm cezalara şamil etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü,
idarenin bu suretle denetimden kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir.
Bu açıklamalar karşısında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet
memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejiminin öngörüldüğü;1602
sayılı AYİM Kanununun 21/3. maddesindeki denetim kısıntısının, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanununun 165. maddesinde sayılan sadece amire
saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı Askeri Ceza Kanununda
öngörülen usullere göre verilen disiplin cezalarını kapsadığı, diğer disiplini
bozucu eylemlerden dolayı verilen disiplin cezalarında ise, yargı yolunun
açık olduğu anlaşılmaktadır.
Bu konudaki AYİM kararları incelendiğinde; devlet memurlarına
Askeri Ceza Kanununda belirtilen usullere göre ve yine Askeri ceza
Kanununda yazılı disiplin cezalarının verilmesi halinde bu cezaların yargı
denetimi dışında olduğu, Devlet Memurları Kanununda yazılı disiplin
cezalarının verilmesi durumunda ise bu cezaların 1602 sayılı Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Kanununun 21/3. maddesi kapsamında olmaması
nedeniyle yargı denetimine açık olduğu yönünde kararlar verildiği
görülmektedir 5.
Burada karşımıza çıkan bir başka sorun ise disiplin amirlerinin
AsCK’nun 165. maddesini ihlal ederek, 657 SK göre ceza vermeleri
gerekirken AsCK’na göre ceza vermeleri durumunda yargı denetimi
yapılabilecek midir?
Bunun cevabı, yasal düzenlemelerin belli bir idari işlem için
öngördüğü hukuki rejim yerine, yöntem saptırması teşkil etsin etmesin,
kanunen caiz olmayan başka bir usule başvurmanın başlı başına bir hukuka
aykırılık oluşturacağı olmak gerektir. Esasen idare başvurması yasak olan bir
5
AYİM 3.D. KT.: 15.07.2010, E.2010/1288, K.2010/1026 ; AYİM 3.D. KT.:
07.07.2005, E.2005/41, K.2005/919 ; AYİM 3.D. KT.: 29.03.2007, E.2007/325,
K.2007/512 ; AYİM 3.D. KT.: 28.06.2007, E.2007/721, K.2007/835 ; AYİM 3.D.
KT.: 05.06.2008, E.2008/655, K.2008/832; AYİM 3.D. KT.: 13.04.2006,
E.2004/1483, K.2006/660
- 14 -
yolla, işlemi yasal olmayan bir sürece tâbi kılmakta; böylece bir bakıma kılık
değiştirmiş cezaî işlem yapma yasağı ihlalinden dolayı işlemi bütünü
itibariyle ve baştan sakatlanmaktadır. Zira, kanunun öngördüğünden ayrı ve
denetime kapalı bir hukukî zemine oturtmakla işleme farklı bir mahiyet
kazandırmaya imkan yoktur. Aksinin kabulü, idarenin bu suretle denetimden
kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir.
1602 sayılı Kanunun 21/3. maddesindeki denetim kısıntısının askeri
disiplin yaptırımlarına ilişkin süreci kapsadığı; Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli devlet memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejimi
öngördüğü; hangi hukuki prosedürün uygulanacağına, kamu düzenini
ilgilendirdiğinden ve kanunla tayin edildiğinden, idarenin ajanının değil
hukukun ne olduğunu söyleme yetki ve görevi olan hâkimin karar vereceği;
doğal olarak yargı yerinin kuralı tatbik edene ve uygulamaya değil hukuka
tabi olacağı; esasen askeri disiplin hukuku usulüne ve kısıntısına tabi
olmayan bir işlemin salt bu surette hukuka aykırı tatbikinden dolayı yargı
denetimi dışında olduğunun kabulü mümkün değildir.
AYİM bu tür cezaların yargısal denetimin yaparken, disiplin
amirinin eylemin hangi suçu oluşturduğu konusundaki değerlendirmesi ile
bağlı kalmamakta, eylemin hangi suçu oluşturduğuna kendisi karar verdikten
sonra, bu eylemin AsCK’nun 165. maddesinde yazılı emre itaatsizlik yada
saygısızlık suçlarından birini oluşturup oluşturmadığına bakmaktadır. Eğer
eylem 165. madde kapsamına giriyorsa disiplin amiri cezayı 657 SK göre
vermiş olsa dahi bu cezanın yargı denetimi dışı olduğunu belirtip ancak
yokluk haliyle sınırlı denetim yapmaktadır6.
6
AYİM 3.D. KT.: 29.03.2007, E.2007/325, K.2007/512 ; AYİM oyçokluğuyla
verdiği bir kararda ise; “…davacının naklen atanmak için ilk amiri yerine
doğrudan sivil kuruma başvurduğunun anlaşılması üzerine, her ne kadar
savunmada emre itaatsizlik denilmekte ise de usulsüz müracaattan dolayı yetkili
disiplin amirince aylıktan kesme cezasıyla cezalandırıldığı… disiplin amiri
tarafından disiplin tecavüzü kabul edilerek Askeri Ceza Kanunun 165 ve 7’1nci
maddelerine göre tesis edilen aylıktan kesme cezasının yok hükmünde sayılmasını
gerektiren ağır ve açık bir hukuka aykırılık hali bulunmadığından, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/ son maddesi karşısında yargısal
denetiminin yapılarak incelenmesinin mümkün olmadığı” şeklinde karar vermiş
bu kararında disiplin amirinin eylemi yanlış vasıflandırmış olmasını dikkate
almamıştır.(AYİM 3.D. KT.: 28.04.2005, E.2005/26, K.2005/656) AYİM bir
başka kararında ; “…Yapılan incelemede, cezalandırma yazısında bahsi geçen
“görev talimatında emredilen işleri yapmamak” şeklindeki emre aykırı tutum ve
davranışından dolayı cezalandırıldığı anlaşılan davacının eyleminin, Askeri Ceza
Kanununun 165/A-son maddesindeki “emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu
kanaatine varılmaktadır..” demek suretiyle disiplin amirinin eyleminin AsCK’nun
165. maddesi kapsamında olup olmadığını denetlemiştir. (AYİM 3.D. KT.:
- 15 -
AYİM’nin, amire saygısızlık ve emre itaatsizlik eylemleri dışında
kalan disiplin cezalarını, 1602 sayılı Kanunun 21. maddesinde düzenlenen
yargı denetimi yasağı kapsamında görmeyerek yargı denetimi yapması, hak
arama hürriyetini genişleten, evrensel hukuk ilkelerine ve yasama
kısıntısının amacına uygun bir yaklaşımdır.
05.06.2008, E.2008/655, K.2008/832);
AYİM bir başka kararında ;
“…davacının disiplini ihlal eden eylemlerin hizmete ilişkin emrin verilişi
sırasında bakış ve hareketiyle isteksizliğini ortaya koymak ve disiplin amirinin
“son zamanlardaki hal ve hareketlerini beğenmiyorum” şeklindeki uyarısına
“Ben de sizin hal ve hareketlerinizi beğenmiyorum” şeklinde cevap vermek olarak
belirlendiği, davacının bu eylemleri savunmasında tevilli olarak kabul ettiği
görülmektedir. Davacının eylemleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesinde astın
amirine karşı göstermesi gereken saygının ihlali niteliğinde olup tipiklik açısından
477 sayılı Kanununun 47. maddesinde tanımlanan amire saygısızlık disiplin
suçunu oluşturmaktadır. Her ne kadar davacının eylemi ilk amiri tarafından 477
sayılı Kanunun 48’inci maddesinde yazılı “itaatsizlik” suçunu oluşturduğu, yine
bir üst disiplin amiri tarafından ise “disiplin tecavüzü” suçunu oluşturduğu kabul
edilmiş ise de; disiplin amirlerince eylemin yanlış vasıflandırılmasının disiplin
cezasının yargısal denetiminde belirleyici kabul edilemeyeceği, disiplin
cezalarında hangi kanunun ve maddesinin uygulanacağı hususu kamu düzenini
ilgilendirdiğinden ve kanunla belirlendiğinden hangi eylemin hangi disiplin
suçunu oluşturduğunu kanunlar çerçevesinde Mahkemenin belirleyerek yargısal
denetime açık olup olmadığına karar vereceği, aksinin kabulünün yargı
denetimine açık yada kapalı bir işlemin salt disiplin amirlerinin hatalı
değerlendirmesi sonucu yargı denetiminden yoksun kalacağı ya da denetime
kapalı olması gereken bir cezanın yargı denetimine açılması sonucunu
doğuracağı hususları göz önüne alınarak davacının eylemlerinin amir saygısızlık
disiplin suçunu oluşturduğu ve bu eylem nedeniyle Askeri Ceza Kanunu
hükümlerine göre verilen disiplin cezasının 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/son
maddesi gereği yargı denetimi dışında bulunduğu ve inceleme kabiliyeti
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır..” gerekçesiyle disiplin cezası
gerektiren eylemin hangi suça uyduğunu ve hangi kanun hükümlerine göre
cezalandırılması gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur. (AYİM 3.D. KT.:
30.12.2010, E.2010/2201, K.2010/1868)
- 16 -
AYİM KARARLARI IŞIĞINDA KAMU PERSONELİNİN
KUSURLARINDAN DEVLETİN MALİ SORUMLULUĞU
Hulusi GÜL
Hâk.Bnb.
Askeri Yargıtay Tetkik Hâkimi
Yunus YILMAZ
Hâk.Bnb.
AYİM 3.D.Raportörü.
Kamu tüzel kişilerine bağlanan eylem ve işlemler, sonuçta birer
gerçek kişi olan memurlar ve diğer ajanlar tarafından gerçekleştirilirler. Bu
durum, hizmetten yararlanan kişilerin uğradıkları zararların hangi
sorumluluk ilkelerine göre ve kimin tarafından tazmini gerektiği konusunda
çeşitli sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle memurlar ve diğer ajanlar
tarafından idare fonksiyonunun yürütülmesi sırasında ve kamu hizmetleriyle
ilgili olarak gerçekleştirilen faaliyetlerin hangi hallerde kamu tüzel kişilerine
ve hangi hallerde memurların ve diğer ajanların şahıslarına atıf ve izafe
edilebileceğini tespit etmek gerekmektedir.
Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ya da bu hizmetlerin
kendisinden, kuruluş ve işleyişinden dolayı idare edilenlerin uğradıkları
zararlardan, asıl olarak “hizmet kusuru” esasına göre idarenin sorumlu
olduğu kabul edilmektedir. “Hizmet kusuru”, genel anlamıyla, bir kamu
hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya işleyişindeki aksaklık,
eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Hizmet kusuru teşkil eden haller,
kamu hizmetlerinin idare ajanları eliyle yürütülüyor olması nedeniyle,
aslında idare ajanlarının kusurlarıdır. Ancak idare ajanlarının her derecedeki
kusurlu davranışları “hizmet kusuru” değildir. Bazı zararların idare
ajanlarının, kamu tüzel kişilerine veya kamu hizmetine isnat ve izafe
edilemeyecek derecedeki kusurlu faaliyetlerinden meydana gelmesi
mümkündür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) 13’üncü maddesi
hükmü ile, 1965’ten önce benimsenmiş ve yerleşmiş olan idarenin “hizmet
kusuru” ve idare ajanının “kişisel kusuru” ayırımı yanında, “kamu hukukuna
tabi görevlerle” ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararların ilgili kamu tüzel
kişisi tarafından tazmin edileceğine ilişkin “görev kusuru” esası getirilmiştir.
1982 Anayasası’nın 129/V’inci maddesindeki düzenleme ile “görev kusurusalt kişisel kusur” ayırımı geçerliğini sürdürmüştür. Bu hükümler, idare
ajanlarının hizmetten, görevlerinden ayrılamayan davranışları ile kişilere
verdikleri zararlardan doğan tazminat davalarını kapsamaktadır. Ancak,
personelin hizmetten ve görevlerinden ayrılabilen “salt kişisel
kusur”larından dolayı adliye mahkemeleri önündeki sorumlulukları ortadan
- 17 -
kalkmamıştır. Uygulama da bu yönde sürdürülmektedir. İdare ajanının
“görev kusuru”ndan ya da bununla birlikte “hizmet kusuru”ndan dolayı
idarenin sorumlu tutulması durumunda, ilgili kamu tüzel kişisi,
faaliyetleriyle zarara yol açan personele rücu edebilecektir.
Çalışmanın konusu kamu görevlilerinin kusurlu davranışlarından
devletin mali sorumluluğunun AYİM kararları ışığında incelenmesi
olduğundan, askeri ajanların kusurlu davranışlarının söz konusu olması
halinde hangi ölçütlere göre devletin mali sorumluluğunun kabul edildiği ve
tazminata hükmedildiği inceleme konusu yapılmıştır.
- 18 -
I. İDARE HUKUKUNDA SORUMLULUK
A. GENEL OLARAK
Kamu hukuku alanında, özel hukuktaki sorumluluktan esinlenilerek
ve idare hukukunun özellikleri dikkate alınarak, özel hukuktaki
sorumluluktan ayrı bir sorumluluk getirilmiştir. 1
İdarenin hukuki sorumluluğu, “idari faaliyetler” sonucu
yönetilenlerin uğramış oldukları zararların tazmini kurumu olarak ortaya
çıkar. Burada bahsedilen “idari faaliyetler” bir işlem, bir eylem ya da bir
sözleşme şeklinde ortaya çıkabilir. Bu faaliyetlerin gerisinde daima bir
“kamu hizmeti” vardır. Kamu hizmeti, “memurlar ve diğer kamu görevlileri
tarafından yerine getirilen ve devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından veya
bunların denetimi altında genel ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını
sağlamak amacına yönelik genel kapsamlı, devamlı ve düzenli faaliyetler”2
şeklinde tanımlanabilir.
İdarenin ve diğer kamu tüzel kişilerinin yol açtığı zararlar, aslında
onlar adına ve hesabına hareket eden ajanlarının işlem ve eylemlerinden
doğar. Böylece, idari faaliyet ve hizmetlerden veya hareketsizliklerden
doğan zararların tazmininde, idarenin ve ajanlarının sorumluluğu
meselesiyle karşılaşılır.
İdarenin ve kamu tüzel kişilerinin kendi organları tarafından kişilere
karşı ika edilmiş olan zararlardan dolayı sorumlu tutulmaları prensibi, ancak
modern hukukta zor ve yorucu ilmi ve teşrii incelemeler sonucunda kabul
olunmuştur. Söz konusu prensip, yorumu ve tatbiki bakımından bir çok
ihtilaflara konu olmuştur. Bununla birlikte, kamu tüzel kişilerinin bireylere
veya topluluklarına verdikleri zararların karşılanması gereği, bugün artık
hiçbir uygar ülkede tartışma konusu değildir3.
Günümüzde kamu tüzel kişilerin güçlerinin çok büyük boyutlara
ulaşması karşısında, daha güçsüz durumda olan üçüncü şahısları korumak
düşüncesi de kamu tüzel kişilerinin sorumlu tutulmalarını gerektiren
nedenlerden biri olmuştur. Kamu görevlileri, devlet gücü ve otoritesini
ellerinde bulundurdukları için, kendi ödeme güçlerinin çok üstünde zararlar
verebilmektedirler. Böyle durumlarda idarenin, ilgiliye rücu koşuluyla,
1
2
3
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref-TAN, Turgut: İdare Hukuku, C. I, Turhan Kitabevi
Yayınları, Ankara 2001, s. 657.
ONAR, S. Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I İstanbul 1966, s. 13;
YENİCE, Kazım-ESİN, Yüksel: İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, s. 77.
DURAN, Lütfi: “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”,
BALTA’ya Armağan, Ankara 1974, s. 60.
- 19 -
T. Bekir
zararı karşılaması tutarlı bir yöntem olmaktadır4. Ancak, ajanlarının her türlü
davranışlarından idareyi sorumlu tutmak hukuk mantığıyla bağdaşmayacağı
gibi, idare ajanları tarafından kamu gücünün kötüye kullanılmasına da imkan
verir. Bu nedenle, bazı şartların gerçekleşmesi halinde, meydana gelen
zararlardan idare ajanlarının kişisel olarak sorumlu tutulmaları prensibi
kabul edilmiştir. Buna göre idare ajanları, üçüncü kişilere zarar vermek gibi
kötü niyet ve kasıtla işledikleri veya kamu hizmeti ile bağdaşmayan ve
ondan kolayca ayrılabilen yahut hukuk kurallarına açıkça karşı gelme niteliği
taşıyan davranışlarından doğan zararlardan kişisel olarak sorumlu
tutulacaklardır.
B. İDARE HUKUKU MEVZUATINDA SORUMLULUK
1. 1982 Anayasasındaki Düzenlemeler
İdarenin sorumluluğuna ilişkin ilk anayasal kaynak olma niteliği
taşıyan 1961 Anayasası’nın 114’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan
“idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”
hükmü, 1982 Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlığını taşıyan 125’inci
maddesinin son fıkrasında aynı şekilde yer almıştır.
1982 Anayasası’nın 125’inci maddesinin son fıkrasının bir usul
hükmü olmadığı açıktır. Bir başka deyişle, anılan fıkra maddi bir kural ihtiva
etmektedir. Ancak idarenin verdiği zararlardan sorumlu olduğunu amir bu
kuralda, sorumluluğun sebepleri, hukuki kaynak ve kriteri, temeli ve neye
dayanacağı gösterilmemekte, bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır 5.
Anayasa’nın 125’inci maddesi Danıştay içtihatlarında da farklı
uygulamalara konu olmuştur. Yüksek Mahkeme, Anayasa’nın bu maddesini
bazı kararlarında idarenin “hizmet kusuru”na dayanan sorumluluğuna, bazı
kararlarında ise kusursuz sorumluluğuna dayanak olarak kullanmaktadır.
Görev sırasında diğer bir polis memurunun kullandığı araçta, sürücünün
kusuru sonucu geçirdiği trafik kazasında ölen polis memurunun yakınlarının
açmış olduğu tazminat davası ile ilgili kararında Danıştay, Anayasa’nın
125’inci maddesi hükmüne yer verdikten sonra, idarenin “hizmet kusuru”
esasına göre sorumlu tutulacağını belirtmiştir6.
4
İNAN, Atilla: “Kamu Görevlilerinin Hukuka Aykırı Davranışlarından Devlet ve
Diğer Kamu Tüzel Kişilerinin Kusursuz Sorumluluğu”, DD., Y. 11, S. 42-43,
1982, s. 24.
5
DURAN, Lütfi: Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Ankara 1974, s. 7.
6
10. D., T. 26.10.1995, E. 1995/3321, K. 1995/4995 (DD., Y. 26, S. 91, 1996, s.
1105).
- 20 -
AYİM kararlarında da, Anayasa’nın 125’inci maddesi son fıkrasında
yer alan hüküm idarenin sorumluluğunu kuran maddi bir hüküm olduğu
kabul edilmektedir:
“... Anayasa’nın 125. maddesi son fıkrasında yer alan ‘idare kendi
eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür’ şeklinde
ifadesini bulan üst hukuk normu; idare hukukunda sorumluluğun ‘anahtarı’
konumunda bulunmaktadır. Türk idare yargısı manzumesinde görevli olan
idare mahkemeleri, Danıştay ve AYİM, tam yargı davalarında bu üst hukuk
normunun ışığında, idare hukukunun kendine has yapısı ve özelliğini de
dikkate alarak hukuk yaratma yetkileri çerçevesinde ‘idari sorumluluğa’
ilişkin kuralları belirlemekte ve sonuca gitmektedirler”7.
AYİM’in Anayasa’nın 125’inci maddesi ile ilgili son yıllardaki
içtihatlarının, doktrindeki görüşler ve diğer yargı organlarının
uygulamalarına paralel bir doğrultuda istikrar kazandığını ve pek çok olayda,
aşağıdaki gerekçelere yer verilerek idarenin sorumluluğuna hükmedildiğini
görüyoruz:
“Anayasa’nın 125’inci maddesine göre ‘idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür’. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasa’da
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş;
bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin
sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk
ilkelerine dayansın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için
bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir
nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması
zorunludur”8.
AYİM kararlarında genellikle, sorumluluğun temeli olarak
Anayasa’nın 125/son maddesi esas alınmıştır. Bu madde dışında, özellikle
ajanın kusurunun söz konusu olduğu davalarda, Anayasa’nın 40/II ve
129/V’inci maddeleri ile 1602 sayılı Kanun’un 24’üncü maddelerine
referans verildiği kararlar9 da bulunmakla birlikte, son dönemde, tam yargı
7
AYİM 2. D., T. 21.10.1992, E. 1992/210, K. 1992/649; T. 04.05.1988, E. 1988/93,
K. 1988/126; T. 05.10.1988, E. 1988/15, K. 1988/206 (ÖZGÜLDÜR, Serdar: Tam
Yargı Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara 1996.s. 214-215).
8
AYİM 2. D., T. 02.02.2011, E. 2009/1041, K. 2011/138.
9
“Anayasanın 40’ncı maddesinde yer alan ‘Kişinin resmi görevliler tarafından vaki
haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.
Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.’ şeklinde ifadesini
bulan hükmü ve yine Anayasanın 129/5’inci maddesindeki ‘Memurlar ve diğer
- 21 -
davalarına ilişkin kararların neredeyse tamamında Anayasa’nın 125/son
maddesine atıfta bulunulmuştur.10
Türk hukukunda idare ajanının hukuki sorumluluğu konusu, ilk kez
1982 Anayasası’yla anayasal bir kural olarak düzenlenmiştir. “Temel hak ve
hürriyetlerin korunması” kenar başlığını taşıyan Anayasa’nın 40’ıncı
maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki
haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre Devletçe tazmin
edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” kuralı yer
almaktadır. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili maddelerden, “Görev ve
sorumlulukları, disiplin kovuşturmasında güvence” kenar başlıklı 129’uncu
maddenin 5’inci fıkrasında, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin
yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları,
kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara
uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa koyucu bu düzenlemelerle, idare ajanlarını ilk aşamada
dava dışında tutmak istemiştir. Diğer taraftan, zarar gören kişinin karşısında
Devleti bulması, böylece alacağını güvence altına alması amacı
kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat
davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve
şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.’ şeklindeki hükmü ile 1602
Sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde yer alan ‘Kişiler askerî görevlerle ilgili
olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel
aleyhinde değil sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası
açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı
saklıdır.’ şeklindeki hükmü muvacehesinde askerî bir kamu hizmetinin ifası
sırasında ifa edilen zararlarda sonuç ile eylem arasındaki bağın hizmetten
soyutlanamayacağı, idare ajanının mevcut kişisel kusurunun ifa edilen görevden
ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi verilen zararlarda devletin asıl ve
birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, keza devlet adına
kamu hizmeti yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti
devamlı ve iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara
uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu
zorunluluğunun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin
göstergesidir.” (AYİM 2. D. T. 24.06.2009, E. 2008/699, K. 2009/744). Ayrıca
bkz. AYİM 2. D., T. 22.03.1995, E. 1994/1175, K. 1995/216; T. 01.02.1995, E.
1993/388, K. 1995/107 (AYİM Dergisi, S. 10, s. 874, 923); T. 05.11.1997, E.
1996/950, K. 1997/857; T. 25.12.1996, E. 1995/597, K. 1996/1146 (AYİM
Dergisi, S. 11, s. 1027-1028, 1040).
10
ÖZGÜLDÜR, s. 215. Bu tür kararlar için bkz. AYİM 2. D., T. 02.02.2011, E.
2009/1041, K. 2011/138; T. 29.12.2010, E. 2010/319, K. 2010/1424; T.
15.04.2009, E. 2008/403, K. 2009/446; T. 15.10.2008, E. 2007/263, K.
2008/1059; T. 26.12.2007, E. 2006/1365, K. 2007/1082; T. 28.06.2006, E.
2004/417, K. 2006/687; T. 21.12.2005, E. 2005/192, K. 2005/916.
- 22 -
güdülmüştür. Zararı ödeyen idarenin, kusuru bulunan ajana “rücu” etmesi
her zaman mümkündür11. Ancak, Anayasa’nın bu hükümlerini ajanın her
türlü kusurundan idarenin sorumlu olacağı şeklinde yorumlamak mümkün
değildir. Zira 1982 Anayasası da, 129’uncu madde ile “görevsel kusur”-“salt
kişisel kusur” ayırımını dikkate almıştır. 129’uncu maddenin 5’inci
fıkrasının “salt kişisel kusur”u kaldırdığı, artık bu tür kusurlardan dolayı da
idari yargı yerlerinin görevli olduğu görüşü, her şeyden önce Anayasa’nın
125 ve 137’nci maddeleri karşısında geçerli değildir. Bilindiği gibi 125’inci
maddenin son fıkrasında, idarenin “kendi” eylem ve işlemlerinden doğan
zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralı yer almaktadır. Yani idare, ancak
“idari eylem ve işlemlerinden” doğan zararlardan sorumludur. Eğer eylem
veya işlem idareye bağlanamıyorsa, yani idari olma niteliğini yitirmişse,
maddeye göre idareyi sorumlu tutmak mümkün değildir. Çünkü “salt kişisel
kusur” teşkil eden fiil ve davranışlar, idare ajanının hizmet içinde, görev
sırasında ve görev dolayısıyla yapmış olduğu fiil ve davranışlar olmakla
birlikte, hizmet ve görevden ayrılabilen, idari işlem ve eylem niteliğini
kaybetmiş ve bu nedenle ajanın şahsına atıf ve izafe edilebilen fiil ve
davranışlardır12.
Doktrinde hakim olan görüşe göre, Anayasa’nın 129/V’inci maddesi
hükmü “salt kişisel kusur”u ortadan kaldırmamıştır. İdare ajanlarının
görevden ve hizmetten ayrılabilen, soyutlanabilen kusurlu faaliyetleri
maddenin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu faaliyetlerden personelin kendisi
sorumlu olacaktır13.
2. 657 Sayılı Kanun’un 13’üncü Maddesi
657 sayılı DMK’nın 13’üncü maddesi, aynı Kanun’un 4’üncü
maddesinde tanımlanan çeşitli kamu personelinin “kamu hukukuna tabi
görevlerle ilgili olarak” kişilere verdikleri zararlardan doğan
sorumluluklarını hükme bağlamıştır:
“Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları
zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili
kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu
personele rücu hakkı saklıdır.”14
11
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, s.299.
12
DURAN, Kamu Personelinin, s. 103.
GÖZÜBÜYÜK, s. 299-300; YENİCE-ESİN, s. 321-322; ÖZGÜLDÜR, s. 111;
DURAN, Kamu Personelinin, s. 103;
13
14
12.05.1982 tarihli ve 2670 sayılı Kanunla bu maddeye, “12 nci maddeyle bu
maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin
sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça
- 23 -
Bu maddeye kadar bizde “sorumluluk sistemi” geçerli idi. DMK’nın
yürürlüğe girmesiyle bu sistem değiştirilmiş ve “yasal güvence sistemi”ne
yönelinmiştir ve Türk pozitif hukukuna “görevle ilgi olan ve olmayan kusur”
ayrımını getirmiştir15. Buna göre, idare edilenler “kamu hukukuna tabi
görevlerle ilgili” olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine
getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Böylece
hukukumuzda teminat sistemi kabul edilmiş olmaktadır. Kanunun
gerekçesine göre, bu hüküm hem memur hem de idare edilenler lehine
teminat getirmektedir.
657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi, kamu personelinin yalnızca
hizmet ve görevlerinden ayrılamayan “görev kusuru” ile üçüncü kişilere
verdiği zararlardan doğan tazminat davalarını kapsamına almaktadır. Bu
nedenle, “görevleriyle ilgili olmayan”, yani “salt kişisel kusur”larından
dolayı doğrudan doğruya kamu personeli aleyhine adliye mahkemelerinde
haksız fiil esaslarına dayanarak tazminat davası açılmasına engel değildir.
Doktrinde, 657 sayılı DMK’nın 13’üncü maddesi üzerinde çok
yoğun bir tartışma ve değerlendirme yapılmıştır. Bu madde hükmü ile, kamu
görevlilerinin salt kişisel kusurlarından dolayı mali sorumlulukları ilkesinin
kaldırılmadığı kabul edilmektedir16. Yani memurların “görevleriyle ilgili
olmayan”, “görevden ve hizmetten ayrılabilen, soyutlanabilen”, “idareye atıf
ve izafesi mümkün olmayan” kusurlu tutum ve davranışları kişisel
sorumluluklarına neden olacaktır. Bu tür eylem ve işlemlerinden doğan
zararlardan dolayı, memurlar aleyhine, haksız fiil esaslarına dayanarak,
doğrudan doğruya adalet mahkemelerinde tazminat davası açılabilecektir.
Bir görüşe göre DMK m. 13, memurdan ziyade idarenin davalı
mevkiine konulabilmesini mümkün kılmaktadır. Söz konusu hüküm
memurun kişisel kusur alanını daraltmakta, buna karşılık idarenin
sorumluluğunu genişletmektedir17. Bir başka görüşe göre ise, DMK’nın
düzenlenecek yönetmelikle belirlenir” hükmünü içeren bir fıkra ile 26.03.2002
tarihli ve 4748 sayılı Kanunla, “İşkence ya da zalimane, gayri insani veya
haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince
verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu
personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde
bir diğer fıkra eklenmiştir.
15
ESİN, Yüksel: Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, I. Kitap: Usul, Ankara
1976. s. 114.
16
ONAR, C. II, s. 1207-1208; ESİN, Usul, s. 114.
ÖZYÖRÜK, Mukbil: İdare Hukuku-İdari Yargı-Ders Notları, Teksir, Ankara
1977, s. 124.
17
- 24 -
13’üncü maddesi kişisel kusur kavramını ortadan kaldırmamış, fakat alanını
daraltmıştır18.
DURAN’a göre ise, maddenin “gerek sözü, gerek amacı, kişilerin
personele karşı dava açmalarını önlemek ve kaldırmak”tır19. Bu madde
hükmünden, kamu hukukuna tabi “görevleri yerine getiren personelin, görev
içinde ve sırasında olmak kayıt ve şartıyla, görevden ayrılabilen ya da
göreve bağlanamayan tutum ve davranışlarından dolayı da, aleyhlerine dava
açılamayacağı anlaşılmaktadır”. Bu madde böylece, “kamu hukukuna tabi
görevlerle ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevlerin
uygulanmasını sağlayan veya etkileyen personele, zarar görenlere karşı tam
bir yargı bağışıklığı getirmiş bulunmaktadır”20.
Bu konuda doktrinde hakim görüş, 13’üncü maddenin usuli bir
hüküm içerdiği ve kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilerin
uğradıkları görev kusurundan doğan zararlardan dolayı idarenin sorumlu
tutulacağı şeklindedir. Ayrıca bu madde ile, idare ajanlarının görevden
ayrılabilen, hizmete bağlanamayan salt kişisel kusurlarından doğan
sorumluluklarının ortadan kaldırılmadığı kabul edilmektedir.
Danıştay’ın 13’üncü maddeye ilişkin içtihatlarını dikkate alarak
genel bir değerlendirme yaptığınızda, Yüksek Mahkemenin hizmet kusuru
alanını genişlettiği, buna karşılık kamu görevlilerinin kişisel kusurlarının
alanını daralttığı ancak tümü ile de ortadan kaldırmadığı görülmektedir21.
3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu m. 24
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24’üncü maddesi, 657 sayılı
DMK’nın 13’üncü maddesi benzeri bir hüküm içermektedir. Bu maddeye
göre;
“Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan
ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu
mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun
genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır”.
18
ESİN, Usul, s. 114. Ancak ESİN, 13’üncü madde hükmünün özel hukuktaki adam
çalıştıranın (istihdam edenin) sorumluluğuna benzer bir sorumluluk biçimi
getirdiğini; bu hükmün gerçek değerinin kusursuz sorumluluk alanında belirdiğini
ifade etmektedir.
19
20
A.g.e., s. 68-69.
21
GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, s. 297.
- 25 -
İlk şeklinde, 24’üncü madde farklı bir hüküm içermekteydi. Bu
hükme göre, “askeri hizmetin ifası dolayısıyla askeri görevin kural ve
gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker
kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına”
AYİM’de bakılmakta idi (m. 24/b). Ancak bu hüküm, Anayasa Mahkemesi
tarafından, Anayasa’nın 140’ıncı maddesine ve hukuk devleti ilkesine
(Anayasa m. 2) aykırı bulunarak iptal edilmiştir22.
1602 sayılı Kanun’un üçüncü kişilerin asker kişilere karşı hizmetin
ifası sırasındaki salt kişisel kusurlarından dolayı tazminat davası
açabilmelerine olanak tanıyan mülga 24/b maddesi, yürürlükte kaldığı
dönemde, doktrinde de eleştiri konusu olmuştur. Çünkü bu hükümle, tam
yargı davalarına yeni bir kategori daha ilave edilerek, o güne kadar adli
yargının görev alanında olan davalar AYİM’in görevi içerisine
sokulmuştur23.
Kamu görevlilerinin idari eylem ve işlem niteliğinde olmayan ve bu
nedenle de salt kişisel kusur sayılan faaliyetlerine dayanan tazminat davaları,
Anayasa’nın 139’uncu maddesi gereğince genel olarak adliye
mahkemelerinin görev alanına girmektedir. 1602 sayılı Kanun’un mülga
24/b maddesi ile, bu davalar adli yargının görev alanından çıkarılıp AYİM’in
görev alanına dahil edilmekle, kamu personelinin mali sorumluluğu
rejiminde bir ayrıcalık ve “anomali” yaratılmıştır24. Bunun sonucu olarak,
AYİM bir sulh hukuk veya asliye hukuk mahkemesi haline getirilmiş
olmaktadır. Böylece asker kişilerin mali sorumlulukları genel ve olağan
hukuk rejimi çerçevesinde söz konusu olmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesinin Anayasaya
aykırılık başvurusunu kabul ederek, 1602 sayılı Kanun’un 24’üncü
maddesinin (b) bendini iptal etmiştir25. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına
göre, Danıştay’a verilmemiş bir yargı yetkisinin AYİM’e başka bir yasa
kuralı ile verilmesi Anayasa’nın temel yapısı ile bağdaşmamaktadır. Bu
hüküm, yetki alanını genişleterek, AYIM’i özel hukuk alanında karar
verebilen bir adliye mahkemesi durumuna getirmektedir. Ayrıca idari yargı
mercilerinde kişilere karşı dava açılamayacağına ilişkin idare hukukunun
temel ilkesi ihlal edilerek, hukuk sistemine uymayan bir durum
22
A.M.nin T. 25.03.1975, E. 1974/4, K. 1975/62 sayılı kararı (AMKD., S. 13, s.
380-393).
23
ÖZGÜLDÜR, s. 166.
24
DURAN, Lütfi: “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar
Armağanı, İstanbul 1977, s. 225-226.
25
A.M.nin T. 25.03.1975, E. 1974/42, K. 1975/62 sayılı kararı (AMKD., S. 13, s.
392 vd.)
- 26 -
yaratılmaktadır. Keza bu kural, kamu personelinin mali sorumluluğu
açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmaktadır. Bu suretle Anayasa
Mahkemesi, AYİM’in görev ve yetkilerinin Anayasaya aykırı olarak
genişletildiğini ifade ederek, 1602 sayılı Kanun’un söz konusu 24/b maddesi
hükmünün iptaline karar vermiştir.
C. AYİM
KOŞULLARI
KARARLARINDA
İDARİ
SORUMLULUK
İdare hukukunda idarenin sorumluluğundan söz edilebilmesi için
belli koşulların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu koşulların
isimlendirilmesi ve sayısı konusunda farklı görüşler bulunsa da genel olarak
üç koşulun birlikte bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar: bir
zararın varlığı, zararın idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile idare
ajanlarının eylem veya işlemleri arasında uygun illiyet bağının bulunması.
Bu konuda geçerli olan ilke ye göre: ”Hiç kimse ödemek zorunda olmadığı
bir miktar için ödemede bulunmaya mahkûm edilemez.”26
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında, idarenin kendi eylem
ve işlemlerinden sorumlu tutulabilmesi için “… bir zararın mevcudiyeti,
zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile
eylem arasında illiyet bağının bulunması(nın) zorunlu...” koşullarının
birlikte gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir.27
1. Zararın Varlığı
Hukuk sujesinin maddi veya manevi varlığında istem dışı olarak
ortaya çıkan kayıp ve eksiklikler zarar kavramı ile açıklanır.28 Bir idare ajanı
veya kamu hizmetinden kaynaklanan ve idare edilenin uğramış olduğu
zararın tazminini güvence altına alma işlevine sahip idarenin sorumluluğu
rejiminde zarar ilk önce bir kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun koşulunu
oluşturur.29 Herhangi bir davranış olmakla birlikte bir zarar doğmamışsa
idarenin tazmin borcu doğmaz.
Zarar maddi veya manevi zarar şeklinde olabilir. Maddi zarar bir
kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi; manevi zarar ise, bir kişinin
kişilik haklarına yönelik bir tecavüz dolayısıyla duyduğu cismani ve manevi
acı, ıstırap, hayat zevklerinden azalmayı ifade eder.
26
ATAY, E. Ehem-ODABAŞI, Hasan-GÖKCAN, Hasan Tahsin: İdarenin
Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.149.
27
Buna ilişkin AYİM kararları için bkz. dipnot 8 ve 10.
28
29
ÖZGÜLDÜR, s. 59.
ATAY-ODABAŞI-GÖKCAN, s.149-150.
- 27 -
Zararın taşıması gereken özellikler genel olarak şu şekilde
sayılabilir: Zarar gerçekleşmiş, kesin, hukuken korunan menfaate yönelik,
parayla ölçülebilir nitelikte ve özel olmalıdır.30
AYİM’in zararın varlığı ve özellikleri ile ilgili bazı kararları
şunlardır:
“... Hizmetin sebep ve tesiriyle rahatsızlandığını hatta çalışamaz
durumda ölümcül hasta olduğunu iddia eden tarafın bunu belgelemesi
gerekir. Aksi takdirde tüm iddiaları mesnetsiz ve soyut kalmaktadır. Bu
itibarla davacının rahatsızlığı dolayısıyla zararı iddialarını herhangi bir
belgeyle kanıtlayamayan davacı vekilinin soyut iddialarına kurulumuzca
itibar edilmemiş, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine
karar verilmiştir.”31
“... Görevine giden timi taşıyan askerî aracın devrilmesi sonucu
sakat kalan davacının uğradığı zararın davalı idarece karşılanması gerekli
ise de; davacının maddi zararlarının yapılan ödemelerle fazlası ile
karşılandığı 2330 sayılı Kanun uyarınca ödenen nakdi tazminatın manevi
zararının karşılığı olarak ödendiği ve miktarının emsal davalarda
hükmedilen manevi tazminat miktarının üzerinde bulunduğu anlaşılmakla
tazminat isteminin reddine karar verilmiştir...”32
“... Genel Kurmay Özel Kuvvetler Komutanlığına ait CASA uçağının
düşmesi sonucu vefat eden subayın yakınlarının, maddi zararlarının yapılan
ödemelerle fazlası ile karşılandığı, ayrıca kendilerine 2629 sayılı Kanun
uyarınca ödenen tazminatın manevi zararlar karşılığı olarak kaldığı, maddi
tazminat hesabında dikkate alınmadığından ve davacıların manevi
zararlarının karşılığı olarak kalan bu tazminat mahkememizin emsal
olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarından fazla olduğundan
davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar
verilmiştir...”33
30
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C. II, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2003, s.
1176.
31
AYİM 2.D. T. 19.10.2000, E. 2000/16, K. 2000/856 (AYİM Dergisi, S. 15, s.
871).
32
1164).
33
AYİM 2.D. T. 15.01.2003, E. 2002/667, K. 2003/39.
- 28 -
2. Zarara Yol Açan Eylemin İdareye Yüklenebilmesi
İdarenin meydana gelen bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için idari
davranışın idareye yüklenebilir olması gerekir. Eğer zarara sebep olan idari
davranış idareye yüklenemiyorsa idarenin sorumluluğundan söz edilemez.
Bu zarar doğurucu idari davranış, icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir.
idare dışındaki ve idareyle ilişkisi olmayan kişilerin verdikleri zararlar ise
idareye yüklenemez. 34
Zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilmesi ile ilgili bazı AYİM
kararları şu şekildedir:
“... Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacının hastalığı
konusunda ihtisas sahibi olan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapordaki
görüşler ve davacının 2005 yılından itibaren 2007 yılına kadar komando
eğitim faaliyetlerine ve paraşütle atlama faaliyetlerine katıldığı hususu
dikkate alındığında; davacıda oluşan ‘servikal 6-7 anterior mikrodiskektomi
kafes ile intervertebral fizyonlu+servikal siringomyeli’ tanılı rahatsızlığın
askerlik görevinin sebep ve tesirinden kaynaklanmadığı, zararlı sonuçla
idarenin davranışı arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı, idareyi
sorumlu tutacak herhangi bir kusurlu hareket veya kusursuz sorumluluğu
gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmakla, davacının
maddi ve manevi tazminat isteminin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır...”35
“... TSK’da görevli olup rahatsızlığı nedeniyle muayene ve kontrol
amacıyla görev yaptığı birliğinin bulunduğu ildeki (Siirt) 30 Yataklı Seyyar
Cerrahi Hastanesinden başka bir ildeki (Ankara) GATA Hastanesi Üroloji
Servisine sevkinin uygun görülmesi üzerine sevk kağıdı ile sevk edilen
davacılar yakınına, bu yolculuk için ortaya çıkan masrafları ... mevzuat
uyarınca ödense bile, personelin yapacağı yolculuk kendi sorumluluğuna
bırakılmaktadır. İşin doğası da bunu gerektirmektedir. İdare, tüm hastaneye
sevkli personelin nakil ve yolculuğunu temin etme yükümlülüğü altına
sokulamaz. Bu durumun doğal bir sonucu ve kural olarak hastaneye sevk
nedeniyle yapılan yolculuklar sırasında uğranılan zararlar nedeniyle
idarenin herhangi bir şekilde sorumluluğu bulunmamaktadır. Somut olayı
irdelediğimizde, ... sevk edildiği hastaneye gitmek üzere yapacağı
yolculuğun şeklini seçmekte tamamen serbest irade ile hareket etme
imkânına sahip olan davacılar yakınının, bu yolculuğu kendisine ait özel
araç ile yapmak şeklindeki tercihinin doğal sonucu, yolculuk sırasında
34
35
ATAY-ODABAŞI-GÖKCAN, s. 174.
AYİM 2.D. T. 19.01.2011, E. 2009/708, K. 2011/142.
- 29 -
ortaya çıkacak zararların sorumluluğunun da genel ilkeler çerçevesinde
müsebbibine ait olmasıdır. Dolayısıyla, davacılar yakınının sevk edildiği
hastaneye gitmek üzere yaptığı yolculuk kapsamında, idarenin bir hizmetinin
ve buna bağlı olarak hizmet kusurunun bulunduğunun kabulü mümkün
görülmemiştir...”36
“... Davacıların yakınının ölümü olayında elektrik panosunun
kilidinin, panoyu emniyete almak ve yetkisiz kişilerin ulaşmasını engellemek
fonksiyonunu icra etmediği, kullanılan panonun eski tip olması ve gereken
tedbirlerin alınmamış olması, davacının kazan dairesindeki görevine ve
elektrik panosu ile ilgili işlemlere nezaret edecek personelin tefrik edilmemiş
olması, denetim faaliyetinin gerektiği gibi icra edilememiş olması
sebepleriyle davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ve davacıların
zararının idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır...”37
“... Ameliyat sonrası davacının bacaklarında oluşan felcin normal
bir ameliyat komplikasyonu olduğu tıbbi bilirkişi raporu ile ortaya
konduğundan; olayımızda ortada bir zarar mevcut olmakla birlikte
davacının zararının idareye izafe edilebilecek herhangi bir kusurdan
kaynaklanmadığı ve dolayısıyla davalı idarenin tazminle sorumlu
tutulamayacağı sonucuna varılmıştır...” 38
“... Tazmin borcunun meydana gelebilmesi için zarar doğuran
davranışın (fiilin) idare adına veya idare tarafından yapılmış olması gerekir.
Zarar doğurucu davranışın idareye bağlanma olanağı yoksa idarenin tazmin
borcunun doğmayacağı açıktır. Bir başka anlatımla zararın idareye
bağlanabilmesi için idarenin zararın faali ve sorumlusu olması
gerekmektedir.
Bedelli askerlik hizmetini ifa etmekte iken, hafta sonu izninde asker
arkadaşının özel arabası ile kışlaya dönerken geçirilen trafik kazası sonucu
sakatlanan davacının zararı doğrudan idareye bağlanamayacağı gibi,
idarenin zararın faali ve sorumlusu olması da mümkün görülmemiştir ...”39
“... Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile GATA Profesörler
Kurulu tarafından düzenlenen ek rapordaki görüşler birlikte
değerlendirildiğinde; davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep
36
AYİM 2.D. T. 14.07.2010, E. 2010/437, K. 2010/881.
37
AYİM 2.D. T. 25.03.2009, E. 2007/330, K. 2009/350.
38
666).
39
798).
- 30 -
olan kronik viral Hepatit B rahatsızlığının askerliğin sebep ve tesirinden
meydana gelmediği, tıbbi teşhis ve tedavilerde herhangi bir hata, gecikme ve
eksiklik bulunmadığı, davacıda bünyesel olarak mevcut olan Hepatit B
hastalığının davacı askere gelmeden önce de davacıda mevcut olduğu ancak
bu haliyle askerliğe elverişsizlik hali oluşturmadığı, ancak bu rahatsızlığının
daha sonra ilerleyerek davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden
olduğu, ancak bu ilerlemenin askerliğin tesir ve sebeplerinden
kaynaklanmadığı, bu nedenle de davalı idarenin gerek hizmet kusurunun
gerekse kurusuz sorumluluğunun bulunmadığı dolayısıyla davacının maddi
ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır...”40
3. Zarar İle Eylem Arasında İlliyet Bağının Bulunması
İdarenin sorumluluğunun doğabilmesi için, zarar ile idarenin
davranışı arasında bir illiyet bağının, sebep sonuç ilişkisinin bulunması
gerekir. Bu ilişki doğrudan doğruya bulunmalıdır; biri diğerinin uygun ve
normal sonucu olmalıdır. Eğer sonuç, olayların doğal akımına göre
beklenilmeyen olağanüstü bir sonuç ise, idare bu sonuçtan bütünü ile
sorumlu tutulamaz. Bir başka deyişle, bu bağın yokluğu idareyi
sorumluluktan kurtarır41.
İdare hukukunda nedensellik bağının ispatı zarar görenlere aittir.
Ancak ispat yükümlülüğü özel hukuktaki kadar ağır ve zor değildir. Çoğu
kez davacının kanıt başlangıcı sayılabilecek ipuçlarını mahkemeye vermesi
yeterlidir42.
“... Davacının asayişle ilgili askerî bir görevin ifası sırasında iç
güvenlik operasyonu esnasında teröristlerce döşenen uzaktan kumandalı
bombanın patlaması sonucu kulaklarından rahatsızlanarak sakat kaldığı
anlaşılmaktadır. Olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve
işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurunun
varlığından söz edilemez. Ancak zararlı sonuç doğuran olay ile hizmet
arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre
zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması adalet,
40
AYİM 2.D. T. 21.11.2007, E. 2006/1325, K. 2007/975. Bu konudaki diğer bir
karar da şöyledir: “Hepatit-B virüsünün cinsel temas, ortak kullanılan jilet,
enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi alet ve girişimlerle bulaşması göz
önünde bulundurulduğunda idarenin tazminle sorumlu tutulması hukuken
mümkün görülmemiştir. Zira davacının zararı bulunduğu ve bu zararın idarenin
somut bir eyleminden kaynaklandığı ortaya konulamamıştır...” (AYİM 2.D. T.
23.01.2002, E. 2001/226, K. 2002/102, AYİM Dergisi, S. 17, s. 1072).
41
ÖZGÜLDÜR, s. 61.
42
İNAN, s. 31.
- 31 -
eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden davacının zararlarının bu
esaslara göre karşılanması gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır...”43
“... Davacılar yakını ...’ün olay tarihinde görev yerinden
memleketine Kabul Toplanma Merkezi aracılığıyla güvenli kabul edilen
günde seyahat edilecek şekilde tutulan, ücreti personel tarafından ödenen
sivil araç ile seyahat ederken meydana gelen trafik kazasında vefat ettiği,
zararın meydana gelmesinde idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun
bulunmadığı anlaşılmakta ise de, davacılar yakınının Kabul Toplanma
Merkezi aracılığı ile memleketine intikal için öngörülen emirler
doğrultusunda hareket ettiği, nitekim bölge koşullarına uygun olarak alınan
tedbirler doğrultusunda tutulan araç ile memleket iznine intikal amaçlı
seyahat ederken kendi kusuru olmaksızın sivil aracın kaza yapması
neticesinde vefat eden davacılar yakınının vefatı olayının bu haliyle
hizmetten soyutlanamayacağı, bu şekilde meydana gelen zarar ile hizmet
arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından, kusursuz sorumluluk
ilkesi gereğince
davacıların uğradığı zararların idare tarafından
karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır...”44
“... Davacılar yakını J.Ulş.Er ...’ın ölüm olayının bir kamu görevi
olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, Adli Tıp Kurumu
Bşk.lığı 1.İhtisas Kurulunun 13.04.2005 tarihli raporunda ‘kronik kalp
damar hastalığı olan kişinin ölümünün kendinde mevcut kalp damar
hastalığının aktif hale geçmesi sonucu meydana gelmiş olduğu’ belirtilmiş
olmakla birlikte aynın raporda ‘kişinin ölümünden yaklaşık 4 saat önce
uğradığı bildirilen etkili eylem sonrasında teçhizatlı olarak 400 metrelik bir
mesafeyi önce yürüme sonra koşma şeklinde ağır efor sarf ettiği
anlaşıldığından ve söz konusu eforun kendinde mevcut kronik kalp damar
hastalığını akut hale geçirebileceğinden…’ ifadelerine yer verilmiş olması
karşısında ceza hukuku sorumluluğu açısından uygun illiyet bağının
bulunmadığı kabul edilse dahi idare hukukundaki tazmin sorumluluğu
bakımından efor sebebiyle kalp rahatsızlığının aktif hale geçmesi ile
solunum ve dolaşım durması neticesinde meydana gelen vefat olayının
hizmetten soyutlanamayacağı, meydana gelen zarar ile hizmet arasında
uygun illiyet bağının bulunduğu ve illiyet bağını kesecek bir olgunun
bulunmadığı sonucuna varılmıştır...”45
“... Dava konusu, J.Er ...’ın ölümü olayında, idareye yüklenebilecek
bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez ise de, davacılar yakınının
43
AYİM 2.D. T. 25.01.2011, E. 2008/1251, K. 2011/123.
44
AYİM 2.D. T. 19.01.2011, E. 2010/1301, K. 2011/60. Benzer kararlar için bkz.
AYİM 2.D. T. 05.05.2010, E. 2009/834, K. 2010/601; T. 03.11.2010, E.
2009/620, K. 2010/1244.
45
AYİM 2.D. T. 01.04.2009, E. 2005/754, K. 2009/371.
- 32 -
askerlik hizmetini yerine getirirken tedavisi için sevk edilmek üzere
bindirildiği helikopterin düşmesi sonucunda öldüğü, kamu görevinin ifası
sırasında oluşan zarar ile görevden kaynaklanan eylem arasında sıkı bir
illiyet bağı bulunması, zararın hizmetin içinden doğması sebebiyle
davacıların uğradığı zararların kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı
idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır...”46
“… Tıbbi bilirkişi incelemesine göre özetle; mevcut komplikasyonun
tecrübe ve bilgi düzeyi böyle bir müdahaleyi yapabilecek ve oluşacak
komplikasyonları zamanında tespit ederek gerekli tedbirleri alabilecek
düzeyde olduğu, hekim ihmali ya da dikkatsizliğinde, ya da yetki aşımından
oluşmadığı kanaatine ulaşıldığı belirtilerek, hastada ortaya çıkan
komplikasyonun eksik, yetersiz, hatalı ya da gecikmiş bir tıbbi müdahalenin
söz konusu olmadığı… bu nedenlerle davacı hakkında yaptırılan ve yukarıda
belirtilen tıbbi bilirkişi raporu uyarınca davalı idarenin hizmet kusurunun
bulunmadığı zarar ile eylem arasında illiyet bağının kurulamadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır…”47
“... Bir asker arkadaşının öldürülmesi olayının etkisi ile asabi şoka
girdiği ve akabinde felç geçirdiği anlaşılan erin zararına, hizmetin içinden
gelen etkenlerin neden olmadığı, zararlı sonucun tamamen davacıda mevcut
bünyesel rahatsızlıktan kaynaklandığı, zararlı sonuç ile idarenin davranışı
arasında uygun bir nedensellik bulunmadığı...”48
“... Davacının moral çöküntüsü, alınganlık, şüphecilik ruhsal durumu
altında intihar etmek kastıyla hareket ettiğinin kabulü karşısında, eylemin
askeri hizmetin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği, zararlı sonuç ile idare
arasında illiyet bağı olmadığı...”49
“... Ortada bir zarar mevcut olmakla birlikte, davacının
sakatlanmasının geceleyin ranzasında uyurken kendiliğinden düşmesinden
kaynaklandığı, askeri hizmetin sebep ve tesirinden olmadığı, ... zararlı sonuç
ile eylem arasında nedensellik bağı bulunmadığı, davacının sakatlanması
olayında idarenin sorumlu tutulamayacağı...”50
46
AYİM 2.D. T. 30.04.2008, E. 2005/265, K. 2008/523.
AYİM 2.D. T. 12.03.2003, E. 2001/165, K. 2003/205 (AYİM Dergisi, S. 18, K. 2,
s. 796).
47
48
868).
49
AYİM 2.D. T. 02.10.2002, E. 2001/51, K. 2002/782.
50
AYİM 2.D. T. 10.1.2001, E. 2000/405, K. 2001/48 (AYİM Dergisi, S. 16, s. 582).
- 33 -
II. ASKERÎ AJANLARIN KUSURLU DAVRANIŞLARINDAN
DEVLETİN MALİ SORUMLULUĞU
A. GENEL OLARAK
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanını düzenleyen
Anayasanın 157/1 ve 1602 sayılı Kanun’un 20/1’inci maddelerine göre bir
davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girebilmesi için
iki şartın aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar: İdari işlemin
veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi, idari işlem veya eylemin askerî
hizmete ilişkin olmasıdır.
1982 Anayasası’nın 157’nci maddesinde ve 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdari Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde idari eylemin de
tıpkı idari işlemlerde olduğu gibi askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş
olsa bile, asker kişileri ilgilendirmesi ve askerî hizmete ilişkin olması halinde
bu eylemden doğan uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdari Mahkemesinin
görevli olduğu belirtilmiştir.
Askerî ajanların kusurlu davranışları sonucu meydana gelen zararlar
nedeniyle asker kişiler tarafından açılacak tam yargı davaları AYİM’in görev
alanına girdiğinden bu konuya ilişkin bu Mahkemenin yaklaşımı önem
taşımaktadır. Ancak aşağıda açıklanan sorumluluk çeşitlerine ve bu
sorumluluk çeşitlerinin farklı özellikler taşımalarına rağmen, AYİM kararları
incelendiğinde, tazminat davalarında genellikle Anayasa’nın 125’inci
maddesine göre hüküm tesis edildiği, kararlarda “hizmet kusuru” ve
“kusursuz sorumluluk” kavramlarına değinilerek, ısrarla “görev kusuru” ve
“kişisel kusur” kavramlarına yer verilmediği görülmektedir. AYİM’in
konuyla ilgili kararlarında genellikle şu ifadelere yer verdiği görülmektedir:
“Anayasanın 125’inci maddesine göre idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararların ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş,
bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin
sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk
ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi
için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir
nitelikte bulunması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması
zorunludur.”51
51
AYİM 2. D., T. 02.02.2011, E. 2009/1041, K. 2011/138.
- 34 -
Askerî ajanların kusurlu davranışlarından devletin mali sorumluluğu
konusunda AYİM’in büyük oranda hizmet kusuru kavramına yer vermesine
rağmen, aslında bir kısım davranışların görev kusuru, bazılarının ise kişisel
kusur olduğu görüldüğünden, çok az örnekleri olsa da sözü edilen her üç
kusur kavramı da inceleme konusu yapılmıştır.
B. ASKERÎ AJANLARIN KUSURLU DAVRANIŞLARINDAN
KAYNAKLANAN SORUMLULUK ÇEŞİTLERİ
1. Hizmet Kusuru
“Hizmet kusuru” kavramının ilk ortaya çıkışı, Fransız Uyuşmazlık
Mahkemesi’nin 1873 tarihli “Blanco” kararıyla olmuştur52. Türk hukukunda
yasalarda düzenlenmemiş olup devletin sorumluluğunu sağlamak amacıyla
içtihat tarafından yaratılan bir kavram ve kurum niteliği taşır.
İdarenin kusura dayalı sorumluluğunda tek kuram olan “hizmet
kusuru”, genel anlamıyla, kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık,
eksiklik ve bozuklukları ifade eder.
İdarenin fiziki bir varlığı olmadığından, kusurları aslında personeli
tarafından işlenen kişisel kusurlardır. Ancak hizmet kusuru, hizmetin kuruluş
ve işleyişindeki bir aksaklık, bozukluk, gecikme veya hizmetin kötü işlemesi
şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hizmet kötü işlediği için de hizmet, yani
hizmetin sahibi idare sorumlu olmalıdır. Nitekim GÖZLER de, Türk
hukukunda yapılan tanımı eleştirerek, Fransız hukukunda olduğu gibi
“kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılamaz nitelikte olan kusurları” olarak
tanımlanması gerektiğini ileri sürmektedir.53
Öte yandan, idarenin hizmet kusuruna dayanan zorunluluğu “asli” ve
“doğrudan”dır. Yani idarenin “kendi” sorumluluğudur ve personelin haksız
fiil’inden dolayı “üstlenilmiş” bir sorumluluk değildir54. Bir olayda hizmet
kusuru varsa doğrudan doğruya idare aleyhine dava açılabilecektir. İdareyi
sorumlu tutmak için başka bir esas aramaya gerek kalmayacaktır. Bu nedenle
hizmet kusuru, “genel” bir sorumluluk ilkesi niteliğini de taşır55.Hizmet
kusuru, belirli bir ajan veya memurun şahsına atıf ve izafe edilebilen bir
kusur olmayıp, kamu hizmetini görmekle yükümlü olan idareye ait bir
kusurdur. Bu nedenle, hizmet kusuru ilkesi gereğince idarenin
sorumluluğuna hükmedilebilmesi için herhangi bir ajan veya memurun
52
Karar metni için bkz. ONAR, C. III, s. 1870-1871.
53
GÖZLER, s. 1043.
54
ONAR, C. III., s. 1696; ÖZGÜLDÜR, s. 70-71.
55
YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku I, İstanbul 1990, s. 148.
- 35 -
kusurunun bulunması zorunlu değildir. Kusurun somut faili olan ajanın belli
olması da hizmet kusurunun varlığına engel değildir. Bu durum hizmet
kusurunun “anonim” niteliği olarak kabul edilmektedir. Bu nitelik
dolayısıyla, hizmet kusurunun somut faili saptanabilse dahi idare, ajanının
kusurunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır 56. Çünkü hizmet
kusuru söz konusu olduğunda, yargılanan obje memurun “kusuru” değil,
“hizmete ilişkin davranış”tır.
Gerek Fransız gerekse Türk doktrin ve uygulamalarında, idarenin
hizmet kusurundan doğan sorumluluğu, hizmetin “hiç” işlememesi, “kötü”
işlemesi veya “geç” işlemesi olmak üzere üç halde kabul edilmektedir.
Ancak bu ayırımın, kesin çizgilerle ayrılmış bağımsız kategorilerden
oluştuğunu sanmak doğru değildir57. Zarar doğuran bir davranış, bu üç
halden bir veya birden fazlasına dahil olabilir.
Hizmetin kötü işlemesi, genel olarak, “hizmetin gereği gibi yapılmış
olmaması” anlamına gelmektedir. Hizmetin “geç” ya da yavaş işlemesi de
bir hizmet kusuru teşkil eder. Bu nedenle, hizmet gecikmeli olarak yerine
getirilmiş ve bundan bir zarar doğmuş ise, idare hizmet kusuru esasına göre
tazminle yükümlü tutulacaktır.
Kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmekle yükümlü olan idare,
bu yükümlülüğünü “hiç” yerine getirmez ve bu yüzden bir zarar doğarsa,
zararı tazminle yükümlü olacaktır.
Uyuşmazlık Mahkemesinin hizmet kusurunu, “kamu görevlisinin
yürüttüğü görev sırasında herhangi bir ilişki kurulabilen kusurları” veya
“kamu görevlisinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmî
sıfatından ayrılamayan kusurları”58 şeklinde tanımladığı ve bu durumlarda
idari yargının görevli olduğuna karar verdiği görülmektedir.59
AYİM, hizmet kusuru alanını Danıştay’a nazaran daha geniş
tutmaktadır. Bunun sebebi, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu ve buna göre çıkarılan İç Hizmet Yönetmeliğinin hizmeti
düzenleyen maddeleri nedeniyle idarenin önce bu hizmetleri yerine getirip
getirmediğine bakılmasındandır60.
56
ÖZGÜLDÜR, s. 72.
57
YAYLA, s. 149-150.
58
U.M.nin T. 14.04.1997, E. 1997/16, K. 1997/15 sayılı kararı, R.G. T. 18.05.1997,
S. 22993.
59
GÖZLER, s. 1044.
60
DEVRİM Semahattin: “Devletin ve Kamu Tüzel Kişilerinin,Kamu Görevlilerinin
- 36 -
AYİM’in ilk dönem kararları incelendiğinde, özellikle askerî
ajanların “kasti” suçlarında hizmet kusuruna girmeden, bu tür eylemleri
“kişisel kusur” sayarak açılan davaları reddettiği61, askerî ajanların taksirli
eylemleri sonucu meydana gelen zararları ise, hizmet kusuru kabul ederek
esastan karara bağladığı görülmektedir.62 Ancak kasti suçlardaki içtihadını
kısa sürede değiştirerek, bu tür eylemlerden kaynaklanan davalara da
istikrarlı olarak bakmaya başlamıştır. AYİM’in kasti suçlarda her hâlükârda
“idarilik” sıfatını aradığı, bu sıfatın bulunmaması halinde hizmet kusurunun
bulunmadığı, zararın kamu hizmetinin sebep ve tesirinden geldiğinin de
kabulünün mümkün olmaması karşısında kusursuz sorumluluk esasına da
dayanılamayacağına karar verdiği görülmektedir. Nitekim bir kararında;
“... Davacının yaralanmasıyla meydana gelen zarar P.Kd.Üçvş.
...’ın kasti silahlı müessir fiilinden kaynaklanmıştır. Zarar veren kişinin
Silahlı Kuvvetler mensubu (idarenin ajanı) olması, davalı idareyi zarardan
sorumlu tutmak için yeterli değildir. Zarar doğuran eylemin idari özelliği de
yoktur. Zarar suç teşkil eden tamamen kasti bir bireysel eylemden
doğmuştur. İdareyle eylem arasında illiyet bağı kurmak mümkün olmamıştır,
suçun idareye ait bir silahla işlenmiş olmasını illiyet bağı kurmak için yeterli
saymak da mümkün değildir...” şeklindeki gerekçelerle davanın reddine
karar verilmiştir.63
AYİM’in hizmet kusuru kavramından yola çıkarak çözümlediği
davalardan örnekler aşağıda yer almaktadır. Ancak benzer mahiyetteki
kararların bir kısmında hizmet kusuruna bir kısmında ise kusursuz
sorumluluğa göre tazminata hükmedildiği görülmektedir.
“... İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı
bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede
devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir
yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de
beraberinde getirmektedir. İdarenin ajanının hatalı hareketleri ile meydana
gelen olayda idarenin hizmetlerinden ayrı düşünülemeyecek olan ajanın
eğitim, yetiştirilme ve denetim ve gözetim konularında idarenin
sorumluluklarını yeterli seviyede yerine getirdiğini söylemek mümkün
değildir. Bu açıdan idarenin, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde
işletilmemesinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle
Hukuka Aykırı Eylemlerinden İdare Hukukundan Doğan ve Kusura Dayanmayan
Sorumluluğu”, Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 24, 25, Ankara 1979, s. 19.
61
AYİM. 3.D. T. 16.04.1974, E. 1973/2174, K. 1974/1060 (ÖZGÜLDÜR, s. 243).
62
AYİM. 3.D. T. 04.06.1974, E. 1974/1412, K. 1974/1225 (ÖZGÜLDÜR, s. 243).
63
AYİM 2.D. T. 02.06.2010, E. 2010/109, K. 2010/711. Ayrıca bkz. 3.D. T.
27.11.1979, E. 1979/223, K. 1979/444 (ÖZGÜLDÜR, s. 243-244).
- 37 -
davacıların zararlarının hizmet kusuru ilkesine göre davalı idarece
karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır...”64
“... Davacılar yakınının ölümüne neden olan eylemi gerçekleştiren
idarenin diğer bir ajanı olan aynı birlikte görevli bir erdir. Yapılan adli
soruşturma neticesi ... Askerî Mahkemesinin 16.11.2007 tarihli gerekçeli
kararı incelendiğinde, müteveffanın da alkolün etkisiyle silah ile şakalaştığı
görülmekle müteveffanın bu eylemlerinin müterafik kusur olarak kabul
edilerek meydana gelen zararın Anayasanın 125 nci maddesi gereği davalı
idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır...”65
“... Davacılardan B.P.’ın askerlik hizmetini yaptığı esnada müessir
fiile maruz kaldığı, üstü tarafından ast’larını usulüne uygun bir şekilde
eğitmek ve korumakla görevli oldukları halde bu lazimeye riayet
edilmeyerek, davacı B.P.’a müessir fiilde bulunulduğu, bu şekilde olayın
müessir fiilden hakkında kamu davası açılmış olan idarenin ajanları Karakol
Komutanının kusurundan ileri geldiği, ajanların idarenin yürüttüğü hizmetin
bir parçası olup, bunun hizmetin yapısından kaynaklandığı, başka deyişle
ajanları idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı
düşünüldüğünde birlikteki hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince
eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru
içinde bulunduğu anlaşıldığından davacı B.P.’ın müterafık kusuru da
dikkate alınarak, davacının maddi zararları ile kişilik haklarının ihlal
edilmesi ile uğradığı manevi zararların davalı idarece karşılanması
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır...”66
“... Sanık astsubayın, pusu ve pusuya karşı koyma eğitiminde,
eğitimin muharebe eder gibi olmasını sağlamak üzere havaya ateş etmesi
gerekirken, daha etkili olacağını düşünerek pusu kuracak tim elemanlarının
bulunduğu istikamete ve başlarının bir boy üzerinden geçecek şekilde ateş
etmesi sonucu bir askerin öldüğü olayda; olayın ilk başta idare ajanı olan
sanık astsubayın kusurundan ileri geldiği düşünülebilir ise de, ajanı idarenin
yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı göz önüne alındığında,
hizmetin yürütülmesi sırasında ajanların yeterince eğitilmediği ve
denetlenmediği dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu...”67
“... Ölüm olayının meydana gelmesinde; idarenin diğer bir ajanının
dikkatsizlik, tedbirsizlik sonucu silahının ateş alması, bu ajanın olaydan
64
AYİM 2.D. T. 06.10.2010, E. 2009/600, K. 2010/1132. Ayrıca bkz. AYİM 2.D. T.
16.06.2010, E. 2006/1370, K. 2010/792.
65
AYİM 2.D. T. 08.07.2009, E. 2008/368, K. 2009/800.
66
AYİM 2.D. T. 24.06.2009, E. 2008/699, K. 2009/744.
67
AYİM 2.D. T. 03.03.1999, E. 1998/9, K. 1999/152 (AYİM Dergisi, S. 14, s. 893).
- 38 -
önce nöbet yerini terk etmesi, silahlık nöbetinin talimatlara aykırı olarak
yarım doldurma vaziyetinde tutulması, günlük hizmet cetveline ve eğitim
programına hiç uyulmaması, etken olduğundan idarenin hizmet kusurunun
bulunduğu...”68
“… Nöbetçisi olduğu sırada arazide uyuyan erin, erzak aracının
üstünden geçmesi sonucu ölümü olayında; nöbetçi erlerin başında komutan
olarak bulunan onbaşının, erleri nöbet sırasında yatırmaması gerektiği
düşünüldüğünde birlikteki hizmetin iyi işlemediği, hizmetin yürütülmesi
sırsında ajanların yeterince eğitilmediği, yeterince denetlenmediği
dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu...”69
“... Davacıların desteğinin ölümü sonucunu doğuran balık tutmaya
giden rütbeli personel ile nehre girerek boğulması maddi olayında, idare
tarafından nehre girilmemesi konusunda gerekli emirler yayınlanmasına
rağmen bu emirleri icra ve takip edecek personeli bu konuda yetiştirmemesi
ve bu personelin disiplinsizlikle olayın oluşuna sebebiyet vermesi nedeniyle
idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır...”70
“... Olay günü sanık astsubayı tarafından verilen tabancayı odaya
götürmesi konusunda görevlendirilmiş ve tabanca ile oynamaması
hususunda uyarılmıştır. Sanığın kendisine teslim edilen silahla oynamaması
gerekirken silahla oynaması, silahı boş dahi olsa canlı hedefe tevcih
etmemesi gerekirken müteveffaya tevcih etmesi, hiçbir şekilde tetik
düşürmemesi gerekirken tetik düşürmesi fiilleri dikkate alındığında, ilk
başta olayın idare ajanı olan sanığın kusurundan ileri geldiği düşünülüyorsa
da, ajanın idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu, bunun hizmetin
yapısal özelliğinden kaynaklandığı düşünüldüğünde, birlikteki hizmetin iyi
işlemediği, hizmetin yürütülmesi sırasında ajanların yeterince eğitilmediği,
yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde
bulunduğu...”71
“... Birliğin garajının zeminine toprak dolgu maddesi çekilmesi
maksadıyla oluşturulan konvoyda bulunan reo aracının, önünde giden
konvoy komutanı subayın bulunduğu jeepi sollaması, yalnız başına yola
devam etmesi, araç komutanı olan çavuşun ehliyeti ve yetkisi olmadığı halde
68
AYİM 2.D. T. 16.10.2002, E. 2002/777, K. 2002/788.
69
964).
70
848).
71
600).
- 39 -
reo aracının direksiyonuna geçerek aracı hızlı biçimde kullanması ve aracı
devirmesi sonucu bir kişinin ölümü, altı kişini yaralanması olayı hizmetin iyi
işlemediğini göstermektedir. Bu nedenle ajanını yeterince eğitmeyen ve
yeterince denetlemeyen idarenin meydana gelen zararları hizmet kusuru
ilkesi uyarınca karşılamasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır...”72
“... Tıbbi bilirkişiler tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda da
belirtildiği üzere, ilk kez baygınlık şikayeti ile viziteye çıkan müteveffaya
VSD ve muhtemel İnfektif Endokardit tanısının geç konulması ve buna bağlı
olarak geç ve yetersiz tedavi uygulanması karşısında, davacının hastalığını
teşhis ve tedavi eden tıbbi birimlerde hizmetin iyi işlemediği dolayısıyla
idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu...”73
“... Hipertansiyon ve psikolojik rahatsızlıkları sebebiyle bir çok
defa viziteye çıkan, muhtelif hastanelerde tedavi gören ve ölümünden bir
hafta önce de yapılan muayenesinde anksiyete bozukluğu tanısıyla 15 gün
sonra kıtası hastanesinde kontrolünün uygun olduğuna karar verilen
müteveffanın, gerekli tedavisinin yapılması gerekirken bu işlem hiç
yapılmayarak yurt dışına uzun bir yolculuğa çıkacak olan gemide
görevlendirilmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu...”74
“... Davacının yaralanması olayının davalı idare ajanının suç teşkil
eden eylemi ve idareye ait silahla gerçekleştiği, meydana gelen zararla
eylem arasında sıkı bir illiyet bağının bulunduğu, olayda davacının sarf
ettiği haksız tahrik oluşturan sözleri ile müterafik kusurunun bulunduğu, bu
nedenle zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının
adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, davacının
zararlarının müterafik kusurun da gözönüne alınarak kusursuz sorumluluk
ilkesine göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır...”75
“... Davacıların yakını müteveffa P.Çvş. ...’ın ölüm olayını doğuran
maddi olayın, askerlik gibi tehlikeli ve özellikli bir kamu hizmetinin ifası
sırasında (nöbet hizmetinin ifası sırasında) idarenin diğer bir ajanının, yine
idareye ait nöbet hizmeti için teslim edilmiş silahı kullanmak suretiyle, suç
teşkil eden fiili sonucunda meydana geldiği ve ayrıca müteveffanın da sanık
P.Er ...’in üstü olup, aynı zamanda nöbet hizmetinin ifası sırasında tim
72
AYİM 2.D. T. 07.03.2002, E. 2001/104, K. 2002/7 (AYİM Dergisi, S.17, K. 2, s.
1166).
73
s. 1180).
74
609).
75
AYİM 2.D. T. 12.05.2010, E. 2006/1283, K. 2010/669.
- 40 -
komutanı olmasına rağmen P.Er ...’in tüfeğine dolu şarjör takmasına ve
kendisine doğrultulması üzerine onu disiplinli olmaya yönlendirmesi
gerekirken ‘vuracaksan vur ulan’ şeklinde sarf ettiği sözleriyle tim komutanı
sorumluluğunu gerektiği gibi yerine getirmeyecek tarzdaki bu davranışıyla
müterafık kusurunun bulunduğu anlaşıldığından, davacıların zararlarının
müteveffanın müterafık kusuru da dikkate alınarak kusursuz sorumluluk
ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır...”76
“... Davacılar yakınının ölüm olayının, müteveffanın bir kamu
hizmetini ifa ettiği sırada, idarenin diğer bir ajanının kusurlu davranışı ile
sebep olduğu trafik kazası sonucunda meydana geldiği, müteveffanın olayda
herhangi bir kusurunun bulunmadığı, idare ajanının kusurundan
kaynaklanan zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunduğu
anlaşılmakla, davacıların uğradıkları zararın kusursuz sorumluluk ilkesi
gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna
varılmıştır...”77
2. Görev Kusuru
“Görev kusuru” kavramını ilk kullanan DURAN olmuştur78.
DURAN’a göre görev kusuru, “geniş anlamda ‘kişisel kusur’ sayılabilirse
de, aslında ‘hizmet kusuru’ niteliği taşıyan ‘mesleki ve ödevsel bir kusurdur”
ve “personelin, yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve usullerine uyma
yükümüne riayetsizliği biçiminde ve halinde ortaya çıkar”. Yazara göre bu
kusur, hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, idarenin personele verdiği
ödev, yetki ve araçlarla işlenmekte ve “hizmet, kusurun irtikabına yol
açmaktadır”. Bu anlamda görev kusuru, “personelin hizmetten ayrılamayan
kişisel kusurları” olarak ortaya çıkmaktadır79. Yani görev kusuru, “her halde
kişisel kusuru ‘içeren’ bir kusur türüdür; ancak, buna karşın idari bir
kusurdur ve bu idari nitelik dolayısıyla da, ... bir ‘haksız fiil’ değildir”80.
GÜRAN da görev kusurunu, “ajanın, ‘idari’ bir tasarruf yaparken,
mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve
gereklerine, artık hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, ferdin
kendisine atıf ve izafe edilebilecek boyutlarda ve biçimde aykırı
davranışları” olarak tanımlamaktadır. Yazara göre, “hizmet kusuru” ile
76
AYİM 2.D. T. 22.10.2008, E. 2005/471, K. 2008/1066.
77
AYİM 2.D. T. 17.09.2008, E. 2007/767, K. 2008/900.
78
DURAN, Kamu Personelinin, s. 107-113.
79
A.g.e., s. 110-111.
OZANSOY, Cüneyt: Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan
Sorumluluğu (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 1989, s. 299.
80
- 41 -
“görev kusuru”nda sorumluluğun kaynağında, “önce, mevzuatın idare
ajanına yüklediği bir görev, tanıdığı bir yetki, verdiği bir araç-gereç, sonra
da, o ajanın bunları hukuka uygun veya aykırı biçimde kullanması olayı
vardır. Hatta ajan, keyfi, yanlı, kasıtlı, suç teşkil eder, görev ve yetki alanını
aşar, idare işlevi dışına çıkar görünümde işlem/eylem yaparken bile, bütün
bunlara rağmen gene de, resmi yetki, görev ve olanaklarından, yetkisinden,
idaresi’nden ‘tamamen tecrit ve tefrik edilmesini önleyen veya engelleyen’
ve sırasında gayet hafif ve gevşek olabilecek bir bağ ile irtibatlanmış
durumdadır...”81
OZANSOY’a göre, “görev kusuru” olgusuna DMK m. 13 ve
Anayasa m. 129/V bağlamında yaklaşmak gerekir. Bu durumda görev
kusuru, “her şeyden önce, kamu görevlisine karşı adli yargıda dava
açılmasını önleyen bir kusur türü”dür. OZANSOY ayrıca, bir tanım
denemesinde bulunarak görev kusurunu, “somut olarak kamu görevlilerinin
kişisel kusurlarından kaynaklanan bir davranışı içerse de, aslında idarenin
‘kendi davranışı’ sayılması gereken ve dolayısıyla idarenin ‘kendi
sorumluluğunu’ doğuran, hukuka ve göreve aykırılığı, ‘göreve ve idareye’
ilişkin sayılmasını engellemeyen kusurun, somut personelde kişiselleşen
görünüm biçimi”82 olarak tanımlamaktadır.
İçtihatlarda da “görev kusuru” kavramının, üzerinde ittifak edilen bir
tanımını göremiyoruz. Uyuşmazlık Mahkemesi, bu konu ile ilgili 10.07.1985
tarihli bir kararında, doktrinden etkilenerek, şu saptamalarda bulunmuştur:
“... Kişinin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu
görevlisinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyor ise,
ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki bu husus öğretide ‘görev
kusuru’ olarak tanımlanmaktadır. Bu tür davranışlar, kamu personelinin
hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır...”83.
Yukarıdaki açıklamalarda görüldüğü gibi, doktrinde ve içtihatlarda
görev kusuru, hizmetle ve görevle birlikte değerlendirilmekte ve bazan
“görevden ayrılamayan kişisel kusur”, bazan da “hizmet kusuru ile kişisel
kusurun iç içe geçmesi” olarak nitelendirilmektedir. Yapılan tanımların ortak
noktası, görev kusurunun “hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, idarenin
personele verdiği görev, yetki ve araçlarla işlenen”, diğer bir ifadeyle
81
GÜRAN, Sait: “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin
Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II. Sempozyumu, İstanbul
1981, s. 189-190.
82
OZANSOY, s. 284-285.
83
U.M.nin E. 1985/4, K. 1985/14 sayılı kararı, KARAHASAN, M. Reşit:
Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. II, İstanbul 1989, s. 1361.
- 42 -
“görevle ilgili olarak işlenen” ve bu nedenle “görev ve hizmetten
ayrılamayan” bir kişisel kusur olduğudur.
Görev kusuru ile ilgili olarak bu kavramın ortaya atılmasından kısa
bir süre sonra AYİM’in bu kavrama yer verdiği ve “… idare ajanının kişisel
kusurunun görevle ilgili olup olmadığına ve ayrıca kişisel kusurun suç olup
olmadığına,şayet suç ise kasti veya taksirli suçlardan olup olmadığına
bakılmaktadır…onbaşının; koğuşa şarjörü dolu vaziyetteki Tomson marka
makineli tabancasıyla girip, silah elinde iken yatan erleri kaldırmak
maksadıyla yataklar arasında gezmesi şeklinde beliren kusurlu
hareketlerinin, hizmetten ayrılması mümkün görülmeyerek, adı geçen şahsın
kişisel kusuru görev kusuru olarak kabul edilmiştir…”84 şeklindeki kararı
ile, doktrine paralel bir uygulamaya girdiği görülmektedir. Ancak bir kısım
kararlarda, özellikle hizmetin içinden gelmeyen, hizmetle bütünleşmeyen ve
ona aykırı düşen durumlarda “idarilik” vasfının bulunmaması gerekçesiyle
davanın reddine karar verilmesi söz konusu olmuştur.85
“Görev kusuru” kavramından yola çıkılarak AYİM tarafından son
dönemde verilmiş çok az sayıdaki kararların bir kısmı şu şekildedir:
“… Davacının maluliyetinin idare ajanlarının suç teşkil eden kastı
eylemi neticesinde gerçekleştiği tespit edildiğinde her ne kadar idareye bir
hizmet kusuru atfetmek mümkün değil ise de Anayasanın 129/5 nci madde ve
fıkrasındaki ‘memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken
işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek
kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare
aleyhine açılabileceği’ hükmü ve 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24 ncü
maddesindeki ‘kişilerin askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları
zararlardan dolayı bu görevi yerine getiren personel aleyhine değil; sadece
bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilecekleri’ hükmü
karşısında idarenin söz konusu zararın giderilmesinde ‘istihdam ettiği
ajanın görev kusurundan doğan objektif sorumluluk’ hali uyarınca sorumlu
tutulmasının gerekeceği kanısına varılmıştır.”86
“... Kendilerine verilen temizlik görevinin ifası esnasında bir
arkadaşının yaktığı çakmağının odadaki benzin buharını tutuşturması
84
AYİM 3.D. T. 06.04.1976, E. 1973/1784, K. 1976/827 (ÖZGÜLDÜR, s. 247).
85
Örnek kararlar için bkz. ÖZGÜLDÜR, s. 247-248.
86
s. 1100).
- 43 -
sonucu yaralanarak sakat kalan davacı erin zararının, görev kusuru
çerçevesinde davalı idarece karşılanması gerekir... ”87
“... Davacıların yakını olan P.Astsb.Çvş. ...’in ölümü sonucunu
doğuran maddi olayın askerlik gibi özellikli bir kamu görevinin ifası
sırasında davalı idarenin hizmette ajan olarak istihdam ettiği P.Er ...’in yine
idareye ait olan bir silahı kullanması sonucu meydana geldiği hizmet ile
eylem arasında illiyet bağı bulunduğu, bu nedenle zararın zarar gören
üzerinde bırakılmayarak ajanın görev kusuru nedeniyle kusursuz
sorumluluk ilkesi uyarınca idarece karşılanması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır...88
Mahkeme kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalarda,
AYİM, başlangıçta istikrarlı olarak “ağır hizmet kusuru” bulunduğuna
karar vermiş;89 daha sonra, aşağıda yer alan kararlarda da görüldüğü gibi,
idare ajanının “görev kusurunun” bulunduğunu kabul etmiş; daha yeni
tarihli kararlarında ise, tekrar “ağır
hizmet kusuru” kavramına
dayanmıştır.
“Davacının hukuka aykırılığı Dairemiz kararıyla saptanan bir idari
tasarrufla, astsubay statüsüne son verilip 03.03.1997 tarihinden yeniden
göreve başlatıldığı tarihe kadar statü dışında kaldığı maddi bir vakıadır.
Davalı idare ajanlarınca davacı hakkında sübjektif değerlendirmeye dayalı
ayırma sicili düzenlenmek suretiyle başlatılan disiplinsizlik nedeniyle ayırma
işleminin tekemmül ettirilerek TSK. ile ilişiğinin kesilmesi, idarenin hizmet
kusurunu ortaya koymaktadır. Gerçekten, davalı idare ajanlarınca ilgili
mevzuat hükümlerine (926 sk., Astsubay Sicil Yönetmeliği) tam olarak riayet
edilmemesi suretiyle sübjektif değerlendirmeye dayalı ayırma sicili takdiri,
bu sicil üzerine toplanan komisyonun aynı şekilde ayırma yönünde kanaat
belirtmesi, ardından da yetkili makamların onayı ile işlemin tekemmül
ettirilmesi, bu konudaki hizmetin kötü işleyerek, idarenin hizmet kusuru
içinde olduğunu göstermektedir. Diğer bir deyişle, kamu hukukundan doğan
bir yetkinin (ayırma sicili düzenlenmesi, ayırma işleminde komisyon kararı)
idare ajanlarınca kullanılmasından doğan ve dosya kapsamına göre de ilgili
ajanın/ajanların kişisel sorumluluğunu (salt kişisel kusur) gerektirmediği
anlaşılan, bu mahiyeti itibariyle de bir görev kusurunun sebebiyet verdiği
87
AYİM 2.D. T. 18.12.2002, E. 2002/111, K. 2002/957(AYİM Dergisi, S. 18, K. 2,
s. 816).
88
AYİM. 2.D., T. 29.05.2003, E. 2003/46, K. 2003/448 (AYİM Dergisi, S. 19, K. 2,
s. 1011).
89
ÖZGÜLDÜR, s. 327-329.
- 44 -
zararın hizmetten ayrılması mümkün olmayıp, davalı idarece üstlenilmesi
gerektiği kuşkusuzdur...”90
“... Davalı İdarenin 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 63’üncü maddesine uygun olarak, tebliğ tarihinden itibaren 60
gün içinde yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın gereğini kendi
değerlendirmesine göre yerine getirdiği, davanın konusunun ‘uygun il içi
atama yapılmaması işleminin iptali’ olarak belirlenmesi ve yürütmenin
durdurulması kararının gerekçesinde uygulama konusunda bir açıklama
yapılmadığı, bu hususta nihai kararda açıklama bulunduğu, ayrıca
davacının başlangıçta anadolu lisesi bulunan Yenice’ye atandığı, davacının
burada kadro bulunmadığı konusunda idareyi bilgilendirmediği, atamadan
sonra buna ilişkin belgelerle idareye müracaat ettiği, bütün bu sebeplerle
konu yürütmenin durdurulması aşaması ve kararı itibariyle
değerlendirildiğinde Yenice’ye ataması iptal edilerek ihtiyaca binaen
yapılan yeni işlemden dolayı bu safhada idarece yürütmenin durdurulması
kararının hiç yerine getirilmediğinden bahsedilemeyeceği, bir yargı
kararının yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru teşkil ederse de, somut
olayda hizmet kusurunun tam olarak belirmediği anlaşılmakla, manevi
tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir...”91
“... 1602 sayılı AYİM Kanununun 63’üncü madde 2’nci fıkrası,
davalı idareye, en geç altmış gün içinde verilen kararın icaplarına uygun
olarak yerine getirme yükümlülüğü getirmektedir. Davacının vekili
aracılığıyla açmış olduğu iptal davasında ‘eşinin durumundan dolayı Bitlis
garnizonundan
Adilcevaz
İlçe
Jandarma
Komutanlığı
emrine
atandırılmama’ işleminin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. AYİM Nöbetçi
Dairesi tarafından 27 Ağustos 2009 tarihinde verilen yürütmeyi durdurma
kararın bu talebe yönelik bir karar olduğundan şüphe bulunmamaktadır.
Başka bir anlatımla, davalı idare ‘Yürütmeyi Durdurma’ kararını
gereklerinden ve icaplarından olan, davacının ‘Adilcevaz İlçe Jandarma
Komutanlığı emrine’ atanması yönünde işlem tesis etmek şeklindeki bağlı
yetki içine girmektedir. Davalı idarenin, yürütmeyi durdurma kararının
gereklerini yerine getirmediği, tesis ettiğini ileri sürdüğü (Bitlis İl Jandarma
Komutanlığı Merkez Karakol Komutanlığı emrine atanma işlemi) atama
işleminin, yürütmeyi durdurma kararının gereklerini yansıtmadığı,
dolayısıyla ağır bir hizmet kusuru içinde bulunduğu açıktır...”92
90
91
92
AYİM. 1.D. T. 17.11.1998, E. 1998/299, K. 1998/947.
AYİM. 2.D. T. 06.07.2010, E. 2010/308, K. 2010/838.
AYİM. 2.D. T. 04.05.2010, E. 2009/1230, K. 2010/490. Bu konudaki bir başka
karar da şöyledir: “... Davalı idarenin 2007 yılı il içi atamaları kapsamına davacı
hakkında tesisi ettiği Akseki İlçe J.K.lığı Taşlıca J.Krk.K.lığı Asyş.Tim
Komutanlığı görevinden Akseki İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığına atama işlemi
- 45 -
3. Kişisel Kusur
İdare ajanlarının “kişisel kusur”a yol açan davranışlarını iki gruba
ayırmak mümkündür. Bunlar, ajanın bireysel fiil ve kusurları ile hizmet
içinde yapılan fiil ve kusurlarıdır.
Bireysel kusur, idare ajanlarının davranışları, onların görevinden,
yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından tam ve mutlak
suretle ayrılmış olanlardır 93. Uzaktan veya yakından, doğrudan veya dolaylı
olarak, az veya çok kamu faaliyet ve hizmetleri ile ilişkisi bulunmayan bu
davranışlar, idare ajanının herhangi bir kamu yetkisi kullanmaksızın ve
kamu görevi sırasında olmaksızın, bir vatandaş sıfatıyla yapmış olduğu
hareket ve tasarruflardır. Bu gibi durumlarda, hukuki sorumluluğu gerektiren
kusurlu davranışta bulunan idare ajanları tamamen “özel ve kişisel”
kapasiteleri içinde hareket etmektedirler. Bu anlam ve içeriğiyle “kişisel
kusur”dan söz edilen sorumluluk hallerinde idare ajanı, adalet mahkemeleri
önünde özel hukuk hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır. Bu tür fiil ve
kusurlar “idari eylem” ve “idari kusur” karşısında yer alamayacağı için,
teknik ve dar anlamda “kişisel eylem” ve “kişisel kusur” niteliği taşımazlar 94
ve konumuzun dışında kalırlar.
İkinci grupta yer alan idare ajanlarının fiil ve kusurları ise, hizmetle,
görevle, ajanın resmi sıfatıyla, hizmet araçları ile ilgili olarak ortaya çıkar.
Bunlar, idare ajanlarının kamu hizmeti sırasında veya görevi dolayısıyla
gerçekleştirmiş oldukları fiil ve kusurlarıdır. idare ajanının, hizmet içerisinde
yapılmakla birlikte, hizmetten ayrılabilen ve kişisel olarak sorumluluğunu
gerektiren kusurunu ise “salt kişisel kusur” olarak adlandırılmaktadır.
İdare ajanlarının kamu görevlerinin ifası sırasında işlemiş oldukları
fiilleri neticesi oluşan zararların hepsi aynı nitelikte değildir. Bazı zararlar
hizmetin kuruluş ve işleyişindeki bir eksikliğe bağlı olarak idarenin
sorumluluğunu, bazı zararlar ise hizmetle ilgili görülmeyerek, idare
Dairemizin 15.01.2008 gün ve 2007/758 Esas, 2008/43 Karar sayılı kararıyla
hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, kararın davalı idareye 13.02.2008
tarihinde tebliğ edildiği, davalı idarenin yargı kararını 60 gün içinde 13.04.2008
tarihine kadar yerine getirerek davacı hakkında eski görev yeri olan Akseki İlçe
J.K.lığı Taşlıca J.Krk.K.lığı Asyş.Tim Komutanlığı görevine ataması gerekirken
makul süre içinde yargı kararını yerine getirmeyip, 27.06.2008 tarihli idari
işlemle yerine getirdiği ve davacının da 07.07.2008 tarihinde ilişik keserek eski
görev yerine katıldığı, dolayısıyla davalı idarenin yargı kararını geç yerine
getirmesi nedeniyle ağır hizmet kusuru içinde bulunduğu açıktır...” (AYİM. 2.D.
T. 21.04.2009, E. 2008/1186, K. 2009/494).
93
GÜRAN, s. 188.
94
- 46 -
ajanlarının sorumluluğunu gerektirir. İdarenin sorumluluğunu gerektiren
zararlar “hizmet kusuru”ndan, idare ajanlarının sorumluluğunu gerektiren
zararlar ise “salt kişisel kusur”dan doğmaktadır. “Hizmet kusuru” da çoğu
zaman idare ajanlarının fiillerinden doğmaktadır. Ancak idare ajanlarının her
derecedeki kusurlu davranışı hizmet kusuru teşkil etmez. Bu durumda, hangi
işlemlerin hangi koşullarda idare ajanlarının kişisel sorumluluklarına yol
açacağının açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararına göre, memur veya
kamu görevlisi, “... kötü amaç ve niyetle, garez ve husumetle hareket etmesi
veya açık ve kesin olan yasa hükümlerini bilerek ve kasten ihlal etmesi
şeklinde tezahür eden ve görev ile yetkilerinden, hizmet araç ve
gereçlerinden, resmi sıfatından, tam ve mutlak suretle ayrılabilen;...işlem ve
eylemleri ile verdikleri zararlardan dolayı...” bizzat sorumlu olacaktır95.
AYİM’in kişisel kusur konusunda genellikle “hizmetten ayrılabilir
kusur” ölçütünden yola çıktığı görülmektedir. Bu konuda başlangıçta dar
yorum yapılırken daha sonraları askeri hizmetin bünyesinde ve yapısında
bulunan tehlike dikkate alınarak özellikle kişisel kusur teşkil etmekle birlikte
bir eylemden zarar görenler
açısından geniş bir yoruma gittiği
görülmektedir. Örneğin el bombası atışı sırasında pimini gereği kadar sıkı
tutmaması sonucu bombanın patlamasıyla teğmenini ölmesinde hayatın
olağan akışına göre her normal insanın başına gelebilecek olan bu davranış
kişisel kusur olarak kabul edilmemiştir.96
İdare ajanlarının yargı kararlarını yerine getirmemesinin “kişisel
kusur” olarak kabul edilmesine rağmen, 97 AYİM’in, bu konuda kişisel
kusura değinmeden “hizmet kusuru” veya “kusursuz sorumluluk” nedeniyle
idare aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmettiği görülmektedir.
AYİM’in, bir kısım eylemlerin aslında askeri ajanın kişisel
kusurundan kaynaklanmasına rağmen idare aleyhine tazminata karar
verirken ısrarla kişisel kusur kavramına yer vermeyerek, kusursuz
sorumluluk kavramına yer verdiği görülmektedir:
“TSK İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesine göre, her üst disipline
aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye görevlidir. Bu
meyanda, davacının, Karakol Komutanı olan amirinin bilgisi dahilinde ve
TSK İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesi çerçevesinde
disiplinsizliklerinden ötürü müdahale ettiği astları tarafından sözlü ve fiili
95
T. 11.02.1998, E. 1998/4-27, K. 1998/100 (YKD., C. 25, S. 4, Nisan 1999, s. 447).
96
97
GÖZLER, s. 1047.
- 47 -
saldırıya uğradığı sırada hizmet hâlinde olduğu ortadadır. Dolayısıyla,
davacının kişilik haklarına yapılan saldırı sonucu doğan zararın kamu
hizmetinin ifası esnasında meydana gelmesi karşısında, idarenin ajanlarının
zarara yol açan eyleminin idareye yüklenebilir nitelikte olduğu ve illiyet
bağının bulunduğu belirlenmiştir.
İdarenin ajanlarının kasdi fiillerinden kaynaklanan ve hizmetle olan
bağı kendine özgü bir nitelik taşıyan olayda, idarenin hizmet kusurundan söz
edilemezse de, doğan zararın hak ve nısfet kuralı gereğince kusursuz
sorumluluk esasına göre tazmini gerekmektedir...98
“... Müteveffanın spor ve atışta başarısız olması nedeniyle
komutanlarınca azarlandığı, mahkeme kararında da belirtildiği üzere intihar
ettiği gün ve önceleri müteaddit kereler müessir fiile maruz kaldığı, üstlerin
astlarını usule uygun bir şekilde eğitmek ve korumakla görevli oldukları
halde bu lazımeye riayet edilmeyerek, müteveffanın başarısızlığın verdiği
moral bozukluğu, komutanlarınca diğer başarısızlarla birlikte ayrılarak
bölüğün önünde yuh çektirilmesi ve müteaddit kereler dövülmesi sonucu
bunalıma girerek nöbeti sırasında intihar ettiği, bu şekilde olayın müessir
fiilden mahkum olan idarenin ajanları bölük komutanı ve takım komutanının
kusurundan ileri geldiği,..., birlikte hizmetin iyi işlemediği, ajanların
yeterince eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin
hizmet kusuru içinde bulunduğu...”99
D. AJANA RÜCU
İdarenin hizmet kusuru ile ajanın kişisel kusuru yan yana veya iç içe
bulunabilmektedir. Hizmet kusuru ile kişisel kusurun yan yana bulunduğu
durumlarda, yani zararın doğumuna birden fazla fiilin sebebiyet vermesi
fakat bu fiillerin bir kısmının hizmet kusuruna bir kısmının da kişisel kusura
yol açması halinde, zarara uğrayan kişi, bir sıra takibi zorunlu olmaksızın,
dilerse hizmet kusuruna dayanarak idari yargı yerinde idare aleyhine, dilerse
de kişisel kusuruna dayanarak adli yargı yerinde idare ajanı aleyhine
tazminat davası açabilir.100.
98
AYİM 2.D. T. 22.04.2003; E. 2003/616, K. 2003/348 (AYİM Dergisi, S. 19, K. 2,
s. 1008).
99
952).
100
ONAR, C. III, s. 1705-1706.
- 48 -
Zarar gören kişi yalnızca idare veya yalnızca ajan aleyhine dava açıp
zararın tamamını bunların birinden tazmin etmiş ise, zararı ödeyen taraf,
kusuru oranında diğer tarafa rücu etmek hakkına sahiptir101.
Zarar doğuran bir işlem veya eylemde ajanın kişisel kusuru ile
idarenin hizmet kusurunun iç içe girmesi durumunda ise, zarar doğuran fiil
tektir ve bu iki kusuru birbirinden ayırmak mümkün değildir. Zarar doğuran
fiil bir taraftan hizmet kusuru teşkil ederken diğer taraftan kişisel kusur teşkil
etmektedir; ancak bu kişisel kusur hizmetten ayrılamamaktadır. İşte “görev
kusuru” teşkil eden bu halde, zarar gören kişi ancak idare aleyhine tazminat
davası açabilecektir. İdare de, ödemek zorunda kaldığı tazminat için kusuru
oranında ajana rücu edecektir.
Rücu ile ilgili hükümler mevzuatımızda, 657 sayılı Kanun’un
13’üncü maddesi, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 24‘üncü maddesi ile
Anayasa’nın 40/III ve 129/V’inci maddelerinde yer almaktadır. 657 sayılı
Kanun’un 13’üncü maddesinde ve Anayasa’nın 40/III’üncü maddesinde,
kurumun (devletin) sorumlu personele rücu hakkı “saklı” tutulmuşken,
Anayasa’nın 129/V’inci maddesinde “görev kusuru”ndan doğan tazminat
davalarının kamu personeline rücu edilmek “kaydıyla”, idare aleyhine
açılabileceği ifade edilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 13’üncü ve Anayasa’nın 40/III’üncü
maddelerindeki düzenlemelerin idare ve devlete rücu konusunda bir takdir
yetkisi tanıdığı görülmektedir102. Ancak Anayasa’nın 129/V’inci
maddesindeki düzenlemeyle, Türk hukukunda idarenin rücuu bir takdir
yetkisi olmaktan çıkarılmış ve bağlı yetki haline getirilmiştir103.
Rücu konusuna AYİM’in kararlarında fazlaca yer verilmediği
görülmektedir. Özellikle ilk kurulduğu yıllarda, rücu konusunda idareye
hatırlatmada bulunulduğu veya rücu hakkının saklı tutulduğuna dair kararlar
verdiği görülmektedir. Örneğin, bir erin kasti eylemi sonucu ölen çavuşun
yakınlarının açtığı davada kusursuz sorumluluk esasına göre tazminata
hükmederken, idarenin faile rücu hakkının saklı tutulduğuna işaret etmiş; 104
daha yakın dönemdeki bir kararında ise, sabah yataktan kaldırılma sırasında
bir erin çavuşu silahla öldürmesi olayında kusursuz sorumluluk esasına göre
tazminata hükmederken, idarenin rücu hakkının bulunduğunu belirtmiştir.105
101
A.g.e., s. 1705, YENİCE/ESİN, s. 330.
102
OZANSOY, s. 341.
103
A.g.e., s. 342.
104
105
- 49 -
AYİM’in aşağıdaki kararında ise, davacının idare ajanına rücu
edilmesi talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair karar
verilmiştir. “… Davacı en son 23.08.2002 tarihinde tesis edilen atama
işlemleri
sonucu,
hak
etmediğini düşündüğü bu işlemle bir
nev’i
cezalandırmaya tabi tutulduğu kanaatiyle acı ve üzüntüye maruz kalmış; bu
üzüntüsü dolayısıyla manevi zarara uğramıştır. Bu bakımdan davacının
uğradığı söz konusu manevi zararın idarece tazmini gerektiği kanaatine
varılmış; ancak bu atamalarda Dairemizin yürütmeyi durdurma kararı
vermesi üzerine davacının ilişik kesmeyerek yeni görev yerlerine
katılmaması gibi nedenler dikkate alınarak, Dairemizce takdiren ... manevi
tazminata hükmedilmiştir.
T.C. Anayasasının 40/2 nci maddesine göre kişilerin resmi görevliler
tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın kanuna göre
devletçe tazmin edileceği, Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu
hakkının saklı olduğu, 129/5 nci maddesine göre memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat
davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve
şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği yönündeki rücua
ilişkin açık Anayasa ve yasa hükümleri dikkate alınarak, davacının
tazminatın sorumlulara rücu edilmesi talebi hakkında ayrıca bir karar
verilmesine gerek görülmemiştir.106
106
AYİM 1.D. T. 17.02.2004, E. 2004/231, K. 2004/237 (AYİM Dergisi, S. 19,
K.2., s. 1129-1132).
- 50 -
SONUÇ
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında, idare adına hareket
eden memurlar ve diğer idare ajanlarının eylemleri sonucu kişilerin uğramış
oldukları zararların tazmin ettirilmesi imkanının tanınması, idarenin hukuka
bağlılığının, yani hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Kamu hizmetleri
gerçek kişiler olan idare ajanları tarafından yürütüldüğünden, meydana gelen
zararlar da esas itibariyle ajanların kusurlu fiil ve davranışlarından
kaynaklanmaktadır. Zarara yol açan fiil ve davranışlar çoğu zaman hizmete
ve göreve ilişkin olurken, bazan da hizmetle ve görevle hiçbir ilişkisi
bulunmayabilir.
Türk hukukunda, 1982 Anayasası’nın 40/II ve 129/V’inci maddeleri ile
657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki düzenlemeler sonucunda, kusur
konusunda üçlü bir ayırım karşımıza çıkmaktadır: İdarenin “hizmet kusuru”
ile idare ajanının “görev kusuru” ve “salt kişisel kusuru”. Bu üçlü ayrım
konusunda doktrin ve uygulamada tam bir fikir birliği bulunmamaktadır. Bu
konuda objektif bir nitelik taşıyan “hizmetten ayrılabilir kusur” kıstasının
diğerlerine oranla bu konuda daha elverişli olduğu kanaatindeyiz. Bu kıstasa
göre, zarar doğuran fiil ve davranış hizmetten ayrılabiliyorsa, bu takdirde
kamu görevlileri salt kişisel kusur işlemiş kabul edilir ve zarardan bizzat
sorumlu tutulurlar. Eğer fiil ve davranışın hizmet ve göreve aykırı ve
yabancı bir nitelik taşıdığı anlaşılırsa, personelin salt kişisel kusuru söz
konusudur.
Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında üçüncü kişilerin uğramış
oldukları zararlarının tazmininde, hizmet kusuru, görev kusuru ve salt kişisel
kusur gibi sorumluluk kavramları ile uğraşmak yerine, idare ajanlarının
“görevleri ile ilgili olarak” işlemiş oldukları her türlü zarar verici fiil ve
davranışlarından, Anayasa’nın 125’inci maddesi ile de öngörülen, idarenin
doğrudan ve asli olarak sorumlu bulunduğunun kabul edilmesi,
mevzuatımıza ve hukuk devleti ilkesine daha uygun olacaktır. AYİM’in de
kararlarında kusur konusundaki ayrımlardaki yanlışlıklara rağmen bu
doğrultuda Anayasanın 125’inci maddesine göre uygulama yapması
yerindedir.
- 51 -
KAYNAKÇA
ATAY, E. Ehem-ODABAŞI, Hasan-GÖKCAN, Hasan Tahsin: İdarenin
Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yay. Ankara 2003.
DEVRİM, Semahattin: “Devletin ve Kamu Tüzel Kişilerinin, Kamu
Görevlilerinin Hukuka Aykırı Eylemlerinden İdare Hukukundan
Doğan ve Kusura Dayanmayan Sorumluluğu”, Türkiye Noterler
Birliği Hukuk Dergisi, S. 24, Ankara 1979, s. 38-51.
DURAN, Lütfi: “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”,
Onar Armağanı, İstanbul 1977, s. 193-251.
: “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, T. Bekir
BALTA’ya Armağan, Ankara 1974, s. 59-120.
: Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Ankara 1974.
ESİN,Yüksel:Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları,I.Kitap,Ankara 1976.
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku C. II, Ekin Kitabevi Yayınları,Bursa 2003.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara 2004.
: “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C.
5, S. 3, Eylül 1972, s. 3-13
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref-TAN, Turgut: İdare Hukuku, C. I Turhan Kitabevi
Yayınları, Ankara 2001.
GÜRAN, Sait: “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin
Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II.
Sempozyumu, İstanbul 1981, s. 187-198 (Sorumluluğun
Belirlenmesi).
İNAN Atilla: “Kamu Görevlilerinin Hukuka Aykırı Davranışlarından Devlet
ve Diğer Kamu Tüzel Kişilerinin Kusursuz Sorumluluğu”,
DD., Y. 11, S. 42-43, 1982, s. 18-38.
KARAHASAN,M.Reşit:Sorumluluk veTazminatHukuku,C.II,İstanbul 1989.
ONAR, S. Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I-III, İstanbul 1966.
OZANSOY, Cüneyt: Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan
Doğan Sorumluluğu (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 1989.
ÖZGÜLDÜR, Serdar: Tam Yargı Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara 1996.
ÖZYÖRÜK, Mukbil: İdare Hukuku-İdari Yargı-Ders Notları, Ankara 1977.
YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku I, İstanbul 1990.
YENİCE, Kazım-ESİN, Yüksel: İdare Yargılama Usulü, Ankara 1983.
- 52 -
TALİ (TÜREV) KURUCU İKTİDARIN,
ANAYASAYI DEĞİŞTİRME MESELESİ
Av.MesudeALTUNEL1
İçindekiler
1- “Anayasa” kavramı,
2- Kurucu İktidar-Kurulmuş İktidar ayrımı,
3- Asli Kurucu İktidar -Tali Kurucu İktidar ayrımı,
4- Tali Kurucu İktidarın Sahibi ve Hukuki Vasfı,
5- Tali Kurucu Organın Asli Kurucu Organ ve Diğer Anayasal Organlar
Karşısındaki Konumu,
6- Anayasa Değişikliğinin(Tali Kurucu İktidarın) Gerekliliği
a) Lehteki Görüşler
b) Aleyhteki Görüşler
c) Sonuç Olarak
7- Tali Kurucu İktidarın “Sınırı” Meselesi
A- Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırlı Olduğu Görüşü
B- Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırsız Olduğu Görüşü
a) genel olarak
b) hususi noktalar
- Tali kurucu iktidar anayasadaki değiştirme usulünü değiştirebilir mi?
- Tali kurucu iktidar, anayasanın “değiştirilemez” olarak belirlediği
hükümlerini değiştirebilir mi?
- Tali kurucu iktidar anayasayı tümüyle değiştirebilir mi?
- Tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirebilir mi?
8- Kaynakça
1
Avukat, Ankara Barosu Üyesi (e-posta: [email protected])
- 53 -
“ANAYASA” Kavramı
XX. yüzyılın büyük hukukçusu Hans Kelsen’in “normlar hiyerarşisi” ya da
“hukuk düzeni piramidi” adı verilen teorisine göre; bir hukuk düzeninde
bulunan normlar (anayasa, yasa, tüzük vs.) belirli bir altlık-üstlük ilişkisine,
bir başka ifade ile, bir hiyerarşi zincirine tabidir. Bu hiyerarşide alt
basamakta bulunan norm, meşruiyetini üst basamakta bulunan normdan alır.
Anayasa’nın da bu normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer aldığı
kabul edilir.
“Anayasa” ibaresi genel olarak, “devletin temel yasası olan, normlar
hiyerarşisinin en üst basamağında yer alan, devletin ana organlarının
kuruluşunu belirleyen, bu organların işleyişini düzenleyen ve temel hak ve
özgürlükleri güvence altına alan hukuk kurallarından oluşan bir belgedir”
şeklinde tanımlanabilir.
Anayasa, maddi ve
tanımlanabilmektedir2:
şekli
olmak
üzere
iki
farklı
anlamda
da
1. Maddî Anlamda Anayasa: Devletin temel organlarının kuruluşunu ve
işleyişini belirleyen hukuk kurallarının bütünüdür. Bu anlamda bir kuralın
anayasa kuralı olup olmadığına o kuralın içeriğine, neyi düzenlediğine
bakılarak karar verilir. Bir kural, içerik itibarıyla devletin ana organlarının
kuruluşuyla ve işleyişiyle ilgili ise, o kural anayasal niteliktedir.
2. Şeklî Anlamda Anayasa: Normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden,
kanunlardan farklı ve daha zor bir usulle konulup değiştirilebilen hukuk
kurallarının bütünüdür. Bu anlamda bir kuralın anayasa kuralı olup
olmadığına, onun içeriğine bakılmaksızın, o kuralın bulunduğu yere ve
yapılış-değiştiriliş şekline bakılarak karar verilir. Eğer bu kural, normlar
hiyerarşisinin en tepesinde yer alıyorsa ve kanunlardan daha zor bir usulle
değiştirilebiliyorsa o kural, içerik olarak neye ilişkin olursa olsun bir anayasa
kuralıdır.
Günümüzde, az sayıdaki istisnalar bir yana bırakılacak olursa, hemen bütün
devletlerde anayasal düzenin yazılı bir anayasaya dayandığı görülmektedir.
Yazılı anayasaların böyle yaygın bir hale gelmesinin temelinde, değişen
iktidar ilişkilerinin yeni biçiminin yazılı kurallarla belirtilmesi gereksinimi
yatmaktadır. Ayrıca federal yapılı devletlerin ortaya çıkması da, federal
otorite ile yerel otoritelerin yetki paylaşımını yazılı bir biçimde saptamak
gereğini ortaya çıkarmıştır. Devletin ana kuruluşunu yazılı bir şekilde
2
Gözler, Kemal, Anayasa Hukuku’na Giriş, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2004,
s.13-19 (www.anayasa.gen.tr/anayasakavrami.htm. ET: 16.05.2010)
- 54 -
belirleyip, güvence altına almak gereksinimi, bu kuralların değiştirilmesinin
muhtelif düzenlemelerle zorlaştırılması düşüncesine de yol açmıştır.3
Anayasa da nihayetinde bir “yasa”dır. Anayasa’nın değiştirilmesi, sıradan
yasaların değiştirilmesi için öngörülen usulden farklı değilse yumuşak
anayasa; sıradan yasaların değiştirilmesi usulüne göre daha zorlaştırılmış ise
katı (sert) anayasa söz konusudur. Ancak bu ayrım sadece teorik önem arz
eder; zira her iki tür anayasayı değiştirmek de sıradan yasaların
değiştirilmesi için öngörülen usule göre az ya da çok zorlaştırılmıştır4. Bu
zorlaştırıcı düzenlemelere anayasayı değiştirme sürecinin uzatılması,
değişiklik için gerekli teklif ve kabul yeter sayısının artırılması gibi yollar
misal teşkil edebilir.
Anayasa değişikliklerinin sıradan yasalara nazaran zorlaştırılmasının yanı
sıra; kurucu iktidar anayasanın kimi maddelerinin değiştirilmesini men
ederek maddi bir katılık oluşturma yoluna da gidebilir. Bu halde anayasayı
değiştirme yetkisine getirilen sınırlamalarla, milletin o alandaki değişiklik
için egemenlik yetkisinden vazgeçmiş sayılacağı da düşünülebilir5.
“KURUCU İKTİDAR” – “KURULMUŞ İKTİDAR” Ayrımı
Anayasayı yapan ve değiştiren iktidar “Kurucu iktidar”dır.
Kurucu iktidarın yanında bir de anayasa tarafından kurulan iktidarlar
(“kurulmuş iktidarlar”) vardır. Anayasa tarafından kurulan yasama, yürütme
ve yargılama gibi olağan devlet iktidarlarını, bunların dışında bulunan,
onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu iktidardan ayırmak gerekir.
Böylece, “kurucu iktidar” ile “kurulmuş iktidarlar” arasında bir ayrım
yapılması zorunluluğu doğmaktadır6.
Kurulmuş iktidar, kurucu iktidar tarafından yapılan anayasa ile hukukî ve
siyasî statüleri belirlenen ve kurucu iktidarın anayasada belirlemiş olduğu
sınırlar içerisinde devletin çeşitli hukuki yetkilerini kullanan devlet
organlarıdır. Kurulmuş organlar, anayasa ile belirlenmiş olan yetkilerini,
anayasanın açık izni olmadan başka bir kurucu organa devredemezler.
Çünkü kurulmuş organlara tanınan yetkiler, bir hak için değil, bir işlevin
yerine getirilmesi için kendilerine verilmiştir. Binaenaleyh, kurulmuş
3
Onar, Erdal, 1982 Anayasası’nda Anayasayı Değiştirme Sorunu, Yayl. Y., Ankara
1993, s.1-2
4
Eroğul, Cem, Anayasayı Değiştirme Sorunu (Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi),
AÜSBF Yayını, Ankara 1974, s.177
5
Onar, Erdal, s.3, 4
6
Gözler, Kemal, Kurucu İktidar, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 1998, s.13
- 55 -
organlar, yetkilerini devrederlerse, anayasanın ve kurucu iktidarın üstünlüğü
ilkesini çiğnemiş olurlar7.
Somut anlamda “Kurulmuş iktidarın hangi devlet organlarını ifade ettiği”
sorusuna gelince, bu hususta farklı görüşler vardır. Örneğin; Kapani8,
bundan özellikle devletin siyasal karar organları olan yasama ve yürütmeyi
anlamak gerektiğini savunur.
Kubalı9, kurucu ve kurulmuş iktidar
ayrımında şu örnekleri verir: “Mesela, ikinci Cumhuriyet Anayasamızı
yapan kurucu meclis bir kurucu iktidar olduğu halde, kuruluş tarzı ve
yetkileri bu Anayasa tarafından düzenlenen Büyük Millet Meclisi,
Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu birer kurulmuş iktidar ya da organdırlar”.
Gözler10 ise kurulmuş organların dar bir şekilde anlaşılmaması gerektiğini;
Kurulmuş iktidarın, anayasada belirlenen sınırlar içinde, devletin çeşitli
hukukî yetkilerini kullanma iktidarı olduğuna göre, devletin her bir çeşit
hukukî yetkisini kullanan organların da kurulmuş organlar olduğunu
savunur. Devletin baslıca, yasama, yürütme ve yargılama olmak üzere üç
hukukî yetkesi olduğuna dikkati çeken Gözler; bunlara koşut olarak
“Yasama, Yürütme ve Yargılama Organları” olmak üzere üç kurulmuş organ
olduğunu ifade eder.
“ASLİ KURUCU İKTİDAR” – “TALİ KURUCU İKTİDAR”
Ayrımı
Kurucu iktidar “aslî kurucu iktidar” ve “tali kurucu iktidar” olmak üzere
ikiye ayrılır. Yeni bir anayasa yapma iktidarına “aslî kurucu iktidar”; mevcut
bir anayasada, yine o anayasanın öngördüğü usullere bağlı kalarak değişiklik
yapma iktidarına ise “tali kurucu iktidar” denir11. Yeni bir anayasa yapan,
yani aslî kurucu iktidarı kullanan organ “aslî kurucu organ”dır. Bu organ, tek
kişi olabileceği gibi, on kişi de veya bir meclis de olabilir. Önemli olan bu
organın anayasa yapma iktidarını kendi kendinden almasıdır. Buna karşın,
anayasayı değiştiren organ, yani tali kurucu iktidarı kullanan organ, “tali
kurucu organ”dır. Bu organ ise anayasayı değiştirme yetkisini, kendisinden
değil, anayasadan almaktadır.12 Tali kurucu organ da “kurulmuş organ”
statüsündedir.
7
Kubalı, Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler,
İÜHF Yayını, İstanbul, 1971, s.96
8
Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara 1988, s.63
9
Kubalı, Hüseyin Nail, s.96
10
Gözler, Kemal, s.14, 15
11
Gözler, Kemal, s.11
12
Eroğul, Cem, s.27
- 56 -
Doktrinde Anayasa’yı değiştiren iktidar bakımından muhtelif terimler
kullanılmaktadır. Örneğin; Kubalı13 “değiştirme (tadil) iktidarı” deyimini
tercih ederken; Eroğul14, haklı olarak, “tali” sıfatının “ikinci derecede
önemli olan” anlamını taşıması, oysa burada işaret ettiği kavramın böyle bir
özelliğinin bulunmaması ve “türev” sıfatının adlandırdığı kavramın
“müştak” karakterini daha iyi ifade etmesi nedeniyle “türev kurma
fonksiyonu” terimini kullanmaktadır. Teziç15 de, Eroğul’a gönderme
yaparak, “türev” sıfatının daha uygun olduğunu belirtmekle birlikte, bölüm
başlığında “tali kurucu iktidar” terimini kullanmaktadır. Görüldüğü gibi bu
konuda bir terim birliği yoktur. Kavram karmaşası yaratmamak için
çalışmamızda en yaygın kullanılan “tali kurucu iktidar” terimi kullanılmıştır.
Aslî kurucu iktidar, hukuken sınırsız, hukuk-dışı, sahibi hukuken
belirlenemeyen, hukuk boşluğu ortamında beliren, monokratik veya
demokratik biçimleri olan, yeni bir anayasa yapma iktidarıdır. Tali kurucu
iktidar ise, hukukî ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken
belirlenebilen(Anayasa’nın yetki verdiği organ), anayasayı, yine o
anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır.
Asli kurucu iktidar bir ülkenin siyasi rejiminde kesintiler nedeniyle bir
hukuk boşluğunun doğması durumlarında ortaya çıkar. Bu durumlarda fiili
iktidarı elinde bulunduran sosyal güçler, yeni devletin veya yeni rejimin
anayasasını meydana getirirken, kendilerini bağlayan hiçbir pozitif hukuk
normu mevcut değildir. Ancak bu sınırsızlık hukuki açıdan mevcut olup,
sosyolojik anlamda bu iktidarı sınırlayan birçok faktör elbette olabilir. Aslî
kurucu iktidarın ortaya çıkış şekilleri:16
1-Aslî kurucu iktidarın en yaygın ortaya çıkış şekli, devrim17 ve hükûmet
darbesi18dir. Önce ülkenin mevcut siyasal rejimi, bir devrim ya da hükümet
darbesi sonucu yıkılır. Eski rejimi yıkarak siyasal iktidarı ele geçiren
devrimciler ve darbeciler, yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim
kurarlar. 1789 Fransız İhtilali, 1917 Rus İhtilali, 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül
1980 Askerî Darbeleri buna örnektir.
13
Kubalı, Hüseyin Nail, s.88 vd.
14
Eroğul, Cem, s.22
15
Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1986, s.162
16
Gözler, Kemal, s.65-73
17
Devrim: Sosyal, ekonomik, siyasal ve hukukî düzenin bütünüyle ve şiddet yoluyla
değiştirilmesidir. 1789 Fransız Devrimi, 1917 Rus Devrimi gibi.
18
Hükûmet Darbesi: Hükûmetin, anayasal usuller dışında, şiddet yoluyla, birden
bire, ama yine yöneticiler arasında el değiştirmesidir. 27 Mayıs 1961 ve 12 Eylül
1980 Hükûmet darbeleri gibi. Hükûmet darbesinde, devrimden farklı olarak sadece
yöneticiler değişir, siyasal ve sosyal düzende genellikle değişme olmaz. Devrimde
halkın da katılımı söz konusu iken, hükûmet darbelerini çoğunlukla sınırlı sayıda
yönetici kesimler ve özellikle askerler yapar.
- 57 -
2-Aslî kurucu iktidarın ortaya çıktığı diğer bir durum da savaştır. Örneğin
Birinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa’da daha önceden mevcut olmayan
birçok devlet (Litvanya, Lehistan, Çekoslovakya ve Yugoslavya) kuruldu ve
bunlarda yeni Anayasalar yapıldı. Keza, savaştan sonra yeni bir devlet
kurulmasa bile ağır bir savaştan çıkan bir ülkede bazen yeni bir anayasa
yapıldığına da şahit olunmaktadır. Örneğin, 2. Dünya Savaşı bittikten sonra,
Fransa’da (1946 Anayasası), İtalya’da (1947 Anayasası) ve Almanya’da
(1949 Anayasası) yeni Anayasalar yapılmıştır.
3-Aslî kurucu iktidar, sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuşması
durumunda da ortaya çıkmaktadır. Sömürge bir ülkenin bağımsızlığına
kavuşması savaş yoluyla19 olabildiği gibi, barış yoluyla20 da
olabilmektedir. Her iki durumda da genellikle bağımsızlığına kavuşan ülkede
yeni bir anayasa yapılır.
4-Bazı hallerde, birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip,
yepyeni bir devlet kurdukları görülmektedir. Bu durumda, önceden mevcut
olmayan yeni bir devlet bir federasyon olarak kurulur ve bu federasyonda
yeni bir anayasa kabul edilir. Örneğin 1787 ABD Federal Anayasası böyle
yapılmıştır. Bazen de bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır.
Bu durumda, önceden mevcut olmayan yeni devletler kurulur ve yeni
anayasalar yapılır. 1990’ların başında SSCB’nin dağılmasından sonra yerine
kurulan devletler ve bunlarda yapılan anayasalar bu hususta örnek teşkil
edebilir.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Asli kurucu iktidarın sahibi
zamana-mekâna-şartlara göre değişebilmektedir. Örneğin 1789 Fransız
Devrimi’nde asli kurucu iktidar devrimciler; 12 Eylül 1980 darbesinde asli
kurucu iktidar darbeciler olmuştur. Bugün itibariyle ise anayasamızın(1982
Anayasası) "Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir” yönündeki açık
vurgusundan; Türkiye Devleti’nin Demokratik bir Cumhuriyet olduğundan
ve de Anayasa Mahkemesi’nin “demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın
sahibi halktır” (E: 2008/16, K: 2008/116, KT: 05.06.2008) yönündeki
kararından, asli kurucu iktidarın HALK olduğu sonucu çıkmaktadır.
19
Hindistan, Birmanya ve Cezayir’in kurulması ve bu ülkelerdeki ilk anayasaların
yapılması bu yolla olmuştur. Keza, ABD’nin kurulması ve 1787 Anayasasının
yapılması da böyle bir bağımsızlık mücadelesinin ürünüdür.
20
Bu yolda, sömürgeci ülke, kolonisi olan ülke üzerindeki egemenliğinden
vazgeçerek bu ülkenin bağımsızlığını tanır. Özellikle İngiltere, bu yolu izlemiştir.
Örneğin, Avustralya, Kanada, Yeni Zelanda bu yolla kurulmuştur.
- 58 -
TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ ve HUKUKİ VASFI
Anayasayı değiştirme yetkisini anayasadan aldığından ve bu yetkiyi
de yine anayasada çizilen çerçeveye uygun yürütmesi gerektiğinden
hareketle, Tali kurucu iktidarın hukuki bir iktidar olduğu tartışmasızdır.
Tali kurucu iktidarın hukukî bir iktidar olmasından mütevellit, bu
iktidarın sahibinin kim olacağı konusu da hukukî bir konudur.
Anayasayı yapan asli kurucu iktidar, onu değiştirme yetkisinin
sahibini de belirtir. Genel itibariyle tüm anayasalar, nasıl değiştirileceklerini
belirlemiştir. Anayasayı değiştirme yetkisinin su ya da bu organa
verilemeyeceği yolunda zorlayıcı ve genel bir hukuk kuralı yoktur. Bu
nedenle anayasa, değiştirme yetkisini yasama organına verebileceği gibi,
hükümete, halka, herhangi bir organa ya da kişiye verebilecektir. Zira aslî
kurucu iktidar hukuk-dışı bir iktidar olduğundan tali kurucu iktidarın
sahibini de istediği gibi belirleyebilecektir21. Ancak Eroğul,22 “Hukukun
Tutarlı
Olma
Zorunluluğu”nun
bu
hususta
asli
kurucu
iktidarı
sınırlayabileceğini şu örnekle savunur: “Örneğin, bir anayasa, ‘egemenlik
kayıtsız şartsız milletindir’ dedikten sonra, ‘anayasayı değiştirme yetkisi
falanca hanedanın tekelindedir’ diye bir hüküm getirirse, bu anayasa
hukuken sakattır. Bunun sebebi, tayin edilen değiştirme organının basta ilan
edilen ilke ile çelişmesi, yani hukukun varlık şartlarından birine, kendi
içinde tutarlı olma şartına uyulmamış olmasıdır”.
Anayasal sistemimizde Anayasa'da değişiklik yapma yetkisi tali
kurucu iktidar sıfatıyla TBMM'ye verilmiştir. (AY m. 175)
21
Eroğul, Cem, s.29
22
Eroğul, Cem, s.29-dipnot 25
- 59 -
TALİ KURUCU ORGANIN, ASLİ KURUCU ORGAN ve DİĞER
ANAYASAL ORGANLAR KARŞISINDAKİ KONUMU
Tali kurucu organ ile aslî kurucu organ fonksiyonel açıdan aynı
hukukî değere sahiptir. Tali kurucu organın aslî kurucu organdan türemiş
olması, aslî kurucu organca belirlenen çerçeveye tabi olması; aslî kurucu
organın koyduğu kural ile tali kurucu organın koyduğu kural arasında bir
hiyerarşi yaratmaz. Dolayısıyla “şart koyan kural” ile “şarta uyularak yapılan
kural” eşit hukukî değere sahiptir. Bu eşitliği sağlayan da, kuralların
içerikleri değil, biçimleridir. Biçim olarak her iki kural da aynı anayasanın
kurallarıdır ve anayasa kuralları arasında hiyerarşi yoktur.23
“Kurulmuş organ” statüsünde olan tali kurucu organ, hukukî vasıf
itibariyle anayasaca öngörülen diğer kurulmuş organlardan farksızdır ve de
yaptığı iş, diğerlerinin yaptığı işler gibi yürürlükteki hukuk düzenine tabidir.
Tali kurucu organın farklı bir fonksiyon görmesi, diğerlerinden hukuken
üstün olduğu sonucunu doğurmaz. Ancak Tali kurucu organın fonksiyonu ile
diğer anayasal organların fonksiyonları arasında bir hiyerarşi vardır. Aslında
kendisi de bir anayasal organ olan tali kurucu organ, fonksiyonu bakımından
diğer devlet organlarının üzerinde yer alan “kuruculuk” yetkisine sahip
olduğundan, diğer anayasal organların kaderini tayin edebilmektedir.24
23
Eroğul, Cem, s.25-26
24
Eroğul, Cem, s.29-30
- 60 -
ANAYASA
DEĞİŞİKLİĞİNİN
(Tali
Kurucu
İktidarın)
GEREKLİLİĞİ
A-Lehteki Görüşler
Bu husustaki görüşler şu şekilde özetlenerek sıralanabilir;25
1-Anayasa kaidelerinin statik, sosyal gerçekliklerin ise dinamik
olduğu yadsınamaz bir hakikattir. Dolayısıyla, anayasalar sosyal yaşamdaki
değişime adapte olabilmek ve yeni ihtiyaçlara cevap verebilmek için
değişime muhtaçtır. Ayrıca Anayasal düzende istikrar sağlanabilmesi,
anayasanın değiştirilmesini zorunlu kılan koşullarda bunu gerçekleştirmekle
mümkündür. Nitekim anayasaların değiştirilebilir oluşunun temelinde,
sürekliliğin temini amacı da yatar. Zira bir anayasayı değişmez kılmak, onu
dondurmak, sürekliliğini baştan engellemektir.
2-İkinci bir görüş de Jefferson’un, “Yeni Kuşaklar Teorisi”ne
dayandırılmaktadır. Bu teoriye göre eski kuşakların iradesi, yeni kuşakları
bağlamaz. Zira dünya nimetlerinden ölüler değil, yasayanlar yararlanabilir.
O
halde
yeni
kuşakların,
önceki
kuşakların
yaptığı
anayasaları
değiştirebilmeleri gerekir.
3-Anayasanın
bağdaşmaz.
değişmezliği,
Anayasayı
Milli
değiştirilemez
Egemenlik
kılmak,
İlkesi
ulusun bir
ile
de
kısmının
egemenliğinden vazgeçmesi demektir. Fransız devrimi sonrasında yapılan
1791 Anayasası (VII. Baslık, 1. madde) bu düşünceyi iyi bir şekilde ifade
etmiştir: “Ulusal Kurucu meclis beyan eder ki, ulus, anayasayı değiştirme
zamanaşımına uğramaz hakkına sahiptir”. Diğer yandan 1793 Haklar
Beyannamesi de bunu teyit eder niteliktedir: “Bir halk, her zaman anayasayı
25
San, Coşkun, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, AİTİA Yayını,
Ankara, 1974, s.55-56; Gözler, Kemal, s.111-114
- 61 -
değiştirme, yenileştirme ve gözden geçirme hakkına sahiptir. Bir kuşak,
gelecek kuşakları kendi kanunlarına tabi tutamaz”.
4-Anayasa yapılması, bir bakıma geleceğin planlanması anlamına da
gelir. Geleceği kesin olarak bilmenin mümkün olmaması nedeniyle, geleceğe
dönük yapılan uzun vadeli ve derinlemesine planlanma, gereğince isabetli ve
sağlıklı olamayacağından; bir planlama belgesi olarak anayasaların da
başarısızlığa uğraması ihtimali hep mevcuttur.
5-Nihayet anayasanın hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğinin hükme
bağlanmasının herhangi bir değeri yoktur. Çünkü bir anayasa, zorunluluk
ortaya çıkınca değişmeye muhtaçtır. Bu değişikliğin hukukî yollarla olması
yasaklanırsa, devrim, hükümet darbesi gibi hukuk-dışı yollarla olması
kaçınılmazdır. Ortaya çıkan değiştirme zorunluluğunun engellenmesi,
anayasal düzen değişikliğinin zor kullanarak –hukuk dışına çıkılarak
yapılması neticesini doğuracaktır ki; bir hukukçu şiddete kapı aralayamaz.
B-Aleyhteki Görüşler
Anayasa değişikliği aleyhindeki düşünceler temel olarak doğal
hukukçular
tarafından
savunulmuştur.
Buna
göre
anayasa
“akdi”
karakterdedir. Anayasa, siyasal toplumu oluşturan bireyler arasında oy
birliğiyle yapılmış bir “sosyal sözleşme”dir. O halde bu sözleşmenin
değiştirilmesi için de tüm ulusun müşterek rızası gerekir. Bu görüsün tabii
sonucu ise, anayasanın değişmezliğidir. Çünkü toplumu oluşturan tüm
bireylerin bir konuda birleşmeleri pratikte mümkün değildir26
Anayasanın değişmez olduğunu savunan bu anlayış, kendi içinde de
tutarlılık göstermekten yoksundur. Zira bahsedildiği tarzda bir akdin
varlığının kanıtı mümkün değildir. Ayrıca değişiklik için sağlanamayacak
26
San, Coşkun, s.52
- 62 -
olan oybirliğinin, Anayasa’nın yapımı hususunda nasıl sağlandığı sorusu da
çelişkiyi ortaya çıkarmaktadır27.
C-Sonuç Olarak
“Değişmeyen tek şey, değişimdir” klişesinden hareket edecek
olursak, her şey gibi anayasalar da değişime muhtaçtır. Zira her zamana, her
şarta ve her ihtiyaca cevap verecek yeterlilikte ve mükemmellikte bir
anayasa yapmak ve de bu anayasanın sonsuza dek mükemmelliğini koruması
mümkün değildir. Binaenaleyh, asırlar boyu aynı kalan, gelecek kuşakları
bağlayan anayasadan bahsedilemez. Anayasaları değişmez kılmak, onları
fosilleştirmekten öteye gidemez. Bu noktada Pierre Pactet’in şu sözü28 de
anayasalarda değişimin gerekli ve doğal olduğunun haklı bir ifadesidir:
“Anayasalar canlılar gibidir; doğarlar, gelişirler, siyasal yasamın bozucu
etkilerine maruz kalırlar, önemli ya da önemsiz değişikliklere konu olurlar
ve bir gün yok olurlar”.
Anayasal
değiştirilmesini
düzende
zorunlu
kılan
istikrar
sağlanabilmesi,
koşullarda
bunu
anayasanın
gerçekleştirmekle
mümkündür. Nitekim anayasaların değiştirilebilir oluşunun temelinde,
sürekliliğin temini amacı da yatar. Zira bir anayasayı değişmez kılmak, onu
dondurmak, sürekliliğini baştan engellemektir.
Anayasaları değişmez kılmak fikrinin isabetsizliği akabinde,
anayasaların istikrar belgeleri oldukları da unutulmamalıdır. Bu itibarla,
dinamik olan siyasi ve sosyal yaşama adapte olması gereken statik
anayasanın mutlak istikrarından bahsedilemese de; değişme gerekliliği ile
istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, yani “nisbî istikrar” 29 sağlamak gerekir.
27
San, Coşkun, s.52
28
29
Kubalı, Hüseyin Nail, s.102-103
- 63 -
TALİ KURUCU İKTİDARIN “SINIRI” MESELESİ
Tali kurucu iktidar, anayasayı değiştirirken, anayasada öngörülen
değiştirme usulüyle bağlı olduğundan, şekli açıdan sınırlı bir iktidardır.
Ancak, tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırlı olup olmadığı, bir başka
anlatımla tali kurucu iktidarın anayasada istediği herhangi bir maddeyi
değiştirip
değiştiremeyeceği,
yani
anayasayı
değiştirirken
anayasa
muhtevasıyla bağlı olup olmadığı tartışmalı bir husustur.
Anayasa değişikliklerinin maddî yönden anayasaya uygunluğunun
denetlenemeyeceği görüsü ile tali kurucu iktidarın maddî bakımdan sınırsız
olduğu görüsü arasında sıkı bir bağlantı vardır. Keza aynı bağlantı, bu
değişikliklerin denetlenebileceği görüsü ile bu iktidarın sınırlı olduğu görüsü
arasında da söz konusudur.30
A-Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden SINIRLI Olduğu Görüşü:
Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetlenebileceğini
savunan bu görüşün iki temel dayanak noktası vardır:
1-Birinci dayanak noktası Federal Alman Anayasa Mahkemesi
tarafından oluşturulmuştur. Buna göre, anayasanın da üstünde yer alan ve
tali kurucu iktidarın anayasada değişiklik yaparken uymakla mükellef
olduğu; “süpra-pozitif temel normlar”, “objektif ahlak normları”, “tabii
adalet” gibi muhtelif isimlerle anılan bir takım hukuk normları
bulunmaktadır.31 Bu normlar, tali kurucu iktidarın sınırını belirler.
Fakat bu anlayış, sağlam bir temele dayanmamaktadır; zira
“anayasa-üstü normlar”ın neler olduğu ve nasıl saptanacağı ve de bunlara
nasıl bağlayıcılık atfedilebileceği sorularının net ve genel kabul gören bir
yönü yoktur.
30
31
Kıratlı, Metin, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, AÜSBF Yayınları, Ankara,
1963, s.54; Turhan, Mehmet, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, AÜHFD,
c.XXXIII, 1976, S.1-4, s.75
- 64 -
2-“Anayasa-içi hiyerarşi” görüşü ikinci dayanak noktasıdır ki, buna
göre de pozitif anayasa normlarının değeri birbirine denk olmayıp, kendi
içinde bir hiyerarşiye tabidir. Anayasanın bazı normları ötekilerden daha
önemlidir. Zira bunlar iktidarın temelini, özünü meydana getiren normlar
olmaları nedeniyle anayasanın diğer normlarından üstündürler.32 Örneğin,
anayasanın cumhuriyetin niteliklerini belirten maddesi ile ormanların
korunmasını düzenleyen maddesi eşit değere sahip değildir.33 Bu görüşe
binaen, tali kurucu iktidarın, anayasayı değiştirirken, anayasanın bu üstün
kurallarına aykırı düzenleme yapamayacağı; yaparsa da bu değişikliğin
anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organca iptal edilmesi
gerektiği neticesine ulaşılmaktadır.
Anayasa normları arasında bir hiyerarşinin olmaması ve usulüne
göre yapılan bir anayasa değişikliği ile anayasanın diğer normlarının aynı
değerde olmasından mütevellit “anayasa-içi hiyerarşi” görüşü tamamen
yanlış bir görüştür. Zira yazılı anayasa teorisinde içerik değil, biçim
önemlidir ve bu nedenle de anayasada yer alan her kural, aynı anayasada
bulunması itibarıyla eşit hukukî değere sahiptir.34
B-Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden SINIRSIZ Olduğu Görüşü:
1-Genel Olarak
Tarafımızca da benimsenen görüş, tali kurucu iktidarın anayasayı
değiştirirken, onun muhtevasıyla bağlı olmadığı, yani maddî bakımdan
sınırsız olduğu görüşüdür.
Bu görüş, “anayasa normları arasında bir hiyerarşi olmadığı” savı
istikametinde
temellendirilmektedir.
Çünkü
anayasada
belirlenmiş
değiştirme usulüne uyularak yapılmış bir anayasa değişikliği neticesinde
ortaya çıkan norm, geçerli bir anayasa normudur. Dolayısıyla bu norm ile
32
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1989, s.126
33
Turhan, Mehmet, S.1-4, s.68
34
- 65 -
anayasanın mevcut diğer normları aynı hukukî değerdedir ve bu normun
anayasanın diğer normlarına uygun olma mecburiyeti de yoktur. Nitekim
Özbudun’a35 göre “anayasa değişikliği neticesinde ortaya çıkan norm, hangi
ölçüte göre, anayasaya uygun ya da aykırı sayılacaktır. Hukuk normları
hiyerarşisinde bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma
aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir. Kendi düzeyindeki normlar
arasında ise astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik
sonralık; konu yönünden de genellik özellik ilişkisi söz konusu olabilir. Bu
açıdan usulüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun
kendisiyle eşdeğerli olan başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını
denetlemek mantıken mümkün görünmemektedir”.
Tali kurucu iktidarın fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidarla
aynı hukukî değerde olduğu gerçeğinden hareketle de tali kurucu iktidarın
maddi bakımdan sınırsız olduğu sonucuna varılabilir. Gözler’in36 de haklı
olarak ifade ettiği gibi, “Yani aslî kurucu organ ile tali kurucu organın
koyduğu kurallar arasında hiyerarşi yoktur. Tali kurucu iktidarın aslî kurucu
iktidardan türemiş olması, aslî kurucu iktidarın belirlediği koşullara göre
çalışması, onun koyduğu kuralların aslî kurucu iktidarın koyduğu
kurallardan aşağı olmasını gerektirmez. Zira tali kurucu iktidarın ayırıcı
özelliği üstün bir kurala değil, daha önceki bir kurala dayanmasıdır. O halde
fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidara benzeyen tali kurucu iktidar,
maddî bakımdan onun gibi sınırsızdır”.
2-Hususi Noktalar
Tali
kurucu
iktidarın
maddi
açıdan
sınırsızlığı
hususunda,
ehemmiyeti itibariyle ayrıca irdelenmesi gereken bazı hususi noktalar da
vardır. Bunlar:
a-Tali kurucu iktidar anayasadaki değiştirme usulünü değiştirebilir mi?
35
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1989, s.126
36
- 66 -
b-Tali kurucu iktidar, anayasanın “değiştirilemez” olarak belirlediği
c-Tali kurucu iktidar anayasayı tümüyle değiştirebilir mi?
d-Tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirebilir mi?
a)Tali kurucu iktidar, anayasadaki değiştirme usulünü değiştirebilir mi?
Bir kısım yazar, tali kurucu iktidarın anayasadaki değiştirme usulünü
değiştirmemesi gerektiğini savunur. Bu yazarlara göre, anayasanın
değiştirilmeyle ilgili hükümleri anayasanın “kilit” kısmını oluşturur. Bu
hükümlerin
değiştirilmesi,
anayasanın
herhangi
bir
hükmünün
değiştirilmesiyle eşdeğerdir. Zira böyle bir değişiklik, anayasanın tüm
otoritesinin ortadan kalkması anlamına gelebilir. Örneğin 2/3 çoğunlukla
değiştirilebilen bir anayasanın 1/2 çoğunlukla değiştirilebilir hale getirilmesi,
anayasanın katılığını ortadan kaldırır; adeta, anayasayı anayasa olmaktan
çıkarır. Bu kadar önemli bir yetki, tali kurucu iktidara değil, aslî kurucu
iktidara ait olmalıdır.37
Buna karşılık bizim de katıldığımız görüşe38 göre, anayasanın
değiştirilme usulünün düzenlendiği maddesinin değiştirilmesi ile herhangi
bir maddesinin değiştirilmesi arasında hukuken bir fark yoktur. Kaldı ki,
anayasanın değiştirilmesinin çok güç koşullara bağlanması durumunda,
anayasanın uygulanması esnasında ortaya çıkabilecek bir takım sakıncaların
çözümü noktasında anayasanın değiştirilme usulünün değiştirilmesinde bir
yarar da olabilir.
Tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme usulünü değiştirmesi çoğu
ülkede görülmüştür. Örneğin, Fransa’da 3 Haziran 1958 tarihli Kanunla,
1946 Anayasası’nın değiştirilme usulüne iliksin 90’ıncı maddesi açıkça
yürürlükten
kaldırılarak,
hükümete
anayasayı
değiştirme
yetkisi
37
Aktaran: Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1986, s.173
38
Teziç, Erdoğan, İstanbul 1986, s.174-176
- 67 -
verilmiştir.39 Bizde de 3361 sayılı ve 17.05.1987 tarihli “07.11.1982 tarih ve
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67, 75, 175’inci maddelerinin
Değiştirilmesi ve Geçici 4. maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında
Kanun”un 3. maddesiyle 1982 Anayasası’nın 175. maddesinde düzenlenen
Anayasayı değiştirme usulü değiştirilmiştir. Buna göre, anayasa değişikliği
sürecinde ihtiyari bir yol olan referandum, bu değişiklikle hem ihtiyari hem
de zorunlu bir kurum olarak Türk anayasa hukukuna girmiştir.
b) Tali kurucu iktidar, anayasanın “değiştirilemez” olarak belirlediği
Bazı anayasalar, tali kurucu iktidarın kimi konularda değişiklik
yapmasını
yasaklamıştır.
Bu
tür
sınırlanmalar,
genellikle
“rejimin
değiştirilmesini yasaklamak” şeklinde görülmektedir. Hatta bazı anayasalar
değiştirilmezlik kapsamını öyle genişletmiştir ki; Örneğin 1960 Kıbrıs
Anayasası, “Temel Maddeler” adı altındaki hükümleri “hiçbir surette
değişmez” ilan etmiş; 1919 Finlandiya Anayasası ise kendisinin değişmez
olduğunu ilan etmiştir.40 Anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesinin
ayrıca ve açıkça yasaklanması durumuna “kısmi değişmezlik” (ya da
“içeriksel sınırlama”) denir.41
Anayasada “değiştirilemez hükümler” açısından kendi anayasal
sistemimize baktığımızda;42
*Eski Anayasalarımız içinde ilk defa 1924 Anayasası’nda değiştirilmesi
yasaklanmış kurala rastlanmaktadır. Bu Anayasanın, değişiklik sürecini
düzenleyen 102. maddesi, “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu” hakkındaki
birinci maddesinde değişiklik yapılmasının teklif dahi edilemeyeceğini
belirtmekteydi.
39
Teziç, Erdoğan, İstanbul 1986, s.174
40
Eroğul, Cem, s.50
41
42
Onar, Erdal, s.7-21
- 68 -
*1924 Anayasası’ndaki değiştirme yasağı, varlığını, 1961 Anayasası’nda da
korumuştu. Bu Anayasa’nın 9. maddesi, bu kez madde numarası
belirtmeden, “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu” hakkındaki Anayasa
hükmünün değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğini
öngörmekteydi. Ancak, o dönemde Anayasa Mahkemesi43 bu yasağı geniş
yorumlamış ve değiştirilmesi yasaklanan “Cumhuriyet”in sıradan bir
Cumhuriyet
olmadığını
belirterek,
bu
kavramın,
Anayasanın
2.
maddesindeki nitelikleri de içermesi gerektiğine işaret etmişti. Böylece,
Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası’ndaki değiştirilmesi yasaklanmış
maddeler arasına, Cumhuriyet’in niteliklerini belirleyen 2. madde ve onun
yollama yaptığı başlangıç metnindeki temel ilkeleri de katmış ve Anayasa’da
değiştirilmesi yasaklanan “Cumhuriyet”in kapsamını, benimsenmesi pek de
kolay olmayan bu tür yorumlarla fazlasıyla genişletmiştir. Oysa eğer kurucu
iktidar, "Cumhuriyet"e Anayasanın 2. maddesindeki nitelikleri içeren bir
anlam verip, bunların da değiştirilmesini yasaklamak isteseydi, bunu açıkça
belirtebilirdi.
*1982 Anayasası’ndaki değiştirme yasağı, daha kapsamlıdır. Nitekim
“değiştirilemeyecek hükümler” başlıklı 4. maddeye göre; Anayasa’nın 1.
maddesindeki devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2.
maddesindeki Cumhuriyet’in nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri(devletin
tek yapılı oluşu, resmi dili, başkentinin Ankara oluşu, milli marşı, bayrağı)
değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.
Üzerinde
durulması
gereken
asıl
husus,
anayasaların
maddelerinin değiştirilmesinin yasaklanıp yasaklanamayacağı değil;
bazı
bu
yasaklamaların hukukî değerinin ve bağlayıcılığının olup olmadığıdır.
Anayasa maddelerinin hukuken eşdeğer olduğu kuralını kabul
etmekle birlikte, anayasanın kendisi ayrıca ve açıkça bazı maddelerini
43
ÖR: Anayasa Mahkemesi’nin 27.1.1977 günlü, E.1976/43, K.1977/4 sayılı Kararı,
AMKD, Sayı 15, s.115; 12.10.1976 günlü, E.1976/38, K.1976/46 sayılı Karar,
AMKD, Sayı 14, s. 263
- 69 -
“değiştirilemez” kıldığında, anayasa kuralları arasında bir hiyerarşi
yaratılmış olacağı; böylece bu “değiştirilemez” maddelerin tali kurucu
iktidarı maddi açıdan sınırlayacağı ve bu hükümlere aykırı olarak anayasanın
değiştirilemeyeceği yönünde fikir beyan eden hukukçular vardır.44 Nitekim
Anayasa Mahkemesi de kararlarında45 anayasanın “değiştirilemez” kıldığı
hükümlerin değiştirilemeyeceğini; hatta anayasanın değiştirilemeyecek
hükümlerinin, anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle de
değiştirilemeyeceğini ifade etmiştir.
Fakat aşağı yukarı tüm kamu hukukçuları, bu yasaklamaların bir
hukukî değeri olmadığı konusunda hemfikirdir. Bu yazarlara göre, bu türlü
sanrılandırmaların hukukî değil, tarihî ve siyasî bir değeri vardır. Bunlar,
rejimi kuranların politik ideallerini yansıtan ve hiçbir bağlayıcılıkları
olmayan birer temenniden öteye geçemezler. Bu yasaklar, tali kurucu
iktidarlar karşısında, birer “kâğıttan engel”dir.46 Bu görüşün temel
dayanakları şu şekilde sıralanabilir:47
1-Belirli bir dönemin kurucu iktidarı, geleceğin kurucu iktidarından üstün
olamaz. Bu bağlamda bir kuşak, gelecek kuşakları bağlayamaz; onları kendi
değişmez ilkelerine tabi kılamaz.
2- İkinci dayanak ise hukukî olmaktan ziyade sosyolojiktir. Bu görüştekilere
göre, aslî kurucu iktidar, anayasadaki bazı hükümlerin değiştirilmesini ne
kadar yasaklarsa yasaklasın, toplumda değişiklik eğilimi arttıkça ve buna
cesaret bulundukça bu kurallar eninde sonunda, su ya da bu şekilde
değiştirilecektir. Eğer devletin hukuksal yapısında, hukuksal yollardan
değişiklik yapılması engellenirse, bu değişiklik ister istemez hukukun dışına
44
ÖR: Gözler, Kemal, s.139-147
45
ÖR: AYM, E.1970/1, K.1970/31, 16.6.1970 tarihli kararı; AYM, E.2008/16,
K.2008/116, 5.6.2008 tarihli kararı
46
Tunaya, Tarık Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Araştırma, Eğitim,
Ekin Yayınları, İstanbul, 1982, s.134; Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku,
Yetkin Yayınları, Ankara, 1989, s.132
47
Tunaya, Tarık Zafer, s.134; Gözler, Kemal, s.139
- 70 -
çıkılarak yapılacaktır. Hukukun dışına çıkmaktansa, bu hükümlerin hukukun
içinde değiştirilebileceğini kabul etmek gerekir.
3-Tali kurucu iktidar, önce değiştirme usulüne uygun olarak değiştirme
yasağı getiren maddeyi değiştirip, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddeyi
değiştirebilir. Buna hiçbir hukukî engel yoktur.
4-Son dayanak ise, yasakların çiğnenmesinin hiçbir pratik müeyyidesinin
olmamasıdır. Buna göre, değiştirilemeyecek hükümlerin teorik değeri olsa
bile değiştirildiklerinde pratik olarak yapılacak hiçbir şey yoktur. Zira
anayasa değişikliklerine karşı hiçbir başvuru yolu öngörülmemiştir.
Tali kurucu iktidarın hukuki bir iktidar olduğundan bahisle,
anayasadaki “değiştirilemez” hükümlerin değiştirmesinin tali kurucu
iktidarın hukukilik vasfı ile çelişeceği ilk bakışta akla gelebilse de;
değiştirme yasağının hukuki değil, tarihi ve siyasi bir değeri olduğu anlayışı
bu çelişkiyi gidermektedir.
Burada şu hususa da değinmeden geçmemekte yarar var: Bilindiği
gibi 1982 Anayasası’nın 1., 2. ve 3. maddeye ilişkin değiştirme yasağı
getiren “değiştirilemeyecek hükümler” başlıklı 4. maddesi, kendisi için bu
tür bir koruma sağlamamıştır. Benzer düzenleme, 1924 ve 1961
Anayasaları’nda da gözlenmekteydi. Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğuna
ilişkin kuralın değiştirilmesini yasaklayan 1924 Anayasası’nın 102., 1961
Anayasası’nın
ise
9.
maddeleri
kendilerinin
değiştirilmelerini
yasaklamamışlardı. Böyle olunca da, önce bu maddelerin kaldırılıp, sonra
söz konusu yasağa hukukî yoldan son verilip verilemeyeceği, bir sorun
doğurmaktaydı. 1982 Anayasası’nda da önemini korumaya devam eden bu
soruna, iki farklı şekilde yaklaşılabilir.48 Bir görüş,49 değiştirme yasağı
getiren maddenin de, niteliği gereği değişmezlik kazandığını ileri sürmekte
48
Onar, Erdal, s.19-20
49
ÖR: Serozan, Rona, "Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları", İ.Ü. Hukuk
Fakültesi Mecmuası, C. XXXVII, 1972. Sayı 1-4, s. 135-136; Dal, Kemal, Türk
Esas Teşkilât Hukuku, Ankara 1984, s.64.
- 71 -
ve bu maddeyi kaldırıp, korunan değeri dayanaksız bırakmanın söz konusu
olamayacağını savunur. Buna karşılık, bizim de katıldığımız ikinci görüş,50
“değiştirilemez” kılınan maddelerin yukarıda açıkladığımız dayanaklar
nedeniyle hukuki değil, tarihi ve siyasi değere sahip olan bir temenni olması
nedeniyle zaten bir bağlayıcılığı yoktur. Kaldı ki bu bağlayıcılığın olduğunu
savunanların penceresinde bakılsa bile, 4. madde üzerinde bir yasak
olmadığından, onu değiştirebilmek pozitif hukuk karşısında mümkündür.
c) Anayasa tümüyle değiştirilebilir mi?
Tartışmalı hususlardan biri de, tali kurucu iktidarın anayasa
maddelerinin ne kadarını değiştirebileceğidir. Yani “değiştirilen madde
sayısının 1 ya da 100 olması arasında bir fark olmalı mıdır?” sorusudur.
Doktrinde bazı yazarlar, anayasanın bütünüyle değiştirilemeyeceğini
öngörmüşlerdir. Onlara göre, anayasa bütünüyle değiştirildiğinde mevcut
anayasal düzen ortadan kalkmış olur. Bunu ise ancak aslî kurucu iktidar
yapabilir. Mevcut anayasa ile öngörülmüş olan değiştirme yetkisi, bu
anayasayı ilga etme sonucunu doğurmamalıdır.51
Anayasanın “değiştirilemez” hükümleri dışında kalan maddelerinin
ihtiyaç halinde tümüyle bile değiştirilebileceğini savunanlar52 da olmakla
birlikte; kanımızca anayasanın bir kaç maddesi değiştirilebileceği gibi,
ihtiyaç halinde, “değiştirilemez” hükümler de dâhil olmak üzere (yukarıda
açıklanan nedenlere binaen bu hükümlerin hukuki bağlayıcılığının
olmadığından mütevellit) anayasanın tüm maddeleri de değiştirilebilir. Zira
tüm maddelerin değiştirilmesi ile bir maddenin ya da bir kaç maddenin
değiştirilmesi arasında, nitelik bakımından, hukukî bakımdan bir fark
50
ÖR: Onar, Erdal, s.19-20; Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı,
İstanbul 1990, s.396; Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, İstanbul 1991, s.166
51
Aktaran: Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1986, s.174
52
ÖR: Yalçın Güler, Gülşah, “Anayasa Değişiklikleri, Kurucu İktidarlar ve
Meşruiyet”, Sayıştay Dergisi, sayı: 66-67, s.38; Gözler, Kemal, s.149-150
- 72 -
olmayıp; sadece nicelik yönünden bir fark vardır ki, bu da hukuken
önemsizdir.
d) Tali kurucu iktidar, anayasanın “ruhunu” değiştirebilir mi?
Doktrinde bazı yazarlar tali kurucu iktidarın anayasanın ruhunu
değiştiremeyeceğini, onunla bağlı olduğunu savunmaktadır. Bunlara göre,
anayasanın temel ilkeleri değiştirildiğinde anayasal düzen ortadan kalkmış
sayılır ki, bu da bindiği dalı kesmektir. Eğer bu iktidar, anayasayı
değiştirirken anayasanın ruhunu ihlal etmişse “anayasaya karşı hile”den
bahsedilir.53 Örneğin Kubalı’ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece
lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır; zira aksi halde tali kurucu iktidar,
kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak imkânını elde
etmiş olur. “Anayasanın Ruhu”ndan kasıt ise “anayasanın özünde yatan
ideoloji”dir. Kubalı, bu fikirlerini şöyle örneklendirmiştir: “Örneğin; bu
anayasada(1961 Anayasası) iki meclis sisteminden tek meclis sistemine
geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun;
ama kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili
sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması
anayasanın ruhuna aykırıdır.”54
Buna
karşılık,
pozitivist
hukukçular
anayasanın
ruhunun
bağlayıcılığını reddederler. Tarafımızca da benimsenen bu görüşe göre, bir
kere “ruh” olgusu hukuken saptanamaz bir olgudur ve objektif bir kriteri de
yoktur. Ayrıca da bir dönemin kurucu iktidarının, gelecekteki kurucu iktidarı
sınırlaması ya da bir öncekinin sonrakine üstünlüğü iddia edilemez. Aksi
halde, ortaya çıkan değiştirme zorunluluğunun engellenmesi, anayasal düzen
değişikliğinin zor kullanarak –hukuk dışına çıkılarak yapılması neticesini
doğuracaktır ki; bir hukukçu şiddete kapı aralayamaz.
53
54
Kubalı, Hüseyin Nail, s. 102,103
- 73 -
Gözler’e göre:55 Aslında, “bu anayasanın ruhudur, şu değildir”
derken bazı anayasa maddeleri veri alınarak hareket ediliyor demektir.
Kubalı’nın örneklerine bakılınca: “iki meclis sisteminin değiştirilmesi
anayasanın ruhuna
uygun,
mülkiyet
hakkının
ortadan
kaldırılması
anayasanın ruhuna aykırıdır” tespitinin objektif bir kriteri olmadığı gibi; söz
konusu tespit, anayasa maddeleri arasında bir hiyerarşi kurmak sonucunu da
doğurmaktadır. Çünkü bu örnekte mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye,
meclis
sisteminin
düzenlendiği
maddeye
göre
bir
üstünlük,
bir
değiştirilemezlik atfedilmektedir. Oysa anayasa maddeleri eşit hukuki değere
sahip olduğundan, eşdeğerdeki maddelerden hareketle, bunlardan bazılarına,
anayasanın ruhuna ilişkin olduklarını ileri sürerek değişmezlik tanımak;
anayasa maddeleri arasında sunî ve keyfî bir hiyerarşi yaratmak anlamına
gelir. Dolayısıyla “anayasanın ruhu”, hukuken saptanamayacak, hukuk-ötesi
bir kavramdır.
55
Gözler, Kemal, s.154-155
- 74 -
KAYNAKÇA
* Eroğul, Cem, Anayasayı Değiştirme Sorunu (Bir Mukayeseli Hukuk
İncelemesi), AÜSBF Yayını, Ankara 1974
* Gözler, Kemal, Kurucu İktidar, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 1998
* Gözler, Kemal, Anayasa Hukuku’na Giriş, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa
2004, s.13-19 (www.anayasa.gen.tr/anayasakavrami.htm. ET: 16.05.2010)
* Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara 1988
* Kıratlı, Metin, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, AÜSBF Yayınları,
Ankara, 1963
* Kubalı, Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî
Rejimler, İÜHF Yayını, İstanbul, 1971
* Onar, Erdal, 1982 Anayasası’nda Anayasayı Değiştirme Sorunu, Yayl. Y.,
Ankara 1993
* Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara,1989
San, Coşkun, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, AİTİA
Yayını, Ankara, 1974
* Serozan, Rona, "Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları", İ.Ü. Hukuk
Fakültesi Mecmuası, C. XXXVII, 1972. Sayı 1-4, s. 135-141.
* Soysal, Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul 1990
* Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 2. Baskı, İstanbul 1991
ve 8. Baskı, İst. 2003
* Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 1986
* Turhan, Mehmet, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, AÜHFD,
c.XXXIII, 1976, S.1-4
* Tunaya, Tarık Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Araştırma,
Eğitim, Ekin Yayınları, İstanbul, 1982
* Yalçın Güler, Gülşah, “Anayasa Değişiklikleri, Kurucu İktidarlar ve
Meşruiyet”, Sayıştay Dergisi, sayı: 66-67, sf. 35-46
* AYM, 27.1.1977 tarihli, E.1976/43, K.1977/4 sayılı Kararı, AMKD, Sayı
15, s.115
* AYM, 12.10.1976 tarihli, E.1976/38, K.1976/46 sayılı Karar, AMKD, Sayı
14, s. 263
* AYM, 16.6.1970 tarihli, E.1970/1, K.1970/31 sayılı kararı, AYM, 5.6.2008
tarihli, E.2008/16, K.2008/116 sayılı kararı, http://www.anayasa.gov.tr/kararlar, ET:
25.05.2010
- 75 -
- 76 -
AYİM KARARLARI
- 77 -
I. USUL
1. DİLEKÇE REDDİ
-1ÖZETİ: Dava dilekçesi ve eklerinin
incelenmesinde; dilekçede, emeklilikle
ilgili bir husus konu edilmesine rağmen
hangi
nedenle
Milli
Savunma
Bakanlığının
hasım
gösterildiğinin
anlaşılamadğı, ayrıca idari işlemin iptali
niteliğinde olmayan, yargı yerinde bir
idari karar almaya yönelik istemde
bulunulduğu görülmekle dilekçenin
reddine karar verilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36 ncı maddesi;
“Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinde; dilekçede, emeklilikle
ilgili bir husus konu edilmesine rağmen hangi nedenle Milli Savunma
Bakanlığının hasım gösterildiğinin anlaşılamadğı, ayrıca idari işlemin iptali
niteliğinde olmayan, yargı yerinde bir idari karar almaya yönelik istemde
bulunulduğu görülmekle, işlemin ne olduğu, bir örneğinin ve tebliğ tarihini
belirten belgenin dosyaya dahil edilerek dava açılmasının gerektiği, bu
hususların açıklığa kavuşturulmaksızın dava açıldığı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun 45’inci maddesinin (B) bendi gereğince, yukarıda
belirtilen hususlar gözetilerek 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin harç
alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği
takdirde harç alınmamasına,
17 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 17.06.2010; E. 2010/1119, K. 2010/737)
- 81 -
-2ÖZETİ: Dava dilekçesi ile buna ekli
evrak örneğinin karşı taraf sayısından bir
fazla iki (2) suret olması gerekirken tek
suret olması dilekçenin reddi sebebidir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36’ncı maddesi;
“Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Dilekçe ile buna ekli evrak örneğinin karşı taraf sayısından bir fazla
iki (2) suret olması gerekirken tek suret olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
45’inci maddesinin (B) bendi gereğince, yukarıda belirtilen eksiklikler
nedeniyle DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin
harç alındığından bilahare dilekçe verilmesi halinde yeniden harç
alınmamasına,
03 Haziran 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. 3.D., 03.06.2010; E 2010/977, 2010/694)
- 82 -
2.EHLİYET
-3ÖZETİ: Davacının iptalini talep ettiği
1’inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.’nin geçici
görevlendirme işleminin, İkm.Yzb.Y.Y.
hakkında tesis edilmiş (sübjektif)
işlemlerden olduğu, anılan subayın bu
işleme karşı dava açabileceği, işlemle
davacı arasında ancak dolaylı menfaat
ilişkisinden söz edilebileceği, bununda
menfaat ilişkisini kişisel kılmaya
yetmediği
gözetilerek
bu
istem
bakımından, davacıya ilişkin bir ön
koşul olan “menfaat ihlali” (sübjektif
ehliyet)
koşulunun
bulunmaması
nedeniyle, 1602 sayılı Kanunun 45/1-a
maddesi uyarınca davanın reddine karar
vermek gerekmiştir.
Davacı, 29 Mart 2010 tarihinde Doğubeyazıt Asliye Hukuk
Mahkemesi, 02 Nisan 2010 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1’inci Mknz.P.Tug. Lojistik Destek
Sahra Hizmet Bl.K.lığına bağlı Sabit Mutfak Ks. K.lığı kadrosunda atamalı
olarak görev yaptığını, 25 Ocak 2010 tarihinde 1’inci sicil üstü
İkm.Yzb.Y.Y.’nin yerine Ulş.Yzb. C.Ç.E.’nin KKK.lığının bilgisi dışında
görevlendirildiğini, atamalı sicil üstü mevcutken usulsüz görevlendirilen ve
yeterli süre çalışmayan Ulş.Yzb. C.Ç.E.’nin 26 Mart 2010 tarihinde
kendisine 1’inci sicil üstü olarak sicil verdiğini ve 4 maddelik sicil
bölümünün 26 Mart 2010 tarihinde 02.05.2010 tebellüğ tarihi atılarak tebliğ
edildiğini, yasal çalışma süresini tamamlamadığını ispat amacıyla sicillerin
açıklandığı dönemden özellikle de 02.05.2010 tarihinden önce dava açtığını
belirterek, 1’inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.’nin geçici görevlendirme işleminin
ve 2010
yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini,
İkm.Yzb.Y.Y.’nin
geçici
görevlendirme
işleminin
yürütmesinin
durdurulmasını talep etmiştir.
Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin ilk incelemesi üzerine,
dilekçede belirtilen görev yeri değişikliği işleminin talep edilmesinde,
davacının dava ehliyetinin bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar
verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir.
1602 Sayılı Kanunu’nun 21’inci maddesinde, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde idari işlem ve eylemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler
tarafından açılacak iptal davalarının karara bağlanacağı belirtilmiştir.
- 83 -
Dolayısıyla bir idari işlemden menfaati ihlal edilmeyen kişi, bu işleme karşı
iptal davası açamaz.
Davacıya ilişkin bir ön koşul olan “menfaat ihlali” (sübjektif ehliyet)
koşulunun bulunmaması halinde 1602 sayılı Kanunun 45/1-a maddesi
uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekir. Gerek doktrinde gerek
yargı kararlarında belirtildiği üzere, “menfaat” kişisel, meşru ve aktüel
olmalıdır. Menfaatin kişisel nitelikte olması, idari işlemin dolaylı veya
doğrudan ilgiliye tesir etmesini, bir menfaatini ihlal etmiş olmasını ifade
eder.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacının
iptalini talep ettiği 1’inci sicil üstü İkm.Yzb.Y.Y.’nin geçici görevlendirme
işleminin, İkm.Yzb.Y.Y. hakkında tesis edilmiş (sübjektif) işlemlerden
olduğu, anılan subayın bu işleme karşı dava açabileceği, görevlendirme
işlemlerinin, bizzat ilgilisi hakkında tesis edilen sübjektif nitelikte
işlemlerden olması nedeniyle menfaat ilişkisinde kişisellik unsurunun ancak
hakkında görevlendirme işlemi tesis edilen kişi yönünden mevcut
olabileceği; işlemle davacı arasında ancak dolaylı menfaat ilişkisinden söz
edilebileceği, bununda menfaat ilişkisini kişisel kılmaya yetmediği
gözetilerek bu istem bakımından, menfaatinin kişisel nitelikte olmaması,
diğer bir anlatımla davacıya ilişkin bir ön koşul olan “menfaat ihlali”
(sübjektif ehliyet) koşulunun bulunmaması nedeniyle, 1602 sayılı Kanunun
45/1-a maddesi uyarınca davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Diğer yandan;1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 21’inci maddesinin
Birinci fıkrası; “20’nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu
ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları doğrudan
doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve
karara bağlanır...” hükmünü içermektedir.
Anılan yasa hükmü uyarınca, bir davanın iptal davası olarak
Mahkememizde görülebilmesi için; ortada asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin bir idari işlemin mevcut olması ve bu işlemin
davacının menfaatini ihlal etmesi zorunlu ve gerekli bulunmaktadır. Bu iki
koşulun yanı sıra idari yargı öğretisi ve uygulamasında, söz konusu işlemin
“kesin” ve “yürütülebilir” bir mahiyeti haiz olması gerekliliği de ayrıca
aranmaktadır.
İptali talep edilen sicil işleminin askeri hizmete ilişkin ve asker kişi
olan davacıyı ilgilendirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte,
dava konusu sicil işleminin yürürlük kazanmış “kesin” ve “yürütülebilir”
nitelikte bir idari işlem olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
- 84 -
Silahlı Kuvvetlerde sicil, belli şekil ve esaslara bağlanmış bir idari
usûl çerçevesinde ve süreçte bir yıllık döneme tekabül eden kendine özgü bir
değerlendirme işlemidir. Yıllık siciller matbu belgedeki nitelik ve kıstaslara
yapılan işaretlemeler ile belirtilen kanaatlerden oluşmaktadır. Birçok işleme
esas alınmakla beraber en önemli ve doğrudan sonucu, personelin yeterlik
durumunu ve derecesini, dolayısıyla emsalleri arasındaki kıdem durumunu
belirlemesidir.
Her idari işlem gibi, sicil işlemlerinin de idari davaya konu
edilebilmesi için kesin ve icrai (yürütülmesi zorunlu) olmasının yanında
ilgililerin hukuki durumunu etkilemesi ve yürürlüğe sokulmasının gerektiği
bilinen bir keyfiyettir. Doktrinde ve yargı kararlarında da genel kabul
gördüğü üzere, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli
prosedürün son aşamasından geçmiş ve doğrudan hukuki sonuç doğurabilen
işlemler kesin ve icrai işlemlerdir. Diğer bir ifadeyle, idari karar alma
sürecinde başkaca bir aşamadan geçmesine gerek kalmayan, uygulamaya
hazır, nihai nitelikteki işlemler kesin; dışsal hukuki etkiye sahip işlemler
icraidirler.
Bir idari işlem olarak sicil işlemleri, mevzuatta öngörülen usuli
süreçte birçok idari makamın katılımıyla belli ve zorunlu aşamalardan
geçmek suretiyle tesis edilmektedir. Sicil işlemlerinin tabi olduğu prosedür,
Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde bir idari usûl çerçevesinde
kapsamlı olarak gösterilmiştir. Bu yönetmelikteki hükümlere göre; sicil notu,
her yıl sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin ilgili Başkanlıklar tarafından
nota tahvili sonucu bulunan notların ortalamasını (SSY m. 3/r; ASY m.3/ö.);
sicil süresi, iki 30 Ağustos arasındaki terfi yılını (SSY m.3/v; ASY m.3/ş)
ifade eder.
Yönetmelikte öngörülen belgelerin usulüne ve gerçeğe uygun tanzimi
sicil üstlerinin yetki ve görevine girmekle beraber, sicil üstleri gerektiğinde
imza, işaret ve kanaat dışında düzeltme yapabilirler (SSY m.5; ASY m.5).
Sicil belgelerindeki personel bilgilerinin doldurulması görevi birinci sicil
üstüne, zamanında düzenlenip başkanlıklara gönderilmesi görevi ise bağlı
bulunan tugay ve eşidi birlik komutanlarına veya kurum amirlerine aittir
(SSY m.24/b, 27; ASY m.21/b, 24). Sicil belgelerinin doğru olarak
doldurulması, kıta komutanları ile amirlerin temel sorumluluğudur (SSY
m.24/m; ASY m.21/1). Ayrıca, sicil üstleri niteliklere ait kıstasların teknik
açıdan doğru olarak doldurulmasından sorumludur. Normal şartlarda sicil
belgeleri (ayrılış sicilleri hariç) esas olarak 2 Mayıs itibariyle düzenlenir ve
en geç 30 Mayıs tarihinde Kuvvet Başkanlıklarında bulundurulur. Bu
tarihlere göre düzenlenen siciller o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş
kabul edilir (SSY m.26; ASY m.23). Ancak kanaatin değişmesi veya sicil
düzenlenmemesi halinde 30 Ağustosa kadar üç aylık sürenin tamamlandığı
tarihte sicil belgesi tanzim edilebilir (SSY m.26, 102; ASY m.23, 70). Gerek
kanaat değişikliği, gerek temel niteliklerden birinde b veya c kıstasının
- 85 -
işaretlenmesi halinde (SSY m.32; ASY m.30) bütün sicil üstleri sicil vermek
zorundadır.
Personel başkanlıkları gönderilen belgelerin usulüne uygun
doldurulup doldurulmadığını ve belge durumunu kontrol ederek eksiklikleri
tamamlattırır. Yapılan işaretlemenin nota tahvil edilmek suretiyle verilen
notlar bulunur. Sicil alma eğiliminde farklılık halinde Sicil Denetleme ve
Değerlendirme Kurulunca kasıtlı veya keyfi verildiği anlaşılan siciller ister
lehe, ister aleyhe olsun, Kuvvet Komutanının onayı ile iptal edilir. İptal
edilen siciller dikkate alınmaz (SSY m.30, 36; ASY m.27, 33).
Subay Sicil Yönetmeliği’nin “Sicillerin tekemmülü” başlıklı 103’üncü
ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin aynı başlıklı 71’inci maddesine göre;
“Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığına gelen sicil belgeleri, birer
birer incelenir. Kanun ve bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak
düzenlendiği anlaşılanlar, Genelkurmay veya Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel
Başkanlıklarının ilgili sicil subayı, kısım amiri ve şube müdürü tarafından bu
Yönetmeliğin 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde (Astsubay
Sicil Yönetmeliğinin 27/1-k bendinde) açıklandığı şekilde imzalanmak
suretiyle sicil hükümleri kesinleşir ve kesinleşen sicil, o subayın sicil
dosyasına konur. // Bu yönetmelik esaslarına uygun şekilde düzenlenmemiş
siciller, üçüncü sicil üstlerine iade edilerek hataları düzeltilir. Sicil
belgelerinde, imza ve niteliklere ait işaretlemelerdeki hata ve noksanlıklar
dışında saptanan hata ve noksanlıklar, sicil inceleyen şubeler tarafından
düzeltilebilir.” Kesinleşen sicil işlemi, özel gizlilik dereceli olduğundan
tebliğ edilemez.
Görüldüğü üzere, sicil işleminin tesisi sürecinde çeşitli idari
makamların hiyerarşik denetimi ve katılımı söz konusu olduğu gibi,
gerektiğinde bazı düzeltmeler yapılabilmekte, keyfilik halinde ister lehe,
ister aleyhe olsun sicil iptal edilebilmekte ve ancak öngörülen prosedürün
tamamlanmasıyla kesinlik kazanmaktadır. Sicil işlemi, bir bütün olarak bu
suretle tekemmülü ile uygulanabilirlik kazandıktan sonra yürürlüğe
sokulmaktadır. Yönetmeliğe göre birinci sicil üstü tarafından belli bazı
işaretlemelerin, geri besleme maksadıyla yazılı olarak tebliği zorunlu
olmakla birlikte (SSY m.31; ASY m.28), ilgilisini madden etkilemeye
yönelik bu tebligatın dışsal hukuki etkide bulunma olarak
değerlendirilemeyeceği açıktır.
Usulüne uygun düzenlenerek kesinleşen ve yürürlük kazanan sicil
işlemlerinin gizliliğinden dolayı muhatabına tebliğ edilememesinin sonucu
olarak, icraya başlandığı 30 Ağustos’tan sonra her zaman iptali istenebilir.
Sonuç olarak, mevzuatta öngörülen idari prosedürün en geç 30
Ağustos tarihinde sona ereceği dikkate alındığında, davanın açıldığı tarih
- 86 -
itibariyle ortada bütün usuli işlemleri tamamlanmak suretiyle tekemmül
ederek yürürlüğe girmiş kesin ve icrai bir sicil işlemi bulunmadığından,
davanın erken açıldığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Sübjektif ehliyeti bulunmadığından 1’inci sicil üstü
İkm.Yzb.Y.Y.’nin geçici görevlendirme işleminin iptaline yönelik davanın
REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2. İdari davaya konu edilebilecek bir işlem bulunmadığından, 2010
yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline yönelik erken açılan
davanın REDDİNE, Üye Hâk.Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile,
21 NİSAN 2010 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu uyuşmazlık diğer talep yanında 2010 yılı sicil
döneminde düzenlenen 1’inci sicil üstü işleminin iptali istemini
içermektedir. Sayın çoğunluğa katılmadığım husus ise bu talebe bağlı
davanın erken açılmış bir dava olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Davacı hakkında 02 Mayıs 2010 tarihi itibariyle ancak 2010 yılının
Mart ayı içinde fiilen 1’inci sicil üstü tarafından sicil düzenlendiği ve
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 28’inci maddesi uyarınca, “sicil belgesindeki
31, 32, 33 ve 34’üncü maddelerde yer alan niteliklerin” tebliğ edildiği
anlaşılmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 25’inci maddesi uyarınca sicil
işlemlerinin “özel” gizlilik derecesine sahip olması nedeniyle davacının
işlemin içeriğinden haberdar olamayacağı açıktır.
Davacı 26 Mart 2010 tarihinde varlığından haberdar olduğu sicil
işlemlerinin iptali istemiyle 29 Mart 2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen
dilekçesiyle dava açmıştır. Sayın çoğunluk sicil işlemlerinin 30 Ağustos
tarihi itibariyle tekemmül edeceği ve kesinleşeceği değerlendirmesiyle
davanın erken açıldığı sonucuna ulaşmıştır. Bir aşamada sicil işleminin
niteliği, işlemin kesin ve yürütülebilir olması durumlarının irdelenmesi
gerekmektedir.
Kabul gören en genel tanımlamaya göre, İdari işlem, bir idari makam
tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla hukukun kendisine
tanıdığı kamu gücünü kullanarak, ilgilinin rızasını aramadan tek yanlı irade
açıklamasıyla yapılan “kesin” ve “yürütülmesi zorunlu (icrai) her türlü
işlemdir. (Bkz. CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye
ve Hukuk, y., Ankara 2005, s. 66, 76; ERKUT, Celal, İdari İşlemin Kimliği,
- 87 -
Ankara, 1990, s. 2; Danıştay İDDGK. 03.05.1985 tarih ve E.: 1985/80, K.:
1985/71 sayılı kararı, Danıştay Dergisi S. 60-61, s. 107.) Bir işlemin iptal
davasına konu olabilmesi için ortada idarenin bir işleminin varlığı yeterli
değildir. Yukarıdaki tanımlama çerçevesinde, idarenin bir işleminin “idari
işlem” niteliğini kazanması, bu işlemin “kesin” ve “yürütülmesi gerekli”
olmayı zorunlu kılmaktadır. Başka bir anlatımla ilgililerin menfaatini ihlal
eden “etkili” ve “kesin” bir işlemin bulunması gerekmektedir. Nitekim 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 2’nci maddesinde: iptal
davalarının, tesis edilen idari işlemlerin hukuka aykırı olacağından bahisle
menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanunu'nun 14/3-d maddesinde ise; “İdari davaya konu olacak kesin
ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı” şeklinde ifade edilen “ilk
inceleme konusu” aynı Kanunun 15’inci maddesinde davanın reddi sebebi
olarak belirtilmiştir.
İptal davasına konu olabilecek bir idari işlemin “menfaat ihlali”,
“kesinlik” ve “yürütülebilirlik (icrailik)” niteliklerine sahip olması gerektiği
açıktır. Ancak bir işlemin “kesin olması” ve “menfaat ihlali” içermesi ile o
işlemin “yürütülebilirlik” özelliğine sahip olması farklı durumları
belirtmektedir. İdarenin var olan hukuk düzeninde etkiler yaratmak hukuki
sonuçlar ortaya çıkarmak yönündeki iradesinin açıklanması, tek başına
olarak işlemde “yürütülebilirlik – icrailik” özelliğinin varlık kazanmasında
yeterlidir. (ERKUT, Celâl, İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve
Yürütülebilir İşlem Kavramı, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1’inci Kitap,
İdari Yargı, s.1-4, Ankara, 1990). İşlemin “yürütülebilir” olması ile re’sen
icra edilmesi durumunu birbirinden ayırmak gerekmektedir. Yürütülebilir
(İcrai) karar almakla ilgilinin hukuki durumunda bir yenilik veya değişiklik
meydana gelir. Bu yenilik veya değişiklik hukuk âleminde doğmuştur.
Bunların maddi âlemde de gerçekleşmesi için çoğu kez bazı ameliyerlere
girişilmesini gerektirir. (GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, İmaj y. Ankara,
2002, s.113). İdari işlemler etkilerini önce hukuk alanında daha sonra da
olgularda gösterir. İdari işlemler tesis edildiği andan itibaren hukuk
düzleminde etkilerini gösterir. Yürütülebilir (icrai) işlemle öngörülen işlemin
hukuki etkisidir. İşlemin kesin olması, menfaat ihlali gibi hususlar işlemin
iptal davasına konu olabilmesi ile ilgili olup yürütülebilir (icrai) olması ile
ilgili değildir. İdari işlemler, tesis edildikleri veya oluştukları andan itibaren
icrailik özelliğini bünyelerinde barındırırlar. (ERKUT, a.g.e. s.119).
Diğer yandan “kesinlik” kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Bir
idari işlemi yapan makam, o işlemle ilgili olarak nihai iradesini açıklamış ve
işlemle ilgili yapılacak herhangi bir şey yoksa, işlem kesindir. Fiilen işleme
ulaşmak bakımından diğer bir makamın bir işlemi veya onayı gerekiyorsa,
bu durum işlemin kesinlik niteliğine zarar vermez, onu ortadan kaldırmaz.
(SEZGİNER, Murat, Ayrılabilir İşlem Kuramı, Yetkin y, Ankara 2000, s.4647).
- 88 -
Bu açıklamalar ışığında sicil işlemleri irdelendiğinde; sicil işlemleri
sıralı sicil üstleri tarafından belirli bir değerlendirmeyi içermektedir. Her
sicil üstü bu yöndeki irade ve değerlendirmesini sicil belgesindeki ilgili
hanesine yansıtmaktadır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 18’inci maddesinde,
herhangi bir makam veya amirin sicil değerlendirmesinde sicil üstlerine
müdahale edemeyeceği ve telkinde bulunamayacağı açıkça belirtilmiştir.
Buna bağlı olarak, sicil işlemi tesis edildiği andan itibaren içinde
yürütülebilme özelliği taşıdığı gibi, hukuk düzleminde hukuki etkisini
doğuracak kesinliğe de sahiptir. Nitekim anılan Yönetmeliğin 27’nci
maddesinde 30 Ağustos tarihi beklenmeden sicil işlemlerinin başka işlemlere
dikkate alınacağı, dikkate alınması için ilgili makamlara gönderileceği
belirtilmektedir. Davacı hakkında tanzim edilen ve “özel” gizlilik derecesine
sahip sicil işleminin davacının bilgisi dışında hangi işlemlere esas
alınacağının ve buna bağlı olarak tesis edilen diğer işlemlerin sonuçları
itibariyle davacının hukuki düzleminde nasıl bir etki yarattığının tespiti ve
dava konusu yapılabilmesi olanağı daima tartışmalı kalacaktır. Nitekim 02
Mayıs itibariyle düzenlenen bir sicil işlemindeki olumsuz kanaat atama
işlemine esas alınabilmektedir. Ancak ilgili personel tarafından atama
işlemini dava konusu yapmadıkça sebep unsuru içinde kalan sicil işleminin
hukuki etkisi açıklığa kavuşturulamayacak ve yargısal denetime tabi
tutulamayacaktır.
Diğer yandan sicil işlemlerinin yargısal denetim aşamasında da ayrı
ayrı ele alındığı, örneğin, birinci sicil üstü işlemi iptal edilirken diğer sicil
işlemlerinin hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle bu yöndeki talebin reddi
söz konusu olabilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Mart 2010 tarihinde fiilen tesis edilen ve tesis
edildiği anda hukuki etkisini kesin bir şekilde doğuran 2010 yılı 1’inci sicil
üstü sicil işleminin yargısal denetime tabi tutulması kanaatinde olduğumdan
aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 21.04.2010
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D, 21.04.2010; E. 2010/391, K. 2010/422)
- 89 -
-4ÖZETİ: Her ne kadar davacı kızının
Deniz Harp Okulu öğrencisi olduğunu
ve bu yönergeye dayanarak kızına ceza
verildiğini belirterek bu davayı açtığını
beyan etmiş ise de açılan davada
davacının doğrudan bir menfaati ihlâl
edilmediği için davacının subjektif
ehliyeti yoktur.
Davacı Dz.P.Kd.Alb…03.09.2010 tarihinde Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 07.09.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; kızının Deniz Harp Okulu öğrencisi olduğunu, kızına
DEY 178-3 Dz.Eğt.ve Öğr.K.lığı Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesine
dayanılarak cezalar verildiğini, anılan yönergenin kanunlara uygun olarak
hazırlanmadığını ve bir takım eksikliklerinin olduğunu, DEY 178-3 Deniz
Harp Okulu Disiplin Yönergesi EK-A’da yer alan Disiplin Suçlarına ait
cezaların 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununda gösterilen cezalarla
herhangi bir bağlantısının olmadığını, Yönergenin EK-B’sinde Disiplin
Tecavüzleri ve bunların ceza karşılıklarının gösterilmiş olduğunu, disiplin
tecavüzlerinin ayrıntılı olarak yazıldığını, karşılığı olan cezalarında kesin
olarak belirtildiğini, Kanunların hazırlanmasında verilecek cezaların alt sınırı
ve üst sınırı belirtilerek suçun işlenme durumuna, niteliğine, hasara vs.
bakılarak hakime takdir ve yetkisinin bırakıldığını, yönergede ise amirlere
takdir yetkisi bırakılmadığını, cezaların alt ve üst sınırlarının
belirtilmediğini, doğrudan ceza tespiti yapıldığını, öğrencilerin aldığı her
ceza karşılığı, kendilerinden ayrıca disiplin puanın da düşüldüğünü, bu
yönerge amire takdir yetkisi vermediği için herhangi bir konuda öğrencinin
işlediği ilk disiplin tecavüzünde amirin yönergede belirtilen cezayı vermek
zorunda olduğunu, bu durumun amirin takdir yetkisini kullanma hakkını
elinden aldığını, cezaların orantısız olduğunu, yönergenin düzeltilmesi için
davalı idareye başvurduğunu, başvurusuna cevap verilmediğini belirterek
DEY 178-3 Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesinin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ehliyeti, dava şartlarından olup, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun 44/e maddesinde, ilk incelemede dikkate alınacak
hususlar arasında belirtilmiştir. Kanunun 45/A maddesinde de dava
ehliyetinin yokluğu halinde davanın reddine karar verileceği hükme
bağlanmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinde,
idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, şekil, sebep,
yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle,
edilenler tarafından, tam yargı davalarında ise, ayrı
- 90 -
iptal davalarının,
konu ve maksat
menfaatleri ihlal
idari işlem ve
eylemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılabileceği hüküm
altına alınmıştır. Bir kimsenin kendi menfaatlerini etkilemeyen işleme karşı
dava açması, idare hukukumuz açısından mümkün değildir. Menfaat
ilişkisinin meşru ve kişisel olmasının yanında, güncel olması da gereklidir.
Dava, DEY 178-3 Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesinin iptali
istemiyle açılmıştır. Davacı şu anda Dz. Alb. Rütbesinde bir subay olup,
Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesi ile her hangi bir ilgisi yoktur. Başka
bir deyişle, bu yönergenin davacıya uygulanma ihtimali bulunmamaktadır.
Her ne kadar davacı kızının Deniz Harp Okulu öğrencisi olduğunu ve bu
yönergeye dayanarak kızına ceza verildiğini belirterek bu davayı açtığını
beyan etmiş ise de açılan davada davacının doğrudan bir menfaatinin ihlâl
edilmediği için davacının subjektif ehliyeti bulunmadığından 1602 sayılı
Kanun’un 44/c ve 45/A maddeleri uyarınca davanın reddinin gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
1. Davacı...’nın, DEY 178-3 Deniz Harp Okulu Disiplin Yönergesinin
iptali istemiyle açtığı davanın EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil)
DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,
24 KASIM 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2.D., 24.11.2010; E. 2010/1287, K. 2010/1298)
-5ÖZETİ: Davacının yargılama aşamasında
geçen dilekçesiyle davadan feragat
ettiğini bildirmesi ve feragat beyanının
kesin hükmün bütün hukuki sonuçları
doğurması nedeniyle davanın esası
hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı vekili 12.04.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 1993 yılında uzman erbaş olarak göreve başlayan
davacının, sözleşmesinin 11.05.2007 tarihinde kendi isteği ile
sonlandırıldığını ve özlük haklarının ödendiğini, ancak 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmediğini,
bu konudaki idari müracaata yasal süre içerisinde cevap verilmediğini, 3269
sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18'inci maddesi karşısında davacıya 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesi kapsamında tazminat
- 91 -
verilmemesi işleminin iptalini, ödenecek tazminata sözleşme feshi tarihinden
itibaren yasal faiz uygulanmasını talep ve dava etmiştir.
Yargılama aşamasında davacı vekili, 13.07.2010 tarihinde AYİM
kaydına geçen dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirmiştir.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin atfıyla
davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK’nun 91-95’inci
maddelerinde yer almaktadır.
Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin
(davasının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı,
bununla dava dilekçesinin talep ve sonuç bölümünde istemiş olduğu haktan
(talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava
konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki
sonuçları doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye
kadar davadan feragat edilmesi mümkündür. Bu nedenle davanın esası
hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı vekilinin duruşma istemi mevcut ise de; davanın devamı
sırasında davadan feragat edilmesi ile davanın esas yönünden incelenmemesi
nedeniyle duruşma yapılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Feragat nedeniyle 1602 Sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfı ile
HUMK nun 91-95’inci maddeleri uyarınca DAVANIN ESASI HAKINDA
BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
15 Temmuz 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D.,15.07.2010; E. 2010/1100, K. 2010/1019)
- 92 -
4. GÖREV
-6ÖZETİ: Dava konusu hizmet borçlanmasından kaynaklanan işlemin tesisinde
askeri yeterlilik, yetenek, tutum ve
davranışlar, askerlik hizmetinin amacı
yönünden bir değerlendirme yapılmadığından dolayısıyla askeri hizmete
ilişkinlik
şartı
gerçekleşmediğinden
davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi mümkün değildir.
Davacı 01.04.2010 tarihinde Çorlu 1’inci Asliye Hukuk Mahkemesi
ve bu yolla 07.04.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; 4 yıl süreli üniversite mezunu olduğunu ve 30.08.1996 tarihinde
teğmen rütbesiyle muvazzaf subay nasbedildiğini, 5434 sayılı Kanunun 15/e
maddesi uyarınca sivil öğrencilikte geçen eğitim-öğretim sürelerinin fiili
hizmetine eklenip eklenmediğini araştırdığını, kendi payına düşen ödemeyi
yapmasına rağmen Kurum payının Sandık hesabına yatırılmadığını
öğrendiğini, müracaatı üzerine bilahare Kurum karşılığı tutarın bütçeden
ödendiği, ancak gecikmeden kaynaklanan faiz ödemesinin yapılmadığını,
yaptığı müracaata kurum katkı payına faiz ödenmesinin mümkün olmadığı
şeklinde cevap verildiğini, zamanında yapılmayan kesintilerden şahsının
değil idarenin sorumlu olduğunu belirterek, hizmet borçlanması karşılığı
olarak kurum tarafından ödenmesi gereken tutara işletilen faizin
ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 12.04.2010/1330 sayılı yazısıyla; dava
konusunun AYİM’nin görevine girmediği belirtilerek ilk inceleme
aşamasında bir karar verilmek üzere dava dosyası Dairemize gönderilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının fakülteden mezun
olduktan sonra 1996 yılında teğmen nasbedildiği, 5434 sayılı Kanunun
15’inci maddesi uyarınca öğrencilikte geçen süresinin hizmetten sayılması
için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na müracaat ettiği, Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 02.06.2009 tarihli yazısı ile hizmet
borçlanması talebinin uygun görüldüğü, davacı tarafından ödenmesi gereken
210,70 TL şahıs katkı payını davacının 23.12.2009 tarihinde ilgili Kurum’un
banka hesabına yatırdığı, faiz oranının uygulanmasından sonra Kurum
karşılığı kesenek miktarı olarak 1.963,70 TLnin tespit edildiği, davalı idare
tarafından Kurum karşılığı olan 263,35 TLnin 19.11.2009 tarihinde Sosyal
Güvenlik Kurumuna yatırılmasına rağmen faiz tutarı olan 1.700,35 TLnin
yatırılmadığı, faiz tutarının ödenmesinin mümkün olmadığı şeklinde
- 93 -
davacıya olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine işlemin iptali istemi ile
dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 157’nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker
kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi
olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin
asker kişi olma şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 2568
sayılı Kanunla değişik 20’nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava
konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin
bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20’nci maddesinde, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş
ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. Davacının asker
kişi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete
ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması
gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve
askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu
kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari
işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve
davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve
ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri,
askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda
tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis
edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin
açtığı davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde bakılması
gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık subay nasbedilmeden önce yüksek okulda
geçen başarılı öğrencilik süresinin fiili hizmet süresine eklenebilmesi için
borçlanılmasından doğmuştur. Davalı taraf kurum karşılığı anaparanın
yatırıldığını ancak faiz ödenemeyeceğini beyan etmiş ve uyuşmazlık faiz
konusunda odaklanmıştır. Faizin ödenmemesine ilişkin davalarda görevli
mahkeme faizin doğduğu asıl işleme göre tespit edilmektedir. Hizmet
borçlanmasından kaynaklanan işlemin tesisinde askeri yeterlilik, yetenek,
tutum ve davranışlar, askerlik hizmetinin amacı yönünden bir değerlendirme
yapılmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde de bu hususlar dikkate
alınmayacaktır. Askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözülmesi mümkün değildir.
- 94 -
Genel İdari Yargı görevlidir. Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.04.2010 tarih
2009/278 E., 2010/86 K. tarihli kararı da bu yöndedir.
1. Uyuşmazlığın çözümü genel idari yargının görevine girdiğinden,
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
2. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 9’uncu maddesi
uyarınca, görevsizlik kararının tebliğinden itibaren otuz gün içerisinde
görevli mahkemede dava açılabileceğinin, görevli mahkemede dava açıldığı
takdirde ödenen başvuru harcının dikkate alınabileceğinin davacıya
bildirilmesine,
15 Nisan 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 15.04.2010; E. 2010/688,K. 2010/533)
-7ÖZETİ:Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, kesinleşmiş mahkeme hükmüyle
belirlenen
nafaka borcunun
haciz
yoluyla kesilmesinde izlenecek usule
ilişkin olduğu anlaşıldığından davanın
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
çözülmesi mümkün değildir.
Davacı 12.03.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; İstanbul Üsküdar 2’nci İcra Müdürlüğünün 24.11.2009
tarihli yazısına istinaden birikmiş nafaka borcu ile işleyen nafaka ödemesinin
maaşından haciz yoluyla kesilmeye başlandığını, birlik mutemetliği
tarafından önce birikmiş nafaka borcu için maaşının 1/4 oranında, ardından
nafaka borcu için kesinti yapıldığını, uygulamanın İcra İflas Kanununun
82/9 maddesine aykırı olduğunu, bu konuda yaptığı idari müracaattan sonuç
alamadığını belirterek, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmektedir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 22.03.2010/914 sayılı yazısıyla; dava
konusunun AYİM’in görev alanına girmediğinden bahisle, bir karar
verilmesi için dosyanın Dairemize gönderildiği görülmektedir.
Anayasanın 157’nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren
- 95 -
ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olma şartının
aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 2568 sayılı Kanunla değişik
20’nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker
kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20’nci maddesinde; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş
ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. Davacının asker
kişi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri
hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna
bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve
yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete
ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete
ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve
yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi
olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin, askerlik hizmetinin amacı, askeri
görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak
değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan
bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte, menfaati
ihlal edilen asker kişinin açtığı davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
bakılması gerekmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, kesinleşmiş mahkeme hükmüyle
belirlenen nafaka borcunun haciz yoluyla kesilmesinde izlenecek usule
ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 82 ve 83
ncü maddelerinde haczi caiz olan mal ve haklar gösterilmiştir. 2004 sayılı
kanunun 4 ncü maddesinde de icra ve iflas dairelerinin muamelelerine karşı
yapılacak şikayet ve itirazların inceleneceği yetkili adliye mahkemesi
belirtilmiştir. Dava konusu işlem icra dairesinin işlemidir. Uyuşmazlığın
çözümünde esas alınacak bu düzenlemeler adli yargının görev alanına
dahildir. Dava konusu işlemin tesisinde askeri yeterlilik, yetenek, tutum ve
davranışlar, askerlik hizmetinin amacı yönünden bir değerlendirme
yapılmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde de bu hususlar dikkate
alınmayacaktır. Askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözülmesi mümkün değildir.
- 96 -
Uyuşmazlığın çözümü adli yargının
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
görevine
girdiğinden,
25 MART 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 25.03.2010; E. 2010/542, K.2010/420 )
5. İDARİ İŞLEM
-8ÖZETİ: Dava dilekçesinde, herhangi bir
iptal istemi bulunmadığı, 5947 sayılı
Kanunun bazı hükümlerinin iptali istemiyle
Anayasa
Mahkemesine
başvurulması
isteminde dava konusu olabilecek bir idari
işlem bulunmadığından davanın reddine
karar verilmiştir
Davacı, 12.03.2010 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle;
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde öğretim
üyesi olarak görev yaptığını, 5947 sayılı Kanun ile askeri hekimlerin serbest
çalışma ve mali hakları konusunda yeni düzenlemeler yapıldığını, YÖK’e
bağlı üniversite hastanelerindeki öğretim üyeleri bakımından bir yıllık geçiş
süresi tanınmış olmasına rağmen GATA’da görevli öğretim üyelerine 6 ay
süre tanındığını, yine ödenmesi öngörülen sağlık hizmetleri tazminatını
düzenleyen yasa kuralının da tazminat miktarını belirleme yetkisini idarenin
takdirine bıraktığını, getirilen düzenlemenin 926 sayılı ve diğer kanunlarla
getirilen sistematiğe aykırı olduğunu, Kanunla ilgili olarak henüz kendisine
uygulanmış bir işlem bulunmadığını, ancak ileride bu yasanın kendisine de
uygulanacağını, kanundaki Anayasa’ya aykırılıkların önceden giderilmesi
amacıyla bu davayı açtığını belirterek, 5947 sayılı Kanunun 12’nci maddesi
ile 926 sayılı Kanunun EK-17’nci maddesine (c) fıkrasından sonra gelmek
üzere eklenen (ç) fıkrasının birinci ve ikinci paragraflarında yer alan “…
geçmemek üzere…” ibarelerinin ve (ç) fıkrasının üçüncü ve dördüncü
bentlerinin tümünün Anayasanın 7’nci ve 128’inci maddelerine, yine 5947
sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (a) bendinin ve (b) bendindeki “19’uncu
maddenin (a), (c) ve (d) bentleri” ifadesinde yer alan “d” ibaresinin
Anayasanın 10’uncu maddesine aykırılığının ciddi bulunarak yürürlüğünün
durdurulması ve iptal edilmelerine karar verilmesi için Anayasa
Mahkemesine başvurulması talebiyle dava açılmıştır.
- 97 -
AYİM Başkanlığının 17.03.2010 gün ve Gensek.:2010/897/İd.Ks.
sayılı yazısıyla dilekçede belirtilen hususların idari davaya konu
yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek bir karar verilmek üzere
dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 20’nci maddesinde; “AYİM Türk
Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker
kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimi
ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Anayasanın 152’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bir davaya
bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anaysa
Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.“ hükmü
yer almaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemeler tarafından, bir
kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesinin
koşulları; bakılmakta olan ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması, davaya bakanın mahkeme olması, iptali istenen kanun hükmünün
davada uygulanacak kural olması, uygulanacak kuralın Anayasaya aykırı
görülmesi ya da aykırılığın ciddi olduğu kanısına varılmasıdır.
Davacı hakkında 5947 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla
tesis edilmiş dava konusu olabilecek bir idari işlem bulunmamaktadır. Dava
konusu olabilecek bir uyuşmazlık ve idari işlem bulunmadığına göre, iptali
istenen kanun hükmünün davada uygulanacak kural olduğundan da
bahsedilemez. Dava dilekçesi incelendiğinde, herhangi bir iptal istemi
bulunmadığı, talebin, sırf 5947 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin iptali
istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması isteminden ibaret olduğu
görülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, dava konusu olabilecek bir
idari işlem bulunmadığından, iptali istenen yasa kuralının davada
uygulanması da mümkün değildir. Dolayısıyla davada uygulanacak kural
niteliği bulunmayan yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine
başvurulması da hukuken mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi
18.03.1981
gün
E.1981/5,
K.1981/14
sayılı
kararında
(RG:17.05.1981/17343), sırf Anayasaya aykırılığın saptanması amacıyla
açılan davada, mahkemenin itiraz yoluyla yaptığı başvuruyu, mahkemenin
yetkisizliği nedeniyle reddetmiştir.
- 98 -
Sonuç itibariyle denetlenebilecek bir idari işlem bulunmadığından
davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce yargı denetimi yapılabilecek bir idari işlem
bulunmadığından; Anayasanın 152, 1602 sayılı Kanunun 20, 21 ve 36’ncı
maddeleri gereğince DAVANIN REDDİNE,
25 Mart 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 25.03.2010; E. 2010/501, K. 2010/400)
6.KABUL
-9ÖZETİ: Davanın görümü sırasında davalı
kurum tarafından davacının vazife malûlü
kabul edilerek vazife malûllüğü aylığı
bağlanması kabul mahiyetinde olduğundan
uyuşmazlığın esası hakkında bir karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmesi
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı 04.01.2010 tarihinde Konya Nöbetçi İdare Mahkemesi
kaydına, 08.01.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; Şırnak/Akçay 6’ncı Motorize Piyade Tugay Komutanlığında askerlik
vazifesini yaparken 18.04.2009 günü komutanlarının emri ile birlik
envanterinde bulunan el bombası fünyelerinin sayım ve kontrolünü
yaptıkları sırada fünyelerden birinin elinden düşmesi sonucu patladığını ve
sol elinden yaralanarak askerliğe elverişsiz hale geldiğini belirterek öncelikle
adli yardım isteminin kabulü ile vazife malûlü sayılmama işleminin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 21.01.2010 tarih ve Gensek No:2010/87,
Esas No:2010/84 sayılı kararı ile davacının adli yardım isteminin kabulüne
karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının Şırnak/Akçay 6’ncı Motorize Piyade Tugay 5’inci Motorize
Piyade Tabur 2’nci Motorize Piyade Bölük Komutanlığında askerlik
vazifesini yaparken 18.04.2009 günü Bölük envanterinde bulunan el
bombası fünyelerinin sayım ve kontrolü ile görevlendirildiği, el bombası
fünyelerinin sayım ve kontrolü sırasında el bombası fünyelerinden birinin
patlaması sonucu davacının sol elinden yaralandığı, yapılan muayene ve
- 99 -
tedavisi sonucunda GATA Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.07.2009
tarih ve 2460 numaralı raporu ile “sol el ateşli silah yaralanmasına bağlı 4-5.
parmak amputasyonlusu 3. parmak eklem hareket kısıtlılığı teşhisiyle “A/64
F3, B/65 F2, B/65 F3 Askerliğe elverişli değildir.” kararı verildiği, davanın
açılmasından sonra davalı kurum vazife malûllüğü tespit kurulunun
30.03.2010 tarih ve 19 numaralı kararı ile vazife malûlü kabul edildiği,
bilahare davalı kurumun 05.04.2010 tarih ve 92312 sayılı işlemi ile davacıya
01.09.2009 tarihinden itibaren vazife malûllüğü aylığı bağlandığı
anlaşılmıştır.
Kabul iki taraftan birinin diğerinin netice-i talebine muvafakat etmesi
olarak Hukuk Usulü Muhakeme Kanununun 92 nci maddesinde tanımlanmış
olup uyuşmazlığı kesin olarak sona erdiren, davanın esasına girilmesini
önleyen ve kesin hükmün tüm sonuçlarını doğuran taraf beyanıdır.
Davanın görümü sırasında davalı kurum tarafından davacının vazife
malûlü kabul edilerek vazife malûllüğü aylığı bağlanması kabul
mahiyetindedir. Bu nedenle vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali
istemi ile ilgili olarak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali istemi hususunda 1602
sayılı Kanunun 56’ncı maddesi delaletiyle H.U.M.K.nun 91-95’inci
maddeleri uyarınca kabul nedeniyle DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR
KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
(AYİM 3.D., 17.06.2010; E. 2010/84,K.2010/738)
- 100 -
7. KARAR DÜZELTME
-10ÖZETİ: Davacıların oğlunun askerlik
vazifesini yaparken Beyköy Tatbikat
Bölgesinde icra edilecek atışlı arazi
tatbikatına hazırlıkları sırasında bulduğu
patlamamış mühimmatın elinde patlaması
sonucu vefat etmesi nedeniyle vazife
maluliyeti aylığı bağlanması isteminin
reddine karar verilmiş ise de; davacıların
kararın düzeltilmesi istemi üzerine yapılan
incelemede, kararın kanuna aykırı olduğu
sonucuna ulaşılmış, bu sebeple talebin
kabulü ile söz konusu kararın kaldırılması
ve işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davacı vekili 21.07.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlunun KKTC 50’nci Mknz. P. A.
K.lığında askerlik vazifesini yaparken ordugâh çevresindeki kuru otların
temizlenmesi ile görevlendirildiğini, otların temizlenmesi sırasında kuru
otlar arasında bulduğu LAW silahına ait mühimmatın patlaması neticesinde
vefat ettiğini, müvekkillerinin oğlunun eline aldığı nesnenin patlamamış bir
mühimmat olduğunu bilmeden ve kasıtlı hareketi bulunmaksızın sadece
verilmiş emir gereği mıntıka temizliği görevini yerine getirme saiki ile bu
mühimmatı bir kenara götürürken elinde patladığını, müvekkillerin oğlunun
müterafik kusurunun bulunmasının dahi görev ile ölüm olayı arasındaki
nedensellik bağını kesmeyeceğini, müvekkillerinin oğlunun emir ve
talimatlara aykırı davranışta bulunmadığını belirterek vazife malûllüğü aylığı
bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş,
AYİM 3’üncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve Esas No:2009/973; Kara
No:2010/211 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin 22.03.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesi ile müvekkillerinin oğlunun herhangi bir kanun ve tüzüğe, emre
aykırı bir davranışının bulunmadığını belirterek süresinde söz konusu kararın
düzeltilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 66’ncı
maddesinde; Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında
ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın esasına etkisi olan
iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, ilamda birbirine aykırı
hükümlerinin yer alması, kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleri
ile kararın düzeltilebileceğinin istenebileceği belirtilmiştir.
- 101 -
Dava dosyası ve AYİM 3’ncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve 2009/973
E – 2010/211 K. sayılı kararı incelendiğinde söz konusu karar usul ve
kanuna aykırı olduğundan kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile kararın
kaldırılmasına karar verilmiştir.
davacıların oğlu P. Onb. …. KKTC 50’nci Mknz. P. A., 2’nci Mknz. Tb.
K.lığı, Muh. Ds. Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Beyköy Tatbikat
Bölgesinde icra edilecek atışlı arazi tatbikatına hazırlık ve provaları
maksadıyla birliğiyle birlikte 12.05.2006 tarihinde atışlı tatbikat bölgesine
intikal ettiği, ordugah tesis edildiği, 16.05.2006 günü saat 14:30 civarında
Keşif Tk. K.nın aralarında davacıların oğlunun da bulunduğu Keşif Takımı
personelini toplayarak ordugâhtaki personel çadırları civarında kuru otlar
bulunduğunu, bu otların yangın tehlikesi ile zehirli haşarat yaralanmalarına
karşı tehlike oluşturması sebebiyle ot temizliği yapılması için emir verdiği,
ot temizliğinin başlamasını müteakip davacıların oğlunun kuru otlar arasında
bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait patlamamış mühimmatı bularak bunu
yerden aldığı, yaklaşık 7 metre kadar elinde taşıyarak bir süre incelediği, bu
cismi yerden aldıktan birkaç dakika sonra cismin büyük bir gürültü ile P.
Onb. .’ın elinde iken patladığı, patlama sonucu yaralanan P. Onb. …’ın
bilahare vefat ettiği, davacıların 24.05.2006 tarihli dilekçe ile vazife
malûllüğü maaşı bağlanması için idari müracaatta bulunduğu, davalı
kurumun 28.05.2007 tarih ve 437 sayılı işlemi ile davacıların talebinin
reddedildiği, bu işlemin tebliğine ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı,
bu kez davacı vekilinin 07.05.2009 tarihli dilekçesi ile davalı kurumca tesis
edilen söz konusu talebin reddine ilişkin işlemin yeniden gözden geçirilerek
vazife malûllüğü aylığı bağlanması için idari müracaatta bulunduğu davalı
kurumun 04.06.2009 tarihli işlemi ile daha önceki karara atıfta bulunularak
aylık bağlanmasının mümkün olmadığının davacıya bildirilmesi üzerine
vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle süresinde bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 06.08.2009 tarih ve Gensek
No:2009/2564; Esas No:2009/23 sayılı kararı ile davacıların yürütmenin
durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere Sandıktan faydalanacaklar 5434 sayılı Emekli
Sandığı Kanununun 12/II nci maddesinde sayılmış (k) bendinde de erler
vazife malûllükleri ile vazifeden doğma ölümleri halinde iştirakçi olarak
kabul edilmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi: “Her ne
sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar
oldukları tedavisi imkânsız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini
yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir. Yine aynı
- 102 -
kanunun 45 nci maddesinde de bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi ve
bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için malûliyetin görevin ifası
sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.
5434 sayılı kanunun 48’nci maddesi ise; “Vazife malûllükleri:
a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;
c) Yasak fiilleri yapmaktan;
ç) İntihara teşebbüsten;
d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat
sağlamak veya zarar yapmak maksadından; doğmuş olursa bunlara
uğrayanlar hakkında (Adî malûllük) hükümleri uygulanır.” hükmünü
içermektedir.
5434 sayılı Kanunun 66/ç ve 67 nci maddesinde iştirakçilerden 45
nci maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle ölenlerin ölüm tarihinde bu
kanuna göre aylığa müstehak dul ve yetimlerine (Karı, koca, çocuklar, ana,
baba) aylık bağlanacağı düzenlenmiştir.
Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre davacıya vazife malûlü
kabul edilerek oğlundan dolayı aylık bağlanabilmesi için oğlunun malûl
olması, malûliyetin görevin sebep ve etkisiyle oluşması, ayrıca malûliyetin
5434 sayılı kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yasak fiillerden doğmamış
olması gereklidir.
Davacının görevli olduğu sırada malûl hale geldiği konusunda
tereddüt bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın esasının malûliyet halinin
5434 sayılı kanunun 48/b maddesinde belirtilen yasak fiillerden kaynaklanıp
kaynaklanmadığı ve malûliyetin görevin sebep ve tesiri ile oluşup
oluşmadığı noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.
Olayla ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda Kıbrıs Türk Barış
Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 07.08.2006 tarih ve
2006/624-231 E.K. sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına ilişkin kararda M
72 LAW silahına ait mühimmatın teknik yapısı sebebiyle muhtemel statik
elektrik veya müteveffanın uyguladığı vurma ve basınç neticesinde
patlamanın meydana gelmiş olabileceği ve bu patlamaya bağlı olarak
davacıların oğlunun vefat ettiği belirtilmiştir. Başka bir deyişle patlamanın
müteveffanın bulduğu mühimmatı kurcalaması veya oynaması gibi
sebeplerle mühimmatın patlamasına neden olduğu her türlü şüpheden uzak
olarak açık ve net bir biçimde ortaya konulamamıştır. Davacıların oğlunun
olay günü ordugahtaki personel çadırları etrafındaki otların yangına sebep
olmasını önlemek gayesiyle temizlik yapılmasında görevlendirildiği, bu
görevin askeri hizmete ilişkin olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Temizlik yapılan bölgenin daha önce atış alanı olarak kullanılmış bir
bölgede olduğu dikkate alındığında temizlik faaliyeti bizatihi risk unsurunu
- 103 -
bünyesinde barındırmaktadır. Davacının temizlik faaliyeti sırasında eline
aldığı arazide atıştan kalan patlamamış bir roket parçasının patlaması ile
vefat ettiği dikkate alındığında müteveffanın fiilinin askeri hizmetle bağını
tümüyle koparacak ağırlık ve ölçüde bir davranış olmadığı, dolayısıyla
maluliyetin sebep ve sonuç ilişkisi yönünden hizmetten soyutlanabilir
olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıların
oğlunun ölüm olayının görevin sebep ve tesiri ile meydana geldiği 5434
sayılı kanunun 44 ve 45’nci maddesi kapsamında vazife malulü kabul
edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Aksine tesis edilen işlem hukuka
aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Vazife malûllüğünden dolayı ilgililere ve aylık bağlanabilmesi için
malûliyetin vazifeden doğduğunun kabulü ile ilgili hakkında vazife
malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi, daha sonra
aylık bağlanmaya ilişkin şartların olup olmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir. Malûliyetin vazifeden doğduğunun kabul edilmesinden sonra
vefat edenin yakınlarına maaş bağlanma şartları 5434 sayılı kanunun 72 nci
maddesinde düzenlenmiştir. Davacıların oğlunun ölüm olayı hakkında vazife
malûllüğü hükümlerinin uygulanamayacağı yolunda işlem tesis edildiğinden
maaş bağlanma şartları konusunda tahsis dosyasında bir araştırma
yapılmadığı, bu konuda bir işlem tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Davacının
müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine
karar verilmesi talep edilmiş ise de bu konuda bir işlem tesis edilmediğinden
denetlenecek işlem bulunmaması nedeniyle bir karar verilmemiştir. Vazife
malûllüğünün kabul edilmemesi işleminin iptaline dair karardan sonra 5434
sayılı kanunun 72 nci maddesinde belirtilen şartların olup olmadığı veya
hangi tarihten itibaren oluştuğu konusunda bir işlem tesis edilmesi
gerekmektedir. Bu işlem tesis edildiğinde aylıkların başlangıcı ve faiz
hususunda uyuşmazlık halinde bu taleplerin yeniden dava konusu yapılması
mümkündür.
1. 1602 sayılı Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi
isteminin kabulü ile AYİM 3'üncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve Esas
No:2009/973, KARAR NO:2010/211 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2. Vazife malulü kabul edilmeme işleminin İPTALİNE;
27 MAYIS 2010 tarihinde Üye Hâkim Albay
AKBULUT’un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 104 -
Mehmet
davacıların oğlu P. Onb. ..’ın KKTC 50 nci Mknz. P. A. 2 nci Mknz. Tb.
K.lığı Muh. Ds. Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Beyköy Tatbikat
Bölgesinde icra edilecek atışlı arazi tatbikatına hazırlık ve provaları
maksadıyla birliğiyle birlikte 12.05.2006 tarihinde atışlı tatbikat bölgesine
intikal ettiği, ordugah tesis edildiği, 16.05.2006 günü saat 14:30 civarında
Keşif Tk. K.nın aralarında davacıların oğlunun da bulunduğu Keşif Takımı
personelini toplayarak ordugâhtaki personel çadırları civarında kuru otlar
bulunduğunu, bu otların yangın tehlikesi ile zehirli haşarat yaralanmalarına
karşı tehlike oluşturması sebebiyle ot temizliği yapılması için emir verdiği,
ot temizliğinin başlamasını müteakip davacıların oğlunun kuru otlar arasında
bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait patlamamış mühimmatı bularak bunu
yerden aldığı, yaklaşık 7 metre kadar elinde taşıyarak bir süre incelediği,
roket parçası bulduğunu söyleyerek yanındaki arkadaşlarına gösterdiği, bu
cismi yerden aldıktan birkaç dakika sonra cismin büyük bir gürültü ile P.
Onb. ..’ın elinde iken patladığı, patlama sonucu yaralanan P. Onb. ..’ın
bilahare vefat ettiği, vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali
istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi: “Her ne
sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar
yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir. Yine aynı
kanunun 45 nci maddesinde de bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi ve
bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için malûliyetin görevin ifası
sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.
5434 sayılı kanunun 48’nci maddesi ise; “Vazife malûllükleri:
a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;
c) Yasak fiilleri yapmaktan;
ç) İntihara teşebbüsten;
d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat
sağlamak veya zarar yapmak maksadından; doğmuş olursa bunlara
uğrayanlar hakkında (Adî malûllük) hükümleri uygulanır.” hükmünü
içermektedir.
Olayla ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda Kıbrıs Türk Barış
Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 07.08.2006 tarih ve
2006/624-231 E.K. sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararında da
belirtildiği üzere, atışlı tatbikat bölgesine çıkılmadan iki gün önce yayınlan 2
nci Mknz. P. Tb. K.lığının 10 Mayıs 2006 gün ve HRK.:1700-103-06/157
sayılı emri ile “atışlarda ve atış alanlarında alınacak emniyet tedbirleri”
- 105 -
kapsamında atışlı tatbikat bölgesi olarak kullanılan yerlerde atıştan sonra
patlamamış mühimmat kalması durumunda bu mühimmatın can kaybına ve
yaralanmalara sebep olduğuna dikkat çekilerek hiçbir mermi parçası ile
oynanmayacağının, görüldüğü yerden çıkarılmaya çalışılmayacağının, başka
bir yere taşınmayacağının ve üzerine işaret maksadıyla taş vs.
konmayacağının davacıların oğluna 11.05.2006 tarihinde imza karşılığı
tebliğ edildiği, bu hususun tanık beyanları ile de teyit edildiği, davacıların
oğlunun ordugah bölgesinde yapılan ot temizliği sırasında otlar arasında
bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait mühimmat (roket parçasını) kendisine
tebliğ edilen emirlere aykırı hareketle yerinden alarak taşıdığı, kurcaladığı,
mühimmatın teknik yapısı sebebiyle muhtemel statik elektrik veya
müteveffanın uyguladığı vurma ve basınç neticesinde patlama
mekanizmasının harekete geçmesiyle mühimmatın patlamasına bağlı olarak
vefat ettiği, müteveffanın ölümünü doğuran eylemine başka bir kişinin
iştirakinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Dava konusu olaya benzer bir şekilde el bombası atış alanında otların
temizliği yapılırken bulduğu el bombasını eline alarak oynaması sonucu el
bombasının patlamasına bağlı olarak malul hale gelen davacının vazife
malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddine
karar verilmiştir. (AYİM 3. D. 02.10.2003 tarih ve 2003/155-110 E.K. sayılı
karar)
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıların
oğlunun kendisine tebliğ edilen emir ve talimatlara aykırı hareketle ot
temizliği sırasında yerde bulduğu ve mühimmat (roket parçası) olduğunu
bildiği cismi yerden alıp taşıması ve kurcalaması sonucu bu cismin
patlamasına bağlı olarak malûl hale geldiği, davacıların oğlunun bu
davranışının askeri hizmetle bağını koparacak nitelik ve ölçüde bir davranış
olduğu, dolayısıyla davacıların oğlunun malûllüğünün 5434 sayılı kanunun
48/b maddesi kapsamında kalan emir dışı hareket etmekten kaynaklandığı,
davacıların oğlunun vazife malûlü kabul edilmemesinde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı, tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun
olduğu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde
olduğumdan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 27.05.2010
ÜYE
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 27.05.2010; E 2010/882, K. 2010/668)
- 106 -
8. KESİN HÜKÜM
-11ÖZETİ: Tarafları, konusu, sebebi aynı olan
ve daha önceden Dairemiz tarafından kesin
hükme bağlandığı anlaşılan işbu davanın
TSK’den re’sen emeklilik işlemi yönünden
kesin hüküm nedeniyle reddine karar
Davacı, 10.11.2010 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle:
Yüksek Askeri Şura’nın (YAŞ’ın) 26.05.1997 tarihli kararı ile 926 sayılı
Kanunun 50/c maddesi uyarınca TSK’nden re’sen emekliye sevk edildiğini;
kararı 29.05.1997 tarihinde tebellüğ etmiş ise de, tesis ve tebliğ tarihinde
işlem yargı denetimine kapalı olduğu için yasada öngörülen dava açma
süresinin anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 23.09.2010 tarihinden
itibaren işlemeye başlayacağını; dava konusu işlemin bir çok yönden hukuka
aykırı olduğunu belirterek öncelikle, vaki Anayasa değişiklikleri
doğrultusunda uyum yasalarının çıkarılmasının bekletici mesele
yapılmasına; hakkında YAŞ tarafından tesis edilen dava konusu işleme
uygulanan TSK. Personel Kanununun 50’nci maddesinin “Değişik fıkra:
29/07/1983 – 2870/4 md.) ... Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek
Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli
görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı
ile yapılır.” hükmünün, Anayasanın 2, 10, 36, 70, 125 ve 129’uncu
maddelerine aykırılığının ciddi görülerek iptali için Anayasa Mahkemesine
başvuruda bulunulmasına; dava konusu idari işlemin dayanağı olan disiplin,
sicil ve kanaatlerin hukuka aykırılığının tespitine ve iptaline; bilahare,
disiplinsizlik suçlaması ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin
yok hükmünde sayılmasına ve iptaline; yoksun kaldığı tüm özlük haklarının
(emeklilik primleri ve statü dışında geçirdiği sürenin emeklilik bekleme
süresinden sayılması dahil) geriye dönük olarak iadesi ile maaş ve diğer
parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince 1602 sayılı
AYİM Kanununun 44’üncü maddesi uyarınca dava dilekçesi üzerinde
yapılan incelemede, kanuna aykırılık görüldüğünden bu hususta bir karar
verilmek üzere dava dosyası Dairemize intikal ettirilmiştir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki Anayasanın 157’nci maddesinin,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşunun, işleyişinin, yargılama
usullerinin, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin hangi esaslara göre
düzenleneceğini öngören son fıkrasında yapılan değişiklikle (5982 SK md.
21) “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi madde metninden çıkarılmış ise
de; yasa koyucunun, söz konusu değişikliğe bağlı olarak 1602 sayılı
- 107 -
Kanunda yeni bir düzenleme yapmaya gerek görüp görmeyeceği, düzenleme
yapacak ise bunun ne zaman yürürlüğe gireceği bilinmediğinden davacının
söz konusu değişiklik nedeniyle uyum yasalarının çıkarılmasının bekletici
mesele yapılması yönündeki talebinin (bu hususun teknik anlamda bekletici
mesele olarak değerlendirilemeyeceği de nazara alınarak) kabulü hukuken
mümkün görülmemiştir.
Anayasanın 125’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yapılan değişiklikle
(5982 SK md.11), YAŞ’ın disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle TSK’den re’sen
ayırma kararları yargı denetimine açılmıştır. 1602 sayılı Kanunun 21’inci
maddesinde söz konusu değişikliğe paralel bir düzenleme henüz yapılmamış
ise de, bu hükmün somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesince
iptali veya sonraki kanun olarak doğrudan Anayasal kuralın uygulanması
halinde, ortaya çıkan hukuki durumun, geçmişe etkili şekilde Anayasa
değişikliğinden önceki durumu ortadan kaldırması mümkün görülmemiştir.
Bu itibarla, 1602 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin, işbu davanın
incelenmesine engel teşkil etmediği değerlendirilerek süre ve kesin hüküm
yönünden incelemeye geçilmiştir.
Yapılan incelemede, davacı hakkında, AYİM 1’inci Dairesinin
01.07.1997 gün ve 1997/521- 508E/K sayılı kararıyla “Yüksek Askeri Şura
Kararına dayalı olarak disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayırma işlemi” konusundaki davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından
reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bir davanın, kesinleşmiş bir yargısal kararla sonuçlanmasını müteakip,
yargı organları önüne yeniden getirilmesine “kesin hüküm“ engeldir. 1086
Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237’inci maddesinin 2’nci
fıkrası uyarınca, kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için davanın
konusunun, sebebinin ve tarafların aynı olması şartlarının bir arada
gerçekleşmesi gerekmektedir. Kesin hükümle sonuçlanmış böyle bir dava
yargı organı önüne getirildiğinde dava koşulu yokluğu nedeniyle, esası
görüşülmeden mahkemece reddedilecektir.
Bu itibarla; tarafları, konusu, sebebi aynı olan ve daha önceden
Dairemiz tarafından kesin hükme bağlandığı anlaşılan işbu davanın TSK’den
re’sen emeklilik işlemi yönünden kesin hüküm nedeniyle reddine karar
Özlük hakları yönünden: İlke olarak yasalar, yasa koyucu tarafından
aksi öngörülmedikçe, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olay ve durumlara
uygulanır. Bu itibarla, YAŞ’ın disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle TSK’den
re’sen ayırma kararları, değişikliğin yürürlüğe girdiği 23.09.2010 tarihinden
itibaren ileriye yönelik yargısal denetime açılmış olmaktadır. Söz konusu
değişiklik, bu yönüyle, önceye ait YAŞ kararlarının dava açma süresi
gözetilmeksizin yargısal denetiminin yapılmasını
öngörmemektedir.
- 108 -
Dolayısıyla, önceye ait YAŞ kararlarının yargısal denetiminde, davanın
süresinde açılıp açılmadığı sorunu idari yargılama hukukunun ilke ve
kurumları çerçevesinde çözümlenmelidir.
İdari işlem ve eylemlerin uzun bir süre uyuşmazlık kaynağı ve bir
davaya konu olması ihtimali, kamu hizmetinin işlemesini ve idarenin
faaliyetlerini aksatabileceğinden, bu sakıncayı önlemek için idari
uyuşmazlıkların yargı organı önüne getirilebilmesi yasa koyucu tarafından
nispeten kısa bir süre ile sınırlandırılmıştır. Zira ancak bu sayede idari
işlemlerin uzun süre dava tehdidi altında bulunmaktan kurtarılarak idari
istikrarın sağlanabileceği kabul edilmiştir. Bu nedenle, idari yargıda dava
açma süre süresi kamu düzenine ilişkin olup “hak düşürücü” niteliktedir.
Bunun zorunlu sonucu olarak, sürenin geçmesiyle dava açma hakkı düşer, bu
konu hakkında artık bir daha dava açma imkanı kalmaz ve yasanın
belirlediği hal (ihtiyarı idari müracaat) dışında, ilke olarak dava açma
süresinin durması/kesilmesi söz konusu değildir. Dava açma süresinin bu
niteliği nedeniyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte YAŞ kararının
yargısal denetime kapalı olduğundan bahisle, dava açma süresinin
işlemeyeceğini/ duracağını, bu kısıntı kalktıktan sonra işlemeye
başlayacağını kabul etmek Kurulumuzca hukuken mümkün görülmemiştir.
Yasama kısıntısı yoluyla getirilen yargısal denetim yasağının dava açma
süresini durdurduğu yada bu halde sürenin işlemeyeceği bir ilke olarak kabul
edildiğinde, söz konusu yasak, işlemin tesis tarihinden ne kadar uzun bir süre
sonra kalkmış olursa olsun, yargısal denetimin yapılabileceğinin kabulünü
gerektirir ki, bunu, salt kamu düzeni ve kamu yararı gerektirdiği için dava
süresini işlemin yazılı olarak tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün gibi kısa
bir süre ile sınırlayan düzenlemeyle bağdaştırmak mümkün değildir. Dava
açma süresinin “hak düşürücü” niteliği gereği sürenin geçirilmesiyle
uyuşmazlık yargı organı önüne götürülememekte ise de, kuşkusuz bu husus,
idarenin, Anayasa değişikliği öncesine ait YAŞ kararları ile ilgili olarak
işlemini geri almasına yada yasa koyucunun, dava açma süresiyle veya özlük
haklarıyla ilgili özel bir düzenleme yapmasına engel değildir.
Sonuç olarak, AYİM Kanunu’nun 40/1’inci maddesi uyarınca işlemin
tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açılması gerekirken, (işlemin
yoklukla malul olmasını gerekterin bir olgu da bulunmadığından) bu süre
geçirildikten sonra açılan özlük haklarına ilişkin davanın, aynı Kanunun
45’inci maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek
gerekmiştir. Varılan sonuçlar itibariyle, davanın esasına girilemediğinden
davacının 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesi ile ilgili anayasa aykırılık
itirazı da incelenememiştir.
1. Ayırma işleminin iptali talebine bağlı davanın kesin hüküm
nedeniyle REDDİNE,
- 109 -
2. Özlük haklarının iadesi talebine bağlı davanın süre aşımı nedeniyle
REDDİNE,
23 ARALIK 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D., 23.12.2010; E. 2010/1957, K. 2010/1959)
9. SÜRE
-12ÖZETİ:Teğmenliğe nasıp tarihini belirleyen
23.07.1992 tarihli ve 92/40511 sayılı kararın
iptalini talep eden davacının, söz konusu
kararı tebellüğ ettiği 25.08.1992 tarihinden
itibaren 60 gün içinde dava açması yada
ihtiyari müracaatta bulunması gerektiği; bu
süre geçirildikten sonra yapılan ihtiyari idari
müracaatın dava süresini ihya etmeyeceği;
dolayısıyla dava açma süresi geçirildikten
sonra açılan işbu davada süre aşımı
bulunduğu açıktır.
Davacı, AYİM Başkanlığına havale edilmek üzere 02.11.2010
İskenderun 1’inci Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda geçirdiği dava
dilekçesinde özetle: 30.08.1983 tarihinde piyade astsubay nasbedildiğini;
30.07.1988 tarihinde Anadolu Ü. Açık Öğretim Fakültesini bitirdiğini;
subaylığa geçiş için 15.02.1989 tarihinde yaptığı müracaatın üçvş.
Rütbesinde bulunma koşulunu sağlamadığı gerekçesi ile 10.03.1989
tarihinde reddedildiğini; diğer müracaatları sonunda 23.07.1992 tarihli ve
92/40511 sayılı kararla 29.02.1992 tarihinden geçerli olarak Ord. Tğm.
nasbedildiğini; kararı 25.08.1992 tarihinde tebellüğ ettiğini; oysa AYİM’in
1991/144-447 sayılı kararında belirtildiği üzere kanunda Üçvş. rütbesinde
bulunma şartı aranmadığından ilk müracaatının kabul edilmesi ve subaylık
nasbının 15.02.1989 tarihi esas alınarak tespit edilmesi gerektiğini;
25.06.2010 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunarak teğmenlik nasbının
iljk müracaat tarihi olan 15.02.1989 tarihi esas alınarak 28.02.1989 tarihine
götürülmesini talep ettiğini; talebinin 09.09.2010 tarihinde tebellüğ ettiği
KKK.lığının 21.09.2010 tarihli yazısıyla reddedildiğini belirterek nasbını
29.02.1992 olarak düzenleyen 23.07.1992 tarihli kararın iptalini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 06.01.2011 tarihli yazısıyla
1602 sayılı Kanununun 46/3 maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere
Dairemize gönderilmiş ise de; davanın süresinde açılıp açılmadığı
- 110 -
hususunun, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle re’sen gözetilmesi
zorunlu bulunduğundan öncelikle davanın süresinde açılıp açılmadığının
değerlendirilmesi gerekmiştir.
Bilindiği gibi Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit
işlemlerde (Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça) yazılı bildirim tarihinden
itibaren başlayacağı; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun
35/a maddesinde ise; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen
idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem
yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava
açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebileceği, bu
müracaatın işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağı, 60 gün
içinde idarece cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı ve dava açma
süresinin yeniden işlemeye başlayacağı, müracaat tarihine kadar geçmiş olan
sürenin de hesaba katılacağı hüküm altına alınmıştır.
Belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu
değerlendirildiğinde; teğmenliğe nasıp tarihini belirleyen 23.07.1992 tarihli
ve 92/40511 sayılı kararın iptalini talep eden davacının, söz konusu kararı
tebellüğ ettiği 25.08.1992 tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açması
yada ihtiyari müracaatta bulunması gerektiği; bu süre geçirildikten sonra
yapılan ihtiyari idari müracaatın dava süresini ihya etmeyeceği; dolayısıyla
dava açma süresi geçirildikten sonra açılan işbu davada süre aşımı
bulunduğu açıktır. Davacının emsal gösterdiği kararda davacı davasını
kararnamenin tebliğinden itibaren 60 gün içinde açmıştır. Dolayısıyla esas
yönünden emsal sayılabilecek söz konusu kararın dava süresi bakımından
işbu davaya emsal alınması mümkün değildir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi
halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
11 OCAK 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D., 11.01. 2011; E. 2011/51,K. 2011/4)
- 111 -
-13ÖZETİ: Davacıya yapılan OYAK
emeklilik yardımı ödemelerinden davacı
lehine hareketle en son 31.12.2007
tarihinde söz konusu ödemelerden
haberdar olduğunun kabulü durumunda,
bu tarihten itibaren AYİM Kanununun
35/a maddesi kapsamında 60 günlük dava
açma süresi içerisinde idari müracaatta
bulunması gerekirken, bu müracaatını
süresinde yapmadığı anlaşıldığından,
davanın süre yönünden reddine karar
verilmiştir.
Davacı vekili, 10.08.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından,
davalı kurum aleyhine kurumla ilişiğinin kesilmesi sonucu tasarruf ve
birikimlerinin geri ödenmesi aşamasında 2006 ve 2007 yılı kâr paylarının
ödenecek tutara dahil edilmemesi nedeniyle, belirtilen yıllara ait kâr
paylarının hesaplanıp ödenmesi, elde edilen aktüeryal kârdan müvekkilinin
ortaklık payına isabet eden tutarın da ödenmesi istemiyle Ankara 19 ncu
Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açıldığını, Ankara 19 ncu Asliye Hukuk
Mahkemesinin 20.11.2008 gün ve 2008/285 Esas, 2008/381 Karar sayılı
kararı ile davanın çözümünde askeri idari yargı yerinin görevli olduğu
belirtilerek görevsizlik kararı verildiğini, bu kararın Yargıtay 4 ncü Hukuk
Dairesinin 28.05.2009 gün ve 2009/4854 Esas, 2009/7260 Karar sayılı ilamı
ile onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin suç işlediği iddiası ile 20.08.2006
tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, davalı OYAK
tarafından da üyeliğine son verilerek 16.10.2007 tarihi itibariyle tasarruf ve
birikimlerinin emeklilik yardımı olarak ödendiğini ancak ödenen tutarın
hesaplanmasında 2006 ve 2007 yılı kâr paylarının hesaplamaya dahil
edilmeyerek eksik ödeme yapıldığını, geri ödeme tutarının hesaplanmasında,
son defa aidat kesintisinin yapıldığı Mart 2006 tarihi esas alınarak
02.04.2006 tarihi itibariyle kâr payının hesaplandığını, 2006 yılından kalan 9
aylık dönem ile 2007 yılından 9,5 aylık dönem (16.10.2007 tarihine kadar)
için belirlenen kâr payı oranlarının müvekkilinin birikimlerine
uygulanmadığını, eksik ödeme yapıldığını, ayrıca davalı OYAK tarafından
2007 yılı içerisinde tamamen iştirakçilerinin aidatlarıyla oluşturulan varlık
ve iktisadi işletmelerin büyük bir kısmının satış-devir yoluyla elden
çıkarıldığını, bizzat davalı kurumun belgelerine göre 31.12.2007 tarihi
itibariyle düzenlenen aktüeryal bilançosunda 2.651.721.636, 61 TL kâr
oluştuğunu belirterek müvekkiline ödenmeyen 2006 ve 2007 yılı kâr payları
ve elde edilen aktüeryal kârdan müvekkilinin ortaklık payına isabet eden
tutara karşılık olarak şimdilik 1.000,00 TL’nın, ilk ödemenin yapıldığı
- 112 -
16.10.2007 tarihinde itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte
davalı OYAK’tan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
astsubay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan
davacının, disiplinsizlik nedeniyle 31.08.2007 tarihinde ilişiğinin kesildiği,
02.04.2006 tarihi ile ilişiğinin kesildiği 31.08.2007 tarihi arasında firarda
kaldığından davacıya maaş ödemesinin yapılmadığı, bu nedenle en son Mart
2006 ayı maaşından OYAK üye aidatı kesildiği, emeklilik evraklarının
08.10.2007 tarihinde OYAK’a ulaşması üzerine davalı OYAK tarafından,
davacının en son üye aidatının intikal ettiği (Mart 2006 ayı) tarih dikkate
alınarak emeklilik yardımının hesaplanarak 19.146,96 TL. emeklilik yardımı
tutarından; davacının OYAK’a borç verme borç tutarı olan 2.152, 46 TL
mahsup edildikten sonra kalan 16.994,50 TL.’nin, 10.000,00 TL.’sinin
davacının avukatı ..’ya ödenmek üzere 16.10.2007 tarihinde
OYAKBAK/Küçükesat şubesindeki hesap numarasına yatırıldığı, kalan
6.994,50 TL.’nin ise davacı hakkında OYAK’a ulaşmış olan haciz
ihbarnameleri nedeniyle icra müdürlükleri ile yapılmakta olan yazışmalar
sebebiyle emanet hesabına alındığı ve emanet hesaptaki 6.994, 50 TL.’sının;
3.861,00 TL.’sının Hakkari 2 nci İcra Müdürlüğünün 2006/622 sayılı,
1.066,63 TL.’sinin Van 1 nci İcra Müdürlüğünün 2006/3372 sayılı dosyasına
24.10.2007 tarihinde gönderildiği, kalan 2.066,87 TL.’nin ise davacının
avukatı ..’ya ödenmek üzere 24.10.2007 tarihinde OYAKBAK/Küçükesat
şubesindeki hesap numarasına yatırıldığı, davacı vekili tarafından
12.03.2008 tarihli dilekçe ile davalı OYAK’a müracaat edilerek emeklilik
yardımı ile ilgili hesaplamalara ilişkin bilgi ve belgeler ile kesinti tutarları,
nemalandırma ve değerlendirmeye ilişkin kayıtların birer suretinin
gönderilmesinin istenildiği, OYAK’ın 26.03.2008 tarihli cevabi yazısı ile
davacının emeklilik yardımı miktarının en son üye aidatının intikal ettiği
Mart 2006 ayı esas alınarak hesaplandığı belirtilerek istenilen bilgi ve
belgelerin davacı vekiline gönderildiği, davacı vekili tarafından bu kez
09.05.2008 tarihli dilekçe ile davacıya yapılan emeklilik yardımı
ödemesinde, 2006 ve 2007 yılı kâr paylarının hesaplamaya dahil
edilmediğinden, 2006 ve 2007 yılı kâr paylarının ilk ödemenin yapıldığı
16.10.2007 tarihi itibariyle hesaplanarak ödenmesi ve OYAK’ın her türlü
yatırım ve iştiraklerinden davacının üyelik hakkına karşılık gelen tutarın
hesaplanarak ödenmesi talebi ile davalı OYAK’a müracaat edildiği,
OYAK’ın 02.06.2008 tarihli cevabi yazısı ile davacının 02.04.2006 tarihi
itibariyle 2006 kâr payından faydalandırıldığı, ancak bu tarihten sonra kâr
payı tahakkuk ettirilmediği belirtilerek olumsuz cevap verilmesi üzerine,
davalı OYAK tarafından davacıya yapılan emeklilik yardımı ödemesi
hesabına 2006 ve 2007 yılı kâr paylarının dahil edilmemesi ve elde edilen
aktüeryal kârdan davacının ortaklık payının düşen tutardan
yararlandırılmaması nedenlerine dayalı olarak davacı vekili tarafından
07.07.2008 tarihinde Ankara 19 ncu Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı
OYAK aleyhine alacak davası açıldığı, Ankara 19 ncu Asliye Hukuk
- 113 -
Mahkemesinin 20.11.2008 gün ve 2008/285 Esas, 2008/381 Karar sayılı
kararı ile davanın çözümünde askeri idari yargı yerinin görevli olduğu
belirtilerek yargı yeri yönünden dava dilekçesinin reddine karar verildiği,
işbu kararın Yargıtay 4 ncü Hukuk Dairesinin 28.05.2009 gün ve 2009/4854
Esas, 2009/7260 Karar sayılı kararı ile onanması üzerine AYİM’de işbu
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle,
davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen
mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava
açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden
itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu
Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten
başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün
sonra başlar...” hükmü yer almaktadır.
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sûkutu” başlıklı
35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesim işlem yapmaya
yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu
olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara
başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir
cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların
reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Dava dosyasında mevcut bilgilerden; davacıya ilgili ödemelerin
16.10.2007 ve 24.10.2007 tarihlerinde yapıldığı, davacı vekilinin 12.03.2008
tarihli bilgi istemli yazısı ile de söz konusu ödemelerin 2007 yılı içerisinde
yapıldığının belirtildiği, davacı lehine hareketle en son 31.12.2007 tarihinde
- 114 -
söz konusu ödemelerden haberdar olduğunun kabulü durumunda, bu tarihten
itibaren AYİM Kanununun 35/a maddesi kapsamında 60 günlük dava açma
süresi içerisinde idari müracaatta bulunması gerekirken, bu müracaatını
süresinde yapmadığı, bu nedenle 01.01.2008 tarihinde başlayan dava açma
süresinin 01.03.2008 tarihinde sona ermesine karşın 07.07.2008 tarihinde
açılan davada süre aşımı bulunduğu anlaşıldığından, davanın süre yönünden
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35,
40, 44 /f, 45/A maddeleri uyarınca davanın süre yönünden REDDİNE,
08 NİSAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 08.04.2010; E. 2010/610, K. 2010/451)
10. YARGILAMANIN YENİLENMESİ
-14ÖZETİ: YÖK Başkanlığının davacı
hakkındaki işleme esas alınan (davacının
tamamladığı yüksek lisans öğrenimlerinin
birbirinden
farklı
olmadığına
dair)
08.07.2008 tarihli kurul kararı mütalaa
niteliğindedir. Davacıyı, idareyi ve görevli
yargı mercii olarak Askeri Yüksek İdare
Mahkemesini ilgili konuda aydınlatıcı
nitelikte olup Mahkememiz
açısından
bağlayıcı değildir.
Davacı 23.08.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen yargılamanın yenilenmesi talebini içeren dilekçesinde özetle;
kendisiyle aynı durumda olan P.Yzb. ..’ün YÖK tarafından verilen
“İşletme” ve “Yönetim ve organizasyon” bilim dallarının ayrı bilim kabul
edilmeyeceğine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle idari yargıda açtığı
dava neticesinde söz konusu kararın iptal edildiğini; iptal kararının Danıştay
tarafından da onaylandığını; belirtilen karar neticesinde söz konusu bilim
dallarının farklı iki dal olduğunun ispatlandığını; iptal edilen kararın AYİM
tarafından kendisi hakkında verilen karara esas alındığını belirterek
yargılamanın iadesi yoluyla işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
- 115 -
Dava dosyası ile P.Yzb. ….’ün davacısı olduğu 2007/719 Esas sayılı
dava dosyanın incelenmesinden; davacının ilave lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmesi talebinin reddine dair işlemin iptali istemiyle açtığı davanın,
Dairemizin 15.12.2009 tarihli ve 2009/365 -1200 E/K sayılı kararıyla,
tamamladığı lisansüstü öğrenimin öncekinden faklı bir dal olmadığından
bahisle reddedilmesini müteakip davacının, kendisiyle aynı durumda olan
P.Yzb. …’ün YÖK tarafından verilen “İşletme” ve “Yönetim ve
organizasyon” bilim dallarının ayrı bilim kabul edilmeyeceğine ilişkin Kurul
kararının iptali istemiyle idari yargıda açtığı dava neticesinde söz konusu
kararın iptal edildiği hukuki sebebine dayanarak yargılamanın iadesini talep
ettiği anlaşılmıştır.
Yargılamanın iadesi nedenleri 1602 sayılı AYİM Kanununun 64’üncü
maddesinde, belirtilmiştir. Bunlar; -a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya
lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen
bir belgenin, kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması; -b) Karara
esas olarak alınan belgenin sahteliğe hükmedilmiş veya sahte olduğu,
mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik
hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini
isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması; -c)
Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir
kararla bozularak ortadan kalkması; -d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı
beyanı ve ihbarda bulunduğunun, hükümle tahakkuk edilmesi; -e) Lehine
karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanılmış olması; - f) Vekil
veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara
bağlanmış bulunması; -g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin
katılması ile karar verilmiş olması, -h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava
hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir
madde yokken, aynı Daire veya diğer Daire yahut Daireler Kurulu tarafından
evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması, halleridir.
Görüldüğü üzere, yargılamanın iadesi nedenleri sayma yoluyla
belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, ancak Kanunda belirtilen nedenlerin
mevcudiyeti halinde olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın iadesi yoluna
gidilebilmektedir.Dolayısıyla, davacıya ilişkin yargılamada değerlendirmeye
alınmış YÖK mütalaasının sonradan idari yargı yerince iptal edilmiş olması
bir yargılamanın iadesi nedeni olamaz.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki, davacı hakkındaki işleme esas alınan
ve dolaylı olarak da düzeltilmesi talep edilen kararın dayanaklarından biri
olan YÖK Başkanlığının kurul kararı (mütalaası) 08.07.2008 tarihli ve
B.30.0.E.Ö.B.0.00.00.01 -2596 sayılı karardır. Davacının karar düzeltme
nedeni olarak ileri sürdüğü, (Danıştay 8’inci Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve
2009/5502 E, 2010/2045 K sayılı kararıyla, karar düzeltme isteminin reddine
karar verilmekle kesinleşen) Ankara 15’inci İdare Mahkemesinin 22.11.2007
tarihli ve 2007/601-1573 E. K. sayılı kararına konu YÖK Başkanlığı kurul
kararı (mütalaası) ise, 15.01.2007 tarihli ve B.30.0.E.Ö.B.0.00.00.01 -126
- 116 -
sayılı karardır. Dolayısıyla her iki kurul kararı farklı kararlar olup sadece
içerikleri itibariyle benzerdir.
Diğer taratan; YÖK Başkanlığının davacı hakkındaki işleme esas
alınan (davacının tamamladığı yüksek lisans öğrenimlerinin birbirinden
farklı olmadığına dair) 08.07.2008 tarihli kurul kararı mütalaa niteliğindedir.
Davacıyı, idareyi ve görevli yargı mercii olarak Askeri Yüksek İdare
Mahkemesini ilgili konuda aydınlatıcı nitelikte olup Mahkememiz açısından
bağlayıcı değildir. Tamamlanan iki yüksek lisans öğreniminin birbirinden
farklı dallarda olup olmadığını 926 sayılı Kanunun benimsediği ilave
lisansüstü öğrenime kıdem verilmesi rejimi yönünden değerlendirilmesi
münhasıran Mahkememize aittir. Nitekim Dairemizin P.Yzb. .. hakkındaki
06.10.2010 tarihli ve 2007/719 Esas, 2010/1066 Karar sayılı Kararında bu
hususa değinilerek Ankara 15’inci İdare Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve
2007/601-1573 E. K. sayılı kararına rağmen dava reddedilmiştir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle davacının isteminin 1602 sayılı
Kanunun 64’üncü maddesinde belirtilen hiçbir nedene dayanmadığı, sonuç
olarak yargılamanın iadesi koşullarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi talebinin REDDİNE,
09 Kasım 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 09.11.2010; E. 2010/962, K. 2010/1131)
- 117 -
- 118 -
II. ESAS
ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
OKULDAN ÇIKARILMA
-15ÖZETİ: Davacının vermiş olduğu “Uzman
Jandarma Okuluna uyum sağlayamadığımdan dolayı kendi isteğimle, hiçbir baskı ve
tesir altında kalmadan ayrılmak istiyorum”
şeklindeki dilekçesine istinaden okuldan
ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka ve
mevzuata
uyarlı
olduğu
sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 12.11.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde
ve 29.01.2010 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap
dilekçesinde özetle: müvekkilinin 2009 yılında Uzman Jandarma Okuluna
girdiğini ve 31.08.2009 tarihi itibariyle intibak eğitimine çağrıldığını; bu
eğitim sırasında, yemin törenine bir gün kala müvekkiline “kendi isteğimle
intibak eğitiminden ayrılıyorum” beyanları içeren bir belge imzalatılmak
istendiğini; okula devam etmek istediği halde hukuk dışı baskılar, korkutma,
desise ve hile sayılacak eylemler sonucu iradesi fesada uğratılarak
16.09.2009 tarihinde bu belgenin imzalatıldığını; Okul Yüksek disiplin
Kurulunca hakkında okuldan çıkarılması konusunda herhangi bir karar
verilmeyen davacının intibaksızlık nedeniyle okuldan çıkarılması işleminin
usul saptırması nedeniyle hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle,
işlemin yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 24.11.2009 tarih ve 2009/1241 E. sayılı kararı
ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Uzman
Jandarma yetiştirilmek üzere uzman jandarma adayı olarak 30.08.2009
tarihinde Uzman Jandarma Okulu’nda öğrenim görmeye başlayan davacının,
16.09.2009 tarihinde “Uzman Jandarma Okuluna uyum sağlayamadığından
dolayı kendi isteğimle hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan ayrılmak
istiyorum. Tarafıma yapılan tüm masrafları ödemeyi kabul ediyorum.”
şeklinde dilekçe vermesi üzerine okulla ilişiğinin kesildiği, vekili aracılığı
ile söz konusu dilekçeyi özgür iradesi ile vermediği, tehdit ve manevi cebir
altında verdiğini belirterek Uzman Jandarma Okulu’ndan çıkarılma işleminin
iptali istemi ile dava açtığı anlaşılmıştır.
Uzman Jandarma Okulu Yönergesi (JGY 180 -2 (A))’nin 5’inci
bölümünün 3’üncü maddesinde; “Uzman Jandarma Okulu öğrencilerinin
- 121 -
ikinci dönemin başlangıcına kadarki süre içinde kendi istekleri ve yazılı
müracaatları ile okuldan ayrılabilecekleri” hükme bağlanmıştır.
Dava konusu olayda; Davacı vekilince, davacının 16.09.2009 tarihli
dilekçesindeki Uzman Jandarma Okuluna uyum sağlayamaması nedeni ile
kendi isteği ile okuldan ayrılmak istediğine dair beyan ve ifadelerinin
serbest ve gerçek iradesini yansıtmadığı, söz konusu dilekçenin tehdit ve
manevi cebir altında alındığı öne sürülmüş ise de; söz konusu dilekçenin
herhangi bir baskı, zorlama ve tehdit sonucu alınmış olduğuna dair davacı
vekilinin soyut beyanları dışında herhangi bir delil bulunmadığı, Uzman
Jandarma Okulu Yönergesinin 5’inci bölüm 3’üncü maddesinde yer alan
“Uzman Jandarma Okulu öğrencilerinin ikinci dönemin başlangıcına
kadarki süre içinde kendi istekleri ve yazılı müracaatları ile okuldan
ayrılabilecekleri”ne ilişkin hükme istinaden davacının 16.09.2009 tarihinde
vermiş olduğu “Uzman Jandarma Okuluna uyum sağlayamadığımdan dolayı
kendi isteğimle, hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan ayrılmak istiyorum”
şeklindeki dilekçesine istinaden okuldan ilişiğinin kesilmesi işleminin
hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 02.06.2010; E. 2009/1241, K. 2010/729)
ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ASKERE SEVK EDİLME
-16ÖZETİ: Davacının hukuka aykırı olarak
hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi
nedeniyle emsallerinden sonra Uzm.J.Çvş.
nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle
statü dışında geçirdiği süredeki özlük
haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi
işleminin iptali gerekir.
Davacı vekili, 16.07.2008 tarihinde Diyarbakır Nöb.İd.Mah.de
21.07.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinin reddine dair
AYİM 2 nci D.nin 28.07.2008 tarih ve 2008/779-843 E.K. sayılı kararının
- 122 -
28.08.2008 tarihinde tebliğini müteakip 29.08.2008 tarihinde Diyarbakır
Nöb.İd.Mah.de 04.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi
ile özetle; müvekkilinin 2003 yılında askere sevk edilmek üzere Askerlik
Şubesine müracaat ettiğinde hastaneye gönderildiğini “Kronik Hepatit-B
Virüs İnfeksiyonu” tanısı ile “askerliğe elverişli değildir, seferde görev emri
alabilir” raporu verilerek askerlik hizmetinden muaf hale geldiğini, ancak
kendisinin yeniden hastaneye sevk edildiğini, sevk sonucunda Diyarbakır
Askeri Hastanesi tarafından düzenlenen raporda "geçirilmiş hepatit-B virüs
infeksiyonu(halen sağlam)" teşhisiyle " askerliğe elverişlidir" kararı
verilmesi üzerine sevk edildiği Diyarbakır Askeri Hastanesi tarafından
düzenlenen raporda "geçirilmiş hepatit-B virüs infeksiyonu(halen sağlam)"
teşhisiyle "askerliğe elverişlidir" kararı verilmesi üzerine askere sevk
edildiğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek askere sevk
edilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 17.09.2008 tarih ve GENSEK NO.:2008/2732,
ESAS NO.:2008/849 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir. Davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması
talebi ise AYİM 2 nci Dairesinin 05.11.2008 tarih ve GENSEK
NO.:2008/2732, ESAS NO.:2008/849 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 01.01.1994 tarihinde askerlik
çağına giren davacının, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken Mersin
Askerlik Şubesi Başkanlığınca cezaevinden tahliye edildiği ve hakkında
yapılacak işlemin bildirilmesinin istenildiği, Siverek Askerlik Şubesi
Başkanlığınca da davacının 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesi
gereği son yoklamasının yapılmasının istenildiği, Mersin Askerlik Şubesi
Başkanlığınca davacının sevk edildiği Garnizon Tabipliği tarafından
yapılan muayenesinde hakkında "Askerliğe Elverişlidir" kararlı sağlık raporu
verildiği, davacının yoklama kaçağı olması nedeniyle askerlik hizmetini
yapmak üzere sevk edileceği birlik olan Siverek Askerlik Şubesi
Başkanlığından sorularak Sah.Shh.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı (Samsun) emrine
sevk edilmesinin bildirildiği, 02.06.1999 tarihinde askerlik hizmetini
yapmak üzere birliğine sevk edilen davacının eğitim birliğine katılmadığı
tespit edildiğinden bakaya olarak aranmaya başlanıldığı, davacı bakaya
olarak aranmakta iken Melikgazi Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat
ederek rahatsızlığı nedeniyle asker hastanesine sevkini talep ettiği, sevk
edildiği Kayseri As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesi sonuncunda
hakkında "Hepatit B Virüs Enfeksiyonu" tanısı ile "C/52 Altı Ay Hava
Değişimi” kararlı Kayseri As.Hst.Bştbp.liğinin 29.08.2002 tarihli 947 sayılı
sağlık raporu verildiği, 05.02.2003 tarihinde Melikgazi Askerlik Şubesi
Başkanlığına müracaat ederek SMK uyarınca asker hastanesine sevkini talep
ettiği, sevk edildiği Kayseri As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesi
sonucunda hakkında "Kronik Hepatit B Virüs İnfeksiyonu" tanısı ile "B/52
F3 Askerliğe Elverişli Değildir. Savaşta Sefer Görev Emri Alabilir”
kararlı 04.03.2003 tarihli ve 271 sayılı sağlık raporunun verildiği, MSB'nin
- 123 -
07.07.2004 tarihli, SAĞ:9062-3512-04/PI.Ynt.Rp.Ş. sayılı ve "İhbarlı
Yükümlü" konulu yazısı ile davacı hakkında Teftiş Dairesi Başkanlığına
ihbarda bulunulması nedeniyle kontrol muayenesi başlatıldığı ve sevk
edildiği
Diyarbakır As.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesi sonucunda
hakkında "Geçirilmiş Hepatit B Virüs Infeksiyonu (Halen Sağlam)" tanısı ile
"Askerliğe Elverişlidir " kararlı 21.07.2006 tarihli ve 2685 sayılı raporun
verildiği, davacı hakkında verilen ilk rapor ile kontrol muayenesi sonucu
verilen rapor arasında karar yönünden farklılık bulunması nedeniyle
hakkında karar verilmek üzere ikinci kontrol muayenesi için MSB'nin
13.09.2006 tarihli SAĞ:9062-12632-06/PI.Ynt.ve Rp.Ş.sayılı ve "2 nci
Kontrol Muayenesine Sevk Edilen Yükümlü" konulu yazısı ile Elazığ
As.Hst.Bştbp.liğine sevk edildiği, yapılan muayenesinde hakkında
"Geçirilmiş Hepatit B Virüs İnfeksiyonu (Halen Sağlam)” tanısı ile
"Askerliğe Elverişlidir" kararlı Elazığ As.Hst.Bştbp.liğinin 27 Mart 2007
tarihli 460 sayılı sağlık raporun verildiği ve davacının durumunun
kesinleştiği, davacının durumunun kesinleşmiş olması nedeniyle askerlik
şubesince bakaya olarak aranmaya başlanıldığı anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Kanunun 10/8 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli
olmayanların askerlik hizmetinden muaf tutulacağı öngörülmüştür.
Resmi hastanelerden alınan ve Milli Savunma Bakanlığına gönderilen
sağlık raporlarında yer alan tanı ve teşhislerin, 1111 sayılı Kanunun 10/8 nci
maddesi uyarınca, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine
göre değerlendirilerek sonucuna göre yükümlülerin askerliğe elverişli olup
olmadıklarının belirlenmesini müteakip, askerliğe elverişli olmadığına karar
verilenlerin askerlikten muaf tutulmaları, askerliğe elverişli oldukları
belirlenenlerin ise askerlik yükümlülüklerini yerine getirmelerinin
sağlanması gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi
(MY:33-2 (A)’nın 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi; “...’Askerliğe Elverişli
Değildir’ raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden
muayeneleri için MSB Sağlık Daire Bşk.lığınca uygun görülen bir askeri
hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu
raporu onay için Sağlık Daire Bşk,lığına gönderilir.” hükmünü,
Aynı Yönergenin 2 nci Bölüm “Kontrol Muayenesi” başlıklı 3 ncü
maddesi; “.. a. onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları
yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına kendisine bildirim tarihinden
geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, ya da ilgili
için bildirim (ihbar) yapılırsa başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır.
b. Rapora itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık
kurul muayenesi sonucunda tanzim edilecek rapor itiraz, ön rapor tarihinden
itibaren 7 gün içerisinde şahsen ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına
- 124 -
yapılır. c. Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam
onaylar. d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi
sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir aylık yoksa bu
rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına
karşı ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.” hükmünü,
“Hakem Muayenesi” başlıklı 4 ncü maddesi de “ a. Kontrol
muayenesi sağlık kurul raporunun onayları tarafından yeterli bulunmadığı
durumlarda, b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu
alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyumsuzluk bulunduğu
durumlarda ilgili kişinin rapor kararına raporun onaylanıp kendisine bildirim
tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün için de karşı girişimde bulunmadığı
halinde, c. Rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir
üçüncü askeri hastane sağlık kuruluna muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor
(kontrol ve hakem muayenesi ) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık
yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu
rapor sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına
karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir. d. Kontrol ve
hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK
Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında KAYSERİ As.Hst.nin 04.03.2003 gün ve 271 sayılı
sağlık kurulu raporu ile “Kronik Hepatit–B Virüs İnfeksiyonu” teşhisiyle
“D/52-F-3 Askerliğe elverişli değildir. Savaşta sefer görev emri alabilir”
kararı verilmiş, bilahare kontrol ve hakem muayeneleri sonucunda sırasıyla
Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 21.07.2006 gün ve 2685 sayılı
raporu ile “Geçirilmiş Hepatit–B Virüs İnfeksiyonu (Halen Sağlam)”
teşhisiyle “askerliğe elverişlidir” kararı, Elazığ As.Hst.nin 27.03.2007 tarih
ve 460 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Geçirilmiş Hepatit–B Virüs
İnfeksiyonu (Halen Sağlam)” teşhisiyle “askerliğe elverişlidir” kararı
verilmiştir. AYİM 2 nci Dairesince Davacı hakkında verilen her üç raporda
belirtilerek, raporlarda yer alan veri ve laboratuar tetkik sonuçlarına göre,
geçen süre içinde davacının 2003-2006 yılları arasında askerliğe elverişli
olacak şekilde iyileşmesinin tıbben mümkün olup olmadığı GATA
K.lığından sorulmuş ve GATA K.lığının 03.07.2009 tarih ve
ENF.HST.AD.BŞK.: 9050-1807-09/1550 sayılı yazısı ekindeki 30.07.2009
tarihli Rapor ile her üç raporun da bulgular bölümündeki tıbbi veriler
uyarınca tıbben uygun raporlar oldukları belirtilmiş ve “…davacının
‘askerliğe elverişli değildir’ kararlı raporu ile ‘askerliğe elverişlidir’ kararları
arasında geçen süre içerisinde ‘hepatit-B virüs enfeksiyonu’ rahatsızlığı,
tıbben oldukça nadir görülse de gerileyebilir. Enfeksiyon hali ortadan kalkıp
bağışıklık kalabilir.” şeklinde açıklama yapılmıştır. GATA K.lığının bu
açıklaması ışığında, davacı hakkındaki KAYSERİ As.Hst.nin “Kronik
Hepatit–B Virüs İnfeksiyonu” teşhisiyle “D/52-F-3 Askerliğe elverişli
değildir. Savaşta sefer görev emri alabilir” şeklindeki 04.03.2003 gün ve 271
sayılı sağlık kurulu raporunun gerçeğe aykırı bir rapor olduğunu söylemenin
- 125 -
hukuken mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda, 2003 yılı
itibarıyla mevcut tıbbi veriler dikkate alınarak, davacının herhangi bir hatası
hilesi olmaksızın bu şekilde askerliğe elverişsiz olduğu tespiti yapılmış olan
davacının, daha sonra 2006 yılındaki Diyarbakır Asker Hastanesi ve 2007
yılındaki Elazığ As.Hst.nin raporlarına dayanılarak tekrar askere sevk
edilmesinin hukuka uygun olmadığı anlaşıldığından, davacının askere sevk
edilme işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı …’nın askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE,
15 TEMMUZ 2009 tarihinde OYBİRLİĞİ karar verildi.
(AYİM 2.D., 15.07.2009; E. 2008/849, K. 2009/822)
-16ÖZETİ: Profesyonel futbolcu olan davcının
ibraz ettiği belgelerin içeriğinden anlaşılan
uzun süreli sakatlık vakıasına itibarla
davacının askere sevkinin ertelenmesine
hukuki bir engel bulunmadığı görülmekle ve
bu tıbbi belgelerin içerik olarak sahteliği de
ileri sürülmediğinden, belgelere itibar
edilmesi gerekir.
Davacı vekili, 10.03.2010 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare
dilekçesinde özetle; müvekkilinin profesyonel futbolcu olduğunu, 2’nci
Futbol ligi takımlarından Sakarya Spor Kulübü ile sözleşmesinin
bulunduğunu, davalı idare tarafından müvekkilinin askere sevkinin
31.10.2009 tarihine kadar ertelenmiş olduğunu erteleme bitiminde Türkiye
Futbol Federasyonu aracılığıyla sevk ertelemesi için davalı idareye
başvurulduğunu, fakat MSB.lığının 12.11.2009 günlü işlemi ile, davacının
önceki sevk tehir dönemi içinde takımının müsabakalarının 1/’ünden
fazlasında kadro dışı kalması gerekçe gösterilerek bu istemin reddedildiğini,
oysa ki müvekkilinin kadro dışı kalmasının, uzun süreli sakatlığından
kaynaklandığını,bu itibarla erteleme talebinin uygun bulunmayarak sevke
tabi tutulmasının hatalı olduğunu ileri sürerek davacının askere sevkinin
ertelenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2’nci Dairesinin 31.03.2010 gün ve 2010/381 E. Sayılı kararı
ile yürütmenin durdurulmasına, 18.05.2010 gün, 2010/381 E. sayılı kararı ile
- 126 -
de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyası ile davacının askerlik şubesi şahsi dosyada mevcut bilgi
ve belgelerin incelenmesinden; 01.01.1998 tarihinde askerlik çağına giren
davacının son yoklamasının müteakip askere sevkinin 31.12.2001 tarihine
kadar ertelendiği, bilahare açık öğretim fakültesine kayıt yaptırması
nedeniyle sevkinin 3,1.10.2002 tarihine kadar sevki ertelenmiş,
üniversiteden kaydını sildirmesi üzerine bu kez profesyonel futbolcu olması
nedeniyle askere sevkinin 31.10.2009 tarihine kadar birer yıllık sürelerle
ertelendiği, son erteleme bitiminde yeniden sevk tehir teklifi yapılmadığında
davacının bir önceki erteleme döneminde takımının maçlarının 1/3’ünden
fazlasında kadro dışı kaldığı anlaşıldığından davacının askere sevkinin tehir
edilmediği, bunun üzerine de işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi; “Aşağıda belirtilen
yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Millî Savunma Bakanlığınca 33 yaşını
doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir.
1. 13 Aralık 1960 tarihli ve 160 sayılı Kanun kapsamına giren
kurumlarda görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine
ihtiyaç duyulan kamu personeli,
2. Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj,
yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar,
3. (Ek:29/7/1999-4418/1 md.) Sporcuların aktif spor hayatının aşağıda
belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi kaydıyla;
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç
dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer
alan sporcular,
b) A Büyükler Millî Takım kadrolarında yer alan sporcular,
c) (Değişik:13/6/2001-4679/1 md.) Türkiye Profesyonel 1 inci ve 2
nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel
futbolcular,
d) (Değişik:13/6/2001-4679/1 md.) Üç ve daha fazla ligi bulunan
diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi
bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların uluslar arası
kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuları,
Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde,
yukarıda belirtilen kamu personeli hakkında bağlı oldukları bakanlığın;
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum
amirinin; üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili bakanlığın teklifi
üzerine, sevk tehiri işlemi yapılabilir.
- 127 -
(Değişik:25/7/1999-4414/3 md.) Bu Kanunun 86 ncı maddesine tâbi
olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 uncu maddeye
tâbi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 uncu maddeye tâbi olan
yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve
doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce
olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müdettinden önce sevk
tehirine sebep olan çalışmalarını bıraktıklarında, tehir teklifini yapan
makamlar tarafından, durum, iki ay içinde Millî Savunma Bakanlığına
bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri Milli Savunma Bakanlığınca
iptal edilir. “ hükmünü amir bulunmaktadır.
17.10.2009 günlü ve 27379 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı
tarihte yürürlüğe giren Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehir İşlemleri
Yönetmeliğinin 5’nci Bölümünde aktif spor hayatı devam eden
yükümlülerin sevk tehiri işlemleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
Yönetmeliğin “sevk tehir süreleri ve şartları” başlığını taşıyan 16’cı
maddesinin 1’nci fıkrasının ( c ) bendinin 2 numaralı alt bendinde,
“Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın bir önceki
sevk tehir dönemindeki 1’nci ve 2’nci futbol ligi müsabakalarının en az
1/3’ünde takım kadrosunda bulunmak şartı aranır” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükmün istisnası maddenin 3’ncü fıkrasında yer almakta olup, buna göre
“Sezon içerisinde veya sonunda erteleme kapsamındaki veya yurt dışındaki
bir başka takıma transfer veya geçici transfer nedeniyle gidenlerden bir
sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1’nci ve 2’nci
futbol ligi müsabakalarının en az 1/3, diğer spor dalları resmi
müsabakalarının en az yarısında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.”
Aynı maddenin 7’nci (son) fıkrasında ise “Yoklama kaçağı veya bakaya
durumunda iken sevklerinin tehiri teklif edilen sporculardan yoklama kaçağı
veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış
olan sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer
şartları taşıdıkları anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir” şeklinde bir
düzenleme yer almıştır.
Bu düzenlemeler ile Türkiye Profesyonel 1’nci ve 2’nci futbol liginde
yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların askere sevklerinin ilgili
kurumun teklifi üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar
ertelenebilmesi imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Ancak bu şekildeki
yükümlülerin sevk tehirlerinin yapılabilmesi için söz edilen şartların yanı
sıra 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği
üzere aynı zamanda bu kanunun 86’ncı maddesine (yoklama kaçağı) tabi
olmayıp haklarında soruşturma açılıp ceza almamış veya 89’ncu maddeye
(bakaya) tabi olmaması şartlarının da gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
- 128 -
Davacının takımının maçlarının 1/3 ünden fazlasında kadro dışında
kalmasının gerekçesi olarak uzun süreli sakatlığı gösterilmektedir. Gerçekten
davacı vekilinin ibraz ettiği özel bir hastane tarafından düzenlenmiş bulunan
ameliyat raporu ile istirahat raporları incelendiğinde, davacının 01.08.2008
tarihinde ortopedik rahatsızlığı nedeniyle ameliyat edildiği, ameliyat
tarihinden itibaren 3 ay süre ili aktif spor faaliyetlerinden uzak durmasının
tavsiye edildiği, ameliyatı takiben fizik tedavi ve rehabilitasyon amaçlı
tedavisi süren davacının, bu tedavi bitiminde aktif spor hayatına dönebilmesi
için 5-6 aylık bir sürenin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Davalı idare, davacının uzun süreli sakatlığı ile ilgili olarak ibraz
edilen belgelerin yeterli görülmemesi gerekçesi ile sevk erteleme işlemine
dayanak kabul edilemediğini ileri sürmektedir. Gerçekten davacı hakkındaki
belgeler tek tabip tarafından tanzim ve imza edilmiş belgelerdir. Ancak, bu
belgelerin içerik olarak istirahat raporu olmaktan ziyade, profesyonel
futbolcu olan davacı ile takımının arasındaki sözleşmeden kaynaklanan
yükümlülüklerin uygulanması bakımından bilgi verici belgeler mahiyetinde
olduğu, esas itibariyle davacının bu sözleşmeden kaynaklanan edim
yükümlülüğünü yerine getirmesine engel tıbbi durumu belgelemekten öte bir
amacının bulunmadığı hususları dikkate alındığında, ibraz edilen belgelerin
içeriğinden anlaşılan uzun süreli sakatlık vakıasına itibarla davacının askere
sevkinin ertelenmesine hukuki bir engel bulunmadığı, kaldı ki , bu tıbbi
belgelerin içerik olarak sahteliği ileri sürülmediğinden, belgelere itibar
edilmesinde zorunluluk bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
1. Davacının …’un askere sevkinin 1111 sayılı Askerlik Kanunu 35/E
maddesi kapsamında tehir edilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
03 KASIM 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D. 03.11.2010; E 2010/381, K 2010/1195)
2. ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAF TUTULMA
-17ÖZETİ: Davacının ağabeyinin firar
halindeyken yakalanarak nezarethaneye
konduğu ve burada vefat ettiği, ağabeyinden
sonra askerlik hizmet sırası gelen ilk (erkek)
kardeş olan davacının askerlik hizmetinden
muaf tutulmama işleminin hukuka uygun
olmadığı.
- 129 -
Davacı vekili, 30.07.2010 tarihinde Muş Asliye Hukuk Mahkemesi,
03.08.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
müvekkilinin ağabeyi …’ın 01.09.1986 tarihinde silahaltına alındığını,
20.06.1988 tarihinde askerlik görevini yaparken vefat ettiğini, müvekkilinin
1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu maddesinin 9 uncu bendindeki
düzenlemeden faydalanmak üzere yaptığı müracaatın davalı idarece
reddedildiğini, müvekkilinin ağabeyinin nezarethanede asker sıfatıyla
bulunduğu esnada vefat ettiğini belirterek müvekkilinin askerlik hizmetinden
muaf tutulmaması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin yürütmenin durdurulmasına dair talebi, AYİM. 2 nci
D.nin 16.09.2010 tarih ve E.2010/994 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ağabeyi …’ın askerlik
hizmetini yapmak üzere 01 Eylül 1986 tarihinde silah altına alındığı ve
askerlik hizmetini yapmakta iken sevk edildiği asker hastanesinden
dönmeyerek firar ettiği, 01 Haziran 1988 tarihinde tekrar firar ettiği, anılan
yükümlünün yakalanarak Gölcük Merkez Komutanlığına teslim edildiği ve
buradaki nezarethanede 20 Haziran 1988 tarihinde intihar ederek vefat ettiği,
yükümlü … aralık 2009 yedek subay celbinde sevke tabi iken, babasının ve
annesinin diğer oğlu ..’ın silahaltında iken vefat etmesi nedeniyle …’ın
askerlik hizmetinden muaf tutulmasını talep ettiği, 26.11.2009 tarihli yapılan
idari müracaata MSB.lığının 17.06.2009 tarihli yazısıyla menfi cevap
verildiği ve yazının 15.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında işbu
1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu madde, 9 ncu fıkrası;
“(Değişik Bent:5.2.2009-5837/2 md.) Askerlik hizmetini yerine
getirmekte iken ölen, akıbeti meçhul kalan, hakkında gaiplik kararı alınan
veya maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olanların;
a) Baba ve annesinin müşterek olarak talep ettiği veya baba ya da
annesinden biri ölmüş ise sağ olanın talep ettiği kardeşlerinden biri, istekli
olmadıkça silah altına alınmaz veya silah altında ise terhis edilir,
b) Baba ve annenin müştereken anlaşamadıkları veya her ikisinin de
ölmüş olması durumunda; öncelikle silah altında olan kardeşi var ise istekli
olması halinde terhis edilir, silah altında olan kardeşi yok ise veya silah
altında olan kardeşi terhis olmak istemez ise askerlik hizmet sırası gelen ilk
kardeş istekli olmadıkça silah altına alınmaz.
Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 12/4/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybeden
yükümlülerin kendilerinden olma erkek çocukları ile aynı anne ve babadan
olan kardeşlerinin tamamı, istekli olmadıkça silah altına alınmaz ve silah
altındakiler istekleri halinde terhis edilir.
Bu bent hükümleri seferberlik ve savaş halinde uygulanmaz.” hükmüne
amirdir.
- 130 -
Aynı Kanunun 80 inci maddesi; “Kıt'a ve müesseselerden kaçan veya
aldıkları izin ve tebdilihava müddetini geçiren erbaş ve er kıt'a ve şubelerce
ele geçirilinceye kadar aranır ve elde edilenler nezaret altında kıt'alarına sevk
edilmek üzere mahalli hükümetine teslim olunur.
Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle her hangi bir mahkemenin
hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz.
Disiplin cezaları hizmetten sayılır.
Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır.
Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet
tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.” hükmüne
amirdir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının
(9) numaralı bendinin madde gerekçesinde; amacın “askerlik mükellefiyetini
yerine getirmekte iken vefat veya malul olmuşsa veya gaiplik kararı
alınmışsa ondan sonra gelen ilk oğlunun istekli olmaması halinde, Silahlı
Kuvvetlere bağlanması ve ikinci bir acı ihtimali korkusuna kapılmaması
bakımından, silah altına alınmaması...” olduğu ifade edilmiştir.
Davacının ağabeyi …; 18 aylık hizmete tabi olarak 01.09.1986
tarihinde askere sevk edilmiş, 05.09.1986 tarihinde birliğe katılmış,
01.10.1987 tarihinde firari durumuna düşmüş, 01.06.1988 tarihinde birliğine
teslim olması sonrası 05.06.1988 tarihinde ikinci defa firari durumuna
düşmüş, firar halindeyken yakalanarak Gölcük Merkez K.lığına teslim
edilmiş, nezarethanede iken 20.06.1988 tarihinde vefat etmiştir. Davacı,
vefat eden ağabeyinden sonra askerlik hizmet sırası gelen ilk (erkek)
kardeştir. Ayrıca davacının ağabeyi hakkında firar suçları ile ilgili açılmış
herhangi bir dava da mevcut değildir. Kaldı ki nezarette bulunduğu süre
içinde “asker” statüsündedir.
Anılan madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere maddenin amacı
“Silahlı Kuvvetlere bağlanma” ve “ikinci bir acı ihtimali korkusu” olarak
zikredildiğinden ve ağabeyinin vefatı sırasında “asker” statüsünün mevcut
olduğu anlaşıldığından, davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmama
işleminin hukuka uygun olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı …’ın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10/9.maddesi uyarınca
askerlik hizmetinden muaf tutulmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2.D. 24.11.2010; E 2010/994, K 2010/1254)
- 131 -
3. DÖVİZLE ASKERLİK
-18ÖZETİ: 1111 sayılı Askerlik Kanununun
5380 sayılı kanunla değişik EK-1 inci
maddesi, 2 nci fıkrasının Anayasaya
aykırılığı ileri sürülmüş ise de, 1111 sayılı
Kanunun Ek-1 nci maddesi ile Anayasanın
62 nci maddesinde belirlenen yabancı
ülkede çalışan Türk Vatandaşlarının
korunmalarına
yönelik
hükümlerin
çakışmadığı gibi, aynı hedefe yönelik
düzenlemeler olduğu görülmekle Anayasaya
aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
Davacı vekili, 30.03.2010 tarihinde Burdur 2 nci Asliye Hukuk
Mahkemesi, 07.04.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin
AYİM 2 nci D.nin 26.05.2010 tarih ve 2010/649-679 E. ve K. sayılı
kararıyla reddi sonrasında 07.07.2010 tarihinde Burdur 2 nci Asliye Hukuk
Mahkemesi, 12.07.2010 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde
özetle; yurt dışında halen oturma ve çalışma iznine sahip olduğunu ve
şartları muhafaza ettiğini, yurda kesin dönüş yapmadığını, yurt içinde
yaşayan yaslı anne, babasıyla birlikte sürekli bakıma ve gözetime muhtaç
kardeşinin bulunduğunu, ileri derecede zeka özürlü olan kardeşinin
bakımının kendisi için bir zorunluluk olması nedeniyle yurt dışındaki işlerini
erteleyerek yurt içinde zorunlu olarak kaldığını, bir takvim yılının yarısından
fazlasının yurt içinde geçirmesi halinde dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılma işleminin “yurt içinde altı aydan fazla kalamazsın”
şeklinde yorumlanmasının mazeret hakkını tanımayarak yurt dışında
yaşayan vatandaşların
anavatanla bağlarının
kopartılmasına neden
olduğunu, isteyen her Türk vatandaşının Türkiye’de isteği zaman gelip
kalabileceği ve bu hakkın da kısıtlanamayacağını ileri sürerek işlemin
iptaline karar verilmesini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep
ve dava etmiştir.
Dairemizin 16.09.2010 gün ve 2010/3033 - 885 Gensek.-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 17.10.2000 tarihinde TC
Stutgart Büyükelçiliği’ne başvurusunu müteakip başvurusunun kabulü ve
03-04 Ocak 2009 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini ifa etmesi
sonrasında; 25.12.2009 tarihinde ödemesini tamamlayarak geçici olarak
terhis edildiği anlaşılmakta ise de; davacının, Burdur
Emniyet
Müdürlüğünün 11.01.2010 tarihli yazısı ile 2009 yılında 11 ay 1 gün süreyle
Türkiye’de kaldığının tespit edilmesi sebebiyle Burdur Askerlik Şubesi
Başkanlığının 29.01.2009 tarihli yazısı ile dövizle askerlik hizmeti
- 132 -
uygulaması kapsamından çıkarıldığı, sonrasında
anlaşılmıştır.
bu davanın açıldığı
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1
inci maddesi, 2 nci fıkrası “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, … dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince
toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler,
…Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmünü
içermektedir.
Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade
edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme
işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin,
sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili
işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan
edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt
dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin,
Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı
Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3 üncü maddesinde
belirtilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 üncü maddesi gereğince
çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 2008/13171 sayılı Dövizle
Askerlik Hizmeti Uygulanma Esasları Hakkında Yönetmeliğin 29’uncu
maddesinde Dövizle askerlik hizmetinden çıkarılma şartları düzenlenmiş
olup, Yönetmeliğin 1/a maddesi gereğince; Kanunda belirtilen temel askerlik
eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi;
Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadıkları halde,
dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanların; aynı
Yönetmeliğin 1/d-1 inci maddesine göre ise; Temel askerlik eğitiminde
geçen süre hariç olmak üzere, her takvim yılının toplam olarak yarısından
fazlasını yurtiçinde geçirenlerin dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarılacağı ve bunların askerlik hizmetlerinin, tabi olacakları diğer askerlik
hizmet şekillerinden biri ile tamamlattırılacağı hüküm altına alınmış
bulunmaktadır.
1111 sayılı Kanun’un EK-1 inci maddesi ve Yönetmeliğin anılan
hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik uygulamasına
ilişkin düzenlemelerin temel amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile
bulunan Türk vatandaşlarının, kazandıkları ekonomik ve sosyal statüyü
kaybetmelerinin önlenmesi, mevzuatta belirtilen şartları taşımayan
yükümlülerin ise, hileli yollarla uygulamadan yararlanmasının engellenmesi
olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple, 1111 sayılı Kanunun EK-1 inci
maddesinde, dövizle askerlik statüsünden çıkarılmayı gerektiren,
“yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının
yarısından fazlasının yurt içinde geçirilmesi” halinin, uygulamanın kötüye
- 133 -
kullanıldığına karine teşkil etmesi yüzünden “dövizle askerlik
uygulamasından çıkarılma sebebi” olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan tüm mevzuat incelendiğinde, yükümlülüklerin devam ettiği
sürede, yani son ödemenin yapıldığı 25.12.2009 tarihine kadar, 2009 yılında
6 aydan fazla süreyi Türkiye’de geçirdiği anlaşılan davacının dövizle
askerlik kapsamında çıkarılmasında mevzuata ve hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekilince müvekkilinin kapsamdan çıkarılmasına sebep olan
Kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş ise de, Kanunda
düzenlenen dövizle askerlik işlemlerinde yükümlülerin dövizle askerlik için
müracaatlarını askerlik çağına girdikten sonra 38 yaşına kadar geniş bir
zaman dilimi içerisinde yerine getirme konusunda seçim hakkı tanındığı, 38
yaşının aşılmış olması halinde de döviz miktarından bir miktar artış olmakla
birlikte bu statünden yararlanma hakkının devam ettiği, bu duruma göre,
dövizle askerlik başvurusunu yaptıktan sonra taksitle ödemeyi seçenler
açısından ise yükümlülüğün devam ettiği kabul edildiğine göre, bu yolu
tercih edenler açısından Kanunda öngörülen gereklilikleri yerine
getirmelerinin beklenmesinin kaçınılmaz olduğu, serbestçe seyahat edebilme
olgusundan yararlanmayı düşünen bir kimsenin ise, öncelikle
yükümlülüklerini tamamlaması gerekeceğinin kendisinden beklenmesinin
doğal olduğu, ayrıca Ek-1 nci maddesi ile Anayasanın 62 nci maddesinde
belirlenen yabancı ülkede çalışan Türk Vatandaşlarının korunmalarına
yönelik hükümlerin çakışmadığı gibi, aynı hedefe yönelik düzenlemeler
olduğu, bu nedenle Kanunla herkes için geçerli objektif düzenlemenin
Anayasaya aykırı olduğu iddiasının ciddi olmadığı kanısına varılmıştır.
(AYİM 2.D. 01.12.2010; E 2010/885, K 2010/1285)
-19ÖZETİ:
Davacının
yükümlülüğünü
tamamladığı tarihten itibaren durumunun
araştırılarak dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılması gerekirken bu
işlemin yapılmaması işleminde davacının
hatası hilesi ve başka bir olumsuz katkısının
olmadığı, olayın tamamen idarenin kendi
hatasından ve ihmalinden kaynaklandığı
anlaşılmakla, davacının Askere sevk
edilmesi işlemi idari istikrar ilkesine
aykırıdır.
- 134 -
Davacı vekili, 02.03.2010 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi
ile cevaba cevap dilekçesinde özetle yurt dışında yaşayan ve çalışan
davacının yaptığı başvurunun davalı idare tarafından kabul edilerek dövizle
askerlik hizmeti kapsamına alındığını, bu kapsamda 03.04.1998 -03.05.1998
tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra terhis
edildiğini, 26.11.1998 tarihinde de bakiye döviz borcunu ödeyerek
yükümlülüklerini tamamladığını, ancak çalıştığı şirketin davacıyı oyalayarak
bir süre Türkiye’de kalmasına yol açtıktan sonra, tekrar işe almayacağını
bildirdiğini, buna bağlı olarak da davacının yurt dışına çıkamadığını, davalı
idarenin 22.03.2010 tarihli işlemi ile davacının bir takvim yılında 6 aydan
fazla süreyi Türkiye’de geçirdiği gerekçesi ile dövizle askerlik kapsamından
çıkarıldığını, oysa ki davacının Türkiye’de bulunmasının, elinde olmayan
nedenlerden kaynaklandığını ve davacının Türkiye’ye kesin dönüş yapmak
niyetini taşımadığını, bu itibarla Türkiye’de bir yılda 6 aydan fazla
kalmasının yurda kesin dönüş mahiyetinde kabul edilemeyeceğini,
dolayısıyla davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması
işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci
Dairesinin 10.03.2010 gün, 2010/293 E. Sayılı kararı ile kabul edilmiş,
bilahare aynı Dairenin 05.05.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile bu kez davalı
idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebi
kabul edilmiş, daha sonra davacı vekilinin tekrar yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep etmesi üzerine bu kez aynı Dairenin 16.06.2010 gün
ve aynı sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve 13.10.2010 gün ve
aynı sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına
yönelik davalı idare talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 24.01.1998 tarihinde dövizle
askerlik başvurusunda bulunan ve başvurusunun kabul edilmesi üzerine ilk
taksit ödemesini yapıp 03.04.1998 -03.05.1998 tarihleri arasında temel
askerlik eğitimini yapan ve 26.11.1998 tarihinde bakiye döviz borcunu da
ödeyerek yükümlülüklerini tamamlayan davacının,
Emniyet Genel
Müdürlüğü Yabancılar Pasaport Hudut İltica Dairesi Başkanlığı kayıtlarına
göre, dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındıktan ve fakat
yükümlülüklerini henüz tamamlamadan önce, 03.05.1998 tarihinde terhisini
müteakip yurt dışına çıkmadığı, bu şekilde dövizle askerlik hizmeti
kapsamındaki yükümlülüklerini tamamladığı 26.11.1998 tarihine kadar bir
takvim yılında 6 aydan fazla süreyi kesintisiz olarak yurt içinde geçirdiği, bu
tarihten itibaren 09 Nisan 2009 tarihine kadar davacı hakkında herhangi bir
işlem yapılmadığı, 09 Nisan 2009 tarihinde başlatılan süreç sonunda
25.02.2010 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak
noksan hizmetli takibine alındığı anlaşılmıştır.
- 135 -
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla Değişik EK1’nci maddesinde dövizle askerlik statüsünden kimlerin nasıl
yararlanabilecekleri, başvuruların nasıl yapılacağı, başvuruları kabul
edilenlerin hangi hallerde dövizle askerlik statüsünden çıkarılacakları hüküm
altına alınmıştır. Kanundan anlaşılacağı üzere; dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak isteyen yükümlülerin oturma ve çalışma iznine sahip olarak
işçi, işveren veya bir meslek yada sanatı icra eden statülerinden biriyle
yabancı ülkelerde en az üç yıl süre ile fiilen bulunmaları, başvuru sırasında
durumlarını gösteren belgeler ile birlikte bağlı bulundukları Türk Elçilik ve
Konsolosluklara başvurmaları ve yönetmelikte gösterilen 10.000 Alman
Markı veya karşılığı yabancı ülke parasını başvuru tarihinden itibaren 38
yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri esastır.
1111 sayılı Kanunun EK-1’nci maddesinin üçüncü fıkrasında
başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik
hizmeti kapsamından çıkarılacakları tek tek sayıldıktan sonra
yükümlülüklerinin devamı süresince her takvim yılının yarısından fazlasını
yurt içinde geçirenlerle yurda kesin dönüş yapanların dövizle askerlik
statüsünden çıkarılacağı belirtilmiştir.
Davacının son taksidini ödeyerek yükümlülüğünü tamamladığı
26.11.1998 tarihinden önce 1998 yılı içerisinde altı aydan fazla süreyi yurt
içinde geçirmesi nedeniyle yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince
dövizle askerlik hizmetinden çıkarılması işlemi hukuka uygun olmakla
birlikte, davacının son taksidini ödeyerek yükümlülüğünü tamamladığı
26.11.1998 tarihinden itibaren makul bir süre sonra davacının durumunun
araştırılarak kesin terhis işleminin yapılması veya dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılması gerekirken aradan 11 yıl gibi uzun bir süre
geçtikten sonra davacıyla ilgili işlemlerin başlatıldığı ve 12 yıl geçtikten
sonra davacının dövizle askerlik statüsünden çıkarılarak noksan hizmetli
olarak askere sevk edilme işleminin idari istikrar ilkesi yönünden tahkiki
zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu
her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun
gelmeyeceği idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı,
dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası
kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara göre hukuka aykırı bir işlem
ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten
sonra işlem geri almak olanaksızdır. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem
kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle
olan ilişkilerinde güveni ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı olarak
tesis edilse bile bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet,
hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur.
- 136 -
Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık
yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak
zorundadır.
Fransız Hukukunda Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar
doğurması halinde bu işlemler, kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari
dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış
hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka
aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş
kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi
geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları
Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında
belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle
hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari
işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak
yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin
kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları
için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı
beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir
idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma
süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven
duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu
tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında
yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden
kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış
olmaktadır.
Ancak gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında,
idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre
esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği
dikkate alınarak ne kadar bir “süre”nin geçmesinin “idari istikrar” ilkesi
bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre
saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok
hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini
geri alması kabul edilmemekte; “idari istikrar” ilkesi ve sosyal hukuk devleti
olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin
08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı ve AYİM.2.D.nin
04.10.2006 tarih ve E.2005/875, K.2006/1004 sayılı kararları)
Dava konusu olayda davacının yükümlülüğünü tamamladığı
26.11.1998 tarihinden itibaren durumunun araştırılarak dövizle askerlik
hizmeti kapsamından çıkarılması gerekirken bu işlemin yapılmaması
işleminde davacının hatası hilesi ve başka bir olumsuz katkısının olmadığı,
- 137 -
dolayısıyla davacının idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde
bulunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, olayın tamamen idarenin
kendi hatasından ve ihmalinden kaynaklandığı, idari istikrarın tesisi için
yeterli sürenin de geçtiği dikkate alındığında, aradan uzun bir süre geçtikten
sonra daha önce tesis edilen işlemin hatalı olduğundan bahisle davacının
Askere sevk edilmesi işleminin idari istikrar ilkesine aykırı olduğu, bu
yönüyle tesis edilen işlemde kamu yararı da bulunmadığı dolayısıyla işlemin
amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı ..’nin Dövizle askerlik hizmeti statüsünden çıkarılarak noksan
hizmetli olarak askere sevk edilmesi işleminin İPTALİNE,
08 ARALIK 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2.D. 08.12.2010; E 2010/293, K.2010/1341)
-20ÖZETİ: Dövizle askerlik başvurusu yapan,
ödemesi gereken dövizi ödeyip temel
askerlik eğitimini tamamladıktan sonra
29.03.1996 tarihinde kesin terhise tabi
tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı
ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı
hakkında 12 yıl sonra idarece dövizle
askerlik hizmetinden yararlanma işlemin
geri alınarak dövizle askerlik kapsamından
çıkarılma işleminin tesis edilmesinin,
idareye güven kazanılmış haklara saygı
ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 21.08.2009 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare
Mahkemesinde ve bu kanalla 26.08.2009 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen
dava dilekçesinde özetle; davacının dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere 12.01.1992 tarihinde yaptığı müracaatın kabul edildiğini
ve Burdur’da temel askerlik eğitimi tamamladığını, 1992 yılında terhis
edildiğini, ancak bundan 16 yıl sonra Bakırköy Askerlik Şubesi
Başkanlığının 04.06.2008 tarihli yazısı ile dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarıldığının bildirildiğini, bu yazının davacıya 03.08.2008
tarihinde ulaştığını, bunun üzerine 15.08.2008 tarihinde davalı idareye
başvurarak aksaklığın giderilmesini talep ettiğini, ancak idarece 21.08.2008
tarihinde bu talebin reddedildiğini, takibinde davacının 23.09.2008 tarihinde
- 138 -
İstanbul 10. İdare Mahkemesinde iptal davası açtığını, mahkemenin
görevsizlik kararı üzerine Ankara 15. İdare Mahkemesine başvurduğunu, bu
Mahkemece de görevsizlik kararı verildiğini, ancak dosyanın temyiz
incelemesi için halen Danıştay’da bulunduğunu, bu aşamada yargılama
görevinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ait olduğunu tespit ettiklerini
ve Danıştay’daki temyiz incelemesinin sonucunu beklemeden işbu davayı
açtıklarını, zira zamanında açılmış olan davaların dava açma süresini
durdurduğunu, görevsizlik kararının kesinleşmesinin beklenmesine gerek
olmadığını, davacıya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
başvurduğunda taksitlerin devamı süresince yükümlülüklerinin devam
edeceğine ilişkin bir açıklama ya da uyarı yapılmadığını, 1992 yılında
Rusya’da meydana gelen karışıklıklar nedeniyle zaman zaman Moskova’dan
ayrılmak zorunda kaldığını, ancak bu ayrılışlarının dövizle askerlik
hizmetinden yararlanma şartlarını kaybetmesiyle sonuçlanacağını
bilmediğini, hatta kendisine 09.02.1996 tarihinde terhis belgesi verildiğini,
oysa bu belgenin gerekli araştırma ve incelemeler yapılmadan
verilmemesinin gerektiğini, şimdi aradan geçen uzunca sürenin ardından
tesis edilen işlemin geri alınmasının idari istikrar ve hukuki güvenlik
ilkelerini zedelediğini, yargı organlarının yerleşik içtihatlarının bu yönde
olduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve
yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöbetçi
Dairesinin 01.09.2009 tarih ve 2009/3011-367 Gensek-Esas sayılı kararıyla
reddedilmiş, bilahare talep üzerine AYİM 2.D.nin 23.12.2009 tarih ve
2009/3011-959 Gensek-Esas sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin
durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 09.07.1971
doğumlu olup 01.01.1990 tarihinde askerlik çağına giren davacının dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 05.05.1992 tarihinde TC Moskova
Büyükelçiliği aracılığıyla müracaatta bulunduğu, müracaatının kabul
edilmesi üzerine 13 Eylül – 13 Ekim 1992 tarihleri arasında temel askerlik
eğitimine tabi tutularak geçici terhis işlemi yapıldığı, döviz ödemesini
04.09.1995 tarihinde tamamlayarak kesin terhise hak kazandığı ve
29.03.1996 tarihinde terhis belgesi düzenlenerek kesin terhis işlemi
yapıldığı, ancak davalı idarece geriye dönük olarak 2008 yılında yapılan
inceleme neticesinde, davacının henüz döviz taksiti ödemelerinin devam
ettiği dönem içinde 1992 yılında 6 ay 9 gün, 1993 yılında tüm yıl, 1994
yılında 11 ay 21 gün ve 1995 yılında 7 ay 22 gün süreyle yurt içinde
kaldığının tespit edildiği, bunun üzerine Milli Savunma Bakanlığının
12.02.2008 tarih ve MİY.5030-254-08/Asal.D.Er İşl.Ş. Döv.As.Ks.6352
sayılı yazısıyla dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, keyfiyetin
Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığının 04.06.2008 tarihli yazısıyla
bildirildiği, bu bildirim üzerine davacının vekili aracılığıyla 15.08.2008
tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek mağduriyetinin
giderilmesini talep ettiği, ancak davalı idarenin 21.08.2008 tarihli yazısı ile
- 139 -
talebinin reddedildiği, bu gelişmelere bağlı olarak ta iş bu davanın açıldığı,
davacı vekilinin 26.10.2009 kayıt tarihli ve yeniden yürütmenin
durdurulması konulu dilekçesinde ekli internet çıktısından da Danıştay’daki
temyiz incelemesinin tamamlandığı, Ankara 15.İdare Mahkemesinin
görevsizlik kararının onandığı anlaşılmaktadır.
5380 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle birlikte 1111 sayılı
Askerlik Kanununun EK-1 inci maddesi halen; “Oturma veya çalışma iznine
sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek,
yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile
fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve
Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle
birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik
şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik
eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine
getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri
gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın
sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere
uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik
eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler,
yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak
her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin
dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını
kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit
edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi
tutulurlar.
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre
içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21
gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanırlar.” hükmünü taşımaktadır.
Dövizle askerlik kurumu, aslında ilk olarak 20.03.1980 tarih ve 2299
sayılı Kanunla 1111 Askerlik Kanununa eklenen Ek-1 inci madde
- 140 -
düzenlemesiyle mevzuata ve uygulamaya girmiş, bilahare anılan Ek-1 inci
maddede sırasıyla; 22.10.1981 tarih ve 2539 sayılı Kanunla, 12.10.1988 tarih
ve 3478 sayılı Kanunla, 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla ve nihayet
02.07.2005 tarih ve 5380 sayılı Kanunla değişiklikler yapılmış, ancak madde
metninde geçen “bir takvim yılının yarısından fazlasının yurt dışında
geçirilmiş olması” şartı açısından davacının dövizle askerlik müracaatını
yaptığı 1992 yılında ve halen yürürlükte bulunan metinde bir değişiklik
olmamıştır.
Diğer taraftan, Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik
hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili
şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk,
eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri
ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve
çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının,
yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile
diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte
düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik
Kanunun EK-3 üncü maddesinde belirtilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 üncü maddesi gereğince
çıkartılan mülga 1992 tarihli Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulanma Esasları
Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 inci maddesi; “Dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;
a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile
yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı
icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en
az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını
yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden
biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını
tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına
başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte
gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin
dönüş yapmamış olmak,
e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip
eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır...” hükmünü amir
olmakla dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya
konmuştur. Ayrıca yurda kesin dönüş yapabilme şartları da “kalan taksitlerin
tamamının ödenmesi” ve “temel askerlik eğitimini yapmak” ölçütlerine
bağlanmıştır.
- 141 -
Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; “a) yükümlülükleri süresi
içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi
birini yerine getirmeyenler,
b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü
yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları
taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra
anlaşılanlar” şeklinde belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 4/y maddesinde; “Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi:
yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak
çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı
ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi” kapsayacağı
hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise “kesin dönüş, bir takvim
yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma” kriterine bağlanmıştır.
Anılan mevzuat açısından somut olay incelendiğinde; davacının 1992
yılında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak ve gerekli dövizi taksitle
ödemek hususunda davalı idareye 05.05.1992 tarihinde başvuruda
bulunduğu, müracaatının kabul edilmesi üzerine 13.10.1992 tarihinde temel
askerlik eğitimini tamamlayarak geçici terhise hak kazandığı, ancak ödemesi
gereken
döviz taksitlerinin sonuncusunu 04.09.1995 tarihinde
tamamladığından,
dövizle
askerlik
hizmetinden
kaynaklanan
yükümlülüklerinin ve bu kapsamda “bir takvim yılının yarısından fazlasını
yurt dışında geçirmek” şartının aynı tarihe kadar devam ettiği, oysa
davacının bu yükümlülük süresi içinde 1992, 1993, 1994 ve 1995 yıllarında
6 aydan fazla süreyle Türkiye’de bulunduğu, dolayısıyla dövizle askerlik
hizmetinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getiremediği ve aslında
kapsam dışına çıkarılmasının gerektiği, ancak davalı idarece gerekli
araştırma zamanında yapılmayarak 29.03.1996 tarihinde kesin terhis işlemi
yapıldığı, bilahare 2008 yılında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma işleminin bu haliyle mevzuata uygun olduğu,
anlaşılmakla birlikte bu durum işlemin hukuka uygun olduğu anlamına
gelmemektedir. Zira, tesis edilen kesin terhis işleminden yaklaşık 12 yıl
sonra kapsam dışına çıkarılmış olmasının idare hukukunun temel
ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerine göre irdelenmesi
gerekmektedir.
Bilimsel öğretide; idareye tasarruflarını geri alma konusunda bir süre
sınırlaması getirilmediği durumlarda uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği,
buna karşılık idarenin işlem tesis ederken yeterli dikkat ve özeni göstermekte
ihmalci davranabileceği, dolayısıyla yönetilenlerin hukuki güvenliklerinin
sağlanamayacağı kabul edilmektedir. Öğretide ayrıca, hatalı/hukuka aykırı
bir işlemin ancak belirli bir süre sonuna kadar geri alınabileceği, bu süre
bittikten sonra geri alınmasının hukuka aykırı olacağı, sözü edilen belirli
- 142 -
sürenin geçmesiyle hukuka aykırı olan işlemin kişiler açısından kazanılmış
hak doğuracağı kuralı kabul görmektedir.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle
olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir
işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve
istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle
yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin
yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
Yargıtay’ın 27.01.1973 tarih ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları
Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında da
belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle
hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari
işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak
yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin
kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları
için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı
beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir
idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma
süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven
duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür
sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında
yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden
kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış
olmaktadır.
Bununla birlikte gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve gerekse
Danıştayın yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma
bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her
dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir “süre”nin
geçmesinin “idari istikrar” ilkesi bakımından yeterli olabileceği
belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği
saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve
yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; “idari
istikrar” ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin
iptaline karar verilmektedir.
Bu açıklamalara nazaran dava konusu olay incelendiğinde; 1992
yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi ödeyip
temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 29.03.1996 tarihinde kesin
terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı
davranış bulunmayan davacı hakkında 29.03.1996 tarihinden 12 yıl sonra
idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak
dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin, idareye
- 143 -
güven kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle
Davacı …’ın dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması
İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2.D. 28.04.2010; E 2009/959, K.2010/572)
4. SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
-21ÖZETİ: Sevk tehir teklifinin yapıldığı
dönemde, davacının sevk tehir şartlarını
taşımasına karşılık, önceki dönemde
bakaya kaldığı şeklindeki yorumun yasal
mevzuata uyarlı olmadığı kanaatine
varıldığından, bu nedenle sevk tehiri
yapılmaması işleminin iptaline karar
verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 23.02.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle, Ekim 2009 ayına kadar profesyonel futbolcu olması
nedeniyle sevki ertelenen davacının 2008-2009 sezonunun ikinci yarısında
...spor ile geçici transfer sözleşmesi imzaladığını, sezon sonunda tekrar
erteleme kapsamındaki 2. Lig takımlarından …spor ile sözleşme imzalayan
davacının sevkinin tehir edilmesi gerektiği halde aksi yönde tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar verilmesini yürütmenin
durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 03.03.2010
tarih ve Esas No.:2010/260 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1982 doğumlu olan ve 31.10.2003
tarihine kadar lise öğrenimi nedeniyle askere şevki ertelenen davacının
profesyonel futbolcu olması nedeniyle birer yıllık sürelerle şevkinin
31.12.2009 tarihine kadar ertelendiği, erteleme süresi içinde erteleme
kapsamında bulunmayan …spor Kulübü ile 21.01.2009 tarihinde sözleşme
imzalayarak yarım sezon bu takımın kadrosunda bulunduğu ve 14.08.2009
tarihinde sevk tehir hakkı veren 2 nci lig takımlarından …spor ile sözleşme
imzaladığı Türkiye Futbol Federasyonunca 05.10.2009 tarihli yazısı ile sevki
tehiri uzatma teklifi yapılan davacının erteleme kapsamından çıkarılarak
bakaya olarak aranmaya başlandığı anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunu'nun 35/E maddesi, "(Değişik:11.6.20085768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
- 144 -
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu
kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin
tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj,
yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum
amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma
Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan
takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde
yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer
alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi
ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç
tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk
tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce
sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında
veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme
kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların
durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli
Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli
Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren
durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan
makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz.
- 145 -
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği
yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik
işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri
şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri
tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin
yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine
getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü
maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak
olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir.” hükmündedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 14 ncü maddesiyle değişik 89 ncu
maddesinde; “Sınıf ve tertibatı belirlenmiş olanlardan, yapılan bildirim ve
duyuru üzerine birlikte sevk edilecekleri emsallerinin sevkinin son gününe
kadar gelmeyen ve bu durumları 47 nci maddede yazılı özürlerinden ileri
gelmediği belirlenenler ile sevk edildikten sonra askerliğini yapacağı kıtaya
gitmeksizin kaçanlardan elde edilip de erteleme hakkı bulunmayanlar derhal
sevk olunurlar.” hükmündedir.
Anılan mevzuat hükümleri ışığında dava konusu olaya bakıldığında;
profesyonel futbolcu olması nedeniyle 31.12.2009 tarihine kadar askere
sevki tehir edilen davacının, tehir süresi içinde 21.01.2009 tarihinde erteleme
kapsamında olmayan …spor Kulübü ile sözleşme imzaladığı ve böylelikle
1111 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 35/E maddesi uyarınca sevk tehir
hakkını kaybettiği, aynı maddeye göre sporcunun durumunun 2 ay içinde
sevk tehirini talep eden Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığı tarafından
Milli Savunma Bakanlığına bildirilmesinin ve Bakanlıkça da sevk tehiri iptal
edilerek davacının bakaya takibine alınmasının gerektiği, oysa Federasyon
tarafından böyle bir bildirim yapılmadığı ve davacının sevk tehirinin iptal
edilmediği anlaşılmıştır.
Yani davalı idare, davacının sevkinin yeniden tehir edilmesi talebine
kadar durum hakkında bilgi sahibi olmadığından davacıyı bakaya takibine
almamış, sonrasında davacının Şubat 2009 celp döneminden itibaren
erteleme şartlarını kaybettiğini belirlemiş ve geriye dönük olarak farazi bir
bakaya takip işlemi gerçekleştirerek, diğer şartları taşıyan davacının sevkinin
yeniden tehir edilmesine ilişkin başvuruyu, “daha önce bakaya kaldığından
bahisle” reddetmiştir.
Oysa 1111 sayılı Askerlik Kanununun sevk tehiri işlemlerine ilişkin
hükümleri incelendiğinde belli bir tarihe kadar sevk tehiri yapıldıktan sonra,
sevk tehiri süresi içerisinde geçici olumsuz değişimlerin yükümlü aleyhine
yorumlanması, olayımızda olduğu gibi bakaya kaldığı şeklindeki
değerlendirme, aynı Kanunun 89 ncu maddesinde belirlenen bakaya kalma
tanımına uymamaktadır. Kaldı ki 31.12.2009 tarihine kadar sevk tehirli
durumda iken 21.01.2009 da 3. lig takımı ..spor e sözleşme yapan davacının,
- 146 -
bu tarihten itibaren 2 nci lig Takım olan ..spor ile sözleşme yaptığı
14.08.2009 tarihine kadar bakaya kaldığı kabul edilirse, 14.08.200931.10.2009 tarihleri arasında erteleme şartlarını haiz statüsü için durumu
nasıl aleyhine yorumlanabileceği ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla
05.10.2009 tarihinde sevk tehir teklifinin yapıldığı dönemde, davacının sevk
tehir şartlarını taşımasına karşılık, önceki dönemde bakaya kaldığı şeklindeki
yorumun yasal mevzuata uyarlı olmadığı kanaatine varıldığından, bu nedenle
sevk tehiri yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesi sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı …1111 sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesi kapsamında
askere sevkinin tehir edilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
09 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2 .D. 09.06.2010; E 2010/260, K 2010/765)
UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN ERBAŞLIKTAN
-22ÖZETİ: Sicil şartını taşımaması nedeniyle
astsubaylığa
geçiş
müracaatı
kabul
edilmeyen davacının açtığı sicil iptal davası
sonunda, bir kısım sicilinin iptali sonrasında
engel halin ortadan kalktığı görülmekle;
uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş
müracaatının kabul edilmemesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 01.04.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; davacının astsubaylığa geçiş için başvurduğunu, ancak sınava
katılmaya hak kazanamadığını, yaptığı araştırmada 2005 ve 2006 yıllarına
ait sicil notlarının düşük olması sebebiyle sınav müracaatının kabul
edilmediğini öğrendiğini, sicile yönelik yapılan değerlendirmelerin hukuka
aykırı olduğunu belirterek, astsubaylığa geçiş sınavı için yapılan başvurunun
reddine dair işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
- 147 -
Dava dosyasının incelenmesinden; 2009 yılında yapılacak uzman
jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sınavı için başvuruda bulunan davacının
talebinin Jandarma Genel Komutanlığının 09.02.2009 tarihli yazı ile
reddedilerek 17.02.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, yaptığı
araştırmada 2005 ve 2006 sicillerinin düşük olması sebebiyle müracaatının
kabul edilmediğini öğrenen davacının anılan dönemler için sicil iptal
davasının yanı sıra, süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sınavına girmek için
müracaat eden istekli uzman jandarmaların müracaatları, 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanunu, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği ve Uzman
Jandarmaların Astsubaylığa Geçme Yönergesi hükümleri doğrultusunda
değerlendirilmeye alınmaktadır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun "astsubaylığa geçiş" başlıklı
18’inci maddesinde; ‘’Uzman jandarmaların astsubaylığa geçirilmesi ile
ilgili usul, esas ve şartlar aşağıda belirtilmiştir:
a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman jandarmalardan, jandarma
genel komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, jandarma genel
komutanlığı tarafından görülecek lüzum üzerine kendi sınıflarında veya
öğrenimleri ile ilgili ihtiyaç duyulan sınıflarda astsubay çavuşluğa
nasbedilirler.
Kendi nam ve hesabına genelkurmay başkanlığı tarafından tespit
edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun
olmak,
Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak,
28 yaşından gün almamış olmak,
En az üç yıl uzman jandarma olarak görev yapmış olmak,
Yönetmelikte öngörülen sınavlarda başarılı olmak,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda ve ilgili
yönetmelikte belirtilen; ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlaki
niteliklerine, disiplin durumuna, görevdeki başarısına, sağlık durumuna,
mesleki yeterliliğine ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları
sağlamak,
Tabi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olmak.
…………’’ şeklinde düzenlenmiştir.
- 148 -
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin "astsubaylığa geçirilme
şartlan" başlıklı 86’ncı maddesi ile Uzman Jandarmaların Astsubaylığa
Geçme Yönergesinin ikinci bölüm 1/e maddesinde; uzman jandarmaların
astsubaylık için müracaat etmeleri halinde, müracaat tarihi itibarıyla nasip
tarihinden itibaren almış oldukları mevcut sicil not ortalamasının, sicil
notunun % 80 ve daha yukarısında olması gerektiği belirtilmektedir.
Davacı sınav müracaatının kabul edilmemesi nedeniyle açtığı davanın
yanı sıra eş zamanlı olarak 2005 ve 2006 yıllarındaki sicil işlemlerinin iptali
istemiyle başka bir dava daha açmıştır.
Yapılan incelemede, sicil işlemlerinin iptaline ilişkin davada; AYİM
1’inci Dairesinin 29.12.2009/764-1266 E.K. sayılı ilamı ile 2005 yılı birinci
ve ikinci askeri sicil üstü ile mülki sicil üstü, 2006 yılı birinci ve ikinci sicil
üstleri tarafından takdir edilen sicillerin iptaline karar verilmiştir.
Davaya konu işlemin Uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş
müracaatı kabul edilmeyen davacının sicil not ortalamasının sicil tam
notunun % 80’nin altında olması nedeniyle tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının açtığı sicil iptal davasının lehine sonuçlanması sebebiyle, davanın
sonucuna göre halen sınava girmeye engel halinin devam edip-etmediğinin
bildirilmesi için yazılan 11.02.2010 tarihli ara kararına verilen 12.03.2010
tarihli cevabi yazıda; davacının 2009 yılında yaptığı müracaatın sicil
şartlarını taşımadığından kabul edilmediği, ancak iptal edilen sicilleri
sonrasında mevzuatta belirtilen sınava giriş şartlarını taşıması sebebiyle
2010 yılında yapılacak sınava ilişkin müracaatının kabul edildiği
belirtilmektedir.
Sicil şartını taşımaması nedeniyle astsubaylığa geçiş müracaatı kabul
edilmeyen davacının açtığı sicil iptal davası sonunda, bir kısım sicilinin
iptali sonrasında engel halin ortadan kalktığı görülmekle; 2009 yılında
uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş müracaatının kabul edilmemesi
işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacının astsubaylığa geçiş sınavı müracaatının kabul edilmemesi
işleminin İPTALİNE,
(AYİM.3.D., 01.04.2010; E. 009/899, K. 2010/497)
- 149 -
-23ÖZETİ:
İdarenin,
yürütülen
kamu
hizmetinin daha iyi ve amacına uygun bir
şekilde yürütülmesinde görevlendireceği
personelin seçiminde yazılı sınav ve fiziki
şartları tespitinin yanı sıra mülakat yapmak
ve kamu hizmetinin görülmesi açısından en
uygun seçimi yapmak zorunda olması
nedeniyle uzman erbaşlıktan astsubaylığa
geçiş için yapılan sınavda mülakat sınavı
yapması hukuka aykırı olmadığı gibi,
mülakatın kayıt altına alınmaması da tek
başına sınavın hukuka hukuka aykırı olduğu
anlamına gelmemektedir.
Davacı vekili 25.12.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile
savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin
03.12.2001 tarihinden bu yana Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığını,
uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçme şartlarını taşıması nedeniyle sınava
girmesinin uygun görülerek başvurusunun kabul edildiğini, bilahare
16.06.2009 - 05.11.2009 tarihleri arasında K.K.K.lığınca yapılan muvazzaf
astsubaylık sınavlarına katıldığını, yazılı sınavda 75,384 puan alarak başarılı
olduğunu, fiziki kabiliyet sınavından da 100 tam not aldığını, son olarak
yapılan mülakat sınavında ise sorulan soruları yanıtladığı halde başarısız
sayıldığını, durumun 25.12.2009 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, oysa
uzman erbaşlığa girişteki mülakat sınavında aranan koşullar ile astsubaylığa
geçiş için yapılan mülakatta aranan koşulların aynı olduğunu, müvekkilinin
bu koşulları sağlayarak uzman erbaş yapılmasına rağmen astsubaylığa
geçirilmediğini, uzman erbaş olarak görev yaptığı 8 yıl boyunca başarılı ve
disiplinli çalışmaları nedeniyle 24 kez takdirname aldığını, Anadolu
Üniversitesi İktisat Fakültesinin ilk 2 yılını başarıyla tamamlayarak önlisans
diploması aldığını, 14’üncü Zırhlı Tugay K.lığında icra edilen İngilizce dil
kursunda başarılı olduğunu, keza Milli Eğitim Bakanlığınca düzenlenen
bilgisayar kursunda da başarı sağladığını, sınava katılabilmesi için amirleri
tarafından düzenlenen nitelik belgesinde hakkında olumlu kanaatler
belirtildiğini, tüm bunlara rağmen mülakat sınavında başarısız sayılmasının
objektif bir değerlendirmeye dayanmadığını, kanuna aykırı olduğunu, Hukuk
Devleti ilkesi gereğince idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan
kaldıracak ya da bunu güçleştirecek işlem ve eylemlerde bulunmasının
mümkün olmadığını, muvazzaf astsubaylık sınavının mülakat ile ilgili
bölümünün de diğer idari işlemler gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat
yönlerinden denetlenmesinin gerektiğini, ancak bu denetimin; sınavın
teknolojik imkanlardan yararlanılarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınması
ile mümkün olabileceğini, Danıştay’ın yerleşik kararların bu yönde olduğunu
belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
- 150 -
AYİM 3.D.nin 07.01.2010 tarih ve 2009/4375 Gensek – 2010/2
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması yönündeki talep
reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; 03.12.2001 tarihinden bu yana Tnk.Uzm.Çvş. sınıf ve rütbesiyle
uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan
davacının 2009 yılı muvazzaf astsubaylığa geçiş sınavları için müracaatta
bulunduğu, müracaatının uygun görülmesi üzerine 09.08.2009 tarihinde
yazılı sınava alındığı, bu sınavdan 75,04699 not alarak başarılı olduğu,
22.10.2009 tarihinde yapılan Fiziki Kabiliyet ve Yeterlilik Testinden de tam
not alarak başarılı olduğu ve mülakat sınavına girmeye hak kazandığı, ancak
23.10.2009 tarihinde icra edilen mülakat sınavında ise mülakat heyetince
yapılan değerlendirme sonucunda kendisine 32 puan verildiği, böylece
mülakatta alması gereken notun altında bir not alması nedeniyle muvazzaf
astsubaylık sınavlarında başarısız sayıldığı ve sonucun K.K.K.lığının
16.11.2009 tarihli yazısı ile kendisine bildirilmesi üzerine işlemin iptali
istemiyle süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 68 inci maddesine
dayanılarak hazırlanan ve 28.05.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe konulan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin
Yönetmeliğinin “Başvuruların Kabulü, Seçim ve Sınav Esasları” başlıklı 8
inci maddesi; “Muvazzaf astsubay aday adayları; kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
belirlenen makamlara, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilen usullere
uygun olarak başvururlar. Başvuruları kabul edilenler; genel kültür sınavı,
fizikî yetenek değerlendirme testi ile mülâkata tâbi tutulurlar. Bu sınavlarda
göz önünde tutulan değerlendirme ölçüt ve esasları; kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir.
Yapılacak değerlendirmeler sonucunda başarılı olanlar ve tam
teşekküllü askerî hastahanelerden sınıfında "Muvazzaf Astsubay Olur"
kararlı sağlık raporu alanlardan, ihtiyaç kadarı, muvazzaf astsubay adayı
olurlar.” hükmü içermektedir.
3269 sayılı Kanunun 19’ncu maddesine dayanılarak çıkarılan
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Astsubaylığa Geçirilme başlıklı 24’ncü
maddesinde ise;
“Uzman erbaşların astsubaylığa geçirilmesiyle ilgili usul ve
esaslar ile diğer hususlar aşağıda belirtilmiştir:
a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay çavuşluğa
nasbedilirler.
- 151 -
1) Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından
tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından
mezun olmak,
2) Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak ve en az bir yıl
hizmeti bulunmak,
3) Başvuru tarihinde 28 yaşından gün almamış olmak,
4) Yapılacak sınavlarda başarılı olmak,
d) Astsubay olmaya istekli uzman erbaşların, müracaat esasları ve
tâbi tutulacakları sınavlar; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe
konulacak yönergelerde belirlenir. Astsubaylığa geçirilecek uzman
erbaşların değerlendirilmesi; yapılan yazılı sınavlar sonucu aldıkları
notlarına veya puanlarına sicil not ortalamasının yüzde yirmi beş (%25)i,
bedenî yeterlilik ve yapılması hâlinde mülakat notunun her birinin yüzde
on(%10)u ile örneğine EK-D'de yer verilen mükâfat puanlarının ilâvesi ve
örneğine EK-E'de yer verilen ceza puanlarının düşülmesi ile yapılır.
Astsubay adayı, uzman erbaşların tâbi tutulacağı tüm sınavlarda 100 tam
puan üzerinden değerlendirilir. Değerlendirme notlarının eşit olması
hâlinde, adayların sıralamasında sınavlarda alınan notlar, bunun da eşit
olması hâlinde hizmet süreleri göz önünde bulundurulur.” şeklinde hüküm
mevcuttur.
Yönetmeliğin bu hükmüne dayanılarak Kara Kuvvetleri
Komutanlığı tarafından; kendi nam ve hesabına en az iki yıl süreli
yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri bitirenlerden Kara
Kuvvetleri Komutanlığında muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel
askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine alınacaklarda aranacak
nitelikler, bunların tabi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar
ile astsubay adaylarının yetiştirilmesi ile ilgili esasları gösteren Dış
Kaynaktan Muvazzaf Astsubaylığa Alınacaklara İlişkin Yönerge (KKY 5118) hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Yönergenin “Sınav, Seçim ve Nasıp İşlemleri” başlıklı
Dördüncü Bölümünde yer alan “Sınav uygulaması” başlıklı 1 inci
maddesinde; muvazzaf astsubay aday adaylarının sırasıyla genel kültür
sınavına, fiziki yeterlilik ve değerlendirme testine ve son olarak mülakata
tabi tutulacakları, mülakatın; alınacak personel hakkında arzu edilen ve
testlerle tespiti mümkün olmayan bilgilerin tespiti amacıyla mülakat heyeti
ve aday arasında yapılan planlı ve ölçülü bir konuşma ve görüşme şeklinde
ve KKK.lığı Mülakat Yönergesi (KKY-51-8) esaslarına göre icra edileceği,
mülakat komisyonu üyelerinin bir veya bir kaçının sınav yapılan branştan
olmasının gerektiği, değerlendirmenin 50 tam not üzerinden yapılacağı ve 40
ve daha yukarı not alanların mülakatta başarılı kabul edilecekleri, mülakat
değerlendirme sonuçlarının Yönergenin ekinde yer alan EK-K
Değerlendirme Formuna işleneceği düzenlemeleri mevcuttur. Bahsi geçen
Yönergenin 4’ncü Bl. 1. d(2) maddesinde ise mülakat işlemlerinin KKY.51- 152 -
8 Yönergesine göre yapılacağı bildirilmiştir. Belirtilen Yönergenin 2’nci
Bölüm 2’nci fıkrasının c bendinde ise “Astsubay Hazırlama Okulları ve
Astsubay Sınıf Okullarına alınacak öğrenciler ile uzman erbaşlığa alınacak
adaylar için teşkil edilecek mülakat komisyonları üyelerinden birisi astsubay
olur.” şeklinde hüküm mevcuttur.
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerini toparladığımızda, 3269
Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların
astsubaylığa geçiş işlemlerinin sırasıyla 3269 Sayılı Kanuna dayanılarak
çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği, (KKY 51-18) Sayılı Yönerge ve
KKK’lığı Mülakat Yönergesi (KKY 51-8) hükümlerine göre yapıldığı
görülmektedir.
Davacı hakkında düzenlenen işlemler, konuyu düzenleyen ve
yukarıda ilgili bölümleri zikredilen mevzuat hükümlerine uygun olduğu
görülmüştür. Ancak Başsavcılık düşüncesine ve davacı vekilinin özellikle
duruşmada serdettiği iddialarına nazaran bir iki hususa işaret etmek
gerekmektedir. Bunlardan birincisi “mülakat” aşamasının hukuki
denetiminin elverişli hale gelmesi için gereken önlemlerin alınmaması
halinin ileri sürülmesidir. Bizatihi bu tür önlemlerin alınamamasının, işlemi,
unsurları açısından (özellikle maksat unsuru açısından) hukuka aykırı hale
getirmeyeceği kanısına varılmıştır. Zira idare yürütülen kamu hizmetinin
daha iyi ve amacına uygun bir şekilde yürütülmesinde görevlendireceği
personelin seçiminde yazılı sınav ve fiziki şartları tespitinin yanı sıra
mülakat yapmak ve kamu hizmetinin görülmesi açısından en uygun seçimi
yapmak zorundadır. Bu süreçte hukuka aykırılığın oluşabilmesi için yanlı ve
bir kayırma içine girildiğinin iddia edilmesi ve bunun iddia edence
kanıtlanması gereklidir. Taraflarca, maksat unsurunu hukuka aykırı hale
getiren böyle bir iddia öne sürülmemiş olup, sadece mülakatın kayıt altına
alınmaması ve bu amaçla hukuki denetiminin yapılmaması şeklindeki bir
iddia, bu açıdan oluşabilecek bir hukuka aykırılığın bulunduğu anlamına
gelmemektedir.
Diğer konu ise, davacının mülakatını yaptıracak heyette bir
astsubayın bulunmasının gerekmesine rağmen bu hususa riayet edilememesi
halidir. Konuyla ilgili olarak uygulanacak hükümleri belirten genel idari
düzenleyici işlem KKK Komutanının imzasını havi bir emir ekinde
yürürlüğe giren KK Mülakat Yönergesi (KKY 51-8)’dir. Bu Yönergenin
ilgili maddelerinde yukarıda da zikredildiği üzere mülakat komisyonlarının 1
başkan ve 4 üyeden oluşturulacağı, astsubay hazırlama okulları ve astsubay
sınıf okullarına alınacak öğrenciler için teşkil edilecek mülakat komisyonları
üyelerinden birinin astsubay olacağı hükmü mevcuttur. Davacı hakkında
oluşturulan komisyon üyelerinin tamamın subay olduğu ve tüm üyelerce
davacı hakkında (konuyla ilgili Yönerge hükmüne göre başarı sayılmayı
gerektirecek) başarı notunun altında not takdir edildiği savunma ekinde
gönderilen evraktan anlaşılmıştır. Komisyonda bir astsubayın bulunmamış
- 153 -
olması ilk bakışta, kuşkusuz bir şekil noksanlığını akla getirmektedir. Ancak
idare hukukunda bilindiği üzere her şekil noksanlığı işlemin iptalini
gerektirmemektedir. Davacı hakkında bir üyenin astsubay olması halinde de
bu üye tam puan takdir etse dahi sonuçtaki kanaat değişmeyecektir. Bu
eksiklik, denetimini yaptığımız birel işlemin sakatlanması açısından yeterli
düzeyde bir şekil unsurundaki hukuka aykırılığı doğurmadığından işlem bu
yönden hukuka aykırı bir hale gelmemiştir.
İşlemin hukuka aykırılığını belirten bir diğer görüş te, davacının
seçiminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 24’ncü maddesinde düzenlenen
puanlama ile yapılması gerektiği, bu nedenle Yönerge hükümlerine göre
sınava tabi tutulmayıp mülakata alınmasının doğru olmadığı şeklindeki
görüştür. Davacının sınavları aşması durumunda kuşkusuz bu puanlama
yapılmak durumundadır. Ancak bu aşamaya gelebilmek için Yönetmeliğin
24/a-4 madde ve bendinde “yapılacak sınavlarda başarılı olmak” durumunun
aşılması ve bu koşulun öncelikle gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Davacı
sınavlarda (mülakatta) başarılı olamamıştır. Bu durumda belirtilen aşamanın
uygulanması mümkün olmadığından, bunun yapılmamış olması da, doğaldır
ki işlemi hukuka aykırı hale getirmemektedir.
(AYİM.3.D., 10.06.2010; E. 2010/2, K 2010/718)
ATAMA
1. ASKERİ HÂKİM ATAMASI
-24ÖZETİ: Yetki ve etkinliğin toplandığı tek
birim olan Komutan/Kurum Amirinin
dışında, görev ve işlev açısından etkinliği
bulunmayan disiplin subayının hâkimlik
teminatında yer alması hukuken mümkün
olmadığı gibi, 357 Sayılı Kanunun 16’ncı
madde kapsamındaki koruma şemsiyesi
altına alınmasını gerektiren herhangi bir
durum da söz konusu değildir.
- 154 -
Davacı, 06 Kasım 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel atamaları ile
atandığı 4’üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 02 Ekim 2009
tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan atama kararnamesi ile 7’nci Kor.K.lığı
As.Mah.Hak.liğine atandığını, tesis edilen bu atama işleminin hukuka aykırı
olduğunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16’ncı maddesinde yer
alan “askeri hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar” ibaresinin
sadece askeri mahkeme ve savcılıklarda görev yapanları değil, fiilen yargı
görevi yapan tüm askeri hakim sınıfına mensup subayları kapsadığını,
nitekim AYİM 1.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073
Karar sayılı kararı ile AYİM 1.D.nin 2008/872 Esas sayılı kararının da bu
yönde olduğunu, öte yandan TC. Anayasasının 145’inci maddesinin; “Askeri
yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.”
hükmünün de, tartışmasız bir biçimde disiplin mahkemelerinin yargı
fonksiyonu açısından askeri mahkemelerden bir farkının olmadığını ortaya
koymakta olduğunu, bunun doğal sonucu olarak da bir yargı yeri olduğu
Anayasa hükmü ile ortaya konan disiplin mahkemelerinin iddia makamı olan
disiplin subaylıklarına atanan askeri hakim sınıfına mensup subayların da
357 sayılı Kanunun 16’ncı maddesindeki teminata haiz olduklarını, AYİM
1.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073 Karar sayılı
kararında da belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından 357 sayılı Kanunun
16’ncı maddesinin son fıkrasında teminatsız görevlerin sayma suretiyle
belirtildiğini, 357 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında ise
askeri yargının idari görev kadrolarının sayma yoluyla açıklandığını, askeri
yargının yargı ve idari görevlerinden başka bir görevinin olmadığını, yasa
koyucu tarafından açıkça ve sayma yoluyla belirlenen idari görev
kadrolarına dahil edilmediğine göre disiplin subaylığının bir yargı görevi
olarak kabul edildiğini, TC. Anayasasının 140’ıncı maddesinin; “Hakim ve
savcıların atamaları, … görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli
olarak değiştirilmesi, … diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik tazminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” hükmünün de
disiplin subaylığının teminatlı olmasını zorunlu kıldığını, Anayasa
Mahkemesinin 07 Mayıs 2009 gün ve 2005/159 Esas, 2009/62 Karar sayılı
kararında da, Anayasanın 145’inci maddesi uyarınca askeri yargının askeri
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği açıklanarak
Anayasanın 9, 138 ve 140’ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli
ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de
geçerli olduğunun belirtildiğini, Anayasa Mahkemesinin 04 Haziran 1970
gün ve 1970/6-29 E/K sayılı kararında da disiplin mahkemelerinin; kuruluşu,
işleyişi Anayasa’da açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenen ve
askeri mahkemeler ile aynı statüde olan mahkemeler olduğunun
belirtildiğini, öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında
hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmeden mahkemelerin heyetlerinin bağımsız ve
tarafsız olmamalarının, bir diğer ifade ile hakimlik teminatlarına haiz
bulunmamalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1’inci maddesinin
ihlali olarak nitelendirildiğini, Disiplin Mahkemelerinin statüsü, 357 sayılı
- 155 -
Kanunun 16 ve 39’uncu maddelerinin amir hükümleri ile Anayasa
Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları nazara
alındığında Disiplin Mahkemelerinin iddia makamında görev yapan askeri
hakimlerin teminata haiz olduklarının anlaşılmakta olduğunu, bu nedenlerle
11 Haziran 2008 tarihinde başlayan 4 yıllık teminat süresi dolmadan yapılan
atama işleminin hukuka aykırılıkla sakatlanmış olduğunu, diğer yandan
K.K.Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin “Atamaların planlanması”
başlıklı 11’inci bölüm 1’inci maddesinin b fıkrasının 10’uncu bendinde
3’üncü derece garnizonlara hangi sıra ile atama yapılacağının açıklandığını,
buna göre garnizon hizmet süresini tamamlayanların öncelikle atanmalarında
zorunluluk bulunduğunu, dolayısıyla 2010 yılında garnizon hizmet süresini
dolduracak olan kendisinden önce garnizon hizmet süresini dolduran emsal
askeri hakimler bulunduğundan, dava konusu atama işleminin bu yönden de
hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle öncelikle Hak.Alb….’ın 7’nci
Kor.K.lığı As.Hak.liğine atanması gerekirken kendisinin atanmasının
hukuka aykırı olduğunu, ayrıca Hak.Alb…., Hak.Alb…., Hak.Bnb…. ve
Hak.Bnb….’nın garnizon hizmet sürelerini doldurduklarını belirterek 4’üncü
Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkeme
Hakimliği görevine yapılan atama işleminin iptaline ve öncelikle anılan
işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 22 Aralık 2009 gün ve Gensek Nu:2009/3692,
Esas Nu:2009/1113 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM
1’inci Dairesinin 09 Haziran 2010 gün ve Gensek Nu:2009/3692, Esas
Nu:2009/1113 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar
verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; ilk
rütbeye nasıp tarihinden itibaren sırasıyla 1989-1990 yılları arasında
Balıkesir garnizonunda (kurs nedeniyle), 1990-1997 yılları arasında İzmir
garnizonunda, 1997-1998 yılları arasında Ankara garnizonunda (askeri
hakimlik stajı nedeniyle), 1998-2002 yılları arasında Erzurum garnizonunda
görev yapan, 2002 yılında AYİM 1’inci Daire Raportörlüğü görevine daha
sonra, 2008 yılında da Ankara/4’üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevine
atanan davacının, 02 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan atama
kararnamesi ile Diyarbakır 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesi Askeri
Hakimliği görevine atanması üzerine anılan atama işleminin iptali istemi ile
işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 145’inci maddesinin son fıkrasındaki; “Askerî yargı
organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık
görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla
ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenlenir” şeklindeki düzenlemeye uygun olarak askeri hakim
sınıfına mensup subayların atamaları, terfileri ve özlük hakları 357 sayılı
Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiştir.
- 156 -
Anılan Kanunun 16’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “…Bu kanun
hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve
tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak…” şeklindeki düzenleme ile
askeri hakim sınıfına mensup subayların atanmaları ile ilgili olarak 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ve dolayısıyla Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğine atıf yapılmış, ancak 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun atamalar ile ilgili hükümleri ile Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği hükümleri, 357 sayılı Askeri Hakimler
Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla ve Anayasanın 9, 37, 138, 139,
140 ve 145’inci maddeleri ile güvence altına alınan “hakimlik mesleğinin
gereklerine”, “yargı bağımsızlığı” ve “yargıç güvencesi (hakimlik teminatı)”
ilkelerine aykırı olmadığı sürece uygulanabilecektir.
Bu kapsamda askeri hâkim sınıfına mensup subayların atamalarıyla
ilgili mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 357 sayılı Askeri Hakimler
Kanununun “Yer Değiştirme esasları” başlıklı 16’ncı maddesi; “Askeri
hâkimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri
Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı
kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri
hâkimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silâhlı
Kuvvetler mensuplarının nakil ve tâyinleri hakkındaki hükümler esas
alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile
Cumhurbaşkanının
onayına
sunulur
ve
Resmi
Gazete
ile
yayınlanır./(Değişik: 12/6/2003 - 4894/2 md.) Askeri Hâkim ve askeri
savcılar ile yardımcı askeri savcılar muvafakatları alınmadıkça ikinci
bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce
başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun
kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya
yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkân olmayanların yahut
ikinci bölgeye atanma sırası gelenlerle, sıkıyönetim halinde sıkıyönetim
mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz./Askeri hâkimlik,
askeri hâkim yardımcılığı, askeri savcılık, askeri savcı yardımcılığı
görevlerine ve adli müşavirliklere, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri
Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarına ve askeri yargı ile ilgili idari
görevlere yapılacak atanmalarda yukarıdaki fıkralar hükümleri saklı kalmak
şartıyla, Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce
düzenlenen siciller gözönünde tutularak işlem yapılır./Bu görevlerden
birinden diğerine yapılacak atanmalar ya ilgilinin muvafakati veya
bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın hâkimliğin gerektirdiği şeref
ve tarafsızlıkla görev yapamayacakları yahut bulundukları yerlerde kalmaları
memuriyetlerinin nüfuz ve itibarını zedeleyici veya işlerin çokluğuna ve
çeşidine göre görevde gereken başarıyı göstermedikleri soruşturma ve
belgelerle anlaşılmasına yahut kadro ve hizmetin böyle bir atanmayı zorunlu
kılması haline bağlıdır./Askeri Yargıtay Başkanlığına, İkinci Başkanlığına,
Daire Başkanlıklarına, Üyeliklerine ve Başsavcılığına seçilen askeri hâkim
ve askeri savcıların atanmaları 1’inci fıkrada olduğu gibi kararname ile
- 157 -
yapılır ve yayınlanır. Bunlar başka bir göreve atanamazlar. Ancak,
muvafakatleri alınmak ve Askeri Yargıtay üyeliği hukukundan feragat etmek
şartı ile başka bir göreve atanabilirler./Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet
İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve
askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hâkimlerin
atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmaksızın subaylar hakkındaki
genel hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Garnizon hizmet süresinin
tamamlanması ilkesi” başlıklı 11’inci maddesi; “Subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve
astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler
hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar”
düzenlemesi mevcuttur.
357 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin atıfta bulunduğu;
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
- 158 -
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü mevcuttur.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Garnizon hizmet süresinin
tamamlanması ilkesi” başlıklı 11’inci maddesi; “Subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve
astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler
hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Kara Kuvvetleri
Komutanlığına Ait Hükümler” başlıklı 5’inci Bölüm, “Bütün garnizonlarda
görevi yapma esası” başlıklı 53’üncü maddesinin son fıkrası; “24’üncü
maddede belirtilen hâllerin yanında Kara Kuvvetleri Komutanlığı için
“3’üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı”, garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller arasındadır” düzenlemesi
bulunmaktadır.
Anılan Yönetmeliğinin 5’inci Bölüm, “Garnizon hizmet süreleri”
başlıklı 54’üncü maddesi; “Subay ve astsubayların derecelere göre
garnizonlardaki garnizon hizmet süreleri aşağıda belirtilmiştir./a) 1’inci
derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 8 yıl,/b) 2’nci derecedeki
garnizonlarda garnizon hizmet süresi 6 yıl,/c) 3’üncü derecedeki
garnizonlarda garnizon hizmet süresi; garnizonlara bağlı olarak 4-5 yıl,/ç)
4’üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 3 yıl,/d) 5’inci
derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 2 yıl,/e) Kıbrıs 2’nci derece,
Gökçeada ve Bozcaada 3’üncü derece garnizonlardır. Bu garnizonlarda
hizmet süresi 2 yıldır. /Bu garnizon sürelerinin sınıf ve rütbelere göre
tatbikine ilişkin esaslar idarenin ihtiyaçları doğrultusunda Kara Kuvvetleri
Komutanlığı Atama Yönergesinde düzenlenir./Hizmetin özelliğine göre
garnizonlardaki bu süreler Yönetmeliğin 23’üncü maddesinde belirtilen
bağlayıcı sebepler mevcut değilse, benzer durumdaki diğer subay ve
astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile sıralı hizmet garnizonuna
atandırılacak olanlar hariç 1’inci derece garnizonlar için idarenin ihtiyacına,
diğer garnizonlarda personelin isteğine istinaden her seferinde 1 yıl olmak
üzere en fazla iki kez Kuvvet Komutanlığınca uzatılabilir./1’inci derecedeki
garnizonlarda görev yapan personelden, garnizon hizmet süresinin asgari
2’nci yılını tamamlayan ve geçerli bir mazerete istinaden kendi isteği ile
atanmak üzere dilekçe ile müracaat eden personelin, kadro imkânları ve
personelin safahatı göz önüne alınarak idarenin ihtiyaç duyduğu diğer bir
garnizona atandırılması değerlendirilir. Bu personelin 1’inci derecedeki
diğer bir garnizona atanması durumunda, garnizon hizmet süresi önceki
- 159 -
1’inci derece garnizonda görev yaptığı süre ile toplanarak toplam 8 yıl olarak
uygulanır./Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum
Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge
Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve
Battalgazi), Gaziantep (Merkez , Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez,
Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla atanabilecek
personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu
garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan
nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını
tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl
sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik
görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak
üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon
hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır. /1 ve 2’nci
derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan, beşinci fıkrada
belirtilen garnizonlara atama isteyen personele öncelik verilir./Subay ve
astsubayların 1, 2 ve 3’üncü derecelerdeki garnizonlarda görev yaparken,
bulundukları garnizon statüsü ve derecesi değiştiği hallerde atamaları,
değişmeden önceki garnizonda kaldıkları süre, kalınması gereken sürenin
üçte iki (2/3)si veya daha fazlası ise evvelki garnizon hizmet süresine, üçte
iki (2/3)sinden daha az ise yeni garnizon hizmet süresine göre hesaplanarak
yapılır./Sıralı hizmet garnizonlarında hizmet süresi itibari olarak 3 yıldır
(1095 gün). İtibari süre; 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1 katsayı
ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 katsayı ile çarpılarak
hesap edilir./Sıralı hizmet
garnizonlarında;/a) Generaller,/b) Bu
garnizonlarda toplam kadrosu 10 (dahil) ve daha az olan sınıfların personeli,
/c) Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa tamamlayıp bu garnizonlara 3
ve daha fazla giden her sınıf personel için görev süresi 2 yıldır. İkiden
sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine göndermede, gönderileceği sıralı
hizmet garnizonu görevi için itibari olarak 1 yıl ve daha fazla müktesebi
olanlar,bu hizmeti yapmış sayılırlar./Hudut birliklerinde görevlendirilen
subay ve astsubayların tabi oldukları hizmet süreleri, Kara Kuvvetleri Atama
Yönergesinde belirtilir.” hükmüne amirdir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan K.K.
Subay ve Astsubay Ataması Yönergesinin “Atamalarının Planlanması”
başlıklı 11’inci bölüm, 1’inci maddesinin b fıkrasının (10)’uncu bendi; “1)
Elazığ, Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep
(Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye
Garnizonları’na sınıf/branş ve kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç
duyulan nasıplılar arasından yapılacak atama planlamasında aşağıdaki
personel dikkate alınır./a) 1’inci derece garnizonlarda iki yılını veya 2’nci
derece garnizonlarda beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli
personel,/b) 3’üncü derece garnizonlarda garnizon hizmet süresini
tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel,/c) Garnizon
hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu garnizonlara
- 160 -
atanabilecek personel,/ç) 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda en az beş yılını
tamamlayan personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5
yıl), hizmet safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna
bakılmaksızın 3’üncü derece garnizon atama planlamasına dahil edilir.).”
hükmüne yer verilmektedir.
Davalı idare davacı hakkında tesis ettiği atama işlemini, Subay
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 53’üncü maddesinin son fıkrası ve 54’üncü
maddesi, ayrıca K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 1’inci Bölüm
1’inci maddesinin b fıkrasının 10’uncu bendi kapsamında, Diyarbakır 7’nci
Kor.K.lığı kıdemli hakimi Hâk. Alb. ….’ın emekliliği sonucu oluşan görev
ihtiyacına dayandırdığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından söz konusu görev ihtiyacının giderilmesi
maksadıyla yapılacak atamaya esas olmak üzere Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 53 ve 54’üncü maddesi ile K.K. Subay ve Astsubay Atama
Yönergesinin 11’inci bölüm 1’inci madde b fıkrasının (10)uncu bendi
hükümlerine uygun olarak; garnizon hizmet süresini tamamlayan ve ataması
mümkün olan personel bulunmadığından, 1’inci ve 2’nci derecedeki
garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan garnizonda kalış sürelerine
göre toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere liste hazırlandığı,
hazırlanan bu listeye; garnizonda kalış süresi davacıdan fazla olan Hâk. Alb.
…, Hâk. Alb. …, Hâk.Alb. …, Hâk.Alb. …, Hâk.Alb. …, Hâk.Alb. …,
Hâk.Alb. … ve Hâk.Alb. …’in Hâkimlik teminatı bulunması, (Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 42’nci maddesi kapsamında emekliliğine 2
yıl kalması, atanmaya esas sağlık raporu bulunması vb. nedenlerle)
garnizonda kalış sürelerinin uzatılması gibi nedenlerle dahil edilmediğinden,
davacının hazırlanan listede garnizonda kalış süresine göre toplam safahat
puanı en fazla olan personel konumunda olduğu, dolayısıyla 3’üncü derece
garnizon olan Diyarbakır garnizonuna davacının atandığını belirtmektedir.
Davalı idarenin dayandığı bu hususların ayrı ayrı irdelenmesi
gerekmektedir. Davalı idare tarafından, 3’üncü derece garnizonlara
gönderilecek askeri hâkim subaylar listesinde davacının önünde bulunan
Hâk.Alb. …’ın durumunun irdelenmesi yararlı olacaktır.
Emsal, Hâk. Alb. ….’ın “Garnizon puanları listesi”nde 20’nci sırada,
davacının ise 31’inci sırada olduğu görülmektedir. Mevcut puan sıralamasına
göre emsal askeri hâkim subayın davacıdan önce 3’üncü derece garnizon
görevine gönderilmesinin gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak davalı
idare tarafından, 2001 yılından itibaren İzmir garnizonunda görev yapan
emsal As.Hâk.Alb. ...’ın 23 Mayıs 2006 tarihli kararnameyle yardımcı
Askeri Savcılık görevinden askeri savcılık (kıdemli savcı) görevine atanması
nedeniyle dört yıllık görev teminatı kazandığı ileri sürülmektedir. Bu
konunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Askeri Hâkim Sınıfına mensup subayların görev teminatını 357 Sayılı
Askeri Hâkimler Kanununun 16’ncı maddesinde düzenleme altına alınmıştır.
- 161 -
Davalı idare tarafından aynı Askeri Mahkeme veya Savcılıkta yapılan görev
değişikliği teminat kapsamı içinde görülmektedir. Ancak, emsal askeri
hâkim subay hakkında uygulanan görev değişikliği, görev teminatı
müessesesiyle korunan amacın kapsamı içinde görülmesi hukuken mümkün
gözükmemektedir. Söz konusu görev değişikliği, askeri hâkimlerin hiçbir
hukuk dışı özneden etkilenmeden bağımsız olarak görev yapmasının
sağlanması amacı dışında, doğrudan doğruya Askeri Savcılık kurumunda
hangi savcının daha kıdemli olduğu ve kıdemli Askeri Savcılık görevinin
hangi Askeri Savcı tarafından yerine getirileceğine ilişkin bir belirlemeyi
içermektedir. Emsal Askeri Hâkim Subayın böyle bir işlem nedeniyle görev
teminatı kapsamında görülmesi ve 2006 yılından itibaren dört yıl teminat
kazandığı yönündeki bir değerlendirmenin hukuken kabulü mümkün
gözükmemektedir. Daha öncede belirtildiği üzere aynı görev alanında ve
aynı görev yerinde, kıdem durumuna göre en kıdemli savcının
belirlenmesine yönelik bir işlemin hâkimlik teminatı kapsamında görülmesi
anılan müessesenin getiriliş amacına da aykırı düşmektedir. Bu bağlamda,
hâkimlik teminatı koruması altında bulunmayan ve davacıya göre 3’üncü
derece garnizona atanma sırasında önde bulunan emsal Askeri Hâkim
Alb…’ın Diyarbakır garnizonuna atanması suretiyle 3’üncü dereceli
garnizonda beliren görev ihtiyacının karşılanması gerekirken, garnizon puanı
göz önüne alınmadan davacının atama işlemine tabi tutulmasının hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (Üye Hâk.Alb. …, bu gerekçe yanında
kritik kadroda görev yapan ve süresiz bir şekilde her atama döneminde
atamaları ertelenen emsal askeri hâkim subayların da garnizon puan
durumuna göre davacıdan önce bu garnizona atanmaları gerektiğini
belirterek hukuka aykırılık açısından ek gerekçe ileri sürmüştür.)
Öte yandan üzerinde durulması ve açıklığa kavuşturulması gereken
diğer bir konuda disiplin subaylığı görevini yürüten askeri hâkim sınıfına
mensup subayların 357 Sayılı Kanunun 16’ncı maddesi kapsamında
hâkimlik teminatı koruması altında bulunup bulunmadığı konusudur.
357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 16’ncı maddesinde, askeri
hâkim, askeri savcılar ile yardımcı askeri savcıların muvafakatları
alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede
dört yıldan önce başka bir yere ve görev atanamayacakları belirtilerek, askeri
hâkimlik teminatının sınırları çizilmiştir. Ayrıca aynı Kanun hükmünde, Adli
müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş
Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde
bulunan askeri hâkimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı
aranmayacağı belirtilerek ve yürütülen görevin nitelikleri göz önüne alınarak
hâkimlik teminatından yararlanamayacakların konumu ortaya konmuştur. Bu
düzenlemeler ile yargı erkini doğrudan kullanan askeri hâkim ve askeri
savcıların görevlerini yerine getirirken hiçbir hukuk dışı öznenin etkisinde
kalmadan bağımsız bir şekilde davranmaları, Hukuk Devleti ilkesinin
koruduğu esasları gerçekleştirebilmeleri amacıyla hâkimlik güvencesinin
sağlanması doğrultusunda getirilmiştir. Anayasal düzenlemelere getirilen
- 162 -
hâkimlik güvencesi ilkesinin somutlaştırıldığı yasal düzenlemelerde, görev
ve görev yeri ölçütünün esas alındığı açıktır.
477 Sayılı Kanun kapsamında düzenlenen Disiplin Mahkemelerinde
disiplin subaylarının durumu göz önüne alındığında, bu görevin sadece
askeri hâkim sınıfına mensup subaylar tarafından değil, sınıf subayları
tarafından da yürütüldüğü (m.6) Mahkeme üyelerinin tamamının sınıf subayı
veya astsubaylardan oluştuğu (m.3) yargılamaya tabi tutulan eylemlerin
disiplin suçun niteliğinde TSK.’nın iç disiplinine ilişkin olduğu (m.41-61),
ayrıca anılan disiplin suçları için yaptırım uygulama yetkisinin disiplin
amirinde de bulunduğu (m.7), disiplin soruşturması sonrası süreci işletenin
ve iddianame ile dava açılmasını sağlayanın komutan veya askeri kurum
amiri olduğu (m.14-15), bu bağlamda, disiplin yargı sürecinin
başlatılmasından, iddianamenin imzalanması, mahkemenin üyelerinin
seçilmesi ve toplanması, yargılamanın sonuçlandırılmasına kadar uzanan
yelpazede etkili tek birimin komutan veya askeri kurum amirinin olduğu
açıkça görülmektedir. Yetki ve etkinliğin toplandığı tek birim olan
Komutan/Kurum Amirinin dışında, görev ve işlev açısından etkinliği
bulunmayan disiplin subayının hâkimlik teminatında yer alması hukuken
mümkün olmadığı gibi, 357 Sayılı Kanunun 16’ncı madde kapsamındaki
koruma şemsiyesi altına alınmasını gerektiren herhangi bir durum da söz
konusu değildir. Bu bağlamda, davacının bu yöndeki itirazına itibar
edilmediği gibi bu konudaki anayasaya aykırılık iddiası da ciddi
bulunmamıştır.
Hukuki dayanaktan yoksun atama işleminin İPTALİNE,
09 KASIM 2010 tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER ve
Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler
muvacehesinde, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata
aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan
sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 09.11.2010
ÜYE
ÜYE
Yusuf DOĞRUER
Hv.P.Kur.Alb.
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 09.11.2010; E. 2010/1113, K. 2010/1128)
- 163 -
2. ATAMADA GARNİZON SÜRESİ
-25ÖZETİ: Davacının iptale konu olan ataması
nedeniyle Çankırı garnizonunda geçen
hizmet süresinin Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin
15’inci
maddesinde
belirtilen 120‘den fazla olduğu dikkate
alındığında, davacının Mersin Garnizonunda
8 yıllık garnizon hizmet süresini doldurmadığı değerlendirilmiştir.
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya verdiği cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2002 yılı Kasım ayında Ordu İl Jandarma
K.lığı emrinden Mersin İl J.K.lığı emrine atandığını ve 03.12.2002 tarihinde
yeni görev yerine katıldığını, bilahare 2007 yılı genel atamalarıyla da
Çankırı İl J.K.lığı emrine atandığını, il içi atamalar sonucunda Şabanözü İlçe
Jandarma K.lığında istihdam edildiğini, Mersin ilinde garnizon hizmet
süresini doldurmadan atama yapılmış olması nedeniyle bu işlemin iptali
istemiyle AYİM’e müracaat ettiklerini ve AYİM 1’inci Dairesinin
27.05.2008 tarih ve 2007684 E.-2008/558 K. sayılı kararı ile işlemin iptal
edildiğini, bu dava henüz sonuçlanmamış iken müvekkilinin bu kez
Şabanözü İlçe J.K.lığından alınarak Ilgaz İlçesi Per-Loj. Astsubaylığı
görevine getirildiğini, bu işlemin iptali istemiyle açtıkları davanın da AYİM
1’inci Dairesinin 25.03.2008 tarih ve 2007/1068 E.-2008/339 K. sayılı
Kararı ile iptal kararıyla sonuçlandığını, böylelikle müvekkilinin yaklaşık 1
yıl süreyle Mersin dışında çalıştığını, bilahare 04.02.2010 tarihinde yeniden
atanmak üzere hazırlık tebligatı verildiğini, oysa bu tarih itibariyle 8 yıllık
garnizon hizmet süresini henüz tamamlamadığını, bu hazırlık tebligatı
işleminin iptali istemiyle de AYİM’de dava açmalarına rağmen, AYİM
1’inci Dairesinin 02.03.2010 tarih ve 2010/248-239 E-K sayılı Kararı ile,
idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir işlem bulunmadığı
gerekçesiyle davanın reddine hükmedildiğini, ancak bu kez müvekkilinin
hazırlık tebligatına istinaden J.Gn.K.lığının 20.05.2010 tarihli genel atama
emriyle Malatya iline atandırıldığını, 8 yıllık garnizon hizmet süresini
doldurmadığı gibi, atanmasını gerektiren başkaca bir neden de bulunmadığı
halde tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin
iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmeyi durdurma talebinin, AYİM 1’inci
Dairesinin 14.07.2010 tarih ve 2010/666 Esas sayılı Kararı ile kabul edildiği
ve işlemin yürütmenin durdurulduğu, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması talebinin AYİM Nöbetçi Dairesinin
- 164 -
27.08.2010 tarih ve 2010/249 Esas sayılı Kararı ile kabul edilerek yürütmeyi
durdurma kararının kaldırıldığı, daha sonra davacı vekilinin yeniden
yürütmeyi durdurma talebinin AYİM 1’inci Dairesinin 05.10.2010 tarih ve
2010/666 Esas sayılı Kararı ile kabul edilerek yeniden yürütmenin
durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Jandarma
Genel Komutanlığının 2001 yılı genel atamaları sonucunda Diyarbakır
Garnizonundan Ordu Garnizonuna atanan davacının, eşinin Adana’da özel
bir şirkette görev yaptığından bahisle atama talep etmesi üzerine, davalı
idare tarafından davacının aile bütünlüğünün sağlanabilmesi amacıyla daha
önceden görev yaptığı Adana iline komşu olan Mersin iline 17.10.2002
tarihinde atandırıldığı, 02.12.2002 tarihinde yeni görevine başladığı, daha
sonra 2007 yılı genel atamalarıyla Çankırı İl J.K.lığına atandığı ve
23.07.2007 tarihinde ilişik keserek 08.08.2007 tarihinde yeni görevine
katıldığı, bu işlemin iptali istemiyle AYİM’de dava açtığı, AYİM 1’inci
Dairesinin 27.05.2008 tarih ve 2007684 E.-2008/558 K. sayılı kararı ile söz
konusu atama işleminin iptaline hükmedildiği, bu karar üzerine 31.03.2008
tarihinde Çankırı’dan ilişik keserek 17.04.2008 tarihinde yeniden Mersin İl
J.K.lığında göreve başladığı, bilahare 8 yıllık garnizon hizmet süresini 2010
yılında doldurduğu gerekçesiyle, J.Gn. K.lığı tarafından 2010 yılı genel
atamalarında atama planlamasına dahil edildiği, kendisine bu konuda tebligat
verildiği ve devamında 20.05.2010 tarihli 2010 yılı genel atamalarıyla
Malatya İl J.K.lığı emrine atandırılması üzerine, davacının süresi içinde
atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı vekili aracılığıyla açtığı
anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri
Kanunu’nun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılmış olan Jandarma Teşkilatı
Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama Ve Yer Değiştirmede
Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde; atanma ve yer
değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları
ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve ihtisasları,
sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler göz
önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve
Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik (Subay
ve Astsubay Atama Yönetmeliği) ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge
esaslarına göre yapılacağı belirtilmiştir. Anılan hükmün göndermede
bulunduğu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde
de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğinin 11’inci maddesinde; subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamalarının esas olduğu ve
Yönetmeliğin 23 ile 24’üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak
- 165 -
üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamayacakları,
belirtilmiştir. Yönetmeliğin “Jandarma Genel Komutanlığına Ait Hükümleri
içeren Sekizinci Bölümünde yer alan düzenlemelere göre, Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının görev yaptıkları garnizonlar, atama açısından 5
ayrı dereceye ayrılmış, bunlardan 1’inci dereceli garnizonların hizmet
süreleri ise 8 yıl olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Garnizon hizmet süresinin
hesaplanması başlıklı 15’inci maddesinde: ”Bulundukları garnizonlarda
hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 Eylül tarihine kadar dolduranlar, kendi
isteği ve başka bir erteleme sebebi yoksa, o yılın atama planına alınırlar./Bu
atamaların geç yapılması veya zorunlu sebeplerden (açığa alınma ve
tutukluluk halinin beraatla sonuçlanması ile, yurt içi veya yurt dışı kurs, hava
değişimi, tedavi, istirahat, tabii afet izni gibi elde olmayan ve belgelenebilen
mazeretler) dolayı yeni garnizonlara 30 Eylül tarihinden sonra katılan
personel, 31 Aralık tarihi itibariyle hizmet süresini tamamlıyorsa, o yılın
atama planına alınır./Subay ve astsubayların istekleri üzerine verilen her
türlü ücretsiz izin süresi, bulunulan garnizon hizmet süresinden
sayılmaz./Aynı garnizonda açığa alınma, tutukluluk, hava değişimi, istirahat,
kurs, sıhhi izin ve benzeri sebeplerle görevden ayrı kalınan sürelerin toplam
120 günü, bulunulan garnizonun hizmet süresinden sayılır. /Hükümlülük,
izin tecavüzü ve firarda geçen süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz.
Hüküm giyen personelin tutukluluk ve açıkta bulunduğu süreleri de garnizon
hizmet süresinden sayılmaz.” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının Mersin garnizonun da 8 yıllık
garnizon
hizmet
süresini
doldurup
doldurmadığı
noktasında
düğümlenmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu
irdelendiğinde; davacının talebi üzerine 17.10.2002 tarihinde Mersin’e
atandığı ve 02.12.2002 tarihinde göreve başladığı, 2007 yılı genel
atamalarıyla Çankırı İl J.K.lığına yapılan atama işleminin AYİM 1’inci
Dairesinin 27.05.2008 tarih ve 2007684 E.-2008/558 K. sayılı kararı ile iptal
edildiği, davacının bu atama nedeniyle 08.08.2007- 31.03.2008 tarihleri
arasında Çankırı garnizonunda görev yaptığı, 17.04.2008 tarihinde yeniden
Mersin İl J.K.lığında göreve başlayan davacının 2010 yılı genel atamalarında
Malatya İl J.K.lığı emrine atandırıldığı anlaşılmıştır.
Davacının 17.10.2002 tarihinde Mersin’e atandığı ve 02.12.2002
tarihinde göreve başladığı dikkate alındığında, Subay Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 15’inci maddesi uyarınca, davacının 31 Aralık tarihi
itibariyle Mersin garnizonunda garnizon hizmet süresinin tamamlayıp
tamamlamadığının hesaplanması gerekmektedir. Davacının Çankırı
garnizonun da geçen hizmet süresinin (08.08.2007- 31.03.2008) Aynı
Yönetmeliğin 15’inci maddesinde belirtilen 120‘den fazla olduğu dikkate
alındığında davacının, 31 Aralık 2010 tarihi itibariyle Mersin Garnizonunda
8 yıllık garnizon hizmet süresini doldurmadığı değerlendirilmiştir.
- 166 -
Sonuç olarak; garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasını
gerektirecek bir sebep olmayan davacının, subay ve astsubayların atandığı
garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esasına aykırı olarak Mersin
garnizonunda garnizon hizmet süresini tamamlamadan Malatya İl Jandarma
Komutanlığına yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu kararına
varılmıştır.
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE,
26 EKİM 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1. D., 26.10.2010; E. 2010/666, K. 2010/1071)
-26ÖZETİ: Diyarbakır Asker Hastanesindeki
K.K.K. lığı Kardiyoloji Servisi kadrosuna
atanma işlemi tesis etmenin K.K.K.lığı
takdirinde bulunduğu, Kuvvetler arası kadro
geçişi ile atama yapılmasının Kuvvetler arası
koordine ve işbirliği gerektirdiği, takdir
yetkisi
içinde bu
kadro geçişinin
yapılmamasında hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı vekilleri tarafından 30 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçesinde özetle;
müvekkillerinin 2009 yılı genel atamalarında GATA Kardiyoloji
AD.Kardiyoloji Uzmanlığı-Ankara’dan Diyarbakır Asker Hastanesi
Kardiyoloji Servisi Kardiyoloji Uzmanlığına atandığını, ancak 29 Nisan
2009-14 Mayıs 2009 tarihleri arasında yıllık izinde olması ve izin sırasında
rahatsızlanarak 07 Mayıs 2009-27 Haziran 2009 tarihleri arasında yatarak
tedavi görmesi nedenleriyle atama emrinin kendisine tebliğ edilemediğini,
emirden 08 Haziran 2009 tarihinde şifahen haberinin olduğunu, yapılan
işlemin hukuka uygun olmadığını, zira müvekkillerine bu atama dönemi
önce atama istek formu doldurtulmadığını, bu konudaki emrin tebliğ
edilmediğini, eğer doldurtulmuş olsa müvekkillerinin mutlaka eşinin görev
yapabileceği bir kadroyu seçip atanmayı isteme şansının olacağını, zira
eşinin halen Ankara Numune Hastanesinde Başasistan olarak görev yaptığını
ve ancak eğitim ve araştırma hastanelerinde kadrosunun bulunduğunu,
Diyarbakır’da ise kadrosunun olmaması nedeniyle 4 yıl süreyle eşini bu
garnizona götüremeyeceğini, böylelikle aile bütünlüğünün bozulacağını,
halen ilköğretim 4’üncü sınıfta olan çocuğunun eğitiminin de aksayacağını,
müvekkillerinin sıralı hizmet garnizonlarından olan Diyarbakır’a
atanabilmesi için, yönerge gereği öncelikle ve Mart ayı sonuna kadar bir
- 167 -
hazırlık tebligatı yapılmasının gerektiğini, bu tebligatın da yapılmadığını,
Etimesgut Asker Hastanesinde 2002 yılından bu yana görev yapan
Hv.Tbp.Bnb.Kutsi KABUL varken, 2003 yılında Ankara’ya atanmış olan
davacının Diyarbakır’a atanmasının emsal yönünden de kabul edilebilir
olmadığını, keza K.K.K.lığı personeli olan Tbp.Yb….’in de Diyarbakır’a
atanmasının mümkün olduğunu, çünkü adı geçen personelin de Ankara’da
kalış süresinin davacıdan fazla olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin
durdurulmasına ve devamında atama işleminin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmişlerdir.
Davacı vekillerinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
1’inci Dairesinin 06 Ekim 2009 günü ve Gensek Nu:2009/2756, Esas
Nu:2009/976 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1996
yılında Hv.Tbp.Tğm.nasbedilen davacının 1997-1999 yılları arasında
Ankara-Etimesgut. 1999-2009 yılları arasında Ankara (1’inci Derece)
garnizonunda göreve yaptığı, 2009 yılı genel atamalarında Diyarbakır
(4’üncü Derece) garnizonuna atandırıldığı, bunun üzerine Ankara
garnizonundan Diyarbakır garnizonuna atanma işleminin iptali istemiyle,
vekilleri aracılığıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
düzenlenmiştir.
- 168 -
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev
yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı
olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç
olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta,
karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil
olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi;
“Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının
maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki
gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak
şekilde yapılır “ hükmünü içermektedir.
Yine Aynı Yönetmeliğin 43’üncü maddesi ise; “Eşleri
muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan
subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları
nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır./ Eşleri Devlet
kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin
memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları
muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu
hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir. /Atama durumuna
girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç
olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran
avantaj sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde karşılanabilir.” hükmüne
amirdir.
- 169 -
Yönetmeliğin, Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait hükümleri ihtiva
eden Yedinci Bölümünün 70 inci maddesi; “Subay ve astsubayların
garnizonlarda kalma süreleri:/1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda 5
yıl,/3’üncü ve 4’üncü derece garnizonlarda 4 yıl, / 5’inci derece
garnizonlarda 3 yıldır./Subay ve astsubaylar bu garnizonlarda görevin
özelliğine de bağlı kalarak sıra ile hizmet görecek şekilde atanmaya tabi
tutulurlar./Görevin özelliğine göre garnizonlardaki bu süreler, 23’üncü
maddede belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, aynı statüye bağlı
diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile uzatılabilir.”
hükmünü, 71’inci maddesi; “24’üncü maddede belirtilen sebeplerden biri ile
herhangi bir garnizon hizmet süresinin üçte iki (2/3)sini bitirerek ayrılanlar,
bu garnizon hizmetini o defa için tamamlamış sayılırlar.” hükmünü ve 72’nci
maddesi de; “4 ve 5’inci derece garnizonlara 2’nci kez ve daha sonra
yapılacak atamalar Hava Kuvvetleri Komutanlığı Yönergesinde belirtilen
esaslar doğrultusunda yapılır. /Atama sebebine bakılmaksızın 4 ve 5’inci
derece garnizonlara 2’nci kez ve daha sonra yapılan atamalarda hizmet
süresi 2 yıldır. Bu süre personelin isteği haricinde en fazla 1 yıl uzatılabilir.”
hükmünü taşımaktadır.
İdare hukukunda “süre” konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve
yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği, ayrıca davalı
idarenin süre aşımı yönünden itirazının bulunduğu göz önüne alınarak
öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, 2009 yılı atamalarının intranet ortamında yayınlandığını
ve davacının haberi olması gerektiğini ileri sürmüş ise de; istirahatli ve izinli
bulunan davacıya 2009 atamasının tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir
yazılı belge bulunmadığı, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40’ncı maddesi ve
Anayasanın 125/3 maddesi kapsamında dava açma süresinin yazılı bildirim
tarihinden sonra başlayacağı belirtildiği, davacıya bu kapsamda yapılmış
yazılı bir bildirim bulunmadığı göz önüne alındığında davalı idarenin süre
aşımı yönündeki itirazına itibar edilmemiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Dairemizin 27 Ocak 2010
tarihli ara kararı gereği gönderilen belgeler incelendiğinde; Meslek Safahatı
boyunca 1997 yılından itibaren Ankara garnizonunda görev yapan davacının,
safahatine uygun olarak 4’üncü dereceli olan ve sıralı hizmet garnizonu
kabul edilmeyen Diyarbakır garnizonuna atandırıldığı, atandığı kadronun
(TMK. 61-4294 C-29.08.2007) davacının rütbe ve uzmanlık branşına uygun
olduğu, 1998 yılında Ankara garnizonuna giren emsal Hv.Tbp.Bnb. …’un
safahat ve Ankara garnizonu hizmet süresi itibariyle davacıya emsal
olamayacağı, diğer emsal Tbp.Yb. …’in Kara Kuvvetleri K.lığı mensubu
olması, Kuvvetler arası garnizon derecelendirme farkının bulunması
(Diyarbakır garnizonu Hv.K.K.lığında 4’üncü dereceli, K.K.K. lığının ise
3’üncü dereceli garnizondur.), ayrıca Diyarbakır Asker Hastanesindeki
K.K.K. lığı Kardiyoloji Servisi kadrosuna atanma işlemi tesis etmenin
K.K.K.lığı takdirinde bulunduğu, Kuvvetler arası kadro geçişi ile atama
- 170 -
yapılmasının Kuvvetler arası koordine ve işbirliği gerektirdiği, takdir yetkisi
içinde bu kadro geçişinin yapılmamasında hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı hususları göz önüne alındığında Tbp.Yb. …’in de emsal kabul
edilemeyeceği değerlendirilmekle, dava konusu atama işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, davacının eş durumu ve çocuğunun okul durumunun
Atama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesi kapsamında dava konusu atama
işlemine hukuki bir engel teşkil etmediği, aksi bir değerlendirmenin davacı
lehine sürekli Ankara garnizonunda kalmasına yol açacak şekilde haksız bir
avantaj sağlayacağı, ayrıca atama istek formu doldurulması veya
doldurulmamasının davalı idarenin objektif sınırlar içinde kalarak atama
işlemi tesis edip etmediğinin yargısal denetimine doğrudan bir etkisinin
bulunmadığı dolayısıyla bu yönlerden de işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 30.03.2010; E. 2009/976, K.2010/329)
3. ATAMADA KADRO ESASI
-27Davacının 2010 yılı genel
atamalarında, sınıf kadro görevine uygun
olmayan birlik komutanlığına atandığı
anlaşılmakla, söz konusu atama işleminin,
davacının atama gördüğü kadro sınıfı
itibariyle hukuka aykırı olduğu, atama
işleminden sonra gerçekleştirildiği hususu
gözönüne
alındığında,
kadro
sınıf
değişikliğinin
dava
konusu
atama
işlemindeki hukuka aykırılığı ortadan
kaldırmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
ÖZETİ:
Davacı 13 Ağustos 2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Ankara garnizonunda 11 yıl görev
yaptıktan sonra 2010 yılı genel atamalarında Denizli- Çardak Hava Meydan
K.lığı görevine atandırıldığını, bu kadronun “pilot, seyrüsefer ve silah
sistemi” sınıflarına ait olduğunu, kendi sınıfının Hava İstihkâm olduğunu,
yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, Ankara
- 171 -
garnizonundan Denizli Çardak garnizonuna yapılan atama işleminin iptalini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi üzerine, AYİM 1’inci
Dairesinin 21 Eylül 2010 gün ve Gensek Nu:2010/3483, Esas Nu:2010/1004
sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının Hv.K.K. lığının 06 Ağustos 2010 tarihli 2010 genel atamalarını
içeren emir ile Ankara Milli Savunma Bakanlığı İnş.Eml. ve NATO
Güv.Yat.D.Eml.Grp.Bşk. Kamu ve Kira Ş. Md.lüğü görevinden Denizli –
Çardak Hava Meydan K.lığı görevine atandığı, atama işleminin 12 Ağustos
2010 tarihinde davacıya tebliği üzerine iş bu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
düzenlenmiştir.
- 172 -
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu
Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev
yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı
olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç
olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta,
karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil
olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesi;
“Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının
maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki
gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak
şekilde yapılır “ hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde
atamada esas alınacak ilkelerden biri de, ilgilinin kamu yararı doğrultusunda
önceden belirlenen kadro rütbe ve sınıfına uygun göreve atanmasının
zorunluluğu yönündedir. Davacının 2010 yılı genel atamalarında, sınıf kadro
görevine uygun olmayan Çardak Hava Meydan Komutanlığına atandığı
anlaşılmakla, söz konusu atama işleminin, davacının atama gördüğü kadro
sınıfı itibariyle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, davalı idare tarafından, davacının atandığı, Çardak
Hava Meydan K.lığı görevine ilişkin kadro sınıfı değişikliğinin atama
işleminden önce 29 Temmuz 2010 tarihinde başlatıldığını ve kadro
değişikliğinin 27 Eylül 2010 tarihinde onaylandığını, dolayısıyla kadro sınıfı
açısından hukuka aykırılığın bulunmadığı belirtilmiş ise de; davacı hakkında
atama işleminin 06 Ağustos 2010 tarihinde tesis edildiği, dava konusu atama
işleminden bir kaç gün önce başlatılan ancak kadro sınıf değişikliği
onayının, atama işleminden yaklaşık bir buçuk ay sonra 27 Eylül 2010
tarihinde gerçekleştirildiği hususları gözönüne alındığında, kadro sınıf
değişikliğinin dava konusu atama işlemindeki hukuka aykırılığı ortadan
kaldırmadığı sonucuna ulaşılmış ve davalı idarenin bu yöndeki itirazına
itibar edilmemiştir.
- 173 -
Hukuki dayanaktan yoksun atama işleminin İPTALİNE,
09 KASIM 2010 tarihinde, Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER ve
P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER’ in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler
ÜYE
ÜYE
Yusuf DOĞRUER
Hv.P.Kur.Alb.
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 09.11.2010; E. 2010/1004, K. 2010/1113)
4. ATAMADA
ALINMAMASI
İSTEKLİ
OLUNAN
YERLERİN
DİKKATE
-28ÖZETİ: Davacının, 30 Ağustos 2010 tarihi
itibari ile kadrosuzluktan emekliye sevk
edileceği gerçeği karşısında, işgal ettiği
kadro görevine başka bir personelin
atamasının yapılabilmesi ve sınıf ve
rütbesine uygun başka bir kadroya
atanmayarak da kısa bir süre için (TemmuzAğustos 2010 tarihleri için) davacının işgal
edeceği kadroya atama yapılabilmesinin
sağlanması hususları göz önüne alındığında,
davalı idarenin “emre” atama işlemi tesis
etmesinde
“hizmetin
aksatılmadan
yürütülmesi” esasına bağlı kalarak kamu
yararı
amacına
yöneldiğinde
kuşku
bulunmamaktadır.
Davacı 14.07.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel
atamalarıyla KTBK.lığına atandığını ve 30.08.2010 tarihi itibariyle
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılacağını, bu nedenle 2010 yılı genel
- 174 -
atamalarının planlanması aşamasında Personel Bilgi Sistemi üzerinden
doldurduğu Atamaya Esas Bilgi Formuna, Kıbrıs’tan Türkiye’ye atanmayı
istediğini yazdığını, bilahare K.K.K.lığı Tayin Dairesini telefonla arayıp
sözlü olarak bu isteğini ilettiğini, ancak kendisine “2010 yılında emekli
olmayacağının” söylediğini, oysa 1979-1980 arasında bir yıl süreyle
asteğmenlik yapmış olması nedeniyle 2010 yılında kadrosuzluktan emekliye
ayrılmasının zorunlu olduğunu, bu durumu belirtmesine rağmen kendisine
ısrarla 2010 yılında emekliye ayrılmayacağının söylediğini, bunun üzerine
Atamaya Esas Bilgi Formunu yeniden ve ilave bir yıl daha Kıbrıs’ta
görevine devam etmek istediği şeklinde düzelttiğini, bundan bir hafta sonra
telefonla birliğinin aranarak “2010 yılında kadrosuzluktan emekliye
ayrılacağının” söylenmesi üzerine, Atamaya Esas Bilgi Formunu yeniden
değiştirdiğini ve Türkiye’ye atama talep ettiğini, buna rağmen 2010 yılı
genel atamaları sonucunda Türkiye’ye atanmadığını ve KTBK.lığı Kurmay
Başkanlığı emrine atandığını, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira
Kıbrıs’ın yabancı bir ülke statüsünde olması nedeniyle, buradan emekliye
ayrılması halinde ikamete devam edemeyeceğini ve mutlaka Türkiye’ye
dönmesinin gerekeceğini, aksi halde ikamet izni almasının gerektiğini ve
bunun da masraflı olduğunu, idarece benzer durumdaki başka personelin
yurtdışından Türkiye’ye atanıp oradan emekli olmasının sağlandığını, ancak
kendisi hakkında bu yönde işlem tesis edilmeyerek eşitlik ilkesine aykırı
davranıldığını, 31 yıllık hizmeti sonunda yurtdışında bırakılarak mağdur
edildiğini, ülkeye dönmek için yaklaşık 6.146,74 TL tutarında masraf
edeceğini, davalı idarenin hukuka aykırı işlemiyle neden olduğu bu zararın
da yine idarece giderilmesinin gerektiğini beyan etmiş ve garnizon hizmet
süresini doldurmasına rağmen, Türkiye’ye atanma yönündeki talebi
karşılanmayarak KTBK.lığı Kurmay Başkanlığı emrine yapılan atama
işleminin iptaline ve uğramış olduğu 6.146,74 TL tutarındaki zararın ilişik
keseceği 04.08.2010 tarihinden hesaplanacak yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1979 neşetli olarak Mly. Kd. Alb.sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan
davacının 2008 yılı genel atamaları ile KTBK Kor.Kur.Bşk.Mly.ve Büt.Ş.
(Ş.Md.) (KKTC) görevine atandığı, 1979 neşetli olması nedeniyle de
30.08.2010 tarihi itibariyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılacak
personel statüsünde olduğu, bu duruma nazaran davacının 2010 yılı genel
atamalarına ilişkin olarak doldurmuş olduğu 10.12.2009 tarihli güncel
atanma istek formunda ‘’ Kızlarım Girne Amerikan Üniversitesinde
okuduğu için uygun görüldüğü takdirde bir yıl daha kalmak
istiyorum’’şeklindeki açıklamayla KIBRIS’tan atanma istemediğini beyan
ettiği, K.K.K.lığının 2010 yılı genel atamaları ile de KTBK Kor.K.lığı
Kur.Bşk. Emrine atanması üzerine, sözü edilen atama işleminin iptali ve
maddi tazminat talebiyle AYİM’ de bu davanın açılmış olduğu, müteakiben
30.08.2010 tarihi itibariyle de kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilerek
ilişiğinin kesilmiş olduğu anlaşılmıştır.
- 175 -
DEĞERLENDİRME:
l - ATAMA İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ YÖNÜNDEN:
Davacının 14.07.2010 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle bu
davayı açmasından sonra 30.08.2010 tarihinden geçerli olmak üzere
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere iptal davasının görümü için gerekli koşullardan biri de
“menfaat” koşuludur. Bu husus 1602 sayılı Kanunun 21’inci maddesinden
açıkça belirtilmiştir. Diğer taraftan söz konusu menfaatin “meşru” ve
“kişisel” olması yanında “güncel” olması da gerekmektedir. Zira yargı
kararları uygulanmak için verilir ve uygulanmak suretiyle de taraflar
arasındaki uyuşmazlığı ortadan kaldırır. Uygulanabilme olanağı bulunmayan
yargı kararı vermenin hiçbir anlamı olmayacağı şüphesizdir.
Yukarıda belirtildiği üzere yargılama devam ederken emekli olması
nedeniyle davacının atama işleminin iptali konusu hakkında güncel menfaati
kalmamıştır. Dava ehliyetinin sübjektif unsurunu teşkil eden güncel
menfaatin eksikliği, davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğundan
atama işleminin iptali isteminin esası hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığına karar vermek gerekmiştir (Üye Hak. Alb. Mustafa OKŞAR, iptal
davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki menfaat ilişkisinin bir ön
koşul olarak davanın açıldığı anda bulunmasının yeterli olduğu, dava
süresince ve karar anına kadar sürmesinin gerekmediği, bu itibarla atama
işleminin iptali isteminin esastan çözüme kavuşturulması gerektiği; Üye
Hâk.Yb. Fikret ERES, emekli olan davacının atama işleminin iptalinde
güncel menfaatinin kalmadığını, bu itibarla menfaat koşulu ve buna bağlı
olarak davacının sübjektif dava ehliyeti ortadan kalktığından davanın esası
hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına değil de 1602 sayılı Kanunun
44/C ve 45/A maddeleri uyarınca davanın reddine karar vermek gerektiği;
yönünden karşı oy belirtmişlerdir). (Başkan Hâk.Alb. Celâl IŞIKLAR ise,
davacının statü dışına çıkmış olması nedeniyle, menfaati bulunsun ya da
bulunmasın, dava konusuz kaldığından, bu gerekçeyle atama işleminin iptali
istemi yönünden davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı
kararı verilmesi gerektiği yönünde ayrışık gerekçe bildirmiştir.)
II – MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN:
Bilindiği üzere Anayasanın 125’inci maddesine göre idare, kendi
eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan
idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ne var ki
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği öğreti ve yargı
kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet
kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas
üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazmin
yükümlülüğünün doğması için öncelikle bir zararın varlığı, zararı doğuran
eylemin/işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem veya
işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
- 176 -
Somut olay bakımından da İdarenin tazmin sorumluluğunun
doğabilmesi için benzer şekilde (herhangi kusursuz sorumluluk nedeni
bulunmadığından); idarenin bir kusur içinde bulunması, gerçek bir zararın ve
bu zarar ile idari işlem arasında nedensellik bağının bulunması
gerekmektedir.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118nci
Aynı Kanunun 119ncu maddesinde ise; bölge ve garnizon tespiti,
buralarda kalınacak süreler ve atama ve yer değiştirmeler ile ilgili hususların
MSB ve İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan Yönetmelikte düzenleneceği
belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkartılan Türk Silahlı Kuvvetlerine
Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki
Yönetmeliğin 1nci maddesinde; “Subay ve astsubayların meslek hayatları
boyunca değişik bölge ve garnizonlara atanmalarında Silahlı Kuvvetler
hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle vazife görecek şekilde atama ve yer
değiştirme işlemine tabi tutulurlar” hükmü; Yönetmeliğin 3ncü maddesinde
ise: ”Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik,
sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla, bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara
aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır. –(a) Meslek programları, meslek
içi eğitim ve kadro ihtiyacı-(b) Kıt’a hizmeti zorunluluğu -(c) Terfi durumu–
(d) Sınıf ve ihtisasları –(e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi
haiz sağlık durumu –(f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(g) Atama istek
kartlarında belirttikleri yerler” hükmü yer almaktadır.
Atama Yönetmeliğinin 45nci maddesinde de; “Atanma ve yer
değiştirmeler hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve
personelin ihtisası ile safahatı esas olmak üzere garnizonlar arasında sıra
ile yapılır” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere mevzuat hükümleri çerçevesinde, atamalarda planlı
değişimin “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesinin ışığında, hizmet
safahatı gözetilerek “sıra esası”na göre yapılacağı ana fikri benimsenmiştir.
İdare, işlemlerinde hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı
amacının dışında bir amaca yönelemez. Keza işlemleri hukuka uygun bir
sebebe dayalı olmak zorundadır. İdari işlemin “finalist” ve “kozalist”
özelliği olarak ifade edilen bu nitelendirme çerçevesinde davalı idarenin
- 177 -
atama işlemi tesis ederken yöneleceği kamu yararı amacı, “hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi” esası olmalıdır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu atama işlemi
irdelendiğinde; 1979 neşetli subay olan ve 30 Ağustos 2010 tarihi itibariyle
kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilecek olan davacının 2008 yılı
atamaları ile Kıbrıs garnizonunda K.T.B.K. K.lığı Maliye ve Bütçe Şb.
Md.lüğüne atandığı, 2010 yılı genel atamaları ile de K.T.B.K. K.lığı Kurmay
Bşk.lığı emrine atandığı görülmektedir.
Davacının, 30 Ağustos 2010 tarihi itibari ile kadrosuzluktan emekliye
sevk edileceği gerçeği karşısında, işgal ettiği kadro görevine başka bir
personelin atamasının yapılabilmesi ve sınıf ve rütbesine uygun başka bir
kadroya atanmayarak da kısa bir süre için (Temmuz-Ağustos 2010 tarihleri
için) davacının işgal edeceği kadroya atama yapılabilmesinin sağlanması
hususları göz önüne alındığında, davalı idarenin “emre” atama işlemi tesis
etmesinde “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” esasına bağlı kalarak kamu
yararı amacına yöneldiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Ayrıca davacı, Türkiye’de bulunan bir komutanlık emrine
atanmamasının kendisini harcırah yönünden maddi kayba uğratacağını
belirterek atama işleminin bu yönden de hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş
ise de; yukarıda da belirtildiği üzere idare, bir idari işlemde sebep ve amaç
unsurları bağlamında, kamu yararı amacı dışında bir amaca
yönelemeyeceğinden atama işlemi tesis ederken personelin ekonomik kayıp
ve kazançlarını atama işleminin sebebi olarak ele alamaz. Davacının 2008
yılı atamaları ile Kıbrıs garnizonuna atanması işleminde, davalı idarenin,
“hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” kamu yararı amacı dışında, “davacının
Kıbrıs tazminatı almasının sağlanması” amacına yönelik işlem tesis ettiği
kabul edilemez ise, 2010 yılı genel atamaları ile K.T.B.K. K.lığı Kurmay
Bşk.lığı emrine atanması işleminde de davacının harcırah miktarı yönünden
zarara uğratılması amacına yönelindiği kabul edilemez.
Diğer yandan davacı, iki yıl olan Kıbrıs garnizon süresini
doldurduğunu ve Türkiye’de bir komutanlık emrine atanması gerektiğini,
önceki yıllarda uygulamanın bu yönde olduğunu ileri sürmüştür. Yukarıda
açıklandığı üzere kamu yararı amacına yönelik olarak işlem tesis eden davalı
idarenin, bu atama işlemiyle, atanma istek formu doldurarak KIBRIS’tan
atanmak istemediği yönündeki iradesini ortaya koyan davacıyı aynı yerde
komutanlık emrine atamakla birey yararı ve kamu yararı dengesini koruduğu
Yukarıda yapılan değerlendirilmeler ve açıklamalar ışığında; birey
yararı ve kamu yararı dengesini koruyarak ve hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi ilkesi çerçevesinde kamu yararı amacına yönelik olarak davalı
idarenin tesis etmiş olduğu dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı, buna bağlı olarak davalı idarenin tazmin sorumluluğunu
gerektirir bir kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılarak maddi tazminat
- 178 -
talebinin reddine karar verilmiştir. (Başkan Hâk.Alb. Celâl IŞIKLAR maddi
tazminat talebinin reddine dair ayrışık gerekçe bildirmiştir.)
1. Atama işleminin iptali isteminin ESASI HAKKINDA BİR KARAR
VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Üye Hâk.Alb. Mustafa OKŞAR’ın
ve Üye Hâk.Yb. Fikret ERES’in usul yönünden Karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile,
2. Hukuki dayanağı
bulunmayan
maddi
tazminat
isteminin
25 OCAK 2011 tarihinde karar verildi.
(AYİM 1.D., 25.01.2011; E. 2011/64, K. 2011/238)
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Hizmet ve görev süresi biten bir personelin, yurt dışındaki kadro görev
yerinden, atama talebi olması ve hatta yurt dışında yerleşme niyeti bile olsa
yurt içindeki bir garnizona atanması, hem usulde genellik, hem de
memuriyet mahiyeti gereğidir.
Ancak mevzuatımızda Kıbrıs bir garnizon olarak düzenlenmiş ve
anlaşmalar gereği bu garnizonda görevli personele bazı ayrıcalıklar
tanınmıştır. Davacının, her ne saikle olursa olsun, süresi 2 yıl olup 1 yıl daha
uzatılabilen Kıbrıs Garnizonundan yurt içine atanmak istemediğine ilişkin
atama formundaki beyanı karşısında, atanmamasından doğan zararın kendi
kişisel kusurundan kaynaklandığı görülmektedir.
Bu sebeple, doğan zarardan dolayı idarenin sorumluluğunun
bulunmadığını ve davanın reddinin gerektiğini düşünüyorum. 25.01.2011
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
- 179 -
5. ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ
-29ÖZETİ: Davacının gerek Ankara’daki özel
bir tıp merkezinin mesul müdürü ve ortağı
olmasının gerekse atamaya esas alınacak
rapor ibraz etmediği anne ve babasının
sağlık durumlarının dava konusu işleme bir
etkisi bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 09.11.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; 20.03.2006 tarihli onayla emekliliğe sevkini müteakip
eksik hizmet süresi olduğu anlaşılan davacının Hv. K. K.lığının 27.10.2009
tarihli emriyle eksik hizmet süresini tamamlamak üzere Kütahya Hv. Er
Eğt.Tug. K.lığı Sağlık Amirliğine atandığını, atama işleminin hukuka aykırı
olduğunu, zira atama öncesi davacıya şifahen Ankara’ya atanacağının
bildirildiğini, bu atamayla davacının ortağı olduğu özel tıp merkezi ile
ilgilenemeyeceğini, keza kendisi ile birlikte oturan anne ve babası ile de
ilgilenemeyeceğini belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 17.11.2009 ve 15.12.2009 tarihli kararları ile davacı
vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin müteaddit talebinin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, safahatında birinci dereceli
garnizon olan Ankara’da 9 yıl, ikinci dereceli garnizon olan Konya’da 6 yıl
görev yapmış olan davacının, MSB.lığının 20.03.2006 tarihli ve 2006/10-58
sayılı kararı ile isteği üzerine emekliye sevk edildiği; bilahare Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafından 25 fiili hizmet yılını doldurmadığının, 7 ay
eksiğinin bulunduğunun anlaşılması üzerine eksik kalan hizmet süresini
tamamlaması amacıyla MSB.lığının 28.08.2009 tarihli ve 2009/12-241 sayılı
kararnamesi ile tekrar statüye alındığı ve Hv. K. K.lığının 27.10.2009 tarihli
emri ile Kütahya Hv. Er. Eğt. Tug. K.lığı Sağ. A.liğine atandığı; sonrasında
söz konusu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de işbu davayı tesis ettiği
anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer
değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli
bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı
- 180 -
Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde
yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/
2602) 14’üncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden, subay ve astsubayların
meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecekleri, vazife
görecekleri garnizonlar belirlenirken diğer bazı kriterlerle beraber
isteklerinin de nazara alınacağı anlaşılmaktadır. Kuşkusuz personelin isteği
de atamada bir kriterdir ama tek kriter değildir. Bu bağlamda idare, atama
işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve
normunu gözeterek, sıra esası dahilinde personelin isteğini gerçekleştirmeye
çalışacaktır.
Belirtilen düzenlemeler ve açıklamalar ışığında davacının durumu
incelendiğinde; safahatında birinci dereceli garnizon olan Ankara’da 9 yıl,
ikinci dereceli garnizon olan Konya’da 6 yıl görev yapmış olan davacının,
atandığı Kütahya Hv. Er. Eğt. Tug. K.lığında tabip kadrosunun beş,
mevcudun ise üç olduğu ve sağlık amirliği kadrosuna atanabilecek uygun
rütbede personel bulunmaması nedeniyle bu kadronun boş olduğu
gözetildiğinde, hizmet ihtiyacı nedeniyle safahatına, sınıf ve rütbesine uygun
bir kadroya atanan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata
aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacının gerek Ankara’daki özel bir tıp merkezinin mesul müdürü ve
ortağı olmasının gerekse atamaya esas alınacak rapor ibraz etmediği anne ve
babasının sağlık durumlarının dava konusu işleme bir etkisi
bulunmamaktadır.
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
AYİM.1.D., 01.06.2010; E. 2009/1118, K. 2010/608)
- 181 -
6. GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
-30ÖZETİ: Geçici görevlendirilmesi için zaruri
ve idari sebeplerin oluştuğu bir ortamda
davacının yetkili makam (J.Gn.K.lığı)
tarafından geçici olarak görevlendirilmesinin
uzatılması işleminde hukuka aykırı bir yön
Davacı 05 Nisan 2010 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesi kaydına,
08 Nisan 2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen
dava dilekçesinde özetle; 2006 yılında Balıkesir Savaştepe İlçe J.K.lığına
atandığını, 2010 yılı atamalarına yönelik olarak 5’nci bölgeye hazırlık
tebligatı aldığını, hakkındaki bir takım şikayetler nedeniyle Balıkesir İl
J.K.lığı tarafından 23.11.2009 tarihinden itibaren 3 ay süre ile Balıkesir
Marmara İlçe J.K.lığı emrine geçici görevlendirildiğini, hakkındaki
isnadlarla ilgili olarak yürütülen adli ve idari tahkikat sonucunda bir eylemi
ile ilgili olarak disiplin cezası ile tecziye edildiğini, bir diğer eylemi ile ilgili
olarak da Donanma K.lığı Askeri Savcılığı tarafından kovuşturmaya yer
olmadığına karar verildiğini, buna rağmen Marmara İlçe J.K.lığındaki geçici
görevlendirme işleminin önce 05.02.2010 tarihinden itibaren 31.03.2010
tarihine kadar, bilahare 31.03.2010 tarihinden 30.06.2010 tarihine kadar
uzatıldığını,
yapılan
görevlendirmenin
hakkındaki
isnadlardan
kaynaklandığını, oysa ki hakkındaki isnadların yasal gereklerinin yerine
getirildiğini, bu görevlendirme nedeniyle kendisinin ve ailesinin mağdur
edildiğini, süreç içinde asli görevine iadesine yönelik idari başvurularının da
reddedildiğini, bu nedenle Marmara İlçe J.K.lığındaki geçici
görevlendirmesinin 31.03.2010 tarihinden 30.06.2010 tarihine kadar
uzatılması şeklindeki idari işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci
Dairesinin 25 Mayıs 2010 gün ve Gensek Nu:2010/1356, Esas No:2010/430
sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 2006 yılında Balıkesir Savaştepe İlçe J.K.lığına atandığı, 2010 yılı
atamalarına yönelik olarak 5’inci bölgeye hazırlık tebligatı aldığı, davacı
hakkında kumar oynadığı ve iffetsiz bir kadınla yaşadığı yönündeki
şikayetler nedeniyle Balıkesir İl J.K.lığı tarafından 23 Kasım 2009 tarihinden
itibaren 3 ay süre ile Balıkesir Marmara İlçe J.K.lığı emrine geçici
görevlendirildiği, hakkındaki isnadlarla ilgili olarak yürütülen adli ve idari
tahkikat sonucunda kumar oynama isnadı ile ilgili olarak disiplin cezası ile
tecziye edildiği, iffetsiz bir kadınla beraber yaşamak isnadı ile ilgili olarak
da Donanma K.lığı Askeri Savcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına
- 182 -
karar verildiği, davacının Balıkesir İl J.K.lığı tarafından davacının Marmara
İlçe J.K.lığındaki geçici görevlendirme işleminin önce 05 Şubat 2010
tarihinden itibaren 31 Mart 2010 tarihine kadar, bilahare 31 Mart 2010
tarihinden 30 Haziran 2010 tarihine kadar uzatıldığı, yapılan geçici
görevlendirmenin, davacının hakkındaki isnadlardan dolayı saygınlığını ve
etkisini yitirmesi sebebinden kaynaklandığı, açıklanan bu süreç içinde
davacının asli görevine iadesine yönelik idari başvurularının da reddedildiği
ve en son 31 Mart 2010 tarihinden itibaren görevlendirmenin 30 Haziran
2010 tarihine kadar uzatılması üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu, davacının geçici olarak görevlendirildiği Balıkesir –
Marmara İlçe J. K.lığı Asyş.İsth.Ks.A.görevinin 31 Mart 2010 tarihinden 31
Haziran 2010 tarihine kadar uzatılması işleminin iptali isteminden
oluşmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında ”Asteğmen – albay
rütbelerindeki
subaylar
ile
astsubayların
atamaları,
Kuvvet
Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun
119’uncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak
hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’üncü maddesinin(f)
bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin
3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle
asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan
fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin
teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur.
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinde de benzer hükümlere yer verilmiş
olup Yönergenin 4’üncü bölüm 2’nci maddesinde geçici görevlendirme
şartları ve usulü belirlenmiş bulunmaktadır. Burada yer verilen düzenlemeye
göre, 3 aya kadar geçici görevlendirmelerin Tüm/Tug/J.Blg.K.lıkları
tarafından, 3 aydan fazla görevlendirmeler ile bir takvim yılında birden fazla
yapılacak görevlendirmelerde anılan makamların teklifi ile J.Gn.K.lığı
tarafından yapılması gerekmektedir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre; subay ve astsubayların hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak
objektif somut bilgi ve belgelere dayalı idari, asayiş ve zaruri sebeplerle
Kuvvet Komutanlığınca atandığı kadrosundan başka bir kadroya Atama
Yönetmeliğinin 13/f maddesinde belirtilen usul ve şartlarda belli süreler
dâhilinde görevlendirilmeleri mümkün bulunmaktadır. Ancak bu şekilde
- 183 -
yapılacak görevlendirmelerde de Atama Yönetmeliğinin 5’inci maddesi
uyarınca kadro görev yerinin özelliklerinin esas alınması ve kadrosu
bulunmayan bir görev yerine görevlendirme yapılmaması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığı altında ve davalı idarenin savunması ile savunma
ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen gizlilik
dereceli belgeler ışığında dava konusu görevlendirme işlemi irdelenecek
olursa; davalı idare tarafından davacının geçici görevlendirme işlemine tabi
tutulmasının, hakkında yapılan şikayetler sonucunda başlatılan
soruşturmanın selametinin sağlanması gayesine yönelik olduğu gibi, görevli
olduğu ilçede halk nazarında saygınlığının ve etkinliğinin yitirilmiş olması
sebebine dayandığı görülmektedir. Bu hali ile geçici görevlendirme için idari
bir zorunluluk bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekirse, davacının dava konusu istemi, 31 Mart
2010 ve 31 Haziran 2010 tarihleri arasında yapılan geçici görevlendirme
işleminin iptalinie yöneliktir. Davacının dana önceden Balıkesir İl J.
K.lığının teklifiyle Bursa J. Blg.K.lığı tarafından yapılan 23 Kasım 2009 -23
Şubat 2010 ve 23 Şu.at 2010 – 31 Mart 2010 tarihleri arasındaki geçici
görevlendirmenin davacı tarafından dava konusu yapılmadığı açıktır. Bu
bağlamda AYİM Başsavcılığına önceki geçici görevlendirmelerin yetkisiz
makam tarafından yapıldığına ilişkin konunun yargısal irdelemeye tabi
tutulması mümkün görülmemektedir.
Dava konusu taleple sınırlı olarak yapılan incelemede; davacının
Marmara İlçe J. K.lığı emrine yapılan geçici görevlendirmesinin 31 Mart
2010 tarihinden 31 Haziran 2010 tarihine kadar uzatıldığı, bu teklifin ilk
olarak Balıkesir İl J.K.lığının 25 Mart 2010 tarih ve PER:1270-15608-10
sayılı mesaj ile Bursa J. Blg.K.lığına yapıldığını, Bursa J. Blg.K.lığının 26
Mart 2010 tarih ve PER:1270 -16142-10/PER.ÖZL.Ks.sayılı mesaj ile
J.Gn.K.lığına teklifte bulunulduğu, bu teklifin J.Gn.K.lığına 30 Mart 2010
tarih ve PRR:1270-1085898-10/Tyn.D.J.Asb.Tyn.S.Sayılı yazısıyla kabul
edildiği ve davacının 31 Mart 2010 – 31 Haziran 2010 tarihleri arasındaki
geçici görevlendirilmesinin uygun görüldüğü anlaşılmaktadır. Bu çerçevede
geçici görevlendirilmesi için zaruri ve idari sebeplerin oluştuğu bir ortamda
davacının yetkili makam (J.Gn.K.lığı) tarafından geçici olarak
görevlendirilmesinin uzatılması işleminde hukuka aykırı bir yön
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
21 EYLÜL 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D., 21.09.2010; E. 2010/430, K. 2010/885)
- 184 -
7. İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE ATAMA
-31ÖZETİ:
Davacı
hakkında
disiplin
mahkemesinde dava açılmış olması,
hakkında atama işlemi tesis edilmesi için tek
başına yeterli bir neden değildir.
Davacı,
02.07.2010
tarihinde
Sultandağı
Asliye
Hukuk
dilekçesinde özetle; J.Gn.K.lığının
2009 yılı genel atamalarında
Afyonkarahisar II Jandarma Komutanlığı Sultandağı İlçe Jandarma
Komutanlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı görevine atamasının
yapıldığını, 2010 yılı genel atamalarını müteakip il içi atama emri ile
Emirdağ İlçe Jandarma Komutanlığı Piribeyli Jandarma Karakol
Komutanlığına atandırıldığını, atama işleminin hiç bir idari ve haklı sebebe
dayanmadığını, takdir yetkisinin keyfi kullanıldığını, kamu yararı ve hizmet
gereklerinin gözetilmediğini, atamanın ceza niteliğini taşıdığını belirterek
işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 27.08.2010 tarihli kararı ile yürütmenin
durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyanın incelenmesinden; 2008 yılı genel atamalarında
Afyonkarahisar İl J. K.lığı emrine atanan davacının Sultandağı İlçe J. Mrk. J.
Krk. Komutanı olarak istihdam edildiği; bu görevini sürdürmekte iken
davacı hakıkında üstü konumundaki J.Kd.Bçvş.S.B’ye saygısız davrandığı
iddiasıyla "üste saygısızlık" suçundan 02.03.2010 tarihli iddianameyle
Eskişehir 1’inci Hava Kuvvet Komutanlığı Disiplin Mahkemesinde dava
açıldığı; bu nedenle 06.04.2010 tarihli işlemle Emirdağ – Piribeyli J.
K.lığına geçici olarak görevlendirilen davacının (Bu işleme karşı açtığı
davada 11.05.2010 tarihinde yetki yönünden yürütmenin durdurulmasına
karar verilmiştir.), bilahare 24.06.2010 tarihli işlemle aynı kadroya (Piribeyli
J. Krk. K.lığına) atandığı; davacının da söz konusu il içi atama işleminin
iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri
İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.”
hükmünü içeren 14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi
atama işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer
Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlıklı 183’üncü maddesinin
- 185 -
göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma
Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 183’üncü
maddesinde ve Subay
ve
Astsubay Atama
Yönetmeliğinin
(RG.18.12.2005/26027 14’üncü maddesinde “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari, asayiş ve
zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak kriterler
arasında sayılmıştır. Aynı yönetmeliğin “Garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü
maddesinin (h) bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir atama
nedeni olarak belirtilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani
idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda GHS’ni
tamamlamasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması
mümkündür.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların
hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece
atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir
yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde
olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacı hakkında tesis edilen işlemin, davacının, üstü
konumundaki J.Kd.Bçvş.S.B’ye saygısız davrandığı iddiasıyla hakkında
"üste saygısızlık" suçundan Eskişehir 1’inci Hava Kuvvet Komutanlığı
Disiplin Mahkemesinde dava açılmış olmasına ve doğan anlaşmazlık
nedeniyle huzurlu bir ortam içerisinde görev yapılmasının imkansız hale
gelmesine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin davacının Krk.
K.lığı görevinde yetersiz olduğu, hizmeti aksattığı yönünde bir iddiası
bulunmadığı gibi, davacının atandığı görevin yine bir Krk. K.lığı olduğu
gözetildiğinde davacının başarılı bir personel olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının işlediği iddia olunan fiilin ilk planda gereği, hakkında adli takibat
başlatmaktır. Nitekim birlik K.lığı da bunu yapmıştır. Bu halde davacı
hakkında disiplin mahkemesinde dava açılmış olması, hakkında atama işlemi
tesis edilmesi için tek başına yeterli bir neden değildir. Davalı idare doğan
anlaşmazlık nedeniyle huzurlu bir ortam içerisinde görev yapılmasının
imkansız hale geldiğini de ileri sürmüş ise de, bu soyut iddiayı destekleyen
hiçbir maddi olgu bulunmamaktadır. Keza, davacıya isnat edilen fiilin
ağırlığı, bir faraziye olarak, anlaşmazlık nedeniyle huzurlu bir ortam
- 186 -
içerisinde görev yapılmasının imkansız hale geldiğini kabul etmeye objektif
olarak yeterli değildir. Kaldı ki, Eskişehir 1’inci Hv. K.Klığı Disiplin
Mahkemesinin 04.05.2010 tarihli kararı ile davacı hakkında beraat kararı
verilmiştir. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, olayın
somutunda, mevzuatın aradığı idari ve zaruri nedenin gerçekleştiğini kabul
etmenin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin sebep
ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin İPTALİNE,
09 KASIM 2010 tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER ve
Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER’in Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
(AYİM 1.D., 09.11.2010; E. 2010/885, K. 2010/1118)
1602 Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili gizli belgeler
ÜYE
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
Yusuf DOĞRUER
Hv.P.Kur.Alb.
8. İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ
-32ÖZETİ:İdarenin Sıralı Hizmet Garnizonunda boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri
için tespit edilecek rütbe ve kıdem
ihtiyaçlarının hangi nasıplılar arasından
karşılanacağını belirleme konusunda takdir
yetkisine sahip olduğu, 3’üncü defa SHG’ye
atama görecek personel arasında ayrı ayrı
grupların
oluşturulmasının,
hizmetin
gereklerinden
kaynaklandığı
ve
bu
uygulamanın mevzuata aykırı bir yönünün
- 187 -
Davacı, 02.06.2010 ve 26.08.2010 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kayıtlarına geçen dava ve savunmaya cevap dilekçelerinde
özetle; daha önce 1’inci dereceli garnizonlarda görev yapmadığını, ilk defa
2008 yılında garnizon hizmet süresi sekiz yıl olan 1’inci dereceli İzmir
Garnizonuna atandığını, sadece 2 yıl görev yaptığını, Iğdır Tuzluca Gaziler
Bölgesinde ve Bitlis Tatvan’da geçirdiği sürenin ilk yılının buranın o zaman
OHAL kapsamında olması nedeniyle 2’nci bölge E garnizonu olarak
değerlendirilmesi gerektiğini, böyle değerlendirildiğinde itibari olarak 365
gün müktesebi olduğunun görüleceğini, dolayısıyla ilgili Yönerge gereği
3’üncü SHG hizmetini tamamlamış olması gerektiğini, emsal gösterdiği 3
kişinin kendisinden önce SHG görevine gitmeleri gerekirken gitmediklerini,
Topçu Tayin Şubesi ile yaptığı telefon görüşmesinde söz konusu kişilerin üst
grupta yer alması nedeniyle atanmadıklarının, kendisinin 89, 90 ve 91
devreleri ile aynı grupta yer aldığının belirtildiğini, atama mevzuatında
belirtildiği şekilde bir grup yapılmasının yer almadığını, kaldı ki kendisinin
3’üncü grup olan Kh. Sb./Tb. K grubunda yer aldığı belirtilmesine rağmen;
2’nci grup olan Üst. Kh. Sb. (Tug./A. Kh. Sb.) grubunda yer alan bir kadroya
atandığını, dolayısıyla idarenin mevzuat hükümlerine aykırı olarak
oluşturduğu gruplandırmaya da uymadığını, 83 yaşında olan annesine
bakmakla yükümlü olduğunu, annesinin çeşitli hastalıkları sebebiyle tedavi
gördüğünü ve birinin yardımıyla ihtiyaçlarını giderebildiğini, açıkladığı
nedenlerle Hakkâri Yüksekova 3’üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh.
Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb.lığına atanmasının hukuka aykırı olduğunu
belirterek, öncelikle söz konusu atama işleminin yürütmesinin
durdurulmasına ve iptaline karara verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 14.07.2010 gün ve 2010/2324 - 698 Gensek, Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının 01.01.2006 tarihinde yürürlükte kaldırılan TSK’ne Mensup Subay
ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ve
bu Yönetmeliğe ait Müşterek Yönergede belirtilen 1’inci ve 2’nci coğrafi
bölge görevleri kapsamında; 30.08.1989 – 12.08.1990 tarihleri arasında
Ankara Polatlı (1- B), 13.08.1990 – 05.07.1993 tarihleri arasında Edirne
Keşan (1-B), 06.07.1993 – 04.08.1996 tarihleri arasında (bu dönem içinde
birliğine verilen GDHG kapsamında; 28.06.1994 – 18.10.1994 ve
27.11.1995 – 15.04.1996 tarihleri arasında Iğdır Tuzluca Gaziler (2-E)) Kars
Kağızman (2-D), 05.08.1996 – 21.07.2000 tarihleri arasında Burdur (1-B),
22.07.2000 – 10.08.2003 tarihleri arasında Bitlis Tatvan (2-C), 11.08.2003 –
01.01.2006 tarihleri arasında Çankırı (1-B), 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe
giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine ve bu yönetmeliğe
dayanılarak çıkarılan K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesine göre;
01.01.2006 – 17.07.2008 tarihleri arasında yine Çankırı (3’üncü derece) ve
18.07.2008 tarihinden itibaren yine İzmir (1’inci derece) Garnizonlarında
görev yaptıktan sonra 2010 yılı genel atamalarında Hakkâri Yüksekova
- 188 -
3’üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh. Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb.
lığına atanması üzerine bahse konu atama işleminin iptali istemiyle süresinde
iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve
astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür
ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara (a) meslek programları, meslek
içi ve kadro ihtiyacı, (b) Sağlık durumu, (c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı
belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; "Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir." şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak
2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin
14’ncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak
aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek
programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta
hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e)
Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas
hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g)
Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. …”, 11’inci maddesinde;
“Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları
esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24 üncü maddelerde
belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya
tabi tutulmazlar.“, 24’üncü maddesinde; “subay ve astsubayların
bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir
garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır:… f) sıralı hizmet
garnizon görevi ihtiyacı, 31’inci maddesinde; "…Subay ve astsubaylardan
kendisi, eşi ve çocukları için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli
uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin,
atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık
kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak
atamaları yapılır. Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi,
eşi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için bulunduğu yere en yakın
ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı ‘Hayati önemi haizdir, tedaviden
- 189 -
yararlanır’ kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi
edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık
kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için
bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması, sağlık raporunun uygun
gördüğü garnizona yapılır….”, 53’üncü maddesinde; “Subay ve
astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve
personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama
Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev yapmaları esastır. 4 ve
5’inci derecedeki garnizonlar sıralı hizmet garnizonlarıdır. Personel sıralı
hizmet garnizonlarına idare tarafından belirlenecek bir sıraya göre atanır.
Personelin kadro, sınıf, rütbe ve branşı itibarıyla karşılaşılacak tahditler
nedeniyle atamada bu iki derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir….”,
54’üncü maddesinde; “….Sıralı hizmet garnizonlarında hizmet süresi itibari
olarak 3 yıldır (1095 gün). İtibari süre; 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet
süresi 1 katsayı ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 katsayı
ile çarpılarak hesap edilir…..c) Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa
tamamlayıp bu garnizonlara 3 ve daha fazla giden her sınıf personel için
görev süresi 2 yıldır. İkiden sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine
göndermede, gönderileceği sıralı hizmet garnizonu görevi için itibari olarak
1 yıl ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılırlar….”,
55’inci maddesinde; “…b) sıralı hizmet garnizonuna ikinci, üçüncü ve
müteakip defa gidecekler: Boş bulunan kıta ve karargah hizmetleri için tespit
edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı
hizmet garnizonuna evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki
evvelki hizmet süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderilir.
Sıralı hizmet garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle
müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde
kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri
kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler, itibari olarak
müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırasının tespitinde ve sıralı hizmet
garnizonlarından çıkarılmada kullanılır….”, hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11’inci Bölüm
1-ç- (1)-(c) maddesi; “Garnizon Dışı Harekat Görevi (GDHG) kapsamında
kıtası ile her defasında kesintisiz 30 gün ve daha fazla, münferiden her
defasında kesintisiz 15 gün ve daha fazla süreli geçici görevle gönderilen
personel bilgilerinin Tayin Daire Başkanlığınca doğru olarak tutulabilmesi
maksadıyla EK-E (Geçici Görev Onay Belgesi), geçici görevin başlangıç ve
bitim tarihlerinde ve devam eden görevler için her yıl 15 Mart itibarıyla
tanzim edilerek Mart ayı sonuna kadar KKK.lığında bulundurulur. Göreve
gidiş ve dönüşte geçen süreler görev süresinden sayılır”, 11’inci Bölüm 1-ç(3)-(a) maddesi; “Sıralı hizmet garnizonlarına ilişkin hesaplamalar, itibari
garnizon hizmet süresine göre yapılır. 1’inci ve 2’nci defa yapılan SHG
görevleri için itibari garnizon hizmet süresi üç yıl (1095 gün)’dır. Üç yıllık
garnizonlarda geçen hizmet süresi bir katsayı ile iki yıllık garnizonlarda
geçen hizmet süresi ise 1,5 (bir buçuk) katsayı ile çarpılarak hesap edilir.
- 190 -
3’üncü ve müteakip defa yapılan SHG görevleri için bütün garnizonlar için
hizmet süresi iki yıl (730 gün)’dır.”, 11'inci bölüm 1-d-(1)-(a) maddesi
"sıralı hizmet garnizonlarına atanacak subay ve astsubay miktarları,
sınıf/branşlarına uygun olarak kadro, rütbe, ihtiyaç ve o yılın personel
destekleme (muvazene) planına göre tespit edilir. İstifa ve emekli miktarları
da dikkate alınarak sırası gelen yeterli sayıda personele, her yılın en geç
Mart ayı sonuna kadar kati veya muhtemel tebligatları yapılır. Ancak, asayiş
görevi ve zorunlu durumlarda tebligat şartı aranmaz.” 11’inci bölüm 1-d-(1)(b)-(II) maddesi; “Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa tamamlayıp bu
garnizonlara üç ve daha fazla giden her sınıf personel için görev süresi iki
yıldır. İkiden sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine göndermede,
gönderileceği sıralı hizmet garnizonu görevi için itibari olarak bir yıl (365
gün) ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılır.”, 11’inci
bölüm 1-d-(2)-(c)-(I) maddesi; “Boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri için
tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar aşağıdaki
esaslara göre sıralanır; (aa) Bir önceki sıralı hizmet garnizonuna giriş yılı
önde olan, (bb) Görev süresi ve müktesep toplamı az olandan itibaren
sıralama yapılır. (cc) Bunların aynı olması durumunda kura numarası önde
olan personel öncelik alır.” hükümlerini içermektedir.
Davacının yukarıda açıklandığı şekilde o tarihlerde yürürlükte bulunan
mevzuat hükümlerine göre 1’inci ve 2’inci SHG hizmetlerini sırasıyla
06.07.1993 – 04.08.1996 ve 22.07.2000 – 10.08.2003 tarihleri arasında 2’nci
coğrafi bölgenin D ve C garnizonları olan Kars Kağızman ile Bitlis
Tatvan’da yapmış olduğu, 1’inci SHG hizmeti sırasında Birliğine verilen
GDHG kapsamında; 28.06.1994 – 18.10.1994 ve 27.11.1995 – 15.04.1996
tarihleri arasında 2’nci coğrafi bölgenin E Garnizonu olan Iğdır Tuzluca
Gaziler Bölgesinde görev yaptığı, 2’nci SHG hizmeti sırasında Bitlis
Tatvan’da geçirdiği sürenin ilk yılının buranın o zaman OHAL kapsamında
olması nedeniyle 2’nci bölge E garnizonu olarak değerlendirilmesi
gerektiğini hususunda herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, 2’nci
coğrafi bölgenin D ve C garnizonlarında garnizon hizmet süresinin 3, E
garnizonlarında garnizon hizmet süresinin 2 yıl olduğu, itibari hizmet
süresinin 3 yıllık garnizonlarda 1, 2 yıllık garnizonlarda 1,5 emsal katsayısı
ile çarpılarak hesaplanmasının gerektiği, dolayısıyla Kars Kağızman’da
06.07.1993 – 27.06.1994 (356 gün), 19.10.1994 – 26.11.1995 (403 gün),
16.04.1996 - 04.08.1996 (110 gün) ve Bitlis Tatvan 22.07.2000 – 10.08.2003
(1114 gün) tarihleri arasında görev yapılan toplam (356 + 403 + 110 +
1114)1983 günlük sürenin 1 emsal katsayısı ve Iğdır Tuzluca Gaziler’de
28.06.1994 – 18.10.1994 (112 gün) ve 27.11.1995 – 15.04.1996 (139 gün)
tarihleri arasında görev yapılan toplam (112 + 139)251 günlük sürenin 1,5
emsal katsayısı ile çarpımı sonucunda (1983 x 1 + 251 x 1,5) 2360 günlük
itibari hizmet süresinin bulunduğu, bu süreden 2 SHG itibari hizmet
süresinin toplamı olan(1095 + 1095) 2190 gün düşüldüğünde; davacının
itibari (2360 - 2190) 170 günlük müktesebin bulunduğu, dolayısıyla 365
- 191 -
günlük müktesebi bulunmadığından davacının 3’üncü SHG hizmetinin
tamamlaması gerektiği hususundaki iddiasının doğru olmadığı belirlenmiştir.
Subay ve astsubayların kendileri ile eş ve çocuklarının atamayı
etkileyecek ölçüde ciddi ve hayati önemi haiz hastalıklarının atamalarda göz
önüne alınacağı, bu durumdaki personelin, sağlık kurulu raporlarının yetkili
makamlar tarafından yapılan tasdik şekline göre ya bulunduğu garnizonda
bırakılacağı veya atamalarının sağlık raporunun uygun gördüğü garnizonlara
yapılacağı, davacının annesine bakmakla yükümlü olduğuna ve
rahatsızlıklarına dair herhangi bir belge ibraz etmediği, doğru olsa bile söz
konusu mevzuat hükümlerine göre annesinin rahatsızlığı ile ilgili ileri
sürdüğü hususların atamaya esas mazeret niteliğinde olamayacağı ortadadır
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere idarenin
SHG’nda boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri için tespit edilecek rütbe
ve kıdem ihtiyaçlarının hangi nasıplılar arasından karşılanacağını belirleme
konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, idare tarafından Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin 55’inci, K. K. Subay ve Astsubay Atama
Yönergesinin 11'inci bölüm 1-d-(1)-(a) ve 1-d-(2)-(c)-(I) maddesi hükümleri
kapsamında, boşalacak olan kadroların ihtiyaçlarını karşılayacak neşetlere
uygun düşen nasıplılardan SHG’na gidecek personel için yedi SHG
grubunun oluşturulduğu, birinci grupta Kıta K., ikinci grupta Üst. Kh. Sb.
(Tug/Alay Kh.Sb.), üçüncü grupta Kh. Sb./Tb. K., dördüncü grupta Tb. Kh.
Sb., beşinci grupta Bölük/Batarya Komutanları, altıncı grupta takım
komutanları, yedinci grupta ise astsubaylardan subay olan personelin
bulunduğu, gruplar oluşturulurken kadronun karşılığı olan görevlerin
tanımlandığı, müteakiben görevi yapabilecek neşetlerin belirlendiği daha
sonra bu neşetlere emsal olmuş nasıplar tespit edildiği, bu bağlamda
davacının yer aldığı Kh. Sb./Tb. K. grubunun 1989, 1990 ve 1991 nasıplı
Yarbaylar ile 1988 -1993 arası nasıplı Kıdemli Binbaşılardan oluştuğu,
dolayısıyla davacının yer aldığı grubun hizmet ihtiyaca nazara alınarak
objektif kıstaslarla belirlendiği, davacının emsal gösterdiği kişilerin
davacıdan farklı nasıplı olarak ikinci grup olan Üst. Kh. Sb. (Tug/Alay
Kh.Sb.) grubuna dahil edildiği ve bu grupta ele alındığı, dolayısıyla davacıya
emsal olamayacakları, 3’üncü defa SHG’ye atama görecek personel arasında
ayrı ayrı grupların oluşturulmasının, hizmetin gereklerinden kaynaklandığı
ve bu uygulamanın mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı, sıralı hizmet
garnizon görevi ihtiyacı nedeniyle garnizon hizmet süresini doldurmadan
atanmasının normal olduğu, davacı ile aynı sınıf ve branşa sahip ve aynı
grupta değerlendirilen personel için (davacının 170 günlük müktesebi de
dikkate alınarak) yapılan sıralamada davacının 34’üncü sırada bulunduğu,
SHG hizmetine atanacak personele muhtemel veya kati şeklinde tek bir
tebligatın yapılmasının öngörüldüğü, davacıya da bu kapsamda muhtemel ve
kati tebligatların yapıldığı, kendisinden sonra gelen personelinde hizmet
ihtiyacı çerçevesinde SHG hizmetine atandığı görülmüştür.
- 192 -
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde;
sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı ve sırasının gelmesi nedeniyle garnizon
hizmet süresini doldurmamış olan davacının SHG hizmetine atanmasında
hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı, ancak; davalı idare tarafından
davacının üçüncü grup olan Kh. Sb./Tb. K. grubunda yer aldığı
belirtilmesine rağmen; bu gruptaki bir göreve atanmayıp, ikinci grupta yer
alan Üst. Kh. Sb. (Tug/Alay Kh.Sb.) grubundaki bir kadro görevi olan
3’üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh. Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb.
lığı görevine atandığı, dolayısıyla idarenin kendisinin oluşturmuş olduğu
gruplandırmaya uymayarak, davacıyı grubunun dışında ve bir üst grupta yer
alan göreve atamış olması nedeniyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı
olduğu ve iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,
21 ARALIK 2010 tarihinde Üye P. Kur. Alb. İbrahim ÖZER’in Karşı
oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Dava konusu atama işleminde idarece takdir yetkisinin objektif
kullanıldığı ve atama işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde
olduğumdan; sayın çoğunluğun kararına katılmadım. 21.12.2010
ÜYE
İbrahim ÖZER
P.Kur.Alb.
(AYİM 1. D., 21.12.2010; E. 2010/698, K. 2010/2170)
9. UZMAN ERBAŞ ATAMALARI
-33ÖZETİ: Jeneratör teknisyeni olan davacının
atandığı birlikte jeneratör teknisyeni kadrosu
bulunmadığından işlemin iptaline karar
Davacı, 27.05.2009 tarihinde Tokat İdare Mahkemesi, 31.05.2010
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel
atamalarında kadrosu bulunmadığı halde Tokat İl Jandarma Komutanlığı
emrine atandığı ve kurtarıcı araç operatörü olarak istihdam edildiğini, 2010
yılı genel atamalarında ise Çukurca 3’üncü J.Snr.Tb.K.lığı emrine
- 193 -
atamasının yapıldığını; görev süresinin kesintisiz on yılını Güneydoğu
Anadolu Bölgesinde geçirdiğini, jeneratör teknisyeni olarak kendisinden
sonraki tarihlerde göreve başlayan personelin bir kısmının ikinci kez 1'nci
coğrafi bölgeye atamalarının yapıldığını; atama prensiplerinin dikkate
alınmadığını ve mağdur olduğunu; ayrıca 3’üncü J.Snr.Tb.K.lığında
jeneratör teknisyeni kadrosunu bulunmadığını belirterek atama işleminin
iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 201.07.2010 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması
talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 1998-2005 yılları
arasında Batman İl J.K.lığı, 2005-2008 yılları arasında Şırnak İl J.K.lığı
emrinde görev yaptığı, 2008 yılı genel atamalarında Tokat garnizonu ve
bağlı birliklerinde jenaratör miktarının fazla olması ve bölgenin kritik
olmasından ötürü Tokat İl J.K.lığı emrine atandığı, 2010 yılı (21.05.2010)
genel atamalarıyla Hakkari-Çukurca 3’üncü J.Snr.Tb.K.lığı emrine atandığı,
27.05.2010 tarihinde kayda geçen dilekçe ile işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 1’inci maddesi, “Bu Kanunun
amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden
teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak
maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini,
hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına
geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir.“ hükmünü; 16’ncı
maddesinin 4’üncü fıkrası ise (işlem tarihi itibariyle yürürlükteki haliyle);
“Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir
nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine
gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından,
ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev
yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler…”
hükmünü içermektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı
üzere, uzman erbaşların statüye alınış amacı “erbaş kadrolarında devamlılık
arz eden teknik ve kritik görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını
karşılamak”tır. Dolayısıyla aslolan, uzman erbaşların kendilerine tahsis
edimiş (branş ve ihtisaslarına uygun) kadrolarda istihdam edilmeleridir.
Şayet kadro görev yerleri herhangi bir nedenle kaldırılmış veya bu
kadrolarda uzman erbaş istihdamına gerek kalmamış ise ancak o zaman
ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev
yerlerine atanabillecekler veya başka bir sınıfta istihdam edilebileceklerdir.
Kuşkusuz bu hususlara riayet edilmek koşuluyla uzman erbaşlar, 3269 sayılı
Kanunun 18’inci maddesi uyarınca, sözleşme süreleri içinde değişik bölge
- 194 -
ve garnizonlara, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak
suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulacaklardır.
Esasen J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 3’üncü Bölüm, 12’nci
maddesinin "2'nci grup garnizonlarda boşalan kadro görev yerleri ve ihtiyaç
miktarı kadar, 1’inci grup garnizonlarda görevli uzman erbaşlardan isteğe
bağlı kalınmaksızın atamaları yapılır.... / 1’inci ve 2’nci grup garnizonlara
atamalarda personel, branşları (Jen.Tek., İş.Mak.Oprt.,Ağr.Arç.Şf.,Köpek
Oprt. vb.) içerisinde değerlendirilir." hükmü dahi atamalarda branşların esas
alınacağını, diğer bir anlatımla uzman erbaşların branşlarına uygun kadrolara
atanacağını ifade etmektedir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacının, davalı idare tarafından aksi ileri sürülmeyen
iddiası ve dilekçesi ekinde sunduğu Karargah ve Destek Bölük K.lığı “Bölük
Karargahı” kadrosuna göre, davacının atandığı birlikte “jenaratör teknisyeni”
kadrosu bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı idare, davacının atanma
nedenini “1’inci grup garnizonlardaki (27) jeneratör teknisyeni kadrosunda
(11) uzman erbaş, 2’nci grup garnizonlardaki (31) jeneratör teknisyeni
kadrosunda ise (38) uzman erbaş olmak üzere toplam (58) jeneratör
teknisyeni kadrosunda (49) uzman erbaşın istihdam edildiği; 2’nci grup
garnizonlarda bulunan iç güvenlik ve sınır birlikleri ile teşkil edilen üs
bölgelerinde fazla sayıda jeneratör kullanımına ihtiyaç duyulduğundan
toplam (49) jeneratör teknisyeni uzman erbaşın (38)’inin bu garnizonlarda
istihdamına gerek duyulduğu; 2010 yılı genel atamalarında, 2’nci grup
garnizonlarda görevli (40) jeneratör teknisyeni uzman erbaştan, bu bölgedeki
birliklerde 5 ila 11 yıl süre ile görev yapan ve 1’inci grup garnizonlara atama
talebinde bulunan (toplam 11) jeneratör teknisyeni uzman erbaşın 1’inci
grup garnizonlara atanması için 1’inci grup garnizonlarda 2008 yılında
göreve başlamış ve iki yıllık görev süresini dolduran jeneratör teknisyeni
uzman erbaşların tamamının 2’nci grup garnizonlara atandırıldığı”
gerekçesine, yani 2’nci grup garnizonlardaki jeneratör teknisyeni (hizmet)
ihtiyacına dayandırıyor ise de; görüldüğü üzere 2’nci grup garnizonlarda
(31) jenaratör teknisyeni kadrosuna karşılık (38) personel bulunmaktadır.
İdare, hizmeti en etkin şekilde yürütmek için hangi vazifeyi hangi branştan
ve kaç kişiyle gördürmesi gerektiği yönündeki takdir yetkisini personel
kadrosu ile önceden belirlemekte ve bir anlamda takdir yetkisini
objektifleştirmektedir. Eğer hizmet 2’nci grup garnizonlarda daha fazla
sayıda jeneratör teknisyeni uzman erbaş istihdamını gerektiriyorsa kadronun
işlemden önce, buna göre düzenlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, jeneratör teknisyeni olan davacının atandığı Çukurca
3’üncü J. Snr. Tb. K.lığı’nda jeneratör teknisyeni kadrosu bulunmadığından
işlemin iptaline karar vermek gerekmiştir.
- 195 -
Hukuka aykırı bulunan işlemin İPTALİNE,
20 Ekim 2010 tarihinde Hv.P.Kur.Alb.Yusuf DOĞRUER ile
P.Kur.Alb.İbrahim ÖZER’in KARŞI OYLARI ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
(AYİM 1.D., 20.10.2010; E. 2010/681,K. 2010/1017)
AYIRMA
1. MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA
-34Kendi isteğiyle emekli olan
davacının statüde iken işlediği dolandırıcılık
suçundan dolayı yedeklikte 1111 sayılı
kanun hükümlerine tabi tutulmasında
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
ÖZETİ:
Davacı vekili,15 Mart 2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1983
neşetli olarak TSK'da göreve başladığını, meslek hayatında başarılı olan
müvekkili hakkında "Dolandırıcılık" suçundan Ankara 8’inci Asliye Ceza
Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen 13 Aralık 2006 tarihli
ve Esas No:2001/1224, Karar No:2006/761 sayılı karar ile para cezasına
hükmedildiğini, müvekkilinin ceza kararından önce emekli olduğunu ve
emekli statüsüne geçtiğini bu nedenle müvekkili hakkında TSK.’den çıkarma
işlemi uygulanamayacağını, çünkü “asker şahıs” olmadığını emekli
statüsünde bulunduğunu 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d ve
As.C.K.nunun 30 ve 31’inci maddelerinin müvekkiline uygulanamayacağını
ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek emeklilik
statüsünde iken TSK.den çıkarılma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
1’inci Dairesinin 30 Mart 2010 gün ve Gensek Nu:2010/932, Esas
Nu:2010/333 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; davacı hakkında "Dolandırıcılık" suçunu işlediği iddiasıyla
yapılan yargılama sonucunda verilen Ankara 8’inci Asliye Ceza
Mahkemesinin 13 Aralık 2006 tarihli ve Esas No:2001/1224 Karar
No:2006/761 sayılı kararına dayanılarak 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 50/d ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/1-B
maddeleri gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma işlemi tesis
- 196 -
edildiği, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 12 Ocak 2010
tarihinde İçişleri Bakanı tarafından onaylandığı ve davacının 16 Şubat 2010
tarihinde tebliğ ettiği, davacının Jandarma İstihkam Ana Depo
Komutanlığında görevli iken 04 Mayıs 2000 tarihinde "Dolandırıcılık"
suçunu işlediği iddiasıyla Ankara 8’inci Asliye Ceza Mahkemesinde
yargılaması devam ederken 12 Şubat 2007 tarihli dilekçesi üzerine
J.Gn.K.lığının 27 Şubat 2007 tarihli ve PER.:4184-163-07/Mrk. D.Em. İşl.Ş.
Sb.İşl. (67213) sayılı ve "Emekliye Sevk " konulu Bakanlık Onayı ile 16
Mart 2007 tarihinde emekliye sevk edildiği, davacı hakkında Ankara C.
Başsavcılığı tarafından "Dolandırıcılık" suçunu işlediği iddiasıyla
25.10.2000 tarihli ve Esas No:2001/43875 sayılı iddianame ile kamu davası
açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda Ankara 8’inci Asliye Ceza
Mahkemesinin 13 Aralık 2006 tarihli ve Esas No:2001/1224 Karar
No:2006/761 sayılı kararıyla "Dolandırıcılık" suçundan 1 yıl hapis cezası ile
cezalandırılmasına, neticeten bu cezanın 34.941,00 TL adli para cezası
çevrilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 11’inci Ceza Dairesinin Esas
No:2007/3286 Karar No: 2007/7058 sayılı kararı ile onandığı
anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle Silahlı
Kuvvetlerden ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlem” başlıklı 50’inci
maddesinde 1’inci fıkra (d) bendinde (Ek bend: 28/06/2001-4699 S.K./7.
md.) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:/
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile,
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit
ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından
hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü
içermektedir.
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun
“Yedek subaylık ve memurluk hakkını gaip ettiren sebepler” başlıklı
(Değişik: 27/7/1970 -1316/1 md.) 23’üncü maddesinde; “Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olmak”
yedek subay ve yedek askerî memurluktan çıkarılma ve Askerlik
Kanunu’nun uygulanmasını gerektiren sebepler arasında sayılmıştır.
Davacı, hakkında ceza yargılaması devam ederken isteği üzerine
emekliye ayrılmış bir personeldir. Emekli olunca 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’na tâbi olacaktır. 1076 sayılı
Kanunun 23’üncü maddesinin (a) bendinde, TSK’da subaylıktan ayrılmayı
gerektirecek bir suçtan (yedeklik statüsünde iken) mahkum olanların yedek
subaylık statüsüne son verileceği ve haklarında 1111 sayılı Kanun
- 197 -
hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle yedeklik statüsünde
bile olsa, askeri personelin, TSK’den çıkarmayı gerektirecek bir suçtan
mahkum olması halinde, yedek subaylık statüsüne son verilecek ve 1111
sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.
Davacı hakkında “Dolandırıcılık” suçundan dolayı yapılan ceza
yargılaması sonucu, Ankara 8’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 13 Aralık
2006 gün ve E:2001/1224, K:2006/761 sayılı kararı ile “1 (Bir) yıl hapis
cezasıyla cezalandırılmasına ve neticeten bu cezanın 34.941.00 TL. adli para
cezasına çevrilmesine” karar verildiği, anılan kararın Yargıtay 11’inci Ceza
Dairesinin 24 Ekim 2007 gün ve E:2007/3286, K:2007/7058 sayılı kararıyla
onanarak kesinleştiği maddi bir olgudur. Davacı hakkında mahkumiyetine
yol açan suçun nitelik olarak “Dolandırıcılık” suçu olduğu ve buna bağlı
olarak 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi uyarınca “paraya çevrilmiş olsa
bile” ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kılan bir suç olduğu açıktır. Bu
bağlamda davalı idarenin 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d
maddesi ve 1076 Sayılı Yedek Subay Kanununun 23/a maddesi uyarınca,
davacının yedek subay statüsünü kaldırarak 1111 sayılı Askerlik Kanununa
tabi tutmak yükümlülüğü altında ve bu yönde işlem tesis etmek zorunda
olduğu tartışmasızdır. Bu çerçevede kendi isteğiyle emekli olan davacının
statüde iken işlediği dolandırıcılık suçundan dolayı yedeklikte 1111 sayılı
kanun hükümlerine tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
Öte yandan davacı vekili tarafından 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununun 31/A maddesinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş ise de
anılan maddenin işlemde uygulanan ve dairemiz tarafından yargısal
denetimde dikkate alınan bir hüküm olmadığından davacı vekilinin bu
yöndeki talebine itibar edilmemiştir.
(AYİM.1.D., 07.12.2010; E. 2010/333, K. 2010/1199)
- 198 -
2. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN SAĞLIK NEDENİYLE FESHİ
-35ÖZETİ: Gerek 3 aydan fazla hava değişimi
almış olması sebebiyle bir fesih nedeninin
bulunması gerekse davacının sözleşme
yenilemek için gerekli olan istihdam edildiği
kadronun görev özelliklerine göre sınıfı ve
branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip
olduğunu gösterir sağlık kurulu raporunu
temin ve ibraz edememesi nedeniyle
sözleşmesinin
yenilenmesine
imkân
bulunmayan davacı hakkında tesis edilen
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
Mahkamesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra
sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.11.2007 tarihinde TSK
bünyesinde göreve başladığını, ancak davalı idare tarafından 28.08.2009
tarihinde sözleşmesinin feshedildiğini, gerekçe olarak da “3 aydan fazla hava
değişimi almış olmasının” gösterildiğini, bu işleme karşı AYİM’de dava
açtıklarını ve AYİM 1’inci D.nin 13.10.2009 tarihli Kararı ile işlemin
yürütmesinin durdurulduğunu, davanın henüz sonuçlanmadığını, yürütmeyi
durdurma kararı üzerine davacının 11.01.2010 tarihinde Noter huzurunda
taahhütname imzalayarak 5 yıl daha uzman çavuş olarak görev yapmayı
taahhüt ettiğini ve sözleşmesini yenilemek istediğini, ancak davalı idarece bu
talebi kabul edilmeyerek ikinci kez sözleşmesinin feshedildiğini, her ne
kadar 2’nci kez fesih işlemi yapılırken, AYİM 1’inci D.nin “Yetki unsuru
açısından hukuka aykırı bularak yürütmeyi durdurma kararı vermiş olması”
gerekçe gösterilmiş ise de bunun kabul edilemeyeceğini, zira müvekkilinin
halen sağlığına kavuştuğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu,
keza sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin tesisinden hemen önce Kayseri
Asker Hastanesince düzenlenen sağlık raporunda yer alan “Görev yapamaz”
ifadesinin de kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin GATA’da
yeniden muayene ettirilmesinin gerektiğini, diğer yandan müvekkilinin
yakalandığı hastalığın bir meslek hastalığı olduğunu, katıldığı
operasyonların zorlu şartları nedeniyle bu hastalığa yakalandığını, tedavisi
için gerekli özenin gösterilmediğini, hastalığın erken teşhis edilemediğini ve
bu nedenle ilerleyerek 5 aylık hava değişimi verildiğini, zaten böyle bir
rahatsızlık nedeniyle 5 ay gibi uzunca bir süre hava değişimi de
verilmemesinin gerektiğini, bu nedenlerle işlemin hukuka aykırı olduğunu
ileri sürerek iptaline ve müvekkilinin mahrum kaldığı mali ve özlük
haklarının hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
- 199 -
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda:
Davacının 12.11.2007 tarihinde imzaladığı 2 yıllık sözleşme ile 3269 sayılı
Kanun kapsamında TSK bünyesine uzman erbaş olarak katıldığı; 1’inci
Komando Tugay Komutanlığı emrinde Piyade Uzman Çavuş sınıf ve
rütbesiyle görev yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle birliği tarafından
Kayseri Asker Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayene ve
tedavileri sonucunda Hastanenin 07.05.2009 tarihli ve 377 sayılı Sağlık
Kurulu Raporu ile “Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi” teşhisi
konularak “Sonunda Muayene Kaydı ile 5 Ay Hava Değişimi” kararı
verildiği, davacının bu karara itiraz etmesi üzerine bu kez kontrol muayenesi
için Ankara Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede
yapılan kontrolü sonucunda Hastanenin 14.08.2009 tarihli ve 541 sayılı
Sağlık Kurulu Raporu ile “Tedavide Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz
Plörezi” tanısı konulduğu ve “46/C, 49/C/F Mevcut bulgularla ‘Akciğer
Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi’ tanı ve ‘C/46-49 5 ay hava değişimi
kararı’nın tıbben ve TSK SYY hükümlerine göre yerinde ve doğru olduğu
kanaatine varılmıştır.” şeklinde karar verildiği, bunun üzerine Kayseri 1’inci
Komando Tugay Komutanlığının 28.08.2009 tarihli yazısı ile davacının
sözleşmesinin feshedildiği, davacının bu işlemin iptali ve yürütmesinin
durdurulması istemiyle AYİM’de açtığı iptal davasının görümü sırasında,
AYİM 1’inci D.nin 13.10.2009 tarihli ve 2009/1021 Esas sayılı Kararı ile;
“…Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi gereğince davacının
sözleşmesinin bizzat 1’inci Komd.Tug.Komutanı tarafından feshedilmesi
gerekir iken, yetkisi bulunmayan Tugay Komutan Yardımcısı tarafından
feshedilmesi…” nedeniyle yetki unsuru yürütmeyi durdurma kararı verildiği,
bu karar üzerine K.K.K.lığının 21.12.2009 tarihli emri ile davacının yeniden
Kayseri Komando Tugay K.lığı emrine atandığı, atamanın ardından
sözleşmesini yenilemek üzere 11.01.2010 tarihli noter onaylı taahhütnameyi
hazırlayarak aynı tarihli dilekçesi ile amirlerine müracaatta bulunduğu, bu
müracaatı üzerine gerekli sağlık raporunu alması için Kayseri Asker
Hastanesine sevk edildiği, bu hastanece yapılan muayeneler sonucunda
14.01.2010 tarihli ve 29 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile davacıya
“Akciğer Tüberkülozu Sekeli + Tüberküloz Plörezi Sekeli” tanısı konularak
“B/46 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiği,
rapor üzerine 1’inci Komando Tugay K.lığının 18.01.2010 tarihli işlemi ile
“davacının almış olduğu 5 aylık hava değişimi süresi nedeniyle”
sözleşmesinin yenilenmediği ve 12.11.2009 tarihinden geçerli olacak şekilde
terhis edilerek TSK ile ilişiğinin kesildiği, böylelikle süresi içinde
sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Bu arada, yukarıda sözü edilen “sözleşmenin feshi işlemine” karşı
açılan iptal davası sonuçlanmış ve Dairemizin 13.04.2010 tarihli ve
2010/1021-448 E-K sayılı Kararı ile; “yetki yönünden hukuka aykırılık
sebebiyle” sözleşmenin feshine dair işlemin iptaline karar verilmiştir.
- 200 -
Bir idari işlem, yargı yerlerince yetki unsuru yönünden iptal
edildiğinde kuşkusuz, yetkili kişi/ya da organ vasıtasıyla aynı işlem yeniden
tesis edilebilecektir. Ne var ki, somut olayda, davacı hakkındaki fesih
işlemine ilişkin yargılama henüz sona ermeden davacının sözleşme süresi
sona erdiğinden idare, sözleşme yenileme prosedürünü işletmiştir.
Mevzuatın sözleşmenin yenilenebilmesi için aradığı koşullardan herhangi
birinin bulunmaması halinde (Örn:İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun
görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve
86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine
sahip olmak.- Uzm. Erbaş Yönetmeliği Md. 12/4) sözleşmenin yenilenmesi
mümkün olmadığı gibi, herhangi bir fesih nedenin bulunması halinde de
sözleşmenin evleviyetle yenilenemeyeceği kuşkusuzdur.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun işlem tarihinde yürürlükte olan
10’uncu maddesinde; “Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü
olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211
sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlen İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak,
uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi
hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye
doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son
alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve
istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında
görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek
hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli
sayılırlar. Sıhhî arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği
anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeden; istirahat ve hava değişimi
süresinin toplamının istirahat ve hava değişimine başladığı tarihten geriye
doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği, hava değişimi ve istirahat
süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin bağlı yetki
sonucu kesileceği açıkça anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında Kayseri Asker Hastanesinin 07.05.2009 tarihli ve
377 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “5 Ay Hava Değişimi” kararı verildiği,
davacının bu karara itiraz etmesi üzerine bu kez kontrol muayenesi için sev
edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesinin 14.08.2009 tarihli ve 541 sayılı
Sağlık Kurulu Raporu ile “Tedavide Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz
Plörezi” tanısı konulduğu ve “46/C, 49/C/F Mevcut bulgularla ‘Akciğer
Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi’ tanı ve ‘C/46-49 5 ay hava değişimi
kararı’nın tıbben ve TSK SYY hükümlerine göre yerinde ve doğru olduğu
- 201 -
kanaatine varılmıştır.” şeklinde karar verildiği nazara alındığında davacı
hakkında objektif bir fesih nedeni bulunduğu görülmektedir. Daha önce de
ifade edildiği üzere, bir fesih nedeninin mevcudiyeti sözleşmenin
yenilenmesine evleviyetle engeldir. Bu itibarla, davacı hakkında 18.01.2010
tarihli kararla tesis edilen sözleşme yenilememe işleminde hukuka aykırı bir
yön görülmemiştir. Davacının hastalığının “meslek hastalığı” olduğu
yönünde hiçbir veri bulunmaması karşısında davacı vekilinin soyut iddia ve
anlatımına itibar etmek hukuken mümkün değildir.
Diğer taraftan, davacı hakkında Kayseri Asker Hastanesinin,
sözleşmenin yenilenmesine esas 14.01.2010 tarihli ve 29 numaralı Sağlık
Kurulu Raporu ile davacıya “Akciğer Tüberkülozu Sekeli + Tüberküloz
Plörezi Sekeli” tanısı konularak “B/46 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev
Yapamaz” kararı verildiği nazara alındığında davacının, sözleşmesinin
yenilenebilmesi için gerekli olan, istihdam edildiği kadronun görev
özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olma
koşulunu da taşımadığı görülmektedir. Davacı vekili, söz konusu (sözleşme
yenileme işlemine esas)
rapora itiraz edildiğine ilişkin bir belge
sunmamakla birlikte, davacı hakkında tam teşekküllü bir hastaneden rapor
alındıktan sonra işlem tesis edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; esasen,
davacı tarafından yenilemeye esas rapora itiraz edilmiş olsa dahi KKK.lığı
Uzman Erbaş
Yönergesinin 6’ncı Bölüm, 6’ncı madde (c-ç ) bendleri
gereği idare, itiraz sonucu beklenmeksizin yenilememe işlemi tesis
edebilmektedir.
Öte yandan davalı idare, dava konusu işlemin nedenleri arasında
davacının sözleşme yenileme için gerekli sağlık koşuluna sahip olmamasına
yer vermemiş ise de, bu objektif (bağlı yetki sonucu yenilememe işleminin
tesisini gerektiren) nedenin yargı yerince dikkate alınmasına bir engel
bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, gerek (3 aydan fazla hava değişimi almış olması
sebebiyle) bir fesih nedeninin bulunması gerekse davacının sözleşme
yenilemek için gerekli olan istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine
göre sınıfı ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduğunu gösterir
sağlık kurulu raporunu temin ve ibraz edememesi nedeniyle sözleşmesinin
yenilenmesine imkân bulunmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
26 Ekim 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.1.D., 26.10.2010; E. 2010/425, K. 2010/1055)
- 202 -
3. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN YAŞ TASHİHİ NEDENİYLE
FESHİ
-36ÖZETİ: 3269 sayılı kanunun statüye
girildikten sonra yapılan yaş tashihlerini
nazara alınmamasını öngördüğü kabul
edilmek gerekir. Davacının 45 yaşına girdiği
yılın
sonu
itibariyle
sözleşmesinin
feshedilmesinde hukuka aykırı bir durum
Davacı vekili 30.12.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 08.07.1992 tarihinde
Uzman Erbaş olarak göreve başladığını sözleşmesinin feshedildiği
24.12.2009 tarihine kadar görev yaptığını, sözleşme fesih nedeninin;
davacının düzeltilmiş yaşına göre 45 yaşına girdiği yılın 2011 yıl olmasına
rağmen, düzeltilmemiş yaşı nazara alınarak sözleşme feshi yoluna
gidildiğini, davacının son sözleşmesini 07.08.2008 tarihinde üç yıllık süre
için imzalamasına ve sözleşme süresinin 07.08.2011 tarihinde sona erecek
olmasına rağmen; düzeltilmemiş nüfus kaydındaki yaşı esas alınarak 45
yaşından gün aldığı takvim yılının 2009 yılı olması sebebiyle fesih işlemi
tesis edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğuna zira mahkeme kararı ile
düzeltilmiş yaş dikkate alınmayacaksa bu durumun Kanun’da açıkça
yazılması gerektiğini, örneğin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81’inci md.
1’inci fıkrası ile 5434 sayılı Em.Snd.K.nun 105’inci maddelerinin buna
örnek olduğunu, 3269 sayılı Kanun’unda Uzman erbaşların yaş düzeltmeleri
ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, taraflar
arasındaki uyuşmazlığın çözümünde davacının düzeltilmemiş doğum
tarihinin mi, yoksa kesinleşmiş mahkeme kararı ile düzeltilmiş nüfus
kaydındaki yaşının mı esas alınacağının önem arzettiğini, genel kural
yapılacak işlemlerde düzeltilmiş nüfus kayıtlarının esas alınması gerektiğini,
düzeltilmiş, nüfus kaydının esas alınmayacağı hallerin yasalarda açıkça
belirtildiğini, örneğin 1111 sayılı Kanunun 81’inci md.1’inci fıkrası ile 5434
sayılı Em.Snd.K.nun 105’inci maddesindeki hükümlerin buna örnek
olduğunu, ancak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda uzman erbaşların yaş
düzeltmeleri ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, bu
nedenle davacının mahkeme kararıyla düzeltilmiş yaşı esas alınarak, yaş
haddini doldurup doldurmadığının hesaplanması gerektiğini, ayrıca 3269
sayılı Kanunun 12’nci maddesinde sözleşme süresi dolmadan sözleşme fesih
nedenlerinin tek tek sayılmak suretiyle gösterildiğini ve Kanunun bu
maddesinde sayılan sebepler içerisinde düzeltilmiş yaşına göre 45 yaşından
gün almadığı halde, nüfusa ilk kayıt olduğu tarihteki yaşına göre 45 yaşından
gün alanların sözleşmelerinin feshedileceğine dair bir sebebin sayılmadığını
ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı
görülmektedir.
- 203 -
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi
Dairemizin 12.01.2010 tarih ve 2010/73 Esas Nu.lı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 08.07.1992 tarihinde imzalandığı
sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında TSK.’da göreve başlayan
davacının 07.08.2008 tarihinde 3 yıl süre ile sözleşmesini yenilediği,
bilahare davacının 11.11.1965 olan doğum tarihinin Kayseri 3’üncü Asliye
Hukuk Mahkemesinin 22.02.2006 tarih ve E:2005/733 K:2006/76 sayılı
kararı ile 11.11.1967 olarak tashih edildiği ve 01.03.2006 tarihinde
kesinleştiği, ancak 1’inci Mknz.P.Tug.K.lığının 23.12.2009 tarih ve MRKŞ.
1980-1937-09 sayılı sözleşme feshi işlemi ile ve “3263 sayılı Kanunun
5’inci maddesinin “… sözleşmelerin azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar
uzatılabilir” hükmü uyarınca sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’inci maddesinde; ” Uzman
erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak
göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.
Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve
branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri,
bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına
girdikleri yıla kadar uzatılabilir. / Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman
erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe
ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete
çağrılabilirler.“ hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlığı altındaki 4’üncü
maddesinde ise, “Sözleşme yılı”nın; “Sözleşme başlangıç tarihinden
sözleşme bitiş tarihine kadar birer yıllık süreleri” ifade ettiği belirtilmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre, davacının tashih öncesi doğum
tarihi olan 11.11.1965 tarihi esas alındığında 12.01.2009 tarihinden itibaren
45 yaşına girmiş olan davacının sözleşmesinin 07.08.2008 tarihinden
itibaren 3 yıl süre ile yenilenmesine dair işlemin hukuka aykırı olduğu;
tashih edilmiş doğum tarihi (11.11.1967) esas alındığında ise bunun aksi
kolaylıkla söylenebilecektir. Bu itibarla dava konusu uyuşmazlığın esasını
uzman erbaş sözleşmelerinin yenilenmesinde yaş tashihlerinin nazara alınıp
alınamayacağı hususu oluşturmaktadır.
Bilindiği üzere gerek 3269 sayılı Kanunda gerekse Uzman Erbaş
Yönetmeliğinde bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3’üncü maddesinde, askerlik çağının,
yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrıldığı;
81’inci maddesinde ise, askerlik çağına girdikten sonra yaşlarını
değiştirenlerin yaşlarında yapılan değişikliğin askerliklerine tesirinin
bulunmadığı belirtilmiştir. Buna göre, askerlik çağına girdikten sonra
yapılan yaş tashihlerinin yedeklik döneminin tespitinde de nazara
alınmayacağı açıktır. 3269 sayılı Kanun, sözleşmeleri azami 45 yaşına
girdikleri yıla kadar uzatılabilecek olan uzman erbaşların yedeklik
- 204 -
dönemlerini bu yaş yani (45 yaş) üzerinden tanımlamıştır. Şöyle ki, 3269
sayılı Kanunun yukarıda da belirtilmiş olan 5’inci maddesinin 2’nci
fıkrasında “Bu yaş (45 yaş) sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik
çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman
erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.”
hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla 1111 sayılı Kanunun 3’üncü ve 81’inci
maddesi ile 3269 sayılı Kanunun 5’inci maddesi bir arada
değerlendirildiğinde uzman erbaşların azami yaş hadlerinin belirlenmesinde
yaş tashihlerinin nazara alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’nci maddesi
uzman erbaşları statüye girişlerinden itibaren Emekli Sandığı/Sosyal
Güvenlik Kurumu ile irtibatlandırmaktadır. Gerek 5510 Sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 57’nci gerekse 5434 Sayılı
T.C. Emekli Sandığı Kanununun 105’inci maddesi, (bu kanuna göre) ilk defa
çalışmaya başlanan tarihten sonraki yaş düzeltmelerinin dikkate
alınmayacağını buyurmaktadır. Anılan kanunların dava konusu uyuşmazlığın
çözümünde doğrudan uygulanamayacakları ileri sürülebilirse de, 3269 sayılı
Kanunun bu kanunlarla kurduğu ilgi ve 3269 sayılı Kanunda yaş tashihinin
nazara alınacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gözetildiğinde 3269 sayılı
kanunun statüye girildikten sonra yapılan yaş tashihlerini nazara
alınmamasını öngördüğü kabul edilmek gerekir.
Diğer taraftan ifade edilmesi gereken bir husus ise, TSK’nın, ileriye
dönük personel planlamalarını yapabilmesi için hangi personelinin hangi
tarihte yaş haddine ulaşacağını önceden öngörebilmesi gerekir. Bu yönüyle
de uzman erbaşların yaş tashihlerinin yaş hadlerinin belirlenmesinde nazara
alınmaması gerektiğinde kamu yararı bulunmaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde davacının
tashih öncesi doğum tarihi olan 11.11.1965 tarihi esas alınarak yapılan
değerlendirmede; davacının 11.11.2009 tarihinden itibaren 45 yaşına girmiş
olması nedeniyle, bu tarihten sonra sözleşmesinin sürdürülmesine kanunen
imkan bulunmadığı, bu itibarla davacının sözleşmesinin 07.08.2008
tarihinden itibaren en fazla 31.12.2009 tarihine kadar yenilenmesi gerekirken
11.11.2011 tarihinde sona erecek şekilde yenilenmesi işleminin hukuka
aykırı olduğu ve 45 yaşına girdiği yılın 31 Aralık ayından sonra istihdamına
devam ettirilmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu
nedenle son sözleşme 07.08.2008 tarihinde 3 yıl süreli olarak imzalanmışsa
da 45 yaşına girdiği yılın sonu olan 31.12.2009 tarihi itibariyle
feshedilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
(AYİM.1.D., 08.06.2010; E. 2010/73, K. 2010/651)
- 205 -
4. YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
-37ÖZETİ: 1602 sayılı Kanunun 64 üncü
maddesinde tek tek sayma yoluyla belirtilen
yargılamanın iadesi sebepleri tahdidi
(sınırlayıcı) olup hâkim/mahkeme tarafından
genişletilemez.
Davacı, 22.02.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dilekçesinde özetle: Askeri Yargıtay’da Hâkim albay rütbesiyle
Tetkik Hâkimi olarak görev yaparken, Yüksek Askeri Şuranın 01.08.1997
tarihli ve 1997/4 sayılı kararına dayalı olarak 04.08.1997 tarihli ve 1997/37
sayılı üçlü kararnameyle emekliye sevk edilmesi üzerine söz konusu işlemin
iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açtığı davanın, Daireler
Kurulu tarafından, Anayasanın 125’inci maddesi uyarınca YAŞ kararlarının
hukuki denetim dışı bırakıldığı gerekçe gösterilerek oyçokluğuyla
reddedildiğini; oysa aynı Daireler Kurulunun, Hâkim Albay …’nın YAŞ
Kararına istinaden üçlü kararname ile kadrosuzluktan emekliye ayrılmasına
yönelik olarak açtığı davayı kabul ettiğini ve Anayasaya aykırılık iddialarını
da ciddi bularak işi Anayasa Mahkemesine taşıdıktan sonra işlemi iptal
ettiğini; kendi davasının reddedilmesinin yargılamayı yapan hâkimlerin
baskı altında kaldıklarını gösterdiğini; Anayasa Mahkemesinin 08.01.2010
tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2009 tarihli ve Esas No:2006/105,
Karar No: 20009/142 sayılı Kararı ile, 357 sayılı Askeri Hâkimler
Kanununun, askeri hâkimlere subay sicili düzenlenmesine ilişkin bazı
hükümlerinin, askeri mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına
aykırı bulunarak iptal edildiğini, bu iptal kararının aynı zamanda Askeri
Hâkimlerin YAŞ kararıyla ihraçlarının hukuksuzluğunu tescil ettiğini;
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yargılamanın yenilenmesi nedeni
olarak kabul edilmesinin gerektiğini; Danıştay İdari Davalar Kurulunun
19.04.2007 tarihli ve Esas No: 2005/2988, Karar No:2007/555 sayılı Kararı
ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 27.05.1999 tarihli
ve Esas No:1998/59, Karar No:1999/91 sayılı Kararı, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi 1’nci Dairenin 28.02.1995 tarihli ve Esas No:1995/79, Karar
No:1995/209 sayılı Kararı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1’nci
Dairenin 15.11.1994 tarihli ve Esas No: 1994/1620, Karar No:1994/1284
sayılı Kararının bu yönde olduğunu; her ne kadar Anayasanın 153’üncü
maddesinde Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının geriye yürümeyeceği
hükme bağlanmış ise de, bu ilkenin lafzi ve katı şekilde yorumlanması
halinde hukuk devleti ilkesine aykırı sonuçların doğacağını, nitekim
uygulama ve öğretide konunun tartışıldığını ve Anayasa Mahkemesi iptal
kararının görülmekte olan davanın taraflarını istisnai olarak bağlayacağının
ve davanın konusu olan işlemle ilgili olarak uygulanmasının gerektiğinin
kabul edildiğini; daha önce dava konusu yaptığı Türk Silahlı
- 206 -
Kuvvetleri’nden re’sen ayırma işleminin esasının idari sicil amirlerinin
düzenledikleri sicile dayandığını, bunun da Anayasaya aykırı olduğunun
Anayasa Mahkemesinin 08.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan iptal
kararı ile kesinlik kazandığını; idarenin dava konusu işleminin yok
hükmünde olduğunu belirterek yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun hakkında verdiği red
kararının kaldırılmasını ve davasının kabulüne karar verilmesini talep
etmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelere göre, davacı hakkında Askeri
Yargıtay’da Tetkik Hâkimi olarak görev yapmakta iken “Silahlı Kuvvetlerde
kalması uygun değildir” kanaatli sicil düzenlenmesi üzerine, Yüksek Askeri
Şuranın 01.08.1997 tarihli ve 97/4 sayılı Kararıyla, 357 sayılı Askeri
Hâkimler Kanununun 22’nci maddesinin (C) bendinin son tümcesi, 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c)
bendi hükümleri uyarınca disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrılmasına karar verildiği; Yüksek Askeri Şura kararına
dayanılarak hazırlanan üçlü kararname ile de Türk Silahlı Kuvvetleri’
nden resen ayırma işlemi tesis edildiği; bilahare davacının, “Disiplinsizlik
nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri’nden resen ayırma işleminin iptali ile
uğradığı zararların tazmin hakkının saklı tutulması” istemiyle Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi’nde dava açtığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler
Kurulu tarafından yürütülen yargılama sonunda 08.04.1999 tarihli ve Esas
No:1998/31, Karar No:1999/48 sayılı Karar ile davacının yöneldiği madde
hakkında yasal olarak Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağından
Anayasaya aykırılık iddiasının reddine; (Anayasanın 125/2’nci maddesinde
yazılı yasama kısıntısı nedeniyle YAŞ kararlarının yargı denetimine kapalı
olduğu gerekçesiyle) üçlü kararnamenin iptaliyle ilgili inceleme kabiliyeti
bulunmayan davanın reddine; zararlarını tazmin hakkının saklı tutulması
istemi hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği; Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun oyçokluğu ile verdiği bu
karara karşı davacının işbu başvuruyu yaparak yargılamanın iadesini talep
Yukarıda özetlenen dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı,
Anayasa Mahkemesinin 357 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin bir
bölümünü iptal eden Kararının bir yargılamanın iadesi sebebi olduğunu ileri
sürmektedir.
Bilindiği üzere, askeri hâkim sınıfı subaylar hakkında idari sicil
düzenlenmesinin hukuki sebebini teşkil eden 357 sayılı Askeri Hâkimler
Kanunu’nun “Sicil Belgeleri ve Sicil Üstleri” başlıklı 12’nci maddesinin (B)
bendi;
“B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari
sicil üstleri:
- 207 -
Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın kuruluş
bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri
kurum amiri; Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu
Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için amir
durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,
İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst
görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki,
Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir
üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup
aşağıdaki istisnalar saklıdır....” hükmünü içermekteyken, Anayasa
Mahkemesinin 08.10.2009 tarihli ve 2006/105 Esas, 2009/142 Karar sayılı
kararı ile; (B) bendinin ilk paragrafının “... Sicili düzenlenecek askeri hâkim
subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan
komutan veya askeri kurum amiri;..” bölümünün Anayasanın 9, 138, 139 ve
145’inci maddelerine aykırı bulunarak iptaline karar verilmiş ve gerekçeli
karar 08.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Davacının
yargılamanın iadesi nedeni olarak ileri sürdüğü Anayasa Mahkemesinin iptal
kararı bu karardır.
Oysa Yüksek Askeri Şuranın davacı hakkındaki 26.05.1997 tarihli ve
97/1 sayılı Kararı, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 22’nci
maddesinin (C) bendi ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 50’nci maddesinin (c) bendi hükümlerine dayanmaktadır.
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 357 sayılı Kanunun
12’nci maddesindeki kurallar, dava konusu re’sen emeklilik işleminin
hukuki dayanağını oluşturmadığı gibi, söz konusu kurallar, iadesi talep
edilen yargılamada herhangi bir şekilde uygulanmış da değildir. 357 sayılı
Kanunun 12’nci maddesi ile 22’nci maddesi arasındaki benzerlik, her
ikisinin de askeri hâkimlere idari sicil belgesi düzenlenmesi yönünde
hükümler içermesidir. Buna göre, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal
kararı, iadesi talep edilen yargılamaya ilişkin olarak yeni bir hukuki durum
yaratmamaktadır. Olsa olsa, 357 sayılı Kanunun 22/ C maddesinin de
Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddianın ciddi bulunması yönünde bir
argüman olabilir ki, bu hususun tartışılabilmesi için öncelikle yargılamanın
iadesini gerektirir bir neden olmalıdır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
“Yargılamanın iadesi” başlığı altındaki 64’üncü maddesi aynen; “Daireler
ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler
dolayısıyla yargılamanın iadesi istenebilir.
a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın
eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın
verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması;
b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya
sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş
- 208 -
veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da
yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi
bulunmamış olması;
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini
alan bir kararla bozularak ortadan kalkması;
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulunduğunun,
hükümle tahakkuk etmesi;
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış
olması;
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın
görülüp karara bağlanmış bulunması;
g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar
verilmiş olması;
h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara
aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı
Daire veya diğer Daireler yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın
hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması. ” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere Kanun koyucu, yargılamanın iadesi sebeplerini tek
tek sayma yoluyla belirtmiştir. Sayılan bu nedenler tahdidi (sınırlayıcı) olup
hâkim/mahkeme tarafından genişletilemez. Genişletme yasağı anılan
maddede “... aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla...” denilmek suretiyle açıkça
ortaya konulmuştur.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, “Baraj Yasası” olarak bilinen ve
926 sayılı Kanunda değişiklik yapan 3475 sayılı Kanunun uygulanması
nedeniyle terfi edemeyen bir kısım personelin açmış olduğu iptal davalarında
istisnai olarak, “yargılamanın iadesi” kurumunun amacından yola çıkılarak
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı bir yargılamanın iadesi nedeni olarak
kabul edilmiş ve davacı dilekçesinde bu kararları emsal göstermiş ise de;
önemle belirtmek gerekir ki, bu davalarda iptal edilmiş olan yasa kuralı,
yargılamanın iadesi yoluna gelen davacılar hakkında uygulanmış olan yasa
maddesidir. Oysa somut olayda, yukarıda etraflıca açıklandığı üzere
davacının yargılamanın iadesi nedeni olarak ileri sürdüğü Anayasa
Mahkemesinin iptal kararına konu yasa kuralı, görülmekte olan davada
uygulanmış bir yasa kuralı değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin iptal
kararının yargılamanın iadesi nedeni olup olamayacağı teorik tartışmasına
dahi girmeksizin, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun askeri hâkimlere
idari sicil düzenlenebilmesine imkân tanıyan 12’nci maddesinin bir kısmının
iptal edilmiş olmasının, davacı açısından bir yargılamanın iadesi sebebi
oluşturmadığı açıktır.
- 209 -
Yukarıda belirtilen nedenlerle;
Yargılamanın yenilenmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun’unun 64 üncü maddesinde
sayılan sebeplerden olmadığı sonucuna varıldığından davacının
YARGILAMANIN YENİLENMESİ İSTEMİNİN REDDİNE,
(AYİM D.K., 18.06.2010; E. 2010/9, K. 2010/30)
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1. EK DERS ÜCRETİ
-38ÖZETİ: 5044 sayılı Kanunun 2’nci
maddesine göre öğretmenin haftalık 12
saatten fazla olan derslere ek ders ücreti
ödeneceği düzenlendiğinden, davacının bu
kadar süreyi aşmaması nedeniyle kendisine
ek ders ücreti ödenmesinin mümkün
değildir.
Davacı, 18.11.2009 tarihinde Samsun Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde,
23.11.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dilekçesinin AYİM 3’üncü
Dairesinin 03.12.2009 gün ve 2009/1392 Esas, 2009/1267 Karar sayılı kararı
ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi üzerine 22.12.2009 tarihinde
Samsun Bölge İdare Mahkemesi’nde, 25.12.2009 tarihinde de AYİM’de
kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; 2008 yılı atamaları ile
Samsun /Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Kurmay Başkanlığı
Koordinasyon Subaylığına atandığını,
22.07.2008 tarihinde Öğretim
Başkanlığı Müşterek Konular Kurulu Öğretmenliğine görevlendirildiğini,
Haziran 2009 tarihinde öğretmenlerin ek ders ücreti aldığını öğrendiğini,
bunun üzerine Okul idaresine müracaatta bulunduğunu, Okul idaresince
kendisinin atamalı öğretmen statüsünde olduğunun ve maaş karşılığı haftalık
12 saat ders vereceğinin belirtildiğini, bu konumu itibariyle sadece
10.11.2008 tarihinde 1 ders saatlik ücret aldığını, Okul idaresine atanmalı
öğretmen olmadığını, idare tarafından görevlendirilen personel statüsünde
olduğunu ve haftalık 8 saat girmiş olduğu derslerden ek ücret alması
gerektiğini belirtmesine rağmen talebine olumsuz cevap verildiğini, ek ders
ücreti ile ilgili olarak 26.08.2009 tarihinde yapmış olduğu müracaatına Sahra
Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 13.11.2009 tarihli cevabi
yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen ders ücreti ödenmemesi
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve 2008 -2009 eğitim –
- 210 -
öğretim yılında girmiş olduğu ders ücretlerinin yasal faiziyle birlikte tarafına
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2008
yılı genel atamaları ile Samsun/Sahra Shh. Okl. ve Eğt. Mrk. Kur. Bşk. Bşk.
(Koor.Sb.) görevine atanan ve Samsun/Sahra Shh. Okl. ve Eğt. Mrk.
K.lığının 22.07.2008 gün ve MRK.Ş.: 1280 -648-08 sayılı, “Görevlendirme”
konulu emri ile Öğrt. Bşk.lığı Müş. Kon. Krl. öğretmeni olarak
görevlendirilen davacının, 26.08.2009 tarihli dilekçesi ile; Eylül 2008 –
Haziran 2009 tarihleri arasında öğretmen olarak görev yaptığını, girdiği
derslerden ücret alması gerekirken bu güne kadar ders ücreti alamadığını,
ders ücreti hakkında Haziran 2009 tarihinde okul idaresine verdiği
dilekçesine bir cevap alamadığını belirterek bu güne kadar girdiği dersler
hesaplanarak ücretin tarafından ödenmesini talep ettiği, Sahra Sıhhiye Okulu
ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 13.11.2009 tarihli cevabi verilmesi
üzerine AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 150’nci
maddesi; “Her derecedeki askeri okullarda ve Meslek Programları
Yönetmeliği gereğince açılan kurslarda hizmetin gerektirdiği kadrolara
öğretmen atanamaması halinde 5044 sayılı Kanunun esaslarına göre
öğretmenler ile subay ve astsubaylara ders görevi verilebilir.” hükmüne
5044 sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkında Kanunun 2’nci
maddesi; “Askeri yüksek okullarda: I - Meslek dersleri öğretmenleri,
muvazzaf veya emekli subay ve askerî memurlardan;
…
tayin olunur.” hükmüne,
5044 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi; “Askeri okullar için ikinci ve
üçüncü maddelerde yazılı şartları haiz öğretmen bulunmadığı takdirde,
mütehassıs subay ve askeri memurlarla mütehassıs diğer Devlet memurları,
ek görevle, öğretmenliğe tayin olunurlar.
Bu suretle görevlendirileceklere ders saati başına, orta derece
okullarda (2-4), lise derecesindeki okullarda (3 - 5) ve yüksek okullarda (5 10) lira, Millî Savunma Bakanlığınca takdir edilerek kadro karşılıklarından
verilir. Bunların ders saati hesabiyle ayda alacakları ücret tutarı, yüksek
okullarda (160), lise ve ortaokullarla muadillerinde (80) lirayı geçemez.
5044 sayılı Kanunun 5’inci maddesi; “Asli öğretmenler, öğretmeni
bulunduğu bilim dalında, yüksek okullarda haftada oniki, liselerde haftada
onbeş ve ortaokullarda haftada onsekiz saat ders okutmakla ödevlidirler.
Ancak, teşkilâtı elverişli olmayan okullarda bu miktar ders saatlerinden daha
az miktarda ders verilebilir.
- 211 -
Asli öğretmenler okutmakla ödevli oldukları ders saatleri miktarından
fazla, ilâve olarak ve toplamı haftada, ortaokullarda altı, liselerde dokuz,
yüksek okullarda (yalnız tatbiki mahiyette) dört saat ders okutabilirler.
Yüksek okullarda, haftada oniki saate ilâve olarak, öğretmenin fazla
okutacağı ders saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartıyla, haftada altı
saat olabilir.
Bu suretle fazladan okutacakları bilim dalı dersleri için, yüksek
okullarda beher ders saatine (4) lira, lise ve ortaokullarda (2) lira ücret
verilir.” hükmüne,
2009 yılı Merkezi Yönetim ve Bütçe Kanunu K cetveli I/B
maddesinde ise; “ 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
150 nci ve ek 4’üncü maddeleri gereğince, fiilen ek ders görevi yapanlara
ders saati başına ödenecek ek ders ücreti:
1. Harp Akademileri, Gülhane Askeri Tıp Akademisi, sınıf
okulları, özel ihtisas okulları, NBC Okulu, İstihbarat ve Dil Okulu, Harita
Yüksek Teknik Okulu, yabancı dil okulları ve benzerleri ile harp okulları ve
astsubay meslek yüksek okullarında ders görevi verilenlerden;
a) Öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve okutmanlara,
b) Öğretmenlere ve öğretmen olarak görevlendirilenlere,
2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre Okutmanlara
ödenen kadar
2. Ortaöğretim yapan askeri okullarda ve kurslarda ders görevi
verilenlere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 176’ncı maddesine göre”
ders saati ücreti ödeneceği öngörülmüş bulunmaktadır.
Davacının öğretmen olarak görev yaptığı Samsun Sahra Sıhhiye Okul
Komutanlığının, 5044 sayılı Kanunda belirtilen “yüksek okul” kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf
bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının 5044 sayıl Kanunun
2’nci maddesi kapsamında asli öğretmen statüsünde mi, yoksa 5044 sayılı
Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında ek görevle öğretmen olarak
görevlendirilmiş mütehassıs (uzman) subay statüsünde mi değerlendirilmesi
gerektiği ve buna bağlı olarak da 5044 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde
kapsamında davacıya ders saati başına mı ücret ödeneceği, yoksa aynı
Kanununun 5’inci maddesi gereğince haftalık azami 12 saatlik zorunlu derse
ilave olarak okutulacak ders saati başına haftada azami 6 saate kadar ek ders
ücreti mi ödeneceği noktasındadır.
5044 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi gereğince ders saati başına ücret
ödenebilmesi için; mütehassıs (uzman) subay ve askeri memurlarla,
mütehassıs (uzman) diğer Devlet memurlarından; askeri yüksek okullar için
5044 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde, askeri lise ve ortaokullar ile muadili
okullar için ise 5044 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde belirtilen şartlara
- 212 -
haiz öğretmen bulunmadığı için ek görevle öğretmenliğe tayin olunmuş
olması gerekmektedir. Burada “tayin olunma” ifadesinin, sadece atama
görmeyi ifade ettiği şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği, maddede
belirtilen “tayin olunma” ifadesinden, ek görevle öğretmen olarak
görevlendirilmenin anlaşılması gerekmektedir. Kanun Koyucunun, askeri
yüksek okullarda, askeri lise ve ortaokulları ile muadili okullarda öğretmen
olarak görev yapacak kişilerin 5044 sayılı Kanunun 2’nci ve 3’üncü
maddelerinde belirtilen şartlara sahip olmasını şart koştuğu, ancak bu
niteliklere haiz öğretmen bulunmadığı takdirde Kanunun 4’üncü maddesi ile
söz konusu askeri okullarda mütehassıs (uzman) subay ve askeri memurlar
ile mütehassıs(uzman) diğer Devlet memurlarının ek görevle
görevlendirilebileceğini öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu noktada üzerinde
durulması gereken diğer kavram “ek görev” ifadesidir. Bu ifadeden
anlaşılması gereken de; asli görevin yanında öğretmenlik görevinin ek görev
olarak yaptırılmasıdır. Öğretmenlik görevi yaptırılacak mütehassıs subay,
askeri memur veya diğer Devlet memuru; bu görevin yanında asli görevini
de yapabilecektedir.
926 sayıl Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 150’nci
maddesinde de her derecedeki askeri okullarda ve Meslek Programları
Yönetmeliği gereğince açılan kurslarda hizmetin gerektirdiği kadrolara
öğretmen atanamaması durumunda 5044 sayılı Kanun esaslarına göre
öğretmenler ile subay ve astsubaylara ders görevi verilebileceği, bu şekilde
ders görevi verilenlere ders saati başına her yıl bütçe kanunlarında
gösterilecek tutar kadar ücret ödenmesi öngörülmüştür. Burada dikkate
edilmesi gereken husus; verilecek ders görevinin 5044 sayılı Kanun
esaslarına göre verilmesi öngörüldüğünden; ödenmesi gereken ders saati başı
ücretinin; verilecek ders görevinin, 5044 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü
maddeleri kapsamındaki niteliklere haiz olunması nedeniyle mi, yoksa 5044
sayılı Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında ek görevle mi verildiğinin
saptanması ve buna göre 5044 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi gereğince
ders saati başı veya 5044 sayılı Kanunun 5’inci maddesi gereğince zorunlu
haftalık ders saatine ilave olarak okutulan ders saati ile ilgili olarak ek ders
ücreti olarak ödenmesi gerekmektedir.
Dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar davacı 2008 yılı genel
atamalarında Samsun/Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı
Kurmay Başkanlığı “Koordinasyon Subaylığı” kadrosuna atanmış ise de;
Samsun/Sahra Shh.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığının 22.07.2008 gün ve MRK.Ş.:
1280-648-08 sayılı görevlendirme emri ile Öğretim Başkanlığı Müşterek
Konular Kurulunda öğretmen olarak görevlendirildiğinden, atamalı olduğu
görev yerinden görevlendirme tarihinden itibaren ayrılarak öğretmen olarak
görev yaptığı, atamalı olduğu görev yerinde görev yapmadığı, öte yandan
anılan görevlendirmenin; asli görevi uhdesinde kalmak üzere yapılmış bir
görevlendirme olmadığı, söz konusu öğretmenlik görevinin davacıya ek bir
görev olarak değil, asli bir görev olarak verildiği, bu nedenle davacının,
- 213 -
5044 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında, 2’nci ve 3’üncü
maddelerde belirtilen şartlara haiz öğretmen bulunamadığından ek görevle
öğretmen olarak görevlendirilmiş personel statüsünde olduğunun kabul
edilemeyeceği, 5044 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde askeri yüksek
okullarda meslek dersleri
öğretmenlerinin muvazzaf subaylardan da
seçilebileceği belirtildiğinden, davacının 5044 sayılı Kanunun 2’nci maddesi
kapsamında öğretmen statüsünde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu
itibarla; 5044 sayılı Kanunun 5’inci maddesi gereğince haftalık azami 12
saatlik zorunlu derse ilave olarak okutulan ders saati ile ilgili olarak haftada
azami 6 saate kadar ek ders ücreti ödenmesinin söz konusu olacağı,
(davacının Ekim 2008 ile Haziran 2009 (dahil) tarihleri arasında girdiği ders
sayısı savunma ekinde gönderilmiş olmakla 9 ay içinde toplam 109 derse
giren davacının sadece öğretmen olarak görev yaptığı ve haftalık ortalama 4
saat derse girdiği müşahade edilmiştir.) 5044 sayılı Kanunun 4’üncü
maddesi kapsamında ders saati başına ücret ödenmemesi şeklinde tesis
edilen dava konusu işlemin belirtilen nedenlerle hukuka ve mevzuata uyarlı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
20 Mayıs 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 20.05.2010; E. 2010/35, K. 2010/638)
2. GÖREV AYLIĞI
-39ÖZETİ:
İdarenin
iç
işleyişindeki
düzensizlik ve ilgili birimin aylık tahakkuk
ettiren birime bilgi vermemesi nedeniyle
davacıya açık hataya düşülerek fazladan
ödenen Nisan ve Mayıs 2009 aylıklarının
geri istenmesi işleminde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 108’inci
Topçu Alayı 2’nci K/M Topçu Tabur Komutanlığı (Erciş/VAN) emrinde
görev yapmakta iken Van Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.03.2009
gün ve 287 sayılı "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporuna
istinaden, SGK Kamu Görevlileri Emeklilik İşlemleri Daire Başkanlığınca
adi malul olduğuna karar verildiğini, hakkında adi malul olarak emekli
işlemi tesis olunarak 15 Haziran 2009 tarihinden itibaren emekli maaşı
- 214 -
bağlandığını, birlik komutanlığı mutemetliğince 15 Nisan 2009 ve 15 Mayıs
2009 maaşları ile çeşitli kalemler adı altında 15 Eylül 2009 tarihi de dahil
olmak üzere bazı ödemelerde bulunulduğunu, bilahare komutanlık tarafından
yapılan bu ödemelerin büyük bir kısmının sehven yapıldığı belirtilerek geri
ödenmesi için mutemetlik tarafından yazı yazılması sonucunda kendisinden
talep edilen paranın tamamı olan 6.769.13 TL.nin Erciş Mal Müdürlüğüne
makbuz karşılığı yatırıldığını, 10 yıldan fazla bir süre uzman çavuş olarak
görev yaptığından, kulaklarında meydana gelen işitme kaybı üzerine sağlık
nedeniyle emekliye sevk edilmesi sonucu emekli maaşı bağlanıncaya kadar
normal görev maaşı ödenmesine devam edilmesi gerektiğini, 15 Haziran
2009 tarihinde emekli maaşı bağlanması nedeniyle 15 Nisan 2009 ve 15
Mayıs 2009 tarihinde ödenen maaşlarının geri alınmasının hukuka ve kanuna
aykırı olduğunu, kendisi hakkında Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uyarınca emekli maaşı bağlanıncaya kadar maaş verilmeye devam edilmesi
gerektiğini, emekli maaşı bağlanan kamu görevlisine emekli maaşı
bağlanıncaya kadar geçecek süre içinde almakta olduğu maaşın
ödenmediğine ilişkin bir uygulamanın kendisince bilinmediğini, ancak
yasanın açık bir hükmü ile yapılabilecek böyle menfi uygulamanın dahi,
sosyal devlet ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacağını, emekli maaşı
bağlanıncaya kadar geçecek süre için maaş ödenmesine devam edilmesinin
idare hukukunun bir gereği olduğunu, 15 Nisan 2009 ve 15 Mayıs 2009
aylarına ait maaşlarının geri alınması işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia
ederek, söz konusu geri alma işleminin iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının, 03 Haziran 2002 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme imzalayarak
TSK' da göreve başladığı, 03 Haziran 2004 tarihinde sözleşmesini 5 yıl
süreli yenilediği, 17 Mart 2009 tarihinde Van Asker Hastanesi tarafından
"B/19 F-3 TSK'DA Görev Yapamaz" kararlı sağlık raporu düzenlenmesi
üzerine, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda yapılan yeni düzenlemenin
amir hükümleri gereğince, 8’inci Kolordu Komutanlığının 16 Nisan 2009
tarihli, MRK.Ş.:1980-545-09/İd.İşl.Astsb. sayılı ve "Uzman Erbaş Sözleşme
Feshi" konulu emri ile sözleşmesinin 15 Nisan 2009 tarihinde feshedildiği,
durumunun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından "Adi Malul"
olarak değerlendirildiği, MSB'nin 19.08.2009 tarihli ve 2009/40 sayılı işlemi
ile "malulen emekliye ayrılmasının uygun görüldüğü", 15.06.2009 tarihinden
itibaren kendisine maaş bağlandığı ve vazife malullüğü durumunun
reddedildiği, sözleşme fesih yazısının Maliye Bütçe Şube Müdürlüğüne geç
ulaşması nedeniyle Nisan ve Mayıs 2009 aylarında personelin görevde
olduğu düşünülerek personele maaş ödemesine devam edildiği, fesih emrinin
ulaşması neticesinde de yapılan hatanın düzeltilerek fazla olarak ödenen
maaşların kendisinden istendiği davacı tarafından ödenmesi sonrasında işbu
- 215 -
Dava konusu işlemin hukuki niteliği ve buna bağlı olarak
öncelikle görev konusu tartışılmış, düzenlenen işlemin kökeninde idarenin
aylıkları geri istemesi şeklindeki tasarrufunun olması, bu nedenle işlemin
idari mahiyette olup, bu konudaki uyuşmazlıklara bakmak görevinin de idari
yargıda olduğu kanısına varılmıştır. Bu görüşe üyeler Hâkim Albay Ayhan
AKARSU ve Hâkim Albay Mehmet AKBULUT idare tarafından davacıya
Nisan-Mayıs 2009 aylarında yapılan maaş ödemelerinin tamamen hata ile
yapılan bir ödeme olduğu, ödemenin temelinde dayanılan bir idari işlem
bulunmadığı, idarece geri alınacak tutarın belirlenerek bunun geri
istenmesinde ve sonuçta davacının bunu kendi iradesiyle ödemesi sürecinde
idari işlem karakterinin bulunmadığı ve uyuşmazlığın hallinde idari yargının
değil adli yargının görevi olduğu kanaatiyle katılmamışlardır.
Yukarıda da belirtildiği üzere davacının Türk Silahlı Kuvvetleri ile
olan ilişiği 15 Nisan 2009 tarihi itibariyle kesilmiş olmakla davacı bu
tarihten itibaren görevde değildir. Buna rağmen idarenin iç işleyişindeki
düzensizlik ve ilgili birimin aylık tahakkuk ettiren birime bilgi vermemesi
nedeniyle davacıya fazladan Nisan ve Mayıs 2009 aylıkları ödenmiştir. Bu
kuşkusuz açık bir hata hali olmakla konuyla ilgili yargısal kararlarda da
istikrarlı olarak belirtildiği üzere açık hataya dayanan yanlış ödemeler geri
alınabilmektedir. Ayrıca davacı ile yapılan görüşme sonucunda bu durum
davacı tarafından da kabul edilerek idareye ödeme yapılmıştır. Belirtilen
nedenlerle düzenlenen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
(AYİM.3.D., 08.04.2010; E. 2010/30, K. 2010/449)
3. ÖZEL HAREKÂT VE OPERASYON TAZMİNATI
-40ÖZETİ: Davacının birinci derece kritik ilde
görev yapmakla beraber “Özel Harekat ve
Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”
konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı
cetvelde birlik ve ünvanı belirtilen yerlerde
görevli olmadığı gibi terörle mücadeleye
yönelik olarak harekat ve operasyonlara
katılma
görevinin
de
bulunmadığı
anlaşıldığından
davacıya
375
sayılı
KHK’nın 28/A maddesindeki tazminatın
ödenmesi mümkün değildir.
- 216 -
Davacı 11.02.2010 tarihinde Konya Bölge İdare Mahkemesi kaydına,
15.02.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde
özetle; Konya 56. Bakım Merkezi Komutanlığı emrinde görevli iken
KKK.lığının 01.12.2008 tarihli emri ile Siirt 3’üncü Komd. Tug. Loj. Des.
Bak. Bl. 9. D/Ds. Tk. K.lığına geçici olarak görevlendirildiğini, 27.02.2009
günü Siirt’e intikalini tamamladığını, 24.07.2009 tarihinde görevini
tamamlayarak esas birliğinde katılmak üzere ayrıldığını, 375 sayılı kanun
hükmünde kararnameye dayanılarak çıkarılan özel harekat ve operasyon
tazminatına ilişkin esasların 4/f maddesinde “terörle mücadeleye yönelik
olarak yapılacak harekat ve operasyonlara katılmak üzere kapsam dışı
illerden geçici olarak görevlendirilen personelden kapsam dahilindeki illerde
görev yaptıkları süreyle orantılı olarak (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek
tazminat ödenir.” dendiği, kendisine de bu tazminatın ödenmesi gerektiğini
belirterek davalı idarenin 05.11.2009 tarihli işleminin iptali ile 2.214,45 TL.
iç güvenlik tazminatı, 43 TL bölge tazminatı ve 633,55 TL komando
tazminatı olmak üzere toplam 2.891 TL.sının ödenmesine karar verilmesini
neticesinde; Davacının Konya Bakım Merkezi Komutanlığı emrinde görevli
olduğu sırada KKK.lığının 01.12.2008 tarih ve HRK:3170-6226908/Kuv.Glş. ve Tşk.D.Tşk.(7) (351456) sayılı ve İs. İnş. Bkm. Onr. Brl. nin
teşkili ve uygulama emri konulu emri gereği SİİRT 3. Komd. Tug. Loj. Des.
K. Bkm. Bl. 9’uncu D/Ds. Tk. (İs. İnş. Bkm. Onr. Brl. İçin) 1’nci Mbl. Bkm.
ve Onr. Timine tekerlekli araç teknisyeni olarak görevlendirildiği, davacının
12.01.2009 tarihinde Ankara 551’inci İs. İnş.Tb. K.lığına katıldığı, bilahare
551’inci İnş. Tb. K.lığı bünyesine teşkilatlanması tamamlanan 2’inci Or. İs.
İnş. Bkm. Onr. Birliği ile 27.02.2009 tarihinde Siirt’deki birliğine katıldığı,
buradaki görevini tamamlayarak 24.07.2009 tarihinde esas birliğine katılmak
üzere ayrıldığı, davacının özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesi için
03.09.2009 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu, 2’nci Or.
K.lığına 05.11.2009 tarih ve Mly.Büt:9260-784-09/Büt.Ş. sayılı yazısı ile
davacının talebinin reddedildiği, bu işlemin 16.11.2009 tarihinde davacıya
tebliğ edildiği, davacının 05.11.2009 tarihli bu işlemin iptali ile 2.214,45 TL.
iç güvenlik tazminatı, 43 TL. bölge tazminatı, 633,55 TL komando tazminatı
ödenmesine karar verilmesi istemiyle süresinde bu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Davacı her ne kadar dava dilekçesinde iç güvenlik tazminatı, bölge
tazminatı ve komando tazminatı olmak üzere üç ayrı tazminat ödenmesini
talep etmiş ise de; AYİM 3’üncü Dairesinin 29.12.2009 tarih ve 2009/15921471 E. K. sayılı Dilekçenin Reddine Dair Kararı ile davacının komando
tazminatı ve bölge tazminatı istemlerinin kanuni dayanaklarını göstermesi ve
bu hususta idari müracaat bulunup bulunmadığı konusunda açıklık olmadığı
belirtilmesine rağmen davacının yenileme dilekçesinde bu hususa açıklık
getirmediği, davacının 03.09.2009 tarihli idari müracaat dilekçesinde ve
- 217 -
yenileme dava dilekçesinde 375 sayılı KHK’nın 28/A maddesi uyarınca
tazminat ödemesi isteminde bulunduğu dikkate alınarak dava konusu 375
sayılı KHK’nın 28/A maddesi kapsamında özel harekat ve operasyon
tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemi olarak belirlenmiş ve inceleme
bu çerçevede yapılmıştır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul
ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya
olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve
operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet
hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline,
subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen
sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak
Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen
görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında
yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2 nci fıkrasında da tazminat
ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine
ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve
Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği
belirtilmiştir.
375 sayılı KHK’de öngörülen tazminatın verilmesi ile ilgili usul
ve esaslar “Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu
Başbakanlık oluru ile yürürlüğe konulmuştur.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına ilişkin Esasların (1) sayılı
cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Siirt ili 1 nci derece kritik il
kapsamında sayılmış, (2) sayılı cetvelde de hangi görev ünvanları için hangi
gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon
Tazminatı) ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin « Jandarma ve diğer askeri
personel » başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında « birinci derece kritik illerde
konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara
Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde
görevli personelden denildikten sonra, « 1. Komando ve Dağ komando
tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı
birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile
piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat
kontrolüne verilen birlikler dahil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5.
Jandarma Özel Harekat timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando
timlerinde 7. Sınır birliklerinde il ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç
güvenlik karakollarında, 8. İstbihbarat birimlerinin terörle mücadele
kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında bulunan subay, astsubay,
- 218 -
uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe görev uçuşuna fiilen
katılan ; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları,
ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden
görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı
kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme
hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme
timlerinde fiilen çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlara...... 13 ncü bendinde Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı
(emrine veya harekat kontrolüne verilen birliklerden yukarıda sayılanlar
dışında kalanlar dahil) ve kuruluşundaki birlikler ile diğer jandarma iç
güvenlik birliklerinde görevli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlara 3200 gösterge rakamı üzerinden tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
“Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e
maddesinde “Terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekat ve
operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı ilerden geçici olarak
görevlendirilen personele de, kapsam dahilindeki illerde görev yaptıkları
süre ile orantılı olarak ekli (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir.
Kapsam dahilindeki iler arasındaki bu tür görevlendirmelerde, personele
daha yüksek tazminat ödenen il için öngörülen miktarda ödeme yapılır.” 4/f
maddesinde de “(2) sayılı cetvelin A/b maddesinde belirtilen personele;
birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın 1’inci derece kritik illerde
operasyon icra etmeleri halinde ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak 2, 3
ve 4’üncü derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ise ekli (3)
sayılı cetvele göre günlük olarak ödeme yapılır. Ay içinde hem 1’inci derece
hem de 2, 3 ve 4’üncü derece kritik illerde operasyon icra edilmesi halinde
de ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak ödeme yapılır.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere özel harekât ve operasyon
tazminatı ödenebilmesi için öncelikle 1 nci derece kritik illerde konuşlu özel
harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş “Özel Harekât ve
Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”una ekli
(2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrasının bir ila onuncu ve 13ncü
bendlerinde gösterilen birlik veya görev yerlerinde fiilen görev yapıyor
olmak gereklidir.
Söz konusu “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin
Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”u bir bütün olarak incelendiğinde
illerdeki terör olayı ve faaliyetlerinin yoğunluk derecesi, birliklerin
özellikleri, özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş olup
olmadığı, birliklerin her an operasyonel faaliyetlere katılma riski, personelin
görev yeri ve patlayıcı madde uzmanlığı gibi yaptığı görevin niteliği ve
önemi gibi etkenler dikkate alınarak farklı birlik ve personel için farklı
tazminat miktarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
- 219 -
Personelin özlük haklarına ilişkin olarak yapılacak ödemelerde
kanunilik ilkesi esas olup, hangi ödemenin hangi personele yapılacağı açıkça
mevzuatta belirtilenler dışında, ödeme yapılacak personelin yorum yoluyla
genişletilmesi mümkün değildir.
Söz konusu 2 sayılı cetvelde özel harekât ve operasyon tazminatı
ödenecek birlikler açık olarak sayılmış, davacının görev yaptığı birlik bu
birlikler arasında gösterilmemiştir. Ancak tazminat ödenecek birlikler
arasında açık olarak sayılmamakla birlikte görev yapılan birliğin özel
harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esasları düzenleyen Başbakanlık
oluruna ekli (2) sayılı cetvelin 3 ve 13 ncü maddelerinde gösterilen
birliklerin emrine veya hareket kontrolüne verilmiş olarak 1 nci derecede
kritik illerde konuşlu olarak görev yapılması halinde özel harekat ve
operasyon tazminatı ödenmesi mümkündür. Davacının görev yaptığı Loj.
Des. K.lığı Bak. Brl. 2nci D./Ds. Tk. özel harekat operasyon birliği olarak
tespit edilmiş 3’üncü Komd. Tug. K.lığının kuruluşunda bulunmadığı gibi,
bu birliğin emrine veya harekat kontrolüne de verilmemiştir.
Davacının iç güvenlik harekat bölgesinde gizlilik ve aciliyet
gerektiren yüklenicisi bulunmayan inşaat faaliyetlerinde kullanılmak üzere
Malatya 2’nci Or. K.lığı İs. Bşk.lığına bağlı İs. İnş. Bkm. Onr. Brl. teşkil
edilmesinde geçici olarak görevlendirildiği, davacının terörle mücadeleye
yönelik olarak harekat ve operasyonlara katılma görevinin bulunmadığı
anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının birinci
derece kritik ilde görev yapmakla beraber “Özel Harekat ve Operasyon
Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı
cetvelin A maddesi (a) fıkrası bir ila onuncu ve 13 ncü bendlerinde birlik ve
ünvanı belirtilen yerlerde görevli olmadığı gibi terörle mücadeleye yönelik
olarak harekat ve operasyonlara katılma görevinin de bulunmadığı
anlaşıldığından davacıya
375 sayılı KHK’nın 28/A
maddesi kapsamında “Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin
Esaslar” konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı cetvele göre tazminat
ödenmesinin mümkün olmadığı, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
27 MAYIS 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 27.05.2010; E. 2010/413, K. 2010/698)
- 220 -
4. TUTUKLULUK-AÇIĞA ALMA-AYLIK İLİŞKİSİ
-41ÖZETİ: Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının, beraat veya düşme
gibi
değerlendirilemeyeceği
dikkate
alındığında, davacının tutuklu bulunduğu
sürelerde eksik aldığı özlük haklarının,
ancak 5 yıllık denetim süresi içerisinde
kasıtlı yeni bir suç işlemediği takdirde
açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan
kaldırılarak ceza mahkemesince davanın
düşmesine
karar
verilmesi
halinde
ödenebileceği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili ilk kez 26.10.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen ve
AYİM Daireler Kurulunun 05.11.2009 tarih ve E:2009/65, K:2009/70 sayılı
kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 25.11.2009 tarihinde
AYİM kaydına geçen yenileme dilekçesinde özetle; öncelikle Daireler
Kurulunun dilekçenin reddi kararının hukuka aykırı olduğunu, rütbe terfi
yapılması işlemiyle bunun sonucu olarak derece/kademe ilerlemesi
yapılması ve özlük haklarının buna göre ödenmesi işlemleri arasında maddi
ve hukuki bakımdan bağlılık bulunduğunu, ilk dava olan rütbe ve derece
verilip verilmeyeceği konusu çözüme bağlanmadan özlük haklarının eksik
ödenmesi davasının karara bağlanamayacağını, dolayısıyla iki dairenin görev
alanına giren konuda Daireler Kurulunun görevli olduğunu, bu nedenlerle
Daireler Kurulunun ayrı ayrı işlemler hakkında maddi ve hukuki bağlılık
bulunmadığı, ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiği yönündeki
dilekçenin reddi kararına katılmadıklarını,
Müvekkilinin 30.08.1988 tarihinde astsubay çavuş nasbedilip
başarılı hizmetleri devam ederken zimmet suçundan Van J.Asayiş K.lığı
Askeri Mahkemesinde yargılanıp beraat kararı verilmesi gerekirken eksik
soruşturma ile önce mahkumiyetine sonra hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiğini, bu durumda CMK md.231 gereği
yargılamanın askıya alındığını, 5 yıl süreyle denetim statüsü yaratıldığını,
yargılamanın henüz sonuçlanmadığını, kararın kesinleşmediğini, atılı
eylemlerin şu an itibariyle sabit olmadığını, müvekkilinin 5 yıl içerisinde
başka bir suç işlemez ve bu başka cürümden kesin mahkumiyet kararı ile
hükümlü olmaz ise şimdiki zimmet suçundan ve eyleminden hiç
yargılanmamış konumuna gireceğini ve kamu davasının düşmesine karar
verileceğini, hal böyleyken HAGB kararı bahane edilerek sicil yoluyla Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin iptali için de ayrıca
AYİM’de dava açtıklarını,
- 221 -
Müvekkilinin, hakkındaki ceza davası sebebiyle 27.06.200305.10.2003 tarihleri arasında tutuklu, 26.01.2004-15.10.2008 tarihleri
arasında açıkta kaldığını, müvekkilinin 15.10.2008 tarihinde açık işleminin
kaldırılıp göreve döndüğü, bu tarihten resen emekliye sevkedildiği
13.06.2009 tarihine kadarki süre içerisinde derhal emsali astsubayların rütbe
ve derece/kademesine yükseltilmesi ve emsaline ödenen maaş ve diğer özlük
haklarının ödenmesi, keza bu dönemle ilgili olarak eksik yatırılan OYAK ve
Emekli Sandığı kurum karşılıklarının ödenmesi gerektiğini, bu taleplerle
07.07.2009 tarihli dilekçe ile idari başvuruda bulunduklarını, davalı idarece
verilen yanıtta; Genelkurmay Başkanlığının emri gereğince ilişiği
kesilmeden önce müvekkilinin rütbe ve kademe ilerlemesinin yapıldığı,
açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerde ödenmeyen veya noksan ödenen maaş
ve diğer özlük haklarının denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını
müteakip ödenebileceğinin bildirildiğini halbuki CMK md.231/5’te aynen “
… hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında
bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” denildiğini, idarenin bu hükme
rağmen olumsuz sicil düzenlemek suretiyle ilişiğini kesmesi ve özlük
haklarını ödememesinin bu hükmün açık ihlali olduğunu, bu mantıkla
müvekkilinin ilişiğinin kesilmesi için idarenin de 5 yıl beklemesi gerektiğini,
ayrıca rütbe terfi ve kademe ilerlemesini derhal yapıp (yanlış ve eksik de
olsa) özlük haklarını 5 yıl sonra ödemenin kendi içerisinde çeliştiğini, eğer
yasal engel varsa rütbe için de uygulanması gerektiğini, 926 sayılı Kanunun
ilgili hükümlerinin sonradan yürürlüğe giren CMK’nun 231’inci maddesi ile
birlikte amaçsal yorumlanması gerektiğini, CMK’nun 231’inci maddesinin
sonraki tarihli özel bir düzenleme olduğunu, 926 sayılı TSK Personel
Kanununun 33’üncü madde hükmünün sonundaki “Bu şekilde yapılan terfi
ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez” şeklindeki hükmün
müvekkiline uygulama kabiliyeti bulunmadığını, buradaki kanun koyucunun
amacı, bazı kıdem almalar nedeniyle örneğin master, doktora, üstün başarı
kıdemi alarak nasbın lehe düzeltilmesi halinde geçmişe yönelik parasal hak
doğurmaması olduğunu, müvekkilinin bu durumda olmadığı, dolayısıyla 33
ncü maddenin son cümlesinin müvekkilini ilgilendiren bir yönü
bulunmadığını, eğer Mahkemece 33 ncü maddenin uyuşmazlığın çözümünde
uygulanacak kural olduğu görüşü benimsendiği takdirde, ilgili hükmün
anayasaya aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını,
Müvekkilinin 27.6.2003-5.10.2003 tarihleri arasında tutuklu ve
26.1.2004-15.10.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığı için bu dönemlerde
maaşını eksik aldığını, OYAK’na ve TC.Emekli Sandığına eksik rütbe,
derece/kademe baz alınarak ve yine eksik maaş üzerinden kesenek
gönderildiğini, davalı idarenin bu mağduriyetin giderilmesini de 5 yıl
sonraya ötelediğini,
Müvekkilinin 15.10.2008-13.6.2009 tarihleri arasında görevde olduğunu
bu süreç yönünden 5 yıllık denetim süresinin sözkonusu olmadığını,
maaşının emsali astsubayların rütbe ve derece/kademeleri emsal alınarak tam
ve eksiksiz ödenmesi gerektiğini belirterek,
- 222 -
Müvekkilinin emsali astsubaylar gibi
- 30.08.2001’de Kademeli Bçvş.rütbesinde, 4 ncü derece 1 nci
kademede;
- 30.08.2002’de Kademeli Bçvş.rütbesinde, 4 ncü derece 2 nci
kademede;
- 30.08.2003’de Kademeli Bçvş.rütbesinde, 4 ncü derece 3 ncü
kademede;
- 30.08.2004’de Kademeli Kıdemli Bçvş.rütbesinde, 3 ncü derece
1 nci kademede;
2 nci kademede;
3 ncü kademede;
- 30.08.2007’de II.Kademeli Kıdemli Bçvş.rütbesinde, 2 nci
derece 1 nci kademede;
- 20.08.2008’de II.Kademeli Kıdemli Bçvş.rütbesinde, 2 nci
derece 2 nci kademede;
olacak şekilde terfi etmiş gibi kabul edilerek emsali astsubaylar gibi
işlem tesis edilmeme işleminin, bu tarihler esas alınarak rütbe terfii, derece
ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılmaması işleminin iptali ile ilgili
olarak açmış bulunduğumuz davanın “mesele-i müstehire”, yani “ön mesele”
kabul edilerek işbu davanın sonuçlanmasının beklenilmesine;
Müvekkilinin;
-
27 Haziran 2003-5 Ekim 2003 tarihleri arasında tutuklu,
26 Ocak 2004-15 Ekim 2008 tarihleri arasında ise açıkta,
15 Ekim 2009-13 Haziran 2009 tarihleri arasında görevde,
kalmış bu tarihler itibariyle emsali astsubayın rütbe ve derecesine
getirilmemiş, yargılama sonucu beklenilmiş ve bu nedenle de maaşını da
eksik almış olduğundan;
Eksik aldığı “maaş farkları”nın ödenmemesi işleminin, keza Ordu
Yardımlaşma Kurumu’na ve TC.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne de bu
eksik maaş üzerinden “kurum karşılıkları” da doğal olarak “eksik” yatırılmış
olduğundan, yine bu tarihler baz alınarak her iki kuruma yatırılacak “kurum
karşılıklarının” yatırılmamış olması işleminin,
Gerek maaş farklarına gerek kurumlara yatırılarak kurum
karşılıklarına, anılan kurumlardaki biriken paranın emsalinden geri
kalmaması için, yasal faiz yürütülmesi gerekirken, bu işlemin de
yapılmaması işleminin işlemiş ve dava tarihinden itibaren işleyecek olan
yasal faizleri ile birlikte yatırılmamasına ilişkin işlemin iptaline; şayet
taleplerine 33 ncü maddenin yasal engel olduğu kabulü sözkonusu olacak
olursa; TSK.m.33,f.2 son cümle olan “Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe
kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez” hükmü aleyhimize uygulanacak ise,
işbu hükmün Anayasanın eşitlik, adil yargılanma, hiç kimsenin mahkeme
- 223 -
kararı olmaksızın parasal ve diğer özlük haklarından yoksun
bırakılamayacağına, keza hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğundan
iptali gerektiğinden, bu iddianın “ciddi” bulunarak Anayasanın 152 nci
maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden;
30.08.2002 tarihi itibariyle Kad. Bçvş. rütbesinde ve 4’üncü derecenin 1’inci
kademesinde bulunan davacının, hakkında yürütülen bir soruşturma
kapsamında 26.06.2003 tarihinde tutuklandığı, bilahare Van Jandarma
Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.09.2003 tarihli ve
2003/1425-630 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında muhtelif suçlardan kamu
davası açıldığı; 30.10.2003 tarihinde tahliye edilen davacının 926 sayılı
Kanunun 65’inci maddesi uyarınca 26.01.2004 tarihinde açığa alındığı;
açıkta iken yürütülen yargılamasının en son Jandarma Asayiş Kolordu
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.11.2008 tarihinde kesinleşen
11.09.2008 tarihli ve 2008/1287-876 sayılı kararı ile Hükmün
Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararı ile son bulduğu;
06.10.2008 tarihli onayla davacının açığının kaldırıldığı; bilahare İçişleri
Bakanlığının 16.02.2009 tarihli ve 2009/02 sayılı kararı ile, davacının, özlük
haklarının durmasına neden olan suçlar ile ilgili yargılamasının kesin
hükümle (HAGB kararıyla) sonuçlandığı 10.11.2008 tarihinden geçerli Kd.
Bçvş.luğa yükseltilmesine ve Kd. Bçvş.luk nasıp tarihinin 30.08.2005
tarihine götürülmesine, 30.08.2003 tarihinden geçerli olarak Kad. Bçvş.
rütbesinde 4'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2004 tarihinden geçerli
olarak 4'üncü derecenin 3'üncü kademesine, 30.08.2005 tarihinden geçerli
olarak Kd. Bçvş. rütbesinde 3'üncü derecenin 1’inci kademesine, 30.08.2006
tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2007
tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 3'üncü kademesine yükseltildiği,
davacının vekili aracılığıyla 9.7.2009 tarihli dilekçe ile idari müracaatta
bulunarak hiç açıkta ve tutuklulukta kalmamış gibi emsalinin bulunduğu
rütbe ve derece/kademeye yükseltilmesini ve özlük haklarının buna göre
ödenmesini talep ettiği, davalı idarenin 21.8.2009 tarihli yazısıyla davacının
ilişiği kesilmeden önce rütbe ve derece/kademe ilerlemesinin yapıldığı,
açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerde eksik ödenen maaş ve diğer özlük
haklarının ancak denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip
ödenebileceğinin belirtildiği, bunun üzerine yasal süre içerisinde 26.10.2009
tarihinde kayda geçen dilekçe ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM Daireler
Kurulunun 5.11.2009 tarih ve E.2009/65, K.2009/70 sayılı kararı ile dava
konusu işlemler hakkında ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiği
belirtilerek dilekçenin reddine karar verildiği, 25.11.2009 tarihinde kayda
geçen yenileme dilekçesiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, duruşma esnasında AYİM 1.Dairesinde görülen rütbe
terfi davası ile bu dava arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğunu, her iki
dava dosyasının birleştirilerek AYİM Daireler Kurulunda görülmesi
- 224 -
gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu konuda 1602 sayılı AYİM Kanunun 26 ncı
maddesi gereğince Daireler arası görev ve yetki uyuşmazlıklarının kesin
olarak çözmeye yetkili organ olan Daireler Kurulunca verilmiş bir karar
bulunması ve ayrıca AYİM 1 inci Dairesinde görülen E.2010/386 sayılı
dosyanın 1.6.2010 tarihinde karara bağlanmış olması nedeniyle aşama
itibariyle de dosyaların birleştirilme imkanı bulunmaması nedenleriyle
davacı vekilinin bu talebi yerinde görülmemiştir.
Dava konusu uyuşmazlık iki ayrı konuda odaklanmaktadır. Birincisi
hakkındaki yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilen davacıya açıkta ve tutuklulukta geçirdiği sürelerde eksik
ödenen özlük haklarının ne zaman ödeneceği sorunudur. Davacı vekili
derhal ödenmesi gerektiğini iddia ederken davalı idare ise bu ödemelerin
ancak denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip
yapılabileceğini
savunmaktadır.
Öncelikle
bu
husus
açıklığa
kavuşturulmalıdır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 nci
maddesinde açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte
ikisinin, tutuklulara ise yarısının ödeneceği ancak bu gibilerden haklarında
kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple
olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar
verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının
ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231 nci maddesinde
sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza
iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında bir
hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın beş yıl süreyle denetim
süresine tabi tutulacağı, sanığa denetimli serbestlik tedbiri uygulanabileceği,
denetim süresi içerisinde dava zamanaşımının duracağı, denetim süresi
içerisinde kasten yeni bir suç işlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine
ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde açıklanması geri
bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak düşmesine karar verileceği
belirtilmiştir.
Davacı hakkında yapılan yargılama neticesinde hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararı, tutuklu ve açıklı bulunulan sürelerde eksik ödenen
özlük haklarının ödenebilmesi için 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesinde
sayılan kararlar arasında gösterilmemiştir.
- 225 -
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının niteliği
irdelendiğinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, davayı
ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, 5 yıllık
denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik
hükümlerine uygun davranılması (eğer mahkemece denetimli serbestlik
tedbiri uygulanmış ise) halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan
kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini; denetim süresi içerisinde
kasıtlı yeni bir suç işlenmesi veya (eğer mahkemece hükmedildiyse)
denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması
halinde ise hükmün açıklanmasını sağlayan yeni bir müessesedir.
5271 sayılı kanunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesinin düzenlendiği 231 nci maddesinde geçen “kurulan hükmün
sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” şeklindeki
ifadenin bu kararın ilgili hakkında 5271 sayılı kanunun 223 ncü maddesinde
belirtilen mahkumiyet, beraat veya davanın düşmesi, güvenlik tedbirine
hükmedilmesi gibi bir karar olarak yorumlanmaması anlamında
değerlendirilmesi gerekir.
Bu itibarla; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı,
yukarıda açıklanan niteliği itibariyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 65 nci maddesinde sayılan kararlar (kovuşturmaya yer
olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun
kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına dair kararlar)
kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira ceza mahkemesince belirlenen 5
yıllık denetim süresi içerisinde eğer davacı kasten yeni bir suç işler ise ceza
mahkemesince, daha önce hükmolunan ceza ile ilgili hükmün açıklanacağı,
dolayısıyla bu hükmün beraat veya düşme gibi değerlendirilemeyeceği,
davacının tutuklu bulunduğu sürelerde eksik aldığı özlük haklarının, ancak 5
yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlemediği takdirde
açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak ceza mahkemesince
davanın düşmesine karar verilmesi halinde 926 sayılı Kanunun 65 nci
maddesi kapsamında davacıya ödenebileceği, bu nedenle; açıkta geçen
sürelerde maaştan yapılan kesintilerin ödenmemesi yönünde tesis edilen
dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere davacıya açıkta ve tutuklulukta geçen
sürelere ilişkin eksik ödenen özlük haklarının ancak denetim süresi sonunda
ödenmesi mümkün olduğundan, ileride davacıya ödenip ödenmeyeceği dahi
şu aşamada belirsiz olan özlük hakları farklarının hangi rütbe ve
derece/kademe esas alınarak ödenmesi gerektiği hususunun ve Anayasaya
aykırılık iddiasının irdelenmesine gerek görülmemiştir.
Davacı vekilinin diğer talebi ise davacının açığının kaldırıldığı
15.10.2008 tarihinden ilişiğinin kesildiği 14.6.2009 tarihine kadar eksik
- 226 -
ödenen özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemidir. Davacı
vekili müvekkilinin hiç tutuklu kalmamış ve açığa alınmamış gibi işlem
görerek emsalinin rütbesine yükseltilmesini ve özlük haklarının da buna göre
ödenmesini talep etmiş ise de, davacının hangi rütbe ve derece/kademeye
yükseltilmesi gerektiği hususundaki uyuşmazlığın AYİM 1.D.nin 1.6.2010
tarih ve E.2010/386, K.2010/609 sayılı kararı ile karara bağlandığı, bu
karardan da anlaşıldığı üzere davalı idarenin davacı hakkında tesis ettiği
rütbe terfi ve derece/kademe ilerlemesi işleminin hukuka uygun olduğu,
dolayısıyla davacı vekilinin ileri sürdüğü rütbe ve derece/kademe üzerinden
özlük haklarının ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.3.D., 10.06.2010; E. 2010/675, K. 2010/750)
5. UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
-42ÖZETİ:
Davacının
uzman
erbaş
sözleşmesinin sıhhi sebeplerden dolayı
feshedilmiş olması ve sözleşme feshine
neden olan sıhhi arızanın tedavisine devam
edildiğinin anlaşılması nedeniyle sağlık
yardımının ödenmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
dilekçesi ile 04.01.2010 tarihinde kayda geçen cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin 08.11.1994 tarihinde göreve başladığını, Ağrı Asker
Hastanesinin 08.08.2001 tarihli raporu ile HbsAG Pozitifliği tespit edilmesi
üzerine 18.10.2001 tarihinde sözleşmesinin feshedildiğini , Ankara Asker
Hastanesinin 23.01.2009 tarihli raporu ile davacıya “52/A, F-3, hastanın
HBSAG Pozitifliğinin 2001 yılından itibaren devam ettiği saptandı" teşhisi
konulduğunu, buna istinaden sağlık yardımı yapılması için yaptıkları
müracaata müspet yada menfi yönde cevap verilmediğini belirterek, bu
nedenle taleplerinin reddine dair zımni kararın iptaline ve 5085 sayılı
Kanunun geçici 1 inci maddesine göre sağlık yardımı yapılmasına karar
verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 08.11.1994 tarihinde
sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı, biten sözleşmesini
- 227 -
yenilemek maksadı ile sevk edildiği Ağrı 12.Mknz.P.Tug.K.lığı 200 Yataklı
Asker Hastanesi Baştabipliğinden uzman erbaş olabileceğine ilişkin rapor
alamaması nedeniyle sözleşmesinin 18.10.2001 tarihinde feshedildiği,
davacının askerlik şubesi kanalıyla 01.03.2002 tarihinde Mareşal Çakmak
Hastanesine müracaat ederek tahlillerini yaptırmasında rağmen işlemlerini
tamamlatmadığından sonuç raporunun tanzim edilemediği, bilahare
davacının vekili aracılığıyla KKK’lığına 01.11.2007 tarihinde başvuruda
bulunarak sağlık yardımı yapılmasını talep ettikleri, cevaben yazılan yazıda
"sıhhi arızalarının devam ettiğini belgelemesi halinde" sağlık yardımından
yararlanabileceğinin bildirildiği, Ankara Askerlik Dairesine hastalığının
devam ettiğini gösterir rapor alabilmek için askeri hastaneye sevk almak
amacıyla yaptıkları müracaatın reddedilmesi üzerine Askeri Yüksek İdare
Mahkemesine dava açtıkları, AYİM 3.D.nin 18.12.2008/692-1351 E.-K.
sayılı hükmü ile işlemin iptaline karar verildiği, karar üzerine hastaneye
sevk edilen davacı hakkında Ankara Asker Hastanesinin 23.01.2009 tarihli
raporu ile “52/A, F-3, hastanın HBSAG Pozitifliğinin 2001 yılından itibaren
devam ettiği saptandı" kararı verildiği, rahatsızlığının devam ettiğinin rapor
ile tespit edilmesi üzerine davacı vekili tarafından sağlık yardımı yapılması
talebiyle 03.09.2009 tarihinde başvuru yapıldığı, yasal süre içerisinde
herhangi bir işlem yapılmaması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili yasal düzenleme incelendiğinde, 3269 sayılı Uzman
Erbaş Kanununun 10.02.2004 tarih ve 5085 sayılı Kanunla eklenen 10 ncu
maddesinin son fıkrası şu şekildedir: ” (Değişik fıkra: 11/06/2008-5768
S.K./4.mad.) Sözleşmeleri sağlık nedeniyle sona erenlerden; sözleşmelerinin
sona ermesine neden olan sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere,
sözleşme sona erme tarihinden başlamak şartıyla on iki ayı geçmemek üzere
tedavi süresince, görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların
(27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci
Maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı
Kanuna göre ödenen tazminat ve yabancı dil tazminatı hariç) 2/3'ü her ay
sağlık yardımı olarak kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti
yapılmaz. Ödemeye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Ancak,
sözleşme sona erme tarihinden itibaren on iki ay içerisinde sözleşmenin sona
ermesine neden olan sıhhî arızasından dolayı, 5434 sayılı Kanuna göre
malûllük aylığına hak kazananlara, hak kazandıkları tarihten itibaren söz
konusu yardım kesilir.”
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa sağlık yardımı ile ilgili
eklenmeyi yapan 5085 Sayılı Kanunun 17.02.2004 tarihli Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmesi sebebiyle, bu tarihten önce sözleşmeleri
sağlık nedeniyle feshedilen uzman erbaşların da bu haktan istifade
etmelerine yönelik olarak düzenlenen 5085 Sayılı Kanunun Geçici 1 inci
Maddesi ise; “Bu Kanunun yürürlüğe konulduğu tarihten önce, sözleşmesi
sağlık nedeniyle feshedilip de, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanununa göre malûllük aylığına hak kazanamayan uzman
- 228 -
erbaşlardan sözleşmenin feshine neden olan sıhhî arızalarının tedavisine
halen devam edilenlere, bu Kanunun yürürlüğe konulduğu tarihi takip eden
aybaşından itibaren oniki ayı geçmemek üzere tedavi sürelerinin sonuna
kadar görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların (375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek
tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı
ile yabancı dil tazminatı hariç) 2/3'ü, her ay sağlık yardımı olarak
kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti yapılmaz. “ şeklinde
düzenlenmiştir.
Gerek davalı idarenin savunmalarında, gerekse Başsavcılık
düşüncesinde, 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmesinden sonra idari
müracaatın yapıldığı ve süre aşımının bulunduğunun belirtilmesi karşısında
bu husus öncelikle incelenmiştir. Sağlık yardımı ile ilgili davacının
durumuna ilişkin Geçici Madde 1’de herhangi bir müracaat süresinin
öngörülmemesi, bu madde içeriğindeki “Kanunun yürürlüğe konulduğu
tarihi takip eden aybaşından itibaren on iki ayı geçmemek üzere…”
şeklindeki düzenlemenin ise müracaat dönemine ilişkin bir tespit olmayıp,
sağlık yardımının tedavi süresince yapılabileceği azami döneme ilişkin bir
tespit olması karşısında, yapılan müracaatı müteakip, idarenin sükutu üzerine
açılan davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre, uzman erbaşlara sağlık yardımı
yapılabilmesi için; sözleşmesinin sıhhi sebeplerden dolayı feshedilmiş
olması ve sözleşme feshine neden olan sıhhi arızanın tedavisine devam
edilmesi şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. 5434 Sayılı
Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre malullük aylığı bağlanıncaya
kadar ve on iki ayı geçmemek üzere bu ödeme yapılacaktır.
Yapılan incelemede, Ağrı 200 Yataklı Asker Hastanesinin
24.08.2001 tarihli raporu ile davacının sarılık rahatsızlığının tespiti üzerine,
18.10.2001 tarihinde sözleşmesinin sağlık nedeniyle fesh edildiği, öte
yandan Ankara Asker Hastanesinin 23.01.2009 tarihli raporu ile “Hepatit B
virüs infeksiyonu” tanı ve “Hastanın HBSAG pozitifliğinin 2001 yılından
beri devam ettiği saptandı.” kararı verildiği, keza Dairemizin 01.04.2010
tarihli ara kararına gelen 26.05.2010 tarihli cevabi yazıdan davacıya
maluliyet aylığı bağlanmadığı anlaşılmıştır. Buna göre; davacıya sağlık
yardımı yapılması için tüm yasal koşulların gerçekleştiği, olumsuz işlemin
ise hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacıya sağlık yardımı ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM.3.D., 03.06.2010; E. 2010/1376, K. 2010/723)
- 229 -
DEVLET MEMURLARI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ATAMA
-43ÖZETİ: İdarenin ihtiyaç duyulan alanlarda
ve temininde güçlük çekilen personel
yönünden, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 68/B maddesi uyarınca 1,2,3,4
ncü derecelerdeki kadrolara kazanılmış hak
sayılmamak
kaydıyla,
süre
kaydı
aranmaksızın daha alt derecelerde bulunan
personelden atama
yapması
hukuka
uyarlıdır.
Davacı vekili, 10.05.2010 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde
özetle; davacının sivil memur olarak 14 yıllık fiili hizmetinin bulunduğunu,
2008 yılında Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesinden mezun olarak
lisans diploması aldığını, yasada aranan diğer şartları da taşıması nedeniyle
sıralı sicil üstleri tarafından 2010 yılında 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi
kapsamında bir derece yükseltilmesinin uygun görüldüğünü, bu yöndeki
teklifin davalı idare tarafından oluşturulan komisyonun 24.03.2010 tarih ve 2
sayılı kararı ile uygun bulunmadığını, bu suretle davacının 657 sayılı
Kanunun 68/B maddesinde yer alan bir üst dereceye yükselme imkanından
mahrum kaldığını oysa ki davacının bu hususta yasada aranan tüm şartları
taşıdığını, bu itibarla davalı idare tarafından davacının bir üst dereceye
yükseltilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin
Dava dosyasının incelenmesinden; 1996 tarihinde davalı idare
bünyesinde VHKİ sivil memur olarak memuriyete başlayan halen bu
ünvanda çalışmaya devam eden davacının 2008 yılında Anadolu Üniversitesi
İşletme Fakültesinden mezun olarak lisans diploması olduğu, sıralı sicil
üstleri tarafından yapılan 2010 yılında 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi
kapsamında bir üst dereceye yükseltilmesi hususundaki teklifin, MSB
bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından 24.03.2010 gün ve 2 sayılı
karar ile kabul edilmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun Derece Yükselmesinin Usul Ve
Şartları başlığını taşıyan 68’nci maddesinde “(Değişik madde: 12/02/1982 2595/5 md.)
A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik alt bent: 26/06/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş
bir kadronun bulunması,
- 230 -
b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1
yıl bulunmuş,
c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,
d) Sicil bakımından üst dereceleri yükselebilecek nitelikte
bulunduğunun saptanmış, olması şarttır.
B) (Değişik bent: 04/05/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim
hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki
kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki
usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a. 1 inci dereceli görevlerden ek göstergesi 650(5300) ve daha
yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650(5300)'den az
olanlar için en az 10 yıl,
c. 3 ve 4 üncü dereceli görevler için en az 8 yıl,
(Ek fıkra: 26/08/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal Anayasa
Mahkemesinin 06/10/1993 tarihli ve E.1993/32, K.1993/32 sayılı kararı ile)
(Değişik fıkra: 27/06/1989 - KHK - 375/7 md.) 08/06/1984 tarih ve
217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil
kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması
şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için
yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde,
Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil
yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile
yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak
çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin
hesabında dikkate alınır.
Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek
gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye
atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her "3"
yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik
keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak
atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak
sayılmaz.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Bu düzenleme incelendiğinde, maddenin (B) bendinde, daha alt
derecelerden üst derecelere yükseltme hususunda “…atama yapılabilir”
denmek suretiyle davalı idareye takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Davalı
idare tarafından yürürlüğe konulan MSY 52-10 Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görevli Devlet Memurları Hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun
68/B Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Yönergenin 2’nci Bölümünde yer
alan uygulama esaslarını belirleyen 4’ncü maddesinde derece
- 231 -
yükseltilmesinden yararlandırılacak devlet memurlarını belirlenmesine
yönelik kriterler belirlenmiştir. Yönergenin anılan maddesinin (a) bendinde
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68’nci madde (B) fıkrası, devlet
memurlarının görevde iken kurum yararına yapmış oldukları üstün başarı ve
hizmetlerinin derece terfi yapılmak suretiyle değerlendirilmesine olanak
sağlamıştır. Derece yükseltilmesi yapılabilmesi için üst dereceden boş fiili
kadronun bulunması dikkate alınarak teklif edilecek devlet memurunda
öncelikle;
1. Görevinin, bağlı olduğu Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlığı çapında, kapsamlı ve etkin olması,
2. Görevinin hukuki, mali, teknik veya idari sorumluluk içermesi,
3. Görevinde temayüz etmiş olması,
4.2 yıl veya daha fazla süreli yüksekokul veya fakülte mezunu olması
5. Son sicil notunun olumlu ve son 6 yıllık sicil notu ortalamasının 95
ve üzerinde olması
6. Uyarma, kınama, aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin
cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil
edilmiş olsa bile mahkumiyeti bulunmaması şartları aranı” hükmüne yer
verilmiştir.
Davalı idarenin davanın esasına ilişkin savunması içeriğinden,
davacının derece yükseltilmesinden yararlandırılmamasının, yaptığı görevin
etkili ve kapsamlı bir görev olarak kabul edilmemiş olması hukuki sebebine
dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, devlet memurlarının üst dereceye
yükseltilmeleri hususunda davalı idareye bir takdir hakkı tanınmış olmakla
beraber, bu takdir hakkının objektif ve hukuka uygun şekilde kullanılması
gerekmektedir. Davalı idarenin bunu sağlamak amacıyla takdir hakkını
kullanırken uyacağı esasları yönetmelik veya yönerge hükümleri ile önceden
belirlemesi ise bu gerekliliği temine yönelik bir yükümlülüktür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi ile idareye
1,2,3,4 ncü derecelerdeki kadrolara kazanılmış hak sayılmamak kaydıyla
süre kaydı aranmaksızın daha alt derecelerde bulunan personelden atama
yapabilme imkanı tanındığı, bu durumun gerel kural değil, istisnai bir durum
olduğu, idarenin kanunda yazılı şartları taşıyan herkesi bu imkandan
yararlandırma zorunluluğu bulunmadığı ancak ihtiyaç duyulan alanlarda ve
temininde güçlük çekilen personel yönünden bu imkanın kullanmasında
hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin bu kadrolara atama yapabilmesi için
kanunda yazılı kısıtlamalar dışında geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu,
idarenin bu takdir yetkisini kullanırken kendisini sınırlayacak genel ve
objektif kurallar içeren düzenleyici işlemlerde bulunmasının (Yönetmelik ve
yönerge gibi) hukuka aykırılık teşkil etmediği gibi hukuka bağlı devlet
ilkesinin gereği olduğu, somut olayda da davalı idarenin 657 sayılı Kanun’un
68/B maddesinden yararlanmak için başvuran 631 personelden yönergedeki
- 232 -
şartları taşıyan 260 tanesini bu haktan yararlandırmasında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
22 EYLÜL 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 22.09.2010; E. 2010/670,K. 2010/1023)
-44ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 68/B maddesi genel kural değil,
istisnai bir durum olup, idarenin kanunda
yazılı şartları taşıyan herkesi bu imkandan
yararlandırma zorunluluğu bulunmadığı,
davalı
idarenin
başvuran
adayların
durumunu inceleyerek ihtiyaç duyduğu
alanlarda temininde güçlük çekilen personel
yönünden bu imkanı kullanarak personelin
motivasyonunu artırmak amacıyla uygun
gördüğü
personeli
bu
imkandan
yararlandırmasının hukuka uyarlı olduğu.
Davacı, 18.06.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; Genelkurmay Strateji Daire Başkanlığı
Avrupa Güvenlik Şube Müdürlüğünde AB Uzmanı olarak görev yapmakta
iken 21 Nisan 2009 tarihinde istisnai memurluğa tefrik edildiğini,
Genelkurmay Merkez Daire Başkanlığına, Devlet Memurları Kanunun 68/B
maddesi kapsamında derece yükselmesi yapılması için, Gnkur.Bşk.lığının 30
Haziran 2009 tarihli, Gn.P.P.1490-4-58941-09/ SEK(5700-2718) sayılı
yazısı ile teklifte bulunulduğunu, ancak Gnkur.Bşk.lığının 13 Nisan 2010
tarihli, PER:1490-1062-10/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Ş. sayılı onayında İstisnai
Memur Değerlendirme Kurulunun kararı gereğince bir üst dereceye
yükseltilmediğinin
bildirildiğini,
yaptığı
başvuru
üzerine
Gnkur.Mrk.D.Bşk.Iığınca, İstisnai memurlara 68/B kapsamında derece
yükselmesinin yapılamayacağının bildirildiğini belirterek, söz konusu
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Gnkur.Strateji Daire Başkanlığı
Avrupa Güvenlik Şube Müdürlüğünde AB Uzmanı olarak görev yapan
davacının, 21.04.2009 tarihinde istisnai memurluğa ayrıldığı, Genelkurmay
Plan Prensipler Başkanlığının Gn.P.P.1490-4-58941-09/SEK(5700-2718)
sayılı yazısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/B maddesine göre
- 233 -
derece yükseltilmesi
yapılabilmesi için Genelkurmay Merkez Daire
Başkanlığına teklifte bulunulduğu, Genelkurmay Başkanlığının 13 Nisan
2010 tarihli ve PER.:1490-1062-10/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Şb. Sayılı
yazısıyla bir üst dereceye yükseltilmediği hususunun
bildirildiği,
28.04.2010 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak 657 sayılı
Kanununun 68/B maddesine göre bir üst dereceye yükseltilmesini yeniden
talep ettiği bu talebine idarenin 06.05.2010 tarihili yazısıyla menfi cevap
verilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun Derece Yükselmesinin Usul Ve
Şartları başlığını taşıyan 68’nci maddesinde “(Değişik madde: 12/02/1982 2595/5 md.)
A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik alt bent: 26/06/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş
bir kadronun bulunması,
yıl bulunmuş,
d) Sicil bakımından üst dereceleri
yükselebilecek
nitelikte
B) (Değişik bent: 04/05/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim
hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki
kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki
usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
a. 1 inci dereceli görevlerden ek göstergesi 650(5300)
yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
ve daha
b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650(5300)'den az
(Ek fıkra: 26/08/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal Anayasa Mahkemesinin
06/10/1993 tarihli ve E.1993/32, K.1993/32 sayılı kararı ile)
(Değişik fıkra: 27/06/1989 - KHK - 375/7 md.) 08/06/1984 tarih ve 217
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil
kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması
şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için
yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde,
Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil
- 234 -
yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile
yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak
çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin
hesabında dikkate alınır.
keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde göz önüne alınır. Ancak
sayılmaz.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Davalı idare tarafından yürürlüğe konulan MSY 52-10 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Hakkında 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunun 68/B Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Yönergenin
2’nci Bölümünde yer alan uygulama esaslarını belirleyen 4’ncü maddesinde
derece
yükseltilmesinden
yararlandırılacak
devlet
memurlarının
belirlenmesine yönelik kriterler belirlenmiştir. Yönergenin anılan
maddesinin (a) bendinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68’nci
madde (B) fıkrası, devlet memurlarının görevde iken kurum yararına yapmış
oldukları üstün başarı ve hizmetlerinin derece terfi yapılmak suretiyle
değerlendirilmesine olanak sağlamıştır. Derece yükseltilmesi yapılabilmesi
için üst dereceden boş fiili kadronun bulunması dikkate alınarak teklif
edilecek devlet memurunda öncelikle;
1. Görevinin, bağlı olduğu Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlığı çapında, kapsamlı ve etkin olması,
2. Görevinin hukuki, mali, teknik veya idari sorumluluk içermesi,
3. Görevinde temayüz etmiş olması,
4.2 yıl veya daha fazla süreli yüksekokul veya fakülte mezunu olması
5. Son sicil notunun olumlu ve son 6 yıllık sicil notu ortalamasının 95
ve üzerinde olması,
6. Uyarma, kınama, aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin
cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil
edilmiş olsa bile mahkumiyeti bulunmaması şartları aranır” hükmüne yer
verilmiştir.
Ancak, bu düzenlemeler incelendiğinde, maddenin (B) bendinde, daha
alt derecelerden üst derecelere yükseltme hususunda “…atama yapılabilir”
denmek suretiyle davalı idareye takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Bu
takdir hakkının objektif ve hukuka uygun şekilde kullanılması
gerekmektedir.
- 235 -
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi ile idareye
1,2,3,4 ncü derecelerdeki kadrolara kazanılmış hak sayılmamak kaydıyla
süre kaydı aranmaksızın daha alt derecelerde bulunan personelden atama
yapabilme imkanı tanınmıştır. Bu durumun genel kural değil, istisnai bir
durum olup, idarenin kanunda yazılı şartları taşıyan herkesi bu imkandan
yararlandırma zorunluluğu bulunmamaktadır. İdarenin bu kadrolara atama
yapabilmesi için kanunda yazılı kısıtlamalar dışında geniş bir takdir yetkisi
bulunmaktadır. Davalı idare başvuran adayların durumunu inceleyerek
ihtiyaç duyduğu alanlarda temininde güçlük çekilen personel yönünden bu
imkanı kullanarak personelin motivasyonunu artırmak amacıyla uygun
gördüğü personeli bu imkandan yararlandırılabilecektir. Somut olayda da
davalı idarenin 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinden yararlanmak için
başvuran diğer adaylarla birlikte davacının bu talebini değerlendirerek
reddetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı davacının istisnai memur
statüsünde olmasının Kanun’un 68/B maddesinden mutlaka yararlanmasına
gerekçe teşkil etmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
(AYİM.2.D., 08.12.2010; E. 2010/834, K. 2010/1347)
-45ÖZETİ: Davacının halen görev yaptığı
kadroya müracaat ettiği tarihte bu göreve
başlaması halinde eşiyle ayrı yaşayacağını
bildiği halde göreve müracaat ettiği ve
göreve başladıktan sonra da Ankara
Garnizonuna
atanmayı
talep
ettiği
görülmekle, garnizonda zorunlu hizmet
süresinin de tamamlamadığı dikkate
alındığında, Ankara iline atanma talebinin
kabul edilmemesi işleminde hukuka ve
mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Davacı, 31.05.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 13 üncü İkmal Merkezi Komutanlığı (Afyonkarahisar)
emrinde sivil memur (kimya mühendisi) kadrosunda görev yaptığını, eşi
Sinan KARAPINAR’ın ise Ankara Sanayi Odası 1inci Organize Sanayi
Bölge Müdürlüğünde elektrik saha mühendisi kadrosunda görev aldığını, eşi
ile farklı illerde görev almaları nedeniyle aile birliğinin sağlanması
maksadıyla 25.02.2010 tarihinde Ankara ili sınırları dahilinde bir kadroya
- 236 -
atama isteğinde bulunduğunu ve atama isteğinin reddedildiğini, idarenin
Anayasa’nın 41 inci maddesi uyarınca kendi bünyesinde görevli personele
yönelik iş birleştirme işlemlerinin yürütme hususundaki yükümlülüğün
olduğunu beyan ederek atama isteğinin reddine ilişkin işlemin iptalini talep
ve dava etmiştir.
davacının eşinin 03.11.2003 tarihinden itibaren Ankara’da çalıştığı,
davacının 11.11.2006 tarihinde evlendikten sonra 21.11.2008 tarihinde
göreve başladığı, eşinin görev yaptığı Organize Sanayi Odası 1 nci Organize
Bölge Müdürlüğü Ankara iline atanması için eş durumundan tayin isteğinde
bulunduğu; bu isteğinin 12.04.2010 günlü cevabi yazı ile reddedilmesi
sonrasında atanma talebinin reddedilmesi işleminin iptali istemi ile
AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesi;
“Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine,
özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları
yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen
bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.
(Değişik fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile;
Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Yeniden veya yer
değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek
bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan
diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı
yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. Yer
değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı
teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun
münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele
eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir.
(Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Bu suretle izin
verilenlere, aylık ve diğer ödemelerine karşılık olarak, aylık (taban ve kıdem
aylığı dahil), ek gösterge, zam ve tazminatlarının kanuni kesintiler
düşüldükten sonraki net miktarının, eşleri;
a) Olağanüstü Hal Bölgesine dahil illerle bu illere mücavir olarak
belirlenen illerde görevli olanlara %60'ı,
b) Kalkınmada 1 inci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara
%50'si,
c) Kalkınmada 2 nci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara
%25'i, kurumlarınca kadro tasarrufundan ödenir.
Eşleri diğer yörelerde görevli olanlar ise ücretsiz izinli sayılır.
- 237 -
(Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
yeniden düzenleme: 18/05/1994-KHK/ 527/5 md.) Yukarıda sayılanların
kadroları eşlerinin görevlendirme süresiyle sınırlı olarak saklı tutulur.
Ancak, bu süre memuriyet boyunca 4 yılı hiç bir surette geçemez. Bunların
kademe ilerlemesi; emeklilik ve diğer bütün hakları ve yükümlülükleri
devam eder. Ancak ücretsiz izin verilenlerin bu sürelerinin emeklilikten
sayılabilmesi için kesenek ve kurum karşılıklarının her ay kendileri
tarafından T.C. Emekli Sandığına yatırılması gerekir.
(Değişik fıkra: 29/11/1984 - KHK - 243/13 md.) Memurların
atanamayacakları yerler ve bu yerlerdeki görevler ile kurumların özellik arz
eden görevlerine atanabilmeleri için hangi kademelerde ne kadar hizmet
etmeleri gerektiği ve yer değiştirme ile ilgili atama esasları Devlet Personel
Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. Kurumlar atamaya
tabi olacak personeli için bu yönetmelik esaslarına göre Devlet Personel
Başkanlığının görüşünü almak suretiyle bir personel ve atama planı
hazırlar.” hükmünü,
Aynı Kanununun 76 ncı maddesi; “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği
gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları
kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha
üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen
atayabilirler.
Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en
çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.
Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı
aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür.
Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık
derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber,
atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık
farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini
kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde
değerlendirilir.” hükmünü,
Aynı Kanununun 74 üncü maddesi; “Memurların bu Kanuna tabi
kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri
üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi
suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle
girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak
derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro
derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok
olmaması ve memurların isteği de şarttır.
Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı
aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir.
- 238 -
Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık
derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber,
atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık
farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini
kabul etmeleri şartıyla) emeklilik yönünden eski derecelerinde
değerlendirilir.
13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına
giren kurumlarla bu Kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde de
yukarıdaki hükümler uygulanır. Aynı kanunun 4 üncü maddesi kapsamına
giren kurumlarda çalışıp 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden,
hizmete giriş dereceleri 36 ncı madde ile tespit edilen giriş derecelerinin
üzerinde olanların ilk ilerleme ve yükselmeleri için kanuni bekleme
sürelerine yukarıda yazılı dereceler arasındaki sürelere tekabül eden süre
kadar ilave edilir.” hükmünü içermektedir.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih
itibariyle yürürlükte olan metinleri incelendiğinde; Yönetmeliğin “Tanımlar”
başlıklı 3 ncü maddesi;
“Bu Yönetmelikte geçen,
a) Yer değiştirme suretiyle atama; aynı kurumda çalışan memurların,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76 ncı maddesindeki esaslar
çerçevesinde atanmasını,
b) Kurum; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarının karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve
kuruluşlarını,
c) Hizmet bölgesi; Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen, kalkınmada
birinci ve ikinci derecede öncelikli yöreler ile bunların dışında kalan
yöreleri,
d) Hizmet alanı; hizmet bölgelerindeki görevin yapıldığı yeri,
e) Zorunlu çalışma süresi; her hizmet bölgesinde zorunlu olarak
çalışılması gereken asgari süreyi,
ifade eder.” hükmünü,
Anılan Yönetmeliğin “Temel İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesi; “Yer
değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurlarının mahallinden
temin edilmesi ve hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet
bölgesi ve alanındaki kadro imkânları öncelikle dikkate alınır.
- 239 -
c) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine
göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli
dağılımının sağlanması esastır.
d) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.
e) Atanma isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya
kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.” hükmünü,
Anılan Yönetmeliğin “Atamalarda Gözönünde Bulundurulacak
Hususlar” başlıklı 7 nci maddesi; “Atamalarda aşağıdaki hususlar gözönünde
bulundurulur.
a) Atamalarda, aile bütünlüğünün muhafaza edilmesi bakımından, eş
ve sağlık durumları, ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak
dikkate alınır.
b) Aynı kurumda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden ast
durumunda olanın görev yeri üst durumda olana bağlı olarak değiştirilir.
c) Farklı kurumlarda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden
unvan, kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunanın görev yeri üst
durumda olana bağlı olarak değiştirilir.
d) Önceki görev yerinden disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle atamaya
tâbi tutulan memurların, eski görev yerlerine yeniden atanma istek ve
teklifleri dikkate alınmaz.” hükmünü,
Yönetmeliğin “İsteğe Bağlı Yer Değiştirmeler” başlıklı 9 ncu
maddesi; “Aşağıda belirtilen özürlerin belgelendirilmesi halinde, hizmet
bölgelerindeki zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan memurun isteği
üzerine yer değiştirme suretiyle atama yapılabilir.
A) Özür Grubu : Sağlık Durumu,
B) Özür Grubu : Eş Durumu,
Bu özür gruplarında, yukarıda belirtilen öncelik sırası esas alınır.”
hükmünü,
Yönetmeliğin “Eş Durumunun Belgelendirilmesi” başlıklı 11 nci
maddesi; “Memurun (B) özür grubuna dayanarak yer değiştirme isteğinde
bulunabilmesi için eşinin 8.6.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel
Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye
tâbi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı
nüfus kayıt örneği ile belgelendirmesi gerekir.” hükmünü içermektedir.
Ayrıca, K.K.Svl.Me.Yönergesi (KKY-52-2(A))’nin 6’ncı Bölüm “Yer
Değiştirme Suretiyle Atamanın Nedenleri” başlıklı 2’nci maddesi; “a)
Memurun kendisinin, eş veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin
birinin sağlık durumu,
- 240 -
b. Memurun görev yaptığı garnizon dışında ikamet eden birisiyle
evlenmesi,
c. Memurun tahsil seviyesinin üstünde öğrenim yapmak üzere okul
kazanması,
ç. Memurun görev yerinin değiştirilmesinin birlik komutanları veya
kurum amirlerince, gerekçesiyle birlikte teklif edilmesi
d. Lağv, tenkis, konuş değişikliği veya kadronun iptali,
e. İdari, asayiş ve zorunlu nedenler,
f. Memurun bölgesindeki zorunlu çalışma süresini tamamlayıp,
atanma isteğinde bulunması,
g. Haklarında yapılan adli, idari, inzibati bir soruşturma sonucuna
göre, memurun o yerde kalmasında sakınca görülmesi,
ğ. Memurun iki yıl üst üste olumsuz sicil alması,” hükmünü
içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu işlem
irdelendiğinde; Afyonkarahisar 13 üncü İkmal Merkez K.lığında sivil memur
olarak görev yapmakta olan davacının, eşinin Sanayi Odası 1 inci Organize
Bölge Md.lüğünde görev yapıyor olması sebebiyle eş durumundan B özür
grubuna tabi olarak yaptığı atanma talebinin kabul edilmemesi işleminin
iptali istemi ile AYİM’de açtığı bu davada; davacının eşinin 03 Kasım 2003
tarihiden itibaren Ankara Sanayi Odası 1 nci Organize Sanayi Bölge
Müdürlüğünde çalıştığı ve 11 Kasım 2006 tarihinde evlendikleri dolayısıyla
davacının Afyonkarahisar garnizonunda bulunan ve halen görev yaptığı
kadroya müracaat ettiği tarihte bu göreve başlaması halinde eşiyle ayrı
yaşayacağını bildiği halde Ankara garnizonunda bulunan kadrolardan birine
değil Afyonkarahisar Garnizonunda bulunan bu göreve müracaat ettiği
Ankara garnizonunda bulunan benzer kadrolar için aranan KPSS notu
Afyonkarahisar Garnizonunda davacının görev yaptığı kadronun notundan
daha yüksek olduğu için davacının öncelikle daha düşük KPSS puanı aranan
bir kadroya müracaat ettiği göreve başladıktan sonra da Ankara Garnizonuna
atanmayı talep ettiği, bunun da hakkaniyete uygun olmadığı, ayrıca
bulunduğu yerde hizmet ihtiyacının bulunduğu ayrıca bu garnizonda zorunlu
hizmet süresinin de tamamlamadığı dikkate alındığında, davalı idarece tesis
edilen Ankara iline atanma talebinin kabul edilmemesi işleminde hukuka ve
mevzuata aykırılık görülmediğinden, davanın reddine karar verilmesi
gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
20 EKİM 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
- 241 -
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 2 nci ve 72 nci maddelerine
dayanılarak hazırlanan Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı
ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme
Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin atamalarda göz önünde
bulundurulacak hususların düzenlendiği 7 nci maddesinin (a) fıkrasında;
atamalarda, aile bütünlüğünün muhafaza edilmesi bakımından eş ve sağlık
durumlarının, ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak
dikkate alınması, 9 uncu maddesinde; isteğe bağlı yer değiştirmelerde, özür
gurubu olarak “Sağlık Durumu” ve “Eş Durumu” olmak üzere iki grup
belirlenmiş ve bu özürlerin belgelendirilmeleri halinde önce “Sağlık
Durumu” sonra “Eş Durumu” olmak üzere öncelik sırası ile “Sağlık
Durumu” ve “Eş Durumu” nedeniyle isteğe bağlı yer değiştirme suretiyle
atama yapılabileceği belirtilmektedir.
Anayasanın “Ailenin korunması” başlıklı 41 inci maddesi:
“ (Değişik:3.10.2001-4709/17 md.) Aile, Türk toplumunun temelidir
ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmünü içermektedir.
Anayasanın 41 inci maddesinde yer alan hüküm gereğince, Devlet,
ailenin ve aile bütünlüğünün korunması için gereken önlemleri almakla
yükümlüdür. Anayasa’nın aile kurumuna verdiği önemin bir sonucu olarak,
bu durum yukarıda belirtilen atanma mevzuatınca da tanınmış; devlet
memurlarının atanmalarında aile bütünlüğünün korunması ilkesinin,
öncelikle dikkate alınacak prensiplerden olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple,
kamu görevlilerinin atanmalarında, “aile bütünlüğünün korunması” birincil
öneme haiz mazeretlerdendir. Ailenin bütünlüğünün korunması prensibinin,
bir diğer yükümlülük olan “kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi”
esası ile birlikte gözetilmesi gerekeceği de açıktır. Ancak, somut olaya özgü
olarak, kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesine ilişkin somut
sebeplerin neler olduğunun ve bu sebeplerin, ailenin bütünlüğüne tercih
edilmesinin gerekçelerinin idarece ispat edilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
Bu kapsamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesinde;
memurların yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarında;
aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli
koordinasyon sağlanarak memur olan eşin de isteği halinde, atamaya tabi
tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerinde belirtilen esaslar
çerçevesinde atamalarının yapılacağı, yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi
memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da
teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve
ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak
üzere ücretli veya ücretsiz izin verilebileceği öngörülmüştür. Bu düzenleme
- 242 -
ile kanun koyucu, hem devlet memurlarının aile bütünlüğünün korunmasını
hem de kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesini sağlamayı
hedeflemiştir.
Dava konusu işlemde, davalı idarece, “aile bütünlüğünün korunması”
prensibinden ayrılarak bu yükümlülüğe aykırı davranmayı gerektirecek
nitelikte somut sebeplerin neler olduğunun da ortaya konmadığı tespit
edilmiştir. Tüm bu nedenlerle, dava konusu, davacının atama isteğinin kabul
edilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ve işlemin tesisinde
kamu yararı ile birey yararı arasındaki dengenin korunmaması sebebiyle
takdir yetkisinin kullanımında hukuka aykırı hareket edildiği kanaatinde
olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamadım. 20.10.2010
ÜYE
Coşkun GÜNGÖR
Hâk.Alb
(AYİM 2.D., 20.10.2010; E. 2010/758, K. 2010/1165)
-46ÖZETİ: Anayasanın 41 nci maddesindeki
düzenleme ile 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun 72 nci maddesindeki hüküm
dikkate alındığında, eşi sözleşmeli öğretmen
olarak görev yapan davacının naklen
atanmasına
muvafakat
verilmemesi
işleminde, davalı idare tarafından takdir
yetkisinin kamu yararı ile birey yararı
dengesi gözetilerek, objektif kriterlere göre
kullanıldığının söylenemeyeceği.
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 02.07.2002 tarihinde Milli Savunma
Bakanlığı Kalite Yönetim Bölge Başkanlığında göreve başladığını, halen 2
numaralı Muayene ve Kabul Komisyon Başkanlığında uzman üye (tekstil
mühendisi) olarak görev yaptığını, 2007 yılında evlendiğini ve eşinin
Diyarbakır-Silvan-Taşpınar Köyüne sözleşmeli öğretmen olarak atandığını
ve halen bu görevde olduğunu, eşinin beş kez Ankara’ya atanma talebinin,
ilgili bakanlıkça uygun görülmediğini, bunun üzerine müvekkilinin 2009
yılında eş durumu nedeniyle Adana iline kurum içi atama talebinde
bulunduğu, bunun mümkün olmaması halinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığına
naklen atanmasına muvafakat verilmesini talep ettiğini, davalı idarenin bu
talepleri uygun görmediğini, son olarak 02.02.2010 tarihinde davalı idareye
başvurarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığına naklen atanmasını istediğini,
davalı idare tarafından, hizmet ihtiyacı nedeniyle bu talebin uygun
- 243 -
bulunmadığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının davacının nakil talebini uygun
gördüğünü ve davalı idareden muvafakat verilmesini istediği, tesis edilen
kurumlar arası naklen atamaya muvafakat verilmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2’nci Dairesinin,
26.05.2010 tarih ve 2010/666 E. sayılı kararıyla, davacının yeniden
yürütmenin durdurulması istemi ise AYİM Nöbetçi Dairesinin 13.08.2010
tarih ve 2010/144 E. sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 02.07.2002 tarihinde
Milli
Savunma Bakanlığı Kalite Yönetim Bölge Başkanlığında göreve başlayan ve
halen Milli Savunma Bakanlığı Ankara Kalite Yönetim Bölge Başkanlığı
emrinde 2 numaralı Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanlığında uzman
üye (tekstil mühendisi) olarak görev yapan davacının, 2007 yılında
evlendiği, eşinin Diyarbakır-Silvan-Taşpınar Köyüne sözleşmeli öğretmen
olarak atandığı ve halen bu görevde olduğu, eşinin müteaddit Ankara’ya
atanma taleplerinin uygun görülmediği, davacının 02.02.2010 tarihinde
davalı idareye başvurarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığına naklen atanmasını
istediği, davalı idare
30.03.2010 tarih ve MTKY.1230-101610/Klt.Ynt.D.İda.Ş. sayılı yazısıyla; “MSYNT 52-2 Milli Savunma
Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin
Yönetmeliğin ikinci bölüm 11’inci maddesi kapsamında bulunan özür
grubuna girmediğinden atanma isteğinin değerlendirilemediğini” bildirildiği,
davacının atanma taleplerinin de uygun görülmemesi sonrası kurumlar arası
naklen atamasının yapılabilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığına yaptığı
05.04.2010 tarihli müracaatın, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 06.05.2010
tarih ve Sayı:B.14.0.PER.000000.01. 903.02/3313 sayılı cevabi yazısıyla
“MSB’nin muvafakat vermemesi sebebiyle herhangi bir işlem
yapılamamıştır” şeklinde cevaplandırıldığı, davacının naklen atanmasına
muvafakat verilmemesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’üncü maddesinde yer
alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati
ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68’inci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya
öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri
mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir.
Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Sanayi ve
Ticaret Bakanlığının muvafakatinin bulunduğu fakat davalı Milli Savunma
Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunun 74’üncü maddesi gereği davalı idarenin davacının
- 244 -
kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir
yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi
sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu
yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.
Anayasanın “ Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41’inci
maddesinde; ”Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” , 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72’nci maddesinin 2’nci
fıkrasında; “ Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda,
aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli
koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması,
atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76’ncı maddelerde
belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi
memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da
teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve
ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak
üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Davalı idarece, davacının görevinden ayrılması halinde yerine aynı
nitelikte personel verme imkanı bulunmadığından ve görev yerinde
yürütülen hizmette zafiyet meydana geleceğinden, davacının görevinden
ayrılmasını uygun görmediğini ve naklen atanmasına muvafakat edilmediği
belirtilmiştir. Anayasanın 41’inci maddesindeki düzenleme ile 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun 72’nci maddesindeki hüküm dikkate
alındığında, hizmet ihtiyacının mahiyetinin açıklanmadığından soyut bir
iddiadan öteye gitmediği, tesis edilen davacının naklen atanmasına
muvafakat verilmemesi işleminde, davalı idare tarafından takdir yetkisinin
kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek, objektif kriterlere göre
kullanıldığının söylenemeyeceği, dolayısıyla işlemin sebep ve amaç
unsurları yönünde hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının naklen atama talebine muvafakat verilmemesi İŞLEMİNİN
İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 01.12.2010; E. 2010/666, K. 2010/1307)
- 245 -
2. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
-47ÖZETİ:Davacının TCK'nun 247'nci maddesine göre değil, As.C.Kanununun 131 'inci
maddesinin az vahim hal kapsamında
mahkumiyetine karar verildiği, bu bağlamda
davacının durumunun 657 sayılı Kanunun
98 ve 48'incimaddeleri kapsamına girmediği
sonucuna varılmıştır.
Davacı, 29.12.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen
dilekçesinde özetle; 15.04.1994 tarihinden bu yana Tekirdağ İl J.K.lığı
Maliye Şube Müdürlüğünde nakit mutemedi ve Mali İşler Memuru olarak
çalıştığını, Tekirdağ İl J.K.lığı adına bankalarda açılı bulunan hesapları
kullanma yetkisine sahip olduğunu, 19-23 Ocak 2009 tarihleri arasında MSB
Müfettişi tarafından işçi teftişinin alındığını ve teftiş sonucunda SGK
Başkanlığına 1.408,16 TL tutarında fazla ödeme yapıldığının tespit
edildiğini, bunun üzerine bu fazla ödemenin iadesi için gerekli çalışmalara
başladığını, bilahare yazılı miktardaki fazlalığı Ziraat Bankası şubesinden
bizzat kendisinin çektiğini, ancak işlerinin yoğunluğu, aynı günlere rastlayan
İstanbul Jandarma Bölge K.lığı denetlemesi ve eşinden ayrılma durumlarının
psikolojisini bozması ve SSK Mevzuatını da tam olarak bilmemesi nedeniyle
üst komutanlıklardan yardım talep etmesi yüzünden yaklaşık 20 günlük bir
sürenin geçtiğini, Şube Müdürü tarafından tüm bunların bilinmesine rağmen
kendisinin Alay Komutanına şikayet edilmesi sonucu Askeri Mahkemeye
verildiğini, Çorlu 5'inci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından yapılan
yargılama sonunda, zimmet suçunun sabit görülerek mahkumiyetine karar
verildiğini, Askeri Mahkeme Hakiminin kendisine "sana karar geldikten
sonra temyiz edebilirsin" şeklinde beyanda bulunması nedeniyle kararın
gelmesini beklediğini, 05.11.2009 tarihinde kararın kendisine tebliğ
edilmesini müteakip itirazda bulunmasına rağmen sürenin geçtiğinden
bahisle talebinin reddedildiğini, böylece Askeri Mahkeme Kararının temyiz
edilmeksizin kesinleştiğini, temyiz hakkının elinden alındığını, kararın
kesinleşmesi üzerine de, 12.09.2009 tarihinden itibaren açıkta olmasına
rağmen J.Gn.K.lığı tarafından 14.12.2009 tarihinde ilişiğinin kesildiğini,
şimdiye kadar başarıyla görev yaptığını, bu yüzden üst ve amirleri tarafından
pek çok takdir aldığını, 6 yıl sicil ortalamasının yüksek olması nedeniyle
erken terfi ettirildiğini, Askeri Ceza Kanununun 131'inci maddesinde yazılı
zimmet suçunun unsurları olmadığı halde hatalı şekilde mahkum edildiğini,
şube müdürünün komplosuna kurban olduğunu belirterek, Devlet
memurluğundan çıkarılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili de savunmadan sonra 04.05.2010 tarihinde AYİM'de
kayıtlara giren cevap layihasında özetle; müvekkiline Askeri Mahkeme
- 246 -
tarafından 1632 sayılı Kanunun 131'inci maddesinin "az vahim" hal cümlesi
uyarınca ceza verildiğini, başkaca feri ceza da uygulanmadığını, TCK'da
düzenlenen zimmet suçu ile As.C.K.'da düzenlenen zimmet suçunun
unsurları aynı olmakla birlikte asli ve feri cezaları ile idari sonuçları
açısından farklılık gösterdiklerini, müvekkilinin asker kişi olması, işlediği
iddia edilen suçun askeri suç olması ve askeri hizmet ve görevi ile ilgili
olması nedenlerinden ötürü Askeri Mahkemede yargılanıp As.C.K.nun
131/1'inci maddesinin az vahim hal fıkrası uyarınca cezalandırıldığını,
anılan maddenin gerekçesine bakıldığında, TCK'daki zimmet suçundan
farklı olarak, TSK'de kıymeti ne olursa olsun her ordu malının bir sorumluya
teslim edileceği, binlerce kalem malzeme envanteri olan bir kurumda çok
düşük değerdeki malzemelere karşı bu suçun işlenmesi durumunda TSK'den
ayırmak gibi ağır bir müeyyide uygulamanın adil olmayacağının
belirtildiğini, bu düzenlemeye paralel olarak 926 sayılı TSK Personel
Kanununun 50 ve 94'üncü maddelerine eklemeler yapılarak, As.C.K.nun
131'inci maddesinin az vahim halinden mahkum olan subay ve astsubayların
TSK'dan çıkarılamayacağı hususunun kabul edildiğini, benzer düzenlemenin
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16'ncı maddesinde de yapıldığını,
Kanun koyucunun bu düzenlemeler ile, subay, astsubay ve uzman
jandarmalar açısından As.C.K.nun 131/1 'inci maddesinin az vahim halini
yüz kızartıcı, şeref veya haysiyet kırıcı nitelikteki suçlar dışında tuttuğunu,
TSK'da görevli sivil memurlar açısından da bu suçun yüz kızartıcı bir suç
olduğunun kabul edilemeyeceğini, bu durumun statüler hukuku ile ilgisinin
olamayacağını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin
09.07.2008 tarih ve 2007/1165 E. 2008/798 K. sayılı Kararı ile 12.11.2008
tarih ve 2008/1111-1104 E.K. sayılı Kararlarının da bu yönde olduğunu
belirterek, işlemin iptaline ve ayrıca ödenmeyen tüm özlük haklarının da
Davacının ve vekilinin Yürütmenin Durdurulması yönündeki talepleri
AYIM İkinci Dairesinin 20.01.2010 gün ve Gensek No..2009/4426, Esas
No.:2010/2, 17.03.2010 gün ve Gensek No.:2009/4426, Esas No.:2010/2 ve
14.04.2010 gün ve Gensek No.:2009/4426, Esas No.:2010/2 sayılı
kararlarıyla reddedilmiştir.
Her ne kadar davacının dava dilekçesinde sadece "Devlet
memurluğundan çıkarılma işleminin iptali" talep edildiği halde, bilahare
davacının vekili tarafından 04.05.2010 tarihinde sunulan cevaba cevap
layihasında, işlemin iptali talebinin yanında "Ödenmeyen tüm özlük
haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine" karar verilmesi şeklinde yeni
bir talebe yer verilmiş ise de, 1602 sayılı AYİM Kanununun 46/4
maddesindeki; "Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri
savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler" hükmü
karşısında idari yargıda iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi
yasağı bulunduğundan, davacı vekilinin savunmaya cevap dilekçesinde,
dava dilekçesindeki taleplerinin dışında kalan bu yeni talebinin ayrı bir dava
- 247 -
konusu yapılabileceği bu davada dinlenemeyeceği sonucuna varılmış ve bu
husus inceleme dışı tutulmuştur.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Tekirdağ İl Jandarma K.lığında Devlet memuru olarak görev yapan
davacının, 24.04.2009-21.05.2009 tarihleri arasında zimmet suçunu işlediği
iddiasıyla Çorlu 5'inci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinde yapılan
yargılaması sonunda, Mahkemenin 17.09.2009 tarih ve 2009/1024-868 E-K
sayılı Kararı ile, zimmet suçu sabit görülerek eylemine uyan Askeri Ceza
Kanununun 131/1'inci maddesinin "az vahim hal" cümlesi ve TCK'nın
62/1'inci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verildiği, ancak TCK'nın 50/a maddesi uyarınca bu cezanın 3.000 TL Adli
Para Cezasına çevrildiği, davacının yüzüne karşı verilen bu kararın
zamanında temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği ve infazına geçildiği,
bunun üzerine J.Gn.K.lığımn 11.12.2009 tarihli işlemi ile davacının Devlet
memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, kararın 14.12.2009 tarihinde
tebliğ edilmesi üzerine, süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nun 247'nci maddesinde "zimmet"
başlığı altında düzenlenmiş olup anılan madde;
"Zimmet
Madde 247. - (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş
olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya
başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli
davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade
edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar
indirilebilir, "hükmünü içermektedir.
Aynı suç Askeri Ceza Kanunun 131'nci maddesinde "Eşyayı ve
malları çalan, satan rehine veren ve alanlar" başlığı altında düzenlenmiş
olup, bu maddede; "eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar;
Madde 131;
1 - Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir
hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya
kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet
edilmiş olmasa bile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya
zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine
verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya
gizleyenler beş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar.
- 248 -
(Değişik İkinci Paragraf:22/3/2000-4551/27 md.) Az vahim hallerde,
altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunabilir.
Çalınan veya rehin edilen mallar bulunursa geri alınır. Yok edilen
eşya, hayvan ve sairenin değerlerinin ödettirilmesine de hükmolunur.
2 - Yukarıdaki fıkrada yazılı fiiller silâh, cephane veya herhangi bir
müdafaa vasıtasına taalluk ederse ceza arttırılır.
3 - Yukarıdaki iki fıkrada yazılı fiiller seferberlikte yapılırsa yapanlar
hakkında on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis, az vahim hallerde iki
seneden aşağı olmamak üzere beş seneye kadar ağır hapis cezası verilir,
hükmünü içermektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının düzenlendiği Askeri
Ceza Kanununun 30'ncu maddesi ise;
"Madde 30 - (Madde Başlığıyla Birlikte Değişik:22/3/2000-4551/6
md.) Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel
kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında,
askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk
Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme
hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı
gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet,
irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya
istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara
fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük
halinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir." hükmünü amirdir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 98'inci maddesinde
memurluğun sona ermesi sebepleri düzenlenmiştir. Maddenin (b) bendine
göre, Devlet Memurlarının, memurluğa alınma şartlarından herhangi birini
taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu
şartlardan herhangi birini kaybetmeleri halinde memurlukları sona
ermektedir.
- 249 -
Bu düzenlemede memuriyeti sona erdiren iki sebep yer almaktadır.
Biricisi memurun alınma şartlarını taşımadığının sonradan anlaşılması,
ikincisi memurlukları sırasında bu şartlardan birini kaybetmeleri halidir.
Davacının ikinci sebebe dayanılarak yani memuriyeti sırasında 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 48'inci maddesinde sayılan şartlardan
birini
kaybettiği
gerekçesiyle
memuriyetinin
sona
erdirildiği
anlaşılmaktadır.
Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartlar 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı yasayla
değişik kanunun 48'inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin (A)
bendinin 5 numaralı alt bendine göre, "Türk Ceza Kanununun 53'üncü
maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan
dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa
bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin
işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı
suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma,
edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini
aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak." devlet
memurluğuna alınmada aranan genel şartlardan biridir.
Davacıya uygulanan cezanın mahiyeti ve nevinin davacı hakkında inşa
edilen idari işleme esas teşkil etmesi nedeniyle önem arz ettiği
görülmektedir. Davacı Askeri Mahkemede zimmet suçundan yargılanarak
mahkum olmuştur.
Davacı hakkında inşa edilen memuriyetten ayırma işlemi 657 sayılı
DMK.nun 48 ve 98'inci maddelerine isnat edilmiştir. Başka bir deyişle,
davalı idare idari işlemi inşa ederken 657 sayılı DMK.nundan kaynaklanan
bağlı yetkisini kullanmıştır. 657 sayılı DMK.nun 48 ve 98'inci maddelerinde
düzenlenen memuriyete son vermeye sebep olan "zimmet" suçundan
mahkumiyet TCK. ve As.C.K.da farklı şekilde düzenlenmiştir. Unsurları
aynı olan suçun müeyyideleri (öngörülen asli ve fez'i cezaları ile bağlanan
idari sonuçları) her iki yasada farklı düzenleme yoluna gidilmiştir.
Askeri şahıslar bakımından zimmet suçunun hem TCK'da hem de
As.C.K.da ayrı ayrı düzenlenmiş olması önem arzetmektedir. Zira her iki
yasada düzenlenen suçun nevi aynı olmasına rağmen, müeyyide olarak
öngörülen asli ve fer'i cezalar farklıdır. Davacının askeri mahkemede
yargılanmasının sebebi, işlediği suçun askeri mahalde olması, askeri kişi
sayılması ve işlediği suçun askeri suç olması ve askeri hizmet ve görevi ile
ilgili olmasıdır. Yani davacı asker kişi olarak Askeri Mahkemede Askeri
Ceza Kanunu uygulanmak suretiyle yargılanıp mahkum edilmiştir. Davacıya
uygulanacak ceza Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş olan cezadır.
- 250 -
Askeri Ceza Kanununun davacıya uygulanan maddesi 131'inci
maddenin "az vahim hal" fıkrasıdır. Yasa koyucu Askeri Ceza Kanununda,
zimmet suçunu düzenlerken Türk Ceza Kanunundan ayrık olarak "az vahim
hal" in düzenlenmesinin nedeni, yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere
TSK'da kıymeti ne olursa olsun her ordu malının bir sorumluya teslim
edileceği, binlerce kalem malzeme envanteri olan bir kurumda çok küçük
değerdeki malzemelere karşı bu suçun işlenmesi durumunda TSK'dan
ayırmak gibi ağır müeyyide uygulamanın adil olmayacağı gerekçesidir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu, az vahim hal olarak nitelenen zimmet
suçundan hüküm giyecek askeri şahısları, TSK'dan ayırma fer'i cezası
uygulanmasını zorunlu kılmamıştır.
Tüm bu yasal mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; zimmet
suçundan mahkumiyet hali 657sayılı Devlet Memurları Kanunun 98 ve
48'inci maddeleri gereğince Devlet Memurluğundan çıkarılmayı
gerektiriyorsa da TCK'ndan farklı olarak Askeri Ceza Kanununda zimmet
suçunun "azvahim halinin" de düzenlendiği ve yine Askeri Ceza
Kanununun, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının düzenlendiği
30'uncu maddesinde zimmet suçunun az vahim halinin Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektiren suçlar arasında sayılmadığı,
davacının TCK'nun 247'ncimaddesine göre değil, As.C.Kanununun 131 'inci
maddesinin az vahim hal kapsamında mahkumiyetine karar verildiği, bu
bağlamda davacının durumunun 657 sayılı Kanunun 98 ve 48'incimaddeleri
kapsamına girmediği, Devlet Memurluğundan çıkarılması işleminin sebep
unsuru bakımından hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı Sivil Memur ..'ın Devlet Memurluğundan çıkarılması
06 EKİM 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98’inci maddesinde
memurluğun sona ermesi sebepleri düzenlenmiştir. Maddenin (b) bendine
göre; Devlet memurlarının, memurluğa alınma şartlarından herhangi birini
taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu
şartlardan herhangi birini kaybetmeleri halinde memurlukları sona
ermektedir.
Bu düzenlemede memuriyeti sona erdiren iki sebep yer almaktadır.
Birincisi memurun alınma şartlarını taşımadığının sonradan anlaşılması,
ikincisinin de memurlukları sırasında bu şartlardan birini kaybetmeleri
halidir. Davacının da ikinci sebebe dayanılarak, yani memuriyeti sırasında
- 251 -
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinde sayılan
şartlardan birini kaybettiği gerekçesiyle memuriyetinin sona erdirildiği
anlaşılmaktadır.
Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartlar 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde düzenlenmiş olup,
işlem tarihinde yürürlükte olan 48 inci maddenin (A) bendinin 5 numaralı alt
bendine göre; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler
geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla
süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı
suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli
savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet,
irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma,
hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan
kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından
mahkûm olmamak.” Devlet memurluğuna alınmada aranan genel şartlar
arasında sayılmıştır.
Dolayısı ile 657 sayılı Kanunun 98 inci maddesinin (b) bendi gereğince;
aynı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendi
kapsamında Devlet Memurluğuna alınmada aranan genel şartlardan “zimmet
suçundan mahkûm olmamak” şartını memurluğu sırasında kaybeden Devlet
memurlarının memurluklarının sona ereceği hususunda tereddüt
bulunmamaktadır.
Sözü edilen “zimmet suçundan mahkûm olmamak” şartı, Devlet
memurluğuna alınmada aranan genel şartlardan birisi olarak sayılır iken
Kanun koyucu, zimmet suçu için “az vahim hal” ya da “vahim hal” gibi bir
ayrım yapmadığı gibi, bu suçtan mahkûmiyet halinde cezanın nevi ve miktarı
hususunda da herhangi bir ayrım yapmamıştır. Kanun koyucu, Devlet
memurluğu statüsüne alınmada ve Devlet memurluğu statüsünün devamında
“zimmet suçundan mahkûm olmamak” şartını ararken “zimmet suçundan
mahkum olma” halini tek başına memuriyete engel bir hal olarak
görmektedir. Burada kamu görevinin inanılır, güvenilir, itibarlı ajanslar
eliyle yürütülmesi amaçlanmıştır. Memur sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin
personel unsurunu oluşturan kişilere toplumun güven duyması, bireylerin
idareye olan güven ve inancını da sağlayacaktır.
Kamu hizmetinin, gerekli saygınlığı yitirmiş ajanlar eliyle yürütülmesi
bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişi-idare
ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden olabilir. İşte
Kanun koyucu, böylesi bir tehlikenin meydana gelmesini önlemek için
önlem almış ve yüz kızartıcı bir suç olan “zimmet” suçundan mahkûm olan
ilgilinin Devlet memurluğuna alınmamasını ve Devlet memurluğu statüsüne
haiz idare ajanının ise statüde bulunduğu esnada yüz kızartıcı bir suç olan
- 252 -
“zimmet” suçundan mahkûm olması halinde Devlet memurluğuna alınma
şartını kaybetmiş olacağından memuriyetinin sona ermesini öngörmüştür.
Devlet memurları Kanununun 98 ve 48 inci maddelerinde statüden
çıkarılmada hariç tutulmamıştır. Eğer Kanun koyucu, subaylarda olduğu gibi
Devlet memurları hakkında da zimmet suçunun daha az cezayı gerektiren
halinden mahkûm olma halini statüden çıkarılmada hariç tutmayı amaçlamış
olsa idi, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde olduğu gibi
açıkça “zimmet suçunun daha az cezayı gerektiren hali hariç” demek
suretiyle zimmet suçunun daha az cezayı gerektiren halinden mahkûm
olanların Devlet memurluğu statüsüne alınmasını ve Devlet memurluğu
statüsünden çıkarılmamasını öngörürdü. Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 98 ve 48 inci maddelerinde böyle bir düzenlemeye yer
verilmemiştir.
Kendisine tevdi edilen bir miktar parayı zimmetine geçirdiği
suçlamasıyla Askeri Mahkemede yargılanan ve sonuçta “zimmet” suçu sabit
görülerek Askeri Ceza Kanununun 131/1 inci maddesinin “az vahim hal”
cümlesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen davacının, kesinleşen bu
mahkûmiyet hükmü nedeniyle ve bağlı yetki uyarınca Devlet
memurluğundan çıkarılması işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, davalı idarenin davacının devlet
memurluğundan çıkarılması yönünde tesis ettiği işlemin hukuka uygun
olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım.
06.10.2010
ÜYE
Selçuk DEMİRÖZ
P.Kur.Alb.
(AYİM.2.D 06.10.2010; E. 2010/2, K. 2010/1103)
- 253 -
3. DİSİPLİN CEZALARI
-48ÖZETİ: Anayasa’nın 129 ncu maddesinin
ikinci fıkrası, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 175 nci maddesi ve 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 130 ncu
maddesinin açık hükümleri karşısında
davacının savunması alınmadan uyarı cezası
ile cezalandırılması hali idari işlemin
(disiplin cezasının) şekil unsurundaki “ağır
ve bariz” sakatlığını ortaya koymaktadır.
dilekçesinde özetle; müvekkilinin, MSB.lığının 07.11.2005 tarihli yazısı ile
“Bakanlık katındaki bayramlaşma sırasında ellerinin ceplerinde görülmesi”
sebebi ile uyarı cezası ile cezalandırıldığını; bu disiplin cezası sebebiyle
istisnai memurluğa atanma puanının düştüğünü; uyarı cezasının savunması
alınmaksızın verilmiş olması nedeniyle açıkça hukuka aykırı olması
nedeniyle yok hükmünde olduğunun kabulü gerektiğini belirtmek suretiyle
kendisine verilmiş olan uyarı cezasının yürütmesinin durdurulmasını ve
iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının Yürütmenin Durdurulması talebi AYİM İkinci Dairesinin
10.03.2010 tarih ve GENSEK NO. 2010/165, ESAS NO.2010/88 sayılı
kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden;
davacının, MSB İnşaat Emlak ve NATO Güv. Yat. D.Bşk.lığı İnş. Grp. Etd.
Prj. Ve Kşf. Md. lüğü emrinde görev yaptığı sırada, 02.11.2005 tarihinde
bakanlık katında icra edilen bayramlaşma sırasında ellerinin ceplerinde
olduğunun görülmesi nedeniyle, MSB.lığının 07.11.2005 gün ve 7200-5005/İnş.Eml. ve NATO Enf. D.P.Ş. (721) sayılı yazısı ile uyarı cezası ile
cezalandırıldığı, bu cezanın verilmesi öncesinde davacının savunmasının
alınmadığı, yapılan işlemin hal ve hareketlerine dikkat etmesi yönünde bir
ikazdan öte DMK’nun 125/A maddesi kapsamında bir cezalandırma olduğu
davacı vekili tarafından davacının savunması alınmaksızın uyarı cezası
verilmesi işleminin yokluğuna karar verilmesi istemiyle dava açıldığı
anlaşılmaktadır.
Bütün idari işlemlerin belirli şekil kurallarına uyularak
gerçekleştirilmesi zorunluluğu vardır. Şekil, işlemin yapılması için gereken
yol ve yöntemleri içerir ve idare hukuku alanında idari işlemin ana
- 254 -
öğelerinden birini oluşturur. Bir idari işlemin yapılması için uyulması
gereken şekil koşulları, izlenmesi gereken yöntem kuralları, anayasa, yasa,
tüzük, yönetmelik, gibi düzenleyici metinler içinde yer almaktadır.
Anayasa’nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası da “Memurlar ve diğer
kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve
bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanımadıkça disiplin
cezası verilemez” hükmünü,
1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 175 nci maddesi “Disiplin amiri
cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder”
hükmünü,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 130 ncu maddesi, “Devlet
memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.
Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak
üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan
memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” hükmünü içermektedir.
Anayasa’nın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Uyarma ve
kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi
dışında bırakılamaz” denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında
“Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler
saklıdır” şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş, 657 sayılı Kanunun
135 nci maddesinde “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama
cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin
kurullarına yapılabilir. Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması
ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna
başvurulabilir.” hükmüne, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin
son fıkrasında da “... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin
amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmüne yer
verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında uyarma
cezasının yargı denetimi dışında tutulmasının öngörüldüğü açıkça
anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu
konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir.
Hukuki durum böyle olmakla beraber, tüm idari işlemlerin “yok”luk haliyle
sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Gerek AYİM’in,
gerek Danıştay istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları “yokluk”
haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında işleminin
iptaline karar verilmektedir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede
hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen
“yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi
değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile
“varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin
oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” nitelikte iken, varlık
- 255 -
koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli
olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin
varlık sebebidir.
Anayasa’nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askerî
Ceza Kanununun 175 nci maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 130 ncu maddesinin açık hükümleri karşısında davacının
savunması alınmadan uyarı cezası ile cezalandırılması hali idari işlemin
(disiplin cezasının) şekil unsurundaki “ağır ve bariz” sakatlığını ortaya
koymaktadır.
Bu itibarla;
Davacı …’a MSB İnş.Eml ve NATO Enf. D.Bşk’nı tarafından
07.11.2005 tarihinde verilen “uyarma” disiplin cezasının şekil unsuru
yönünden ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın
“YOK HÜKMÜNDE” OLDUĞUNUN TESPİTİNE ve İPTALİNE,
07 TEMMUZ 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
T.C.Anayasasının 129’uncu madde, 3 ncü fıkrası ve 1602 sayılı AYİM
Kanununun 21’inci madde son fıkrası gereği disiplin amirlerince verilen
cezalar nedeniyle idari yargının doğrudan denetiminin istenemeyeceğinden,
işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 07.07.2010
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 07.07.2010; E. 2010/88, K. 2010/872)
- 256 -
4.GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ
-49ÖZETİ: Davacının Yazı İşleri Müdürlüğü
kadrosu altında “Dosya İnceleme Uzmanı”
ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı” olarak
yaptığı görevlerin zabıt katipliği gibi
değerlendirilmesi gerektiği, aksi kabulün,
kamu yararı amacına hizmet etmemesi
sebebiyle hukuka aykırı olduğu.
dilekçesinde özetle; 01.11.1990 tarihinde İstanbul Beykoz Askerlik Şubesi
başkanlığı emrinde göreve başladığını; 2007 yılından bu yana Askeri
Yargıtay 3’üncü Dairesi yazı işleri müdür yardımcısı olarak görev yapmakta
olduğunu; MSB. lığının 10.02.2010 tarihli emriyle açılan sınava katılmak
için yaptığı başvuru sonrasında, MSB.lığının 19.04.2010 tarihli yazısı ile
görevde yükselme eğitimine çağrılmadığını öğrendiğini; yazı işleri
müdürlüğü kadroları için “altı yıl zabıt katipliği yapmış olma” şartını; karar
tasnif şube müdürlüğü kadrosu için ise “sekiz yıl uzman olarak görev
yapma” şartını karşılamadığı için müracaatının reddedildiğini öğrendiğini;
kendisinin yazı işleri müdür yardımcısı olarak görev yaptığını; yazı işleri
müdürlüğü kadrosuna başvurusunun kabul edilmeme halinde, on iki yılını
doldurmuş memur arkadaşının kendisine amir konumuna gelebileceğini;
aynı şartların, 2006 yılında yazı işleri müdür yardımcılığına atanırken de
geçerli olduğunu; idarenin hatalı işlemi yüzünden hiçbir zaman müdür olma
şansının olamayacağını; Askeri Yargıtay ve AYİM başkanlığı TMK’larında
geçen VHKİ, uzman ve yazı işleri müdür yardımcılığı kadrolarının dikkate
alınmadan tamamen kuvvet komutanlıkları ve birlik mahkemeleri kadroları
esas alınarak yapılan düzenlemenin ve bu düzenlemeye uygun olarak tesis
edilen işlemin ve TSK’da Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönergesinin 2’nci bölümünün 3’üncü maddesinin e fıkrasının 2’nci
bendinin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu Yönerge hükmünün
ve işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Davacının Yürütmenin Durdurulması talebi AYİM 2 nci Dairesinin 12
Mayıs 2010 gün ve Gensek No.2010/1754, Esas No.2010/596 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden 01.11.1990 tarihinde Beykoz
Askerlik Şubesi Başkanlığında sivil memur olarak göreve başlayan
davacının 16.01.1996 tarihine kadar çeşitli Askerlik Şube Başkanlıklarında
görev yaptığı, bu tarihten sonra MSB.lığı Personel D.Başkanlığına
atamasının yapıldığı, 16.08.2001 tarihinde uzman olduğu, 19.07.2004
tarihinde AYİM 1 nci Daire Başkanlığı Dosya İnceleme Uzmanlığına,
24.07.2007 tarihinde Askeri Yargıtay 3.Daire Yazı İşleri Müdür
- 257 -
Yardımcılığına atandığı MSB.lığının 2010 yılı Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Eğitim ve Sınavı için 24.02.2010 tarihli dilekçesiyle Askeri
Yargıtay 4.D.Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğü Askeri Yargıtay Gensek
Genel Evrak Yazı İşleri Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Başkanlığı Gensek
Karar Tasnif Şube Müdürlüğü için müracaatta bulunduğu, müracaat ettiği
kadrolar için mevzuatta belirtilen hizmet süresi şartını sağlamadığı
gerekçesiyle MSB.lığının 19.04.2010 tarihli yazısıyla müracaatının kabul
edilmediği bu hususun kendisine tebliği üzerine iş bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Derece Yükselmesinin
Usul Ve Şartları” başlıklı 68 nci maddesi:
“A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması,
yıl bulunmuş,
B) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4
üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı
aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama
yapılabilir.
a. 1 inci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda
b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar için
en az 10 yıl,
08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci
maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek
öğrenim görmüş bulunması şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek
öğrenim görenler için yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama
Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve
okul devresi dahil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen
sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya
serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki
sürelerin hesabında dikkate alınır.
sayılmaz.” hükmünü;
- 258 -
Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme Ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Hizmet Süresi” başlıklı 6
ncı maddesi:
“Devlet memurlarının görevde yükselme mahiyetindeki atamalarının
yapılabilmesi için kurumların çıkaracakları görevde yükselme
yönetmeliğinde belirtilen süre kadar bulunduğu kurumda veya diğer
kurumlarda alt görevlerde çalışmış olmaları şarttır.
Kurumlar atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet
sürelerini, Devlet Memurları Kanununun 68 nci maddesinin (B) bendi
hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda
geçen süreleri dikkate alarak belirler. Bu sürelerin en az iki yılının atamanın
yapılacağı kurumda geçmiş olması şartı aranır.
Ancak, yeni kurulan kurum ve kuruluşlar ile görevde yükselmeyle
ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı kurumda en az
iki yıl çalışmış olması şartı aranmaz.” hükmünü;
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin “Görevde yükselme suretiyle
atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesi:
“ Bu Yönetmeliğin 5 nci maddesinde sayılan görev unvanlarına
görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar
aranır:
a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için
fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,
b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için
fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu
olması,
c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına
uygun olması,
ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
ortalamasının en az 90 olması,
d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik
belgesinden en az 70 puan almış olması,
e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,
Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de
aranır:
a) (Değişik bent: 10/04/2009 - 27196 S.R.G Yön/1.mad.) Müdür
kadrosuna atanabilmek için; asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, bu
hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı görevlerinde
ve son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya kuvvet komutanlıklarında geçmiş olması,
- 259 -
b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 2
yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay
Başkanlığı veya kuvvet komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür
yardımcılığı görevinde geçmiş olması,
c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu
hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,
ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari
12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt kâtipliği görevinde ve son 2
yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği
görevinde geçmiş olması,
d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna
atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl
hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî
Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçmiş olması,
e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin
olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu
Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçirmiş olması.” hükmünü içermektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Yönergesinin “Görevde Yükselme Değişikliğine İlişkin Esaslar”
başlıklı ikinci bölümünün “Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda
Aranacak Şartlar” başlıklı 3 ncü maddesinin e fıkrasının 2 nci bendi
uyarınca: Yazı işleri müdürlüğü kadrosunda atanacak personelde aranacak
şartlar arasında,
“Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt kâtipliği
görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma
Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında
zabıt kâtipliği görevinde geçmiş olması,” şartı aranmaktadır.
Aynı maddenin d fıkrasının 2 nci bendi uyarınca Müdür kadrosunda
atanacak personelde aranacak şartlar arasında,
“Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 8 yılının uzman,
APK uzmanı veya müdür yardımcısı görevlerinde ve son 3 yılının atamanın
yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya
kuvvet komutanlıklarında geçmiş olması” şartı yer almaktadır.
Bakanlar kurulunun 2010/195 Karar sayılı kararıyla yapılan ve 12
Mart 2010 tarih ve 27519 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe
- 260 -
girmiş Kamu Kurum ve Kuruşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte Değişikler Yapılmasına
İlişkin Yönetmeliğin 17 nci maddesiyle anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 7
nci maddenin son fıkrasında;…”Bu maddenin yayımı tarihinden önce
duyurusu yapılmış ve başvuru süresi bitmiş olan görevde yükselme
eğitimleri ve sınavları ile unvan değişikliği sınavları duyuruları yapıldığı
tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilir.”
hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuata göre davacının talepleri incelendiğinde;
Davacı tarafından, eğitime alınacak adayların belirlenmesine yönelik
Personel Değerlendirme Formundaki puanlamaların 12.03.2010 tarihinde
yürürlüğe giren genel yönetmelik ile değiştirildiği ve her ne kadar ilk emir
bu yönetmelik değişikliğinden önce yayımlanmış ise de, son müracaat tarihi
05.04.2010 tarihi olduğundan dolayı davalı idarenin de genel yönetmelikteki
atıf uyarınca kendi yönetmeliğinde gerekli düzenlemeyi yapmasını müteakip
aday belirlemesi yoluna gitmesi gerekirken adayların eğitime alınması ve
sınavların yapılmasının hukuka uyarlı olmadığı belirtilmiştir. Ancak davalı
idarece adayların belirlenmesine yönelik emrin yayımlanma tarihinin genel
yönetmelik değişikliğinden önce olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin
emri yayımladığı ilk tarih olan 10.02.2010 tarihindeki koşulları baz alarak
adayları belirlemesinde hukuka aykırı bir yaklaşım olmadığı, her ne kadar
davalı idare tarafından müracaat süresi 05.04.2010 tarihine kadar uzatılmış
ise de, bu süre uzatımının ilk müracaatları geçersiz kılmadığı, ancak yeni
başvurular için imkan tanıdığı, davacının da bu tarihten çok önce 23.02.2010
tarihinde müracaatını yaptığı dikkate alındığında, sınavın eski mevzuata göre
yapılmasında hukuka aykırılık olmadığı, bu nedenle davacının Görevde
Yükselme ve Ünvan Değişikliği Sınavının iptaline yönelik talebinin reddinin
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının iptalini talep ettiği Yönerge hükmüne bakıldığında;
Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Yönergesinin “Görevde Yükselme Değişikliğine İlişkin Esaslar”
başlıklı ikinci bölümünün “Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda
Aranacak Şartlar” başlıklı 3 ncü maddesinin e fıkrasının 2 nci bendi
uyarınca: Yazı işleri müdürlüğü kadrosuna atanacak personelde “Asgari 12
yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt kâtipliği görevinde ve son 2 yıllık
hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay
Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt kâtipliği görevinde geçmiş
olması,” şartı aranmaktadır. Görüldüğü üzere, iptali talep edilen yönerge
yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Yönetmelik hükümleriyle paralel
bir düzenleme içermektedir.
- 261 -
Pozitif hukuktaki "Normlar hiyerarşisi" olgusu, Anayasanın 8, 11, 115
ve 124 ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8 nci maddesinde,
“Yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine
getirileceği” belirtilmekte; Anayasanın 11 nci maddesinde, “Anayasa
hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve
diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu” ifade
edilmekte, Anayasanın 115 nci maddesinde, “Tüzüklerin Kanuna aykırı
olamayacağı” hükmolunmakta, Anayasanın 124 ncü maddesinde de,
“Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını
ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri” hüküm
altına alınmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış
"Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademelenmesinin,
yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde
Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler"
(yönergeler, genelgeler) şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir
olgudur. Buna göre, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki
norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan
düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak,
normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı
düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı
düşecektir. Davacının iptalini talep ettiği Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin “Görevde Yükselme
Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Görevde Yükselme
Suretiyle atanacaklarda Aranacak Şartlar” başlıklı 3 ncü maddesinin d
fıkrasının 2 nci bendi uyarınca Yazı işleri müdürlüğü kadrosunda
atanabilmek için “Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt
katipliği görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî
Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması,” şartı
aranmasının, Yönergenin bu hükmünün dayanağını teşkil eden 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 68 nci maddesi ile Milli Savunma Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 7
nci maddesi ile uyumlu olduğu ve bu yönerge hükmünün, üst normlara
aykırılık teşkil eden herhangi bir yönünün bulunmadığı, bu itibarla, dava
konusu işleme esas alınan ve dayanağı olan üst normlar ile uyumlu olan
Yönerge hükmünün, normlar hiyerarşisi prensibini ihlal etmediği, iptali talep
edilen Yönerge hükmünün, düzenleyici işlemlerde bulunması gereken
“genellik, objektiflik ve soyutluk” özelliklerini taşıdığı, iptali istenen
Yönerge hükmünün hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Davacının müracaatının kabul edilmemesi işlemi incelendiğinde;
- 262 -
Askeri Yargıtay 4 ncü Daire Yazı İşleri Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay
Gensek Genel Evrak Yazı İşleri Müdürlüğü yönünden davacının AYİM 1
nci Dairesi Dosya İnceleme Uzmanlığı ve Askeri Yargıtay 3 ncü Daire Yazı
İşleri Müdür Yardımcılığı kadrolarında geçen hizmet sürelerinin zabıt
katipliğinde geçirilen süre gibi dikkate alınması gerektiği zira devlet
memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve
esasları belirleyen “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” ve bu Yönetmeliğe
istinaden çıkarılan “Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği”nin, personelin kendi uzmanlaştığı
kadrolarda görevde yükselme eğitimine ve sınavına müracaat etmesini ve
böylece müracaat edilen kadrolarda yabancılık çekmeyerek ve kısa sürede bu
göreve adapte olabilecek adayların öncelikle bu eğitime ve sınava alınmasını
amaçlayan bir düzenleme olduğu, davacının da 19.07.2004 tarihinden bu
yana AYİM ve Askeri Yargıtay bünyesinde “adli görev” icra ettiği ve
bulunduğu kadronun isminin “zabıt katibi” “VHKİ” “Dosya Tasnif
Uzmanı”, “Dosya İnceleme Uzmanı” ya da “Yazı İşleri Müdür Yardımcısı”
olmasının davacının icra ettiği görevin niteliğini değiştirmediği, çünkü görev
tanım formlarına göre “Yazı İşleri Müdürlüğü” kadrosu altında zabıt
katipleri ile aynı görevi veya daha üst görevleri icra eden VHKİ, dosya
inceleme uzmanı, dosya tasnif uzmanı ve yazı işleri müdürlüğü kadrolarında
görev yapan personelin, sırf “zabıt katipliği” görevinde bulunmadıkları için,
bu göreve atanmamalarının “Yazı İşleri Müdürlüğü” kadrolarına bu konuda
ehil personelin atanmasını amaçlayan mevzuatın ruhuna aykırı olduğu, bu
nedenle davacının Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosu altında “Dosya İnceleme
Uzmanı” ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı” olarak yaptığı görevlerin zabıt
katipliği gibi değerlendirilmesi gerektiği, aksi kabulün, kamu yararı amacına
hizmet etmemesi sebebiyle hukuka aykırı olduğu, ancak davacının müracaat
tarihi ve bu müracaatın reddedildiği tarih itibarıyla davacının yukarıda
belirtilen adli görevlerinin, 6 yılın altında kalması nedeniyle müracaatının
kabul edilmemesinin hukuka uyarlı olduğu,
Yine davacının Askeri Yargıtay Başkanlığı Gensek Karar Tasnif Şube
Müdürlüğü için yaptığı müracaatının kabul edilmemesi işleminin de 8 yıllık
uzman olarak görev yapma şartını taşımaması sebebiyle, hukuka uyarlı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
1. Davacının müracaat ettiği kadrolar için Eğitim ve Sınava
Çağrılmama İşleminin İptali İsteminin Reddine OYBİRLİĞİ ile,
2. Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavlarının iptali isteminin
- 263 -
3. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Yönergesinin 2 nci bölüm 3 ncü maddesinin e fıkrasının 2 nci
bendinin iptali isteminin REDDİNE, Hak.Alb.Kenan KENAN’ın karşıoyu
ve OYÇOKLUĞU ile,
08 ARALIK 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Dava konusu TSK.da Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’üncü maddesinin e fıkrası 2’nci bendinin, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve
Şartları” başlıklı 68’inci maddesinde, keza bu kanuna gore çıkarılan Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişkilği
Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Hizmet Süresi” başlıklı 6’ncı
maddesinde ön görülmeyen sınırlamalar getirdiği, Kanunun ve Yönetmeliğin
konuluş amacına bakıldığında aynı görevi yapan personelin aynı görevler de
yükselmelerinin amaçlandığı, Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunda Yazı İşleri
Müdürünün emri altında görev yapan ve görev tanım formuna göre; zabıt
katipleri ie aynı görevleri veya daha üst görevleri yapan “zabıt katiplerine”
göre daha fazla niteliklere sahip olmayı gerektiren, (Eğitim durumu, hizmet
süresi gibi) “VHKİ”, “Dosya İnceleme Uzmanı” “Dosya Ayırma Uzmanı”
ve “Yazı İşleri Müdür Yardımcılığı” kadrolarında görev yapan personel
yönünden “Yazı İşleri Müdürlüğü” kadrosu için böyle bir sınırlama
getirilmesinin Kanun’un konuluş amacına aykırı ve hukuki dayanaktan
yoksun olduğu, Kamu yararına da uygun olmadığı, her ne kadar
Mahkemelerce idari işlem tesisi niteliğinde karar tesis edilemez ise de,
Kanun’un amacına uygun düzenleme yapma hakkı saklı kalmak kaydıyla
(ilgili Yönetmelik ve Yönergede Yazı İşleri Müdürlüğü” kadrosu için; zabıt
katipliği ile birlikte Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosu altında görev yapan
“”VHKİ”, “Dosya İnceleme Uzmanı”, “Dosya Ayırma Uzmanı” ve “Yazı
İşleri Müdür Yardımcısı” kadrolarında görev yapan personelin de
müracaatına imkan tanıyacak değişikliğin yapılması) söz konusu yönerge
hükmünün 2 nci Bölüm 3 ncü maddesinin “e” fıkrasındaki “6 yılının zabıt
katipliği görevlerinde ve“ ibaresi ile “zabıt katipliği /yazı işleri müdür
yardımcılığı görevlerinde” ibarelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği
kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 08.12.2010
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM.2.D., 08.12.2010; E. 2010/596, K. 2010/1365)
- 264 -
-50ÖZETİ: Davacının görevde yükselme ve
unvan değişikliği sınavına müracaatında
kendi uzmanlaştığı kadrolara
müracaat
etmesinin, atanacağı kadroda kısa sürede
göreve adapta olabileceği ve yabancılık
çekmeyeceği
bir kadronun eğitim ve
sınavına katılması gerektiğinden, Yazı İşleri
Müdürlüğü kadrosu için Yazı İşleri
Müdürlüğü kadrosunun alt birimleri olan
zabıt katipliği ve buna benzer adli görev
yapan personelin tercih edilmesinde kamu
yararı bulunduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı 04 Haziran 2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığında 12 Ağustos 1991 tarihinde
4 yıllık Üniversite mezunu olarak (uzman olarak) göreve başladığını, 19
yıllık uzman memurluk hizmeti olduğunu, halen Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanlığında Yayın Tasnif Uzmanı olarak görev yaptığını,
Millî Savunma Bakanlığının 08 Mart 2010 tarihinde yayınladığı ve son
müracaat tarihi 05 Nisan 2010 olan, Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavı
konulu yazısına istinaden durumuna uyan kadrolara müracaatta
bulunduğunu, bu kadroların Askerî Yargıtay Başkanlığı, Gensek. Karar
Tasnif Şubesi Müdürü kadrosu, Askerî Yargıtay Başkanlığı, 4. Daire, Yazı
İşleri Müdürü kadrosu, Askerî Yargıtay Başkanlığı, Gensek. Yayın Kurulu
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadroları olduğunu, M.S.B tarafından 20
Nisan 2010 tarihinde TSK-NET kananıyla yapılan duyurudaki Görevde
Yükselme eğitimine çağrılan adayların listesini incelediğini, ismimin
olmadığını öğrendiğini, eğitime çağrılan ve çağrılmayan adayların puanları
ile çağrılmama gerekçeleri yapılan duyuruda belirtilmediği için idareye
başvurarak, eğitime çağrılmama gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesini
talep etmesine rağmen yazılı veya sözlü herhangi bir cevap verilmediğini,
Görevde Yükselme Eğitimine çağrılmama gerekçesinin "zabıt katipliği
yapmaması" nedeniyle olabileceğini düşündüğü, MSB.Gnkur.Bşklığı ve
Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönetmeliğinin 7.maddesinde yer alan " Asgari 12 yıl kamu hizmeti olması,
bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve 2 yılının atamanın
yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya
Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı
görevinde geçmiş olması" ifadesindeki zabit katipliği yapma şartının,
hukuka ve Üst norm olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin
- 265 -
Ek 3.maddesindeki "…unvan değişikliklerinde öğrenim durumları ile ilgisi
bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış şartı aranmaz." hükmüne
ve hukuka aykırı olduğunu, zabıt katibine görevde yükselebilmesi hakkı
verilip, zabıt katibinden daha üst görevdeki uzmanlara ve müdür
yardımcılarına görevde yükselme hakkı verilmemesinin, Genel
Yönetmeliğin Ek 3.maddesine ve hukuka aykırı olduğunu, diğer yandan
MSB'nin uyguladığı özel yönetmeliğin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel
Yönetmeliğin Geçici 5’inci maddesinden aldığı hukuki yetkiyle
hazırlandığını, özel yönetmeliğin üst norm olan Genel Yönetmeliğe aykırı
olamayacağını, bu nedenle idarenin bariz hatadan dolayı yaptığı “idari
işlemin; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı
olduğunu”, 12 Mart 2010 tarihinde genel yönetmelik değişikliği ile yapılan
yeni değerlendirme kriterleri ve puanlama değişikliklerini özel yönetmeliğe
ithal etmeden, 2010 yılında Devlet Personel Başkanlığının onayı alınmadan
yükselme eğitimi ve sınavının açılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle
iptalinin gerektiğini 12 Mart 2010 tarihinde yürürlüğe giren Genel
Yönetmeliğin 17’nci maddesinde; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce
duyurusu yapılmış ve başvuru süresi bitmiş olan görevde yükselme
eğitimleri ve sınavları ile unvan değişikliği sınavları, duyurunun yapıldığı
tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilir."
denildiğini, idare tarafından son başvuruların 05 Nisan 2010 tarihinde
değilde, 05 Mart 2010 tarihinde sona erdiğini iddia etmenin, MSB'nin 08
Mart 2010 tarihinde yayınladığı ve son müracaat tarihinin 05 Nisan 2010
olduğu belirtilen, Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavı konulu kendi yazısını
yok sayması anlamına geldiğini, 05 Nisan 2010 tarihinin, son başvuru tarihi
olduğundan hiç kimsenin şüphesinin olmadığını, başvuru süresi bitmemiş
olduğundan idarenin, eski kriterlere '"göre yönetmeliğini değiştirmeden
sınav yapamayacağı için yapılan tüm sınavların iptal edilmesi gerektiğini, 12
Mart 2010 tarih ve 27519 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Üst Norm
Genel Yönetmelik değişikliğin 16, 17.ve 18.maddelerinin 12 Mart 2010
tarihinde yürürlüğe girdiğini ve Aday belirleme ve değerlendirme formu ve
puan hesaplama kriterlerinin değiştiğini, 16’ncı madde de belirtildiği gibi,
görevde yükselecek adayları belirleme kriteri ve puanlama hesaplamalarına
esas olan Personel Değerlendirme Formu ile aday belirleme kriterleri, takdir,
ödül puanlarına ait hesaplamaların değiştiğini, yeni Kriterlere göre
yeniden hesaplama yapılıp konu incelendiğinde, yeni kriterlere göre idarenin
yanlış seçtiği birçok personelin Md Yrdc./Müdür adayı bile olamayacağını,
İlk üçe bile giremeyeceğini, MSB'lığının yönetmelik ve yönergesini Genel
yönetmeliğe uygun hale getirdikten sonra Yeni Personel Değerlendirme
Formuna göre, adayları yeniden tespit etmek zorunda olduğunu, Yeni Genel
Yönetmeliğin kriterlerine göre tespit edilmeyip, Eski özel yönetmeliğin
kriterlerine göre belirlenen adayları eğitime almanın ve atamanın hukuken
geçersiz olduğunu, kamu ve kişi zararının oluşmaması için öncelikle, açılmış
olan tüm kadroların görevde yükselme eğitim ve sınavlarının durdurularak,
iptal edilmesini, özel yönetmeliğin üst norm olan genel yönetmeliğe uygun
- 266 -
hale getirildikten sonra görevde yükselme sınavlarının yeniden açılması
gerektiğini, yeni Personel Değerlendirme formundaki kriterler dikkate
alınmadan Görevde yükselme eğitimine alınmama işleminin iptaline, Askeri
Yargıtay Başkanlığı Yayın Kurulu Yazı İşl.Md.Yrdc. kadrosu için eğitime
çağrılan Svl.Me…'ün MSB'nda 2 yıl Zabıt Katibi görevi yapmadan
yükselme eğitimine çağrılması nedeniyle bu kadroya atama yapılmaması için
sınav sonucunun iptaline, MSB.Gnkur.Bşklığı ve Kuvvet Komutanlıklarında
Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönetmeliğinin
7.maddesinde yer alan 6 yıl zabıt katipliği yapma şartı ile 2 yılının atamanın
yapılacağı kurumda zabıt katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde
geçmiş olması" ifadelerinin iptaline ve 12 Mart 2010 tarih ve 27519 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Üst Norm Genel Yönetmelik
değişikliğinin 16,17,18.maddeleri gereği, yapılması zorunlu olan
değişiklikler özel yönetmelik ve yönergede yapılmadan, 14 Mayıs 2010
tarihinde yapılan Md.Yrdc.lıkları ve Müdür kadrolarına ait sınav
sonuçlarının (Telafisi güç ve imkansız maddi ve manevi Devlet ve Kişi
zararlarının oluşmaması için) yürütmesinin durdurularak iptaline karar
AYİM 2 nci Dairesinin 28.07.2010 gün ve 2010/2382-740 Gensek-Esas
nolu ve 29.09.2010 gün ve 2010/2382-740 Gensek-Esas nolu kararları ile
yürütmenin durdurulması ve yeniden yürütmenin durdurulması istemlerinin
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ilk defa 12 Ağustos 1991
tarihinde Dış Tedarik Dairesi (Modernizasyon Mal ve Hizmet Tedarik
Dairesi) Başkanlığında uzman yardımcısı olarak memuriyet görevine
başladığı, 01 Eylül 1994 tarihinde uzmanlığa yükseltildiği, 29 Eylül 1997
tarihinde ARGE ve Teknoloji Dairesi Başkanlığı emrine, 01 Ekim 2007
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Genel Sekreterlik
Yayın Kurulu Müdürlüğü emrine uzman olarak naklen atamasının yapıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacının talepleri yönünden dava konusu işlemler ayrı ayrı
incelendiğinde;
Davacı tarafından, eğitime alınacak adayların belirlenmesine yönelik
Personel Değerlendirme Formundaki puanlamaların 12.03.2010 tarihinde
yürürlüğe giren genel yönetmelik ile değiştirildiği ve her ne kadar ilk emir
bu yönetmelik değişikliğinden önce yayımlanmış ise de, son müracaat tarihi
05.04.2010 tarihi olduğundan dolayı davalı idarenin de genel yönetmelikteki
atıf uyarınca kendi yönetmeliğinde gerekli düzenlemeyi yapmasını müteakip
aday belirlemesi yoluna gitmesi gerekirken adayların eğitime alınması ve
sınavların yapılmasının hukuka uyarlı olmadığı belirtilmiştir. Ancak davalı
idarece adayların belirlenmesine yönelik emrin yayımlanma tarihinin genel
yönetmelik değişikliğinden önce olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin
emri yayımladığı ilk tarih olan 10.02.2010 tarihindeki koşulları baz alarak
adayları belirlemesinde hukuka aykırı bir yaklaşım olmadığı, her ne kadar
davalı idare tarafından müracaat süresi 05.04.2010 tarihine kadar uzatılmış
- 267 -
ise de, bu süre uzatımının ilk müracaatları geçersiz kılmadığı, ancak yeni
başvurular için imkan tanıdığı, davacının da bu tarihten önce müracaatını
yaptığı dikkate alındığında, sınavın eski mevzuata göre yapılmasında hukuka
aykırılık olmadığı, bu nedenle davacının Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Sınavının iptaline yönelik talebinin ve Yönetmelikte değişiklik
yapılmadan eski yönetmelik hükümlerine göre yapılan değerlendirme
sonucunda hesaplanan puanı nedeniyle görevde yükselme eğitimine
alınmama işleminin iptaline yönelik talebinin reddinin gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı Askeri Yargıtay Başkanlığı Genel Sekreterlik Yayın Kurulu
Yazı İşleri Md. Yardımcılığı kadrosu için eğitime çağrılan Svl.Me. …’ün
MSB.lığında 2 yıl zabıt katibi olarak görev yapmaması nedeniyle bu kadro
için yapılan sınavın iptalini talep etmiştir.
Yapılan incelemede Svl.Me…’ün sehven değerlendirmeye alındığı,
yapılan müracaat üzerine yanlışlığın fark edilerek değerlendirme listesinden
çıkarıldığı, ayrıca bu kadro için yapılan sınavın başka bir adayın açtığı dava
sonucunda AYİM 2 nci D.nin 26 Ocak 2011 gün ve 2010/695, 2011/156 K.
sayılı kararıyla tüm sonuçlarıyla birlikte iptal edildiği dolayısıyla davacının
bu talebi yönünden davanın konusuz kaldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde yer alan “6 yıl zabıt
katipliği yapma şartı ile 2 yılının atamanın yapılacağı kurumda zabıt
katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması" ifadelerinin
iptalini talep etmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul
ve Şartları” başlıklı 68 nci maddesi; “A) Derece yükselmesi yapılabilmesi
için:
a) (Değişik: 26/6/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş bir
kadronun bulunması,
yıl bulunmuş,
c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde
etmiş,
bulunduğunun saptanmış olması şarttır.
B) (Değişik: 4/5/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim hizmetleri
sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece
yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha
aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
a. 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda
olanlar için en az 12 yıl, [44]
- 268 -
b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar
için en az 10 yıl,45
c. 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl,
(Ek fıkra: 26/8/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal Anayasa
Mahkemesinin 6/10/1993 tarihli ve E. 1993/32, K. 1993/32 sayılı kararı ile)
(Değişik: 27/6/1989 - KHK - 375/7 Md.) 8.6.1984 tarih ve 217 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil kurumlarda
fiilen çalışmış olması ve yükseköğrenim görmüş bulunması şarttır. Ancak
dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki sürelere
ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan
fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve
uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim
gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6
yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır.
sayılmaz. ” hükmüne amirdir.
657 S.K.nun 68 nci maddesine uygun olarak çıkarılan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmeliğin “HİZMET SÜRESİ” başlıklı 6 ncı maddesi; “Devlet
memurlarının görevde yükselme mahiyetindeki atamalarının yapılabilmesi
için kurumların çıkaracakları görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen
süre kadar bulunduğu kurumda veya diğer kurumlarda alt görevlerde
çalışmış olmaları şarttır.
Kurumlar atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet
sürelerini, Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendi
hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda
geçen süreleri dikkate alarak belirler. Bu sürelerin en az iki yılının atamanın
yapılacağı kurumda geçmiş olması şartı aranır.
Ancak, yeni kurulan kurum ve kuruluşlar ile görevde yükselmeyle ilgili
ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı kurumda en az iki yıl
çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükmüne, “GÖREVDE YÜKSELME
EĞİTİMİNE ALINMA” başlıklı 9 ncu maddesi; “Görevde yükselme veya
unvan değişikliği suretiyle atama yapılacak kadro veya pozisyonlar
sınavlardan en az kırkbeş gün önce kurum personeline duyurulur. Başvuru
süresi en az beş iş günü olarak belirlenir. İlan edilen kadro veya pozisyonlar
için belirlenen başvuru tarihinin son günü itibarıyla aranan nitelikleri taşıyan
personel, duyuruda belirtilen şekilde kurumuna başvuruda bulunabilir.
Aylıksız izinde bulunanlar da dâhil olmak üzere, ilgili mevzuatı uyarınca
verilmesi zorunlu olan izinleri kullanmakta olan kurum personelinin,
- 269 -
görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılmaları mümkündür. Ancak,
başvuru tarihinin son günü ile sınav tarihi arasındaki sürede yıllık izin
kullanılamaz. Duyurudan önce yıllık izinde bulunanlar, en geç eğitimin
başlangıç tarihine kadar izinlerini sona erdirmek kaydıyla, başvuruda
bulunabilirler.
Görevde yükselme eğitimine katılacakların sayısı, duyurulan boş kadro
veya pozisyon sayısının üç katını geçemez. Üç katından az istekli bulunması
hâlinde, başvuru şartlarını taşıyan başvuru sahibi tüm personelin eğitime
alınması sağlanır. Duyurulan kadro veya pozisyon sayısının üç katından
fazla personelin başvurması hâlinde, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan
Personel Değerlendirme Formunda belirtildiği şekilde puanlama yapılmak
suretiyle, toplam puanı en fazla olandan başlamak üzere, kadro veya
pozisyon sayısının üç katı kadar personel belirlenerek eğitime alınır. Ancak,
yapılan puanlama sonunda eşitlik olması hâlinde, sırasıyla;
a) 10 uncu maddenin (h) bendine ilişkin puanı yüksek olanlara,
b) Hizmet süresi fazla olanlara,
c) Daha üst öğrenimi bitirmiş olanlara,
d) Üst öğrenim mezuniyet notu yüksek olanlara öncelik verilir.
Görevde yükselme eğitimini tamamlayanlar, görevde yükselme
sınavına katılmaya hak kazanırlar.
Görevde yükselme eğitimi programları, kurumlar tarafından sadece
kendi personeli için düzenlenebileceği gibi, bu eğitime alınacakların sayısı,
atama yapılacak görevler ve eğitim programı bir ay önceden Devlet Personel
Başkanlığına bildirilerek uygun görüş alınması hâlinde Devlet Personel
Başkanlığı veya anılan Başkanlıkça uygun bulunacak kamu kurum ve
kuruluşları tarafından müşterek görevde yükselme eğitimi programları
düzenlenebilir.” hükmüne,
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 2 nci Bölüm, “Görevde Yükselme
suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesi; “Bu
Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görev unvanlarına görevde
yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır:
a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için
fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,
b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için
fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu
olması,
c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına
uygun olması,
ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
ortalamasının en az 90 olması,
- 270 -
d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik
belgesinden en az 70 puan almış olması,
e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,
Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de
aranır:
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin
olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı
görevlerinde ve son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı
veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş
olması,
b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, (AYİM 2 nci Dairesinin 29 Eylül 2010 gün ve 2010/129
E. Ve 2010/1040 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir.) bu hizmetin 6
yılının zabıt katipliği görevinde ve son (AYİM 2 nci Dairesinin 17 Aralık
2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal
edilmiştir) 2 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı
işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması,
c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu
hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,
ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari
12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son
(AYİM 2 nci Dairesinin 17 Aralık 2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K.
sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir)2 yıllık hizmetinin atamanın
yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya
Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması,
d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna
atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl
hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî
Komutanlıklarında geçmiş olması,
e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin
olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu
Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçirmiş olması.” hükmüne amir olup, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi
(MSY-52-11)’nde de konu ile ilgili benzer düzenlemelere yer verildiği
anlaşılmıştır.
Pozitif hukuktaki "Normlar hiyerarşisi" olgusu, Anayasanın 8, 11, 115
ve 124’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8’inci maddesinde,
“Yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine
- 271 -
getirileceği” belirtilmiştir. Anayasanın 11’inci maddesinde, “Anayasa
hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve
diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu” ifade
edilmiştir. Anayasanın 115’inci maddesinde ise “Tüzüklerin Kanuna aykırı
olamayacağı” hükmolunmakta; Anayasanın 124’üncü maddesinde de,
“Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını
ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri” hüküm
altına alınmıştır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış
"Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademelenmesinin,
yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde
Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler"
(yönergeler, genelgeler) şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir
olgudur. Buna göre, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki
norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan
düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak,
normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı
düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı
düşecektir.
18.04.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin” Geçici 5’inci maddesinin;
“Milli
Savunma
Bakanlığı,
Genelkurmay
Başkanlığı,
Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı
ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki
atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre
çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır.” hükmünü içermekte olup, bu
hükme istinaden MSB.lığınca “Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği” hazırlanmış ve 13
Aralık 2005 tarih ve 26022 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir. Bu yönetmeliğin Görevde Yükselme Değişikliğine İlişkin Esaslar
Başlıklı İkinci Bölümün Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda
aranacak özel şartlar başlıklı, 7’nci maddesinde sınava girilecek kadrolar için
aranacak özel şartlar düzenlenmiştir.
Davacının iptalini talep ettiği Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 2 nci Bölüm,
“Görevde Yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7
nci maddesinin (e) fıkrasının (b) bendinde; Yazı işleri müdürü kadrosuna
atanabilmek için, “asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması (AYİM 2 nci
Dairesinin 29 Eylül 2010 gün ve 2010/1040 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal
edilmiştir.) bu hizmetin 6 yılının zabit katipliği görevinde ve son (AYİM 2
- 272 -
nci Dairesinin 17 Aralık 2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K. sayılı
kararıyla bu ibare iptal edilmiştir.) 2 yılının atamanın yapılacağı Milli
Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya kuvvet
komutanlıklarında zabit katipliği/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde
geçmiş olması” şartının öngörüldüğü, aynı fıkranın (ç) bendinde; Müdür
Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için, “asgari 12 yıl kamu hizmetinin
olması, 6 yılının zabit katipliği görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin
atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı
veya Kuvvet Komutanlıklarında zabit katipliği görevinde geçmiş olması”
şartının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde;
“kamu hizmetinin
aksatılmadan ve verimli bir biçimde yürütülmesi” amacına yönelik olarak
idarece, uzmanlık gerektiren bazı kadrolar için belirli niteliklere haiz olan
personelin seçilmesi ve bu kadroların gerektirdiği düzenlemelerin üst
normlara aykırılık teşkil etmeyecek şekilde yapılması durumunda anılan
düzenlemelerin üst normlara ve dolayısıyla hukuka aykırılığından söz
edilemeyecektir. Özellik arz eden bazı kamu görevi kadrolarına yapılacak
atamalarda, atamanın yapılacağı kadro görevi ile ilgili olarak belirli bir
tecrübe ve uzmanlığa sahip olunmasının aranmasının da idare hukukunun
temel prensipleri ile uyumlu olduğu açıktır. Bu kapsamda idarece, yazı işleri
müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadrolarına atanabilmek için “6 yıl
zabıt katipliği hizmeti” ve bu hizmetin “2 yılının atamanın yapılacağı Milli
Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması” yönündeki
düzenlemelerin üst normlara aykırı bir yönünün bulunmadığı, anılan
düzenlemelerin;
genel düzenleyici işlemlerin haiz olması gereken
“soyutluk”, “objektiflik” ve “genellik” niteliklerini de karşıladığı, tüm bu
nedenlerle iptali istenen söz konusu Yönetmelik ve Yönergenin anılan
hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, hernekadar davacı kendisinin
üniversite mezunu uzman olduğunu Zabıt Katipliği için lise mezunu olmanın
yeterli olduğunu bu nedenle yüksek eğitimli birisi varken daha düşük eğitim
seviyesindeki birinin Yazı İşleri Müdürlüğüne tercih edilmesinin kamu
yararına aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; Kanun’un 68 nci maddesi ve
Genel Yönetmelik ile TSK Özel Yönetmeliğinin amacının personelin kendi
uzmanlaştığı kadrolarda görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına
müracaat etmesi ve böylece müracaat edilen kadrolarda yabancılık
çekmeyecek ve kısa sürede bu göreve adapta olabilecek adayların öncelikle
bu eğitim ve sınava katılması olduğu, bu nedenle Yazı İşleri Müdürlüğü
kadrosu için Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunun alt birimleri olan zabıt
katipliği ve buna benzer adli görev yapan personelin tercih edilmesinde
kamu yararı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında; davacının
müracaat ettiği Askeri Yargıtay Başkanlığı 4.Daire Yazı İşleri Müdürlüğü ve
Askeri Yargıtay Başkanlığı Gensek Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdür
Yardımcılığı kadrosu için yaptığı müracaatlarının adli görevde(zabıt katipliği
- 273 -
ve benzeri görevler) bulunmaması nedeniyle Askeri Yargıtay Gensek Karar
Tasnif Şube Müdürlüğü kadrosu için yaptığı müracaatın ise müracaat
tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat gereği hesaplanan puanı itibarıyla 3
kişilik kontenjana girememesi nedeniyle reddedilmesi işlemlerinde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
09 ŞUBAT 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 09.02.2011; E. 2010/740, K. 2011/231)
5. KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
-51ÖZETİ: Kadrolarda genel olarak bir boşluk
mevcut iken hizmetin en iyi şekilde
yürütülmesi için kadro mevcut oranını
dengeli tutacak şekilde hareket etmek
amacına yönelik olarak işlem tesis ettiği
anlaşılan idarenin tesis ettiği, davacının sınıf
ve unvan değişikliği yapılmaması işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı.
dilekçesinde ve 11.08.2010 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba
cevap dilekçesinde özetle; 03.12.1997 tarihinde yardımcı hizmetler sınıfında
sivil memur olarak KHO. K.lığında göreve başladığını, halen aynı görevde
bulunduğunu, genel idari hizmetler sınıfında uygun bir kadroya atanmak için
talepte bulunması sonrasında 10.09.2008 tarihli cevabi yazıyla şartlarının
uygun olmadığının bildirildiğini, 20.06.2009 tarihinde Anadolu üniversitesi
açık öğretim fakültesi halkla ilişkiler bölümünden mezun olması sonrasında
yeniden talepte bulunduğunu, 19.04.2010 tarihli emirle yeniden şartlarının
uygun olmadığı hususunun bildirildiğini, davalı idarece, kendisinin “son altı
yıllık sicil notu ortalaması en az 85 olması ve geçmek istediği sınıf ve
unvanın görevlerini yapabileceğine dair birlik komutanının kanaatinin
olumlu olması” şartların sağlamadığı gerekçesiyle sınıf değiştirme talebinin
uygun görülmediğinin bildirildiğini, son altı yıllık sicil notu ortalaması 90 ve
üstü olması nedeniyle kademe ilerlemesi yapılmış bir personel olduğunu,
yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle dava konusu
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden; KHO. K.lığında Yardımcı
hizmetler sınıfında sivil memur olarak 03.12.1997 tarihinde göreve başladığı
anlaşılan davacının, genel idari hizmetler sınıfında uygun bir kadroya
- 274 -
atanmak için talepte bulunması sonrasında KHO. K.lığının 10.09.2008 tarihli
cevabi yazıyla şartlarının uygun olmadığının bildirildiği, 20.06.2009
tarihinde dört yıllık fakülte bitirmesi sonrasında yeniden aynı yönde talepte
bulunan davacıya, KHO. K.lığının 19.04.2010 tarihli emirle yeniden
şartlarının uygun olmadığı hususunun davacıya tebliği üzerine AYİM’de
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrası; “…Memurların ve diğer
kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir…” hükmüne,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Bir Sınıftan Başka Bir
Sınıfa Geçme" başlıklı 71 nci maddesi; "Memurların eşit dereceler arasında
veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf
değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu kanunda veya kuruluş
kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır…" hükmüne amirdir.
KKY 52-2 (A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesinin yedinci
bölüm sınıf ve unvan değişiklikleri hakkındaki 12 nci maddesi (a) bendinde
sınıf ve unvan değişikliği şartları şunlardır:
“(1) Sınıf ve unvan değişiklik teklifleri ve personelin dilekçeleri her
yıl Mart ayı ikinci haftasında Kara Kuvvetleri Komutanlığında bulundurulur.
(2) Geçmek istenilen yeni sınıf ve unvanda uygun boş kadro ve hizmet
ihtiyacının bulunması,
(3) Memurun yeni sınıf ve unvanına ve atanacağı kadroya ait öğrenim
ve diğer nitelikleri haiz bulunması,
(4) Sınıf ve unvan değişiklik talebinde bulunan sivil memurun geçmek
istediği sınıf ve unvan görevlerini yapabileceğine dair birlik komutanlığının
kanaatinin olumlu olması,
(5) Son 6 yıllık sicil notu ortalamasının en az 85 olması,
(6) Asgari 6 yıl kamu hizmetinin bulunması,
(7 ) Bulunduğu sınıf/unvan görevini yapamaz kayıtlı sağlık kurulu
raporu alanlar için 6 yıllık süre aranmaz” hükmünü içermektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Memurların Kurumlarınca
Görevlerinin ve Yerlerinin Değiştirilmesi" kenar başlığını taşıyan 76 ncı
maddesinin 1 inci fıkrası; "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden
kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro
derecelerine eşit veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum
içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler."
hükmünü amir bulunmaktadır. Bu hükme göre, kurumlar memurların
isteklerine bakmaksızın doğrudan doğruya görev yerlerini değiştirebilirler.
Yer değiştirme suretiyle veya aynı yerdeki bir başka göreve atanma, idareye
tanınmış olan bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerini yerine
- 275 -
getirme maksadıyla uygun olarak kullanılması hâlinde işlemin hukuka
aykırılığından söz edilemez.
Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesinden sorumlu olan idare
bu görevini kamu ajanları vasıtasıyla yerine getirmektedir. Kamu ajanının,
hizmetin gerektirdiği niteliğe sahip olması ve yine hizmetin yerine
getirilmesini sağlayacak sayıda bulunması, hizmetin gereği gibi işlemesi
bakımından önemlidir.
İdareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız
değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı
arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı
sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var
ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde,
bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de
kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3
ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve
mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı
denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine
Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle,
anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek
mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Belirtilen bu takdir yetkisi kapsamında idarece, K.K.Sivil Memur
Yönergesinin 7 nci bölüm 12 nci maddesinde, sınıf ve unvan değişikliği için
aranan koşullar belirtilmiştir. İdarece sınıf değişikliği hususunda belirtilen bu
şartların öngörülmesi suretiyle kullanılan takdir yetkisinin, objektif kriterler
esas alınarak ve kamu yararı amacına uygun olarak kullanılıp
kullanılmadığına bakıldığında;
Sınıf ve unvan değişikliği talebinde bulunan davacının talebi, geçmek
istediği sınıf ve unvan görevlerini yapabileceğine dair birlik komutanlığının
kanaatinin olumlu olmaması ve geçmek istediği sınıf ve unvanda
Öğr.A.K.lığında boş kadro bulunmaması sebebiyle reddedilmiştir. Davacının
sicil notu ortalamasının 85 altında olduğu şeklinde bir sebebin sınıf ve unvan
değişikliği yapılmaması işlemine gerekçe teşkil etmediği, kaldı ki davacının
son 6 yıl sicil notu ortalamasının 85 ‘in altında olması gibi bir durumun
sözkonusu olmadığı anlaşılmıştır.
- 276 -
Davacı Svl.Me. …’ü emsal göstermiş ise de, Svl..Me.Arzu …’ün
KHO Sos.Tes.Md.lüğünde görev yaptığı ve muhasebe kursu görmüş olması
sebebiyle “muhasebeci” kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin hizmetin en iyi şekilde yürütülmesi için gereken
tedbirleri almak ve kadrolarda genel olarak bir boşluk mevcut iken hizmetin
en iyi şekilde yürütülmesi için kadro mevcut oranını dengeli tutacak şekilde
hareket etmek amacına yönelik olarak işlem tesis ettiği anlaşılmakla,
davacının sınıf ve unvan değişikliği yapılmaması işleminin iptali isteminin
reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
(AYİM. 2.D., 24.11.2010; E. 2010/623, K 2010/1263)
-52ÖZETİ:
İdarece
sınıf
ve
unvan
değişikliğinin koşulu olarak getirilen genel
düzenlemeye göre davacının son üç yıllık
sicil ortalamasının 90’ın altında bulunduğu
anlaşılmakla, davalı idarece tesis edilen
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; Gnkur.Bşk.lığı TSK Foto
Film Merkezi K.lığında genel idari hizmetler sınıfında çalıştığı esnada Gazi
Üniversitesi Atatürk Meslek Yüksek Okulu Otomotiv Bölümünden mezun
olduğunu, unvan değişikliği talebine verilen menfi cevabın reddine ve boş
bulunan Gnkur.Bşk.lığı Kirazlıdere bünyesindeki 2 nci Özel Oto Ulş.
Kademesindeki Otomotiv Teknisyenliği kadrosuna atamasının yapılmaması
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; TSK
Foto Film Merkezi K.lığında Hafif Araç Şoförü olarak görevli olan
davacının, Gazi Üniversitesi Atatürk Meslek Yüksek Okulunun Otomotiv
programından mezun olarak 05.06.2006 tarihli ön lisans diplomasını
almasını sonrası 02.09.2009 tarihli dilekçesiyle idareye müracaat ederek
bulunduğu birlikte veya Gnkur.Bşk.lığı bünyesindeki Otomotiv Teknikeri
- 277 -
kadrosunda branşına uygun bir kadroya atamasının yapılmasını talep ettiği,
idarenin 20.10.2009 tarihli yazısıyla talebinin reddedildiği, sonrasında iş bu
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Bir Sınıftan Başka Bir
Sınıfa Geçme” başlıklı 71 inci maddesi; Memurların eşit dereceler arasında
veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf
değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş
kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları
değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde
geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır.
Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare
hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili
sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
atayabilirler.
Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha
yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni
görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve
kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya
kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede
kademe ilerlemesi verilmez.” hükmündedir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5 inci maddesinde yer
alan “Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı
ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı devlet Memurları
Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki
atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre
çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır.” hükmüne istinaden Milli
Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında
Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği 13.12.2005 tarihli ve 26022 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu Yönetmeliğin 22 nci maddesine dayanılarak liyakat ve kariyer
ilkeleri çerçevesinde hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak
Komutanlıkları Karargahı ile Bağlı Birlik ve Kurumlarında (Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı hariç) 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan devlet memurlarının, görevde
yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin müracaat, sınav kurulu, sınavın
yapılması, takdir/ceza durumu ve diğer usul ve esasları belirlememek
amacıyla 10.03.2006 tarihinde onaylanan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi hazırlanmıştır.
- 278 -
Genelkurmay Başkanlığı Karargahı ile bağlı birlik ve kurumları
emrinde görevli sivil memurların, görevde yükselme ile ilgili Uzman, APK
Uzmanı, Müdür Yardımcısı, Müdür unvanlı kadrolara atamaları, bu
Yönetmelik ve Yönergede belirlenen esaslara göre yapılmaktadır.
Yönetmelik ve Yönerge kapsamı dışında kalan sınıf ve unvan
değişikliği talepleri için Gnkur.Bşk.lığının 23 Mayıs 2007 günlü devamlı
emrine göre; Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni ve Bilgisayar İşletmeni,
Hesap Sorumlusu, Mal Sorumlusu, tahakkuk memuru, Mali İşler Memuru,
veznedar, Memur, Santral Memuru, Depo Memuru, Ambar Memuru,
Fotoğrafçı, Kameraman, Zabıt Katibi, İnfaz Koruma Memuru, Şoför, Terzi,
Mimar, Mühendis, Matematikçi, İstatistikçi, Fizikçi, Kimyager, Arkeolog,
Bilgisayar Programcısı, Avukat, Öğretmen, Mütercim, Psikolog, Diyetisyen,
Biyolog, Fizyoterapist, Eczası, Çocuk Gelişimcisi ve Çocuk Eğitimcisi,
laborant, Hemşire, sosyolog, Sosyal Hizmetler Uzmanı, Sağlık İdarecisi,
Tekniker, Teknisyen ve Teknik Ressam unvanlarındaki kadrolarla ilgili
sınıf/unvan değişikliği talepleri için;
a. Birlik ve kurumlarca bu sınıf ve unvanlardaki kadrolara personel
ihtiyacı ve şartları uyan istekli personelin olması halinde, her yılın Eylül ayı
içerisinde Genelkurmay Personel Başkanlığına sınıf ve unvan değişikliği için
teklifte bulunulacaktır.
b. Uygun görülen sınıf ve unvan değişiklikleri için, birlik ve kurumlar
bir sınav kurulu oluşturarak, belirtilen özelliklere sahip istekli bütün
personeli sınava tabi tutacaklardır.
Söz konusu emirde, sivil memur sınıf ve unvan değişikliğinin genel
şartları arasında son yıl sicilinin olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
ortalamasının en az 90 olması şartı aranmıştır.
Davacının başvurusu üzerine yapılan incelemede, idarece sınıf ve
unvan değişikliğinin koşulu olarak getirilen genel düzenlemeye göre
davacının son üç yıllık sicil ortalamasının 90’ın altında bulunduğu
anlaşılmakla, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle:
26 MAYIS 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2.D., 26.05.2010; E. 2009/1249, K. 2010/687)
- 279 -
6. ÜCRETSİZ İZİN
-53ÖZETİ: Ücretsiz izin ile ilgili olarak
davacının yaptığı borçlanma nedeniyle 10
yıllık hizmet süresini tamamladığı kabulüyle
6 aylık ücretsiz izin verilmesi hukuken
mümkün olmadığından, davacının ücretsiz
izin verilmesi talebinin reddine dair tesis
edilen dava konusu işlem hukuka uygundur.
Davacı, 15.03.2010 tarihinde AYİM’de kayda alınan dava
dilekçesinde özetle; devlet memurluğunda geçirdiği süre ile SSK’lı olarak
prim ödediği günlerin ve doğum nedeniyle kullandığı 1 yıllık aylıksız izin
süresinin 8 aylık kısmını borçlanmak suretiyle elde ettiği itibari hizmet
süresinin toplamının 10 yıllık hizmeti karşıladığını, bu sebeple 25.01.2010
tarihinde davalı idareye müracaat ederek 657 sayılı Kanunun 108 nci
maddesinde düzenlenen 6 ay süreli aylıksız mazeret iznini kullanmak
talebinde bulunduğunu, ancak bu talebinin davalı idare tarafından
reddedildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin
Dava dosyasının incelenmesinden; 26.01.2001 tarihinde davalı idare
nezdinde istisnai memur olarak çalışmaya başlayan davacının bu atamadan
önce SSK’lı olarak çalıştığı 473 günlük hizmet süresinin 28.08.2006
tarihinde hizmet borçlanması suretiyle 5434 sayılı Kanunun Ek 18 nci
maddesi kapsamında değerlendirildiği, 08.12.2008 tarihinde doğum yapması
nedeniyle aylıksız izin talebinde bulunan davacının bu talebinin kabul
edilmesi ile 01.03.2009-01.03.2010 tarihleri arasında aylıksız izin
kullandırıldığı, davacının bilahare aylıksız izinde geçen süreyi primlerini
ödemek suretiyle hizmet süresine eklediği, akabinde 27.01.2010 tarihinde
davalı idareye müracaat ederek memuriyette geçen süresi, SSK’lı geçen
süresi ve hizmet borçlanması yaptığı aylıksız izin süresi toplamının 10 yılı
tamamlaması nedeniyle altı ay aylıksız mazeret izni talebinde bulunduğu bu
talebinin Dz.K.K.lığının 11.02.2010 tarihli işlemi ile aylıksız izin süresinin
hesabında daha önce kullandığı ve hizmet süresine eklediği aylıksız izin
süresinin dikkate alınamayacağından bahisle reddedilmesi üzerine ücretsiz
izin verilmemesi işleminin iptali istemli davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
TSK İzin Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinin 4 ncü fıkrası; “Türk
Silahlı Kuvvetleri ve Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde görevli 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi aylıklı sivil memurların izinleri bu Kanuna
göre, diğer personelin (ücretli, sözleşmeli ve yevmiyeli) izinleri ise özel
mevzuat hükümlerine göre verilir” şeklindedir.
- 280 -
657 Sayılı Kanunun 108 nci maddesinin 2 nci paragrafı; “Devlet
Memurlarına on hizmet yılını tamamlamış olmaları ve istekleri halinde
memuriyet süreleri boyunca ve bir defada kullanılmak üzere altı aya kadar
aylıksız izin verilebilir...” hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 102 nci maddesi de; “ Devlet memurlarının yıllık izin
süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün,
hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere
gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” hükmünü amirdir.
657 sayılı Kanunun 108 nci maddesindeki düzenleme; 10 hizmet yılını
tamamlamış olmak şartıyla memurun talebi üzerine altı aya kadar aylıksız
izin verilmesi hususunda kanun koyucu tarafından idareye takdir yetkisi
verilmiş olmakla birlikte, 10 hizmet yılının tespitine ilişkin olarak, bir
tanımlama yapılmamış, hizmet deyiminin hangi süreleri kapsadığı açıkça
belirtilmemiştir.
Konuya açıklık getirmek üzere, Milli Savunma Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı ve Komutanlıklarında Görevli Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin
“Tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinde “…hizmet süresi: ücretsiz izinli geçen
süreler hariç 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 nci maddesi
çerçevesinde Kurumda geçirilen süreler ile genel ve katma bütçeli idareler,
mahalli idareler, kamu kurum ve kuruluşlarında fiilen çalışılan süreler, resmi
ve özel müesseseler ve meslekleriyle ilgili serbest çalışılan süreler ile
muvazzaf askerlikte geçen süreleri” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
Hangi devlet memurları bakımından, hangi sürelerin, devlet
memurlarının kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceği hususu 657
sayılı Kanunun 36/C maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre ;
1. Teknik hizmetler sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce
yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya
özel müesseselerde ifa edenlerle memuriyetten ayrıldıktan sonra bu işlerde
çalışarak yeniden memuriyete girmek isteyenlerin teknik hizmetlerde geçen
süresinden bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen
kurumlarda geçen sürenin tamamı ve geri kalan sürenin 3/4 ü toplamı
memuriyette geçmiş sayılarak bu süreler her yılı bir kademe ilerlemesi ve
her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
2. Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına girenlerden
memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest
olarak veya resmi veya özel kurumlarda yapanlarla, memurluktan ayrıldıktan
sonra bu işlerde çalışarak yeniden memurluğa girmek isteyenlerin sağlık
hizmetlerinde geçen süresinden, bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde
sözü edilen kurumlarda geçen süreleri ile 196 ncı maddede belirtilen şekilde
- 281 -
tespit edilecek mahrumiyet bölgelerinde en az 3 yıl çalışanların veya
çalışacak olanların sürelerinin tamamı ve geri kalan sürelerinin 3/4 ü toplamı
memurlukta geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı için bir kademe ilerlemesi
ve her üç yılı için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
3. Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce
veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü
memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine
ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
4. Basın Kartları Yönetmeliğine göre, basın kartına sahip olmak
suretiyle gazetecilik yaparak memurluğa girenlerin; meslekleriyle ilgili
görevlerde istihdam edilmeleri şartıyla, fiilen gazetecilik yaparak
geçirdikleri sürenin 3/4 ü fiilen memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürenin her
yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı bir derece yükselmesi verilmek
suretiyle değerlendirilir.
5. Özel okullarda öğretmenlik veya yöneticilik yaptıktan sonra Milli
Eğitim Bakanlığı emrinde memuriyet kabul edenlerin özel okullarda geçen
hizmet sürelerinin 2/3 ünün her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir
derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece
özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez.
Ancak, T. C. Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar kanunlarına tabi
görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır.
Yapılacak intibak neticesinde ilgililerin girecekleri dereceler öğrenim
durumlarına göre yükselebilecekleri derecenin son kademe aylığını
geçemez.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının hizmet borçlanması yolu ile
hizmet süresine eklenmesini sağladığı 1 yıllık aylıksız doğum izni süresinin
657 sayılı Kanunun 108 nci maddesinde düzenlenen 6 ay süreli aylıksız
mazeret izni kullanabilmek için gerekli olan 10 yıllık fiili hizmet süresinin
hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacağı ve buna bağlı olarak 6 ay
süreli aylıksız mazeret izni kullanma hakkının bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Devlet memurunun emeklilik yönünden mağduriyetini önlemeye
yönelik olmak üzere, fiilen çalışmayarak ücretsiz izinli olarak geçirdiği
süreyi borçlanması, memurun kazanılmış hak aylığında dikkate alınmadığı
gibi, ücretsiz izin almaya hak kazanmak için hizmet süresi hesaplanmasında
da dikkate alınamaz. Bu durum 657 sayılı kanunda, kazanılmış hak
aylıklarında esas ılınacak ayrık durumların münhasıran belirtilmesinden de
anlaşılmaktadır. Bu itibarla; ücretsiz izin ile ilgili olarak davacının yaptığı
- 282 -
borçlanma nedeniyle 10 yıllık hizmet süresini tamamladığı kabulüyle 6 aylık
ücretsiz izin verilmesi hukuken mümkün olmadığından, davacının ücretsiz
izin verilmesi talebinin reddine dair tesis edilen dava konusu işlemin hukuka
uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
07 TEMMUZ 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.2.D., 07.07.2010; E 2010/412, K. 2010/866)
926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN DİĞER İŞLEMLER
1. AÇIĞA ALINMA
-54ÖZETİ: Davacıya isnat edilen rüşvet almak
suçunun 5 yıldan fazla hapis cezasını
gerektirmesi nedeniyle 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a
maddesinde
sayılan
açığa
alınmayı
gerektiren suçlar kapsamında kaldığı ve bu
yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin
idarenin takdir yetkisine girdiği sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 12.03.2010 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan
dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, rüşvet almak ve suç işlemek
amacıyla örgüt kurmak suçları nedeniyle açığa alındığını; müvekkilinin
yargılamasının Van 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinde devam ettiği halde
yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu; yapılan işlemde kamu yararı
bulunmadığını; işlemin tesisi için gereken şartların oluşmadığını; yargılama
sürecinin sonuçlanmasının beklenmesi gerektiğini belirtmek suretiyle açığa
alınması yönündeki işleminin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle
işlemin yürütmesinin durdurulması ile iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 25.03.2010 gün ve 2010/915 – 537 E-K
sayılı kararı ile Yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler itibariyle; davacının Van
İl J. K.lığı emrinde görevli iken işlediği iddia olunan rüşvet almak suçundan
dolayı Van Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2009 tarihli iddianamesiyle
- 283 -
hakkında kamu davası açıldığı; bu suçtan yargılaması devam ettiği sırada
İçişleri Bakanlığının 11.01.2010 tarihli onayıyla açığa alındığı; açığa
alınma işleminin davacıya 11.01.2010 tarihinde tebliğini müteakip bu
işlemin iptali istemiyle AYİM’de iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 106’ncı maddesinde,
astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasının subaylar
hakkındaki hükümlere tabi olduğu ve 65‘inci madde hükümlerine göre işlem
yapılacağı belirtilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65’inci
maddesi; “Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında
aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a)(Değişik bent: 26/03/1982 – 2642/10 md.) Haklarında ölüm veya
ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli
suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir
cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste
veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar
mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler.
Ancak, emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste
veya amire hakaret, mukavemet suçlarında; nezdinde mahkeme kurulan kıta
komutanı veya kurum amiri tarafından fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini
ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında
bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.
b)(Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) (a) bendi gereğince
açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine
başka görev verilmez.
c)(Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Bunlardan;
1.(Değişik alt bend: 28/06/2001 – 4699 S.K./9. md.) Yargılama
sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa
olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın
düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar
verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin
kaldırılır.
2.Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel
olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin
kaldırılabilir.
d) (Değişik bend: 28/06/2001 – 4699 S.K./9. md.) Hükmün
aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozmaya uyulması veya duruşmanın
tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiklerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hükümlülüklerine karar
- 284 -
verilmesi hallerinde de (a) bendi
içermektedir.
hükmü
uygulanır…” hükmünü
926 sayılı Kanunun 65’nci maddesindeki “açığa çıkarılabilirler”
ibaresi çerçevesinde davalı idareye, personelin açığa alınması konusunda
takdir yetkisi tanındığı açıktır. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir
konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma
imkânıdır. Ancak bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Bu açıdan takdir yetkisinin, hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik
olarak eşit ve gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir
yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda
işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca
varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle idarece takdir yetkisini hangi
somut olgu ve nedenlere dayanılarak kullandığı, başka bir anlatımla idareyi
işlem tesis etmeye yönelten sebeplerin somut ve açık bir şekilde ortaya
konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisinin keyfi
olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti ilkesi ile
bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır. Bu bağlamda idareye tanınan
takdir yetkisi hiç bir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin
verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge
kurulması, objektif işlem tesisi ve yetkinin eşit ve gerekçeli olarak
kullanılması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır.
Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacıya isnat edilen rüşvet
almak suçu 5237 Sayılı TCK’nun 252 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup,
bu suçun 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa
alınmayı gerektiren suçlar kapsamında kaldığı ve bu yönüyle tesis edilen
açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, isnat edilen suçtan dolayı kamu davasının açıldığı tarih olan
02.10.2009 tarihi ile davacının açığa alındığı 11.01.2010 tarihi arasında
geçen üç ay on günlük sürenin de makul bir süre olduğu görülmektedir.
Dosya kapsamında, idarenin, “açığa almada haiz olduğu takdir yetkisi” ni
hukuka aykırı bir biçimde kullandığına dair bir bilgi, delil ya da emare de
bulunmamaktadır. Bu duruma ek olarak, davacı vekilinin “müvekkilinin
açığa alınması için yargılamasının beklenmesi gerektiği” yönündeki soyut
savını destekler mahiyette olan ve “devam eden yargılamadaki delil durumu”
itibariyle açığa alınmamasını gerektiren bir sebebin bulunduğunu gösteren
bilgi, belge delil ve emare sunduğunu ya da bu yönde bir vakıa ileri
sürdüğünü kabul etmek de mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle, davacının
açığa alınması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı-birey
yararı arasındaki dengenin korunduğu ve işlemin sebep – konu unsurları
arasındaki “ölçülülük” ilkesinin çizdiği sınırlar içinde kalması nedeniyle
hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
- 285 -
(AYİM.3.D., 01.07.2010; E 2010/537, K. 2010/844)
2. İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
-55ÖZETİ: Konu ile ilgili mevzuata göre
İhtisas kapsamından çıkarma işlemi için
mahkûm olmak şartının aranmadığı dikkate
alındığında, davacının kaçakçılık yapmak
amacıyla kurulmuş olan bir suç örgütüne
üye olduğu gerekçesiyle hakkında kamu
davası
açılması
nedeniyle
ihtisas
kapsamından çıkartılması işleminin hukuka
uygun olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı, 12.11.2009 tarihinde Bartın Asliye Hukuk Mahkemesinde
ve bu yolla 16.11.2009 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen dava
dilekçesinin, AYİM Daireler Kurulunun 09.12.2009 tarih ve 2009/74-74 E-K
sayılı Kararı ile reddedilmesi üzerine, 04.01.2010 tarihinde Bartın Asliye
Hukuk Mahkemesinde ve bu yolla 07.01.2010 tarihinde AYİM’de kayda
geçen yenileme dilekçesinde özetle; 1993 yılında Uzman Jandarma
Okulundan mezun olduktan sonra Şırnak, Antalya, Çorum ve Hakkari İl
Jandarma Komutanlıkları ile Tokat Jandarma Bölge Komutanlığı İstihbarat
Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığını, Hakkari bölgesinde görev
yaparken bölücü terör örgütü ile yürütülen mücadele kapsamında örgüt
hakkında bilgi sağlayan, haber getiren kişilerle irtibat halinde olduğunu,
bunlardan biri olan bir şahısla da aynı maksatla ilişki kurduğunu, kendisiyle
sık sık telefon görüşmesi yaptıklarını, bu şahsın verdiği bilgiler karşılığında
kendilerinden bir takım isteklerinin de olduğunu, bu istekleri ise tamamen
idare etmek, şahsı kaybetmemek ve istihbari bilgilerin akışını zedelememek
için geri çevirmek yerine, yardımcı olacağı şeklinde yalan vaatlerde
bulunduğunu, telefon görüşmelerinde geçen hiçbir hususu fiiliyata
dökmediğini, bu arada ilişkide bulunduğu şahsın Diyarbakır İlçe Emniyet
Müdürlüğü tarafından dinlemeye alınması üzerine, kendisiyle yaptığı
görüşmelerin de yasal olmayan şekilde kayda geçirildiğini, bu dinlemeler
neticesinde 23.12.2008 tarihinde “Organize suç örgütünün hiyerarşik
yapısında olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek”
suçlamasıyla Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gözaltına
- 286 -
alındığını, yaklaşık 4 gün gözaltında tutulduktan sonra Diyarbakır 1’inci
Sulh Ceza Mahkemesi tarafından tutuksuz yargılanmak üzere serbest
bırakıldığını, bilahare hakkında iddianame düzenlenerek Diyarbakır 1’inci
Asliye Ceza Mahkemesinde 2009/125 Esas numarası ile dava açıldığını,
ayrıca aynı olayla ilgili olarak Diyarbakır C.Savcılığı tarafından hakkında
“Görevi kötüye kullanmak” suçundan görevsizlik kararı verilerek dosyanın
Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderildiğini,
Askeri Savcılığın da görevsizlikle dosyayı Hakkari Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderdiğini, Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının talebi
üzerine Hakkari Valiliği tarafından 4483 sayılı Kanun kapsamında ön
inceleme yaptırıldığını ve suç işlemediğinin belirlenmesi nedeniyle
soruşturma izni verilmediğini, bu durumun bile suçsuzluğunun kanıtlamaya
yeterli olduğunu, yapılan dinlemelerin ve düzenlenen iddianamenin tümüyle
Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünün bir komplosu olduğunu, bu güne kadar
başarıyla görev yaptığını, üst ve amirlerinin takdirlerini kazandığını, buna
rağmen ihtisas kapsamından çıkarıldığını, tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu ileri sürerek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3’üncü
Dairesinin 25.03.2010 tarih ve 2010/83-80 Gensek-Esas sayılı Kararı ile
reddedilmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; istihbarat
ihtisası kapsamında olan davacının, Hakkâri İl Jandarma Komutanlığı
emrinde görev yaptığı tarihlerde, çıkar amaçlı suç örgütü lideri konumundaki
bir şahısla irtibat halinde olduğu, ancak sözü geçen örgüte yönelik olarak
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmekte olan
soruşturma kapsamında alınan karar uyarınca, örgüt liderinin iletişiminin
kayıt altına alınmaya başlandığı ve davacıyla olan çeşitli telefon
görüşmelerinin de böylece kayda geçirildiği, bu görüşmelerde davacının
örgüt lideri şahısla karşılıklı menfaat ilişkisi içinde olduklarının, belirtilen
şahıs tarafından verilen bazı GSM hatlarının teknik takibinin yapılıp
yapılmadığı, bazı GSM hatlarının kimin adına kayıtlı olduğu ve en son
görüşmeyi nerede yaptığı gibi sistem bilgilerini temin ederek örgüt liderine
verdiğinin, kaçak çay sevkiyatı sırasında kontrol noktalarındaki görevlilerle
irtibat kurmaya çalıştığının tespit edildiği, bu tespitler üzerine davacının
23.12.2008 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4 gün
gözaltında tutulduğu, tutuklanması istemiyle mahkemeye sevk edildiği ancak
tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldığı, müteakiben Diyarbakır
C.Başsavcılığının 25.02.2009 tarih ve 2009/1707 Esas, 2009/730 İddianame
sayılı İddianamesiyle davacı hakkında “Çıkar Amaçlı Kurulmuş Suç
Örgütüne Üye Olmak” suçlamasıyla kamu davası açıldığı, yargılamanın
halen Diyarbakır 1.Asliye Ceza Mahkemesinde devam ettiği, bu arada
davacının görev yerinin değiştirildiği ve Bartın İl Jandarma Komutanlığı
emrine atandığı, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından davacı
- 287 -
hakkında ayrıca “Görevi Kötüye Kullanmak” suçundan da soruşturma
yürütüldüğü ve bu kapsamda görevsizlik kararı verilerek dosyanın Jandarma
Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına intikal ettirildiği, Askeri
Savcılık tarafından da görevsizlik kararı ile dosyanın Hakkâri Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderildiği, atılı suçun 4483 sayılı Memurlar ve Diğer
Kamu Görevlilerini Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olması
nedeniyle, davacı hakkında Hakkâri Valiliği tarafından ön inceleme
yaptırıldığı, inceleme sonunda bu suçtan dolayı soruşturma izni verilmediği,
gelişmeler üzerine Bartın İl Jandarma Komutanlığı tarafından davacının
ihtisas kapsamından çıkarılması için Jandarma Genel Komutanlığına teklifte
bulunulduğu, Jandarma Genel Komutanlığı İhtisaslaşma Değerlendirme
Kurulunun 29.09.2009 tarihli toplantısında alınan karar ile istihbarat ihtisası
kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın 12.10.2009 tarihinde
davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman
Jandarma İhtisaslaşma Yönergesinin İkinci Bölüm 3’üncü madde g
fıkrasında personelin ihtisas kapsamından çıkarılmasını gerektirecek haller
belirtilmiş olup, sözü geçen g fıkrası; “Personelin ihtisas kapsamından
çıkarılmasını gerektirecek haller aşağıya çıkarılmıştır:
(1) Personelin;
(a) Yüz kızartıcı suçlardan (basit ve nitelikli zimmet, irtikap,
rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı
iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve
istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat
karıştırma) ceza alması veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla
hapis cezasına mahkum olması (Ancak; personel hakkında isnat edilen yüz
kızartıcı suçu işlediğine dair kuvvetli emareler bulunarak kamu davası
açılmış ise yargılama sonucu beklenmeden de ihtisas kapsamından
çıkarılabilir) veya,
(b) Organize suç örgütleri içinde yer aldığı veya suçlulara ve suç
örgütlerine bilgi sağladığının tespit edilmesi halinde,
(2) Disiplinsizlik nedeniyle;
Son bir yıl içinde mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin
amirlerinden toplam;
(a) (14) gün ve daha fazla hapis cezası alması veya,
(b) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (2) kez aylık kesilmesi
cezası alması veya,
- 288 -
(c) (7) gün ve daha fazla hapis cezası ile (3) kez uyan cezası
alması halinde,
(3) Başarısızlık nedeniyle:
Personelin ihtisas dalındaki görevinin etkin bir şekilde
yürütülmesini sağlayan teknolojik gelişmeye paralel olarak envantere yeni
giren silah, malzeme, araç, gereç ve teçhizatların kullanımı hususunda
verilen meslek içi uygulama ve görev başı eğitimini başarı ile bitirememesi,
sıralı amirleri tarafından alınan tüm birlik içi tedbirlere rağmen (kurs,
seminer, geri besleme vb.) personelin başarı grafiğinin sürekli düşme
eğiliminde olması halinde (Başarısızlıkla ilgili belgeler eklenir. Bu belgeler;
personelin ihtisası ile ilgili yönerge, doküman ve emirler ile görevi gereği
bilmesi gereken bilgilere hâkim olup olmadığını tespit etmek için yılda en az
(1) kez yapılan sınav sonuçları (tespit edilen baraj puanının altında alanlar)
veya personelin başarısının yükseltilmesi maksadıyla icra edilen kurs,
seminer ve geri besleme sonunda düzenlenen başarısızlık ile ilgili
belgelerdir).
(4) Sağlık nedeniyle:
(a) Muhabere ve Laboratuar ihtisası hariç olmak üzere,
personelin sağlık sorunları nedeniyle ihtisas dalının herhangi bir kadro
görevinde verimli bir şekilde çalışamayacak durumda olması ve görevine
devamını etkileyecek nitelikte geçirmiş olduğu kaza, olay veya rahatsızlık
sebebiyle tam teşekküllü Askeri Hastanelerce Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen esaslar dâhilinde tanzim edilmiş, "Kıta
Komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde görev yapar", "Karargah ve
kurumlarda görev yapar", "Sınıfı görevini yapamaz" veya "Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz" kararlı sağlık kurulu raporu alması veya,
(b) Son bir yıl içinde psikolojik rahatsızlığı nedeniyle sağlık
kurulu raporu alması veya toplamda iki ay istirahat veya hava değişimi
alması veya,
(c) Kullandığı ilaçların etkisinde kalarak ihtisas görevini yerine
getiremeyecekleri veya görevde kullanması gereken araç/gereçleri
kullanamayacaklarının uzman doktor raporu ile tespit edilmesi halinde,
(5) İhtisası ile ilgili gönderildiği kursta, özel alan veya alt
uzmanlık eğitiminde başarısız olması (Sağlık nedeniyle kursu bitiremeyenler
hariç) halinde,
(6) Yaş ve Fiziki Yeterlilik durumu nedeniyle:
Personelin ihtisas görevini yaşının ilerlemesi nedeniyle fiziki
kabiliyete dayalı görevlerin gerektirdiği seviyede dinamizm ve performansı
- 289 -
gösterememesi,
yaşının
fiziki
kabiliyet
standartlarını
koruyup
karşılayamaması (MY:170-1C TSK. Beden Eğitimi ve Spor Yönergesinde
belirtilen esaslara göre) halinde,
(7) Personelin, herhangi bir nedenle bulunduğu ihtisas
kapsamından çıkmak istemesi:
İhtisas kapsamından çıkmak için müracaatta bulunan personel,
Personel Başkanlığınca İhtisaslaşma Değerlendirme Kuruluna sunulur.
Personelin isteği İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunca kadro, kıstas,
mevcut ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak uygun görülmesi
halinde ihtisas kapsamından çıkarılır.
(8) İhtisas dalının ihtisas kapsamından çıkarılması.” şeklindedir.
Anılan Yönerge hükmü karşısında somut olay incelendiğinde;
davacının kaçakçılık yapmak amacıyla kurulmuş olan bir suç örgütüne üye
olduğu gerekçesiyle hakkında kamu davası açıldığı, soruşturma kapsamında
dinlemeye takılan telefon görüşmelerine göre, bu örgüte bilgi sağladığının ve
bunun karşılığında çıkar elde ettiğinin anlaşıldığı, bu nedenle durumunun
Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma
İhtisaslaşma Yönergesinin İkinci Bölüm 3’üncü madde g/1-b maddesine
uyduğu, her ne kadar açılan dava henüz sonuçlanmamış ise de, hakkında
tesis edilen ihtisas kapsamından çıkarma işlemi için sözü geçen suçlamadan
mahkûm olmak şartının aranmadığı, zira kamu hizmetini en iyi şekilde ve
eksiksiz görmekle yükümlü olan idarenin, hizmetin aksamasına neden
olabilecek ajanları hakkında çeşitli idari ve disiplinel tedbirler almasının
zorunlu bulunduğu, bu tedbirlerin ceza hukuku anlamında bir mahkûmiyet
hükmü niteliğinde olmadığı gibi mutlaka bir ceza mahkûmiyetinin sonucu
olarak uygulanması zorunluluğunun da bulunmadığı, dolayısıyla davacı
hakkında tesis edilen işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
(AYİM.3.D., 27.05.2010; E 2010/80, K. 2010/659)
- 290 -
3. SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
-56ÖZETİ: TSK personelinin
yeniden
sınıflandırılması veya buna bağlı olarak
branşın yeniden belirlenmesi veyahut yeni
bir branşa dâhil edilmesinde idarenin takdir
hakkının bulunduğu, diğer yandan davacının
mevzuatta öngörülen şartları sağlamadan
doğrudan radyoloji teknisyenliği kursuna
tertip edilmesi mümkün olmadığından
radyoloji teknisyenliği branşına geçirilmeme
işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı 28.08.2009 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesi ve bu
yolla 03.09.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile
15.12.2009 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; lise
öğrenimini Erzurum Sağlık Meslek Lisesi (Radyoloji Bölümü)'nde,
üniversite öğrenimini Atatürk Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek
Yüksekokulu (Radyoloji Bölümü)'nde tamamlayarak "radyoloji teknikeri"
olmaya hak kazandığını, 2001-2003 yılları arasında Atatürk Üniversitesi
Araştırma Hastanesi Radyoloji Anabilim dalı başkanlığında sözleşmeli
olarak radyoloji teknikerliği yaptığını, ayrıca 20.04.2009 tarihli dilekçe ile
Kara Kuvvetleri Komutanlığına radyoloji teknikeri olarak görev yapmak
üzere başvurduğunu, başvurusuna yazılı olarak cevap alamadığını, yaptığı
sözlü görüşmede "kendisinin Kara Kuvvetleri Komutanlığına sağlık
astsubayı (sahra sıhhiye branşında) alındığı, röntgen teknisyenliği için sınava
girip kurs görmesi gerektiğinin açıklandığını" belirterek, radyoloji teknikeri
olarak görev yapma talebinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 25.07.2003 tarihinde Atatürk
Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Yüksekokulu Radyoloji/Sağlık Teknikeri
bölümünü tamamlayan davacının “sağlık” sınıfında branşsız istihdam
edilmek üzere idarenin açtığı sınavda başarılı olduğu, sağlık sınıfında (sahra
sıhhiye/branşsız) astsubay olarak istihdam edildiği, 2004 yılında radyoloji
teknisyenliği branşına geçmek için yaptığı müracaatın mesleğinde üçüncü
yılını doldurmadığından kabul edilmediği, 2009 yılından itibaren sağlık
astsubay branş kurslarına personel seçiminin sınavla yapılmaya başlandığı,
sağlık astsubaylarının branş seçimi için yapılan bu sınava davacının
müracaat etmediği, bilahare 20.04.2009 tarihli dilekçesiyle doğrudan
radyoloji teknisyeni olarak atanmayı talep ettiği, süresinde (60 gün) cevap
verilmemesi üzerine davacının olumsuz işlemin iptali istemiyle bu davayı
süresinde açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; statüye girmeden önce
branşlamasını tamamlayan ve bir süre çalışarak mesleki tecrübe edinen bir
- 291 -
personelin (sahip olduğu ihtisas ve tecrübesi değerlendirilmeksizin) statüye
alınmasından sonra meslek içi branşlaşmada ihtisas ve tecrübelerin referans
alınarak öngörülen prosedürün dışında farklı bir uygulama yapılıp
yapılmayacağı noktasında olduğu görülmektedir. Davacı, lise ve yüksek okul
eğitimini radyoloji üzerine olduğunu, 2 yıl süreyle sivil piyasada radyoloji
teknikeri olarak çalıştığını, branşlaşmasını tamamlayan tecrübeli personel
olduğunu, Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu safahatının gözetilerek doğrudan
radyoloji teknisyeni olarak atanması gerektiğini belirtmesine karşın, davalı
idare isteklilerin sınava tabi tutulması sonrasında yapılacak değerlendirme ve
kontenjan durumuna göre radyoloji teknisyenliği kursuna tefrik edildiklerini
belirtmektedir.
Davalı idare, 20.04.2009 tarihli dilekçesiyle idari müracaatını
gerçekleştiren davacının 22.05.2009 tarihli 2009 yılı genel atamalarıyla
radyoloji teknisyeni olarak atamasının yapılmadığını, dolayısıyla isteminin
reddedildiğini öğrendiğini, bu tarihten itibaren 60 günlük yasal süre içinde
dava açmayarak süreyi geçirdiğini belirtmekte ise de; idari müracaatı
sonrasında davacıya yapılmış resmi bir tebligatın olmadığı, talebinin zımmen
reddini takiben adli tatil sırasında açılan davanın süresinde olduğu
anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Yeniden
Sınıflandırma” başlıklı 72’nci maddesinde astsubayların yeniden
sınıflandırılmasında (d) bendi hariç olmak üzere 24’üncü madde esaslarının
uygulanacağı belirtilmiş, aynı kanunun 24’üncü maddesinde ise; sıhhi
sebepler, uçuştan ayrılmak, ikinci bir tahsil yapmak ve idarenin göreceği
lüzum yeniden sınıflandırma sebepleri arasında sayılmıştır.
Astsubay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10’uncu maddesi;
“Astsubayların yeniden sınıflandırılmaları aşağıdaki hallerde yapılır.
a. Sıhhi sebepler
b. (Değişik:4.6.1992-21248/2 md.) Uçuştan ayrılanlar
c. Özel hizmet niteliğini kaybedenler
d. Yeterlik düşüşlüğü gösterenler: İlk sınıflandırma hatasından
dolayı yeterlik düşüklüğü gösterdiği sınıflandırma kurullarının tetkik ve
teklifiyle anlaşılan astsubay okulları öğrencileriyle astsubay çavuşlar,
e. Kuruluş ve kadro değişikliği sebebiyle sınıfları değişecek
astsubaylar,
f. İdarece görülecek lüzum üzerine sınıfları değişecek astsubaylar,
g. Yeni bir sınıf kurulmasında, lüzumlu personel temini için
idarece lüzum üzerine sınıfları değişecek astsubaylar,” şeklinde
düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere personelin yeniden sınıflandırılması veya buna
bağlı olarak branşın yeniden belirlenmesi veyahut yeni bir branşa dâhil
- 292 -
edilmesinde idarenin takdir hakkının bulunduğu yukarıdaki hükümlerde yer
alan “idarece görülecek lüzum üzerine” ibaresinden açıkça anlaşılmaktadır.
2009 yılına kadar teknisyen sağlık astsubayı yetiştirilmesi Kara
Kuvvetleri Komutanlığı kurslar planında yer alan teknisyenlik kurslarına
personel seçimi yöntemi ile yapılmıştır. En az 3, en çok 10’uncu hizmet
yılındaki personelin sicil notu takdir ve ceza durumuna göre belirlenen
değerlendirme notuyla, kontenjan miktarı kadar personel kursa tefrik
edilmekteydi. Bu bağlamda davacının 13.09.2004-31.10.2005 tarihleri
arasında gördüğü kurs sırasında yaptığı müracaat hizmet yılı şartını
karşılamaması sebebiyle kabul görmemiştir. Devam eden yıllarda davacının
2009 yılına kadar başka müracaatı yoktur.
2008 yılında yürürlüğe giren MY 52-15 TSK Sağlık Astsubayları
Branş Eğitimi, Tıbbi Cihaz Tamir Teknisyen Eğitimi ile Tıbbi Cihaz
Kalibrasyon Teknisyen Eğitimine Personel Seçim Esasları Yönergesi ile
sağlık astsubayı branş kurslarına personel seçim esasları yeniden
düzenlenmiş ve seçim sınav esasına dayandırılmıştır. Buna göre; müracaat
eden sağlık astsubaylarının yazılı sınav notunun % 80’i kuvvet
değerlendirme notunun % 20’sinin toplanması sonucu elde edilen başarı
notuna göre sıralanan personelden, kontenjan sayısı kadar personel sağlık
teknisyen astsubaylığı kursuna tefrik edilmektedir. Bu uygulama ilk defa
2009 yılında başlamıştır. Davacı gibi dış kaynaktan temin edilen sağlık
astsubayları ile GATA Komutanlığından yetiştirilen sağlık astsubaylarının
seçim ve yetiştirilmelerinin yanı sıra bu sınava müracaatlarında farklılık
yoktur. Davacı 2009 yılında ilk defa açılan bu sınava müracaat etmemiştir.
Davacı 2003 yılı personel temin faaliyeti kapsamında branşsız sahra
sıhhiye astsubayı olarak alınmıştır. Bilahare davacı, 2009 yılında ilk defa
açılan sağlık astsubay branş kursu sınavına müracaat etmeden ve kurs
görmeden, önceki ihtisas ve mesleki tecrübesi gözetilerek doğrudan
radyoloji teknisyeni olarak atanmayı istemektedir.
İdarenin sağlık astsubaylarının temini, yer değiştirilmesi, hangi
hizmette hangi istihdam usullerinin benimseneceği hususlarında takdir hakkı
bulunmaktadır. İdare kamu hizmetini gördürdüğü personelin seçiminde,
hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinim duyduğu personelin niteliklerini
ve eğitimini göz önünde bulundurmak zorundadır.
Davacı sağlık astsubayı olmadan önce branşlaşmasını
tamamladığını, bu durumda başka personelin sınav ve kursa çağrılarak
eğitime tabi tutulmasının maddi külfet olduğunu, zaman kaybına ve kamu
zararına yol açtığını, mevcut kadrolara doğrudan atanması gerektiğini
belirtmekte ise de; tespit ettiği branşlarda ihtiyaç miktarı kadar personelin
seçiminde sınav sistemini getiren idarenin buradaki takdir hakkını, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınmak suretiyle objektif kriterlere uygun kullandığı,
- 293 -
hizmet gereklerinin kamu yararına uygunluğunu gözettiği, sonuç olarak
sınava girip öngörülen şartları sağlamadan doğrudan radyoloji teknisyenliği
kursuna tertip edilmesi veya radyoloji teknisyeni olarak atanması mümkün
olmayan davacı yönünden tesis edilen işlemin hukuka mevzuata uygun
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
(AYİM.3.D., 06.05.2010; E. 2009/1062, K. 2010/593)
-57ÖZETİ: 926 sayılı Kanunun 25'inci ve
subay sınıflandırma Yönetmeliğinin 11'inci
maddesinde ilk sınıflandırma ve yeniden
sınıflandırmanın sınıflandırma kurulları
tarafından
yapılacağı
öngörülmesine
rağmen, davacının yeniden sınıflandırma
işleminin
sınıflandırma
kurulu
oluşturulmadan yapılmasının şekil yönünden
varılmıştır.
Davacı 30.06.2009 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kaydına,
02.07.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1997
yılında Hava Harp Okulu Havacılık Mühendisliği bölümünden teğmen
olarak mezun olduğunu, uçucu personel sıfatını yitirmesi üzerine 1998
yılında uçak bakım sınıfına geçirildiğini, sekiz aylık kursu müteakip 1999
yılında uçak bakım subayı olduğunu, çeşitli birliklerde görev yaptıktan
sonra, 2009 yılı atamalarında İstanbul Merkez Komutanlığı 1'inci Özel
Koruma Taburundaki Hava Piyade kadrosuna eğitim subay olarak atadığını,
katılışından sonra 21.05.2009 tarihli emir ile Hava piyade sınıfına yeniden
sınıflandırıldığını öğrendiğini, sınıf değişikliği konusunda isteği ve
müracaatının olmadığını, Özel Kuvvetler Komutanlığına bağlı timlerde
piyade sınıfı kadrolarında görev yapmış personelin, Hv. Kuv.K.lığı
teşkilatında kendi sınıfında görev yapmasının bilgi birikim ve tecrübe
eksikliği kaynaklı verim düşüklüğüne yol açtığı şeklindeki idarenin sınıf
değişikliği gerekçesinin doğru olmadığını, sınıflandırma işleminin
sınıflandırma kurulları tarafından yapılıp yapılmadığının belli olmadığını,
hakkında uçak bakım subayı olarak çalışıp çalışmayacağını tespit edecek
herhangi bir işlem yapılmadığını, kendisinin sınıfının değiştirilirken diğer
taraftan uçak bakım sınıfı kadro ihtiyacını karşılamak için sözleşmeli subay
alımı yapıldığını tesis edilen uçak bakım sınıfından piyade sınıfına geçirilme
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptaline ve
- 294 -
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 3'üncü Dairesinin 01.10.2009 tarih ve GENSEK
No:2009/2323, ESAS No:2009/910 sayılı kararı ile davanın yürütmenin
neticesinde; davacının 1997 yılında Hava Harp Okulu Havacılık
Mühendisliği bölümünden teğmen rütbesi ile mezun olduğu, uçucu personel
niteliğini kaybetmesi üzerine 1988 yılında uçak bakım sınıfın geçirildiği,
uçak bakım sınıf okulunu bitirmesini müteakip 1999-2004 yılları arasında
Genkur. Özel Kuvvetler Komutanlığında, 2004-2006 yılları arasında Hava
Harp Okulu Öğrc. A. K.lığında, 2006-2009 yıllarında Genkur. Bilgi Ds. Tb.
K.lığında görev yaptıktan sonra 2009 yılı genel atamalarında İstanbul
Merkez Komutanlığı 1'inci Özel Koruma Tb. K.lığına eğitim subayı olarak
atandığı, müteakiben Hv.Kuv. Komutanlığının 21.05.2009 tarih ve
PER:1460-60942-09/Per.Ynt.D.Per.Pl.Ş. sayılı ve "yeniden sınıflandırılan
subaylar" konulu emri ile davacının Hv. Uçak bakım olan sınıfının Hv.
Piyade olarak değiştirilerek yeniden sınıflandırıldığı, davacının yapılan bu
yeniden sınıflandırma işleminin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun "Yeniden Sınıflandırma"
başlıklı 24'üncü maddesinde subayların hangi hallerde yeniden
sınıflandırılacakları gösterilmiş, (e) bendinde idarece görülecek lüzum
üzerine,
sınıfların
değişmesi
icap
eden
subayların
yeniden
sınıflandırılabileceği belirtilmiştir. Aynı kanunun 25'inci maddesinde de "ilk
sınıflandırma ve yeniden sınıflandırma, sınıflandırma kurulları tarafından
yapılır.
Sınıflandırma kurullarının kuruluşları, çalışma usulleri, kararlarını
nasıl alacakları, kurul üyelerinin nitelikleri ve sınıflandırmanın ne zaman ve
nasıl yapılacağına ait hususlar sınıflandırma yönetmeliğinde gösterilir."
hükmüne yer verilmiştir.
Subay sınıflandırma Yönetmeliğinin "sınıflandırma çeşitleri"
başlıklı 60’ıncı maddesinde; "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununda belirtildiği üzere sınıflandırma iki çeşittir:
(1) İlk sınıflandırma
(2) Yeninden sınıflandırma” hükmüne,
Aynı yönetmeliğin “sınıflandırma kurulları” başlıklı 11’inci
maddesinde; “Subayların sınıflandırılması, ilk ve yeniden sınıflandırma
kurulları tarafından yapılır. Bu kurullar, sınıflandırma şekline ve ihtiyacına
göre kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından teşkil edilir.
- 295 -
Sınıflandırma kurullarının :
(1) Görevi : Sınıflandırılması yaptırılacak personelin bu
Yönetmelik ve yönergelerine göre işlemlerini yapmaktır.
(2) Kuruluşu, üyelerinin nitelikleri ve çalışma usulleri: Genel olarak
sınıflandırma kurulları sınıflandırma hizmetlerinde ihtisası bulunan üç
üyeden teşekkül eder; bu üyelerin iş bölümü şöyledir.
Kurul başkanı: Herhangi bir sınıftan oy hakkına sahip bir subaydır.
Üye : Herhangi bir sınıftan oy hakkına sahip bir subaydır.
Raportör: Kurulun toplantısından önce ve toplantı halinde lüzumlu
idari işleri yapan, kayıtları tutan, oy hakkına sahip, sınıflandırma işlerinde
ihtisası olan bir subaydır.
Teknik Müşavir : Yeniden sınıflandırılması yapılacak subayın
sınıfından olup oy hakkı olmayan bir subaydır. Kurula üye olarak önceden
seçilmez ve hakkında işlem yapılacak subaydan kıdemli olur. Kurullar
kararlarını oyçokluğu ile alırlar. İlk sınıflandırma kurulları, sınıflandırma ile
ilgili işlemleri yapmak üzere kayıt kabul ve sınıflandırma merkezlerince
yeteri kadar personelle takviye edilir.” hükmüne,
Yönetmeliğin “sınıflandırmanın kesinleşmesi” başlıklı 12/b
maddesinde; “Yeniden sınıflandırmada, subaylar için sınıf değişikliği
sonuçlarını ihtiva eden tutanaklar; mensup oldukları kuvvet komutanlığının,
Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının onayı
ile kesinleştirilir. Sınıflandırmaların kesinleşmesini müteakip ilgili personele
tebligat yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin "Yönergeler" başlıklı 13'üncü maddesinde subay
sınıflandırma faaliyeti, işlemleri, vasıtaları ve ne şekilde yapılacağına dair
teferruatlı hususların ilgili kuvvet komutanlıklarınca hazırlanacak
yönergelerde gösterileceği belirtilmiş, HKY 12-19(A) sınıflandırma
Yönergesinin İkinci bölüm ikinci maddesinde sınıfların kadro ihtiyacı,
personelin sağlık durumu, zihni yetenekleri, öğrenimi, sivil mesleği,
deneyimi, ilgileri, fiziki profili, isteği gibi faktörler dikkate alınarak yeniden
sınıflandırma işleminin yapılacağı, üçüncü maddesinde de, sınıflandırma
kurullarının kuruluşu, görev ve yetkileri ile çalışma usulleri düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde
TSK’de görevli subayların idarece görülecek lüzum üzerine yeniden
sınıflandırılabileceği, subayların yeniden sınıflandırmasının sınıflandırma
kurulları tarafından yapılacağı ve yeniden sınıflandırmanın ilgili subayın
mensup olduğu kuvvet komutanlığının onayı ile kesinleştirileceği
görülmektedir.
Dava konusu olaya dönüldüğünde; 926 sayılı Kanunun 25'inci ve
subay sınıflandırma Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde ilk sınıflandırma ve
yeniden sınıflandırmanın sınıflandırma kurulları tarafından yapılacağı
öngörülmesine rağmen, dava konusu yeniden sınıflandırma işleminin
- 296 -
sınıflandırma kurulu oluşturulmadan sadece Hava Kuvvetleri Komutanının
onayını müteakip Hv. Kuv. K.lığının 21.05.2009 tarih ve PER:1460-6094209/Per Ynt. D. Per. Pl. Ş. sayılı emri ile tesis edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yeniden sınıflandırma işleminin yapılması için kanun,
yönetmelik ve yönergede belirtilen uyulması ve izlenmesi gereken yöntem
kurallarına uyulmadan yeniden sınıflandırma işleminin tesis edilmesinin
şekil yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen yeniden sınıflandırma İŞLEMİNİN
İPTALİNE ,
(AYİM.3.D., 22.04.2010; E. 2009/910, K. 2010/550)
EMEKLİLİK
1. 1005 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
-58ÖZETİ: Arşiv kayıtlarına göre davacının
babasının İstiklal Savaşına er olarak katıldığı
ve 1005 sayılı Kanun uyarınca şeref aylığına
müstehak olduğu anlaşılmakta ise de; söz
konusu aylığın asli hak sahibinin veya dul
eşinin dışında yetimlerine intikal edeceğine
dair herhangi bir hükme yer verilmediğinden
erkek evlat olan davacıya babasından dolayı
1005 sayılı Kanun kapsamında şeref aylığı
bağlanmasına kanunen imkan bulunmamaktadır.
Davacı 19.10.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 3’üncü Dairenin 22.10.2009/1250-1093 E.-K. sayılı
kararı ile reddi üzerine, 21.12.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen
yenileme dilekçesinde özetle; Kurtuluş Savaşına katılmak üzere 10.08.1921
tarihinde askere giden babası ....’in, iki kardeşinin savaşta şehit olması
üzerine 08.04.1922 tarihinde terhis edildiğini, İstiklal Savaşı’nda bir gün
dahi görev yapanlara İstiklal Madalyası verildiğini ve 1005 sayılı Kanununa
göre maaş bağlanması gerektiğini, maaş bağlanmaması yönünde tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, olumsuz işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmektedir.
- 297 -
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının, “Veyis
oğlu, Zeliha’dan olma, 01.07.1888 doğumlu, Konya ili- Ilgın İlçesi- Balkı
Köyü nüfusuna kayıtlı, 27.07.1966 tarihinde vefat eden” babası ....’in
10.08.1921 tarihinde askere sevk edilerek Kurtuluş Savaşına katıldığı, ancak
iki kardeşinin şehit olması nedeniyle 08.04.1922 tarihinde terhis edildiği,
bilahare 27.07.1966 tarihinde vefat ettiği, davacının tarihsiz dilekçesiyle
davalı Kurumdan, İstiklal Savaşı gazisi olan babasından dolayı tarafına aylık
bağlanmasını talep ettiği, 18.09.2009 tarihinde talebine olumsuz cevap
verilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, Milli Mücadele döneminde askerlik
yapması sebebiyle 1005 sayılı Kanun uyarınca şeref aylığına hak kazanan
davacının babasının vefatı sonrasında, bu aylığının oğlu olan davacıya
intikal edip etmeyeceği noktasındadır.
1005 Sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatanı
Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanunun 1/1
maddesi; “Milli Mücadeleye iştirak eden ve bu sebeple kendilerine İstiklal
Madalyası verilmiş bulunan Türk Vatandaşları ile 1950 yılında Türk
Tugayının Kore’ye ayak bastığı Ekim ayında başlamak ve 1953 yılı PanMunjan Ateşkes Anlaşmasına kadar Kore’de fiilen savaşa katılmış olan Türk
vatandaşlarına ve 1974 yılında Temmuz 1 inci ve 2 nci Barış Harekâtına
Kıbrıs’ta fiilen görev alarak katılmış olan Türk vatandaşlarına, hayatta
bulundukları sürece vatanı hizmet tertibinden 4000 gösterge rakamının her
yıl bütçe kanunu ile tespit edilen memur maaş katsayısı ile çarpılmasından
bulunacak miktarda aylık bağlanır. Hak sahibinin ölümü halinde bu aylık dul
eşe % 75 oranında bağlanır, ancak dul eşin tekrar evlenmesi halinde
kesilir....” şeklinde düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede; arşiv kayıtlarına göre davacının babasının
10.08.1921 – 08.04.1922 tarihleri arasında İstiklal Savaşına er olarak
katıldığı ve 1005 sayılı Kanun uyarınca şeref aylığına müstehak olduğu
noktasında şüphe yoktur. Ancak söz konusu aylığın sadece asli hak
sahiplerine ve bunların ölümü halinde ise aylığın %75 oranında dul eşe
bağlanması öngörülmüş, asli hak sahibinin yokluğunda yetimlerine intikal
edeceğine dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Davacıya babasından
dolayı 1005 sayılı Kanun kapsamında şeref aylığı bağlanmasına kanunen
imkan bulunmadığından, tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
(AYİM 3.D., 20.05.2010; E. 2010/844, K. 2010/667)
- 298 -
2. 2330 SAYILI KANUNA GÖRE EMEKLİLİK
-59ÖZETİ: Davacıların oğullarının, askerlik
görevi sırasında, terör örgütü mensuplarına
yönelik yapılan operasyon kapsamında üs
bölgesinde, keşif, pusu ve gözetleme
faaliyetlerinin gerçekleştirilmesine yönelik
verilen emir gereği yapılan hazırlıklar
esnasında, çanta kuşanırken, kazaen, kendi
silahının tetiğine elinin teması sonucunda
silahının ateş alması sonucu meydana gelen
ölüm olayının 2330 sayılı Kanun
kapsamında kabul edilmesi gerekir.
Davacılar vekilleri, 18.01.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına giren
dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sundukları cevap dilekçesinde
özetle; müvekkillerinin oğlu P.Onb….’in 18.09.2008 tarihinde başlayan
“Volkan-8” operasyonu kapsamında 22.09.2008 tarihinde Kol Komutanının
emri ile çantasını kuşanmak üzere hamle yaptığında, dizlerinin arasına aldığı
silahın kaza ile ateşlenmesi sonucunda şehit olduğunu, bu olayda kendisinin
ağır bir kusuru olmadığı gibi, olayın keyif verici madde kullanmaktan, emir
dışı hareketten, yasak fiilleri yapmaktan ya da intihar kastından
kaynaklanmadığını, bu nedenle müvekkillerine Kara Kuvvetleri Komutanlığı
tarafından 2330 sayılı Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiğini, ancak
maaş bağlanmadığını, müvekkillerinin 17.09.2009 tarihinde davalı idareye
başvurarak 3713 sayılı Kanunun 21 inci maddesi yollamasıyla 2330 sayılı
Kanun hükümlerine göre aylık bağlanmasını talep ettiklerini, davalı idare
tarafından ise, eksik bazı evrakların bulunduğunun bildirildiğini, bu
eksikliklerin giderilmesi suretiyle idarece 06.10.2009 tarihli yazı ile …’e ait
malul ve muhtaçlık belgesinin istendiğini, …’a da daha önce 5434 sayılı
Kanun uyarınca aylık bağlanmış olması nedeniyle aynı Kanunun 94 üncü
maddesi uyarınca tercihte bulunmasının talep edildiğini, bu gelişmeler
üzerine 24.11.2009 tarihli dilekçe ile davalı kuruma yeniden başvurduklarını
ve başkaca şarta bağlı olmadan müvekkillerine aylık bağlanmasının
gerektiğini belirttiklerini, bu taleplerinin 18.12.2009 tarihli yazı ile
reddedildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline
karar verilmesini talep etmişlerdir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden, davacıların oğlu
P.Onb….’in Dağ ve Komando Tugayı 3 üncü Dağ ve Komando Tabur K.lığı
(Hakkari) emrinde askerlik görevini yaptığı sırada, 18.09.2008 tarihinde
başlayan “Volkan-8” operasyonu kapsamında 22.09.2008 tarihinde Hakkari
Şemdinli İlçesi Tekeli Üs Bölgesinde, operasyon görevi kapsamında Şeytan
Kayalıkları istikametine keşif, pusu ve gözetleme faaliyetlerinin
gerçekleştirilmesine yönelik verilen emir gereği yapılan hazırlıklar
- 299 -
esnasında, çanta kuşanırken, operasyona başlayacak olmanın verdiği
heyecanla ve kazaen, kendi silahının tetiğine elinin teması sonucunda
silahının ateş aldığı ve başından yaralandığı, yapılan müdahalelere rağmen
kurtarılamayarak hayatını kaybettiği, boşanmış olmaları nedeniyle ayrı
yaşadıkları anlaşılan davacılardan anne …’ın 22.09.2008 ve baba …’in ise
13.10.2008 tarihli dilekçelerle davalı idareye müracaat ettikleri ve
“oğullarının şehadeti nedeniyle 3713 sayılı Kanun kapsamında aylık
bağlanması” yönünde talepte bulundukları, davalı idare tarafından konu ile
ilgili bilgi ve belgelerin toplandığı ve Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun
24.07.2009 tarih ve 653 sayılı Kararı ile; “…ölen … hakkında 5434 sayılı
Yasanın vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına” karar verildiği,
kararın ardından davalı idarenin 03.08.2009 tarihli yazısı ile; yapılacak
inceleme için çalışamaz raporu, muhtaçlık belgesi, mal bildirimi ve sair
belgelerin gönderilmesinin davacı …’den istendiği, takibinde davacıların bu
kez vekilleri aracılığıyla 17.09.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye
başvurdukları ve 3713 ve 2330 sayılı Kanun uyarınca kendilerine aylık
bağlanmasını talep ettikleri, baba …’den istenen belgelerin ise kuruma
gönderilmediği, bu başvuruya davalı idare tarafından 06.10.2009 tarihli yazı
ile yanıt verildiği ve “3713 ve 2330 sayılı Yasa hükümlerinden
yararlanılabilmesi için, ölenin iç güvenlik ve asayişin sağlanmasıyla görevli
olmasının yeterli olmadığının, ayrıca ölüm olayının anılan Yasa
hükümlerinde sayılan haller kapsamında gerçekleşmesinin gerektiğinin,
…’in ölümü olayının ise bu kapsamda olmadığının ve dolayısıyla 3713 ve
2330 sayılı Yasa hükümlerinin şartsız olarak uygulanmasına imkan
bulunmadığının” bildirildiği ve yapılacak incelemeye esas olacak şekilde
davacıların boşanma tarihin ve medeni durumunu gösterir vukuatlı nüfus
kayıt örneğinin, davacı …’a ait mal bildirim belgesi ve muhtaçlık belgesinin,
kimlik araştırma belgesinin, …’in öğrenim durumunu gösteren belgelerin
gönderilmesinin istendiği ve ayrıca diğer davacı …’den de daha önce
istenmiş olan belgelerin gönderilmesi halinde gerekli incelemenin
yapılacağının bildirildiği, davacılar vekillerinin istenen belgelerin bir kısmını
26.10.2009 tarihli dilekçeleri ekinde kuruma gönderdikleri, bu kez davalı
idarenin 06.11.2009 tarihli yazısı ile de; “3713 ve 2330 sayılı Yasalardan
istifade edilebilmesi için, ölenin iç güvenlik ve asayişin sağlanmasıyla
görevli asker olmasının yeterli olmadığının, ayrıca ölüme neden olan olayın
da anılan Kanunlar kapsamında gerçekleşmiş olmasının gerektiğinin, …’in
ise kazaen kendi silahından çıkan kurşunla hayatını kaybetmesi nedeniyle bu
şartı sağlamadığının, bu nedenle hakkında bahsi geçen Kanun hükümlerinin
uygulanamayacağının, ancak 5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesi
kapsamında davacılara aylık bağlanması imkanının bulunduğunun”
bildirildiği, davacı vekillerinin 24.11.2009 tarihli dilekçeleri ile taleplerini
yineledikleri, ancak davalı idarenin 18.12.2009 tarihli cevabi yazısıyla,
önceki red yazılarına atıf yapılmak suretiyle yeni bir yanıt verilmeyeceğinin
bildirildiği, bunun üzerine görülmekte olan davanın açıldığı ve vefat olayı
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve 2330 sayılı Kanun kapsamında
kabul edilmediğinden, davacılara koşulsuz aylık bağlanması isteminin reddi
işleminin iptalinin talep edilmekte olduğu anlaşılmıştır.
- 300 -
Davalı kurum savunmasında ve Başsavcılık düşüncesinde davada
süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Öncelikle bu hususun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle,
davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen
mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava
açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden
itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu
Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten
başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün
sonra başlar...”,
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı
35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.”,
Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya
konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara
başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir
cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” ,
Kanunun 42’nci maddesinde: “İlgililer, haklarını ihlal eden bir
idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan
doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte
açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde
verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan
dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.
- 301 -
Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları
saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan
davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde dava dosyası incelendiğinde;
davacıların vazife malullüğü aylığı bağlanması talebini içeren 22.09.2008 ve
13.10.2008 tarihli müracaatlarına karşı gerekli belgeleri temin ettikten sonra
24.07.2009 tarihli karar ile davacıların oğulları …’in vazife malulü
sayılmasına karar vermiş ve aylık bağlanabilmesi için 03.08.2009 tarihli
yazıyla davacılardan …’den ilave belgeler istemiştir. Söz konusu yazı
incelendiğinde davalı idarenin vazife malullüğünün 2330 ve 3713 sayılı yasa
kapsamında olup olmadığı hususunda bir değerlendirmesinin ve kararının
bulunmadığı, aksine incelemelerin sürdüğü anlaşıldığından bu işlemin dava
açma süresini başlatan kesin işlem mahiyetinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Daha sonra davacılar vekilinin 17.09.2009 tarihli başvurusuna karşı davalı
idare 06.10.2009 tarihli yazısıyla davacıların 2330 ve 3713 sayılı kanunlar
kapsamında aylık bağlanma talebini reddetmiştir. Ancak bu red işleminin
davacılara hangi tarihte tebliğ edildiğine dair bilgi ve belge
bulunmamaktadır. Davacıların devam eden süreç içerisinde bazı yeni
belgeler sunmuş olması söz konusu red işleminin tebliği anlamına
gelmeyeceğinden, 06.11.2009 tarihli en son red işleminin 28.12.2009
tarihinde tebliği üzerine 18.01.2010 tarihinde açılan davada süre aşımı
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın esas yönünden
incelenmesine geçilmiştir.
Davacılar vekili ölüm olayının 2330 ve 3713 sayılı Kanunlar
kapsamında meydana geldiğini, vazife malûllüğü aylığının bu kapsamda
bağlanması gerektiğini ileri sürmüştür.
2330 sayılı Kanunun “Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde
“Bu kanunun amacı, barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men,
takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri
sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat
kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve
bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve
yöntemlerinin düzenlenmesidir.” şeklinde hükme yer verilmiştir.
Kanunun 2’nci maddesinde ise; İç güvenlik ve asayişin korunması
veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin
amaçlandığına açıklık getirilerek Silahlı Kuvvetler mensupları kanun
kapsamında bulunan personel olarak sayılmıştır.
Aynı kanunun 4/d maddesinde de bu kanun kapsamına girenlerden
herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olmayanların sakat kalmaları
halinde öğrenim durumlarına göre 657 Devlet Memurları Kanununun
- 302 -
değişik 36'ncı maddesi hükümlerine göre belirlenecek giriş derece ve
kademeleri üzerinden 5434 sayılı kanun hükümlerine göre görev malullüğü
aylığının % 25 artırılarak bağlanacağı belirtilmiştir.
5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72 nci
maddesinin son fıkrasında “Bu Kanunun 64 ncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve
e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 3.11.1980 tarih ve 2330
Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa
edilen görevler nedeniyle geride dul ve yetim bırakmadan hayatlarını
kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba
veya analarına ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır”
hükmü yer almaktadır.
Belirtilen kanun metninden de anlaşılacağı üzere, aylık bağlanması
için getirilen ölçüt, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi
ya da 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında
Kanun kapsamında mütalaa olunabilecek bir görevden dolayı yaşamın
yitirilmiş olmasıdır.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görev yaptığı birliğin
Hakkari Şemdinli Tekeli Üs bölgesinde konuşlu iç güvenlik harekâtı ile
görevli bir birlik olduğu, vefat olayının terörle mücadeleye yönelik bir
faaliyet sırasında, gece şartlarında, operasyon görevinin stres ve heyecanıyla
silah kaza sonucu meydana geldiği, operasyon görevinin devlete, topluma,
kişilere ve onların mallarına yönelik tehlikeleri önlemeye ve dirlik ve
düzenin sağlanmasına yönelik bir görev olduğu dikkate alındığında,
davacılara 5434 sayılı Kanunun 72/son maddesi ve 2330 sayılı Kanun
kapsamında aylık bağlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili ölüm olayının 3713 sayılı Kanun kapsamına da
girdiğini aylıklarının bu kanun gözetilerek bağlanmasını talep etmektedir.
3713 sayılı Terörle Mücadele kanununun 1 nci maddesinde;
“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya
tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek,
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk
Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini
zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri
yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı
bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek
her türlü suç teşkil eden” eylemler şeklinde tarif edilmiştir.
Aynı Kanununun “Yardım” başlıklı 21 nci maddesinin birinci
fıkrasında “Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında
görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini
- 303 -
yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan,
sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uygulanır. Ayrıca; a) Malûl olanlarla,
ölenlerin aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam
tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan;
emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak
aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli
aylığından az olamaz...” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, bu yardımlardan yararlanmanın asıl ve en
önemli şartı “terör eylemlerine muhatap” olmaktır. Terörle Mücadele
Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/802) (S.Sayısı:554) Genel
gerekçe bölümünün madde gerekçelerinin 23. maddesine “Maddede, kamu
görevlilerinden yurtiçinde veya dışında görevlerini ifa ederlerken veya
sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör suçluları
tarafından yaralanmaları veya sakat bırakılmaları halinde kendilerine veya
öldürülmeleri durumunda eşi ve çocuklarına bağlanacak aylık veya
yapılacak yardımlar düzenlenmektedir.” şeklinde bir gerekçe getirilmiştir.
Davacıların oğlunun ölümüne neden olan olayın doğrudan terör
suçluları tarafından ika edilen bir olay olmadığı ve herhangi bir terör eylemi
sonucu meydana gelmediği açıktır. Bu nedenle meydana gelen ölüm olayının
2330 sayılı Kanun kapsamında olmasına rağmen 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu kapsamında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacılara 2330 sayılı kanun kapsamında vazife malullüğü aylığı
bağlanmaması işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 10.06.2010; E. 2010/881,K. 2010/745)
3. ADİ MALULİYET
-60ÖZETİ: Diskromatopsi rahatsızlığının
davacının göreve başladığı tarihte mevcut
olduğunun anlaşılmasına rağmen, davacının
göreve girmeden öncede sakat (malûl)
olduğu
kesin
olarak
ortaya
konulamadığından 5434 sayılı Kanunun
44/3’ncü maddesi gerekçe gösterilerek malûl
kabul edilmemesi hukuka aykırıdır.
- 304 -
Davacı vekili 29.06.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının onbeş yıl uzman erbaş olarak görev
yaptığını, görev süresi içerisinde yapılan muayenelerde uzman erbaş
olarak göreve devam eder kararı verildiğini, GATA Asker
Hastanesinin 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı raporu ile diskromatopsi
teşhisi konularak uzman erbaş olarak göreve devam edemez kararı
verildiğini, sözleşmesinin fesh edildiğini, davacının gözlerindeki
kusurun görev süresi içerisinde meydana geldiğini, davalı kurum
tarafından adi malûl kabul edilmediğini, bunun hukuka aykırı
olduğunu belirterek adi malûl kabul edilmemesi nedeniyle emekli
aylığı bağlanmaması işleminin iptaline, emekli ikramiyesi ile emekli
aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte
ödenmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
davacının 14.04.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı,
GATA Sağlık kurulunun 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı raporu ile
diskromatopsi teşhisi konularak Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma
sınıfında uzman erbaş olarak görevine devam edemez raporu verildiği,
14.04.2009 tarihinde sözleşmesinin yenilenmediği, bu tarih itibarı ile
ilişiğinin kesildiği, davalı kurum tarafından diskromatopsi (renk
körlüğü) rahatsızlığının doğumsal bir hastalık olup sonradan
oluşmasının mümkün olmadığı, Sandığa tabi göreve girmeden önce de
var olduğu gerekçesi ile adi malûl kabul edilmediği, bu işlemin iptali
için dava açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi “Her ne sebep ve suretle
olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları
tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak
duruma giren iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu kanunun
malûllüğe ait hükümleri uygulanır.
(Değişik fıkra: 28.06.2001 – 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki,
bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri
uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve
sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar.
Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka
vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre
yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça
- 305 -
veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci
madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.
(Değişik fıkra: 21.04.2005 – 5335 S.K./3. md.) İştirakçilerden;
talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri
kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu
malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tabi
göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık
veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya
sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri
uygulanmaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen 5434 sayılı yasa hükümlerine göre her ne
suretle olursa olsun vücutlarında meydana gelen arızalar veya tedavisi
imkansız hastalıklar nedeniyle vazifesini yapamaz durumu gelen
iştirakçilere malûl denilecek, sandığa tabi göreve atandıkları tarihten
önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu
belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malûllüğe ilişkin hükümler
uygulanmayacaktır.
Diskromatopsi rahatsızlığı tespit edildiğinden dolayı adi malûl
kabul edilmeyen başka bir davacının açtığı iptal davasında (AYİM
Gensek No:2007/1602) diskromatopsi rahatsızlığının tek etkeninin
genetik sebepler olup olmadığı, rahatsızlığın oluşumunda başka
etkenlerin olup olmadığı, çeşitlerinin bulunup bulunmadığı ara kararı
ile sorulmuş, GATA Komutanlığının 20.01.2009 tarih GÖZ
HST.AD:8050-3458-09/1575 sayılı yazısında; normal bir insan
gözünün 15.000 renk tonunu fark edebileceği, 3 retina hücresi
sayesinde gözün temel renk olan kırmızı,yeşil ve maviyi
algılayabileceği, renk görme bozukluklarında bu renkleri algılayan
hücrelerden birinin, ikisinin veya her üçünün birlikte çalışmamasının
mümkün olabileceği, kişide kırmızı görme hücreleri eksik ise kişinin
protanop, yeşil görme hücreleri eksik ise döteranop, mavi hücreleri
eksik ise tritanop olacağı, aynı zamanda protanomali, döteranomali
veya tritanomali olarak adlandırılan ana renk gören hücrelerin kısmi
bozukluklarınında söz konusu olduğu, buradan anlaşılacağı gibi renk
görmedeki bozukluğun şiddetinin çok hafif dereceden ağır düzeylere
kadar değişik şekilde olabildiği, diskromatopsi (renk körlüğü) nin
sıklıkla doğuştan bir hastalık olduğu, genetik geçiş gösterdiği, en sık
karşılaşılan iki çeşit için (kırmızı ve yeşil) hücrelerin eksikliğinde
kalıtımsal geçişin cinsiyete bağlı x kromozomu ile olduğu,
- 306 -
diskromatopsi muayenesinin psödoizokromatik renk levhaları (Ischiara)
ile yapıldığı, çevre hastaneler de renk muayenesinin sadece ischiara
renk levhaları yapıldığı, hafif düzeyde olan renk körlüklerinin kişinin
levhalardaki
sayıları
ezberlemesi
halinde
sağlam
olarak
değerlendirilebildiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde ise ischiara
renk kitabı ile muayenenin dışında şüpheli kişilerde daha ileri muayene
yöntemlerinin (100 Hue testi, HRR testi gibi) kullanılmakta olduğu,
ilgili kişinin 2000 yılındaki muayenesinde bu rahatsızlığın mevcut olup
olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, sağlık kurulunun
düzenleyeceği raporun hastalığın o an mevcudiyetini belirteceği
bildirilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5 nci maddesi uyarınca
ilgilinin uzman erbaş olarak göreve başlayabilmesi ve sözleşmesinin
yenilenebilmesi için istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine
göre sınıf ve branşları ile sağlık niteliklerine sahip olması
gerekmektedir. İstihdam edilecek kadro görev yeri sağlık şartları da
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenmiştir.
Bu yönetmelikte her görev için aranacak nitelikler esas alınarak
ilgilinin istihdam edileceği görevin sağlık şartlarına haiz olup olmadığı
Askeri Hastane sağlık kurulları tarafından tespit edilmektedir. İstihdam
edilecek görev için aranan şartları taşımadığı belirlenenler göreve
alınmamakta, görevin gerektirdiği niteliğini sonradan kaybettiği sağlık
kurulu raporu ile tespit edilenlerin sözleşmeleri yenilenmemektedir.
Somut olayda; davacı uzman erbaş olur raporu ile 14.04.1994
tarihinde uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve
başlamış, davacı hakkında Erzincan Asker Hastanesinin sağlık
kurulunun 28.01.1999 tarih ve 147 sayılı askerliğe elverişlidir raporu,
Girne Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.03.2004 tarih ve 21 sayılı
ulaştırma uzman erbaş olur raporu, Beytepe Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 15.02.2007 tarih ve 727 sayılı Ulaştırma sınıfında uzman
erbaş olur raporu, GATA Sağlık Kurulunun 28.01.2009 tarih ve 88
sayılı diskromatopsi teşhisli Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma
sınıfında uzman çavuş olarak göreve devam edemez raporu, GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.03.2009 tarih 271
sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma sınıfında uzman erbaş
raporu düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacı 1994 yılında göreve
başladığında diskromatopsi rahatsızlığı belirlenememiş, onbeş yıllık
görev süresi içerisinde yapılan muayenelerde bu husus tespit
- 307 -
edilememiştir. GATA Komutanlığının 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı
raporunda; İschiara, 100 NUE, HRR testleri ile yapılan muayene
sonucu davacıda diskromatopsi tespit edildiği kayıtlıdır. 5434 sayılı
Kanunun 44’üncü maddesi uyarınca ilgili hakkında malûliyete ilişkin
hükümlerin uygulanmaması için rahatsızlığın sandığa tabi göreve
başlamadan önce mevcut olduğunun, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği
hükümlerine
göre
sakat
olduğunun
belirlenmesi
gerekmektedir. Rahatsızlığın sıklıkla doğuştan olduğu bildirilmiştir.
Rahatsızlığın sıklıkla kalıtımsal geçişli olması sandığa tabi göreve
başladığı tarihte var olduğunu göstermeye yeterli değildir. GATA
Komutanlığının yukarıda yer verilen görüşünde diskromatopsi
rahatsızlığının renk görmedeki bozukluğun şiddetinin çok hafif
dereceden ağır düzeylere kadar değişik şekilde olabildiği, hastalığın
tespitinin çevre hastanelerde renk levhaları ile yapıldığı, hafif düzeyde
olan renk körlüklerinin tespit edilemeyebileceği, hastalığın geçmiş
yıllarda mevcut olduğunun tespit edilemeyeceği, düzenlenen raporlarda
hastalığın muayene esnasında var olup olmadığını belirteceği
bildirilmiştir. Hastalığın şiddetine ve çeşidine göre ilgili personelde
kendisinde bu rahatsızlığının bulunduğunu fark edemeyebilir. Bu
nedenle ilgilinin levhaları ezberleyerek yanıltma yaptığı da ispat
edilemez. Davacının göreve başladığı tarihte bu rahatsızlığın davacıda
mevcut olduğu davacının göreve girmeden öncede sakat (malûl) olduğu
kesin olarak ortaya konulamamıştır. Bu durumda kanunun aradığı şart
davacı için oluşmadığından davacının malûl kabul edilmemesinin ve
malûliyet aylığı bağlanmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
5434 sayılı Kanunun 44/3 maddesinin Anayasaya aykırı olduğu
belirtilerek Anayasa Mahkemesine başvurulması yönünde düşünce
bildirilmiş ise de; söz konusu kanun hükmü uyuşmazlığın çözümüne
engel görülmediğinden Anayasaya aykırılık hususu değerlendirilmemiş,
alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak emekli
ikramiyesi ve adi malûl aylıklarına yasal faiz uygulanmasına karar
verilmiştir.
1. Davacının adi malûl kabul edilmemesi nedeniyle emekli
aylığı bağlanmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE
- 308 -
2. Davacının emekli ikramiyesine hak ediş tarihinde ödeme
tarihine kadar, adi malûl aylıklarına hak ediş tarihlerinden (ödenmesi
gereken
aylardan)
ödeme
tarihine
kadar,
YASAL
FAİZ
UYGULANMASINA,
22 NİSAN 2010 tarihinde üye Hâkim Albay Mehmet
AKBULUT’un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 22.04.2010; E. 2009/1365, K. 2010/646)
4. EMEKLİLİK TALEBİ
-61ÖZETİ: Verdiği emeklilik dilekçesi üzerine
hakkında emeklilik işlemi başlatılan
davacının, emeklilikten vazgeçtiğine ilişkin
dilekçesi Bakan onayından sonra verildiğinden hukuki sonuç doğurmamaktadır.
dilekçesinde özetle; davacının 2009 yılı genel atamaları ile Mardin İl
Jandarma Komutanı olarak görevlendirildiğini, 19.07.2007 tarihinde göreve
başladığını, 25.09.2009 tarihinde Diyarbakır Jandarma Bölge Komutanlığı
emrine atandırıldığını, mehil müddeti içerisinde geçirdiği rahatsızlık sonucu
istirahatlı olduğunu, başarılı bir meslek hayatı bulunduğunu, bir kısım
askerler tarafından yapılan asılsız ihbara istinaden İl Jandarma Komutanlığı
görevinden uzaklaştırıldığını, 13.10.2009 tarihinde emeklilik dilekçesi
imzalatıldığını, hakkındaki soruşturmanın devam ettiğini, atama işleminin
iptali için dava açıldığını, 25.11.2009 tarihli dilekçesi ile emeklilikten
vazgeçtiğini, psikolojik baskı altında sakat doğan iradesine dayanılarak tesis
edilen emeklilik işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek emeklilik
işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına, bu dava ile atamanın iptal
davası ile birleştirilerek görülmesine karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 25.02.2010 tarih Gensek No:2009/3896,
Esas No:2009/1449 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin
davacının 13.11.2009 tarihli dilekçesi ile özel nedenlerden dolayı emekliye
ayrılmak istediğini belirterek gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiği,
emekliye sevk işleminin 17.11.2009 tarihinde İçişleri Bakanı tarafından
onaylandığı, davacının 21.11.2009 tarihli dilekçesi ile emeklilik dilekçesinin
işleme konulmamasını, bu dilekçenin işlemden kaldırılmasını talep ettiği,
21.11.2009 tarihli dilekçeyle yapılacak işlemin bulunmadığının bildirildiği,
emeklilik işleminin iptalinin dava konusu yapıldığı anlaşılmıştır.
- 309 -
Atamanın iptali için açılan dava ile bu davanın birleştirilerek
görülmesi talep edilmiş ise de; atama ve emeklilik işlemlerinin farklı hukuki
düzenlemelere ve prosedürlere tabi olması nedeniyle her iki işlem arasında
hukuki ve fiili bağlılık bulunmadığından bu talep yerinde görülmemiş, dava
konusu işlem irdelenmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanunu 8’inci
maddesinde; subayların ve astsubayların özel kanununda yazılı belli şartlar
içinde emeklilik haklarının bulunduğu, kanunda belirtilen yükümlülük
sürelerini tamamlamadıkça emekliliklerini isteyemeyecekleri hüküm altına
alınmıştır. 5510 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde; istek üzerine veya yaş
haddi, malûllük veya vazife malûllüğü hallerinde kamu idaresinin en yüksek
amirinin onayı ile emeklilik işleminin tekemmül edeceği belirtilmiştir.
Mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlayan subay ve astsubayların
kanunda yazılı diğer şartları da yerine getirmeleri halinde emekliliklerini
isteme hakları bulunmaktadır. Emekliye sevk işlemi ilgilinin talebinden
sonra en yüksek amirin onayı ile tekemmül etmektedir. Emeklilik talebinden
bu işlemin onay tarihine kadar vazgeçilebilir. Davacı tarafından verilen ve
kendi imzasını taşıyan dilekçesine istinaden emeklilik işlemi başlatılmış,
emeklilikten vazgeçildiğine ilişkin dilekçe Bakan onayından sonra
verilmiştir. Emeklilikten vazgeçildiğine dair dilekçe onaydan sonra
verildiğinden hukuki sonuç doğurmamaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni kanununun 9’uncu maddesinde; fiil
ehliyetine sahip olan kimsenin kendi fiilleri ile hak edinebileceği ve borç
altına girebileceği, 10’uncu maddesinde; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı
olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin bulunduğu, 14’üncü maddesinde;
ayırt etme gücü bulunmayanların fiil ehliyetinin olmadığı belirtilmiştir.
Davacının emeklilik dilekçesini verdiği tarihte ayırt etme gücünün
bulunmadığına veya kısıtlı olduğuna dair bir bilgi ve belge olmadığından
davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
(AYİM 3.D., 13.05.2010; E. 2009/1449, K. 2010/618)
- 310 -
5.VAZİFE MALULİYETİ
-62ÖZETİ: Davacının, ölen babasının 1941
yılında askerde meydana gelen batın
yaralanması
nedeniyle
vazifeyi
yapamayacak hale geldiği ve bunun
hizmetten kaynaklandığı anlaşıldığından,
babasından dolayı vazife malulü aylığı
bağlanması gerekmektedir.
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin babasının İkinci
Cihan Harbi sırasında yaralandığını, ayrıca kendisine malûl gazi
madalyasının verildiğini, müteveffanın dul kızı olan davacıya da bu nedenle
aylık bağlanmasının gerekeceğini belirterek işlemin iptali istemiyle dava
açmıştır.
Dava dosyası ve işlem dosyasının incelenmesinden; davacının 1334
doğumlu babasının 1940-1941 yıllarında 125’inci Top A. 1’inci Tb.
Komutanlığında askerlik görevini yaptığı, olay tarihinin çok eski olması
nedeniyle müteveffanın yaralanması ile ilgili herhangi bir kaydın
bulunmadığı, 1940 yılındaki bir sağlık kaydın da “hüsyelerde şişlik”
denilerek 10 gün istirahat şeklinde bilginin bulunduğu, 1970 yılında alınan
ve tahsis dosyasında bulunan .., Em.Top.Alb. … ve Em. Org. ..’ın imzalı
beyanları bulunduğu, beyanlarında, tanıkların: “1940,1941,1942 2’nci Cihan
Harbinin devam ettiği yıllarda İstanbul Boğazı Müstâhkem Mevkiinin
müdafasını 1’inci Ordu Komutanlığının emri ile görev alan 150’nci Ağır
Sahra Topçu Alayı 15 Mayıs 1940 yılında Selimiye kışlasından hareketle
Riva Deresi orman içine mevziye girmiştir. Top çavuşu .. 1’inci Taburun
2’nci Bataryasında görevlidir.
Harp seneleri ve yabancı bölgelerde bulunduğumuzdan askeri
birlikler gece ve gündüz devamlı emniyet tedbirleri alıyordu 20 Temmuz
1941 gecesi meçhul şahısların yasak bölgelere girdikleri anlaşılmıştır. …
emrinde 10 er ile birlikte emir verilerek göreve gönderilmiştir. Silahlı
müsademe esnasında karnından kurşunla yaralanmıştır. Taburun çadır
revirinde tedavi altına alınmıştır.
07 Ekim 1942 yılında Genelkurmay Başkanlığının topçu atışı
denetiminde atış bölgesinde 100 kiloluk cephane sandığını sırtında taşıması
sırasında arızalandı yine revirde tedavi altına alınmıştır. Her iki hadise
hakkında tarafımızdan tanzim edilen zabıt ve tedavi raporu bağlı olduğu
askerlik şubesine gönderilmiştir.
…’in her iki arızası askeri görev esnasında tarafımızdan verilmiş bir
emrin ifa etmesi mağduriyetine sebep olmuştur.
… görevi başında sakatlanmasından iyileşemeyerek vazife göremez
durumda olduğundan terhisine iki ay kadar zaman kaldığından Kurmay
- 311 -
Albay …’ın emri ile şubesine tedavi için gönderilmiştir. “ şeklinde bilgiler
verdikleri,
Davacının babası hakkında 1968 yılında İzmit Asker Hastanesi ve
Gümüşsuyu Asker Hastanesinin raporlarının bulunduğu, raporlarda; “ağır
işlerde çalışarak hayatını kazanamaz. Eski batın yarasına bağlı evontrüsyon”
ve “Batında reddi imkansız cerhi fıtık, çalışarak hayatını kazanamaz”
şeklinde bilgiler bulunduğu, davacının babasının hayatta iken kendisine aylık
bağlanması için başvurduğu, bunun reddedilmesi üzerine dava açtığı,
Danıştay 10’uncu Dairesinin 21.06.1972 gün E.1971/1921, K.1972/1690
sayılı ilamı ile “olayın eski olup 1950 yılından sonraki bir buçuk yılda
açılmaması” nedeniyle davanın reddine karar verildiği, davacının babasının
1974 yılında vefat ettiği, 01.02.1946 doğumlu olan davacının halen dul
olduğunun Kadıköy Nüfus Müdürlüğünün yazısı ile bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacının, ölen babasının 1941 yılındaki iki olay nedeniyle
yaralanması üzerine müteveffanın vazife malûlü haline geldiğini ancak
sağlığında aylık alamadığını, ölümü üzerine kendisine yetim maaşı
verilmemesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açtığı görülmüştür.
Buradan anlaşılacağı üzere davada halli gereken sorun; müteveffanın
yaralanması nedeniyle malûl hale gelip gelmediğidir. Yukarıda zikredilen
bilgilerden, davacı hakkında düzenlenmiş raporlardan ayrıca müteveffaya
sağlığında gazi hizmet madalyasının verilmesinden ötürü, müteveffanın
askerde meydana gelen batın yaralanması nedeniyle vazifeyi yapamayacak
hale geldiği ve bunun hizmetten kaynaklandığı kanısına varılmıştır.
Davacının babasının daha önceden işlemin iptali istemiyle dava
açtığı ve bu davanın Danıştay 10’uncu Dairesinin zikredilen kararı ile
reddedildiği görülmekle bu husus kesin hüküm olup olmadığı açısından
değerlendirilmiştir. Danıştay 10’uncu Dairesi, müteveffanın talebini, 5434
sayılı kanunun 1950 yılında çıkmasını takiben, hükmün verildiği esnada
bulunan “eski olaylar nedeniyle dava açılabilmesi için bunlara ilişkin talebin
1950 yılından sonraki bir buçuk yıl içinde yapılması” şeklindeki hükmü
nedeniyle reddetmiştir. Ancak 5434 sayılı Kanunun 49/son fıkrası ile bu
süreler kaldırılmış olmakla artık bu zamanda böyle bir süre tahdidi
bulunmadığından, bu maddenin eski şekline nazaran verilmiş hüküm, kesin
hükme neden olabilecek şekilde bir hüküm olarak kabul edilmemiş ve
davanın esasına karar verilmiştir.
Davacının babasının askerlik yaptığı esnada yürürlükte bulunan
1930 tarihli 1683 sayılı Kanunun 29’uncu maddesinde “efrat, küçük zabitler
ve gediklilerden hazarda askeri vazifelerini ifa etmekte iken vazifelerinin
tesiri ile malûl kalanlar, malûliyet maaşına müstehak olurlar” şeklinde
hüküm bulunmaktadır. 5434 sayılı Kanunun 56 ve 44’üncü maddeleri ile bu
hususlar teyid edilmiştir. Davacının, nüfus kaydından dul olduğu
anlaşılmaktadır. Gerek 5434 sayılı Kanun, gerekse 5510 sayılı Kanunlar
uyarınca dul kız çocukları yetim aylığı alabilmektedirler, bu açıdan da
- 312 -
davacının aylığı hak ettiği kanısına varılmakla aksi yönde oluşturulan
işlemin iptali yoluna gidilmiştir.
Belirtilen nedenlerle hukuka aykırı bulunan, “davacıya müracaat
tarihi olan 22 Haziran 2009 tarihinden itibaren yetim aylığı bağlanmama”
İŞLEMİNİN İPTALİNE, aylıklara ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ
ÖDENMESİNE,
04 MART 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi
(AYİM.3.D., 04.03.2010; E. 2010/416, K. 2010/280)
-63ÖZETİ: Askerlik hizmeti sırasında pusu
nöbeti esnasında ayaklarında meydana gelen
donmadan dolayı askerliğe elverişsiz hale
geldiği anlaşılan davacının vazife malûlü
kabul edilmemesi hukuka aykırıdır.
dilekçesinde özetle; davacının vatani görevini yaparken 06.01.1993 tarihinde
01:00-05:00 saatleri arasında pusu nöbetçisi olduğu esnada ayaklarının
donduğunu, askerliğe elverişli değildir raporuyla terhis edildiğini, davalı
kurum tarafından vazife malûlü kabul edilmediğini, bunun hukuka aykırı
olduğunu belirterek bu işlemin iptaline, 11.11.2008 başvuru tarihinden
itibaren davacı hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına
karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının 13.04.1992
tarihinde Askerlik Şubesinden sevk edildiği, 16.04.1992 tarihinde eğitim
birliğine katıldığı, askerlik hizmetini yaparken Diyarbakır Asker Hastanesi
Sağlık kurulunun 29.01.1993 tarih ve 302 sayılı raporu ile birbuçuk ay hava
değişimine gönderildiği, İzmir Mevki Hastanesi Sağlık kurulunun
19.02.1993 tarih ve 490 sayılı raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar
verilerek terhis edildiği, davacının 24.11.2008 tarihinde kurum kayıtlarına
geçen dilekçesi ile emeklilik işlemlerinin yapılmasını talep ettiği, davalı
kurum tarafından olay tarihinde düzenlenmiş görev emri, olay tutanağı,
ayrıntılı kaza tutanağı gibi vazife malûllüğünü kanıtlayıcı belgeler
olmadığından talebin reddine karar verildiği, bu işlemin iptali için dava
açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44’üncü maddesinde
her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar
- 313 -
yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 56’ncı
maddesinde muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silâhaltında bulundukları
esnada veya celp ve terhislerinde, sevkleri esnasında vazife malûlü olmaları
halinde kendilerine aylık bağlanacağı, 5434 sayılı Kanunun 45’inci
maddesinde bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin
görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve etkisiyle oluşmasının gerektiği
belirtilmiştir.
Davacıya vazife malûllüğünden dolayı aylık bağlanabilmesi için
davacının vazifenin ifası sırasında vazifeden dolayı malûl hale gelmesi
gerekmektedir. Davacının askerliğe elverişli değildir raporu ile terhis edilmiş
olması nedeniyle malûl olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Malûliyetin görevin sebebi ile meydana gelip gelmediğinin irdelenmesi
gerekmektedir.
Davacının olay esnasında yapmakta olduğu görevin mahiyetini
belirten bilgi ve belgelerin gönderilmesi davalı kurum tarafından istenilmiş,
Cizre 4’üncü Hudut Alay 1’inci Hudut Tabur Komutanlığının 06.04.2009
tarihli yazısı ile adı geçenin birlik kayıtlarında ismine rastlanmadığı
bildirilmiştir. Davacının ayaklarında donma meydana geldiğini ileri sürdüğü
tarihte nöbetçi olduğuna ve nöbette iken rahatsızlandığına dair belgeler elde
edilememiştir. Davacı hakkında düzenlenen Diyarbakır Asker Hastanesinin
29.01.1993 tarih ve 120 sayılı raporun bulgular bölümünde “… 4’üncü
Hudut Alay Komutanlığı Alay Tabipliğinin 12.01.1993 tarih Sağ: Sh. 093618-93/17 nu.lı sevkiyle kliniğe yatırılarak sağlık kuruluna çıkarıldı. Özellikle
sol ayağın tüm parmaklarıyla sağ ayağın 1’inci ve 5’inci parmaklarında
enfekte ve gargnere lezyonlar tespit edildi. Etken olarak donma sekeli olarak
değerlendirilen hasta 12.01.1993 18 Am. İle acilen operasyona alındı…”
ibaresinin kayıtlı olduğu görülmüştür. İzmir Mevki Hastanesinin 19.02.1993
tarih ve 490 sayılı raporun bulgular bölümünde “… Şırnak İdilde nöbet
esnasında donmaya bağlı sol ayak parmakları tümüyle yok görümünde.
Diyarbakır Asker Hastanesinde ameliyat olmuş…” kaydının bulunduğu
anlaşılmıştır. Diyarbakır Asker Hastanesinin 29.01.1993 tarihli Hasta
Taburcu tezkeresinde; davacının rahatsızlığı ile ilgili Teşhis: Donmaya bağlı
ayak tüm parmakları metakarpofalangeal eklem dezartikilasyonu+sağ ayak
5. parmak distal falank amputasyonlusu olarak belirtilmiştir. Davacıya ait
Askerlik Şubesi Şahsi dosyasında; 06.01.1993 günü saat 01:00-05:00
arasında pusu nöbetçisi iken ayaklarında donma sonucu 07.01.1993 tarihinde
revire sevk edildiğini, buradan Askeri Hastaneye gönderildiğini, bu konu ile
ilgili belgelerin hazırlanarak tarafına yardımcı olunmasını talep eden birlik
komutanlığına hitaben yazılmış 15.03.1993 tarihli dilekçenin bulunduğu
görülmüştür. Aradan geçen uzun zaman nedeniyle davacının birlik
- 314 -
kayıtlarında ismine rastlanmadığı bildirilmiş ise de; davacı hakkında
düzenlenen raporda “nöbet esnasında donmaya bağlı sol ayak tümüyle yok
görümünde” şeklinde kayıt bulunması, davacının birlik revirinden Askeri
Hastaneye sevk edildiğinin bu raporlardan anlaşılması, ayaklarında meydana
gelen donma sonucu askerliğe elverişsiz hale geldiğinin bu raporlarla tespit
edilmesi, Askerlik Şubesi Şahsi dosyasında bulunan 15.03.1993 tarihli
dilekçede pusu nöbeti esnasında ayaklarında donma olduğunun belirtilmesi
göz önüne alındığında bu belgelerin iddiasını doğrulaması nedeni ile
davacının pusu nöbeti esnasında ayaklarında donma oluştuğu, bu donmadan
dolayı askerliğe elverişsiz hale geldiği kabul edilmiştir. Pusu nöbetinin
askerlik hizmetine ilişkin olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Davacının askerlik hizmeti esnasında bu görevden dolayı malûl hale gelmiş
olması nedeniyle vazife malûlü kabul edilmemesi hukuka uygun
düşmemektedir.
Davacıya 11.11.2008 tarihinden itibaren vazife malûllüğü
hükümlerinin uygulanması talep edilmiş ise de; 5434 sayılı kanunun 91.
maddesinde erlerin vazife malûllüğü aylıklarının müracaatını takip eden
aybaşından itibaren bağlanacağının belirtilmesi nedeniyle davacının
dilekçesinin kurum kayıtlarına geçtiği 24.11.2008 tarihini takip eden
aybaşından itibaren hakkında vazife malûllüğüne ilişkin hükümlerin
uygulanması gerekir.
Vazife malûlü kabul edilmeme İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 22.04.2010; E. 2010/686, K. 2010/534)
-64ÖZETİ: Davacının askerde iken,
askeri aracın baskı balatasının
değiştirilmesi esnasında yaralandığı,
anlaşılması karşısında vazife malûlü
sayılmaması işlemi hukuka aykırıdır.
dilekçesinde özetle; davacının 22.09.1998 tarihinde Tuzla Jeep aracının
baskı-balatasını değiştirirken motorun indirilmesi esnasında calaskal
zincirinin yapmış olduğu esneme ile sol bileğine çarpması sonucu
yaralandığını, revire daha sonra GATA Komutanlığına sevk edildiğini,
- 315 -
istirahat sonunda görevine devam ettiğini, 29.05.2005 tarihinde Man aracının
stepnesini kontrol ederken vinç hareketinin boşaltılması esnasında sol el
bileğinden yaralandığını, askeri hastaneye sevk edildiği, ameliyat olduğunu,
tedavi sonrasında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu
verildiğini, vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanması için 13.01.2009
tarihinde yapılan başvuruya olumlu cevap verilmediğini belirterek vazife
malûlü kabul edilmeme işleminin iptaline, bu nedenle eksik ödenen ikramiye
ve aylıklarının ilişik kesme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte
ödenmesine, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
davacının Çankırı 9 ncu Zırhlı Tugay Komutanlığı emrinde görev yaparken
30.09.1998 tarihinde GATA ortopedi kliniğine sevk edildiği, GATA
Komutanlığının 05.10.1998 tarih 6151 sayılı raporu ile sol el bileği naviküler
kırık teşhisi ile iki ay istirahat verildiği, istirahat sonunda görevine devam
ettiği, Nisan 2006 tarihinde sol el bileğinden ameliyat olduğu, GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.12.2007 tarih 1220 sayılı
raporu ile Astiğmatizma, Atrodez durumu teşhisi ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiği, davacının adi malûl kabul
edildiği, davacının 13.03.2008 tarihli dilekçesi ile vazife malûlü kabul
edilmesini istediği, davalı kurum tarafından davacının olay tutanaklarını
takiben revire sevk edildiğine dair raporların bulunmaması, rapor
hikâyelerinde olay tarihlerinin çelişkili olması nedeniyle vazife
malûllüğünün kabul edilmediği, 15.01.2009 tarihinden itibaren adi malûl
aylığı bağlandığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde; her
ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve düçar
yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 5434 sayılı Kanunun 45
nci maddesinde bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin
görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve etkisiyle oluşmasının gerektiği,
belirtilmiştir.
Davacının vazife malûlü kabul edilmesi vazifenin ifası sırasında
vazifeden dolayı malûl hale gelmesine bağlıdır. Davacı hakkında Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu düzenlenmiş olduğundan malûl
olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Malûliyetin görev esnasında, görevin
sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı 22.09.1998 tarihinde askeri aracın bakımı esnasında calaskal
zincirinin sol eline çarpması sonucu yaralandığını beyan etmiş, 22.09.1998
tarihinde düzenlenen tutanakta davacının beyanı şeklinde yaralanarak revire
sevk edildiği belirtilmiştir. Yaralanma sonunda revire, buradan da GATA
Komutanlığına sevk edildiği 9 ncu Zırhlı Tugay Komutanlığının 30.09.1998
- 316 -
tarihli sevk belgesinden anlaşılmaktadır. GATA Komutanlığı tarafından
düzenlenen 05.10.1998 tarih 6151 sayılı raporda sol el bileği kırığı nedeniyle
davacının iki ay istirahatı uygun görülmüştür. Bu raporun hikâyesi
bölümünde “bir hafta önce düşme” sonucu yaralandığı kayıtlıdır. Sağlık
kurulu raporlarının onaydan sonra ilgili yerlere gönderilmesi, davacının bu
kaydı sonradan görmesi mümkündür. Olay tutanağı ile bu kayıt çelişkili ise
de olay tutanağı ve raporun teşhisi uyumludur. Tutanakta imzası bulunan
Astsb. … 13.05.2009 tarihinde tespit edilen ifadesinde olayın tutanakta
geçen şekilde cereyan ettiği ifade edilmiştir.
Davacı 29.11.2005 tarihinde Araç Bakım Kısmında Man askeri
aracının denetlemeye hazırlık safhasında araç stepnesini kontrol ederken
vinç hareketinin boşaltılması esnasında sol el bileğine çarpma sonucu aynı
elinden yaralandığı beyan etmiş, 29.11.2005 tarihli tutanakta aynı hususlar
tekrar edilmiştir. Davalı kurum tarafından yapılan araştırma sonucu tahsis
dosyasında yer alan birlik Komutanlığı tarafından düzenlenen 27.06.2008
tarihli tutanakta davacının olay tarihinde atanmış olduğu görevde çalıştığı,
yaptığı görevin kadro görevine uygun branşı olduğu, ilk müdahale raporunun
ve olayla ilgili idari ve adli tahkikatın bulunmadığı bildirilmiştir. Davacının
bu tarihte revir ve hastaneye sevk edildiğine dair evrak bulunamamış ise de;
GATA Komutanlığının 10.04.2006 tarih ve 4443 sayılı raporunda sol
elinden el bileği kırığı nedeniyle alçı yapıldığı, tedaviden sonra tekrar
şikâyetlerinin başladığı belirtilerek iki ay istirahatı uygun görülmüştür. Olay
tutanağı, bu rapor ve daha sonra tanzim edilen hava değişimine ilişkin
raporların teşhisleri davacının beyanını doğrular niteliktedir. Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapmayacağına ilişkin 14.12.2007 tarih ve 1220 sayılı
raporda sol el bileğindeki artrodez nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapamaz hale geldiği belirtilmiştir. Davacının tazminat istemli AYİM
2 nci Dairesinin 2009/22 Esas ve Gensek No:2008/3710 da kayıtlı bulunan
dosyasında İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 24.10.2008
tarih PER:9140-1822-08 sayılı yazısı ekinde gönderilen F. Ç.’na ait tıbbi
kanaat raporunda özetle; “el bileğindeki naviküler kemik kırığı, kemiğin
özelliği nedeniyle kaynaması mümkün olmayabilir. Naviküler kemik
kırığının kaynamaması sonucu el bileğinde atroza sebep olabilir. Atroza
bağlı geçmeyen ağrılar nedeni ile atrodezi uygulanmıştır.” görüşüne yer
verilmiştir. Bu tıbbi görüş ile davacının malûl hale gelmesine neden olan
atroz rahatsızlığının kırılma sonucu oluşabileceği anlaşılmaktadır. Aradan
geçen uzun zaman nedeniyle anlatımlara bağlı olarak düzenlenen
raporlardaki hikâyesi bölümlerinde farklılıklar olması maddi vakanın
tespitinde her zaman aleyhe alınarak değerlendirilmesi oluşa uygun
düşmeyebilir. Olay tarihinde düzenlenen tutanaklarda davacının araç bakımı
esnasında yaralanmaya maruz kaldığının belirtilmesi, bu tutanaklar ile rapor
teşhis ve tıbbi görüşün uyumlu olması nedeniyle davacının hizmet esnasında
meydana gelen yaralanma sonucu malûl hale geldiği kabul edilmiştir. Araç
bakımı askeri hizmete ilişkin bir görevdir. Davacının görevin sebebi ile
malûl hale gelmiş olduğundan hakkında vazife malûllüğü hükümleri
- 317 -
uygulanmaması hukuka uygun düşmemektedir. Davacının özlük hakları
farkına geç kavuşması nedeniyle alım gücünden meydana gelen kayıpların
telafisine yönelik olarak aylık ve ikramiye farkına yasal faiz uygulanmış,
ilişik kesme tarihinden itibaren aylık farklarının ödenmesi talep edilmiş ise
de; 5434 sayılı kanun 91 nci maddesi uyarınca vazife malûllüğü aylığı
hizmet aylığının kesildiği tarihi takip eden aydan itibaren
bağlanabileceğinden adi malûl aylığı bağlandığı tarihten itibaren farklara
yasal faiz verilmesi hüküm altına alınmıştır.
Vazife malûlü kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,
Davacının emekli ikramiye farkına hak ediş tarihinden ödeme
tarihine kadar, aylık farklarına adi malûl aylığı bağlandığı tarihten ödeme
tarihlerine kadar (hak ediş tarihleri itibariyle) YASAL FAİZ
UYGULANMASINA,
04 Mart 2010 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un
karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, karar verildi.
KARŞI OY
Davacının Nisan 2006 tarihinde sol el bileğinden ameliyat olduğu,
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.12.2007 tarih ve
1220 numaralı raporu ile Astiğmatizma, Atrodez durumu teşhisiyle Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, davacının adi malûl
kabul edildiği, 15.01.2009 tarihinden itibaren adi malûl aylığı bağlandığı,
davacının vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle bu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının vazife malûlü kabul edilebilmesi için 5434 sayılı Kanunun
44 ve 45’inci maddeleri gereği, davacının malûliyetine neden olan sol el
bileğindeki kırık sonucu meydana gelen sakatlığın vazife esnasında ve
vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmesi gerekmektedir.
Davacı ilk olarak 22.09.1998 tarihinde Tuzla Jeep aracının baskı
balatasını değiştirirken motorun indirilmesi esnasında calaskal zincirinin sol
el bileğine çarpması sonucu sol el bileğinden yaralandığını, yine 29.11.2005
tarihinde kapalı man aracının yedek lastiğini kontrol ederken vinç
hareketinin boşaltılması esnasında sol el bileğine darbe alarak yaralandığını,
malûliyetinin bu olaylardan kaynaklandığını düzenlenen 22.09.1998 ve
29.11.2005 tarihli tutanaklara dayanarak iddia etmektedir.
- 318 -
Dosyada mevcut Çankırı 9’uncu Zırhlı Tugay Komutanlığının
30.09.1998 tarihli yazısında davacının birlik tabibince muayenesinin
yapılarak GATA ortopedi polikliniğine sevk edildiği, GATA Asker
Hastanesi tarafından düzenlenen 05.10.1998 tarihli raporda da davacının
anlatımına göre düşme sonucu sol el bileğinde ağrı şikâyeti olan hastanın
yapılan muayenesinde sol el bileğinde kırık saptandığı belirtilmiştir.
Dosyada mevcut Çorlu Asker Hastanesi tarafından düzenlenen
02.03.2005 tarih ve 371 numaralı rapor ve 31.05.2005 tarihli raporda
davacının sol el bileği naviküler eski kırığı yanında, ayak bileği malleol
kırığı bulunduğu tespitine yer verilmiştir. Yine dosyada mevcut GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 22.08.2007 tarih ve 5817 numaralı
raporunda “ifadesine göre 1998 yılında sol el bileği travması meydana gelen
hastaya başvurduğu hastanede sol el bileği karpal naviküler kırığı teşhisi
konularak alçı tespit uygulanmış yaklaşık 4 ay tedaviye devam eden hasta
tedavi bitiminden kısa süre sonra tekrar sol el bileği travması geçirmiş yine
sol el bileği naviküler kemikte kırık tespit edilerek konservatif tedavi
uygulanmış” ibarelerine yer verilmiş bu raporda önceki 10.04.2006 tarihli
raporda da ilk defa 1997 yılında el bileği kırığı nedeniyle alçı tespit
yapıldığı, 4 ay sonra sonlandırılan tedaviden 15 gün geçtikten sonra tekrar
kırıldığı belirtilmiştir. Kırklareli 55’inci Mekanize Piyade Tabur
Komutanlığının 01.05.2009 tarihli yazısında davacının 29.11.2005 tarihli
tutanakta meydana geldiğini iddia ettiği sol el bileğindeki incinme olayı ile
ilgili olarak sağlık kuruluşlarına yazılmış herhangi bir belge veya bu hususta
herhangi bir bilgi bulunmadığı bildirilmiş, davacının daha fazla maddi
kazanç sağlamak maksadıyla bu tür girişimlerde bulunduğu
değerlendirmesine yer verilmiştir.
Davacının 29.11.2005 tarihinde meydana geldiğini iddia ettiği sol el
bileğindeki incinme olayından sonra birlik revirinde muayene olduğuna dair
ne şahsi dosyasında ne de başka bir yerde hiçbir belge mevcut değildir.
Davacının birliği tarafından gönderilen Sb. Astsb. vizite defteri kayıtlarına
göre sol bileğindeki kırık nedeniyle 29.11.2005 tarihinden sonraki ilk
viziteye çıkış tarihi 02.03.2006 tarihidir. 22.09.1998 tarihli tutanakta imzası
bulunan ….. davacının elinin ne zaman nasıl kırıldığını hatırlamadığını
beyan etmiştir.
Yukarıda belirtilen deliller kapsamında dava konusu olay
değerlendirildiğinde; 22.09.1998 ve 29.11.2005 tarihli tutanakların her
ikisinde de görevi sebebiyle sol elinde incinme meydana geldiği ve
müteakiben revire sevk edildiği belirtilmiş ise de; 22.09.1998 tarihinde ve bu
tarihi takip eden ilk günlerde birlik tabipliğinde muayenesine ilişkin
herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, ilk muayene kaydının 30.09.1998 tarihi
olduğu ve 05.10.1998 tarihinde GATA Asker Hastanesi Polikliniğince
düzenlenen raporda davacının düşme sonucu sol el bileğinde ağrı olduğunu
beyan ettiği kaydının yer aldığı, davacının bu olaydan kısa bir süre sonra (4
Ay 15 gün) geçirdiği travmaya bağlı olarak sol elinde yeniden kırık meydana
- 319 -
geldiği, bu kırığın ne zaman ve nasıl meydana geldiğine ilişkin olarak
herhangi bir bilgi ve belgenin olmadığı, 29.11.2005 tarihinden önce
davacının ayağında da bir kırık tespit edilmiş olduğu, 29.11.2005 tarihini
takip eden günlerde muayenesi ve tedavisine ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin
mevcut olmadığı, bu tarihten sonraki ilk muayene kaydının 02.03.2006 tarihi
olduğu, davacının sol elindeki kırığın meydana geliş şekline ilişkin olarak
ibraz ettiği tutanakları teyit eden hiçbir bilgi ve belgeye ne şahsi dosyasında
ne de başka bir yerde rastlanmadığı hususları ile yukarıdaki açıklamalar
birlikte değerlendirildiğinde davacının ibraz ettiği tutanakların
inandırılıcılıktan son derece uzak olduğu, davacının sol el bileğindeki
yaralanmanın vazifenin sebep ve tesiri ile meydana geldiğini ortaya koyacak
bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısıyla davacının vazife malûlü kabul
edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddine karar
verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararına
katılmadım. 04.03.2010
ÜYE
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 04.03.2010; E. 2009/1521, K. 2010/286)
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. DOÇENTLİK KADROSUNA ATANMA
-65ÖZETİ: Doçentlik kadrosuna atanmasına
engel
olarak
belirtilen
hususlar
araştırılmasına rağmen somutlaştırılamayan,
hakkında
olumsuz
istihbari
bilgiyi
destekleyecek hiçbir
belge ve delil
bulunmayan davacının hakkında bu sebebe
dayalı olarak tesis edilen doçentlik
kadrosuna
kendisinin
atandırılmaması
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili,
09.06.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesi’nde, 11.06.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının
12.11.2008 gün ve HRK.EĞT.ŞUBE: 1210-1465 -08/Eğt.Öğt.Ks. sayılı emri
ile GATA K.lığındaki boş doçent kadrolarının ilan edildiğini, bu ilanda
Ortopedi ve Travmotoloji Servisi için bir tane boş doçentlik kadrosunun
- 320 -
bildirildiğini, müvekkilinin bu kadroya atanmak üzere 3 adet başvuru
dosyası hazırlayıp incelenmek üzere Ankara GATA Eğitim Şubesine
gönderdiğini, juri heyeti olarak Prof.Tbp.Tuğg…., Prof.Tbp….ve
Prof….’nun görevlendirildiğini, müteakiben müvekkiline ait başvuru
dosyasının jüri üyelerine dağıtıldığını, doçentlik kadrosuna atanacak
kişilerin MY 52 -10 (A) GATA K.lığı Profesörlüğe Yükseltme ile Doçentlik
ve Profesörlük Kadrolarına Atamada Yapılacak Değerlendirmelerde
Kullanılacak Bilimsel Kriterler ve Uygulama Esasları Yönergesine göre
değerlendirildiklerini, bu yönergenin amacının doçentlik ve profesörlük
kadrolarına atamada mümkün olduğunca objektif ölçütler getirmek suretiyle
keyfiliği önlemek olduğunu, anılan Yönerge gereğince yapılan puanlamada
müvekkilinin toplam puanının 2017 olduğunu, aynı doçentlik kadrosu için
diğer aday olan Doç….’ın toplam puanının müvekkilinden daha az olduğunu
değerlendirdiklerini, öte yandan müvekkilinin iki kez mümtazen terfi etmiş,
emsalleri arasında askeri ve mesleki yönden temayüz etmiş, yurtdışı ihtisas
eğitimine gönderilmiş, istikbalde çok önemli görevlere gelmesi beklenen bir
personel olduğunu, sıralı amirlerince meslek safahatı boyunca hep takdir
edildiğini, hiç savunma ve ceza almadığını, buna rağmen ve müvekkili
hakkında olumsuz sayılabilecek somut hiçbir gelişme olmadığı halde
müvekkilinin söz konusu doçentlik kadrosuna atandırılmadığını, Doç….’ın
atandırıldığını, tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğunu belirterek
müvekkilinin GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Ortopedi ve Travmatoloji
servisindeki boş doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin iptaline,
müvekkili yerine söz konusu doçentlik kadrosuna Doç….’ın atandırılması
işleminin iptaline ve öncelikle Tbp.Alb.’ın atandırılmasına dair işlem ile
ilgili olarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin talebi
AYİM Nöbetçi Dairesinin 12 Ağustos 2009 tarih ve Gensek No:2009/2013,
Esas No:2009/131 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ilan
edilen doçentlik kadrolarından GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Ortopedi ve Travmatoloji Servisinde boş bulunan doçentlik kadrolarının 12
Kasım 2008 tarih ve HRK.EĞT.ŞUBE:1210/1465-08/Eğt.Öğt.Ks. sayılı emri
ile yayınlanması üzerine boş bulunan bu kadroya atandırılmak için müracaat
eden davacının yapılan bilimsel değerlendirme sonunda 2017 bilimsel puanı
olmasına rağmen kendisinden daha düşük bilimsel puanı bulunan diğer aday
Doç.Dz.Tbp….’ın söz konusu doçentlik kadrosuna atandırılması üzerine
AYİM’de işbu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
2955 sayılı GATA Kanununun 19 ncu maddesi; “Gülhane Askerî Tıp
Akademisinde açık bulunan yardımcı doçentlik kadroları, isteklilerin
başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca ilân edilir. Müracaat eden
adayların durumları; Genelkurmay Başkanlığınca şahsî kayıtları, görevin
- 321 -
icapları, istihbarî bilgi, belge ve kayıtlar ile temin ve yetiştirme plânlarına
uygunluk bakımından değerlendirilerek, uygun görülenler sınavlarının
yapılması için Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir.
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; fakültede fakülte dekanı, eğitim
hastahanesinde eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokulda yüksekokul
müdürü ve enstitüde enstitü müdürünün de görüşlerini alarak biri o birimin
yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere üç profesör veya doçent
tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister.
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı; fakülte dekanı, eğitim hastahanesi
komutanı, yüksekokul ve enstitü müdürünün görüşlerini de alarak atamanın
yapılması için Genelkurmay Başkanlığına öneride bulunur. Önerilenlerden,
kadro miktarı kadarının yardımcı doçentliğe atanmaları Genelkurmay
Başkanlığınca yapılır. Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada askerî
personele öncelik verilir. Yardımcı doçentler her seferinde üç yıllık bir
dönem için olmak üzere en çok iki defa atanabilirler. Genelkurmay
Başkanlığınca, yan dal uzmanlık eğitimine müsaade edilen yardımcı
doçentlerin, bu eğitimde geçen süreleri yardımcı doçentlikten sayılmaz. Yan
dal uzmanlık eğitimi süresince öğretim üyeliği özlük haklarından
yararlanılmaz.
Yardımcı doçentlikte ilk üç yıllık görev süresini tamamlamadan yurt
dışı daimi göreve seçilenlerin dönüşlerinde kalan sürelerini tamamlama
hakları saklıdır. Bu personelin yurda dönüşlerinde boş kadrolardan hangisine
atanacakları yönetmelikle düzenlenir.
Yardımcı doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır:
a) Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını almış olmak.
b) Askerî personel için doktora veya tıpta uzmanlık unvanını aldıktan
sonra fiilen en az iki yıl kıt’a hizmeti yapmış olmak.
c) Merkezî sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış veya
daha yukarısında not almış olmak.
d) Deneme dersinde başarılı olmak.
e) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü,
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak.
f) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 5816 sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda belirtilen suçlar ile basit ve
nitelikli zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, ırza geçmek,
sarkıntılık, kız, kadın ve erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii
mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar
ile kaçakçılık, resmi alım-satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden
hükümlü olmamak.
g) Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya
üste fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun
148 inci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü olmamak.
- 322 -
h) Taksirli suçlar hariç olmak üzere yukarıdaki bentlerde sayılanların
dışındaki suçlardan mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya birden fazla
disiplin amirince toplam olarak yirmibir gün ve daha fazla hapis veya oda
hapsi cezası ile hükümlü olmamak veya cezalandırılmamak.
Yardımcı doçentler; ilk üç yıllık dönem sonunda başvurularda
aranacak şartları yitirmemiş olmaları halinde Akademi Kurulunun kararı,
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanının önerisi üzerine, Genelkurmay
Başkanlığınca ikinci üç yıllık dönem için atanabilirler.” hükmüne,
21 nci maddesi de “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açık bulunan
doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca
ilân edilir. Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askerî Tıp
Akademisindeki doçentlik kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi,
diğerleri o birimin dışından olmak üzere, üç profesör tespit ederek
bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin adaylar hakkındaki mütalaalarına
fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü
müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini alarak hazırlayacağı kendi
mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için
Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur. Genelkurmay Başkanlığı,
yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik
kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askerî personele öncelik verilir.
Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır:
a) Doçentlik unvanını almış olmak.
b) En az üç yıl yardımcı doçentlik kadrosunda çalışmış olmak.
c) Bu Kanunun 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve
(h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak.” hükmüne,
GATA Yönetmeliğinin 36 ncı maddesi ise; “Gülhane Askerî Tıp
Akademisinde açık bulunan doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için
Genelkurmay Başkanlığı tarafından ilân edilir. Genelkurmay Başkanlığı,
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığından akademi kurulunun da
görüşünü alarak, biri Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki doçentlik
kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından
ancak o birime yakın dallardan olmak üzere üç asil ve iki yedek profesör
tespit eder. Heyetten, dosyaları incelemelerini ve adayların her biri hakkında
kişisel raporlarını bir ay içinde yazılı olarak göndermelerini ister. Bu üyeler,
adayların her biri için ayrı ayrı yazılı mütalâalarını, Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanına bildirirler. Gülhane Askerî Tıp Akademisi komutanı,
bu mütalâalara; fakültede dekanın, eğitim hastahanesinde komutanın,
yüksekokulda ve enstitüde müdürün görüşlerini de alarak hazırlayacağı
kendi kanaatini de ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için
Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur.
Türk Silâhlı Kuvvetleri kadrolarında görevli 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tâbi Devlet memuru statüsündeki doçent unvanına
- 323 -
sahip personel de, birinci fıkra gereğince doçent kadrolarına aynı esaslar
dahilinde başvurabilir. Bu personelin, sivil öğretim kurumlarında geçen
yardımcı doçentlik süreleri göz önünde bulundurulur.
(Değişik Üçüncü Fıkra:30.7.2008-26952/2 md.) Genelkurmay
Başkanlığı, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığının adaylar
hakkındaki mütalâalarını, adayların bilimsel puanlarını, yardımcı doçentlik
görev sürelerini ve şahsi kayıtlarında yer alan objektif ve denetlenebilir
niteliklerini de dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun
olanları boş doçentlik kadrolarına atama yapar. Doçent kadrosuna atanmada
askerî personele öncelik verilir.
Askerî personel tarafından talepte bulunulmayan doçentlik
kadrolarına, Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığının önerisi üzerine
yukarıdaki esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca sivil doçentler de
atanabilir.
35 inci madde hükmüne aykırı olarak, Genelkurmay Başkanlığından
izin almadan doçentlik sınavına girip, doçentlik unvanını kazananlar, bu
unvanlarını, Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kullanamazlar ve bunların
doçentlik kadrolarına atanmaları yapılmaz.
Doçentliğe atamada aranacak şartlar aşağıda belirtilmiştir :
1) Doçentlik unvanını almış olmak,
2) En az üç yıl ilgili bilim alanında yardımcı doçentlik kadrosunda
çalışmış olmak,
3) Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde belirtilen ve yardımcı doçentliğe
atamada aranacak şartları düzenleyen ikinci fıkrasının (7), (8), (9) ve
(10)’uncu bentlerinde ve üçüncü fıkrasında yazılı olan nitelikleri haiz olmak,
4) Türk Silâhlı Kuvvetleri dışından Yönetmeliğin 50 nci maddesinin
üçüncü fıkrasına göre temin edilecekler için, ilânda belirtilen nitelik ve
şartları taşımak.” hükmüne amirdir.
Görüldüğü üzere, 2955 sayılı GATA Kanununun 21 nci maddesinin;
“ … Genelkurmay Başkanlığı, yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun
olanları boş doçentlik kadrosuna atar. …” hükmü ve GATA Yönetmeliğinin
36 ncı maddesinin; “… Genelkurmay Başkanlığı, … ve şahsi kayıtlarında
yer alan objektif ve denetlenebilir niteliklerini de dikkate alarak yapacağı
değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik kadrolarına atama
yapar. …” hükmü birlikte değerlendirildiğinde; adayların doçentlik
kadrosuna atandırılması konusunda Genelkurmay Başkanlığı’na dolayısıyla
idareye geniş bir takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
Kamu hizmeti, kamunun yararına olacak şekilde yürütülür. Hizmetin
hangi ve ne nitelikteki personel eliyle yürütüleceğini seçmede, takdir hakkı
hiç kuşkusuz idareye aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli
seçerken, hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu personelin
niteliklerini göz önünde bulundurmak ve ona göre atama yapmak
- 324 -
durumundadır. Kamu hizmetinin ayrılmaz bir parçası olan personel, görevin
etkin, başarılı ve yararlı biçimde yürütülmesinden sorumludur. Bu
sorumluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi halinde, elbette hizmette
etkinliğin sağlanması için idare gerekli önlemleri sorumlu idare ilkesi gereği
almak zorundadır. Bu önlemleri alır iken de hizmeti arz edecek personelin
seçiminde personelin olumlu yada olumsuz niteliklerini değerlendirmede
objektif olmak durumundadır. Hizmet arz etmeye gönüllü olan ve göreve
talip olan bir personelin liyakatını değerlendirirken somut verilerle hareket
eden idare olumsuz olarak değerlendirmesini de somut verilere dayandırmak
zorundadır.
Dairemizin 17 Mart 2010 tarih ve Esas No.: 2009/733 sayılı ara kararı
ile istenilmesi üzerine gönderilen Jüri Değerlendirme Formlarından
davacının GATA Kanununun 21 ve Yönetmeliğinin 36 ncı maddelerine
uygun olarak başvurusunun kabulünü müteakip yapılan bilimsel
değerlendirmesi sonucunda 2017 bilimsel puan aldığı diğer aday Tbp….’ın
ise 1554 bilimsel puanının olduğunun tespit edildiği,yine GATA Kanununun
21 ve Yönetmeliğinin 36 ncı maddelerine uygun olarak 3 Bilim adamından
oluşan jüri heyetinin tamamının da değerlendirmesinde “her iki aday
kadroya atanmada öncelikli olarak değerlendirildiğinde …yayınları ve
yukarıdaki değerlendirmeler ışığında toplam puanı yüksek olduğu için
atamada birinci derecede öncelik taşımaktadır” sonucuna ulaşıldığı
görülmektedir.
Bu bağlamda idarenin savunma ekinde gönderdiği ve davacının
doçentlik kadrosuna atanmasına engel olarak belirttiği (takdir yetkisini
dayandırdığı) durumuna ilişkin somut bilgi ve belgelerin gönderilmesi
Dairemizin 17 Mart 2010 tarih ve Esas No.: 2009/733 sayılı ara kararı ile
istenilmesi üzerine 26 Nisan 2010 tarih ve MAİY:68841-3d-1-1412009/Huk.Müş.ve Dav.D./DM. sayılı yazı ekinde “Gizli” gizlilik derecesi ile
gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının kategorik
değerlendirmesine ilişkin somut bilgi ve belgelerin bulunmadığı, sadece
davacının kategorik değerlendirmesinin tekrar edildiği anlaşılmıştır. Bu
durumda doçentlik kadrosuna atanmasına engel olarak belirtilen hususlar
araştırılmasına rağmen somutlaştırılamayan, hakkında olumsuz istihbari
bilgiyi destekleyecek hiçbir belge ve delil bulunmayan davacının hakkında
bu sebebe dayalı olarak tesis edilen doçentlik kadrosuna kendisinin
atandırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Diğer taraftan Tbp…..’ın puanı davacıya göre düşük olmasına rağmen
atama şartlarını taşıdığı, atandığı kadroda bir yıldır görevine devam ettiği, bu
kişinin atandırılmasının iptal edilmesinde davacının doğrudan menfaatinin
olmadığı anlaşılmakla, Doç….’ın atamasının iptali ile ilgili karar verilmesine
yer olmadığına karar verilmiştir.
- 325 -
1. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Ortopedi ve Travmatoloji
servisindeki boş doçentlik kadrosuna davacı …’nın atandırılmaması
2. Doç.Tbp….’ın atandırılma işleminin iptali istemi hakkında karar
verilmesine YER OLMADIĞINA,
26 MAYIS 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Davalı idarece 1602 sayılı AYİM Kanununun 52/son maddesi
kapsamında incelenmek üzere “GİZLİ” gizlilik derecesi ile gönderilen bilgi
ve belgelere göre, davacının Ortopedi ve Travmotoloji Servisi için açılan
doçentlik kadrosuna atandırılmayıp diğer adayın atandırılması işleminde,
idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde
ortaya konulmuş olduğu, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet
gereklerine uygun olarak, objektif kriterler esas alınmak suretiyle
kullanıldığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge gözetildiği, bu itibarla; davacının söz konusu
doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin hukuka ve mevzuata uygun
olduğunu düşündüğümüzden, işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk
kararına katılmadık. 26.05.2010
ÜYE
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Top.Kur.Alb.
M.Nuri ÇİMENOĞLU
Dz.Kur.Alb.
(AYİM.3.D 26.05.2010; E. 2009/733, K. 2010/727)
2. GATAÖĞRETİM ÜYELİĞİ GÖREVİNDEN ALINMA
-66ÖZETİ: Dava konusu olayda intihal tarihi,
“intihale konu eserin ilgili dergiye
gönderildiği veya dergide yayınlandığı
tarih” değil, “bu eylemin halen etkilerini
sürdürdüğü ve etik kurulu ile akademi
kurulu marifetiyle tespit edildiği tarih”
olduğunun kabulü gerekir.
- 326 -
Davacı, 07.04.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Halen GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Üroloji Kliniğinde
Yardımcı Doçent olarak çalıştığını, Genelkurmay Başkanlığının 01.03.2010
tarihli emrine istinaden GATA K.lığının 17.03.2010 tarihli emri ile, 2955
sayılı GATA Kanununun 25/3 ncü maddesi uyarınca öğretim üyeliği
görevine son verildiğinin bildirildiğini ve durumun 19.03.2010 tarihinde
kendisine tebliğ edildiğini, ancak bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira
GATA Kanununun anılan 25 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının Kanuna
03.12.2007 tarihinde eklendiğini, bu tarihten önce böyle bir hüküm
bulunmadığını, öğretim üyeliği görevine son verilmesine sebep olan bilimsel
eserin ise 2007 yılının Ağustos ayında yayınlandığını, böylelikle kanunların
geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiğini ve eserin yayınlandığı tarihte
yürürlükte olmayan ve daha sonra yürürlüğe konulan bir hükme dayanılarak
hakkında işlem tesis edildiğini belirterek, öğretim üyeliği görevine son
verilmesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 2 nci D.nin
02.06.2010 tarih ve 2010/493 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının, Dr…. ve Dr…
isimli personel ile birlikte “Repairing Urethrocutaneos Fistula in Adults: Is
Catheter Necesary?” isimli bir bilimsel makaleyi, 16.01.2007 tarihinde
“Adult Urology” isimli dergiye gönderdikleri, anılan makalenin yayımının
16.04.2007 tarihinde dergi yönetimince kabul edildiği ve Ağustos 2007
ayında derginin 239 ncu sayfasından itibaren yayınlandığı, bilahare GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesine ulaşan bir ihbar mektubu ile söz konusu
makalede intihal yapıldığının ihbar edildiği, mektubun incelenmek üzere
GATA Komutanlığına gönderildiği, müteakiben GATF Dekanlığının
08.07.2009 tarihli yazısına istinaden GATA Etik Kurulunun 08.09.2009
tarihli toplantısında alınan karar uyarınca, belirtilen makalenin “Annals of
plastic surgery (50:378-381, 2003)” adlı dergide yayınlanan ve Dr…, Dr…,
Dr… ve Dr… tarafından yazılan “Outpatient Urethrocutaneos Fistula Repair
With Local Anesthesia in Adult Patients” adlı makaleden intihal edildiği
kararına varıldığı, bunun üzerine Genelkurmay Başkanlığının 11.03.2010
tarihli emrine binaen, akademik kurul kararıyla intihal olduğuna karar
verilen makalede isimleri geçen ve aralarında davacının da bulunduğu üç
personelin öğretim elemanlığı görevine son verilmesi sonrasında davacı
tarafından AYİM’de öğretim üyeliği görevine son verilme işleminin iptali
istemli davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2955 Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun “Akademi
Kurulu” başlıklı 10 ncu maddesinde, Akademi Kurulunun görevleri arasında
“Eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayım faaliyetlerinin esasları
hakkında karar almak” da sayılmış bulunmaktadır.
- 327 -
Aynı Kanununun “Bilimsel Denetim” başlıklı 38 nci maddesinde
ise; Öğretim elemanlarının bilimsel yönden denetlenmelerinin GATA
Yüksek Bilim Konseyi tarafından, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma,
yayın, seminer, klinik ve uygulama faaliyetleri ile diğer hususlar üzerinden
yapılacağının, her öğretim elemanının bilimsel araştırmalarının, yayınlarının
ve girdiği dersler ile yönettiği seminerlerin ve uygulamaların listesini, yurt
içinde ve yurt dışında yapılan bilimsel kongrelerdeki tebliğlerin birer
örneğini bağlı bulunduğu yüksekokul müdürü, enstitü müdürü, fakülte
dekanı ve eğitim hastanesi komutanı aracılığı ile GATA Komutanlığına
sunmak zorunda olduğunun, yayınlanmayan eserlerin birer kopyasının
verileceğinin, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun eser sahibine
tanıdığı hakların saklı olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin kanuni dayanağı olan, 2955 Sayılı GATA
Kanununun; “Unvanların Korunması” başlıklı 25 inci maddesinin
21.11.2007 gün ve 5714 sayılı Kanun ile eklenen üçüncü fıkrası ise; “Bir
başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını
kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi
Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı
görevlerine son verilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilen personel,
Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askeri
Tıp Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır.” hükmünü
içermektedir.
Davacı ile davalı idare arasında, davacının, bir başkasına ait
bilimsel eseri, kaynak belirtmeksizin kendi eseri gibi göstermek suretiyle
“intihal” eylemini gerçekleştirdiği konusunda ihtilaf bulunmamakta olup,
uyuşmazlık dava konusu işlemin tesisinde esas alınan ve 21.11.2007 tarih ve
5714 Sayılı Kanun ile yürürlüğe giren düzenlemenin, yürürlüğe giriş
tarihinden önceki intihal eylemine uygulanmasının mümkün olup olmadığı
noktasındadır.
YÖK Genel Kurulunun 03.06.2005 tarihli kararında disiplin hukuku
yönünden yapılan değerlendirmede; “…intihale ilişkin suçlarda, suçun
temadi etmesi, intihale konu eserin herhangi bir şekilde satılıyor ve
kütüphanelerde bulunuyor veya internet ortamında ulaşılabiliyor ve bu
suretle yazarları veya üçüncü kişiler tarafından kullanılıyor veya
yararlanılıyor olması, yazarın veya yazarların intihale konu teşkil eden
eserden başka bir esere alıntı yapması veya yapmaları veya atıfta bulunması
veya bulunmaları, eserin başka bir amaç veya yarar sağlamak üzere
kullanılması, eserin kaynak veya dayanak gösterilerek, hukuki, idari veya
bilimsel bir karar alınmış olması veya işlem yapılması hallerinde iki yıllık
ceza verme zamanaşımı süresinin, en son fiil veya halin vuku bulduğu
tarihten itibaren başlayacağı sonucuna varılmış(tır)…” denmektedir.
- 328 -
Davacının iddia ettiği üzere; dava konusu işleme esas alınan intihal
eyleminin, işleme dayanak teşkil eden düzenlemenin yapıldığı 21.11.2007
gün ve 5714 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki bir tarihte
yapıldığı anlaşılmakta ise de; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri
uyarınca, GATA’da görevli öğretim elemanlarının tüm bilimsel
çalışmalarının bilimsel denetime tabi olduğu ve kayıt altına alındığı,
GATA’da görevli öğretim elemanlarının bilimsel eserleri vücuda getirirken
bu eserlerin kendi özgün çalışmalarını yansıtması konusunda hassasiyet
göstermelerinin son derece önem arz eden bir gereklilik olduğu, bu
gerekliliğin, söz konusu düzenlemeler ile “intihal” eylemi yaptırıma
bağlanmadan önce de titizlikle uyulması gereken bir prensip olarak
düzenlendiği anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda intihal yapıldığının
açıkça anlaşıldığı ve davacının bilinçli şekilde bu eylemi gerçekleştirdiği,
intihale konu eserin halen yayımda olduğu, intihalin etki ve sonuçlarını
GATA Kanununda yapılan değişiklik sonrasında ve halen doğurduğu açık
olmakla, belirtilen düzenlemenin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması
açısından dikkate alınması gereken tarihin, “intihale konu eserin ilgili
dergiye gönderildiği veya dergide yayınlandığı tarih” değil, “bu eylemin
halen etkilerini sürdürdüğü ve etik kurulu ile akademi kurulu marifetiyle
tespit edildiği tarih” olduğunun kabulü ile dava konusu işlemde herhangi bir
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE.
20 EKİM 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Davacı hakkında tesis edilen öğretim üyeliğine son verilmesi işleminin
hukuki dayanağını 2955 sayılı Kanunun 25’nci maddesinin 3. fıkrası hükmü
oluşturmaktadır. Ne var ki bu fıkra, anılan maddeye 21.11.2007 tarihli ve
5714 sayılı Kanunla eklenmiştir. Bu tarihten itibaren idareye, “Bir
başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını
kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek” fiilini işlediği Akademi
Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elamanlarının bu statüsüne son verme
yetkisi verilmiştir. Oysa davacı “Bir başkasının bilimsel eserinin veya
çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi
göstermek” fiiline dayanak teşkil eden makaleyi 16.01.2007 tarihinde
hazırlayıp “Adult Urology” isimli dergiye göndermiştir. Bu durumda intihal
eyleminin bu tarihte yapıldığının kabulünde zorunluluk vardır. Her ne kadar
intihal eyleminin bu makaleye ulaşıldığı sürece temadi ettiği ve her atıfta ve
kaynak gösteriminde suçun zamanaşımının bu tarihten başlayacağı idari bir
kurul olan YÖK Genel Kurulunca kararlaştırılmış ise de, maddi ceza hukuku
- 329 -
açısından cezalandırma niteliği taşıyan “öğretim üyeliğinden çıkarılma
cezası” makaleye yapılan atıf veya kaynak göstermeyle ilgili olmayıp,
doğrudan intihalin yapılmasıyla ilgilidir. Başka bir deyimle maddi ceza
hukuku açısından “intihal” bir suçun maddi unsuru olarak kabul edildiği
takdirde, temadi ettiğini söylemek mümkün değildir. Her atıfta veya kaynak
göstermede suçun tekrarlanacağı veya temadi edeceği görüşüne katılmak
mümkün değildir. Dolayısıyla davacı bu eylemi yasaya göre idareye ögretim
elamanlığı statüsüne son verme yetkisi verilmeden önce yapmıştır.
Kuşkusuz, statü hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren idari kanunların
aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerlilik kazanıp
hüküm doğuracağı, diğer bir deyişle yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
mevcut tüm durumlara uygulanacağı idare hukukunun temel ilkelerinden
birisidir. Dolayısıyla statü hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren idari
kanunlar ancak kanun koyucu özel olarak belirtmiş ise geçmişe etkili olarak
hüküm doğururlar. 2955 sayılı Kanunun 25’nci maddesinde geçmişe etkili
olarak hüküm doğurması konusunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yani genel ilke anılan hüküm için de geçerlidir.
Davacı, intihal olduğu tespit edilen makaleyi 16.01.2007 tarihinde
hazırlayıp “Adult Urology” isimli dergiye gönderdiğine göre, Davacıya
uygulanan müeyyide, maddi ceza hukuku açısından “ceza” niteliğinde
olduğundan eylem (intihal) tarihindeki norma tabi olması Ceza Hukukunun
“kanunsuz suç olmaz” genel ilkesi gereğidir. Bu nedenle makalenin
yayımlandığı tarihteki mevzuat hükümlerinin uygulanması gerekir. Sonuç
olarak dava konusu işlemin, bizatihi hukuki sebebini oluşturan kanun
hükmünün -aksi kanun koyucu tarafından belirtilmediği halde- davalı idare
tarafından geçmişe etkili olarak uygulanmış olması nedeniyle sebep ve konu
bakımından hukuka aykırı olduğu görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk
görüşüne katılmadık. 20.10.2010
BAŞKAN
ÜYE
H.Hasan MUTLU
Hak.Alb.
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM. 3.D., 20.10.2010; E. 2010/493, K. 2010/1166)
- 330 -
HARCIRAH
YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
-67ÖZETİ: Davacının görev yaptığı özel
operasyon timinin intikalinin geçici süreli
bir kıta halinde intikal olduğu dikkate
alındığında, 6245 sayılı Kanunun 15’inci
maddesi gereği, davacıya geçici görev
süresince yurt içi geçici görev yevmiyesi
ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; 27
Temmuz - 26 Eylül 2009 tarihleri arasında, iç güvenlik harekatı kapsamında,
Hatay İl J.K.lığı emrine geçici görevle görevlendirildiğini, bu süre zarfında
Hatay-Dörtyol Jandarma Komando Tabur Komutanlığı misafirhanesinde
kaldığını, iaşe ve konaklama ücretinin tarafınca karşılandığını, Jandarma
Genel Komutanlığının görevlendirme emrinin aksine 6245 sayılı Harcırah
Kanunu uyarınca ödenmesi gereken günlük harcırahlarının kendisine
ödenmediğini, konu ile ilgili olarak 31.08.2009 tarihinde Hatay İl Jandarma
Komutanlığına dilekçe ile müracaat ettiğini, ancak “Güçlendirilmiş yemek
bedeli alanların harcırah alamayacakları” gerekçesiyle talebinin
reddedildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptali ile
Hatay İl Jandarma Komutanlığı Dörtyol Jandarma Komando Tabur
K.lığında geçici görevle kaldığı 38 günlük harcırahlarının yasal faiziyle
birlikte kendisine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Jandarma Komando Operasyon Tabur Komutanlığı Jandarma Komando
Özel Asayiş Operasyon Timi (Güvercinlik-Ankara)’nde görevli olan
davacının görev yaptığı Timin, Jandarma Genel Komutanlığının 05.03.2009
tarih ve LOJ.:4000-88644-09/Pl.Koor.D.Pl.ve Koor.Ş. sayılı emri ile iç
güvenlik harekatı kapsamında Adana Jandarma Bölge Komutanlığının
takviyesi amacıyla geçici görevle 26 Temmuz 2009-26 Eylül 2009 tarihleri
arasında Adana Jandarma Bölge Komutanlığı harekat komutasında
görevlendirildiği ve Hatay Dörtyol’da konuşlandırıldığı, Tim personelin
görev süresince Hatay Dörtyol Jandarma Komando Tabur K.lığı
Misafirhanesinde ücreti karşılığında ikamet ettikleri ve kendilerine görevleri
süresince güçlendirilmiş yemek bedeli ödendiği, ancak bu geçici
görevlendirme nedeniyle harcırah ödenmediği, davacının da komutanlık
önüne yazdığı 31.08.2009 tarihli dilekçe ile günlük harcırah verilmesini
talep ettiği, bu talebinin Hatay İl Jandarma K.lığının 31.10.2009 tarih ve
9200-57808-09 sayılı yazısı ile reddedilmesi üzerine, olumsuz idari işlemin
iptali amacıyla süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 331 -
Dava konusu uyuşmazlık; 2009 yılı Bahar – Yaz dönemi ç
Güvenlik Harekatını takviye etmek maksadıyla Adana Jandarma Bölge
Komutanlığı Harekat Komutasına görevlendirilen ve Hatay İli Dörtyol
İlçesinde Konuşlandırılan 2 nci Özel Operasyon timinde görevli olan
davacıya yurtiçi geçici görev yolluğu ödenip ödenmeyeceği hususunda
odaklanmaktadır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun “Muvakkat vazife harcırahı”
başlıklı 14’üncü maddesinde; “Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere
muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal
(Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya
vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası
masrafları da ayrıca tediye olunur:
1. Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası
maksadıyle muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere
gönderilenlere;
2. Yeni ve eski memuriyetlerine mütaallik bir meseleden dolayı bu
kanuna tabi kurumlarca açılan bir dâva sebebiyle sanık veya davalı olarak
(işten el çektirilmiş olsun veya olmasın) başka bir yere gönderilenlerden
lehinde netice hasıl olanlara;
3. Memuriyet merkezlerinin bulunduğu mahal dışındaki bir
vazifeye vekâleten gönderilenlere;
4. Fiilen oturduğu mahalden gayrı bir yere açıktan vekâleten
gönderilenlere (yalnız gidiş ve dönüşleri için);
5. (Değişik:12/1/1959-7187/1 md) Muvakkat kaza salâhiyeti ile
gönderilenlere.” hükmü;
Aynı Kanunun “Askeri birliklerde harekatta harcırah” başlıklı
15’inci maddesinde; “Kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden
askeri birliklere mensup subay ve askeri memurlarla astsubaylara ve sivil
memur ve hizmetlilere yol masrafı ve yevmiye verilmez. Ancak bu hareket,
kıtanın daimi yer değiştirmesi veya diğer kuruluşa girmesi için olursa
bunlara aile ve yer değiştirme masrafı verilir.
Subay, askerî memur ve astsubaylardan bir kıtayı bir yerden diğer
muayyen bir yere götürmeye memur edilip bu vazifenin hitamında asıl
birlikleri mahalline dönenlere yalnız dönüşleri için ve teslim ve tesellüm için
birkaç erle başka mahalle gönderilenlere gidiş, dönüşleri için yol masrafı ve
yevmiye verilir.
- 332 -
Celp ve terhis eratını sevke memur edilen subay ve askeri memur
ve astsubaylara gidişlerinde yalnız yevmiye ve dönüşlerinde yol masrafı ve
yevmiye verilir.” hükmü bulunmaktadır.
İç Hizmet Kanununun 12’nci maddesinde; “a) Kıta: Görevin
yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsıyan ve bir kumanda altında
toplanan teşkillere kıta denir.
Taktik birlik: Belli bir kuruluş ve kadrosu olup asli görevi
muharebe hareketleri olan bir teşkildir. Taktik birlikler içerisinde bazı idari
unsurlar da bulunabilir.
İdari birlik: Belli bir kuruluş ve kadrosu olup asli görevi hizmet
hareketleri olan bir teşkildir.
b) Karargah: Kumandan veya amirlerin kıta veya kurumlarının
sevk ve idarelerinde yardımcı olan bir toplumdur. Karargahlar bir kuruluş ve
kadro ile tesbit edilir.
c) Askeri kurum: Kıta ve karargah anlamı dışında kalan askeri
hastane, okul, ordu evi, dikim evi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve
depo gibi askeri tesis ve teşkillerdir.” hükmü,
Askeri Ceza Kanununun 16 ncı maddesinde;” Bu kanunda yazılı
olan "Ordu" kelimesi kara, deniz ve hava kuvvetlerine; ve kıta kelimesi
subay kumandasında bulunan her birliğe şamildir.” hükmü yer almaktadır,
Her ne kadar davacı görevli bulunduğu özel operasyon timinin, İç
Hizmet Kanununda tanımlandığı şekliyle “kıt’a” olarak kabul
edilemeyeceğini ileri sürmüş ise de; davanın çözümünde önemli olan
Harcırah Kanununda belirtilen “kıt’a” tabirinin ne anlama geldiğidir.
Konuyu düzenleyen Harcırah Kanunun 15’inci maddesinin başlığı “Askeri
birliklerde harekatta harcırah” olup, davacının görevli olduğu birlik de iç
güvenlik harekatı kapsamında tehdit durumu ve mevsim koşullarına göre,
asıl konuşlu olduğu bölgeden başka bölgelere intikal etmekte ve görevini bu
şekilde sürdürmektedir. Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığının
10.03.2009 tarih ve LOJ: 4000-94278-09/Loj.Ş sayılı emrinden de
anlaşıldığı üzere, 1. JÖH Bölüğünün bazı unsurları Tunceli bölgesine,
davacının da görev yaptığı bazı unsurları Hatay Dörtyol’a intikal etmiştir.
Davacının görev yaptığı özel operasyon timinin intikali de bu kapsamda olup
Harcırah Kanununun 15’inci maddesinde belirtilen kıta halinde intikalin
tipik bir örneğidir. Bu açıklamalar çerçevesinde davacıya Harcırah
Kanununun 15’inci maddesine dayanılarak yurt içi geçici görev yolluğu
ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
(AYİM. 3.D., 01.07.2010; E. 2010/61, K. 2010/930)
- 333 -
İNTİBAK
5289 SAYILI KANUNA GÖRE İNTİBAK
-68ÖZETİ: 5289 sayılı kanun uyarınca bir
derece verilebilmesi için ilgili personelin
15.01.2005 tarihinde görevde bulunması
gerekmekte olup, 30.08.2005 tarihinde
astsubay nasbedilerek göreve başlayan
davacının bu Kanundan yararlandırılması
mümkün değildir.
Davacı 04.03.2010 tarihinde Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesi,
09.03.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde özetle;
11.03.2003 tarihinde Jandarma Astsubay Meslek Okulunda öğrenime
başladığını, 30.05.2005 tarihinde mezun olduğunu, öğrencilikte geçen
sürenin hizmetten sayıldığını, 5289 sayılı kanun ile 15.01.2005 tarihinden
geçerli olarak kamu görevlilerine bir derece verildiğini, kendisine bu kanuna
göre bir derece verilmesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, bunun
hukuka aykırı olduğunu, Anadolu öğretmen lisesinde bir yıl hazırlık
okuduğunu, 657 sayılı kanun 36’ncı maddesinde hazırlık sınıfı okuyanlara
bir kademe verileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle kendisine bir kademe
verilmesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, 926 sayılı kanunda bir
düzenleme olmaması halinde 657 sayılı kanun hükümlerinin uygulanması
gerektiğini belirterek olumsuz işlemlerin iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
davacının 13.06.2003 tarihinde Akpınar Anadolu öğretmen lisesinden,
26.08.2005 tarihinde Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan mezun
olduğu, 30.08.2005 tarihinde astsubay çavuş nasbedilerek göreve başladığı,
Astsubay Meslek Yüksek Okulunda geçen öğrencilik süresinin 5434 sayılı
kanun uyarınca hizmetten sayıldığı, davacının lise hazırlık sınıfından dolayı
bir kademe verilmesini, 5289 sayılı kanun uyarınca bir kademe verilmesini
talep ettiği, talebinin red edildiği, bu işlemlerinin iptali için İdare
Mahkemesinde dava açıldığı, görev yönünden reddine karar verildiği,
AYİM’de dava açıldığı, dilekçenin reddine karar verildiği, dilekçenin süresi
içerisinde yenilendiği anlaşılmıştır.
08.02.2005 tarih ve 25721 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
15.01.2005 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulan 5289 sayılı kanunda;
15.01.2005 tarihinde görevde bulunan (aylıksız izinde bulunanlar dâhil) ile
bunlardan anılan tarihten önce adi malûl, vazife malûllüğü aylığı alanlara bir
derece verileceği belirtilmiştir. 5289 sayılı kanun uyarınca bir derece
verilebilmesi için ilgili personelin 15.01.2005 tarihinde görevde bulunması
gerekmektedir. Davacı 30.08.2005 tarihinde astsubay nasbedilerek göreve
- 334 -
başladığından bu kanundan yararlandırılması mümkün değildir. Askeri
öğrencilikte geçen sürenin borçlanılarak hizmetten sayılması 5510 ve 5434
sayılı kanunlar uyarınca hizmet süresi ile ilgilidir. Kanunun yürürlük
tarihinde görevde olmadığından davacının 5289 sayılı kanun kapsamında
değerlendirilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları kanunun 36’ncı maddesinde “ortaokul
ve lise ve dengi okullarının normal öğrenim süresinden fazla olması halinde
başarılı her öğrenim yılı için bir kademe ilerlemesi uygulanır” hükmü yer
almaktadır. Bu düzenleme uyarınca astsubay olan davacının kendisine
tarafından bir kademe verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Anayasanın 128’inci maddesinde memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atamaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 1’inci maddesinde bu kanunun Türk Silahlı
Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler,
yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan askeri öğrencilere
uygulanacağı, 2’nci maddesinde bu kanunun subayların, astsubayların ve
askeri öğrencilerin yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve
yükümlülüklerini terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenlediği
belirtilmiş 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1’inci maddesinde
subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmaların özel kanun
hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Anayasanın 128’inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin hak ve
yükümlülükleri, özlük hakları kanunla belirlenir. Subay ve astsubayların hak
ve yükümlülükleri, özlük hakları 926 sayılı kanunda, memurların özlük
hakları 657 sayılı kanunda düzenlenmiştir. 926 Sayılı kanunda astsubay
nasbedilen personelin lise ve dengi okullarda öğrenim süresinden fazla
öğrenim görmüş olması halinde bir kademe ilerlemesi uygulanacağına dair
bir düzenleme yer almamaktadır. Kamu görevlilerinin hak ve
yükümlülüklerinin kanunla belirlenmesi gerektiğinden statü kanununda yer
almayan bir hususun ilgilisine uygulanması söz konusu olmaz. Lise hazırlık
sınıfından dolayı davacıya kademe ilerlemesi yaptırılmamasında hukuka
aykırılık görülmemiştir.
08 Temmuz 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 08.07.2010; E 2010/691, K. 2010/945)
- 335 -
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1. KONUT GRUPLARININ DÜZENLENMESİ
-69ÖZETİ: Ankara garnizonu içerisinde
birliklerin konuş durumu, emniyet, servis
hizmeti, trafik yoğunluğu ve birliklerde
mevcut personel sayısı, farklı bölgelerde
bulunan konut sayısı gibi faktörlerin göz
önüne alınarak Türk Silahlı Kuvvetleri
personelinin yararlanacağı konut gruplarının
belirlenmesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
dilekçesinde özetle; 2006 yılı atamaları ile Millî Savunma Bakanlığı Teftiş
Daire Başkanlığına müfettiş olarak atandığını, üç yıldır konut tahsis
edilmesini beklendiğini, 2009 yılı atamaları ile MEBS Okulu ve Eğitim
Merkezi Komutanlığına atandığını, ilişik kesme tarihinin 19.08.2009 olarak
belirlendiğini, 20.05.2009 tarihinde lojman önerisi yapıldığını, 01.06.2009
tarihinde lojman dağıtımı yapıldığını, tercihte bulunduğunu ancak puanının
yetersiz olması nedeniyle konut tahsisi yapılmadığını, 27.07.2009 tarihinde
atandığı görev yerinden konut önerisi yapıldığını, yeni görev yerinden de
tercihte bulunmadığını, önceki görev yerine ait konutlardan tercih
yaptırılmadığını, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek 27.07.2009
tarihinde halen görev yaptığı birliğe tahsisli konutlardan önerilmeden
04.08.2009 tarihinde yapılan konut dağıtımının iptaline, yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 27.08.2009 tarih Gensek No:2009/2902,
davacının Millî Savunma Bakanlığı Teftiş Daire Başkanlığında müfettiş
olarak görevli bulunduğu, 2009 yılı atamaları ile MEBS Okulu ve Eğitim
Merkezi Komutanlığına atandığı, 04.08.2009 tarihinde yapılacak olan
lojman dağıtımı için 27.07.2009 tarihinde atandığı yerden konut önerisi
yapıldığı, davacının atanma öncesinde görev yaptığı yerin konutlarından
istifade etmek istediği, talebinin red edildiği anlaşılmıştır.
2946 Sayılı kamu konutları kanunun 3’üncü maddesinde; konut
tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği,
- 336 -
Kamu Konutları Yönetmeliğinin 14’üncü
Kuvvetleri personelinin konut tahsis talebi
esasların (4) sayılı cetveldeki puanlama ve bu
bulundurularak Millî Savunma ve İçişleri
belirtilmiştir.
maddesinde; Türk Silahlı
ve değerlendirilmesine dair
madde hükümleri göz önünde
Bakanlığınca düzenleneceği
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY 319-2 (B) Birinci
Bölüm 3/g maddesinde; “Konut Grubu: Aynı tahsis makamının tahsis
sorumluluğunda bulunan konutlar birlik ve kurumların konuş durumu,
emniyet, servis hizmeti, trafik yoğunluğu birlik ve kurumlardaki mevcut
personel sayısı, personelin konutlardan eşit şekilde faydalandırılması ve
personelin görev yerlerine en yakın konutlardan istifade esasları dikkate
alınarak oluşturulan konut gruplarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmış, aynı
Yönergenin Birinci Bölüm 4’üncü maddesinde; Konut tahsisine yetkili
makamların bu yönerge esaslarına uygun olarak tahsis sorumluluğunda
bulunan konut gruplarını, konut gruplarından istifade edecek birlikleri
belirleyeceği düzenlenmiştir.
2946 sayılı kanun ile konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve
esasların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. 2946 sayılı kanuna
dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 14’üncü maddesi ile
Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin konut tahsis ve değerlendirilmesine dair
usul ve esaslarının tespiti konusunda Millî Savunma ve İçişleri Bakanlığınca
ayrıca düzenleme yapılmasına izin verilmiştir. Kamu Konutları
Yönetmeliğine dayanılarak çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinde Türk Silahlı Kuvvetleri Personeline lojman tahsis esasları
belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 14’üncü maddesi ile Kamu Konutları Yönetmeliğinde
yer alan (4) sayılı cetveldeki puanlamanın esas alınması yönünde bir
sınırlama getirilmiş, konutlarının gruba ayrılması ile ilgili bir kısıtlama
öngörülmemiştir. Sıra tahsisli konut dağıtımında; yönetmelikte belirtilen
puanlama esas alınarak ilgili personelin puanının hesaplanmasında (4) sayılı
cetvelde yer alan kriterler göz önüne alınacaktır. Ankara garnizonu
içerisinde farklı bölgelerde birlikler ve konutlar bulunmaktadır. Birliklerin
konuş durumu, emniyet, servis hizmeti, trafik yoğunluğu ve birliklerde
mevcut personel sayısı, farklı bölgelerde bulunan konut sayısı gibi
faktörlerin göz önüne alınarak Ankara Garnizonu içerisinde görevli Türk
Silahlı Kuvvetleri personelinin yararlanacağı konut grubu belirlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi Üçüncü Bölüm 1’inci
maddesinde; göreve katılmayı müteakip konut puanlamasına dâhil edilmek
üzere başvuru beyannamesi ile konut tahsis makamına veya yetki vereceği
birimlere başvurulacağı, genel atama döneminde Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca atama
emrinde belirtilmesi kaydı ile atama gören ve ilişiği geç kesilecek personele
- 337 -
ilgili belgelerin ulaşması kaydı ile genel atama döneminde yapılacak konut
önerisine dâhil edileceği belirtilmiştir.
Kamu konutu ilgili personele yapılan görevden dolayı tahsis
edilmekte, kamu konutundan yararlanma hakkı yapılan görevden
kaynaklanmaktadır. Bu nedenle personelin görevli olduğu birliğe ait
konutlardan yararlandırılması gerekmektedir. Somut olayda; davacı genel
atamalardan önce görev yaptığı birliğin konutlarından istifade etmesi için
öneri yapılmış, yeterli puana sahip olmadığından davacıya konut tahsis
edilememiştir. Genel atamalardan sonra 04.08.2009 tarihinde yapılacak
lojman dağıtımı için davacının atandığı birliğin konut grubundan
yararlanmak üzere konut önerisi yapılmıştır. Davacının genel atamalardan
sonra yapılan dağıtımda önceki görev yerine ait konut grubundan
yararlandırılmamasında ve yapılan konut önerisinden sonra 04.08.2009
tarihinde yapılan konut dağıtımı işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
(AYİM 3.D., 22.04.2010; E. 2009/1065, K. 2010/576)
2.
LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ
-70ÖZETİ: Davacının lojmanda 5 yıllık oturma
süresi sonunda, dört adet konut öneriye
çıkarılması,
beş
personelin
tercihte
bulunması ve sıralaması itibarı ile davacının
puanı önerilen konut sayısı içerisinde
kalmaması nedeniyle davacıya oturduğu
konutun yeniden tahsis edilmesi mümkün
değildir.
dilekçesinde özetle; 07.01.2005 tarihinde kendisine sıra tahsisli olarak
lojman tahsis edildiğini, konutta beş yıllık oturma süresinin dolduğunu,
oturmakta olduğu konut grubunda altı adet hak sahibi subayın başvurusu
olduğunu, dört adet konutun öneriye sunulduğunu, lojman puanının ilk dört
sırada yer almaması nedeniyle konutun başka bir subaya tahsis edildiğini,
şartlı olarak verilen iki adet konutun daha öneriye dâhil edilmesi için
- 338 -
müracaat ettiğini, talebinin uygun görülmediğini, ön puanlama hakkının
elinden alındığını, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek konuttan
çıkarılma işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
AYİM 3’üncü Dairesinin 04.02.2010 tarih Gensek No:2010/324,
Dava dosyasının incelenmesinden; Selviburnu subay lojmanlarından
07.01.2008 tarihinde davacıya sıra tahsisli olarak konut verildiği, davacının
konutta beş yıllık oturma süresinin dolduğu, davacının ön puanlama
yapılarak oturduğu konutun yeniden tahsisi için müracaat ettiği, lojman
tahsis toplantısının 18.01.2010 tarihinde yapılacağının bildirildiği, personelin
bu tarihte görevli olması nedeniyle toplantının 25.01.2010 tarihine
ertelendiği, dört adet konutun öneriye çıkarıldığı, beş personelin konut almak
için müracaat ettiği, davacının şartlı verilen konutlardan ihtiyaç kadarının
öneriye dâhil edilmesini talep ettiği, talebinin uygun görülmediği, davacının
puan sıralamasında (43) puan ile beşinci sırada yer aldığı, davacıya ön
tahsisle aynı konutun yeniden tahsis edilmediği, daha yüksek puanlı bir
personele bu konutun verildiği, tahsis toplantısında iki personelin tercihte
bulunmadığı, kalan iki adet konutu davacı tercih etmediğinden davacıya
konut tahsis edilmediği, davacının konutu tahliyesinin istendiği anlaşılmıştır.
2946 Sayılı kamu konutları kanunun 3’üncü maddesinde; konut
tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği,
4’üncü maddesinde; sıra tahsisli konutlarda oturma süresinin beş yıl olduğu,
bu sürenin tamamlanmasından sonra konuttan yararlanacak başka birinin
olmaması halinde belli bir süre verilmeksizin ve şartlı olarak oturmaya izin
verilebileceği hüküm altına alınmış, Kamu Konutları Yönetmeliğinin
14’üncü maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin konut tahsis talebi
ve değerlendirilmesine dair esasların (4) sayılı cetveldeki puanlama ve bu
madde hükümleri göz önünde bulundurularak Millî Savunma ve İçişleri
Bakanlığınca düzenleneceği belirtilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY 1319-2 (B) Üçüncü
Bölüm 4’üncü maddesinde; Konutta yasal oturma süresini dolduran
personelin konuttan çıkarılmadan yeniden puanlamasının yapılacağı ve diğer
personel ile birlikte öneri listesine dahil edileceği, bu personelin
ikametindeki konutların ön tahsis işlemine tabi tutulacağı belirtilerek diğer
konutlarla birlikte öneriye çıkarılacağı, öneri sonu itibari ile sadece öneriye
cevap veren personelin yer aldığı puan sıralamasında personel sırasının
öneriye çıkarılan konut sayısı içerisinde kalması halinde bu personele
ikametindeki konutun yeniden beş yıllığına tahsis edileceği düzenlenmiştir.
- 339 -
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi Üçüncü Bölüm şartlı konut
tahsis ve tahliye esasları başlıklı 6’ncı maddesi; “Ayrılan kontenjana göre
konuta girecek personel olmadığı için tahsis edilemeyen konutlar, kendi
kontenjanında boş konut durumuna bakılmaksızın diğer kontenjanlardaki
personele; subay, astsubay, sivil memur/uzman erbaş (Jandarma Genel
Komutanlığı için subay, astsubay, uzman jandarma/uzman erbaş, sivil
memur) öncelik sırasına göre önerilerek şartlı olarak tahsis edilir.
Şartlı girenlerin tahliyesi gerektiğinde ihtiyaç miktarı kadar konut;
tahsis tarihi önce olandan, tahsis tarihi aynı ise tahsis öncelik sırasının
statüsüne göre tersinden başlamak üzere tahsis puanı en az olandan, tahsis
puanı da eşit ise hizmet süresi az olandan, hizmet süresi de eşit ise konuttan
en fazla yararlanmış olandan başlamak üzere tesbit edilerek, hak sahibi
personele önerilir. Bu konutlardan tercih edilenler tebligat tarihinden itibaren
30 gün içerisinde tahliye ettirilir. Şartı konutların tahliyesi gerekmediği
müddetçe, konutta oturma süresi beş yıldır. Şartlı konut tahsis edilen
personelden beş yılını dolduranlara ön tahsis işlemi uygulanmaz.
Ancak, bu personele ikametindeki konut birinci paragraf esaslarınca
şartlı olarak tekrar tahsis edilebilir. …” şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi Üçüncü Bölüm 3’üncü
maddesinde; boş konutların fiilen boşaldığı tarihten itibaren en geç 30 gün
içerisinde öneri tarihi itibariyle boşalacak konutlar ile birlikte öneriye
çıkartılarak Yönerge esaslarına göre hak sahibi personele tahsis
makamlarınca belirtilecek tarihte tahsis edileceği/tahsis planlaması
yapılacağı belirtilmiştir.
2946 sayılı kanun ile kamu konutlarında oturma süresi beş yıl olarak
belirlenmiş, konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların
düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. 2946 sayılı kanuna dayanılarak
çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 14’üncü maddesi ile Türk Silahlı
Kuvvetleri personelinin konut tahsis ve değerlendirilmesine dair usul ve
esaslarının tespiti konusunda Millî Savunma ve İçişleri Bakanlığınca ayrıca
düzenleme yapılmasına izin verilmiştir. Kamu Konutları Yönetmeliğine
dayanılarak çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinde Türk
Silahlı Kuvvetleri Personeline lojman tahsis esasları belirlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinde konutta yasal oturma
süresini dolduran personele konuttan çıkarılmadan önce yeniden puanlama
yapılarak konutta oturabilecek kadar puanı mevcut ise konutu tahliye ile
yeniden konuta taşınmak sureti ile mağduriyeti önlemek amacı ile ön tahsis
yapılması düzenlenmiştir.
Ön tahsis işlemi uygulanırken fiilen boş olan veya otuz gün
içerisinde öneri tarihi itibariyle boşalacak konutlar göz önüne alınacaktır.
- 340 -
Şartlı tahsis edilen konut fiilen boş olan konut olmayıp, ihtiyaç halinde
boşaltılacak konuttur. Ayrıldığı kontenjanda konuta girecek personel
olmadığı takdirde bu konutlar diğer kontenjanda yer alan personele şartlı
olarak verilmektedir. Şartlı tahsis edilen konutlar genelde ilgili kontenjanda
yer alan personel tarafından bulunduğu bölge, lojmanın durumu gibi
faktörlerle daha az tercih edilen konutlardır. Şartlı verilen konut hak sahibi
kontenjanın ayrıldığı subay veya astsubay tarafından talep edilmesi halinde
tahliye ettirilebilir. Şartlı girenlerin tahliyesinde de Yönergede belirtilen
kriterler göz önüne alınır. Şartlı konutların ön puanlamaya dâhil edilmesi,
daha düşük puanlı bir personele aynı konutun yeniden beş yıllığına tahsis
edilmesini sağlarken, konutta hiç oturmayan veya uzun süre konut bekleyen
yüksek puanlı personeli şartlı konutu tercih etmek zorunda bırakabilir. Aynı
konutun yeniden tahsisi yapılacak personel de konut bekleyen yüksek puanlı
personelde aynı kontenjanda yer aldığından ikisi de hak sahibidir. Sıra
tahsiste puanlama esastır. Şartlı konutların ön puanlamada öneriye dahil
edilmesi Kamu Konutları Yönetmeliği ve Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesi hükümlerine uygun düşmemektedir. Şartlı verilen konutlardan
ihtiyaç halinde ve talep edilmesi durumunda her zaman faydalanılabilir. Hak
kaybı söz konusu değildir. Bu nedenle şartlı konutların ön puanlamada
dikkate alınmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Somut olayda; dört adet konut öneriye çıkarılmış, beş personel
tercihte bulunmuş, sıralaması itibarı ile davacının puanı önerilen konut sayısı
içerisinde kalmadığından davacıya oturduğu konut yeniden tahsis
edilememiş, oturduğu konut daha yüksek puanlı bir personele verilmiş,
önerilen iki konutu tercih etmeyen davacının konutu tahliyesi istenmiştir.
Yapılan işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
(AYİM. 3.D., 03.06.2010; E. 2010/270, K. 2010/702)
- 341 -
3. LOJMAN TAHSİS EDİLMEMESİ
-71ÖZETİ: Davacının oturmakta olduğu
Zeytinburnu konut grubundan kendisine
tahsis edilen konuta beş yıllık yasal oturma
süresini doldurması ve yeni görev yerinin
3'üncü Kor. K.lığı olması sebebiyle
Yenilevent konut grubundaki konutlardan
yararlandırılması gerektiğinden Zeytinburnu
konut grubundaki konutlardan yararlandırılarak kendisine konut tahsis edilmesi
mümkün değildir.
Davacı 03.09.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesine özetle; Zeytinburnu lojmanlarında oturma süresinin Eylül 2009
ayında dolduğunu, farklı tahsis makamında çalışıyor olması ve oturma
süresini doldurması sebebiyle halen oturduğu lojmandan çıkarılarak Levent
bölgesindeki lojmanlardan istifade etmesinin istendiğini, 1'inci Ordu İstanbul
Garnizonu Konut Özel Yönergesinin yayımlandığı 2006 yılından bu yana
bazı birliklerin lağvedilmesi, bazılarına fazladan personel atanması, bazı
lojmanların boşaltılması ve yeni lojman inşa edilmesinin söz konusu özel
yönergenin konut gruplarını düzenleyen Ek-C’sinin yeniden düzenlenmesi
ihtiyacını ortaya çıkardığını, sadece 3'üncü Kor. K.lığına 2009 atamalarında
fazladan 25 civarında personel atandığını, lojman ihtiyacının arttığını,
02.09.2009 tarihinde yapılan lojman dağıtımlarında Levent-Beşiktaş
lojmanları için 232 subaya 74 konut önerilirken, Zeytinburnu-Ataköy
lojmanları için 74 subaya 54 konut önerildiğini, lojman öneri sırasında
Levent grubunda 107'nci sırada olduğunu, tercih ettiği konuta giremediğini,
Zeytinburnu konut grubundan tahsis yapılsaydı 37'nci sırada yer aldığını ve
halihazırda ikamet ettiği konuta girebilecek olduğunu, Zeytinburnu
bölgesinden de kendisine konut önerilmesi gerektiğini belirterek isteği olan
Zeytinburnu lojmanlarında ikamete tabi tutulmayarak Levent bölgesindeki
konutlardan yararlandırılması şeklindeki işlemin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına, 1'inci Ordu ve İstanbul Garnizonu Konut Özel
Yönergesi
Ek-C Çizelgesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 3'üncü Dairesinin 17.09.2009 tarih ve Gensek
No:2009/3079; Esas No:2009/1061 sayılı kararı ile davacının yürütmenin
neticesinde; Davacıya 66'ncı Mknz. P. Tug. K.lığının tahsis yetkisindeki
Zeytinburnu konut gurubundan konut tahsis edildiği, 2005 yılı genel
atamalarında Ayazağa/İstanbul 3ü'ncü Kor. Geri Des. Ybşk.lığı emrine
atandığı, davacının konutta yasal oturma süresinin Eylül 2009 tarihinde
dolduğu, davacının 1'inci Ordu ve İstanbul Garnizonu Konut Özel
- 342 -
Yönergesinin Ek-C'sindeki Zeytinburnu lojmanlarından yararlanacak birlik
ve kurumlar listesine 3'üncü Kor. K.lığı personelinin de eklenmesi ve
Zeytinburnu konutlarından yararlandırılması için 06.07.2009 tarihli dilekçesi
ile idari müracaatta bulunduğu, müracaatına cevap verilmemesi üzerine
Zeytinburnu bölgesindeki konutlardan yararlandırılmama işleminin iptali ile,
1'inci Ordu ve İstanbul Garnizon Konut Özel Yönergesinin Konut grupları
ile bu konut gruplarından yararlanacak birlik ve kurumları gösteren Ek-C
Çizelgesinin iptaline ve öncelikle yürümenin durdurulmasına karar verilmesi
istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
MSY 319-2(B) TSK Konut Yönergesinin Birinci Bölüm 3'üncü
maddesinin g bendinde “Konut Grubu: Aynı tahsis makamının tahsis
sorumluluğunda bulunan konutlar birlik ve kurumları konuş durumu,
emniyet, servis hizmeti, trafik yoğunluğu, birlik ve kurumlardaki mevcut
personel sayısı, personelin konutlardan eşit şekilde faydalanması ve
personelin görev yerlerine en yakın konutlardan istifade esasları dikkate
alınarak oluşturulan konut gruplarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Yönergenin "Konut tahsisine yetkili makamlar" başlıklı 4'üncü
maddesinin dördüncü fıkrasında da "Konut tahsisine yetkili makamlar; bu
yönerge esaslarına uygun olarak, tahsis sorumluluğunda bulunan konut
gruplarını, bu konut gruplarından istifade edecek birlikleri ve bu yönergede
belirlenen esasları nasıl yürüteceğini belirler.” hükmüne yer verilmiştir.
1'inci Ordu ve İstanbul Garnizonu Konut Özel Yönergesinde
Yenilevent-Orhaniye-Kalender-Darphane-Çengelköy
ve
Ertuğrul
Bölgesindeki konut gruplarından konut tahsisine 23'üncü Mot. P. Tüm
K.lığının Ataköy-Zeytinburnu-Fatih-Fındıkzade Bölgesindeki konut
grubunda konut tahsisine 66'ncı Mknz. P. Tug. K.lığının yetkili olduğu
belirtilmiştir.
Söz konusu Konut Özel Yönergesinin Ek-C'sinde de Yenilevent
konut grubuna dahil 741 konuttan 3'üncü HRF. Kor. Kh. ve Bağlı
birliklerinin, Zeytinburnu konut grubuna dahil 509 konuttan 52'nci Zh. Tak
Tüm. Kh. birliklerinin yararlanacağı gösterilmiştir.
Davacı tarafından iptal talebine konu olan 1'inci Ordu ve İstanbul
Garnizonu Konut Özel Yönergesinin Ek-C Çizelgesinde yer alan konut
gruplarının ve yararlanacak personelin belirlenmesinde, TSK Konut
Yönergesinde belirtilen esasların dikkate alınmadığı iddia edilmekte ise de;
Davalı idarenin 19.02.2010 tarihli yazısından İstanbul Batı Garnizonundaki
konut tahsis etmeye yetkili makamların her yıl Kasım ayında Ordu
Komutanlığına ana ast ve bağlı birliklerinin konut durumu raporları ve
personelin konutlardan faydalanma oranlarının konut kadrosu, mevcudu,
ihtiyaç miktarını, konutta oturan ve sırada bekleyen personel miktarını
gösteren ve bunların oranlarını gösteren çizelgeleri hazırlayarak gönderdiği,
- 343 -
çeşitli konut gruplarına tabi olacak konut sayısının ve konut kadrolarının
hangi konut grubundan hangi birlik personelinin yararlanacağının
belirlenmesinde birliklerdeki personel mevcudunun dikkate alındığı, 2009
yılında Batı garnizonunda görev yapan subay ve astsubayların konuttan
faydalanma oranlarının % 100 olduğu anlaşılmaktadır. 3'üncü Kor. K.lığı
Birliklerinin konuşlanma durumu itibariyle Yenilevent konut grubuna
Zeytinburnu konut grubundan çok daha yakın olduğu konusunda da şüphe
bulunmamaktadır. Dolayısıyla konut gruplarının ve yararlanacak personelin
belirlenmesinde davacıların iddialarının aksine birlik ve kurumların konuş
durumu, servis hizmeti, birlik ve kurumlardaki personel sayısı, personelin
görev yerlerine en yakın konutlardan istifade etmesi gibi esasların dikkate
alınmadığı sonucuna varmak mümkün değildir.
Davacı iddialarını desteklemek üzere Eylül 2009 ayında icra
edilen konut dağıtımına ilişkin olarak Levent-Beşiktaş lojmanları ile
Zeytinburnu -Ataköy lojmanları arasındaki önerilen konut miktarı ve
personel sayısı orantısızlığını örnek olarak göstermiş ise de; bu durumun
belirli bir andaki konut talep eden personel ve önerilen konut sayısını
gösterdiği, her bir öneri döneminde farklı sebeplerle konut talep eden
personel sayısının değişebileceği dikkate alındığında daha önceden soyut
olarak belirli yöntem dahilinde konut gruplarının ve yararlanacak personelin
belirlendiği 1'inci Ordu ve İstanbul Garnizonu Konut Özel Yönergesinin EkC Çizelgesinin sırf davacının ileri sürdüğü bu nedenle TSK Konut
Yönergesinde belirtilen esaslara aykırı olduğunu kabul etmek de mümkün
değildir.
Bu nedenlerle davacının 1'inci Ordu ve İstanbul Garnizonu Konut
Özel Yönergesinin Ek-C Çizelgesinin iptali isteminin reddine karar
verilmiştir.
TSK Konut Yönergesinin "Konutta yasal oturma süresini dolduran
personele uygulanacak ön tahsis işlemi esasları" başlıklı 3'üncü Bölüm
4'üncü maddesinin son fıkrasında"... Aynı garnizonda farklı tahsis makamı
veya konut grubunda göreve devam eden personel yasal oturma süresi
sonunda yeni görev yerinin konutlarından faydalanır." hükmüne yer
verilmiştir.
Davacı Zeytinburnu konut grubundan kendisine tahsis edilen
konuta beş yıllık yasal oturma sersini doldurmuştur. 1'inci Ordu ve İstanbul
Garnizonu Konut Özel Yönergesinin Ek-C Çizelgesine göre 3’üncü
HRF.Kor.Kh. ve Bağlı Birlik personelinin Yenilevent konut grubundaki
konutlardan yararlanması gerekmektedir. Davacının yeni görev yeri 3'üncü
Kor. K.lığı olması sebebiyle Yenilevent konut grubundaki konutlardan
yararlandırılması gerekmektedir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen Yönerge
hükmü gereğince davacının Zeytinburnu konut grubundaki konutlardan
yararlandırılarak kendisine konut tahsis edilmesi mümkün değildir.
- 344 -
(AYİM. 3.D., 25.03.2010; E. 2009/1061, K. 2010/404)
-72ÖZETİ: Askerliğini Kıbrıs’ta yedek subay
olarak yerine getiren personele misafirhane
tahsis edilmemesine yönelik dava konusu
yönerge hükmünün ve buna dayalı olarak
tesis edilen misafirhane tahsis edilmemesi
işleminin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve
Davacı 20.08.2009 tarihinde Kartal 4. Asliye Hukuk Mahkemesi,
24.08.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; evli
ve bir çocuklu olduğunu, eşinin ikinci çocuğuna hamile olduğunu, ailesini
görev yaptığı Kıbrıs’a götürmek zorunda olduğunu, ailesiyle beraber ikamet
etmek için konut talebinde bulunmasına rağmen, talebinin dikkate
alınmadığını ve misafirhane tahsis listesine hiç dâhil edilmediğini,
10.08.2009 tarihinde yapılan misafirhane dağıtım işleminde kendisine tahsis
yapılmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, hamile
olan eşinin uçuş izninin Ağustos 2009 ayına kadar olması sebebiyle
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 30.04.2009 tarihinde
asteğmenliğe nasbedildiği, 09.07.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan
kararname ile KTBK Komutanlığı Askeri Mahkemesinde askeri hâkim
olarak görevlendirildiği, 2 yaşındaki çocuğu ile hamile olan eşini görev
yaptığı yere getirmek zorunda olduğundan 04.08.2009 tarihli dilekçe ile
lojman kartı verilmesi ve 06.08.2009 tarihli dilekçe ile kendisine konukevi
(misafirhane) tahsis edilmesi için idari müracaatta bulunduğu, KTBK
Komutanlığının 04.08.2009 tarihli işlemi ile davacının talebinin reddedildiği,
bu işlemin 12.08.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının konukevi
(misafirhane) tahsis edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi talebiyle
süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
AYİM 3. Dairesinin 01.10.2009/2978-1141 sayılı kararı ile
davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Girne garnizonunda bulunan misafirhaneler, Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyeti tarafından KTBK Komutanlığının tahsis yetkisinde olarak,
personelinin kullanımına sunulan konutlardan olmakla beraber, Milli
Savunma Bakanlığı yoluyla genel bütçeye dâhil olan kira ve genel giderlere
ilişkin bir kesinti yapılmayıp, yalnızca bakım-onarım masrafı olarak kendi
- 345 -
içerisinde kesinti yapılması karşısında, konutlardan yararlanma esasları
belirlenirken doğrudan doğruya 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun
uygulanma yerinin olmadığı değerlendirilmektedir.
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı tahsis yetkisindeki
misafirhanelerden yararlanma esasları Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri
Komutanlığı Girne Garnizonu Misafirhane Özel Yönergesi ile
düzenlenmiştir. Söz konusu Yönergenin İkinci Bölüm Genel esaslar kısmı 1.
maddesinde; misafirhane tahsis edilecek personel sayılmış olup, anılan
maddede “Misafirhaneler, KTBK Komutanlığı Girne Garnizonunda konuşlu
birlik ve kurumlara (…) atanan evli subay (muvazzaf / sözleşmeli), astsubay,
sivil memur, uzman erbaşlar ile bekar subay (muvazzaf/sözleşmeli)
astsubay, sivil memur, uzman erbaşların kanunen bakmakla yükümlü
oldukları birinci derece yakını veya yakınları ile birlikte ikamet edeceğini
belgeleyen personele hizmette mesuliyet ve müesseriyet esasları dikkate
alınarak, lojman puan sıralamasına göre tahsis edilir.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Bu Yönerge hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere askerlik
hizmetini yapmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan yedek subaylar
misafirhanelerden yararlanacak personel arasında sayılmamıştır.
Yönerge hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; konuttan
yararlanacak personele ilişkin hükümlerin düzenleme biçiminden amacın
hizmetin asli ve devamlı personeli durumunda olanlara sosyal destek
sağlayarak hizmette tutmayı özendirmek, hizmetin sürekli görev yapan
personel eliyle daha verimli yürütülmesini mümkün kılmak olduğu
anlaşılmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyetinde üstlendiği görev şartları, yedek subay personelin görev
süresi, 2946 sayılı Kanunun KTBK Komutanlığı kullanımına verilen
misafirhanelerden yararlanma esaslarının belirlenmesinde doğrudan doğruya
uygulanamayacağı hususu ile KTBK Komutanlığı tahsis yetkisinde, KTBK
Komutanlığı bünyesinde görev yapan tüm personele yetecek sayıda
misafirhane bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, askerliğini
yedek subay olarak yerine getiren ve nispeten Türk Silahlı Kuvvetlerinde
kısa süreli görev yapan personele misafirhane tahsis edilmemesine yönelik
dava konusu yönerge hükmünün ve buna dayalı olarak tesis edilen
misafirhane tahsis edilmemesi işleminin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmaktadır.
21 Ocak 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. 3.D., 21.01.2010; E. 2009/1141, K. 2010/173)
- 346 -
KIDEM - YURTİÇİ, YURTDIŞI ÖĞRENİM İŞLEMLERİ
YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
-73ÖZETİ: Nitelik belgesinin olumsuz tanzim
edilmesinde takdir yetkisinin objektif ölçü
içerisinde ve hukuka uygun olarak
kullanıldığı kararına varıldığından yasal
koşulların tümünü taşımaması nedeniyle
dava konusu lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmesine dair talebin reddedilmesine dair
işlemde ilgili yasal düzenlemelere ve hukuka
aykırı bir husus olmadığı kararına
varılmıştır.
Davacı vekili, 07.09.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesinde, 11.09.2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin,
doçentlik sınavını kazanarak 25.12.2008 tarihinde doçent unvanını aldığını,
yardımcı doçentlik kadrosunda altı yıllık bekleme süresini tamamladığından
2009 yılı genel atamaları ile GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.Ruh Sağlığı ve
Hastalıkları Servisinde uzman kadrosuna atandığını, doçentlik kıdemi
verilmesi için yapmış olduğu müracaatına, davalı idarece 926 sayılı TSK
Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (d) fıkrasında belirtilen şartları
taşımadığı gerekçesi ile olumsuz cevap verildiğini, müvekkiline 21.02.2008
tarihli tebligat ile üst üste beş yıl tam sicil notu ile değerlendirildiğinin tebliğ
edilmesi nedeniyle müvekkilinin “sicil tam notunun %90 ve daha üstünde
olma” şartını sağladığını değerlendirdiklerini, 926 sayılı Kanununun 36’ncı
maddesinin (d) fıkrasında yer alan şartlardan birisinin de “Lisansüstü
Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin Olumlu Olması” olduğunu,
müvekkilinin menfi kabul edilecek herhangi bir durumunun bulunmadığını,
ancak lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için aranan nitelik belgesinin
olumlu olması şartının müvekkili yönünden aranamayacağını, zira 36’ncı
maddenin (d) fıkrasında düzenlenen “Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik
Belgesi”nin müspet olma şartının sadece lisansüstü öğrenimini kendi nam ve
hesabına yapanlar yönünden aranacak bir şart olduğunu, müvekkilinin
lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına değil, bizzat idare tarafından
seçilerek idarenin takdir ve onayı ile yaptığını, müvekkiline lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek
iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil
dosyalarının incelenmesinden; doçentlik sınavında başarılı olarak
25.12.2008 tarihinde psikiyatri bilim alanında doçent unvanını alan
- 347 -
davacının, doçentlik kıdemi verilmesi talebi ile yapmış olduğu müracaatına
K.K.K.lığının 10.07.2009 gün ve PER:1430-191522-09/Tyn.D.Sicil ve
Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısı ile 926 sayılı TSK Personel Kanununun
36’ncı maddesinin (d) fıkrasında belirtilen (Lisansüstü Öğrenim Kıdemi
Nitelik Belgesinin olumlu olması) şartı sağlamadığından bahisle olumsuz
cevap verilmesi ve bu cevabi yazının 07.08.2009 tarihinde davacıya tebliği
üzerine AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarenin tesis ettiği olumsuz işlemde, davacıya verdiği cevaptan
ve savunmalarından yüksek lisans kıdemi verilmemesi nedeninin nitelik
belgesinin olumsuz olmasından kaynaklandığı, ve diğer şartlar açısından
uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir.
Lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için gerek 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36’ncı madde (d) fıkrasında, gerek
Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde (b) fıkrasında öngörülen şartların
tamamının sağlanmasının gerektiği konusunda herhangi bir tereddüt
bulunmamaktadır. 926 sayılı Kanunun 36’ncı madde (d) bendi 2 nolu alt
bendi; “Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askeri
disiplin tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve
yetenekleri, genel kültürü, ahlaki ve şahsi nitelikleri bakımdan kıdem almaya
layık bulunduğuna dair “Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi”nin
müsbet olarak düzenlenmiş olması” hükmünü amir olup Subay Sicil
Yönetmeliğinin 116’ncı madde (b) bendi 10/c alt bendinin de aynı
düzenlemeye yer verdiği görülmektedir. Lisansüstü öğrenim kıdemi nitelik
belgesinin nasıl tanzim edileceğini gösteren Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek11 çizelgesinin “Açıklamalar” başlığı altındaki 3’üncü fıkrasında da;
“Nitelik belgesinin son değerlendirilmesi ile sicil üstlerinin farklı
değerlendirmelerinde kesin hüküm Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına aittir” hükmü bulunmaktadır.
Davacı vekilinin davacının doçentlik eğitimini kendi nam ve hesabına
değil idarenin nam hesabına yaptığını, bu nedenle de 926 sayılı Kanunun
36’ncı madde (d) fıkrası uyarınca nitelik belgesi aranmaması gerektiğini
ifade etmesi nedeniyle, bu konuyu araştırmak amacıyla yazılan 4.5.2010
tarihli ara kararımıza K.K.K.lığınca verilen 22.6.2010 tarihli cevap ile
Genelkurmay Başkanlığının 15.6.2010 tarihli cevaplarından, davacının
doçentlik unvanını almak için kendi adına YÖK’e başvurusunda
Genelkurmay Başkanlığından izin almadığı ve doçentlik müracaatının
kendisi tarafından YÖK’e doğrudan yapıldığından nitelik belgesi de
düzenlenmediği anlaşılmakla, davacı tarafından yapılan bu eğitimin kendi
nam ve hesabına yapılan bir eğitim olduğu kararına varılmıştır.
Dava konusu “Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi” işleminin
sebebini, yukarıda da ifade edildiği gibi davacı hakkında düzenlenen
- 348 -
“Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik
değerlendirilmesi olgusu oluşturmaktadır.
Belgesi”nin
olumsuz
olarak
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, Nitelik
belgesinin olumlu veya olumsuz şekilde değerlendirme yetkisinin sıralı sicil
üstlerine ait olduğu ancak bu konudaki son değerlendirme ve takdir
yetkisinin kullanılmasının ise Kuvvet Komutanlıklarına bırakıldığı açıkça
anlaşılmaktadır. Kuvvet Komutanlıklarının ilgili hakkında olumlu nitelik
belgesi düzenlense bile son değerlendirmeyi olumlu veya olumsuz olarak
kullanma takdir yetkisi ile donatıldığı tartışmasızdır. Ancak mevcut takdir
yetkisinin kullanılmasında hangi ölçütlerin esas alınacağı belirlenmemiş ise
de tüm kamusal yetkilerin kullanılmasında olduğu gibi tanınan bu yetkinin
kamu amacı ve amacın belirlediği sınırlar çerçevesinde objektif olarak ve
kamu yararı – birey yararı dengesi korunarak gerekçeli bir şekilde
kullanılması yükümlülüğünün ve zorunluluğunun esas alınması gerektiği
kaçınılmazdır. Bu bağlamda dava konusu işlemin sebep unsuru içinde ele
alınan nitelik belgesinin değerlendirilmesinde kullanılan takdir yetkisinin,
dayanılan olgu ve sebepler çerçevesinde irdelenmesi ve yargısal denetime
tabi tutulması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacının yaptığı
yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem verilmesi yönündeki müracaatı
sonrası tanzim edilen “Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin” sıralı
sicil üstlerince olumlu olarak düzenlendiği, ancak nihai yetkiye sahip Kara
Kuvvetleri Komutanının takdir hakkını nitelik belgesinin olumsuz kabul
edilmesi yönünde kullandığı görülmektedir.
Davalı idarenin 4.5.2010 tarihli ara kararımıza verdiği 3.6.2010 tarihli
cevap ve ekindeki belgelerde yapılan inceleme ve değerlendirmede nitelik
belgesinin olumsuz tanzim edilmesinde takdir yetkisinin objektif ölçü
içerisinde ve hukuka uygun olarak kullanıldığı kararına varıldığından yasal
koşulların tümünü taşımaması nedeniyle dava konusu lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmesine dair talebin reddedilmesine dair işlemde ilgili yasal
düzenlemelere ve hukuka aykırı bir husus olmadığı kararına varılmıştır.
Yüksek lisans kıdemi verilmesi talebinin reddine dair işlemin iptaline
yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM. 1.D., 15.07.2010; E. 2009/1091, K. 2010/789)
- 349 -
-74ÖZETİ: Davalı idarece lisansüstü öğrenim
nedeniyle kıdem verilecek personelin
değerlendirilmesinde
tezli
ve
tezsiz
Lisansüstü öğrenime ayrı puan takdir
edilmiş olmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı gibi sunacağı kamu hizmeti
nedeniyle hazırlanacak tezlerden de azami
ölçüde istifade edebilmek amacıyla tezli
yüksek lisans eğitimlerini teşvik için böyle
bir düzenleme yoluna gidildiği görülmekte
olup bu itibarla da Anayasanın eşitlik
ilkelerine aykırı bir husus bulunmadığı
kararına varılmıştır.
Davacı 27.04.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi
30.04.2009 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; Selçuk
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
(Genel) Kamu Hukuku Bilim Dalında kendi nam ve hesabına başladığı
yüksek lisans eğitimini 15 Ekim 2008 tarihinde tamamlayıp mezun
olduğunu, kıdem verilmesi talebiyle 10 Kasım 2008 tarihli dilekçe ile
müracaat ettiğini, Dz.K.K.lığının 28 Ocak 2009 tarih ve PER:1430-333209/Sic.ve Kd.Şb. 13826 sayılı yazısı ile müracaat ettiği Kumu Hukuku Bilim
Dalında kontenjana giremediği sebebine dayanılarak talebinin reddedildiğini,
işlemin hukuka aykırı olduğunu; Zira öncelikle yapmış olduğu müracaatın
değerlendirilmesinde dikkate alınan ve uygulanan TSK. Lisansüstü Eğitim–
Öğretim Yönetmeliğinin öğrenim kıdemi verilme esaslarını düzenleyen
10’uncu maddesinde belirtilen “nitelik puanına ilaveten tezli yüksek lisans
eğitimlerine ilave 10 puan verileceği düzenlemesinin Anayasanın eşitlik
ilkesine aykırı olduğu, YÖK Kanununa göre tezli yüksek lisans ile tezsiz
yüksek lisanslar arasındaki farkın; öğrenci seçimi öğrencilerin ödeyecekleri
harç ücretleri, yararlanabilecekleri burslar gibi konularda kendini
gösterdiğini, eğitim kalitesi ile mezuniyet sonrası haklar açısından bir
farklılık öngörülmediğini, her iki eğitimi görenlerin de doktora
yapabildiklerini, yani tezsiz yüksek lisans mezunları ile tezli yüksek lisans
mezunlarının aynı hukuksal durumda olduğunu, bu nedenle TSK. Lisansüstü
Eğitim Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu maddesi ile getirilen ve tezli
Yüksek Lisans Eğitimi yapanlara verilen ilave 10 puanın Anayasanın
10’uncu maddesinde yer verilen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve bu
nedenlerle iptali ile bu sebebe dayalı olarak “kontenjana giremediği”
gerekçesi ile yüksek lisans kıdemi verilmemesi işlemininde iptaline karar
verilmesi gerektiğini, işlemin 2’nci hukuka aykırılık nedeninin ise; Dz.K.K.
lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planının da yer alan ve bu plan gereğince
Lisansüstü öğretim görecek subaylara öğrenim kıdemi verilecek Lisansüstü
Programlar ve Dallar incelendiğinde; Askeri Hâkim Sınıf için “Hukuk” ve
- 350 -
“Siyaset ile kamu yönetimi” adı altında iki ana grup program belirlendiğini,
bunlardan Hukuk Programında “bilim dalları” esas alınarak düzenleme
yapıldığını, hukukende öyle olması gerektiğini, zira; 926 sayılı Kanun ile
Subay Sicil Yönetmeliğinin de kıdem verilecek personel kontenjanlarının
belirlenmesinde, tereddüte yer vermeyecek şekilde “Anabilim Dalını” değil
“Bilim” dalını esas aldıklarının anlaşıldığını, keza Planda belirtilen “Genel
Kamu Hukuku”, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku…. Bilim dallarının ayrı
ayrı bilim dalları olduğunu, planda “Kamu Hukuku Ana Bilim Dalının”
bilim dallarından biri olan “Genel Kamu Hukuku” bilim dalının yanı sıra
yine Kamu Hukuku Ana Bilim Dalının diğer bilim dalları olan “Anayasa
Hukuku”, “İdare Hukuku”, “Askeri Ceza Hukuku”, “Askeri Yargılama Usul
Hukuku” … bilim dallarının da ayrıca belirtildiğini ve bu bilim dalları
içende yıllara göre ayrı ayrı kontenjan belirlenmiş olmasının, planda
belirtilen; Genel Kamu Hukuku ile kastedilenin, Kamu Hukuku Anabilim
Dalı olmadığı, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalının bir bilim dalı olan “Genel
Kamu Hukuku Bilim Dalı olduğunu, neticeten planda yer alan “Genel Kamu
Hukuku” nun “Kamu Hukuk Ana Bilim Dalı” olmayıp bu Ana Bilim Dalının
bilim dallarından birisi olan Genel Kamu Hukuk Bilim Dalı olduğunu,
sonucunda; Genel Kamu Hukuku Bilim Dalının 2008 yılı Kontenjanına giren
personelin belirlenmesinde bu kurala riayet edilmeden diğer başvuru sahibi
personelin hangi bilim dalı mezunu olduğu araştırılmadan belgesinde yazılı
olan Ana Bilim Dalı dikkate alınarak işlemin sonuçlandırılmasının hukuka
aykırı olduğunu, Dz.K.K.lığı planı incelendiğinde Askeri Hakim sınıfı için
“Genel Kamu Hukuk Bilim Dalına” 2008 yılında 1 kontenjan verilirken,
Anayasa Hukuku Bilim Dalı için 2014 yılında 1 kontenjan öngörüldüğünü
bu durumda; Anayasa Hukuku Bilim Dalında Yüksek Lisans yapmış başka
bir personele planda açıkça “Anayasa Hukuk Bilim Dalı” için 2014 yılında
kontenjan verilmiş olmasına rağmen Genel Kamu Hukuku Bilim Dalı”nın
2008 yılı kontenjanına dahil edilerek, bu personele “Genel Kamu Hukuk
Bilim Dalından” yüksek lisans kıdemi verilmesinin hukuka aykırı olduğu,
Uyuşmazlığın çözümünde; As.Hâk. Ütğm. …’ün Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Programının “Kamu Hukuk Ana Bilim
Dalının, Hangi Bilim Dalında (veya alt alanında) öğrenim gördüğünün
sorulmasını talep ettiğini, kendisi bu yola başvurmuşsa da; bilgi
verilmediğini ifade ederek TSK. Lisansüstü Eğitim – Öğretim
Yönetmeliğinin 10’uncu maddesindeki; “…tezli yüksek lisans eğitimlerine
ilave 10 puan verileceği” hükmünün ve Yüksek Lisans kıdemi verilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Selçuk Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku
Bilim Dalında başladığı lisansüstü öğrenimini 15.10.2008 tarihinde
tamamlayarak 10.11.2008 tarihnde lisansüstü öğrenim kıdemi almak için
idari müracaatta bulunduğu, talebinin Dz.K.K.lığının 29.01.2009 tarihli
yazısı ile ve davacının 2008 yılı için öngörülen kantenjana girememesi
gerekçesiyle reddedildiği ve bu cevabın 27.02.2009 tarihinde davacıya
- 351 -
tebliği üzerine 27.04.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile ve işlemin iptali
istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı dava konusu işlemin yasal dayanaklarından olan TSK.
Lisansüstü Eğitim Öğretim Yönetmeliğinin “Öğrenim Kıdemi Verilme
Esasları” başlıklı 10’uncu maddesindeki nitelik puanının belirlenmesine
yönelik kıstaslar arasındaki “Tezli Yüksek Lisans eğitimlerine ilave 10 puan
verilir” düzenlemesinin Anayasının 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik
ilkesine aykırı olduğu iddiası ile iptaline karar verilmesini talep ettiğinden ve
bu husus dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasındaki esaslı
unsurlardan biri olduğundan öncelikle bu talebin değerlendirilmesine
geçilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı
36’ncı madde birinci fıkra (d) bendinin 3 nolu alt bendindeki; “…Kuvvet
Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç
duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans
eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması,
mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim
Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı
karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan
doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara
ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte,
eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; kıdem verilir.”
hükmü mevcut olup bu hüküm dikkate alındığında davalı idareye yüksek
lisans kıdemi verilmesi işleminde sayılan bazı koşullar dışında şart belirleme
imkanında tanındığı görülmektedir. Yasanın bu hükmünden hareketle
06.09.2008 tarih ve 26989 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
sokulan TSK. Lisansüstü Eğitim Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu
maddesinde nitelik puanının belirlenmesinde tezli yüksek lisans eğitimlerine
ilave 10 puan verileceğinin düzenlendiği görülmekte olup, yapılan
değerlendirmede 2547 sayılı Kanuna istinaden hazırlanarak 01.07.1996
tarihli resmi gazetede yayımlanıp yürürlüğe sokulan Lisansüstü eğitim ve
öğretim Yönetmeliğinin hükümleri incelendiğinde; “Tezli Yüksek Lisans”
ve “Tezsiz Yüksek Lisans” öğreniminin bazı yönlerden farklı şartlara tabi
tutulduğu görülmektedir. Bu nedenle davalı idarece lisansüstü öğrenim
nedeniyle kıdem verilecek personelin değerlendirilmesinde her iki
Lisansüstü öğrenime ayrı puan takdir edilmiş olmasında hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı gibi sunacağı kamu hizmeti nedeniyle hazırlanacak
tezlerden de azami ölçüde istifade edebilmek amacıyla tezli yüksek lisans
eğitimlerini teşvik için böyle bir düzenleme yoluna gidildiği görülmekte olup
- 352 -
bu itibarla da Anayasanın eşitlik ilkelerine aykırı bir husus bulunmadığı
kararına varılmıştır.
Yüksek lisan eğitimi nedeniyle kıdem verilmesine yönelik yasal
düzenlemelere bakıldığında 926 sayılı TSK Personel Kanunun “Nasıp
düzeltilmesi” başlıklı 36’ncı maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile; “d)
…Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç
duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik,
master) öğrenimi yapanlara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl,
doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak
üzere toplam üç yıl; (….)
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında
belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere,
daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir
lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha; kıdem verilir.”
hükmünün getirildiği görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin “Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü
öğrenim kıdemi” başlıklı 116’ncı maddesinin b/5 bendinde ise; “Kuvvet
Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç
duyulan dallarda, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir
dalda, yüksek lisans veya doktora yapmak veya doçent olmak suretiyle ilave
bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir.”
hükmünün getirildiği görülmektedir.
Davacı yaptığı yüksek lisans eğitimi nedeniyle kendisine kıdem
verilmeyerek Dz.Hâk. Ütğm. …’e kıdem verilmesi işleminde adı geçen
hâkim subayın yaptığı yüksek lisans eğitimine yönelik bazı iddialarda
bulunması nedeniyle; gerek davacı hakkında (eğitim yaptığı Selçuk
Üniversitesi Rektörlüğüne) gerekse Dz.Hâk. Ütğm. Ercan AYGÜN hakkında
(eğitim yaptığı Ankara Üniversitesi Rektörlüğüne) 15.12.2009 tarihi
itibariyle yazılan ara kararlarla; Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünden “…
hakkında Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünün 10916 nu.lı
diploması ile Yüksek lisans programını tamamlayarak bu diplomayı alan
davacının gördüğü eğitimin, hangi isim altında yapıldığı, yapılan eğitimin
“Genel Kamu Hukuku Bilim Dalı” olup olmadığı ve Kamu Hukuku
Anabilim Dalı’nda yapılan yüksek lisans eğitimi ile “Genel Kamu Hukuku
Bilim” dalında yapılan yüksek lisans eğitimlerine kabul şartlarında farklılık
olup olmadığı hususları Konya Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünden
sorulmasına, Dz.Hâk. Ütğm. … hakkında da 15 Aralık 2009 tarihli ara
kararla Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Kamu Hukuku
Anabilim Dalı’nda yüksek lisans öğrenimi görerek 2007 yılında mezun olan
Dz. Hakim Ütğm. …’ün yaptığı bu eğitime ilişkin “Transkripti”, “Diploma
örneği” ve Yüksek Lisans Tezinin “İçindekiler Bölümü”ne ait sayfaların
- 353 -
suret (veya fotokopilerinin) gönderilmesi ve Dz.Hakim Ütğm. …’ün
eğitimini Hangi Anabilim Dalında ve varsa Bilim Dalında yaptığının
bildirilmesi ile Dz. Hakim Ütğm. …’ün Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı’nda
Yüksek Lisans Eğitimine kabul edilirken, Bilim Dalı olarak (Anayasa, Genel
Kamu Hukuku, Vergi Hukuku v.b.) bir ayrım gözetilip gözetilmediğinin
ayrıca, gözetildi ise bilim dalına uygun olarak aldığı derslerin, diğer
dallardan farklılık gösterip göstermediğinin veya bu konuda bilim dalına
göre bir kısıtlama olup olmadığının bildirilmesi hususları” sorulmuştur.
Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünün 22.01.2010 tarihli yazısı ekinde
gönderdiği, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğünün
20.01.2010 tarihli yazısında özetle; “…’nün Enstitünün “Kamu Hukuku”
tezsiz yüksek lisans programından mezun olduğu, yapılan eğitimin “Genel
Kamu Hukuku Bilim Dalı olup olmadığı, hususunun Hukuk Fakültesi
Dekanlığının yazısı ekinde gönderildiğinin ifade edildiği anlaşılmakla olup
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığının 19.01.2010 tarihli yazısı
ekindeki yazıda ise özetle “Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesinde “Kamu
Hukuku” Tezsiz Yüksek Lisans programı açıldığı ifade edildikten sonra
Genel Kamu Hukukunun ise Kamu Hukuku içerisinde bir alt dal olduğunun
ifade edildiği, diğer bir ifade ile davacının “Kamu Hukuku” Tezsiz Yüksek
Lisans Programı mezunu olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Ankara Üniversitesi Rektörlüğünün Dz.Hâk.Ütğm. …’e Yönelik
08.03.2010 tarih ve B.30.ANK.0.61.00 650(80) 1067 sayılı yazı ekindeki
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğünün 07.01.2010 tarihli yazı ve ekine
bakıldığında ise özetle; “Adı geçen öğrencinin Enstitüde Kamu Hukuku
Anabilim Dalında eğitim gördüğü, Kamu Hukukunun alt bilim dalı
bulunmadığı ve öğrencinin ders danışmanının onayı ile istediği dersi
seçebildiğinin” ifade edildiği görülmekte olup, yine ekte gönderilen …’e ait
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünce tanzim edildiği anlaşılan
23.01.2008 tarih ve 1068 Belge notu Yüksek Lisans Geçici Mezuniyet
Belgesinden …’ün “Kamu Hukuku” Anabilim Dalında eğitim gördüğü
anlaşıldığından davacının iddia ettiği gibi kıdem verilen adı geçen hâkim
subayın eğitiminin Anayasa Hukuku Bilim Dalında yapılmadığı
anlaşılmaktadır. Sonuç olarak her iki Üniversite Rektörlüğünün
cevaplarından gerek davacının gerekse Dz.Hâk. Ütğm. …’ün “Kamu
Hukuku” programında eğitim gördükleri anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; Dz.
K.K.lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016) çerçevesinde 2008
yılı içerisinde Hâkim Subaylara “Kamu Hukuku” dalında tanınan kontenjana
nitelik puanı sıralaması itibariyle giremeyen davacıya yaptığı eğitim
nedeniyle kıdem verilmemesi işleminde hukuka ve ilgili düzenlemelere
aykırı bir husus bulunmadığı kararına varılmıştır.
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
- 354 -
(AYİM. 1.D., 23.03.2010; E. 2009/547, K. 2010/318)
-75ÖZETİ: Paraya çevrilerek ertelenmiş ceza
mahkumiyeti bulunan davacı hakkında, bağlı
yetki sonucu tesis edilen lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmemesi işleminde mevzuata
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı, 17.11.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına giren dava dilekçesi ve 16.12.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına
giren ilave dilekçesinde özetle; kendi nam ve hesabına Erciyes Üniversitesi
Fen Bilimleri Enstitüsü İnşaat Mühendisliği Ana Bilim Dalında yüksek
lisans eğitimini tamamlayıp lisansüstü öğrenim kıdemi almak için
K.K.K.Iığına müracaat ettiğini, ancak müracaatının 926 sayılı Kanunun 36/d
maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile reddedildiğini, ret
gerekçesinin Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinde yürütülen yargılama
sonunda tesis edilmiş ve temyiz incelemesi sonunda onanmak suretiyle
03.02.1999 tarihinde kesinleşmiş bulunan 18.11.1998 gün, 1998/270-592
E.K. sayılı hükümde yer alan 765 sayılı TCK.’nın 416/3 ve 430/2’nci
maddeleri gereğince verilen ve para cezasına çevrilerek ertelenen hapis
cezalarından kaynaklandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni
TCK.’da mahkumiyetine dayanak olan eski TCK.nın 430/2’nci
maddesindeki eylemin suç olarak düzenlenmediğini, 416/3’üncü maddedeki
suçun ise şikayete bağlı kılındığını, lehe kanun değerlendirmesi
yapılabilmesi için yaptığı adli müracaatlar neticesinde, mahkumiyet
hükmünün 5 yıllık erteleme süresi dolmuş olduğundan esasen vaki olmamış
sayılması gerektiğinden bahisle ortada lehe kanun değerlendirmesine konu
olabilecek bir hüküm bulunmadığına karar verildiğini, bu suretle lehe
kanundan yararlanamadığını, davalı idareye 24.09.2009 tarihinde tekrar
müracaat edip hakkındaki mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış
sayılması nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep ettiğini,
bu talebinin de 03.11.2009 tarihli yazı ile reddedildiğini, ancak Balıkesir
1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2009 gün, 2009/945 D.İş sayılı kararı
ile bu mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri
verilmesine karar verildiğini, dolayısıyla yapılan lisansüstü eğitim kıdemi
verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu, işlemin iptaline karar
verilmesini, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 36’ncı
madde “d” fıkrası gerekçe gösterilerek iptal edilmediği takdirde, söz konusu
hükmün Anayasa’nın 2, 10, 11 ve 13’üncü maddelerine aykırı olduğunu ileri
sürerek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülüp iptali amacıyla Anayasa
Mahkemesine taşınmasını ve sonucuna göre karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı 17.11.2009 tarihli dava dilekçesinde duruşma isteminde bulunmuş
- 355 -
bilahare 25.01.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına giren 24.01.2010 tarihli
dilekçesi ile bu isteminden vazgeçtiği anlaşılmıştır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden davacının, Ege Ordu
K.lığı Askeri Mahkemesinde yürütülen yargılama sonunda 18.11.1998 gün,
1998/270-592 E.K. sayılı kararla 765 sayılı TCK.’nın 416/3 ve 430/2’nci
maddeleri gereğince 18.3.1997 tarihinde, “reşit olmayan mağdurenin rızası
ile ırzına geçmek” ve “reşit olmayan mağdureyi rızası ile alıkoymak”
suçlarından, temyiz incelemesi sonunda Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi
tarafından düzeltilerek onanmak suretiyle 03.02.1999 tarihinde kesinleşen ve
para cezasına çevrilerek ertelenen toplam 10 ay hapis cezası ile mahkum
edildiği, Erciyes Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü İnşaat Mühendisliği
Ana Bilim Dalında yüksek lisans eğitimini tamamlayıp 17.02.2004 tarihinde
mezun olduğu, 16.03.2004 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi almak için
K.K.K.Iığına müracaat ettiği, müracaatının 14.04.2004 tarihinde 926 sayılı
Kanunun 36/d maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile
reddedildiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 01.06.2005 tarihinde
yürürlüğe girmesinden ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı
Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve
Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci
maddesi ile CMK’nın “Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının
Geri Bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde değişiklik yapılmasından
sonra lehe kanun değerlendirmesi yapılması yönünde talepte bulunması
üzerine, Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesince 10.11.2008 tarihli
ve 2008/1068 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hakkındaki
mahkûmiyet hükümlerinin deneme süresi sonunda esasen vaki olmamış
sayılmış olması nedeniyle, taleplerinin reddine karar verildiği, söz konusu
karara karşı yaptığı itirazın Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
04.12.2008 tarih ve 2008/811 sayılı müteferrik sayılı kararıyla reddedildiği,
bu karara karşı, Millî Savunma Bakanı tarafından, 353 sayılı Kanun’un
243’üncü maddesi uyarınca kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu,
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi’nin 20.05.2009 tarihli ve 2009/792-1035
Esas ve Karar sayılı ilamı ile MSB’nin kanun yararına bozma talebinin
kabulüne, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 04.12.2008 tarih
ve 2008/811 müteferrik sayılı itirazın reddine dair kararının, 353 sayılı
Kanun’un 243/3’üncü maddesi gereğince, kanun yararına bozulmasına, Ege
Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.11.2008 tarih ve 2008/1068
Müt. sayılı kararına karşı yaptığı itiraz hakkında görüş bildirilmek üzere
dosyanın Askerî Yargıtay Başsavcılığına iadesine karar verildiği, tebliğname
ile Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.11.2008 tarih ve
2008/1068 Müt. sayılı kararında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı
belirtilerek itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş ve düşünce
bildirildiği, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından da 21.07.2009
tarihinde 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesinin “suçun işlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri
farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmüne haiz
- 356 -
olması, davacı hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin, 765 sayılı TCK’nın
95’inci maddesi gereğince, karar tarihinden itibaren geçen 5 yıllık süre
sonunda, 18.11.2003 tarihinde esasen vaki olmamış sayılması hususları
birlikte değerlendirilerek ortada kesinleşmiş ve infazı devam eden hükümler
bulunmaması nedeniyle talebin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı denilip itirazın reddine karar verildiği, 24.09.2009 tarihinde
idareye tekrar müracaat edip hakkındaki mahkumiyet hükmünün esasen vaki
olmamış sayılması nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep
ettiği, bu talebinin de KKK.lığının 03.11.2009 tarihli yazısı ile 926 Sayılı
Kanunun 36’ncı madde “d” fıkrasında belirtilen şartları sağlamadığı
gerekçesiyle (KKPL 52-2) (2007-2016) K.K.K.lığı Personel Temin ve
Yetiştirme Planında “İstihkam” sınıfı subaylara, “İnşaat Mühendisliği”
bilim dalında 2009 yılı için tanınan kontenjana aday olarak kabul
edilmemesi üzerine bu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra
Balıkesir 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2009 gün, 2009/945 D.İş
sayılı kararı ile bu mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış
haklarının geri verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İşlem tesis tarihi itibariyle yargısal denetim yapıldığından, davalı
idarenin dava konusu olan işleminden sonra ortaya çıkan Balıkesir 1’inci
Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2009 gün, 2009/945 D.İş sayılı kararı ile
mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri
verilmesine ilişkin kararının dava konusuna etkisi bu kararımızda
irdelenmemiştir.
Başsavcılık düşüncesinde davacının talebinin, hakkındaki bir
mahkûmiyet hükmüne dayanılarak kendisine yüksek lisans kıdemi
verilmemesi işleminin iptali olduğu, 16.03.2004 tarihli ilk talebinin idare
tarafından 14.04.2004 tarihli işlemle (aynı gerekçeye dayanılarak)
reddedildiği, bu ret işlemine karşı dava açmadığı, aradan yıllar geçtikten
sonra bu kez ceza mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle mahkûmiyet
hükmünün hukuki varlığını yitirdiği iddiasıyla tekrar eğitim öğretim
kıdeminden yararlanmayı talep ettiği, davalı idarece, davacının hukuki
durumunda değişiklik olmadığı gerekçesi ile bu talebinin de reddedildiği,
yeni bir talep ve yeni bir idari işlem bulunmadığı, 14.04.2004 tarihli işlemi
dava konusu etmediği, aynı konudaki 24.09.2009 tarihli müracaatının, sona
ermiş bulunan dava açma süresini ihya etmeyeceği, öncelikle usulden süre
aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Bilindiği üzere iptal davasının süresinde açılıp açılmadığı hususu
kamu düzenine ilişkin olup gerek re’sen gerekse tarafların talebi üzerine
davanın her aşamasında gözetilmek zorundadır. Bu itibarla dava öncelikle
süre yönünden incelenmiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 40/1’inci maddesi; “Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış
gündür.” hükmünü amirdir.
- 357 -
Davacının iki defa aynı istemde bulunduğu fakat başvuru dilekçesi
eklerinde farklı argümanlarla bunlara ilişkin evrakları sunduğu
anlaşılmaktadır. İkinci müracaatında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren
yeni TCK.’da mahkumiyetine dayanak olan eski TCK.nın 430/2’nci
maddesindeki eylemin suç olarak düzenlenmediği, 416/3’üncü maddedeki
suçun şikayete bağlı kılındığı, lehe kanun değerlendirmesi yapılabilmesi için
yaptığı adli müracaatlar neticesinde, mahkumiyet hükmünün esasen vaki
olmamış sayılması gerektiğinden bahisle ortada lehe kanun
değerlendirmesine konu olabilecek bir hüküm bulunmadığına karar
verildiğini belirtmek suretiyle, ilk müracaatından farklı belgeler ekleyerek,
farklı argümanlarla lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep ettiği,
dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun (05.04.2007 – 5621/1md. İle
değişik) 36/d maddesi; “…Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü
öğrenim kıdemi verilebilmesi için;
....
4. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af
kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden
çıkarılmış olsalar bile;
aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak,
cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri
tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma
suçlarından birisinden mahkûm olmaması,
bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste
hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkûm olmaması,
cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen
suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî mahkemeler, disiplin
mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla
hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması,
gerekir..” hükmünü içermektedir.
Keza söz konusu kanun hükmüne paralel düzenleme Subay Sicil
Yönetmeliği’nin 116’ncı madde (b) fıkrası 10’uncu bendinin (e) alt bendinde
yer almaktadır.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere,
para cezasına çevrilmiş, ertelenmiş ve hükümlülüğe ilişkin kayıt adli sicilden
çıkarılmış olsa bile, bahsi geçen suçlarla birlikte yirmi bir gün ve daha fazla
- 358 -
hapis cezasına mahkum olmak lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanmaya
engeldir.
Buna göre; Ege Ordu K.lığı As. Mahkemesinin 03.02.1999 tarihinde
kesinleşen 18.11.1998 gün, 1998/270-592 E.K. sayılı kararla “reşit olmayan
mağdurenin rızası ile ırzına geçmek” ve “reşit olmayan mağdureyi rızası ile
alıkoymak” suçlarından, paraya çevrilerek ertelenmiş 10 ay hapis cezası ile
mahkumiyetine hükmedildiği hususunda uyuşmazlık bulunmayan davacı
hakkında, Kanunun yukarıda belirtilen amir hükmü uyarınca bağlı yetki
sonucu tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde
mevzuata aykırı bir yön bulunmamaktadır. Esasen davacı da yürürlükteki
mevzuata göre davalı idarenin lisansüstü öğrenim kıdemi verebilmesine
olanak bulunmadığını kabul etmektedir.
Davacı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun
36’ncı madde “d” fıkrası gerekçe gösterilerek iptal edilmediği takdirde, söz
konusu hükmün Anayasa’nın 2, 10, 11 ve 13’üncü maddelerine aykırı
olduğunu ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülüp, iptali
amacıyla Anayasa Mahkemesine taşınmasını ve sonucuna göre karar
Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlığı altındaki 10’uncu
maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./
(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet,
bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. /Hiçbir kişiye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. /Devlet organları ve idare
makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.” hükmünü içermektedir.
Anayasa Mahkemesi bir kararında “eşitlik ilkesi”ni şu şekilde ifade
etmiştir: “…Anayasa’da öngörülen eşitlik “yasa önünde eşitlik” olup
herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında değildir.
Eşitlik, her yönüyle aynı hukuki durumlarda olanlar arasında söz konusudur.
Hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, “eşitlerin eşitliği” anlamındadır. Farklı
durumda olanlara, yani eşit olmayanlara farklı kurallar uygulanması, yani
“eşit olmayanların eşitsizliği” eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.” (E.
1988/7, K. 1988/27, AYMKD, SAYI: 24, sayfa:421.) Görüldüğü üzere
Anayasa’nın 10’uncu maddesi her yönüyle aynı hukuki durumda olanların
yasa karşısında eşit olduklarını ifade etmektedir. Bu da, her yasa ve benzer
şekilde her bir genel düzenleyici işlem yürürlükte kaldığı sürece, kendi
içinde her yönüyle aynı hukuki durumda olanlara aynı hak veya
yükümlülükleri getirmesi demektir.
Kamu görevlisi statüsüne sahip davacı, hiç suç işlememiş kişi
durumunda değil, hakkındaki mahkûmiyet hükmünden sonraki 5 yıllık
- 359 -
erteleme süresini geçirmesi nedeniyle mahkûmiyet hükmü esasen vaki
olmamış sayılan kişi durumundadır. Dolayısıyla davacı hiç suç işlememiş bir
kişiyle aynı hukuki konumda değildir. Kanun koyucu, yaptığı
düzenlemelerde bu duruma hukuki sonuç bağlamayabileceği gibi bazı
düzenlemelerinde (Örn. 926 Sayılı Kanun md. 109/6) bu durumu göz önünde
bulundurabilir. Bu da Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez.
Diğer yönden bu düzenlemenin adil olmadığı da söylenemez. Zira, hakkında
“ertelemeli mahkumiyet hükmü vaki olmamış sayılan kişi durumunda”
bulunan birisi ile hiç suç işlememiş birisinin aynı niteliklere sahip olmadığı
her zaman ileri sürülebilir. Bu bağlamda, söz konusu yasa hükmü, hukukun
genel ilkelerine, idarenin tüm işlemlerinin hukuka uygun olması ve yargı
denetimine tabi olmasına, diğer bir anlatımla genel anlamda hukukun
egemen olması gerektiğinin ifadesi olan hukuk devleti ilkesine aykırılık
teşkil etmemektedir.
Kurulumuz, söz konusu düzenleme ile yasa koyucunun, kişinin kendi
isteğiyle yaptığı öğrenime engel getirmediğini, sadece öğrenimin
ödüllendirilmesini öngörmediğini gözeterek, Anayasa’ya aykırılık iddiasını
ciddi bulmamıştır. Sonuç olarak, Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi
bulunmamış olan yasa hükmü uyarınca bağlı yetki ile tesis edilen davacının
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için kontenjan değerlendirmesine
alınmayarak kıdem verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön olmadığı
(AYİM. 1.D., 30.03.2010; E. 2009/1169, K. 2010/336)
-76ÖZETİ: Kendisine yüksek lisans kıdemi
verilmesi için davalı idareye emekliye
ayrılmasından sonra (emekli statüsünde
iken) müracaat etmiş olan davacıya, önceden
tamamladığı yüksek lisans öğreniminden
ötürü
kıdem
verilmesine
imkan
bulunmadığından dava konusu işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 22.10.2009 tarihinde HATAY/Erzin Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 02.11.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen
dilekçesinin, AYİM 1’inci D.nin 02.12.2009 tarihli ve 2009/1174 Esas,
2009/1126 Karar sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddine
- 360 -
karar verilmesi üzerine 17.12.2009 tarihinde HATAY/Erzin Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 24.12.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenilenen
dava dilekçesinde özetle; Dz.K.K.lığı bünyesinde astsubay statüsünde görev
yaparken Çukurova Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İktisat
Bölümü’nde lisans öğrenimini 12.06.1989 tarihinde, Marmara Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Anabilim Dalı İktisadi Gelişme ve
Uluslararası İktisat Bilim Dalında da yüksek lisans öğrenimini 30.06.1993
tarihinde tamamladığını, 15.04.2004 tarihinde kendi isteği ile emekliye
ayrıldığını, kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi yapan
astsubaylara 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36’ncı maddesinin (d)
bendinde belirtilen esaslar dahilinde kıdem verilmesini öngören 5906 sayılı
Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip yüksek lisans intibakının yapılması
talebi ile TC.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına 06.07.2009 tarihli
dilekçesi ile müracaat ettiğini, TC.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca
dilekçesinin Dz.K.K.lığına intikal ettirildiğini, Dz.K.K.lığının 01.09.2009
tarihli cevabi yazısı ile statü dışında bulunan personelin yüksek lisans
öğrenim kıdemine ilişkin olarak TSK Personel Kanunu ve Astsubay Sicil
Yönetmeliği esaslarına göre geriye dönük işlem yapılmasının mümkün
olmadığı belirtilerek olumsuz cevap verildiğini, görevde iken yüksek lisans
öğrenimini tamamlayan, ancak 5906 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden
önce emekliye ayrılan astsubaylara yüksek lisans kıdemi verilmemesinin
Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil
ettiğini belirterek 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83’üncü maddesine
5906 sayılı Kanun ile ikinci fıkra olarak eklenen “Kendi nam ve hesabına
yüksek lisans öğrenimi yapan astsubaylara, 36’ncı maddenin (d) bendinde
belirtilen esaslar dahilinde kıdem verilir.” şeklindeki düzenlemenin iptali
için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını ve yüksek lisans öğrenim
kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Milli savunma Bakanlığının usule ilişkin itirazları yönünden
yapılan incelemede; davacının 06.07.2009 tarihli dilekçesi ile idari
müracaatta bulunduğu, bu müracaatına Dz. K.K.lığının 01.09.2009 tarihli
yazısı ile cevap verildiği, bu cevap üzerine davacının 22.10.2009 tarihinde
olmak üzere süresinde davasını açtığı dolayısıyla davada süre aşımı
bulunmadığı görülmüştür. Öte yandan davacı, idari müracaatında yüksek
lisans intibakının yapılmasını talep etmiş ise de, Dz. KK.lığının cevabı
üzerine intibak işlemini değil yüksek lisans kıdemi verilmemesi işlemini
davaya konu ettiği, dolayısıyla gerçek hasmın SGK Başkanlığı değil de Milli
Savunma Bakanlığı olduğu değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, davacı,
başlangıçta dava dilekçesinde hasım mevkiinde sadece SGK Başkanlığına
yer verdiğinden Dairemizin 02.12.2009 tarihli kararıyla Milli Savunma
Bakanlığının da hasım mevkiine alınması gerektiği belirtilmişi, bilahare dava
konusu işlemi tesis yetkisi salt Kuvvet K.lığına ait olduğundan SGK
Başkanlığının hasım mevkiinden çıkarılmasına karar verilmiştir.
- 361 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Dz.K.K.lığı mensubu muvazzaf astsubay olarak görev yaptığı
esnada Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Anabilim
Dalı, İktisadi Gelişme ve Uluslararası İktisat Bilim Dalındaki yüksek lisans
öğrenimini 30.06.1993 tarihinde tamamlayarak mezun olan ve ardından
15.04.2004 tarihinde kendi isteği ile emekliye ayrılan davacının, 5906 sayılı
Kanunun 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmesini müteakip 06.07.2009 tarihli dilekçesi ile TC.Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına müracaat ederek 5906 sayılı Kanun
gereğince yüksek lisans intibak işleminin yapılmasını talep ettiği, TC.Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığının 10.08.2009 tarihli yazısı ile davacının söz
konusu dilekçesinin gereğinin yapılması maksadıyla Deniz Kuvvetleri
Komutanlığına gönderildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 01.09.2009
tarihli cevabi yazısı ile statü dışında bulunan personelin, yüksek lisans
öğrenim kıdemine ilişkin olarak TSK. Personel Kanunu ve Astsubay Sicil
Yönetmeliği esaslarına göre geriye dönük işlem yapılmasının mümkün
olmadığı belirtilerek olumsuz cevap verilmesi üzerine yüksek lisans kıdemi
verilmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5906 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’inci maddesi ile 926 sayılı TSK.
Personel Kanununun 83’üncü maddesine, birinci fıkradan sonra gelmek
üzere “Kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi yapan astsubaylara,
36’ncı maddenin (d) bendinde belirtilen esaslar dahilinde kıdem verilir.”
şeklindeki ikinci fıkra eklenmiş ve aynı maddenin son fıkrası; “Bu madde
hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin
ne şekilde olacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Astsubay
Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Bu kanuni
düzenlemeler gereğince de 11.02.2010 tarihli ve 27490 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Astsubay Sicil Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2’inci maddesi ile Astsubay Sicil
Yönetmeliğine 73/A maddesi eklenmiş, eklenen 73/A maddede de 926 sayılı
TSK. Personel Kanununun 36’ıncı maddesinin (d) bendinde belirtilen esaslar
ve Subay Sicil Yönetmeliğinin konu ile ilgili düzenlemeleri paralelinde,
kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi yapan astsubaylara kıdem
verilme usul, esas ve şartları düzenlenmiştir.
I) Davacının Anayasa’ya aykırılık iddiasına ilişkin olarak;
Davacı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 9’uncu maddesinde
yüksek lisans yapan memurlar için herhangi bir şart aranmadığını ayrıca
sadece görevdeki astsubaylara kıdem verilmesinin de astsubaylar açısından
eşitsizliğe yol açtığını belirtmek suretiyle, 926 sayılı TSK Personel
Kanunu’nun 16.06.2009 tarihli ve 5906 sayılı Kanun ile değişik 83/2’inci
maddesinin “kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi yapan
astsubaylara, 36’ncı maddenin d bendinde belirtilen esaslar dâhilinde kıdem
- 362 -
verilir” hükmünün, Anayasa’nın 10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesine
aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; öncelikle ifade etmek gerekir ki, söz
konusu hüküm vazifedeki astsubaylara lisansüstü öğrenim kıdemi
verilmesine olanak tanıyan bir hükümdür. Bu hükmün iptal edilmesi emekli
statüsünde bulunan personele lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesini
sağlamayacaktır. Bu bakımdan söz konusu olan Kanun koyucunun emekli
statüsündeki astsubaylara da kıdem verilmesini öngörmemiş olmasıdır.
Kanun koyucunun, özlük haklarına ilişkin yaptığı düzenlemelerde, belirtilen
hakların, hangi statüdeki görevlilerce, hangi şartlar altında kullanılacağı
konularında ve haklardan istifade etmede riayet edilmesi gereken şekil ve
süre kayıtlamalarında belirli bir takdir hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.
Diğer taraftan Kanun koyucunun bu tutumunun noksan düzenleme sayılıp
sayılmayacağı hususu bir yana, Anayasanın 10’uncu maddesindeki eşitlik
ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için aynı statüde olanlara farklı
hükümlerin uygulanması gerekir. Diğer bir deyişle, farklı hukuki statüdeki
kişilere farklı kurallar uygulanması, Anayasanın “eşitlik” ilkesinin ihlali
anlamına gelmemektedir. Dava konusu olayda da böyle bir uygulama
mevcut olmadığından eşitlik ilkesinin ihlalinden söz etmek mümkün
görülmemiştir. Bu sebeple, Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
II) Davacının yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali
istemine ilişkin olarak;
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 16.06.2009 tarihli ve 5906 sayılı
kanun ile değişik 83/2’inci maddesinin “kendi nam ve hesabına yüksek
lisans öğrenimi yapan astsubaylara, 36’ncı maddenin (d) bendinde belirtilen
esaslar dâhilinde kıdem verilir” hükmünün görevde bulunan astsubayları
kapsadığı; yüksek lisans öğrenimini 1993 yılında tamamlamış ve kendisine
yüksek lisans kıdemi verilmesi için davalı idareye 15.04.2004 tarihli işlem
ile emekliye ayrılmasından sonra (emekli statüsünde iken) 06.07.2009 tarihli
dilekçesi ile müracaat etmiş olan davacıya, önceden tamamladığı yüksek
lisans öğreniminden ötürü kıdem verilmesine imkan bulunmadığında dava
konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
(AYİM.1.D.., 18.05.2010; E. 2010/115, K. 2010/553)
- 363 -
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER
1. EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK KARTLARI
-77ÖZETİ:
Davacı
hakkındaki
Asker
Hastanesi tarafından düzenlenen raporlarla
davacının psikolojik yönden rahatsızlığının
bulunduğu tespit edilmesi ve şahsi silahının
emanete alınmasının uygun olacağına karar
verilmesi nedeniyle davacıya silah taşıma ya
da bulundurma izni verilmesinin mümkün
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 17.12.2009 tarihinde Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına, 24.12.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Gelibolu 2'nci Kor. K.lığında görev
yaptığı sırada Gelibolu Asker Hastanesi psikiyatri servisinin 19.10.2006
tarih ve 186 numaralı raporuna dayanılarak 20.10.2006 tarihli tutanakla
müvekkiline ait üç adet silahın teslim alındığını, 25.09.2008 tarihi itibariyle
emekli olduğunu, Çanakkale Asker Hastanesinin 18.06.2009 tarihli sağlık
kurulu raporuyla müvekkilinin silah taşıma ruhsatı almasında sağlık
yönünden sakınca olmadığına karar verildiğini, 30.06.2009 tarihinde
silahların kendisine teslimi için 2'nci Kor. K.lığına yaptıkları müracaata
olumlu cevap verilmediğini, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31.07.2009
tarihli işlem ile ateşli silah taşınmasında ve bulundurmasında psikolojik,
nörolojik ve fiziki rahatsızlıklar yönünden sakınca olmadığına dair yeniden
alınacak sağlık kurulu raporunun Kara Kuvvetleri Komutanlığına
gönderilmesinin istendiğini, en son sağlık kurulu raporuna itibar edilmesi
gerektiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek yeniden
muayene yapılmasını öngören Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31.07.2009
tarihli işlemi ile 20.10.2006 tarihli müvekkiline ait silahların teslim
alınmasına dair işlemin iptaline ve üç adet tabancanın müvekkiline teslimine
Davacının Gelibolu 2'nci Kor. K.lığı Kh. ve Kh. Ds. Gr. K.lığında görevli
olduğu sırada Gelibolu Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 19.10.2006 tarih
ve 186 numaralı raporu ile "anksiyete bozukluğu" teşhisiyle 1 ay istirahatının
ve şahsi silahının emanete alınarak silahlı ve mermili görev verilmemesinin
uygun görüldüğü, davacıya ait 9 mm.lik Yavuz 16, 7,65 mm. Browning, 9
mm. Kırıkkale marka tabancaların davacının birliği tarafından 20.10.2006
tarihinde teslim alındığı, bundan sonra da davacıya GATA Haydarpaşa
Eğitim Hastanesinin altı ayrı sağlık kurulu kararıyla aynı rahatsızlığı
sebebiyle muhtelif sürelerde istirahat raporu verildiği, bilahare Gelibolu
Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.07.2008 tarih ve 87 numaralı raporu
- 364 -
ile "geçirilmiş psikotik belirtili ağır depresif nöbet" teşhisiyle "A/16-F2 sınıfı
görevini yapar, emanete alınan silahların emanette muhafaza edilmesi,
mermili görev verilmemesi uygundur." kararı verildiği, bu rapora istianeden
davacının silahının 2'nci Kor. Kh. Ds Gr. K.lığı tarafından 01.08.2008
tarihinde emanete alındığı, davacının 25.09.2008 tarihi itibariyle emekliye
ayrıldığı, Gelibolu 2'nci Kor. K.lığının 30.03.2009 tarihli yazısı ile emanete
alınan silahlara yapılacak işlemin bildirilmesinin istenmesi üzerine
KKK.lığının 15.04.2009 tarihli yazısı ile emekli olurken 25.11.2008
tarihinde düzenlenen davacıya ait silah taşıma izin belgelerinin davacıdan
teslim alınarak gönderilmesinin ve altı ay içinde silahlarını ruhsat alma
yetkisine sahip başka bir şahsa devretmemesi durumunda tabancaların adli
makamlara intikal ettirileceğinin tebliğinin istendiği, bu hususun 12.05.2009
tarihinde davacıya tebliğ edildiği davacının Çanakkale Devlet Hastanesi
Sağlık Kurulu tarafından düzenlenmiş 18.06.2009 tarihli "silah taşıma
ruhsatı almasında sağlık yönünden sakınca yoktur" kararlı raporu ibraz
ederek üç adet silahının ve silah ruhsatının kendisine telim edilmesi için
2'nci Kor. K.lığına idari müracaatta bulunduğu, Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 31.07.2009 tarihli yazısı ile davacının gerekli muayenesinin
yapılarak ateşli silah taşımasında ve bulundurmasında psikolojik, nöroloik ve
fiziki rahatsızlıklar yönünden sakınca olmadığını belirten sağlık kurulu
raporunun Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmesinin istendiği,
davacının Gelibolu Asker Hastanesine sevk edildiği, ancak hastaneye
başvurmadığı, davacının silahların teslimine ilişkin talebinin zımni olarak
reddedilmesi üzerine, 20.10.2006 tarihi davacıya ait silahın teslim
alınmasına dair işlemin iptaline ve üç adet silahın teslimine, Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 31.07.2009 tarihli hastaneye sevki ile yeniden muayene
yapılmasını öngören işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili her ne kadar dava dilekçesinde 20.10.2006 tarihli
müvekkiline ait silahların teslim alınmasına dair işlemin iptaline karar
verilmesini talep etmiş ise de; davacının Çanakkale Devlet Hastanesi
tarafından verilen yeni bir sağlık kurulu raporunu ibraz ederek 30.06.2009
tarihli dilekçesi ile müvekkiline ait silahların kendisine teslim edilmesini ve
silahların teslim alınmasına dair işlemin iptalini talep ettiği bu istemin
zımnen reddi üzerine 07.10.2009 tarihinde dava açıldığı dikkate alınarak
dava konusu teslim alınan silahların iade edilmemesi işleminin iptali ile
asker hastanesine sevk işleminin iptali istemi olarak belirlenmiştir.
6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Kanunun kimlerin Ateşli silahları taşıyabileceğini gösteren 7/2 nci
maddesinde özel kanunlarına göre silah taşıma yetkisine sahip bulunanların
ateşli silah taşıyabilecekleri belirtilmiştir. Davacı da İç Hizmet Kanununun
34/c, 87, 90 ncı maddeleri uyarınca özel kanuna göre silah taşıma yetkisine
sahip bulunduğu için silahını astsubaylık görevi sırasında taşımıştır. Ancak
davacı emekli olmakla artık bu hükümlerin konusunu oluşturmamakta ve
- 365 -
kendisine uygulanacak normlar 6136 sayılı Kanunun 7/4 ncü ve 6136 sayılı
hükümleri uyarınca çıkarılan ve Bakanlar Kurulunun 21.03.1991 tarih ve
91/1779 sayılı kararı ile 01.06.1991 tarihli Resmi Gazete de yayınlanarak
yürürlüğe giren Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Yönetmeliğin 11/1, 15,16 ve 17’nci maddesi olmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 17'nci maddesinde; "Taşıma veya bulundurma
ruhsatı verilen kişilerden sonradan 16 nci maddede belirtilen hallerden birine
girmesi nedeniyle silah taşıma ve bulundurma şartlarını kaybedenlerin, yeni
ruhsat talepleri kabul edilmeyeceği gibi, mevcut silah ruhsatları iptal
edilerek, silahlar zaptedilir. Bu silahların, zaptedildiği tarihten itibaren altı ay
içinde silah sahibinin . isteği dikkate alınarak, silah satın almaya
hak.kazanmış kişilere devri sağlanır. Bu süre içinde devri / sağlanamayan
silahlar ilgili kanunlara göre işlem yapılmak üzere adlî makamlara intikal
ettirilir. Bu Yönetmeliğin 3 ncü maddesinin birinci fıkrası hükümlerine göre
ruhsatı iptal edilen silahlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır”
düzenlemesine yer verilmiştir.
6136 sayılı Kanunun 7/4 ve Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer
Aletler Hakkında Yönetmeliğin 11/1 nci maddesinde Emekli Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına silah ruhsatı verilmesi düzenlendikten sonra, aynı
Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin (n) bendinde Akıl hastası, psikolojik ve
nörolojik rahatsızlıkları olanlara hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini
taşıma ya da bulundurma izni verilmeyeceği, verilmiş ruhsatların iptal
edileceği belirtilmiştir.
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin
15 nci maddesinde ise; “Silah taşıma veya bulundurma ruhsatı almak
isteyenlerden, silah taşımalarında veya bulundurmalarında psikolojik,
nörolojik veya fiziki rahatsızlıklar bakımından sakınca bulunmadığına dair
doktor raporu ve adli sicil belgesi ile Bakanlıkça belirlenen diğer belgeler
istenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin "emekli ve müstafi Türk Silahlı Kuvvetleri
personelinden istenecek belgeler" başlıklı 12'nci maddesinin 1'inci fıkrasının
(d) bendinde emekli TSK personelinin garnizon tabibi yoksa hükümet
tabibinden alacakları silah taşımalarına engel hali bulunmadığını belgeleyen
doktor raporunu müracaat dilekçelerine eklemeleri gerektiği belirtilmiştir.
Somut olaya dönüldüğünde; Davacı hakkındaki Gelibolu Asker
Hastanesi tarafından düzenlenen 19.10.2006 tarih ve 186 numaralı rapor ve
10.07.2008 tarih ve 87 numaralı raporlarla davacının psikolojik yönden
rahatsızlığının bulunduğu tespit edilmiş ve şahsi silahının emanete
alınmasının uygun olacağı kararı verilmiştir. Davacının psikolojik yönden
rahatsızlığı olduğuna ilişkin bu raporların aksini ortaya koyacak garnizon
tabibi veya Askeri Hastane Sağlık Kurulu tarafından verilmiş herhangi bir
- 366 -
sağlık kurulu raporu mevcut değildir. Bu halde Ateşli Silahlar ve Bıçakları
ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen 16'ncı
maddesinin 1'inci fıkrası ve 17'nci maddesi gereği davacıya silah taşıma ya
da bulundurma izni verilmesinin mümkün olmadığı, silahların emanete
alınarak davacıya iade edilmemesinin hukuka uygun olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı her ne kadar Çanakkale Devlet Hastanesi Sağlık
Kurulunun 18.06.2008 tarihli raporu ile silah taşıma ruhsatı almasında sağlık
yönünden sakınca olmadığına karar verildiğini, bu nedenle yeniden
muayeneye sevkinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de;
Ateşli Silahlar Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin
12'nci maddesi gereği emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin silah
taşımalarına engel hali bulunmadığını belirleyen doktor raporunun öncelikle
garnizon tabibinden yoksa hükümet tabibinden almaları gerekmektedir.
Davacının ikamet ettiği Gelibolu'da asker hastanesinin mevcut olduğu,
davacının herhangi bir sevk işlemi olmaksızın asker hastanesi var iken
doğrudan doğruya Çanakkale Devlet Hastanesine müracaatı sonucu verilen
rapora dayanarak silahların kendisine teslimini istediği, ayrıca ibraz ettiği
sağlık kurulu raporunun da davacı hakkında daha önce verilen raporlarla
farklılık gösterdiği dikkate alındığında davalı idare tarafından davacının
yeniden muayene için asker hastanesine sevk edilmesinin mevzuata uyarlı
olduğu, dava konusu yeniden muayene için asker hastanesine sevk işleminde
herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
29 NİSAN 2010 tarihinde 31.07.2007 tarihli Asker Hastanesine sevk
işleminin iptali istemi yönünden Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un
ayrışık oyu ve OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Dava dosyasının incelenmesinden davacı hakkında Gelibolu Asker
Hastanesi tarafından düzenlenen davacının psikolojik yönden rahatsız
olduğuna dair 19.10.2006 tarih ve 186 numaralı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar
ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16'ncı maddesi uyarınca
10.07.2008 tarih ve 87 numaralı raporlara dayanılarak davacıya ait üç adet
tabancanın birliği tarafından emanete alındığı, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile
Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 17'nci maddesi uyarınca silah taşıma
ve bulundurma şartlarını kaybettiği belirlenerek, davacının silahını silah
satın almaya hak kazanmış kişilere devretmesi, devrin sağlanamaması
- 367 -
durumunda silahların adli makamlara intikal ettirilmesi için işlemlerin
başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Emekli Türk Silahlı Kuvvetleri personeline silah taşıma ruhsatı
verilmesini düzenleyen söz konusu Yönetmeliğin 11/3'üncü maddesinde
taşıma ve bulundurma müsaadesinin süresiz olduğu belirtilmekle birlikte,
emekli ve müstafi personelin durumlarının ilgili komutanlıkça beş yılda bir
araştırılacağı düzenlenmiştir. Bir başka deyişle silah taşıma ve bulundurma
ruhsatı verilmesi için gerekli koşulların oluşup oluşmadığı incelenerek
verilen silah taşıma izninin iptali veya iptal edilen silah taşıma izninin tekrar
verilmesi mümkündür.
Bu kapsamda davacının 31.07.2009 tarihli işlemle yeniden
muayeneye sevk edilmesi işleminin silah taşıma izninin yeniden verilip
verilmeyeceği hususundaki idari kararın oluşturulmasına yönelik bir hazırlık
işlemi olduğu, bu işlemin idari davaya konu olabilecek icrai nitelikte bir
işlem değil, bir ön işlem niteliğinde olduğu dolayısıyla idari dava konuya
olabilecek işlem niteliğinde olmaması sebebiyle 31.07.2009 tarihli davacının
Asker Hastanesine sevkine ilişkin işlemin iptali isteminin reddine karar
verilmesi gerektiği düşüncesiyle bu davanın reddine ilişkin karara
katılıyorum. 29.04.2010
ÜYE
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 29.04.2010; E. 2010/39, K. 2010/657)
2. KİMLİK KARTI
-78ÖZETİ: Davacının disiplinsizlik ve ahlaki
durum sebebiyle ayırma işlemine tabi
tutulması nedeniyle, emekli subay kimlik
kartı vermeyen idarenin işleminin hukuka ve
mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
dilekçesinde özetle; davacının disiplinsizlik nedeniyle 05.08.2008 tarihinde
TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, bunun üzerine statü dışında iken adi malûl
kabul edilerek emekli aylığı bağlanması için Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığına başvurduklarını, bu talebin reddi üzerine Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde açılan iptal davasında davacının adi malûl olduğu ve emekli
aylığı bağlanması yönünde karar verildiğini, iptal kararı gereğince adi
maluliyet aylığı bağlandığını, ardından Hava Kuvvetleri Komutanlığına
- 368 -
başvurularak davacıya emekli subay kimlik kartı verilmesini talep ettiklerini,
bu talebin reddedildiğini, oysa davacıya T.C.Emekli Sandığı tarafından adi
malûl kabul edilerek emekli aylığı bağlanmış olması nedeniyle, 211 sayılı İç
Hizmet Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve TSK Kimlik Kartı Yönetmeliği
hükümleri gereğince subay kimlik kartı verilmesi gerektiğini, tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının adi maluliyet aylığı
bağlanmaması işleminin iptali istemiyle açtığı dava üzerine; AYİM 3.D.nin
11.06.2009 tarih ve E.2008/859, K.2009/650 sayılı hükmü ile adi malul
kabul edildiği, davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’dan
çıkarılma işleminin iptali istemiyle açtığı başka bir davada, AYİM 1 inci
Dairenin 16.06.2009 tarihli ve 2008/922 E., 2009/655 K. sayılı hükmü ile
davanın reddine karar verildiği, davacının vekili aracılığı ile 07.09.2009
tarihinde emekli subay kimlik kartı verilmesi istemiyle idari müracaatta
bulunduğu, talebinin 28.09.2009 tarihli cevabi yazı ile reddedilerek,
01.10.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın, disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle
üsteğmen rütbesinde iken emekli edilen davacıya Türk Silahlı Kuvvetleri
emekli subay kimlik kartı verilip verilemeyeceği noktasında olduğu
anlaşılmaktadır.
Kimlik kartları ile ilgili hususlar 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanununun 34/e, İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde
düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e maddesi; “Silahlı
Kuvvetler mensupları şekli ve kullanma tarzı talimatnamede gösterilen
hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya
mecburdurlar” hükmünü ihtiva etmektedir. İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b
maddesinde; kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi
makamlarca verileceğinin Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir
talimatla tespit edileceği öngörülmüştür.
Yukarıdaki düzenlemeler, halen görevde olan Türk Silahlı Kuvvetleri
mensuplarına ilişkin olup Türk Silahlı Kuvvetleri emeklileri ile ailelerine,
vazife malulü yedek subay ve ailelerine kimlik kartı verilmesine ilişkin yasa
ve yönetmelikte açık bir bir düzenleme bulunmamaktadır.
İç Hizmet Yönetmenliğinin 80/b maddesi uyarınca çıkartılan Türk
Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinde [MSY 52-7(A)], emekli askeri
personel ile muvazzaf ve emekli askeri personelin aile fertlerine de kimlik
kartı verilmesi öngörülmüştür.
- 369 -
Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinin “Amaç” başlıklı
1/c maddesinde; bu yönerge ile, Türk Silahlı Kuvvetleri emeklilik statüsünü
muhafaza eden subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile
bunların aile fertlerine verilecek kimlik kartlarının şekil, dağıtım ve
kullanma usullerinin düzenlediği belirtildikten ve 3’üncü maddesinin (b)
bendinin (1) nci alt bendinde kimlik kartı çeşitleri arasında “Emekli Subay
Kimlik Kartı“ sayıldıktan sonra, 5’inci maddesinin (b) ve (c) bendlerinde;
emekli subay eş ve çocuklarına kimlik kartı verilme esasları düzenlenmiştir.
Aynı Yönergenin “Kimlik Kartlarının Hak Sahiplerine Verilmesi ve
Değiştirilmesi“ başlıklı 9’uncu maddesinin (c) bendi; “Hak sahibi olarak
emekliye ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlara
emekliye ayrılış sırasında bir defaya mahsus olmak üzere kimlik kartları
ilgili Kuvvet veya Jandarma Genel Komutanlığınca, daha sonraki zayi,
yıpranma ve diğer değişiklik vs. hallerinde ilgili Askerlik Şube
Başkanlıklarınca verilir.....”hükmünü amirdir. Yönergenin “Kimlik Kartı
Verilmeyecek Personel” başlıklı 6’ncı maddesinin (b) fıkrasında ise; 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi
gereğince disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle ayırma işlemine
tabi tutulanlara kimlik kartı verilmeyeceği düzenlenmiştir.
03.02.2009 tarihinde yürürlüğe giren MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri
Akıllı Kart Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’üncü maddesi 3/c bendinde de; 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu gereğince disiplinsizlik veya
ahlaki durumları nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulanların Türk Silahlı
Kuvvetleri akıllı kart hak sahipliğini kaybedecekleri belirtilmektedir.
Mevzuat hükümleri ışığında yapılan incelemede; disiplinsizlik ve
ahlaki durum sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanların askeri kimlik kartı
alamayacağı, muvazzaf ve emekli subaylara kimlik kartları, orduevleri,
askeri gazinolar, özel eğitim merkezleri, dinlenme kampları ve diğer sosyal
tesislerde kullanılmak üzere verilmekte olduğundan, davacıya emekli subay
kimlik kartı vermeyen idarenin işleminde yönerge hükümlerine aykırılık
olmadığı, bu nedenle tesis işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
(AYİM 3.D., 11.03.2010; E. 2009/1504, K. 2010/347)
- 370 -
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
İSTİKLAL MADALYASI
-79ÖZETİ: Davacının babasına ait künye kayıt
bilgilerinden askerliğini silahlı ve tam olarak
yaptığının
Sarıkamış
Asliye
Hukuk
Mahkemesinin tespit tutanağında belirtildiği
anlaşıldığından davacıya babasından dolayı
İstiklal Madalyası verilmemesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 10.08.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin babası müteveffa …’nin 1920-1921 yılları
arasında Millî Orduda askerlik yaptığını, Kurtuluş Savaşında muharebelere
katıldığını, davalı idareye başvurarak davacının babasına izafen İstiklal
Madalyası ile beratının verilmesini talep ettiğini ancak bu talebin, davacının
babasının yasal şartları taşıdığı hususunda kayıt bulunamadığı gerekçesi ile
reddedildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline
Dava dosyasında incelenmesinden; davacının 1903 Sarıkamış
doğumlu babası …’nin; Milli Mücadelede Erzurum/Oltu ilçesine bağlı
Gaziler (Bardız) nahiyesini işgal etmek isteyen Ermeni çetelerine karşı
“Mahalli Milis” teşkili içinde olduğu, 15’inci Kolordu Komutanı Kazım
KARABEKİR’in köylere yolladığı çağrı üzerine 2’nci Fırka emrine Haziran
1920’de katıldığı, Eylül 1920’de Yarbay Halit (Karsı alan) komutasında
9’uncu Tümen Süvari Birliği içinde Gaziler-Sarıkamış-Kars ve Gümrü’nün
ele geçirilmesi harekâtına katıldığı, Gümrü’nün ele geçirilmesini müteakip
birliği ile birlikte Çıldır ilçesi Zozan köyünde teşkil edilen Mürettep Süvari
Bölüğünde askerliğini yaptığı, 27.09.1921 tarihinde terhis edilerek Gaziler’e
(Bardız’a) döndüğü, terhis belgesini işletmek üzere Oltu Askerlik Şubesine
gittiğinde matbu defterin olmaması nedeniyle kaydının yapılamadığı,
müteakiben yapılacağının belirtildiği, yolların bozukluğu, köydeki işler
nedeniyle bir daha askerlik şubesine gidemediği, Gaziler (Bardız)
Nahiyesinin sonradan Sarıkamış’a bağlandığı, askerlik kayıtlarının yer
değiştirdiği ve kayıtların işlenmediğinin sonradan anlaşıldığı, Sarıkamış
Askerlik Şubesinde yer alan künye kayıt belgesinden davacının babasının
askerliğini 2’nci Fırka Mürettep Süvari Bölüğü Neferi olarak silah altında ve
tam olarak yaptığının anlaşıldığı, ihtiyat defteri kayıtlarından da 1925 ve
1932 yıllarında yoklamasının yapıldığının görüldüğü, davacının babasınca
Sarıkamış Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tespit davasında, kendisi ile
savaşa katılan ve İstiklal Madalyası sahipli silah arkadaşları … ve …’ın
ifadelerinden de, aynı birlikte süvari askeri olarak savaştıklarının anlaşıldığı,
- 371 -
davacının 02.06.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek söz
konusu kayıt ve bilgilere nazaran babasından dolayı hayatta bulunan oğlu
sıfatı ile kendisine İstiklal Madalyası verilmesi isteminde bulunduğu, ancak
bu talebin 09.06.2009 tarihli bir yazıyla, kıta’ya katılış ve terhis tarihi belli
olmadığı gerekçesi ile reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dava ile ilgili olarak AYİM kayıtlarında yapılan inceleme
sonucunda; davacının babası tarafından İstiklal Savaşına katılmış
olmasından dolayı 1005 sayılı kanun kapsamında Şeref Aylığı bağlanması
maksadıyla 07.06.1973 tarihinde AYİM’de dava açıldığı, AYİM 2’nci Daire
Başkanlığının 05.03.1974 gün ve Esas No:1974/455, Karar No:1974/230
sayılı kararı ile davanın süre yönünden oybirliği ile reddedildiği, davacının
babası tarafından 04.04.1974 tarihinde verilen karar düzeltme istemli
dilekçesinin de 10.07.1974 tarihinde oybirliği ile reddedildiği
anlaşılmaktadır.
Davacının babası tarafından 1005 sayılı kanun kapsamında şeref
aylığı bağlanmasına ilişkin açılan davanın AYİM 2’nci Daire Başkanlığınca
süre yönünden reddedilmiş olmasının, davacının oğlu tarafından babasından
dolayı kendisine İstiklal Madalyası verilmemesi işleminin iptali istemiyle
açılan bu davayı, davacının ve dava konusunun farklı olması nedeniyle
etkilemediği anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf Haziran 1920’de 2’nci Fırka
emrinde askerliğe başlayan davacının babasının, kanunda öngörülen
15.05.1919-09.09.1922 tarihleri arasında Milli Orduda görev yapıp
yapmadığı noktasındadır. Davacı, Haziran 1920’de silah altına alınan ve
27.09.1921’de terhis belgesi tanzim edilen babasının öngörülen tarihler
arasında silah altında olduğunu iddia etmesine rağmen, davalı idare, künye
kayıt defterinde açıkça askerliğini silahlı ve tam olarak yaptığı ve 2’nci Fırka
Mürettep Süvari Bölüğü Neferi olduğu belirtilmesine rağmen kıta’ya katılış
ve terhis tarihi belli olmadığından İstiklal Madalyası verilmesinin mümkün
olmadığını belirtmektedir.
29.11.1920 gün ve 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanununun,
30.05.1926 gün ve 869 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile getirilen Ek 4’üncü
maddesi; “15 Mayıs 1335 tarihinden İzmir’in tarihi istirdadı olan 9 Eylül
1338 tarihine kadar milli orduda vazife almış berri, bahri, havai ve jandarma
erkan, ümera ve zabitaniyle mensubin ve memurin ve efradı askeriyeden
elyevm müstahdem bulunan veyahut tekaüt istifa veya terhis suretiyle
ordudan infikak etmiş olanlardan şimdiye kadar İstiklal madalyası almamış
bulunanlara ve şehadet veya vefat suretiyle üful eylemiş bulunanların
ailelerine kırmızı şeritli İstiklal Madalyası verilir. İstiklali Milli uğrunda
fedayı hayat eden şehitlerin büyük oğluna, yoksa büyük kızına, yoksa
- 372 -
pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine verilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Kanun düzenlemesine göre; Milli Mücadelenin başladığı 15.05.1919
tarihinden İzmir’in düşman işgalinden kurtarıldığı 09.09.1922 tarihine kadar
geçen dönemde Milli Orduda görev aldığı, keza daha önce İstiklal Madalyası
ile taltif edilmediği tespit edilen askeri şahıslar ile bunların Kanunda sayılan
alt soylarına İstiklal Madalyası verilebilecektir.
Yapılan incelemede, davacının babasına ait künye kayıt bilgilerinden
de anlaşılacağı üzere davacının babasının Askerliğini silahlı ve tam olarak
2’nci Fırka Süvari Bölüğünde yaptığı, Sarıkamış Asliye Hukuk
Mahkemesinin 1972/223 sayılı tespit tutanağında kendisi ile savaşa katılan
… ve …’ın aynı birlikte süvari askeri olarak görev yaptıklarının belirtildiği,
ihtiyat defteri kayıtlarından da 1925 ve 1932 yıllarında yoklamasının
yapıldığı dikkate alındığında, yukarıda belirtilen tarihler arasında askerlik
hizmetini yapan davacının babası hakkında savaş yıllarında haklı olarak
kayıtların gerektiği gibi tutulmamasının olumsuz sonucunu davacıya
yüklemenin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu değerlendirilerek, davacıya
babasından dolayı İstiklal Madalyası verilmemesi işleminin hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacıya İstiklal Madalyası verilmemesi işleminin İPTALİNE,
25 Şubat 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 25.02.2010; E. 2009/1574, K. 2010/243)
NASIP
NASIP DÜZELTİLMESİ
-80ÖZETİ:Kanunun özel olarak düzenlemediği
durumda, (Örn; yüksek okul ya da fakülte
bitirme nedeniyle intibak vb) rütbe terfi
yapılmadığı müddetçe derece ilerlemesi
yapılması mümkün değildir.
Davacı, 08.04.2009 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesinde,
14.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemsinde kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 1’inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 – 190
- 373 -
E-K sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 09.04.2010 tarihinde kayda
geçen yenileme dilekçesinde özetle; çeşitli suçları sebebiyle açıkta kaldığı
süreler ile mahkûmiyet kararlarının infazı n edeniyle hapiste geçen sürelerin
toplamı olan 178 günlük sürenin naspına eklenerek,
K.K.K.lığının
20.01.2009 tarihli "Aleyhe nasıp düzeltmesi" konulu emri ile 30.08.1998
olan başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine götürüldüğünü, maaş derece
ve kademesinin de 4'üncü derecenin 8'inci kademesi olduğunun kendisine
tebliğ edildiğini, ancak Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 52'nci, 54'üncü,
55'inci ve 74'üncü maddelerinin açık hükümleri gereğince özlük haklarını,
emsali olan astsubaylar gibi 2'nci derecenin 2'nci kademesinden alması
gerekirken, K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli işlemleriyle aksi
yönde işlem tesis edilerek 4'üncü derecenin 8'inci kademesinden özlük
haklarının ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle
K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli yazılarıyla tarafına tebliğ
edilen idari işlemlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, davacının 08.04.2009 tarihinde
Balıkesir İdare Mahkemesinde, 14.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dilekçesiyle tesis ettiği davaya ilişkin olarak
AYİM 1’inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 – 190 E-K sayılı
kararı ile dava dilekçesinin reddine karar verildiği, bilahare davacının süresi
içinde yenilediği dilekçesiyle işbu davayı tesis ettiği gözetilerek, davacı
hakkında aynı konuyu içeren derdest başka bir dava bulunmaması nedeniyle
davalı idarenin derdestlik itirazına itibar edilmeyerek davanın esastan
incelenmesine geçilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden;
30.08.1986 tarihinde Astsubay Çavuş naspedilen davacının, 30.08.1989
tarihinde Astsubay Kıdemli Çavuş, 30.08.1992 tarihinde Astsubay Üstçavuş,
30.08.1995 tarihinde Astsubay Kıdemli Üstçavuş, 30.08.1998 tarihinde
Astsubay Bçvş. rütbesine terfi ettiği; davacı hakkında, 9'uncu P.Tüm.K.lığı
As.Sav.lığının 30.09.2002 tarihli, 2002/1907 - 700 E/K sayılı iddianamesi
ile, 29.08.2002 ve 04.09.2002 tarihlerinde müteaddit (üç kez) hizmete
müteallik bir muameleden dolayı “amire hakaret" suçunu işlediği iddiasıyla
kamu davası açıldığı; davacının bu suç nedeniyle 21.11.2002-31.12.2002
tarihleri arasında kırk gün süreyle açıkta kaldığı; 9'uncu Mot. P. Tüm. K.lığı
As. Mah.nin 18.09.2006 tarihli, 2006/893-794 E/K sayılı kararı ile davacının
29.08.2002 tarihinde işlediği "Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı
hakaret etmek" suçundan 5 ay süre ile hapis cezası ile cezalandırılmasına;
04.09.2002 tarihinde işlediği "Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı
hakaret etmek" suçundan da 5 ay 25 gün süre ile hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği; 9'uncu Mot. P. Tüm. K.lığı As. Mah.nin
belirtilen mahkumiyet hükmünün As. Yargıtay 1’inci Dairesinin 20.06.2007
tarihli, 2007/1305 - 1301 E/K karar sayılı kararı ile davacının 29.08.2002
tarihindeki "Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret" suçundan
tesis olunan mahkumiyet hükmünün onanmasına, 04.09.2002 tarihinde
- 374 -
"Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret" suçundan tesis
olunan mahkumiyet hükmünün cezada kazanılmış hak saklı tutularak
uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi sonrasında; davacının
kesinleşen cezasının infazının 11.09.2007-12.11.2007 tarihleri arasında (63
gün süreyle) yerine getirildiği; bozulan karar nedeniyle 9'uncu Mot. P. Tug.
K.lığı As. Mah. tarafından yeniden yapılan yargılaması sonucunda Mah.nin
27.12.2007 tarihli, 2007/840 - 639 E/K sayılı kararı ile davacının,
04.09.2002 tarihinde "Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret
etmek" suçundan 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verildiği; bu kararın Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.06.2008 tarihli,
2008/1863 - 1862 E/K sayılı kararı ile onandığı; bu cezasının infazının da
18.08.2008 -01.11.2008 tarihleri arasında (74 gün süreyle) yerine getirildiği,
davacının, müteaddit hizmete müteallik bir muameleden dolayı amire
hakaret suçundan, 21.11.2002-31.12.2002 tarihleri arasında (kırk gün
süreyle) açıkta kaldığı, cezaların mahkeme kararının kesinleşme durumuna
göre ikil bölüm halinde infaz edildiği, cezaların infazı sırasında iyi hal
durumu nedeniyle davacı hakkında şartlı salıverme hükümleri uygulanarak
01.11.2008 tarihinde tahliye edildiği, açıkta, müşahede altında ve infazda
geçen toplam (178) günlük sürenin 926 sayılı TSK Personel Kanununun
83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi ve Astsubay
Sicil Yönetmeliği'nin 41'inci madde (a/3) bendi gereğince kıdeminden
düşülerek MSB’nin 09.01.2009 tarihli ve 2008/30-346 sayılı kararnamesi ile
30.08.1998 olan başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine götürüldüğü;
davacının davalı idareye başvurarak naspının düzeltmesini talep etmesi
üzerine K.K.K.lığının 12.03.2009 tarihli yazısıyla yapılan işlemin doğru
olduğunun ve 30.08.2009 tarihi itibariyle diğer şartları da taşıması halinde
kıdemli başçavuşluğu terfi ettirileceğinin ve kıdemli başçavuşluk nasıp
tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihine götürüleceğinin
kendisine bildirildiği; bu gelişmeler üzerine davacının, işlem tarihi itibariyle
2’nci derecenin 2’nci kademesine getirilmesi gerektiğinden bahisle
K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli yazılarıyla tarafına tebliğ
edilen idari işlemlerin iptaline karar verilmesi talebiyle işbu davayı tesis
Davacı, dava dilekçesinin gerek sonuç ve istem bölümünde gerekse
dava konusu bölümünde; K.K.K.lığının 20.01.2009 tarihli emri ve
12.03.2009 tarihli emri ile tesis edilen işlemlerin iptalini talep etmektedir.
Davacının, daha önceden 14.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 1’inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 – 190
E-K sayılı kararı ile; dava dilekçesinde belirtilen uyuşmazlık konusunun,
rütbe terfi, aleyhe nasıp düzeltilmesi, derece ve kademe ilerlemesi ve “ön
lisans eğitimi nedeniyle alması gereken kıdem” konularından hangilerine
tekabül ettiği konusunda tereddüt oluşturacak şekilde belirtilmesi nedeniyle
reddedilmiştir. Davacının, iptalini talep ettiği işlemlerin yer aldığı
K.K.K.lığının 20.01.2009 tarihli emri ve 12.03.2009 tarihli emrinin, dava
dilekçesinde ileri sürülen iddia ve itirazlar kapsamında incelenmesi
- 375 -
neticesinde; davacının, dilekçesinin reddedilmesi sonrasında AYİM’de
09.04.2010 tarihinde kayda geçen iş bu yenileme dilekçesi ile iptalini talep
ettiği işlemin, “Aleyhe nasıp düzeltilmesine bağlı olarak, - 20.01.2009 tarihi
itibariyle – derece ve kademesinin 4’üncü derecenin 8’inci kademesi olarak
belirlenmesi işlemi” olduğu değerlendirilmiştir.
Dava konusu ihtilafın çözümü için; davacının dava konusu ettiği
K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli emirleriyle tesis edilen
“derecenin belirlenmesi” işleminin dayanağını oluşturan “nasıp düzeltmesi”
işleminin de hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı
83’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Kazai ve idari kararlar sonucu
astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36’ncı maddenin (a), (b),
(e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık,
yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az
süreli kurslar için 36’ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.
(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları
düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde
yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü;
926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ise; “Kazai ve idari kararlar
neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.;Aynen kabul 23/1/1992-3768/2
md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen
cezalar hariç olmak üzere subayların;
1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz
süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen
süreleri,
3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı
ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri,
Kıdemlerinden düşülür.
Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından
hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından,
cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin
düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır….” hükmünü içermektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri çerçevesinde aleyhe nasıp
düzeltilmesine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede: Davacının,
21.11.2002-31.12.2002 tarihleri arasında açıkta; 19.09.2007-12.11.2007,
18.08.2008-01.11.2008 tarihleri arasında mahkumiyet hükmünün infazında
ve 16.12.2002-17.12.2002 tarihleri arasında müşahede altında (Bu süre 5237
- 376 -
sayılı TCK’nun 63’üncü maddesi gereğince infazdan mahsup edilmiştir.)
geçirdiği sürelerin toplamı olan 178 günlük sürenin 30.08.1998 olan
başçavuşluk naspına eklenerek, başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine
götürülmesi suretiyle tesis edilen aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı görülmektedir. Davacı, bu işlemin tesis edildiği
tarih itibariyle derece ve kademesinin 4’üncü derecenin 8’inci kademesi
olarak değil de, naspının bir yıl geriye götürülmesiyle emsali haline gelen
1987 neşetli astsubayların bulunduğu derece ve kademe olan 2’nci derecenin
2’nci kademesi olarak tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
926 sayılı Kanunun “Kademe terfii esas ve şartları” başlığı altındaki
93’üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): “Astsubaylar
aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b)
Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine
sirayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle
üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez / ... d) Bekleme
süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci
kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden
astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e)
Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp
tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır
.../...” hükümlerini içermektedir.
Görüldüğü üzere 926 sayılı Kanunun 93’üncü maddesinde Ek Vlll
sayılı cetvele doğrudan atıfta bulunulmuştur. Dolayısıyla Kanunun özel
olarak düzenlemediği durumda, (Örn; yüksek okul ya da fakülte bitirme
nedeniyle intibak vb) rütbe terfi yapılmadığı müddetçe derece ilerlemesi
yapılması mümkün değildir.
201.01.2009 tarihli işlem ile naspı 24.02.2009 tarihine götürülen
davacının işlem tarihi itibariyle rütbesi kademeli “Başçavuş” olup, derece
olarak da 4’üncü derecededir. Dolayısıyla bir üst rütbeye terfi edene kadar
bir üst dereceye ilerletilmesi yasal olarak mümkün değildir. Bçvş. rütbesine
(düzeltilen) nasıp tarihine göre (yaklaşık 10 yıldır başçavuş rütbesinde
olması nedeniyle) davacının bulunması gereken kademesi ise, 4’üncü
derecenin son kademesi olan 8’inci kademedir. 1986 neşetli astsubay olan
davacı, aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucunda 1987 neşetli astsubayların
kendisine emsal olduğunu ileri sürerken rütbesini dikkate almamaktadır.
Oysa işlem tarihinde kendi rütbesi Bçvş., 1987 neşetli astsubayların rütbesi
(Kad.) Kd. Bçvş.tur. Dolayısıyla davacı, 1987 neşetli astsubayları emsal
alarak yanılgıya düşmektedir. Zira, işlem tarihi itibariyle davacının emsali
30.08.1999 nasıplı “Başçavuş”lardır. Esasen davacı, bu yaklaşımıyla
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 52, 55 ve 74’üncü maddelerini de hatalı
yorumlamaktadır. Zira 52’nci madde kademe ilerlemesi yapacaklar hakkında
olup, maddede yer alan “…Bulunulan yeni nasıplarına göre, emsali
astsubaylardan kademe ilerlemesi bakımından geride kalanların kademe
- 377 -
ilerlemesi, şartları haiz olmaları halinde, emsallerinin bulunduğu kademeye
intibak edecek şekilde derhal yapılır.” hükmünde sözü edilen “emsal” neşet
itibariyle değil, bulunulan rütbeye nasıp itibariyle emsaldir. Nitekim
davacıya da rütbesine göre verilebilecek olan en yüksek derece ve kademe
verilmiştir. Keza, davacının iddiasına dayanak yaptığı 55’inci maddede sözü
edilen ise, rütbe bekleme süresi içerisinde herhangi bir yıl nasıpları aleyhine
düzeltilmesi nedeniyle emsallerine göre bir kademe geri kalan astsubayların,
(aynı rütbeye ilişkin bekleme süresi içerisinde) sonraki yıllarda da
aleyhlerine nasıp düzeltilmesi yapılması halinde, aleyhe nasıp düzeltilmesi
toplamı bir yılı geçmediği takdirde, sonraki yıllara ait terfi yılını tamamlamış
kabul edilecekleridir. Görüldüğü üzere bu hükmün davacının durumu ile bir
ilgisi bulunmamaktadır. Davacının sözünü ettiği 74’üncü maddede de, terfi
ve rütbe kıdemliliği işlemlerinin cezanın infazını takip eden 30 Ağustos
tarihinde yapılacağı, kademe ilerlemesinin ise kademe ilerlemesi şartlarını
taşıyorlarsa emsallerinin bulunduğu kademeye intibak edecek şekilde
kademe ilerlemesi işlemine tabi tutulacakları belirtilmektedir. Görüldüğü
üzere, anılan düzenlemede de davacıya bir üst rütbenin derece ve
kademesinin verilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Nitekim, 20.01.2009 tarihli işlem ile Bçvş.luk nasbı 24.02.1999 tarihine
götürülen davacı, emsalleri terfi etmiş olduğundan, cezanın infazını takip
eden ilk 30 Ağustos olan 30.08.2009 tarihinde Kd. Bçvş.luğa yükseltilmiş,
Bçvş.luk nasbı emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihine götürülmüş,
maaş derece ve kademesi ise gerek rütbesi gerekse yüksek öğrenimi de
dikkate alınarak 2’nci derece 5’nci kademeye götürülmüştür.
Sonuç olarak, 201.01.2009 tarihli kararla Bçvş.luk nasbı 24.02.1999
tarihine götürülen davacının aynı kararla derece ve kademesinin 4’üncü
derece 8’nci kademe olarak tespit edilmesinde ve derece ve kademesinin
2’nci derece 2’nci kademe olarak düzeltilmesi talebinin 12.03.2009 tarihli
işlemle reddedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE
02 Kasım 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D., 02.11.2010; E. 2010/569, K. 2010/1086)
- 378 -
OYAK İŞLEMLERİ
1. EMEKLİLİK YARDIMI
-81ÖZETİ:
Davacının
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinden fiilen ilişiğinin kesildiği
tarih itibariyle 7 yıl 11 ay fiili OYAK
üyeliği bulunduğundan OYAK emeklilik
yardımından yararlanması hukuken mümkün
değildir.
dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; Eylül 2000 ayında OYAK
üyeliği başlamış olan davacının üyeliğinin, 06.08.2008 tarihinde ilişiğinin
kesilmesiyle sona erdiğini, davacının üyelik süresinin 120 aydan az olduğu
gerekçesiyle yalnızca aidat iadesi yapıldığını, GATA Sağlık Kurulunun
27.06.2008/1028 sayılı raporu ile davacı hakkında “sınıfı görevini yapamaz”
kararı verildiğini, re’sen ayırma işlemi tesis edilen davacıya AYİM 3’üncü
Dairesinin kararı ile adi maluliyet aylığı ödenmesine karar verildiğini, ayrıca
maluliyet nedeniyle yapılacak ödemelerde üyelik süresinin 120 ay olması
gerektiğine ilişkin bir şart olmadığını, kar payı ödenmesi gerektiği halde aksi
yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Hava Harp
Okulundan mezun olarak teğmen rütbesiyle göreve başlayan davacının Eylül
2000 ayındaki ilk aidat ödemesiyle OYAK üyeliğinin başladığı, Ankara
GATA Sağlık Kurulunun 27.06.2008/1028 sayılı raporu ile “Bronşiyal
Astım, Lomber Disk Hernisi Ameliyatlısı, Geçirilmiş Akciğer Tüberkülozu,
Nevrotik Kişilikte Remisyonda Anksiyete Bozukluğu” tanı ve “A/47 F-1,
A/16 F-2, B/46 F-1, B/63 F-6 sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY’nin 2 nolu
sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda sınıflandırması uygundur.”
kararı verildiği, 22.07.2008 tarihli onay ile disiplinsizlik nedeniyle Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasına karar verildiği ve 06.08.2008 tarihinde
fiilen ilişiğinin kesildiği, açıkta iken adi malûl kabul edilmeyen davacıya
AYİM 3’üncü Dairesinin 11.06.2009 gün ve 2008/859 E., 2009/650 K. sayılı
hükmü ile adi malûliyet aylığı bağlanmasına karar verildiği, bilahare görev
harici 19.05.2006 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonrasında kalıcı vücut
fonksiyon kaybının bulunduğunu iddia eden davacıya Ankara GATA Sağlık
Kurulunun 02.10.2009/454 sayılı ek raporuna istinaden kısmi malûliyet
yardımı yapıldığı, öte yandan 06.08.2008 tarihinde fiilen ilişiğinin kesilmesi
üzerine OYAK üyeliği sona eren davacının fiili üyeliğinin 120 aydan az
olması nedeniyle yalnızca biriken aidat iadesi yapıldığı (5.914,02 TL),
20.07.2009 tarihinde yaptığı idari müracaata, 23.09.2009 tarihli yazı ile
- 379 -
olumsuz cevap
anlaşılmaktadır.
verilmesi
üzerine
süresinde
bu
davanın
açıldığı
Taraflar arasındaki uyumazlığın, OYAK üyelik aidatlarının kar payı
işletilmiş hali olan emeklilik yardımının hangi şartlarda yapılacağı
noktasında olduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili müvekkilinin hem adi
malûl olarak emekli statüsü kazanması, hem de tarafına kısmi malûliyet
yardımı ödenmesi nedeniyle emeklilik yardımı yapılması gerektiğini
belirtmesine karşın, davalı kurum daimi üye statüsünde olan ve disiplinsizlik
nedeniyle 120 ay fiili hizmet süresini doldurmaksızın ayırma işlemine
tutulan davacıya yalnızca aidat iadesi yapılabileceğini belirtmektedir.
205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde; daimi üyelere bir
defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar arasında davacının talep
ettiği “emeklilik yardımı” sayılmış, 21/1 maddesinde; en az 10 yıl (120 ay)
süreyle kurumda üye olarak bulunduktan sonra görevli olduğu kuruluştan
herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği son bulan daimi üyelerin
emeklilik yardımından istifade edebilecekleri düzenlenmiştir. Aynı Kanunun
25/1 maddesinde; kuruma aidat ödediği müddet içinde ölmesi halinde, 26/b3 maddesinde ise; kaza kaynaklı kısmi malûliyet halinin vazifeden ayrılmayı
icab ettirmesi halinde ayrılış tarihine kadar biriken emeklilik yardımın da
iade olunacağı belirtilmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre daimi üyenin aylık kesintilerine kar payı
işletilebilmesi, diğer bir deyişle emeklilik yardımının yapılabilmesi için en
az 10 yıl (120 ay) müddetle üyeliğine devam edip aidat kesintilerinin devam
etmesi gerekmektedir. Ana kural bu olmakla beraber, aidat kesintisinin
devam ettiği süreçte meydana gelen ölüm hali, keza tam ve daimi
malûliyetin yanı sıra, kısmi malûliyet halinin görevden ayrılmayı zaruri
kılması durumu 10 yıllık kurala istisna olarak kabul edilmiş ve bu istisnai
durumlarda emeklilik yardımından istifade etme imkânı tanınmıştır.
Davacının harp okulundan mezuniyeti sonrası Eylül 2000 ayındaki
ilk aidat kesintisiyle başlayan OYAK üyeliği, Türk Silahlı Kuvvetlerinden
fiilen ilişiğinin kesildiği 06.08.2008 tarihinde sona ermiştir. Daimi üye
statüsünde olan davacının emeklilik yardımından istifade edebilmek için
üyeliğinin ve aidat kesintisinin 10 yıl (120 ay) devam etmesi gerekmektedir.
İlişiğinin kesildiği tarih itibariyle 7 yıl 11 ay fiili kurum üyeliği bulunan
davacı emeklilik yardımı için gereken şartları taşımadığından emeklilik
yardımı yapılması hukuken mümkün görülmemektedir.
Davacı vekili, geçirdiği trafik kazası neticesinde, GATA Sağlık
Kurulunun 02.10.2009 tarihli ek raporu ile % 12 oranında vücut fonksiyon
kaybına uğradığı tespit edilen müvekkiline davalı kurum tarafından kısmi
malûliyet yardımı ödemesi yapıldığını, ayrıca kesinleşmiş mahkeme kararı
ile adi malûl kabul edildiğini, 205 sayılı Kanunda malûliyet nedeniyle
- 380 -
yapılan ödemelerde 10 yıl (120 ay ) şartının aranacağına ilişkin bir
düzenleme bulunmadığını belirtmekte ise de; 205 sayılı Kanunun 26/b-3
maddesinde kısmi malûliyete duçar olan üyenin durumunun görevinden
ayrılmasını gerektirmesi durumunda emeklilik yardımı yapılacağını
belirtmektedir. Davacı Türk Silahlı Kuvvetlerindeki görevinin devamı
sırasında disiplinsizlik sebebiyle sicilen ayırma işlemine tabi tutulmuştur. Bu
işlem sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş ve OYAK
üyeliği de bu şekilde sona ermiştir. Daha sonra adi malûliyet aylığı
bağlanması davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılma şeklini
değiştirmemektedir. Davacı malûliyet sebebiyle görevinden ayrılmak veya
emekli olmak durumunda kalmış değildir. Bu sebeple üyelik süresinde
maaşından kesinlen aidatların nemasız olarak iade edilmesi ve emeklilik
yardımı yapılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
29 Nisan 2010 tarihinde Üye Hâkim Albay Muhittin
KARATOPRAK ile Üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un karşı oyları
ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının OYAK üyeliğinin Eylül
2000 tarihinde başladığını, 06.08.2008 tarihinde ilişiğinin kesilmesi
nedeniyle üyeliğinin sona erdiğini, üyelik süresinin 120 aydan az olduğu
gerekçesi ile aidat iadesi yapıldığını, kar payı ödenmediğini, davacıya
mahkeme kararı ile adi malûl aylığı bağlandığını, 205 sayılı kanunda malûl
olan üyelere aidatları geri ödenirken 120 ay şartının aranacağına ilişkin
düzenleme olmadığını, davacının adi malûl olduğunun göz ardı edildiğini
belirterek kar payı ödemesi yapılmaması işleminin iptaline, 06.08.2008
tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
Davalı kurum savunmasında özetle; hakkında düzenlenen rapor
uyarınca davacıya kısmi malûliyet yardımı ödendiği, on yıldan az hizmeti
olduğundan emeklilik yardımı yapılmadığı sadece aidatlarının iade edildiği,
davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılma sebebinin düçar olduğu
malûliyet olmayıp disiplinsizlik nedeni ile görevinin sona erdirildiği, bu
nedenle emeklilik yardımı yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek
davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.
davacının subay olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlaması
- 381 -
nedeniyle Eylül 2000 tarihinde OYAK üyeliğinin başladığı, disiplinsizlik
nedeniyle 06.08.2008 tarihinde ilişiğinin kesildiği, OYAK üyeliğinin sona
erdiği, davacıya kısmi malûliyet yardımı yapıldığı, emeklilik yardımı
ödenmediği, sadece aidatlarının ödendiği anlaşılmıştır.
205 sayılı OYAK Kanununun 20’nci maddesinde; kurumun
üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar
düzenlenmiş, daimi üyelere bir defaya mahsus olmak üzere emeklilik
yardımı, malûliyet yardımı, ölüm yardımı, geçici üyelere malûliyet ve ölüm
yardımı yapılacağı, 21’inci maddesinde en az on yıl müddetle kurumda üye
olarak bulunduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir
sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyelerin emeklilik
yardımından faydalanacağı, 23’üncü maddesinde kurumun daimi
üyelerinden 21 ve 25’inci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik
vasfını kaybedenlere aidatlarının iade olunacağı ancak kurum üyelik
müddetleri üç seneyi geçmeyenlerle, geçici üyelere hiçbir aidat iadesi
yapılmayacağı belirtilmiştir. Aynı kanunun 24’üncü maddesinde emeklilik
yardımının; üyenin kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak
tasarruf primine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan
ibaret olduğu hüküm altına alınmıştır.
205 sayılı kanunun 26’ncı maddesinde; üyelerden birisinin herhangi
bir kaza dolayısıyla daimi ve kısmi bir malûliyete uğradığı takdirde bu
kanuna ilişik 2 nolu tablodaki nispetler dâhilinde kısmi malûliyet yardımına
hak kazanacağı, kısmi malûliyete duçar olan üyenin durumu vazifesinden de
ayrılmasını icap ettirecek olursa ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik
yardımı tutarının da kendisine iade olunacağı belirtilmiştir.
OYAK Kanununun 21 ve 23’üncü maddeleri birlikte
yorumlandığında 3-10 sene arasında üyelik süresi bulunanlardan ölüm hali
dışında üyelik sona erdiğinde sadece ödediği aidatların iade edileceği sonucu
çıkmaktadır. Üyelik süresi on yılı doldurmadan üyelik süresinin sona ermesi
halinde emeklilik yardımı ödenemeyecek sadece birikmiş aidat iade
edilebilecektir. Bunun istisnası kısmi malûliyete düçar olan üyenin bu
durumunun vazifesinden ayrılmasını icap ettirecek durumda olmasıdır.
Davacıya davalı kurum tarafından kısmi malûliyet yardımı yapılmış
olduğundan bu hususta uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının kısmi
malûliyet halinin vazifesinden ayrılmasını gerektirecek durumda olup
olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinden önce
GATA Sağlık Kurulunun 27.06.2008 tarih ve 1028 sayılı raporu ve bronşiyal
astım, lomber disk hernisi ameliyatlısı, geçirilmiş akciğer tüberkülozu,
nevrotik kişilikte remisyonda anksiyete bozukluğu teşhisi ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinde sınıfı görevini yapamayacağına ilişkin raporun düzenlendiği
görülmüştür. Davacıya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinden
- 382 -
sonra aylık bağlanmamış, bu işlemin iptali için açılan davada AYİM 3’üncü
Dairesinin 11.06.2009 tarih 2008/859 E., 2009/650 K. sayılı kararında
davacının malûliyetini talep etme hakkı bulunduğu belirtilerek adi malûliyet
aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmiştir.
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı kanunun 44’üncü maddesinde; her
ne sebeple olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar nedeniyle
vazifelerine yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve
haklarında malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanacağı, bunların istedikleri
takdirde malûllüklerinin mani olmadığı başka sınıflara tayinleri yapılmak
suretiyle istifa etmiş sayılacakları, bu halde dahi bu kanun hükümlerinin
uygulanmasını istemek hakkının mahfuz olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dosya içerisinde yer alan GATA Komutanlığının 02.10.2009 tarih
454 sayılı Ek raporunda; davacının 14.05.006 tarihinde Diyarbakır’da
sürücüsü olduğu araçta trafik kazası sonucu yaralandığı, iki defa ameliyat
edildiği, halen belinde aşırı ağrı olduğu, bel fleksiyonunda kısıtlılık tespit
edildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği B/63 F6
uyarınca sınıfı görevi yapamaz raporu düzenlenmiş olduğu belirtilmiştir.
2006 yılında geçirdiği trafik kazasından dolayı davacıya davalı
kurum tarafından kısmi malûliyet yardımı yapılmış, bu yaralanmadan dolayı
2008 yılında hakkında sınıfı görevini yapamaz raporu düzenlenmiştir. Sınıfı
görevini yapamaz raporu tanzim edilen personel adi malûl kabul edilir. Adi
malûl kabul edilen personel sınıf değişikliği talep edebileceği gibi
emekliliğini de talep edebilir. 5434 sayılı kanunun 44’üncü maddesi gereği
emekliliğini talep etmesi halinde görevinden ayrılması gerekir. Sınıf
değişikliği yapılarak görevine devam etmesi halinde kanunda aranan diğer
şartlarda mevcut ise malûliyet hakkını ileri bir tarihte de kullanabilir. Kanun
ile bu hak mahfuz tutulmuştur. AYİM 3’üncü Dairesinin 11.06.2009 tarih ve
2008/859 E., 2009/650 K. sayılı kararında davacının malûliyetini talep
etmek hakkı bulunduğu, adi malûl olduğu vurgulanarak adi malûl aylığı
bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmiştir.
Sonuç olarak kısmi malûliyet yardımı yapılan davacı bu
rahatsızlığından dolayı vazifesinden ayrılmasını icap ettirecek duruma
gelmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik nedeniyle ayrılmış
olması bu sonucu değiştirmeyecektir. 205 sayılı kanun 26’ncı maddesi
uyarınca davacıya emeklilik yardımı ödenmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi
gerektiği görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadık.
29.04.2010
- 383 -
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 29.04.2010; E. 2010/749, K. 2010/559)
-82ÖZETİ: Davacının doğum izninde geçen
süreye ilişkin aidatlarının, malûl olarak
TSK’nden emekliye ayrılmasından sonra
tamamlama isteğine rağmen bu talebin kabul
edilmeyerek sadece aidat ödemesinin
yapılması ve OYAK emeklilik yardımı
yapılmaması hukuka aykırıdır.
dilekçesinde özetle; 1999 yılı Mayıs ayından itibaren OYAK’na üye
olduğunu, Temmuz 2006 ayından itibaren ücretsiz doğum izni kullandığını,
16.06.2009 tarihinde sağlık kurulu raporuna istinaden adi malûl olarak
emekliye sevk edilerek ilişiğini kestiğini, 10 yıllık üyelik süresini
tamamlayan davacının OYAK’a müracaat ettiğini, 10 yıl süre ile aidat
ödememesi nedeni ile yalnızca aidat iadesi yapıldığını belirterek davacı
hakkında üyelikten çıkarma ve emeklilik yardımı yapılmaması işleminin
iptaline, davacının eksik aidatlarının tamamlatılarak OYAK üyeliği
statüsünün yeniden ihdası ile emeklilik aylığı bağlanmasına ve/veya isteğe
bağlı emeklilik hakkından yararlandırılmasına, bu talep yerinde görülmediği
takdirde davacının hesabında biriken teknik faiz ve kar payının yasal faizi ile
birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Ordu Hemşiresi olarak göreve başladığı, talebi üzerine OYAK üyeliği
başlayan davacının ilk aidatının Haziran 1999 ayında kesildiği, davacının
Ekim 2006 ayında ücretsiz izne ayrıldığı, Eylül 2007 ayında tekrar göreve
başladığı, GATA Profesörler Kurulunun 16.03.2009 tarih ve 14 sayılı raporu
ile TSK da Devlet memuru olarak görev yapamaz raporu verildiği,
16.06.2009 tarihinde malûlen emekliye ayrıldığı, on yıl aidat ödemesi
bulunmadığı gerekçesi ile yalnızca aidat iadesi yapıldığı, ücretsiz izinde
geçen süreye ilişkin aidat ödenmesi talebinin kabul edilmediği anlaşılmıştır.
205 sayılı OYAK Kanununun 20 nci maddesinde; kurumun
üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar
- 384 -
düzenlenmiş, daimi üyelere bir defaya mahsus olmak üzere emeklilik
yardımı, malûliyet yardımı, ölüm yardımı, geçici üyelere malûliyet ve ölüm
yardımı yapılacağı, 21 nci maddesinde en az on yıl müddetle kurumda üye
olarak bulunduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir
sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyelerin emeklilik
yardımından faydalanacağı, emeklilik yardımına hak kazanarak görevli
oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyelerin isterlerse
emeklilik yardımının bir kısmını veya tamamını kurumda bırakarak emekli
maaş sistemine girebilecekleri, 23 ncü maddesinde kurumun daimi
üyelerinden 21 ve 25 nci maddelerde gösterilen sebepler dışında üyelik
vasfını kaybedenlere aidatlarının iade olunacağı ancak kurum üyelik
müddetleri üç seneyi geçmeyenlerle geçici üyelere hiçbir aidat iadesi
yapılmayacağı belirtilmiştir. Aynı kanunun 24 ncü maddesinde emeklilik
yardımının; üyenin kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak
tasarruf primine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan
ibaret olduğu, 25 nci maddesinde kurum üyesinin kuruma aidat ödediği
müddet içinde ölmesi halinde ölüm yardımı ödeneği hüküm altına alınmıştır.
Dava dilekçesinde emeklilik yardımı yapılmaması işleminin iptaline,
emeklilik yardımı bağlanmasına ve/veya isteğe bağlı emeklilik hakkından
yararlandırılmasına bu talep yerinde görülmezse davacının hesabında biriken
teknik faiz ve kar payının yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi talep
edilmek suretiyle terditli talepte bulunulduğundan dilekçenin reddine karar
verilmesi yönünde düşünce bildirilmiş ise de; on yıllık üyelik süresini
doldurmadan ayrılan kurum üyesinin aidatlarına kar payı verilmesi ve faiz
uygulanmasını dava edilebileceği, emeklilik yardımı yapılmaması işlemi ile
arasında bağlantı olması göz önüne alınarak her iki talebin bir dilekçe ile
dava konusu yapılabileceği bu durumda terditli talep olmayacağı
değerlendirildiğinden dilekçenin reddine karar verilmemiştir.
OYAK Kanununun 21 ve 23 ncü maddeleri birlikte yorumlandığında
3-10 sene arasında üyelik süresi bulunanlardan ölüm hali dışında üyelik sona
erdiğinde sadece ödediği aidatların iade edileceği sonucu çıkmaktadır.
Kanunun 24 ncü maddesi uyarınca emeklilik yardımı yapılması için on yıl
süre ile kuruma üye olunması ve bu sürede aidat ödenmesi şartlarının birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir. Davacının doğum izninde geçirilen süreye
ilişkin aidat ödemesi olmadığından, emeklilik yardımı için on yıl aidat
ödenmiş olma şartının gerçekleşmediği görülmektedir.
205 Sayılı Kanunun 30 ncu maddesi “Açığa çıkarılan, Bakanlık
emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemeyen
üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını Kuruma ödeyenlerin bu
müddetleri emekli, malûliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere
ilâve olunur. Ancak, aidatını ödemeyenlerden bu devreler içinde ölüm ve
- 385 -
malûliyete duçar olanlara, yalnız Kurumda geçen müddete tekabül eden
emeklilik yardımı ödenir.
Yönetim Kurulu, bu gibilerin aidat borçlarını ödeyebilmeleri
hususunda kendilerine kolaylıklar gösterebilir.” şeklindedir.
Kanunun 30 ncu maddesi ile üyelik ilişkisinin devam ettiği dönem
içerisinde kanunda sayılan nedenlerle aidatı kesilemeyen üyelere daha sonra
eksik aidatları tamamlamaları imkânı sağlanmıştır. 2001 yılında yapılan 41.
Olağan Genel Kurulun 10 numaralı kararında; firar hali hariç olmak üzere
kurum üyelerinin aidatlarındaki eksikliklerin (ücretsiz izinden kaynaklanan
nedenlerde dâhil) bir defaya mahsus olmak üzere 205 sayılı kanunun 30 ncu
maddesi kapsamında değerlendirilerek eksik aidatlarının tamamlatılmasına
ve bu sürenin emeklilik yardımında esas alınmasına karar verilmiştir.
Kanunun 30 ncu maddesinin Genel Kurul kararı ile uygulama alanı
genişletilmiştir. Davacının doğum izninde geçen süreye ilişkin aidatlarını
tamamlaması halinde emeklilik yardımında bu sürenin esas alınacağı
yönünde taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık;
davacının görevinden ayrılması nedeniyle üyelik süresinden sonra bu
aidatları tamamlayıp tamamlayamamasına ilişkindir. 205 sayılı kanunun 30
ncu maddesinde kesilmeyen aidatların hangi tarihte ödenebileceğine ilişkin
bir düzenleme yer almamaktadır. 41 nci Genel Kurulun 10 numaralı
kararında da ücretsiz izinden kaynaklanan aidatlarının hangi süreye kadar
ödenebileceğine ilişkin bir husus olduğu da bildirilmemiştir. Davacının
doğum izninde geçen süreye ilişkin aidatlarının malûl olarak ayrıldığı tarihi
takip eden sürede yaptığı talebin kabulü ile bu sürenin emeklilik yardımında
esas alınması gerekir. Davacının malûlen emekliye ayrılmasından sonra aidat
eksikliğinin tamamlama isteğine rağmen bu talebin kabul edilmeyerek
sadece aidat ödenmesinin yapılması kanunun amacı ile bağdaşmadığı gibi
hakkaniyete de uygun düşmemektedir. Eksik aidatların tamamlatılmak
suretiyle davacıya emeklilik yardımı yapılmaması hukuka aykırıdır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu sonucu davacının
malûlen görevinden ayrılması nedeni ile üyeliği sona ermiştir. Üyelikten
çıkarma bulunmadığından bu işlemin iptali ile yeniden üyelik statüsüne
alınmasına karar verilmesi mümkün değildir. Emeklilik yardımına hak
kazandıktan sonra kanunun 21 nci maddesi uyarınca emekli maaşı sistemine
girme hususu taraflarının talebine bağlı olduğundan bu hususta bir karar
verilmemiştir. Emeklilik yardımı ödenmemesi halinde 205 sayılı kanunun 23
ncü maddesindeki on yılı doldurmayan üyelere sadece aidat ödenmesi
yapılacağına dair hüküm bulunduğundan davacının aidatlarına kar payı
verilmesi ve teknik faiz uygulanması imkânı bulunmamaktadır.
- 386 -
Eksik aidatları tamamlatıldıktan sonra davacıya emeklilik yardımı
yapılmaması işleminin İPTALİNE,
11 Şubat 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3.D., 11.02.2010; E. 2010/130, K. 2010/213)
2. KISMİ MALULİYET YARDIMI
-83ÖZETİ: Terör örgütü mensuplarınca girdiği
çatışmada sol el ve sol karın boşluğundan
vurularak yaralandığı anlaşılan davacı
hakkında düzenlenen ek raporda, vücut
fonksiyon
kaybının
bulunduğunun
belirtilmesi nedeniyle OYAK
kısmi
malûliyet yardımı yapılmaması işleminin
varılmıştır.
Davacı, 04.06.2009 tarihinde Mardin İdare Mahkemesinde,
09.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; terör
örgütü mensuplarınca 18.08.2006 tarihinde girdiği çatışmada sol el ve sol
karın boşluğundan vurularak yaralandığını, 40 cm. bağırsağının alındığını,
malûliyet yardımı yapılması gerektiği halde aksi yönde tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar verilmesi belirterek işbu davayı
açmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 18.08.2006 tarihinde operasyon
esnasında terör örgütü üyeleri ile silahlı çatışma esnasında yaralanan
davacının hakkında 27.11.2006 tarihli Adli Tıp raporu ile “Yaralanmanın; 160 gün iş ve gücüne engel teşkil edeceği, 2- Arıza niteliğinde olduğu”na
karar verildiği, yine Diyarbakır Asker Hastanesinin 27.11.2006 tarihli
raporunda da işgücü kaybı ve sakatlığı ile ilgili karar verildiği, davacı
hakkında düzenlenen en son GATA Sağlık Kurulunun 20.11.2006 gün ve
21495 sayılı raporunda A/45- F-6 piyade sınıfı görevini yapar teşhisinin
belirtildiği, davacının bu yaralanma nedeniyle kısmi malûliyet yardımını hak
edip etmeyeceği yolunda bir raporunun bulunmadığı görülmüştür.
Davalı idare, davacı hakkında tesis edilen olumsuz işlemlerin
27.01.2007 ve 31.03.2009 tarihinde tebliğ edildiğini bu tarihlerden sonra
dava açma süresi içinde davanın açılmadığını belirterek süre itirazında
bulunmuş ise de buna, bu tebligatların 7201 sayılı Kanunda subay olan asker
- 387 -
kişilere yapılacak tebligata ilişkin şekil koşularını taşımadığı kanısıyla itibar
edilmeyerek işin esası incelenmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 205 sayılı OYAK
Kanununun kısmi malûliyet yardımını düzenleyen 26/b maddesinde “kısmi
malûllük, üyelerden birisi her hangi bir kaza dolayısıyla daimi ve fakat kısmi
bir malûliyete uğradığı takdirde iş bu Kanunun ilişik 2 no.lu tablodaki
nispetler dâhilinde kısmi malûliyet yardımına hak kazanır...” hükmü yer
almaktadır. 205 sayılı Kanuna Ek 2 no.lu “Ordu Yardımlaşma Kurumu
Malûliyet Tablosu”nun incelenmesinde ise; belli vücut organlarının (kol, el,
bacak, ayak, el ve ayak parmakları, göz, kulak) tamamen veya kısmen
kayıplarının, belli vücut organlarının (omuz, dirsek, diz, bilek, kalça) hareket
kısıtlılıklarının, iyi kaynamayan kimi kırıkların (bacak, ayak, dizkapağı, alt
çene) kısmi malûliyete yol açacaklarının belirtilerek, bunların ne oranda
malûliyete yol açacaklarının yüzde olarak da gösterildiği görülmektedir.
Aynı tablonun altında ayrıca “Yukarıdaki cetvelde zikredilmiş bulunan
malûliyetlerin nispeti, daha az vahim olsalar bile, bunların ehemmiyet
derecelerine göre ek cetvelde yazılı nispetlere kıyasen tayin olunur.”
hükmünün bulunduğu görülmektedir.
Belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere kısmi
malûliyet yardımı yapılabilmesi için; kısmi malûliyet sonucu vücut
fonksiyon kaybının söz konusu olması, bu malûliyetin devamlı olması ve
vücut fonksiyon kaybının oranının 205 sayılı OYAK Kanununa Ek 2 no.lu
cetvelde sayılan hallerden veya bunlara kıyasen hesaplanan bir oranda
bulunması gereklidir.
Davacıda meydana gelen arızanın kanunda belirtilen şekilde ve
oranda bir arıza olup olmadığının tespit edilmesi maksadıyla davacı
hakkında rapor tanzim ettirilmiş, GATA Hastanesi Baştabipliği Sağlık
Kurulunun 12.05.2010 gün ve 197 sayılı ek raporunda “Ateşli silah
yaralanması sonucu sol el 1. metakarp fraktürü, eksploratris laparotomi, ince
barsak segmenter rezeksiyonu, ucuca anastomoza, neden olan
yararlanmasının;
1. İnce barsak segmenter rezeksiyonuna neden olan arızasının daimi
olduğu,
2. Kişide tarif ve tespit edilen fonksiyonel kaybın, 205 sayılı Ordu
Yardımlaşma Kurumu Kanununa Ekli 2 no.lu tablosunda karşılığının
olmadığı, vücut fonksiyon kayıp oranının kıyasen belirlenebileceği,
3. 16.07.2006 tarih ve 26230 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan
Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu
Raporları Hakkında Yönetmelik dikkate alındığında;
Sindirim Sistemi Bölümü Tablo 3.’e göre; ince barsak segmeter
rezeksiyonunun % 10 (yüzdeon) olduğu,
- 388 -
4. Tüm vücut fonksiyon kaybının kıyasen % 10 (yüzdeon) olduğu
kanaatini bildirir GATA Sağlık Kurulu Ek Raporudur.” şeklinde kanaat
belirtilmesi üzerine davacının raporda belirtilen şekilde ve oranda kısmi
malûliyet yardımını hak ettiği kanısına varılarak işlemin iptaline karar
verilmiştir.
Ek raporda zikredilen oran göz önünde bulundurularak davacıya
kısmi malûliyet yardımı ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 27.05.2010; E. 2010/42, K. 2010/656)
3. TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI
-84ÖZETİ: Davacı hakkında düzenlenen Asker
Hastanesi
Sağlık
Kurulu
raporunda
davacının bir işle meşgul olma imkanından
kati surette mahrum kaldığına dair açık bir
hüküm bulunmamakla birlikte; davacının
sefer şartlarında Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapabileceği belirtildiğinden davacıya
tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması
mümkün değildir.
Davacı vekili 22.12.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Kuvvetleri Komutanlığından
15.09.2009 tarihinde malûlen emekli edildiğini, OYAK Kanununun
26’ncımaddesine göre malûliyet yardımı ödenmesi için kuruma
başvurduğunu, talebinin hukuka aykırı şekilde reddedildiğini, müvekkilinin
rahatsızlığının tedavisinin gayri kabil olduğunu ve kurumunda da vazifesine
devamına imkan bulunmadığına dair sağlık kurulu raporu bulunduğunu,
malûliyet yardımına hak kazandığını beyan ederek, malûliyet yardımı
ödenmemesi işleminin iptali ile hak edilen yardım tutarının yasal faiziyle
birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
istihkam uzman erbaş olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığında göreve
başladığı, 15.07.1999 tarihinden itibaren OYAK üyesi olduğu, hakkında
Ankara Asker Hastanesi sağlık kurulunun 22.04.2009 tarih ve 257 sayılı
raporu ile “Hipertansiyon” tanısı konularak “Türk Silahlı Kuvvetlerinde
uzman erbaşlığa devam edemez. Barışta askerliğe elverişli değildir. Seferde
- 389 -
görev yapar” kararı verildiği, davacının daha önceden hava değişimi
raporları bulunması üzerine sağlık nedeniyle 06.01.2009 tarihinde
sözleşmesinin feshedildiği, bilahare kesin işlemli sağlık raporuna binaen
davacı adi malûl kabul edilerek 14.09.2009 tarihinde emekliye sevkinin
onaylandığı bu süreç içerisinde davacının malûliyet yardımı yapılması
talebinin 30.09.2009 tarihli yazı ile reddedildiği, davacının yasal süre
içerisinde açtığı davada Ankara 4’üncü İdare Mahkemesinin 28.10.2009
tarih ve E:2009/1614, K:2009/1625 sayılı kararı ile görevsizlik kararı
verildiği kararın 24.11.2009 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği,
taraflarca temyiz edilmemekle görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine
1602 sayılı AYİM Kanununun 41’inci maddesi gereğince yasal süre
içerisinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesinde tam ve daimi
malûllük şu şekilde düzenlenmiştir: “Tam ve daimi malûllük, üyelerden
herhangi biri ister vazife dâhili ister vazife harici olsun, herhangi bir kaza,
hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından kati
suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam
ve daimi malûl addedilir.
Muvakkat ve kısmi malûllük ile hastalıklar tam ve daimi malûliyet
mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki
bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir
ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil
tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye
devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali
olarak kabul edilir.”
205 sayılı OYAK Kanunun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve
daimi malûliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya
sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde
düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur;
kaza, hastalık veya sakatlığın “ bir işle meşgul olmak imkânından kati
surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu
raporu ile ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle anılan fıkranın
(205 sayılı kanun madde 26/a) ikinci paragrafında belirtilen “tedavisi gayri
kabil daimi hastalıklar” ve “tedavisi gayri kabil tedavi olduğu sağlık kurulu
raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul
edilen sair hastalıklar” da da söz konusu “ortak unsur”un gerçekleşip
gerçeklemediğinin aranması gerekmektedir.
Davacı hakkında düzenlenen Ankara Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 22.04.2009 tarih ve 257 sayılı raporunda davacının bir işle
meşgul olma imkanından kati surette mahrum kalmadığına dair açık bir
hüküm bulunmamakla birlikte; davacının sefer şartlarında Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapabileceği belirtildiğinden davacının söz konusu
- 390 -
hastalıktan dolayı fikren ve bedenen bir işle meşgul olma imkânından kati
surette mahrum kalmadığı sonucuna ulaşılmış ve ayrıca bu hususta ek rapor
teminine gerek görülmemiştir. Üye Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK
karşı oy yazısındaki gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır. Yukarıda
belirtildiği üzere sefer koşullarında Silahlı Kuvvetlerde görev yapabileceği
açık olduğundan buradan hareket ile davacıya tam ve daimi malûliyet
yardımı yapılabilmesi için gereken “kurucu unsur” olan “bir işle meşgul
olmak imkânından kati surette mahrum kalma” hali söz konusu olmadığı
görülmüştür. OYAK tam ve daimi malûliyet yardımının ödenebilmesi için,
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine neden olan hastalığının
tedavi edilemezliği yanında, bu hastalığın aynı zamanda bir işle meşgul olma
olanağından kendisini kesin biçimde yoksun bırakması da gerekmektedir.
Bir başka anlatımla Silahlı Kuvvetlerden ilişik kesilmesini gerektiren bir
hastalık, tek başına OYAK tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmasının
yeterli nedeni sayılamaz. Bu hallere ayrıca bir işle meşgul olma olanağının
kesin şekilde yitirildiğinin eklenmesi gerekmektedir. 205 sayılı OYAK
Kanununun 26/a(4) maddesinde tam ve daimi malûliyet yardımının, ölüm
yardımı gibi hesap edileceğinin hüküm altına alınması da bu görüş ve kabulü
doğrulamaktadır. AYİM‘nin uzun süreden beri yerleşik içtihatları da bu
yöndedir.
Ayrıca 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/b maddesinde düzenlenen
kısmi malûliyet yardımının ödenebilmesi için malûliyeti doğuran olayın
“kaza” kaynaklı olması gerekmektedir. Davacıdaki rahatsızlık
(hipertansiyon) bünyesel kaynaklı olup herhangi bir kazaya
dayanmadığından kısmî malûliyet yardımı ödenmesine de yasal olarak
imkân bulunmamaktadır.
Sonuç itibariyle davacıya OYAK malûliyet yardımı yapılmaması
işleminde herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
27 MAYIS 2010 tarihinde üye Hâkim Albay
KARATOPRAK’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Muhittin
Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının malûlen emekli
edildiğini, OYAK Kanununun 26’ncı maddesi uyarınca kurumca vazifeye
devamına imkan bulunmayanlara malûliyet yardımı ödenmesi gerektiğini,
malûliyet yardımı yapılması talebinin red edildiğini belirterek olumsuz
işlemin iptaline, malûliyet yardımının yasal faizi ile ödenmesine karar
- 391 -
davacının uzman erbaş olarak görev yaptığı, OYAK üyesi olduğu, sağlık
nedeni ile 06.01.2009 tarihinde sözleşmesinin fesh edildiği, Ankara Asker
Hastanesinin 22.04.2009 tarih 1589 sayılı raporu ile Türk Silahlı
Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak göreve devam edemez, askerliğe elverişli
değildir, seferde görev yapar raporu verildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığı tarafından adi malûl kabul edildiği, davalı kurum tarafından
şahsın seferde görev yapabileceğine ilişkin rapor nedeniyle bir işle meşgul
olma imkanından kati suretle mahrum kalmadığı değerlendirilerek malûliyet
yardımı talebinin red edildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı
anlaşılmıştır.
205 sayılı OYAK Kanununun 26’ncı maddesinde; üyelerden
herhangi birinin ister vazife dahili ister vazife harici olsun herhangi bir kaza,
hastalık veya sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati
suretle mahrum kalmadığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği ettiği
takdirde daimi malûl addedileceği, tam ve daimi malûliyet yardımının
25’inci madde gereğince hesaplanan ölüm yardımı gibi hesap ve tesviye
olunacağı belirtilmiştir.
205 sayılı kanuna göre tam ve daimi malûliyet yardımına hak
kazanabilmek için kaza, hastalık veya sakatlık neticesinde bir işle meşgul
olmak imkanından kati suretle mahrum kaldığının heyeti sıhhiye raporu ile
tespit edilmesi gerekmektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinden görev yapamaz
raporu bu personelin istihdam edildiği sınıf ve görev itibari ile olması
gereken sağlık yeteneklerine sahip olmadığını belirtir, personelin bir işle
(herhangi bir işle) meşgul olma imkanından mahrum olduğunu tespit etmez.
Malûliyet yardımı için ilgilinin görevini yapamaz duruma gelmesi yeterli
olmayıp bir işle meşgul olmak imkanında mahrum kalmak bu işlemin kurucu
unsurdur. Uygulamada görevi yapamayacağına ilişkin rapor hastaneye
gönderilerek gerekirse muayenesinin yeniden yapılarak bir işle meşgul olma
imkanından mahrum kalıp kalmadığı hususunda ek sağlık kurulu raporu
alınmaktadır.
Somut olayda; davacı hakkında bu yönde ek rapor alınmadan
27.04.2009 tarih ve 1589 sayılı raporda yer alan “seferde görev yapar”
ibaresi çalışma gücünden mahrum kalmama şeklinde yorumlanarak
davacının talebi red edilmiştir. Bu hususun ara kararı ile yerine getirilmesi
görüşü belirtilmiş ise de çoğunluk tarafından uygun bulunmamıştır. Her
görevin özelliğine göre Türk Silahlı Kuvvetleri personelinde bulunması
gereken sağlık yetenekleri Türk Silahlı Kuvvetler Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinde belirlenmiştir. Bulunduğu görevin sağlık yeteneklerini kayıp
eden personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı
Askeri Hastaneler tarafından verilir. Bu personele yedeklik döneminde görev
verilip verilmeyeceğini belirlemek amacı ile seferde görev yapıp
yapmayacağı tespit edilir. İlgili personelin seferde görev yapacağına ilişkin
tespit Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz duruma gelmesine sebep
- 392 -
olan rahatsızlıktan dolayı “bir işle meşgul olma imkanından kati surette
mahrum” kalıp kalmadığını ortaya koymaz. 205 sayılı Kanunun 26’ncı
maddesinde malûliyet yardımı yapılıp yapılmamasının değerlendirilmesi için
bu hususun heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün etmesi şartı getirilmiştir. Bir
işle meşgul olma imkanından kalıp kalmadığının tespiti “sıhhi kurula” başka
bir deyişle hekime verilmiş bir yetkidir. Hekim tarafından tıbbi veriler
dikkate alınarak tespit edilmelidir. Davacı hakkında bu yönde ek sağlık
kurulu raporu alınmadan işlem tesisi hukuka aykırıdır. Davalı kurum
tarafından bu husus tamamlanarak işlem tesis edilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; işlemin iptaline karar verilmesi
görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 27.05.2010
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 27.05.2010; E. 2010/848, K. 2010/665)
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
-85ÖZETİ: Davacının yaralanmasının havan
eğitimi esnasında meydana geldiği, Devletin
sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak
ile harpte veya terör örgütlerine karşı
yapılan mücadele veya her çeşit düşman
silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki
harekatlar esnasında meydana gelmediği
anlaşıldığından malûl gazi sayılması
mümkün değildir.
Davacı vekili 10.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi,
16.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde özetle;
davacının askerlik hizmetini yaparken havan eğitimi sırasında kaza sonucu
yaralandığını, yapılan tedavilere rağmen sağ elini kullanma yeteneğini kayıp
ettiğini, kuaförlük mesleğini yapamayacak hale geldiğini, olayda davacının
hiçbir kusurunun bulunmadığını, kusurun idarede olduğunu, yapılan
müracaata cevap verilmediğini belirterek esasa girilmeden önce dilekçe
ekinde sunulan tanıkların istirahe yolu ile dinlenilmesine, kusur oranının
tespiti için uzman bir veya heyetten bilirkişi raporu alınmasına, fazlaya
ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacıya gazi statüsünün verilmesine ve
- 393 -
gazilerin yararlandığı imkanlardan yararlanmasının hüküm altına alınmasına
karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
davacının İstanbul 23 ncü P.Tug.Mot.P.A.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yaparken 06.06.2006 günü eğitim alanında havan namlucuk atışları
yapıldığı, namlucuğun atışa hazırlanması sırasında kapsül ve sevk fişeğinin
patladığı, davacının sağ elinden yaralandığı, GATA Haydarpaşa Eğitim
hastanesi sağlık kurulunun 19.07.2006 tarih 7687 sayılı raporu ile iskelet
sisteminin kazanılmış deformitesi teşhisi ile bir ay hava değişimine
gönderildiği, aynı hastanenin 03.10.2006 tarih 943 sayılı raporu ile anksiyete
bozukluğu tanısı ile 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, 24.11.2006
tarihinde terhis edildiği, davacı vekilinin 18.11.2007 tarihinde Milli
Savunma Bakanlığına müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi,
gazilik statüsü verilmesini talep ettiği, 23.11.2007 tarihinde AYİM
kayıtlarına geçen dilekçe ile dava açıldığı, AYİM Daireler Kurulunun
30.11.2007 tarih 2007/57-70 E.K. sayılı kararı ile taleplerin ayrı dilekçelerle
açılması ve dilekçedeki noksanlıklar nedeni ile dilekçenin reddine karar
verildiği, gazilik statüsü verilmesi hakkındaki talebin 14.01.2008 tarihinde
kayıtlara geçen dilekçe ile yenilendiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 28.02.2008
tarih 2008/288-463 E.K. sayılı kararı ile dilekçedeki noksanlıklar nedeniyle
dilekçenin reddine karar verildiği, 10.04.2008 tarihinde kayıtlara geçen
dilekçe ile bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davada süre aşımı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacı vekilinin
gazilik statüsü verilmesine ilişkin talebe cevap verilmemesi nedeniyle açılan
dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunca reddine karar verilmesinden
sonra yenileme dilekçesinin süresinde verilmiş olması nedeniyle dava da
süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmış, dava konusu edilen gazilik
ünvanı verilmemesi işleminde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının
dahlinin bulunmaması nedeniyle dava Milli Savunma Bakanlığı husumeti ile
görülmüştür.
Davanın esasına girilmeden önce istinabe yolu ile tanık dinlenilmesine
karar verilmesi talep edilmiş ise de; idari yargıda yazılılık esas olduğundan
tanık dinlenmemiştir.
Mevzuat hükümlerinde malûl gazi tanımına sadece 2847 sayılı
kanunda yer verilmiştir. 2847 sayılı Emekli Subaylar, Emekli Astsubaylar,
Harp Malûllükleri, Gaziler, Şehit Dul ve Yetimleri ile Muharip Gaziler
Dernekleri hakkında kanuna 4417 sayılı kanunla eklenen mükerrer 1 nci
maddesinde “Malul Gazi; TSK mensuplarından T.C. Devleti sınırlarını
korumak ve güvenliğini sağlamak ile harpte veya Devletin bekasını
hedef alan terör örgütlerine karşı yurt içi ve yurt dışı mücadelede her
çeşit düşman veya terörist silahlarının tesiriyle veya harp
bölgesindeki harekat ve hizmetler sırasında bu harekat ve hizmetlerin
sebep ve tesiriyle yararlanarak tedavileri sonucunda sakatlığı rapor
ile kesinleşenlerdir.” hükmü bulunmaktadır.
- 394 -
Davacının yaralanması havan eğitimde havan namlucuk atışları
esnasında meydana gelmiştir. Devletin sınırlarını korumak ve güvenliğini
sağlamak ile harpte veya terör örgütlerine karşı yapılan mücadele veya her
çeşit düşman silahlarının tesiri ile veya harp bölgesindeki harekatlar
esnasında meydana gelmemiştir. Malûl gazi sayılmak için kanunda sayılan
hallerde yaralanma meydana gelmediğinden davacının malûl gazi sayılması
mümkün değildir. Davacının malûl gazi sayılmamasında hukuka aykırılık
bulunmamaktadır. Davacının yaralanma olayı kanun kapsamında
olmadığından kusur oranının tespiti de sonuca etkili değildir. Bu nedenle
kusur oranının tespiti için bilirkişi dinlenmesine gerek görülmemiş, idare
hukukunda davalar süreye tabi olduğundan fazla ilişkin hakların saklı
tutulmasına karar verilmemiştir.
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 12.03.2009; E. 2008/551, K 2009/246)
2. KEY ÖDEMELERİ
-86ÖZETİ:
Konut
edindirme
yardımı
konusunda, 5939 sayılı yasa ile kurum ve
kuruluşlara; hatalı bildirimlerin düzeltilerek
yapılan düzeltmeler sonucu hazırlanacak son
listelerin gönderilmesi için 31.03.2011
tarihine kadar süre tanındığı dikkate
alındığında KEY ödemeleri ile ilgili sürecin
halen devam ettiği, bu süreç sona ermeden
açılan davaların, kesin işlem yokluğu
nedeniyle inceleme kabiliyeti bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili 14.05.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı dönemde
adına konut edindirme yardımı yatırıldığı halde hiç KEY ödemesi
alamadığını beyan ederek konut edindirme yardımına ilişkin belgelerin ilgili
kuruma gönderilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 18.05.2010 tarih ve Gensek:
2010/1948/id.ks. sayılı yazısıyla dilekçedeki bazı eksiklikler belirtilerek ilk
- 395 -
inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dava dosyası Dairemize
gönderilmiştir.
Konut edindirme yardımlarının hak sahiplerine ödenmesi usul ve
esaslarını düzenleyen ve 30.05.2007 tarih ve 26537 sayılı Resmi Gazetede
yayınlanan 5664 sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme
Yapılmasına Dair Kanunun 2’nci maddesinin (c) fıkrasında; “Hak Sahibi:
Mülga 3320 sayılı Memurlar ve İşçiler ile Bunların Emeklilerine Konut
Edindirme Yardımı Yapılması Hakkında Kanun uyarınca; 1/1/1987 ilâ
31/12/1995 tarihleri arasında adlarına konut edindirme yardımı yatırılan ve
yardım tutarları gerekli bildirimler yapılarak Türkiye Emlak Bankası
Anonim Şirketi hesaplarına intikal etmiş olan kişiler veya bunların kanunî
mirasçıları ile 1/1/1987 ilâ 31/12/1995 tarihleri arasında adlarına
düzenlenen bildirim formu, konut edindirme yardımı hesaplarını tahakkuk
ettirmek ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketine devretmekle yükümlü
kurum ve kuruluşlara verilmiş ve yardım tutarı tahsil edilmiş, ancak Türkiye
Emlak Bankası Anonim Şirketi hesaplarına intikal ettirilmemiş olan kişiler
(SSK tarafından yardım tutarları kısmen Bankaya aktarılmış olan işçi
emeklileri dâhil) veya bunların kanunî mirasçılarını,” olarak belirlenmiştir.
Hak sahiplerinin belirlenmesine ilişkin düzenlemelere Kanunun
3’üncü maddesinde yer verilmiştir. Bu hükme göre Mülga 3320 sayılı
Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca konut edindirme yardımı hesaplarını
tahakkuk ettirmek ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketine devretmekle
yükümlü olup, ilgili mevzuatı uyarınca bu kanuna ekli (1) sayılı cetveli daha
önce gönderen kurumlar dışındaki tüm kurum ve kuruluşların; Konut
edindirme yardımı Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketine aktarılmış olan
hak sahiplerinin isimleri ve yardım tutarlarının yer aldığı listeleri, konut
edindirme yardım tutarı tahsil edilmiş, ancak Türkiye Emlak Bankası
Anonim Şirketine aktarılmamış olan hak sahiplerinin isimleri ve yardım
tutarlarının yer aldığı listeleri, her hak sahibi için bu Kanuna ekli (1) sayılı
cetvele uygun şekilde ve elektronik ortamda kayıtlı olarak Bankaya teslim
edeceği, belirlenen süre içinde hak sahiplerine ilişkin listelerin
bildirilmemesi, mükerrer veya yanlış bildirilmesi halinde hak sahiplerine
karşı sorumluluğun ilgili kurum ve kuruluşlara ait olduğu hükmü, aynı
Kanunun 5’inci maddesinde; hak sahiplerine ilişkin olarak bildirilen
listelerin resmi gazetede ilan edileceği, bu listelerde isimleri yer almadığı
halde konut edindirme yardımına müstahak olduğunu ileri sürenlerin, ilanın
yapıldığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde Mülga 3320 sayılı Kanuna göre
konut edindirme yardımı hesaplarını tahakkuk ettirmek ve ilgili bankaya
devretmekle yükümlü olan kurum ve kuruluşlara başvurmaları halinde,
adlarına daha önce konut edindirme yardımı yapıldığı hususunun her zaman
düzenlenmesi mümkün olmayan nitelikteki belgelerle kanıtlanması veya bu
durumun ilgili kurum kayıtları ile anlaşılması kaydıyla, konut edindirme
yardımı tutarlarının ilgili kurum veya kuruluşlarca hesaplanarak ilgililerin
başvurusunu izleyen 2 aylık (bu süre 5828 Sayılı 2009 yılı Merkezi Bütçe
- 396 -
Kanunun 29’uncu maddesiyle 8 ay olarak değiştirilmiştir) süre içinde
Kanuna ekli EK-(1) sayılı cetvele uygun olarak bankaya bildirileceği,
başvuru süresi geçirildikten sonra yapılan taleplerin kurum ve kuruluşlarca
dikkate alınmayacağı hükmü bulunmaktadır.
Ancak, 5939 sayılı yasanın genel gerekçesinde de belirtildiği üzere,
hak sahiplerine ilişkin bilgilerin Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası
Anonim Şirketine 8 aylık süre içerisinde bildirilememesi ve bu durumun
yarattığı hak kayıplarının önlenmesi maksadıyla 08.12.2009 tarih ve 5939
sayılı kanunla (17.12.2009 tarih ve 27435 sayılı resmi gazetede yayınlanarak
yürürlüğe girmiştir.) 5664 sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine
Ödeme Yapılmasına Dair Kanunda değişiklik yapılmıştır.
5939 sayılı Kanunun 2. Maddesinde; "5664 sayılı Kanunun 5 inci
maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiş, maddenin ikinci fıkrasının ikinci
cümlesi ile üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
(4) İkinci fıkrada belirlenen sürenin sonuna kadar ilgili kurum ve
kuruluşlarca Bankaya gönderilen listelerde belirlenen hatalı bildirimler,
Banka tarafından azami 3 ay içinde ilgili kurumlara düzeltme işlemleri için
iade edilir. Hatalı bildirimlerin düzeltilmesi ile ilgili süre 31/12/2010
tarihinde sona erer. Ancak kurum ve kuruluşlar süre sonunu beklemeden
düzeltmesi tamamlanan listeleri üçer aylık dönemler halinde Bankaya
gönderir. Bu düzeltme sırasında, 30/6/2010 tarihinden sonra yeni hak sahibi
bildirimi yapılamaz. Banka, ikinci fıkrada belirlenen sürenin sonuna kadar
yapılacak bildirimlerden hatasız olanlara göre hazırlanacak listeleri
31/3/2010 tarihine kadar, kurum ve kuruluşlarca düzeltme işlemleri
yapılarak gönderilen listeleri ise üçer aylık dönemler halinde EGYO’ya
gönderir. Düzeltmeler neticesinde hazırlanacak son liste 31/3/2011 tarihine
kadar EGYO’ya gönderilir. Bankaca EGYO’ya bildirilen listeler hak
sahipliğinin tespitine esas olmak üzere EGYO tarafından Resmî Gazete’de
ilan edilir.
(5) Dördüncü fıkraya göre Resmî Gazete’de ilan edilen ilk listede yer
alan hak sahipleri için 4 üncü maddeye göre yapılan nema hesaplaması
neticesinde oluşan yardım tutarına ilk ilanın yapılacağı tarihe kadarki dönem
için % 10 artış uygulanır. İlk ilan tarihinden sonraki listelerde isimleri yer
alan hak sahiplerine ise her ilan dönemi için başlangıçtaki % 10 artışa ilave
olarak basit usulde % 1,25 artış uygulanır.
(6) Deprem, sel, yangın gibi sebeplerle konut edindirme yardımı hak
sahiplerinin bildirimlerini bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvele uygun şekilde
yapamayan kurum ve kuruluşların, bu bilgilerin yukarıda belirtilen
sebeplerle zayi olduğuna ilişkin mahkeme kararını ekleyerek hak
sahiplerinin kurum ve kuruluşlarında çalıştıkları tarihleri 30/6/2010 tarihine
kadar bu Kanuna ekli (2) sayılı cetveldeki formatta ve elektronik ortamda
Bankaya bildirmeleri halinde, hak sahiplerinin bu kurum ve kuruluşlarda
- 397 -
çalıştıkları tarihlere isabet eden kanuni yardım dilimleri dikkate alınmak
suretiyle beşinci fıkra çerçevesinde nema hesaplaması yapılır.
(7) Birinci fıkra uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilen listelerde yer
aldığı halde hatalı bildirimler nedeniyle yardım tutarını alamayanların
bilgileri de dördüncü fıkrada belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda işleme
alınarak Resmî Gazete’de iptal ve düzeltme listesi olarak ilan edilir. Bu
listelerdeki hak sahiplerinin alacakları da beşinci fıkra çerçevesinde
nemalandırılır.
(8) Birinci fıkra uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilen listelerde yer
aldığı halde, yardım tutarını eksik alan hak sahiplerinin alacakları ile Resmî
Gazete’de ilan edilen listelerde yer almayıp hak sahibi oldukları ilgili kurum
ve kuruluşlarca bildirilen kişilerin alacakları ile ilgili olarak; düzeltme,
nemalandırma ve ilan işlemleri dördüncü ve beşinci fıkrada belirtilen esaslar
uyarınca yapılır.
(9) Belediyeler, bu Kanunda belirlenen kriterlere ve nema hesaplama
yöntemine göre nemalandıracakları tutarı kendi kaynaklarından çalışanlarına
ödeyebilir.
(10) Bu madde uyarınca yapılan ilan tarihlerinden itibaren beş yıl
içinde talep edilmeyen alacaklar Hazineye irad kaydedilir.
(11) Bu maddede yapılan düzenlemeler uyarınca ilan edilen listelerde
yer alan;
a) 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ve bu maddenin
ikinci ve altıncı fıkralarında tanımlanan gruptaki hak sahiplerine 4 üncü
maddenin üçüncü fıkrası ve 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun geçici
18 inci maddesi uyarınca,
b) 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan
gruptaki hak sahiplerine 4 üncü maddenin dördüncü fıkrası uyarınca,
ödenmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından EGYO’ya kaynak aktarılır.”
hükmü ,
5664 sayılı Kanuna geçici madde eklenmesine dair 3. Maddesinde
ise; "Bu Kanunu 5. Maddesinin ikinci fıkrasındaki 8 aylık süre içerisinde
yapmaları gerekene bildirimleri yapmamış olan kurum ve kuruluşlara,
bildirimleri yapabilmeleri için bu madenin yayımı tarihinden itibaren 1 aylık
süre verilmiştir" hükmü yer almıştır.
Mülga 3320 sayılı Kanun uyarınca belirli dönem adlarına konut
edindirme yardımı yatırılmış olup da, hak sahibi olarak tanımlananlara
yapılacak ödemelere dair usul ve esaslar 5664 sayılı Yasa ile düzenlenmiş
ise de, 5939 sayılı Yasa ile; hatalı bildirimlerin düzeltilmesi ve ilanı, hatasız
bildirimlerin ödemeyle yükümlü olan Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım
Ortaklığı A.Ş. (EGYO)ne bildirimi ve hak sahipleri için hesaplanacak nema
oranları yeniden kurala bağlanmış, Türkiye Emlak Bankası A.Ş. ne iletilen
- 398 -
listelerde isimleri yer almadığı halde, konut edindirme yardımına müstehak
olduğunu ileri sürenlerin itirazları üzerine konut edindirme yardımı tutarları
yeniden hesaplanarak bankaya bildirmemiş olan Kurum ve Kuruluşlara
yeniden bildirim yapabilmesi için ek süre verilmiştir.
Bu durumda 5939 sayılı yasa ile kurum ve kuruluşlara; hatalı
bildirimlerin düzeltilmesi için 31.12.2010 tarihine kadar, bu düzeltmeler
sırasında yeni hak sahibi bildirimi için 30.06.2010 tarihine kadar,
düzeltmeler sonucu hazırlanacak son listelerin gönderilmesi için 31.03.2011
tarihine kadar süre tanındığı, bu süreç içerisinde belirlenen hak sahiplerinin
üçer aylık dönemler halinde ve sürecin sonunda Resmi Gazetede ilan
edileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında KEY ödemeleri ile
ilgili sürecin halen devam ettiği, bu süreç sona ermeden açılan davaların,
kesin işlem yokluğu nedeniyle inceleme kabiliyeti bulunmadığı sonuç ve
Kesin işlem yokluğundan davanın REDDİNE,
(AYİM. 3.D., 20.05.2010; E. 2010/877, K. 2010/636)
3. NAKDİ TAZMİNAT
-87ÖZETİ: BTR-60 araç şoförü olarak görevli
davacının, yol kontrolü amacıyla görevli
olduğu sırada araçtan çıkarken araç
kapağının,
mandalından
kurtularak
parmağının kırılması olayı nedeniyle
davacıya
nakdi
tazminat
ödenmesi
gerekmektedir.
Davacı, 29.01.2010 tarihinde Kütahya 1’inci Asliye Hukuk
dilekçesinde özetle; 27 Şubat 2009 günü saat 09.15 sıralarında Siirt-Eruh
karayolu Gölgelikonak köyü yol ayrımı mevkiinde mayın kontrolü
yapıldıktan sonra, yol üzerinde emniyet tertibi almak üzere tertiplenirken
BTR-60 aracının üst kapağını açtığı sırada kapağın eline düşmesi sonucu
yaralandığını, bu olay nedeniyle 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkındaki Kanun uyarınca tazminat alabilmek için Jandarma
Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonuna birliği kanalı ile başvuru
yaptığını, fakat talebinin anılan Komisyonun 31 Aralık 2009 tarihli kararı ile
hukuka aykırı olarak reddedildiğini iddia ederek Jandarma Genel
- 399 -
Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 31 Aralık 2009 tarihli
kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Eruh-Siirt karayolunun mayın
kontrolünü yapmak ve yol emniyetini almak üzere görevlendirilen ve
aralarında davacının da bulunduğu, Eruh 5'inci Mknz. D. Tim K.lığı
unsurlarının, 27 Şubat 2009 günü saat 09.15 sıralarında görevi tamamlayarak
Eruh-Siirt karayolu 6'ncı Km. Gölgeli Konak yol ayrımında beklemeye
geçtikleri, bu sırada davacının, şoförü olduğu BTR-60 aracından çıkmak
isterken aracın sol üst kapağının eline düşmesi nedeniyle sol el işaret
parmağının kırıldığı, kazanın meydana geldiği 311119 plakalı BTR-60 zırhlı
aracın Eruh Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı hizmet binası
bahçesinde yapılan incelemesi neticesinde; aracın sol üst şoför kapağının
açıldığında, kapağın emniyet mandalının sağlam, kapak yuvası kenar
lastiklerinin aşınmış, sol şoför üst çıkış kapak mandalının yuvasına
takıldığında kapağın yukarıda açık vaziyette durduğu, kapağın açık vaziyette
emniyet mandalı takılı durumda iken elle kapamak için zorlandığında
kapanmadığı, ancak emniyet mandalı yuvasından çıkarıldığında kapağın
kapandığının tespit edildiği, bu kapsamada olayın davacının, kapak emniyet
mandalını yuvasına oturtmadan araçtan dikkatsiz ve tedbirsiz bir şekilde
inmek isterken meydana geldiği kanaatine varıldığı ve bu nedenle Jandarma
Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu tarafından 31 Aralık 2009
tarihi 2009/300 sayılı karar ile davacının durumunun 2330 sayılı Kanun
kapsamına girmediğine karar verildiği anlaşılmıştır.
03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1’inci maddesinde,
bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men,
yöntemlerinin düzenlenmesidir.” şeklinde belirtilmiştir.
Kanunun 2’nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması
amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel
sayılmıştır.
Aynı Kanunun 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; Kanuna göre
verilecek nakdi tazminatın ödeme şekli ile 3’üncü maddenin (b) bendi
uyarınca ödenecek tazminatın tutarları ile bu kanunla ilgili diğer hususların
hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
- 400 -
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2’nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel
sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona
ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet
güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak
sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları
halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı
açıklanmıştır.
Yukarıdaki açıklamaları göz önünde bulundurarak dava konusu olay
değerlendirildiğinde olay ile ilgili ifade tutanaklarından da açıkça
anlaşılacağı üzere; Eruh ilçesi Jandarma Komutanlığı emrinde konuşlu BTR60 araç şoförü olarak görevli davacının yol kontrolü amacıyla Eruh-Siirt
karayolu Gölgeli Konak Köyü yol ayrımında görevli olduğu, saat 09.15
sıralarında bu görevin icrası cümlesinden olmak üzere BTR-60 aracından
çıkarken kendi kusuru olmaksızın araç kapağının, mandalından kurtularak
parmağının kırıldığı ve elinin ezildiği olayın tamamen yukarıdaki mevzuatta
zikredilen faaliyet esnasında ve bundan dolayı meydana geldiği görülmekle
buna aykırı bir kabul ile oluşturulan işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı
Hukuka aykırılık teşkil eden işlemin İPTALİNE,
23 Haziran 2010 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay A.Cüneyt
KÜSMEZ’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1’inci maddesinde,
bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men,
- 401 -
yöntemlerinin düzenlenmesidir.” şeklinde belirtilmiştir.
Kanunun 2’nci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması
amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel
sayılmıştır.
Aynı Kanunun 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; Kanuna göre
verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3’üncü maddenin (b) bendi
uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer
hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2’nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel
sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona
ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet
güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak
sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları
halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı
açıklanmıştır.
Yönetmeliğin 19’uncu maddesinde, Nakdi tazminat ödenmesi, aylık
bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm,
sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli
kişinin kendi kastı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde
uygulanmayacağı vurgulanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde: nakdi tazminat
ödenebilmesi için: 1) İç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men,
takip ve tahkiki konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330
Sayılı Kanunun 2’nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması 2)
Ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, doğrudan doğruya belirtilen görevlerin
yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı
meydana gelmiş olması, 3) Ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda
kendi kastı bulunmaması, koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalara nazaran; davacının yaralanması olayının iç
güvenlik, emniyet ve asayişin korunmasına ve teminine yönelik ya da
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki ile ilgili belirli bir görevin yapılışı
sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile bu görevden dolayı meydana
gelmediği değerlendirildiğinden ayrıca davacının yol kontrol görevinin
tamamlanmasını müteakip BTR-60 aracından çıktığı sırada, kendi
dikkatsizliği ve tedbirsizliğinin de etkisiyle, araç kapağının davacının elinin
- 402 -
üzerine düşmesi neticesinde meydana geldiği kanaatına varılmıştır. Bu
sebeple, yaralanmanın, 2330 sayılı Kanunda belirtilen görevlerin sebep ve
tesiri ile meydana gelmediği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun
görüşüne katılamadım. 23.06.2010
ÜYE
Abdullah Cüneyt KÜSMEZ
Jandarma Kurmay Albay
(AYİM 3.D., 23.06.2010; E. 2010/300, K. 2010/761)
5. NÖBET HİZMETİ
-88ÖZETİ:
Tutuklu
ve
hükümlülerin
hastalanarak
hastaneye
yatırılması
durumunda
emniyetinin
sağlanması
görevinin bir nöbet hizmeti olarak
vasıflandırılması mümkün olmadığından,
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 382’nci
maddesi
(h)
bendi
gereği
nöbet
hizmetlerinden muaf olan davacının Devlet
Hastanesi
Mahkûm
Koğuşunda
görevlendirmesi işleminde herhangi bir
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
Davacı, 02.11.2009 tarihinde Denizli İdare Mahkemesinde,
09.11.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 382’nci maddesi (h) bendi
gereği nöbet hizmetlerinden muaf olmasına rağmen, 2009 yılı il içi
atamalarında atandığı Özel Tip Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığı
emrinde 03 Eylül 2009 tarihinden itibaren nöbet hizmetine dâhil edildiğini
ve bugüne kadar Devlet Hastanesi Mahkûm Koğuşunda nöbet tuttuğunu
belirterek, mevzuata aykırı işlemin iptalini talep etmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 3’üncü
Dairesinin 19.11.2009 tarih ve E.2009/1342 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Denizli İl Jandarma
Komutanlığı Özel Tip Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığında Kd.Bçvş.
rütbesinde görevli olan davacının, 29.09.2009 tarihli dilekçe ile idari
müracaatta bulunarak Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği
382’nci madde h bendi gereği nöbet hizmetinden sarfınazar edilmeyi talep
- 403 -
ettiği, talebinin Denizli İl Jandarma Komutanlığının 13.10.2009 tarihli yazısı
ile reddedilerek 14.10.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine 02.11.2009
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı idare arasındaki uyuşmazlık; tedavi amacıyla
hastaneye sevk edilen tutuklu ve hükümlülerin tedavi süresince cezaevinde
mevcut rütbeli personel arasından belli bir sıra dâhilinde emniyetinin
sağlanması görevinin nöbet hizmeti olup olmadığı noktasındadır.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 76’ncı
maddesinde; “Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve
devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay,
askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler
Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.
Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır"
hükmü,
77’nci maddesinde; "Kıtalarda, karargâhlarda ve askerî kurumlarda
nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin
yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve
tesbit olunur" hükmü,
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 382’nci
maddesinde ise; "Kıtalar, Karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre
ile subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı
Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından
nöbet tutulur. Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00’dan ertesi
günü saat 09.00’a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın
münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.
Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dâhil
edilemezler.
a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar,
b. (Mülga:15.3.1984)
c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi)
komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina
veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu
bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)
d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin
subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,
e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve
sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve
mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal
sorumluluğu yapanlar,
f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden
affedilenler,
- 404 -
g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla
belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun
gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar
geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.
h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar." hükmü
yer almaktadır.
Diğer taraftan, 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri
Kanunu’nun 7’nci maddesi; “Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel
olarak görevleri şunlardır:
a) Mülki görevleri;
Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve
kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek
için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
b) Adli görevleri;
İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri
yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.
c) Askeri görevleri;
Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay
Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.
d) Diğer görevleri;
Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve
nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya
verilen görevleri yapmak.” hükmü
2803 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan, Jandarma
Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin; Jandarma Mülki Görevlerinin
Esasları kapsamında 45’inci maddesi h bendinde; “Ceza infaz kurumlarının
ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve
hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin 77’nci maddesinde; “Tutuklu ve
hükümlülerden, hastalananların ceza infaz kurum ve tutukevlerinin kendi
revirlerinde iyileştirilmeleri esastır. Zorunlu durumlarda diğer sağlık
kurumlarına sevk edilenlerin, bu yerlerde muhafazası Jandarma tarafından
sağlanır.
Sağlık kurumlarında önceden, Jandarmanın görüşü alınarak tutuklu
ve hükümlülerin iyileştirilmeleri sırasında konabilecekleri özel yerleri ilgili
kuruluşlarca hazırlanır ve her an hizmete hazır ve bakımlı bulundurulur.
Sağlık kurumlarına sevk edilen mahkûm ve tutuklular kanun ve nizamlarda
- 405 -
öngörülen esaslara uygun tarzlarda önlemler alınarak bu yerlere konur ve
Jandarma tarafından muhafaza edilirler.” hükmü,
Ayrıca 79’uncu maddesinde de; “Ceza İnfaz Kurum ve
Tutukevlerinin dış koruma görevi ve bu kurum yönetimi ile ilişkiler; sevk ve
nakil konusuna ilişkin başlıca görevler, personel ve taşıt seçimi, sevk ve
nakil sırasında alınacak önlemler ve diğer ayrıntılar çıkarılacak yönergede
gösterilir.” hükmü bulunmaktadır.
Buna göre; JGY: 456-3, (B) Ceza İnfaz Kurum ve Tutukevlerinin
Dış Koruması ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesi’nin Birinci
Bölümünde “Sevk: Bir tutuklu veya hükümlünün tedavi, duruşma, sınav vs.
nedenlerle cezaevinden teslim alınıp işin bitiminde tekrar aynı cezaevine
getirilip teslim edilmesidir.” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönergenin 5’inci bölüm 2’nci kısmında; sevk ve nakillerde
görevlendirilecek devriyenin tertibine ait esaslar bölümünde; sevk ve
nakledilecek hükümlü ve tutukluların firar etmeleri halinde kamuoyunda
sansasyonel etki yaratma özellikleri dikkate alınarak maddi menfaatlere zaafı
olmayan ve kötü alışkanlıkları bulunmayan, herhangi bir şekilde firara
sebebiyet vermemiş güvenilir subay, astsubay ve uzman jandarmalardan
seçileceği, Devriye komutanının subay, astsubay veya uzman
jandarmalardan seçilmesi, yukarıda belirtilen kriterler dahilinde devriyede
görevlendirilecek birlik komutanının inisiyatif ve sorumluluğunda olacağı,
6’ncı bölüm 1’inci kısımda; “Sağlık kurumlarına sevk edilen hükümlü ve
tutukluların bu yerlerde muhafazasının Jandarma tarafından sağlanacağı,
devriye komutanının muayeneye götürülen tutuklu ve hükümlü ile birlikte
bulunacağı, görevli devriye tarafından gerekli inzibati tedbirlerin alınacağı,
özel hükümlü koğuşu bulunmayan hastanelerde yatarak tedavi gören
hükümlü ve tutukluların muhafazalarında emniyet tedbirlerinin artırılacağı
ve nöbetçilerin mahkumların bulunduğu odanın içerisinde ve kapı ve
pencereleri kontrol edecek şekilde bulunacağı ayrıca, hastanelerin mahkum
bölümlerinde oda içerisinde dışarısında ve pencere önlerinde nöbet ve
devriye faaliyetleri düzenleneceği belirtilmiştir.
İfade edilen bu mevzuat hususları çerçevesinde; Nöbet kıta,
karargâh ve kurumlarda hizmetin devamını sağlamak maksadıyla belli bir
sıra ve süre dâhilinde uygun rütbe ve makam sahipleri tarafından yerine
getirilen bir hizmettir. Bu hizmetin; Kıta, karargâh ve kurumda icra edilmesi,
bir süre ve sıranın bulunması ayrıca, uygun personelin tefrik edilmesi
nöbetin üç kriterini ortaya koymaktadır. Nitekim davacının görev yaptığı
Özel Tip Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığında hizmetin devamını
sağlamak maksadıyla nöbetçi subay ve nöbetçi astsubay olmak üzere iki ayrı
kışla nöbetinin ihdas edildiği ve davacının bu nöbet hizmetine dâhil
edilmediği anlaşılmaktadır.
- 406 -
Diğer taraftan, davacının nöbet hizmeti olarak görüp algıladığı
görevin, esasen; bir sevk devriyesi ile tutuklu ve hükümlülerin cezaevinden
çıkışından tedavisi dâhil cezaevine teslimine kadar geçen sürede yerine
getirilen ve Jandarmaya, mevzuatı gereği verilen mülki bir görev olduğu
açıktır. Dolayısıyla, bu görevin sadece hastanede tutuklu ve hükümlünün
tedavisine nezaret etmek veya nöbet tutarak emniyetini almak şeklinde dar
bir yorumla ifade edilemeyeceği görülmektedir.
Bu kapsamda; bu görevin zamanı ve süresi önceden bilinemeyen;
kışla dışarısında hatta gerektiğinde il/ilçe dışında herhangi bir sağlık
kuruluşunda da yapılacak bir tedaviye ait sevk ve muhafazayı gerektiren;
sevk devriyesi komutanının emir-komutasında yeteri kadar muhafız
personelinden oluşan bir devriye kuvveti ile icra edilen, aynı zamanda
hizmet kâğıdına da yazılmak suretiyle kayıt altına alınan bir görevlendirme
olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca hükümlü ve tutukluların hastaneye sevk ve tedavileri
esnasında emniyet ve muhafaza görevinin yukarıda belirtildiği gibi “Ceza
infaz kurumu ve tutukevlerinin dış koruması, tutuklu ve hükümlülerin sevk
ve nakliyle muhafazasına ilişkin bir Yönergenin çıkarılmasını ve görevin
ayrıntılarının bu yönergede belirtilmesinin, anılan yönetmeliğin 79’uncu
maddesinde belirtilmiş olması da bu görevin kendisine ait usul ve esaslar
olduğunu ve özel tedbirlerin alınması gerektiğini ortaya koymaktadır ki bu
bakımdan da kışla hizmetlerinden ayrı mütalaayı gerektiren bir uygulama ve
görev olduğunun diğer bir ifadesidir.
Bununla birlikte 19.09.2008 tarihli devamlı talimatın amaç ve
kapsam olarak tutuklu ve hükümlülerin emniyet ve muhafaza görevine ait
esasları izah ettiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda sağlık kurumlarında yatarak tedavi gören tutuklu ve
hükümlülerin tedavi gördüğü sağlık kurumundaki muhafazası cezaevi
birliklerinin asli görevlerindendir.
Tutuklu ve hükümlülerin hastalanarak hastaneye yatırılması
durumunda emniyetinin sağlanması görevinin bir nöbet hizmeti olarak
vasıflandırılması mümkün değildir. Zira devamlılık arz etmediği gibi ne
kadar süreceği de belli değildir. İdarenin böyle bir görev çıkacağını
değerlendirerek bütün personeli sürekli göreve hazır bulundurması yerine,
tedbir ve planlama amacıyla önceden, olabilecek görevin icrasına yönelik
personelin çizelge ile tespit edilmesinin İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde
tanımı yapılmış olan “Nöbet hizmeti” olarak nitelendirilmeyeceği ve tesis
edilen görevlendirme işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
- 407 -
(AYİM 3. D., 22.04.2010; E. 2009/1342, K. 2010/525)
-89ÖZETİ:
Davacının
askeri
gazino
müdürlüğüne bağlı sosyal tesisler nöbetçi
astsubaylığı nöbet hizmetine dahil edildiği,
bu nöbet hizmetinin kurumlarda yerine
getirilen nöbet hizmeti niteliğinde olduğu,
bu nedenle hakkında düzenlenen sağlık
kurulu raporlarına uygun olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili 04.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Uzm. J. Çvş. olarak 1994 yılında göreve
başladığını, 2004 yılında bel kayması sebebiyle bir ameliyat geçirdiğini,
GATA Asker Hastanesi tarafından “sınıfının kıt’a komutanlığı olmayan
uygun karargah ve kurumlarda görev yapar.” kararı verildiğini, 2009 yılında
Samsun Asker Hastanesinde yapılan muayeneleri sırasında bu raporun bir
kez daha yinelendiğini, müvekkilinin geçirdiği ameliyat nedeniyle
vücudunun hareket serbestisinin kısıtlandığını, şiddetli ağrılarının
bulunduğunu, bu sebeple nöbet hizmetinde de bariz bir şekilde zorlandığını,
nöbet hizmeti sırasında ve sonrasında yaşadığı belirgin rahatsızlıklar
nedeniyle nöbet hizmetinden muaf tutulmak için 13.09.2009 tarihinde
müvekkilinin yaptığı başvurunun reddedildiğini, müvekkili hakkında
düzenlenen rapora göre müvekkiline kıta görevine dahil nöbet hizmeti
verilmemesi gerektiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek nöbet hizmetinden muaf tutulma talebinin reddine ilişkin işlemin
iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmansa karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM 3’ncü Dairesinin 14.05.2009 tarih ve Gensek
No:2009/1515; Esas No:2009/654 K. sayılı kararı ile davacının yürütmenin
neticesinde: Davacının 1994 yılında Uzm. J. Çvş. olarak göreve başladığı,
halen Ordu İl J. K.lığında Per. Loj. İşl. elemanı olarak görev yaptığı,
davacının belindeki rahatsızlık nedeniyle 27.06.2004 tarihinde Aksaray
Devlet Hastanesinde ameliyat olduğu, bilahare GATA Asker Hastanesinin
- 408 -
12.01.2005 tarih ve 44 numaralı raporu ile “Lomber disk hernisi ameliyatlısı
(Bilateral L5-Laminektomi ile) teşhisi ile “sınıfının karargah ve
kurumlarında görev yapması uygundur.” kararı verildiği, davacının daha
sonra yapılan muayenesinde de GATA Asker Hastanesinin 27.12.2006 tarih
ve 1522 numaralı raporu ve Samsun Asker Hastanesinin 18.03.2008 tarih ve
484 numaralı raporuyla “sınıfının kıt’a komutanlığı olmayan karargah ve
kurumlarda görev yapar” kararı verildiği, davacının rahatsızlığı dikkate
alınarak 24 saat esasına dayalı olarak tutulan hareket merkezi vardiya nöbet
hizmetinden alınarak, şubat 2009 tarihinden itibaren Askeri Gazino
Müdürlüğüne bağlı Efirli Sosyal Tesisleri Nöbetçi Astsubaylığı nöbet
hizmetine dahil edildiği, davacının rahatsızlığı sebebiyle nöbet hizmetinden
muaf tutulması için 13.03.2009 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta
bulunduğu, Ordu İl J. K.lığının 30.03.2009 tarihli işlemi ile davacının
talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesinde “Nöbet; askerlikteki
müşterek hizmetlerinin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu
hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile

askerî yüksek idare mahkemesi dergisi

Transkript

Benzer belgeler

Kırım Krizi İle İlgili Önemli Kelimeler ve Türkçe

T.C. ANTALYA 5. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Ezgi Aksoy

BAŞ ÜSTÜ (HUD)

GENTLEMAN- Dava Dosyası Özeti

Eki İndir

indir - Etkin Patent

bedensel-zararlarda-zamanasiminin-baslangici

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ