Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları Dergisi

ASKERÎ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐ
DERGĐSĐ
(Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 29
Ankara
KARA KUVVETLERĐ BASIMEVĐ
2014
AYĐM Bşk.lığı Yayın Kurulu Üyeleri:
Hâk.Alb.Yüksel DOĞAN (Yyn.Krl.Bşk.)
Hâk.Yb.Mehmet ALP (Yyn.Krl.Üyesi)
Dz.Hâk.Yb.Metin YILMAZ (Yyn.Krl.Üyesi)
Hâk.Bnb.Yavuz ERDOĞAN (Yyn.Krl.Üyesi)
Hâk.Bnb.Hasan ÇAĞRICI (Yyn.Krl.Üyesi)
Đletişim Adresi
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA
AYĐM Gensek Faks : +90.312.4172992
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi (AYĐM)
Dergisi, Mahkeme Başkanlığınca yılda bir sayı
olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYĐM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYĐM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek Đdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesinde açılmış olan
1059/3420326-5001 numaralı hesabına talep edilen
her kitap için 15 (onbeş) TL. yatırdıktan sonra,
alacakları makbuz/sureti ile birlikte doğrudan Askerî
Yüksek Đdare Mahkemesi Başkanlığından yazılı
olarak talepte bulunduğunda istenen sayılar talep
sahibinin verdiği adresine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
ilgili yazarlara aittir,kurumu bağlamaz.
KKK BASIMEVĐ
YAYIN NUMARASI : 2014/
II
ĐÇĐNDEKĐLER
SAHĐFE
V
ÖNSÖZ
AYĐM ĐNTERNET
ADRESĐ
SĐTESĐNĐN
ĐÇERĐĞĐ
VE
ASKERÎ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐNDE
DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI ĐLE DĐLEKÇE
ÖRNEKLERĐ
VII
IX-XXIII
YARARLANMA AÇIKLAMASI
XXVII
YAZILARINIZI BEKLĐYORUZ
XXIX
KONU FĐHRĐSTĐ
XXXI
BĐLĐMSEL ĐNCELEMELER
1.TÜRKMENĐSTAN'DA
KAMUDA
ÇALIŞAN
ĐŞVEREN KONUMUNDAKĐ KOMUTANLAR ĐLE
ĐŞÇĐLERĐN KUSURLARINDAN DOLAYI OLUŞAN
MALĐ SORUMLULUKLAR
3-10
Annasapar ANNASEIDOV
Hâkim Yarbay
Türkmenistan Savunma Bakanlığı
Hukuk Dairesi Başkanı
2. ASKERÎ ĐDARĐ YARGIDA KANUN YOLLARI
Hâk.Tğm.Ali SEVAL
III
11-25
AYĐM KARARLARI
SAHĐFE NU.
I. USUL
25-81
II. ESAS
84-492
495-500
III. KAVRAM FĐHRĐSTĐ
IV
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde açılan davalar sonucunda
verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesi maksadıyla
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Dergisinin 29’uncu sayısı hazırlanarak
ilgililerin istifadesine sunulmuştur.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde kararların özetleri,
tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan AYĐM internet sitesi
fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site ayrıca TSK Đntranet
içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında yer almaktadır.
Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını internet ortamına
aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir heyacan katmıştır. Söz
konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek telefonla ya da
şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam sahiplerine
şükranlarımı sunarım.
Derginin bu sayısı da, önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 2 adet bilimsel inceleme ve
126 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157’nci maddesinden kaynağını alan ve 42 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
sayılı Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda ilk ve son derece mahkeme olarak yargısal denetim
yapmaktadır. Askeri idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümünde öğretiyi kendisine rehber edinen
mahkememiz, verdiği kararlarla Türk Đdari Hukukuna katkı yapıcı yönde
çaba göstermektedir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz
kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare
hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim Adamlarının ve
hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk
Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine
getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerini
idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini
benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
V
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerinde ki ya da Đdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isteriz.
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağı olmaya
devem edecektir.
Derginin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen Milli
Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sezai BOSTANCI’ya
şükranlarımı sunar, derginin hazırlanmasındaki katkıları nedeniyle; Yayın
Kurulu Başkanı Genel Sekreter Hâk.Alb. Yüksel DOĞAN’a, Gensek Yrd.
Hv.Per.Alb. Cevdet ÖRS'e ve Yayın Kurulu Üyeleri, AYĐM Savcısı Hâk.
Yb. Mehmet ALP’e Raportörler Dz.Hâk.Yb.Metin YILMAZ’a
Hâk.Bnb.Yavuz ERDOĞAN’a Hâk.Bnb. Hasan ÇAĞRICI ile derginin
hazırlanması ve dağıtımını sağlayan Yayın Kurulu Müdürlüğü Yayın ve
Tasnif Uzmanı De.Me. Đlhami ERKAN’a teşekkür ederim.
Abdullah ARSLAN
Hâkim Tuğgeneral
As.Yük.Đd.Mah.Bşk.
VI
AYĐM Đnternet Sitesinin Đçeriği ve Adresi
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Türk Yargı Düzeni Đçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
AYĐM’nde Dava Açma Usül ve Yolları
Yayın (Dergi) Faaliyetleri
AYĐM’nin Bibliyografyası
1602 Sayılı AYĐM Kanunu
AYĐM Đçtüzüğü
AYĐM’nin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına ait AĐHM Kararı
AYĐM Dergilerini nasıl edinebilirsiniz (Abonelik)
AYĐM Đletişim Adresi
AYĐM Dergisi Kararları, Đçtihatı Birleştirme Kararları, Makaleler.
ĐNTERNET ADRESĐ
www.msb.gov.tr altında AYĐM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESĐ
www.msb.bak altında AYĐM altbaşlığında
VII
ASKERĐ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐ’NDE DAVA AÇILIRKEN
DAVACILARIN GÖZÖNÜNDE BULUNDURMASI GEREKEN
HUSUSLAR
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde açılan iptal ve tam yargı
(tazminat) davaları sonucunda, 659 sayılı Kanun hükmünde kararname
gereği, 02.11.2011 tarihinden itibaren haksız çıkan davacı veya davalı
aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret
tarifelerine göre vekalet ücretine hükmedilmektedir.
28 Aralık 2013 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak,
01 Ocak 2014 tarihinde yürürlüğe giren, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine
göre, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde görülen davalar için haksız çıkan
davacı veya davalı aleyhine ;
a) Dava Duruşmasız ise 1.500 TL.
b) Dava Duruşmalı ise 3.000 TL.
Avukatlık vekalet ücretine hükmedilmektedir.
VIII
ASKERÎ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI ĐLE DĐLEKÇE ÖRNEKLERĐ*
a. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
Đptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,Tam yargı davaları ise, idare
hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz
kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam
yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları (07.05.2010
Tarih ve 5982 sayılı kanunun 11.maddesi gereği, Yüksek Askerî Şûranın
terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü
ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.) ve Sıkıyönetim
Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile ilgili ne iptal ne
de tam yargı davası açılamaz.
Disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirleri ve disiplin
•
Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
IX
kurulları tarafından verilen cezalar yargı denetimine tabi olup, 16.02.2013
tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6413 sayılı TSK.Disiplin
Kanunu’nun 43.maddesi ve 45.maddesinin 7.bendi gereği, Askerî Yüksek
îdare Mahkemesinde iptal davası açılabilecektir. Askeri Yüksek Đdare
mahkemesinde tespit ve yorum davaları açılamaz.
d. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları,
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller,
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi,
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
Đçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn.Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
X
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir.
Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin
reddi cihetine gidilir.
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve Đşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2014 yılı için AYĐM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
A. HARÇ MĐKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK) :
1. Đptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 91,10 TL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak harç
miktarı: 132,60 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
a.
Başvuru harcı (38,70 TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat
miktarı üzerinden nispi harç;
(a) Ölüm ve yaralanma sebebi ile açılan Tazminat davalarından Binde
68,31’in 20/1'i Peşin alınacak, 25,20'den aşağı olamaz.
(b) Diğerleri Binde 68,31(Dava açılırken binde 68,31’in 1/4'ü peşin
alınacak, 25,20'den aşağı olamaz.) alınır.
b. Nispi harç 25,20 TL ’den aşağı olamaz.
c. Tam yargı davası harcı da (başvurma : 38,70 + nispi harç : 25,20) 63,90
TL.’dan aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2014 yılı için öngörülen karar
düzeltme harcı 52,40 TL.’dır.
XI
B. POSTA GĐDERLERĐ (POSTA PULU OLARAK) :
1. Đptal Davalarında:
a. Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 80,00 TL.
b. Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu miktarı
90.00 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
a. Tüm tam yargı (tazminat) davalarında posta pulu olarak, Milli Savunma
Bakanlığı MSB 180.00 TL ,
b. Đçişleri Bakanlığı 200.00 TL.dir.
c. Karar düzeltme davalarında posta pulu olarak 50.00 TL. alınmaktadır.
Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğine ilişkin 1602 sayılı Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununda yapılan değişiklik kapsamında dava
açılırken alınacak posta pulu miktarları yeniden belirlenmiştir.
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve
tam yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca
duruşma talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek
görülmezse, yargılama evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak
taleplerin kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine
bağlıdır(1602 S.K.md. 48).
XII
f. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır.
Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı K.nun 36 ve 38 inci
maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi mahiyetinde
olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı yeniden
açmak hakkı vardır. Đptal davalarında davanın kabulü, Đşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar Đttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir.
Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün
içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır.
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
Đdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
XIII
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"Đdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-Đdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-Đhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
XIV
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
Đsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2014 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2014 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2014 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2013'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek Đdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir.
Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine
sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir Đşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
XV
Đlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
Đdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır.
Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade müracaatla dava
sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin Đhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek Đdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının Đlk nazarda anlaşılması ve idari Đşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek Đdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62).
Đlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava açıldıktan
sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak Yürütmeyi durdurma istemli iptal
Davaları; (2014 yılı için, (Başvurma Harcı : 38,70 + Đlam Harcı: 52,40
+ Y.Durdurma : 41,5 = 132,60 TL.) harca tabidir.
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62)
XVI
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63).
ĐPTAL DAVASI DĐLEKÇE ÖRNEĞĐ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi zorunlu değildir ) (2)
ASKERĐ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü, Adresi,
(Sivil memursa görev yeri - Gnkur, MSB.ya da
ilgili Kuvveti),
Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3)
VEKĐLĐ
:.......................(4)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5)
DAVA KONUSU : 2013 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin
iptali istemi
YAZILI BĐLDĐRĐM TARĐHĐ: 2. 6. 2013 (6)
OLAYLAR
:
1. 1994 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1994-1995
yıllarında sınıf okulunda, 1991-1995 yılları arasında Đzmit Garnizonu’nda,
1999-2001 yılları arasında Şırnak garnizonunda,2001- 2005 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2002-2004 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2007-2009 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2009-2013 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2014 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2014 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı.
XVII
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2014
yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir.
Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde
3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE ĐSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2014 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin ĐPTALĐNE,
(2.8.2014 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENĐN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2014
..
Đmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri Fotokopisi
EK-B : Atama Đstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama Safahatına Đlişkin Belge Fotokopileri
XVIII
DĐPNOTLAR:
*(1) Đdari yargıda duruşma zorunlu olmayıp,yargılamanın duruşmalı
yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin hitap başlığının altına
(1 numaralı yere duruşma isteniyorsa) bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak Đçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) Đdari yargıda duruşma zorunlu olmadığından, Parantez içindeki metin
ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır.
- Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren
haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine
hükmedilecektir.
XIX
TAM YARGI DAVASI DĐLEKÇE ÖRNEĞĐ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
ASKERĐ YÜKSEK ĐDARE MAHKEMESĐ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili) Adresi,
Açık Birlik Adresi (2)
VEKĐLĐ
:....................... (3)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL manevi tazminat istemi
YAZILI BĐLDĐRĐM TARĐHĐ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2013 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2013 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2013 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
XXI
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL.
manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu
raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan
.................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. Đdarece
tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz
konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE ĐSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL. maddi ve 5.000 TL. manevi
tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAĐZ ĐŞLETĐLMESĐNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2014
Đmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
XXII
DĐPNOTLAR
*(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava
dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., Đçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya Đçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) Đdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYĐM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYĐM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
Đlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYĐM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
XXIII
- Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren
haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine
hükmedilmektedir.
DĐKKAT
KARAR ARAMA YÖNTEMĐNE ĐLĐŞKĐN ARKA
SAYFADAKĐ AÇIKLAMAYI OKUMANIZ ÖNERĐLĐR
XXI
YARARLANMA AÇIKLAMASI
Sayın Okuyucu,
Şayet, AYĐM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, aradığınız kararın ana konu
başlığını bulunnuz, Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir
konu olsun (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını arayınız. Bu
başlığın altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
bu ana konu başlığının altındaki alt başlıkları taramaya başlayınız, alt konu
başlıkları arasından "Okuldan çıkarılma"yı bulacaksınız. Ancak okuldan
çıkarılma birçok nedenlerle olabileceği göz önüne alınarak şayet esas
aradığınız "disiplinsizlikten çıkarılma" ise siz okuldan çıkarılma başlığı
altında yer alan diğer nedenler arasından "disiplinsizlik nedeniyle okuldan
çıkarılma"yı bulup bunun karşısında numarayı esas alacaksınız çünkü yazılı
olana bu rakam aranan kararın karar numarasıdır.
Dergide bulunan Usüle ve Esasa ilişkin kararlar kendi aralarında
(1)'den (126)'e kadar, numaralandırılmıştır. Tespit edilen karar numaralı
kararı bulduğunuzda ise aradığınız karara ulaşmış olacaksınız. Aradığınız
konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs. olabilir. Benzer şekilde arama
yapılabilecektir. Bu takdirde ilgili konu başlığının ilk harfinden aradığınız
ana konuyu, varsa alt başlığını bulup karşısındaki karar numarasını ile
aradığınız AYĐM kararına ulaşmak mümkün olacaktır.
XXVII
YAZILARINIZI BEKLĐYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere Đdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a. "Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
Đdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b. Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne bilgisayarda
yazılmış olacaktır.Yayınlanması istenilen bu tür makale/yazılar 20 sayfayı
geçmeyecektir.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir.
ç. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
XXIX
KONU FĐHRĐSTĐ
SIRA
NU
KARAR
NU.
I. USUL
1
DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
2
SAHĐFE
NU.
1,2,3
25-28
DĐLEKÇE REDDĐ
4
29-30
3
DOSYANIN ĐŞLEMDEN KALDIRILMASI
5
31-31
4
EHLĐYET
6
32-34
5
FERAGAT
7
35-36
6
GÖREV
8,9
37-43
7
HAKĐMĐN REDDĐ
10,11
43-54
8
KABUL
12
55-58
9
SÜRE
13,14,15
59-69
10
TEVDĐ
16
70-71
11
YARGILAMA GĐDERLERĐ
17,18
71-76
XXXI
II. ESAS
SIRA
NU.
A
ASKERĐ ÖĞRENCĐ ĐŞLEMLERĐ
KARAR
NU.
SAHĐFE
NU.
1
2
OKULDAN ÇIKARILMA
SINAVDA BAŞARISIZ SAYILMA
19,20,21
22,23
79-96
96-102
1
2
3
4
5
ASKERLĐK KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER
ASKERE SEVK EDĐLME
24
ASKERLĐK HĐZMETĐNDEN MUAFĐYET
25
BEDELLĐ ASKERLĐK
26,27
ĐZĐN
28
SEVK ERTELEMESĐ.
29
102-104
105-108
109-120
120-122
123-128
1
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇĐRĐLME
SAĞLIK RAPORU
30
128-135
31
136-138
32,33
139-145
34,35
36
37
38
39
145-153
153-156
157-160
161-164
165-169
40,41,42,43
44
45
169-184
184-187
188-191
46
191-193
47
193-196
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
ATAMA
3’ÜNCÜ DERECE GARNĐZONA
ATANMA
ATAMADA BRANŞ VE ĐHTĐSASIN
DĐKKATE ALINMAMASI
ATAMADA KADRO ESASI
GARNĐZON HĐZMET SÜRESĐ
GARNĐZON ĐÇĐ ĐNTĐBAK ATAMASI
GEÇĐCĐ GÖREVLENDĐRME
ĐDARĐ, ASAYĐŞ VE ZARURĐ
NEDENLERLE ATAMA
ĐL ĐÇĐ ATAMA
KURULUŞ/KONUŞ DEĞĐŞĐKLĐĞĐ
SIRALI HĐZMET GARNĐZONU ÇIKIŞ
TEBLĐGATINA DAHĐL EDĐLMEME
SIRALI HĐZMET GARNĐZONUNA
ATANMA
YURT DIŞI SÜREKLĐ GÖREVE ADAY
GÖSTERĐLMEME
XXXII
1
2
3
4
1
2
3
4
5
6
7
1
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
AYIRMA
DĐSĐPLĐNSĐZLĐK VE AHLAKĐ DURUM
NEDENĐYLE AYIRMA
SÖZLEŞMELĐ ER ÖN SÖZLEŞMESĐNĐN
FESHĐ
SUBAY SÖZLEŞMESĐNĐN FESHĐ
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESĐNĐN
FESHEDĐLMESĐ
48,49,50,
51,52,53
54,55
196-221
56
227-234
57,58,59,
60,61
234-250
221-227
AYLIK VE AYLIĞA ĐLĐŞKĐN ĐŞLEMLER
YAN ÖDEME
62
250-254
AĐLE YARDIM ÖDENEĞĐ
63
254-255
GÜÇLENDĐRĐLMĐŞ YEMEK BEDELĐ
64
256-257
ÖZEL HAREKÂT VE OPERASYON
65
257-262
TAZMĐNATI
SAĞLIK HĐZMETLERĐ TAZMĐNATI
66
262-270
TUTUKLAMA - AÇIĞA ALINMA 67
270-272
AYLIK ĐLĐŞKĐSĐ
YAN ÖDEME (ĐŞ RĐSKĐ - ĐŞ GÜÇLÜĞÜ 68,69
273-278
TEMĐNĐNDE GÜÇLÜK ZAMLARI)
B
BĐLGĐ EDĐNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER
BĐLGĐ EDĐNME HAKKI KANUNUNDAN
70,71
78-284
DOĞAN ĐŞLEMLER
D
DEVLET MEMURLARI ĐLE ĐLGĐLĐ ĐŞLEMLER
68/B MADDESĐ
72
ADALET HĐZMETLERĐ TAZMĐNATI
ATAMA
DEVLET MEMURLUĞUNDAN
ÇIKARILMA
GÖREVDE YÜKSELME
ĐSTĐSNAĐ MEMUR KADROSUNA
ATANDIRILMAMA
HARCIRAH
ÖZEL HĐZMET TAZMĐNAT FAĐZĐ
SINIF DEĞĐŞĐKLĐĞĐ
VEKALET ÜCRETĐ (BOŞ MÜDÜR
KADROSUNA VEKALET)
XXXIII
285-288
73
74,75,76,77
78
288-294
294-309
309-314
79
80
314-320
320-326
81
82
83,84
85
327-331
331-335
335-344
344-351
11
YILLIK ĐZĐN
1
2
3
ĐSTĐFA-ZORUNLU HĐZMET
PERGĐN (TAKĐPLĐ PERSONEL)
SINIF DEĞĐŞĐKLĐĞĐSĐ
1
H
HARCIRAH
YURTĐÇĐ GEÇĐCĐ GÖREV HARCIRAHI
1
Đ
ĐNTĐBAK
EK
VIII-A
SAYILI
CETVELDEN
YARARLANDIRILMAMA
86
351-356
87
88
89,90,
356-364
364-367
367-375
91
375-377
92,93
377-383
94
383-385
2
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
LOJMANDAN TAHLĐYE ĐŞLEMĐNĐN
ĐPTALĐ
YAKIT BEDELĐ TESPĐTĐ
95
385-387
1
2
KIDEM-YURTĐÇĐ/YURTDIŞI ÖĞRENĐM ĐZNĐ
DOKTORA KIDEMĐ
96,97
ÜSTÜN BAŞARI KIDEMĐ
98
387-394
395-399
1
1
1
2
3
4
5
6
EMEKLĐ SUBAY-ASTSUBAY KĐMLĐK
KARTLARI
99
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN ĐŞLEMLER
DENĐZALTICILIK
STATÜSÜNDEN
100
ÇIKARILMA
NÖBET HĐZMETĐ
101,102
SÜRÜCÜ TALĐMATI ĐLE 2918 SAYILI
103
KARAYOLLARI TRAFĐK
KANUNU
ĐLĐŞKĐSĐ
NAKDĐ TAZMĐNAT
104
1602 SAYILI KANUNU’NUN 20’NCĐ
105
MADDESĐNDEN DOĞAN ĐŞLEM
211 SAYILI ĐÇ HĐZMET KANUNUNDAN
106
DOĞAN ĐŞLEM
XXXIV
400-403
403-406
406-411
412-416
416-419
419-422
423-425
S
SAĞLIK ĐŞLEMLERĐ
1
2
3
RAPOR ĐPTALĐ
UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
SAĞLIK KURULUNA SEVK EDĐLMEME
107
108
109
425-428
429-431
431-433
1
SĐCĐL-KADEME ĐLERLEMESĐ
OBJEKTĐF VERĐLEN SĐCĐL
110
433-435
T
TAM YARGI (TAZMĐNAT) DAVALARI
TAM YARGI TAZMĐNAT (GENEL)
MADDĐ MANEVĐ TAZMĐNAT (GENEL)
111
TAM
YARGI
(TAZMĐNAT)
DAVALARI
ĐDARĐ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
DAVALARI
a. ĐDARENĐN PERSONELĐNĐN TAKSĐRLĐ EYLEMĐ
(ĐDARĐ EYLEM)
112
b. MADDĐ VE MANEVĐ TAZMĐNAT (ĐDARĐ EYLEM)
113,114
ĐDARĐ
ĐŞLEMLERDEN
DOĞAN
TAZMĐNAT
DAVALARI
a. ĐDARĐ ĐŞLEM
115
b. ĐŞLEMĐN ĐPTALĐ ĐSTENMEKSĐZĐN
116
ĐŞLEM NEDENĐYLE AÇILAN TAM
YARGI DAVASI (ĐDARĐ ĐŞLEM)
c. MADDĐ VE MANEVĐ TAZMĐNAT
117
(ĐDARĐ ĐŞLEM)
1
2
1
435-439
439-444
445-451
452-453
454-457
458-464
Y
YARGI DENETĐMĐ DIŞI ĐŞLEMLER
DĐSĐPLĐN SUÇ VE CEZALARI
118,119
TSK DĐSĐPLĐN KANUNUNDAN DOĞAN 120,121,122,
ĐŞLEMLER
123,124,125
464-470
YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER
YEDEK
SUBAY
STATÜSÜNDEN
126
ÇIKARILMA
484-487
XXXV
470-484
BĐLĐMSEL
ĐNCELEMELER
-2-
TÜRKMENĐSTAN'DA KAMUDA ÇALIŞAN ĐŞVEREN
KONUMUNDAKĐ KOMUTANLAR ĐLE ĐŞÇĐLERĐN
KUSURLARINDAN DOLAYI OLUŞAN MALĐ SORUMLULUKLAR
Annasapar ANNASEIDOV
Hâkim Yarbay
Türkmenistan Savunma Bakanlığı
Hukuk Dairesi Başkanı
Đşçinin maddi sorumluluğundan ne anlaşılmakta, bunun dayanağı
oluşum şartları.
Maddi sorumluluk işçinin gayri kanuni eylemleri ve hatalı
hareketlerinden (pasifliğinden) dolayı teşkilata doğrudan verdirilen gerçek
zararın kanunlar ile belirlenen miktarda ve şekilde tazmin etmesi demektir.
Birinci sırada işçinin maddi sorumluluk altına çekilmesi için onun
eylemleri ile gerçekten doğrudan bir zarar oluşup oluşmadığının tespiti
yapılmalıdır. Doğrudan verdirilen gerçek zarardan mevcut malvarlığının
gerçekte azalması veya durumunun kötüleşmesi (buna dahil, eğer işveren bu
malvarlığının korunmasından sorumlu değil ise, üçüncü kişilere ait malvarlığı
verdirilen zarar), aynı zamanda işveren tarafından bu malvarlığının satın
alınması veya yenilenmesi için ekstradan yapılan ödemeler anlaşılmaktadır.
Bunlar maddi değerlerin eksikliği, hasar görmesi, yükümlülüklerin yerine
getirilmemesinden dolayı uygulanan cezai müeyyideler, aynı zamanda işçinin
gayrikanuni olarak işten çıkarılmasında yapılan zorunlu ödemeler ve tüm diğer
ödemeler anlaşılmaktadır. [1].
Đşçiden alınamamış gelirler (kaçırılan menfaatler) tazmine tabi değildir.
[2].
Medeni kanunda gerçek zarar olarak hakları ihlal edilen kişinin hakkının
yenilenmesi, mal kaybı veya hasarının giderilmesi için kişinin yapacağı
giderler olarak yorumlanmaktadır. Zararlara aynı zamanda normal olarak
hakları ihlal edilmemiş olsaydı normal iş cirosu şartlarında kişinin alabileceği
gelirler ve kaçırılan menfaatler de girmektedir. Hakları ihlal edilen kişi kanun
veya anlaşma ile daha az miktarda zarar tazmini öngörülmemiş ise,
zararlarının tamamını, yani gerçek zararını ve kaçırdığı menfaatlerin tazmin
edilmesini talep edebilir. [3].
Đşçi doğrudan işverene verdirilen gerçek zarardan olduğu gibi, aynı
zamanda işverenin başka kişilere ödemek zorunda kaldığı zararlardan dolayı
da maddi sorumluluk taşır.
Örneğin, çalışma saatleri içerisinde işçi otomobili kullandığı esnada
trafik kazası yapar ve bunun sonucunda gerçek kişiye maddi zarar verir ise.
Đşçinin suçu idari tahkikat materyalleri, kendisinin idari sorumluluk altına
alınma ile ilgili emir ile tasdik edilir. Bu durumda işveren gerçek kişinin
zararını ödedikten sonra, bu parayı işçiden alacaktır.
-3-
Đşçinin maddi sorumluluğu mücbir olaylar neticesinde meydana gelen
zararları, normal iktisadi riskleri, işçiye teslim edilen malvarlığın
muhafazasının sağlanması için işveren yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi
ile ilgili güvenlik gerektiren durumlarda, geçerli değildir. [4].
Örneğin, depo sorumlusu sebzelerin ve diğer gıda ürünlerinin muhafaza
edildiği depoda yılın soğuk geçen aylarında gerekli ısıtmaya sağlamaması
durumunda, donan sebzelerden sorumlu olmayacaktır.
Bizim kış şartlarımızda donmuş olan patates, havuç, kuru soğan, lahana
ve diğer sebzeler donduktan sonra kullanıma uygun değildir, bu nedenle
(askeri birlik, askeri teşkilata) zarar verilmiş olacaktır.
Zarar en az değil, gerçek zararı yansıtmalıdır. Đş hukuku zarar miktarına
teşkilat tarafından alınamamış olan gelirler dahil edilmez [5]. Bunun yanı sıra
ortaya çıkan adli pratiğe göre işçiler tarafından iş ilişkisi içerisinde
bulundukları teşkilatlara ait olan teknik araçların (otomobillerin, traktörlerin,
vinçlerin v.s.) izinsiz olarak kendi ihtiyaçları için kullanıldığında verdirilen
maddi zararın belirlenmesinde, bu tür zararın iş görevlerinin yerine getirildiği
zaman dışında oluştuğuna dair karar verilir ve medeni kanun normları
uygulanarak işçiden tazmin edilmesi gerekir. Bu durumda zarar işletme,
kurum, teşkilat tarafından belirtilen teknik araçların kullanılmasından dolayı
elde edilmeyen gelirler de dahil olmak üzere tüm zararın işçi tarafından
karşılanması gerekir.
Örneğin, işçinin trafik kazası yapması durumunda, kendisi yalnız aracın
tamiri ile ilgili direk zararı değil, aynı zamanda aracın tamirde bulunması
nedeniyle geçen zamanda çalışamaması ile ilgili zararları da işverene tazmin
etmekle yükümlü olacaktır.
Böylece, ilk önce işveren (askeri bölük komutanı, askeri teşkilat yöneticisi)
işçinin hareketlerinde doğrudan gerçek zarar varlığını tespit etmesi gerekir.
Ancak bundan sonra işçinin hareketlerinde şu şartların oluşup oluşmadığı
konularının aydınlatılmasına başlamalıdır.
1. Đşçi hareketlerinde gayri kanuni işlemlerin bulunup bulunmadığı.
Gayri kanuni işlemden işçinin kendisine verilen iş yükümlülüklerini
yerine getirmemesi veya kötü niyetle yerine getirmesi olarak
nitelendirilmektedir. Bu tür yükümlülükler genellikle özel tutanaklar ile
belirlenir ve bu tutanaklarda malvarlığının ve diğer maddi değerlerin korunma,
muhafaza ve kullanım şekli belirlenir. Bu tutanaklara, kanun normları,
Türkmenistan Cumhurbaşkanı tutanakları, Türkmenistan Bakanlar Kurulu
emir ve talimatları dışında, işletme içerisindeki yönetmelik kuralları, görev
talimatları, işveren (askeri bölük komutanı, askeri teşkilat yöneticisinin) emir
ve talimatları girmektedir.
Kanun belirli durumlarda idari ihlale veya suça giren işlemlerin yerine
getirilmesi istenilen, aynı zamanda bunların yerine getirilmesi işçilerin
hayatını ve sağlığını tehdit eden emir ve talimatların belirli durumlarda yerine
getirilmemesine izin verir. Pratikte haklı olarak verdirilen zararlara olağanüstü
durumlarda verdirilen zararlar girer.
-4-
Olağanüstü durumlarda verdirilen zararın tipik örneği ustanın, işçinin
sakatlanmasını önlemek amacı ile, mekanizmayı bozması gösterilebilir. Gayri
kanunilik işçinin kendisine kanunlar ile öngörülen görevlerini yerine
getirmemesi şeklindeki pasifliği ile de ifade edilebilir. Örneğin, işçinin işten
çıkarıldığı gün kadrolar şubesi çalışanlarının bulunmamasından dolayı işveren
tarafından işten çıkarıldığı gün işçiye çalışma karnesinin verilmemesi ve işten
çıkarılan işçiye iş karnesinin verilmemesinden dolayı, işveren teşkilatından
işçi için ortalama ücret alınması durumunda. [6]. Đş karnesinin verilmemesi
için işçinin maddi değerleri, özel giysileri vs. iade etmemesi dayanak
olamaz.[7].
2. Nedenli bağlantı. Bu bağlantı doğrudan işçinin gayri kanuni tutumundan
dolayı ortaya çıkan zarardır veya işçinin tutumunun maddi zarara yol açan
nedenli bağlantı manasına gelmektedir.
Gayri kanuni işlem ve nedenli bağlantı, aynı zamanda doğrudan meydana
gelen gerçek zarar işçinin maddi sorumluluk altına çekilmesi için kanuni
ihlalin objektif tarafını oluşturmaktadır.
3. Đşçinin suçu. Suç belirtilen kanun ihlalinin sübjektif tarafını
oluşturmaktadır. Maddi sorumluluk şartı olarak karakterize edilen kötü niyet,
dikkatsizlik veya kendine fazla güvenme şeklindeki suç, zarar veren işçinin
tutumunun gayri kanuni olduğunu idrak eden, tutumunun bir zarara neden
olabileceğini tahmin eden veya hareketlerinin sonucu müspet olacağını
düşünen işçinin verdirdiği zarar olarak yorumlanır.
Đşçi suçunun ve formunun ispat külfeti, genel kurallara göre, işverene
düşmektedir. [8]. Bu kuralda bir istisna bulunmaktadır. Eğer işçiler özel
kanuna, kendilerine teslim edilen değerler ile ilgili tam bir maddi sorumluluk
üstlenildiğine dair anlaşmaya veya malvarlığı ve diğer değerlerin bir defalık
anlaşmaya veya başka bir defalık belgeye göre kayda geçirilerek işçi
tarafından teslim alınmışlar ise, onlar verdirilen zararda suçlarının
bulunmadığını ispat etmek zorundadır.
Sayılan bu şartların bir tanesi dahi mevcut olması durumunda, maddi
sorumluluk şartı uygulanmaz.
Đşçilerin bireysel maddi sorumluluk türleri. Yürürlükteki iş kanunu ile iki
tür maddi sorumluluk öngörülmüştür :
1) Sınırlı
2) Tam
Sınırlı maddi sorumluluk. Genel kurala göre verdirdiği zarardan dolayı
işçi Türkmenistan Đş kanunu veya diğer hukuk normatifleri ile başka bir
şekilde öngörülmemiş ise, ortalama aylık maaşı çerçevesinde maddi
sorumluluk taşır. [9].
Ortalama aylık maaş çerçevesinde, eğer kendilerine daha yüksek
miktarda bir sorumluluk verilmemiş ise, tüm işçiler, buna dahil olarak görevli
kişiler ortalama aylık maaşları çerçevesinde maddi sorumluluk taşır.
Tam maddi sorumluluk. Türkmenistan Đş kanunun 230,231
maddelerine uygun olarak kanunda doğrudan belirtilen durumlarda ortaya
çıkmaktadır, örneğin:
-5-
1) Đşçinin iş yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde işveren verdirilen kayıp
(zarar) için tam miktarda maddi sorumluluk yüklenmiş ise;
Örneğin, iletişim operatörleri değerli posta gönderilerinin kaybolması,
hasar görmesinden, bunun mücbir olaylar (deprem, su baskını, fırtına vs.)
neticesinde meydana gelmesi durumları hariç, posta gönderisi için beyan
edilen değerden daha düşük para alındığında, maddi sorumluluk taşır [10].
Ayrı ayrı tutanaklarda, kişi kategorilerinin belirlenmesi için tam bir maddi
sorumluluk tespit edilebilir, örneğin yakıt-mineral yağlar gibi malzemelerin
muhafazaları esnasında eksik mal tespit edildiğinde (sorumluluk kilogram
olarak yakın-mineral yağların miktarına orantılı olarak belirlenir).
2) Özel yazılı anlaşmaya istinaden veya bir defalık evraka dayanılarak işçiye
emanet edilen değerlerin eksikliği. Tam bir maddi sorumluluk, üretim
esnasında teslim edilen değerlerin doğrudan muhafaza edilmesi, işlenmesi,
satışı (sürümü), nakliyesi ve uygulanması ile ilgili olan (18 yaşını doldurmuş
kişiler) olan işçiler ile teşkilat arasında yazılı anlaşmalar imzalanabilir. Bu
görevlerin ve işlerin listesi, aynı zamanda tam bir bireysel sorumluluk ile ilgili
tip anlaşmalar Türkmenistan Hükümeti tutanakları ile onaylanmıştır [11].
Tam bir sorumluluk anlaşmaları işçiler ile şu görevlere atandıklarında
imzalanır, örneğin:
- Sefer Yöneticileri;
- Depo müdürleri ve onların yardımcıları (asistanları), giyim depoların
müdürleri, özel depoların müdürleri;
- Mağaza müdürleri ve satıcıları;
- Mağaza bölümlerinin (sektörlerinin) müdürleri,özel iş sektörünün
ürünlerinin ayriyeten yürütülen bölümlerin ve üreticilerin müdürleri;
- Kamu erzak şirketlerinin müdürleri ve müdür yardımcıları, üretici
müdürleri, dükkân (bölümlerinin) müdürleri ve onların müdür yardımcıları,
Kamu erzak şirketlerinin (üreticilerinin) büyük yöneticileri ve konferans
salonları ve şefleri;
- Hazırlanış noktalarının müdürleri, (seperatör) ayırıcı bölümlerinin
müdürleri;
- Eczane müdürleri ve müdür yardımcıları, Eczane bölüm müdürleri ve
müdür yardımcıları, ilk toplum eczane noktalarının müdürleri, teknoloji
uzmanları, (reseptör araştırma görevlileri) farmaseftler, sağlık kurumlarının
bölüm müdürleri (başhekimleri-doktorları) ve büyük hemşireleri;
- Toplum müdürleri ve maddi değerli eşyaların koruma binaları (ve
apartman yöneticileri);
- Emanet yerlerinin müdürleri;
- Muğlâk kasiyerler;
- Kasiyerleri olmayan gemilerin kaptanları;
- Para ve ürün emanet ajansları;
- Vestiyer (gardırop) görevlileri;
- Baskıdan çıkmış eserlerin satış noktalarının satıcıları;
- Teraziler;
- Bekçiler;
- Motorlu araçların sürücüleri;
-6-
- Đletişim memurları (yukarıdaki bölümlerde vurgulanmış olan
mesleklerde çalışanlar hariç): Đletişim sektörünün müdürü, eğer onun
vazifesine yapması gereken işi sağlamak içeriyorsa, postaları kapatmak ve
tamirle uğraşan çalışanlar, ajansların müdürleri, temin edici işyeri müdürleri,
pahalı maddi varlıklar (paralar, postalar, markalar vb.) emanet depo müdürleri,
ana kasiyer operatörleri, posta iletişim operatörleri, temin edilerek gönderilen
eşyalar ve gönderilen paraları sahibine teslim etmekle uğraşan postacılar ve
postane çalışanları, postalarla beraber gitmek ve onları değiştirme işleri ile
uğraşan çalışanlar;
- Banka çalışanları (yukarıdaki sektörlerde belirtilen vazifeler hariç) :
ajansların müdürleri, vazife bölüm müdürleri, araştırmacıları, memurları,
müfettişleri;
- Demir yol araç çalışanları (yukarıdaki sektörlerde belirtilen vazifeler hariç):
ücretsiz taşımacılık yapan bölümün müdürü, ürün idare müdürü, yolcu
kabinlerin içindeki göndericiler, yükleri ve eşyaları kabul eden ve teslim eden
çalışanlar, kasiyerler ve çekicileri olmayan istasyonların ve görevlilerin
müdürleri, içinde pahalı ürün tutulan askeri kabinlerini gönderenler;
- Halk havayollarındaki çalışanlar: uçak biletleri, uçak operatörleri,
özelleştirilmiş araç kurumların sürücüleri, araç çekicilerinin sürücüleri, uçak
biletleri ve uçak operatörleri, uçakların yedek pilotları.
Adli pratikte maddi değerlerin korunması ile ilgili tam bir maddi
sorumluluk anlaşmaları akdetmeyi reddeden işçilere disiplin cezalarının
uygulanması ile ilgili pek çok bireysel anlaşmazlıklar ortaya çıkmıştır. Bu tür
davaların incelenmesinde hakimler tarafından eğer maddi değerler ile ilgili
hizmetlerin yerine getirilmesi işçi için ana iş fonksiyonu ise ve onunla tam bir
maddi sorumluluk anlaşmasının imzalanma gereksiminin bulunması
durumunda, önemli bir neden olmaksızın anlaşmayı imzalamayı reddetmesi
halinde, bu durum bundan doğacak olan tüm sonuçları ile işçinin iş
yükümlülüklerini yerine getirmediği şeklinde yorumlanacaktır. Önemli
nedenlerden dolayı işçinin işveren ile anlaşmayı imzalamayı reddeder ise,
işveren kendisine başka bir iş teklif etmelidir. Böyle bir işin bulunmaması
veya işçinin başka bir işe geçmeyi reddetmesi durumunda, kendisi ile yapılan
iş sözleşmesi fesih edilebilir. [12].
Değerlerin, işçinin bu tür görevlerinin günlük yükümlülüklerine
girmeyen, işçi tarafından bir defalık vekaletname ile teslim alınması
durumunda, ancak onun onayı ile ve bir defalık operasyonda yer alabilir ve
sistemli hale getirilemez.
3) Bilinçli olarak zarar verilmesi. Zarar işçinin bilinçli eylemleri tarafından
ortaya çıkmış ise, buna dahil olarak işçinin bunu istememesi, fakat bilinçli
olarak zararın çıkabileceği imkanını biliyor ise, Türkmenistan Đş kanunun 231
maddesine göre tam oranda bir maddi sorumluk ortaya çıkmaktadır.
4) Alkollü olarak veya uyuşturucu veya toksik madde etkisi altında zarar
verilmesi. Türkmenistan Đş kanunun 38 maddesine uygun olarak işveren
(askeri bölük kumandanı, askeri teşkilat yöneticisi) Alkollü olarak veya
uyuşturucu veya toksik madde etkisi altında işe gelen işçiyi işten
uzaklaştırmalıdır (iş yerine girişine izin vermemelidir).
-7-
Đşveren (askeri bölük kumandanı, askeri teşkilat yöneticisi) işe alınmama
sebebinin ortaya kalkacağı tüm süre içerisinde işçinin işyerine girişine ve işini
yapmasına izin vermez.
Đşten uzaklaştırıldığı (iş yerine sokulmadığı) dönem içerisinde
Türkmenistan kanunları ile öngörülen durumlar dışında, işçiye maaş
ödenmez.;
5) Mahkeme kararı ile tespit edilen, işçi tarafından işlenen suç nedeniyle
meydana gelen zararlar. Başka hiçbir organ suçun işlediği vakasını tespit
edemez. Bu durumlarda işçinin maddi sorumluluktan muaf tutulması için bir
neden bulunmamaktadır.
Fakat mahkeme işçinin eylemlerinde suç belirtisi tespit etmesi durumunda,
işçiyi durumun değişmesi, pişmanlık duyması, reşit olmaması durumunda
zorunlu terbiye etme tedbirleri uygulayarak, cezai sorumluluktan muaf
tutabilir;
6) Đlgili devlet organı tarafından tespit edilmiş ise, idari ihlal sonucunda zarar
verilmesi.
Türkmenistan‟ın idari ihlal kanuna göre idari ihlal (eylem) idari
sorumluluk tespit edilen gerçek veya tüzel kişinin gayri kanuni (suç teşkil
eden) eylemlerine (pasifliğine) denir.
Yukarıda bahsi geçen kanun ile süresinin bitiminden sonra kişilerin artık
idari sorumluluk altına alınamayacakları süreler tespit edilmiştir. Örneğin,
idari ihlal davası ile ilgili karar idari ihlalin yapıldığı tarihten iki ay geçtikten
sonra alınamaz, bazı ihlaller için (örneğin Türkmenistan vergi ve harçlar
kanun vs.) – böyle bir karar idari ihlalin yapıldığı tarihten bir yıl geçtikten
sonra alınamaz. Uzun süresi idari ihlallerde bu süreler idari ihlalin tespit
edildiği günden itibaren işlemeye başlar.
Ceza davası açılmasının reddedilmesi veya ceza davasının sona
erdirilmesi durumunda, ve kişinin eylemlerinde idari ihlal belirtilerinin
bulunması durumunda, gayre kanuni eylemler ile ilgili zaman aşımı ceza
davasının reddi ile ilgili alınan karar veya sona erdirildiği tarihinden itibaren
hesaplanmaya başlanır. Eğer kişi idari cezanın yerine getirilmesi gününün
bitiminden bir yıl içerisinde yeni bir idari ihlal yapmamış ise, „Türkmenistan
idari ihlaller kanunun 38 maddesine göre), kişi bu cezanın tayini ile ilgili
emrin yerine getirilme gününden itibaren bir yıl içerisinde idari cezaya
çarptırılmış sayılır.
Hangi yetkili organ (hakim veya yetkili kişinin) idari ihlal davasına
baktığına bağlı olmaksızın, maddi zarar tazmini ile ilgili anlaşmazlık, eğer
zarar tutarı asgari ücreti aşmıyor ise, medeni kanunlar çerçevesinde mahkeme
tarafından karara bağlanır. [13]. Bununla birlikte hakim idari ihlal davasına
bakarken maddi zarar tazmini anlaşmazlığının bulunmaması durumunda, idari
ceza tayin edilmesi ile birlikte maddi zarar tazmini konusunu da karara
bağlayabilir. Đdari ihlal sonucunda ortaya çıkan manevi zarar anlaşmazlıkları
da mahkeme tarafından medeni kanunlar çerçevesinde ele alınır. [14].
Mahkemenin dışında idari ihlal davalarına aşağıdakiler de bakar :
-8-
– Reşit olmayanların davaları ve bunların haklarının korunması ile ilgili
komisyonlar ;
– Đçişleri organları (Polis) ;
– Vergi organları;
– Devlet bütçelerinden sorumlu olan organlar ;
– Gümrük organları ve diğer organlar.
7) Đş yükümlülüklerinin yerine getirilmesi esnasında işçinin bilgisine sunulan ,
Türkmenistan kanunu ile korunan görevleri ile ilgili, ticari ve diğer bilgilerin
duyurulması. Türkmenistan kanununa uygun olarak devlet sırrı olana bilgi
kategorileri verilmiştir. [15].
Türkmenistan kanununa göre şu durumlarda bilgiler görev veya ticari sır
olarak kabul edilmektedir :
– Üçüncü kişilerin bilmemesi gereken gerçek veya potansiyel ticari
değerler;
– Kanunlara göre bunlara serbestçe ulaşım bulunmamakta ve bilgi sahibi
iç kullanım kuralları sınırlandırması, evraklarda ve diğer bilgi
taşıyıcılarında ilgili markalamanın yapılması, kayda alınması, muhafaza
edilmesi ve uygulamalar da dahil olmak üzere bunların gizli kalması için
gerekli tedbirleri alır. [16].
Görev veya ticari sır teşkil etmeyen bilgiler Türkmenistan‟ın “Ticari sır”
ile ilgili kanunu ve diğer normatif hukuk normları ile belirlenir;
8) Đşçinin iş yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin dışında verdirilen
zararlar.
“Đş yükümlülüklerinin yerine getirildiği zamanın dışında” verdirilen zararlar
çalışma saatlerinden serbest olan zamanda veya iş yükümlülüklerinin yerine
getirilmesi ile ilgili olmayan çalışma esnasında verdirilen zararlar olarak kabul
edilmektedir.
En yaygın durumlar şunlardır
– maddi değerlerin kendi şahsi menfaatleri için kullanımı ve bunun
neticesinde bu maddi değerlerin kırılması veya bozulması.
– Đşverene verdirilen zararın maddi sorumluluğunun tam olarak miktarı
teşkilat yöneticisi, yönetici yardımcıları, muhasebe müdürü ile akdedilen iş
anlaşmaları ile de tespit edilebilir.
-9-
Referanslar :
1. Madde 832 Rusya Federasyonu iş kanunu ile ilgili yorumlar, sorumlu
redaktör Rusya Federasyonu bilim adamı, devlet hukuk bilimleri profesörü
Y.P.Orlovskiy, Moskova, INFRA-M-KONTRAKT basım evi, 2009.
2. Türkmenistanın Đş kanununun 226. Maddesinin 2. Bölümü ve 237.
Maddesinin 2. Bölümü. Aşkabat, Türkmen Devlet Matbaa Kurumu, 2009.
3. Türkmenistanın Halk kanununun 14. Maddesi. Aşkabat, Türkmenistanın
Adalet Bakanlığı, 1999.
4. Türkmenistanın Đş Kanununun 228. Maddesi. Aşgabat, Türkmen Devlet
Matbaa Kurumu, 2009.
5. Türkmenistanın Đş Kanununun 226. Maddesinin 2. bölümü. Aşgabat,
Türkmen Devlet Matbaa Kurumu, 2009.
6. Türkmenistanın Đş Kanununun 207. Maddesinin 2. bölümü ve 208. Maddesi.
Aşgabat, Türkmen Devlet Matbaa Kurumu, 2009.
7. Madde 824 Rusya Federasyonu iş kanunu ile ilgili yorumlar, sorumlu
redaktör Rusya Federasyonu bilim adamı, devlet hukuk bilimleri profesörü
Y.P.Orlovskiy, Moskova, INFRA-M-KONTRAKT basım evi, 2009 .
8. Türkmenistanın Đş Kanununun 226. Maddesinin 4. bölümü. Aşgabat,
Türkmen Devlet Matbaa Kurumu, 2009.
9. Türkmenistanın Đş Kanununun 238. Maddesi. Aşgabat, Türkmen Devlet
Matbaa Kurumu, 2009.
10. Maddeler 34,50 , 12 Mart 2010 tarihli Türkmenistan “Đletişim” kanunu.
11. Türkmenistan Cumhurbaşkanının 25 Ağustos 2009 tarihli No.10605 sayılı
“Tam bireysel veya kolektif (grup halinde) maddi sorumluluk belirlemesi” ile
ilgili emri.
12. Türkmenistanın Đş Kanununun 39. ve 32. maddalary. Aşgabat, Türkmen
Devlet Matbaa Kurumu, 2009.
13. Türkmenistan‟ın idari kanun ihlalleri ile ilgili kanunun 39 maddesi.
14. Türkmenistanın Halk Süreçsel Kanununun 2. Maddesi. «Türkmenistan»
Matbaası, 1990.
15. 24 Kasım 1995 tarihli Türkmenistan‟ın “Devlet Sırlarının Korunması” ile
ilgili kanunun 2. maddesi.
16. Türkmenistan Medeni kanununun 902 maddesi, Türkmenistan “Devlet
sırlarının korunması” kanunun 2 maddesi, Türkmenistan “Ticari sırları” ile
ilgili kanunun 4 maddesi.
- 10 -
ASKERÎ ĐDARĐ YARGIDA KANUN YOLLARI
1- GĐRĐŞ:
A- GENEL OLARAK KANUN YOLLARI:
Kanun yolları, yargı mercileri tarafından verilmiş olan nihai kararların
davanın taraflarınca usule ve hukuka aykırı olarak verildiğinin ileri sürülerek
bir üst yargı mercii tarafından incelenip denetlenmesini sağlayan hukuki bir
müessesedir. Yani taraflara tanınmış bir başvuru hakkıdır ki, bununla yanlış
olduğu iddia edilen kararların tekrar incelenmesi ve değiştirilmesi sağlanır.
Ancak kararın bir üst yargı mercii tarafından incelenip denetlenmesi kanun
yolları açısından her zaman aranan bir şart değildir. Örneğin kararın
düzeltilmesi kanun yolu ile yargılamanın yenilenmesi kanun yolunda, kararı
veren yargı mercii ile bunun denetimini yapan yargı mercii aynıdır.
Yargı mercilerinin işlerinin yoğunluğu, dikkatsizlik, taraflarca bazı
belgelerin sunulmaması ya da yanıltıcı sunulması gibi nedenlerle yanlış karar
vermeleri ihtimali vardır. Yargı mercileri, davayı karara bağladıktan sonra
verdikleri kararlarda hukuksal bir hata ve usulsüzlüğün farkına varsalar bile,
"kendiliklerinden" kararlarını değiştiremez, bozamaz ya da yeni bir karar
alamazlar.1 Dolayısıyla hukuka aykırı olarak verilen veya böyle olduğu
düşünülen bir kararda ancak tarafların talep etmesi halinde, kararı veren yargı
mercii veya üst yargı mercii değişiklik veya düzeltme yapabilecektir. Bu
nedenle de kanun yollarının varlığı hem daha adaletli ve isabetli kararların
verilmesini sağlama hem de ülkede yargı birliğini sağlama işlevini yerine
getirmektedir. Aleyhine karar verilen taraf ile aleyhine olmasa bile hükümde
talepleri tam olarak karşılanmayan taraf, ilk derece yargı kararının hukuka
aykırılığını ileri sürerek üst yargı merciine başvurabilir ve kararın yeniden
incelenerek değiştirilmesini ve düzeltilmesini isteyebilir.
Kural olarak mahkemelerin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı
kanun yollarına başvurulabilir. Nihai kararlar; yargı yerlerinde görülmekte
olan uyuşmazlıkları sona erdiren, davaya bakan yargı yerlerinin sürekli ve
kesin biçimde davadan el çekmesini sağlayan kararlardır.2 Yargılama
aşamasında muhakemenin ilerleyebilmesi için çözülmesi gereken ve
mahkemeyi karara yaklaştıran, ancak mahkemenin davadan el çektirmesini
sağlamayan, muhakemeyi sonlandırmayan "ara kararlar" tek başına kanun
yollarına konu edilemezler. Bu "ara kararlar" a karşı nihai kararlar ile
beraber kanun yollarına başvurulabilir. Yani kanun yollarına, mahkemenin ara
kararları değil davayı sonuçlandıran, mahkemenin davadan kesin ve sürekli
biçimde el çekmesini sağlayan nihai kararları için başvurulabilir.
Kanun yollarına müracaat için genellikle iki ön şart aranır. Bunlardan
birincisi, kanun yollarına müracaatta tarafların hukuki menfaatinin olması
(yani, bir tarafın lehine olan bir karar aleyhine kanun yollarına gidememesi),
1
NOHUTÇU, Ahmet, Đdari Yargı, Savaş Yayınevi, Ankara 2012, s.389.
2
NOHUTÇU, age, s.389.
- 11 -
ikincisi ise müracaat edilecek kanun yolu için kanunda öngörülen ve hak
düşürücü mahiyetteki sürenin geçmemiş olması gerekir.3 Kanun yoluna
başvururken bu iki durum bir davada beraber bulunmazsa mahkeme tarafından
davanın reddi kararı verilir. Hukuki menfaatin varlığı, tarafların isteklerinin
mahkemece karşılanmaması veya az karşılanmış olabileceği gibi isteklerinin
dışında bir karar verilmesi halinde de olabilir. Mahkeme lehine karar verdiği
tarafın talebini tam olarak karşılayamamış ise hukuki menfaatin varlığından
bahsedilir ve bu tarafta kanun yoluna başvurabilir.
Kanun yolları, mahkemelerin verdikleri kararlardaki hukuka
aykırılıkların giderilmesini sağlama işlevinin yanında, kararların
kesimleşmesinin ertelenmesini ve hukukun uygulanmasında birliğin
sağlanmasını da gerçekleştirmektedir. Hukukun uygulanmasında birliğin
sağlanması Đçtihatları Birleştirme Kararları ile sağlanır. Çünkü; Đçtihatları
Birleştirme Kararları ilk derece yargı mercileri için bağlayıcı olduğu gibi
bunlardan dönülmediği sürece içtihatları yapan yargı mercileri içinde
bağlayıcıdır. Mahkeme kararlarının kesinleşmesi, taraflarca süresinde kanun
yollarına başvurulmaması veya süresinde kanun yollarına başvurulması ve üst
yargı mercii tarafından denetiminin yapılması sonucunda olabilir. Ayrıca;
kanunlarda mahkemeler tarafından verildiği anda kesin hüküm halini alacağı
belirtilen ve olağan kanun yollarına tabi olmayan kararlarda kesin hükmün
doğurduğu bütün hukuki sonuçları doğurur.
Đdari yargılama hukukunda kanun yolları olağan ve olağanüstü olmak
üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım yargı kararlarının kesinleşip
kesinleşmemesine göre belirlenmektedir. Olağan kanun yolları,
mahkemelerin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı başvurulan kanun
yollarıdır ve nihai kararların kesinleşmesini kanun yolunun sonuna kadar
ertelemektedir. Yani, olağan kanun yollarına başvurulması halinde, hakkında
kanun yoluna başvurulan nihaî karar bu yollardan geçmeden kesinleşmiş
olmaz. Olağanüstü kanun yolları ise; mahkemelerin kesinleşmiş nihai
kararlarına karşı başvurulan kanun yollarıdır. Bu durumda hüküm, olağan
kanun yollarından geçerek veya süresi içerisinde olağan kanun yollarına
başvurulmadığı için kesinleşmektedir. Đdari Yargılama Usulü Kanunu'nda ve
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu'nda olağan ve olağanüstü
kanun yolu ayrımı yapılmamıştır.
Askeri idari yargıda, tek aşamalı bir yargılama sistemi öngörülmüş
olup, AYĐM Kanunu ile görev alanına dâhil edilen uyuşmazlıkların ilk ve son
derece çözüm mercii, Anayasanın 157 nci maddesinde yüksek mahkemeler
arasında sayılan Askeri Yüksek Đdare Mahkemesidir. Yani Askeri Yüksek
Đdare Mahkemesi'nin görev alanına giren uyuşmazlıklarda ilk derece
yargılamasını yapan mahkeme ile ilk derece yargılaması sonrasında verilen
kararın denetimini yapan mahkeme Askeri Yüksek Đdare Mahkemesidir.
AYĐM Kanunu'nun 63/1 maddesine göre "Daireler ve Daireler Kurulu
3
YAMAN, Murat, Açıklamalı-Gerekçeli-Dilekçe Örnekli ASKERĐ YÜKSEK ĐDARE
MAHKEMESĐ KANUNU, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s.193.
- 12 -
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder.
Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına
başvurulabilir." Kesin hüküm, şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda
kesin hüküm olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Şekli anlamda kesin hüküm: Bir
mahkeme kararına karşı artık, olağan kanun yollarına başvurulamamasıdır.
Maddi anlamda kesin hüküm ise: Yargısal kararlara tanınan yasal gerçeklik
niteliğidir; yani, şeklen kesinleşen (şekli anlamda kesin hüküm haline gelen)
mahkeme kararı, yasalar önünde, gerçeğin ta kendisidir (maddi gerçeklik
tamamen farklı da olsa, yargılama sonunda varılan gerçek, esas kabul edilir);
maddi anlamda kesin hüküm ile sonuçlanan bir uyuşmazlık (dava), dava
konusu, tarafları ve dava sebebi (dava dayanağı vakıaları) aynı olan bir
çekişme, artık bir daha dava konusu yapılamaz.4 Bir kararın maddi anlamda
kesinleşmesi için şekli yönden kesinleşmesi gerekmektedir. Olağan yasa
yolları, bir hükmün şekli yönden kesinleşmesine engel olur. Yukarıda da
belirttiğimiz gibi mahkemelerin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı olağan
kanun yollarına, kesinleşmiş nihai kararlara karşı ise olağanüstü kanun
yollarına başvurulabileceğinden, AYĐM Kanunu’nun 63 üncü maddesinin
birinci fıkrasına göre Daireler ve Daireler Kurulu'nca verilen kararların kesin
olduğu ve kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğurduğundan AYĐM
Kanunu'nda yer alan yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi kanun
yollarının olağanüstü kanun yolları olduğu kanaatindeyiz. Bundan dolayı da
AYĐM de sadece olağanüstü kanun yollarına başvurulabileceğini
düşünmekteyiz. AYĐM de karar düzeltmenin olağan kanun yolu olduğunu
savunan yazarlar da bulunmaktadır.5
Genel idari yargıda yer alan temyiz ve itiraz kanun yollarının AYĐM de
uygulanmadığını belirtmek isteriz. Şimdi AYĐM Kanunu'nda yer alan kanun
yollarını inceleyelim:
2- YARGILAMANIN ĐADESĐ KANUN YOLU:
A- GENEL OLARAK:
Yargılamanın yenilenmesi, mahkemelerin kesinleşmiş nihai kararlarına
karşı kanunda öngörülen süre içerisinde ve yine kanunda tahdidi olarak
sayılmış nedenlere dayanarak başvurulan, söz konusu kararların yeniden
incelenip yeni bir karar verilmesini sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur.6
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi kararları, yasalarda belirtilen usuller
çerçevesinde verildikten ve verilmesiyle birlikte kesinleştikten sonra değişmez
bir nitelik kazanır. Ancak, davanın ilgili Daire ve Daireler Kurulu'nda
görüşülmesi sırasında taraflardan biri, elinde olmayan nedenlerden dolayı,
4
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Yenilenmiş 4. Baskı, Ankara
2011, s.414.
5
NOHUTÇU, Ahmet, s.412. “askeri idari yargı sistemimizde "kararın düzeltilmesi"
biçiminde olağan ve "yargılamanın iadesi" biçiminde olağanüstü olmak üzere iki tane
kanun yolu bulunmaktadır.”
6
NOHUTÇU, age, s.409.
- 13 -
haklı olduğu bir konuyu kanıtlayamayarak davada haksız bir duruma düşmüş
olabilir. Kararı veren Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi de dâhil olmak üzere
hiçbir makam ve mercii bu karara dokunamayacağından, şeklen hukuka uygun
olsa da bu kararın uygulanması adaletin gerçekleşmesine ters düşebilir.7
Bu gibi durumları göz önünde bulunduran ve bunların giderilmesini
amaçlayan kanun koyucu, AYĐM Kanunu'nun 64 üncü maddesinde tahdidi
olarak sayılmış sebeplere dayanılarak, kararı veren yargı mercii tarafından ilk
hükmün kaldırılmasını ve davanın yeniden görülmesini sağlayan olağanüstü
bir kanun yolu öngörmüştür. Yargılamanın yenilenmesinde dava yeni bir dava
olmayıp, mahkeme tarafından karara bağlanan ve kesinleşen bir davanın
kanunda sayılmış nedenlerden bir veya daha fazlasına dayanılarak aynı
mahkeme tarafından tekrardan görülüp karara bağlanmasıdır. Hukuken birden
fazla yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunmayı sınırlayan bir durum
bulunmamaktadır. Dolayısıyla koşulları oluştuğu takdirde birden fazla
yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulabilir.
B- YARGILAMANIN YENĐLENMESĐ SEBEPLERĐ:
Yargılamanın yenilenmesi sebepleri, 1602 sayılı AYĐM Kanunu'nun 64
üncü maddesinde sayma yoluyla belirtilmiş olup, bu sebepler dışında başkaca
bir sebebe dayanılarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulamaz.
Yargılamanın yenilenmesi sebepleri kanun koyucu tarafından tek tek
sayıldığından, kıyas yoluyla da bu sebeplerin genişletilmesi mümkün değildir.8
1602 sayılı Kanunun 64’üncü maddesinde tek tek sayma yoluyla belirtilen
yargılamanın iadesi sebepleri tahdidi (sınırlayıcı) olup hâkim/mahkeme
tarafından genişletilemez.9
Yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurabilmek için şu koşulların bulunması
gerekir:10
a) Mahkemece verilmiş "nihaî" bir karar olmalı ve bu karar da "kesin
hüküm" niteliğini almalıdır.
b) Yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden birinin bulunması gerekir.
c) Yargılamanın yenilenmesi yoluna süresi içinde başvurulmuş olmalıdır.
Yargılamanın sebeplerini tek tek inceleyecek olursak:
1) Zorlayıcı Sebepler Dolayısıyla veya Lehine Karar Verilen Tarafın
Eyleminden Doğan Bir Sebeple Elde Edilemeyen Bir Belgenin, Kararın
Verilmesinden Sonra Ele Geçirilmiş Olması
(AYĐM Kanunu madde 64/1-a):
Kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş belgenin yargılamanın
yenilenmesi sebebi olabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir:
7
YAMAN, age, s.194.
8
YAMAN, age, s.195.
9
(AYĐM Drl.Krl. 06.05.2011; E.2011/14, K.2011/25), AYĐM Dergisi Sayı:27
10
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, TAN, Turgut, Đdare Hukuku Cilt 2. Đdari Yargılama
Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s.1082.
- 14 -
a - Bu belge davanın görülmesi esnasında mevcut olmalıdır. Sonradan
düzenlenmiş olan bir belgeye dayanarak yargılamanın iadesi istenemez.
"1602 Sayılı Kanunun 64/a maddesinde sözü edilen belgenin, dava ve
yargılama sırasında mevcut olup sonradan zorlayıcı sebepler dolayısıyla ele
geçirilen bir belge olması gerektiği hukuki gerçeği karşısında; karar
tarihinden sonra düzenlenen sağlık raporunun bu nitelikte bir belge olarak
kabulüne imkân olmadığından; vaki karar düzeltme istemi yerinde
değildir."11
b - Yeni ele geçirilmiş olan bu belgenin, hükmü etkileyebilecek nitelikte
olması gerekir. Eğer belge, dava görüldüğü esnada ibraz edilmiş olsaydı,
yargılamanın yenilenmesini talep eden tarafın lehine sonuçlanacak idiyse, yeni
belge yargılamanın iadesi sebebi teşkil eder.
c - Söz konusu bu belge, hükmün verilmesinden sonra ele geçirilmiş olmalıdır.
Yani davanın görülmesi sırasında yargılamanın yenilenmesini talep edenin
elinde bulunan ancak mahkemeye ibraz edilmeyen belgeler, yargılamanın
iadesi sebebi teşkil etmez.
d - Yeni ele geçirilmiş olan bu belgenin, dava sırasında, elde olmayan
zorlayıcı nedenlerle veya lehine hüküm tesis edilen tarafın dürüst olmayan
davranışı sonucu mahkemeye ibraz edilememiş olması gerekir. “Davacının
askeri okuldan çıkarılması işleminin iptaline dayanak teşkil eden ceza
mahkemesi kararının sahte olduğunun anlaşılması karşısında, bu belgenin
lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde
edilemediğinin, dolayısıyla da davalı idarenin yargılamanın yenilenmesi
isteminin kabulü gerekir.”12 Davacının ya da üçüncü kişinin eylemi sonunda,
dava görülürken belgenin mahkemeye verilememiş olması, yargılamanın
yenilenmesini gerektirmez.13
2) Karara Esas Olarak Alınan Belgenin Sahteliğine Hükmedilmiş veya
Sahte Olduğu, Mahkeme veya Resmi Bir Makamın Huzurunda Đkrar
Olunmuş veya Sahtelik Hakkındaki Hüküm Karardan Evvel Verilmiş
Olup Da Yargılamanın Đadesini Đsteyen Kimsenin, Karar Zamanında
Bundan Haberi Bulunmamış Olması (AYĐM Kanunu madde 64/1-b):
Daire veya Daireler Kurulu'nun kararına esas teşkil eden bir belgenin
sahteliğinin anlaşılması hali de yargılamanın iadesi sebebi teşkil eder.
Bunun mümkün olduğu haller:14
a - Daire veya Daireler Kurulu'nun kararına esas olarak alınan belgenin sahte
olduğuna, bu karardan sonra bir mahkeme kararıyla hükmedilmiş olması
gerekir.
b - Hükme esas alınan belgenin sahte olduğunun, lehine karar verilen tarafça
bir mahkeme veya resmi makam huzurunda ikrar edilmiş olması gerekir.
c - Belgenin sahte olduğuna dair mahkeme kararı, Daire veya Daireler Kurulu
11
(AYĐM 1.D, 02.11.1999; E.1999/997, K.1999/1025) AYĐM Dergisi Sayı:14
12
(AYĐM 2.D, 01.10.2003; E.2003/497, K.2003/819) AYĐM Dergisi Sayı:19
13
TAN, Turgut, Đdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s.1099.
14
YAMAN, age, s.195-196.
- 15 -
kararından önce verilmiş olsa da, bu durumun yargılamanın yenilenmesini
talep eden tarafça hükümden sonra öğrenilmesi hali de yargılamanın
yenilenmesi sebebi teşkil eder.
3) Karara Esas Olarak Alınan Bir Đlam Hükmünün Kesin Hüküm Halini
Alan Bir Kararla Bozularak Ortadan Kalkması
(AYĐM Kanunu madde 64/1-c):
AYĐM' de görülmekte olan bir davada, Daire veya Daireler Kurulu,
taraflardan birisinin delil olarak sunmuş olduğu bir mahkeme kararına
dayanarak hüküm tesis etmiş olması ve bu ilamın mahkeme kararıyla ortadan
kalkması hali de yargılamanın yenilenmesi sebebidir. Burada iki tane hüküm
vardır. Taraflardan birisinin sunmuş olduğu ilam (ilk hüküm), mahkemenin
verdiği karara dayanak teşkil etmektedir (ikinci hüküm). Yani ilk hüküm,
ikinci hükmün kesin kanıtı olarak kullanılmaktadır. Kesin kanıt olarak
kullanılan ilk hükmün sonradan geçersiz olduğunun yargı yolu ile saptanması
durumunda, ikinci hüküm yargılamanın iadesine konu teşkil eder. Kesin kanıt
olarak kullanılan ve geçersizliğine hükmedilen ilam, ceza veya hukuk veyahut
da idare mahkemesinden verilebilir.
4) Bilirkişinin Kasıtla Gerçeğe Aykırı Beyan ve Đhbarda Bulunduğunun,
Hükümle Tahakkuk Etmesi
(AYĐM Kanunu madde 64/1-d):
Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun, mahkeme
kararıyla belirlenmesi gerekir. Bu durumun yargılamanın iadesi nedeni
sayılabilmesi için öncelikle, bilirkişinin kasıtlı olarak verdiği gerçeğe aykırı
raporunun, Daire veya Daireler Kurulu kararında etkili olması gerekir. Eğer
karar, başka delillere dayanılarak verilmiş ise salt bilirkişinin gerçeğe aykırı
beyanın varlığı, yargılamanın yenilenmesini gerektirmez.15 Đkinci olarak ise,
ceza mahkemesinin bilirkişiyi yargılamanın iadesi istenen davada verdiği
raporun gerçeğe aykırı olması nedeniyle cezaya mahkûm etmiş olması
gerekir.16
5) Lehine Karar Verilen Tarafın, Karara Etkisi Olan Bir Hile
Kullanmış Olması (AYĐM Kanunu madde 64/1-e):
Hilenin lehine karar verilen tarafça kullanılması gerekmekte olup, bu
hilenin ceza mahkemesi kararıyla ispat edilmesine gerek yoktur. Hile iddiası,
doğruca yargılamanın iadesi davası ile birlikte, bu davaya bakacak olan
mahkemeye bildirilir ve o mahkeme tarafından değerlendirilir. Burada söz
konusu olan hile, tanıklık, yalan yere and içme, sahte belge gibi nedenlerin
dışında kalan hileli bir tutumdur.17 Hile olup olmadığını yargılamanın
yenilenmesi talebini karara bağlayacak Daire veya Daireler Kurulu
değerlendirir.
6) Vekil veya Kanuni Temsilci Olmayan Kimseler Huzuru Đle Davanın
15
YAMAN, age, S.196.
16
KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Beta Basım, Cilt 5, Đstanbul 2001,
s.5205.
17
GÖZÜBÜYÜK, TAN, age, s.1085.
- 16 -
Görülüp Karara Bağlanmış Bulunması (AYĐM Kanunu madde 64/1-f):
Burada, sadece davanın vekil veya mümessil olmayan kimseler ile
görülmüş olması yeterlidir; bu sakatlığın hükmü etkilemiş olup olmadığını
araştırmaya gerek yoktur.18 Dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi talebinin
kabulü için davanın vekil veya kanuni temsilci olmayan kişilerin huzurunda
görülüp karara bağlanması yeterli olup, bu durumun Daire veya Daireler
Kurulunun kararını etkileyip etkilememesinin bir önemi yoktur. Yargılamanın
yenilenmesini isteyecek olan taraf, davada vekil veya kanuni temsilci olmayan
tarafından temsil edilmemiş olan taraftır.
7) Çekilmeye Mecbur Olan Başkan veya Üyenin Katılması Đle Karar
Verilmiş Olması (AYĐM Kanunu madde 64/1-g):
1602 sayılı AYĐM Kanunu’nun 56 ve 57 nci maddeleri gereğince bir
davaya bakmaktan yasaklı olan veya reddini gerektiren bir durumun varlığına
rağmen Başkan veya üyenin katılımıyla davanın görülmüş olması da
yargılamanın yenilenmesi sebebidir. Çekinmesi gereken Başkan veya üyenin
karara katılmış olması, yargılamanın yenilenmesi için yeterlidir; sonucu
etkileyip etkilememesi önemli değildir.
8) Tarafları ve Sebebi Aynı Olan Bir Dava Hakkında Verilen Karara
Aykırı Yeni Bir Karar Verilmesine Sebep Olabilecek Bir Madde Yokken,
Aynı Daire veya Diğer Daireler Yahut Daireler Kurulu Tarafından
Evvelki Đlamın Hükmüne Aykırı Bir Karar Verilmiş Bulunması (AYĐM
Kanunu madde 64/1-h):
Böyle bir duruma, ortada kesin bir hüküm olduğu halde, bu hükme
aykırı bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde olmamasına rağmen,
aykırı hüküm verilmesi halinde rastlanır. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin
ilgili Daire veya Daireler Kurulunda bir karar verildikten sonra, tarafları ve
sebebi aynı olan bir uyuşmazlık konusunda aynı Daire veya Daireler
Kurulunca yahut bir başka Dairece ilk karara aykırı bir karar verilirse, ilk
dava lehine sonuçlanan taraf, ikinci hüküm için yargılamanın yenilenmesi
yoluna gidebilir.19
9) (Ek: 11.04.2013-6459/2 md.) Kararın, Đnsan Haklarını ve Ana
Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya Eki Protokollerin Đhlali
Suretiyle Verildiğinin ve Hükmün Bu Aykırılığa Dayandığının, Avrupa
Đnsan Hakları Mahkemesinin Kesinleşmiş Kararıyla Tespit Edilmiş
Olması (AYĐM Kanunu madde 64/1-ı):
Bu bendin yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılabilmesi için; Daire
veya Daireler Kurulu kararının, Đnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya
Dair Sözleşmenin veya Eki Protokollerin Đhlali Suretiyle Verilmesi ve
Hükmün de bu aykırılığa dayanarak verilmesi gerekir. Ayrıca bu durumun
Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş
olması da gerekmektedir.
18
TAN, age, s.1100.
19
YAMAN, age, s.197.
- 17 -
Birinci fıkranın (ı) bendi kapsamına giren kararlar hakkında
yargılamanın iadesi, Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği
tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.
C- YARGILAMANIN YENĐLENMESĐNDE SÜRE:
1602 sayılı AYĐM Kanunu'nun 65 inci maddesine göre, yargılamanın
yenilenmesinde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun süreye ait hükümleri
benzetme yoluyla uygulanır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten
kaldırılıp, yerine 12.01.2011 tarihinde kabul edilip 04.02.2011 tarihinde de
resmi gazetede yayımlanan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kabul
edilmiştir. 1086 sayılı kanunun benzetme yoluyla uygulanacak hükümleri
yürürlükten kaldırıldığı için, onun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı kanunun
ilgili maddeleri benzetme yoluyla AYĐM' in görev alanına giren
uyuşmazlıklarda uygulanacaktır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 377 nci maddesine göre
yargılamanın yenilenmesini isteme süreleri:
1) belgenin ele geçirilmesinden itibaren üç ay ve her halde yenilenme istemine
konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
2) belgenin sahteliğine hükmedilmiş olduğunun veya mahkeme veya resmi bir
makamın huzurunda sahte olduğunun ikrar edilmiş olduğunun öğrenildiği
tarihten itibaren üç ay ve her halde yenilenme istemine konu olan hükmün
kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
3) karara esas alınan ilamın bozularak kesin hüküm şeklinde tamamen ortadan
kalkmasından haberdar olunduğu tarihten itibaren üç ay ve her durumda
yenilenme istemine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
4) ceza mahkûmiyetine ilişkin hükmün kesinleştiği veya ceza kovuşturmasına
başlanamadığı ya da soruşturmanın sonuçsuz kaldığı tarihten itibaren üç ay ve
her durumda yenilenme istemine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren
on yıldır.
5) hilenin farkına varıldığı tarihten itibaren üç ay ve her durumda yenilenme
istemine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
6) kararın aleyhine hüküm verilen taraf veya vekiline tebliğ edildiği veya
bunların usulen haberdar olduğu tarihten itibaren üç ay ve her durumda
yenilenme istemine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
7) kararın aleyhine hüküm verilen taraf veya vekiline tebliğ edildiği veya
bunların usulen haberdar olduğu tarihten itibaren üç ay ve her durumda
yenilenme istemine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.
8) bu durumda yargılamanın yenilenmesini isteme süresi, ilama ilişkin
zamanaşımı süresi kadardır. Đlamlar kural olarak on yılda zamanaşımına uğrar
(6098 sayılı BK m. 146). Süre, ikinci hükmün kesinleşmesinden itibaren
başlar.
9) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesinin kararının kesinleştiği tarihten itibaren
bir yıl içinde istenebilir. (AYĐM Kanunu madde 64/2)
- 18 -
D- YARGILAMANIN
YENĐLENMESĐNĐ
ĐSTEYEBĐLECEK
OLANLAR:
Yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunma yetkisi, asıl davanın
taraflarına aittir. Davaya taraf olmayan kimseler tarafından yargılamanın
yenilenmesi isteminde bulunulamaz. Taraflardan birisinin vekilinin
yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabilmesi için, vekâletnamesinde açık
bir yetkinin bulunması gerekir. Davaya müdahil olarak katılan kişiler davanın
tarafı olmadığı için yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaları mümkün
değildir.20
Yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunacak tarafın bunda hukuki
menfaatinin bulunması gerekir. Bundan dolayı da lehine hüküm verilen tarafın
yargılamanın iadesi yoluna başvurmada hukuki menfaati yoktur; bu yola,
ancak hüküm aleyhine olan taraf başvurabilir.21 Ancak şunu unutmamak
gerekir, dava dilekçesinde talepleri tam olarak karşılanmadığı halde taraf
lehine karar verilmiş olabilir. Böyle durumlarda lehine karar verilen tarafın da
yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabilmesi gerekir.
E- YARGILAMANIN ĐADESĐ TALEBĐNDE USUL VE ĐSTEMĐN
SONUÇLARI:
1602 sayılı AYĐM Kanununun 67 nci maddesinde yargılamanın
yenilenmesi isteminin dilekçe ile yapılacağı belirtilmektedir. Bu isteklerin yer
aldığı dilekçenin Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine hitaben yazılmış olması
gerekir. Bu istekler esas kararı vermiş olan Dairede veya Daireler Kurulunda
karara bağlanır. Eğer isteğin ilişkin olduğu konu, diğer bir Dairenin görevine
girmiş ise, karar bu dairece verilir. Dilekçede, istemde bulunan adı soyadı, TC
Kimlik Numarası, adresi, varsa vekili ve adresi, yargılamanın yenilenmesine
konu kararın tarih ve sayısı, kararın bildirim tarihi ve yargılamanın
yenilenmesi sebeplerinin gösterilmesi gerekir.22 Yargılamanın yenilenmesi
dilekçesi, dava dilekçesi gibi yazılır. Bu dilekçede özellikle yargılamanın
yenilenmesini haklı gösteren nedenlere yer verilmesi gerekir. Dilekçeler karşı
tarafın savunması ve Başsavcılığın düşüncesi alındıktan sonra ilgili Daire veya
Daireler Kurulunda incelenir ve kanunda yazılı sebepler varsa davaya yeniden
bakılarak karar verilir. Yargılamanın yenilenmesinde Daireler arasında görev
alanı ile ilgili çıkacak uyuşmazlıklar Daireler Kurulu tarafından çözülür.
Yargılamanın yenilenmesi istemi 1602 sayılı AYĐM Kanununun 64
üncü maddesinde yazılı sebeplere dayanmıyor ise isteğin reddine karar verilir
ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu husustaki hükümlerine göre
para cezasına da hükmolunur. Ancak Daire veya Daireler Kurulu AYĐM
Kanununun 64 üncü maddesinde sayılan sebeplerin bir veya birkaçının var
olduğunu tespit ederse yargılamanın yenilenmesi istemini kabul ederek ilk
kararını kaldırır ve davaya yeniden bakarak uyuşmazlık hakkında bir kez daha
20
YAMAN, age, s.198.
21
KURU, age, s.5239.
22
YAMAN, age, s.198.
- 19 -
karar verir. Bu karara karşı şartları oluşmuş ise tekrardan yargılamanın
yenilenmesi yoluna gidilebilir. Ancak bu karara karşı kararın düzeltilmesi
yoluna gidilemez. "Yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine verilen karar
hakkında kararın düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi istemi üzerine
verilen karar hakkında da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez."23
Yargılamanın yenilenmesi istemlerinde duruşma yapılması, görevli
olan Daire veya Daireler Kurulunun kararına bağlıdır. Yargılamanın
yenilenmesi istemi, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi tarafından verilmiş
bulunan kararın icrasını durdurmaz. Ancak, taraflardan birisi kararın
yürütülmesinin durdurulması talebinde bulunmuş ise, bu talep görevli olan
Daire veya Daireler Kurulunca karara bağlanır.
3- KARARIN DÜZELTĐLMESĐ KANUN YOLU:
A- GENEL OLARAK:
Kararın düzeltilmesi kanun yolu ile belli bir süre içinde ve yasada
belirtilen nedenlerden dolayı, "nihai" olarak verilmiş bir yargı kararının
yeniden gözden geçirilmesi ve muhtemel sakatlıkların önlenmesi sağlanır.24
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu da Daire ve Daireler Kurulunca
verilen kararların yeniden gözden geçirilmesi ve yargılama sırasında yapılmış
olan hataların düzeltilmesi amacıyla 66 ncı madde de bu kanun yoluna yer
vermiştir.
Kararın düzeltilmesi, yeni bir dava değildir. Kararın düzeltilmesi,
önceden verilmiş bir yargı kararının, bu kararı vermiş olan yargı yerince, bir
kez daha hukuka uygunluk açısından ve yasada gösterilen ve kararın
düzeltilmesi isteminde yer alan nedenlerle sınırlı olmak üzere, gözden
geçirilmesidir.25
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi tarafından verilen davayı
sonuçlandırıcı nitelikteki kararlara karşı kararın düzeltilmesi yoluna gidilebilir.
Dolayısıyla, ara kararlarına yürütmenin durdurulması kararlarına ve
yargılamanın yenilenmesi kararlarına karşı kararın düzeltilmesi talebinde
bulunulamaz. Ancak nihai kararlara karşı karar düzeltme talebinde bulunmak
mümkün olmakla birlikte, verilen bu kararın mutlaka uyuşmazlığı esastan
çözümlemesi şart değildir. Yani Daire veya Daireler Kurulunca ilk inceleme
üzerine verilen görev yönünden, süre aşımı yönünden, ehliyet yönünden
davanın reddi gibi kararlara karşı da karar düzeltme kanun yoluna gidilmesi
mümkündür.26
Taraflardan birisinin karar düzeltme talebi üzerine, ilgili Daire veya
Daireler Kurulunca bu istem hakkında bir karar verilirse, diğer tarafın yeniden
karar düzeltme talebinde bulunması mümkün değildir. "1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesine göre Daireler ve Daireler Kurulunca verilen kararlar
23
( AYĐM Drl.Krl. 02.11.2007; E.2007/53, K.2007/63), AYĐM Dergisi Sayı:23
24
TAN, age, s.1092.
25
GÖZÜBÜYÜK, TAN, age, s.1066.
26
YAMAN, age, s.200-201.
- 20 -
hakkında bir defaya mahsus olmak üzere karar düzeltme istenebileceğinden,
davanın reddi üzerine davacının karar düzeltme istemi sonucunda, istemin
kabul edilerek kararın kaldırılmasına karar verildikten sonra bu kez davalı
idarenin karar düzeltme isteminde bulunması, ikinci kez gelinen karar
düzeltme niteliğinde olduğundan bu istemin reddi gerekir."27
Karar düzeltme yoluna ancak davanın tarafları gidebilir. Davaya
katılan, tek başına kararın düzeltilmesi isteminde bulunamaz. Çünkü katılan,
davaya yanında katıldığı taraf ile beraber hareket etmek zorundadır. Davada
taraf olma sıfatını yitiren taraf da, kararın düzeltilmesi talebinde bulunamaz.
"Lehine müdahale edilen davalı taraf (Milli Savunma Bakanlığı), karar
düzeltme isteminde bulunmadığından, davalı tarafla birlikte hareket
edebilecek olan müdahilin yalnız başına kararın düzeltilmesini talep etme
yetkisi bulunmamaktadır."28
B- KARARIN DÜZELTĐLMESĐ TALEBĐNDE SÜRE:
Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya
mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren on beş gün içerisinde
kararın düzeltilmesi talebinde bulunulabilir. Bu süre, kararın taraflara yazılı
bildirimini izleyen günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kararın sözlü
olarak bildirilmesi, sürenin başlaması için yeterli değildir. Bunun dışında
sürenin hesaplanmasında genel kurallar geçerlidir.
"Düzeltilmesi istenen karar, davacıya 01.06.2006 tarihinde bizzat tebliğ
edildiği, kararın düzeltilmesi dilekçesinin bu tarihten itibaren 15 gün içinde
ve en geç 16.06.2006 tarihine kadar verilmesi gerekirken, davacının
19.06.2006 tarihli posta damgalı olarak gönderdiği zarfla 23.06.2006
tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi kaydına geçen karar düzeltme
dilekçesinin kanunda belirtilen 15 günlük süre geçirildikten sonra verildiği
anlaşıldığından, karar düzeltme isteminin süre aşımı yönünden reddine
karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır."29
C- KARARIN DÜZELTĐLMESĐ SEBEPLERĐ:
Kararın düzeltilmesi sebepleri 1602 sayılı Kanununun 66 ncı maddesinin
birinci fıkrasında üç bent halinde sayılmıştır.
Daha sonra aynı maddenin son fıkrasında Daireler ile Daireler Kurulunun
kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle bağlı olacağı
hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda Daireler veya Daireler Kurulu, kendiliğinden mevcut kararda,
karar düzeltme sebepleri bulunup bulunmadığını araştıramayacak, talepte
bulunan tarafça ileri sürülen sebep üzerinde inceleme yapacaktır.30
27
(AYĐM Drl. Krl. 31.10.2002; E.2002/361, K.2002/281), AYĐM Dergisi Sayı:18
28
(AYĐM 1.D, 17.02.2009; E.2009/214, K.2009/165), AYĐM Dergisi Sayı:24
29
(AYĐM 2.D, 20.09.2006; E.2006/1073, K.2006/842), AYĐM Dergisi Sayı:22
30
YAMAN, age, s.201-202.
- 21 -
1) Kararın Esasına Etkisi Olan Đddia ve Đtirazların, Kararda
Karşılanmaması Olması (AYĐM Kanunu madde 66/1-a):
Burada söz konusu olan iddia ve itirazlar, gerek dava dilekçesinde,
gerek cevap ya da cevaba cevap dilekçelerinde ileri sürülen sav ve savunmalar
olmak gerekir. Bunların düzeltme nedeni sayılabilmesi için, kararın esasına
etkili olacak güç ve nitelikte olması ve gerekçeli olarak kararda karşılanmamış
bulunması gerekir.31 Daire veya Daireler Kurulu, tarafların ileri sürdüğü ve
karara etkisi olan bütün iddia ve itirazların hangilerinin ne ölçüde kabule değer
görüldüğünün veya görülmediğinin kararda belirtilmiş olması gerekir.
"Davacı vekilince cevap layihasında duruşma isteminde bulunulduğundan,
davanın duruşmalı görülmesi gerektiği, duruşma yapılmaksızın
yargılamanın sonuçlandırılmasının, 1602 sayılı AYĐM Kanunun 48’inci
maddesine ayıkırlık oluşturduğu değerlendirilmekle, davacı vekilinin karar
düzeltme talebinin kabulü ve duruşma günü verilmesi cihetine gidilmiştir."32
2) Bir Đlamda Birbirine Aykırı Hükümler Bulunması
(AYĐM Kanunu madde 66/1-b):
Burada dikkat edilecek nokta, Daire veya Daireler Kurulu kararının
hüküm fıkrasında birbirine aykırı hükümlerin bulunması halidir. Yoksa,
kararın gerekçesinde birbirine aykırı görüşlerin yer alması, tek başına kararın
düzeltilmesi nedeni sayılmaz. Gerekçe ile hüküm fıkrası arasındaki çelişki ise
karar düzeltme nedenidir.
3) Kararın Usul ve Kanuna Aykırı Bulunması
(AYĐM Kanunu madde 66/1-c):
Düzeltme sebeplerinin en genişi, kararın usul ve kanuna aykırı
olmasıdır. Usul ve kanuna aykırılık deyimini geniş olarak anlamak, yasaların
yanında, hukukun genel ilkelerini, yargı içtihatlarını da içerdiğini kabul etmek
gerekir.33
"Dava dilekçesinde duruşma talep edilmesine rağmen, duruşma
yapılmaksızın karar verilmesi hali, 1602 sayılı Kanun’un 66/c maddesi
kapsamında bir karar düzeltme nedeni teşkil eder."34
D- KARARIN DÜZELTĐLMESĐ ĐSTEMĐNDE USUL VE BU ĐSTEMĐN
SONUÇLARI:
1602 sayılı Kanununun 67 nci maddesinde kararın düzeltilmesi
istemi, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine hitaben yazılmış dilekçe ile yapılır.
Bu talepler hakkında esas kararı vermiş olan Daire veya Daireler Kurulu karar
verir. Dilekçede, kararın düzeltilmesi isteminde bulunanın adı soyadı, TC
Kimlik Numarası, adresi, varsa vekili ve adresi, düzeltilmesi istenen kararın
Daire ve Daireler Kurulu tarih ve sayısı, kararın bildirim tarihi ve kararın
31
GÖZÜBÜYÜK, TAN, age, s.1070.
32
(AYĐM 1.D, 01.11.2011; E.2011/1198, K.2011/1692) , AYĐM Dergisi Sayı:27.
33
TAN, age, s.1095.
34
( AYĐM 2.D, 24.4.1998; E.1998/187, K.1998/332), AYĐM Dergisi Sayı:13.
- 22 -
düzeltilmesi sebepleri gösterilir ve sonuç olarak ilgili kararın kaldırılması
istenerek asıl talep belirtilir.35
Esas itibariyle, düzeltme dilekçesi, dava dilekçesinin içermesi
gereken konuları ve bunlara ek olarak düzeltilmesi istenen kararın tarih ve
numarasını, bildirim tarihini ve düzeltme nedenlerini taşıması gerekir.36
Düzeltme dilekçesi karşı tarafın savunması ve Başsavcılığın düşüncesi
alındıktan sonra incelenir. Düzeltme nedenleri yoksa reddine karar verilir.
Kanunda yazılı sebepler varsa ilk karar kaldırılır ve davaya yeniden bakılarak
uyuşmazlığın esası hakkında yeni bir karar verilir. Bu yeni karara karşı
yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyeceği gibi kararın düzeltilmesi
yoluna da gidilemez. Kararın düzeltilmesi isteklerinde duruşma yapılması,
görevli Daire veya Daireler Kurulu kararına bağlıdır. Tarafların bu konuda
istemde bulunmalarının bir önemi yoktur.
Kararın düzeltilmesi istemi, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesince
verilmiş bulunan kararların icrasını durdurmaz. Ancak, taraflardan birisinin
kararın yürütülmesinin durdurulması talebinde bulunması halinde bu talep,
görevli Daire veya Daireler Kurulunca 1602 sayılı AYĐM Kanununun 62 nci
maddesi çerçevesinde karara bağlanır.
4- GENEL DEĞERLENDĐRME:
Kanun yollarını olağan ve olağanüstü olmak üzere ikiye ayırmıştık.
Olağan kanun yollarına mahkemelerin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı,
olağanüstü kanun yollarına ise mahkemelerin kesinleşmiş nihai kararlarına
karşı gidilebileceğini yukarıda belirtmiştik. Ayrıca mahkemelerin “ara
kararlarına” karşı da tek başına olağan veya olağanüstü kanun yollarına
başvurulamayacağını ifade etmiştik. Ara kararlara karşı, ancak hükümle
beraber kanun yollarına gidilebilir. Kanun yolları; yargı yerlerinin vermiş
olduğu kararların üst yargı mercileri tarafından tekrardan gözden geçirilmesini
ve varsa hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan denetim
mekanizmalarıdır.
Uyuşmazlıkları çözen yargı yerlerinin hata yapmaları ihtimal dâhilinde
olduğu için verilen kararların, daha tecrübeli ve üst yargı yerleri tarafından
denetlenmesi hukuka uygun olduğu gibi, ülkede yargı birliğinin sağlanması
açısından da faydalı ve gereklidir.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin örgütlenme biçimi tek dereceli
olduğu için verilen kararlar aynı Daire veya Daireler Kurulu tarafından
denetlenmektedir. Ayrıca Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin kararları AYĐM
Kanununun 63 üncü maddesi gereğince kesin olup, kesin hükmün bütün
hukuki sonuçlarını doğurur. Dolayısıyla Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde
yalnızca olağanüstü kanun yolları olan “yargılamanın yenilenmesi” ve
“kararın düzeltilmesi” uygulanmaktadır. Çünkü olağanüstü kanun yollarına
yargı mercilerinin kesinleşmiş nihai kararlarına karşı başvurulmaktadır ve
35
YAMAN, age, s.203.
36
TAN, age, s.1096.
- 23 -
AYĐM tarafından verilen kararlarda kesin hüküm niteliğinde ve kesin hükmün
sonuçlarını doğurmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi kanun yoluna şartları
oluştuğu takdirde birden fazla başvurulabilir. Ancak kararın düzeltilmesi
kanun yoluna ise AYĐM Kanununun 66 ncı maddesi uyarınca bir defa mahsus
olarak başvurulabilir. Yine belirtmekte fayda gördüğümüz diğer bir husus,
yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine verilen karar hakkında kararın
düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi istemi üzerine verilen karar hakkında
da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine dava açılırken göz önünde
bulundurulması gereken hususlar kanun yolu aşamasında da dikkate alınır.
Yani kanun yollarına da dilekçe ile başvurulur ve dilekçede davacını adı ve
soyadı, varsa müvekkili ve adresi, hangi kanun yoluna ve hangi sebeplerden
ötürü başvurduğu, kararı tebliğ tarihi gibi bilgilerin olması gerekir.
Yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi istekleri esas kararı vermiş
olan Dairede veya Daireler Kurulunda karara bağlanır. AYĐM Daireleri ve
Daireler Kurulu dava dilekçesinde belirtilen hususlar ile bağlıdır,
kendiliğinden bir araştırma yapamaz. Dilekçede yazılı hususlar kanunda yazılı
sebeplere dayanmıyor ise isteğin reddine karar verilir ve Hukuk Muhakemeleri
Kanununun bu husustaki hükümlerine göre para cezasına da hükmolunur.
Yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi isteklerinde duruşma
yapılması, görevli Daire veya Daireler Kurulunun kararına bağlıdır. Yani dava
dilekçesinde duruşma talebi olsa veya olmasa da duruşma yapıp yapmama
Daire veya Daireler Kurulunun kararına bağlıdır.
KAYNAKÇA
NOHUTÇU, Ahmet, Đdari Yargı, Savaş Yayınevi, Ankara 2012.
YAMAN, Murat, Açıklamalı-Gerekçeli-Dilekçe Örnekli ASKERĐ YÜKSEK
ĐDARE MAHKEMESĐ KANUNU, Adalet Yayınevi, Ankara 2012.
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü (Öğrenciler Đçin), Yetkin Yayınları,
Yenilenmiş 4. Baskı, Ankara 2011.
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, Đdare Hukuku Cilt 2. Đdari
Yargılama Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003.
TAN, Turgut, Đdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2011.
KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, Beta Basım, Đstanbul 2001.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:13, Ankara 2000.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:14, Ankara 2000.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:18, Ankara 2003.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:19, Ankara 2004.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:22, Ankara 2007.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:23, Ankara 2008.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:24, Ankara 2009.
AYĐM DERGĐSĐ SAYI:27, Ankara 2012.
- 24 -
AYĐM KARARLARI
I. USUL
1. DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI :
-1ÖZETĐ: Davacıya yapılan geçerli
tebligatlara rağmen, harç ve posta
ücretinin yatırılmadığı görülen davanın
açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacının 13.06.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava
dilekçesiyle, uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiği, ancak harç
miktarının ve posta pulu miktarının olmaması nedeniyle üç kez yapılan
geçerli tebligata rağmen dava harcının ve posta pulunun ikmal edilmediği,
bunun üzerine 1602 sayılı Kanunun 56 ve 2577 sayılı Kanunun 6/4-5
maddeleri uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi için dava
dosyasının AYĐM Genel Sekreterliğinin 19.02.2013 tarih ve
2012/2063/Đd.Đşl.Md.
sayılı
yazısı
ile
Dairemize
gönderildiği
anlaşılmaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 39’uncu
maddesinde; dilekçelerin, harç ve posta ücretleri alındıktan sonra defter
kayıtlarının yapılacağı, aynı Kanunun 88’inci maddesinde; tebliğ işlemlerine
ilişkin ücretlerin ilgililer tarafından peşin olarak ödeneceği belirtilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfı ile uygulanan 2577 sayılı Đdari
Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında da;
“Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç
veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde otuz gün içinde harcın ve
ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya
görevlendirileceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde
bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi
içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar
verilir ve davacıya tebliğ olunur.” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; AYĐM Genel Sekreterliğinin noksan
harcın ve posta ücretinin 30 gün içinde gönderilmesi hususundaki
22.06.2012 tarihli yazısının, dava dilekçesinde beyan edilen ikamet
adresinde davacının annesine 28.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği, Genel
Sekreterliğin aynı konudaki 18.09.2012 tarihli yazısının da yine aynı adreste
davacının eşine 24.09.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bilahare Genel
Sekreterlikçe aynı konuda 09.11.2012 tarihinde yeni bir yazı daha yazıldığı
ve bu kez anılan yazının bizzat davacıya 23.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği,
yapılan tebligatların Tebligat Kanununun 14’üncü maddesine göre usulüne
uygun olduğu, davacının geçerli tebligatlara rağmen harç ve posta ücretini
bugüne kadar göndermediği görülmektedir.
- 25 -
Bu nedenlerle; 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfı ile uygulanan
2577 sayılı Kanunun 6/4’üncü maddesi gereğince DAVANIN AÇILMAMIŞ
SAYILMASINA, kararın bir suretinin davacı tarafa tebliğine, gereği için
dosyanın Genel Sekreterliğe ĐADESĐNE,
26 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.26.02.2013 E. 2013/249, K.2013/253)
-2ÖZETĐ: Yapılan geçerli tebligatlara
rağmen harç ve posta ücretinin
yatırılmaması
halinde,
davanın
açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı, 20.11.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2005-2012 yılları arasında görev
yaptığı esnada komutanları tarafından sağlık problemleri ile
ilgilenilmediğini, tedavi olmasına tam olarak izin verilmediğini, ilgili
hastanelerden almış olduğu “Đntikal yapamaz, ağır bedeni faaliyetlerden
muafiyeti uygundur, spor yapamaz, yüksek derecede hayati riski vardır”
raporları dikkate alınmayarak, zorlama ve meslekten atmayla tehdit edilip
zorla bütün operasyonel faaliyetlere ve spora çıkarıldığını, bunun neticesinde
sağlık sorunlarının ilerlemesine sebebiyet verildiğini, tüm bu sebeplerden
dolayı eşi ve çocuklarının psikolojilerinin bozulduğunu belirterek, 750.000
TL. maddi ve 950.000 TL. manevi tazminat ile ayırma işleminin iptalini
talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; AYĐM Genel Sekreterliğince, davacıya
harç ve posta pulunun yatırılması için 22.01.2013 ve 19.04.2013 tarihlerinde
tebligat yapıldığı, iki kez yapılan geçerli tebligata rağmen dava harcının ve
posta pulunun ikmal edilmediği, bunun üzerine 1602 sayılı Kanunun 56 ve
2577 sayılı Kanunun 6/4-5 maddeleri uyarınca davanın açılmamış
sayılmasına karar verilmesi için dava dosyasının AYĐM Genel
Sekreterliğinin 01.07.2013 tarihli, GENSEK: 2012/4521/Đda. Đşl. Md. sayılı
yazısı ile AYĐM Daireler Kuruluna gönderildiği anlaşılmaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 39’uncu
maddesinde; dilekçelerin, harç ve posta ücretleri alındıktan sonra defter
kayıtlarının yapılacağı, aynı Kanunun 88’inci maddesinde; tebliğ işlemlerine
ilişkin ücretlerin ilgililer tarafından peşin olarak ödeneceği belirtilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfı ile uygulanan 2577 sayılı Đdari
Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında da;
“Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç
veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde otuz gün içinde harcın ve
ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya
görevlendirileceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde
bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır.
- 26 -
Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa
davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur.”
hükmünü amir olup, harcın ve posta ücretinin gönderilmesi davacı tarafa iki
defa tebliğ edilmesine rağmen, bugüne kadar harç ve posta ücretinin
gönderilmediği görülmektedir.
Bu nedenle; 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfı ile uygulanan
2577 sayılı Kanunun 6/4’üncü maddesi gereğince DAVANIN AÇILMAMIŞ
SAYILMASINA, kararın bir suretinin davacı tarafa tebliğine, gereği için
dosyanın Genel Sekreterliğe ĐADESĐNE,
13 Eylül 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM DK.13.09.2013 E. 2013/34, K.2013/39)
-3ÖZETĐ: Yapılan tebliğe rağmen
noksan olan harç ve posta ücretinin
tamamlanmaması halinde,
karar
düzeltme
isteminin
yapılmamış
sayılmasına karar verilmesi gerekir.
Davacı, 10.10.2011 tarihinde Diyarbakır Nöbetçi Đdare Mahkemesi
14.10.2011 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin, AYĐM
Daireler Kurulunun 21.10.2011 tarih ve 2011/53-50 Esas-Karar sayılı Kararı
ile reddedilmesi üzerine 16.11.2011 tarihinde kayıtlara geçen yenileme
dilekçesiyle; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine Ekli KKK lığı General,
Üstsubay, Subay, Yedeksubay ve Astsubayların Hastalık ve Arızalarına
Göre Görevlendirilecekleri Sınıfları Gösteren 2 Numaralı Sınıflandırma
Çizelgesinin 45’nci madde (B) dilimi 16’ncı maddesine ilişkin satırının
Tabip/Kd.Yzb. sütununda yer alan “artı” (+) işaretinin “çarpı” (x) şeklinde
değiştirilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiş, yapılan
yargılama sonunda AYĐM Daireler Kurulunun 01 Haziran 2011 tarih ve
2011/65 Esas, 2012/27 Karar sayılı kararıyla yasal dayanaktan yoksun
davanın reddine oybirliği ile karar verilmiş, davacı 15.10.2012 tarihinde
AYĐM kayıtlarına geçen amirine verdiği 05.10.2012 tarihli dilekçe ile
kararın kendisine 10.09.2012 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek Daireler
Kurulu kararına itiraz ettiğini belirtmiştir.
AYĐM Genel Sekreterliğinin 02 Nisan 2013 gün ve
GENSEK:2012/3705/Đda.Đşl.Md. sayılı yazısıyla, davacıya iki defa geçerli
tebligat yapılmasına rağmen harç ve posta pulu eksikliğinin
tamamlanmadığını belirtilerek, 1602 sayılı Kanunun 56 ve 2577 sayılı
Kanunun 6/4-5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar
verilmesinin Daireler Kurulundan talep edildiği anlaşılmaktadır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 56’ncı
maddesindeki gönderme nedeni ile 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü
Kanununun 6’ncı maddesinin 4’ncü fıkrasında “Herhangi bir sebeple harcı
veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava
- 27 -
açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi
ve tamamlanması hususu Daire Başkanı veya görevlendireceği tetkik hâkimi,
mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata
rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha
tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya
tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya
tebliğ olunur.” denilmektedir.
Davacının, noksan harç ve posta ücreti ile dava karar düzeltme
talebinde bulunduğunun anlaşılması üzerine AYĐM Genel Sekreterliği’nin
31.10.2012 gün ve GENSEK:2012/3705/Đda.Đşl. Md. sayılı yazısı ile noksan
harç ve posta ücretinin tamamlanmasının istendiği, bu yazının davacının
bizzat kendisine 12.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği, gereğinin yerine
getirilmemesi üzerine AYĐM Genel Sekreterliği’nin 07.01.2013 gün ve
GENSEK:2013/3705/Đda.Đşl.Md. sayılı yazısıyla bildirimin tekrarlandığı, bu
yazının da davacının görev yaptığı Askeri Hastanede Yetkili personel Tolga
EFE’ye 18.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği, yapılan tebligatlara rağmen
bugüne kadar noksan harç ve posta ücretinin tamamlanmadığı
anlaşıldığından karar düzeltme talebinin yapılmamış sayılmasına karar
verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu sebeple 1602 sayılı AYĐM Kanununun 56’ncı maddesi
yollamasıyla 2577 sayılı ĐYUK’nun 6/4 ncü maddesi gereği KARARIN
DÜZELTĐLMESĐ ĐSTEMĐNĐN YAPILMAMIŞ SAYILMASINA, kararın
bir suretinin davacıya tebliğine, gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe
iadesine,
05 Nisan 2013 tarihinde, OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM DK.05.04.2013 E. 2013/23, K.2013/18)
- 28 -
2. DĐLEKÇE REDDĐ :
-4ÖZETĐ: Davacı vekillerinin 29.01.2013
tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesi ve eklerinin incelendiğinde;
1. Maddi ve manevi tazminat istemine
ilişkin olarak davalı idareye (MSB.lığı)
başvurulup başvurulmadığı, başvurulmuş
ise idarece bu başvuruya cevap verilip
verilmediği, cevap verilmiş ise yazılı
bildirim
tarihinin
belirtilmediği,
müracaata ilişkin dilekçe ile bu dilekçenin
idarece alındığına dair bilgi ve belgelerin
dava dilekçesine eklenmediği, davanın
idare ile ihtilaf yaratılmadan açılmış
olduğu, davalı idareye başvurulmadı ise
bu
hususun
dava
dilekçesinde
belirtilmesinin yeterli olduğu, idareye
yeni bir başvuru yapılmasına gerek
olmadığı,
2. Davanın dayandığı delillerin ve
belgelerin (vukuatlı nüfus kayıt örneği,
varsa olaya ilişkin belgelerin, AYĐM’de
dava açılmadan önce başka bir
mahkemede dava açılmış ve görevsizlik
kararı verilmiş ise, bu görevsizlik
kararının kesinleşme şerhi de bulunan bir
suretinin) dilekçe ekinde yer almadığına
karar verilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun, bu
Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36’ncı maddesi;
“Dilekçelerde;
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” Hükmünü;
- 29 -
Aynı Kanunun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlığını
taşıyan 43/1’inci maddesi “Đdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin
yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir
yıl ve her herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu
isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği
tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği
tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler” hükmünü
amirdir.
Davacı vekillerinin, 24.01.2013 tarihinde Đstanbul Đdare
Mahkemesinde, 29.01.2013 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesi
ve eklerinin incelenmesi neticesinde;
1. Maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olarak davalı idareye
(MSB.lığı) başvurulup başvurulmadığı, başvurulmuş ise idarece bu
başvuruya cevap verilip verilmediği, cevap verilmiş ise yazılı bildirim
tarihinin belirtilmediği, müracaata ilişkin dilekçe ile bu dilekçenin idarece
alındığına dair bilgi ve belgelerin dava dilekçesine eklenmediği, davanın
idare ile ihtilaf yaratılmadan açılmış olduğu, (davalı idareye başvurulmadı
ise bu hususun dava dilekçesinde belirtilmesinin yeterli olduğu, idareye yeni
bir başvuru yapılmasına gerek olmadığının hatırlatılmasına),
2. Davanın dayandığı delillerin ve belgelerin (vukuatlı nüfus kayıt
örneği, varsa olaya ilişkin belgelerin, AYĐM’de dava açılmadan önce başka
bir mahkemede dava açılmış ve görevsizlik kararı verilmiş ise, bu
görevsizlik kararının kesinleşme şerhi de bulunan bir suretinin) dilekçe
ekinde yer almadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun
45’inci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak
şartıyla DĐLEKÇENĐN REDDĐNE, dilekçe ve eklerinin ĐADESĐNE, peşin
harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği
takdirde HARÇ ALINMAMASINA,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.20.02.2013 E. 2013/241, K.2013/196)
- 30 -
3. DOSYANIN ĐŞLEMDEN KALDIRILMASI :
-5ÖZETĐ:
Davacının,
vefat
ettiği
anlaşıldığından,
mahiyeti
itibariyle
yalnız müteveffayı ilgilendiren işbu
davaya ilişkin dava dilekçesinin iptaline
karar verilmiştir.
Davacı vekili, 28.06.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde
özetle; müvekkilinin herhangi bir disiplinsizliği veya disiplin cezası
bulunmamasına rağmen Edirne/Uzunköprü garnizonundan Edirne/Merkez’e
atandığını, atama işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptalini ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYĐM Nöbetçi Dairenin 15.08.2012 tarihli, 2012/2231-396 GensekEsas nolu sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir
1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunun 61’inci
maddesinin 1’inci fıkrası; “Dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir
sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip
hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan
tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar aleyhine takibi yenileninceye kadar
dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.“ hükmünü içermektedir.
Davalı idarenin 04.02.2012 tarihli yazısında; davacının 10.11.2012
tarihinde intihar ederek vefaat ettiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu bilgiler
doğrultusunda, 28.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen işbu dava;
yalnız müteveffayı ilgilendiren bir dava mahiyetinde olup 1602 sayılı AYĐM
Kanunu’nun 61’inci maddesi 1’inci fıkrası gereği dava dilekçesinin iptalini
gerektirmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1602 sayılı kanunun 61’inci maddesi uyarınca dava dilekçesinin
ĐPTALĐNE,
08 ŞUBAT 2012 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.08.02.2013 E. 2012/954, K.2013/174)
- 31 -
4. EHLĐYET :
-6ÖZETĐ: Askeri hizmete ilişkin ve
davacının asker kişi olan eşini
ilgilendiren atama işlemi dolayısıyla
açılan işbu davanın, sivil kişi olan,
objektif ehliyete sahip davacının
sübjektif ehliyeti bulunmadığından,
1602 sayılı Kanun’un 44/c maddesi
uyarınca ön şart yokluğundan istemin
reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı, eşinin hukuka aykırı atamasından dolayı gördüğü zararların
tazmini istemiyle genel idari yargıda açtığı davanın Ankara 1’inci Đdare
Mahkemesinin 29.04.2010 tarihli, 2010/594 – 829 Esas ve Karar sayılı kararı
ile görev yönünden reddedilmesi ve bu kararın Danıştay 5’inci Dairesinin
19.10.2011 tarihli, 2010/6790 – 5615 Esas ve Karar sayılı kararı ile
onanması üzerine; 03.04.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde, özetle; kendisinin “psikiyatri uzmanı bulunan garnizonlarda
ikamet etmesinin uygun olduğu” yönünde raporunun bulunmasına ve eşinin
bu nedenle atama talebinde bulunmasına rağmen, eşinin böyle bir garnizona
atanmaması ve bu nedenle yanında olmaması sebebiyle 18.06.2009 tarihinde
intihar girişiminde bulunduğunu; bu girişimi nedeniyle sağlığının
iyileşmeyecek şekilde bozulduğunu; hukuka aykırı atanmama işlemi
nedeniyle gördüğü manevi zararlara karşılık olmak üzere 30.000 TL manevi
tazminatın yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının eşi Bçvş.......’ın,
11.08.2008 – 29.08.2009 tarihleri arasında Kars Digor Đlçe J.K.lığı Mrk.
J.K.lığı emrinde görev yaptığı; daha önceden, davacının rahatsızlığı
nedeniyle davacının eşi tarafından Kars Đl J.K.lığına dilekçe verilip atama
talebinde bulunulması sonrasında, Kars Đl J. K.lığının 03.06.2008 tarihli
işlemiyle, “Davacının eşinin durumunun il içi atamalarda değerlendirileceği”
bildirilmek suretiyle bu talebinin reddedildiği; davacının eşinin, davacıya ait
Sarıkamış Asker Hastanesinin 02.12.2008 tarihli ve 98 sayılı “Psikiyatri
uzmanının bulunduğu garnizonlarda ikametinin uygun olacağı” yönündeki
kati raporu davalı idareye 28.01.2009 tarihli dilekçesiyle ibraz ettiği; ayrıca
işbu raporun Kars Đl J.K.lığınca 05.12.2008 tarihli yazı ile J.Gn. K.lığına
gönderildiği; buna rağmen davacının eşinin atama yönünden
değerlendirmeye alınmadığı; eşinin yanında bulunmadığı 18.06.2009
tarihinde de intihar girişiminde bulunan davacı tarafından tazminat talebiyle
AYĐM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dairemizce öncelikle görev konusunda yapılan incelemede;
- 32 -
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu’nun “Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesinin Görevleri’ başlıklı 20’nci maddesi:” Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay,
askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, “uzman jandarma, uzman
erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.”
hükmünü,
“Đdari Davalar Ve Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 21’inci maddesi
ise: “20’nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete
ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve
maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı
idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam
yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.
Đdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz.
Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun
olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari
eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve
Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları
ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen
cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmünü içermektedir.
Belirtilen mevzuat hükümleri ışığında dava konusu manevi tazminat
istemi değerlendirildiğinde; davacının asker kişi sıfatını taşımadığı
görülmekte ise de, ortada “askeri hizmete ilişkin” olduğunda kuşku
bulunmayan ve asker kişi olan davacının eşini ilgilendiren bir “atanmama”
işlemi bulunduğundan Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nin görevli olduğu
sonucuna varılmıştır.
Dairemizce müteakiben dava ön şartı olan “sübjektif ehliyet”
konusunda yapılan incelemede ise;
1602 sayılı Kanun’un 21 ve 42’nci maddelerine göre, idari işlem ve
eylemlerden dolayı tam yargı davası açılabilmesi için ilgilinin hakkının ihlal
edilmesi şarttır. Subjektif ehliyet olarak da adlandırılan hak ihlali, Kanun’un
- 33 -
44/e madde ve bendine göre ilk inceleme konusu ve dava şartıdır. Bu
sebeple, öncelikle davacının, astsubay olan eşinin atama talebinin reddi
üzerine doğrudan doğruya açtığı bu tam yargı davasında subjektif ehliyetinin
bulunup bulunmadığı ortaya konmalıdır.
Bilindiği üzere, idari yargıda iptal davaları objektif niteliğinden dolayı
menfaati ihlal edilen daha geniş bir kesim tarafından açılabilirken, bir
subjektif dava olduklarından tam yargı davaları ancak davacının hakkının
ihlali halinde ikame edilebilir. Hakkın, genel olarak “hukuken korunan
menfaat” şeklinde tanımladığı dikkate alındığında da tam yargı davalarında
subjektif ehliyet yönünden dava açabileceklerin sınırlandığı görülmektedir.
Bu cümleden olarak, idarenin kusuru olsun olmasın, idari işlem dolayısıyla
açılacak tazminat davalarında, zarar yol açtığı iddia edilen işlemin doğrudan
ve kişisel suretle davacının bir hakkını ihlal etmesi gerekir.
Somut olayda, işlem davacının kocası olan Bçvş....... hakkında tesis
edilmiştir. Bu işlem vesilesiyle ailenin diğer fertleri gibi davacı eşin de bir
şekilde etkilendiği düşünülebilir ise de, işlem statü hukuku gereği kamu
görevlisi eş üzerinde hüküm ve sonuç doğurduğundan ve hukuken ancak
onun (kamu görevlisi olmasından kaynaklanan hakları dahil) maddi ve
manevi haklarını ihlal edebileceğinden, davacının doğrudan ve kişisel
(subjektif) bir hakkının ihlal edildiğini söylemek mümkün değildir.
Bu sebeple, askeri hizmete ilişkin ve davacının asker kişi olan eşini
ilgilendiren atama işlemi dolayısıyla açılan işbu davanın, sivil kişi olan
objektif ehliyete sahip davacının subjektif ehliyeti bulunmadığından, 1602
sayılı Kanun’un 44/c maddesi uyarınca ön şart yokluğundan reddine karar
vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Manevi tazminat isteminin REDDĐNE,
2. Diğer talepler hakkında BĐR KARAR VERĐLMESĐNE YER
OLMADIĞINA,
3. 1602 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca yargılama
giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/3’üncü
maddesi hükmü ve 659 sayılı KHK’nin (R.G. 02.11.2011/28103) 14’üncü
maddesi gereğince maktu olarak belirlenen 1.320,00 T.L. (Bin Üç Yüz
Yirmi Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye
verilmesine,
19 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.19.02.2013 E. 2012/605, K.2013/213)
- 34 -
5.
FERAGAT :
-7ÖZETĐ: Doktora öğrenimi nedeniyle,
kıdem verilmemesi işleminin iptali
istemli dava sırasında, davacı vekilince
feragat dilekçesi verilmiş ve ayrıca
idarenin de davayı kabul ettiğinden
bahisle
hükmedilecek
yargılama
giderlerinim belirlenmesinde bu hususun
dikkate
alınması
gerektiği
ileri
sürülmüşse de; davalı idarece açık bir
kabul iradesi beyan edilmediğinden ve
davacıya kıdem verilmesi ile ilgili
sürecin devam ettiğinin bildirilmesi bu
anlama gelmeyeceğinden, yargılama
giderleri ve vekalet ücreti, davasından
feragat
eden
davacı
üzerinde
bırakılmıştır.
Davacı vekili, 01.10.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dilekçesinin AYĐM 1’inci Dairesinin
09.10.2012 gün ve 2012/1282 Esas, 2012/1051 Karar sayılı kararıyla 1602
sayılı Kanun’un 45’inci maddesinin (B) bendi gereğince noksanlıklar
tamamlanarak 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi üzerine, 06.12.2012
tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde kayda geçen yenilenen dava
dilekçesinde özetle; 2007-2011 yılları arasında GATA Diş Hekimliği
Bilimleri Merkezi Diş Hastalıkları ve Tedavisi A.D.’da 4 yıl süreli doktora
eğitimini başarı ile tamamlayan ve bu alanda doktor unvanı ve yetkisi alan
müvekkilinin, doktora öğrenim kıdemi verilmesi için 06.06.2012 tarihinde
dilekçe ile idari müracaatta bulunduğunu, davalı idarece 60 gün içinde işlem
tesis edilmediği gibi bir cevap da verilmediğini, tesis edilen işlemin hukuka
aykırı olduğunu belirterek doktora öğrenimi nedeniyle kıdem verilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idarenin savunmasının 08.01.2013 tarihinde Askeri Yüksek
Đdare Mahkemesi’nde kayda girmesini müteakip (vekaletnamede davadan
feragate davacı tarafından yetkili kılınan) davacı vekilince, 09.01.2013
tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde kayda geçen dilekçe ile işbu
davadan feragat ettikleri beyan edilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 56’ncı
maddesinin atfı gereğince davadan feragate uygulanacak hükümler, 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307-312 maddelerinde yer alan
hükümlerdir. Anılan hükümlere göre davadan feragat; davacının, dava
konusu ettiği talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir.
- 35 -
Davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona
ermektedir. Zira, feragat; kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğuran
bir irade beyanıdır. Bu itibarla; davacının feragati nedeniyle işbu davanın
esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı vekilince feragat talebine ilişkin dilekçede; dava
açılmasını müteakip idare tarafından müvekkiline kıdem verilmesi işlemi
tesis edildiği ve bunun idarenin davayı kabulü anlamında olduğu, bu nedenle
yargılama giderleri açısından; idarenin kabul iradesi ile kendilerinin feragat
taleplerine havi dilekçeden hangisi dava dosyasına önce dahil olmuşsa buna
göre hükmedilmesi gerektiğinden, feragat talepleri üzerine yargılama
giderleri ve vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesi talep edilmiş ise de;
dava dosyasına giren davalı idare savunmasından anlaşılacağı üzere, davalı
idarenin açık bir kabul iradesi olmadığı gibi, davacıya (dava konusu edilen
doktora kıdemi verilmemesi işlemi ile ilgili olarak) kıdem verilmesi ile ilgili
sürecin devam ettiği bildirildiğinden, işbu davada davalı idarenin kabul
iradesinin bulunduğu söylenemeyeceğinden, yargılama giderleri ve vekalet
ücretinin, davasından feragat eden davacı üzerinde bırakılması cihetine
gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının davasından feragat etmesi nedeniyle DAVANIN ESASI
HAKKINDA BĐR KARAR VERĐLMESĐNE YER OLMADIĞINA,
2. 1602 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca yargılama
giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ancak Harçlar Kanunu’nun
22’nci maddesi uyarınca feragat beyanının açıklandığı safha nazara alınarak,
başvuru harcı ile 32,40-TL (Otuz Đki Türk Lirası, Kırk Kuruş) ilam harcının
1/3’ü olan 14,63-TL(On Dört Türk Lirası, Altmış Üç Kuruş) harcın davacı
üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 30,17-TL(Otuz Türk Lirası, On Yedi
Kuruş) harcın 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 31’inci maddesi uyarınca
istemi halinde davacıya iadesine,
3. 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 659 Sayılı KHK’nin 14/(1) maddesi uyarınca, hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan (29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren) Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesi’nin 14’üncü maddesi ile anılan Tarife ekinin 2’nci Kısım, 2’nci
Bölüm 18/a maddesi uyarınca belirlenen 660 TL. (Altı Yüz AltmışTürk
Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
29 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.29.01.2013 E. 2012//1581, K.2013/123)
- 36 -
6. GÖREV :
-8ÖZETĐ: Davacı, jandarma personelinin
yaralanması
olayının
askeri
görevlerinden kaynaklanmayıp önleyici
kolluk görevinden kaynaklandığı; diğer
bir deyişle zararın askeri hizmetin ifası
sırasında
meydana
gelmediği,
dolayısıyla da dava konusu işlemin
askeri hizmete ilişkin bulunma şartının
gerçekleşmediği anlaşılmakla beraber
davanın çözüm yerinin genel idari yargı
olduğuna karar verilmiştir.
Davacı vekili 24.01.2013 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Etimesgut Đlçe Jandarma Komutanlığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 21.07.2011 tarihinde araçtan
hırsızlık olaylarını önlemek amacıyla 706487 plakalı araçla, yanında
J.Bçvş.D.B., J.Er F.Ş. ve J.Er R.B. olduğu halde 18.00-24.00 saatleri
arasında önleyici kolluk (asayiş görevi) devriyesi olarak görevlendirildiğini,
bu görev sırasında araçta bulunan J.Er R.B’ün J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500
seri numaralı MP-5 makineli tabancayı alarak devriye ve araç komutanı olan
J.Bçvş.D.B’ı ve müvekkilini yaraladığını, akabinde J.Bçvş.D.B’a ait
tabancayı da alarak firar ettiğini, olay sırasında ağır yararlanan müvekkilini
Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılarak ameliyata
alındığını, bu olay dolayısıyla müvekkilinin bazı organlarında fonksiyon
kaybının olduğunu, çalışma gücü kayıp oranı da dikkate alınarak ve efor
kaybına bağlı olarak müvekkilinin uğradığı zararın davalı idare tarafından
karşılanması gerektiğini, bu nedenle 14.11.2012 tarihinde davalı idareye
müracaatla tazminat talep ettikleri halde bu talebin zımnen reddedildiğini
ileri sürerek 75.000,00 TL. maddi ve 30.000,00 TL. manevi tazminatın yasal
faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYĐM Genel Sekreterliğinin 11.04.2013 tarih,
GENSEK:2013/384 Đda.Đşl.Md. sayılı ve “Dilekçenin Đncelenmesi” konulu
yazısı ile dosyada görülen eksiklikler hususunda bir karar verilmek üzere,
Dairemize gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin
157’nci maddesinde “Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, askeri olmayan
- 37 -
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik
20’nci maddesinde, “Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Türk Milleti adına
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren
ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21’inci maddesinde de, 20’nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemden dolayı açılacak
iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer
almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. Đdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Davacının, jandarma eri olarak asker kişi olduğunda bir kuşku
bulunmamakladır. Bu bakımdan yaralandığı sırada ifa ettiği görevin askeri
hizmete ilişkin olup olmadığı önem arz etmektedir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun
“Jandarmanın Genel olarak Görevleri” başlıklı 7’nci maddesinde
Jandarmanın görevleri; Mülki görevler, Adli görevler, Askeri görevler ve
diğer görevleri olarak belirlenmiştir. Buna göre, Jandarmanın mülki
görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve
kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek suç işlenmesini önlemek
için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, Adli görevleri; Đşlenmiş suçlarla
ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli
hizmetleri yerine getirmek, Askeri görevleri; Askeri kanun ve nizamların
gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak,
diğer görevleri ise; yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun
ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla
Jandarmaya verilen görevleri yapmaktan ibarettir.
- 38 -
Öte yandan Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliği’nin
45’inci maddesinde “Jandarmanın Mülki Görevlerinin Esasları”
düzenlenmiştir. Buna göre “Jandarma: a. Halkın can, ırz ve malını korur. b.
Suç işlenmesini önlemek ve kamu düzenini sağlamak için gerekli önlemleri
alır. c. Asayişi ve gerek kamunun, gerekse kişilerin güvenliğini ve konut
dokunulmazlığını korur. d. Anayasada ve kanunlarda düzenlenen hak ve
hürriyetlerin güvenli şekilde kullanılması için gerekli önlemleri alır. e.
Kamunun huzur ve sükununu bozan; kanunlara, nizamlara ve kamu
düzenine aykırı bütün eylemlerin işlenmesine: yasa ve nizamlar gereğince
engel olur. f. Yardım isteyenlere, korunmaya muhtaç çocuklarla yardım
gereken küçüklere; sakat, hasta, yaşlı kimselerle, düşkün ya da kimsesizlere
ve yabancılara yardım eder. g. Kendi sorumluluğuna verilmiş Devlet
sınırlarının güvenliğini koruyucu önlemler alır ve her türlü kaçakçılığa
engel olur. h. Ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını
sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle
muhafazalarını sağlar.” hükmünü amirdir.
Açıklanan mevzuat doğrultusunda davacının olay sırasında yer aldığı
önleyici kolluk görevinin (asayiş görevi) jandarmanın suç işlenmesini
önlemek ve kamu düzenini sağlamak için gerekli önlemleri almak görevi
kapsamında mülki görev olduğu, bir başka ifadeyle davacının
yaralanmasının Jandarmanın Askeri Kanun ve nizamların gereği görevlerle,
Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevlerin yerine getirilmesi sebebiyle
değil, suç işlenmesini önlemek ve kamu düzenini sağlamak için gerekli
önlemleri almak görevinin yerine getirilmesi esnasında, yani mülkü
görevlerin ifası esnasında meydana geldiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, zararın bir askeri hizmetin ifası sırasında meydana
gelmediği, dolayısıyla da dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin
bulunma şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla, iş bu davanın çözümünün
Mahkememizin görevi dışında kaldığı ve davanın görüm ve çözüm yerinin
Genel Đdari Yargı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDĐNE,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E. 2013/213, K.2013/169)
- 39 -
-9ÖZETĐ: Genelkurmay ATASE Bşk.lığı
Belge Onarım laboratuarında kimya
teknisyeni olarak sivil memur statüsünde
görev yapan davacının asker kişi olduğu,
ancak davacının yüksek öğreniminden
dolayı
derece-kademe
intibakının
yapılmaması
(veya
bu
intibak
dolayısıyla hak edilebilecek özel hizmet
tazminatı, ek ve yan ödemelerin
ödenmesi) işleminin, bir kamu kurum
veya kuruluşunda görev yapan ve
yüksek öğreniminden dolayı derecekademe
intibakının
yapılmaması
işleminden
herhangi
bir
farkı
bulunmadığı, işlemin yargısal denetimde
askerlik mesleğinin gereklerini yakından
bilmenin önem taşımadığı, davacı
hakkında tesis edilen işlem ve onun
çözümünde varılacak sonuç ile, aynı
durumdaki sivil kişi hakkında aynı
işlemden doğan dava ve onun
çözümünde varılacak sonucun farklı
olmadığı, dolayısıyla tesis edilen işlemin
Askeri hizmete ilişkin olmadığı,
Anayasanın 157 ve 1602 sayılı Kanunun
20’nci maddeleri uyarınca ‘asker kişiyi
ilgilendirme’ ve “askeri hizmete ilişkin
bulunma”
koşullarının
birlikte
gerçekleşmediği, (Uyuşmazlık Mahkemesinin 09.04.2012 gün ve 2012/100
Esas ve 2012/91 Karar sayılı kararı da
bu yöndedir)
bu nedenle davanın
görülmesi
ve
uyuşmazlığın
çözümlenmesi yerinin AYĐM değil
Genel Đdari Yargı yeri olduğu kanaat ve
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 23.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi'nde (AYĐM)’de kayda giren dava dilekçesi ve 17.10.2012
tarihinde yine AYĐM’de kayıtlara giren yenileme dava dilekçesinde özetle;
müvekkilinin Açık Öğretim Fakültesi Laborant ve Veterinerlik Sağlık
programından 06.09.2010 tarihinde mezun olduğunu, 12.06.2012 tarihinde
söz konusu mezuniyetinin üst öğrenim sayılması ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu kaynaklı özel hizmet tazminatı, ek ve yan ödemelerin
kendisine ödenmesini talep ettiğini, ancak davalı idarenin derece ve kademe
- 40 -
ilerlemesini yaptırmasına rağmen, aynı sınıf bir öğrenim olmaması
gerekçesiyle zam ve tazminatları ödemediğini ve bu hususun 02.07.2012
tarihli işlem ile müvekkiline bildirdiğini belirterek söz konusu işlemin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının AYĐM 3’üncü Dairesinin 20.12.2012 tarih ve 20121831-2424 E.K.sayılı kararı ile Dairemize tevdiine müteakip AYĐM Genel
Sekreterliğinin 04.01.2013 gün ve GENSEK.:2012/4204/Đda.Đşl.Md. sayılı
yazısı ile dilekçenin gerçek hasma tebliğine karar verilmek üzere dava
dosyası Dairemize gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin
157’nci maddesinde “Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddesinde, “Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca
tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin
idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece
mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri
yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin
asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden
maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış
olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman
erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.”
hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan
21’inci maddesinde de, 20’nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam
yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. Đdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
- 41 -
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Genelkurmay ATASE Bşk.lığı Belge Onarım laboratuarında kimya
teknisyeni sivil memur olarak görev yapan davacının asker kişi olduğu
hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması
gereken husus dava konusu işlemin Askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.
Öğretide ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile AYĐM içtihatlarında genel
kabul gören görüşe göre; idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden
“askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin
konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri
usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri
hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri
hizmete ilişkin idari işlemler; idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve
yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan
kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev
yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekler göz önünde tutularak
değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.
Davaya konu uyuşmazlık,
davacının 2010 yılında bitirdiği
Açıköğretim Fakültesi laborant ve veterinerlik sağlık programındaki ön
lisans eğitiminin, mesleki bir üst öğrenimi olarak kabul edilip edilmeyeceği
ve buna bağlı olarak davacının intibakının yapılarak bunun özlük haklarına
yansıtılıp yansıtılmayacağına (özel hizmet tazminatı, ek ve yan ödemelerin
ödenip ödenmeyeceği) hususuna ilişkindir.
Bu yönüyle sorun sadece TSK.da görevli ve durumları davacı gibi
olan personelle sınırlı olmayıp Kanunda 657 sayılı Kanun kapsamında görev
yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin tamamını
ilgilendirmektedir.
Davanın çözümünde ne davacının 1602 sayılı Kanunun 20’nci
maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının, ne de görev ve hizmet yerinin
TSK kadrolarında yer almasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Kamu’da
657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı konumda olan
personelin üst öğreniminin kabulü ile üst öğrenim nedeniyle intibak işlemleri
hangi esas, usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilmiş ise, davacı ve
davaya konu ettiği uyuşmazlık da aynı esas, usul ve mülahazalara göre takdir
ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak
kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç
gözetilmeyecektir.
Bu açıklamalara göre dava konusu işlem incelendiğinde;
Genelkurmay ATASE Bşk.lığı Belge Onarım laboratuarında kimya
teknisyeni sivil memur olarak görev yapan davacının asker kişi olduğu,
ancak davacının yüksek öğreniminden dolayı derece- kademe intibakının
yapılmaması (veya bu intibak dolayısıyla hak edilebilecek özel hizmet
tazminatı, ek ve yan ödemelerin ödenmesi) işleminin, bir kamu kurum veya
kuruluşunda görev yapan ve yüksek öğreniminden dolayı derece- kademe
intibakının yapılmaması işleminden herhangi bir farkı bulunmadığı, işlemin
yargısal denetimde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem
- 42 -
taşımadığı, davacı hakkında tesis edilen işlem ve onun çözümünde varılacak
sonuç ile, aynı durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlemden doğan dava ve
onun çözümünde varılacak sonucun farklı olmadığı, dolayısıyla tesis edilen
işlemin Askeri hizmete ilişkin olmadığı, Anayasanın 157 ve 1602 sayılı
Kanunun 20’nci maddeleri uyarınca ‘asker kişiyi ilgilendirme’ ve “askeri
hizmete ilişkin bulunma” koşullarının birlikte gerçekleşmediği, (Uyuşmazlık
Mahkemesinin 09.04.2012 gün ve 2012/100 Esas ve 2012/91 Karar sayılı
kararı da bu yöndedir) bu nedenle davanın görüm ve çözüm yerinin AYĐM
değil Genel Đdari Yargı yeri olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDĐNE,
23 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.23.01.2013 E. 2013/41, K.2013/65)
7. HAKĐMĐN REDDĐ :
-10ÖZETĐ: Şikâyet edilme hali tek başına
hâkimin davadan çekilme gerekçesi
olamaz. Davadan çekilme isteminde
belirtilen hususlar hâkimin reddini
gerektiren sebepler içerisinde yer
almıyorsa, istemin reddi gerekir. “Adil
ve tarafsız görünmeme” kaygısı daha
çok
yargı
yetkisini
kullanan
mahkemenin yapısı ve hâkimlerin
statüleriyle ilgili bir durum olup,
çekilme istemini haklı kılmaz.
Davacı 28.06.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dilekçesinde
ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; TSK’nın gemilerinin özel menfaatte
kullanıldığına ilişkin şikâyet dilekçesi verdiğini, ancak kendisine manevi
baskı yapıldığını, 12 Mart 2012 tarihli dilekçesinde AYĐM Başkanı, AYĐM
üyeleri ve diğer bazı görevliler hakkında Milli Savunma Bakanına şikâyet
dilekçesi verdiğini, Milli Savunma Bakanının AYĐM Başkanı hakkındaki
şikâyet dilekçesini AYĐM Genel Kuruluna göndermesi gerekirken
göndermediğini, MSB’nın yetki gaspı yaptığını, şikâyet dilekçesinin AYĐM
Genel Kuruluna gönderilmeme işleminin iptali gerektiğini, MSB
avukatlarının taraflı olarak savunma yapamayacaklarını, MSB avukatları ve
hukuk birimlerinin kendi aleyhine savunma yaptıklarını, evrakta sahtecilik
yaptıklarını, askeri hâkim statüsündeki iki adli müşavirin (deniz kuvvetleri
ve güney deniz saha komutanlığı adli müşavirleri) suç işlemediğini
söylemenin yasalara aykırı olduğunu, hukuk doktoru olan MSB.nı Đsmet
Yılmaz’ın imzaladığı yazının kendisini 24 saat aralıksız üzdüğünü belirterek,
12 Mart 2012 tarihli şikâyet dilekçesine karşı MSB tarafından verilen
- 43 -
6.04.2012 tarihli işlem yapılmaması işlemin iptaline karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Üçüncü Dairenin; 21 Şubat 2013 tarihinde 2013/50-237 Esas Karar
sayılı kararında; “…AYĐM 3’üncü Dairesi Başkanı ve üyelerinin de isminin
yer aldığı şikayet dilekçesine işlem yapılmamasına ilişkin işleme karşı,
soruşturma açılmaması işleminin iptali istemiyle AYĐM 3’üncü Daire
Başkanlığında açılan davanın görüleceği heyetteki Daire Başkanı Hâkim
Albay Gürbüz GÜMÜŞAY’ın 20.02.2013 tarihli, üyeler Hâkim Albay
Muhittin KARATOPRAK ve Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un 21.02.2013
tarihli dilekçelerinde; adil ve tarafsız görünmeme kaygısından hareket ile
çekilme talep ettikleri anlaşılmaktadır. Yargılamanın devamı için bu
taleplerin karara bağlanması gerektiği noktasında şüphe yoktur. Davayı
görecek heyette bulunan ve çekilme talep eden hâkimlerin ikiden fazla
olması karşısında anılan taleplerin AYĐM Daireler Kurulunda karara
bağlanması gerekmektedir.” denilerek AYĐM 3’üncü Daire Başkanı Hâkim
Albay Gürbüz GÜMÜŞAY ve üyeler Hâkim Albay Muhittin
KARATOPRAK ve Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un çekilme talepleri
hakkında karar verme görev ve yetkisinin Daireler Kuruluna ait olduğu
belirtilerek, dava dosyasının AYĐM Daireler Kuruluna tevdiine karar
verilmiştir.
Dava dosyasından; davacının 12 Mart 2012 tarihinde Milli Savunma
Bakanlığına hitaben dilekçe yazdığı, dilekçesinde; hukuk tertibi ve eziyeti ile
karşı karşıya olduğunu, maddi zararlarının 85 bin TL’yi aştığını, bu eziyetler
kapsamında 18 adet dava açtığını, eziyetlerin işkence boyutuna ulaştığını,
hakkını aramak için Deniz Kuvvetlerine vermiş olduğu 11 dilekçenin
saklandığını, bu süreçte bir çok personelin görevini kötüye kullandığını,
askeri hâkimlerin de buna dahil olduğunu, 6 askeri hakim subay hakkında
şikayet dilekçesi verdiğini, AYĐM Başkanı ve 7 askeri hakim hakkında
şikayet dilekçesi verdiğini, AYĐM Başkanının suçluyu kayırmak suçunu
işlediğini, AYĐM’de görülen 17 manevi tazminat davasıyla ilgili olarak;
reddedilen 2 davasıyla ilgili AYĐM Başkanı, 15 askeri hakim sınıfı subay ve
diğer kamu görevlileri hakkında işkence ve görevi kötüye kullanmak
suçlarından şikayette bulunduğunu, açmış olduğu her davayı sıra dahilinde
açıkladığını, isimleri belirtilen askeri hakimlerin görevi kötüye kullanmak
suçunu işlediklerini, davaların uzatıldığını, gerekçesiz dilekçe reddi
yapıldığını, AYĐM’de görevli 17 askeri hakimin (isimleri yazılı) kendisine
karşı işkence ve görevi kötüye kullanmak suçlarını işlediklerini, AYĐM üyesi
kurmay subayların da aynı suçu işlediklerini belirttiği,
Dilekçenin Milli Savunma Bakanı tarafından 6 Nisan 2012 tarihinde;
AYĐM Başkanı ve üyeleri hakkındaki görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin
şikayetin, geçerli ve kabul edilebilir bir sebep ileri sürülmediğinden AYĐM
Genel Kuruluna intikal ettirilmediği, aynı kişiler hakkındaki diğer
şikayetlerin yargılamaya ilişkin hususlar olduğu, bu nedenle AYĐM Genel
Kuruluna intikal ettirilmediği, MSB’de görevli avukatlar ve diğer
görevlilerin isnat edilen suçları işlediklerini kabul etmenin mümkün
olmadığı değerlendirildiğinden işlem yapılmadığı, Deniz Kuvvetlerinde
- 44 -
görevli iki askeri hâkim hakkında ise dilekçenin saklanması gibi bir
durumun söz konusu olmaması nedeniyle haklarında işlem yapılmadığı
belirtilerek cevabı yazının davacıya tebliğ edilmesinin Deniz Kuvvetleri
Komutanlığından istendiği,
Cevabi yazının 8 Mayıs 2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,
davacının ise şikayet dilekçesinin işleme konulmaması işleminin iptali
istemiyle 28 Haziran 2012 tarihinde dava dilekçesi verdiği, dava dilekçesinin
Genel Sekreterlik tarafından usuli işlemlerin tamamlanması açısından
tebligata çıkarıldığı, savunma ve cevap dilekçeleri alındıktan sonra görüş
bildirilmek üzere dosyanın AYĐM Başsavcılığına gönderildiği, AYĐM
Başsavcılığının 14 Kasım 2013 tarihinde davanın reddi yönünde görüş
bildirdiği, dosyanın, usule ilişki işlemleri tamamlandıktan sonra Genel
Sekreterlik tarafından esas hakkında karar verilmek üzere 6 Ocak 2013
tarihinde Üçüncü Daireye gönderildiği, Üçüncü Daire Başkanı Hak. Alb.
Gürbüz GÜMÜŞAY’ın, 20.02.2013 tarihinde, Üyeler Hak. Alb. Albay
Muhittin KARATOPRAK ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un 21.02.2013
tarihinde davadan çekilme dilekçeleri verdikleri, çekilme talepleri üzerine
Üçüncü Daire tarafından 21.02.2013 tarihli görüşmede dosyanın Daireler
Kuruluna tevdiine karar verildiği,
Çekilme dilekçelerinde özetle; davacının, Daire Başkanı ve
üyelerinin manevi cebir ve şiddet kullanarak şahsına işkence, görevi kötüye
kullanma, örgütlü tertip suçlarından re’sen tespit edilecek olanlarla işbirliği
suçlarını işlediklerini beyan ettiği, bu kapsamda birçok askeri hâkim subayla
birlikte, kendi isimlerinin yanı sıra statü ve unvanlarının zikredildiği,
yargılama faaliyetine katıldıkları dava gibi, bu davada da tarafsızlıktan
ayrılmayacakları noktasında hiçbir şüphenin bulunmadığı, verilecek kararın,
davacı tarafından kendilerine atfedilen suçlamalarla ilgili işlem yapılıp
yapılmayacağına dair nihai karar niteliğinde olması karşısında, adil ve
tarafsız olmanın yanında adil ve tarafsız görünmenin de gerektiği belirtilerek
hakimlerin davadan çekildikleri anlaşılmaktadır.
AYĐM Üçüncü Dairesinin Başkanı ve Üyeler Hak. Alb. Albay
Muhittin KARATOPRAK ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un çekilme
talepleri olduğundan 1602 Sayılı kanunun 15, 16 ve 57’nci maddeleri
uyarınca talepleri incelemek üzere AYĐM Daireler Kurulu asil ve yedek
üyelerden oluşturulmuştur.
1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi kanununun 56’ncı
maddesinde; bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Đdari
Yargılama Usulu Kanunu ile Hukuk Usulu Muhakemeleri kanunun hâkimin
davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü
şahısların davaya katılması, davanın ihharı, bağlılığı, tarafların vekilleri,
feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti,
yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümlerin
uygulanacağı belirtilmiştir.
1602 Sayılı kanunun Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Başkan ve
üyelerinin çekilmesi ve reddi başlıklı 57’nci maddesinde; “Davaya
bakmakta olan dairenin Başkan ve üyelerinin reddi istenirse, bunlar hariç
- 45 -
tutulmak suretiyle, noksanı o daire üyelerinden tamamlanır. Noksan üyeler,
o daireden tamamlanamaz ise Başkanlar Kurulu kararı ile diğer dairelerden
alınacak üyelerle tamamlanır./ Ret istemi incelenir ve yerinde görülürse işin
esası hakkında karar verilir./ Reddedilenler ikiden fazla ise, bu husus
Daireler Kurulunda incelenir. Kurulca ret isteği kabul olunduğu takdirde
davanın esası hakkında da karar verilir./Başkan ve üyelerden ikiden fazlası
davaya bakmaktan çekinirlerse, Daireler Kurulunda işin esası tetkik edilerek
karara bağlanır./ Daireler Kurulu Başkanının veya üyelerinden bir kısmının
çekilmesi veya reddi halinde noksan üyeler 16’ncı maddenin 2’nci fıkrası
hükmüne göre tamamlanır./ Savcılar da sebeplerini bildirerek
çekilebilecekleri gibi taraflarca da reddedilebilirler. Bunların çekilme veya
ret sebepleri, davaya bakmaya görevli Daire veya Daireler Kurulu
tarafından incelenerek karara bağlanır” düzenlemesi yer almaktadır.
04.02.2011 Tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6100
sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş,
aynı kanunun 448’nci maddesinde; bu kanun hükümlerinin tamamlanmamış
işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiş, Kanununun
447’nci maddesinde; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve
1086 sayılı Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların,
Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan
maddelerine yapılmış sayılacağı açıklanmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun hâkimin “Yasaklılık Sebepleri”
başlıklı 34’üncü maddesinde; “Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz;
talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili
olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan
evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) Đki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı
sıfatıyla hareket ettiği davada.” düzenlemesi,
Aynı Kanununun hâkimin red sebebi hallerini belirten 36’ncı
maddesinde; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir
sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi
hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi
sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş
olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen
gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da
hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
- 46 -
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir
düşmanlık bulunması” hükmü yer almaktadır.
1602 sayılı kanunun 56’ncı maddesi ile yapılan atıftan dolayı
hâkimin davaya bakmaktan çekilmesi halinin Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununa göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Çekilme taleplerini
değerlendirmeden önce konu ile ilgili Anayasa hükümlerinin de göz önünde
bulundurulması gerekmektedir. Zira konunun önemi nedeniyle hâkim
bağımsızlığına ilişkin hükümler Anayasada detaylı ve açık bir şekilde
düzenlenmiştir. Anayasanın 138’nci maddesinde; hâkimlerin görevlerinde
bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre karar verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin,
yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat
veremeyeceği,
genelge
gönderemeyeceği,
tavsiye
ve
telkinde
bulunamayacağı, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde
yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme
yapılamayacağı veya herhangi bir beyanda bulunulamayacağı, Yasama ve
yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu,
bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği
belirtilmektedir.
Anayasanın 139’uncu maddesinde de; hâkimler ve savcıların
azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamayacakları; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması
sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamayacakları belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere, hâkimler, görevlerini ifa ederlerken hiçbir kamu
görevlisinin sahip olmadığı yasal koruma ile donatılmışlardır. Bu teminatın
sağlanmasının nedeni ise yargılama faaliyetinin adil bir şekilde yürütmesinin
istenmesidir. Sağlanan bu teminatlar nedeniyle hâkim, her türlü baskı altında
dahi adil bir şekilde karar verme zorundadır.
Hiç şüphesiz hâkim adil bir şekilde karar verse dahi bu kararlardan
rahatsızlık duyacak kişi ve merciler bulunacaktır. Bu kişi ve merciler de
kendi davalarına bakacak hâkimi, karar vermekten menetmek açısından bir
takım yollara başvuracaklardır. Bu yollardan birisi de hâkimi şikayet
etmektir.
Diğer kamu görevlerinde olduğu gibi askeri hâkimlerin de önüne
gelen davaları karara bağlama konusunda yasal sorumlulukları
bulunmaktadır. Bu sorumluluklarını yasal engeller dışında yerine
getirmedikleri zaman olayın mahiyetine göre görevini ihmal etmiş olacakları
gibi duruma göre görevi kötüye kullanma suçunu dahi işleyebileceklerdir.
Ancak yasa koyucu yapılan işin niteliği gereği yargı yetkisini kullanan
hâkimlerin hangi hallerde davaya bakamayacakları halleri açık olarak
düzenlemiştir. Bunlar; hâkimin reddini gerektiren nedenler ve hâkimin
davaya bakma yasakları olarak iki başlık halinde karşımıza çıkmaktadır.
Hâkimin davaya bakma yasakları, hâkimle davacı arasındaki akrabalık ve
yasal temsil ilişkisine münhasır hallerdir.
- 47 -
Bu haller sınırlı sayıdadır. Davada ise bu hallerden birisi
bulunmamaktadır. Ancak hâkimin reddi nedenlerinin irdelenmesi
gerekmektedir. Zira davacı talep etmese dahi hâkimin reddi gerekçelerinin
bulunması halinde hâkim resen davadan çekilebilecektir. Bu davada da;
davaya bakma ihtimali bulunan hâkimlerden birisi çekilme dilekçesi verdiği
için, ret sebeplerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir.
6100 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde açık olarak; hâkimin
tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde,
taraflardan birinin hâkimi reddedebileceği gibi hâkimin de bizzat
çekilebileceği belirtilmektedir. Ancak tarafsızlıktan şüphe edilecek
sebeplerin neler olduğu Kanunda açıkça yazılmamış, hangi hallerde hâkimin
reddi sebeplerinin var olduğunun sayılması gerektiği ise 6 bent halinde
sıralanmıştır. Çekilme dilekçesi veren hâkimlerin durumuna bu haller
açısından baktığımızda; çekilen hâkimlerin davada, iki taraftan birine öğüt
vermediği ya da yol göstermediği, davada iki taraftan birine veya üçüncü
kişiye görüşlerini açıklamadıkları, davada, tanık veya bilirkişi olarak
dinlenmedikleri veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmedikleri (bu
hal ilk derece mahkemesi olan yargı kolunda, temyiz mercilerinde görev
yapan ancak daha önce aynı davada ilk derece mahkemesinde de aynı
konuya karar veren hâkimleri ilgilendirmektedir.), davanın dördüncü derece
de dâhil yansoy hısımlarına ait olmadığı, dava esnasında, taraflarla
aralarında bir düşmanlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan şikâyet edilme hali başlı başına hâkimin davadan
çekilme gerekçesi olmamaktadır. Ancak şikâyet edilen hâkim, şartları
oluşması halinde suç duyurusunda bulunup akabinde ceza yargısı başlayınca
müşteki statüsünü alıp davaya katılmış ise artık taraf konumuna geçmiş
olacağı için davaya bakmaması gerekmektedir. Çekilme dilekçesi veren
hâkimler açısından ise böyle bir durum söz konusu değildir. Aksi düşüncenin
kabulü ise tabii hâkim ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Belirttiğimiz üzere,
bir kişi davasına bakan hâkimin davasına bakmamasını istediği ve bunu
yasal yollardan başaramadığı takdirde; ciddi olmayan uydurma ve soyut
sebeplerle hâkimi şikâyet ederek davasından çekilmesini sağlayacaktır ki bu
hal de hâkimin ifa ettiği fonksiyon ile ve kendisine yüklenen misyonla
uyuşmayacaktır. Zira hâkim doğrudan “Millet Adına” karar veren kişidir. Bu
görevini ifa edebilmesi içinde kendisine hiçbir makam ve kişiye tanınmayan
teminatlar sağlanmıştır. Ayrıca yüksek yargı organının tüm üyelerinin
şikâyet edilmesi halinde, bu davalara bakacak hâkim bulmama sorunuyla
karşılaşılacaktır ki bu da hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecektir.
Görüldüğü üzere, davadan çekilme dilekçelerinde belirtilen
sebeplerin hiç birisi hâkimin reddini gerektiren nedenler içerisinde yer
almamaktadır. “Adil ve tarafsız görünme” ise daha çok yargı yetkisini
kullanan mahkemenin yapısı ve hâkimlerin statüleriyle ilgili bir durumdur.
Kısacası devamlı olarak mevcut olan bir haldir. Dolayısıyla yasama organını
ilgilendirmektedir. Ayrıca AYĐM Başkanı ve üyeleri hakkındaki ciddi ve
somut şikâyetleri sonuca bağlayacak makam da AYĐM Genel Kuruludur.
- 48 -
Tüm bu nedenlerle çekilme sebebi olarak ileri sürülen nedenlerin, çekilmeye
yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- AYĐM Üçüncü Daire Başkanı Hâk. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY,
Üyeler Hâk. Alb. Muhittin KARATOPRAK ve Hâk. Alb. Mehmet
AKBULUT’un davadan çekilme taleplerinin REDDĐNE,
2- Dosyanın AYĐM Üçüncü Dairesine TEVDĐĐNE,
15 Mart 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐYLE ile karar verildi.
(AYĐM DK.15.03.2013 E. 2013/17)
-11ÖZETĐ: Yasa koyucu, yapılan işin
niteliği gereği yargı yetkisini kullanan
hâkimlerin davaya bakamayacakları
halleri; hâkimin reddini gerektiren
nedenler ve hâkimin davaya bakma
yasakları olmak üzere iki başlık halinde
açık olarak düzenlemiş olup; davaya
bakma yasağı teşkil eden bir durumun
ve
davanın
reddi
sebeplerinin
bulunmadığı bir durumda, davacının
soyut nitelikteki hâkimin reddi istemi
üzerine dosyanın başka bir dairede
görülmesine karar vermek, tabii hâkim
ilkesine ve AYĐM Dairelerinin görev
alanlarını belirleyen yasal mevzuata
aykırılık teşkil edecektir.
Davacı, 06.12.2012 tarihinde Gölcük 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesine verdiği, 10.12.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen kararın
düzeltilmesi istemli dilekçesinde, kararın düzletilmesini talep ettiği, bu
talebinin AYĐM 3’üncü Dairesinin 27.12.2012 tarih ve 2012/1915-2457 E.K.
sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 18.01.2013 tarihinde Gölcük 1’inci
Asliye Hukuk Mahkemesinde, 25.01.2013 tarihinde de AYĐM kayıtlarına
geçen kararın düzeltilmesi istemli dilekçesinde özetle; AYĐM 3’üncü
Dairesinin, hukukun ölçülülük ilkesi gereği şahsının hukuki safahatı,
psikolojik geçmişi ve mesleki başarıları ile Dz. P. Yzb….’nın hukuki
safahatı ve psikolojik geçmişinin araştırılmadığını, savcılık düşüncesinden
sonra yazdığı dilekçesinde belirttiği tanıkların dinlenmediğini, kendisi
hakkında olumlu görüş bildiren ikinci ve üçüncü sicil amirlerinin dava ile
ilgili görüşlerinin alınmadığını, şahsının dinlenmediğini, bu hususların
hepsinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca AYĐM Başsavcılık
düşüncesinin de 3’üncü Daire tarafından hiç dikkate alınmadığını belirterek,
Anayasanın vermiş olduğu reddi hâkim hakkı gereği yargılamanın 3’üncü
Daire haricindeki herhangi başka bir dairede görülmesini ve AYĐM 3’üncü
- 49 -
Dairesinin 01.12.2012 tarih ve 2012/746–2163 E.K. sayılı kararının
düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Deniz Kuvvetleri
Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığı, astsubaylıktan muvazzaf
subay temin edilmesine yönelik Deniz Kuvvetleri Komutanlığının
19.09.2011 tarihli emrine istinaden 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş
sınavına girmek için başvuruda bulunduğu, söz konusu sınava girmek için
yaptığı başvurusunun kabul edilmediği, bunun üzerine davacının kabul
edilmeme işlemin iptali istemiyle AYĐM’de dava açtığı, AYĐM 3’üncü
Dairesi tarafından 01.11.2012 tarihinde 2012/746-2163 E.K. sayılı kararla
davanın reddine karar verildiği, davacının kararın düzeltilmesi talebinde
bulunması üzerine AYĐM Üçüncü Dairesinin 27 Aralık 2012 tarihinde
2012/1915-2457 E.K. sayılı karar ile dilekçenin reddine karar verdiği,
davacının kararın düzeltilmesi talebiyle ilgili olarak yenileme dilekçesi
verdiği, AYĐM Üçüncü Dairesinin, 04.04.2013 tarih 2013/460-482 E.K.
sayılı kararı ile; “….davacının, Anayasanın vermiş olduğu reddi hâkim hakkı
gereği yargılamanın 3’üncü Daire haricindeki herhangi başka bir Dairede
görülmesini talep etmekle, düzeltilmesi istenilen kararı veren heyetin
tamamını reddetmiş olduğu ve davacının bu talebinin, hâkimin reddi
niteliğinde olduğu…” belirtilerek, bu talebin öncelikle Daireler Kurulunda
görüşülüp karara bağlanması gerektiği açıklanarak, dosyanın AYĐM Daireler
Kuruluna tevdiine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı dilekçesinde hâkimin reddi ile ilgili bölümde, “Anayasanın
vermiş olduğu ‘reddi hâkim’ gereği yargılamanın 3’üncü Daire haricindeki
herhangi başka bir dairede görülmesini” talep ettiğinden, bu talebin AYĐM
Üçüncü Dairesinde davacıyla ilgili kararı veren Üçüncü Dairenin Başkanı,
Üyeler Hak. Alb. Aydan AL, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, J. Kur.
Alb. Güven ŞAĞBAN ve Hv. Svn. Kur. Alb. Sadrettin AÇIKSÖZ’ün reddi
talebinde bulunulduğu kabul edilerek, 1602 Sayılı kanunun 15, 16 ve 57’nci
maddeleri uyarınca talebi incelemek üzere AYĐM Daireler Kurulu; kararı
veren hâkimler katılmaksızın asil ve yedek üyelerden oluşturulmuştur.
1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi kanununun 56’ncı
maddesinde; bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Đdari
Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunun hâkimin
davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü
şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri,
feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti,
yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümlerin
uygulanacağı belirtilmiştir.
1602 Sayılı kanunun Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Başkan ve
üyelerinin çekilmesi ve reddi başlıklı 57’nci maddesinde; “Davaya
bakmakta olan dairenin Başkan ve üyelerinin reddi istenirse, bunlar hariç
tutulmak suretiyle, noksanı o daire üyelerinden tamamlanır. Noksan üyeler,
o daireden tamamlanamaz ise Başkanlar Kurulu kararı ile diğer dairelerden
alınacak üyelerle tamamlanır./ Ret istemi incelenir ve yerinde görülürse işin
esası hakkında karar verilir./ Reddedilenler ikiden fazla ise, bu husus
- 50 -
Daireler Kurulunda incelenir. Kurulca ret isteği kabul olunduğu takdirde
davanın esası hakkında da karar verilir./Başkan ve üyelerden ikiden fazlası
davaya bakmaktan çekinirlerse, Daireler Kurulunda işin esası tetkik edilerek
karara bağlanır./ Daireler Kurulu Başkanının veya üyelerinden bir kısmının
çekilmesi veya reddi halinde noksan üyeler 16’ncı maddenin 2’nci fıkrası
hükmüne göre tamamlanır./ Savcılar da sebeplerini bildirerek
çekilebilecekleri gibi taraflarca da reddedilebilirler. Bunların çekilme veya
ret sebepleri, davaya bakmaya görevli Daire veya Daireler Kurulu
tarafından incelenerek karara bağlanır” düzenlemesi yer almaktadır.
04.02.2011 Tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş,
aynı kanunun 448’nci maddesinde; bu kanun hükümlerinin tamamlanmamış
işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiş, Kanununun
447’nci maddesinde; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve
1086 sayılı Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların,
Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan
maddelerine yapılmış sayılacağı açıklanmıştır.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun hâkimin “Yasaklılık Sebepleri”
başlıklı 34’üncü maddesinde; “Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz;
talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili
olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan
evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) Đki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı
sıfatıyla hareket ettiği davada.” hükmü,
Aynı Kanununun hâkimin ret sebebi hallerini belirten 36’ncı
maddesinde; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir
sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi
hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi
sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş
olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen
gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da
hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir
düşmanlık bulunması” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun “Red usulü başlıklı 38’nci maddesinde; “(1) Hâkimin
reddi sebebini bilen tarafın, ret en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir.
- 51 -
Taraf, red sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden
sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen
bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez...”
hükmü yer almaktadır.
AYĐM Başkanlar Kurulunun 09.12.2005 tarih 118 sayılı kararında;
Atanma, yer değiştirme, ayırma, nasıp, sicil, kıdem, rütbe ve terfi işlemleri
ile ilgili iptal tam ve yargı davalarına Birinci Daire tarafından, Askerlik
işlemleri, Askeri öğrenci, Harp Akademileri, Yedek Subay ve GATA
Kanunlarından doğan işlemler, Devlet Memurları ile ilgili işlemlerle ilgili
iptal ve tam yargı davaları, idari eylemden doğan tam yargı davalarına Đkinci
Daire tarafından, Birinci ve Đkinci Dairesinin görevleri dışında kalan diğer
idari işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına Üçüncü Daire
tarafından bakılacağı belirtilmektedir.
Hâkimin reddi talebini çözmeden önce, hâkimin yapmış olduğu
görevin niteliğine ve bu konudaki anayasal duruma da göz atmak
gerekmektedir. Anayasanın 138’nci maddesinde; hâkimlerin görevlerinde
bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre karar verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin,
yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat
veremeyeceği,
genelge
gönderemeyeceği,
tavsiye
ve
telkinde
bulunamayacağı, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde
yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme
yapılamayacağı veya herhangi bir beyanda bulunulamayacağı, Yasama ve
yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu,
bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği
belirtilmektedir.
Anayasanın 139’uncu maddesinde de; hâkimler ve savcıların
azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamayacakları; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması
sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamayacakları belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere, hâkimler, görevlerini ifa ederlerken hiçbir kamu
görevlisinin sahip olmadığı yasal koruma ile donatılmışlardır. Bu teminatın
sağlanmasının nedeni ise yargılama faaliyetinin adil bir şekilde
yürütülmesinin istenmesidir. Sağlanan bu teminatlar nedeniyle hâkim, her
türlü baskı altında dahi adil bir şekilde karar vermek zorundadır. Hiç
şüphesiz hâkim adil bir şekilde karar verse dahi bu kararlardan rahatsızlık
duyacak kişi ve merciler bulunacaktır.
Bunların yanında diğer kamu görevlerinde olduğu gibi askeri
hâkimlerin de önüne gelen davaları karara bağlama konusunda yasal
sorumlulukları bulunmaktadır. Bu sorumluluklarını yasal engeller dışında
yerine getirmedikleri zaman olayın mahiyetine göre görevini ihmal etmiş
olacakları gibi duruma göre görevi kötüye kullanma suçunu dahi
işleyebileceklerdir. Ancak yasa koyucu yapılan işin niteliği gereği yargı
yetkisini kullanan hâkimlerin hangi hallerde davaya bakamayacakları halleri
- 52 -
açık olarak düzenlemiştir. Bunlar; hâkimin reddini gerektiren nedenler ve
hâkimin davaya bakma yasakları olarak iki başlık halinde karşımıza
çıkmaktadır. Hâkimin davaya bakma yasakları, hâkimle davacı arasındaki
akrabalık ve yasal temsil ilişkisine münhasır hallerdir. Bu haller sınırlı
sayıdadır. Davada ise bu hallerden birisi bulunmamaktadır.
Davacının talebini yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde
değerlendirdiğimizde; davacının açmış olduğu astsubaylıktan subaylığa
geçiş sınavına giriş başvurusunun reddi işleminin iptaline ilişkin dava 3’üncü
Dairenin Başkanı ve yukarıda belirttiğimiz üyeleri tarafından reddedilmiştir.
Davacı 10.12.2012 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunurken,
“…Anayasanın vermiş olduğu reddi hâkim hakkı gereği yargılamanın
3’üncü Daire haricindeki herhangi başka bir Dairede görülmesini…” talep
etmiştir. Ancak mahkeme dilekçedeki usul eksikliği nedeniyle 27 Aralık
2012 tarihinde dilekçenin reddine karar vermiştir. Davacı aynı mahiyetteki
dilekçesini 25 Ocak 2013 tarihinde AYĐM’e vererek tekrar karar düzeltme
talebinde bulunmuş, ayrıca “…Anayasanın vermiş olduğu reddi hâkim hakkı
gereği yargılamanın 3’üncü Daire haricindeki herhangi başka bir Dairede
görülmesini…” talep etmiştir. Davacının bu talebi, açmış olduğu davanın
reddine karar veren hâkimlerin reddi talebi olarak değerlendirilmiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere, 6100 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde
açık olarak; hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin
bulunması hâlinde, taraflardan birinin hâkimi reddedebileceği gibi hâkimin
de bizzat çekilebileceği belirtilmektedir. Ancak tarafsızlıktan şüphe edilecek
sebeplerin neler olduğu Kanunda açıkça yazılmamış, hangi hallerde hâkimin
reddi sebeplerinin var olduğunun sayılması gerektiği ise 6 bent halinde
sıralanmıştır. Davaya bakan hâkimlerin durumuna bu haller açısından
baktığımızda; hâkimlerin davada, iki taraftan birine öğüt vermediği ya da yol
göstermediği, davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye görüşlerini
açıklamadıkları, davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmedikleri veya
hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmedikleri (bu hal ilk derece
mahkemesi olan yargı kolunda, temyiz mercilerinde görev yapan ancak daha
önce aynı davada ilk derece mahkemesinde de aynı konuya karar veren
hâkimleri ilgilendirmektedir.), davanın dördüncü derece de dâhil yansoy
hısımlarına ait olmadığı, dava esnasında, taraflarla aralarında bir düşmanlık
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan dosya kapsamından; davanın
reddine karar veren hâkimlerin taraflı davrandıklarını dair bir amere de
bulunmamaktadır. Hâkimin reddi sebeplerinin bulunmadığı bir durumda,
davacının talebiyle dosyanın başka bir dairede görülmesine karar vermek ise;
tabii hâkim ilkesine aykırılık teşkil edeceği gibi AYĐM Dairelerinin görev
alanlarını belirleyen yasal mevzuata da aykırılık teşkil edecektir. Sonuç
olarak davacının talebiyle ilgili hâkimin reddi sebepleri bulunmadığından
talebin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
6100 Sayılı kanunun 42’nci maddesinde ret talebinin kötü niyetle
yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi halinde talepte
bulunulanların her biri hakkında beş yüz Türk lirasından beş bin Türk
lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunacağı belirtilmektedir.
- 53 -
Davacının ise “hâkimin reddi talebi”ni bir anayasal hak olarak gördüğü
anlaşıldığından, dosya kapsamından da kötü niyetli olarak hareket ettiği
yönünde bir emare görülmediğinden; Hâkimin reddi talebinin kötü niyetle
yapılmadığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle disiplin para cezasına
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- AYĐM Üçüncü Daire Başkanı Hâk. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY,
üyeler Hâk. Alb. Mehmet Aydan AL, Hâk. Alb. Muhittin KARATOPRAK,
J. Kur. Alb. Güven ŞAĞBAN ve Hv. Svn. Kur. Alb. Sadrettin AÇIKSÖZ
hakkındaki reddi hâkim taleplerinin REDDĐNE,
2- Disiplin para cezası tayinine YER OLMADIĞINA,
3- Davacının karar düzeltme talebi ve diğer talepler hakkında bir
karar verilmek üzere dosyanın AYĐM Üçüncü Dairesine TEVDĐĐNE,
19 Nisan 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐYLE ile karar verildi.
(AYĐM DK.19.04.2013 E. 2013/24, K. 2013/19)
- 54 -
8. KABUL :
-12ÖZETĐ: Davacının bedelli askerlik
hizmetinden
yararlanabilmesi
için
yasada belirtilen şartları taşıdığı
hususunda taraflar arasında herhangi bir
uyuşmazlık bulunmadığı, kaldı ki,
davalı idarenin, davacının başvurusunu
kabul ettiği ve yükümlülüklerini yerine
getirmesine
müteakip
askerlik
hizmetinden çıkartılarak doğrudan
yedeğe aktarıldığı, ancak bu işlemlerin
devamı sırasında, MSB. lığının
talimatının tahminen yanlış anlaşılması
nedeniyle, 1’inci kontrol muayenesine
sevk edilmesi gerekirken, davacıya aynı
zamanda ilgili askerlik şubesince bu
muayeneye göre bedelli askerlikten
yararlanma
başvurusunun
kabul
edileceği
hususunun
bildirildiği,
davacının da bu işlemle birlikte
başvurusunun
kabul
edilmediğini
düşünerek vekili aracılığıyla işbu
davayı açtığı, yanlışlıkla da olsa ortada
tesis edilmiş olan olumsuz bir işlem
bulunduğu, oysa yukarıda ayrıntısıyla
açıklandığı üzere bedelli askerlik
hizmetinden yararlanmak için ek bir
şartın getirilemeyeceği gibi başvurunun
kabul edilmesinin başka bir koşula da
bağlanamayacağı,
bu
haldeyken
davanın devamı sırasında davacının
ikinci taksiti yatırmasıyla askerlikten
muaf tutulduğuna dair belgenin
düzenlendiği ve askerlik hizmetinden
çıkartılarak yedeğe aktarıldığı, bu
şekilde dava devam ederken yapılan söz
konusu işlemin “kabul” mahiyetinde
olduğu, uyuşmazlığı kesin surette sona
erdiren ve davanın esasına girilmesini
önleyen taraf beyanı olduğundan,
davanın
esasına
girilmeyerek
uyuşmazlığın esası hakkında bir karar
verilmesine yer olmadığı.
Davacı vekili, 18.10.2012 tarihinde Đzmir Bölge Đdare
Mahkemesi’nde, 22.10.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinin Dairemizin 07.11.2012 tarih ve 2012/1022988 E. K. sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra 13.12.2012 tarihinde Đzmir
Bölge Đdare Mahkemesi’nde, 18.12.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
- 55 -
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bedelli
askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 15.06.2012 tarihinde askerlik
şubesine müracaat ettiği, ancak Tatvan Askerli Şubesi Başkanlığı’nın
14.09.2012 tarihli yazısı ile müracaatının kabul edilmesinin 1’inci Kontrol
muayenesinin yapılmasına bağlandığını, oysa müvekkilinin yasada belirtilen
tüm koşulları taşıdığını, şayet daha önce verilen raporun usulüne uygun
verilmediği belirtiliyorsa, buna ilişkin soruşturmanın bedelli askerlik
hizmetinden yararlanmaya engel olmadığını, bu nedenle müvekkilinin anılan
düzenlemeden yararlandırılmaması işleminin usul ve yasaya açıkça aykırı
olduğunu ileri iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM Genel Sekreterliğinin 12.02.2013 tarih ve GENSEK:2012/4474
Teb.Md. sayılı yazısı ile davacının yürütmenin durdurulması istemi
olduğundan bu hususta bir karar vermek üzere dava dosyası Dairemize
gönderilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının
2002 yılında askerlik hizmeti öncesinde yapılan son yoklama sırasında Đzmir
600 Yataklı Mevki Asker Hastanesinin 13.09.2002/4758 tarih ve protokol
sayısı ile “komplikasyon yapmış hipertansiyon” tanısıyla “42/D/1 Askerliğe
Elverişli değildir” kararı verildiği, daha sonra bu raporun sahte olduğu
şüphesiyle hakkında Ege Ordu K.lığı Askeri Savcılığınca “askerlikten
kurtulmak için hile yapmak” suçundan dolayı soruşturma başlatıldığı,
başlatılan bu soruşturma gereği 1’inci kontrol muayenesi için Ankara Mevkii
Hastanesine sevkinin istendiği, ancak davacının müteaddit yazışmalara
rağmen asker hastanesine sevkinin mümkün olmadığı, bu arada 1111 sayılı
Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddeden (bedelli askerlik
hizmeti) yararlanmak üzere 06.06.2012 tarihinde Eyüp Askerlik Şubesi
Başkanlığına müracaat ettiği ve 14.06.2012 tarihinde 1’inci taksiti 15.000
TL olarak ödediği, akabinde dekontunu askerlik şubesi başkanlığına teslim
ettiği, bu suretle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma başvurusunun
kabul edildiği, bu arada Doğubayazıt Askerlik Şubesi Başkanlığının
04.07.2012 tarihli yazısı ile davacının bedelli askerlik hizmetinden
yararlanmak için müracaat ettiğinin Tatvan Askeralma Bölge Başkanlığı ile
Ege Ordu K.lığı Askeri Savcılığına bildirdiği, akabinde Tatvan Askeralma
Bölge Başkanlığının da 13.07.2012 tarihli yazı ile bedelli askerlik
hizmetinden yararlanmak için başvuran davacının kontrol muayenesine sevk
edilip edilmeyeceği hususunu MSB.lığından sorulduğu, bunun üzerine
MSB.lığının 02.08.2012 tarihli yazısı ile davacının 1’nci kontrol muayenesi
işlemini tamamlatması gerektiği yönünde Tatvan Askeralma Bölge
Başkanlığına emir verildiği, söz konusu emir üzerine Doğubayazıt Askerlik
Şubesi Başkanlığınca davacıya hitaben yazılan 14.09.2012 tarihli yazıda
bedelli askerlik başvurusunun kabul edilmesi için 1’inci kontrol muayenesini
yaptırmak üzere en yakın askerli şubesine müracaat etmesi gerektiğinin
belirtildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla bedelli askerlik
hizmetinden yararlanma başvurusunun kabul edilmemesi işleminin iptali
istemiyle işbu davayı açtığı, bu arada bedelli askerlik için 2’nci taksiti de
- 56 -
15.000 TL olarak 12.12.2012 tarihinde yatırdığı, müteakiben 13.12.2012
tarihinde askerlikten muaf tutulduğuna dair belgenin davacıya elden teslim
edildiği, akabinde de askerlik hizmetinden çıkartılarak doğrudan yedeğe
aktarılması için Doğubayazıt Kaymakamlığına 07.01.2013 tarihinde yazı
yazıldığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici Madde 46 ve Geçici
Madde 50 ile 81’inci Maddesinde yapılan “mahkemece resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç” şeklindeki değişiklik hükmü
gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları şu şekilde
belirlenmiştir;
a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple
olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik
eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç) ,
b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün
almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına
girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak
yapılan yaş değişiklikleri hariç)
c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile
1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,
ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici
50’nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine
(yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına)
başvurmak,
d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru
sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer
yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.)
şeklinde sayılmıştır.
Görüldüğü üzere bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için aranan
şartlar yasada ayrıntılı düzenlenmiş olup, anılan şartların sağlanması bu
haktan yararlanmak için yeterli görülmüştür. Đdare tarafından bu şartlar
dışında bir yükümlülük getirilmesi yasaya uyarlı değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacının bedelli
askerlik hizmetinden yararlanabilmesi için yasada belirtilen şartları taşıdığı
hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, davalı idare de davacının başvurusunu kabul etmiş ve
yükümlülüklerini yerine getirmesine müteakip askerlik hizmetinden
çıkartılarak doğrudan yedeğe aktarmıştır. Ancak bu işlemlerin devamı
sırasında, MSB.lığının talimatının tahminen yanlış anlaşılması nedeniyle,
1’inci kontrol muayenesine sevk edilmesi gerekirken, davacıya aynı
zamanda yerli askerlik şubesince bu muayeneye göre bedelli askerlikten
yararlanma başvurusunun kabul edileceği hususunun bildirilmiş olduğu,
davacının da bu işlemle birlikte başvurusunun kabul edilmediğini düşünerek
vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı, yanlışlıkla da olsa ortada tesis edilmiş
olan olumsuz bir işlem bulunduğu, oysa yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı
üzere bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için ek bir şartın
- 57 -
getirilemeyeceği gibi başvurunun kabul edilmesinin başka bir koşula da
bağlanamayacağı, bu haldeyken davanın devamı sırasında davacının ikinci
taksiti yatırmasıyla askerlikten muaf tutulduğuna dair belgenin düzenlendiği
ve askerlik hizmetinden çıkartılarak yedeğe aktarıldığı, bu şekilde dava
devam ederken yapılan söz konusu işlemin “kabul” mahiyetinde olduğu ve
davayı kabul; davacının, talep sonucuna, davalının kısmen veya tamamen
muvafakat olarak Hukuk Mahkemeleri Kanununun 308’inci maddesinde
tanımlanmış olup, uyuşmazlığı kesin surette sona erdiren ve davanın esasına
girilmesini önleyen taraf beyanı olduğundan, davanın esasına girilmeyerek
uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı kanaat ve
sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı…’nun Bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama
işleminin iptali istemiyle açtığı davanın, idarece kabul edilmesi nedeniyle
UYUŞMAZLIĞIN ESASI HAKKINDA BĐR KARAR VERĐLMESĐNE
YER OLMADIĞINA,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E. 2012/1285, K.2013/166)
- 58 -
9. SÜRE :
-13ÖZETĐ:
Davacının
talebinin
“Kazanılmış hakkı olan istatistik
uzmanı unvanının korunması ve kadro
ihtisasın 27302 B olarak değiştirilmesi
talebinin reddi” işleminin iptali istemi
olduğu, davacının en son istatistik
uzmanı olarak görev yapmakta iken
davalı idarenin 15.12.2009 tarihli
işlemi ile bu unvanının “uygulama
programcısı
uzmanı”
olarak
değiştirildiği, bu işlemin davacıya
tebliği üzerine 60 günlük dava açma
süresinin
işlemeye
başladığı,
davacının 24.02.2010 tarihli dilekçesi
ile ihtiyari müracaatta bulunduğu,
davalı idarenin bu müracaata 12 Mart
2010 tarihli yazısıyla cevap verdiği,
verilen cevabi yazıda davacının
talebinin açıkça kabul edildiğine dair
bir ibare bulunmadığı, davacının talebi
ile ilgili herhangi bir işlem de tesis
edilmediği, talebin re'sen idarece
reddedildiği, davalı idarenin olumsuz
cevabının davacıya tebliği üzerine
ihtiyari müracaat nedeniyle duran 60
günlük dava açma süresinin yeniden
işlemeye başladığı ancak dava açma
süresi
geçtikten
ve
unvanının
uygulama programcısı uzmanlığından
“istatistikçi”
olarak
değiştirildiği
03.09.2011
tarihinden
sonra
06.10.2011 tarihli dilekçeyle yeniden
ihtiyari müracaatta bulunduğu, bu
müracaatının reddi üzerine de bu
davanın açıldığı, dolayısıyla davacının
“istatistikçi uzmanı” olan unvanının
uygulama programcısı uzmanı olarak
değiştirildiği, 15.12.2009 tarihinden
itibaren ihtiyari müracaat üzerine
duran süreler dikkate alındığında 60
günlük
dava
açma
süresinin
geçmesinden çok sonraki bir tarihte bu
davayı açtığı anlaşılmakla davada süre
aşımı bulunduğu.
- 59 -
Davacı vekili, 24.01.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve 25.05.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen cevaba cevap
dilekçesinde, özetle; davacının ODTÜ Đstatistik bölümü mezunu olarak
25.11.1988 tarihinde ‘istatistik uzmanı’ unvanıyla memuriyete başladığını;
ilk atandığı günden itibaren istatistik uzmanı kadrosunda görev yaptığını,
müteakiben Hv.K.K.lığının 15.12.2009 tarihli yazısı ile unvanının
15.01.2010 tarihinde uygulama programı uzmanı olarak değiştirildiğini,
müteakiben davacının kadro fazlası konumuna düşürüldüğünü,
Hv.K.K.lığının 27.09.2011 tarihli Atama onayı konulu yazısı ile yazılım
geliştirme ve analiz memurluğu kadrosuna ‘istatistikçi’ unvanıyla atandığını;
bunun üzerine 06.10.2011 tarihli dilekçe ile yapılan atama ve unvan
değişikliğinin düzeltilmesini talep ettiğin, bu talebine dava açma süresi
içinde herhangi bir cevap verilmemek suretiyle talebinin reddedildiğini,
davacının kazanılmış haklarının hiçe sayıldığını; başlangıçta THS’dan
istatistikçi unvanıyla atanan davacının, daha sonradan hak kaybına
uğratılacak şekilde sınıfının ve unvanının değiştirilmesinin hukuka aykırı
olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
25.01.1989 tarihinde Hv.K.K.KOMP D.Bşk.lığı OBĐ Şb.de Đstatistik Uzmanı
olarak göreve başlayan davacının Hv.K.K.lığında değişik kadrolarda değişik
unvanlarla (Đstatistik Uzmanı, Đstatikçi, Đleri Programcı, Uygulama
Programcısı Uzmanı) çalışmayı müteakip istatistik uzmanı olarak görev
yapmakta iken ünvan değişikliği yapılarak 15.12.2009 tarihinde Hv.
K.MEBS D.Bşk.lığı Bil.Sis.Yzl.Urtm. Bkm.ve Đdari Şb.Md.lüğü emrine
insan kaynakları uygulama programcısı uzmanı olarak atamasının yapıldığı,
23 Eylül 2011 tarihine kadar Hv.K.K.lığı MEBS Bşk.lığı emrinde çeşitli
görevlerde bu unvanla çalışmaya devam ettiği, 23 Eylül 2011 tarihli emirle
yeniden unvan değişikliği yapılarak aynı Daire Başkanlığının KY.Ş.Md.lüğü
Bkm.Ürt.ve Kl.Yzlm.Ks.A.liği Bkm.Ynt.Uni.Yazılım Analız ve Geliştirme
memuru kadrosuna istatistikçi ünvanıyla atamasının yapıldığı, davacının
unvanının uygulama proğram uzmanı kadrosuna dönüştürülmesi üzerine 24
Şubat 2010 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak ünvanının istatistik
uzmanı olmasını talep ettiği, bu talebine davalı idarenin 12 Mart 2011 tarihli
yazısıyla özetle; “davacının atama isteğinin MEBS D.Bşk.lığı tarafından
intibak atama talebinde bulunulması halinde değerlendirileceği” şeklinde
cevap verildiği, davacının unvanının istatistikçi olarak değiştirilmesi üzerine
06.10.2011 tarihli dilekçeyle yeniden davalı idareye başvurarak özetle;
“kazanılmış hakkı olan unvan ve uzmanlığının korunarak kadro ihtisasının
27302 B olarak değiştirilmesini” talep ettiği, davacının bu talebine ilişkin
olarak davalı idarenin 23 Aralık 2011 tarihli yazısında özetle; “Hv.K.MEBS
Bşk.lığı tarafından Hv.K.Hrk.Bşk.lığına yapılacak kadro değişiklik teklifinin
onaylanması halinde personelin ihtisasının istatistik uzmanı olarak
değiştirilebileceği” şeklinde cevap verildiği, bu cevabın davacıya tebliği
üzerine 24 Ocak 2012 tarihinde AYĐM kaydına geçen iş bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
- 60 -
Davalı idarenin savunmasında davada süre aşımı bulunduğu iddia
edilmiş olup, 1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu
hükümlerine göre davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında
davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Dava
açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü niteliktedir. Davanın
her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir
zorunluluktur. Bu nedenle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu
öncelikle incelenmiştir.
1602 sayılı AYĐM Kanununun “Dava Açma Süresi “ başlıklı 40 ncı
maddesi; “Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre son ilan tarihinden itibaren onbeş
gün sonra başlar.
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan
tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu
tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf
veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta
muhtardırlar. Đlgililer ayrıca: düzenleyici tasarrufun kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren
altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış
gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren
isteklerinin yerine getirilmemesi işlemine karşı altmış gün içinde dava
açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya
dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline
engel olmaz.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYĐM Kanununun 35/A maddesinde de; “Kesin işlem
yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan
yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre
içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur.” hükmü bulunmaktadır.
Dava konusu işlem incelendiğinde davacının talebinin “Kazanılmış
hakkı olan istatistik uzmanı ünvanın korunması ve kadro ihtisasın 27302 B
olarak değiştirilmesi talebinin reddi” işleminin iptali istemi olduğu,
davacının en son istatistik uzmanı olarak görev yapmakta iken davalı
idarenin 15.12.2009 tarihli işlemi ile bu ünvanının “uygulama programcısı
uzmanı ‘23002) olarak değiştirildiği, bu işlemin davacıya tebliği üzerine 60
günlük dava açma süresinin işlemeye başladığı, davacının 24.02.2010 tarihli
dilekçesi ile ihtiyari müracaatta bulunduğu (dava dosyasında davacıyla ilgili
15.12.2009 tarihli işlemin davacıya tebliği edildiğine dair bir belge
bulunmadığından davacı lehine yorumla davacının 60 günlük süre içerisinde
ihtiyari müracaatta bulunduğu, kabul edilmiştir.) davalı idarenin bu
müracaata 12 Mart 2010 tarihli yazısıyla cevap verdiği, verilen cevabi yazıda
davacının talebinin açıkça kabul edildiğine dair bir ibare bulunmadığı,
- 61 -
davacının talebi ile ilgili herhangi bir işlem de tesis edilmediği, bu durumda
davacının talebinin idarece reddedildiği, davalı idarenin olumsuz cevabının
davacıya tebliği üzerine ihtiyari müracaat nedeniyle duran 60 günlük dava
açma süresinin yeniden işlemeye başladığı ancak davacının 60 günlük dava
açma süresi geçtikten ve ünvanının uygulama programcısı uzmanlığından
“istatistikçi” olarak değiştirildiği 03.09.2011 tarihinden sonra 06.10.2011
tarihli dilekçeyle yeniden ihtiyari müracaata bulunduğu, bu müracaatının
reddi üzerine de iş bu davanın açıldığı, dolayısıyla davacının “istatistikçi
uzmanı” olan unvanının uygulama programcısı uzmanı olarak değiştirildiği,
15.12.2009 tarihinden itibaren ihtiyari müracaat üzerine duran süreler
dikkate alındığında 60 günlük dava açma süresinin geçmesinden çok sonraki
bir tarihte bu davayı açtığı anlaşılmakla davada süre aşımı bulunduğu sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın Süre Aşımı Yönünden REDDĐNE,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verilmiştir.
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E. 2012/199, K.2013/182)
-14ÖZETĐ: Davacılar yakınının 09.07.2011
tarihinde, nöbetçi iken aynı mevzide nöbet
tutan
asker
tarafından
vurularak
öldürüldüğü, davacılar vekili tarafından
03.07.2012 tarihli dilekçe ile idari
müracaatta
bulunulduğu,
Dairemizin
23.01.2013 tarihli kararı ile davalı idareden,
idari müracaatın hangi tarihte kayda
girdiğinin bildirilmesinin istenildiği, davalı
idarenin 30.01.2013 tarihli cevabında,
davacılar vekili tarafından yapılan idari
müracaatın 04.07.2012 tarihinde kayıtlarına
girdiğinin bildirildiği, 1602 sayılı AYĐM
Kanununun 43’üncü maddesi uyarınca
04.07.2012 tarihli idari müracaattan sonra
60 gün içinde cevap verilmemesi üzerine,
müteakip 60 gün içinde en geç 01.11.2012
tarihinde dava açılması gerekirken bu süre
geçirilerek 02.11.2012 tarihinde AYĐM’de
açılan bu davada süre aşımı olduğu.
Davacılar vekili, 02.11.2012 tarihinde Đzmir Bölge Đdare
Mahkemesinde, 08.11.2012 tarihinde
AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacılar yakını E…nın Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci
Mknz.P.Tb.2’nci Mknz.P.BlK.lığında piyade er olarak askerlik hizmetini
- 62 -
yaptığı sırada 09.07.2011 tarihinde nöbetçi iken, aynı mevkide nöbet tutan
F… tarafından vurularak öldürüldüğünü, F….hakkında olası kast ile adam
öldürmek suçundan Ağrı 12’nci Mknz. Tugay Komutanlığı Askeri
Mahkemesinde yargılamanın devam ettiğini belirterek fazlaya dair hakları
saklı kalmak kaydı ile, davacı baba ve annenin her biri için 10.000
TL.maddi, 50.000 TL. manevi, davacı iki kardeşin her biri için 20.000 TL.
manevi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, AYĐM Genel Sekreterliğinin 14 Ocak 2013 gün ve
GENSEK NO:2012/4410/Đda.Đşl.Md.sayılı yazısıyla, 60 günlük dava açma
süresinin geçirilmiş olması nedeniyle, bir karar verilmek üzere Dairemize
gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden
incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca davanın
süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 sayılı AYĐM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması” başlığını taşıyan 43’üncü maddesi “Đdari eylemlerden hakları ihlal
edilmiş olanların Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açmadan önce,
bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri
tarihten itibaren bir yıl ve her herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl
içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri
lazımdır. Bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki
işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.
Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının
görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine açılan
davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz. ”
hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYĐM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise,
süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacılar yakını E….’nın
Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci Mknz.P.Tb.2’nci Mknz.P.BlK.lığında piyade er
olarak askerlik hizmetini yaptığı, 09.07.2011 tarihinde, nöbetçi iken aynı
mevkide nöbet tutan F…tarafından vurularak öldürüldüğü, F. hakkında olası
kast ile adam öldürmek suçundan Ağrı 12’nci Mknz. Tugay Komutanlığı
Askeri Mahkemesinde yargılamanın devam ettiği, davacılar vekili tarafından
03.07.2012 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunduğu, Dairemizin
23.01.2013 tarihli kararı ile davalı idareden, idari müracaatın hangi tarihte
kayda girdiğinin bildirilmesinin istenildiği, davalı idarenin 30.01.2013 tarihli
cevabında, davacılar vekili tarafından yapılan idari müracaatın 04.07.2012
tarihinde kayıtlarına girdiğinin bildirildiği, 1602 sayılı AYĐM Kanununun
43’üncü maddesi uyarınca 04.07.2012 tarihli idari müracaattan sonra 60 gün
içinde cevap verilmemesi üzerine, müteakip 60 gün içinde en geç 01.11.2012
- 63 -
tarihinde dava açılması gerekirken bu süre geçirilerek 02.11.2012 tarihinde
AYĐM’de açılan bu davada süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDĐNE,
27 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.27.02.2013 E. 2012/1231, K.2013/250)
-15ÖZETĐ: 1602 Sayılı Kanunun 40’ıncı
maddesinde, Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde dava açma süresinin her
çeşit
işlemlerde
yazılı
bildirim
tarihinden itibaren altmış gün olduğu
düzenlenmiştir. Đdari işlemlerden veya
işlemin icrasından dolayı oluştuğu ileri
sürülen zararlar yönünden işlemin tebliğ
tarihi veya uygulanmasından itibaren
tam yargı davası açılabilir. Davacının
idareye
başvurduğu
29.08.2012
tarihinden itibaren 60 gün içinde,
28.10.2012 tarihine kadar dava açması
gerekirken, 12.12.2012 tarihinde açılan
davanın süre aşımı nedeniyle reddine
karar verilmiştir.
Davacı vekili 12.12.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12’nci P.Tug.K.lığı emrinde 1’inci
Mekanize Piyade Tabur Komutanı olarak görev yaptığını, 02.05.2006
tarihinde tabur komutanlığında görevli bir uzman çavuşa ait kredi kartıyla
borçlanılarak tabura bilgisayar alınması ve tabur çay ocakları gelirinden
ödeme yapılması şeklinde bir eylemde bulunduğundan bahisle o tarihte
görevde bulunan Tugay Komutanı tarafından eksik inceleme ve
değerlendirmeye dayalı idari tahkikat raporuna istinaden 20.09.2006
tarihinde verilen soruşturma emri üzerine 12’nci Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığı Askeri Savcılığınca düzenlenen 16.02.2007 tarihli
iddianameyle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan
kamu davası açıldığını, yine 01.09.2006 tarihinde Tabur Komutanının
ihtiyacı olan malzemeleri piyasadan bedel ödenmeden satın almak ve
böylece emirlere aykırı olarak piyasaya borçlanmak şeklinde bir eylemde
bulunduğundan bahisle o tarihte görevde bulunan Tugay Komutanı
tarafından eksik inceleme ve değerlendirme ile 02.03.2007 tarihinde verilen
soruşturma emri üzerine 12’nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri
Savcılığınca düzenlenen 18.09.2007 tarihli iddianameyle görevi kötüye
kullanmak suçundan kamu davası açıldığını, memuriyet nüfuzunu sair
- 64 -
suretle kötüye kullanmak suçundan Askeri Mahkemece 05.09.2007 tarihinde
verilen beraat kararının Askeri Yargıtay’ca usulden bozulması üzerine
yeniden yapılan yargılama sonucunda Askeri Mahkemece 22.12.2010
tarihinde beraat kararının Askeri Yargıtay’ca 09.05.2012 tarihinde
onandığını, görevi kötüye kullanmak suçundan Askeri Mahkemece
04.06.2008 tarihince beraat kararının Askeri Yargıtay’ca 27.01.2009
tarihinde onandığını, her iki beraat kararının 29.06.2012 tarihinde tebliğ
edildiğini, idare adına görev ifa eden Tugay Komutanı konumundaki idare
ajanlarının soruşturma aşamasındaki özensiz, dikkatsiz sübjektif davranışları
ve haksız işlemleri sonucunda müvekkilinin maddi ve manevi zarara
uğradığını belirterek, bu konuda 29.08.2012 tarihinde yapılan idari
müracaata cevap verilmemesi nedeniyle müvekkilinin maddi zararlarını
karşılamak üzere 50.000,00 TL. maddi tazminat, olay nedeniyle duyduğu
üzüntü karşılığı olarak 50.000,00 TL. manevi tazminat olarak toplam
100.000,00 TL. tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYĐM
Genel
Sekreterliğinin
04.01.2013
tarih
GENSEK:2012/4467/Đd.Ks. sayılı yazısı ile yazılı Tazminat davasının olayın
oluşundan 1-5 yıl sonra açılması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi
için dosya AYĐM 2’nci Daire Başkanlığına gönderilmiştir. AYĐM 2’nci
Daire Başkanlığının 16.01.2013 tarih, K. 2013/34 sayılı kararı ile dava
dosyasının AYĐM 3ncü dairesine tevdiine karar verilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; Ağrı 12’nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı emrinde
görevli iken, Ankara 28’inci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına tayin
olan ve oradan 04.05.2007 yılında emekli olan davacı hakkında Ağrı 12’nci
Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığınca “memuriyet
nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan 16.02.2007 tarihinde dava
açıldığı, dava açılmadan önce olayla ilgili Đdari tahkikat yaptırıldığı, buna
müteakip yine olayla ilgili 20.09.2006 tarihinde Tugay Komutanı tarafından
soruşturma emri verildiği, davacı hakkında mahkemece atılı suçundan dolayı
05.09.2007 tarihinde beraat kararı verildiği, kararın Askeri Yargıtay 2’nci
Dairesinin 24.02.2010 gün, 2010/547-533 esas ve karar sayılı bozma ilamı
ile usul yönünden bozulmasına karar verildiği, mahkemece davacı hakkında
bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 22.12.2010 gün, 2010/817936 esas ve karar sayılı kararı ile davacının beraatına karar verildiği, kararın
Askeri Yargıtay’ca onanmak suretiyle 09.05.2012 tarihinde kesinleştiği, yine
davacı hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan 18.09.2007 tarihinde
aynı yer Askeri Savcılığınca kamu davası açıldığı, dava açılmadan önce
olayla ilgili Tugay Komutanınca 02.03.2007 tarihinde soruşturma emri
verildiği, davacı hakkında açılan görevi kötüye kullanmak suçundan
mahkemece 04.06.2008 gün, 2008/424-303 esas ve karar sayılı kararı ile
beraat kararı verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay’ca 27.01.2009 tarihinde
onanmak suretiyle kesinleştiği, her iki kararında kesinleşme şerhli olmak
üzere 29.06.2012 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, bunun üzerine
davacı vekilinin müvekkiline maddi ve manevi tazminat ödenmesi için
- 65 -
29.08.2012 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına başvuruda bulunduğu,
ancak idarenin bu başvuruya cevap vermemesi üzerine iş bu davanın
12.12.2012 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin eylem ve işlemlerinden
doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Đdarenin
sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır.
Đdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol
açan eylemin idareye yüklenilebilir nitelikte olması, zarar ile eylem veya
işlem arasında illiyet bağının kurulması aranmaktadır.
Davacı vekilinin dilekçesindeki açıklamalar ve dilekçe ekindeki
belgelerin değerlendirilmesi sonucu, tazminat talebinin idare adına görev ifa
eden Tugay Komutanı konumundaki idare ajanlarının soruşturma
aşamasındaki özensiz, dikkatsiz ve sübjektif davranışları nedeniyle yapıldığı
anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının tazminat talebi idari işlemden
kaynaklanan bir taleptir. Tazminat istemi idari soruşturma yapılmasına,
eksik inceleme ve değerlendirme üzerine verilen soruşturma emirlerine
dayandırılmıştır.
Đdari davalarda süre kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle ele
alınması gereken bir husustur. 1602 Sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu, 42’nci
maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla
doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte
açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde
verilecek kararın tebliği veya işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan
dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası
açabileceği, 43’üncü maddesinde idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine dava açmadan önce bu
eylemlerin yazılı bildirimi veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren
bir yıl içerisinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini
istemelerinin lazım olduğu belirtilmiştir.
Đdari işlemlerden veya işlemin icrasından dolayı oluştuğu ileri
sürülen zararlar yönünden işlemin tebliğ tarihi veya uygulanmasından
itibaren tam yargı davası açılabilir. Đlgililer işlemin iptali davası ile birlikte
tam yargı davası açabileceği gibi iptal davası sonrasında kararın tebliği
tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası açabilir veya bu
süre içerisinde zararın karşılanması için idareye müracaat edebilir. Đdare
tarafından istemin reddi veya zımni ret süresinin bitiminden itibaren dava
açabilirler.
Somut olaya dönecek olursak davacı, hakkında dava açıldığını
kendisine iddianamelerin tebliği ile öğrenmiştir. Davacı yargılamaların
sonuçlanmasını beklemiş, her iki suçundan dolayı beraat etmiş, beraat
kararlarının kesinleşme şerhli olarak kendisine tebliği 29.06 2012 tarihinde
yapılmıştır.Davacının her iki suçundan beraat kararlarının kesinleştiğini
- 66 -
öğrendiği bu tarihten sonra 60’ıncı günde maddi ve manevi tazminat talebini
belirten yazısı ile 29.08.2012 tarihinde MSB’lığına idari müracaatta
bulunduğu açıktır.
Davacının idari müracaatına idare tarafından cevap verilmemiştir.
Dolayısıyla davacının idareye başvurduğu 29.08.2012 tarihinden itibaren 60
gün içinde, 28.10.2012 tarihine kadar dava açması gerekirken, 12.12.2012
tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDĐNE,
28 ŞUBAT 2013 tarihinde Hak.Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY ve
Hak.Alb. Muhittin KARATOPRAK’ın ayrışık oyu ve OYBĐRLĐĞĐ ile karar
verildi.
AYRIŞIK OY GEREKÇESĐ
Davacı vekili dilekçesinde özetle; eksik inceleme ve
değerlendirmeye dayalı idari tahkikat raporuna istinaden iki olayla ilgili
olarak davacı hakkında soruşturma emri verildiğini, memuriyet nüfusunu
suiistimal suçundan hakkında dava açıldığını, davacının beratına karar
verildiğini, temyiz üzerine kararın bozulduğunu, bozma kararına uyularak
beraat kararı verildiğini, Askeri Yargıtay tarafından kararın onandığını, idare
erkini ve adli yetkisini kullanan kamu görevlilerinin mevzuat hükümleri ile
kendilerine verilen görevleri icra ederken sorumlu şekilde davranmadan
özenli, yeterli ve dikkatli bir ön inceleme yapmadan soruşturma verildiğini,
hizmet kusuru ve sorumluluk ilkesi gereği davacının maddi ve manevi
zararlarının karşılaması gerektiğini belirterek davacının maddi zararlarının
karşılığı olarak 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata
hükmedilmesine karar verilmesi talep etmiştir.
Dava dilekçesinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacı hakkında 12’nci Mekanize-Tugay Komutanlığının 20.09.2006 ve
02.03.2007 tarihli soruşturma emirleri ile suç evraklarının soruşturma
yapılmak üzere Askeri Savcılığa gönderildiği, 12’nci Mekanize Piyade
Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.02.2007 tarihli iddianamesi ile
davacı memuriyet nüfusunu suiistimal suçundan, 18.04.2007 tarihli
iddianamesi ile görevi kötüye kullanmak suçundan dava açıldığı, yapılan
yargılama suçundan davacının beraatına karar verildiği, davacı vekilinin
29.08.2012 tarihli dilekçesi ile maddi ve manevi tazminat ödenmesi için
Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettiği, cevap verilmediği anlaşılmıştır.
353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama usulü kanunun
93’üncü maddesinde askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak
sözlü veya yazılı ihbar ve şikâyetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan
makama yapılacağı, 95’inci maddesinde askeri birlik komutanı veya kurum
amirinin mahiyetinden birisinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut
diğer suretle öğrendiği askeri mahkemenin görev alanına giren suçları
hakkında suçlunun kimliğini, isnad olunan suçu ve bu suçun delillerini
gösterir vak’a kanaat raporu düzenleyeceği ve adli yönden bağlı bulunduğu
- 67 -
askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt’a komutanı veya kurum
amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme kurulan Kıt’a komutanı
veya kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya
göndereceği, 96’ncı maddesinde askeri savcının 95’inci maddede yazılı bir
suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez kamu davası açılmasına lüzum olup
olmadığına karar verilmek üzere soruşturma yapacağı, basit işlerde disiplin
amirinin veya disiplin subayının yaptığı soruşturma ile yetinebileceği
belirtilmiştir.
Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin eylem ve işlemlerinden
doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Đdarenin
sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. Đdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın
mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenilebilir nitelikte olması,
zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının kurulması aranmaktadır.
Dava dilekçesinde tazminat istemi eksik inceleme ve
değerlendirmeye dayalı idari tahkikat raporuna istinaden idare erkini ve adli
yetkiyi kullanan kamu görevlilerinin mevzuat hükümleri ile kendilerine
verilen görevleri icra ederken sorumlu şekilde davranmadan özenli ve
yeterli, dikkatli bir ön inceleme yapmadan soruşturma emri verilmesine
dayandırılmıştır.
Đdari davalarda süre kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle ele
alınması gereken bir husustur. 1602 Sayılı kanunun 40’ıncı maddesinde
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu, 42’nci
maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla
doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte
açabilecekleri gibi ilk önce iptal davsı açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde
verilecek kararın tebliği veya işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan
dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası
açabileceği, 43’üncü maddesinde idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine dava açmadan önce bu
eylemlerin yazılı bildirimi veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren
bir yıl içerisinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini
istemelerinin lazım olduğu belirtilmiştir.
Đdari işlemlerden veya işlemin icrasından dolayı oluştuğu ileri
sürülen zararlar yönünden işlemin tebliğ tarihi veya uygulanmasından
itibaren tam yargı davası açılabilir. Đlgililer işlemin iptali davası ile birlikte
tam yargı davası açabileceği gibi iptal davası sonrasında kararın tebliği
tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası açabilir veya bu
süre içerisinde zararın karşılanması için idareye müracaat edebilir. Đdare
tarafından istemin reddi veya zımni ret süresinin bitiminden itibaren dava
açılabilir.
Soruşturma emri, Askeri Savcılığa ulaştığı tarihte uygulanmış olur.
Soruşturma emri ile askeri savcılığa intikal ettirilen suç dosyasında disiplin
amiri tarafından yaptırılan soruşturmanın yeterli görülüp görülmemesi, dava
- 68 -
açılmasına lüzum olup olmadığına karar verilmesi askeri savcının takdirinde
olan yargısal faaliyetlerdir. Yargısal faaliyet sonunda idari soruşturmada
toplanan delillerin, yapılan araştırmaların, suç ihbarının, iddianame
düzenlenmesine yeterli görülüp görülmemesi, mahkemenin yargılama
sonunda mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli kabul edilip edilmemesi
yargısal işlemlerdir. Đdari işlemden doğduğu ileri sürülen zararlar için idari
işlemin tesis edildiği, tebliğ edildiği veya uygulandığı tarihten itibaren dava
açılabilir. Dava dilekçesi ve ekinde yer alan belgelerden soruşturma
emirlerinin hangi tarihte davacı tarafından öğrenildiği anlaşılamamaktadır.
Ancak iddianamenin davacıya tebliğ edildiği tarihte davacı tarafından
soruşturma emri verildiği öğrenilmiş olmaktadır. Bu nedenle en geç
iddianamenin davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren dava açılması
mümkündür. 2007 yılına ait iddianamelerle davacının soruşturma emirlerini
öğrendiği anlaşıldığından davada süre en geç bu tarihte başlar, altmış gün
sonra sona erer. Ceza yargılamasındaki kesinleşme süreleri idari işlemlerden
doğduğu iddia edilen zararlar yönünden süreyi kesmez. Süre geçtikten sonra
yapılan idari müracaatlarda idari yargıda dava açma süresini ihya etmez.
Đdari davalarda süre kanuni düzenlemelerle yapılmıştır.
Yukarıda açıklanan ayrışık gerekçe ile davanın süre aşımından
reddine dair karara katıldık.28.02.2013.
BAŞKAN
ÜYE
Gürbüz GÜMÜŞAY
Muhittin KARATOPRAK
Hâk.Alb.
Hâk.Alb.
(AYĐM 3'üncü D.28.02.2013 E. 2013/278, K.2013/290)
- 69 -
10. TEVDĐ :
-16ÖZETĐ: 1602 Sayılı Kanunun 45 nci
maddesindeki dilekçenin görevli mercie
tevdii halinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesine
başvurma
tarihinin
merciine başvurma tarihi olarak kabul
edileceği hükmü uyarınca, davacının
yeniden yetkili merci olan Jandarma
Genel Komutanlığı’na başvurmasına
lüzum olmadığı, bu kararın Jandarma
Genel Komutanlığı’na tebliği tarihini
takiben 1602 Sayılı Kanunun 43 ncü
maddesinde öngörülen sürelere uyulmak
(bu kararın davalı idareye tebliğ tarihini
müteakip 60 gün beklenecek cevap
verilirse bu cevabın tebliğinden itibaren
60 gün içinde, şayet cevap verilmezse
ikinci 60 gün içinde yeniden dava
açabileceği)
suretiyle
davacının
Mahkememizde yeni bir dava açmasının
mümkün bulunduğu,
1602 Sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 43 ncü
maddesinde “Đdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek
Đdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi
üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde
eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya
tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden itibaren altmış
gün içinde, cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren
altmış gün içinde tam yargı davacı açabilirler” denilmektedir. Buna göre
ilgilinin dava açmadan önce idareye başvurması, idarece bu konuda bir ön
karar tesisi ön kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün içinde
davanın açılması, şayet altmış gün içinde cevap verilmemişse bu sürenin
bittiği tarihten başlayarak ikinci altmış gün içinde davanın açılmış bulunması
mecburi dava şartlarındandır.
Davacının 04.02.2013 tarihinde Adıyaman 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 21.02.2013 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde dilekçe reddini gerektiren hususların
bulunması nedeniyle AYĐM Đkinci Dairesinin 06.03.2013 gün ve
E.2013/314, 2013/265 K. sayılı kararı ile dava dilekçesinin reddine karar
verilmiştir.
Davacının 11.04.2013 tarihinde Adıyaman 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 17.04.2013 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen yenileme dilekçesinin tetkikinden ise; davacının dilekçe reddini
- 70 -
gerektiren diğer hususları ikmal ettiği, dava dilekçesinde dava konusu edilen
idari eylemden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemi ile ilgili
olarak davalı idareye müracaat etmediğini belirttiği anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca 1602 Sayılı Kanunun 2568 Sayılı Kanunla değişik
45 nci maddesinin (C) bendi gereğince dilekçenin görevli mercie tevdii
gerekmektedir.
1602 Sayılı Kanunun 45 nci maddesindeki, dilekçenin görevli mercie
tevdii halinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesine başvurma tarihinin
merciine başvurma tarihi olarak kabul edileceği hükmü uyarınca davacının
yeniden yetkili merci olan Jandarma Genel Komutanlığı’na başvurmasına
lüzum olmadığını, keza bu kararımızın Jandarma Genel Komutanlığı’na
tebliği tarihini takiben 1602 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde öngörülen
sürelere uyulmak (bu kararın davalı idareye tebliğ tarihini müteakip 60 gün
beklenecek cevap verilirse bu cevabın tebliğinden itibaren 60 gün içinde,
şayet cevap verilmezse ikinci 60 gün içinde yeniden dava açabileceği)
suretiyle davacının Mahkememizde yeni bir dava açmasının mümkün
bulunduğunun davacıya bildirilmesinde yarar görülmüştür.
Bu itibarla, dava dilekçesi ve eklerinin 1602 Sayılı AYĐM Kanununun
45/C maddesi gereğince görevli merci olan Jandarma Genel Komutanlığı’na
TEVDĐĐNE,
30 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.30.04.2013 E.2013/544, K.2013/527)
11. YARGILAMA GĐDERLERĐ :
-17ÖZETĐ: Her ne kadar davacı vekilinin
talebi
doğrultusunda
yargılama
duruşmalı yapılmışsa da, davacı tarafın
geçerli tebligata rağmen duruşmaya
katılmadığı anlaşıldığından, 1136 sayılı
Avukatlık
Kanununun
164’üncü
maddesinin 1’inci fıkrasının “Avukatlık
ücreti, avukatın hukuki yardımının
karşılığı olan meblağı veya değeri ifade
eder.” şeklindeki hükmü gözetilmiş ve
davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti
1.320 TL olarak belirlenmiştir.
Davacı vekili, 25.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin oğlu M.’in 01.02.2012 tarihinde gözlerinden rahatsızlandığı
için GATA Hastanesinde muayene edildiğini ve her iki gözünde de üveit
teşhisi konulduğunu, GATA Hastanesince düzenlenen 22.02.2012 tarihli
atamaya esas sağlık kurulu raporu ile “1 yıl süreyle florescein anjioğrafi ve
optik kohorens tomografi tetkiki yapılabilen bir merkezde ikameti ve ayda
bir göz hastalıkları uzmanı tarafından kontrolü uygundur” kararı verildiğini,
- 71 -
ayrıca bizzat hastayı takip eden uzman doktorlar tarafından müvekkiline
“üveit hastalığının belirli periyotlarla atak haline geldiği, bu dönemlerde
takip ve kontrol edilerek hastalığın baskı altında tutulmasının gerektiği, aksi
halde gözde telafisi imkansız görme kayıplarının meydana gelebileceği”
bilgisinin verildiğini, keza bu rahatsızlığın tedavisinde kullanılan ilaçların
kortizon içermesi nedeniyle kortizon maddesinin diğer organlara vereceği
zararın da sürekli takip ve kontrol edilmesinin gerektiğinin söylendiğini,
davacının 2012 yılı genel atamalarıyla Bingöl’e atanmasının ardından bizzat
atama şube müdürlüğü ile telefon görüşmesi yaparak oğlunun atamaya esas
sağlık sorununu anlattığını, raporun da sistem üzerinden görülerek teyit
edildiğini, buna rağmen gerçekleştirilen il içi atama işlemiyle Bingöl
merkeze 20 km. uzakta bulunan ve oğlunun tedavi imkanlarını karşılamayan
Ilıca J.Krk.K.lığına atandığını, müvekkilinin acil bir durumda Ilıca’dan
Bingöl merkeze gelmesinin çok güç olabileceğini, özellikle yazın terör
tehdidi ve kışın da yolların kapanması nedeniyle ulaşımın zor olduğunu, bu
nedenle atama işleminin hukuka aykırı düştüğünü beyanla, anılan il içi atama
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi, Dairemizin 10.07.2012 tarih ve
2012/938 Esas sayılı Kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu atama
işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; daha önce Tekirdağ Đl J.K.lığı
emrinde görevli iken, J.Gn.K.lığının 2012 yılı genel atamaları ile Bingöl Đl
J.K.lığı emrine atanan davacının, gerçekleştirilen il içi atama işlemiyle
Bingöl Mrk.Ilıcalar J.Krk.K.lığı Đd.Đşl.Elemanı kadrosuna atandığı ve anılan
atama işleminin iptali amacıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü
maddesinin son fıkrası “… nokta ataması yapılmayıp Đl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri,
Đl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.”
hükmünü içermektedir. Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli
astsubay ve uzman jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki
dayanağını oluşturmaktadır.
Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı
19’uncu maddesinde de, Đllerde görev yapmak üzere atanacak uzman
jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma
alay komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili
diğer hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir.
Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde ise, uzman
jandarmaların atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve
- 72 -
hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile
yapılacağı, keza atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim
esasları, kadro ihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve
ihtisasları, atanmak istekleri ve idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği
belirtilmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm 1/e maddesinin (1)
numaralı alt bendinde de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki
istihdam yerlerinin, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı,
kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu
dikkate alınarak belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK
personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi”dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği
personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için
personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir
nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması zaten kaçınılmazdır. Ancak,
atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda
mevzuatın çizdiği sınırlar içinde kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama
ve kurallara uyulması gerekmektedir.
Somut olayda da, davacının bakmakla yükümlü olduğu oğlu M…..’in
GATA Hastanesinde muayene edildiği ve düzenlenen 22.02.2012 tarih ve
1644 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Bilateral panüveit” teşhisi konularak
“1 yıl süreyle florescein anjiografi ve optik kohorens tomografi tetkiki
yapılabilen bir merkezde ikameti ve ayda bir göz hastalıkları uzmanı
tarafından kontrolü uygundur” kararı verildiği, davacının bu raporu atama
işlemi sırasında değerlendirilmek üzere yetkili birimlere ilettiği, anılan
raporda açıkça “1 yıl süreyle florescein anjiografi ve optik kohorens
tomografi tetkiki yapılabilen bir merkezde ikameti…uygundur” kararı
bulunmasına ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca bu raporun
davacının atamasında mutlaka dikkate alınmasının gerekmesine rağmen,
davacının raporda belirtilen tetkiklerin yapılmasına imkan bulunmayan bir
garnizona atandığı, her ne kadar idarece davacının atandığı Ilıca Jandarma
Karakolunun Bingöl’e 20 km. uzakta olduğu ve ayda bir kez çocuğunun
konrolünün bu şekilde yapılabileceği savunulmakta ise de, bölge koşulları
dikkate alındığında, davacının çocuğunun tedavisinin aksayabileceği, bu
nedenle atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Her ne kadar davacı vekilinin talebi doğrultusunda ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 48’inci maddesi uyarınca
yargılama duruşmalı yapılmışsa da, davacı tarafın geçerli tebligata rağmen
duruşmaya katılmadığı anlaşıldığından, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun
- 73 -
164’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki
yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.” şeklindeki hükmü
gözetilmiş ve davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti 1.320 TL olarak
belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin ĐPTALĐNE,
12 MART 2013 tarihinde, Üye Hv.Mu.Kur.Alb.Ali BOZKURT ve
Üye Topçu Kur.Yb.Salih BUÇUKOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞU
ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler muvacehesinde, idarece tesis
edilen atama işleminde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin
iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık.
12.03.2013
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Yb.
ÜYE
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.12.03.2013 E.2012/938, K. 2013/291)
-18ÖZETĐ: Karar düzeltme aşamasında,
karar düzeltme dava dilekçesinde posta
pulu
ücreti
ile
harç
ücretinin
yatırılmadığının görüldüğü, bu hususa
ilişkin 2 (iki) kez (21.12.2012 ve
04.03.2013
tarihinde)
yapılan
tebligatlara rağmen yasal süresi içinde
ve bugüne kadar posta pulu ücretinin ve
harç
ücretinin
yatırılmadığı
anlaşılmakla,
‘’Karar
Düzeltme
isteminin yapılmamış sayılmasına’’
karar
verilmesi
gerektiği
kararı
verilmiştir.
Davacı,
05.12.2011
tarihinde
Diyarbakır
Nöbetçi
Đdare
Mahkemesi’nde, 08.12.2011 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle: 21.09.2006 tarihinde Đzmir Maltepe Askeri Lisesinde
genel idari hizmetler sınıfında şoför olarak göreve başladığını, 15.09.2009
tarihinde Diyarbakır 7’nci Kor. K.lığı Destek Ulaştırma Takım K.lığına
atandığını, 2011 Haziran ayında ÖSS’yi kazanmayı müteakip Batman
Üniversitesi Otomotiv Elektromekanik bölümüne yerleştirildiğini, öğrenim
durumu nedeniyle 19.09.2011 tarihinde Batman iline atanmayı talep ettiğini,
K.K.K.lığının 28.10.2011 tarihli yazısı ile bu talebinin reddedildiğini,
- 74 -
MSYT 52 – 2 Yönergesinin 12’nci maddesine göre; devlet memurunun,
eğitim öğretimin yapılacağı okulun bulunduğu bölgeye isteği üzerine sınıf ve
unvanına uygun kadro bulunması halinde, bölge zorunlu hizmet süresini
tamamlamasa bile atamasının yapılması gerektiğini, memurun kalan hizmet
süresinin eğitim ve öğretimini tamamlamasını müteakip tamamlattırılacağının öngörüldüğünü, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek
suretiyle atanma talebinin reddi işleminin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, AYĐM 2’nci
Dairesinin 12.09.2012 gün ve 2011/1559 Esas No., 2012/757 Karar No.
sayılı kararıyla, özetle; “davalı idarenin atanma isteminin reddi işleminde
takdir yetkisini objektif kullandığı kanaatine varılmakla, davalı idarenin
davacının atanma talebini red işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı”,
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan karar 06.11.2012 tarihinde davacı H.’ün bizzat kendisine tebliğ
edilmiştir. Davacı tarafından 22.11.2012 tarihinde Batman Đdare
Mahkemesinde, 27.11.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinde
kayda geçen dilekçe ile KARAR DÜZELTME talebinde bulunulmuştur.
AYĐM Genel Sekreterliğinin anılan Karar Düzeltme talepli dava
dilekçesi üzerinde yaptığı ilk incelemede posta pulu ücreti ve harç ücretinin
eksik yatırıldığı anlaşıldığından, 20,00 TL.lık posta pulu ücretinin ve 43,90
TL. harç ücretinin yatırılması istemiyle yazılan AYĐM Başkanlığının
05.12.2012 gün ve GENSEK NO:2012/4218/Đda.Đşl.Md. sayılı yazısının
21.12.2012 tarihinde davacı H.’ün bizzat kendisine tebliğ edildiği, posta pulu
ücreti ve harç ücreti yatırılmaması üzerine ikinci kez AYĐM Başkanlığının
19.02.2013 gün ve GENSEK NO:2012/4218/Đda.Đşl.Md. sayılı yazısının
04.03.2013 tarihinde davacı H..’ün bizzat kendisine tebliğ edildiği, yapılan
tebligatlara rağmen, yasal süresi içinde ve bugüne kadar posta ücretinin ve
harç ücretinin yatırılmadığı ve AYĐM Genel Sekreterliği tarafından bir karar
verilmek üzere dava dosyasının Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 39’uncu, 492
sayılı Harçlar Kanununun 27, 28 ve 32’nci, 7201 sayılı Tebligat Kanununun
5’inci ve 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı maddesine
göre harç ve posta pulları tamamlanmadan müteakip işlemlerin yapılması
mümkün bulunmamaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 2568 Sayılı
Kanunla değişik 56’ncı maddesindeki gönderme nedeni ile 2577 sayılı Đdari
Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı maddesinin 4 ve 5’inci bentleri
Mahkememizde de uygulanmakta olup, anılan 6’ncı maddenin 4’üncü
bendinde “Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya
eksik harç ve posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde
harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı
veya görevlendirileceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim
tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine
getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya
- 75 -
posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış
sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur.” hükmünü amirdir.
Karar düzeltme aşamasında, karar düzeltme dava dilekçesinde posta
pulu ücreti ile harç ücretinin yatırılmadığının görüldüğü, bu hususa ilişkin 2
(iki) kez (21.12.2012 ve 04.03.2013 tarihinde) yapılan tebligatlara rağmen
yasal süresi içinde ve bugüne kadar posta pulu ücretinin ve harç ücretinin
yatırılmadığı anlaşılmakla, karar düzeltme isteminin yapılmamış sayılmasına
karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Süresi içerisinde posta ücreti ve harç ücreti gönderilmediğinden, 1602
sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 39 ve 89, 2577 sayılı
Đdari Yargılama Usulü Kanununun 6’ncı maddesinin 4’üncü bendi uyarınca
KARAR DÜZELTME ĐSTEMĐNĐN YAPILMAMIŞ SAYILMASINA,
22 MAYIS 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.22.05.2013 E.2013/635, K.2013/622)
- 76 -
II. ESAS
ASKERÎ ÖĞRENCĐ ĐŞLEMLERĐ :
1. OKULDAN ÇIKARILMA :
-19ÖZETĐ: Davalı idarenin savunması ekinde
yer alan ‘’Gizli’’ gizlilik dereceli belgelerin
incelenmesinde; güvenlik soruşturmasında
elde edilen bilgilerin doğrudan davacı ile
ilgili olmayıp davacının yakın bir
akrabasının eşine ait olduğu, davacının da
belgede belirtilen durumla ilişkili olduğuna,
bu durumun kendisini de etkileyebileceğine
dair somut herhangi bir bilgi ve belge
bulunmadığı, olumsuz kabul edilen bu
durumun Yönerge hükümlerine göre
davacının okuldan ve göreceği mesleki
eğitimden çıkarılması sonucunu doğuracak
nitelikte yeterli bilgi ve belgeler olmadığı.
Davacı vekili 26.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi'nde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; Davacının 20.04.2012
tarihinde Astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine
başladığını, 11.07.2012 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, dilekçe ekinde sunulan
tutanaktan ilişik kesme işleminin güvenlik soruşturmasının olumlu çıkmamasına
dayandığının anlaşıldığını, davacı ve ailesinin Îstihbarata Karşı Koyma ve
Koruyucu Güvenlik Yönergesinin "Askeri Öğrenci Olmayı Engelleyen Sakıncalı
Haller" başlıklı 9’uncu maddenin (d) bendinde sıralanan sakıncalı hallerle hiçbir
ilgisi olmayan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş
ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde
bulunmamış, toplumca tasvip edilmeyen kazanç yollarında çalışmamış, Atatürk
ilke ve inkılaplarına bağlı, tarikat, dergah, dernek vb. teşekküllerle bir ilgisi
olmayan, namuslu bir yaşamı kendilerine ilke edinmiş, hiçbir suçtan mahkum
olmamış insanlar olduklarını, davaya konu söz konusu işlemin hukuka uyarlı
olmadığını belirterek iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin, AYĐM
2’nci Dairenin 26.09.2012 tarih ve 2012/828 Esas sayılı kararı ile kabulüne karar
verilmiştir.
Dava dosyası ile idare tarafından “gizli” gizlilik derecesiyle gönderilen
bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 20.04.2012 tarihinde Astsubay
temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine başladığı,
11.07.2012 tarihinde Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin
6'ncı maddesi a fıkrası c bendinde belirtilen başvuru şartını taşımadığının kabulü
ile güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna oy çokluğu ile karar verilmesi
üzerine Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma
- 79 -
Eğitiminden çıkarılması üzerine Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık
Anlayışı Kazandırma Eğitiminden çıkarılma işleminin iptali talebiyle AYĐM’de
süresinde bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 67’nci
maddesinde, astsubay kaynaklarının; a) Astsubay meslek yüksek okulları, b)
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulları olduğu belirtilmiş, aynı
Kanunun 68’inci maddesi 2’nci fıkrası (b) bendinde; astsubay okullarına girişte
aranacak nitelikler, okulların öğrenim, eğitim süre ve şekilleri, öğrencilerin
azami öğrenim süresiyle görev ve sorumlulukları ve ilgili diğer hususların
yönetmelikle düzenleneceği hükmü öngörülmüştür. Yine aynı Kanunun 68’inci
maddesi 2’nci fıkrası (d) bendinde; öğrencilik niteliğini kaybettiren haller
sayılmış, sayılan haller arasında Yönetmelikte tespit edilecek esaslar dahilinde
askeri öğrencilik niteliklerini kaybettiklerine dair disiplin kurullarınca haklarında
karar verilenler ile Yönetmelikte tespit edilecek giriş koşullarına uymadıkları
sonradan anlaşılanlar da belirtilmiştir. Maddenin 2’nci fıkrası (e) bendinde; bu
maddenin (d) bendi gereğince öğrencilik niteliğini kaybedenlerin ilişiklerinin
kesileceği, (f) bendinde ise, astsubay okulu öğrencilerinin ilişiklerinin kesilmesi
ve ilişikleri kesilenler ile ilgili diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği
hükümleri yer almıştır.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu’nun “Kaynak ve
giriş şartları” başlıklı 29’uncu maddesi 3’üncü fıkrasında; astsubay meslek
yüksek okullarına giriş koşulları, yabancı ülke öğrencilerinin seçimiyle ilgili
esaslar ve kayıt kabul şartları ile ilgili hususların yönetmelikle düzenleneceği,
“Disiplin ve okuldan çıkarılma” başlıklı 31’inci madde 2’nci fıkrasında;
astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrencilerin okuldan
çıkarılmalarını gerektiren hallerin sayıldığı, bu hallerden olmak üzere maddenin
(f) bendinde “Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya
öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.” hükmüne yer verildiği
anlaşılmaktadır.
Bahsedilen yasa hükümlerine istinaden çıkarılan Dış Kaynaktan Muvazzaf
Astsubay Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6’ncı maddesi, (a) fıkrası, 5 numaralı
bendinde; yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak giriş
koşullarından birisi olarak düzenlenmiştir.
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik
soruşturmasının esasları ise Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması
Yönetmeliğinin 9’uncu maddesine istinaden çıkarılan Silahlı Kuvvetler
Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesinde (MY
114-1(C), 2011) düzenlenmiştir.
Silahlı Kuvvetler ĐKK, Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesinin
(MY 114-1(C), 2011) Genel Đlkeler başlığı altında 3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım
2/c maddesinde: Güvenlik Soruşturması “Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından
halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde işliği ile
adlî sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve
bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlakî durumunun, yabancılar ile
ilgisinin ve sır saklama yeteneğin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak
suretiyle saptanması ve değerlendirmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı
- 80 -
yönergenin Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında Araştırılacak
Hususlar 3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım 2/d-(3) maddesinde düzenlenmiştir. Buna
göre: “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu
ortam da dikkate alınarak; terör örgütleri, yasa dışı oluşumlar, cebir veya tehdit
kullanarak dini, siyasi sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatleri değiştirmeye
çalışan unsurlarla ilişkisi; bu tür faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816
sayılı Atatürk Aleyhine Đşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk Đlke ve
Đnkılâplarına aykırı davranıp davranmadığı,” hususları araştırılacaktır.
Aynı yönergenin 3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım 5/c-(1) maddesinde; Askerî
Öğrencilerin Arşiv Araştırmaları ve Güvenlik Soruşturmaları başlığı altında
“Silahlı Kuvvetlerde mevcut askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve
yüksek okullarda öğrenim görecek öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik
soruşturması ve arşiv araştırmasında öğrencinin içinde bulunduğu ortam da
dikkate alınır. Alt kademe askerî okuldan bir üst kademe askeri eğitim kurumuna
gelen öğrenciler halkında yeniden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması
yaptırılmaz. Ancak sivil kaynaktan alınan öğrenciler hakkında usulüne uygun
olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yaptırılır.” hükmü,
3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım 6/d maddesinde; “güvenlik soruşturması ve
arşiv araştırması sonuçlanan askeri öğrenciler, içerisinde bulundukları ortam da
dikkate alınarak; güvenlik soruşturması olumlu sonuçlananlar, haklarında
olumsuz bilgi tespit edilenler ve haklarında kesin karar verilemediği için
soruşturmaları derinleştirilmesi gerekenler olmak üzere üç kategoriye
ayrılırlar…
(2) Haklarında olumsuz bilgi tespit edilen öğrencilerin güvenlik
soruşturma sonuçları, gereği için ilgili okul komutanlığına, bilgi için okulun
bağlantı durumuna göre ilgili Kuvvet Komutanlığına gönderilir. Olumsuz
sonuçlanan güvenlik soruşturmalarının ilgili okul komutanlığına ulaşmasını
müteakip, okul komutanlıklarınca bahse konu öğrenci hakkında gerekli işlem
yapılır. Gerek görüldüğünde bağlantı durumuna göre üst komutanlığa bilgi
verilebilir.”…hükmü
3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım 6/e-(1) maddesinde; Askeri öğlencilerle ilgili
olarak yaptırılan güvenlik soruşturması ve araştırması sonucunda elde edilen
bilgilerin olumsuz olması halinde, askeri öğrencinin durumu öncelikle okul
komutanlıklarınca oluşturulacak Değerlendirme Kurulu (kesin Karar kurulu),
tarafından değerlendirilir ve kesin karar olarak karara bağlanır.” hükmü yer
almaktadır.
Yönergenin 3’üncü Bölüm, 1’inci Kısım 13’üncü maddesinde; güvenlik
soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları, soruşturma konusu şahsın içinde
bulunduğu ortam da dikkate alınarak değerlendirilir. Bu değerlendirme, TSK
bünyesinde alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin takdir hakkının
en uygun adaydan yana kullanılmasını sağlamaya yöneliktir denilerek . hangi
hallerde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz kabul edileceği
belirtilmiştir.
Đdare hukukunda kişilerin suç teşkil etsin etmesin bazı davranışları kamu
görevlerinin dağıtımında önem kazanmaktadır. Đdari normlar çerçevesinde,
bünyesine alacağı ve barındırdığı kişiler de farklı özellikler arayan Silahlı
- 81 -
Kuvvetlere öğrenci olarak alınacakların, sadece kendilerinin değil, yakın
çevrelerinin de araştırılması Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu
hizmetinin bir gereğidir. Silahlı Kuvvetler bünyesinde bilfiil görev alacak
personelin kanun ve nizamlara uyan, her türlü siyasi ve ideolojik akımlardan
uzak, görev alacakları bölgelerde kendileri ve yakınları hakkında geçmişleri ile
ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi, kendisinin veya
kendisini etkileyebilecek yakın çevresinin, Yönetmelik ve Yönergelerde
belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı
Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuat ve kamu yararına uygun düşmektedir.
Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem
değerlendirildiğinde; Astsubay Meslek Yüksek Okulunda Astsubay Temel
Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimi görmekte olan davacı
hakkında Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve
Đşbirliği Yönergesi kapsamında yaptırılan güvenlik soruşturması, davalı idare
tarafından olumsuz (menfi) kabul edilerek davacının okuldan çıkarılmasına karar
verilmiş ise de, davalı idarenin savunması ekinde yer alan ‘’Gizli’’ gizlilik
dereceli belgelerin incelenmesinde; güvenlik soruşturmasında elde edilen
bilgilerin doğrudan davacı ile ilgili olmayıp davacının yakın bir akrabasının
eşine ait olduğu, davacının da belgede belirtilen durumla ilişkili olduğuna, bu
durumun kendisini de etkileyebileceğine dair somut herhangi bir bilgi ve belge
bulunmadığı, olumsuz kabul edilen bu durumun Yönerge hükümlerine göre
davacının okuldan ve eğitimden çıkarılması sonucunu doğuracak nitelikte
yeterli bilgi ve belgeler olmadığı değerlendirilerek, Astsubay Temel Askerlik ve
Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitiminden çıkarılma işleminin, sebep ve
amaç yönünden mevzuata ve hukuka aykırı bulunduğu, işlemin iptaline karar
verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı A…’ın Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı
Kazandırma Eğitiminden çıkarılma ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik
soruşturmasının esasları Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu
Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(C)) düzenlenmiştir.
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9’uncu maddesi;
“Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu
yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.” şeklindedir.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi uyarınca “Gizli”
gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacı hakkında
yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda tespit edilen durumun, “Silahlı
Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği
Yönergesi”nin 3’üncü Bölüm 1’inci Kısım 9/d maddesinde gösterilen hallerden
olduğu, davacının bu durumu itibariyle “Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı
Koyma, Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi (MY 114-1(C))” esaslarına
- 82 -
göre askeri öğrencilikle bağdaşmayacak konuma geldiği, bir başka ifade ile
güvenlik soruşturmasının menfi sonuçlandığı anlaşılmıştır. Bu durumda
davacının Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma
Eğitiminden çıkarılması işleminin mevcut mevzuata ve hukuka uygun olarak
yapıldığını değerlendirdiğimizden işlemin iptali yönünde alının çoğunluk
kararına katılmadık. 13.02.2013
ÜYE
ÜYE
O.G.Bora OĞURLU
Ertuğrul ŞAHĐN
Dz.Kur.Alb.
P.Kur.Yb
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E.2012/828, K.2013/203)
-20ÖZETĐ: Sağlık sorunları nedeniyle 20102011 eğitim öğretim yılındaki devamsızlığı
1/3 oranındaki süreyi aşan davacının,
müteakip yıl için de aynı şekilde 1/3
oranından fazla bir süre fiili eğitim ve
öğretime katılamadığından dolayı başarısız
sayılarak ilişiğinin kesildiği, 3466 sayılı
Uzman Jandarma Kanununun 5’inci
maddesinin c bendindeki Uzman Jandarma
öğrenimi esnasında yetkili kurullarca
başarısız olduğuna karar verilenlerin
ilişiğinin kesileceğine, Uzman Jandarma
Okulu Yönetmeliğinin 21’inci maddesindeki
bütün uzman jandarma adaylarının derslere
ve eğitime devam etmek zorunda olduğuna,
ancak sağlık ya da idarece kabul edilen bir
özür nedeniyle devam edemeyen adayların
özürlü sayılacağına, özürlü adayların
devamsızlık süresinin fiili eğitim ve öğretim
süresinin 1/3’ünü geçemeyeceğine, geçmesi
halinde bir defaya mahsus olmak üzere
müteakip dönemde eğitim ve öğretime
iştirak
ettirileceklerine,
Yönetmeliğin
34’üncü maddesinin c bendindeki, 21’inci
maddede açıklanan süreler içerisinde eğitim
ve öğretimi tamamlamayarak başarısız
sayıların ilişiklerinin kesileceğine ilişkin
hükümler uyarınca tesis edilen okuldan
çıkarılması işleminde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı.
- 83 -
Davacı vekili, 04.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dilekçesinde
ve duruşma sırasında yazılı olarak da ibraz ettiği beyanlarında özetle:
müvekkilinin 2010 – 2011 yılı eğitim öğretim yılında giriş sınavını kazandıktan
sonra ‘Uzman jandarma öğrenci ardayı olur’ sağlık kurulu raporuna istinaden
okula kayıt yaptırdığını; 27.11.2010 tarihinde takip eden süreçte beyninde ur
çıkması üzerine 06.01.2011 tarihinde GATA’da ameliyat edildiğini; 17.01.2011
tarihinde üç ay hava değişimi aldığını; müteakiben rahatsızlığının nüksetmesi
sonrasında yeniden tedavisinin yapılıp ardından hava değişimine gönderildiğini;
nihayetinde 19.03.2012 – 04.04.2012 tarihleri arasında GATA’da yeniden
yatarak tedavi gören müvekkilinin, GATA Hastanesinin 05.04.2012 tarihli ve
9492 sayılı sağlık kurulu raporu ile ‘Sınıfının kıta komutanlığı olmayan karargâh
ve kurumlarda görevlendirilmek üzere askeri öğrenciliğe devam eder’ kararı
verildiğini; bu sağlık raporuna istinaden ilişiğinin kesilmemesi gerektiğini,
Kanunda ilişik kesme sebeplerinin sayıldığını, Yönetmelikle bu sebeplerin
artırılamayacağını, diğer askeri okullarda sağlık nedeniyle 2 yıl daha mazeret
hakkı verildiğini, ilişik kesmeye esas alınan yönetmeliğin yayımlanmadığını,
yayımlanmayan bir yönetmeliğe göre işlem tesis edilemeyeceğini, 04.05.2012
tarihinde okuldan ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek
suretiyle Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Uzman Jandarma Okuluna giriş için yapılan yazılı ve sözlü sınavlarda başarılı
olduktan sonra 2010 – 2011 eğitim öğretim yılında öğrenim görmeye başlayan
davacının, şikayeti üzerine gittiği sağlık kuruluşlarında yapılan muayenesi
sonucunda beyninde ur tespit edildiği ve ameliyatını müteakiben sırasıyla GATA
Sağlık Kurulunun 13.01.2011, 15.06.2011, 09.09.2011, 21.12.2011 tarihli
raporları ile üçer ay hava değişinin uygun görüldüğü, hava değişimi süreleri
sonunda aynı Hastane Sağlık Kurulunun 04.04.2012 tarih ve 2864 sayılı raporu
ile sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun karargah ve kurumlarında
görevlendirilmek üzere askeri öğrenciliğe devam eder kararı verildiği, sağlık
sorunları ve almış olduğu hava değişimleri nedeniyle fiili öğretim yılının
1/3’üne katılamadığından bir defaya mahsus olmak üzere müteakip eğitim ve
öğretim dönemine iştirak ettirildiği; 2011- 2012 eğitim öğretim yılında da aynı
şekilde eğitim süresinin 1/3’üne katılamaması sebebiyle J.Gn.K.lığının
30.04.2012 tarihli kararı ile okuldan ilişiğinin kesilmesi üzerine AYĐM’de işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Yetiştirme başlıklı 5’inci
maddesi: “Uzman Jandarma olacaklarda aranacak şartlar ile Uzman Jandarma
Okulunda öğrenim ve eğitim gören adaylara uygulanacak genel esaslar aşağıda
gösterilmiştir.
a) Uzman Jandarma olabilmek için 6 aydan az olmayan eğitim ve
öğrenimi başarıyla bitirmek şarttır.
b) Uzman Jandarma adaylarının ihtiyaçları Devlet tarafından karşılanır.
c) Uzman Jandarma öğrenimi esnasında yetkili kurullarca başarısız veya
disiplinsiz olduğuna karar verilen adaylarla, haklarında mahkemelerce veya
- 84 -
sağlık kurullarınca Uzman Jandarma adayı olamayacağına karar verilenlerin
ilişiği kesilir.
d) (Değişik bent: 01/07/1992 - 3829/2 md.) Sağlık sebebi dışında ilişkileri
kesilenlere Devletçe yapılan masraf, faiziyle birlikte ödettirilir.
Đlişikleri kesilenler subay, astsubay, Uzman Jandarma ve uzman erbaş
olarak Silahlı Kuvvetlere alınamazlar.
(Değişik fıkra: 01/07/1992-3829/2 md.) Bunlardan muvazzaf askerlik
hizmetini yapmamış olanların, sağlık kurullarınca Uzman Jandarma adayı
olamayacağına karar verilenler hariç olmak üzere, okulda geçen süreleri
hizmetlerinden sayılmaz.” hükmünü,
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32’nci maddesi ise; “Uzman
Jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın
kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususlar
Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde; bunlara verilecek sicilin şekil ve
usulleri, meslek içi eğitim, ihtisas kolları, kıta, karargah, kurum ve idari işlerde
görevlendirilmeleri, ayırma, astsubaylığa geçirilme şekli, atamalar ve ilgili diğer
hususlar Uzman Jandarma Atama Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu
yönetmelikler, Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde Đçişleri
Bakanlığınca hazırlanarak yürürlüğe konulur.” hükmünü içermektedir.
Aynı Kanununun 32’nci maddesi uyarınca çıkarılan Uzman Jandarma
Okulu Yönetmeliğinin “Devam Süresi” başlıklı 21’inci maddesinde; bütün
uzman jandarma adaylarının derslere ve eğitime devam etmek zorunda olduğu,
ancak sağlık ya da idarece kabul edilen bir özür nedeniyle devam edemeyen
adayların özürlü sayılacağı, özürlü adayların devamsızlık süresinin fiili eğitim ve
öğretim süresinin 1/3’ünü geçemeyeceği, geçmesi halinde bir defaya mahsus
olmak üzere müteakip dönemde eğitim ve öğretime iştirak ettirilecekleri,
Yönetmeliğinin “Okuldan Çıkma ve Çıkarılma” başlıklı 34’üncü maddesinin c
bendinde; 21’inci maddede açıklanan süreler içerisinde eğitim ve öğretimi
tamamlamayarak başarısız sayıların ilişiklerinin kesileceği hükümlerini
içermektedir. Aynı düzenlemeler Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin
(JGY:180-2(B)) “Başarısızlığın Belirlenmesi Okuldan Çıkma ve Çıkarılma”
başlıklı 5’inci Bölümünün “Okuldan Çıkarılma” başlıklı 4’üncü maddesinin
“Devamsızlık Nedeniyle Çıkarılma” başlıklı (b) bendiyle “Eğitim ve Öğretim
Đle Đlgili Esaslar” başlıklı 3’üncü Bölümünün “Eğitim ve Öğretim Süresi”
başlıklı 4’üncü maddesinin (f) bendinde yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde dava konusu olay
derlendirildiğinde; sağlık sorunları nedeniyle 2010 – 2011 eğitim – öğretim
yılındaki devamsızlığı 1/3 oranındaki süreyi aşan davacının, müteakip yıl için de
aynı şekilde 1/3
oranından fazla bir süre fiili eğitim ve öğretime
katılamadığından dolayı başarısız sayılarak ilişiğinin kesildiği, 3466 sayılı
Uzman Jandarma Kanununun 5’inci maddesinin c bendindeki, Uzman Jandarma
öğrenimi esnasında yetkili kurullarca başarısız olduğuna karar verilenlerin
ilişiğinin
kesileceğine, Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinin 21’inci
maddesindeki, bütün uzman jandarma adaylarının derslere ve eğitime devam
etmek zorunda olduğuna, ancak sağlık ya da idarece kabul edilen bir özür
nedeniyle devam edemeyen adayların özürlü sayılacağına, özürlü adayların
- 85 -
devamsızlık süresinin fiili eğitim ve öğretim süresinin 1/3’ünü geçemeyeceğine,
geçmesi halinde bir defaya mahsus olmak üzere müteakip dönemde eğitim ve
öğretime iştirak ettirileceklerine, Yönetmeliğin 34’üncü maddesinin c
bendindeki, 21’inci maddede açıklanan süreler içerisinde eğitim ve öğretimi
tamamlamayarak başarısız sayıların ilişiklerinin kesileceğine ilişkin hükümler
uyarınca tesis edilen okuldan çıkarılması işleminde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin diğer askeri okullarda sağlık nedeniyle iki yıl hak
tanındığı, Kanunla tanınan bu hakkın yönetmelikle sınırlanamayacağı,
Yönetmeliğin Resmi Gazetede yayımlanmadığına, bu Yönetmelik uyarınca
işlem tesis edilemeyeceği, Kanunda sayılmayan bir sebeple ilişik kesilemeyeceği
iddialarına, diğer askeri okullara ilişkin düzenlemelerin ilgili Kanunlarda
düzenlenmesi, bu okulların eğitim-öğretim süreleri, 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanununun 32’nci maddesi ile Uzman Jandarmalarda aranacak
nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav,
öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususların Uzman Jandarma
Okulu Yönetmeliğinde düzenleneceğinin öngörülmesi, 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanununun 5’inci maddesinin c bendinde, Uzman Jandarma öğrenimi
esnasında yetkili kurullarca başarısız olduğuna karar verilenlerin ilişiğinin
kesileceğinin belirtilmesi, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan
Yönetmelikler Hakkında Kanunda, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel
kişilerinin, Đşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu
personeline ait genel hükümleri kapsayan, kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin
Resmi Gazete'de yayımlanacağına ilişkin hüküm ve anılan Yönetmeliğin bu
kapsamda olmadığına ilişkim değerlendirme karşısında itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işlemin iptaline
yönelik DAVANIN REDDĐNE,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E.2012/1157, K.2013/183)
- 86 -
-21Davacının Kara
Kuvvetleri
Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
çıkarılma işleminin sebebi olan disiplin
cezalarının
tümünün
yetkili
disiplin
amirlerince, yetkileri dahilinde ve mevzuata
uygun olarak verildiği, davacıya savunma
hakkı tanınıp savunmalarının alındığı,
disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza
verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır
derecede sakatlayacak ve hukuken yok
hükmünde
sayılmalarını
gerektirecek,
davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine
ilişkin herhangi bir bilgi ve belge
bulunmadığı, hukuka aykırı olduğu beyan
edilen hususların disiplin cezalarının yok
hükmünde
sayılmasını
gerektirecek
sakatlıklar olmadığı, disiplin notu (-7)eksi
yediye düşen davacının Kara Kuvvetleri
Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
çıkartılması işleminin tüm unsurlarıyla
mevzuata ve hukuka uygun olduğu.
ÖZETĐ:
Davacı vekili, 27.10.2011 tarihinde Osmaniye 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesi, 04.11.2011 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava dilekçesinde ve
cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının dış kaynaktan muvazzaf
astsubaylık adaylığı için açılan sınavda başarılı olduğunu, askeri öğrenciliğe
alınmadığını, Ankara 14’üncü Đdare Mahkemesinin 04.02.2011 tarihli kararı ile
işlemin iptaline karar verildiğini, mahkeme kararı ile okula dönmesi nedeniyle
ayrımcılığa tabi tutulduğunu, davacıya hak etmediği cezaların verildiğini ve
disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarıldığını belirterek okuldan çıkarılma
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYĐM Nöbetçi
Dairesinin 25.07.2012 gün ve 2012/26 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi, belge ve davacıya ait öğrenci şahsi
dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının Kara Astsubay Meslek Yüksek
Okulunda tam disiplin notuyla öğrenime başladığı, 24.05.2011 tarihinde
‘yatağını düzenli bulundurmamak’ suçu nedeniyle bölük komutanı tarafından
ikaz cezası verildiği, disiplin notunun kırılmadığı; 30.05.2011 tarihinde
‘yatağını düzenli bulundurmamak’ suçu nedeniyle bölük komutanı tarafından,
bir hafta sonu izinsizlik cezası verilerek, 2 (iki) disiplin notunun kırıldığı;
01.06.2011 tarihinde ‘eğitime hazırlıksız çıkmak’ suçu nedeniyle bölük
komutanı tarafından, iki hafta sonu izinsizlik cezası verilerek, 4 (dört) disiplin
- 87 -
notunun kırıldığı; 08.06.2011 tarihinde ‘eğitime hazırlıksız çıkmak’ suçu
nedeniyle bölük komutanı tarafından, iki hafta sonu izinsizlik cezası verilerek, 4
(dört) disiplin notunun kırıldığı; 08.06.2011 tarihinde ‘eğitimde ilgisiz ve cansız
olmak’ suçu nedeniyle bölük komutanı tarafından, üç gün oda hapsi cezası
verilerek, 12 (oniki) disiplin notunun kırıldığı; 14.06.2011 tarihinde ‘sorumluluk
alanını düzenli bulundurmamak’ suçu nedeniyle bölük komutanı tarafından, iki
gün oda hapsi cezası verilerek 8 (sekiz) disiplin notunun kırıldığı; 27.06.2011
tarihinde ‘dershaneler bölgesindeki sırasını düzensiz bulundurmak’ suçu
nedeniyle bölük komutanı tarafından, uyarı cezası verilerek 1 (bir) disiplin
notunun kırıldığı; 27.06.2011 tarihinde ‘kılık kıyafeti bozuk olmak’ suçu
nedeniyle bölük komutanı tarafından, bir gün oda hapsi cezası verilerek 4 (dört)
disiplin notunun kırıldığı; 15.06.2011 tarihinde ‘eğitimde isteksiz, ilgisiz ve
cansız davranmak’ suçu nedeniyle bölük komutanı tarafından, üç gün oda hapsi
cezası verilerek 12 (oniki) disiplin notunun kırıldığı, böylece 40 tam puan olan
disiplin notunun -7 (eksi yediye) düştüğü, çıkarıldığı Kara Kuvvetleri Astsubay
Meslek Yüksekokulu Yüksek Disiplin Kurulunun 08.07.2011 tarih ve
2010/2011 Eğitim Öğretim Yılı Đçin/13 sayılı kararı ile okuldan çıkarılmasına
karar verildiği, bu kararın 25.07.2011 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı
tarafından onaylandığı, 27.10.2011 tarihinde Osmaniye 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesi, 04.11.2011 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava dilekçesi ile bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Öncelikle davada süreaşımı bulunup bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Kara Kuvvetleri Astsubay Meslek Yüksekokulu Yüksek Disiplin Kurulunun
08.07.2011 tarih ve 2010/2011 Eğitim Öğretim Yılı Đçin/13 sayılı kararı ile
okuldan çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın 25.07.2011 tarihinde Kara
Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, davacının 08.07.2011 tarihinde
geçici olarak okuldan uzaklaştırıldığı, davacı tarafından Adana 10’uncu
Noterliği aracılığı ile davalı idareye gönderilen 19.08.2011 tarihli ihtarname ile
08.07.2011 tarihinde Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilmesi üzerine hakkında
verilen disiplin cezasına ilişkin gerekçeli kararın yazılı olarak tarafına tebliğinin
istenildiği, davalı idare tarafından 05.09.2011 tarihli yazı ile; Temmuz 2011
tarihinde disiplin puanının –(eksi) yediye düşmesi sonucunda disiplin notunun
tamamını kaybetmesi nedeniyle okuldan çıkarılmasına karar verildiği, bu
kararın 25.07.2011 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından
onaylandığının davacıya bildirildiği, dava dilekçesine göre davalı idarenin bu
yazısının 05.09.2011 tarihinde davacı tarafından tebellüğ edildiği, buna tarihe
göre 60 günlük dava açma süresi dikkate alındığında 27.10.2011 tarihinde
Osmaniye 1’inci Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesi ile
açılan bu davanın süresinde açılmış olduğu sonucuna varılmıştır. Üye Hakim
Albay Coşkun GÜNGÖR, davacı tarafından Adana 10’uncu Noterliği aracılığı
ile davalı idareye gönderilen 19.08.2011 tarihli ihtarname tarihinin tebellüğ
tarihi olduğunu, bu tarihe göre 60 günlük dava açma süresinin 18.10.2011
tarihinde sona erdiği, bu nedenle 27.10.2011 tarihinde açılan bu davada
süreaşımı olduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 68’inci maddesine dayanılarak
hazırlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin “Amaç”
- 88 -
başlıklı 1’inci maddesi; “Bu Yönetmeliğin amacı, kendi nam ve hesabına en az
iki yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri bitirenlerden Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve
muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine alınacaklarda aranacak
nitelikler, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavları ile astsubay adaylarının
yetiştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin “Tanımlar”
Yönetmelikte geçen deyimlerden;
başlıklı
3’üncü
maddesi;
“Bu
a) Muvazzaf Astsubay Aday Adayı: Nitelikleri itibariyle astsubay adayı
olmak üzere başvuru hakkına sahip kişiyi,
b) Muvazzaf Astsubay Adayı: Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksekokul
veya meslek yüksekokullarını bitirenlerden Türk Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf
astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitimine alınanları,
c) Temel Askerlik ve Muvazzaf Astsubaylık Anlayışı Kazandırma
Eğitimi: Muvazzaf astsubay adaylarına verilecek temel askerlik eğitimi ile
onlara muvazzaf astsubaylık anlayışını kazandırmak amacıyla yaptırılacak
eğitimi ifade eder.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Astsubaylığa Nasıp” başlıklı 10‘uncu maddesi; “ En az iki
yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri kendi nam ve
hesabına bitiren ve muvazzaf astsubay olmak için başvurup, başvuruları uygun
bulunanlardan temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma
eğitimini başarıyla bitirenlerin astsubaylığa nasıpları, 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 28/5/2003 tarihli ve 4861 sayılı Kanunla değişik
82’nci maddesi ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin ilgili maddeleri esaslarına
göre yapılır.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Yetiştirme” başlıklı 9’uncu maddesi; “Muvazzaf astsubay
adaylarının yetiştirilmesiyle ilgili esaslar aşağıda belirtilmiştir:
a) Muvazzaf astsubay adayları, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda
astsubay meslek yüksekokulu, sınıf okulu, okul veya eğitim merkezlerinde temel
askerlik eğitimine ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine tâbi
tutulurlar.
b) Muvazzaf astsubay olabilmek için uygulanacak temel askerlik ve
muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimini başarı ile bitirmek
gereklidir.
c) Askerlik hizmetini yerine getirmiş olanların temel askerlik ve muvazzaf
astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine ilişkin esaslar ile eğitim süresinin ne
kadar olacağı; ihtiyaçlar göz önüne alınarak kuvvet komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe
konulacak yönergelerde belirlenir.
- 89 -
ç) Uygulanacak olan eğitimin kapsamı, şekli ve üç aydan az olmamak
üzere süresi; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir.
d) Çeşitli sebeplerle temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitiminin ders, eğitim yapılan toplam gün sayısının üçte birine
katılmayanlar başarısız sayılırlar.
e) Sağlık sebebiyle temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı
kazandırma eğitiminin ders, eğitim yapılan toplam gün sayısının üçte birine
katılmayanlar müteakip eğitim döneminde eğitime katılırlar. Bu dönemde de
sağlık sebebiyle başarısız olmaları hâlinde, başarısız sayılırlar.
f) Muvazzaf astsubay adayları, temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık
anlayışı kazandırma eğitimi süresince eğitim ve öğretim, disiplin ve diğer idarî
konularda; Türk Silâhlı Kuvvetleri Sınıf Okulları Yönetmeliğinin bu
Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerine tâbi olurlar.” hükmüne,
Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları
Yönetmeliğinin “Disiplin esasları ve ceza hükümleri” başlıklı 2’nci maddesi; “
(1) Disiplinin tesisi ile ilgili ilkeler şunlardır:
a) Subaylar, sözleşmeli subaylar, astsubaylar, sözleşmeli astsubaylar,
uzman jandarmalar ve uzman erbaşlara disiplin amirlerince 22/5/1930 tarihli ve
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında
Kanun esaslarına göre ceza verilir.
b) Sözleşmeli/muvazzaf subay adayları, yedek subay adaylar ile
sözleşmeli/muvazzaf astsubay adaylarının tabi olacakları disiplin esasları;
1) Her adayın okula kabulü ile birlikte 40 disiplin notu verilir. Belli
cezalar karşılığı kırılan notlar bundan düşülmek suretiyle adayın o andaki
disiplin notu ortaya çıkarılır. Bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi
halinde adaylar disiplin kuruluna sevk edilir. Disiplin notunda hangi
eylemlerden dolayı kaç puan düşüleceği yönergeler ile düzenlenir.
2) Adaylara; Uyarı, Đzinsizlik, Oda hapsi cezaları verilir.
3) Adaylara verilen uyarı cezası karşılığında 1 disiplin notu, izinsizlik
cezası karşılığında bir hafta sonu tatiline karşılık 2 disiplin notu, disiplin
amirlerince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir gün oda hapsi cezası
için 4 disiplin notu, disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi cezası
karşılığında her bir gün için 5 disiplin notu kırılır.
(2) Adayların astlık ve üstlük münasebetleri yönergeler ile düzenlenir.”
hükmüne,
KKY 51-19 Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı
Kazandırma Eğitimi Yönergesinin 5’inci Bölüm, 2’inci maddesi;
- 90 -
“a. Disiplin amirleri, 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 171’inci
maddesine bağlı çizelgede belirtilen yetkiler dâhilinde kursiyerlere ceza
verebilecekleri gibi, işledikleri suçlar nedeniyle disiplin mahkemesine de sevk
edebilir.
b. Muvazzaf/Sözleşmeli astsubay adaylarının (Uzman erbaş kaynaklılar
hariç) tabi olacakları disiplin esasları;
(1) Her adaya, eğitim başlangıcında 40 disiplin notu verilir.
(2) Belli cezalar karşılığı kırılan notlar bundan düşülmek suretiyle adayın
o andaki disiplin notu ortaya çıkarılır.
(3) Bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi halinde adaylar disiplin
kuruluna sevk edilir.
(4) Adaylara, disiplin tecavüzlerinde hangi cezaların verileceği EK-A’da
gösterilmiştir (Adaylar tarafından, EK-A listede yer almayan disiplin tecavüzleri
işlendiğinde, disiplin amiri tarafından Askerî Ceza Kanunu hükümlerine göre
uygun bir ceza takdir edilir).
(5) Adaylara; uyarı, izinsizlik, oda hapsi cezaları verilir.
(6) Adaylara verilen;
(a) Uyarı cezası karşılığında 1 disiplin notu,
(b) Đzinsizlik cezası karşılığında bir hafta sonu tatiline karşılık 2 disiplin
notu,
(c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir gün
oda hapsi cezası için 4 disiplin notu,
(ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi cezası karşılığında her bir
gün için 5 disiplin notu düşülür.
c. Astsubay adaylarının hâl, hareket, tutum ve davranışları ile disiplin
derecesinin ölçüsü olan disiplin notundaki düşmeye göre şu işlemler uygulanır:
(1) Disiplin tam notunun 10’unu kaybeden kursiyere Bölük Komutanı
tarafından,
(2) Disiplin tam notunun 15’ini kaybeden kursiyere Tabur Komutanı
tarafından yazılı ikaz yapılır.
(3) Disiplin tam notunun 20’sini kaybeden kursiyere Öğrenci Alay
Komutanlığı/Eşiti K.lıkça yazılı ikaz yapılır.
(4) Disiplin notunun tamamını kaybedenler disiplin kuruluna sevk
edilirler. “ hükmüne amirdir.
Görüldüğü üzere; kendi nam ve hesabına yüksekokul, meslek yüksekokulu
veya fakülteleri bitirenlerden Türk Silahlı Kuvvetlerinde muvazzaf astsubay
nasbedilmek üzere dış kaynaktan temin edilen muvazzaf astsubay adaylarının,
muvazzaf astsubay nasbedilebilmeleri için temel askerlik ve muvazzaf
- 91 -
astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimini başarı ile bitirmeleri gerekmektedir.
Öte yandan temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma
eğitimine katılan adaylara eğitimin başlangıcında 40 disiplin notu verilmekte
olup, bu disiplin notunun tamamının kaybedilmesi halinde adaylar disiplin
kuruluna sevk edilmektedirler. Sevk edilecek disiplin kurulu ise eğitimin icra
edildiği Okul/Snf.Okl./Snf.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lıklarının tabi olduğu mevzuat
esasları çerçevesinde teşkil eden disiplin kurullarıdır. Yetkili disiplin kurulunca
disiplinsiz olduğuna karar verilen adayların ilişikleri, söz konusu disiplin kurulu
kararının K.K.K.nın onayını müteakip kesilmektedir. Adaylara; uyarı,
izinsizlik ve oda hapsi cezaları verilebilmekte ve “uyarı” cezası karşılığında 1
disiplin notu, “izinsizlik” cezası karşılığında bir hafta sonu tatiline karşılık 2
disiplin notu, “disiplin amirlerince verilecek oda hapsi” cezası karşılığında her
bir gün için 4 disiplin notu, “disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi” cezası
karşılığında her bir gün için 5 disiplin notu düşülmektedir.
Davacının Kara Kuvvetleri Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
çıkarılma işleminin sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin
amirlerince, yetkileri dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya
savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve
notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza
kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını
gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin herhangi bir bilgi
ve belge bulunmadığı, davacı vekili; davacının dış kaynaktan muvazzaf
astsubaylık adaylığı için açılan sınavda başarılı olduğunu, askeri öğrenciliğe
alınmadığını, Ankara 14’üncü Đdare Mahkemesinin 04.02.2011 tarihli kararı ile
işlemin iptaline karar verildiğini, mahkeme kararı ile okula dönmesi nedeniyle
ayrımcılığa tabi tutulduğunu, davacıya hak etmediği cezaların verildiğini
belirtmiş ise de; davacıya ait öğrenci şahsi dosyasında mevcut belgelerden ceza
kararlarında davacı ile birlikte yaklaşık otuz öğrencinin de cezalandırıldığı ve
sırf davacıya yönelik cezalandırma yoluna gidilmediğinin tespit edildiği, hukuka
aykırı olduğu beyan edilen hususların disiplin cezalarının yok hükmünde
sayılmasını gerektirecek sakatlıklar olmadığı, disiplin notu eksi yediye düşen
davacının Kara Kuvvetleri Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkartılması
işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
03 OCAK 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 92 -
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Davacı Đ…’ın 09.08.2009 tarihinde yapılan muvazzaf astsubaylık
sınavında 90,369 puan alarak başarılı olması, devamında yapılan fizik kabiliyet
ve yeterlik testi ile mülakat sınavında başarılı olması ve sağlık yönünden bir
engelinin bulunmadığı yönünde rapor verilmesine rağmen güvenlik
soruşturmasının olumsuz çıkması nedeniyle okula kaydının yapılmaması üzerine
vekili aracılığıyla Ankara 14’üncü Đdare Mahkemesi’nde açılan davada
04.02.2011 tarih ve 2010/662 Esas ve 2011/181 sayılı kararla işlemin iptaline
karar verilerek davacının 25.04.2011 tarihinde okula kaydının yapıldığı,
müteakiben disiplinsizlik sebebiyle de 08.07.2011 tarihli disiplin kurulu
kararıyla okuldan çıkarıldığı görülmüştür.
Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulunda 40 tam disiplin notuyla
öğrenime başladığı, bölük komutanı tarafından 1 aylık süre içerisinde 7 eylemi
dolayısıyla cezalandırıldığı, bu kapsamda 30.05.2011 tarihinde “yatağını düzenli
bulundurmamak” disiplin suçu nedeniyle bir hafta sonu izinsizlik cezası
verilerek, 2 (iki) disiplin notunun 01.06.2011 tarihinde “eğitime hazırlıksız
çıkmak” disiplin suçu nedeniyle iki hafta sonu izinsizlik cezası verilerek, 4
(dört) disiplin notunun, 08.06.2011 tarihinde “eğitime hazırlıksız çıkmak”
disiplin suçu nedeniyle iki hafta sonu izinsizlik cezası verilerek, 4 (dört) disiplin
notunun, yine aynı tarihte “eğitimde ilgisiz ve cansız olmak” disiplin suçu
nedeniyle üç gün oda hapsi cezası verilerek, 12 (oniki) disiplin notunun,
14.06.2011 tarihinde “sorumluluk alanını düzenli bulundurmamak” disiplin suçu
nedeniyle iki gün oda hapsi cezası verilerek 8 (sekiz) disiplin notunun,
27.06.2011 tarihinde “dershaneler bölgesindeki sırasını düzensiz bulundurmak”
disiplin suçu nedeniyle uyarı cezası verilerek 1 (bir) disiplin notunun ve yine
aynı tarihte “kılık kıyafeti bozuk olmak” disiplin suçu nedeniyle bir gün oda
hapsi cezası verilerek 4 (dört) disiplin notunun kırıldığı, ayrıca 15.06.2011
tarihinde “eğitimde isteksiz, ilgisiz ve cansız davranmak” disiplin suçu
nedeniyle tabur komutanı tarafından, üç gün oda hapsi cezası verilerek 12
(oniki) disiplin notunun kırıldığı, böylece yaklaşık 1 aylık bir kısa süre zarfına
sıkıştırılarak (bazen de aynı gün iki ayrı eylemden olacak şekilde) verilen
disiplin cezalarıyla okuldan ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Davacının okuldan çıkarılma sebebi disiplinsizlik olduğuna göre bu husus
değerlendirilmeden önce Đç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde yer alan bazı
hükümlerin hatırlanmasında yarar görülmüştür.
Đç Hizmet Kanununun disiplini tarifeden 13 üncü maddesi; "Disiplin;
Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün
hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası
ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari
tedbirler alınır." hükmüne amirdir.
Kanunla tanımlanan disiplin kavramı incelendiğinde; bir yandan
Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat aranırken, öte yandan astın ve
- 93 -
üstün hukukuna riayet aranmış, böylece disiplinin tek yanlı eylem ve
davranışlara tabi olmadığı ortaya konmuştur.
Disiplinin sağlanması için amir, üst ve astlar arasında olması gereken
hareket tarzlarını belirten Đç Hizmet Yönetmeliğinin bazı maddeleri
incelendiğinde;
Yönetmeliğin 2 nci maddesi; "Tam ve sağlam bir disiplin için, amir ile
maiyetin karşılıklı sevgi ve saygı ile birbirlerine itaat beslemeleri şarttır. Böyle
olmayan disiplin tehlikeli olur ve sıkışık zamanlarda çabuk gevşer, bu
muvaffakiyetsizliği ve felaketi doğurur. "
Yönetmeliğin 14 ncü maddesi; "Amir, maiyetine eşit muamele yapmaya
ve haklarında adil hareket etmeye mecburdur."
Yönetmeliğin 17 nci maddesi; "Amirler maiyetine vazife verirken onların
hususi hallerini, kabiliyetlerini ve işe dayanıklılıklarını düşünmelidirler."
Yönetmeliğin 20 nci maddesi; "Amirler, maiyetlerinin ruhlarına hakim
olmalıdır. Onların resmi veya hususi işlerinde muvaffak olmalarını temin için
mümkün olan yardımları yapmalı, onların haklarını korumalı, onlara candan bir
baba ve büyük kardeş duygusu ile her türlü yardımda bulunmalıdır...."
Yönetmeliğin 23 ncü maddesi; "Amirler icabında hükmedecekleri cezanın
cins ve miktarını yalnız yolsuzluğun ve kabahatin derecesi ile ölçmemeli, astın
itaate, nizam ve intizama itiyadını göz önünde koyarak onun içtidat, ruhi haletini
de hesaba katarak tayin etmelidir. Bu iş amirlerden maharet ve cesaret ister."
Yönetmeliğin 24 ncü maddesi; "Gerek cezanın ve gerekse mükafatın
tesirli olabilmesi için daima haklı olarak ve tam zamanında verilmesi şarttır."
hükümlerini amirdir.
Đç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinin bu maddelerinde belirtildiği gibi,
disiplin uygulamalarında; disiplinsizlik hallerinde ikaz veya ceza uygulaması ile
kişinin ve/veya kamunun bozulan disiplininin korunması esas maksat olup,
kişinin kurumdan ilişiğinin kesilmesinin gerekliliği ancak kişinin disiplin
safahatı açısından tüm ikaz ve cezalara rağmen disiplinli hale gelememesi veya
diğer bir ifade ile düzelmemesi halinde başvurulacak bir yöntemdir. Bu itibarla
somut olayda davacının ceza safahatı itibarı ile disiplinli hale gelmeyeceği
kanaatini haklı kılacak objektif sebeplerin bulunup bulunmadığı tespit
edilmelidir.
Davacıya verilen savunma yazıları, davacının savunmaları ve bu
savunmalar neticesinde verilen cezalandırma yazıları dikkate alındığında,
davacının savunmalarında ileri sürdüğü hususlar araştırılmadan savunmalarına
itibar edilmeyerek cezalandırıldığı, davacıya isnat edilen eylemler ile verilen
disiplin cezalarında orantılılık bulunmadığı, eğitime hazırlıksız çıkmak ve
eğitimde ilgisiz ve cansız olmak eylemlerinden dolayı 40 tam disiplin puanından
toplam 32 disiplin puanının kırıldığı, söz konusu eylemlerin toplu eğitime ilişkin
olduğu, kimi zaman bireysel eksikliği de olsa, toplu olarak yapılan eğitimlerde
- 94 -
koordinasyon da dikkate alındığında eksiklerin olabileceği, bunların tekrarla
veya bire bir eğitimle giderilmesinin mümkün olduğu, eğitimdeki motivasyonun
devamı açısından derhal ceza vermek yerine sözlü olarak uyarıların yapılmasının
daha yararlı olacağı, oysa davacının ilk yazılı savunmasının istendiği tarihte
daha okulda bir aylık bir süresinin bile henüz geçmemiş olduğu, akabinde 1
aylık kısa bir süre de 8 eylemi dolayısıyla cezalar verilmeye devam edildiği, bu
suretle verilen cezalarda ölçülülük ilkesine aykırı hareket edildiği
değerlendirilmiştir.
Ayrıca disiplin kuruluna çıkarılmadan önce davacıya ASTTASAK Eğt.Tb.
Komutanı tarafından 09.06.2011 tarihinde gönderilen ikaz yazısında 22 disiplin
puanı kırıldığı için gerekli hassasiyeti göstermesi hususunda uyarıldığı, bu ikaz
yazısından 4(gün) gün sonra ise, Bl.Komutanı tarafından 30 Mayıs 2011
tarihinden itibaren disiplin puanından 11 puan kırıldığı belirtilerek
davranışlarında dikkatli olması gerektiği konusunda uyarıldığı görülmüştür. Bu
ikaz yazılarının hem içerikleri, hem de kırılan disiplin notları itibariyle çelişkili
oldukları ve bu konuda da özensizce hareket edildiği görülmüştür.
Öte yandan davacının işlemiş olduğu disiplin suçlarının nitelik ve niceliği
dikkate alındığında eylemlerinin (yatağını düzenli bulundurmamak, eğitime
hazırlıksız çıkmak, eğitimde ilgisiz ve cansız olmak, sorumluluk alanını düzenli
bulundurmamak, dershaneler bölgesindeki sırasını düzensiz bulundurmak ve
kılık kıyafeti bozuk olmak) esasen Türk Silahlı Kuvvetlerinde hizmet etmesine
engel teşkil edecek derecede vehamet arzetmediği, kişisel veya kurumsal
disiplini düzelmez şekilde vahim derecede bozmadığı, bu yönüyle de davacının
okuldan çıkarılma işleminde takdir yetkisinin ölçülülük ilkesine göre objektif
kriterlere göre kullanıldığını söylemenin mümkün olmadığı kanaati hasıl
olmuştur.
Diğer taraftan, her ne kadar Sayın Çoğunluğun gerekçesinde “davacıya ait
öğrenci şahsi dosyasında mevcut belgelerden davacı ile birlikte yaklaşık otuz
öğrencinin de cezalandırıldığı ve sırf davacıya yönelik cezalandırma yoluna
gidilmediğinin tespit edildiği” belirtilmekte ise de, anılan disiplin cezasının
manga eğitimi sırasında, manganın tabur komutanının vermiş olduğu emri bir
bütünlük içerisinde uygulayamamasından kaynaklandığı, davacının bireysel
olarak yaptığı bir eyleminden değil, toplu olarak eğitimde başarısız olmalarından
dolayı verilen bir ceza olduğu, davacının söz konusu eğitim sırasında manga
içerisinde kendisine düşen görevi yapıp yapmadığı hususunun tartışılmadığı,
oysa davacının beyanına göre tabur komutanın “mermi geliyor” şeklindeki
emrine binaen kendi üzerine düşeni gerekli siper alma yöntemi ile uyguladığını
ileri sürdüğü ve ancak bu eylem dolayısıyla disiplin kuruluna çıkarılmadan
hemen önce 04.07.2011 tarihinde söz konusu cezanın verildiği ve devamında
disiplinsizlik sebebiyle okuldan ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla olayda tesis edilen işlemin sebebi disiplinsizlik gibi görünmekte
ise de, Ankara 14’üncü Đdare Mahkemesi’nin iptal kararıyla okula alınan
davacının usul saptırması yoluyla okuldan çıkarma işleminin amaçlandığı,
dolayısıyla takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanılarak davacının okuldan
- 95 -
çıkarıldığı, bu nedenle sebep ve maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olan
işlemin iptali gerekirken, aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne
katılamadık. 03.01.2013
ÜYE
ÜYE
Metin ULUKANLIGĐL
Hak.Alb.
Abdurrahman BEŞĐROĞLU
Hak.Yb.
(AYĐM 2'nci D.03.01.2013 E.2011/1512, K.2013/7)
2. SINAVDA BAŞARISIZ SAYILMA :
-22ÖZETĐ: Girdiği tek ders sınavında bilirkişi
incelemesi sonrasında 49 puan aldığı, bu
puanın geçme notu olan 50’nin altında
kalması nedeniyle almış olduğu puanın
davacının sınıf geçmesi için yeterli
olmadığı,
Davacı, 21.10.2011 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava dilekçesi ile
özetle; 2010 - 2011 Eğitim Öğretim Yılında, 1’inci yarıyıl Elektronik - 1
dersinden tek ders sınavlarına girmesi sonucu başarısız sayılarak devre
kaybettiğini; sınav sonucuna itiraz etmesine rağmen sonucun değişmediğini;
itirazının sonucunun kendisine 18.10.2011 tarihinde tebliğ edildiğini; 27.09.2011
tarihinde yapılan sınavdan yeterli sonuç alacağına inandığı için, cevap kağıdının
sivil bir üniversitede bilirkişi tarafından incelenmesi gerektiğini; devre
kaybettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek; işlemin iptaline
karar verilmesini yürütmenin durdurulması istemli olarak talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYĐM 2’nci
Dairesinin 02.11.2011 gün, 2011/1409 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Kara
Harp Okulunda öğrenim gördüğü sırada 2010 - 2011 Eğitim - Öğretim Yılında,
1’inci yarıyılda görülen Elektronik -1 dersinden girdiği tek ders sınavından 35
not alması sebebiyle geçerli not olan 50’nin altında kaldığı, tek ders sınavından
başarısız sayılması nedeniyle devre kaybetmesi üzerine bu işlemin iptali
istemiyle AYĐM’de, süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
4566 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun “Lisans düzeyinde öğretim”
başlığını taşıyan 37’nci maddesinde; harp okullarında lisans eğitim ve öğretim
süresinin 4 yıl olduğu, öğrencilerin lisans eğitim ve öğrenimini sağlık nedenleri
hariç beş yılda, sağlık nedenleri dahil azami altı yılda tamamlamalarının
gerektiği, öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş
sayılacaklarının ve harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme
esaslarının çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı
Kanun’un, 52’nci madde "b" bendi 3’üncü bölümünde "öğrencilerin başarılı
- 96 -
olarak bir üst sınıfa geçebilmesi için 2,00 kredi ortalaması ve kredili ve katsayılı
derslerin hiçbirinden "F" başarı harfi olmaması” gerekmektedir. Davacının ise
bu şartlardan “kredili ve katsayılı derslerin hiçbirinden "F" başarı harfi
olmaması” şartını yerine getiremediğinden bir üst sınıfa geçemediği
anlaşılmıştır.
Davacının istemi üzerine, davacının başarısız olduğu 2010 - 2011 Eğitim Öğretim Yılı, 1’inci yarıyıl Elektronik -1 dersi tek ders sınavı kayıtlarının
değerlendirilmesi için AYĐM Đkinci Dairesinin 15.02.2012 gün Gensek
No.:2011/4585, Esas No.:2011/1409 sayılı ara kararıyla Bilirkişi Đncelemesi
yaptırılmasına karar verilmiş ve bu kapsamda Gazi Üniversitesi Mühendislik
Fakültesi Öğretim Üyesi Doç.Dr. M… resen bilirkişi olarak tayin edilmiştir.
Davacının itiraz ettiği “Elektronik -1” dersinin “Tek Ders Sınavı”na ait
soruları, cevap anahtarı, bahse konu sınava katılan öğrencilerin (bu sınava
davacının kendisi dâhil sadece iki öğrenci katılmıştır) sınav cevap kâğıtları ile
davacının sınav cevap kâğıdı getirtilerek yaptırılan bilirkişi incelemesinde
bilirkişi, sınav sorularını, cevap anahtarını ve davacının sınav kâğıdını diğer
öğrencinin sınav kâğıdıyla da karşılaştırarak incelediğini bildirmiş ve hazırladığı
bilirkişi raporunu 03.07.2012 tarihinde mahkememize teslim etmiştir.
Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde hazırlanan bilirkişi
raporunda özetle;
“- Sınavın Çoktan Seçmeli bölümünde 14 soru olduğu, soruların içeriğinin
uygun olduğu ve sorularda herhangi bir hatanın bulunmadığı,
- Sınavın Metin bölümü yani klasik bölümü incelendiğinde, yine
içeriğinin uygun olduğu ve sorularda herhangi bir hatanın bulunmadığı,
- Yanıtların incelenmesinde Çoktan Seçmeli bölümde davacının 50
üzerinden 20 puan aldığı, ancak bunun soru grubunun hatalı işaretlenmiş
olmasından kaynaklandığı, davacının 14 sorudan yedisini doğru işaretlediği ve
notunun 50 üzerinden 25 olarak düzeltilmesi gerektiği,
- Klasik bölüm 1’inci soruda davacının 20 puan üzerinden 4 puan aldığı,
ancak bu bölümde davalı idare tarafından verilen puanın yetersiz olduğu ve
takdir edilmesi gereken puanın 12 olması gerektiği,
- Klasik bölüm 2’nci soruda davacının 18 puan üzerinden 3 puan aldığı,
ancak bu bölümde de davalı idare tarafından verilen puanın yetersiz olduğu ve
takdir edilmesi gereken puanın 9 olması gerektiği,
- Klasik bölüm 3’üncü soruda davacının 12 puan üzerinden 8 puan aldığı,
bu değerlendirmenin doğru olduğunun düşünüldüğü,
- Davacı .’e Elektronik -1 dersi Tek Ders Sınavı Klasik Bölümden verilen
4+3+8 olmak üzere toplam 15 (ONBEŞ) puanlık notun uygun olmadığı, takdir
edilen notun 12+9+8 olmak üzere 29 (YĐRMĐDOKUZ) olduğu,
- Davacı ile aynı sınava katılan E…. adlı öğrencinin kağıdının incelenmesi
sonucu, yapılan değerlendirmeyi olumsuz etkileyecek bir durum olmadığının
gözlemlendiği” yönünde görüş bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idare tarafından itiraz
edilmiş ve söz konusu sınava katılan sadece iki öğrencinin olması sebebiyle grup
kodu olarak A verilmiş ise de herhangi bir gruplandırma yapılmadığı, dolayısıyla
optik okuyucu tarafından yanlış hesaplamanın söz konusu olmadığı ve bu
- 97 -
konudaki bilirkişi değerlendirmesinin de doğru olmadığı, sınav talimatında “her
yanlış cevabın doğru cevabın ¼nü götürdüğü” ibaresinin yer aldığı, bu talimatın
Harbiyelilere imza karşılığı tebliğ edildiği, bilirkişi değerlendirmesinde bu
hususun göz önünde bulundurulmadığı ve yanlış hesaplama yapıldığı, idare
tarafından çoktan seçmeli soru değerlendirmesinin de doğru olarak yapıldığı ve
20 puan olarak hesaplandığı ifade edilmiştir.
Davalı idarenin bilirkişi raporuna yapmış olduğu itirazlar üzerine AYĐM
2’nci Dairesinin 03 Ekim 2012 tarihli ara kararı ile bilirkişiden Ek Bilirkişi
Raporu istenilmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi tarafından 31.12.2012 tarihinde tanzim edilen ek bilirkişi
raporunda özetle; “davalı idare tarafından sınavın çoktan seçmeli bölümü ile
ilgili itirazların yerinde olduğu, ilk raporda “her yanlış cevabın doğru cevabın
¼nü götürdüğü” hususunun gözden kaçtığı, bu durum dikkate alındığında çoktan
seçmeli bölüm için davalı idare tarafından yapılan 20 puan değerlendirmesinde
herhangi bir hata olmadığı, klasik bölüm konusunda ise itirazlara ilişkin bilirkişi
değerlendirmesinde herhangi bir değişiklik olmadığı ve ilk rapordaki
değerlendirmelerin geçerli olduğu bildirilmiş ve sonuç olarak davacının 20+29
olmak üzere toplamda 49 (KIRKDOKUZ) puan olmak üzere ilk bilirkişi
raporunun düzeltilmesi gerektiği” bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporuna davalı idare tarafından itiraz
edilmemiş, davacı tarafından bilirkişinin değerlendirme ve notlarının yetersiz
olduğu gerekçesiyle itiraz edilmiş ise de, ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi
raporuna göre uygulama yapılmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile bilirkişi incelemesi birlikte
değerlendirildiğinde davacının girdiği tek ders sınavında 35 yerine 49 puan
alması gerektiği ancak bu puanın geçme notu olan 50’nin altında kalması
nedeniyle davacının sınıf geçmesi için yeterli olmadığı anlaşılmakla, davacının
devre kaybetmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı Ç…nin, Kara Harp Okulu devre kaybı işleminin iptali istemiyle
açtığı yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
20 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.20.03.2013 E. 2011/1409, K.2013/358)
- 98 -
-23ÖZETĐ: Bilirkişi tarafından hazırlanan
bilirkişi raporunda özetle; soruların ders
içeriklerine uygun olarak hazırlandığı,
puanlama kriterlerinin yani hangi bilgilerin
yazıldığında
karşılığında
kaç
puan
verileceğinin ilgili sorularda belirtildiği,
davacıya ait Türk Edebiyatı ve Dil ve
Anlatım dersi, ortalama yükseltme sınav
kağıtlarının en düşük ve en yüksek not alan
öğrenci kağıtları ile birlikte incelenmesi
sonucunda; cevapların değerlendirilmesinde
maddi
hata,
not
takdirinde
bir
değerlendirilme hatası bulunmadığı, ayrıca
takdir edilen notlarda bir tutarsızlığın yer
almadığı
Davacı 03.07.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2007–
2008 eğitim döneminde Işıklar Askeri Lisesine kayıt yaptırdığını, 11. sınıfta
sınıf tekrarı yaptığını 12. sınıfta ise Türk Edebiyatı ve Dil Anlatım derslerine
aynı öğretmenin geldiğini, öğretmeni ile arasında sıkıntı olduğunu, bu nedenle
sınav kâğıtlarının objektif değerlendirilmemesi nedeniyle 18.06.2012 tarihinde
girdiği ortalama yükseltme sınavında her iki dersten de başarısız sayıldığını, yanı
sıra matematik dersinden de sınıfta kaldığı için okulu ile ilişiğinin kesildiğini,
Türk Edebiyatı ve Dil Anlatım derslerinin sınavlarında başarılı olması
gerektiğini düşündüğünü, bu iki dersten geçtiği takdirde matematikten de tek
ders sınavı hakkı doğacağını ve okulundan mezun olmasının imkan dahilinde
olacağını, tarafsız bilirkişiler tarafından her iki derse ait sınav kağıtlarının tekrar
incelenmesi durumunda Türk Edebiyatı ve Dil Anlatım derslerinden başarılı
olduğunun anlaşılacağını ileri sürerek başarısızlık nedeniyle okuldan çıkarma
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYĐM Nöbetçi Dairesinin
25.07.2012 tarih ve Gensek No.2012/2364, Esas No.2012/25 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2007-2008 eğitim-öğretim döneminde
Işıklar Askeri Lisesinde öğrenimine başlayan davacının 11. sınıfta başarısızlık
nedeniyle sınıf tekrarı yaptığı, 12. sınıfta ise Türk Edebiyatı, Dil Anlatım ve
matematik derslerinden de başarısız olduğu için okulla ilişiğinin kesilmesi
üzerine 18.06.2012 tarihinde yapılan Dil Anlatım ve Türk Edebiyatı Ortalama
Yükseltme Sınavlarından başarısız sayılma işleminin iptali istemi ile iş bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Silahlı Kuvvetler Orta Öğretim Okulları sınıf geçme ve Sınav
Yönetmeliğinin 26-34’üncü maddelerinin yer aldığı 7’nci bölümde “Yıl Sonu
Başarısının Tespiti”, 35-47’nci maddelerinin yer aldığı 8’inci bölümde
“Ortalama Yükseltme ve Yıl Sonunda Bir Dersten Başarısız Olan Öğrenciler
- 99 -
Đçin Yapılan Sınavların Esasları” konuları düzenlenmiştir. Bu kapsamda 26’ncı
maddede “Bir dersin yıl sonu puanı ve notunun tespiti”, 27’nci maddede
“Öğrencinin ders yılı sonunda herhangi bir dersten başarılı sayılması”, 28’inci
maddede “Ders yılı sonunda doğrudan sınıf geçme”, 29’uncu maddede
“Ortalama yükseltme ve başarısız olunan bir ders için yapılan sınavla sınıf
geçme”, 30’uncu maddede “Sınıfı tekrar etme”, 31’inci maddede “Yıl sonu
başarı notu ile başarılı sayılamayacak dersler”, 32’nci maddede “Bir dersin
ağırlığı, ağırlıklı puanı ve ağırlıklı notu”, 33’üncü maddede “Yıl sonu başarı
puanı ve notu”, 34’üncü maddede “Bir üst öğretim kurumuna geçiş”, 35’inci
maddede “Sınavların şekli”, 36’ncı maddede “Sınav takvimi”, 37’nci maddede
“Sınav komisyonları”, 38’inci maddede “Gözetmen görevlendirme”, 39’uncu
maddede “Yazılı sınavlar”, 40’ıncı maddede “Sözlü ve uygulamalı sınavlar”,
41’inci maddede “Sınavların başlama saati ve süresi”, 42’nci maddede “Sınav
salonuna girebilecekler”, 43’üncü maddede “Sınavların değerlendirilmesi ve
değerlendirme sonunda yapılacak işlemler”, 44’üncü maddede “Sınavlarda
kopya çekme”, 45’inci maddede “Sınavlarda başarılı sayılma”, 46’ncı maddede
“Sınav sonuçlarının ilanı ve ilişik kesme”, 47’nci maddede “Sınavlara
giremeyenler” konularına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Yönetmeliğinin “Bir dersin yıl sonu puanı ve notunun tespiti” başlıklı
26’ncı maddesi; “(1) Bir dersin yıl sonu puanı;
a) Birinci ve ikinci dönem puanlarının aritmetik ortalamasıdır.
b) Özre dayalı bir sebeple bir dersten yalnız bir dönem puanı almış olan
öğrencinin bu puanı ile yetiştirme programında alınan puanın aritmetik
ortalaması, yıl sonu puanı sayılır.
c) Ortalama yükseltme sınavı veya yıl sonunda bir dersten başarısız olan
öğrenciler için yapılan sınav sonunda en az 2 (geçer) puan alınarak başarılı
sayılan dersin yıl sonu puanı, bu sınavlarda alınan puanla daha önce belirlenen
yıl sonu puanının toplamının aritmetik ortalamasıdır.
ç) Bir dersten hiç dönem puanı olmayan öğrencinin yıl sonu puanı, o
dersle ilgili yetiştirme programında alınan puanların aritmetik ortalamasından
elde edilen puandır.
d) Dönem puanlarının aritmetik ortalaması hesaplanırken bölme işlemi
virgülden sonra iki basamak yürütülür.
(2) Bir dersin yıl sonu notu ise;
a) Birinci ve ikinci dönem notlarının aritmetik ortalamasıdır.
b) Özre dayalı bir sebeple bir dersten yalnız bir dönem notu almış olan
öğrencinin bu notu, yıl sonu notu sayılır.
c) Ortalama yükseltme sınavı veya yıl sonunda bir dersten başarısız olan
öğrenciler için yapılan sınavdan, en az 2 (geçer) not alınarak başarılı sayılan
dersin yıl sonu notu, bu sınavlarda alınan notla yıl sonu notunun toplamının
aritmetik ortalamasıdır.
ç) Yıl sonu notu hesaplanırken yarım ve yarımdan büyük kesirler tama
yükseltilir.” hükmünü,
Yönetmeliğinin “Ders yılı sonunda doğrudan sınıf geçme” başlıklı 28’inci
maddesi; “(1) Ders yılı sonunda; bu Yönetmeliğin 27 nci maddesi hükmüne
göre bütün derslerden başarılı sayılan öğrenci doğrudan sınıf geçer.” hükmünü,
- 100 -
Yönetmeliğin “Ortalama yükseltme ve başarısız olunan bir ders için
yapılan sınavla sınıf geçme başlıklı” 29’uncu maddesi; “(1) Öğrenciler başarılı
ve başarısız olduğu derslerden ortalama yükseltme sınavına girer.
a) Öğrenciler, başarısız oldukları derslerden ortalama yükseltme sınavı
hazırlık kurslarına devam etmek zorundadır. Kurslarda her ders için planlanan
ders saati sayısının üçte birine veya daha fazlasına özürsüz olarak devam
etmeyen öğrenciler, o dersin ortalama yükseltme sınavına alınmaz ve başarısız
sayılır.
b) Ortalama yükseltme sınavı sonunda, başarısız olduğu derslerin her
birinden en az 2 (geçer) not alan öğrenci sınıfını geçer.
c) Türk Silahlı Kuvvetleri ortaöğretim okullarının haftalık ders
çizelgelerinde her sınıf için ayrı ayrı belirtilen, yıl sonu başarı puanı ile
geçilemeyecek derslerin dışında olmak koşulu ile ortalama yükseltme sınavları
sonunda bir dersten başarısızlık söz konusu ise; yıl sonu başarı notu üç ve
yukarı olanlar bu dersten başarılı sayılarak bir üst sınıfa devam ederler. Yıl
sonu başarı notu 3 ten aşağı olanlar bir ders sınavına alınırlar. Bir ders sınavı
sonunda, bu dersten 2 (geçer) alamayan öğrencinin aldığı puan ile ders kesim
tarihinde belirlenmiş olan yıl sonu puanının ortalamasından elde edilen yıl sonu
başarı puanı, yukarıdaki esaslara uyduğu takdirde öğrenci sınıfı geçer, şartları
uymayan öğrenci sınıfı tekrar eder.
ç) Silahlı Kuvvetler Bando Astsubay Hazırlama Okulunda Türk ve Batı
Müziği Çalgıları, Müziksel Đşitme Okuma ve Yazma, Türk ve Batı Müziği
Çalgı Toplulukları derslerinin ortalama yükseltme ve yıl sonunda başarısız
olunan bir ders için yapılan sınav sonucunda öğrencinin başarılı sayılabilmesi
için; bu sınavlarda aldığı not en az üç olmalıdır.” hükmünü,
Yönetmeliğin “Sınavlarda başarılı sayılma” başlıklı 45’inci maddesi; “(1)
Sınavlarda bir dersten en az 2 (geçer) alan öğrenci; bu dersten başarılı sayılır.
Ancak, bu Yönetmeliğin 27 ve 29 uncu maddelerinde yer alan hükümler
saklıdır.” hükmünü içermektedir.
18.06.2012 tarihinde yapılan Dil Anlatım ve Türk Edebiyatı Ortalama
Yükseltme Sınavlarından geçer not alamaması nedeniyle yukarıda belirtilen
mevzuat hükümleri uyarınca başarısız sayılan davacı, Matematik dersinden de
başarısız olması nedeniyle bütünleme sınavına giremediğini ve okulla ilişiğinin
kesildiğini belirterek, bu iki dersten başarışlı olduğunu, bu iki dersten başarılı
sayılması durumunda Matematik dersinden bütünlemeye girme durumunun söz
konusu olacağını, bilirkişi incelemesi yapılması durumunda başarılı olduğunun
ortaya çıkacağını iddia etmektedir.
Davacının sınav kağıtlarının ve iddialarının değerlendirilmesi için
Dairemizin 26.12.2012 tarih ve 2012/631 E. sayılı ara kararı ile bilirkişi
incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, Kara Harp Okulu Komutanlığınca
bilirkişilik yapabilecek kişiler olarak bildirilen üç kişi arasından bilirkişi olarak
tayin edilen Öğ.Yb.A.tarafından hazırlanan 12.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda
özetle; soruların ders içeriklerine uygun olarak hazırlandığı, puanlama
kriterlerinin yani hangi bilgilerin yazıldığında karşılığında kaç puan
verileceğinin ilgili sorularda belirtildiği, davacı (3229) M.’a ait Türk Edebiyatı
ve Dil ve Anlatım dersi, ortalama yükseltme sınav kağıtlarının en düşük ve en
- 101 -
yüksek not alan öğrenci kağıtları ile birlikte incelenmesi sonucunda; cevapların
değerlendirilmesinde maddi hata, not takdirinde bir değerlendirilme hatası
bulunmadığı, takdir edilen notlarda bir tutarsızlığın yer almadığı tespit ve
kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş, Mahkememizce
ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda Dil Anlatım ve Türk
Edebiyatı Ortalama Yükseltme Sınavlarından başarısız sayılan davacı hakkında
tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön olmadığı kanaatine ulaşıldığından
davacının Dil Anlatım ve Türk Edebiyatı Ortalama Yükseltme Sınavlarından
başarısız sayılma işleminin iptali isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının, Dil Anlatım ve Türk Edebiyatı Ortalama Yükseltme
Sınavlarından başarısız sayılma işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan
yoksun DAVANIN REDDĐNE,
30 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.30.04.2013 E. 2012/631, K.2013/536)
ASKERLĐK KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER :
1. ASKERE SEVK EDĐLME :
-24ÖZETĐ:
Son
yoklama
muayenesi
kapsamında tesis edilen askerliğe elverişlilik
ön
raporuna
M…tarafından
itiraz
edilmediğine ilişkin bir kayıt düşülüp
parmak basılmış ise de, M…’in o tarihte
vesayet altında olması ve rahatsızlığın
mahiyeti dikkate alındığında bu beyana
itibar edilemeyeceği,
kaldı ki M.’in
askerliğe elverişli olmadığı iddia edilip
rahatsızlığına
ilişkin
raporlar
ibraz
edildiğinden
1111
sayılı
Askerlik
Kanununun 28’inci maddesi uyarınca askere
sevk edilebilmesi için askerliğe elverişli
olup olmadığı konusundaki şüphenin
giderilmesi gerektiği, bu konuda gerekli
prosedürler tamamlanmadan düzenlenen
askerliğe elverişli olduğuna dair rapor
uyarınca askere sevk edilen M.’in “askerliğe
elverişli olmadığına“ ilişkin rapor uyarınca
askere sevkinin söz konusu olamayacağı
kararına varılmıştır.
Davacı vekili 16.04.2012 tarihinde kayıt altına dava dilekçesi ile bu
dilekçenin AYĐM 2.Dairenin 25.04.2012 tarihli kararı ile reddedilmesinden
sonra 14.05.2012 tarihinde sunduğu yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin
- 102 -
vesayeti altında bulunan M.’in zeka geriliği nedeniyle bakıma muhtaç ve tasarruf
ehliyetinden mahrum olmasına karşın askere sevkinin yapıldığını belirterek bu
işlemin hukuka aykırı olması nedeniyle iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 2’nci Dairesinin 17.07.2012 gün ve 2012/493 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 1989 doğumlu
olan oğlunun, hafif derecede zeka yetersizliği rahatsızlığı ile ilgili olarak tedavi,
takip ve kontrolünün yapıldığı, bu rahatsızlığı nedeniyle vesayet altına alınması
için yapılan başvuru kapsamında 2008 yılında da hakkında aynı yönde karar
verilmesi üzerine 27.11.2008 tarihinde Đzmir 4’üncü Sulh Hukuk Mahkemesince
kısıtlanmasına karar verildiği, 27.03.2012 tarihinde son yoklamasını yaptırmak
üzere müracaat etmesi üzerine sevk edildiği, GATA Haydarpaşa Sağlık
Kurulunun 30.03.2012 gün ve1067845 sayılı ön raporu ile “sınır düzeyde
entelektüel işlev bozukluğu, barışta ve savaşta askerliğe elverişlidir, komando
olamaz” kararı verilmesi nedeniyle sevke tabi tutulduğu, bunun üzerine de işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Vatan Hizmeti” başlıklı 72’nci
maddesi; “Vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı
Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya yerine
getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.” hükmüne amirdir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 1’inci maddesinde de, Türkiye
Cumhuriyeti tabiyeti olan her erkeğin iş bu Kanun uyarınca askerlik yapmaya
mecbur olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 28. maddesi: "Son yoklamaları yapılan kimseler Türk
Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar, -I.
Askerliğe elverişli olanlar. -2. Askerliğe elverişli olmayanlar. -Askerliğe
elverişli olmayanlar asker edilmezler." hükmüne amir olup, TSK Personeli ile
Silahlı Kuvvetlerle ilgisi bulunan diğer kişilere yapılacak sağlık işlemleri, TSK
Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinde (MY 33-2A) düzenlenmiştir.
Anılan Yönergenin 2. Bölüm 3. maddesinde kontrol muayenesine ilişkin
hususlar belirtilmiş;
maddenin
(a)
bendi;
"Onay makamları sağlık
kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa ve ilgili kişi rapor kararına,
kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı
girişimde bulunursa ya da ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa, başka bir askeri
hastanede kontrol muayenesi yaptırılır" şeklindedir. Yine aynı Yönergenin ikinci
kontrol muayenesine ilişkin 4. maddesi; kontrol muayenesi sağlık raporunun
onay makamı tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, ilk alınan sağlık kurulu
ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından
uyuşmazlık bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına, raporun
onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı
gerişimde bulunması halinde, rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması
halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kurulunda muayene yaptırılır, eğer son
iki rapor (Kontrol ve hakem muayenesi) arasında tanı ve karar bakımından bir
ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu
- 103 -
rapor sevk eden makam tarafından onaylanır, onaylanan bu rapor kararına karşı
yapılacak hiçbir girişim kabul edilemez ve karar kesindir, kontrol ve hakem
muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK.Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uygulanır şeklindedir.
Bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay incelendiğinde,
her ne kadar son yoklama muayenesi kapsamında tesis edilen askerliğe
elverişlilik ön raporuna M. tarafından itiraz edilmediğine ilişkin bir kayıt
düşülüp parmak basılmış ise de, M.’in o tarihte vesayet altında olması ve
rahatsızlığın mahiyeti dikkate alındığında bu beyana itibar edilemeyeceği, kaldı
ki M.’in askerliğe elverişli olmadığı iddia edilip rahatsızlığına ilişkin raporlar
ibraz edildiğinden 1111 sayılı Askerlik Kanununun 28’inci maddesi uyarınca
askere sevk edilebilmesi için askerliğe elverişli olup olmadığı konusundaki
şüphenin giderilmesi gerektiği, nitekim davanın açılmasından sonra davalı
idarece GATA’dan alınan tıbbi görüş de davacının oğlunun safahattaki tüm tıbbi
belgeleri ile beraber tekrar müracaatı halinde durumunun yeniden
değerlendirilebileceğinin belirtildiği, Mahkememizin 05.12.2012 tarihli ara
kararı ile M.’in askerliğe elverişli olmadığı konusunda muayenesinin yapılarak
rapor düzenlenmesinin istenilmesi üzerine GATA Profesörler Kurulunca
düzenlenen 28.01.2013 gün ve 5 numaralı raporda “Mental Retardasyon” tanısı
ile M.in askerliğe elverişli olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, askerliğe
elverişli olmadığı halde, bu konuda gerekli prosedürler tamamlanmadan
düzenlenen askerliğe elverişli olduğuna dair rapor uyarınca askere sevk edilen
M.’in “askerliğe elverişli olmadığına“ ilişkin rapor uyarınca askere sevkinin söz
konusu olamayacağından, tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının askere sevk ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/493, K.2013/210)
- 104 -
2. ASKERLĐKTEN MUAFĐYET :
-25ÖZETĐ: Davacının ilk olarak 07.10.2004
tarihinde “öğrenim” amacıyla Türkiye’ye
geldiği, bu tarih itibariyle “göçmen”
statüsünde olmaması nedeniyle 1111 sayılı
Kanunun 2’nci maddesi kapsamında
sayılamayacağı, davacının 07.10.2004 tarihi
itibariyle henüz Türk vatandaşı olmadığı ve
dolayısıyla askerlik mükellefiyetinin de
bulunmadığı, bu mükellefiyetinin 3835
sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesine
istinaden Bakanlar Kurulunca 24.02.2010
tarihinde “göçmen” statüsünde Türk
vatandaşlığına alınmasına müteakip nüfusa
kayıt edilmesiyle başladığı, bu durumda
1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin
3’üncü fıkrasında geçen “geldikleri yıl”
ibaresinin, davacı açısından “2010 yılı”
olarak
kabul
edilmesinin
gerektiği,
davacının 24.08.2009 tarihinden itibaren
göçmen statüsünde ülkede bulunmaya
başladığı, onun öncesinde “yabancı”
statüsünde olduğu, 25.01.1987 doğumlu
oluşu dikkate alındığında nüfusa kayıt
edildiği 24.02.2010 tarihi ve geldiği kabul
edilen 2010 yılı Ocak ayının 1’i itibariyle 22
yaşını doldurmuş durumda (23 yaşında)
olduğundan, Türkiye’de muvazzaf askerlik
hizmetinden muaf tutulmasının gerektiği,
Davacı vekili, 02.10.2012 tarihinde Đzmir Bölge Đdare Mahkemesinde ve
bu kanalla 08.10.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava dilekçesi ile
savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye’ye
üniversite eğitimini almak amacıyla geldiğini, yurda ilk kez giriş yaptığı Eylül
2004 tarihinden Türk Vatandaşlığını kazanmış bulunduğu 04.12.2009 tarihine
kadar öğrenim amaçlı ve ikamet izinli olarak Türkiye’de bulunduğunu, Bakanlar
Kurulu kararı ile göçmen statüsünde vatandaşlığa kabul edildikten sonra askerlik
hizmetinden muaf tutulmak için talepte bulunduğunu, ancak talebinin
reddedildiğini ve söz konusu idari işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek
iptalini ve yürütmesinin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi,
11.12.2012 gün ve 2012/920 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
- 105 -
Dairemizin
Dava dosyasının incelenmesinden; 25.01.1987 Özbekistan doğumlu ve
aynı zamanda Rusya Federasyonu vatandaşı olan davacının, öğrenim amacıyla
ilk kez Eylül 2004 tarihinde Türkiye’ye geldiği ve öğrenim amaçlı ikamet izni
aldığı, söz konusu iznin 30.06.2010 tarihine kadar birer yıllık sürelerle öğrenim
amaçlı olarak uzatıldığı, davacının Gazi Üniversitesi Sınıf Öğretmenliği
Bölümünü bitirmesi üzerine Türk Vatandaşlığına geçmek için başvuruda
bulunduğu, başvurusu üzerine 3835 sayılı Ahıska Türklerinin Türkiye’ye Kabulü
ve Đskanına Dair Kanunun Geçici 1 inci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunun
04.12.2009 tarih ve 2009/15727 sayılı kararı ile “göçmen” statüsünde Türk
Vatandaşlığını kazandığı(çifte vatandaşlık statüsünü kazandığı) ve devamında
24.02.2010 tarihinde Ankara ili, Yenimahalle Đlçesi, Demetevler Mahallesi
nüfusuna kayıt edildiği, müteakiben 06.04.2011 tarihinde son yoklaması
yapılarak askerlik hizmetinin 1111 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine göre
31.03.2013 tarihine kadar ertelendiği, bunun üzerine 02.07.2012 tarihli dilekçe
ile davalı idareye müracaat edilerek askerlik hizmetinden muaf tutulma talebinde
bulunduğu, ancak MSB ASAL D. Başkanlığının 10.08.2012 tarihli yazısı ile
talebinin reddedilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Vatan Hizmeti” başlıklı 72’nci
maddesi; “Vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı
Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya yerine
getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.” hükmüne amirdir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 1’inci maddesinde de, Türkiye
Cumhuriyeti tabiiyeti olan her erkeğin iş bu Kanun uyarınca askerlik yapmaya
mecbur olduğu belirtilmiştir.
1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ise; “…
Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus
kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum
kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri yılın
temmuzunun birinci günü sayılır.
Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf
hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu
gibilerin her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş
olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını
geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl
geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağrılmazlar.…
Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel
verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları
yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân mıntıkasından
diğer bir iskân mıntıkasına Hükûmetçe naklolunarak yerleştirilen vatandaşlardan
muvazzaf hizmete tâbi olupta bunu henüz yapmamış olanların bu hizmetleri,
yerleşecekleri yere vardıkları tarihten başlayarak iki yıl geciktirilir.…”
düzenlemesini içermektedir.
Bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere; Türk vatandaşı her erkeğin askerlik
hizmetini (kanunda sayılan şekilde) yerine getirmesi gerekmekte, göçmenlerin
ise geldikleri tarih önem arz etmekte, bunların geldikleri yılın 1 Ocak tarihi
itibariyle 22 yaşını doldurmuş olmaları ya da geldikleri ülkede askerlik hizmetini
- 106 -
yerine getirmiş sayılmaları halinde (genel seferberlik yoksa) muvazzaf askerlik
hizmetinden muaf tutulup yedeğe geçirilmeleri gerekmektedir.
Davacı Türkiye’ye “göçmen” statüsünde geliş tarihinin nüfusa tescil tarihi
olan 24.02.2010 olarak kabulünün gerektiğini, zira bunun öncesinde “öğrenim”
amacıyla Türkiye’de bulunduğunu, dolayısıyla 24.02.2010 tarihi itibariyle 22
yaşını doldurduğu (23 yaşında olduğu) için askerlik hizmetinden muaf
tutulmasının gerektiğini ileri sürmekte, davalı idare ise, davacının ilk kez
07.10.2004 tarihinde Türkiye’ye geldiğini ve bu tarih itibariyle henüz 22 yaşını
doldurmadığı için emsalleri gibi askerlik hizmetini yerine getirmesinin
gerektiğini savunmaktadır.
Yukarıda bahsi geçen 02.07.1992 tarih ve 3835 sayılı Ahıska Türklerinin
Türkiye’ye Kabulü ve Đskanına Dair Kanunun 1’inci maddesi; “Eski Sovyetler
Birliğini oluşturan cumhuriyetlerde dağınık halde yaşayan ve “Ahıska” Türkleri
olarak adlandırılan soydaşlarımızdan Türkiye'ye gelmek isteyenler, en zor
durumda bulunanlardan başlamak üzere, Bakanlar Kurulunca belirlenecek yıllık
sayıyı aşmamak kaydıyla, serbest veya iskanlı göçmen olarak kabul
olunabilirler. Bunların kabulleri ve iskanları, bu Kanun ile 2510 sayılı Đskan
Kanunu hükümlerine göre yapılır.
Gayrimenkul verilerek yapılacak iskanda vali ve kaymakamlar temlikle
yetkilidir. Temlik cetvelinde, ailenin bütün fertleri eşit hisselerde belirtilir ve
tapuya da temlikteki gibi tescil edilir.” hükmünü taşımaktadır.
3835 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi de; “Gerek Türkiye'de iskan edilecek
ve gerekse Türkiye dışında, eski Sovyetler hudutları dahilinde halen
bulundukları yeni devletlerde kalacak “Ahıska” Türklerinden Bakanlar
Kurulunca tespit edileceklere çifte vatandaşlık statüsü sağlanır.” hükmüne
amirdir.
3835 sayılı Kanuna 18.02.2009 tarih ve 5838 sayılı Kanunun 19’uncu
maddesiyle eklenen Geçici 1’inci maddesi ise; “1/1/2009 tarihinden önce ikamet
tezkeresi almak suretiyle Türkiye'de ikamet eden Ahıska Türklerine bu
maddenin yürürlüğünden itibaren 3 ay içinde müracaat etmeleri halinde; milli
güvenlik açısından sakıncası olmamak şartıyla, 11/2/1964 tarihli ve 403 sayılı
Türk Vatandaşlığı Kanunu ve diğer ilgili mevzuatta öngörülen şartlar
aranmaksızın, başvuru tarihinden itibaren 6 ay içinde Türk vatandaşlığına
alınarak çifte vatandaşlık statüsü sağlanır. Çifte vatandaşlık statüsü sağlananlar,
Bakanlar Kurulunca belirlenen yerlerde iskân edilirler.” düzenlemesini
içermektedir.
Davacının, 3835 sayılı Kanunun aradığı anlamda “Ahıska Türkü”
olmasına rağmen Türkiye’ye 07.10.2004 tarihinde ilk geliş amacının “sürekli
ikamet” ya da “göç” amacını taşımadığı, aksine “öğrenim” amacıyla Türkiye’ye
geldiği ve ülkede kaldığı dönemde önce dil ve peşinden lisans öğrenimi
gördüğü, dolayısıyla 3835 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde belirtilen şekilde
“Türkiye'ye gelmek isteyenler” konumunda olmadığı, bu nedenle Kanunun 6’ncı
maddesine istinaden vatandaşlık kazanma şansının da bulunmadığı, ancak
bilahare 5838 sayılı Kanunla 3835 sayılı Kanuna eklenen Geçici 1’inci madde
uyarınca Bakanlar Kurulunun 04.12.2009 tarihli Kararına istinaden“ göçmen”
statüsünde Türk vatandaşlığını kazandığı görülmektedir.
- 107 -
5543 sayılı Đskan Kanununun 3/d maddesinde de; “Göçmen: Türk
soyundan ve Türk kültürüne bağlı olup, yerleşmek amacıyla tek başına veya
toplu halde Türkiye’ye gelip bu Kanun gereğince kabul olunanlardır.” şeklinde
tanım bulunmaktadır. Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına Đlişkin
Yönetmeliğin 3/g maddesine göre de; “Göçmen: Türk soyundan ve Türk
kültürüne bağlı olup yerleşmek amacıyla tek başına veya toplu halde Türkiye'ye
gelip 5543 sayılı Đskân Kanunu uyarınca göçmen olarak kabul edilen kişiyi”
ifade etmektedir. Bu tanımlardan anlaşıldığı üzere; bir kişinin göçmen
(muhacir) sayılmasının temel şartı, o kişinin “yerleşmek” amacıyla Türkiye’ye
gelmiş olmasıdır. Dolayısıyla, yerleşme dışında kalan amaç ve nedenlerle (tatil,
resmi görev, ticari faaliyet, sağlık, öğrenim v.b.) ülkeye gelen kişilerin
“göçmen” olarak kabul edilmelerine imkan yoktur.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; davacının ilk olarak
07.10.2004 tarihinde “öğrenim” amacıyla Türkiye’ye geldiği, bu tarih itibariyle
“göçmen” statüsünde olmaması nedeniyle 1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesi
kapsamında sayılamayacağı, davacının 07.10.2004 tarihi itibariyle henüz Türk
vatandaşı olmadığı ve dolayısıyla askerlik mükellefiyetinin de bulunmadığı, bu
mükellefiyetinin 3835 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesine istinaden
Bakanlar Kurulunca 24.02.2010 tarihinde “göçmen” statüsünde Türk
vatandaşlığına alınmasına müteakip nüfusa kayıt edilmesiyle başladığı, bu
durumda 1111 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında geçen
“geldikleri yıl” ibaresinin, davacı açısından “2010 yılı” olarak kabul edilmesinin
gerektiği, davacının 24.08.2009 tarihinden itibaren göçmen statüsünde ülkede
bulunmaya başladığı, onun öncesinde “yabancı” statüsünde olduğu, 25.01.1987
doğumlu oluşu dikkate alındığında nüfusa kayıt edildiği 24.02.2010 tarihi ve
geldiği kabul edilen 2010 yılı Ocak ayının 1’i itibariyle 22 yaşını doldurmuş
durumda (23 yaşında) olduğundan, Türkiye’de muvazzaf askerlik hizmetinden
muaf tutulması gerekirken aksi yöndeki dava konusu işlemin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı A.’nun askerlik hizmetinden muaf tutulmama ĐŞLEMĐNĐN
ĐPTALĐNE,
10 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.10.04.2013 E. 2012/920, K.2013/459)
- 108 -
3. BEDELLĐ ASKERLĐK:
-26ÖZETĐ: Davacının düzeltilmemiş nüfus
kaydına göre 19.01.1983 doğumlu olduğu,
1111 sayılı Askerlik K.nun 2’nci maddesine
göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının
birinci gününde, yani 01.01.2002 tarihinde
askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı
Kanununun 81’inci maddesi gereğince
askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş
değişikliğinin askerlik işlemlerinde dikkate
alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş
değişikliklerinin askerlik çağına girdikten
sonra yapılan yaş değişikliği için istisna
olarak düzenlendiği, davacının da askerlik
çağına girdikten sonra Đstanbul 19’uncu
Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla yaş
değişikliği kararı verilmesini talep ettiği,
anılan mahkemenin, 14.06.2012 tarihinde
kesinleşen kararı ile davacının doğum
tarihinin resmi hastane doğum kayıtlarına
dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği, bu
haliyle davacının askerlik işlemleri için de
19.11.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi
gerektiği, bu durumda davacının 31 Aralık
2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30
yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı
anlaşılmakla, bedelli askerlik hizmetinden
yararlanma
şartlarını
taşıyan
davacı
hakkında tesis edilen bedelli askerlik
hizmetinden yararlandırmama işleminin
hukuka uygun olmadığı.
Davacı vekili, 14.08.2012 tarihinde Đstanbul Bölge Đdare Mahkemesi’nde,
22.08.2012 tarihinde de AYĐM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle;
müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlanabilmek için doğum tarihini
mahkemeye başvurarak 19.11.1982 olarak düzelttirdiğini, müteakiben askerlik
şubesine müracaat ederek 6252 sayılı Kanun ile değişik 1111 sayılı Askerlik
Kanununun Geçici 46’ncı maddesi ile getirilen bedelli askerlik hizmetinden
yararlanmak istediğini, bu amaçla da 15.000 TL.lik ilk peşinatı bankaya
yatırdığını, ancak MSB.lığının yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kayıtları
esas alınarak yapılmaması nedeniyle durumunun 1111 sayılı Kanunun 81’inci
maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, oysa
müvekkilinin 1982 yılında hastanede doğduğunu, bu hususun yaş değişikliği
- 109 -
kararını veren mahkemece de araştırıldığını, hastaneden gelen cevabi yazıya
göre 1993 yılından önceki kayıtların genelge (SSK Genel Md.lüğünün
14.03.1984 tarih ve 3420 sayılı genelgesine istinaden 10 yılı aşan dosyaların
imha edilmekte olduğu) gereği tutulmadığı ve bu nedenle doğum raporuna
ulaşılamadığını, ancak o dönemde hastaların kayıtlarının tutulduğu iz kayıtları
(karantina fihristi) defterinde kayıtların bulunduğunu, bu kayıtlara göre
müvekkilinin annesi E.’un 1982 tarihli iz defterinde Nisaiye (kadın doğum)
olarak kaydının bulunduğunu, bu kayıt incelendiğinde 19.11.1982 tarihinde
nisaiye olarak kaydın mevcut olduğu ve 22.11.1982 tarihinde de taburcu
olduğunun görüldüğünü, iz defterine kayıt mecburi olduğundan müvekkilinin
aynı defterde göbek adının “A.. (D…) bebek olarak kayıt edildiğinin, bedelli
askerli için çıkarılan ve sonradan yapılan değişiklikle kabul edilen doğum
raporuyla yaş değişikliğinin yapılması halinde bedelli askerliğin yapılabileceği
kabul edilmesi hususu SSK Genel Md.lüğünün 1984 yılında çıkarmış olduğu
genelgeyle imkansız hale geldiğini, bu genelgeyi tüm devlet kurumlarının
uyguladığını, dolayısıyla bilgisayar kayıtlarının tutulmaya başlanmasından önce
ki kayıtların bulunabilmesinin mümkün olmadığını, bir genelgeyle 10 yılı aşan
dosyaların kayıtlarının tutulmadığı bir ülkede 1982 yılına ait bir kaydın
istenmesi sonucu müvekkilinin hak kaybına uğramaması için hastane iz
kayıtlarına göre mahkemeden alınan yaş tashihi kararının geçerli sayılması
gerektiğini, bu nedenle de aksi yönde yapılan bu işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek, bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin
17.10.2012 tarih ve 2012/705 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; Davacının yaş değişikliği için 21.12.2011
tarihinde Đstanbul 19’uncu Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan
mahkemenin 21.05.2012 gün ve 2011/509 Esas ve 2012/155 Karar sayılı
kararıyla, davacının nüfus kaydındaki 19.01.1983 olan doğum tarihinin Đstanbul
Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin doğumla ilgili kayda ilişkin defterin sayfa
fotokopisinin tasdikli sureti (davacının annesi E.’un 19.11.1982 tarihinde kadın
doğum servisinde yattığı ve 22.11.1982 tarihinde taburcu olduğuna ilişkin kayıt)
ve tanık beyanlarına dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın
14.06.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 15.06.2012 tarihinde 6252 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici
46’ncı maddeden (bedelli askerlik hizmeti) yararlanmak üzere Bayrampaşa
As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak yaş değişikliğinin mahkemece resmi
hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle başvurusunun
18.06.21012 tarihli yazıyla reddedildiği, bunun üzerine işbu davanın süresinde
açıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili
mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.
T.C. Anayasasının 72’nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün
hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne
şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği
öngörülmüştür.
- 110 -
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı
Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir.
15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252
sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü
maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı madde;
“(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne
sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011
tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa
tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı
ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini
yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru
sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını
ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle
haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı
askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik
şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra
hükümlerinden yararlanırlar.
Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında
açılacak özel hesaba yatırılır.
Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul
ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er
aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri
sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım
faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.
Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama
kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz,
başlatılmış olanlar sona erdirilir.
Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer
hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir.” hükmü bulunduğu,
Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)’ de;
“Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle
bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler,
istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden
istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46’ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu
kişiler için on iki ay olarak uygulanır. “ şeklinde düzenleme yapıldığı,
Anılan yasanın ”Yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81’inci Maddesinde
(Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise;“Askerlik çağına
girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz.
- 111 -
Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri
uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların
yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet
savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır…”
şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin
şartları;
a. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddenin
yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili
askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan
sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler
hariç) ,
b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış
olmak (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten
sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş
değişiklikleri hariç),
c. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten (15.12.2011) önce herhangi bir nedenle haklarında
verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik
hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine
başvurmak (bu durumda olanlar için yaş şartı aranmaz),
ç. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile
1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,
d. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50’nci
madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında
bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,
e. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru sırasında
def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise
başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.) şeklinde sayılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanma
şartları dikkate alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının başvuru
için aranan şartlardan yaş koşulu hariç diğerlerini taşıdığı hususunda bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış
olmak koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı görülmekle, davalı
idare, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81’inci maddesi gereğince askerlik
çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin (mahkemece resmi hastane
doğum kaydı esas alınarak yapılanlar hariç) geçersiz olduğunu, davacının yaş
değişikliğinin de mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak
yapılmadığı, zira doğum kaydına ilişkin sunulan defter fotokopisinde tedavi ve
tanının yazılı olmadığı, bu nedenle davacının doğum tarihi olarak 19.01.1983
tarihinin dikkate alınması gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum
tarihinin 19.11.1982 olduğu, 19.01.1983 olarak kaydedilen tarihin yanlış olduğu,
19.11.1982 yılında Đstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde doğduğu,
SSK’nın genelgesi gereği anılan hastanenin 1993 öncesindeki dosyalarının imha
edildiği, bu nedenle 1982 yılına ait doğum kayıtlarına ulaşılamadığı, ancak
- 112 -
hastanede yatan hastaların kayıtlarının tutulduğu iz kayıtları defterinde davacının
annesinin 19-22 Kasım 1982 tarihleri arasında
kadın doğum servisinde
doğduğuna ve bu kayıtta “Ahmet” bebek şekilde ibare olduğu, bu hususun bizzat
mahkemece araştırılarak tespit ettirildiği ve bunun neticesinde Đstanbul Eğitim
ve Araştırma Hastanesi’nde 1982 yılında doğduğu kabul edilerek yaş
değişikliğinin yapıldığı, böylece doğum tarihindeki maddi hatanın mahkeme
yoluyla düzeltildiği ve bu hususun dava konusu işlemde dikkate alınması
gerektiği görüşlerini ileri sürmüştür.
Davacı hakkında yaş değişikliği kararı veren Đstanbul 19’uncu Asliye
Hukuk Mahkemesi’nin 21.05.2012 gün ve 2011/509 E. 2012/155 K. sayılı kararı
incelendiğinde, “ … Đstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi baştabipliğinin
21.05.2012 tarih ve 9038 sayılı cevabi yazısı ve ekindeki doğumla ilgili kaydın
yapıldığı defterin sayfa fotokopisinin tasdikli sureti incelenmiştir… Toplanan
kanıtlardan davacının 19.11.1982 tarihinde Sağlık Bakanlığı Đstanbul Eğitim ve
Araştırma Hastanesi’nde doğduğu, ancak bildirime dayalı olarak davacının
11.02.1983 tarihinde 19.01.1983 doğumlu olarak nüfusa kayıt ve tescil edildiği
anlaşıldığından … doğum tarihinin 19.11.1982 olarak düzeltilerek nüfusa kayıt
ve tesciline … “ gerekçesiyle davacının doğum tarihinin 19.11.1982 olarak
düzeltildiği ve bu kararın da 14.06.2012 tarihinde kesinleştiği, bilindiği üzere
Anayasa’nın 138’nci maddesinin son fıkrasına göre “Yasama ve yürütme
organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare,
mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez.” hükmünün amir olduğu, bu durumda anılan mahkemenin kararı
dikkate alınarak davacının 19.11.1982 tarihinde Đstanbul Eğitim ve Araştırma
Hastanesi’nde doğduğunun ve yaş değişikliğinin de bu suretle resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak 1111 sayılı kanunda öngörülen usule uygun
yapıldığının kabulünün gerektiği, zira 1111 sayılı Kanunun 81’inci maddesinde
yapılan değişiklikte de resmi hastane doğum kayıtlarının esas alınacağının
belirtilmiş olduğu, özel olarak doğum raporunun aranmasının bir koşul olarak
getirilmemiş olduğu anlaşılmakla, davacının mahkeme kararıyla düzeltilen
yaşının askerlik işlemlerinde de dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir.
Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus kaydına
göre 19.01.1983 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik .K.nun 2’nci maddesine
göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani 01.01.2002
tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81’inci maddesi
gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin askerlik
işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağına girdikten
sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği, davacının da
askerlik çağına girdikten sonra Đstanbul 19’uncu Asliye Hukuk Mahkemesine
müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği, anılan mahkemenin
14.06.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin resmi
hastane doğum kayıtlarına dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle
davacının askerlik işlemleri için de 19.11.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi
gerektiği, bu durumda davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil)
30 yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik
- 113 -
hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli
askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı kanaat
ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama ĐŞLEMĐNĐN
ĐPTALĐNE,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına
girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır.
Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir Bu da Mahkemece resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysaki davacının yaş
düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum kayıtlarına değil,
Đstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinin “davacının annesinin 19.11.1982
tarihinde kadın doğum servisine yattığı ve 22.11.1982 tarihinde taburcu
olduğuna” ilişkin yazısına dayanmaktadır. Đstanbul Eğitim ve Araştırma
Hastanesinin yazısında tespit edilen husus; davacının 1982 yılında doğduğu
değil, annesi E.’un 19.11.1982 – 22.11.1982 tarihleri arasında hastanede yattığı
hususudur. Mevcut hastane yatış belgesinde davacının annesinin doğum
yaptığına ilişkin herhangi bir ibare yoktur. Bu durumda davacının annesi E.’un
hastaneye yatışının doğum için mi yoksa doğum öncesi oluşan kadın-doğumla
ilgili bir rahatsızlık nedeniyle mi olduğu belli değildir. Kaldı ki 10 yılı aşkın süre
geçtiği için hastane doğum kayıtlarının imha edildiği beyan edilmesine rağmen
davacının annesinin hastaneye yattığına ilişkin kayıtların muhafaza edilmesi de
bir çelişki oluşturmaktadır. 1982 doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli
Askerlik ile ilgili Kanun çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına
rağmen bu Kanun çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu
resmi hastane kayıtları ile belgelendirememesi karşısında davacının yaş
düzeltme işlemini gerçek doğumunun tespiti amacıyla değil, Kanun’i engeli
aşarak bedelli askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu
hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına
girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 81’inci maddesi
gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik
işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle yaş şartını sağlamayan (30 yaşından gün
almak) davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığı
kanaatinde olduğumuzdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi
yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 20.02.2013
ÜYE
ÜYE
Kenan KENAN
O.G.Bora OĞURLU
Hak.Alb.
Dz.Kur.Alb.
(AYĐM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/705, K.2013/220)
- 114 -
-27-
ÖZETĐ: Davacının doğum tarihinin nüfus
kütüğünde, 15.06.1983 olarak tescilli
durumda iken, yaş değişikliği yaptırmak
üzere 07.06.2012 tarihinde Kars 2’nci Asliye
Hukuk Mahkemesine başvurduğu, davacının
yaş değişikliğine konu olan Kars 2’nci
Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının da
resmi
hastane
doğum
kayıtlarına
dayandırılmadığı, kaldı ki, davacının da
hastanede doğduğuna ilişkin her hangi bir
iddiasının olmadığı, bu durumda davacının
15.06.1983 doğumlu olarak askerlik çağına
(Yirmi yaşına girdiği Ocak ayından kırk bir
yaşına girdiği Ocak ayına kadar geçen yirmi
bir yıllık süre) girdikten sonra mahkemece
yaşını
15.06.1982
doğumlu
olarak
değiştirmesinin 1111 As.K’nun 81’inci
maddesi gereğince, askerlik işleminde
dikkate alınamayacağı, davacının askerlik
işlemleri itibariyle 15.06.1983 doğumlu
olarak kabul edildiğinden yasada belirtilen
31.12.2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil)
30 yaşından gün almamış olduğunun
anlaşıldığı, bu itibarla bedelli askerlik
hizmetinden yararlanma koşullarından “yaş”
koşulunu taşımayan davacı hakkında tesis
edilen
bedelli
askerlik
hizmetinden
yararlandırmama işleminin tüm unsurları
itibariyle hukuka ve mevzuata uygun
olduğu.
Davacı, 15.06.2012 tarihinde Đstanbul Bölge Đdare Mahkemesinde,
22.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yaşını
düzeltmek amacıyla yaptığı başvuru neticesinde Kars 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/221 – 199 E.K. sayılı kararı ile doğum
tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiğini, bunun üzerine idareye başvurarak
bedelli askerlikten yararlanmayı talep ettiğini, bu talebinin Kağıthane Askerlik
Şubesi Bşk. lığının 15.06.2012 tarihli yazısı yaş değişikliğinin resmi hastane
doğum kaydı esas alınarak yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiğini,
müvekkilinin 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 46’ncı maddesinde belirtilen
tüm şartları sağladığını, 1111 Askerlik Kanununun 81’inci maddesinde 6318
sayılı yasanın 15’inci maddesiyle yapılan değişikliğin (… mahkemece resmi
hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç …), Anayasa’nın 2
ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğunu ve iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmasını, ayrıca yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek
- 115 -
suretiyle dava konusu idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, davacının dava dilekçesinde ve AYĐM
Başsavcılığının ise 22.11.2012 gün ve 2012/3779 sayılı düşüncesinde 1111
S.K.nun 81’inci maddesinde 6318 sayılı Kanunun 15’inci maddesiyle yapılan
değişikliğin (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar
hariç) Anayasa’nın 2, 10 ve 138’inci maddelerine aykırı olduğunu ve bu
nedenle de ön sorun (bekletici mesele) sayılarak iptali için Anayasa
Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ettiklerinden, söz konusu
talebin tartışılması gerekli görülmüştür.
Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun ya
da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya aykırı
olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış
bulunmaktadır. Anayasanın "Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde Đleri
Sürülmesi" başlığı altında düzenlenen 152’nci maddesinin 1’nci fıkrasında, "bir
davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına, varırsa, Anayasa
Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri bırakır"
denilmektedir.
Aynı hükmün 2’nci fıkrası "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi
görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır"
hükmünü içermektedir.
Anayasanın 152’nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası,
Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının
Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde
belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:
a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakla görevli olması,
b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde
kararname kuralının o davada uygulanacak olması,
c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına
varılması, koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine
götürülebilecektir.
Bu açıklamadan sonra Anayasaya aykırılık iddiası inlenecek olursa;
6318 sayılı Kanunun 15’inci maddesiyle yapılan değişiklik (mahkemece
resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) ile anılan yasa
hükmüne bir istisna getirildiği, şüphesiz ki bu istisnanın bir sınırı olması
gerektiği, istisnanın da yükümlünün doğum tarihinde hastanece düzenlenen
resmi kayıtlara dayandırıldığı, aksi takdirde 1111 S.K.nun 81’inci maddesinin
tamamen işlevsiz hale gelebileceği, zira bu madde ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir şekilde tespiti ve buna
bağlı olarak kendisine verilen görevlerin planlanmasında oluşabilecek
zafiyetlerin giderilmesinin
amaçlandığı, nitekim 6252 sayılı Askerlik
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun genel gerekçesinde 1111
sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddesinde belirlenen yaş (30)
- 116 -
koşulunun; “… öngörülen yaş sınırı; terörle mücadelenin etkin bir şekilde
yürütülmesine devam edilmesi, herhangi bir zafiyete meydan verilmemesi ve
askeri hizmetin gerektirdiği Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu erbaş ve
er sayısı dikkate alınarak belirlenmiştir.” şeklinde gerekçelendirildiği, Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir
şekilde tespitinin kamu düzenine ilişkin olduğu ve kuşkusuz bu düzenin
korunmasında da kamu yararı olduğu, 1111 S.K.nun 81’inci maddesindeki
anılan değişiklikle getirilen istisnanın devletin elindeki resmi veriler arasındaki
(hastane kayıtları ile nüfus kütükleri) çelişkinin de giderilecek şekilde
sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kamu düzenin korunduğu, resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yaş değişikliği yapanlarla resmi hastane doğum kayıtları
esas alınmadan yaş değişikliliği yapanların aynı hukuki konumda olmadıkları,
söz konusu düzenlemenin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yaş
değişikliği yapanlar arasında farklı bir uygulama öngörmediği, anılan
düzenlemenin Mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi sonucunu
doğurmadığı, yapılan yaş tashihi uyarınca Mahkeme kararı uygulanarak nüfus
kaydında gerekli düzeltmelerin yapıldığı, sadece askerlik işlemleri açısından bir
istisna getirildiği, bu haliyle söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın zikredilen
hükümlerine aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve bu suretle Anayasaya aykırılık
iddiası ciddi bulunmamıştır (Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sosyal Güvenlik
mevzuatında yer alan ve 1111 sayılı Kanunun 81’inci maddesinde yer alan
düzenlemeyle benzer hükümler içeren maddelerinin Anayasanın 2, 10 ve
138’inci maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir: Anayasa Mahkemesinin;
19.11.2008 gün ve 27059 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.07.2008 gün ve
2008/64-129 Esas ve Karar sayılı, 05.11.2008 gün ve 27045 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan 17.04.2008 gün ve 2005/17 Esas, 2008/95 Karar sayılı,
17.05.2005 gün ve 25818 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 18.01.2005 gün ve
2005/4-7 Esas ve Karar sayılı, 12.06.1999 gün ve 23723 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan 12.05.1998 gün ve 1997/4 Esas, 1998/15 Karar sayılı kararları).
AYĐM Başsavcılığının ve davacının Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi
görülmediğinden oybirliği ile reddedilmiş ve davanın esasının tartışılmasına
geçilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; Kars 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesinin
14.06.2012 tarihli ve 2012/221 – 199 E.K. sayılı kararıyla, tanık beyanları ve
Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının kemik
yaşına ilişkin raporu dikkate alınarak davacının nüfus kaydındaki 15.06.1983
olan doğum tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiği, müteakiben davacının
15.06.2012 tarihinde 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na eklenen Geçici 46’ncı
maddeden (bedelli askerlik hizmetinden) yararlanmak üzere Kağıthane
As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak davacının askerlik çağına girdikten sonra
yapmış olduğu yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kaydına dayandırılmadan
yapılması nedeniyle başvurusunun kabul edilmediği, bu hususun Kağıthane
Askerlik Şubesi Bşk.lığının 15.06.2012 tarihli yazısıyla davacıya tebliği üzerine,
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 117 -
Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; T.C. Anayasasının 72’nci
maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin
Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya
getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu
hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076
sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252
sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü
maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı madde;
“(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne
sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011
tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa
tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı
ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini
yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru
sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını
ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle
haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı
askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik
şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra
hükümlerinden yararlanırlar.
Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında
açılacak özel hesaba yatırılır.
Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul
ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er
aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri
sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım
faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.
Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama
kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz,
başlatılmış olanlar sona erdirilir.
Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer
hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir.” hükmü bulunduğu,
Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)’ de;
“Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle
bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler,
istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden
istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46’ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu
kişiler için on iki ay olarak uygulanır. “şeklinde düzenleme yapıldığı,
Anılan yasanın ”Yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81’inci Maddesinde
(Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; “Askerlik çağına
- 118 -
girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz.
Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri
uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların
yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet
savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır…”
şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin
şartları;
a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple
olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik
eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç) ,
b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış
olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten
sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş
değişiklikleri hariç)
c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile
1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,
ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50’nci
madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında
bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,
d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru
sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını
ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.) şeklinde
sayılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri doğrultusunda dava konusu olaya
dönüldüğünde; davacının doğum tarihinin nüfus kütüğünde 15.06.1983 olarak
tescilli durumda iken, yaş değişikliği yaptırmak üzere 07.06.2012 tarihinde Kars
2’nci Asliye Hukuk mahkemesine başvurduğu, anılan mahkemenin 12.06.2012
tarihli kararı ile tanık beyanları ve Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp
Anabilim Dalı Başkanlığının kemik yaşına ilişkin raporuna dayanarak doğum
tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiği, 1111 S.K.nun 81’inci maddesinde
askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik
işlemlerinde dikkate alınmayacağının belirtildiği, ancak 6318 sayılı Kanunun
15’inci maddesiyle yapılan değişiklik sonucu buna “mahkemece resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç” şeklinde bir istisna getirildiği,
davacının yaş değişikliğine konu olan Kars 2’nci Asliye Hukuk mahkemesinin
kararının da resmi hastane doğum kayıtlarına dayandırılmadığı, kaldı ki,
davacının da hastanede doğduğuna ilişkin her hangi bir iddiasının olmadığı, bu
durumda davacının 15.06.1983 doğumlu olarak askerlik çağına (Yirmi yaşına
girdiği Ocak ayından kırk bir yaşına girdiği Ocak ayına kadar geçen yirmi bir
yıllık süre) girdikten sonra mahkemece yaşını 15.06.1982 doğumlu olarak
değiştirmesinin askerlik işleminde dikkate alınamayacağı, davacının askerlik
işlemleri itibariyle 15.06.1983 doğumlu olarak kabul edildiğinden yasada
belirtilen 31.12.2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almamış
- 119 -
olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla bedelli askerlik hizmetinden yararlanma
koşullarından “yaş” koşulunu taşımayan davacı hakkında tesis edilen bedelli
askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin tüm unsurları itibariyle hukuka
ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDĐNE,
16 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.16.01.2013 E. 2013/75, K.2013/45)
4. ĐZĐN :
-28ÖZETĐ: Davacı depremden hemen sonraki
ilk celp döneminde sevke uyarak birliğine
katıldığı, ancak deprem sırasında evleri zarar
gördüğünden ailesini çadırda ve geçim
sıkıntısı içerisinde geride bırakarak askerlik
hizmetine başladığı, Bakanlar Kurulu Kararı
gereği deprem izninden yararlanmak
amacıyla dilekçeyle müracaat ettiği ve
kendisine diğer arkadaşları gibi 45 gün süre
ile idari izin verildiği, depremin olumsuz
etkilerinin henüz devam ettiği ve artçı
deprem sarsıntılarının sürdüğü bu dönemde
ailesine yardımcı olmak için deprem
bölgesine idari izinli olarak gittiği, dava
dosyasında davacının ailesinin depremde
zarar gördüğüne yönelik beyanın aksine
herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığı
anlaşılmakla, davacının 45 günlük deprem
izninin askerlik hizmetinden sayılmamasına
ilişkin işlemin, sebep unsuru açısından
hukuka uygun olmadığı.
Davacı J.Er Đ…, 11.04.2012 tarihinde Zonguldak Bölge Đdare
Mahkemesinde, 16.04.2012 tarihinde de AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Kastamonu Gölköy 5’inci J.Er Eğt. A.kılığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta iken Van ilinde meydana gelen deprem dolayısıyla
kendisine 03.01.2012 tarihinden itibaren 45 gün süre ile idari izin verildiğini ve
bunun da askerlik hizmetinden sayılacağının beyan edildiğini, bunun üzerine
söz konusu izin hakkını Van ilinde adresini gösterdiği ailesinin yanında
kullandığını, ancak daha sonra kendisine verilen bu iznin amirlerince yanlış
yorumlandığı ve bu bağlamda 1991-4 tertip erler ile 343’üncü kısa dönem erlerin
deprem izin hakkı bulunmadığı belirtilerek, kendisinin de 343’üncü kısa dönem
er olması sebebiyle söz konusu deprem izninin askerlik hizmetinden sayılmadığı
hususunun kendisine tebliğ edildiğini, bu hususun adalete ve hukuka aykırı
olduğunu ve bu nedenle mağdur olduğunu belirterek, gönderilmiş olduğu 45
- 120 -
günlük deprem izin süresinin askerlik hizmetinden sayılmaması işleminin
hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek öncelikle işlemin yürütmesinin
durdurulmasına ve akabinde iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin
30.05.2012 tarih ve 2012/490 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacı
J.Er Đ…. fakülte mezunu olması nedeniyle 343. kısa dönem erbaş olarak
30.11.20121 tarihinde askere sevk edildiği ve 02.12.2011 tarihinde
Kastamonu’daki birliğine katıldığı, ancak Van ve Erciş’ te 23.10.2011 ve
09.11.2011 tarihlerinde meydana gelen depremde bu kentte oturan ailesinin
olumsuz etkilendiği, evlerinin zarar gördüğü, ailesinin Kızılay Çadırlarında
kaldığı ve geçimlerini temin edemedikleri, devam eden artçı depremler
nedeniyle de mağduriyetlerinin giderek arttığını belirterek, ailesine yardımcı
olmak amacıyla idari izin istediği, bu amaçla 03.01.2012 tarihinden itibaren 45
gün süreyle afet iznine gönderildiği ve bilahare bu iznin askere gelmeden önce
meydana gelen bir afete dayanılarak verilmiş olması nedeniyle askerlik
hizmetinden sayılmaması üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Kanunun 77’nci maddesinde erbaş ve erlere verilecek izinler
düzenlenmiş olup, buna göre söz konusu izinler askerlik hizmetinden
sayılmaktadır. Anılan yasanın dışında meydana gelen veya gelecek doğal
afetlerde erbaş ve erlere idari izin verilmesi hususu Bakanlar Kurulunun
yetkisinde olup, her yıl yayımlanan ve 2010 yılında da tekrarlanan 20.12.2010
tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile askerlik hizmetini yapmakta olan erbaşlara,
erlere ve uzman erbaşlara 2011 yılında meydana gelebilecek zelzele, sel, seylap
ve yangın gibi afetler sebebiyle ailelerinin (anne, büyükanne, büyükbaba, eş,
çocuklar ve kardeş) zarar görmesi halinde, kanuni izin hakkından ayrı olarak, yol
müddeti hariç en çok iki aya kadar izin verilmesi ve izinde geçecek sürenin
askerlikten sayılması kararlaştırılmıştır.
Davacıya da bu karar ve isteği doğrultusunda 45 gün idari izin (deprem)
verildiği ve davacının bu izni 03.01.2012-17.02.2012 tarihleri arasında Van’da
ailesinin yanında kullandığı, müteakiben yayınlanan emirle söz konusu iznin
depremin meydana geldiği tarihlerde (23 Ekim 2011 ve 09 Kasım 2011) henüz
askerlik hizmetine başlamamış yükümlüleri (Örneğin, 1991/4 tertip erbaş ve
erler ile 343’üncü kısa dönem erler) kapsamadığı, bu şekilde olanların
kullandıkları izinlerinin askerlik hizmetinden sayılmayarak, kullandıkları izin
süresi kadar askerlik sürelerinin uzatıldığının bildirildiği, davacının da deprem
sırasında asker olmadığı ve depremden sonra askerlik hizmetine başladığı
gerekçesiyle askerlik hizmet süresinin 45 gün uzatılmış olduğu görülmüştür.
Bakanlar Kurulunun tarafından doğal afetlere yönelik olarak erbaş ve
erlere iki aya kadar idari izin verilmesine ilişkin kararın, bu afetlerden zarar
gören yakınlarına maddi ve manevi yönden destek olmalarını sağlamak ve ülke
olarak bu sıkıntılı durumdan bir an önce kurtulmak için moral ve güç desteği
sağlayarak toplumsal dayanışmayı artırmak
amacını taşıdığı
değerlendirilmektedir.
Bu kapsamda söz konusu Bakanlar Kurulu kararının, yalnızca deprem
sırasında silâh altında bulunan erbaş ve erler ile uzman erbaşlara uygulanacağı
- 121 -
şeklindeki değerlendirmenin, amaca aykırı bir yorum olacağı düşünülmektedir.
Zira depremi (veya benzeri afeti) takip eden celp dönemlerinde asker alma
işlemleri ve sevklerin ertelenmesi dahi söz konusu olmadığına göre, depremin
hemen akabinde sevke tabi olan yükümlünün birliğine katılmak gibi bir
zorunluluğu olup, aksi halde sevke katılmayıp yakınlarına yardımcı olmaya
çalışması durumunda bakaya suçunu işlemekle karşı karşıya kalacağı, kanuni
zorunluk gereği vatan hizmeti için birliğine katılması durumunda ise, geride
afetten zarar gören ve bu nedenle mağduriyetleri devam eden yakınlarını
bırakacağı kuşkusuzdur. Zira deprem gibi büyük afetlerde zararın giderilmesi
(enkazın kaldırılması, arama ve kurtarma vb) ve yaraların sarılması (iaşe,
barınma, psikolojik destek vb) uzun zaman aldığı gibi, artçı sarsıntılarla
zararların artması da söz konusu olmaktadır. Kaldı ki, bu ve benzeri afetlerin can
ve mal kayıplarının yanında, insanlar üzerinde sosyal ve psikolojik açıdan
olumsuz etkileri de bulunmaktadır. Bu bağlamda, dar bir yorumla, söz konusu
düzenlemeden bu durumdaki personeli yararlandırmamak düzenlemenin
amacıyla uyuşmayacağı gibi, hakkaniyete de uygun düşmeyecektir. Bu nedenle
Bakanlar Kurulunun bahse konu kararının; ister afet sırasında silah altında olsun,
isterse afet sonrası silah altına alınsın, yakınları anılan afetten zarar gören ve bu
zararları filhal devam eden tüm erbaş ve erlerin isteklerine bağlı olarak
yararlandırılması şeklinde yorumlanması gerektiği değerlendirilmiştir. Burada
önemli olan erbaş ve erlerin yakınlarının söz konusu afetten zarar görmesidir.
Şayet böyle bir zarar yoksa, idari iznin kullandırılmasına da gerek yoktur.
Davacı depremden hemen sonraki ilk celp döneminde sevke uyarak
birliğine katılmış, ancak deprem sırasında evleri zarar gördüğünden ailesini
çadırda ve geçim sıkıntısı içerisinde geride bırakarak askerlik hizmetine
başlamıştır. Bakanlar Kurulu Kararı gereği deprem izninden yararlanmak
amacıyla dilekçeyle müracaat etmiş ve kendisine diğer arkadaşları gibi 45 gün
süre ile idari izin verilmiştir. Depremin olumsuz etkilerinin henüz devam ettiği
ve artçı deprem sarsıntılarının sürdüğü bu dönemde ailesine yardımcı olmak için
deprem bölgesine idari izinli olarak gitmiştir. Dava dosyasında davacının
ailesinin depremde zarar gördüğüne yönelik beyanın aksine herhangi bir bilgi ve
belge de bulunmadığı anlaşılmakla, davacının 45 günlük deprem izninin askerlik
hizmetinden sayılmamasına ilişkin işlemin, sebep unsuru açısından hukuka
uyarlı olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;Davacıya verilen deprem izninin askerlik hizmet
süresinden sayılmaması ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
16 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.16.01.2013 E. 2012/490, K.2013/84)
- 122 -
5. SEVK ERTELEMESĐ :
-29ÖZETĐ: Her ne kadar davacı sevk tehirinin
bitim tarihi olan 23.11.2011 tarihi itibarıyla
herhangi
bir
kulübünün
sözleşmeli
futbolcusu değilse de, bu tarih itibarıyla
2011 yılı sevkleri tamamlandığından
davacının emsallerinin ilk sevk tarihinin
Şubat 2012 celp dönemi olduğu, davanın da
bu tarihten önce 26.01.2012 tarihinde sevk
tehiri kapsamında bulunan Bozüyükspor
Kulübü (2. lig) ile sözleşme imzalaması
sebebiyle bakaya statüsünde olduğunu
söylemeye imkan bulunmadığı, bu itibarla
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E
maddesinde yer alan “…sporcuların
erteleme kapsamındaki kulüpleri ile
sözleşme başlangıç tarihleri, …bakaya
kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri
işlemi yapılabilir” şeklindeki düzenleme
uyarınca, davacının askere sevkinin tehir
edilmesi gerekirken davalı idarece aksi
yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğu.
Davacı vekili, 11.05.2012 tarihinde Đzmir Nöbetçi Đdare Mahkemesinde,
17.05.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; davacının
profesyonel futbolcu olduğunu; halen Türkiye 2’nci liginde oynayan Bozüyük
spor futbol takımı kadrosunda yer aldığını; profesyonel futbolcu olmasına
rağmen, sevkinin tehiri konusunda futbol federasyonu marifetiyle yapılan
erteleme teklifinin, MSB.lığının 13.03.2012 tarihli emri ile bakaya kalması
nedeniyle arandığı için kabul edilmediğinin bildirildiğini; davacının erteleme
teklif edildiği tarih itibariyle bakaya durumunda olmadığını; 23.12.2002
tarihinden itibaren kesintisiz olarak futbol hayatına devam ettiğini; kanunda
yazılı şartların tümünü taşıyan davacının sevkinin tehir edilmeme işleminin
hukuka aykırı olduğunu belirterek tesis edilen sevk tehiri talebinin reddi
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYĐM 2.D.nin 17.07.2012 gün ve 2012/ 1760 Gensek, 2012/487 Karar
nolu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1988 doğumlu olan davacının Özel
Akın Akşam Lisesindeki öğrenciliği nedeniyle 31 Ekim 2009 tarihine kadar sevk
ertelemesinin yapıldığı, Futbol Federasyonunun teklifi üzerine profesyonel
- 123 -
sporcu olduğu gerekçesiyle MSB’nin 22 Aralık 2010 tarihli, MĐY.:1130.14935839-10/ASAl D.Er.Đşl.Ş.Öğr.Đşl.Ks.sayılı yazısı ile 23 Kasım 2011 tarihine
kadar askerliğinin ertelendiği Fut.Fed.Bşk.lığının 22 Şubat 2012 tarihli yazısı ile
yeniden sevk tehirinin teklif edildiği, davacının bakaya olarak arandığı ve
bakaya kaldığı tarihte de herhangi bir kulübün sporcu olmadığı, gerekçesiyle
sevk ertelemesinin yapılmadığının MSB’nin 13 Mart 2012 tarihli, MĐY:1130.21120281-12/ASAL D.Er Đşl.Ş.Öğr.Vat.Ert.Ks. sayılı yazısı ile Futbol
Federasyonuna bildirildiği, TFF Başkanlığının 08.01.2013 tarihli yazısına göre
davacının 23.12.2002-17.06.2008 tarihleri arasında Galatasaray (süper lig)
17.06.2008-31.05.2009 tarihleri arasında Beylerbeyi Sportif A.Ş.(2.Lig- Geçici
Transfer) 01.06.2009-12.08.2009 tarihleri arasında Galatasaray (süper lig)
21.08.2009-18.12.2009 tarihleri arasında Mersin Đdman Yurdu (2.Lig),
29.01.2010-31.05.2010 tarihleri arasında Gebzespor (2.Lig), 25.08.201020.07.2011 tarihleri arasında Yeni Malatyaspor (2.Lig), 26.01.2012-31.05.2012
tarihleri arasında Bozüyükspor (2.Lig), 03.09.2012-31.05.2014 tarihleri arasında
Bayrampaşaspor (2.Lig) kulübünün sözleşmeli futbolcusu olduğu anlaşılmıştır.
Anayasanın 72 nci maddesinde; vatan hizmetinin, her Türk’ün hakkı ve
ödevi olduğu ve bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne
şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği
öngörülmüştür. Bu hükme istinaden yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere
göre bu hak ve ödevlerini hangi statüde, nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik
çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık
hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin
terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü
suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde
belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında
Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde
hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir
yükümlülüktür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi Seneye Bırakma” başlıklı 35 nci
maddesinin (E) fıkrası 24.06.2008 gün ve 26916 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 5768 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum
ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine
ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek
lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli
- 124 -
ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin
teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
“3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca
belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların
kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer
alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan
takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86 ncı veya 89 uncu Maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86 ncı veya 89 uncu Maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile
sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri,
yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi
yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce
sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya
sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında
bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir
teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına
bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca
iptal edilir.
Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma
Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri
teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı
halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk
tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit
edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate
alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya
sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci,
93 üncü veya 100 üncü Maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak
bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle
belirlenir.” hükmünü amirdir.
- 125 -
Millî Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri Đşlemleri Yönetmeliği’nin “Aktif
Spor Hayatı Devam Eden Sporcuların Sevk Tehiri Đşlemleri” başlığını taşıyan 16
ncı maddesinde;
“(1) Aktif spor hayatı devam eden sporcuların sevkleri, aşağıdaki şartları
taşımaya devam ettikleri sürece, sevk tehiri teklif yazılarının tarihinden itibaren
birer yıllık sürelerle, 38 yaşını doldurdukları yılın sonunu geçmemek üzere, tehir
edilebilir.
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların
kadrolarında yer alan sporcular;
1) Đlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde yapılan
Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların
kadrosunda bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde
yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların
kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak,
sevk tehiri süresi içinde Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonası ile
uluslararası müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
b) A/Büyükler Millî Takım kadrolarında yer alan sporcular;
1) Đlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde en az bir
kez A/Büyükler Millî Takım kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde
yapılan uluslararası müsabakaların en az birinde Millî Takım kadrosunda
bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri
süresi içinde Millî Takım düzeyinde müsabaka yapılmamış ise bir defaya
mahsus bu şart aranmaz.
c) Türkiye Profesyonel 1 inci ve 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların
kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular;
1) Đlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; Türkiye Profesyonel 1 inci ve
2 nci futbol liginde yer alan takımlardan birisi ile sözleşmesi bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın bir
önceki sevk tehiri dönemindeki 1 inci ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az
1/3 ünde takım kadrosunda bulunma şartı aranır.
3) Sezon başında, Futbol Federasyonunca isimleri bildirilecek olan
üçüncü kalecilerin müteakip sevk tehiri tekliflerinde 2 nci bentte belirtilen şart
aranmaz.
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer
alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan
takımların uluslararası kuralların ön gördüğü sayıdaki sporcular,
1) Đlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; üç ve daha fazla ligi bulunan
spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor
dallarında en üst ligde yer alan takımlardan birisi ile profesyonel sözleşmesi
bulunma veya o takımın kadrosunda yer almak,
- 126 -
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın, bir
önceki sevk tehiri dönemindeki resmî müsabakaların en az yarısında, takım
kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler.
(2) Bir defada üç aydan fazla hak mahrumiyeti alan sporcuların sevk
tehirleri iptal edilir ve bunlar hakkında bir daha sevk tehiri teklifi yapılmaz.
(3) Sezon içerisinde veya sonunda, yurt içinde erteleme kapsamındaki
veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer veya geçici transfer nedeniyle
gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1
inci ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3, diğer spor dalları resmî
müsabakalarının en az yarısında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(4) Üç ve daha fazla ligi olan spor dallarında en üst iki ligde yer alan
takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların
kadrolarında bulunan sporcuların sevklerinin tehir edilebilmesi için, 1 inci ve 2
nci ligin en az sekiz takımdan oluşması gerekmektedir.
(5) Üç ay veya daha fazla süreli sakatlık geçiren sporcuların durumlarını
heyet raporuyla belgelendirmeleri halinde, sevk tehirleri erteleme süresi sonuna
kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif
edileceklerden spor dalına göre 1/3 veya 1/2 oranında takım kadrosunda
bulunma şartı aranmaz.
(6) Sevk tehiri süresi içerisinde sözleşmesi sona eren ve ilk transfer
döneminin sonuna kadar yeni sözleşme yapmayan sporcuların sevk tehirlerinin
iptali için, teklif makamınca Millî Savunma Bakanlığı Askeralma Dairesi
Başkanlığına sevk tehiri iptal teklifinde bulunulur.
(7) Yoklama kaçağı veya bakaya durumunda iken sevklerinin tehiri teklif
edilen sporculardan, yoklama kaçağı ve bakaya durumuna düşmeden önce
kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine
kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdıkları anlaşılanların sevkleri
tehir edilebilir” hükmü bulunmaktadır.
Davacıya ilgili olarak TFF Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulan
22.02.2012 tarihi itibarıyla davacının 38 yaşını doldurmadığı ve erteleme
kapsamında bulunan 2.lig kulüplerinden Bozöyükspor kulübünde profesyonel
sporcu olduğu hususunda bir itilaf bulunmamaktadır.
Davalı idarece davacının sevk tehirli iken 20.07.2011 tarihide kulübü ile
sözleşmesinin sona ermesi sebebiyle sevk tehir şartlarını kaybettiği ve sevk
tehirinin bittiği 23.11.2011 tarihine kadar sevk tehir şartlarına haiz bir kulüple
sözleşme imzalamadığından bu tarih itibariyle 1111 sayılı Kanunun 89’uncu
maddesine tabii bakaya takibine alındığı gerekçesiyle sevk tehirinin yapılmadığı
anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 89 ncu maddesi; “Numaralı veya numarasız
asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri
arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı
özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevkedilirken
askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askerî mahkemelere verilirler
ve elde edilenler hemen sevk olunurlar.
- 127 -
(Değişik:25/7/1999-4414/4 md.) Bunlardan yedek subay yetişme şartlarını
haiz olanlar, muayyen zamanlarda hazırlık kıt'asına veya yedek subay okuluna
sevk edilirler.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Buna göre her ne kadar davacı sevk tehirinin bitim tarihi olan 23.11.2011
tarihi itibarıyla herhangi bir kulübünün sözleşmeli futbolcusu olmamakla birlikte
bu tarih itibarıyla 2011 yılı sevkleri tamamlandığından davacının emsallerinin
ilk sevk tarihinin Şubat 2012 celp dönemi olduğu, davanın da bu tarihten önce
26.01.2012 tarihinde sevk tehiri kapsamında bulunan Bozüyükspor Kulübü
(2.lig) ile sözleşme imzalaması sebebiyle bakaya statüsünde olduğunu
söylemeye imkan bulunmadığı, bu itibarla 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E
maddesinde yer alan “…sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile
sözleşme başlangıç tarihleri, …bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk
tehiri işlemi yapılabilir” şeklindeki düzenleme uyarınca, davacının askere
sevkinin tehir edilmesi gerekirken davalı idarece aksi yönde tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı M.’ün askere sevk tehirinin yapılmaması ĐŞLEMĐNĐN
ĐPTALĐNE,
23 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verilmiştir.
(AYĐM 2'nci D.23.01.2013 E. 2012/487, K.2013/86)
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇĐRĐLME
SAĞLIK RAPORU :
-30ÖZETĐ:
Davacının,
Türk
Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin
31/6’ncı
maddesi
kapsamına
giren
malûliyeti,
2012
yılı
astsubaylıktan
subaylığa geçiş sınavı öncesinde meydana
gelmiştir. Davacı halen görevine devam
etmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesi
kapsamında “TSK’ da görev yapamaz”
kararlı sağlık raporu alan davacının, subay
olabilmesi için “Sınıfında Subay Olur”
kararlı sağlık raporunun bulunması gerekir.
Davacının, davalı idarece, 2012 yılında
“Sınıfında Subay Olur” kararlı sağlık raporu
bulunmaması nedeniyle ve başvuru şartlarını
taşımadığı
gerekçesiyle
değerlendirme
kapsamı dışında tutularak astsubaylıktan
subaylığa geçirilmemesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
- 128 -
Davacı vekili, 16.04.2012 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının
astsubaylıktan subaylığa geçiş için 30.11.2011 tarihli dilekçe ile müracaatta
bulunduğunu ve başvuru esnasında istenen belgeleri (sağlık kurulu raporu hariç)
ibraz ettiğini, davacının şartlarını taşıdığı görülerek müracaatının kabul
edildiğini, davacının 08.01.2012 tarihinde yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş
yazılı sınavında başarılı olduğunu ve 01.02.2012 tarihinde yapılacak olan
mülakat sınavına çağrıldığını, 01.02.2012 tarihinde yapılan mülakat sınavına da
katıldığını, mülakat sınavı tamamlandıktan sonra, 24.02.2012 tarihinde
davacının kişisel karanet sayfasında, bu sınav sonuçlarına göre başarılı olup
olmadığına dair bir açıklama yapılmadığını, davacının da bunun üzerine,
K.K.K.lığı Tayin Daire Bakanlığında görevli ilgili subaya telefon ederek bilgi
istediğini ve davacıya “Sınıfında subay olur” kararlı sağlık kurulu raporu
bulunmayan astsubayların, subaylığa geçiş imkanı bulunmadığının belirtildiğini,
bu görüşmeden sonra davacının karanet kişisel sayfasında “Subaylık için gerekli
şartları sağlayamadığınız” yazılmak suretiyle davacı yönünden de sonucun ilan
edildiğini, davacının yazılı ve mülakat sınavında başarılı olduğu halde, subaylık
için gerekli sağlık koşullarını taşımadığı gerekçesiyle astsubaylıktan subaylığa
geçirilmediğini, davacının 4982 sayılı Bilgi Edinme Yasası gereğince internet
üzerinden astsubaylıktan subaylığa geçirilmeme nedenini öğrenmek için
K.K.K.lığına müracaatta bulunduğunu, davacının bu müracaatına K.K.K.lığının
03.04.2012 tarihli yazısı ile cevap verilerek, astsubaylıktan subaylığa
geçmesinin mümkün olmadığının bildirildiğini, davacının, Siirt 3’üncü
Komando Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapmakta iken,
26.09.2010 tarihinde verilen iç güvenlik ve asayiş görevi gereğince Şırnak
Bestadereler kırsalında Kuzgitepe’de teröristlerce önceden döşenen el yapımı
patlayıcı maddenin infilak etmesi sonucu ağırlıklı olarak sol kol ve sol
bacağından ağır şekilde yaralandığını ve daha sonra yapılan her türlü tıbbi
bakım, tedavi ve 12 ayrı ameliyat geçirmiş olmasına rağmen, sol kolda meydana
gelen kısıtlılık nedeniyle TSK’da görev yapamaz kararı verildiğini ve bu
raporun 02.12.2011 tarihinde onaylanmak suretiyle kesinleştiğini, davacının
sınava girdiği tarihten önce davacı hakkındaki TSK’da görev yapamaz kararlı
sağlık kurulu raporunun kesinleştiğini, davalı kurum tarafından bu durum
bilinerek davacının yazılı ve mülakat sınavlarına kabul edildiğini ve davacının
da bu sınavlardan başarılı olduğunu, bu nedenle, sınavlarda başarılı olduktan
sonra TSK’da görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporuna dayanılarak
davacının subaylık için gerekli şartları taşımadığından bahisle değerlendirme
dışı tutulmasını kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, Anayasanın
10’uncu maddesinde, malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabileceğinin
ve bu yönde yapılacak uygulama ve işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine
aykırı sayılmayacağının kabul edildiğini, yine Anayasanın 61’inci maddesinde
de malûl ve gazileri koruyucu tedbirleri almanın devletin bir görevi olduğunu,
Anayasanın bu hükümleri nedeniyle, terörle mücadele görevinin yerine
getirilmesi sırasında ve tamamen görevin sebep ve tesiri ile sakat kalmış olan
davacı yönünden, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarında başarılı olması ve
- 129 -
subay olduktan sonra bu vücut arızası meydana gelmiş olsaydı, TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6 maddesindeki prosedür takip edilerek GATA
Profesörler Sağlık Kurulundan alınacak sağlık kurulu raporunda belirtilen
görevlerde nasıl subay olarak göreve devam ettirilebilecek ise, aynı şekilde
subay nasbedilerek göreve devam ettirilmesi gerektiği de nazara alınarak,
subaylığa elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporunun aranmaması
gerektiğini, 926 sayılı Kanunda tek tek sayılmak suretiyle gösterilen
astsubaylıktan subay olma şartları arasında ‘’sağlam subay olur’’ kararlı sağlık
kurulu raporu olmadığı gibi, subay olmaya engel teşkil eden nitelikler arasında
da subay olamaz kararlı sağlık kurulu raporu bulunmasının sayılmadığını, bu
nedenle davacının subay olma şartlarının tamamını karşıladığını ve subay
olmasını engelleyen herhangi bir olumsuz niteliğinin de bulunmadığını, Subay
Sicil Yönetmeliğinin 108’inci maddesindeki düzenlemenin, organ kaybı veya
zafiyeti bulunan subaylarla bir ilgisinin olmadığını, kanunda tek tek sayılarak
gösterilen şartların dışında, yönetmelikte ilave şartlar konularak kanunla
verilmiş olan hakkın kapsamının veya bu haktan yararlanacakların kapsamının
daraltılmasının hukuken mümkün olmadığını, organ kaybı veya zafiyeti bulunan
malûl ve gaziler aleyhine kanundaki kapsamın daraltılmasının Anayasanın
10’uncu maddesinde düzenlenmiş olan malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık
ilkesine de aykırı olduğunu, davalı kurumun ise, müvekkili hakkında tesis edilen
işlemde, yönetmeliğin bu hükmüne dayandığını, bu nedenle dava konusu
işlemin hukuka aykırı olduğunu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 43’üncü
maddesinde astsubaylıktan subaylığa geçecek olan astsubaylarla ilgili bir
düzenlemeye yer verilmemiş ise de, 926 sayılı Kanunun 109’uncu maddesinde
astsubaylıktan subay olma ve astsubaylıktan subay olmaya engel olacak
nitelikler içinde subay olur kararlı sağlık kurulu raporu yer almadığından, davacı
hakkındaki işlemin tesisinde de yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin
Anayasanın 10’uncu maddesinde malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık
yapılabileceğine dair düzenlemenin dikkate alınmasının ve davacının subaylığa
alınmasının gerektiğini, bu nedenle, davacı subaylığa alındıktan sonra TSK
Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesindeki prosedürün
uygulanması ve davacının talebinin ilgili kuvvet komutanlığınca uygun
görülmesi ve GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek, sevk yazısında
belirtilecek sınıf ve görevlerde çalışabileceğine dair rapor verilmesi halinde de,
Genelkurmay Başkanlığının onayı da alındıktan sonra atamasının yapılması
gerekirken, davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarında başarılı olduğu
halde, sırf TSK’da görev yapamaz kararı verilen rapor nazara alınarak subaylığa
alınmamasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, nitekim, davacının K.K.K.lığı
tarafından GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiğini ve yapılan
muayene ve kontrol sonucunda Kara Kuvvetlerine sevk yazısı ekinde bulunan
organ
kaybı/zafiyeti
olan
piyade
sınıfı
astsubay
personelin
görevlendirilebilecekleri görev yerlerinde görev yapar kararı verildiğini, GATA
Profesörler Sağlık Kurulu Raporunun da davadaki taleplerinin haklılığını ortaya
koyduğunu, davacının subaylığa geçirilmiş olsaydı yine aynı şekilde söz konusu
kadro görev yerlerinde subay olarak görevine devam ettirilebilecek olduğunu
belirterek, davacının astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin iptaline,
- 130 -
öncelikle dava konusu işlem yönünden dava sonuna kadar yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYĐM 3’üncü
Dairesinin 26.04.2012 tarih ve 2012/962 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının, Siirt 3’üncü Komando Tugay Komutanlığında görev yapmakta iken,
26.09.2010 tarihinde Kuzgi Tepe bölgesinde işgal edilen mevzilerin yakın
çevrelerinde dedektör operatörü tarafından yapılan arama esnasında, dedektör
operatörünün teröristlerce önceden döşenmiş mayın/EYP’ya basması sonucu
patlama meydana geldiği, davacının da bu patlama sonucunda yaralandığı, bu
yaralanmasından dolayı yapılan muayene ve tedavileri sonucunda davacı
hakkında son olarak GATA Sağlık Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 9072 sayılı
raporu ile “58/D/1, 11/D/1, 43/B/3, 16/A/2, 6/A/1, 55/A/1, 54/A/1 TSK’da
Görev Yapamaz” kararı verildiği ve bu raporun 02.12.2011 tarihinde
onaylandığı, bu rapor düzenlendikten sonra davacının 30.11.2011 tarihli
dilekçesi ile 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına girmek için
müracaatta bulunduğu, müracaatı uygun görülen davacının 08.01.2012 tarihinde
icra edilen yazılı sınava katıldığı ve 72,76 standart puan alarak başarılı olduğu,
mülakat öncesinde teslim etmesi gereken “Sınıfında Subay Olur” kararlı sağlık
raporunu, sürecin henüz tamamlanmadığını, raporunu sonra teslim edeceğini
beyan ederek teslim etmediği, davacının içinde bulunduğu psikolojik durum
değerlendirilerek, davalı idarece 01.02.2012 tarihinde yapılan mülakata kabul
edildiği, ancak değerlendirmeye alınmadığı, davacının başvuru koşullarını
sağlayıp sağlamadığı hususunda tereddütler oluşması üzerine konu ile ilgili
olarak yazışmalar yapıldığı, yapılan yazışmalar sonucunda davacının başvuru
şartlarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme kapsamı dışında tutulduğu, bu
olumsuz idari işlemin davacıya 24.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bunun
üzerine davacının 02.03.2012 tarihinde K.K.K.lığına bilgi edinme başvurusunda
bulunduğu, davacının bu başvurusuna, K.K.K.lığının 03.04.2012 tarihli yazısı
ile cevap verilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı, dava açıldıktan sonra
AYĐM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde
göreve devam edebilecek durumda olan davacının, “Sınıfında Subay Olur”
kararlı sağlık raporu bulunmaması nedeniyle ve başvuru şartlarını taşımadığı
gerekçesiyle değerlendirme kapsamı dışında tutularak astsubaylıktan subaylığa
geçirilmemesi işleminin hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Astsubaylıktan
Subay Olma Şartları” başlıklı 109’uncu maddesi; “Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali
arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren
astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel
Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi
sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin
ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :
- 131 -
a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş
rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci
hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil
tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî
bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu
sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma
eğitiminde başarılı olmak.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması,
personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da
dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır…”
hükmünü, aynı kanunun “Yönetmelik” başlıklı 111’inci maddesi ise; “Yukarıda
belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf
ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları, sicillerin ne şekilde verileceği ve
emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde
aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay
Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.” hükmünü içermektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin “Astsubaylıktan Subay Olmanın Esas ve
Şartları ile Subay Olmaya Engel Hâller” başlıklı 105/a-6 ve 105/b-5 maddeleri;
“Sağlık bakımından elverişli olmak’’ hükmünü, aynı yönetmeliğin “Muayeneye
sevk” başlıklı 108’inci maddesi ise; “Subay olmaya istekli astsubaylar, tam
teşekküllü bir askerî hastahaneye sevk edilerek, sağlık bakımından elverişli olup
olmadıkları saptanır.” hükmünü içermekte olup, KKY 65-12 (A) Kara
Kuvvetlerindeki Sınıf ve Teknisyen Astsubayların Subaylık Seçme Sınavlarına
Giriş Yönergesinde de benzer hüküm yer almaktadır.
Diğer yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev
Yapamaz" raporu alan ve organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay,
astsubay ve uzman jandarmaların raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilir. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
tarafından söz konusu personelin malûllük durumunun tespit edilmesini
müteakip, organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan personelden kendi
istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı
olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi nedeniyle mensup olduğu kuvvet
komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından uygun görülenler, kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı
veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler
Sağlık Kuruluna sevk edilir. Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde
çalışmaya uygun olup olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık
Kurulunca bu kişiler hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen
Görevleri Yapamaz" şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında
bu personelin kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi
aralıklarla yapılacağı da belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı
- 132 -
alanların raporları Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca onaylanıp, kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından, Genelkurmay Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve
ataması yapılır. Müteakiben personelin durumu ilgili kuvvet komutanlığı,
Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilir.” hükmüne yer verilmiş olup, bu
hüküm, kapsamına giren personele, bulunduğu statüde göreve devam etme
imkânı vermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay
değerlendirildiğinde; davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesi kapsamına giren malûliyetinin, 2012 yılı
astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı öncesinde meydana geldiği ve davacıya,
meydana geldiği tarih itibariyle bulunduğu astsubay statüsünde göreve devam
etme imkânı verdiği, ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 31/6’ncı maddesi kapsamında “TSK’da görev yapamaz” kararlı
sağlık raporu alan davacının, subay olabilmesi için “Sınıfında Subay Olur”
kararlı sağlık raporunun bulunması gerektiği, bu itibarla, davacının, davalı
idarece, 2012 yılında “Sınıfında Subay Olur” kararlı sağlık raporu bulunmaması
nedeniyle ve başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme kapsamı
dışında tutularak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili ayrıca, organ kaybı veya zafiyeti bulunan malûl ve
gaziler aleyhine kanundaki kapsamın daraltılmasının Anayasanın 10’uncu
maddesinde düzenlenmiş olan malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesine
aykırı olduğunu iddia etmiş olup, bu konuyu da irdelemek gerekmektedir.
Anayasanın 10’uncu maddesine 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun
1’inci maddesi ile “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul
ve yetimleri ile malûl ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz.” fıkrası eklenmiş olup, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik
hükümleri söz konusu fıkranın yayım ve yürürlük tarihinden önce
düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra, malûl ve gaziler için alınacak tedbirlere ilişkin
emredici bir düzenleme içermemekte olup, malûl ve gaziler için alınacak
tedbirlerin, eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını hüküm altına alarak, malûl ve
gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabilmesine olanak sağlamaktadır. Bu
itibarla, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde, Anayasanın
10’uncu maddesinde zikredilen malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesini
zedeleyen bir husus bulunmadığından, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık
iddiası ciddi görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
21 MART 2013 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Güven
ŞAĞBAN’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 133 -
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6’ncı
maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu alan ve organ
kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmaların
raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil
Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına
gönderilir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından söz konusu personelin
malûllük durumunun tespit edilmesini müteakip, organ kaybı veya organ
zafiyeti bulunan personelden kendi istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi
ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi
nedeniyle mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı
veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından uygun görülenler, Kuvvet
Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna
sevk edilir.
Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde çalışmaya uygun olup
olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulunca bu kişiler
hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen Görevleri Yapamaz"
şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında bu personelin kontrol
muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla yapılacağı da
belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı alanların raporları Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığınca onaylanıp, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Genelkurmay
Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve ataması yapılır. Müteakiben
personelin durumu ilgili Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ile
Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına
bildirilir.” hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm, kapsama giren personele,
bulunduğu statüde göreve devam etme imkânı vermektedir.
Davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin
31/6’ncı maddesi kapsamına giren malûliyeti, 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa
geçiş sınavı öncesinde meydana gelmiş ve meydana geldiği tarih itibariyle
bulunduğu astsubay statüsünde göreve devam etme imkânı verilmiştir.
Dolayısı ile Subay sicil yönetmeliğinin 108’nci maddesinde
belirtilen,”Subay olmaya istekli astsubaylar, tam teşekküllü bir askeri hastaneye
sevk edilerek, sağlık bakımından elverişli olup olmadıkları saptanır” hükmünün
davacıya uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Çünkü davacı “Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” raporu almış, ancak yönetmeliğin 31/6’ncı
maddesi gereğince davacının bir özelliği, ayrıcalığı bulunduğu için bulunduğu
statüde göreve devam etme imkânı verilmiştir.
Böyle bir rapor alması ve statüde bulunması mümkün olmayan, ancak
yönetmeliğin getirdiği bir istisna, yani pozitif ayrımcılık ile statüde göreve
devam eden davacının sağlam raporu istenip istenmeyeceği konusu davalı
idarede de tereddütlere neden olmuş ve adli müşavirlik görüşü doğrultusunda,
2012 yılında “Sınıfında Subay Olur” kararlı sağlık raporu bulunmaması ve
- 134 -
başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı değerlendirme kapsamı dışında
tutulmuştur.
Anayasanın 10’uncu maddesine 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 1’inci maddesi ile “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife
şehitlerinin dul ve yetimleri ile malûl ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı sayılmaz.” fıkrası eklenmiştir. Davacının malûl ve gazi olduğu
hususunda şüphe bulunmamaktadır. AYĐM 3’üncü Dairesinin Kararında bu
Anayasa hükmü “…malûl ve gaziler için alınacak tedbirlere ilişkin emredici bir
düzenleme içermemekte olup, malûl ve gaziler için alınacak tedbirlerin, eşitlik
ilkesine aykırı sayılamayacağını hüküm altına alarak, malûl ve gaziler lehine
pozitif ayrımcılık yapılabilmesine olanak sağlamaktadır. Bu itibarla, yukarıda
belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde, Anayasanın 10’uncu maddesinde
zikredilen malûl ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesini zedeleyen bir husus
bulunmadığından, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi
görülmemiştir.” şeklinde değerlendirilmiştir.
Pozitif ayrımcılık bazı kaynaklarda; “Fırsat eşitliğini sağlama ve
sosyal hayata tam katılım kapsamında toplumda özellikle özürlülük gibi özel
durumları gereği sosyal yönden korunması gereken dezavantajlı gruplara makul
seviyede tanınan bazı imtiyazlardır.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Nitekim Anayasanın 10’uncu maddesinin son fıkrasında devlet
organlarına ve idare makamlarına yönelik bir buyruk görülmektedir. “Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Yani eşitlik ilkesine uygun hareket
etmek yalnızca yasa koyucunun görevi değildir. Yasanın uygulanmasında idare
makamlarının ve devlet organlarının eşitlik ilkesini göz önünde bulundurmaları
gerekir.
Kaldı ki Anayasanın 11’inci maddesi “Anayasa hükümleri, yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” demek suretiyle, Anayasanın izin verdiği bir
konuda yasaklayıcı bir işlem yapmanın veya hüküm koymanın mümkün
olmadığını göstermektedir.
Sol kolunda terör eylemi neticesinde kısıtlılık meydana gelmesi
neticesinde, malûl ve gazi olan davacıya, bulunduğu statüde göreve devam etme
hakkı verilmesi, görevde yükselmesi için aranan tüm şartlara sahip olması, yazılı
sınavda belirlenen barajı geçmesine rağmen, sağlam, subay olur şeklinde sağlık
raporu aldırılması şartı aranmasının ve bu nedenle sınav komisyonunca
değerlendirmeye tabi tutulmamasının, Anayasanın 10’uncu maddesinde kanun
önünde eşitlik ilkesi başlığında düzenlenen, pozitif (olumlu) ayrımcılık
kapsamındaki tedbirlere, aykırı olduğunu düşündüğümden sayın çoğunluk
kararına katılmadım. 21.03.2013
ÜYE
Güven ŞAĞBAN
J. Kur. Alb.
(AYĐM 3'üncü D.21.03.2013 E. 2012/962, K.2013/587)
- 135 -
ATAMA :
1. ÜÇÜNCÜ DERECE GARNĐZONA ATANMA :
-31ÖZETĐ: 24 yıllık meslek hayatının
17 yılında 1’inci dereceli garnizon
statüsündeki Đstanbul garnizonunda çalışan
ve henüz 3’üncü dereceli garnizon görevi
bulunmayan davacının, atamaya uygun aday
emsalleri arasında safahat puanı en yüksek
personel olması nedeniyle, 3’üncü dereceli
Erzincan garnizonunda ortaya çıkan hizmet
ihtiyacı üzerine tesis edilen atama işleminde
hukuka aykırılık yoktur.
Davacı, 17.08.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Türk
Silahlı Kuvvetleri Atama Yönetmeliği’nde personelin atandığı garnizon görev
süresini doldurmadan, yeni bir atama ile yer değiştirmesinin sebebi olarak ancak
sıralı hizmet (4 ve 5’inci derece) garnizonu görev sırasının gelmiş olması
gerektiğinin belirtildiğini, Kara Kuvvetleri Tayin Dairesi Başkanlığınca her yıl
atama görecek personeli bilgilendirmek amacı ile birlik gezileri icra edildiğini,
bu gezilerde de kendilerine garnizon görev sürelerinin tamamlatılmasının
esas olduğunun bildirildiğini, 2012 genel atamaları öncesinde gelen bu
bilgilendirme ekibinin de kendisinin durumu hakkında aynı yorumu yaptığını,
sekiz yıllık garnizon süresinin 2013 yılında dolacağı için 2012 atamaları için
atama istek formu doldurmadığını ve herhangi bir tercihte de bulunmadığını,
2012 genel atamalarında tayin beklemediğini, beklentisi doğrultusunda tayini
çıkmayınca da ilköğretim çağı gelen çocuğu için özel bir bankadan kredi
kullanmak sureti ile, Koç Özel ilköğretim Okulu ve Lisesine kaydını
yaptırdığını, bedelini iade edilmemek üzere peşin olarak ödediğini, eşinin Hudut
ve Sahiller Genel Müdürlüğü Đstanbul Sabiha Gökçen Havaalanı Sağlık
Denetleme Merkezinde sorumlu hekim olduğunu, aynı zamanda TAT Konserve
San. A.Ş. ve ARGEN Otomotiv Mühendisliği Özel Araç imalat Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.nde işyeri hekimliği yaptığını, buralarda sözleşmelerini yıllık
olarak yenilediğini, bu sene de atama görmeyeceği için eşi tarafından bu
kuruluşlarla ilgili sözleşmelerin yenilendiğini, Đstanbul Tuzla’da özel konutunda
oturduğunu, yine eşinin kronik nefrit hastası olduğunu, Marmara Üniversitesi
Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesi Nefroloji Kliniğinde tedavi ve takibinin
yapılmaya devam ettiğini, yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu
- 136 -
belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
09.10.2012 tarihli, 2012/1239 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,
2012 yılı Ağustos atamalarıyla Đstanbul garnizonundan Erzincan garnizonuna
atanması üzerine işbu atama işleminin iptali istemi ile AYĐM’de bu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi
ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) Đdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d)
istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar
dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen
şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve Đçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun
olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek
programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti
zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin
ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz
sağlık durumları, f) Đdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma
isteğinde belirttiği yerler. ” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan; KKY 52-3 (A) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atanma
ve Yer Değiştirme Esasları Yönergesi'nin 11’inci bölüm 1’inci madde
“Garnizonlararası Atama Esasları” başlıklı (b) fıkrası (10)’uncu bendi; "Elazığ,
Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep (Merkez, Nizip ve
Oğuzeli), Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye Garnizonları’na sınıf/branş ve
kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç duyulan nasıplılar arasından
yapılacak atama planlamasında aşağıdaki personel dikkate alınır.
- 137 -
(a) 1’inci derece garnizonlarda iki yılını veya 2’nci derece garnizonlarda
beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli personel,
(b) 3’üncü derece garnizonlarda garnizon hizmet süresini
tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel,
(c) Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu
garnizonlara atanabilecek personel,
(ç) 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda en az beş yılını tamamlayan
personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5 yıl), hizmet
safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna bakılmaksızın 3 ncü
derece garnizon atama planlamasına dahil edilir.) " hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; Davacının nasıp
tarihinden itibaren sınıf okulu dahil 24 yıllık meslek hayatının 17 yılında 1’inci
dereceli garnizon statüsünde olan Đstanbul Garnizonu'nda görev yaptığı, buna
karşın 3’üncü dereceli garnizonlarda hiç görev yapmadığı, en son Đstanbul
garnizonunda 7 yılını da doldurduğu, bu atamaya uygun aday emsalleri arasında
safahat puanı en yüksek personel olduğu; davacının yerine atandığı albayın 2012
YAŞ kararları ile Tuğgeneralliğe terfi etmesi nedeniyle bu atamanın yapıldığı;
davacının kendisine, eşine veya çocuğuna ait bu atamaya engel, sağlık raporu ile
eş iş ve çocuk eğitim mazeretinin de bulunmadığı; öte yandan, iki kez sıralı
hizmet garnizon görevini tamamladığından Erzincan garnizonunda iki yıl görev
yapmayı müteakip tekrar atama talebinde bulunabileceği; bu itibarla, idarece
takdir yetkisinin; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna, takip
edilen kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun, objektif kıstaslara
bağlı kalınarak ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek
kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
05 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.05.02.2013 E. 2012/1239, K.2013/169)
- 138 -
2. ATAMADA BRANŞ VE ĐHTĐSASIN DĐKKATE ALINMAMASI:
-32ÖZETĐ: Muhabere ihtisası sahibi olan
davacının
atanabileceği
boş
kadro
bulunduğu gibi kıstas fazlası da olmadığı,
keza davacının ihtisası dışındaki bir kadroda
çalışmasını zorunlu kılan “idari, asayiş ve
zaruri neden”leri gösterir herhangi bir bilgi
bulunmadığı, J.Gn.K.lığının bu atamayı
lüzumlu gördüğüne dair savunma da
yapılmadığı, bu durumda davacının ihtisası
dışında bir kadroya atanmasının hukuka
aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili 09.08.2012 tarihinde Manavgat Asliye Hukuk
Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanaldan AYĐM’e ulaşan dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılında Sıralı Hizmet Garnizonuna
atanma sırası gelince, 01.02.2012 tarihli dilekçeyle amirlerine müracaat ettiğini
ve oğlu O’ın Kastamonu Bilim Sanat Merkezinde eğitim gördüğünü beyan
ederek, anılan okulun bulunduğu illerden birine atandırılmayı talep ettiğini,
dilekçesine oğlunun öğrenim görebileceği Bilim Sanat Merkezlerinin bulunduğu
illerin listesini de eklediğini, J.Gn.K.lığın 14.05.2012 tarihli genel atama emriyle
de, bu okullardan birinin bulunduğu Muş iline atandığını, davacının burada il içi
atamaya tabi tutulacak olması nedeniyle il içi atama tercihlerini yaptığını ve
muhabere ihtisası sahibi olduğu için birinci tercih olarak Đl J.K.lığı Karargahında
bulunun MESB Ş.Md.lüğündeki MEBS Vst.Đşletmeni kadrosunu yazdığını, buna
rağmen Korkut Đlçe J.K.lığı Karakale Güçlendirilmiş J.Krk.K.lığı Destek Timi
Hvn.Ks. 81 mm. Hvn.Mng.Hvn.Mng.K. kadrosuna atandığını, bu garnizonun
aile götürülemez garnizonlardan olduğunu ve Muş merkezine 52 km. uzakta
bulunduğunu, bölge şartları nedeniyle ulaşımın güçlükle yapılabildiğini,
davacının havan eğitimi görmediğini, 7 yaşındaki diğer oğlu E.’a 2008 yılında
romatizmal aort yetmezliği teşhisi konulduğunu ve bu rahatsızlık nedeniyle 2021 günde bir kez deposilin penisilin enjeksiyon edilmesinin gerektiğini, bu
enjeksiyon işleminin ise ancak Devlet hastanelerinde veya çocuk hastanelerinde
yapılabildiğini, keza eşi S.’ın 1,5 yıldır epilepsi tedavisi gördüğünü, ilaç
kullandığını, belirli aralıklarla veya epilepsi atağı geldiğinde nöroloji kliniğine
müracaatının gerektiğini, keza müvekkili ihtisas kapsamında olduğu için ve Đl
J.K.lığı karargahında ihtisasına uygun boş kadro bulunduğu için başka bir
kadroya atanmayacağı düşüncesiyle eşi ve oğluna ilişkin atamaya esas sağlık
raporu almadığını, ancak buna rağmen dava konusu atama işlemi
gerçekleştirilince 12.06.2012 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak
çocuklarının ve eşinin mazeretlerine uygun atama tesis edilmesini istediğini,
dilekçesine halen cevap verilmediğini, davacının daha önce 4 yıl aile
götürülemez garnizonlarda görev yaptığını, 2012 yılında yeniden bu statüde bir
- 139 -
garnizona atanarak safahatinin dikkate alınmadığını, mevzuata göre ihtisas
kapsamındaki personelin, kıstas fazlası değilse mutlaka ihtisasıyla ilgili bir
göreve atanmasının gerektiğini, Muş Đl J.K.lığının kadroları incelendiğinde,
muhabere sınıfında 6 uzman jandarmanın ihtisaslı personel kıstas çizelgesinde
mevcut olduğunu, 2012 yılı il içi atamaları sonrasında bu 6 kadrodan 5’ine
ihtisaslı personel ataması yapıldığını ve 1 kadronun kullanılmadığını, Muş Đl
J.K.lığı emrinde görevli Uzman J.Çvş.N.Ö. ve Uzm.J.Çvş.A.B.nin davalı idareye
dilekçeyle başvurarak aile götürülmez garnizonlara atanmak istemelerine
rağmen il jandarma komutanlığı karargahına atandıklarını, yine
Uzm.J.Çvş.Đ.U.nun Muş’a ailesini getirmediği halde karargaha atandığını, bunlar
yerine davacının aile götürülmez garnizona atanmasının hukuka aykırı olduğunu
beyanla işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi, Dairemizin 25.09.2012 tarih ve
2012/1171 Esas sayılı Kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu atama işleminin
yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Daha önce Kastamonu Đl J.K.lığı
MEBS Ş.Md.lüğü bünyesinde MEBS Vst.Đşletmeni kadrosunda görevli iken,
J.Gn.K.lığının 2012 yılı genel atamaları ile Muş Đl J.K.lığı emrine atanan
davacının, gerçekleştirilen il içi atama işlemiyle Muş Korkut Đlçe J.K.lığı
Karakale Güçlendirilmiş J.Krk.K.lığı Destek Timi Hvn.Ks. 81 mm.
Hvn.Mng.Hvn.Mng.K. kadrosuna atandığı ve anılan atama işleminin iptali
amacıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü
maddesinin son fıkrası “…nokta ataması yapılmayıp Đl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri, Đl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içermektedir.
Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli astsubay ve uzman
jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki dayanağını
oluşturmaktadır.
Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı
19’uncu maddesinde de, Đllerde görev yapmak üzere atanacak uzman
jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma alay
komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili diğer
hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir.
Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde ise, uzman jandarmaların
atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile yapılacağı, keza
atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı,
kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz
- 140 -
sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları, atanmak istekleri ve
idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği belirtilmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı
Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm 1/e maddesinin (1) numaralı alt bendinde
de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerlerinin, hizmet
ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve
çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirleneceği hükme
bağlanmıştır.
Öte yandan; J.Gn.K.lığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma
Đhtisaslaşma Yönergesi’nin Üçüncü Bölüm “Atama Esasları” başlıklı 2’nci
madde c fıkrası; “Đhtisas kapsamındaki personel ihtisas kadrosu olmayan
emniyet ve asayiş, komando, sınır birlikleri dahil diğer birlik, karargah ve
kurumlara da atandırılabilir.” hükmünü,
Aynı Yönerge’nin “Đstihdam Esasları” başlıklı 3’üncü madde a fıkrası da;
“Đhtisas kapsamında atanan jandarma astsubaylar ile uzman jandarmalar ihtisas
ile ilgili kadro görev yerinde istihdam edilir. Ancak; idari, asayiş ve zaruri
sebeplerle, J.Gn.K.lığınca görülecek lüzum üzerine, ihtisas kapsamındaki
personel ihtisas kapsamı dışında ihtiyaç duyulan kadro görev yerlerinde istihdam
edilebilir veya istihdam yeri değiştirilebilir.” hükmünü amirdir.
Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK personelinin
atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”dir.
Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği personel vasıtasıyla
yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için personelini atamaya tabi
tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir nedenle boşalan kadrolara
personel kaydırması zaten kaçınılmazdır. Ancak, atamalar konusunda idarenin
sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda mevzuatın çizdiği sınırlar içinde
kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve kurallara uyulması gerekmektedir.
Somut olayda da, davacının “muhabere” ihtisası sahibi olduğu ve genel
atamalarla atandığı Muş Đl J.K.lığı Karargahında da ihtisasına uygun boş kadro
bulunduğu, davacının da buna istinaden il içi atama isteklerini bildirirken, Đl
J.K.lığı Karargahındaki bu boş kadroyu tercih olarak belirttiği, idarenin
savunmasından da anlaşıldığı üzere, 2012 yılı itibariyle Đl J.K.lığı Karargahında
“muhabere” ihtisaslı uzman jandarma çavuşların atanabileceği toplam 6
kadrodan 5’ine atama yapıldığı ve bu kadrolardan 1’inin boş bırakıldığı, ayrıca
davacının kıstas fazlası olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de
bulunmadığı, ayrıca davalı idarece davacının çocuklarına ve eşine ilişkin sağlık
ve öğrenim mazeretlerinin de bilinmesine rağmen, atamada bunun dikkate
alınmadığı ve ihtisası dışında bir kadroya atamasının gerçekleştirildiği, her ne
kadar Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma Đhtisaslaşma Yönergesi’nin
yukarıda yer verilen hükmü uyarınca; “idari, asayiş ve zaruri sebepler”in varlığı
halinde ve “J.Gn.K.lığınca görülecek lüzum” üzerine, ihtisas sahibi personelin
ihtisas kapsamı dışında ihtiyaç duyulan kadro görev yerlerinde istihdam edilmesi
mümkün olup, davalı idarenin savunması da bu nokta üzerine temellendirilmekte
ise de; dosyada davacının ihtisası dışındaki bir kadroda çalışmasını zorunlu kılan
“idari, asayiş ve zaruri neden”leri gösterir herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi,
- 141 -
J.Gn.K.lığının bu atamayı lüzumlu gördüğüne dair savunma da yapılmadığı, bu
halde atama işleminin hukuka aykırı düştüğü sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Her ne kadar duruşma sırasında davacı vekili tarafından ibraz edilen
Muş Đl J.K.lığının 15.09.2012 tarihli il içi atama işlemini gösterir belge
suretinden; davacının Korkut Đlçe J.K.lığı Karakale J.Krk.K.lığı 8 mm.
Hvn.Mng.K. kadrosundan (Muş Đl J.K.lığı) Hiz.ve Mhfz.Bl.K.lığı Hvn.Ks.Ateş
Đdare Planlayıcısı kadrosuna atandığı ve 17.09.2012 tarihinde önceki birliğinden
ilişik keseceği anlaşılmakta ise de, açık bir kabul beyanı bulunmaması
nedeniyle, davanın görümü sırasında ve yürütmeyi durdurma kararından da önce
tesis edilen bu atama işleminin “davayı kabul” niteliğinde sayılamayacağı, keza
dava konusu atama işlemi belli bir süre uygulanıp sonuç doğurduğundan,
davanın konusuz kaldığının da söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin ĐPTALĐNE,
26 MART 2013 tarihinde, Üye Hv.Mu.Kur.Alb.Ali BOZKURT ve Üye Topçu
Kur.Yb.Salih BUÇUKOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Duruşma sırasında davacı vekili tarafından ibraz edilen Muş Đl J.K.lığının
15.09.2012 tarihli il içi atama işlemini gösterir belge suretinden; davacının
Korkut Đlçe J.K.lığı Karakale J.Krk.K.lığı 8 mm. Hvn.Mng.K. kadrosundan
Hiz.ve Mhfz.Bl.K.lığı Hvn.Ks.Ateş Đdare Planlayıcısı (Muş Đl J.K.lığı)
kadrosuna atandığı ve 17.09.2012 tarihinde önceki birliğinden ilişik keseceği
anlaşılmaktadır. Bu kapsamda; davanın görümü sırasında davacının talebi
doğrultusunda atama işleminin gerçeleştirilmiş olması nedeniyle davanın
konusuz kaldığını değerlendirdiğimizden; işlemin iptali yönünde oy kullanan
sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 26.03.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Ali BOZKURT
Topçu Kur.Yb.
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.26.03.2013 E. 2012/1171, K.2013/328)
-33ÖZETĐ: Hakkında yürütülen soruşturmaya
konu
eylemi
nedeniyle
görevinden
alınmasında idari zaruret bulunan davacının
atamasının “görevden alınma” ayağında
hukuka aykırılık yok ise de; “Rehber“
branşında öğretmen olan davacının “Motor”
branşına ait bir kadroya atanması hukuka
aykırıdır.
Davacı vekili, 09.07.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesi
ile aşamada sunduğu cevaba cevap dilekçesinde, özetle: KHO Rehberlik ve
- 142 -
Danışma Şube Müdürü olarak görev yaptığı sırada 2012 yılı genel atamaları ile
Đzmir Ulş. ve Per. Okl. ve Eğt. Mr. K.lığı Eğt. Dent. ve Değ. Sb.lığı görevine
atanan müvekkilinin atandığı kadronun branşının “motor”, müvekkilinin
branşının ise “rehberlik” olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin branşı ile ilgili
olmayan bir kadroya atandığını; hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan adli
bir soruşturma yürütüldüğünü fakat C. Savcısının dava açmaya yeterli şüpheye
ulaşmadığını; müvekkilinin yerine atanan personelin müvekkili ile aynı branştan
ve 12 yıldır Ankara’da olduğunu; 2001 yılından beri Ankara’da görevli olup
atama görmeyen başkaca personel (Örn: Öğ. Yb. M.O’nun) bulunduğunu; 2012
yılı atamaları öncesinde Ankara garnizonunda EDOK’ta ve Đzmir garnizonunda
ise Maltepe As. Lisesinde Reh. Dnş. Ks. A.liği kadrosunun bulunduğunu; bir
çok yerde Reh. Dnş. Ş. Md.nün tankçı, piyade vb. sınıf subay olduğunu
belirterek dava konusu atama işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden: 2001 yılından itibaren
Ankara garnizonunda KHO K.lığı bünyesinde görev yapan davacının, 20012003 yılları arasında PDR Ş. Md., 2003 – 2007 yılları arasında Dek. Öğt.
Elemanı ve 2007 – 2012 yılları arasında da Reh. ve Dnş. Ş. Md. olarak görev
yaptığı; hakkındaki şikayet üzerine yapılan idari tahkikat neticesinde K.K.K.lığı
Askeri Savcılığınca 28.02.2012 tarihinde resmi belgede sahtecilik suçunu
işlediğinden bahisle yürütülen soruşturmaya konu eylemi nedeniyle Kara Harp
Okulu K.lığının 28.03.2012 tarihli yazısıyla KHO K.lığı dışında bir birliğe
atanmasının teklif edildiği, bunun üzerine 2012 genel atamaları ile Đzmir Ulş. ve
Per. Okl. ve Eğt. Mr. K.lığı Eğt. Dent. ve Değ. Sb.lığına atanan davacının, işbu
atama işleminin iptali istemi ile süresinde bu davayı açtığı; K.K.K.lığı Askeri
Savcılığının 28.05.2012 tarihli kararıyla görevsizlik kararı verilerek soruşturma
dosyasının Ankara C. Başsavcılığına gönderildiği, soruşturmanın halen devam
ettiği, öğretmen sınıfı subay olan davacının branşının “Rehber”, atandığı
kadronun branşının ise “Motor” olduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun
118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik,
sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara;
meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu,
idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile
yapılacağını buyurmaktadır. Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/ 2602)
“Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi” başlığı altındaki 6’ncı
maddesinde, Subay ve astsubayların Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar
kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek
şekilde atama işlemine tabi tutulacakları; “Atamada dikkate alınacak esaslar”
başlığı altındaki 14’üncü maddesinde ise sınıf, branş ve ihtisasın atamada bir
kriter olduğu; “Atamada planlı değişim ilkesi” başlığı altındaki 7’nci
maddesinde de, subayların atanmalarının, sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim
- 143 -
plan / paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak şekilde
yapılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden; atamaların, “hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi” esasına bağlı olarak ve aralarında “branş”ın da
bulunduğu bir çok kriter nazara alınarak bir sıra dâhilinde farklı garnizonlarda
görev yapacak şekilde tesis edileceği ana fikrinin benimsendiği açıkça
anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan Subay Meslek Programları Yönetmeliğinin
(R.G.:
08.08.1968 /12971 ) “Atanma ile ilgili esaslar” başlığı altındaki 14’üncü
maddesinde de “Subayların atanmaları, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği
esaslarına ve meslek, programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde
hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi gelişme kartlarına uygun
olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılır.” hükmüne yer
verilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar
kapsamında dava konusu atama işlemi irdelendiğinde: Davacının idari tahkikata
ve dolayısıyla K.K.K.lığı Askeri Savcılığınca görevsizlik kararı verilmiş olması
nedeniyle Ankara C. Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturmaya konu
eylemi nazara alındığında, KHO K.lığı bünyesindeki Reh. ve Dnş. Ş. Md.
görevinden alınmasında idari zaruret bulunduğu dolayısıyla dava konusu atama
işleminin davacının bulunduğu görevden alınması kısmında hukuka aykırılık
bulunmadığı açıktır. Ne var ki “Rehber“ branşında öğretmen olan davacının
dava konusu atama işlemi ile atandırıldığı Đzmir Ulş. ve Per. Okl. ve Eğt. Mr.
K.lığı Eğt. Dent. ve Değ. Sb. kadrosunun branşı “Motor”dur. Dolayısıyla davacı
dava konusu işlemle branşı dışında bir kadroya atanmıştır. Davalı idarece her ne
kadar, öğretmen sınıfına ait idari görevlerde branş uygunluğu şartının
bulunmadığı, davacının atandığı kadronun branşının motor olmasına karşın
motor ihtisasını gerektiren bir görev olmadığı, idari görev kadrolarında “kadroya
dayalı personel yetiştirme” planına esas oluşturması amacıyla branş kaydının
bulunduğu, davacının atandığı kadronun K.K. bağlısı bir çok birlikte yer alan,
her sınıf ve branştan atama yapılabilen bir görev olduğu ileri sürülmüş ise de,
hizmeti en etkin ve verimli şekilde yürütmek için hangi görevi hangi nitelikleri
haiz personel ile ifa edeceği hususunda takdir yetkisine sahip olan idarenin bu
konudaki takdir yetkisini rütbe, sınıf, branş ve ihtisasını önceden belirlediği
kadrolar ile objektifleştirdiği bir gerçektir. Dolayısıyla atamada esas alınması
gereken olgu, fiili durum değil kadrodur. Bu itibarla, davacının atandığı kadroda
her branştan öğretmen atanabileceğine ilişkin bir kadro açıklamasının
bulunmadığı nazara alınarak farklı bir branşa yapılan atamanın yukarıda
serdedilen atama mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan atama işleminin ĐPTALĐNE;
16 OCAK 2013 tarihinde Üye Hv.Mu.Kur. Alb.Ali BOZKURT ve Üye
Topçu Kur.Yb.Salih BUÇUKOĞLU’nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
- 144 -
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen
atama işleminde kanuni
mevzuata aykırı
bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın
çoğunluğun görüşüne katılmadık. 16.1.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Ali BOZKURT
Topçu Kur.Yb.
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.16.01.2013 E. 2013/54, K.2013/34)
3. ATAMADA KADRO ESASI :
-34ÖZETĐ: Davacının raporunu bilen idarenin,
genel atama döneminde davacıyı raporuna
uygun şekilde emre değil de doğrudan
kadroya ataması gerektiği, diğer yandan
davacının atandığı yerde boş kadro olarak
“Üçvş.” kadrosunun bulunduğu, buranın da
davacının rütbesine uygun olmadığı, sonuç
olarak davacının atama işleminin “emre
atama” açısından hukuka aykırı olduğu
kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 05.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve
cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin, 1989 yılında Đzmir Hv. Teknik
Okullar K.lığından astsubay olarak mezun olduğunu, 1989-2000 yıllarında B/2 Bölgesi
olarak Eskişehir'de, 2000-2005 yılları arasında B/2 Bölgesi olarak Đzmir'de, 2005-2012
yılları arasında D/4 Bölgesi olarak Malatya'da görev yaptığını, 2012 atama döneminde
isteği dışında Hava Er Eğt.Tugayı C/3 Bölgesi'ne (Kütahya) atamasının yapıldığını, 23
yıllık meslek yaşamında A/1 Bölgesine hiç atanmadığını, kendisinin ve çocuğunun
yaşamsal sağlık sorunları olduğundan Kütahya'ya yapılan atamanın hukuka aykırı
olduğunu, başka garnizonlarda yedi yıl ve daha üzeri kalan personeller bulunduğunu,
müvekkilinin birinci derece garnizonlarda hiç görev yapmadığını belirterek hukuka
aykırı atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYĐM Nöbetçi
Dairesinin 01.08.2012 gün ve 2012/138 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 1989-2000 yılları
arasında Eskişehir’de (2.drc.), 2000-2005 yılları arasında Đzmir/Karabelen’de
(2.drc.), 2005-2012 yılları arasında Malatya’da(4.drc.) görev yaptığı, 2012 yılı
genel
atamalarıyla
Kütahya
Hv.Er
Eğt.Tug.K.lığı
Des.Grp.K.lığı
Đs.Bkm.bl.K.Pl.Prj. ve Đş.Kont.Ks. Emrine atandığı, davacının yapılan bu son
atama işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
- 145 -
Dava konusu mevzuata baktığımızda; Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli
subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK.
Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Kanunun 118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer
değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal
iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a)
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık
durumu, c) Đdari asayiş ve zaruri sebepler, d) Đstekte bulunduğu yerler nazara
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki
maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve
garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri,
atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma
ve Đçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne
yer vermektedir.
Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin“
Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi” başlıklı 11’inci maddesi;
“Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları
esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerinde
belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya
tabi tutulamazlar.” ve “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü
maddesi: “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi
esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate
alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar
arasında sıra ile yapılır. a)Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b)
Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) Đdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g)Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir.
Aynı Yönetmeliğin; “Kadroya Göre Atama Đlkesi” başlıklı 5’inci
maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu
Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama
yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir
görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda
belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi,
Aynı Yönetmeliğinin 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında; "Subay ve
astsubaylardan kendisi, eşi ve çocukları için aldığı atamaya esas sağlık
raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği
belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu
sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak
atamaları yapılır." hükmünü, aynı maddenin 4’üncü fıkrası ise, “Atanma
(hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü
olduğu çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri
- 146 -
hastaneden alacağı ‘Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır’ kayıtlı veya
belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim,
yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla
tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması,
sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır. " düzenlemesi yer
almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Hava Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümler”
bölümünün 70’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların garnizonlarda kalma
süreleri: 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda 5 yıl, 3’üncü ve 4’üncü derece
garnizonlarda 4 yıl, 5’inci derece garnizonlarda 3 yıldır. Subay ve astsubaylar
bu garnizonlarda görevin özelliğine de bağlı kalarak sıra ile hizmet görecek
şekilde atanmaya tabi tutulurlar. Görevin özelliğine göre garnizonlardaki bu
süreler, 23’üncü maddede belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, aynı
statüye bağlı diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile
uzatılabilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.
HKY 12–3 (D) Subay ve Astsubay Atama Esasları Yönergesinin
“Astsubaylara Ait Atama Prensipleri” başlıklı maddesinin h. bendinde;
“Garnizonlara yapılacak atamalarda sıra;
(1) 1’inci, 2’nci ve 3’üncü dereceli garnizonlar için atama safahatı uygun
istekli personel sayısının yetersiz kalması durumunda, her garnizon ayrı ayrı
değerlendirilerek o garnizonda en uzun kalışlı personelden, kalış sürelerinin
aynı olması hâlinde en kıdemli personelden,….başlamak üzere belirlenir.”
Düzenlemesi,
Aynı Yönergenin Üçüncü bölümünün 1’inci maddesinin r fıkrasında;
“kadro görev yerlerinde istihdam edilecek personelin ataması, subaylar için EK
Kıta komutanlığı olmayan -D, astsubaylar için EK-E’de gösterilen kadrolara
yapılır. Kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde istihdam edilecek
personel statüsüne geçen subay ve astsubay, atamalı olduğu birlikte uygun
kadro görev yeri yok ise, birlik komutanlığı emrine alınıp hastalık ve arızalarına
uygun yerlerde görevlendirilebilir. Bahsi geçen personelin durumu, garnizon
hizmet süresi de dikkate alınarak atama dönemi veya atama dönemi dışında
değerlendirilebilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini;
işlemin alınma ayağı açısından değerlendirdiğimizde; davacının 2005 yılından
itibaren Malatya Garnizonunda görev yaptığı, garnizonda asgari kalış süresini
doldurduğu, diğer yandan Malatya’nın 4’üncü derece garnizon olarak en fazla
tercih edilen garnizonlardan olduğu, davacının kendi ihtisasıyla ilgili emsalleri
arasında Malatya’da en fazla kalan personel statüsünde olduğu, Đdarenin 2012
yılında 481/x0 ihtisasında bulunup ta 7 yıl ve üzeri kalan tüm personeli atamaya
tabi tuttuğu, davacının emsal olarak gösterdiği ve 7 yıldan fazla görev yapan
personelin ise başka garnizonlarda görev yaptıkları, dolayısıyla Malatya
Garnizonu açısından emsal teşkil etmediği, buna göre; davacının bulunduğu
garnizondan alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılan atama işlemini verilme ayığı açısından değerlendirdiğimizde;
davacının safahatına bakıldığında daha önce 3 ve 1’inci dereceli garnizonlarda
görev yapmadığı, buna göre atamada planlı değişim ilkesi gereği idarenin
- 147 -
davacıyı 3 veya 1’inci dereceli garnizonlardan birisine vermesi gerektiği, davalı
idarenin de 3’üncü dereceli garnizonu tercih ettiği, dolayısıyla davacının 3’üncü
derece
garnizona
atandırılmasında
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen 28.01.2008 tarihli 329 nolu sağlık kurulu
raporunda; “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro ve görev yerlerinde
görevlendirilmesi uygundur” kararının belirtildiği, buna göre davacının kıta
komutanlığı olmayan uygun kadro ve görev yerlerine atanması gerektiği,
davacının atandığı görev yerini raporu açısından değerlendirdiğimizde; istihkam
sınıfı astsubaylar için HKY 12–3 (D) Subay ve Astsubay Atama Esasları
Yönergesinin EK-E’sinde yer alan listede "Birlik Harekât Plan Proje, Eğitim
Amirliği, Đş Hazırlama Kısım Amirliği ve Đş Kontrol Amirliği Kadroları”nın kıta
olmayan görevler olarak sayıldığı, davacının da atandığı Hv.Er Eğt.Tug.K.lığı
Des.Grp.K.lığı Đs.Bkm.Bl.K.Pl.Prj. ve Đş.Kont.Ks.nın bu listede yer aldığı,
davacının bu birliğe verilmesinde hukuka ayıkırlılık bulunmadığı, ancak
davacının yukarıda belirtilen yönetmelik hükmü gereği belirli bir kadroya
atanması gerektiği, davacının ise ara kararı üzerine verilen cevabı yazı ekinde
gönderilen belgelerden anlaşıldığı üzere Đş.Kont.Ks. Emrine atandığı, Atama
Yönergesinin Üçüncü bölümünün 1’inci maddesinin r fıkrasındaki
düzenlemenin; atama dönemi geçtikten veya atama dönemi gelmeden önce
alınan raporlar sonrasında yapılacak atamayı düzenlediği, davacının raporunu
bilen idarenin, genel atama döneminde davacıyı raporuna uygun şekilde emre
değil de doğrudan kadroya ataması gerektiği, diğer yandan davacının atandığı
yerde boş kadro olarak “Üçvş.” Kadrosunun bulunduğu, buranın da davacının
rütbesine uygun olmadığı, sonuç olarak davacının atama işleminin “Emre
atama” açısından hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan davacı vekili Kütahya’nın sıcaklık durumunu belirterek
davacının Kütahya’ya atanmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; raporda
davacının hangi sıcaklıkta çalışacağına ilişkin bir kayıt bulunmadığı, davacının
çocuğuna ilişkin sunmuş olduğu raporunun ise atamaya esas teşkil eden rapor
niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının Malatya 7’inci Ana Jet Üs K.lığından Kütahya Hv.Er
Eğt.Tug.K.lığı Des.Grp.K.lığı Đs.Bkm.Bl.K.Pl.Prj. ve Đş.Kont.Ks. Emrine
yapılan atama işleminin iptaline ,
10 NĐSAN 2013 tarihinde Üye Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT ve Topçu
Kur.Yb. Salih BUÇUKOĞLU ’nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
- 148 -
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun
görüşüne katılamadık. 10.04.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Ali BOZKURT
Topçu Kur.Yb.
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.10.04.2013 E. 2012/847, K.2013/412)
-35ÖZETĐ: Davacının atanmayı talep
ettiği Bursa garnizonunda sınıfı, rütbesi
ve branşına uygun “boş” kadro
bulunmadığı, zira mevcut 7 kadrodan
5’inin sefer kadrosu “bir (1)” iken barış
kadrosunun “sıfır (0)” olduğu, ayrıca
barış kadrosu da “bir (1)” olan diğer iki
kadronun ise halihazırda dolu olduğu,
mevzuata göre kadrosuz personel
çalıştırılamayacağından bahisle atama
talebinin
reddedilmesinde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 09.07.2012 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve
savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; daha önce muhtelif
görevler icra ettikten sonra 2007 yılında Bursa garnizonuna atandığında binbaşı
rütbesinde ve 16 yıllık subay olduğunu, bunun 8 yılını sıralı hizmet
garnizonlarında geçirdiğini, Bursa’ya atanınca, 8 yıllık garnizon hizmet süresi
nedeniyle yerleşik bir hayata başlamayı ümit ettiğini, ancak 2009 yılında, Işıklar
Askeri Lisesinin Hv.K.K.lığına devredildiği gerekçesiyle ve talebi bulunmadığı
halde Ankara garnizonuna atandığını, oysa eşinin Bursa’da hakim olarak görev
yaptığını, çocuğunun iyi bir okulda burslu öğrenim gördüğünü, bu nedenle
ailesini Bursa’da bırakıp Ankara’ya geldiğini, buradaki 2 yıllık garnizon hizmet
süresini tamamlayınca tekrar Bursa’ya atanmak istediğini, ancak talebinin kabul
görmediğini, bu işleme karşı AYĐM’de açtığı davanın ise olumsuz
sonuçlandığını, kendisinin talebini uygun kadro bulunmadığı gerekçesiyle
reddeden idarenin, bu süreçte kendisine emsal oluşturan P.Bnb.T.E.E.yi
Ankara’dan Bursa’ya tekrar atadığını, idarenin bu atamayı hiçbir şekilde
açıklayamadığını, bu yargılama devam etmekteyken 2012 yılı genel atamalarına
ilişkin Atama Đstek Formunu doldurduğunu ve yeniden Bursa’ya atanmak
istediğini, genel atamaların hemen öncesinde Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim
- 149 -
Merkezi K.lığının TMK’sında değişiklik yapıldığını ve komutanlık karargahında
7 yeni kadro açıldığını, hatta bu kadrolardan 3 tanesine intibak ataması
yapıldığını, intibak ataması yapılan kadroların özellikleriyle (sınıf, rütbe, ihtisas
ve kategori mevcutları) ile atanan personelin özellikleri karşılaştırıldığında,
kendisinin de boş durumdaki diğer 4 kadrodan birine atanmasına engel
bulunmadığını, buna rağmen atamasını gerçekleştirmeyen idarenin hukuka
aykırı davrandığını, oysa atama mevzuatına göre eş durumundan dolayı
Bursa’ya atanmasının gerektiğini, böylece aile bütünlüğünün sağlanabileceğini,
idarenin daha önce açmış olduğu iptal davası nedeniyle hasmane bir tutum
geliştirdiğini ve kendisini mağdur ettiğini, safahatı itibariyle yeniden birinci
derece garnizonlarda çalışamayacağını, Bursa ve Ankara garnizonlarının birinci
derece olduğunu ve Ankara’daki garnizon hizmet süresini tamamladığında bile
artık yeniden Bursa’ya atanma şansının kalmayacağını, savunmada Ankara’nın
başkent olduğundan ve eğitim ve sağlık imkanları bakımından yeterli
olduğundan bahseden idarenin, Bnb.T.E.E.yi çocuğunun sağlık raporuna
istinaden Ankara’dan Bursa’ya atarken bunu göz ardı ettiğini ve çelişkili
davrandığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu beyanla iptaline karar verilmesini
talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2007 yılı
genel atamalarıyla Bursa Garnizonuna atanan ve garnizon hizmet süresini
doldurmamasına rağmen 2009 yılında Ankara Garnizonuna atanan ve ailesini
Bursa’da bırakan davacının, Ankara’da 2 yılını tamamlamasını müteakip
yeniden Bursa Garnizonuna atanmak üzere idari müracaatta bulunduğu, ancak
talebinin kabul edilmemesi üzerine Mahkememizde iptal davası açtığı, yapılan
yargılama sonunda AYĐM 1.Dairesinin 29.05.2012 tarih ve Esas:2011/1589,
Karar:2012/696 sayılı Kararı ile ve “Bursa’da davacının atanabileceği uygun
kadro bulunmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu yargılama
sırasında davacının 2012 yılı genel atamalarına yönelik atama istek formunu
doldurduğu ve yeniden Bursa Garnizonuna atanma talebinde bulunduğu, ancak
K.K.K.lığının 2012 yılı genel atamalarıyla talebi yerine getirilmeyip Ankara’da
bırakılınca işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının safahatına bakıldığında; 1992-1996 yılları arasında
KIRKLARELĐ
Garnizonu’nda
(1/B),
1996-1997
yılları
arasında
KRKLARELĐ/Vize Garnizonu’nda (1/C), 1997-2000 yılları arasında
ŞANLIURFA/Akçakale Garnizonu’nda (2/E), 2000-2005 yılları arasında
AMASYA/Merzifon Garnizonu’nda (1/B) ve 2005-2007 yılları arasında
BĐTLĐS/Tatvan Garnizonu’nda (2/C) görev yaptıktan sonra üçüncü sıralı hizmet
garnizonu görevinin ardından 2007 yılı genel atamalarıyla 1’inci dereceli
garnizon statüsündeki Bursa Garnizonu’nda konuşlu K.K.Eğt. ve Okl.D.Bşk.
Işıklar As.Lis. Loj.Des.K.lığı emrine (Hrk.Eğt.ve Đsth.Sb.Ol.Gör.Üz.)
atandırıldığı, 24.08.2007-20.09.2007 tarihleri arasında bu kadroda ve
21.09.2007-29.06.2008 tarihleri arasında Bursa/IŞIKLAR As.Lis.Öğr.A.Snf.A.
(Đsth. ve ĐKK Sb.) kadrosunda görev yaptıktan sonra Işıklar Askeri Lisesi’nin
Hv.K.K.lığına devredilmesini müteakip düzenlenen protokol gereği 2008-2009
Eğitim-Öğretim yılında bir yıl süre ile görev yapmak üzere 2008 yılı genel
atamalarında Bursa/Hv.K.K.lığı Işıklar As. Hv.Lis.Öğr.Gr.1’inci Filo K.lığı
- 150 -
emrine atandığı, 2009 yılı genel atamalarında, Bursa Garnizonu’nda
atanabileceği kadro görev yeri bulunmadığından bahisle yine 1’inci dereceli
garnizon
statüsünde
bulunan
Ankara
Garnizonu’na
Kr.Hvcl.Okl.Öğt.Bşk.Gn.Konular (Gn. Konular Öğ.) olarak atandırıldığı, son
olarak 2010 yılında Ankara/K.K.Mrk.D.Bşk.Basımevi ve Basılı Evrak Dp.
Tek.Gr.A. olarak atama gördüğü ve halen bu görevi yürüttüğü görülmektedir.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde, subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara sıra esasıyla yapılacağı, atamalar
sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, sağlık
durumu, idari, asayiş ve zaruri sebeplerle istekde bulunduğu yerlerin dikkate
alınacağı belirtilmiş, 926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak
çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de
benzer düzenleme yapılmıştır.
Ayrıca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Kadroya göre atama
ilkesi” başlığını taşıyan 5’inci maddesinde; atamalarda kadro görev yerinin
özelliklerinin esas alınacağı, bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak
çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak
üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmayacağı, barışta kıta,
karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak
kimsenin atanamayacağı belirtilmekte, yine aynı Yönetmeliğin “Subay ve
astsubaylardan eşleri muvazzaf/sözleşmeli askerî personel olan ya da devlet
kuruluşunda görevli olanların atamaları” başlıklı 43’üncü maddesinde; eşleri
muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan
subay ve astsubayların; istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları
nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmalarının dikkate alınacağı, eşleri Devlet
kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet
görevinin göz önünde tutulması ve talep ettikleri garnizonlara atanmalarının
muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu
hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabileceği, atama durumuna girmiş
personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere
eğitim ve okul durumlarına bağlı isteklerinin, emsallerine nazaran avantaj
sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde karşılanabileceği öngörülmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, “personelin atanma
isteğinde belirttiği yerler”; atamalarda dikkate alınması gereken bir kriter
olmakla birlikte, tek başına veya öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir
kriter olmayıp, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak diğer atama kriterleri ile birlikte ele alınıp
değerlendirilmesi gereken bir kriterdir ve ilke olarak kadrosuz personel
çalıştırılmaz.
Ayrıca, Anayasanın 41’inci maddesi gereğince devlet; ailenin ve aile
bütünlüğünün korunması için gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Ancak bu
koşulsuz bir yükümlülük olmayıp atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen
- 151 -
mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirilmesi kaçınılmazdır. Zira devlet,
ailenin ve aile bütünlüğünün korunmasıyla yükümlü olduğu kadar, milli
güvenliğin sağlanmasından da sorumludur. Dolayısıyla atama işlemleri tesis
edilirken idarenin dikkat edeceği tek husus aile bütünlüğünün korunması
olmayacak, bu husus “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”, “sıra esası”,
“muvazene”, “kadro” ve “ihtiyaç durumu” gibi ilkeler ile birlikte
değerlendirilecektir. Ailenin bütünlüğünün korunmasından bahsedilerek söz
konusu ilkelerin göz ardı edilmesi mümkün değildir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde;
Aile bütünlüğünün sağlanması amacıyla 2012 yılında yeniden Bursa
Garnizonuna atanma isteyen davacının bu isteğinin yerine getirilebilmesi için,
öncelikle Bursa Garnizonunda sınıfı, rütbesi ve branşına uygun “boş” kadro
bulunması gerektiği, zira mevzuata göre, ilke olarak kadrosuz personel
çalıştırılamayacağı, oysa davalı idarenin savunmasından ve 1602 sayılı Kanunun
52’nci maddesi kapsamında savunma ekinde gönderilen “özel” gizlilik dereceli
belgelerden anlaşıldığı üzere; Bursa garnizonunda muvazene, kadro ve hizmet
ihtiyaçları gereğince davacının atanabileceği kadro bulunmadığı, her ne kadar
davacı aynı Garnizondaki Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim Merkezi K.lığının
TMK’sında değişiklik yapıldığını ve komutanlık karargahında 7 yeni kadro
açıldığını, hatta bu kadrolardan 3 tanesine intibak ataması yapıldığını, geri kalan
4 kadronun ise halen boş olduğunu beyanla, anılan kadrolardan birine
atanabileceğini ileri sürmekte ise de; davacının sözünü ettiği 7 yeni kadrodan 5
tanesinin sefer kadrosu “bir (1)” iken, barış kadrosunun “sıfır (0)” olduğu, barış
kadrosu da “bir (1)” olan iki kadroya (Sınıf Danışmanı kadroları) ise garnizon
içinden intibak ataması yapılmak suretiyle bu kadroların doldurulduğu, sözü
edilen bu 2 kadrodan birinin, Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim Merkezi K.lığı
emrinde görev yapmakta olan ve emre atama kriterlerini karşılamadığı için
atanma zorunluluğu doğan P.Alb.A.B. ile doldurulduğu, diğer kadronun ise,
daha önce Özel Kuvvetler K.lığı bünyesinde görev yapmakta iken 2012 yılında
Özel Kuvvetler K.lığı dışına çıkarılan ve henüz Bursa’daki garnizon hizmet
süresini tamamlamayan P.Yb.S.H.nin atanmasıyla doldurulduğu, dolayısıyla
barış kadroları “Sıfır (0)” olan diğer beş kadrodan birine davacının atanmasının
mümkün olmadığı, ayrıca eşinin Bursa’da hakim olarak görev yaptığı ve
çocuğunun burslu eğitim gördüğü gerekçeleriyle Bursa’ya atanmak isteyen
davacının eşinin de Ankara Garnizonunda çalışabileceği, ancak bu konuda
şimdiye kadar bir girişimde bulunmadıkları, keza Ankara Đlinin eğitim ve
öğretim imkanlarının Bursa Đlinden daha geniş olduğu, dolayısıyla aile
bütünlüğünün Ankara Garnizonunda da sağlanabileceği, tüm bu nedenlerle
davacının Bursa Garnizonuna atanma talebinin reddedilmesinde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar, yukarıda sözü edilen ve Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim
Merkezi K.lığında açılan 7 yeni kadrodan barış kadrosu “Sıfır (0)” olan 5
tanesinden birine (Eğitim, Öğretim ve Spor Subayı kadrosu), As.Vet.Okl.ve EM
Loj.Des.K.lığı Hz.Bl.Kh.(Bl.K.) kadrosunda görev yapan ve 2012 yılında
binbaşı rütbesine yükselmesi nedeniyle, önceki görev yerinde rütbe-kadro
uyumsuzluğuna düşecek olan P.Kd.Yzb.B.U. atanmış ise de, Dairemizin
- 152 -
yukarıda sözü edilen 29.05.2012 tarih ve Esas:2011/1589, Karar:2012/696 sayılı
Kararında da vurgulandığı üzere, anılan subayın barış kadrosu “sıfır (0)” olan bir
kadroya atanmasının davacı için emsal kabul edilmesi ve idarenin yükümlülük
altına sokulması hukuken mümkün görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDĐNE,
29 Ocak 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.29.01.2013 E.2013/111, K.2013/132)
4. GARNĐZON HĐZMET SÜRESĐ :
-36ÖZETĐ: Davacının, 16.08.2008-18.07.2011
tarihleri arasında, garnizon hizmet süresi
4 yıl olan Gürün garnizonunda toplam 1065
gün, yine garnizon hizmet süresi 4 yıl olan
Koyulhisar garnizonunda da 20.07.201129.07.2012 tarihleri arasında 374 gün olmak
üzere, 4 yıllık süreye tabi her iki garnizonda
toplam 1439 gün görev yaptığı, 30 Eylül
2012 tarihi itibariyle 4 yıllık (1460 gün)
garnizon hizmet süresini dolduracağı dikkate
alındığında, il dışına atanma talebini içeren
başvurusunun reddi işleminin hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 14.09.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve
cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2008 yılından itibaren Sivas-Gürün Đlçe
J.K.lığı emrinde görev yapan müvekkilinin Sivas Đl J.K.lığının 04 Temmuz 2011
tarihli emri ile Sivas-Koyulhisar Đlçe J.K.lığı Asyş.Đsth.Ks.A.liği görevine
atandığını, bu işlemin 05 Temmuz 2011 tarihinde açmış olduğu dava sonunda,
AYĐM ‘inci Dairesinin 08 Mayıs 2012 tarihli, 2011/1232 Esas ve 2012/579
Karar sayılı kararıyla iptal edildiğini, normal şartlarda Gürün garnizonundaki 4
yıllık garnizon hizmet süresini tamamlayarak başka bir vilayete atama durumuna
geleceğini, ancak iptal edilen atama işlemi nedeniyle Sivas vilayetinin 5 yıllık
garnizon hizmet süresine tâbi tutulduğunu ve bu nedenle 2012 yılı genel
atamalarında başka bir vilayete atanamadığını, il dışına atanma talebinin reddi
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının,
16.08.2008-18.07.2011 tarihleri arasında, garnizon hizmet süresi 4 yıl olan
Gürün garnizonunda, toplam 1065 gün görev yapmasını müteakip il içi atama
işlemine tâbi tutularak yine garnizon hizmet süresi 4 yıl olan Koyulhisar Đlçe
J.K.lığı emrine atandığı, 20.07.2011-29.07.2012 tarihleri arasında, Koyulhisar
Đlçe J.K.lığı emrinde 374 gün görev yaptığı, 09 Ocak 2012 tarihli dilekçesine
- 153 -
istinaden isteği doğrultusunda Kangal Đlçe Jandarma Komutanlığı emrine
atanarak 30 Temmuz 2012 tarihinde göreve başladığı, davacının AYĐM
nezdinde açmış olduğu "il içi atama işleminin iptali" istemli dava sonucunda
Dairemizin 08 Mayıs 2012 tarihli, 2011/1232 Esas ve 2012/579 Karar sayılı
kararıyla Koyulhisar garnizonuna yapılan il içi atama işleminin iptaline dair
karar verilmesi nedeniyle de 03 Ağustos 2012 tarihinde yeniden Gürün Đlçe
Jandarma Komutanlığı emrine atandığı, Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği’nin 15’inci maddesi hükmü gereği davacının, atama işleminin
iptaline karar verilene kadar Koyulhisar’da geçen 374 günlük sürenin sadece 120
günlük bölümünün Gürün’de geçirilmiş sayılacağı, keza farklı ilçelerde görev
yaptığı için, JGY:52-12 J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi gereği görevli olduğu
vilayetin en yüksek garnizon hizmet süresi olan 5 yıllık süreye tâbi olduğu
gerekçesiyle garnizon hizmet süresini doldurmadığından bahisle 2012 yılı atama
planlamasına dahil edilmediği, davacı tarafından yapılan il dışına atanma
talebini içeren başvurunun reddi üzerine de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi
ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) Đdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d)
istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar
dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen
şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve Đçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun
olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek
programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti
zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin
ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz
sağlık durumları, f) Đdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma
isteğinde belirttiği yerler. ” hükmü yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Garnizon hizmet süresinin
tamamlanması ilkesi” başlıklı 11’inci maddesi; “Subay ve astsubayların atandığı
garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu
Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere
garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar” hükmüne,
- 154 -
Aynı Yönetmeliğin “Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama
ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi; “Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin
hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar
kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek
şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmüne,
Yönetmeliğin “Garnizon hizmet süresinin hesaplanması” başlıklı 15’inci
maddesi; “Bulundukları garnizonlarda hizmet sürelerini katılışlarına göre 30
Eylül tarihine kadar dolduranlar, kendi isteği ve başka bir erteleme sebebi yoksa,
o yılın atama planına alınırlar.
Bu atamaların geç yapılması veya zorunlu sebeplerden (açığa alınma ve
tutukluluk halinin beraatla sonuçlanması ile, yurt içi veya yurt dışı kurs, hava
değişimi, tedavi, istirahat, tabii afet izni gibi elde olmayan ve belgelenebilen
mazeretler) dolayı yeni garnizonlara 30 Eylül tarihinden sonra katılan personel,
31 Aralık tarihi itibariyle hizmet süresini tamamlıyorsa, o yılın atama planına
alınır.
Subay ve astsubayların istekleri üzerine verilen her türlü ücretsiz izin
süresi, bulunulan garnizon hizmet süresinden sayılmaz.
Aynı garnizonda açığa alınma, tutukluluk, Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayırma kararı nedeniyle ilişiği kesildikten sonra mahkeme kararıyla göreve iade
edilme, hava değişimi, istirahat, kurs, sıhhi izin ve benzeri sebeplerle görevden
ayrı kalınan sürelerin toplam 120 günü, bulunulan garnizonun hizmet süresinden
sayılır.
Hükümlülük, izin tecavüzü ve firarda geçen süreler garnizon hizmet
süresinden sayılmaz. Hüküm giyen personelin tutukluluk ve açıkta bulunduğu
süreleri de garnizon hizmet süresinden sayılmaz.” hükmüne,
Yönetmeliğinin 8’inci Bölüm, “Garnizon hizmet süreleri” başlıklı 77’nci
maddesi; “Subay ve astsubayların garnizon hizmet süreleri aşağıda belirtilmiştir.
a) 1’inci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 8 yıl,
b) 2’nci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 6 yıl,
c) 3’üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi; garnizonlara
bağlı olarak 4-5 yıl,
ç) 4’üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 3-4 yıl …”
hükmüne,
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan
Jandarma Genel Komutanlığı Ataması Yönergesi’nin “ Garnizon Hizmet
Süreleri ve Hesaplanması” başlıklı 3’üncü bölüm, 3’üncü maddesinin b fıkrası
ise “1,2 ve 3’üncü dereceli garnizonlarda birlik komutanlıkları veya valilik
emrine atandırılan personel, istihdam edildiği görev yerinde;
(1) Garnizon hizmet süresini tamamlamış ve sıralı hizmet garnizonu
hazırlık tebligatı almamış ise genel atama döneminde il dışına atamaya tabi
tutulur.
(2) Đlk istihdamdan sonra il içinde başka bir garnizona atama gören
personel son atama yerinin garnizon hizmet süresini tamamlamamış ise o ilin en
yüksek garnizon hizmet süresine tabidir.
- 155 -
…Garnizon hizmet süresini dolduran bütün personel, istisnai durumlar
(temdit, erteleme, sıralı hizmet garnizon sırasının gelmesi vb.) hariç
J.Gn.K.lığınca o yıl atama planlamasına alınır.” hükmüne amirdir.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının Gürün garnizonunda 4 yıllık garnizon
hizmet süresini doldurup doldurmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinde belirtilen
“görevden ayrı kalınan sürelerin toplam 120 günü, bulunulan garnizonun
hizmet süresinden sayılır” hükmü aynı garnizonda açığa alınma, tutukluluk,
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma kararı nedeniyle ilişiği kesildikten sonra
mahkeme kararıyla göreve iade edilme, hava değişimi, istirahat, kurs, sıhhi izin
ve benzeri sebeplerle görevden ayrı kalma gibi, garnizon değiştirecek şekilde
farklı bir birliğe atanmama durumlarında, yani personelin kuruluş ve sicil
bağlantısının değişmediği, geçici bir şekilde o birlikten ayrı kalmak zorunda
olduğu durumlarda geçerlidir. Dava konusu olayda olduğu gibi, hukuka aykırı
olduğu bir yargı kararıyla kesinleşmiş bir atama nedeniyle başka bir garnizonda
geçirilen sürelerin Yönetmeliğin belirtilen bu hükmü gerekçe gösterilerek sadece
120 günlük bölümünün hesaba katılması mümkün değildir.
Öte yandan; hukuka aykırı bir şekilde atama gören ve bulunduğu
garnizonda öğrenim imkanı bulunmayan kızının branşı itibarıyla devam
edebileceği bir lisenin bulunduğu garnizona atanma talebiyle 09 Ocak 2012
tarihinde vermiş olduğu dilekçeye istinaden, aradan yaklaşık yedi ay geçtikten
sonra Kangal Đlçe Jandarma Komutanlığı emrine atanarak 30 Temmuz 2012
tarihinde göreve başlayan davacının, aradan sadece 4 gün geçtikten sonra
Dairemizin iptal kararı nedeniyle 03 Ağustos 2012 tarihinde tekrar Gürün’e
atamasının yapıldığı gözetildiğinde, Jandarma Genel Komutanlığı Ataması
Yönergesi’nin “Garnizon Hizmet Süreleri ve Hesaplanması” başlıklı 3’üncü
bölüm, 3’üncü maddesinin b fıkrasındaki “il içinde başka bir garnizona atama
gören personel son atama yerinin garnizon hizmet süresini tamamlamamış ise o
ilin en yüksek garnizon hizmet süresine tabidir.” hükmü gerekçe gösterilerek,
Sivas’ın garnizon süresi olan 5 yıllık süreye tabi olduğunu söylemek ne hukuka,
ne de hakkaniyete uygundur.
Bu açıklamalar ışığında; Davacının, 16.08.2008-18.07.2011 tarihleri
arasında, garnizon hizmet süresi 4 yıl olan Gürün garnizonunda toplam 1065
gün, yine garnizon hizmet süresi 4 yıl olan Koyulhisar garnizonunda da
20.07.2011-29.07.2012 tarihleri arasında 374 gün olmak üzere, 4 yıllık süreye
tabi her iki garnizonda toplam 1439 gün görev yaptığı, 30 Eylül 2012 tarihi
itibariyle 4 yıllık(1460 gün) garnizon hizmet süresini dolduracağı dikkate
alındığında, davacının il dışına atanma talebini içeren başvurusunun reddi
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan il dışına atanma isteminin reddi
işleminin ĐPTALĐNE,
02 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.02.04.2013 E. 2012/1173, K.2013/376)
- 156 -
5. GARNĐZON ĐÇĐ ĐNTĐBAK ATAMASI :
-37ÖZETĐ: Öğretmen sınıfına mensup ve
‘’Fizik’’ branşında bulunan davacının,
hakkında kamu davası açılması, amirlerince
atama teklifinde bulunulması ve Kara Harp
Okulundan alınmasının hizmetin aksamasına
yol
açacak
herhangi
bir
zafiyet
oluşturmaması hususları nazara alındığında,
Kara Harp Okulundaki görev yerinden
alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı
düşünülebilir ise de; davacının rütbesi, sınıfı
ve branşı dikkate alınmadan, aynı garnizon
içinde sınıfı “Öğretmen”, branşı “Biyoloji”
ve rütbesi “Yüzbaşı” olan bir göreve
atanması hukuka aykırıdır.
Davacı, 29.05.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2011 yılı sözleşmeli subaylıktan
muvazzaf subaylığa geçiş sınavında haksızlık yapıldığı iddiasıyla AYĐM.’de
dava açtığını, bu davanın AYĐM 3’üncü Dairesinde devam ettiğini, bu davadan
rahatsız olan kişilerin kendisinden intikam almak ve dava açtığı için kendisini
cezalandırmak amacıyla atamasını yaptırdıklarını, branş ve ihtisasına uygun
atama yapılmadığından bu atamanın hukuka aykırı ve kamu yararı gözetilmeden
keyfi olarak yapılan bir atama olduğunu, babasının şehit torunu, kendisinin de
şehit torunun oğlu olduğunu, şehit yakınlarına kasıtlı davranışların olmaması
gerektiğini, Katıhal Fiziği alanında doktora yaptığını, 8 yıldır derse giren ve
akademisyen olmak için çalışmalar yapan bir personel olduğunu, 2 yıl önce
doktora yaptığını ve doktora sonrası çalışmalarına devam etmek istediğini
belirterek KHO.’na atama istediğini ve bu isteğinin uygun görülerek KHO.’na
atandığını, doktora yapmış olduğu halde yapılan dava konusu atama ile Silahlı
Kuvvetlerin verimli akademik personel istihdam politikasının yok sayıldığını,
Kara Harp Okulu’nda Fizik branşı için; 1 Profesör, 1 Doçent ve 2 de Yardımcı
Doçent olmak üzere akademik kadrolar açıldığını ve bu kadroların boş
olduğunu, Kara Harp Okulu’nda akademik yapılanma kapsamında akademik
kadroların oluşturulması için çalışmalar yapılmakta olduğunu, bu maksatla
Öğretim Görevlisi ve Araştırma Görevlisi personel alınmakta olduğunu ve bu
personele yüksek lisans ve doktora yaptırıldığını, bu maksatla Fizik grubuna 2
öğretim görevlisi ve 1 araştırma görevlisi alındığını, alınan bu personellerin 2
yılda yüksek lisans ve 4 yılda doktora yapacağı düşünülürse 6 yıldan önce Fizik
grubunda doktoralı bir akademik personel olamayacağını, halbuki şu anda
mühendislik temelli lisans eğitimi için, yapılanmakta olan Kara Harp Okulu’nda
Fizik grubunun gelişmesinde temel taşı olabilecek doktora yapmış personele
ihtiyaç olduğunu, Kara Harp Okulu Dekanlığı’nın, Amerika Kara Harp
Okulu’nda yaptığı incelemeler sonucunda Kara Harp Okulu’nda da Fizik
Bölümü kurulması gerektiği sonucuna vardığını, bunun için alt yapı
- 157 -
hazırlıklarının yapılmasının emredildiğini, bu emir doğrultusunda Fizik Bölümü
kurulması için çalışmalar yapıldığını, bu çalışmaların yapılması için tecrübeli ve
doktora yapmış personele ihtiyaç olduğunu, okutulacak derslerin içeriklerinin
belirlenmesi için çalışmaları kendilerinin yaptığını, taslaklar hazırladıklarını, 2
yıldır Kara Harp Okulu’nda girdiği Fizik-I, Fizik-II ve Fizik Terminolojisi
derslerinden edindiği tecrübeyle yeni programların hazırlanmasında katkısı
olacağını, yapılan atamalardan sonra Fizik grubunda doktoralı personel
kalmadığını, şu an mevcut durumda Kara Harp Okulu’nda; zorunlu emekliliğine
1 yıl kalan 2 Öğ.Alb., zorunlu emekliliğine 2 yıl kalan 1 Öğ.Alb., yeni atanan,
ancak garnizonda 8’inci yılına başlayacak 1 Öğ.Yzb., yüksek lisans eğitimine
planlanan yeni katılan 3 Öğ.Tğm. (bunlardan birinin araştırma görevlisi
olduğunu) ve bir de sivil öğretim elemanı olduğunu, kendisinin ve Dr.Öğ.Bnb.
olan bir personelin atama gördüklerini, yeni atanan personele (teğmenlere)
danışman atanabilecek doktoralı bir fizikçi personel kalmadığını, yeni atandığı
yerin kadrosunun biyoloji öğretmeni olduğunu ve mesleki görevine ve akademik
unvanına uygun olmadığını, branş ve ihtisasına uygun olmayan bu atamanın
kişisel duygularla ve cezalandırma amaçlı yapıldığını belirterek tesis edilen
atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM Nöbetçi Dairenin 01.08.2012 gün ve 2012/1877 Gensek., 2012/43
Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2004
tarihinde öğretmen teğmen nasbedilerek fizik branşında sözleşmeli subay
statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmaya başlayan davacının, 20042010 yılları arasında BALIKESĐR/Astsubay Meslek Yüksek Okulu Fizik
Öğretim Elemanı olarak, 2010-2012 yılları arasında da ANKARA/Kara Harp
Okulu Dekanlık Temel Bilimler Fizik Öğretim Görevlisi olarak görev yaptıktan
sonra 2012 yılı genel atamalarıyla intibak atamasına tabi tutularak
ANKARA/Silahlı Kuvvetler Bando Okulu Öğretim Başkanlığı Eğitim Öğretim
Destek Şube Eğitim Yardımcı Malzeme Kısım Amiri olarak atandırılması
üzerine, bu atama işleminin iptali istemiyle süresi içerisinde AYĐM.’de işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun, “Atamalarda
dikkate alınacak hususlar” başlıklı 118’inci maddesinde; subay ve astsubayların
atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile
kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne
alınarak tespit edilecek bölge ve garnizonlara; “meslek programları, meslek içi
eğitim esasları ve kadro ihtiyacı”, “sağlık durumu”, “idari, asayiş ve zaruri
sebepler”, “istekli bulunduğu yerler” şeklinde esaslar da dikkate alınmak
suretiyle sıra ile yapılması öngörülmüştür.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğinin, 14’ncü maddesinde; subay ve astsubayların
- 158 -
atamalarının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, kadro
ihtiyaçları, kıta hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları,
kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas
hayati önemi haiz sağlık durumları, idari, asayiş ve zaruri sebepler ve personelin
atanma isteğinde belirttiği yerler şeklindeki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile
yapılması; “kadroya göre atama ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde; atamalarda
kadro görev yerinin özelliklerinin esas alınması, bu Yönetmelikte ve bu
Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen
istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama
yapılmaması; “atamada planlı değişim ilkesi” başlıklı 7’nci maddesinde;
subayların atanmalarının, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek
programlarının
maksadını
gerçekleştirecek
şekilde
hazırlanmış
sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim plan / paternlerine uygun olarak atamada
planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması; “atamada kadronun gerektirdiği
niteliklerin dikkate alınması” başlıklı 22’nci maddesinde; personel atamalarında
atama yapılacak kadronun gerektirdiği niteliklerin dikkate alınması,
öngörülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu atama
işlemi irdelendiğinde; öğretmen sınıfı ve fizik branşına haiz olan davacının,
2010 yılında atandığı ANKARA/Kara Harp Okulu’nda Dekanlık Temel Bilimler
Fizik Öğretim Görevlisi olarak görev yapmakta iken, Susurluk Cumhuriyet
Başsavcılığı’nın 03.02.2012 gün ve 2011/1037 Esas sayılı iddianamesiyle;
yürütülen bir soruşturmada şüpheli olan konumunda olan babasının 29.07.2011
tarihinde C.Savcısınca kalemde ifadesinin alınacağı esnada “bende babamın
ifadesi sırasında hazır bulunacağım” diyerek ifade sırasında hazır bulunmak
istediği, savcı tarafından uyarılması ve bunun mümkün olmadığının belirtilmesi
üzerine, davacının “ben üsteğmenim, ben babamın kanuni temsilcisiyim”
diyerek cebinden çıkardığı askeri kimliği ifade alınacak masanın üzerine
koyduğu belirtilerek “Yargı Görevini Yapanı Etkilemeye Teşebbüs” ve
“Gizliliğin Đhlaline Teşebbüs” suçlarını işlediği iddiası ile hakkında kamu davası
açılması ve yargılamasının halen Susurluk Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam
etmesi, Kara Harp Okulu’nun davacının Kara Harp Okulu dışına
atandırılmasının uygun olacağı yönünde davacı hakkında atama teklifinde
bulunması ve davacının Kara Harp Okulu’ndan alınması durumunda fizik branşlı
mevcut personel miktarı nazara alındığında fizik dersi konusunda hizmetin
aksamasına yol açacak herhangi bir zafiyet oluşmayacağı şeklindeki olgular
nazara alındığında; davacının Kara Harp Okulu’ndaki görev yerinden
alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı düşünülebilir ise de; davalı idarece,
davacının Kara Harp Okulu’ndaki 2 yıllık görevi sonunda fizik branşından
öğretmen ihtiyacına binaen hizmet ihtiyacı nedeniyle ANKARA/Silahlı
Kuvvetler Bando Okulu Öğretim Başkanlığı Eğitim Öğretim Destek Şube
- 159 -
Eğitim Yardımcı Malzeme Kısım Amirliği kadro görev yerine atandırıldığı öne
sürülmüştür. Ancak, Dairemizce alınan ara karar üzerine gönderilen
ANKARA/Silahlı Kuvvetler Bando Okulu Öğretim Başkanlığı’na ait TMK
incelendiğinde; davacının dava konusu atama işlemiyle atama gördüğü
ANKARA/Silahlı Kuvvetler Bando Okulu Öğretim Başkanlığı Eğitim Öğretim
Destek Şube Eğitim Yardımcı Malzeme Kısım Amirliği kadro görev yerinin;
sınıfının “öğretmen”, branşının “biyoloji”, rütbesinin “yüzbaşı” olduğu ve
S3573737 (Eğitim Destek Malzeme Subayı), B649 (Branşı ile ilgili olarak
haftada 8-10 saat ders verir), S716 (Sivile dönüştürülecek kadrodur. Subay temin
ve yetiştirmesinde dikkate alınmayacaktır.) kodlarına yer verildiği nazara
alındığında; fizik branşına haiz davacının, biyoloji branşlı ve sivile
dönüştürülecek, subay temin ve yetiştirilmesinde dikkate alınmayacak bir
kadroya atandırıldığı, bu durumun; davacının branşı ve ihtisası nazara
alınmadığından, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 14’üncü
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine, mesleki gelişim plan / paternlerine
uygun olmadığından anılan Yönetmeliğin 7’nci maddesine ve atama yapılan
kadronun gerektirdiği niteliklerin dikkate alınmaması nedeniyle de aynı
Yönetmeliğin 5’inci ve 22’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla;
davacının, ANKARA/Kara Harp Okulu Dekanlık Temel Bilimler Fizik Öğretim
Görevlisi görevinden alınarak ANKARA/Silahlı Kuvvetler Bando Okulu
Öğretim Başkanlığı Eğitim Öğretim Destek Şube Eğitim Yardımcı Malzeme
Kısım Amirliği kadro görev yerine atandırılması yönünde tesis edilen dava
konusu işlemde; idarece takdir yetkisinin, objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi
yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilerek, takip edilen kamu yararı
amacına, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası ve hizmet ihtiyacı prensibine
uygun olarak kullanıldığı söylenemeyeceğinden, dava konusu atama işleminin
hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan atama işleminin ĐPTALĐNE,
22 OCAK 2013 tarihinde Üye Hv.Mu. Kur. Alb. Ali BOZKURT ve Üye
Topçu Kur.Yb.Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile
karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 22.01.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Yb.
Ali BOZKURT
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.22.01.2013 E. 2012/825, K.2013/137)
- 160 -
6. GEÇĐCĐ GÖREVLENDĐRME
-38ÖZETĐ: Davacının sıralı hizmet garnizon
sırasının gelmiş olması, hakkında kıta görevi
olmayan yerlerde görev yapacağına dair rapor
düzenlenmesi, atamasının da kıta görevi
sayılmayan tabur karargâhı ikmal subaylığı
görevine yapılması, atandığı kadronun rütbe
ve kıdemine uygun olması hususları dikkate
alındığında; atamanın hizmetin aksamadan
yürütülmesi ilkesine bağlı olarak yapıldığı, bu
nedenle atama işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacı, 10.07.2012 tarihinde Eğridir Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda
geçirdiği, 13 Temmuz 2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesi ile
cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2012 yılı atamaları kapsamında Burdur
garnizonundan sıralı hizmet garnizon hizmeti kapsamında Bayburt
48.Mot.P.Tug.2.Mot.P.Tb. Đkm.Sb.lığı görevine atandığını, bu birliğin konuş
yeri Bayburt olmakla beraber garnizon dışı harekat görevi nedeniyle Şırnak’a
intikal etmiş bulunduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle sınıfının kıt’a hizmeti
olmayan kadrolarında görev yapmasının uygun olduğuna ilişkin raporunun
bulunduğunu, atandığı görevin esas itibariyle karargah görevi olduğunu ancak
birliğin konuşlu olduğu bölgenin özelliği ve görevin niteliği gereği bu atamanın
sağlık durumu ili uyumlu olmadığını, atamanın safahatına uygun olmadığını
belirterek atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 11.09.2012 tarihli ve 2012/987 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 1996–1998
yılları arasında Edirne Kırkağaç Garnizonunda, 1998-2000 yılları arasında
Mardin Nusaybin Garnizonunda(4. Drc.), 2000-2002 yılları arsında Kıbrıs
Garnizonunda(2.Drc.), 2002-2008 yılları arasında Kayseri Garnizonunda
(2.Drc.), 2008-2012 yılları arasında Burdur Garnizonunda (3.Drc.) görev yaptığı,
2012 yılı genel atamaları kapsamında Sıralı Hizmet Garnizonu olarak Bayburt
48. Mot.P.Tug.2.Mot.P.Tb. Đkm.Sb.lığı görevine (4.Drc) atandığı, davacının
yapılan bu son atama işleminin iptali istemi ile AYĐM’ de süresinde bu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili mevzuata baktığımızda; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 118’nci maddesinde; subayların ve astsubayların atanma ve
yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere
ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı,
- 161 -
sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006
tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 55’inci
maddesinin (b) bendinde; sıralı hizmet garnizonuna ikinci, üçüncü ve müteakip
defa gideceklerin, boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri için tespit edilecek
rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı hizmet
garnizonuna evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki evvelki
hizmet süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderileceği, sıralı hizmet
garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak
kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde kullanılmasında, hakların
kazanıldığı garnizonların emsal değerleri kullanılarak, itibari hizmet sürelerinin
bulunacağı, bu sürelerin, itibari olarak müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş
sırasının tespitinde ve sıralı hizmet garnizonlarından çıkarılmada kullanılacağı,
sıralı hizmet garnizonuna gidiş yılı ve hizmet süresi aynı olması halinde sıralı
hizmet garnizonuna gidiş sırası önde olanın, gidiş sayısının aynı olması halinde
ise, sıralı hizmet garnizonunda bir önceki hizmet süresi az olanın öncelik
alacağı, personelin isteği üzerine yapılan ertelemelerden dolayı, garnizonlarda
geçirilen fazla sürenin hizmet süresinin hesabında dikkate alınmayacağı
belirtilmektedir.
Aynı yönetmeliğin 31’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; subay ve
astsubaylardan kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için aldığı
atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara
atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askerî hastaneler
ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz
önüne alınarak atanmalarının yapılacağı, dördüncü fıkrasında; Atanma (hazırlık)
emrini tebellüğ eden personelin, kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu
çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askerî hastaneden
alacağı "Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır" kayıtlı veya belirli
uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve
tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik
şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılacağı veya atamasının
sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılacağı belirtilmektedir.
KKY 52-3(B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin
Đkinci Bölümünün 30’uncu Maddesinde; Garnizon Dışı Harekat Görevinin; iç
güvenlik, olağanüstü hal, doğal afet, EMASYA, plan görevi, sıkıyönetim gibi
idari, asayiş ve benzeri nedenlerle garnizon dışında birliği ile birlikte veya
münferiden geçici görevle yürütülen görevler olduğu,
On birinci Bölümün 1/ç.-(1)/(c). maddesinde; Garnizon Dışı Harekat
Görevi kapsamında kıtası ile her defasında kesintisiz 30 gün ve daha fazla,
münferiden her defasında 15 gün ve daha fazla süreli geçici göreve gönderilen
personel bilgilerinin Tayin Daire Başkanlığınca doğru olarak tutulabilmesi
maksadıyla geçici görevin başlangıç ve bitim tarihlerinin Kara Kuvvetleri
Komutanlığına bildirileceği,
On altıncı Bölümün 27’inci maddesinde; 30 Eylül 2013 tarihine kadar 120
gün ve üzeri Garnizon Dışı harekat Görevine giden personelin eski garnizon
- 162 -
statü, derece ve hizmet süresine tabi olduğu, bu personelin 12 Temmuz 2013
tarihinden itibaren müktesep hak almaya başlayacağı belirtilmektedir.
Aynı Yönergenin Ek-M bölümünde yer alan “sınıfının kıta komutanlığı
olmayan kadro görev yerlerinde görevlendirilecek subaylar için tespit edilen
görev yerleri”nin 23’üncü sırasında; “Tabur K.lığı Kh. Görevleri” sayılmaktadır.
KKY 117-3 Garnizonu Dışında Đç Güvenlik Harekatı ile Görevlendirilen
Birlik Yönergesinin 1’inci maddesinin a. fıkrasında; “Esas garnizonda bir kısım
unsurlarını bırakarak ĐGH bölgesine görevlendirilen birlikler tarafından,
görevlendirme emrinde belirtilen şekilde ve görev ihtiyaçları dikkate alınarak
asgari Tug.K.lıklarınca, görev bölgesine götürülecek ve esas garnizonda
bırakılacak unsurlar tespit edilir. Her iki bölgenin ihtiyaçları dikkate alınarak
bir kısım personel dönüşümlü olarak görevlendirilebilir.” Düzenlemesi,
b. fıkrasında da, “mevcut personelden kimlerin esas garnizonda, kimlerin
ĐGH bölgesinde görev yapacağı, öncelikle görev ihtiyaçları dikkate alınarak
Tugay Komutanlarının onayı ile belirlenir.” Düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Sıralı Hizmet Garnizonuna atanma işlemi ile Sıralı
Hizmet Garnizonuna atandıktan sonra; eğer birlik GDHG’inde bulunuyor ise
GDHG’inde bulunan birliklere görevlendirilme işlemi farklı prosedüre tabi
olmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuattan anlaşıldığı üzere; atanılan birlik
GDHG bulunsa dahi, doğrudan GDHG bulunulan birliğe görevlendirme
yapılamamaktadır. Görevlendirme işlemi Tugay Komutanlıklarının takdirine
bırakılmıştır. Tugay Komutanlıkları, kimlerin GDHG kapsamında
görevlendirileceğini, kimlerin asıl atandığı garnizonlarda kalacaklarını
belirlemektedir.
Davacı ise sağlık durumunu da ileri sürerek ve Birliğinin bulunduğu
Garnizon Dışı Harekat Görevinde görevlendirileceğini belirterek Bayburt
Garnizonuna atama işleminin iptalini istemiştir. Dava derdest iken GDHG’ne
görevlendirildiğine ilişkin belgeleri ibraz etmiştir.
Bu bağlamda dava konusu atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacı
hakkında Diabetes mellitus rahatsızlığı nedeniyle Ankara GATA hastanesi
Sağlık Kurulu tarafından 09.01.2008 tarihinde “B 40 F-2 sınıfının kıta
komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur.
Komando olamaz” kararı verildiği, aynı mahiyette Isparta Asker Hastanesi
Sağlık Kurulu tarafından da 16.07.2009 tarihinde rapor verildiği, 12.01.2012
tarihinde Isparta Asker Hastanesinde muayene olduğu, aynı mahiyette kendisine
rapor verildiği, son olarak 27.03.2012 tarihinde Isparta Asker Hastanesinde
muayene olduğu, kendisine “B 40 F-2 kıta olmayan karargah ve kurumlarda
görev yapar. Komando olamaz” raporu verildiği, ancak son raporunda, daha
önceki raporlardan farklı olarak, “komutanlığı olmayan uygun kadro görev
yerlerinde görevlendirilmesi” yerine “kıta olmayan karargah ve kurumlarda
görev yapar” ibarelerinin yazıldığı, Atama Yönergesinde; atama kriteri olarak
böyle bir kriterin yer almadığı, dolayısıyla bu şekildeki garnizonların
belirlenmediği, sağlık problemi olanlar için “sınıfının kıta komutanlığı olmayan
kadro görev yerlerinde görevlendirilecek subaylar için tespit edilen görev
yerleri”nin belirlendiği, muhtemelen davacı hakkında sehven belirtilen şekilde
rapor düzenlendiği, idare tarafından da davacı hakkında verilen son rapora itiraz
- 163 -
edildiği, davacının safahatı itibariyle SHG hizmet sırasının geldiği, davacının da
zaten SHG’ye gitmemesi gerektiği yönünde bir iddiasının olmadığı, davacının
2012 yılı genel atamaları ile Bayburt 48. Mot.P.Tug.2.Mot.P.Tb. Tabur
Đkm.Sb.lığı görevine atandığı, davacının atandığı yerin subaylar için tespit edilen
kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinden olduğu, atandığı kadronun
rütbe ve kıdemine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, 2012 yılında genel atama döneminde ataması yapıldıktan sonra;
atandığı birliğin Şırnak’ta bulunduğunu, oraya gönderileceğini iddia etmiş, dava
derdest iken de vermiş olduğu cevap dilekçesinde Şırnak’a gönderildiğini, Üs
Komutanı olarak görevlendirildiğini beyan ederek ilgili evrakı sunmuş ise de;
davacı, yukarıda belirtildiği üzere, raporuna uygun bir şekilde, kıta görevi
olmayan karargâh görevine atanmıştır.
Raporunda, belirli bir uzmanın bulunduğu yerde görev yapacağına dair bir
kayıt bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere KKY 117-3 Garnizonu
Dışında Đç Güvenlik Harekatı ile Görevlendirilen Birlik Yönergesinin 1.
maddesinin a ve b fıkraları uyarınca Đç Güvenlik Harekat Bölgesine gönderip
göndermeme konusunda bağlı olduğu Tugay Komutanlığının taktir yetkisi
bulunmaktadır. Nitekim 1602 sayılı Kanunun 52’inci kapsamında gönderilen
belgelerden de; davacı gibi GDHG olan birliklere atanıp da, harekat bölgesine
gönderilmeyen P.Bnb.H.D., P.Bnb.H.E., P.Bnb.M.A.K., P.Bnb.Z.S.Ö. gibi bir
çok personel bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının atamasının yapılmasından
ve dava açmasından sonra, GDHG’ye görevlendirildiğine ve görevlendirildiği
yerin de raporuna uygun olmadığına ilişkin iddiası mevcut davanın konusu
olmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı olup olmadığı hususu üzerinde
durulmamıştır.
Sonuç olarak, davacının sıralı hizmet garnizon sırasının gelmiş olması,
hakkında kıta görevi olmayan yerlerde görev yapacağına dair rapor
düzenlenmesi, atamasının da kıta görevi sayılmayan tabur karargâhı ikmal
subaylığı görevine yapılması, atandığı kadronun rütbe ve kıdemine uygun olması
hususları dikkate alındığında; atamanın hizmetin aksamadan yürütülmesi
ilkesine bağlı olarak yapıldığı, atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
12 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.12.02.2013 E. 2012/987, K.2013/199)
- 164 -
7. ĐDARĐ, ASAYĐŞ VE ZARURĐ NEDENLERLE ATAMA :
-39ÖZETĐ: Davacı hakkında “6136 sayılı
Kanun gereği silahına el konulması ve
silahlı mermili görevlerden muafiyeti
uygundur” kaydı taşıyan bir sağlık raporu
bulunduğu
dikkate
alındığında;
Komd.Tb.K.lıklarının silahlı ve mermili
görevler ile operasyonel faaliyetlerin yoğun
olarak icra edildiği birlikler olması ve
gelecekte yaşanması muhtemel üzücü
olayların önlenmesi maksadıyla davacının
görevine devam etmesinin hizmet açısından
önemli sakıncalar doğuracağı değerlendirilerek, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası
ile hizmet ihtiyacı prensibine uygun ve
“idari, asayiş ve zaruri sebepler”e dayalı
olarak tesis edilen atama işleminde hukuka
aykırılık yoktur.
Davacı vekili, 03.10.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Bingöl Komando Tabur
Komutanlığına 2011 yılı genel atamalarıyla atandırıldığını, henüz 2 yılını
doldurmadan atama gördüğünü, müvekkilinin meslek hayatı boyunca toplam 16
adet takdir ve ödül aldığını, takdirlerinin ikisinin Bingöl J.Komd. Tb.K.lığı
emrinde iken verildiğini ve burada oldukça başarılı hizmetlerde bulunduğunu,
meslek hayatı boyunca sadece iki kez disiplin cezası aldığını, Bingöl
J.Komd.Tb.K.lığı emrinde 2011 yılından 2012 yılı genel atamalarına kadar
geçen süre içerisinde sıralı amirleri ile hiçbir problem yaşamadığını, 2012 yılı
genel atamalarıyla Karargah Destek Bölük Komutanı olarak atanan J.Ütğm.
M.Y. tarafından müvekkiline aynı gün (10.08.2012 tarihinde) haksız ve hukuka
aykırı olarak iki suçlama yönetildiğini ve savunması alınarak “Uyarı” ve “1/25
Maaş Katı” cezaları verildiğini, verilen savunmaların ilkinde görev kağıdı
olmadan ve silahsız olarak şehir merkezine gidildiğinin iddia edildiğini,
müvekkilinin savunmasında, göreve gitmek için bizzat Bl.K.nından izin aldığını,
görev kağıdı olarak sabah bir başka görev için tanzim edilen görev kağıdının
kullanıldığını, göreve giden erler sivil olsalar da silahlarının dışarıdan
görünmeyecek şekilde araçta bulunduğunu, hatta görevde iken Bl.K. ile cep
telefonu ile görüştüğünü ifade ettiğini, diğer savunmada ise Đl J.K.lığı tarafından
yapılan içtimaya birliğin yerini almasından sonra katıldığının iddia edildiğini,
müvekkilinin savunmasında, içtimanın erken alındığı hususunun kendisine
bildirilmediğini beyan ettiğini, müvekkilinin savunmalarının amiri tarafından
dikkate alınmadığını ve savunmalarında belirttiği kişilerin beyanlarına dahi
başvurulmadan cezalandırılması yoluna gidildiğini, haksız ve hukuka aykırı
olarak savunmalarının alınmasının müvekkilini ziyadesi ile üzdüğünü ve bu
- 165 -
durumun rahatsızlanmasına yol açtığını, önce Bingöl Devlet Hastanesi Psikiyatri
Polikliniğine, buradan Elazığ Asker Hastanesine ve ardından da GATA’ya sevk
edildiğini, GATA Psikiyatri Polikliniğinde yapılan muayenesi sonucunda
15.08.2012 tarihli rapor ile “Anksiyete Bozukluğu” teşhisi konularak 10 gün
istirahat, 1 ay sonra kıta anket formuyla kıtası hastanesi psikiyatri servisinde
kontrolü, 6136 sayılı Kanun gereği silahına el konulması ve silahlı mermili
görevlerden muafiyeti uygundur” kararı verildiğini, müvekkili ilaç tedavisi ve
istirahatı sonucunda birliğine katıldığında asli görevi uhdesinde kalmak üzere
18.01.2013 tarihine kadar Bingöl Đl J.K.lığı Bilgi Aktarım Merkezi’ne geçici
görevlendirildiğini öğrendiğini ve burada 13.08.2012 tarihinde göreve
başladığını, müvekkilinin 18.09.2012 tarihinde kontrol için Elazığ Asker
Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğini ve Elazığ Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 18.09.2012 gün ve 3432 sayılı raporuyla “F41.8 Anksiyete
bozuklukları
diğer,
tanımlanmamış
(REMĐSYONDA
ANKSĐYETE
BOZUKLUĞU)” teşhisi konularak “16/A/2 Sınıfı görevine devam eder. Silahlı
görev yapabilir.” kararı verildiğini, bu arada müvekkilinin atamasının Bingöl Đl
J.K.lığına yapılması için görevli olduğu Bingöl J.Komd.Tb.K.lığı tarafından
Bingöl Đl J.K.lığına, Bingöl Đl.J.K.lığı tarafından da J.Gn.K.lığına atama teklif
yazısı yazıldığını, J.Gn.K.lığının Eylül 2012 atamalarıyla da ( J.Gn.K.lığının
14.09.2012 tarihli atama onayı ile) müvekkilinin Bingöl Đl J.K.lığı emrine
atandırıldığını, müvekkilinin görev yaptığı Bingöl J.Komd.Tb.K.lığının garnizon
hizmet süresinin 2 yıl, atandığı Bingöl Đl J.K.lığının garnizon hizmet süresinin
ise 3 yıl olduğunu, hukuka aykırı olarak yapılan bu atamayla müvekkilinin
garnizon hizmet süresi 1 yıl uzadığı gibi komando tazminatından da mahrum
kaldığını, müvekkili hakkında tesis edilen tüm işlemlerin gizli olarak
yürütüldüğünü, 1’inci sicil amiri olan J.Bçvş. C.A. nın dahi bilgisinin
olmadığını, müvekkili hakkında yapılan bu işlemlere 2012 yılı genel
atamalarında Bl.K.nı olarak atanan J.Ütğm. M.Y.nin neden olduğunu
değerlendirdiklerini, bölük komutanın sadece müvekkiline değil, bölükte görevli
diğer personele de olumsuz tutum ve davranışlar sergilediğini, örneğin; Hizmet
Takım Komutanı J.Bçvş. C.A. nın, Bl.K. ile tartışması sonucunda Bingöl Devlet
Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinden 20 gün istirahat aldığını, Bl.K.nın
baskılarına dayanamayan 2 komando erinin GATA Psikiyatri Polikliniğine sevk
edildiğini, birisi 10 gün, diğeri 1 ay istirahat aldığını, müvekkilinin, Bl.K.nın bu
haksız tutum ve davranışlarından dolayı Tb.K.na dilekçe ile başvurduğunu,
yapılan inceleme ve araştırma sonucunda Bl.K.nın Tb.K.nı tarafından
uyarıldığını, müvekkili ile birlikte Komd.Tb.K.lığında görevli olupta Psikiyatri
Polikliniğinden rapor alan J.Bçvş.C.A. ve J.Bçvş. M.Ö.nün halen
Komd.Tb.K.lığında çalıştıklarını, üstelik J.Bçvş. M.Ö.nün silah kullanamaz
raporunun halen devam ettiğini, meslek hayatı başarılarla dolu olan
müvekkilinin, haksız ve hukuka aykırı olarak verilen iki disiplin cezası
sonucunda atamasının yapılmasının hukuka ve mevzuata uygun olmadığını,
müvekkilinin binlerce astsubay arasında 33’üncü sırada Kaçakçılık ve Organize
Suçlarla Mücadele branşını kazanmış çok başarılı bir personel olduğunu, dava
konusu atama işleminin Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde belirtilen
atama kriterlerine uygun olmadığı gibi J.Gn.K.lığının 2012 yılı Atama
- 166 -
Uygulama Emrine de uygun olmadığını, (davalı idarenin savunmasından önce
09.10.2012 tarihinde AYĐM.’de kayda geçen dilekçesinde de) dava konusu
atamadan sonra 02.10.2012 tarihinde yayınlanan il içi istihdam çizelgesine göre
müvekkilinin Bingöl Đl J.K.lığı Hizmet ve Muhafız Bölük K.lığı emrine il içi
istihdam edildiğini, müvekkilinin Bingöl J.Komd.Tb.K.lığında görevli iken de
Karargâh Hizmet ve Muhafız Bölüğü Hizmet ve Muhafız Takımında Hizmet
Kısım Komutanı olarak görev yapmakta olduğunu, il içi istihdam çizelgesinden;
davalı idarenin diğer personele gösterdiği hassasiyeti müvekkiline
göstermediğinin anlaşıldığını, zira, Çizelgenin; 2’nci sırasında yer alan
J.Bkm.Üçvş. K.D.nin 3 yıllık garnizondan 3 yıllık garnizona, 3’üncü sırasında
yer alan J.Astsb.Çvş. Y.A.nın 3 yıllık garnizondan 3 yıllık garnizona, 4’üncü
sırasında yer alan J.Astsb.Çvş. S.T.nin 2 yıllık garnizondan 2 yıllık garnizona
atandırıldıklarını, müvekkilinin ise 2 yıllık garnizondan 3 yıllık garnizona
atandırılarak mağdur edildiğini, belirterek BĐNGÖL Jandarma Komando Tabur
Komutanlığı emrinden BĐNGÖL Đl J.K.lığı emrine yapılan atama işleminin
iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYĐM 1’inci Dairesinin 18.12.2012 gün ve 2012/3528 Gensek.,
2012/1280 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,
BĐNGÖL Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde Karargah Destek
Bölüğü Hizmet ve Muhafız Takımı Hizmet Kısım Komutanı olarak görevli iken,
J.Gn.K.lığının Eylül 2012 atamalarıyla BĐNGÖL Đl J.K.lığı emrine atandırılması
ve atama işleminin davacıya 25.09.2012 tarihinde tebliği üzerine, bu atama
işleminin iptali istemi ile vekili aracılıyla süresi içerisinde AYĐM.de işbu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun, “Atamalarda
dikkate alınacak hususlar” başlıklı 118’inci maddesinde; subay ve astsubayların
atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile
kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne
alınarak tespit edilecek bölge ve garnizonlara; “meslek programları, meslek içi
eğitim esasları ve kadro ihtiyacı”, “sağlık durumu”, “idari, asayiş ve zaruri
sebepler”, “istekli bulunduğu yerler” şeklinde esaslar da dikkate alınmak
suretiyle sıra ile yapılması öngörülmüştür.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 14’ncü maddesinde; subay ve astsubayların
atamalarının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, kadro
ihtiyaçları, kıta hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları,
kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas
hayati önemi haiz sağlık durumları, idari, asayiş ve zaruri sebepler ve personelin
atanma isteğinde belirttiği yerler şeklindeki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
- 167 -
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılması
öngörülmüştür. Anlan Yönetmeliğin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında da;
görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel
için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde
bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesinin atamaya yetkili makama yazılı olarak
bildirilmesi öngörülmüştür.
“Đdari, asayiş ve zaruri sebepler” kriteri; Yönetmeliğin 14’üncü
maddesinde; subay ve astsubayların atamalarında dikkate alınacak kriterler
arasında düzenlendiği gibi, aynı Yönetmeliğin 23’üncü maddesinde; genel atama
dönemine bakılmaksızın atama yapılabilecek haller arasında ve 24’üncü
maddesinde; subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet
sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller
arasında da düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin 24’üncü maddesinin ikinci
fıkrasında da; idari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına
zaruret görülenlerin, aynı derecede diğer bir garnizona atandırılmaları, imkân
bulunmadığı takdirde ise önceki safahatları dikkate alınarak başka dereceli bir
garnizona atandırılabilecekleri öngörülmüştür.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini
gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve
zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda kişinin görevinden alınıp aynı
garnizonda başka bir göreve ya da başka bir garnizona atanması mümkündür.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari,
asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve
maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi
tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri ışığında dava
konusu işlem irdelendiğinde; BĐNGÖL Jandarma Komando Tabur Komutanlığı
emrinde Karargah Destek Bölüğü Hizmet ve Muhafız Takımı Hizmet Kısım
Komutanı olarak görev yapmakta olan davacının, GATA Psikiyatri
Polikliniğinde yapılan muayenesi sonucunda 15.08.2012 tarihli rapor ile
“Anksiyete Bozukluğu” teşhisi konularak “10 gün istirahat, 1 ay sonra kıta anket
formuyla kıtası hastanesi psikiyatri servisinde kontrolü, 6136 sayılı Kanun
gereği silahına el konulması ve silahlı mermili görevlerden muafiyeti uygundur”
kararı verilmesi ve bu raporda “6136 sayılı Kanun gereği silahına el konulması
ve silahlı mermili görevlerden muafiyeti uygundur” kaydı bulunması karşısında;
gerek Komd.Tb.K.lıklarının silahlı ve mermili görevler ile operasyonel
faaliyetlerin yoğun olarak icra edildiği birlikler olması ve gerekse gelecekte
yaşanması muhtemel üzücü olayların önlenmesi maksadıyla davacının görevine
devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracağı değerlendirilerek
yapılan birlik teklifi üzerine dava konusu atama işleminin tesis edildiği, her ne
kadar dava konusu atama işleminden sonra, davacı hakkında Elazığ Asker
Hastanesi Sağlık Kurulunun 18.09.2012 gün ve 3432 sayılı raporuyla “F41.8
Anksiyete bozuklukları diğer, tanımlanmamış (REMĐSYONDA ANKSĐYETE
- 168 -
BOZUKLUĞU)” teşhisi konularak “16/A/2 Sınıfı görevine devam eder. Silahlı
görev yapabilir.” kararı verilmiş ise de; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih
itibariyle mevcut olan olguların nazara alınması gerektiğinden ve dava konusu
işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacı hakkında “6136 sayılı Kanun gereği
silahına el konulması ve silahlı mermili görevlerden muafiyeti uygundur” kaydı
bulunan bir rapor bulunduğu dikkate alındığında; hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esası ile hizmet ihtiyacı prensibine uygun ve “idari, asayiş ve zaruri
sebepler” e dayalı olarak tesis edilen dava konusu atama işleminde takdir
yetkisinin objektif olarak ve kişi yararı ile kamu yararı arasında denge
gözetilerek kullanıldığı ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
09 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.09.04.2013 E. 2012/1280, K.2013/460)
8. ĐL ĐÇĐ ATAMA :
-40ÖZETĐ: Đşlem tarihinde bekâr olan
davacının 2 yıldır Đl Merkezinde asayiş
olayları, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti
olayları ile ilgili görev yapması ve Meriç
Đlçe J.K.lığında da yoğun olarak bu
faaliyetlerin devam etmesi, keza il dışına
atamalar nedeniyle Meriç Đlçe J.K.lığında
tecrübeli personel eksikliği bulunması
karşısında; davacının Meriç Đlçe J. K.lığı
3’üncü Asyş. Tim K.nı olarak atandırılması
işleminde hukuka aykırılık görülmemiş,
işlem tarihinden sonra davacının evlenmiş
olmasının, dava konusu işlemi hukuka aykırı
hale getirmeyeceği, zira; idarenin, işlem
tarihi itibariyle personelin durumunu nazara
alması gerektiği, bu nedenle idareden,
personelin
ileride
evlenebileceğini
öngörerek atama işlemi tesis etmesinin
beklenemeyeceği değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, 10.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2006-2008 yılları arasında
(3’üncü dereceli garnizon) Balıkesir/Güre J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K. Vek., 20082009 yılları arasında (5’inci dereceli garnizon) Tunceli/Aşağıtorunoba Özel Tip
Krk.K.lığı 1’inci Đç Güv.Tim K. Vek., 2009-2010 yılları arasında (5’inci dereceli
garnizon) Tunceli/Pülümür-Balpayam Özel Tip Krk. K.lığı Đç Güv. Tim K.
olarak görev yaptıktan sonra 2010 yılı genel atamalarıyla Edirne il J.K.lığı
emrine atandığını, 2010-2012 yılları arasında Edirne Đl Mrk. J. K.lığı 7’nci Asyş.
Tim K.nı olarak görev yaptığını, Edirne il J.K.lığının 12.06.2012 tarihli il içi
- 169 -
atama onayı konulu emriyle Meriç Đlçe J. K.lığı 3’üncü Asyş. Tim K.nı olarak
atandırıldığını, atama emrinde müvekkilinin il içi atamaya tabi tutulmasının
nedeni olarak “bekar personel olup, münhal kadroda görevlendirilerek asayiş
timlerinin güçlendirilmesi” olarak ifade edildiğini, müvekkilinin yerine ataması
planlanan ve Edirne Đl Valiliğinden il içi atanması için onay alınan personelin ise
Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu’ndan yeni mezun olan
J.Astsb.Çvş.A.Ç. olduğunu, bu personelin de bekar personel olduğunu, bu
personelin henüz göreve başlamamış olup, istifa ettiğinin bildirildiğini,
bahsettikleri onaya ilişkin emrin henüz yayınlanmadığını, çünkü bu personelin
Jandarma Okullar Komutanlığı’ndan Edirne Đl J.K.lığı emrine atandığını,
Haziran’da planlanan atamalara dahil edilmediklerini, müvekkilinin bekar
olduğundan il içi atamaya tabi tutulmasına rağmen, yerine ataması planlanan ve
valilik onayı alınan personelin de bekar personel arasından seçildiğini, diğer
taraftan Bağlıca 3’üncü J.Snr.Tb.K.lığı emrinden 2012 yılı genel atamalarında
Edirne Đl J.K.lığı emrine ataması yapılan J.Kd.Çvş. E.K.nın Haziran 2012 il içi
atamalarıyla Edirne Đl Mrk. J.K.lığı 4’üncü Asyş. Tim K.lığına atandığını, bu
personelin de bekar personel olduğunu, bu personelin müvekkilinin yerine Meriç
Đlçe J.K.lığı 3’üncü Asyş. Tim K.lığına atanabileceğini, bu personelin müvekkili
ile aynı rütbede olduğunu, ayrıca Đl Mrk. J.K.lığı Asyş. Tim K.larından
J.Kd.Çvş. Y.K.nın da bekar personel olup görevine hâlâ devam etmekte
olduğunu, 2011 yılında Meriç Đlçe J.K.lığında görev yaparken kendi talebi ile Đl
Mrk. J.K.lığına il içi atama ile bekar olmasına rağmen atandığını, Edirne
Garnizonu’nun 2’nci dereceli garnizon olup garnizon hizmet süresinin 6 yıl
olduğunu, Meriç Garnizonu’nun ise 3’üncü dereceli garnizon olup garnizon
hizmet süresinin 5 yıl olduğunu, Atama Yönergesi’nde “Bulunduğu
garnizondaki vazifesinden alınmasında zaruret görülenler, aynı derecede diğer
bir garnizona atandırılırlar. Đmkan bulunmadığı takdirde önceki safahatı dikkate
alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılırlar.” düzenlemesinin mevcut
olduğunu, müvekkilinin aynı tip garnizona atanmadığını, daha önce görev
yaptığı 3’üncü derece garnizon statüsünde olan Meriç Garanizonu’na atanarak
önceki safahatının da dikkate alınmadığını, müvekkilinin 2013 yılında sıralı
hizmet garnizonuna atanacağını, idarenin Edirne Merkez Garnizonu için
uygulamasının bu şekilde olduğunu, müvekkili ile aynı rütbe ve durumda olan
J.Astsb.Üçvş.K.A.nın 2008-2011 yılları arasında, J.Üçvş. Ç.A. ve J.Üçvş.
M.O.C. nin 2009-2012 yılları arasında Edirne Merkezde görev yaptıktan sonra
(3 yıl bu garnizonda kaldıktan sonra) atamaya tabi tutulduklarını, müvekkilinin
ise 2012 ve 2013 yıllarında atamaya tabi tutulmuş olacağını, müvekkilinin il içi
atama talebinin olmadığını, başarılı verimli bir personel olduğunu, disiplinsizliği
ve verimsizliğinin olmadığını, takdirler aldığını, müvekkilinin disiplinsizliği
veya hakkında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma olmadığını, almış
olduğu bir mahkumiyet kararı olmadığını, idarenin takdir yetkisini kamu yararı
ve kişisel yarar dengesini gözetmeksizin hukuka aykırı olarak kullandığını,
böyle bir atama yapmasına gerekçe olabilecek objektif kriterler mevcut
olmadığından, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığını değerlendirdiklerini,
atama işleminin asgari sayıda garnizon değiştirme ilkesine ve farklı
garnizonlarda görev yapma ilkesine aykırı olduğunu belirterek davacının Meriç
- 170 -
Đlçe J.K.lığı 3’üncü Asyş.Tim K.nı olarak atandırılmasına ilişkin il içi atama
işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın
duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM Nöbetçi Dairesinin 23.08.2012 gün ve 2012/2425 Gensek.,
2012/53 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine
karar verilmiştir.
Davacı vekilince dava dilekçesinde duruşma isteminde bulunulduğundan,
1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Kanunu’nun 48’nci maddesinin
ikinci ve üçüncü fıkrası gereğince 02.04.2013 tarihine duruşma günü verilmiş ise
de; davacı vekilince, 29.03.2013 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dilekçe ile duruşmadan vazgeçtikleri belirtilerek duruşma
yapılmaksızın dosya üzerinden karar verilmesi talep edildiğinden ve 1602 sayılı
Kanun’un 48’nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında re’sen duruşma
yapılmasına da lüzum görülmediğinden duruşma yapılmamıştır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2010 yılı
genel atamalarıyla Edirne Đl J.K.lığı emrine atanan ve yapılan il içi atamayla Đl
Mrk. J. K.lığı 7’nci Asyş. Tim K.nı olarak istihdam edilen davacının, Edirne
Valiliği’nin 18.06.2012 tarihli Onayı ile il içi atamaya tabi tutularak Meriç Đlçe J.
K.lığı 3’üncü Asyş. Tim K.nı olarak atandırılması üzerine, bu il içi atama
işleminin iptali istemiyle süresi içerisinde vekili aracılığıyla AYĐM.’de işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanunu’nun “... nokta ataması yapılmayıp, Đl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri Đl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren
14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı
Kanun’un 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve
Yetkileri Yönetmeliği’nin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar”
başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri
uygulanmaktadır.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 183’üncü
maddesinde ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 14’üncü
maddesinde; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu
belirtildikten sonra “kadro ihtiyacı” ve “idari, asayiş ve zaruri sebepler” atama
işlemlerinin tesisinde nazara alınacak kriterler arasında sayılmıştır.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini
gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve
zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda kişinin görevinden alınıp aynı
garnizonda başka bir göreve ya da başka bir garnizona atanması mümkündür.
- 171 -
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari,
asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve
maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi
tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri ışığında dava
konusu işlem irdelendiğinde; Meriç Đlçe J.K.lığında, 2012 yılı genel
atamalarında Bl.K.nı dahil olmak üzere toplam 4 rütbeli personelin il dışına
atama görmesine bağlı olarak Meriç Đlçe J.K.lığında doğan hizmet ihtiyacının
giderilmesi ve asayiş timlerinin güçlendirilmesi maksadıyla Meriç Đlçe J.K.lığı
bünyesinde bulunan 5 J. Asyş.Timinden 3’üne davacı ile birlikte 3 personelin
planlandığı, davacının 2 yıldır Đl Merkezinde asayiş olayları, göçmen kaçakçılığı
ve insan ticareti olayları ile ilgili görev yapması ve Meriç Đlçe J.K.lığında da
yoğun olarak bu faaliyetlerin devam etmesi, Meriç Đlçe J.K.lığında tecrübeli
personel eksikliği bulunması, davacının bekar personel olması hususları birlikte
değerlendirilerek; davacının, dava konusu il içi atama işlemiyle Meriç Đlçe J.
K.lığı 3’üncü Asyş. Tim K.nı olarak atandırılması işleminde, idarece takdir
yetkisinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına uygun ve objektif olarak
kullanıldığı ve hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Öte yandan davacı vekili, 2012 yılı genel atamalarında Edirne Đl J.K.lığı
emrine ataması yapılan J.Kd.Çvş. E.K.nın Haziran 2012 il içi atamalarıyla
Edirne Đl Mrk. J.K.lığı 4’üncü Asyş. Tim K.lığına atandığını, bu personelin de
bekar personel olduğunu, bu personelin müvekkilinin yerine Meriç Đlçe J.K.lığı
3’üncü Asyş. Tim K.lığına atanabileceğini, bu personelin müvekkili ile aynı
rütbede olduğunu, ayrıca Đl Mrk. J.K.lığı Asyş. Tim K.larından J.Kd.Çvş.
Y.K.nın da bekar personel olup görevine hâlâ devam etmekte olduğunu, 2011
yılında Meriç Đlçe J.K.lığında görev yaparken kendi talebi ile Đl Mrk. J.K.lığına il
içi atama ile bekar olmasına rağmen atandığını öne sürerek emsal göstermiş ise
de; davalı idarenin savunmasında belirtildiği üzere, Đl Mrk.J.K.lığına atanan
J.Kd.Çvş. E.K.nın, psikolojik tedavi görmesi, amirleri ile yaşadığı sorun
nedeniyle yargılanması ve sürekli gözetim altında tutulan bir personel olması
nedeniyle Đl Mrk.J.K.lığında istihdam edildiğinden, Đl Mrk. J.K.lığı emrinde
Asyş. Tim K.nı olarak görevli J.Kd.Çvş. Y.K.nin da bir yıl önce il içi atamayla il
merkezine atandığından henüz 2 yılını doldurmadığı, belirtilen nedenlerle anılan
personellerin davacıya emsal teşkil etmeyecekleri sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davacı vekili, cevaba cevap dilekçesinde; davacının
17.09.2012 tarihinde evlendiğini ve eşinin Đş Bankası Anadolu Hayat Emeklilik
Sigortası Edirne Bölge Sorumlusu olarak çalıştığını, Meriç Đlçesinde Đş Bankası
veya sigortaya ilişkin bir yapılanmanın mevcut olmaması nedeniyle yapılan
atamayla müvekkilinin mağdur olduğunu öne sürmüş ise de; dava konusu il içi
atama işleminin tesis edildiği tarih itibariyle davacının bekar olduğu, işlem
tarihinden sonra davacının evlenmiş olmasının, dava konusu işlemi hukuka
aykırı hale getirmeyeceği, zira; idarenin, işlem tarihi itibariyle personelin
- 172 -
durumunu nazara alması gerektiği, idareden, personelin ileride evlenebileceğini
öngörerek atama işlemi tesis etmesinin beklenemeyeceği değerlendirildiğinden,
davacı vekilinin söz konusu iddiasına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDĐNE,
02 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.02.04.2013 E. 2012/1573, K.2013/378)
-41ÖZETĐ: Adıyaman Đl Mrk. J.K.lığı Akpınar
J.Krk. K.nı olarak görev yapan personelin eş
durumundan atama görmesi, yerine il
dışından atanan personelin ise hâlihazırda
tutuklu
olması
nedeniyle,
hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esası ve hizmet
ihtiyacı prensibine bağlı kalınarak ve “idari,
asayiş ve zaruri” sebeplerle tesis edilen dava
konusu il içi atama işleminde hukuka
aykırılık görülmemiştir.
Davacı, 06.08.2012 tarihinde Gaziantep Bölge Đdare Mahkemesi’nde,
10.08.2012 tarihinde de Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; görev yaptığı birlikten atanma isteği bulunmadığı ve
atanmasını gerektirecek herhangi bir olay ya da hukuksal bir durum olmadığı
halde 21 gün sonra il içi atamasının gerçekleşmesi üzerine sorumlu komutandan
atama gerekçesini sormasına rağmen açıklayıcı bir cevap verilmediğini,
Adıyaman Đl J.K.lığının 12.06.2012 tarihli ve 03.08.2012 tarihli il içi atama
emirleri incelendiğinde; Adıyaman Đl Mrk.J.K.lığı Akpınar J.Krk.K.lığına,
akabinde Adıyaman/Gölbaşı Đlçe J.K.lığı Asyş. Đsth.Ks.A.liğine ataması yapılan
personelin tutukluluk durumunun ayrıntılı incelenmemesi ve tutuklanarak
gelemeyeceği bilindiği halde atamasının yapılması sonucunda doğan boşluğun
kendisinin atandırılması suretiyle giderilmeye çalışıldığını, 03.08.2012 tarihli
atamaların sebeplerinden birisinin de bazı personellerin eşlerinin başka bir
merkezde çalışması ve çocuklarının okul durumu olduğunu, dilekçe verip atama
isteyen personellerin durumu düzeltilirken kendisinin ve ailesinin mağdur
duruma düşürüldüğünü, oluşan personel yetersizliğinin Đl J.K.lığı ve Đl
Mrk.J.K.lığı bünyesindeki personellerden karşılanmayıp nüfuz cüzdanında bekar
yazmasından dolayı sorgusuz sualsiz atamasının yapıldığını, ancak kendisinin 20
yaşında elinde valizi olan bir personel olmadığını, 40 yaşında olduğunu ve
bakmakla yükümlü olduğu insanların olduğunu, henüz 27 gün önce evini
taşıdığını ve yerleşmeye çalıştığını, her ne kadar çocuklarının velayeti
annelerinin üzerinde ise de çocuklarının kendisinin yanında kaldıklarını, anne ve
babasının çocukları ile ilgilendiklerini, iki çocuğu ve anne ve babasının
kendisinin yanında kaldığını, anne ve babasının yaşları ve rahatsızlıkları
- 173 -
nedeniyle kendilerine zor yettiklerini, babasının iki ay önce baypas ameliyatı
olduğunu, Akpınar J.Krk.K.lığının, Adıyaman Đl Merkezine 35 km. uzaklıkta bir
köy karakolu olduğunu, yeni atandığı yere tekrar taşınmalarının aile bireylerinin
psikolojilerini olumsuz yönde etkileyeceğini belirterek Adıyaman Đl Mrk.J.K.lığı
Akpınar J.Krk.K.lığına yapılan il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 1’inci Dairesinin
02.10.2012 gün ve 2012/2933 Gensek.,
2012/1198 Esas sayılı kararıyla; davacının bulunduğu görev yerinden alınıp dava
konusu il içi atamayla Adıyaman Đl Mrk.J.K.lığı Akpınar J.Krk.K.lığına
atandırılmasını gerektirir zaruri sebebin somut olarak ne olduğunun davalı idare
savunmasında belirtilmediği gerekçesine yer verilmek suretiyle yürütmenin
durdurulmasına, AYĐM 1’inci Dairesinin 13.11.2012 gün ve 2012/2933
Gensek., 2012/1198 Esas sayılı kararıyla da davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması isteminin kabulü ile yürütmenin
durdurulması yönündeki yukarıda belirtilen kararın kaldırılmasına karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2012 yılı
genel atamalarıyla Kastamonu Đl J.K.lığı emrinden Adıyaman Đl J.K.lığı emrine
atanan ve 12.06.2012 tarihli il içi atamayla Adıyaman/Gölbaşı Đlçe J.K.lığı Asyş.
Đsth.Ks.A.liğine il içi ataması yapılarak istihdam edilen davacının, 03.08.2012
tarihli il içi atamayla Adıyaman Đl Mrk.J.K.lığı Akpınar J.Krk.K.lığına
atandırılması üzerine bu il içi atama işleminin iptali istemi ile süresi içerisinde
AYĐM’.de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini “hizmet ihtiyacı” ve “idari
zorunluluk” nedenine dayandırmıştır.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, Đl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri Đl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren
14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı
Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve
Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar”
başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri
uygulanmaktadır.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 183’üncü
maddesinde ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde;
“hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra
“Đdari, asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak
kriterler arasında sayılmıştır. Aynı Yönetmeliğin “Garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü maddesinin (h)
bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir atama nedeni olarak
belirtilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini
gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve
- 174 -
zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda kişinin görevinden alınıp aynı
garnizonda başka bir göreve ya da başka bir garnizona atanması mümkündür.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari,
asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve
maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi
tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir
yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri ışığında dava
konusu işlem irdelendiğinde; davalı idarece (yürütmenin durdurulması kararının
kaldırılması istemini içeren dilekçede), 2012 yılı genel atamalarıyla Kastamonu
Đl J.K.lığı emrinden Adıyaman Đl J.K.lığı emrine atanan ve 12.06.2012 tarihli il
içi atamayla Adıyaman/Gölbaşı Đlçe J.K.lığı Asyş. Đsth.Ks.A.liğine il içi ataması
yapılarak istihdam edilen davacının, dava konusu 03.08.2012 tarihli il içi
atamayla Adıyaman Đl Mrk.J.K.lığı Akpınar J.Krk.K.lığına atandırılması
işleminin gerekçesini teşkil eden “idari zorunluluk” sebebine somut olgu olarak;
Adıyaman Đl Mrk. J.K.lığı Akpınar J.Krk. K.nı olarak görevli J.Bçvş. M.K.nın;
eşinin Adıyaman Üniversitesi Gölbaşı Meslek Yüksek Okulu’nda memur olarak
göreve başlaması nedeniyle aile bütünlüğünün sağlanması hususunda vermiş
olduğu dilekçesi üzerine 12.06.2012 tarihli il içi atamalarla Adıyaman/Gölbaşı
Per. Loj.Ks.A.liğine atandırılması, bu personelden boşalan Adıyaman Đl Mrk.
J.K.lığı Akpınar J.Krk. K.lığı kadro görev yerine 2012 yılı genel atamalarıyla
Hakkari Đl J.K.lığı emrinden Adıyaman Đl J.K.lığı emrine atanan J.Bçvş. E.A.nın
12.06.2012 tarihli il içi atamalarla atandırılması, ancak; J.Bçvş. E.A.nın, “Suç
Đşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak”, “Kanunlara Muhalefet” ve “Rüşvet”
suçlarından 13.02.2012 tarihi itibariyle tutuklandığının Hakkari Đl J.K.lığının
27.07.2012 tarihli yazısıyla bildirilmesi üzerine, Adıyaman Đl Mrk. J.K.lığı
Akpınar J.Krk. K.nı olarak atanan J.Bçvş. E.A.nın tutukluluğu nedeniyle bu
göreve katılamayacak olmasına bağlı olarak, Adıyaman Đl Mrk. J.K.lığı Akpınar
J.Krk. K.lığı kadro görev yerinde doğan hizmet ihtiyacına binaen bu kadro görev
yerine bir personelin atandırılmasının gerektiğinin gösterilmesi ve oluşan bu
“idari zorunluluk” nedenine bağlı olarak davalı idarece; Adıyaman Đl J.K.lığı, Đl
Mrk.J.K.lığı ve tüm bağlı birlikler dahil karakol komutanı olarak atanabilecek
rütbe ve tecrübeye sahip bütün personelin görev, branş, eş, çocuk, sağlık durumu
vb. durumları irdelenerek; eşinden ayrılmış olan ve velayeti annesinde olan iki
çocuğu ile anne ve babasının kendisi ile birlikte kaldığı ve bakmakla yükümlü
olduğuna dair bir belge sunmayan davacının, iki çocuğu ile anne ve babası
kendisi ile birlikte kalıyor olsa dahi, Akpınar J.Krk.K.lığının Đl Merkezine 25
km. mesafede, Adıyaman- Şanlıurfa karayolu üzerinde ve her zaman ulaşım
aracı bulunan konumda olması, ayrıca Krk.K.nına tahsisli lojman ve karakola
300-400 m. mesafede çocukları için ilköğretim okulu bulunması olguları nazara
alınmak suretiyle davacının, dava konusu il içi atamayla Adıyaman Đl Mrk.
J.K.lığı Akpınar J.Krk. K.nı olarak atandırılması karşısında; hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esası ve hizmet ihtiyacı prensibine bağlı kalınarak ve
“idari, asayiş ve zaruri” sebeplerle tesis edilen dava konusu il içi atama
işleminde idarece takdir yetkisinin; objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı
- 175 -
ile kamu yararı arasında denge gözetilerek ve kamu yararı amacına uygun olarak
kullanıldığı anlaşıldığından, tesis edilen il içi atama işleminde hukuka ve
mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDĐNE,
19 MART 2013 tarihinde Üye Hâk. Alb. Fikret ERES’in Karşı Oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Adıyaman Đl J.K.lığının 12 Haziran 2012 tarihli il içi atama işlemiyle
Gölbaşı
Đlçe J.K.lığı Asyş.Đsth.Ks.A.liği görevine atandırılmış bulunan
davacının; yine aynı tarihli il içi atama işlemi ile Đl Mrk.J.K.lığı Akpınar J.Krk.
K.lığı görevine atandırılmış bulunan J.Bşçvş. E.’nın muhtelif suçlar nedeniyle 13
Şubat 2012 tarihinde tutuklanmış olduğunun öğrenilmiş olduğu gerekçesine
dayalı olarak bu kez 03 Ağustos 2012 tarihli dava konusu il içi atama işlemi ile
Akpınar J.Krk. K.lığı görevine atandırılmış olduğu göz önüne alınarak dava
konusu il içi atama işleminin “hukuki güvenlik” ve “ idari istikrar” ilkeleri ile
bağdaşmaması nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan
sayın çoğunluk kararına katılamadım. 19.03.2013
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Alb.
-42ÖZETĐ: Çocuğunun öğrenim durumu
mazeretine binaen sıralı hizmet garnizon
süresini uzatmak için yaptığı müracaatı kabul
edilen davacının, atanmasını zorunlu kılan
idari bir sebebin varlığı da ortaya konmadan,
kabul gören mazeretiyle çelişecek şekilde il
içi atamaya tabi tutulmasının hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı 28.06.2012 tarihinde Bingöl Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde
kayıt altına alınan ve bu kanaldan AYĐM’e ulaşan dava dilekçesinde özetle;
2010 yılında Bingöl Đl J.K.lığı emrine atandığını ve Ilıcalar J.Krk.K.lığı
Đd.Đşl.Elm. olarak görevlendirildiğini, atandığı garnizonun hizmet süresinin 3 yıl
olması nedeniyle eşini ve çocuklarını beraberinde getirdiğini, çocuklarını da
Ilıcalar Beldesinde bulunan Yatılı Đlköğretim Bölge Okuluna kaydettirdiğini,
ancak 2010 yılı Aralık ayında sıralı hizmet garnizonundan çıkarılacak personel
arasında kendi isminin de bulunduğunu öğrenince, çocuklarının öğrenimlerinin
kesintiye uğramaması için bir yıl temdit talep ettiğini, talebi uygun
görüldüğünden aynı kadro görevini sürdürdüğünü, müteakiben 2012 yılında
SHG’dan çıkması gerekirken, 7’nci sınıfta öğrenim gören kızının rehberlik ve
danışmanlık öğretmeninin “kızının yeni bir okula uyum sağlamakta güçlük
- 176 -
çekeceği ve bunun da başarısını düşüreceği” yönündeki tavsiyesi uyarınca
20.12.2011 tarihinde yeniden temdit talebinde bulunduğunu, bu talebinin de
mazeretine binaen kabul edildiğini, ikinci temdit dilekçesinin kabul edilmesi
üzerine Bingöl Đl J.K.lığı Per.Ş.Md.lüğünde görevli J.Bçvş.H.K.nin kendisini
telefonla aradığını ve 2 yıldır ihtisas dışında çalışması nedeniyle 2012 yılında il
içinde ihtisasına uygun bir kadroya atanabileceğini, ama bunun da temdit
talebindeki mazeretine ters düşeceğini, bunu engellemek için ihtisası dışında
çalışmaya devam etmek istediğine dair dilekçe vermesinin gerektiğini
söylediğini ve bu görüşme doğrultusunda 03.04.2012 tarihli dilekçesini vererek
trafik ihtisasında olmasına rağmen halihazır görevine devam etmek istediğini
bildirdiğini, bu arada görev yaptığı Ilıcalar J.Krk.K.lığı emrinde görevli
J.Kd.Çvş.M.G. hakkında, karakolda görevli J.Er A.G.nin ağabeyi tarafından
BĐMER’e şikayette bulunulduğunu, adı geçen erin ise kendisinin de bulunduğu
bir ortamda, bahse konu şikayeti kendisinin isteği dışında ağabeyinin yazdığını
ve ağabeyinin tanıdıkları vasıtasıyla Đl J.K.Yrd. J.Yb.M.U.ya ulaşarak ve onun
telkinleriyle bu dilekçeyi gönderdiğini söylediğini, akabinde 2012 yılı Nisan ayı
içinde konuyla ilgili olarak yapılan tahkikat sırasında bu durumu tahkikat
heyetine anlattığını, amacının J.Yb.M.U.yu kötülemek veya karalamak
olmadığını, aksine adı geçen erin J.Yb.M.U.nun nüfuzundan faydalanma isteğini
önlemek amacıyla bu ifadeyi verdiklerini, ancak ifade sonrasında Đl J.K.lığı
karargahında kendilerine karşı bir sertlik oluştuğunu, iç güvenlik harekatındaki
başarılı çalışmaları nedeniyle yurtdışı gezisi ile ödüllendirildiğini ve bu gezi
sırasında 03.05.2012 tarihinde Bingöl Đl J.K. J.Kur.Alb.Dr.H.C. tarafından
karakollarının ziyaret edildiğini, bu ziyaret esnasında komutanının personelle bir
toplantı yaptığını ve karakol personelinden bazılarının yakışıksız hal ve
hareketler içinde olduğunu, bölgedeki kadınlarla ilişki kurduklarını, bu durumun
devam etmesi halinde tüm karakol personelinin atama göreceğini söylediğini, bu
konuşmadan yurtdışı gezisinden dönüşünde haberdar olduğunu, müteakiben
12.06.2012 tarihli il içi atama emriyle görev yerinin değiştirildiğini ve Bingöl
Karlıova Đlçe J.K.lığı 3’üncü Trf.Tim.K.lığı Trf.Tim.Elm. kadrosuna atandığını,
atamanın ceza amaçlı yapıldığını düşündüğünü, il jandarma komutanının
konuşmasından haberdar olan eşinin ise, kadınlarla ilişkiye girdiği için
karakoldan atamasının çıkarıldığını düşünmeye başladığını ve eşiyle boşanma
noktasına geldiklerini, çocuğunun eğitim mazeretine binaen verdiği temdit
dilekçesi kabul edilmişken, il içi atamaya tabi tutulmasının çelişkili olduğunu,
ayrıca 09.02.2012 tarihinde katıldıkları bir operasyon ile bölücü terör örgütü
mensuplarından 9’unun ölü, 2’sinin yaralı ve 1’inin de sağ olarak ele
geçirildiğini, ölü ele geçirilen bir ve yaralı ele geçirilen bir örgüt mensubunun
Karlıova ilçesi nüfusuna kayıtlı olduğu ve bu olay nedeniyle diğer terör örgütü
mensuplarının intikam yeminleri ettiklerinin bilindiğini, yapılan il içi atama ile
Karlıova ilçesinde görev yapması gerekeceğinden, kısa sürede bölgede tanınıp
terör örgütünün veya örgüte sempati duyan bölge halkının hedefi haline
gelebileceğini, yapılan il içi atama işlemiyle “asgari sayıda garnizon değiştirme”
ilkesine de uyulmadığını, zira 2013 yılında sıralı hizmet garnizonundan
çıkacağını ve yeniden tayin göreceğini, Bingöl Đl J.K.lığı emrinde görev yapan
yaklaşık 30-35 trafik ihtisaslı personelin ihtisası dışındaki görevlerde
- 177 -
çalıştırıldığını, Bingöl Merkez Đlçe J.K.lığı bünyesinde 2012 yılı itibariyle
toplam 3 adet trafik ihtisasına ait kadro boşalmasına rağmen kendisinin bu
kadrolara atanmayıp Karlıova ilçesine atanmasının, atamanın cezalandırma
amacıyla yapıldığını gösterdiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu beyanla,
bahse konu il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi, AYĐM Nöbetçi Dairesinin 29.08.2012
tarih ve 2012/66 Esas sayılı Kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu atama
işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Daha önce Kırşehir Đl J.K.lığı
Trf.Tim.K.lığı Trf.Tim.Elm. kadrosunda görevli iken, sıralı hizmet garnizon
süresinin gelmesi nedeniyle J.Gn.K.lığının 2010 yılı genel atamalarıyla Bingöl Đl
J.K.lığı emrine atanan davacının, burada gerçekleştirilen ilk istihdam atama
işlemi ile Bingöl Mrk.Đlçe J.K.lığı Ilıcalar Öz.Tip J.Krk.K.lığı Đd.Đşl.Elm.
kadrosunda görevlendirildiği, bu görevi sürdürmekte iken 03.04.2012 tarihinde
komutanlık önüne verdiği dilekçeyle idari müracaatta bulunduğu ve çocuklarının
okul durumu nedeniyle 2012 yılı genel atama dönemi öncesinde temdit dilekçesi
verdiğini belirterek, trafik tim elemanı ihtisasında olmasına karşın halihazırdaki
görevine devam etmek istediğini bildirdiği, buna karşın dava konusu atama
işlemiyle Bingöl Karlıova Đlçe J.K.lığı 3’üncü Trf.Tim.K.lığı Trf.Tim.Elm.
kadrosuna atamasının gerçekleştirildiği ve bu işlemin iptali amacıyla süresinde
işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü
maddesinin son fıkrası “…nokta ataması yapılmayıp Đl Jandarma Komutanlıkları
emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi
alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri, Đl Jandarma
Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içermektedir.
Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli astsubay ve uzman
jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki dayanağını
oluşturmaktadır.
Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı
19’uncu maddesinde de, Đllerde görev yapmak üzere atanacak uzman
jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma alay
komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili diğer
hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir.
Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde ise, uzman jandarmaların
atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile yapılacağı, keza
atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı,
kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz
sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları, atanmak istekleri ve
idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği belirtilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 22’nci maddesinde de, uzman jandarmalardan istekli
olanların Yönerge ile belirlenen esaslar dahilinde bütün garnizonlarda, garnizon
- 178 -
hizmet sürelerinden fazla kalabilecekleri, personelin temdit isteğinin kabul
edilerek, garnizonda kalış süresinin uzatılmasının, aynı birlik, kurum ve aynı
görevde kalmasını gerektirmeyeceği, temdit istekleri uygun görülen personelden,
uzatmayı müteakip birliklerin yer değiştirmesinden dolayı yerleri değişen
personel ile idari sebepler ile yerlerinin değiştirilmesinde zaruret görülenlerin
hiçbir hak iddia edemeyecekleri ifade edilmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm 1/e maddesinin (1) numaralı
alt bendinde de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam
yerlerinin, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu,
ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak
belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan; J.Gn.K.lığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma
Đhtisaslaşma Yönergesi’nin Üçüncü Bölüm “Atama Esasları” başlıklı 2’nci
madde (c) fıkrası; “Đhtisas kapsamındaki personel ihtisas kadrosu olmayan
emniyet ve asayiş, komando, sınır birlikleri dahil diğer birlik, karargah ve
kurumlara da atandırılabilir.” hükmünü,
Aynı Yönerge’nin Üçüncü Bölüm “Đstihdam Esasları” başlıklı 3’üncü
madde (a) ve (b) fıkraları da; “Đhtisas kapsamında atanan jandarma astsubaylar
ile uzman jandarmalar ihtisas ile ilgili kadro görev yerinde istihdam edilir.
Ancak; idari, asayiş ve zaruri sebeplerle, J.Gn.K.lığınca görülecek lüzum
üzerine, ihtisas kapsamındaki personel ihtisas kapsamı dışında ihtiyaç duyulan
kadro görev yerlerinde istihdam edilebilir veya istihdam yeri değiştirilebilir. /
Kıstas fazlası olarak atandırılan personel, Birlik Komutanlıkları ve Kurum
Amirliklerince, ardı ardına 3 yılı geçmemek şartı ile ihtisas kapsamı dışındaki
görevlerde istihdam edilebilir.” hükmünü amirdir.
Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK
personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi”dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği
personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için
personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir
nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması zaten kaçınılmazdır. Ancak,
atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda
hukukun çizdiği sınırlar içinde kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve
kurallara uyulması gerekmektedir.
Somut olayda da, davacının sıralı hizmet garnizon sırasının gelmesi
nedeniyle 2010 yılında Bingöl garnizonuna atandığı ve 2011 yılı itibariyle sıralı
hizmet garnizon süresini doldurduğu, ancak ailesini de beraberinde getiren ve
çocuklarını Ilıcalar Beldesindeki Yatılı Đlköğretim Bölge Okuluna kaydettiren
davacının, 2011 yılına ilişkin olarak temdit talebini bildirdiği ve talebi
doğrultusunda garnizon kalış süresinin 1 yıl uzatıldığı, müteakiben 2012 yılında
sıralı hizmet garnizonundan çıkması gerekirken, 7’nci sınıfta öğrenim gören
çocuğunun öğreniminin bölünmemesi amacıyla 2012 yılına ilişkin olarak da
temdit talep ettiği ve bu talebi de uygun görüldüğünden garnizon kalış süresinin
1 yıl daha uzatıldığı, bilahare davacının 03.04.2012 tarihli dilekçe ile idari
- 179 -
müracaatta bulunduğu ve trafik ihtisası sahibi olmasına rağmen temdit
taleplerinin kabul edilmesi nedeniyle 2 yıldır ihtisası dışında görev yaptığını
beyanla, ihtisas dışında görev yapmaya devam etmek istediğini bildirdiği, buna
rağmen davalı idarece “davacının 2 yıldır ihtisas dışı kadroda çalıştığı”
gerekçesiyle ve ihtisasına uygun şekilde Karlıova Đlçe J.K.lığı 3’üncü
Trf.Tim.K.lığı Trf.Tim.Elm. kadrosuna atamasının gerçekleştirildiği, oysa
yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre ihtisas sahibi personelin azami 3
yıl süreyle ihtisası dışındaki kadrolarda görevlendirilmelerinin mümkün olduğu,
her ne kadar Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği uyarınca sıralı
hizmet garnizonundaki hizmet süresinin uzatılması için temdit talep eden
personelin, bu talebinin kabulü halinde aynı birlik, kurum ve aynı görevde
kalması zorunlu değilse de, yine aynı Yönetmelik hükmüne göre, bu durumdaki
personelin ancak “uzatmayı müteakip birliğinin yer değiştirmesi” veya “idari
sebepler ile yerinin değiştirilmesinde zaruret görülmesi” halinde farklı bir kadro
görev yerine atanabileceği, oysa somut olayda sıralı hizmet garnizon hizmet
süresine ilişkin temdit talebi kabul gören davacının birliğinin yer değiştirmediği
ve davacının önceki görev yerinden alınmasını zorunlu kılan bir “idari sebep” de
bulunmadığı, bu konuda idarece “bizzat il jandarma komutanı tarafından Ilıcalar
J.Karakolunda yapılan kontrollerde, görev ve temsil etkinliğinin yeterli olmadığı
değerlendirildiğinden, anılan J.Krk.K.lığında emniyet ve asayiş hizmetlerinin
istenilen seviyede yürütülmesini sağlamak, personelin görev etkinliğini artırmak
maksadıyla 2 personelin il içi atamaya tabi tutulduğu” savunularak, davacının
atamasını zorunlu kılan bir “idari sebebin” varlığı ileri sürülmekte ise de,
dosyada bu savunmayı haklı kılacak ve atamayı gerektiren idari sebeplerin neler
olduğunu gösterecek somut herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aksine
davacının bu görev sırasında aldığı takdirname ve ödüller dikkate alındığında,
görev etkinliğini kaybettiğinin de söylenemeyeceği, tüm bu nedenlerle
çocuğunun öğrenim durumu mazeretine binaen sıralı hizmet garnizon süresini
uzatmak için yaptığı müracaatı kabul edilen davacının, idarece kabul gören
mazeretiyle çelişecek şekilde il içi atamaya tabi tutulmasının hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin ĐPTALĐNE,
26 MART 2013 tarihinde, Üye Hv.Mu.Kur.Alb.Ali BOZKURT ve Üye
Topçu Kur.Yb.Salih BUÇUKOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar
verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 26.03.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Ali BOZKURT
Topçu Kur.Yb.
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.26.03.2013 E. 2012/958, K.2013/329)
- 180 -
-43ÖZETĐ: Birlik Personel Bilgi Sistemindeki
kayıtların düzgün tutulması sorumluluğunun
davacıya değil bizzat idareye ait olduğu,
kaldı ki davacının 30.05.2012 tarihli
dilekçesiyle eşinin Sağlık Bakanlığı
bünyesinde hemşire olduğunu belirterek bu
durumun atamada dikkate alınmasını talep
ettiği, bu dilekçeye rağmen idarece mevcut
kayıtların
düzeltilmemesinin
olumsuz
sonuçlarının davacıya yüklenemeyeceği, bu
halde
davacının
eşinin
memuriyeti
gözetilmeden tesis edilen il içi atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 08.08.2012 tarihinde Aydın Đdare Mahkemesinde kayıt altına
alınan dava dilekçesinde özetle; 2003 yılında astsubay naspedildiğini ve
Gümüşhane Đl J.K.lığı emrine atandığını, 2006 yılına kadar Gümüşhane Şiran
Đlçe J.K.lığı Yeşilbük J.Krk.K.lığı emrinde çalıştığını, 2006-2008 yılları arasında
ise eşinin tayin olamaması ve çakılı kadroda çalışması nedeniyle uzatma
talebinde bulunarak aynı görevi sürdürdüğünü, 2008 yılında Ordu Đl J.K.lığı
emrine atandığını ve 2010 yılına kadar Mesudiye Đlçe J.K.lığında çalıştığını,
2010 yılı atamalarıyla da Hakkari Çukurca Köprülü Sınır Tb.K.lığı emrine
atandığını, 2012 yılında Aydın Đl J.K.lığı emrine verildiğini, dolayısıyla şimdiye
kadar hep mahrumiyet bölgelerinde çalıştığını, eşinin ilk dönemlerde Sağlık
Bakanlığı bünyesinde sözleşmeli hemşire olarak çalışması ve atama görememesi
nedeniyle 2008-2010 yılları arasında eşinden ve ailesinden ayrı kaldığını, daha
sonra eşinin kadrolu memur statüsüne geçtiğini, ancak Köprülü Sınır
Tb.K.lığının aile götürülemez garnizon olması nedeniyle buradaki görevi
sırasında da ayrılıklarının sürdüğünü, 2012 genel atamaları sonrasında
30.05.2012 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak durumunu anlattığını ve
aile durumunun il içi atamalarda dikkate alınmasını talep ettiğini, müteakiben
boş kadrolar için atama tercihlerini yaptığını, ancak tercihleri arasında yer
almamasına rağmen Koçarlı Đlçe J.K.lığı Mersinbelen J.Krk.K.lığına atandığını,
bu kadronun da mahrumiyet bölgesinde olduğunu, eşinin burada çalışabileceği
bir Devlet hastanesi bulunmadığını, bu nedenle 18.06.2012 tarihinde telefonla
durumunu Aydın Đl J.K.lığı Per.Şb.Md.ne ilettiğini ve dilekçe yazmasına rağmen
eşinin çalışamayacağı bir yere atandığını söylediğini, ancak olumlu yanıt
alamadığını, aynı tarihte atamasının düzeltilmesi için bir dilekçe daha yazdığını,
bu dilekçelerine yanıt verilmediğini, bunun üzerine eşinin 20.07.2012 tarihinde
Gümüşhane Şiran Devlet Hastanesinden ilişik keserek Aydın Đl Sağlık
Md.lüğüne başvurusunu yaptığını ve çalışabileceği yer olan Aydın Devlet
Hastanesine atandığını, aradaki mesafe nedeniyle Aydın il merkezinden ev tutup
eşini ve çocuklarını buraya yerleştirdiğini, kendisi karakol komutanı olduğu için
- 181 -
Aydın’a gidiş gelişlerinin zor olduğunu, bu yüzden boşanma noktasına
geldiklerini beyan etmiş ve bahse konu il içi atama işleminin iptaline ve
öncelikle öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi, Dairemizin 06.11.2012 tarih ve
2012/1114 Esas sayılı Kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Sıralı hizmet garnizon görevi nedeniyle
Hakkari 4’üncü J.Snr.Tb.K.lığı emrinde görevliyken, J.Gn.K.lığının 2012 yılı
genel atamaları ile Aydın Đl J.K.lığı emrine atanan davacının, Aydın Valiliğinin
14.06.2012 tarihli onayı ile il içi atama işlemine tabi tutulduğu ve bu kapsamda
ilk istihdam yeri olarak Koçarlı Đlçe J.K.lığı Mersinbelen J.Krk.K. kadrosuna
atandığı, atama işleminin aynı tarihte tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu
davayı açtığı anlaşılmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü
maddesinin son fıkrası “… nokta ataması yapılmayıp Đl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve
asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri, Đl
Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü
içermekte ve bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli astsubay ve
uzman jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki dayanağını
oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubayların
atamasında dikkate alınacak hususlar, 926 sayılı TSK Personel Kanununun
118’inci maddesinde ve aynı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak
çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş
bulunmaktadır.
926 sayılı Kanunun 118’inci maddesinde, subayların ve astsubayların
atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak sıra ile yapılacağı ve bu atamalarda meslek programları, meslek içi
eğitim esasları ve kadro ihtiyacının, sağlık durumunun, idari, asayiş ve zaruri
sebeplerin ve son olarak istekli bulundukları yerlerin dikkate alınacağı hükme
bağlanmıştır.
Keza, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun
24’üncü maddesi uyarınca çıkarılmış olan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri
Yönetmeliğinin “Atama ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı
altındaki 183’üncü maddesinde, atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal,
iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge
şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek
programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kıta hizmeti zorunluluğu,
terfi durumu, sınıf ve ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve
istekli bulunulan yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup
Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik
ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı
belirtilmektedir.
- 182 -
Sözü geçen Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği incelendiğinde ise;
subay ve astsubayların atamalarının, öncelikle hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde garnizonlar
arasında sıra ile yapılacağı, ayrıca bu atamalar sırasında meslek programları ve
meslek içi eğitim esaslarının, kadro ihtiyaçlarının, kıta hizmeti zorunluluğunun,
terfi durumunun, sınıf, branş ve ihtisaslarının, kendisinin, eşinin ve bakmakla
yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık
durumlarının, idari, asayiş ve zaruri sebeplerin, personelin atanma isteğinde
bulunduğu yerlerin de dikkate alınacağı (Md.14), eşleri Devlet kuruluşlarında
görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevinin göz
önünde tutulacağı (Md.43) şeklinde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK
personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi”dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği
personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için
personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir
nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması zaten kaçınılmazdır. Ancak,
atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda
mevzuatın çizdiği sınırlar içinde kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve
kurallara uyulması gerekmektedir.
Öncelikle belirtilmelidir ki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41’inci
maddesine göre; aile Türk toplumunun temeli olup, Devlet tarafından ailenin
huzur ve refahı için gerekli tedbirlerin alınması zorunludur. Yukarıda yer verilen
atama mevzuatında da, eşleri Devlet kurumlarında çalışan personelin
atamalarında bu hususa dikkat edilmesinin gerektiği belirtilmektedir.
Davacının da 2012 yılına kadar 2 yıl süreyle 4’üncü J.Snr.Tb.K.lığı
emrinde görev yaptığı, anılan garnizonun aile götürülemez garnizonlardan
olması nedeniyle eşini beraberinde götürmediği, eşinin ise hemşire olduğu ve
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu bünyesinde görev yaptığı, bu nedenle ancak
Devlet hastanelerine atanabildiği, davacının 2012 yılı genel atamalarıyla Aydın
Đl J.K.lığı emrine atanması üzerine 30.05.2012 tarihli dilekçeyle idari müracaatta
bulunarak eşinin Sağlık Bakanlığı bünyesinde hemşire olarak görev yaptığını
beyanla, il içi atamalarda bu durumunun dikkate alınmasını talep ettiği, ancak bu
talebine rağmen dava konusu atama işlemiyle Koçarlı Đlçe J.K.lığı Mersinbelen
J.Krk.K.lığı kadrosuna atandığı, Mensinbelen Beldesinde ve hatta Koçarlı
Đlçesinde eşinin çalışabileceği bir Devlet hastanesi bulunmadığı için eşinin
Aydın Devlet Hastanesine tayin olduğu, bu halde davacının aile bütünlüğünün
bozulduğu, idarece davacının Aydın Đl merkezine veya Devlet hastanesi bulunan
Germencik Đlçesine atanmasının gerekçesine ilişkin herhangi bir savunma da
getirilmediği, aksine “2013 atamalarında bu durumun dikkate alınacağı”
belirtilmek suretiyle, bu garnizonlara atamaya engel olmadığının da örtülü
şekilde kabul edildiği, davacının kendisi ile eşi ve çocuklarına ait bilgilerin
kayıtlı bulunduğu Birlik Personel Bilgi Sisteminde eşiyle ilgili olarak
“sözleşmeli çalışır” şeklinde kayıt bulunduğu ve bu kayda istinaden dava konusu
il içi atama işleminin gerçekleştirildiği yönündeki savunmaya da itibar
edilemeyeceği, öyle ki esas itibariyle anılan kayıtların düzgün tutulması
- 183 -
sorumluluğunun davacıya değil bizzat idareye ait olduğu, kaldı ki davacının
30.05.2012 tarihli dilekçesiyle eşinin Sağlık Bakanlığı bünyesinde hemşire
olduğunu belirterek atamada bunun dikkate alınmasını talep ettiği, bu dilekçeye
rağmen idarece mevcut kayıtların düzeltilmemesinin olumsuz sonuçlarının
davacıya yüklenemeyeceği, ayrıca savunmadan anlaşıldığı üzere atama
öncesinde davacıyla ilgili personelin iki kez telefon görüşmesi yaptığı
gözetildiğinde, davacının eşinin memuriyetine ilişkin idarece doğru ve yeterli
bilgi sahibi olunamadığına yönelik savunmaya değer verilemeyeceği, tüm bu
nedenlerle dava konusu il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin ĐPTALĐNE,
05 Şubat 2013 tarihinde, Üye Topçu Kur.Yb. Salih BUÇUKOĞLU’nun
karşıoyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama işleminde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden,
işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım.
05 Şubat 2013
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Yb.
(AYĐM 1'inci D.05.02.2013 E. 2012/1114, K.2013/166)
9. KURULUŞ/KONUŞ DEĞĐŞĐKLĐĞĐ :
-44ÖZETĐ: Davacının Đstanbul (1.derece)
garnizonundaki 8 yıllık garnizon hizmet
süresini henüz tamamlamadığı, ancak
Yönetmeliğin 8’inci maddesinde ifade
edilen asgari 2 yıllık çalışma şartını
sağladığı ve aynı Yönetmeliğin 24’üncü
maddesinde, garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı mümkün kılan
nedenler
arasında
sayılan
“konuş
değişikliği”
nedeniyle
2.dereceli
garnizonlardan olan Konya garnizonuna
atandığı, Đstanbul garnizonunda çalıştığı
kadro ile Konya garnizonunda atandığı
kadronun aynı olduğu, dolayısıyla bu haliyle
işlemde mevzuata aykırı bir durumun
bulunmadığı anlaşılmıştır.
- 184 -
Davacı 27.05.2012 tarihinde Đstanbul Nöbetçi Đdare Mahkemesinde kayıt
altına alınan ve bu kanaldan AYĐM’e ulaşan dava dilekçesinde özetle;
Diyarbakır-Lice garnizonundaki sıralı hizmet garnizon görevini müteakip,
Avanos’ta özel müteşebbis olarak çalışan eşinin durumu nedeniyle en yakın
garnizon olan Kayseri garnizonuna atama istemesine rağmen KKTC
garnizonuna atandığını, burada 2 yıl çalıştıktan sonra o dönemde boş görünen
Nevşehir As.Ş.Bşk. kadrosuna 2007 yılında subay ataması yapılmayacağını
öğrenince ve başka türlü aile bütünlüğünü de sağlamayacağı için bir yıl temdit
talep ettiğini ve böylece 2008 yılına kadar KKTC garnizonunda çalıştığını ve
toplam 5 yıl eşinden ayrı kaldığını, 2008 yılı atama döneminde Kayseri
garnizonunda tek bir boş kadro olması ve buraya da atanamayacağını öğrenince,
aile bütünlüğünü Đstanbul’da sağlamak üzere Đstanbul Anadolu Yakasına atama
istediğini, ancak 2’nci Zırhlı Tugay K.lığı bünyesine atandığını, Eylül 2008
atamalarıyla da KBRN Okl.K.lığı bünyesine atama gördüğünü, eşinin de
Đstanbul’da çalışmaya başladığını ve böylece aile bütünlüğünü sağladıklarını, 4
yıldır bu görevi sürdürmekte iken ve henüz garnizon hizmet süresini
tamamlamadığı ve Đstanbul dışına atanmak istemediğine dair dilekçe verdiği
halde, birliğinin Konya’ya taşınması nedeniyle 2012 yılı genel atamalarıyla
Konya garnizonuna atandığını, her ne kadar birliğinin Konya garnizonuna
taşınması gerekçesiyle bu atama gerçekleştirilmişse de, KBRN Okl.K.lığının
tüm personelinin Konya’ya götürülmediğini, bir kısım personelin Đstanbul’da
başka kadrolara, bir kısım personelin de garnizon dışındaki kadrolara atandığını,
böylece toplam 33 personelin Konya’ya götürülmediğini, dolayısıyla bu
atamanın konuş-kuruluş değişikliği kapsamında bir atama sayılamayacağını,
öyle olsa tüm personelin atama görmesinin gerektiğini, işlemde kamu yararı
bulunmadığını, mesleki safahatı boyunca 2-3 yılda bir kez atama gördüğünü ve
böylece aile bütünlüğünü sağlamakta güçlük çektiğini, atandığı garnizonların
garnizon hizmet sürelerini tamamlayamadığını, özel sektörde çalışan eşinin
sıklıkla iş değiştirmek zorunda kaldığını, çocuğunun 3 yıldır bale eğitimi aldığını
ve Haziran 2012 ayı içinde Devlet Konservatuarı sınavlarına gireceğini, başarılı
olması halinde eğitimine ancak Đstanbul, Ankara, Đzmir, Adana ve Antalya’da
devam edebileceğini, bu durumu da gözeterek 2012 yılında Đstanbul dışına atama
istemediğini, yapılan atamalarda yılların KBRN birikimini bünyesinde
barındıran personelin sistem dışına çıkarıldığını, buna karşın kendisi gibi KBRN
ile hiç ilgisi olmayan personelin Konya garnizonuna taşındığını beyanla, atama
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
Davacı her ne kadar yürütmenin durdurulmasını talep etmişse de,
yürütmeyi durdurma harcı ödemediği, yapılan iki tebligata rağmen bu eksikliği
de gidermediği için, Dairemizin 02.10.2012 tarih ve 2012/1152 Esas sayılı
Kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin vaki olmamış sayılmasına karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelemesi sonucunda; 1992
neşetli astsubay iken 2001 yılında subay statüsüne geçen davacının daha önce
- 185 -
sırasıyla; 1992-1994 arasında Erzincan-Đliç (2-E) garnizonunda, 1994-1999
arasında Nevşehir-Hacıbektaş (1-C) garnizonunda, 1999-2000 arasında MuğlaMilas (1-C) garnizonunda, 2000-2001 arasında Konya (1-B) garnizonunda
(Subay Temel Kursu), 2001-2003 arasında Nevşehir-Avanos (1-C)
garnizonunda, 2003-2005 arasında Diyarbakır-Lice (2-E) garnizonunda, 20052008 arasında KKTC (1-C) garnizonunda görev yaptığı ve 2008 yılı genel
atamaları ile 1.derece garnizonlardan olan Đstanbul garnizonunda konuşlu
bulunan 2’nci Zırhlı Tug.Kur.Bşk.Sef.Ş.(Sef.Sb.) kadrosuna atandığı, burada
yaklaşık 1 ay görev yaptıktan sonra TSK KBRN Okl.ve EM Erkan Bşk.
Mrk.Ş.(Erb.ve Er Đşl.Sb.) (Đstanbul) kadrosuna atandığı, bu görevi
sürdürmekteyken, K.K.K.lığının 2012 yılı genel atamalarıyla (ve KBRN
Okulunun 2.dereceli garnizonlardan Konya garnizonuna taşınması üzerine) TSK
KBRN Okl.ve EM Erkan Bşk. Mrk.Ş. (Erb.ve Er Đşl.Sb.) (Konya) kadrosuna
atandığı ve anılan atama işleminin iptali amacıyla süresinde işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde, subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara sıra esasıyla yapılacağı, atamalar
sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, sağlık
durumu, idari, asayiş ve zaruri sebeplerle istekde bulunduğu yerlerin dikkate
alınacağı belirtilmiş, 926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak
çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de
benzer düzenleme yapılmıştır.
Ayrıca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 8’inci maddesine göre,
subay ve astsubayların, asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara
atandırılmalarının göz önünde bulundurulması gerekmekte, Yönetmeliğin
11’inci maddesine göre, subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet
süresini tamamlamaları esas olmakla beraber, aynı Yönetmeliğin 24’üncü
maddesinde belirtilen; lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri gibi
nedenlerle personelin garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılması
mümkün bulunmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 43’üncü maddesine göre de; eşleri Devlet
kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında, eşlerinin
memuriyet görevinin göz önünde bulundurulması gerekmekte, talep ettikleri
garnizonlara atamaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı
hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilmekte, atama
durumundaki personelin çocuklarının eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri
de, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde
karşılanabilmektedir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran dava konusu atama işlemi
değerlendirildiğinde; davacının 2008 yılında atanmış olduğu Đstanbul (1.derece)
garnizonundaki 8 yıllık garnizon hizmet süresini henüz tamamlamadığı, ancak
- 186 -
Yönetmeliğin 8’inci maddesinde ifade edilen asgari 2 yıllık çalışma şartını
sağladığı ve aynı Yönetmeliğin 24’üncü maddesinde, garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı mümkün kılan nedenler arasında sayılan “konuş
değişikliği” nedeniyle 2.dereceli garnizonlardan olan Konya garnizonuna
atandığı, öyle ki Đstanbul garnizonunda çalıştığı kadro ile Konya garnizonunda
atandığı kadronun aynı olduğu, dolayısıyla bu haliyle işlemde mevzuata aykırı
bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar özel sektörde çalışan eşinin iş durumu ve 2012 yılında
konservatuar sınavına gireceğini beyan ettiği çocuğunun eğitim durumu
gerekçeleriyle Đstanbul’da kalmasının gerektiğini ileri sürmekte ise de, yukarıda
değinilen Yönetmelik hükmü uyarınca Devlet sektöründe çalışmayan eşinin iş
durumunun atamaya bir etkisinin bulunmadığı, keza henüz (atama tarihi
itibariyle) bahse konu konservatuar sınavına girmediği anlaşılan çocuğunun
eğitim durumunda ileride meydana gelmesi muhtemel değişikliğin de, şimdiden
atamaya etki edemeyeceği, böyle bir gelişme yaşanması (çocuğunun eğitim
durumundan kaynaklanacak bir atama kısıtlaması doğması) halinde zaten davalı
idarece bu durumun mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesinin
gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Yine davacı dilekçesinde KBRN Okulunda görevli toplam 33 personelin
Konya garnizonuna götürülmeyip Đstanbul’da veya başka garnizonlardaki
kadrolara atandığını ileri sürerek bu 33 personelden 32’sinin ismini ve
atandıkları kadroları vermek suretiyle kendisine emsal göstermekte ise de, davalı
idarece savunma ekinde gönderdiği gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden
anlaşıldığı üzere, bu personelden hiç birisinin de davacıyla birebir aynı durumda
olmadığı, öyle ki anılan personel arasında davacı gibi Personel sınıfına mensup
yüzbaşı rütbesinde subay bulunmadığı, kaldı ki bunların büyük bölümünün
Konya’ya taşınan ve yeniden teşkilatlandırılan TSK KBRN Okl.ve EM K.lığında
kadrolarının bulunmadığı, büyük bir kısmının Đstanbul garnizonuna 2011 yılında
atandıkları ve henüz garnizonda 1 yıl görev yaptıkları için garnizon dışına
atanamadıkları, bir kısmının K.K.K.lığı mensubu olmadıkları, 1 personel
hakkında birlikten alınması yönünde teklif bulunduğundan birlik dışına atandığı,
1 personelin Konya’da kadrosu bulunmakla birlikte barış kadrosunun kapalı
olduğu ve bu nedenle Konya’ya götürülemediği, 1 personelin sıralı hizmet
garnizonuna atanma sırası geldiği için Konya’ya atanmadığı, 2’sinin Đstanbul’da
8 yıllık garnizon hizmet süresini doldurması nedeniyle safahatına uygun başka
garnizonlara atandıkları, dolayısıyla davacıyla birebir aynı durumda olmayan bu
personelin durumunun davacı için emsal teşkil etmediği, atama işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
5 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.05.03.2013 E. 2012/1152, K.2013/272)
- 187 -
10. SIRALI HĐZMET GARNĐZONU ÇIKIŞ TEBLĐGATINA DAHĐL
EDĐLMEME :
-45ÖZETĐ: Davacının daha önce Özel
Kuvvetler K.lığı emrinde operasyonel
faaliyetler nedeniyle Irak’ın kuzeyinde
geçirdiği 10 aylık sürenin, sıralı hizmet
garnizon
süresinden
sayılacağı
veya
müktesep
hak
oluşturacağı
yönünde
mevzuatta açık bir düzenleme bulunmadığından, 2010 yılında atandığı Elazığ-Palu
garnizonunun 3 yıllık hizmet süresini henüz
doldurmayan davacının sıralı hizmet
garnizonundan çıkarılmak üzere yaptığı idari
başvurunun reddedilmesinde isabetsizlik
yoktur.
Davacı vekili, 09.07.2012 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinin,
Dairemizin 13.07.2012 tarih ve 2012/961-832 E-K sayılı Kararı ile reddedilmesi
üzerine, 02.08.2012 tarihinde kayıt altına alınan yenileme dilekçesinde ve
savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2004 yılına
kadar Özel Kuvvetler K.lığı emrinde görev yaptığı süre içinde, yurt içinde sıralı
hizmet garnizonunda ve Irak Devletinin kuzeyinde terörle mücadele kapsamında
farklı tarihlerde 4 ve 6 aylık dönemlerde toplamda 10 ay operasyonlarda görev
yaptığını, sıralı hizmet garnizon süresinden sayılması gereken bu görevler
nedeniyle halen bulunduğu Elazığ Palu Garnizonundaki görev süresini
doldurması üzerine atama istediğini, ancak davalı idarece bu talebin hukuka
aykırı işlemle reddedildiğini, idarenin bu red işlemini tesis ederken,
müvekkilinin söz konusu operasyon görevlerinin idarece yurtdışı görev olarak
kabul edildiğini ve uluslararası gezi, seminer, staj ve benzeri faaliyetlerle aynı
statüde değerlendirildiğini, oysa böyle bir değerlendirmenin J.Gn.K.lığı Atama
Yönergesinin Üçüncü Bölüm 4-c maddesi ile Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 28’inci maddesine aykırı olduğunu beyanla, dava konusu
işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dairemizin 02.10.2012 tarih ve 2012/1164 Esas sayılı Kararı ile
yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1997
yılında Teğmen rütbesiyle subay naspedilen davacının subay temel kursunu
müteakip 1999 yılında Özel Kuvvetler K.lığı (Ankara) emrine atandığı ve 2004
yılına kadar bu görevini sürdürdüğü, 2004 yılı genel atamalarıyla Şırnak Uludere
5’inci J.Snr.Tb.K.lığı 3’üncü Bl.K.lığı görevine atandığı, peşinden 2005 yılı
atamalarıyla Çorum J.Komd.Tb.K.lığı 2’nci Bl.K.lığı görevine getirildiği,
- 188 -
yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 2006-2008 yılları arasında Ankara
J.Okll.K.lığı emrine verildiği, öğrenimini müteakip 2008-2010 yılları arasında
Gnkur.Hrk.Bşk.lığı Đç Güv.Hrk.D.Đç Güv.Pl.ve Koor.Ş.Md.lüğü bünyesinde
istihdam edildiği, sıralı hizmet garnizon sırasının gelmesi nedeniyle 2010 yılı
genel atamalarıyla Elazığ Đl J.K.lığı Palu Đlçe J.K.lığı kadrosuna atandığı, bu
görevi sürdürmekte iken 05.06.2012 tarihli dilekçeyle idari müracaatta
bulunduğu ve daha önce Özel Kuvvetler K.lığı emrinde Irak’ın kuzeyinde
geçirdiği 10 ay süreli görevin sıralı hizmet garnizon görevinden sayılması ile
atamasının yapılmasını talep ettiği, ancak J.Gn.K.lığının 22.06.2012 tarihli
cevabi yazısı ile talebi reddedildiğinden süresinde işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanun’un 118’inci maddesinde, subay ve astsubayların
atamalarının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak ve meslek
programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari,
asayiş ve zaruri sebepler ve son olarak istekli olunan yerler dikkate alınacak
yapılacağı belirtilmekte, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri
Kanununun 14’üncü maddesinde de, asteğmen-albay rütbelerindeki jandarma
subaylarının atanmalarının Jandarma Genel Komutanınca yapılacağı hükme
bağlanmaktadır.
Subay ve astsubayların atamalarına ilişkin usul ve esaslar ile konunun
ayrıntıları da 926 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine istinaden çıkarılan Subay
ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde; subay ve astsubayların, TSK’nın
hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar
kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda görev yapacak
şekilde atamaya tabi tutulacakları belirtilmekte, Yönetmeliğin 14’üncü
maddesinde; subay ve astsubayların atamalarının, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile
yapılacağı, ayrıca atamalarda meslek programları ve meslek içi eğitim
esaslarının, kadro ihtiyaçlarının, kıta hizmeti zorunluluğunun, terfi durumunun,
sınıf, branş ve ihtisaslarının, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumlarının, idari, asayiş ve
zaruri sebeplerin ve personelin atamada istekli bulunduğu yerlerin de birer atama
kriteri olarak dikkate alınacağı hükme bağlanmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Yurt dışı atamaları, yurt dışındaki Türk Silahlı
Kuvvetleri kıtalarında geçen hizmet süreleri” başlıklı 28’inci maddesinde;
“Askerî ataşeliklere ve milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışında açılmış
kadrolara atanacak personelin seçimleri özel yönergelere göre yapılır.
Buralarda geçen hizmet süreleri 1 inci derece garnizon hizmet sürelerinden
sayılır. / Yurt dışındaki Türk Silahlı Kuvvetleri kıtalarında geçen hizmet
sürelerinin hangi garnizon derecesinden sayılacağı, Genelkurmay Başkanlığınca
yayımlanan ilk görevlendirme emrinde belirtilir. Buralarda geçen sürelerin
garnizon dereceleri ihtiyaca göre Genelkurmay Başkanlığınca değiştirilebilir.
Sıralı hizmet garnizonu görevini daha önce yapmış olanlar için bu süre daha
- 189 -
sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerinde dikkate alınır. / Yurt dışına
münferit olarak geçici görevle görevlendirilen personelin yurt dışında geçen
hizmet sürelerinin hangi garnizon derecesinden sayılacağına yönelik esaslar
Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı yönergelerinde belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Keza aynı Yönetmeliğin 79’uncu maddesinde de; sıralı hizmet
garnizonlarına 2’nci, 3’üncü veya müteakip defa gideceklerin, J.Gn.K.lığı Atama
ve Yer Değiştirme Yönergesinde belirtilen sıraya göre belirlenecekleri, sıralı
hizmet garnizonlarında daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak
kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde dikkate alınacağı, bu sürelerin
itibari olarak müteakip sıralı hizmet garnizona gidiş sırasının tespitinde ve sıralı
hizmet garnizonundan çıkarılmada kullanılacağı belirtilmektedir.
Davalı idarece gönderilen “Evsaf Bilgi Kartı”ndan anlaşıldığı üzere;
davacının 2010 yılında yeniden sıralı hizmet garnizonlarından birine atanma
sırası gelince, J.Gn.K.lığı Atama Yönergesine göre 4.dereceli ve 3 yıl hizmet
süresine tabi, sıralı hizmet garnizonları arasında bulunan Elazığ-Palu
garnizonuna atanmıştır. Palu garnizonunun hizmet süresi 3 yıl olarak
belirlenmişken, henüz bu sürenin 2’nci yılını dolduran davacı, 2012 yılında dava
konusu idari müracaatını gerçekleştirmiş ve daha önce Özel Kuvvetler K.lığı
emrinde 10 ay süreyle Irak’ın kuzeyinde operasyonel faaliyetlere katıldığını, bu
sürenin sıralı hizmet garnizon süresinden düşülmesinin gerektiğini ve dolayısıyla
2012 yılında sıralı hizmet garnizonundan çıkarılmasının gerektiğini beyanla
atama talebinde bulunmuştur.
Oysa, yukarıda sözü edilen atanma mevzuatında, davacının ifa ettiğini
belirttiği “Irak’ın kuzeyindeki operasyonel faaliyetler”e ilişkin sürenin, sıralı
hizmet garnizon süresinden sayılacağı veya müktesep hak oluşturacağı yönünde
açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Aksine, J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin Üçüncü Bölüm 4/c maddesinde,
Yurt dışında veya yurt içinde bir veya birden fazla öğrenim, kurs, staj,
denetleme, teftiş, seminer, bakım, eğitim ve öğretim kapsamındaki
görevlendirmeler veya geçici görev için gönderilenlerin, buralarda geçirdikleri
toplam sürenin 120 gününün bağlı bulundukları garnizon hizmetinden, fazlasının
ise geçici olarak bulunulan garnizon hizmetinden sayılacağı, bu müddetin
fazlasının yurt dışında olması halinde ise 1’inci derece garnizon hizmetinden
sayılacağı düzenlenmektedir.
Davacının da, 1’inci derece garnizonlardan olan Ankara garnizonunda
konuşlu Özel Kuvvetler K.lığı emrinde görev yaptığı dönem içinde, dava konusu
ettiği 10 aylık görev süresinin, bizzat Özel Kuvvetler Komutanlığı tarafından
“yurt dışı geçici görev” olarak nitelendiği ve “Yurt Dışı Geçici Görev Süreleri
Listesi”ne dahil edildiği, dolayısıyla J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin Üçüncü
Bölüm 4/c maddesine göre, bu 10 aylık sürenin sıralı hizmet garnizonlarında
geçmiş sayılmasının veya müktesep hak oluşturmasının mümkün olmadığı,
aksine bu sürenin 1’inci derece garnizonda geçmiş kabul edilmesinin gerektiği,
hal böyle olunca 2010 yılında atandığı Elazığ-Palu garnizonunun 3 yıllık hizmet
süresini henüz doldurmayan davacının sıralı hizmet garnizonundan çıkarılmak
- 190 -
üzere yaptığı idari başvurunun reddi yönündeki idari işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
16 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.16.01.2013 E.2012/1174, K.2013/29)
11. SIRALI HĐZMET GARNĐZONUNA ATANMA:
-46ÖZETĐ: Davacının 2010 ve 2011 yıllarında
sıralı hizmet garnizonu atama sırasında
olmasına rağmen eşi ile beraber tüp bebek
tedavisi görmeleri nedeniyle garnizonda 4
yıllarını dolduruncaya kadar atamaya tabi
tutulmadığı, ancak mevzuat gereği 2012
yılında
atamasının
ertelenemediği,
Diyarbakır ilinde tüp bebek tedavi olanağının
da bulunduğu gözetildiğinde işlemin hukuka
uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 08.06.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile bu
dilekçesinin Dairemizin 03.07.2012 tarihli kararı ile reddedilmesinden sonra
09.07.2012 tarihinde sunduğu yenileme dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel
atamaları ile Đstanbul Đl J. K.lığı emrine atandırıldığını, sıralı hizmet garnizonuna
atanma sırasının gelmesi üzerine J.Gn.K.lığının 2012 yılı atamaları kapsamında
Diyarbakır Valiliği emrine atandığını, bu atamanın atama isteklerine ve sağlık
mazeretine uygun olmadığını, zira eşi ile beraber tüp bebek tedavisi
gördüklerini, Diyarbakır’da bu tedavilerine devam edebilecekleri bir kurum
bulunmadığını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben
işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Nöbetçi Dairenin
25.07.2012 tarihli, 2012/49 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2008
yılında Đstanbul Đl J.K.lığına atanan davacının 2012 yılı atamaları kapsamında
S.H.G. hizmeti kapsamında Diyarbakır Valiliği emrine atanması üzerine bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 32’inci maddesi uyarınca
hazırlanarak yürürlüğe giren Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin
3’üncü maddesi; “Sıralı Hizmet Garnizonu: Jandarma Genel Komutanlığı Atama
Yönergesinde belirlenen 4 ve 5’inci derecedeki garnizonlara, (asayiş görevi ve
zorunlu durumlar hariç olmak üzere) personele önceden tebligat yapılması şartı
ile bu yönetmelik ve Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönerge esaslarına
uygun bir sıra dahilinde atama yapılan garnizonlar” hükmüne, 8’inci maddesi;
Uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve
hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma Genel Komutanlığınca
- 191 -
aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, garnizonlar arasında sıra ile yapılır;
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
b. Kadro ihtiyacı,
c. Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati
önemi haiz sağlık durumları,
ç. Terfi durumu,
d. Sınıf, branş ve ihtisasları,
e. Atanma istekleri,
f. Đdari, asayiş ve zaruri sebepler” hükmüne, 11’inci maddesi ise; “
Personelin atamaya tabi tutulabilmesi için bir garnizonda, garnizon hizmet süresi
kadar görev yapması esas olmakla birlikte, aşağıdaki durumların söz konusu
olması halinde genel atama dönemi ve garnizon hizmet süresi dikkate alınmadan
atama yapılabilir. Bu kapsamda;
Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller:
1) Lağv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri,
2) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının),
3) Eş veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü sebebiyle
personelin atama istemesi durumunda,
4) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı,
5) 3 üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı,
6) Sicil nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma Sicil notu, sicil
tam notunun % 60'ından aşağı düşen uzman jandarmalar, öncelikle bulundukları
garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine
bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.
7) Statü değişikliği,
8) Đdari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmüne amirdir.
Diğer Yandan; J. Gn. K.lığı Atama Yönergesi’nin “Sağlık Nedeniyle
Yapılacak Atamalar ve Ertelemeler” başlıklı 8’inci Bölüm 8’inci maddesi;
“Subay, astsubay ve uzman jandarmalardan kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü
olduğu çocukları için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların
bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları
garnizonlarda askeri hastahaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki
uzmanlardan da istifade edebileceği gözönüne alınarak atanmaları yapılır.”
hükmünü,
Aynı Bölüm 9-h maddesi; “Atama durumunda bulunup, hiç çocuğu
bulunmayan personelden, kendisinin veya eşinin tüp bebek tedavisi için tam
teşekküllü askeri hastahaneden raporu bulunanların atamaları genel atama
döneminde değerlendirilir. Bu personelin sıralı hizmet garnizon sırası gelse dahi
bulunduğu garnizonda dört yıl görev yapması esas alınır.” hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; Davacının 2010 ve
2011 yıllarında sıralı hizmet garnizonu atama sırasında olmasına rağmen eşi ile
beraber tüp bebek tedavisi görmeleri nedeniyle garnizonda 4 yıllarını
dolduruncaya kadar atamaya tabi tutulmadığı, ancak yukarıda ayrıntılı belirtilen
mevzuat hükümleri gereği 2012 yılında atamasının ertelenemediğini, Diyarbakır
ilinde tüp bebek tedavi olanağının da bulunduğu; bu itibarla; idarece takdir
- 192 -
yetkisinin kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde sıralı hizmet garnizon görevi
ihtiyacına binaen safahatı da nazara alınmak suretiyle kamu yararı amacına
yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
22 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.22.01.2013 E.2013/73, K.2013/81)
12. YURT DIŞI SÜREKLĐ GÖREVE ADAY GÖSTERĐLMEME :
-47ÖZETĐ: Daha önceki yurt dışı görevi
sırasında disipline aykırı davranışlarda
bulunduğu hususu idari tahkikat raporuyla
tespit edilen davacının TSK’yı yurtdışında
temsil edemeyeceği ve temsil yeteneğini
kaybettiği yönündeki değerlendirmelerin
maddi olgulara dayandığı, dolayısıyla yurt
dışı sürekli göreve atama işleminin iptal
edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Davacı 08.05.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2001 yılında Hava Harp Okulundan mezun olduğunu, 2007 yılında
ABD’de yüksek lisan yaptığını, Almanya’ya yurt dışına atandığını, bu görev için
gerekli kursları aldığını, gerekli harcırahı aldığını, ilişiğini keserek hazırlıklarını
tamamladığını, ancak Genelkurmay Başkanlığının 8.03.2012 tarihli emri ile
görevlendirmenin iptal edildiğini, idareye müracaatta bulunduğunu ancak cevap
alamadığını, Yurt Dışı Sürekli Görevlendirme Yönergesinde atamanın iptal
edilmesi şartlarının belirtildiğini, ancak iptal nedeninin kendisine
bildirilmediğini, ifadesinin alındığını, ifadesinin alınmasının bir ihbar nedeniyle
olduğunu, ifadesinin alınmasının hukuka aykırı olduğunu beyan etmiştir. Davacı
vekili de cevaba cevap dilekçelerinde, aynı hususları tekrarlamış, ayrıca
müvekkilinin daha önce de TSK’yı yurt dışında temsil ettiğini, müvekkilinin
disiplin suçu dahi olmadığını, idari tahkikat heyeti raporunun somut verilere
dayanmadığını, müvekkilinin kendisine güvenmesinin olumsuz bir durum
olmadığını, alkol almak ile alkolik olmanın aynı olmadığını, temsil yeteneği
olmadığına ilişkin iddiaların somut verilere dayanmadığını belirterek sürekli
görevin iptali işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi AYĐM Nöb.D.nin 01.08.2012 gün ve
2012/14 E. sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden ve 1602 sayılı Kanunun
52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden, davacının 2001 yılında
- 193 -
pilot adayı olarak Đzmir/Çiğli’ye atamasının yapıldığı, 24.04.2002-14.08.2003
tarihleri arasında yurt dışı görevi olarak ABD/Teksas’a gönderildiği, 2006
yılında kuvvet nam ve hesabına yurtdışında yüksek lisans yapma başvurusunun
Hava Kuvvetleri Komutanlığınca uygun bulunmadığı, 2007 yılındaki
başvurusunun ise sicil amirlerinin olumlu değerlendirmeleri sebebiyle uygun
bulunduğu, bunun üzerine 2007-2009 yılları arasında ABD’ye yüksek lisans
yapması için gönderildiği, 2011 yılında yurt dışı göreve seçiminde hakkında
Kuvvet Komutanlığınca olumlu kanaat bildirilmesi üzerine NAEW E-3A Unsur
K.Hrk.K.2 nci Uçş.Fl.Uçş.Ekb.Plt. kadrosuna 05 Mart 2012-25 Temmuz 2012
tarihleri arasında görev yapmak üzere seçildiği, atamasının yapıldığı, ancak
hakkında iki adet şikayet mektubu gönderilmesi üzerine Đdari Tahkikat Heyeti
Kurulduğu, akabinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından davacının yurt dışı
atamasının 01 Mart 2012 tarihinde ikinci bir emre kadar durdurulduğu,
davacının 30.03.2012 tarihli idari müracaatına cevap verilmemesi üzerine işbu
davanın açıldığı, davacının yurt dışı ataması işleminin iptal edildiğinin 20
Haziran 2012 tarihinde de davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ile ilgili mevzuata baktığımızda, 926 Sayılı TSK. Personel
Kanunu’nun 133’üncü maddesinde; “Yabancı memleket ordularında hizmet
yapmak üzere gönderilecek subaylara, Milli Savunma Bakanlığınca; Jandarma
ve Sahil Güvenlik subaylarına, Đçişleri Bakanlığınca dört yıla kadar aylıklı izin
verilebilir. Bu şekilde görevlendirilenlerin aylıkları Milli Savunma, Jandarma
Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinden ödenir.
Bunların yabancı memleketlerde geçen hizmet süreleri, fiili hizmetlerinden ve
kıdemlerinden sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 28’inci maddesinin birinci
fıkrasında; askerî ataşeliklere ve milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışında
açılmış kadrolara atanacak personelin seçimlerinin özel yönergelere göre
yapılacağı, buralarda geçen hizmet sürelerinin 1 inci derece garnizon hizmet
sürelerinden sayılacağı belirtilmektedir.
Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin (MY 52-1 (B)) Yurt Dışı
Sürekli Göreve Seçilecek Personelde Aranan Nitelikler başlıklı Đkinci
Bölümünün 5’inci maddesinin a.-(2) bendinde; "Temsil yeteneğine sahip olmak,
seçilmek için temel esastır." düzenlemesi, a.(3) bendinde, “Temsil yeteneği
aileyi de kapsar” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönergenin Yedinci Bölümünün seçim veya atamanın iptal edilmesini
düzenleyen 18’inci maddesinin a. Fıkrasında; "Yurt dışı sürekli görevlere aday
olarak seçilen personelden, yurt dışı sürekli görevine başlamadan önce veya
başladıktan sonra seçim şartlarını taşımadıkları anlaşılanların, adaylıkları veya
atamaları iptal edilir.” düzenlemesi,
ç. Fıkrasının (7)’inci bendinde; "Personelin seçim şartlarını ve temsil
kabiliyetini kaybettiğinin belirlenmesi durumunda seçim, atamanın veya yurt dışı
sürekli görevin iptal edilebileceği" düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, yurt dışı sürekli görev seçim ve atama koşulları içerisinde
TSK’yı temsil yeteneğine sahip olmak başlıca şart olarak aranmaktadır. Atanan
personelin bu koşulu taşımadığının sonradan anlaşılması halinde idare atama
işlemini iptal edebilecektir. Diğer yandan atama işlemi yapıldıktan ve personel
- 194 -
göreve başladıktan sonra da görev süresince bu koşulun kişide bulunması
gerekmektedir. Bu koşulun sonradan kaybedilmesi halinde de görev süresine
bakılmaksızın atama işlemi iptal edilebilecektir.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde dava konusu işlem
değerlendirildiğinde: Davacının 2003 yılında yurt dışı görevde ABD’de
bulunduğu sırada; ENJJPT Uçuş Okulu Yönergesi gereği askeri gözetim
statüsüne alınmak istendiği ancak bu durumun Kıdemli Türk Temsilcisinin
girişimleriyle önlendiği, o dönem Kıdemli Türk Temsilcisi Hv.Pl.Yzb….
tarafından davacının disiplin noktasındaki menfi durumunun ayrıntılı bir şekilde
Washington Silahlı Kuvvetler Ataşeliğine bildirildiği, akabinde durumun Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığına bildirildiği, davacının 2011
yılında yurt dışı sürekli göreve seçilip atandıktan sonra hakkında iki adet e-posta
gönderildiği, e-posta içeriklerinde; davacının alkol düşkünü olduğunun, sınavları
kötü olmasına rağmen kendisine torpil yapıldığının, ABD’de bulunduğu sırada
gayri ahlaki hareketlerde bulunduğunun, bekler nöbetçisi olan arkadaşlarının
evine giderek bira içtiğinin belirtildiği, davacı hakkındaki iddialar üzerine Đdari
Tahkikat Heyeti oluşturulduğu, 18.01.2012 tarihinde düzenlenen Đdari Tahkikat
Heyeti Raporunda; davacının 24.09.2011 tarihinde iç güvenlik harekâtı
kapsamında “uçuş bekler nöbeti” olan personelin evine alkollü içeceklerle
giderek bira içtiği, 22.11.2011 tarihinde iç güvenlik uçuşu sırasında uçak içi
küfürlü konuşmaların kayıt edilmemesi için VTR kaydını 11 dakika durdurduğu,
24.11.2011 tarihinde uçuş sonrasında uçakta bomba kalmasına rağmen bomba
olmadığını beyan ettiği, uçuş sırasında uçuşlarının bazı kısımlarında uçucuya
yakışmayacak küfürlü konuşmalar yaptığı belirtilerek “mesleki ve dil bilgisi iyi,
verilen görevleri iyi seviyede yapmakla birlikte, bulunduğu ortamda astlarına ve
üstlerine karşı zaman zaman gerektiği şekilde davranmadığı ve genel olarak
lakayt olduğu, çenesini tutamadığı, kendisine aşırı derecede güvendiği, alkol
aldığı ve alkolün kendisine herhangi bir tesir etmediğini değişik ortamlarda
belirttiği, bu nedenlerle çevresiyle sorun yaşadığı” şeklinde değerlendirme
yapıldığı, hakkında düzenlenen 20.04.2012 tarihli raporda da benzer hususlara
yer verildikten sonra; ABD’ye uçuş okulu için gittiği dönemde birçok bayanla
ilişki yaşadığı, mesaiye alkol alarak geldiği, ABD’ye yüksek lisans için gittiği
dönemde Tayland’a giderek burada yabancı bayanlarla ilişki yaşadığı, eşinin de
aşırı derecede alkol aldığı gibi hususlar detaylı belirtilerek sonuç olarak;
“davacının ĐKK zafiyetine yol açacak, TSK’nın ve kendisinin itibarını
zedeleyecek şekilde ahlaki zafiyetleri ile içkiye ve karşı cinse düşkünlüğü olduğu
tespit edildiğinden… Personel Güvenliği Değerlendirme Esasları kapsamında
PERGĐN başlatılması, …personel hakkında yurtdışı görevde bulunduğu
dönemde TSK’nın itibarını zedeleyici davranışlarının tespit edilmiş olması ve
son dönemdeki disiplinsizliklerinin yurtdışı seçim aşamalarında dikkate
alınması…” şeklinde değerlendirme yapıldığı, davacı hakkındaki tüm tespitler
dikkate alındığında; davacının TSK’yı yurtdışında temsil edemeyeceği ve temsil
yeteneğini kaybettiği yönündeki değerlendirmelerin maddi olgulara dayandığı,
dolayısıyla davacının yurt dışı sürekli göreve atama işleminin iptal edilmesinde
hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
- 195 -
Açıklanan nedenlerle,
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
12 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.12.03.2013 E.2012/874, K.2013/288)
AYIRMA
1. DĐSĐPLĐNSĐZLĐK VE AHLAKĐ DURUM NEDENĐYLE AYIRMA :
-48ÖZETĐ: Aşırı borçlanmaları ve çeşitli
disiplinsizlikleri
nedeniyle
disiplin
amirlerince 8 disiplin cezası verilen ve
borçlarını kapatmaması halinde Silahlı
Kuvvetlerden
çıkarılacağı
konusunda
uyarılan davacının, buna rağmen borçlarını
kapatamadığı ve icra takiplerinin sürdüğü,
keza halen yargılandığı “zincirleme banka ve
kredi kartının kötüye kullanılması” suçu
dikkate alındığında, ayırma işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 23.07.2012 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile
cevaba cevap dilekçesinde özetle; başarılı bir subay olan davacının, TSK’dan
çıkarılmasını gerektiren bir disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı
halde, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini,
tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu, borçlarının lüks yaşamdan
değil, kız kardeşinin kocasının iflas etmesi nedeniyle ona yardımcı olmak için
çektiği kredilerden ve çocuğunun rahatsızlığı nedeniyle yapmış olduğu zorunlu
harcamalardan kaynaklandığını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına
ve müteakiben işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi; AYĐM Nöbetçi
Dairenin 01.08.2012 tarihli, 2012/154 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 2002
neşetli muvazzaf subay olan davacının meslek hayatı boyunca sicil notları
ortalamasının çok iyi seviyede gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı
hakkında 2009, 2010 ve 2011 yıllarında menfi kanaatler belirtildiği, meslek
hayatı boyunca disiplin amirleri tarafından değişik tarihlerde çeşitli disiplin
ihlalleri (5 kez) ve aşırı borçlanması nedeniyle (3 kez) disiplin cezası verilerek
cezalandırıldığı, değişik banka ve gerçek kişilere olan 100.975,02 TL tutarındaki
borçları nedeniyle davacı hakkında çok sayıda icra takibi yürütülmekte olduğu;
öte yandan, davacı hakkında Muharebe Hizmet Destek Eğitim Komutanlığı
Askeri Savcılığının 17.02.2010 tarihli 2010/42-123 Esas ve Karar nolu
iddianamesiyle “zincirleme banka ve kredi kartının kötüye kullanılması” suçunu
işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı, yargılamanın halen devam ettiği,
- 196 -
davacının aşırı borçlanması ve buna bağlı olarak maruz kaldığı icra takipleri
karşısında sıralı sicil üstleri tarafından disiplin ve ahlak durumu gözetilerek, 926
sayılı Kanun’un 50 ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddeleri
çerçevesinde ayırma sicili tanzim edildiği, Yönetmeliğin 92’inci maddesi
gereğince Hv.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen komisyon tarafından yapılan
inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği,
bu kararın Hv.K.K. tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının
onayına sunulduğu, bu makam tarafından da Hv.K.K. kararı doğrultusunda işlem
yapılmasının uygun görülmesi üzerine; 16 Mayıs 2012 tarihli ve 2012/304 sayılı
üçlü kararname ile “sicilen re’sen” emekliye sevk edildiği, 01 Haziran 2012
tarihinde ilişiği kesilen davacının, vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Subay Sicil Yönetmeliği’nin
91’inci maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî
durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya
bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. a. Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b.
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke
genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar,
sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak
üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı,
bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“düzenlemesi mevcuttur. Aynı
Yönetmeliğin 92’nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde
hüküm altına alınmıştır.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede: ayırma işleminin,
Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule
uygun olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı,
Hv.K.K.lığının
bünyesindeki
Komisyonun
incelemesinden
geçirilip,
Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hava Kuvvetleri Komutanının
tasvibi ve nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın
imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde
yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayırma sebeplerinin soyut normlar çerçevesinde belirlendiği; uygulamada, bu
hallerden birine uyan bir durumun bulunup bulunmadığının takdirinin idareye
bırakıldığı anlaşılmaktadır. Đşlem tesis edilirken, idarece kamu yararının
- 197 -
öncelikli olarak dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının
dengelenip dengelenmediği aydınlatılmalıdır. Đdareye bu konuda takdir yetkisi
tanınmasının sebebi, hukuk kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce
ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum
içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının
önlenmesidir.
Bu sebeple, bu tür bir işleme ilişkin her somut olayda, davacının, mesleki
yaşantısı itibariyle hakkında bu tür kanaati uyandırıp uyandırmadığının, kamu
hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum bulunup
bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin
konu ile ilgili müstakar ilamlarında da belirtildiği üzere; disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin
durumunun vahamet derecesi itibarıyla artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin
durumuyla kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması
gerekmektedir.
Đdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri
alma yetkisi ile donatıldığı ve kamu gücünü bu amaca matuf olarak kullanması
gerektiği dikkate alındığında; kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken
bir takım özelliklere sahip olmasını araması doğaldır. Kamu görevlisi statüsüne
girmeyi müteakip, kamu hizmetinin yürütülmesine zarar vermeye başlayan,
taşıması gereken nitelikleri zaman içerisinde kaybetmiş kamu görevlilerinin,
idarece bu statülerine son verilmesi de kamu gücünü kullanmanın doğal bir
sonucudur. Bu kapsamda, Silahlı Kuvvetlerden ayırma yetkisi de, askeri idarece
titizlikle kullanılması gereken bir yetkidir.
Đç Hizmet Yönetmeliği’nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
"iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan,
yağmadan,
yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim
, ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı
ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü
üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu
vasıflara sahip olunmadığı takdirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının
zedeleneceği çok açıktır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu re’sen ayırma işlemi
değerlendirildiğinde; davacının, aşırı borçlanmaları yüzünden ve çeşitli
disiplinsizlikleri nedeniyle disiplin amirlerince 8 kez disiplin cezalarıyla
cezalandırıldığı ve borçlarını kapatmaması halinde Silahlı Kuvvetlerden
çıkarılacağı konusunda uyarıldığı, buna rağmen borçlarını halen kapatamadığı ve
icra takiplerinin sürdüğü, işlemin tesis edildiği tarihte 6 ayrı kişi ve bankaya olan
100.975,02 TL tutarındaki borcunun ulaştığı seviye ve yargılamaya konu
- 198 -
“zincirleme banka ve kredi kartının kötüye kullanılması” suçu dikkate
alındığında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını aşırı şekilde zedelediği ve
statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum
karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına
açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine
istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50/c ve Subay Sicil
Yönetmeliği’nin 91 ve 92’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis
edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan
işlemlerde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
05 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.05.02.2013 E.2013/176, K.2013/ 164)
-49ÖZETĐ: 11.08.2011 tarihli ayırma sicili
tanziminden yaklaşık iki ay sonra,
ayırma işleminin tekemmül etmesine
kısa süre kala, hakkında ayırma işlemi
başlatıldığını öğrenen davacı tarafından
11.10.2011 tarihinde verilen istifa
dilekçesinin
işleme
konulmayarak
öncelikle davacı hakkında 3466 sayılı
Uzman
Jandarma
Kanunu
ile
Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliği’nin 70’inci maddesinin (a),
(b), (c) ve (e) fıkraları nedeniyle sıralı
sicil amirlerince tanzim edilen “Silahlı
Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir”
sicil belgesinin esas alınmasında hukuka
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 13.01.2012 tarihinde Đstanbul Nöbetçi Đdare
Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanaldan 20 Ocak 2013 tarihinde
AYĐM’e ulaşan dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 13 yıl süreyle Türk
Silahlı Kuvvetlerinde başarıyla görev yaptığını, bu nedenle üst ve amirlerinin
takdirlerini kazandığını, ilişiğinin kesilmesini gerektirecek düzeyde
disiplinsizliğinin bulunmadığını, buna rağmen J.Gn.K.lığının 04.11.2011 tarihli
işlemiyle ve disiplinsizlik gerekçesiyle TSK’dan çıkarıldığını, işlemin hukuka
aykırı olduğunu, her ne kadar çıkarma işleminin nedenine ilişkin tebligat
yapılmamışsa da, bu işlemin iki nedene dayandığını düşündüklerini, bunlardan
ilkinin; müvekkilinin 13.02.2011 tarihinde Malatya’da bir arkadaşının
düğününde silahıyla havaya ateş ettiği gerekçesiyle hakkında açılan dava
olduğunu, ancak bu davadan beraat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu, ateş
etmediğine dair yeterli delil bulunduğunu, bir diğer nedenin de 02.08.2011
- 199 -
tarihinde Diyarbakır’a giderken geçirdiği trafik kazası nedeniyle baygın
haldeyken, hukuka aykırı şekilde yapılan arama sonucunda bulunan ve sahte
olduğu bildirilen subay kimlik kartı nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma
olduğunu, ancak müvekkilinin bu soruşturma sonucunda da beraat edeceğini,
zira anılan kimlik kartının daha önceki görevleri nedeniyle resmi makamlarca
düzenlenip verildiğini, şimdi ise bunun inkar edildiğini, anılan kartı hiç
kullanmadığını, zaten hukuka aykırı arama sonucu elde edilen bu kartın gerek
ceza ve gerekse disiplin işlemlerinde delil sayılamayacağını, diğer yandan
müvekkilinin henüz bir mahkûmiyet hükmü almadığını, işlemin ölçülülük
ilkesini zedelediğini, ayrıca davacının ayırma işleminden önce emeklilik
dilekçesi verdiğini, bu dilekçe işleme konulmadan tesis edilen ayırma işleminin
bu yönden de hukuka aykırı olduğunu beyanla, sözü edilen ayırma işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinden; 1998 neşetli Uzman Jandarma Çavuş olan ve son olarak
Kocaeli Đl J.K.lığı emrinde görev yapan davacı hakkında, sıralı sicil üstleri
tarafından 11.08.2011 tarihinde düzenlenen “Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması
uygun değildir” ortak kanaatli ayırma sicil belgesiyle ayırma işlemi başlatıldığı,
düzenlenen sicil belgesinin Jandarma Genel Komutanlığına gönderilmesi
üzerine Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71’inci maddesi
uyarınca Komutanlık Karargahında toplanan Komisyon tarafından 03.11.2011
tarihinde durumunun görüşüldüğü ve “sicil belgesinin yetkili üstlerince
düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli
bulunduğu, sicil üstleri tarafında kanaat farklılığı bulunmadığı, davacının
disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı,
hizmetin gerektirdiği şeklide tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyemediği, aşırı derecede menfaatine düşkün olduğu ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu”
gerekçeleriyle sicil yoluyla ayırma işlemi yapılması için Komutana teklifte
bulunulmasına oybirliği ile karar verildiği, 04.11.2011 tarihinde Jandarma Genel
Komutanı tarafından uygun görülen ayırma kararının 14.11.2011 tarihinde
davacıya tebliğ edilerek ilişiğinin kesilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının sicil, başarı ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında;
1999 yılından itibaren 13 ayrı sicil döneminde sicil değerlendirmesine tabi
tutulduğu ve sicil notları genel ortalamasının “çok iyiye yakın iyi” düzeyde
gerçekleştiği, buna karşın 2002, 2003 ve 2006 yılları sicil dönemlerinde sicil
üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler bildirildiği, şimdiye kadar çeşitli
başarıları nedeniyle üst ve amirlerinden 40’a yakın takdirname ve 1 adet
Komando Hizmet Şerit Rozeti aldığı, askeri mahkeme, disiplin mahkemesi ya da
adliye mahkemelerinden şimdiye kadar herhangi bir ceza almadığı, buna karşın;
- Ankara Đl J.K.lığı emrinde görevli iken 26.08.2001 tarihinde itaatsizlik
disiplin suçu işlediği gerekçesiyle sicil amirince 29.08.2001 tarihinde “uyarı”
disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Đzmir-Bornova 2’nci J.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli iken, 27.02.2006
tarihinde Alay Komutanınca yapılan kontrolde sorumluluk alanı olan er
- 200 -
tuvaletinin temizliğinin yapılmadığının tespit edildiği gerekçesiyle, disiplin
amiri tarafından 27.02.2006 tarihinde “uyarı” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Aynı birlikteki görevi sırasında, aşırı borçlanması ve icra takiplerine
maruz kalması nedeniyle Tugay Komutanınca 21.09.2006 tarihinde yazılı olarak
uyarıldığı,
- Aynı birlikteki görevi sırasında, 01.03.2007 tarihinde Alay Komutanınca
yemekhanelerde yapılan kontrolde, servis malzemelerinin tam olmadığının, kirli
ve eksik olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, Alay Komutanı tarafından
02.03.2007 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı,
- Aynı birlikte görevli iken, 17.09.2007 tarihinde Mutfak Nöbetçi
Astsubayı olduğu halde, 3’üncü J.Eğt.Tb.K.lığı yemekhanesinde yapılan
kontrollerde, erbaş ve erlere öğle yemeğinde dağıtılan yoğurdun gramaja uygun
olmadığının ve davacının da dinlenme odasında uyuduğunun tespit edildiği
gerekçesiyle, disiplin amiri tarafından 24.10.2007 tarihinde “2 gün göz hapsi”
disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Tunceli Đl Mrk.J.K.lığı emrinde görevli iken, 19.11.2008 tarihinde
bilerek doğruyu söylememek disiplin suçunu işlediği gerekçesiyle, disiplin
amirince aynı tarihte “5 gün oda hapsi” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Kocaeli Đl J.K.lığı emrinde görevli iken, mesai haricinde cep
telefonundan aranmasına rağmen ulaşılamadığı, telefonlara ve mesajlara cevap
vermediği, bulunduğu yer hakkında harekat merkezine bilgi vermediği
gerekçesiyle Asyş.Ş.Md. tarafından 15.11.2009 tarihinde yazılı olarak
uyarıldığı,
- Aynı birlikte görevli iken, 30.12.2009 tarihinde Nizamiye Nöbetçi
Astsubaylığı görevi bulunmasına rağmen, nöbet değişimi yapmadan 10.12.2009
tarihinde yıllık izne ayrıldığı gerekçesiyle disiplin amirince 04.01.2010 tarihinde
“uyarı” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Aynı birlikteki görevi sırasında, 01.10.2010 tarihinde kendisine zimmetli
el telsizine MEBS Şube tarafından kripto yüklemesi yapılamadığının ve
zimmetli telsizi izne ayrılırken teslim etmediğinin tespit edildiği gerekçesiyle
disiplin amirince 04.10.2010 tarihinde “uyarı” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
- Aynı birlikte görevli iken, sıhhi izinli olduğu 13.02.2011 tarihinde,
Malatya il merkezindeki bir akrabasının düğününde havaya ateş etmek suretiyle
“Korku, Kaygı veya Panik Yaratabilecek Tarzda Silahla Ateş Etmek” suçunu
işlediğinden bahisle Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma
sonunda, 29.06.2011 tarihli 2011/3995-1249 Esas ve Đddianame sayılı
Đddianame ile hakkında kamu davası açıldığı, yargılamanın Malatya 3.Asliye
Ceza Mahkemesinde halen devam ettiği,
- Aynı birlikte görevli iken, yıllık izinde olduğu 02.08.2011 tarihinde, özel
bir otomobille Diyarbakır’a gitmekte iken geçirdiği trafik kazasında yaralandığı,
görevli jandarma ekiplerince olaya müdahale esnasında araçta bulunan el çantası
içinde davacı adına düzenlenmiş ve onu 1996/34 sicil numaralı J.Yzb. gösteren
subay kimlik kartı, J.Yzb.H…. adına düzenlenmiş başka bir subay kimlik kartı,
yine kendisi adına düzenlenmiş TMMOB Đnşaat Mühendisleri Odasına ait üye
kimlik kartı bulunduğu, bu nedenle hakkında Diyarbakır Cumhuriyet
Başsavcılığınca “Resmi Evrakta Sahtecilik” suçlamasıyla soruşturma
- 201 -
başlatıldığı, yapılan yazışmalar sonucunda TMMOB Đnşaat Mühendisleri
Odasına ait üye kimlik kartını Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden
mezun olmuş gibi bir fotokopi mezuniyet belgesi ibraz etmek suretiyle aldığının
anlaşıldığı, işlem tarihi itibariyle henüz soruşturmanın tamamlanmadığı,
- Keza davacı hakkında ayırma işlemi tesisini müteakip Dikili Cumhuriyet
Başsavcılığının 27.11.2011 tarihli yazısı ekinde Kocaeli Đl J.K.lığına gönderilen
25.11.2011 tarihli 2011/956-/372 Esas ve Đddianame sayılı Đddianameyle de,
davacının 21.08.2010 tarihinde “Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan
Eşya Hakkında Hırsızlık” suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası
açıldığı, yargılamanın Dikili Asliye Ceza Mahkemesinde devam ettiği
görülmektedir.
3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun “Ayırma” başlıklı 15’inci
maddesinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenen uzman jandarmalar
meslekten hemen çıkarılır ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır”, şeklinde hüküm yer almaktadır.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin “Disiplinsizlik ve ahlâkî
durumları nedeniyle ayırma usulleri” başlıklı 70’inci maddesi ise;
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği
Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait
bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a.Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah
olmaması,
b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c.Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d.Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık haline getirmesi,
e.Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f.Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayırma sebeplerinin soyut normlar çerçevesinde belirlendiği; uygulamada, bu
hallerden birine uyan bir durumun bulunup bulunmadığının takdirinin idareye
bırakıldığı anlaşılmaktadır. Đşlem tesis edilirken, idarece kamu yararının
öncelikli olarak dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının
dengelenip dengelenmediği aydınlatılmalıdır. Đdareye bu konuda takdir yetkisi
tanınmasının sebebi, hukuk kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce
ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum
- 202 -
içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının
önlenmesidir. Bu sebeple, bu tür bir işleme ilişkin her somut olayda, davacının,
mesleki yaşantısı itibariyle hakkında bu tür kanaati uyandırıp uyandırmadığının,
kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum bulunup
bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin
konu ile ilgili müstakar ilamlarında da belirtildiği üzere; disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin
durumunun vahamet derecesi itibarıyla artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin
durumuyla kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması
gerekmektedir.
Đdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri
alma yetkisi ile donatıldığı ve kamu gücünü bu amaca matuf olarak kullanması
gerektiği dikkate alındığında; kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken
bir takım özelliklere sahip olmasını araması doğaldır. Kamu görevlisi statüsüne
girmeyi müteakip, kamu hizmetinin yürütülmesine zarar vermeye başlayan,
taşıması gereken nitelikleri zaman içerisinde kaybetmiş kamu görevlilerinin,
idarece bu statülerine son verilmesi de kamu gücünü kullanmanın doğal bir
sonucudur. Bu kapsamda, Silahlı Kuvvetlerden ayırma yetkisi de, askeri idarece
titizlikle kullanılması gereken bir yetkidir.
Đç Hizmet Yönetmeliği’nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
"iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin
yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip
olunmadığı takdirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok
açıktır.
Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının
durumu değerlendirildiğinde; davacının, almış olduğu disiplin cezalarının tür ve
miktarı, sicil üstlerince hakkında not düşülen menfi kanaatler ve yargılanmasına
neden olan suçların vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin
sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin
durumunun, TSK’nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve
hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava
konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı
arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; davalı idarece,
davacının sabit görülen disiplinsizlik eylemleri ve yargılamaya konu fiilleri
nedeniyle işlem tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı;
tüm bu nedenlerle, davacının TSK’da kalmasının uygun olmadığına dair görüşe
ulaşılmasını haklı kılacak nesnel ve yeterli derecede bilgi ve belgelere
- 203 -
dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Diğer yandan; 11.08.2011 tarihli ayırma sicili tanziminden yaklaşık iki ay
sonra, ayırma işleminin tekemmül etmesine kısa süre kala, hakkında ayırma
işlemi başlatıldığını öğrenen davacı tarafından 11.10.2011 tarihinde verilen istifa
dilekçesinin işleme konulmayarak öncelikle davacı hakkında 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanunu ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin 70’inci
maddesinin (a), (b), (c) ve (e) fıkraları nedeniyle sıralı sicil amirlerince tanzim
edilen “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesinin esas
alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu itibarla; Başsavcılık
Düşüncesindeki aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
22 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.22.01.2013 E.2012/310, K.2013/77)
-50ÖZETĐ: Geçmiş sicil ve taltif durumu
itibariyle başarılı bir personel görüntüsü
vermesine karşın, değişik zamanlarda
disiplin amirlerince hakkında çeşitli
menfi kanaatler bildirilen davacı
hakkında, son olarak “zincirleme
şekilde rüşvet almak” suçundan
düzenlenen iddianame ve dosyaya
yansıyan
delil
durumu
dikkate
alındığında, tesis edilen ayırma
işleminde hukuka aykırılık yoktur.
Davacı vekili, 24.02.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin hiçbir
disiplinsiz davranışta bulunmadığını, 2001 yılı sicil notunun orta diğer tüm
sicillerinin iyi ve çok iyi seviyede olduğunu, sicil amirlerince düzenlenen sicil
belgelerinde hakkında olumsuz kanaatler yazılmadığını, 2011 yılı sicil
döneminde kendisine tebliğ edilen görev performansına yönelik niteliklerin A
kıstası ile değerlendirildiğini, meslek hayatı boyunca disiplinli ve çalışkanlığı
nedeniyle müteaddit defalar takdirnameler ile ödüllendirildiğini, tüm bunlara
rağmen Düzce Đl J.K.lığı emrinde Trafik Tim Elemanı olarak görev yaparken
TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, ilişik kesme işleminin; planlı yol kontrol
aramalarını M….. isimli şahsa haber verdiği şifreli mesaj ve konuşmalar yaptığı
ve bu şekilde menfaat karşılığı görevini kötüye kullandığı iddia edilerek
hakkında tarihsiz olarak düzenlenen araştırma tutanağına dayandırıldığını,
tarihsiz araştırma tutanağının usule aykırı ve gerçek dışı olduğunu, bu araştırma
tutanağı kapsamında Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca rüşvet almak suçundan
kamu davası açıldığını, ilişik kesme işleminin yargılama sonucu beklenmeden
- 204 -
tesis edildiğini, yargılama süreci devam ederken iddianame esas alınarak ayırma
işleminin tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, iddianamedeki iddiaların
gerçekleri yansıtmadığını, isnat edilen rüşvet almak suçunun maddi ve manevi
unsurlar yönünden gerçekleşmediğini, tesis edilen ayırma işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek müvekkili hakkında hukuka aykırı bir şekilde tesis
edilen TSK'dan ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
Yürütmenin durdurulmasına dair talep, Dairemizin 06.03.2012 tarihli,
2012/287 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesinden; Jandarma Okullar
Komutanlığı Uzman Jandarma Okulundan 2000 yılında mezun olan ve
30.08.2000 tarihinde Uzm.J.Çvş. nasbedilen davacının Düzce Đl J.K.lığı emrinde
görevli iken 04.11.2011 tarihinde sıralı sicil üstlerince Uzm. J. Atama ve Sicil
Yönetmeliği’nin 70’inci madde c ve e fıkraları uyarınca hakkında ayırma
(Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlenmesini müteakip
durumu Uzman J. Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin 71’inci maddesine göre
oluşturulan komisyonda incelenen davacı hakkında Komisyonun 27.12.2011
tarihli ve 29 sayılı kararı ile Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik ve ahlaki durumu
nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun
Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, bu kararın 28.12.2011
tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylandığı ve davacının
30.12.2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin de söz konusu ayırma
işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında;
sicil notları genel ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, ancak 2001,
2002 ve 2004 yılları sicil dönemlerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi
kanaatler belirtildiği, şimdiye kadar çeşitli başarıları nedeniyle üst ve amirleri
tarafından 6 kez takdirname ile taltif edildiği, askeri mahkemelerden veya adliye
mahkemelerinden şimdiye kadar herhangi bir ceza almadığı, buna karşın;
21.05.2009 tarihindeki bir disiplinsizlik eylemi nedeniyle 29.05.2009 tarihinde
uyarı cezası ile cezalandırıldığı, bunlara ek olarak Düzce Cumhuriyet
Başsavcılığının 19.08.2011 tarihli, 2011/3087-189 Esas-Đddianame sayılı
Đddianamesi ile hakkında kamu davası açıldığı ve 11.06.2011 tarihinde işlediği
iddia olunan “Zincirleme Şekilde Rüşvet Almak” suçundan dolayı
cezalandırılmasının istendiği, soruşturma sırasında 06.07.2011 tarihinde
tutuklandığı, bilahare Düzce Ağır Ceza Mahkemesinde 2011/268 sayılı dosya
üzerinden yürütülmekte olan yargılama sırasında 03.11.2011 tarihinde tahliye
edildiği, tahliyesinin ardından da 24.11.2011 tarihinde açığa alındığı, “Trafik”
ihtisasında olmasına karşın bu yargılama nedeniyle ihtisas kapsamından da
çıkarıldığı, mahkûmiyet kararı ile sonuçlanan davanın Yargıtay’da temyiz
aşamasında olduğu görülmektedir.
3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun “Ayırma” başlıklı 15’inci
maddesinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenen uzman jandarmalar
meslekten hemen çıkarılır ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır”, şeklinde hüküm yer almaktadır.
- 205 -
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin “Disiplinsizlik ve ahlâkî
durumları nedeniyle ayırma usulleri” başlıklı 70’inci maddesi ise;
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği
Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait
bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a.Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah
olmaması,
b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c.Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d.Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık haline getirmesi,
e.Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f.Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayırma sebeplerinin soyut normlar çerçevesinde belirlendiği; uygulamada, bu
hallerden birine uyan bir durumun bulunup bulunmadığının takdirinin idareye
bırakıldığı anlaşılmaktadır. Đşlem tesis edilirken, idarece kamu yararının
öncelikli olarak dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının
dengelenip dengelenmediği aydınlatılmalıdır. Đdareye bu konuda takdir yetkisi
tanınmasının sebebi, hukuk kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce
ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum
içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının
önlenmesidir. Bu sebeple, bu tür bir işleme ilişkin her somut olayda, davacının,
mesleki yaşantısı itibariyle hakkında bu tür kanaati uyandırıp uyandırmadığının,
kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum bulunup
bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin
konu ile ilgili müstakar ilamlarında da belirtildiği üzere; disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin
durumunun vahamet derecesi itibarıyla artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin
durumuyla kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması
gerekmektedir.
Đdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri
alma yetkisi ile donatıldığı ve kamu gücünü bu amaca matuf olarak kullanması
gerektiği dikkate alındığında; kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken
bir takım özelliklere sahip olmasını araması doğaldır. Kamu görevlisi statüsüne
girmeyi müteakip, kamu hizmetinin yürütülmesine zarar vermeye başlayan,
- 206 -
taşıması gereken nitelikleri zaman içerisinde kaybetmiş kamu görevlilerinin,
idarece bu statülerine son verilmesi de kamu gücünü kullanmanın doğal bir
sonucudur. Bu kapsamda, Silahlı Kuvvetlerden ayırma yetkisi de, askeri idarece
titizlikle kullanılması gereken bir yetkidir.
Đç Hizmet Yönetmeliği’nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
"iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin
yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip
olunmadığı takdirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok
açıktır.
Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının
durumu değerlendirildiğinde; Geçmiş sicil ve taltif durumu itibariyle başarılı bir
personel görüntüsü vermesine karşın, zaman zaman disiplin amirlerince
hakkında çeşitli menfi kanaatler bildirilen davacı hakkında, son olarak
“zincirleme şekilde rüşvet almak” suçundan dolayı Düzce Cumhuriyet
Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ve dosyaya yansıyan delil durumu
gözetildiğinde, eyleminin TSK’nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik
arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği;
idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu
yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; davalı
idarece, davacının yargılamaya konu fiilleri nedeniyle işlem tesis etmesinde
herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı; tüm bu nedenlerle, davacının
TSK’da kalmasının uygun olmadığına dair görüşe ulaşılmasını haklı kılacak
nesnel ve yeterli derecede bilgi ve belgelere dayanılarak tesis edilen işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
26 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.26.02.2013 E.2012/287, K.2013/250)
- 207 -
-51ÖZETĐ: Meslek hayatı süresince aldığı
takdirnameler, sicil notları ve geçmiş
dönemdeki basit bir disiplin suçu dışında
ceza kaydı bulunmamasına nazaran başarılı
ve disiplinli bir personel portresi çizen
davacının, hak etmediği halde muhbir
ikramiyesi alabilmek için 2007 ve 2009
yıllarında sergilediği ve ceza yargılamasına
konu olan davranışlarının nitelik itibariyle
son derece vahim ve askeri disiplini esastan
bozan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını
zedeleyen davranışlar olduğu, askerlik
mesleğiyle ve özellikle kolluk göreviyle
bağdaştırılması ve müsamaha gösterilmesi
mümkün olmayan bu davranışlar nedeniyle
TSK Đç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı
maddesinde tanımlanan “iyi ahlak sahibi
olmak” vasfını yitiren davacının yürütmekte
olduğu kamu görevine yabancılaştığının
kabulünde zorunluluk bulunduğu, ceza
soruşturması/kovuşturması sırasında tutuklu
ve açıklı olması nedeniyle kamu görevinden
ayrı
tutulan
ve
yargılamanın
tamamlanmasını müteakip TSK ile ilişiği
kesilen davacıya ilişkin olarak, idarece
takdir yetkisinin, objektif ve kamu-birey
yararı arasındaki denge gözetilmek suretiyle
kullanıldığı ayırma işleminde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 03.08.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin 18 yıl boyunca başarıyla ve disiplinle görev yaptığını, ayırma
işlemini gerektirecek bir disiplinsizliğinin bulunmadığını, 2010 yılında Van
Cumhuriyet Başsavcılığınca bir kısım arkadaşları ile birlikte icra ettikleri görevi
nedeniyle hakkında ceza soruşturması başlatıldığını, bir süre tutuklu kaldığı ve
açığa alındığı bu soruşturma ve kovuşturma sonucunda “görevi kötüye
kullanma” ve “resmi evrakta sahtecilik” suçundan cezalandırılmasına karar
verilmişse de kararın temyiz edildiğini ve henüz kesinleşmediğini, atılı suçları
işlemeyen müvekkilin temyiz sonucunda beraat edeceğine inandıklarını, bu
halde başkaca bir dayanağı bulunmayan ayırma işleminin hukuka aykırı
olduğunu ileri sürerek, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 1989 neşetli uzman jandarma çavuş iken, 1994 yılında
- 208 -
astsubay naspedilen ve son olarak Kastamonu Đl J.K.lığı emrinde görev yapan
davacı hakkında sıralı sicil üstleri tarafından 01.02.2012 tarihinde düzenlenen
ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir”
ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun J.Gn.K.lığında oluşturulan
komisyonca 28.03.2012 tarihinde görüşüldüğü ve hakkında ayırma işlemi
yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, J.Gn.K.
tarafından 29.03.2012 tarihinde tasvip gören ayırma kararının 14.05.2012
tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü ve 28.05.2012 tarihinde
Đçişleri Bakanınca onaylanmak suretiyle tekemmül ettiği, kararın 05.06.2012
tarihinde davacıya tebliğ edilip aynı tarihte ilişiğinin kesilmesi üzerine süresinde
işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında;
sicil notları genel ortalamasının alt sınırda “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği,
şimdiye kadar 8 adet takdirname ve 1 adet Muharebe Harekatı Şerit Rozeti
aldığı, askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden verilmiş ve
kesinleşmiş bir cezasının bulunmadığı, keza 1999 yılında disiplin amiri
tarafından verilen “şiddetli tevbih” cezası dışında disiplin cezasının da olmadığı
görülmektedir.
Davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmamakla
birlikte; daha önce Van Đl J.K.lığı Đsth.Şb.Md.lüğü emrinde görevli iken, aynı
yerde görevli J.Bçvş.A.M. ve Uzm.J.Çvş.N.E. ile birlikte 15.09.2007 tarihinde
sahte bir ihbar tutanağı düzenleyerek, bir sivil şahsın (N.T.) ihbarı üzerine
yakalanmış gibi gösterilen uyuşturucu nedeniyle, muhbir N.T.ye ödenen
ikramiyeyi paylaştıkları gerekçesiyle Van Cumhuriyet Başsavcılığınca
soruşturma başlatıldığı, yapılan soruşturma sonunda Van Cumhuriyet
Başsavcılığının 07.04.2010 tarihli iddianamesiyle, 15.09.2007-01.04.2009 ve
24.12.2009 tarihlerinde “Adi nitelikli belgede sahtecilik” ve “Kamu kurumunu
aracı kılarak kamu kurumunu dolandırmak” suçlarından hakkında kamu davası
açıldığı, bu yargılamaya konu olay nedeniyle J.Gn.K.lığı Đhtisas Değerlendirme
Kurulu kararı uyarınca 07.07.2010 tarihinde Đstihbarat ihtisasından çıkarıldığı ve
aynı yargılama kapsamında 23.02.2010 - 14.06.2010 tarihleri arasında tutuklu
kaldığı, tahliyesini müteakip 15.06.2010 tarihinde açığa alındığı, yapılan
yargılama sonunda Van 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2011 tarih ve
2010/254 Dosya, 2011/366 Karar sayılı Kararı ile; “J.Bçvş.A.M.nin önleme
dinlemesi veya başka bir istihbarat kaynağından elde ettiği bilgiler ışığında 06
BF 9319 plakalı araç ile uyuşturucu nakledileceğini öğrendiği, bu bilgiyi
kendisine bağlı haber elemanı olarak çalışan sivil şahıs N.T.ye aktararak bahse
konu aracın geçişini haber vermesini istediği, 15.09.2007 tarihinde N.T.nin
davacıyı arayarak aracın geçişini haber vermesi üzerine anılan aracın
durdurulduğu ve 62.729 gram uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, daha sonra
ikramiye alabilmek amacıyla bu araçla uyuşturucu taşındığına dair herhangi bir
bilgi vermemiş olmasına rağmen, sanki uyuşturucuyu haber veren sivil şahıs
N.T. imiş gibi, davacıyla birlikte diğer sanıklar J.Bçvş.A.M. ve
Uzm.J.Çvş.N.E.nin gerçek dışı ihbar tutanağı düzenledikleri bu ihbar zabtına
istinaden N.T.nin ikramiye aldığı, daha sonra bu ikramiyenin diğer sanıklar
tarafından paylaşıldığı” kabul edilerek, davacının (ve diğer sanıklar Bçvş.A.M.
- 209 -
ile J.Uzm.Çvş.N.E.nin) “Resmi evrakta sahtecilik” suçundan dolayı sonuçta 3 yıl
4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve TCK’nın 53’üncü maddesinde sayılı
hakları kullanmaktan infaz tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar
verildiği, ayrıca davacının (ve diğer sanıklar J.Bçvş.A.M., Uzman Jandarma
Çavuşlar C.B., N.E. ve T.Ö.nün) sahte ihbar tutanağına istinaden tahakkuk
ettirilen muhbir ikramiyesini sivil şahıs (muhbir) N.T. ile birlikte aralarında
paylaşmak suretiyle “kamuyu dolandırma” suçunu işlediği ileri sürülmüşse de,
eylemin “Görevi Kötüye Kullanma” suçunu oluşturduğu kabul edilerek sonuçta
5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, mahkumiyet kararının
henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 94/b maddesi ”Disiplinsizlik ve
ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
hükmüne amirdir. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ncı maddesi de; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar,
sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak
üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi,
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 61 inci maddesinde de
ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılma usulleri düzenlenmiştir.
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin,
bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Đşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de,
bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola
- 210 -
başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli
çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler
mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü
dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi
halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan
varestedir.
TSK Đç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
“iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin
yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip
olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok
açıktır.
Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; meslek
hayatı süresince aldığı takdirnameler, sicil notları ve geçmiş dönemdeki basit bir
disiplin suçu dışında ceza kaydı bulunmamasına nazaran başarılı ve disiplinli bir
personel portresi çizen davacının, hak etmediği halde muhbir ikramiyesi
alabilmek için 2007 ve 2009 yıllarında sergilediği ve ceza yargılamasına konu
olan davranışlarının nitelik itibariyle son derece vahim ve askeri disiplini esastan
bozan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen davranışlar olduğu,
askerlik mesleğiyle ve özellikle kolluk göreviyle bağdaştırılması ve müsamaha
gösterilmesi mümkün olmayan bu davranışlar nedeniyle TSK Đç Hizmet
Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinde tanımlanan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını
yitiren davacının yürütmekte olduğu kamu görevine yabancılaştığının kabulünde
zorunluluk bulunduğu, ceza soruşturması/kovuşturması sırasında tutuklu ve
açıklı olması nedeniyle kamu görevinden ayrı tutulan ve yargılamanın
tamamlanmasını müteakip TSK ile ilişiği kesilen davacıya ilişkin olarak, idarece
takdir yetkisinin objektif ve kamu-birey yararı arasındaki denge gözetilmek
suretiyle kullanıldığı, her ne kadar ceza yargılaması sonunda verilen
mahkumiyet kararı henüz kesinleşmemişse de, gerekçeli karara yansıyan deliller
itibariyle davacının hak etmediği halde uyuşturucu yakalanmasından dolayı
muhbir ikramiyesi alabilmek için gerçeğe aykırı ihbar tutanağı düzenlediğinde
duraksama olmadığı, davacının da ifadesinde “yargılamaya konu (sahte) ihbar
tutanağının, uyuşturucu maddenin ele geçmesinden sonra düzenlendiğini” ikrar
ettiği, içinde bulunduğu eylem açısından idare tarafından mahkumiyet
hükmünün kesinleşmesinin beklenmemiş olmasının bir eksiklik ya da hukuka
aykırılık nedeni sayılamayacağı, Astsubay Sicil yönetmeliğinin 60’ıncı maddesi
uyarınca tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
- 211 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE
12 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.12.03.2013 E.2012/1167, K. 2013/289)
-52ÖZETĐ: Davacının, ceza yargılamasına da
konu olan “Đştirak Halinde Uyuşturucu
Ticareti Yapmak” suçuna konu eylemleri
nazara alındığında; anılan eylemleri Türk
Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak
ahlak dışı hareket kapsamında olduğundan,
statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik
ve yeterliliğini yitirdiği, kamu hizmetinde
istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça
aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla; davacı
hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması
Uygun Değildir” sicili düzenlenmesi ve bu
sicil belgesine istinaden ayırma işlemi tesis
edilmesinde takdir yetkisinin objektif
sınırlar içinde kullanıldığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 18.05.2012 tarihinde Đstanbul Bölge Đdare Mahkemesi’nde,
25.05.2012 tarihinde de Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava
özetle; müvekkilinin TSK.’dan sicilen ilişiğinin kesildiğini, müvekkili hakkında
sicil amirlerince “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil
belgesi düzenlenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bu sicilin iptali
için ayrıca dava ikame edildiğini, müvekkili hakkında “Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil belgesi düzenleyen sicil amirleri ile
müvekkilinin tek bir gün dahi birlikte görev yapmadıklarını, müvekkilinin
04.08.2011 tarihinden beri tutuklu olduğunu, müvekkilinin ilişiğinin kesilmesine
neden olan sicilde imzası olan amirlerinin tamamının bu tarihten sonra
müvekkilinin birliğinde göreve başladığını, bu anlamda ilişik kesme işlemine
esas alınan sicil işleminin mevzuat hükümlerine uygun olmadığını, 22.03.2012
tarihinde tebliğ edilen evraktan anlaşıldığı kadarıyla ahlaki durum nedeniyle
müvekkilinin TSK.’dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkili hakkında ahlaksızlık
olarak nitelendirilebilecek hiçbir somut belge olmadan TSK.’dan ilişiğinin
kesildiğini, kişi hakkında sırf dava açılmış olması nedeniyle TSK.’dan ilişiğinin
kesilmesinin Anayasa’nın 38’nci maddesinde düzenlenen masumiyet karinesine
aykırı olduğunu, Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/31 Esas sayılı
dosyasının muhteviyatı hem çok fazla hem de kapsamlı olduğunu, müvekkilinin
yakın arkadaşı ve eski TSK mensubu Ö.Y. ile sivil S.E.’nin uyuşturucu madde
ticaretine bulaşması nedeniyle müvekkilinin anılan davada sanık olarak yer
aldığını, müvekkilinin atılı suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini, yargılama
sonunda müvekkilinin beraat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu,
- 212 -
müvekkilinin mesleğinde son derece başarılı ve örnek bir asker olduğunu, ne
yargılanıyor olmanın ahlaksızlık olduğunu, ne de iddianamelerin ahlaksızlığın
belgesi olduğunu, idarece açığa alınan müvekkilinin mahkemece tutuklandığını,
bu tedbirler uygulanmış iken TSK.’dan ilişiğinin kesilmesinin orantısız tedbir
kullanmak olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen TSK.’dan ayırma
işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak
yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 1’inci Dairesinin 19.06.2012 gün ve 2012/1853 Gensek, 2012/779
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapmaya başlayan davacının, Bursa Đl J.K.lığı KOM Ş.
Md.lüğü Bilişim Suç. Ks. Tekno. Tkp. ve Del. Đnc. Astsb. olarak J.Kd.Bçvş. sınıf
ve rütbesiyle görev yaptığı esnada, 17.01.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinin (e) fıkrası uyarınca hakkında
“Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicili düzenlendiği, bu sicil
üzerine durumunun Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesine göre
J.Gn.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun
20.02.2012 gün ve 11 sayılı kararıyla; sicil belgesinin yetkili üstlerce
düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli
bulunduğu, sicil üstleri arasında kanaat ayrılığı bulunmadığı, davacının Türk
Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94’üncü
maddesinin (b) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 39’uncu
maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (e) fıkrası gereğince
sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun
olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliği ile karar verildiği,
bu kararın 21.02.2012 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından uygun
bulunduğu, 29.02.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanı’nca J.Gn.K.lığı kararına
göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, Đçişleri Bakanlığı’nın 07.03.2012 gün
ve 2012/04 sayılı kararı ile ayırma işleminin onaylanarak kesinleştiği,
12.03.2012 tarihinde işlem tebliğ edilerek TSK’dan ilişiği kesilen davacının, söz
konusu ayırma işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla süresinde olmak
üzere Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
26 Şubat 2013 tarihinde yapılan duruşmayı müteakip aynı gün alınan ara
karar ile; “Đstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 29.09.2011 gün ve 2011/672
Esas sayılı iddianamesi ile davacı hakkında “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde
Ticareti Yapma veya Sağlama” ve “Suç Đşlemek Amacıyla Örgüt Kurma”
suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, davacının anılan
suçlardan 04.08.2011 tarihinde tutuklandığı ve yargılamasının halen Đstanbul
17’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/31 Esas sayılı dava dosyası üzerinden
devam ettiği anlaşılmakla; yargılamanın sonuçlanıp sonuçlanmadığının
bildirilmesi ile sonuçlanmış ise gerekçeli kararın, sonuçlanmamış ise (en son
- 213 -
duruşmaya ait duruşma tutanağı dahil) duruşma tutanaklarından onaylı birer
suretin gönderilmesinin Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’ndan
istenilmesine” karar verildiği, Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesinin
25.03.2013 tarihli yazısı ile davacının yargılandığı dosyanın 12.09.2012
tarihinde karara çıktığı ve dosyanın Yargıtay’a gönderildiği henüz
kesinleşmediği belirtilerek Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2012
gün ve 2011/31 Esas, 2012/102 Karar sayılı kararına ilişkin gerekçeli hükmün ve
duruşma tutanaklarının gönderildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94’üncü maddesinin
“Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı (b) bendinde;
disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun
görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
926 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin
60’ıncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî
durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya
bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b.
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede
menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.)
Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke
genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar,
sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak
üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı,
bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı
Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde
hüküm altına alınmıştır.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede; yukarıda
belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61’inci
maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince
17.01.2012 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı
bünyesinde oluşturulan Komisyon’un incelemesinden geçirilip, Komisyon’un
işlemin uygun olduğuna dair kararı, Jandarma Genek Komutanı ile Genelkurmay
Başkanı ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava
konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
- 214 -
Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak:
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Đç Hizmet Yönetmeliği’nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi
ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki
değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi
bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı
olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.
Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.2000
tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilen davacının, 11 ayrı sicil döneminde sicil
değerlendirmesine tabi tutulduğu, sicil not ortalamasının “çok iyi” seviyede
gerçekleştiği ve mesleki safahatında toplam olarak 29 adet takdir belgesi ile
ödüllendirildiği, disiplin amirince, 24.08.2006 tarihinde sorumluluk bölgesinde
bulunan bir köyde meydana gelen yangın olayının vukuat raporunu
çekmediğinin tespit edilmesi nedeniyle savunması alınıp 01.09.2006 tarihinde
“Uyarı” cezasıyla cezalandırıldığı, Çorlu 5’inci Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesi’nin 16.06.2005 gün ve 2005/933 Esas, 2005/380 Karar sayılı
kararıyla; davacının, 18.03.2005 tarihinde J.Er A.K.ye karşı tekme ve yumrukla
vurmak, iterek yere düşürmek suretiyle “Ast’a Müessir Fiil” suçunu işlediği
sabit görülerek 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, bu hapis cezasının
paraya çevrilerek 84 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezanın
da ertelenmesine karar verildiği, işbu kararın 10.08.2005 tarihinde kesinleştiği,
Đstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 29.09.2011 gün ve 2011/672 Esas sayılı
iddianamesi ile davacı hakkında “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti
Yapma veya Sağlama” ve “Suç Đşlemek Amacıyla Örgüt Kurma” suçlarından
cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, davacının anılan suçlardan
04.08.2011 tarihinde tutuklandığı, 10.01.2012 tarihinde açığa alındığı,
yargılaması Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/31 Esas sayılı dava
dosyası üzerinden devam etmekte iken dava konusu ayırma işlemi ile TSK.’dan
ilişiğinin kesildiği, işbu davanın açılmasından sonra, görülen ceza yargılaması
neticesinde Đstanbul 17’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2012 gün ve
- 215 -
2011/31 Esas, 2012/102 Karar sayılı kararıyla; davacı hakkında, “Suç Đşlemek
Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olmak” suçunu işlediğinin sabit olmadığı
belirtilerek bu suçtan beraatına, “Đştirak Halinde Uyuşturucu Ticareti Yapmak”
suçunu işlediğinin sabit olduğu belirtilerek bu suçtan neticeten 7 yıl 6 ay hapis
ve 45.000 TL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin
devamına karar verildiği, dosyanın temyiz nedeniyle Yargıtay’da olduğu, henüz
kesinleşmediği anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde;
davacının, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan “Đştirak Halinde
Uyuşturucu Ticareti Yapmak” suçuna konu eylemleri nazara alındığında;
davacının anılan eylemleri Türk Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak ahlak
dışı hareket kapsamında olduğundan, davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi
olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu
hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu
itibarla; davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicili
düzenlenmesi ve bu sicil belgesine istinaden ayırma işlemi tesis edilmesinde
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve dava konusu işlemde
hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bilindiği üzere AYĐM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin
statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir
suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen
ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı,
eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza
yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu
gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi
tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi
nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu
olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi
gerektiği sonucuna varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi
teminatı” ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi
yararı – kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif
kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle
takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Davacı vekilince, davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı
olmadığı için suçluluğunun hükmen sabit olmadığı ifade edilmiş ise de; gerek
idari yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda tartışmasız bir şekilde
uygulandığı üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren
idari davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare,
söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın ve delil durumuna göre
soruşturmanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda değildir. Zira bu gibi
durumda idare, kanunun yargılama sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini
zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, mevcut deliller çerçevesinde ajanın ika
eylediği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz, ika
edilen her eylem ceza yargılamasına konu olduğunda idarenin, ajanı hakkında
ayırma işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, Anayasal bir ilke
- 216 -
olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşamaz. Her somut olayda idarece,
kişi yararı - kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini dikkate
alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır. Bu bakımdan davacı,
mahkeme kararlarına dayanılarak ayırma işlemine tabi tutulmadığından, takdir
yetkisi dahilinde yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen içinde bulunduğu
eylemlerinden dolayı disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK’dan ilişiği
kesildiğinden, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan eylemleri ile ilgili
olarak ceza yargılamasının devam etmesinin hakkında ayırma işlemi tesisine
engel teşkil etmeyeceği, somut olayda dava dosyasında bulunan bilgi ve
belgeler, davacının mevcut disiplin ve ahlaki durumunu açıklamaya elverişli ve
yeterli bulunduğundan, davacı vekilinin söz konusu iddialarına itibar
edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
09 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.09.04.2013 E.2012/779, K. 2013/420)
-53ÖZETĐ: Safahatındaki disiplin cezaları ile
sicil safahatındaki menfi kanaatlerin yanı
sıra hakkında “’Göreve Đlişkin Sırrın
Açıklanması‘’ ve ‘’Đcbar Suretiyle Đrtikap”
suçlarından dolayı hakkında kamu davası
açıldığı
görülen
davacının,
ceza
yargılamasına konu fiillerinin niteliği ve
niceliği itibariyle vahim olduğu, jandarma
sınıfına mensup olup suç ve suçlularla
mücadele etme görevi bulunduğu halde
iddianameye konu eylemleri gerçekleştirdiği
nazara alındığında, statüsü itibariyle kamu
görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini
yitirdiği, bu nedenle ayırma işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 02.07.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba
cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığınca
yürütülen soruşturmada 15.05.2012 tarihinde tutuklandığını, hakkında göreve
ilişkin sırrın açıklanması ve icbar suretiyle irtikap suçundan iddianame
düzenlendiğini ve iddianamenin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilerek
kovuşturmanın başladığını; 15 yıllık meslek hayatında tüm sicil notları yüksek,
görevine, işine sadık, örnek bir personel olduğu ve hakkında en ufak bir kötü
tanımlama bulunmadığı halde hakkındaki iddianameye dayalı olarak ayırma
işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu; hakkında kesinleşmiş bir
mahkumiyet hükmü bulunmadığından masumiyet karinesinin hiçe sayıldığını,
- 217 -
görevi süresince bazı disiplin cezaları almış olmakla beraber bunların tesis
edilen işlemin hukuki sebebi olamayacağını, sonuncusu üzerinden 4 sene
geçtiğini, ayrıca 24 kez de takdirname ile ödüllendirildiğini; kanunda geçen
ayırma sebeplerinin mevcut olmadığını ve hakkındaki yargılama sonuçlanmadığı
halde tesis edilen dava konusu ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne
sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYĐM Nöbetçi
Dairesinin 01.08.2012 tarih ve 2012/107 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinden; 30.08.1997 tarihinde Uzm.J.Çvş.luğa nasbedilerek TSK’de
göreve başlayan ve Uzm.J.lV.Kad.Çvş rütbesinde bulunan davacı hakkında sıralı
sicil üstlerince 16.05.2012 tarihinde düzenlenen “Silahlı Kuvvetlerde Kalması
Uygun Değildir.” sicili üzerine durumunun J.Gn.K.lığında oluşturulan
Komisyonda değerlendirildiği ve Komisyonun 01.06.2012 gün ve 21 No.lu
kararı ile; davacı hakkında düzenlenen sicil belgesinin yetkili sicil üstlerince
düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli
bulunduğu, sicil üstleri arasında kanaat ayrılığı bulunmadığı, adı geçen
personelin aşırı derecede menfaatine düşkün olduğu ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu
belirtilerek 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15 inci maddesi ve Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70 inci maddesinin (c) ve (e) fıkraları
gereğince TSK’dan ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı değerlendirilerek J.Gn.
K.nı tasvibine sunulmasına karar verildiği, bu kararın J.Gn.K.nının 04.06.2012
tarihli onayı ile uygun görülmesi üzerine 08.06.2012 tarihinde tebliğ edilerek
davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, müteakiben AYĐM’de
bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman J.Kanununun 15’nci maddesinde “Disiplinsizlik ve
ahlakî durumları nedeniyle "Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir"
şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve
haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. ”
hükmü yer almakta olup; aynı kanunun atfı dolayısıyla çıkartılan Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Disiplinsiz ve ahlaki durumları
nedeniyle ayırma usulleri” başlıklı 70’nci maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden
biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları,
bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile
anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah
olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk
- 218 -
Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya
düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma” başlıklı 71’nci maddesinde ise ayırma işleminin sıralı
sicil üstlerince başlatılabileceği ve bunun ne şekilde olacağı düzenlenmiştir.
Buna göre ayırma sicilinin süre söz konusu olmaksızın her zaman
düzenlenebileceği, sicil üstlerin sicil belgesine not vermeden, disiplinsizlik ve
ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra
“Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak, J.Gn.K.lığı
Per.Bşk.lığına gönderecekleri, buradaki incelemeden sonra, oluşturulmuş
komisyon tarafından sicil belgelerinin ve diğer belgelerin değerlendirileceği,
değerlendirme sonunda verilen kararın J.Gn. Komutanının arzına sunulacağı ve
alınacak onaya göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğinin 71’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı
sicil üstlerince 16.05.2012 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı,
davacının durumunun J.Gn. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden
geçirilip, Komisyonun kararının uygun olduğuna dair J.Gn. Komutanının onayı
da alınarak ayırma işleminin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde
yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
Đşlemin diğer unsurları yönünden de davacının mesleki safahatı
incelendiğinde; 1997 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek Türk Silahlı
Kuvvetleri saflarına katıldığı, 1998-2012 yılları sicil döneminde hakkında sicil
amirlerince değerlendirmeler yapıldığı ve sicil notları ortalamasının ‘’çok iyi’’
seviyede gerçekleştiği, iki ayrı sicil yılı döneminde sicil üstlerince hakkında
menfi kanaatler belirtilmiş olduğu; disiplin amirlerince işlemiş olduğu muhtelif
disiplin suçlarından dolayı 28.09.2004 tarihinde uyarı, 05.01.2006 tarihinde 2
gün göz hapsi, 12.07.2006 tarihinde uyarı, 05.03.2008 tarihinde 4 gün göz hapsi,
17.06.2008 tarihinde 3 gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırılmış olduğu,
24 adet de takdirnamesinin mevcut olduğu; diğer taraftan davacı hakkında
Pozantı Đlçe J. Merkez J.Krk. K.lığı emrinde görev yapmakta iken 14.05.2012
tarihinde ‘’…yürüttüğü kamu görevi nedeni ile bilgi sahibi olduğu arama
işlemini H.’un öğrenmesi amacı ile sızdırdığı, şüphelinin asıl amacının bu yolla
H.’ta kendisine yardım edebileceği intibaını oluşturmak olduğu, arama işleminin
tamamlanmasının ardından şüphelinin müşteki ile bağlantıya geçtiği ve buluşma
teklif ettiği, gerçekleşen buluşmada şüphelinin müştekiyi alacağı cezanın ağırlığı
ile korkutmaya çalıştığı, müştekiden kendisine yardım etmesi karşılığı 1.000 TL.
talep ettiği, şüphelinin telkinleri nedeni ile korkan müştekinin şüpheli ile toplam
750 TL karşılığında anlaştığı, şüpheli A.’un şüpheli U.’in suç teşkil eden
- 219 -
eylemlerinin her aşamasında bulunduğu, A’un yardımı ve H.’a başına
gelecekler konusunda telkinleri olmaksızın U.’in üzerine atılı suçu işlemesinin
mümkün olamayacağı, her iki şüphelinin de müştekinin beyanları doğrultusunda
üzerlerinde seri numaraları alınmış paralar ile birlikte yakalandıkları, U.’in
görevinin gereklerine aykırı olarak yapmış olduğu davranışlar ve görevinin
sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak sureti ile müştekiyi kendisine bir yarar
sağlama vaadinde bulunmaya zorladığı, müştekinin bu zorlamanın etkisi ile
şüpheliye 750 TL. vermeyi vaat ettiği, bu vaatle birlikte icbar sureti ile irtikap
suçunun tamamlandığı, ………, şüphelinin arama faaliyetini sızdırmakla 5237
sayılı Kanunun 258/1 maddesinde düzenlenen göreve ilişkin sırrın açıklanması
suçunu işlediği, …,’’ gerekçeleriyle Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının
04.06.2012 tarih ve 2012/5791-2 Soruşturma No ve 2012/2296 Esas sayılı
iddianamesi ile ‘’Göreve ilişkin Sırrın Açıklanması’’ ve ‘’Đcbar Suretiyle
Đrtikap’’ suçlarından dolayı kamu davası açıldığı , davacının soruşturma
sırasında Pozantı Sulh Ceza Mahkemesince 15.05.2012 tarihinde tutuklandığı ve
yargılamasının Tarsus Ağır Ceza mahkemesinde devam etmekte olduğu
anlaşılmıştır.
Davacı vekili, müvekkili hakkındaki ceza yargılamasının sürdüğünü;
hakkında bir mahkeme kararı olmadığı için suçluluğunun sabit olmadığını
belirtmiş ise de; gerek idari yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda
tartışmasız bir şekilde uygulandığı üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son
verilmesini gerektiren idari davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet
vermesi halinde idare, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın
sonucunu beklemek zorunda ve durumunda değildir. Zira bu gibi durumda idare,
Kanunun yargılamanın sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu
kıldığı bağlı yetkisini değil mevcut deliller çerçevesinde davacının ika ettiği
eylemleri nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz ika edilen her
eylem ceza yargılamasına konu olduğunda idarenin, ajanı hakkında ayırma
işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, Anayasal bir ilke olan
“kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşamaz. Şu halde her somut olayda
idarece, kişi yararı - kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini
dikkate alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu re’sen ayırma işlemi
değerlendirildiğinde;
davacının safahatındaki disiplin cezaları ile sicil
safahatındaki menfi kanaatlerin yanı sıra hakkında ‘’ Göreve Đlişkin Sırrın
Açıklanması‘’ ve ‘’Đcbar suretiyle Đrtikap’’ suçlarından dolayı Tarsus
Cumhuriyet Başsavcılığının 04.06.2012 tarihli iddianamesinde ayrıntılı olarak
yer verilen deliller çerçevesinde gerek davacıya isnad edilen eylemlerin
davacıdan sadır olduğu gerekse bu eylemlerin (tipiklik bakımından isnad edilen
suçları oluşturup oluşturmadığı hususundan bağımsız olarak) niteliği ve niceliği
itibariyle vahim olduğu yönündeki davalı idare değerlendirmesinin olgulara
uygun olduğu; zira, davacının jandarma sınıfından olması sebebiyle genel olarak
emniyet, asayiş, kolluk görevi ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etme
görevi bulunduğu halde iddianameye konu eylemleri gerçekleştirmiş olduğu, bu
bağlamda davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini
yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu
- 220 -
yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak davacı hakkında “Silahlı
Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi ve bu sicil
belgesine istinaden 3466 sayılı Uzman J.Kanununun 15’nci ve Uzman Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70 ve 71’nci maddeleri kapsamında ayırma
işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine
uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde
kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
12 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐYLE karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.12.02.2013 E.2013/119 , K. 2013/187)
2. SÖZLEŞMELĐ ER ÖN SÖZLEŞMESĐNĐN FESHĐ :
-54ÖZETĐ Yaptırılan güvenlik soruşturması
esnasında davacı hakkında “Güveni kötüye
kullanma” suçundan kamu davası açılmış
ve yargılamanın devam etmekte olduğu
anlaşılmakla, anılan suç nedeniyle güvenlik
soruşturmasının
Silahlı
Kuvvetler
Đstihbarata Karşı Koyma Koruyucu
Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi (MY 1141C)’nin 13’üncü maddesi kapsamında
olumsuz
sonuçlandığının
kabulü
gerektiğinden, bu kabule dayanılarak
sözleşmeli er olma niteliklerini taşımadığının sonradan anlaşıldığı gerekçesiyle tesis
edilen sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin
feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 04.06.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle özetle;
23.03.2012 tarihinde gerekli güvenlik araştırmaları yapılmak suretiyle
sözleşmeli er olarak göreve başladığını ancak bilahare usul ve yasalara aykırı bir
şekilde güvenlik araştırması sonucunun olumsuz neticelendiği gerekçesiyle
sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşmesinin feshine gerekçe güvenlik
araştırmasının yeniden yaptırılması gerektiğini, tesis edilen sözleşme feshi
işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYĐM 1.Dairesinin 12.06.2012 gün ve 2012/831 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
sözleşmeli er adayı statüsünde 23.03.2012 tarihinden itibaren sözleşmeli er
- 221 -
yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alındığı, bilahare
yaptırılan güvenlik soruşturması esnasında hakkında ILGIN Cumhuriyet
Başsavcılığının 28.10.2011 tarih ve 2011/483 esas - 2011/293 iddianame sayılı
iddianamesi ile ‘’Basit yaralama, güveni kötüye kullanma, hakaret, tehdit’’
suçlarından dolayı, yine ILGIN Cumhuriyet Başsavcılığının 24.01.2012 tarih ve
2012/66 esas – 2012/35 iddianame sayılı iddianamesi ile ‘’Basit yaralama ve
hakaret’’ suçlarından dolayı kamu davası açılmış ve müsnet suçlarla ilgili
yargılamanın devam etmekte olduğunun anlaşılması üzerine 31.05.2012
tarihinde ön sözleşmesi feshedilerek 01.06.2012 tarihinde ilişiğinin kesildiği,
müteakiben bahse konu sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi işleminin
iptali istemiyle AYĐM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
6191 sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu”nun 3’üncü maddesinin
3’üncü fıkrasında, sözleşmeli erlik için aranacak nitelikler sayma suretiyle
belirtilmiştir. Bunlardan biri de “f)Güvenlik soruşturmasının olumlu
sonuçlanmış olmak”dır. 61691 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi uyarınca
çıkarılmış olan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin (h)
bendinde de aynı hüküm yinelenmiştir.
6191 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında ise, sözleşmeli er
adaylarının ön sözleşmelerinin hangi nedenlerle süresinin bitiminden önce
feshedileceği belirtilmiştir. Buna göre, “c)Sözleşmeli er adayı olma şartlarından
herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu
şartlardan herhangi birini kaybetmek.” ön sözleşmenin feshi nedenidir. Keza
Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 16’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (c)
bendinde de aynı hüküm yer almaktadır.
Açıklanan hükümlerden anlaşıldığı üzere; sözleşmeli er olma
koşullarından biri olan güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması şartını
sağlayamadığı sonradan anlaşılan bir sözleşmeli er adayının ön sözleşmesi,
sözleşme süresinin dolması beklenmeksizin feshedilecektir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 9’uncu
maddesinin “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak
personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı
Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca
yapılır” hükmü gereği, davacı hakkında yapılmış olan güvenlik soruşturmasının
olumsuz sayılıp sayılamayacağının “Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi” (MY 114-1(C))’ne göre
değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve
Đşbirliği Yönergesi”nin 13’üncü maddesinde, (“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv
Araştırması Yönetmeliği”nin 11/1 maddesine paralel şekilde) “Güvenlik
soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları, soruşturma konusu şahsın içinde
bulunduğu ortam da dikkate alınarak değerlendirilir..” hükmüne yer verildikten
sonra, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği
haller sayma suretiyle belirtilmiştir.
Kişinin bir suçtan mahkûm veya yargılanıyor olması nedeniyle güvenlik
soruşturmasının olumsuz kabul edileceği haller de 13’üncü maddenin (ı)
fıkrasının (7) numaralı bendinde sayılmış olup, bu bentte ‘’inancı kötüye
- 222 -
kullanmak’’ suçundan hüküm giymek veya ‘’yargılanıyor’’ olmak güvenlik
soruşturmasının olumsuz kabul edileceği haller arasında sayılmıştır.
Bu kapsamda;
yaptırılan güvenlik soruşturması esnasında davacı
hakkında ILGIN Cumhuriyet Başsavcılığının 28.10.2011 tarih ve 2011/483 esas
- 2011/293 iddianame sayılı iddianamesi ile belirtilen diğer suçların yanı sıra
‘’Güveni kötüye kullanma’’ suçundan dolayı kamu davası açılmış ve
yargılamanın devam etmekte olduğu anlaşılmakla, davacının yargılanmakta
olduğu ‘’güveni kötüye kullanma(inancı kötüye kullanma)’’ suçu nedeniyle
güvenlik soruşturmasının Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma Koruyucu
Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi(MY 114-1C)’nin 13 ncü maddesi kapsamında
olumsuz sonuçlandığının
kabulü gerektiğinden bu kabule dayanılarak
sözleşmeli er olma niteliklerini taşımadığının sonradan anlaşıldığı gerekçesiyle
31.05.2012 tarihi itibariyle tesis edilen sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin
feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
05 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.05.02.2013 E.2012/831 , K. 2013/159)
-55ÖZETĐ: Davacının güvenlik soruşturmasının yapıldığı esnada “Kasten Yaralama”
suçundan yargılanıyor olması olgusunun,
MY 114-1(C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata
Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve
Đşbirliği Yönergesi’nin 3’üncü bölüm, 1’inci
kısım 13’üncü maddesinde tek tek sayılan
güvenlik
soruşturması
ve
arşiv
araştırmalarının olumsuz kabul edileceği
hallerden hiçbirisinin kapsamına girmediği,
bu
itibarla;
davacının
güvenlik
soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının
söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 01.03.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde ve 29.05.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi’nde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin
sözleşmeli er sınavını kazanarak 25.11.2011 tarihinde kıtasına katıldığını,
müvekkilinin sözleşmesinin herhangi bir sebep gösterilmeksizin 01.02.2012
tarihinde feshedildiğini, geçen yıl içinde bir yanlışlık sonucu müvekkili
hakkında Yalova 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesi’nde dava açıldığını,
müvekkilinin kişide hata sonucu yapıldığını düşündüklerini, müvekkilinin terhis
edilme nedeni kesin olarak bilinmemekle birlikte, söz konusu yargılama
nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiğini düşündüklerini,
(cevaba cevap dilekçesinde) yanlışlık mahkemece anlaşıldığından Yalova
- 223 -
3’üncü Asliye Ceza Mahkemesi’nce müvekkili hakkında beraat kararı
verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek davacı
hakkında tesis edilen sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi işleminin
iptaline ve statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faiziyle
birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idarece 1602 sayılı
Kanun’un 52’nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında
incelenmek üzere gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; K.K.K.lığının
2011 yılı sözleşmeli er temin faaliyetleri kapsamında başvurusu kabul edilerek
piyade sınıfında sözleşmeli er olarak istihdam edilmek üzere 26.11.2011
tarihinde ön sözleşme yapılarak sözleşmeli er adayı olarak askeri eğitime alınan
davacının, yaptırılan güvenlik soruşturması neticesinde; Yalova Cumhuriyet
Başsavcılığı’nın 04.10.2011 gün ve 2011/2871 Esas sayılı iddianamesiyle;
davacının, H.A. ile birlikte 23.07.2010 tarihinde H.S.ye karşı “Yaralama”
suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı ve yargılamanın Yalova 3’üncü
Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine, K.K.
Değerlendirme Komisyonu’nun 25.01.2012 tarihli kararıyla; elde edilen mevcut
bilginin, MY 114-1 (C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı koyma, Koruyucu
Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi’nin 3’üncü bölüm,1’inci kısım, 13’üncü madde
kapsamına girdiğine ve bu nedenle davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz
olduğuna karar verilmesini müteakip davalı idarece, askeri eğitim süresinin
bitimine 2 gün kala 01.02.2012 tarihinde davacının ön sözleşmesinin
feshedilerek ilişiğinin kesildiği, davacının, anılan işlemin iptali ve statü dışında
geçirdiği sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi
ile vekili aracılığıyla süresi içerinde AYĐM’de işbu davayı açtığı, Yalova 3’üncü
Asliye Ceza Mahkemesi’nin 29.03.2012 gün ve 2011/168 Esas, 2012/170 Karar
sayılı kararıyla; yaralamanın diğer sanık H.A. tarafından yapıldığı, müştekinin,
duruşmada davacının kendisine vurmadığını beyan ettiği tespitine yer verilerek
davacı hakkında “Kasten Yaralama” suçundan beraatına karar verildiği, bu
kararın 18.04.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 6191 sayılı Sözleşmeli
Erbaş ve Er Kanunu’nun; “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (1) numaralı
fıkrasının, (b) bendinde; “ön sözleşme”nin; “Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh,
kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adayları arasında; askerî eğitime
alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile sözleşme
yapılıncaya kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşmeyi ifade eder.” şeklinde, (ç)
bendinde; “sözleşmeli er adayı” nın da; “Sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön
sözleşme yapılarak askerî eğitime alınanları ifade eder.” şeklinde tanımlandığı,
aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında; sözleşmeli er
adaylarının, ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınmalarının ve askerî eğitimi
başarı ile tamamlayanlarla, dört yıldan fazla olmamak kaydıyla en az üç yıllık
sözleşme yapılmasının öngörüldüğü, anılan Kanun’un “Sözleşmenin idarece
feshi” başlıklı 6’ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde;
“sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan
- 224 -
anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek”
şartının, sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin sürenin bitiminden önce
feshedilmesi şartları arasında sayıldığı, Kanun’un“Kaynak” başlıklı 3’üncü
maddesinin (3) numaralı fıkrasının (f) bendinde; sözleşmeli erlik için aranacak
nitelikler arasında “güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak” şartına
yer verildiği, 6191 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin (2) numaralı fıkrasına
dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği’nde de benzer
düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere, sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini
taşımadığı sonradan anlaşılan veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi
birini kaybeden sözleşmeli er adaylarının, ön sözleşmelerinin feshedilmesi
öngörüldüğünden ve “güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak” şartı
sözleşmeli erlik için aranan şartlar arasında sayıldığından, güvenlik soruşturması
olumsuz sonuçlanan sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri idarece
feshedilecektir.
Öte yandan, 4045 sayılı Kanun’un 1’inci maddesine dayanılarak çıkarılan
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin “Türk Silahlı
Kuvvetlerince Yapılacak Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması” başlıklı
9’uncu maddesi; ”Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak
personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı
Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca
yapılır.” hükmüne amir olduğundan, bu hükme uygun olarak hazırlanan MY
114-1(C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve
Đşbirliği Yönergesi’nin 3’üncü bölüm, 1’inci kısım 13’üncü maddesinde; Türk
Silahlı Kuvvetleri’nde sürekli ve geçici hizmet görecek subay/sözleşmeli subay,
askeri memur, astsubay/sözleşmeli astsubay, uzman erbaş/uzman jandarma, sivil
personel, yedek subaylar, sözleşmeli er ve erbaşlar, erbaş ve erler, askeri
öğrenciler için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının hangi
hallerde olumsuz kabul edileceği hususu tek tek sayma suretiyle belirlenmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu işlem
irdelendiğinde; davacının, yaptırılan güvenlik soruşturması neticesinde; Yalova
Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.10.2011 gün ve 2011/2871 Esas sayılı
iddianamesiyle; davacının, H.A. ile birlikte 23.07.2010 tarihinde H.S.ye karşı
“Yaralama” suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı ve yargılamanın
Yalova 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam ettiğinin tespit edilmesi
üzerine, K.K. Değerlendirme Komisyonu’nun 25.01.2012 tarihli kararıyla; elde
edilen mevcut bilginin, MY 114-1 (C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı
koyma, Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi’nin 3’üncü bölüm,1’inci
kısım, 13’üncü madde kapsamına girdiğine ve bu nedenle davacının güvenlik
soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verilmesini müteakip davalı idarece,
askeri eğitim süresinin bitimine 2 gün kala 01.02.2012 tarihinde davacının ön
sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilmiş ise de; davacının güvenlik
soruşturmasının yapıldığı esnada “Kasten Yaralama” suçundan yargılanıyor
olması olgusunun, MY 114-1(C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi’nin 3’üncü bölüm, 1’inci kısım
13’üncü maddesinde tek tek sayılan güvenlik soruşturması ve arşiv
- 225 -
araştırmalarının olumsuz kabul edileceği hallerden hiçbirisinin kapsamına
girmediği, bu itibarla; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı
söylenemeyeceğinden, davacının, sözleşmeli erlik için aranacak nitelikler
arasında sayılan “güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak” şartını
taşımadığının sonradan anlaşıldığını veya sözleşme süresi içinde bu şartı
kaybettiğinin de söylenemeyeceği, bu nedenle tesis edilen dava konusu
sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi
işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğunun tespiti karşısında; bir diğer dava
konusu olan davacının sözleşmeli er adayı statüsünden kaynaklanan maddi
zararlarının yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı bulunan sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi
işleminin ĐPTALĐNE,
2. Davacının sözleşmeli er adayı statüsünden kaynaklanan maddi
zararlarının yasal faizi ile birlikte ÖDENMESĐNE,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde Üye Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT ve Üye
Topçu Kur.Yb. Salih BUÇUKOĞLU’nun Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile
karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Davacının; Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.10.2011 gün ve
2011/2871 Esas sayılı iddianamesiyle, “kasten yaralama” suçunu işlediği
iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı ve yargılamasının Yalova 3’üncü
Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine, güvenlik
soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verilmesini müteakip askeri eğitim
süresinin bitimine 2 gün kala 01.02.2012 tarihinde Sözleşmeli Er ön
sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.
MY 114-1(C) Silahlı Kuvvetler Đstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu
Güvenlik ve Đşbirliği Yönergesi’nin Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım’da yer alan
“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği
Haller” başlıklı 13’üncü maddesinin “ı” fıkrasının (8)’inci bendinde; “(8) Belli
hakları kullanmaktan sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin
üstlenilmesinden; atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve
hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılmayı gerektirecek bir suç
işlediği veya yargılamasının devam ettiği, …hususlarında bilgi verilenlerin
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz kabul edilir.” hükmü
bulunduğu, davacının da “kasten yaralama” suçunu işlediği iddiasıyla hakkında
kamu davası açıldığı dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının olumsuz
- 226 -
olduğuna karar verilmesinin ve Sözleşmeli Er ön sözleşmesinin iptal edilmesi
işleminin hukuka uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan, aksi yönde oy
kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık. 20.02.2013
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Ali BOZKURT
Topçu Kur.Yb.
Hv.Mu.Kur.Alb.
(AYĐM 1'inci D.20.02.2013 E.2012/487 , K. 2013/225)
3. SUBAY SÖZLEŞMESĐNĐN FESHĐ :
-56ÖZETĐ:
Davacının
almış
olduğu
istirahatlardan 16.03.2011 tarihli raporla 2
ay istirahat almasına sebep teşkil eden “Shin
Splint (Koşucu Bacağı)” rahatsızlığı,
çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı
koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan
bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık
olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı
olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011
tarihli raporla 1,5 ay, 29.06.2011 tarihli
raporla 1,5 ay ve 23.08.2011 tarihli raporla
da 3 ay istirahat almasına sebep teşkil eden
“Pulmoner
Tromboembolizm
(PTE)”
rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı
ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış
olduğu istirahat süresi bir sözleşme yılı
içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla;
4678 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin
(k) bendi hükmü gereğince tesis edilen
sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi
işleminde hukuka aykırılık yoktur.
Davacı vekili, 24.01.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, bir yılda üç aydan fazla
hava değişimi aldığı gerekçesiyle sözleşmesi feshedilerek TSK.dan ilişiğinin
kesildiğini, müvekkilinin 2005-2009 yılları arasında Erzurum 4’üncü Zh. Tug.
1’inci Tank Tb. 2’nci Tank Bl.K.lığında 1’inci Tank Takım Komutanı olarak
görev yaptığını, Haziran 2008-Ağustos 2008 tarihleri arasında geçici
görevlendirmeyle 3 ay süre ile Üzümlü Jandarma Karakolu Harekat kontrolünde
Sansa Boğazı Bölgesinde iç güvenlik harekatı görevinde bulunduğunu, 2009 yılı
genel atamalarıyla KKTC/Değirmenlik 14’üncü Zh. Tug. 2’nci Tank Tb.na
1’inci Tank Bl.K.nı olarak atandığını, sözleşmesi feshedilene kadar burada görev
- 227 -
yaptığını, 24 kez takdirname ile ödüllendirildiğini, adadaki yoğun spor
faaliyetleri, özellikle 3000 metre koşu, pentatlon, yüksek ve uzun atlama
faaliyetleri sebebiyle her iki bacağında ağrılar meydana geldiğini, ağrılar
dayanılmaz duruma gelmeye başlayınca 20.09.2010 tarihinde kışla revirine sevk
aldığını, buradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiğini,
yakınmalarını anlatması neticesinde stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek
20 gün spor istirahatı verildiğini, 23.02.2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk
edildiğini, GATA’da yapılan tetkikler neticesinde her iki bacağında stres kırığı
ve her iki tibia proksimal kırığı teşhis edildiğini, iki ayağa birden dizinin
altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16.03.2011 tarihinde 2 ay
istirahat verildiğini, müvekkilinin görevli doktora bu rahatsızlığının çaresinin
sadece alçıyla mı geçeceğini ve ilaç kullanıp kullanmayacağını sorduğunu,
doktorun herhangi bir ilaca gerek olmadığını söylediğini, raporda da ilaç
kullanması yönünde herhangi bir ibare olmadığını, müvekkilinin istirahatının
26’ncı gününde 10.04.2011 tarihinde dayanılamaz bir göğüs ağrısı şikayeti ile
GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurduğunu, iki ayağı alçıda olduğu
için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine
çeşitli tetkikler yapıldığını, tetkikler neticesinde doktorların ağrı kesici ve
antibiyotik vererek, akciğerlerinde bir şey olduğunu, tam anlayamadıklarını, bir
sonraki gün bu tetkiklerle GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine başvurmasını
söylediklerini, müvekkilinin o gece ağrı kesicinin etkisiyle biraz olsun
uyuyabildiğini, uykuya daldığı için ailesinin de cep telefonlarının sesini kıstığını,
ertesi sabah müvekkilinin annesinin ve babasının cep telefonlarında 46 adet
cevapsız çağrı olduğunu gördüğünü, arayan numaraya döndüklerinde GATA
Radyoloji Bölümünde görevli bir doktor olduğunu anladıklarını, telefondaki
doktorun, tomografi çekimlerinin kontrolü neticesinde hayati risk taşıyan bir
hasta olarak değerlendirip kendisini aradığını söylediğini, aynı doktorun evinin
nerede olduğunu, süratle GATA Acile gelebilecek durumunun olup olmadığını
sorduğunu, bunun üzerine müvekkilinin hemen GATA Acile gittiğini, yapılan
tetkikler neticesinde pulmoner embolizm geçirdiği, diğer bir ifadeyle ölümden
döndüğü, hemen alçılarının çıkartılıp hastaneye yatırılması ve süratle tedaviye
başlanılması gerektiğinin bildirildiğini, müvekkilinin yatarak tedavisini
müteakip 21.04.2011 tarihinde 1,5 ay istirahat verilerek taburcu edildiğini,
ortopedi polikliniğinden verilen istirahat sonunda 01.06.2011 tarihinde GATA
Ortopedi Polikliniğine ve 02.06.2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları
Polikliniğine sevk aldığını, GATA Ortopedi Polikliniğince müvekkiline konulan
stres kırığı teşhisinin tetkiklerine başlandığını, 26 gün ayağında kalan alçı
neticesinde bu rahatsızlığın oldukça giderildiği tespit edilerek GAT Sağlık
Kurulu’nun 08.06.2011 gün ve 3624 sayılı raporuyla bir yıl spor istirahatı ve
sınıfı görevine dönebilir kararı verildiğini, bu sırada müvekkilinin göğüs
hastalıklarındaki tetkiklerine başlandığını, müvekkiline 1,5 ay istirahat
verileceğinin söylendiğini, müvekkilinin sözleşmeli subay olduğundan istirahat
almak istemediğini, ancak 29.06.2011 tarihinde 1,5 ay istirahat verildiğini,
Hematoloji polikliniğindeki A.B.D. Başkanının müvekkiline, hastalığının
hareketsizlikten kaynaklanmış olduğunu, 26 gün hareketsiz olarak yatmış olduğu
için bu hastalığa yakalandığını beyan ettiğini, müvekkilinin, alçıdan dolayı olan
- 228 -
bu hareketsizlik esnasında böyle bir rahatsızlık olmaması için ne yapabileceğini
sorduğunda ise, kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya
bebek aspirini kullanmış olsaydı bunların başına gelmeyeceğini söylediğini,
4678 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinde yer
alan 90 günlük istirahat süresini aştığından sözleşmesinin feshedildiğini,
müvekkilinin sözleşmesinin feshedilmemesi için 22.07.2011 tarihinde idareye
başvurduğunu, ancak başvurusunun kabul edilmediğini, müvekkilinin, bütün
tedavi ve istirahatlarının tamamlanmasını müteakip sağlığına kavuştuğunu ve
12.12.2011 tarihinde sınıfı görevini yapar kararı verildiğini, 4678 sayılı
Kanun’un
13’üncü
maddesinde
sayılan
durumlarda
sözleşmenin
feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse sözleşmeyi
feshetmeyebileceğini, müvekkilinin başarılarla dolu safahatı dikkate alındığında
idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte
yandan, müvekkilinin her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının
KKTC.deki Bl.K.lığı görevinde, yoğun spor faaliyetleri (özellikle 3000 metre
koşu, pentatlon, yüksek ve uzun atlama faaliyetleri) sonucunda oluştuğunu,
müvekkilinin rahatsızlığını, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla
meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmek gerektiğini, stres
kırığı ile ilgili yapılan araştırmaların, bu hastalığın özellikle koşma ve sıçrama
hareketlerini sık olarak yapanlarda çıktığını gösterdiğini, bu konuda gerekirse
bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, diğer yandan müvekkilinin
tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin
feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine
uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, müvekkiline uygulanan eksik ve
hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının ortaya çıktığını ve
bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığını, müvekkiline GATA Göğüs
Hastalıkları Polikliniğinde, Ortopedi Polikliniğinde kan sulandırıcı iğne
yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması gerektiği
söylenseydi ve bu durum en azından raporuna yazılsaydı tedavi sürecinin
uzamayacağının ve bütün bunların başına gelmeyeceğinin bildirildiğini, tedavi
sürecinin uzamasında müvekkiline atfedilebilecek hiçbir kusur bulunmadığını,
dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, bütün bu tespit ve hukuka
aykırılıklara rağmen mahkeme aksi kanaatteyse bu kez 4678 sayılı Kanun’un
13’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinin; Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve
49’uncu maddelerine aykırı olduğunu iddia ettiklerini, anılan düzenlemenin
iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını talep ettiklerini belirterek
davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin iptaline, aksi kanaatte
olunursa Anayasa’ya aykırılık iddialarının ciddi bulunarak dosyanın Anayasa
Mahkemesi’ne gönderilmesine, yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın
duruşmalı olarak görülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 1’inci Dairesinin 07.02.2012 gün ve 2012/214 Gensek., 2012/165
Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,
K.K.K.lığınca 09-25 Haziran 2003 tarihleri arasında yapılan sözleşmeli subay
alım, sınav ve seçmeleri sonucunda başarılı olarak 01.03.2004 tarihinden geçerli
- 229 -
olarak 24.03.2004 tarihinde sözleşmeli subay ön sözleşmesi imzalanarak
sözleşmeli subay adayı olduğu, temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma
eğitiminde başarılı olarak 18.08.2004 tarihinde, 30.08.2004 tarihinden
29.08.2007 tarihine kadar geçerli olacak şekilde 3 yıllık sözleşmeli subay
sözleşmesi imzalayarak Söz.Tnk.Tğm. olarak göreve başladığı, 30.08.2007
tarihinden itibaren 3 yıl daha sözleşmesi uzatılan davacının son sözleşmesinin
K.K.K.lığının 24.05.2010 tarihli onayı ile 30.08.2010 tarihinden itibaren
29.08.2013 tarihine kadar olmak üzere 3 yıl uzatıldığı, 20.10.2011 gün ve
2011/71 karar sayılı üçlü kararname ile 4678 sayılı Kanun’un 13’üncü
maddesinin 3’üncü fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış
olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü
geçtiğinden sözleşmesinin feshedildiği, sözleşmesi feshedilen davacının
14.12.2011 tarihinde TSK.dan ilişiğinin kesildiği ve 24.01.2012 tarihinde vekili
aracılıyla bu işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde Đstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay
ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “sözleşmenin idarece fesih halleri” başlıklı
13’üncü maddesinde; sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay adaylarının ön
sözleşmelerinin feshi halleri ile sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubayların
sözleşmelerinin feshi halleri ayrı ayrı düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre,
anılan Kanun’un 13’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinde; sözleşmeli
subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin
bitiminden önce feshi halleri arasında “Sözleşmenin yapılmasını müteakip;
barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya,
kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir
sözleşme yılı içinde, tedavi kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı
doğum izni hariç olmak kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi
izin süresi toplamı doksan günü geçmek” hali de sayılmıştır. 4678 sayılı
Kanun’un 25’inci maddesine dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’inci maddesinin
dördüncü fıkrasının (j) bendinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük
dosyalarından; hakkında, Ankara/GATA Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim
Dalı Üç Tabip imzalı 16.03.2011 gün ve 3892 sayılı raporu ile “1. M79.60
Ekstremite ağrısı, birden fazla yer 2.S82.30 Tibianın alt uç kırığı, kapalı” tanısı
konularak “C/59 SMK GATA 2 (ĐKĐ) AY ĐSTĐRAHAT” kararı, Ankara/GATA
Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç Tabip imzalı 21.04.2011 gün ve 6140 sayılı
raporu ile “126.0 Pulmoner embolizm, akut kor pulmonale ile birlikte
(PULMONER TROMBOEMBOLĐ)” teşhisi konularak “PULMONER
TROMBOEMBOLĐ 46/C SMK 1.5 (BĐRBUÇUK) AY ĐSTĐRAHATĐ. BU
SÜREDE INR DEĞERĐ 2-3 ARASI OLACAK ŞEKĐLDE ORAL WARFARĐN
TEDAVĐSĐ KULLANMASI UYGUNDUR. ĐNZAR: INR DEĞERĐ 2-3
OLACAK ŞEKĐLDE PTZ-INR TAKĐBĐ, TETKĐK SONUÇLARIYLA
ROMATOLOJĐ PLK.NE KONTROLÜ, GENETĐK ĐNCELEME VE TETKĐK
SONUÇLARIYLA HEMATOLAJĐ PLK.NE KONTROLÜ UYGUNDUR”
kararı, GATA Sağlık Kurulunun 08.06.2011 gün ve 3624 sayılı raporu ile
- 230 -
“M84.38 Stres kırığı, diğer (TĐBĐA SHĐN SPLĐNT)” tanısı konularak “59/A/1
SINIFI GÖREVĐNE DEVAM EDER. 1(BĐR) YIL SÜRE ĐLE 3000 METRE VE
ÜZERĐ KOŞULARDAN, 5000 METRE VE ÜZERĐ UZUN TEMPOLU
YÜRÜYÜŞLERDEN, UZUN ATLAMA, YÜKSEK ATLAMA, PENTATLON
PARKURU
GĐBĐ
SPORTĐF
FAALĐYETLERDEN
MUAFĐYETĐ
UYGUNDUR.”kararı, Ankara/GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç
Tabip imzalı 29.06.2011 gün ve 10266 sayılı raporu ile “126.0 Pulmoner
embolizm, akut pulmonale ile birlikte (PULMONER TROMBOEMBOLĐ)”
teşhisi konularak “46/C PULMONER TROMBOEMBOLĐ SMK 1.5
(BĐRBUÇUK) AY ĐSTĐRAHATĐ. BU SÜREDE INR 2-3 ARASINDA
OLACAK ŞEKĐLDE ORAL ANTĐKOAGÜLAN TEDAVĐSĐ KULLANMASI
UYGUNDUR.
ĐNZAR:PERĐYODĐK
OLARAK
PTZ-INR
TAKĐBĐ
YAPTIRMASI, SMK SONRASI HEMATOLAJĐ PLK.NE KONTROLÜ
UYGUNDUR” kararı, Ankara/GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç
Tabip imzalı 23.08.2011 gün ve 13105 sayılı raporu ile “126.9 Pulmoner
embolizm, akut kor pulmonale olmaksızın (TEDAVĐDE PULMONER
TROMBOEMBOLĐ)” teşhisi konularak “46/C TEDAVĐDE PULMONER
TROMBOEMBOLĐ SMK 3 (ÜÇ) AY ĐSTĐRAHATĐ UYGUNDUR. BU
ESNADA ORAL ANTĐKOAGÜLAN (WARFARĐN) TEDAVĐ ALMASI,
PTZ(INR) 2-3 ARASINDA OLACAK ŞEKĐLDE PERĐYODĐK TETKĐK
YAPTIRMASI ĐNZAR: SMK SONRASI KOAGÜLAN BAZLI TESTLER
ĐÇĐN HEMATOLAJĐ HEYETE ESAS GÖRÜŞ ALINACAK” kararı ve GATA
Sağlık Kurulu’nun 12.12.2011 gün ve 10328 sayılı raporuyla; “I26.9
PULMONER EMBOLĐZM, AKUT KOR PULMONALE OLMAKSIZIN
(GEÇĐRĐLMĐŞ PULMONER TROMBOEMBOLĐ)” teşhisi konularak “(46/A/2)
SINIFI GÖREVĐNĐ YAPAR” kararı verilen davacının, almış olduğu istirahat ve
hava değişimi süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği hususunda
tereddüt bulunmamakta ve taraflar arasında da bu konuda herhangi bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının, bir sözleşme yılı içinde 90 günden
fazla olacak şekilde istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden
davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin
(k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinin dördüncü
fıkrasının (j) bendinde belirtilen “görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla
bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar”
kapsamında bir meslek hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta, bir sözleşme yılı içinde almış
olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü
geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın, sözleşmesinin feshedilebilmesinin;
“sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken
veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek
hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere” denilmek suretiyle; hava değişimi,
istirahat ve benzeri sıhhi izin almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, barışta ve
savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya
uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması
öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi
- 231 -
almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken
veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak
değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla;
davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan “STRES KIRIĞI (TĐBĐA SHĐN
SPLĐNT)” rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 14’üncü maddesinde
tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir
sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir
meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine istirahat almasına sebep teşkil
eden bir diğer rahatsızlığı olan “PULMONER TROMBOEMBOLĐ”
rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, davacının ilk rahatsızlığı
olan “Stres kırığı (TĐBĐA SHĐN SPLĐNT)” rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş
olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir
rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun 14’üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya
yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları
yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı
hususların da Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu’ndan
tıbbi görüş istenmiştir.
Alınan bu ara karar üzerine, GATA Profesörler Sağlık Kurulu’nun
25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat aldığı ilk
rahatsızlık olan “Shin Splint (Koşucu Bacağı)” rahatsızlığının, bünyesel
mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim
faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun
değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer
rahatsızlığı olan “Pulmoner Tromboembolizm (PTE)” rahatsızlığı ile ilgili olarak
ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak bulunduğu,
ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel yatkınlık
yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk
faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, davacının önceki
rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split) bağlı olarak uzun süre
hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan “Pulmoner Tromboembolizm
(PTE)” rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak olarak
kabul edilmekte olduğu, davacıdaki “Pulmoner Tromboembolizm (PTE)”
rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içerisinde değerlendirilmediği
bildirilmiştir.
Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının almış olduğu
istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay istirahat almasına sebep teşkil
eden “Shin Splint (Koşucu Bacağı)” rahatsızlığı, çalıştığı veya yaptığı işin
niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan
geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu
anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29.06.2011 tarihli raporla
1,5 ay ve 23.08.2011 tarihli raporla da 3 ay istirahat almasına sebep teşkil eden
“Pulmoner Tromboembolizm (PTE)” rahatsızlığının bir meslek hastalığı
olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat süresi bir
sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4678 sayılı Kanun’un
- 232 -
13’üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 15’inci
maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı hakkında tesis
edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen dava konusu
işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar AYĐM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi
incelemesine göre; davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle
(bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi ve
önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ‘Pulmoner tromboemboli’
hastalığının gelişmiş olabileceği ve buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı
kanısına varılması halinde dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin
gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve davacı vekilince de; davacının ilk
rahatsızlığı olan “Shin Splint (Koşucu Bacağı)” rahatsızlığı ile ilgili olarak
GATA’da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden alçıya
alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir diğer
rahatsızlığı olan “Pulmoner Tromboembolizm (PTE)” rahatsızlığının oluştuğu,
davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek
aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın oluşmayacağı, davacının
tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin
feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine
uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve hatalı
tedavi sonucunda “Pulmoner Tromboembolizm (PTE)” rahatsızlığının ortaya
çıktığı ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de;
4678 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay
Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde;
““Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken
veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek
hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi
kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak
kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı
doksan günü geçmek” hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın sözleşmesinin
feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı üzere, davacının 90
günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden “Pulmoner Tromboembolizm
(PTE)” rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında;
davacının ilk rahatsızlığı olan “Shin Splint (Koşucu Bacağı)” rahatsızlığı ile
ilgili olarak görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak
hizmet kusuru bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale
geldiğinin söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda,
ilk rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise
bu durumun tam yargı davasına konu edilebileceği, bu nedenle dava konusunu
teşkil eden sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata
uygunluk denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.
Öte yandan davacı vekilince, dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil
eden 4678 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin (k) bendinin, Anayasa’nın 2, 5,
10, 48 ve 49’uncu maddelerine aykırı olduğu iddia edilerek iptali için Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulması talep edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin
yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu,
- 233 -
eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların
uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin
uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının statüsü dikkate
alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli subay (ve sözleşmeli
astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olduğu, 4678 sayılı
Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay statüsünde personel
istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin kanunlara göre farklılık arz
etmesinin Anayasa’nın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık
teşkil ettiğinin söylenemeyeceği, öte yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli
astsubay statüsüne alınma, çıkma ve çıkarılma koşulları, statüye girişten önce
kanunla düzenlendiğinden, anılan kanuni düzenlemenin; Anayasa’nın, “Sosyal
Devlet” ve “Hukuk Devleti” ilkelerinin düzenlendiği 2’nci maddesine, 5’inci
maddesine ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48’nci maddesi ile
çalışma hakkı ve ödevinin düzenlendiği 49’uncu maddelerine de aykırılık
oluşturmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa’ya aykırılık
iddiası ciddi görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDĐNE,
09 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.09.04.2013 E.2012/165 , K. 2013/451)
4. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESĐNĐN FESHEDĐLMESĐ :
-57ÖZETĐ: Daha önce zorunlu askerlik hizmeti
sırasında 25.12.2009-08.01.2010 tarihleri
arasında işlediği firar suçundan dolayı
verilen 5 aylık hapis cezasına ilişkin
hükmün 21.02.2012 tarihinde kesinleştiği ve
firar suçundan kesinleşen mahkumiyet
hükmü karşısında, mevzuattan kaynaklanan
bağlı
yetki
nedeniyle
sözleşmesinin
feshedildiği, her ne kadar davacının
kesinleşen ceza mahkemesi hükmüne konu
firar suçu uzman erbaşlık statüsünden önce
işlenmiş ve hatta statüye alındığı tarih
itibariyle bu yargılama henüz kesin hükümle
sonuçlanmamış ise de, mevzuatta “firar
suçundan mahkum olmak” bir ayırma nedeni
sayılmış olup, suçun ne zaman ve hangi
statüde
işlendiğine
dair
ayrım
yapılmadığından, işlemde hukuka aykırı bir
yön,durum
bulunmadığı
sonucuna
ulaşılmıştır.
- 234 -
Davacı vekili 15.08.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin 7’nci J.Komd.Eğt.A.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı
sırada 25.12.2009-08.01.2010 tarihleri arasında “firar” suçunu işlediğinden
bahisle hakkında açılan kamu davası devam etmekteyken Türk Silahlı
Kuvvetlerine uzman erbaş statüsünde girdiğini, bu görevi sırasında Güney Deniz
Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin 2010/812-780 Esas-Karar sayılı Kararı gereği
ilişiğinin kesildiğini, oysa davacı hakkındaki kararın 2010 yılında verildiğini,
karar tarihinden çok sonra 2011 yılında uzman erbaş statüsüne girdiğini, statüye
alındıktan sonra mahkumiyet gerekçesiyle ilişiğinin kesilmesinin hukuki
dayanağının bulunmadığını beyanla, uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin
iptaline ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Askerlik
hizmetini tamamladıktan sonra imzaladığı sözleşmeye istinaden uzman erbaş
statüsünde 18.07.2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan davacının,
Batman Đl J.K.lığı Gercüş Đlçe J.K.lığı J.Asyş.Komd.Bl.K.lığı 3’üncü
J.Komd.Tim K.lığı 2’nci Uns.K.lığı emrinde görevli iken; daha önce askerlik
hizmeti sırasında işlediği firar suçundan dolayı Güney Deniz Saha Komutanlığı
Askeri Mahkemesinin 24.11.2010 tarih ve 2010/812-780 Esas-Karar sayılı
Kararıyla verilen 5 ay hapis cezasına ilişkin hükmün, Askeri Yargıtay 4’üncü
Dairesinin 21.02.2012 tarih ve 2012/286-265 Esas-Karar sayılı Kararıyla
onanmak suretiyle kesinleşmesi üzerine, kesinleşen mahkumiyet hükmüne
istinaden Batman Jandarma Bölge Komutanlığının 05.07.2012 tarihli onayı ile
uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiği ve 13.07.2012 tarihinde terhis edilmekle
TSK’dan ayrılmasının ardından süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının
(b) bendinin (1) numaralı alt bendine göre, “firar suçundan mahkum olanların”
sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin
kesilmesi gerekmektedir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinin
3’üncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi de aynı düzenlemeyi
içermektedir.
Görüldüğü üzere mevzuat, uzman erbaşların “firar” suçundan mahkum
olmaları halinde sözleşmelerinin feshedileceğini düzenlemiş olup, davacının da;
daha önce zorunlu askerlik hizmeti sırasında 25.12.2009-08.01.2010 tarihleri
arasında işlediği firar suçundan dolayı verilen 5 aylık hapis cezasına ilişkin
hükmün 21.02.2012 tarihinde kesinleştiği ve firar suçundan kesinleşen
mahkumiyet hükmü karşısında, mevzuattan kaynaklanan bağlı yetki nedeniyle
sözleşmesinin feshedildiği, her ne kadar davacının kesinleşen ceza mahkemesi
hükmüne konu firar suçu uzman erbaşlık statüsünden önce işlenmiş ve hatta
statüye alındığı tarih itibariyle bu yargılama henüz kesin hükümle
sonuçlanmamış ise de, mevzuatta “firar suçundan mahkum olmak” bir ayırma
nedeni sayılmış olup, suçun ne zaman ve hangi statüde işlendiğine dair ayrım
yapılmadığından, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
- 235 -
ulaşılmıştır. Dairemizin benzer bir olay nedeniyle tesis ettiği 29.12.2011 tarih ve
2011/1889-1997 Esas-Karar sayılı Kararı da aynı doğrultudadır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
9 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.09.04.2013 E.2012/1090, K. 2013/403 )
-58ÖZETĐ: Rüşvet vermek gibi yüz kızartıcı
bir suçtan hakkında kamu davası açılan ve
bu suç nedeniyle yaklaşık 2,5 ay tutuklu
kalan davacının, anılan eylem dikkate
alındığında; davranışlarında askerlik mesleği
değerlerini sergilemede istenen düzeye
ulaştığı
söylenemeyeceğinden,
mevcut
durumu itibariyle “kendisinden istifade
edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine
dayalı olarak tesis edilen işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 16.10.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, rüşvet verdiği iddiasıyla
19.06.2012 tarihinde gözaltına alındığını ve 21.06.2012 tarihinde K.K.K.lığı
Askeri Savcılığına sevk edildiğini, aynı gün tutuklandığını, açılan davanın
05.09.2012 tarihli duruşmada müsnet rüşvet vermek suçunu işlemediği
şeklindeki samimi ifadesi nedeniyle tahliye edildiğini, yargılaması sürerken ve
yargılama sonunda beraat etmesi muhakkak iken haksız ve hukuka aykırı bir
şekilde sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin, aslında
olayın mağduru ve tanığı olduğunu, yargılama konusu olayla ilgili ifade
tutanakları ile ilgili kişilerin beyanları incelendiğinde suçsuz olduğunun açıkça
anlaşıldığını, ilişik kesme işleminin tesisini gerektiren haklı ve yeterli nedenlerin
olayda bulunmadığını belirterek davacı hakkında tesis edilen uzman erbaş
sözleşmesinin feshi işleminin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalınan
parasal özlük emeklilik sosyal vs. haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine
ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 1’inci Dairesinin 01.11.2012 gün ve 2012/3673 Gensek.,
2012/1365 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 09.03.1993
tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalayarak uzman erbaş statüsüyle TSK.’da görev
yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 09.03.2009 tarihinde 4 yıl süreyle
yenilenen davacının, K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 gün ve
2012/407 Esas, 2012/255 Karar sayılı iddianamesiyle hakkında “Rüşvet
- 236 -
Vermek” suçundan kamu davası açılması ve bu suçtan 19.06.2012-21.06.2012
tarihleri arasında gözaltında, 21.06.2012-05.09.2012 tarihleri arasında da tutuklu
kalması üzerine, K.K.K.lığının 22.08.2012 tarihli sözleşme feshi konulu emrine
istinaden Siirt 3’üncü Komando Tugay Komutanlığının 07.09.2012 gün ve
MRK. Ş.:1930-63-12 sayılı ve “Uzman Erbaş Sözleşme Feshi” konulu emri ile
“kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı” belirtilerek 3269 sayılı
Uzman Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü
maddeleri gereğince disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin 07.09.2012 tarihi
itibariyle feshedildiği, davacının vekili aracılığı ile süresinde AYĐM.’de işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
“Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebiyle
feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası;
“Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç
ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya
eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan
uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.”
hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe
ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler,
çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman
Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde
başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,
operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında
askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye
ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her
türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi
gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro
görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime
gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün
kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet
gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması
gerekmektedir.
Bilindiği üzere AYĐM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin
statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir
suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen
ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı,
eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza
yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu
gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi
tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi
- 237 -
nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu
olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi
gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu
görevlisi teminatı” ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda
idarece; kişi yararı – kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek
ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate
alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti
en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Đç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi
ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki
değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan
ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu
olumsuz etkileyeceği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; K.K.K.lığı
Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 gün ve 2012/407 Esas, 2012/255 Karar sayılı
iddianamesiyle; davacının, Aralık 2010-Ocak 2011 tarihleri arasında yurt dışı
geçici göreve seçilmesini sağlamak maksadıyla P.Kd.Bçvş. Z.K. ile irtibata
geçtiği, Z.K.nin yurt dışı geçici göreve seçilebilmesini temin etmek maksadıyla
davacıdan 1700 TL. para istediği, davacının da bu talebi kabul ettiği, bu suretle
aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, yapılan anlaşma uyarınca davacının,
Z.K.nin banka hesabına 10.01.2011 tarihinde 1500 TL. ve 13.01.2011 tarihinde
de 200 TL. olmak üzere toplam 1700 TL. para yatırdığı, Z.K.nin bunun
karşılığında; davacının yurt dışı geçici görev (YDGG) seçim listesinde üst
sıralara çıkarılmasını ve YDGG.’ye seçilmesini sağlamak maksadıyla yurt dışı
seçim modülünden YDGG listesi alınmadan kısa bir süre önce 08.12.2010
tarihinde davacının 99 olan 2007 yılına ait 2’nci sicil üstü sicil notu ile sırasıyla
97, 93 ve 92 olan 2008 yılına ait 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstü sicil notlarını,
personel bilgi sistemine girerek güncellediği ve hepsini 100 tam nota çevirdiği,
bunun üzerine davacının listede 100 sicil notu ortalaması, 2,62 takdir puanı ve
toplamda 102,62 değerlendirme notu ile 8’nci sırada yer aldığı ve neticede
- 238 -
altıncı sıradan Irak yurt dışı geçici görevine seçildiği ve Temmuz 2011 tarihinde
yurt dışı geçici göreve gittiği belirtilerek davacı hakkında “Rüşvet Vermek”
suçundan, P.Kd.Bçvş. Z.K. hakkında da “Birden Fazla Rüşvet Almak (11 Kez)”
ve “Bilişim Sistemine Veri Yerleştirmek ve Sistemdeki Verileri Değiştirmek (4
Kez)” suçlarından kamu davası açıldığı, davacının anılan suç ile ilgili olarak
19.06.2012-21.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 21.06.2012-05.09.2012
tarihleri arasında da tutuklu kaldığı, yargılamasının K.K.K.lığı Askeri
Mahkemesi’nin 2012/721 Esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiği nazara
alındığında; rüşvet vermek gibi yüz kızartıcı bir suçtan hakkında kamu davası
açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 2,5 ay tutuklu kalan davacının, anılan eylem
dikkate alındığında; davacının, davranışlarında askerlik mesleği değerlerini
sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu
itibariyle “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine dayalı
olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir
yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında
denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem
nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya
ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava
konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle
birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
09 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.09.04.2013 E.2012/1365, K. 2013/417)
-59ÖZETĐ: Davacının, görev yaptığı
bölükte askerlik hizmetini yapmakta
olan ve astı konumundaki erlerden
makam, rütbe ve nüfuzunu kullanarak
çeşitli gerekçelerle borç para alması
eylemleri
nazara
alındığında;
davranışlarında
askerlik
mesleği
değerlerini sergilemede istenen düzeye
ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut
durumu itibariyle “kendisinden istifade
edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine
dayalı olarak tesis edilen uzman erbaş
sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı
bir durum yoktur.
- 239 -
Davacı vekili, 20.06.2012 tarihinde Antalya Bölge Đdare Mahkemesi’nde,
25.06.2012 tarihinde de Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Antalya 3’üncü P. Eğt. Tug. K.lığında görev yapmakta olan
müvekkilinin, 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi konulu belge ile sözleşmesinin
feshedilerek TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin görevinde çok başarılı
olup sicillerinin çok iyi olduğunu, dava konusu işleme kadar herhangi bir sorun
yaşamadığını, üstün hizmetlerinden ötürü üstlerinden bugüne kadar 30’dan fazla
takdir ve teşekkür aldığını, sözleşmesinin feshine sebep olacak herhangi bir
belge, tutanak veya ceza bulunmadığını, dava konusu işlemin hukuka ve
hakkaniyete aykırı olduğunu, ilişik kesme belgesinde; müvekkili hakkında
“Memuriyet Nüfusunu Sair Surette Kötüye Kullanmak suçundan dolayı
iddianame düzenlendiği, yapılan inceleme neticesinde işlenen fiilin TSK’nın
disiplinini sarsacak, itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle personelin
ahlaki durumunun TSK’da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vehamet
ulaştığının tespit edildiğinin belirtildiğini, henüz mahkeme karar vermeden
idarenin suçun işlendiği kanaatine varıp müvekkilini mahkum ettiğini, ortada
herhangi bir belge yokken tek bir şikayet ile ilişik kesilmesinin, idarenin eylem
ve işlemlerinde orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, bugüne kadar
müvekkiline uyarı, ikaz ya da herhangi bir tekitte bulunulmadığını, kendisinden
istifade edilememe nedeniyle fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen
sınav sonucu, tutanak, disiplin ceza kararı gibi somut bilgi ve belgelerin
bulunması gerektiğini, oysa müvekkili hakkında somut belge bulunmadığını,
aksine takdirle dolu bir geçmişi bulunduğunu, idari soruşturma yapılmadığını,
dolayısıyla müvekkilinin savunmasının alınmadığını, tesis edilen uzman erbaş
sözleşmesinin feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, bu
işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 04.06.2003
tarihinde imzaladığı uzman erbaş sözleşmesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri’nde
uzman erbaş statüsünde görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011
tarihinde 2 yıl süre ile yenilenen davacının, Antalya 3’üncü P. Eğt. Tug. 4’üncü
P. Eğt. Tb. 1’inci Bl. K.lığı emrinde görev yapmakta iken, Dağ, Komando Okulu
ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 06.04.2012 gün ve
2012/188 Esas, 2012/72 Karar sayılı iddianamesiyle “Memuriyet Nüfusunu Sair
Suretle Kötüye Kullanmak (3 Kez)” suçundan hakkında kamu davası açılması
üzerine, Antalya 3’üncü P.Eğt.Tug.K.lığının 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi
işlemiyle; “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı” belirtilerek
26.04.2012 tarihinden itibaren sözleşmesinin feshedildiği, davacının vekili
aracılığı ile süresinde AYĐM.’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
“Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebiyle
feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası;
“Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç
ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya
eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan
uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı
- 240 -
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.”
hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe
ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler,
çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman
Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde
başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,
operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında
askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye
ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her
türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi
gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro
görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime
gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün
kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet
gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması
gerekmektedir.
Bilindiği üzere AYĐM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin
statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir
suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen
ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı,
eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza
yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu
gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi
tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi
nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu
olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi
gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu
görevlisi teminatı” ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda
idarece; kişi yararı – kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek
ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate
alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti
en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
- 241 -
Đç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi
ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz
olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve
kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar,
namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki
değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan
ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu
olumsuz etkileyeceği açıktır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük dosyasının
incelenmesinden; davacının, son sözleşmesinin yenilendiği 31.12.2011
tarihinden önce olacak şekilde; Uzman Erbaş Yönergesi gereği yapılan aylık
fiziki yeterlik ve değerlendirme testinde başarısız olması nedeniyle 04.04.2005
tarihinde ikaz edildiği, Ani Müdahale Mangası Nöbetçi Çavuşu olduğu halde
saat:17.30’da nizamiye bölgesini terk ettiğinin ve saat:21.00’da da er
gazinosunda maç seyrettiğinin tespit edilmesi nedeniyle “Verilen Emri Tam
Yapmamak” suçundan Nisan 2010 tarihinde 2 gün göz hapsi cezasıyla
cezalandırıldığı, verilen emirlere yorum yaptığı ve bunu yüksek sesle dile
getirerek birlik içerisinde hoşnutsuzluk yarattığının tespit edilmesi nedeniyle
03.12.2010 tarihinde 2 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşırı borçlanma
yaptığının tespit edilmesi nedeniyle de 11.01.2011 tarihinde uyarı cezasıyla
cezalandırıldığı, 04.02.2008 tarihinde verilen emirleri yapmamaktan, 06.02.2008
tarihinde yine verilen emirleri yapmamaktan ve 27.03.2008 tarihinde de
yapılmakta olan mesaiye katılmamaktan dolayı savunmasının alındığı, ancak
ceza verilmediği, tüm mesleki safahatında toplam olarak 29 adet takdir belgesi
ile ödüllendirildiği, son sözleşmesinin yenilendiği 31.12.2011 tarihinden sonra
herhangi bir disiplin cezası bulunmadığı gibi herhangi bir ödülünün de
bulunmadığı, sicil not ortalamasının “çok iyi” seviyede olduğu, ISPARTA/Dağ,
Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın
06.04.2012 gün ve 2012/188 Esas, 2012/72 Karar sayılı iddianamesiyle;
davacının, görev yaptığı bölükte askerlik hizmetini yapmakta olan P.Er T.D. ve
P.Er M.A.yı 05.10.2011 tarihinde bölük helasına gönderdiği, arkalarından
kendisinin de giderek P.Er T.D. ve P.Er M.A.dan “borcum var, ödeyemiyorum,
bana yardım edebilir misiniz ?” diyerek para talep ettiği, P.Er T.D.nin davacıya
önce 300 € para verdiği, davacının “sende para kaldı mı” diyerek 50 € ‘yu geri
verdiği, P.Er M.A.nın da davacıya 100 € verdiği, davacının 12.10.2011 tarihinde
de P.Er S.G.yi pentatlon alanında temizlik yapılırken ip almak için malzemeliğe
gönderdiği, ardından kendisi de giderek “paraya ihtiyacım var, 200 TL.ye
ihtiyacım var, yardım edebilir misin ?” diyerek para istediği, P.Er S.G.nin de
“elimden geldiği kadar yardım ederim” dediği, kimsenin olmadığı bir odaya
girdikleri, P.Er S.G.nin davacıya 200 TL. para verdiği, bu suretle davacının
“Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (3 Kez)” suçunu işlediği
- 242 -
belirtilerek davacı hakkında kamu davası açıldığı, görülen yargılama neticesinde
(dava konusu işlemin tesisinden sonra) ISPARTA/Dağ, Komando Okulu ve
Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.08.2012 gün ve 2012/412
Esas, 2012/263 Karar sayılı kararıyla; davacının anılan eylemlerinin 477 sayılı
Kanun’un 53’üncü maddesinde yer alan “Astından Borç Para Almak” suçuna
vücut verdiği ve bu suçtan yargılama yapma görevinin askeri mahkemelere değil
disiplin mahkemelerine ait olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verilerek
dosyanın Antalya 3’üncü P. Er Eğt. Tug. K.lığı Disiplin Mahkemesine
gönderilmesine karar verildiği, diğer yandan bu ceza yargılamsının devam ettiği
esnada ISPARTA/Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri
Savcılığı’nın 24.07.2012 gün ve 2012/424 Esas, 2012/211 Karar sayılı
iddianamesiyle; davacının, Mart 2012 ayı içerisinde 10 ayrı erden makam, rütbe
ve nüfusunu kullanarak çeşitli gerekçelerle borç para alıp, daha sonra bu paraları
ödememek suretiyle menfaat temin edip şahsi çıkar sağladığı belirtilerek
“Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (10 Kez)” suçundan
hakkında kamu davası açıldığı, görülen yargılama neticesinde ISPARTA/Dağ,
Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin
26.02.2013 gün ve 2013/235 Esas, 2013/51 Karar sayılı kararıyla; davacının,
“Zincirleme Memuriyet Nüfusunu Kötüye Kullanmak” suçunu işlediği sabit
görülerek neticeten 6 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının, aynı
zamanda ceza yargılamasına da konu olan yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen
görev yaptığı bölükte askerlik hizmetini yapmakta alan astı konumunda bulunan
erlerden makam, rütbe ve nüfusunu kullanarak çeşitli gerekçelerle borç para
alması eylemleri nazara alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini
sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyecek olan davacının mevcut
durumu itibariyle “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine
dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı
arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem
nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya
ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava
konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle
birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDĐNE,
16 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.16.04.2013 E.2012/989, K.2013/467)
- 243 -
-60ÖZETĐ: Son sözleşme döneminde verilen
uyarı cezası ve yargılaması devam eden
“zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak” suçlamasına konu eylemleri
birlikte dikkate alındığında; davranışlarında
askerlik mesleği değerlerini sergilemede
istenen
düzeyde
olmadığı
anlaşılan
davacıdan istifade edilemeyeceği yönündeki
değerlendirmeyle tesis edilen sözleşme feshi
işleminde takdir yetkisinin adil ve nesnel
ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı
kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 04.07.2012 tarihinde Bursa Nöbetçi Đdare Mahkemesinde,
10.07.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1993 yılında uzman erbaş olarak K.K.K.lığı
bünyesinde göreve başladığını, sözleşmesi feshedilinceye kadar özverili bir
biçimde çalıştığını, birçok kez takdire layık görüldüğünü, sadece bir kez uyarı
cezası ile cezalandırıldığını, Muharebe Hizmet Destek Eğitim K.lığı Askeri
Savcılığının 06.04.2012 tarih ve 2012/215 – 215 E-K sayılı iddianamesi ile
hakkında zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu nedeniyle
kamu davası açıldığını, müvekkilinin üzerine atılı suçu işlemediğini,
yargılamanın henüz sonuçlanmadığını, bu durumun hukuk devleti ile
bağdaşmadığını, müvekkilinin emekliliğini hak edeceği 22.01.2013 tarihinin
dahi beklenmediğini, subay ve astsubayların bu suçu işlemeleri halinde
ilişiklerinin kesilmediğini, müvekkilinin eylemi nedeniyle sözleşmesinin
feshedilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu, yargılamanın sonucunun
beklenmesi gerektiğini, uyarı cezasının savunma alınmadan verildiğini
belirterek, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasından ve 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında
gönderilen belgelerden; davacının 22.01.1193 tarihinde sözleşme imzalayarak
uzman erbaş statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, son olarak
01.01.2012 tarihinde sözleşmesini 1 yıl süreyle yenilediği, son görev yeri olan
Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim ve Merkezi K.lığı Eğt. Bl. K.lığı 2’nci Er
Eğ.Tk.K.lığında görev yaptığı sırada Muharebe Hizmet Destek Eğitim K.lığı
Askeri Savcılığının 06.04.2012 tarih ve 2012/215–215 E-K sayılı iddianamesi ile
hakkında zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu nedeniyle
kamu davası açıldığı, bunun üzerine Muharebe Hizmet Destek Eğitim K. lığının
04.05.2012 tarihli emriyle sözleşmesinin fesh edilerek TSK’dan ilişiğinin
kesildiği, 07 Mayıs 2012 tarihinde terhis edildiği, davacının vekili aracılığıyla
süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu mevzuata baktığımızda; “Görevde başarısız olma” ve
“kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Görevde başarısız olanlarla,
atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir
- 244 -
kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya
kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmü, 3’üncü fıkrasında ise;
“Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte
düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin
13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile
kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam
edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği
değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı
derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile
kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha
uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile
ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden
kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine
bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er
kaynağına alınır.” hükmü düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere yukarıda belirtilen düzenlemelerden; kendisinden istifade
edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi
tanınmaktadır. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda
da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına
yönelik olarak kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
davacıya 30 Ocak 2012 tarihinde acemi erlerden para toplamak ve bir erden
hediye istemek eylemleri nedeniyle bir uyarı cezası verildiği,
1994,2000,2002,2003,2004,2005,2007,2008,2009,2010 ve 2011 yıllarında “çok
iyi” seviyesinde, 1993,1997,1998,2006 ve 2012 yıllarında “iyi” seviyesinde,
1995 ve 1996 yıllarında “yeterli” seviyede sicil notları verildiği,
25 Ocak 2012 tarihinde acemi erleri yanına toplayarak isimlerini
vermediği maddi durumu kötü olan üç askerin yol parası olmadığı için
kendisinden yardım istediklerini söyleyerek gönüllülük esasına göre yardım
yapmak isteyen olup olmadığını sorduğu, acemi erleri tek tek yanına çağırarak
görüştüğü ve yardım yapan erlerin isimlerini bir kağıda yazdırdığı, bu şekilde 25
erden farklı miktarlarda toplam olarak 165 TL. para topladığı, paraları ihtiyacı
olan erlere vermediği, şikayet edilmesi üzerine de iki askeri yanına çağırıp
yardım paralarını kendilerinin aldığını söylemelerini, aksi taktirde kendisini
yakacaklarını beyan ettiği iddiasıyla davacı hakkında Muharebe Hizmet Destek
Eğitim K.lığı Askeri Savcılığı tarafından 06.04.2012 tarihinde hakkında
zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan kamu davası
açıldığı, yargılamanın Kocaeli Muharebe Hizmet Destek Eğitim K.lığı Askeri
Mahkemesinde devam ettiği, duruşmanın 26 Haziran 2013 tarihine bırakıldığı
anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, son sözleşme döneminde verilen uyarı cezası ve
yargılamaya konu eylemleri birlikte dikkate alındığında; davranışlarında askerlik
mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeyde olmadığı anlaşılan davacıdan
- 245 -
istifade edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin somut olgulara dayandığı,
dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil ve nesnel
ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDĐNE,
10 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.10.04.2013 E. 2013/414, K.2013/426)
-61ÖZETĐ: Uzman erbaş statüsüne alındıktan
sonra ve intibak dönemi başlamadan yapılan
psikoteknik test sonucunda “K-4 YetersizRiskli” kategorisinde olduğu belirlenen
davacının askeri araç sürücüsü olarak
görevlendirilmesi mümkün olmadığından,
istihdam edilmek üzere alındığı “şoför”
branşı
görevini
yürütemeyeceği
ve
dolayısıyla
“kendisinden
istifade
edilemeyeceği” gerekçesiyle tesis edilen
sözleşme feshi işleminde hukuka aykırılık
yoktur.
Davacı vekili, 15 Şubat 2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin reddi kararı üzerine 1 Mart 2012
tarihinde AYĐM kaydına geçen yenileme ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle:
Jandarma Genel Komutanlığının şoför branşında uzman erbaş istihdam etmek
üzere sınav açtığını, müvekkilinin sınav, ön sağlık fiziki kontrol değerlendirme
testi ve mülakattan başarılı olduğunu, müvekkilinin, J.Gn.K.lığının 23 Ocak
2012 tarihli emriyle iki hafta süreli bir eğitim için Söğüt J.Ulş.Eğt.Tb.K.lığı
emrine atandığını, bu birliğe katılışını müteakip 6 Şubat 2012 tarihinde idareyle
karşılıklı uzman erbaş sözleşmesi imzaladığını, bu aşamadan sonra müvekkilinin
de arasında bulunduğu uzman erbaşların psiko-teknik değerlendirme sınavına
tâbi tutulacaklarının bildirildiğini, 08 Şubat 2012 tarihinde yapılan sınav
sonucunda, müvekkilinin de arasında bulunduğu bir kısım uzman erbaşın psikoteknik değerlendirme sınavında başarısız olmaları nedeniyle sözleşmelerinin
feshedildiğini, durumun 8 Şubat 2012 tarihinde tebliğ edildiğini, psiko-teknik
değerlendirme uygulamasının 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununda
bulunduğunu, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununda böyle bir koşulun
bulunmadığını, ayrıca başvuru şartları arasında psiko-teknik değerlendirme
testine yer verilmediğini, müvekkilinin öngörülen sınavlarda başarılı olup
statüye girdikten sonra, psiko-teknik değerlendirme testinden başarısızlığı
nedeniyle sözleşmesinin fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca gerçekte
bu işlemin sözleşme fesih işlemi değil, geri alma işlemi olduğunu, müvekkilinin
görevde başarısız olmasının söz konusu olmadığını, ayrıca psiko-teknik
- 246 -
değerlendirme testinin başvuru ilanlarına konulmasının gerektiğini nitekim
K.K.K.lığı tarafından yapılan son başvuru ilanlarında bu testin yapılacağının
belirtildiğini, müvekkili hakkında tesis edilen fesih işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek, uzman erbaş sözleşmesinin fesih işleminin iptalini talep ve
dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYĐM 1’inci
Dairesinin 17 Nisan 2012 gün ve Gensek No:2012/821, Esas No:2012/312 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: davacının,
Jandarma Genel K.lığı tarafından icra edilen tüm yazılı, sözlü ve fiziki
değerlendirmelerde başarılı olduktan sonra TSK’de ‘şoför’ branşında uzman
erbaş olarak istihdamına karar verildiği, J.Gn.K.lığının 23 Ocak 2012 tarihli
atama emri ile iki hafta süreyle askeri ehliyet sürücü kursu görmek üzere Söğüt
J.Ulş. Tb. K.lığı emrine J.Uzm. Çvş. olarak atandığı, davacının 6 Şubat 2012
tarihinde taahhütnameyi noterde imzaladığı, davacının 8 Şubat 2012 tarihinde
yapılan “Trafikent Psikoteknik Değerlendirme Sistemi Testlerine” tabi
tutulduğu, test sonucuna göre başarısız olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine
davacının sözleşmesinin 10 Şubat 2012 tarihinde feshedildiği davacının vekili
aracılığıyla sözleşme fesih işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Öncelikle davacının sözleşmesinin feshedildiği tarihte uzman erbaş
statüsünde olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; uzman erbaşların göreve alınma
durumunu düzenleyen 4’ncü maddesinde; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve
Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan veya uygun bulunan uzman onbaşı ve
uzman çavuş kadrolarına göre, her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro
görev yerleri, anılan komutanlıklar tarafından yayımlanarak duyurulur. Đstekli
olan ve yönetmelikle belirtilen niteliklere sahip, muvazzaflık hizmetini
yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden üç
yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, yirmi altı yaşından gün almamış olmak
şartıyla istenilen belgelerle müracaat ederler. Uygun görülenler yönetmelikle
belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar.” Hükmü bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Đşlemlerin Tamamlanması ve Sözleşmenin
Yapılması” başlıklı 9’uncu maddesinde; “Muvazzaflık hizmetini yaparken
müracaat edenlerin dağıtım emrini alan ilk âmir, uzman erbaş olarak alınacak
personele emri tebliğ eder.
Tebliğden sonra kendi birliğinde görev alacakların terhis tarihinde taahhüt
senedini imzalayarak uzman erbaş olarak göreve devamı sağlanır. Görev almak
istediği mahalden başka yerde bulunan birlik, karargâh ve kurumlarda görev
alacaklar ise, terhislerini müteakip görev alacakları mahalle sevk edilir ve o
birlikte taahhüt senedini imzalayarak göreve başlarlar. Bu şekilde gerek kendi
birliğinde, gerekse diğer birliklerde göreve başlayanlara, bir aya kadar izin
verilir. Bu izin yıllık izinden mahsup edilir. Muvazzaflık hizmetini yapmakta
olduğu mahalden başka bir yerde bulunan birlikte görev alacakların sevk
giderleri, erbaş ve erler gibi Devlet tarafından karşılanır. Terhis tarihinde
- 247 -
güvenlik soruşturması tamamlanmayanlar, terhislerini müteakip bu
soruşturmanın tamamlanması ile birlikte göreve başlatılırlar. Bunlara, terhis
olmuş personele uygulanan işlemler uygulanır. Terhis olduktan sonra, müracaat
edenler, görevlendirme emrini (dağıtım emrini) aldıktan sonra bir ay içinde
görev alacağı birliğe katılır ve taahhüt senedi imzalayarak göreve başlarlar.
Uzman erbaşlar için göreve başlama tarihi, taahhüt senedinin imzalanarak
verildiği tarihtir. Đlk taahhüt senedi; iki yıldan az, beş yıldan fazla olamaz.
Taahhüt senedi, (EK-B) de yer alan forma göre tanzim edilir….” hükmü yer
almaktadır.
Görüldüğü üzere, uzman erbaş olarak alınacak personelin birliğinin başka
bir yerde olması halinde terhislerini müteakip görev alacakları mahalle sevk
edilecekleri, sevk edildikleri birliklerde taahhüt senedini imzalayarak göreve
başlayacakları, göreve başlama tarihinin ise taahhüt senedinin imzalanarak
verildiği tarih olacağı, buna göre ilgili kişinin taahhüt senedini imzalayıp birliğe
vermesiyle birlikte statüye girmiş olacağı anlaşılmaktadır. Davacıya da 23 Ocak
2012 tarihli atama emri 24 Ocak 2012 tarihinde tebliğ edilerek Söğüt J.Ulş. Tb.
K.lığı emrine sevk edildiği, davacının 6 Şubat 2012 tarihinde taahhütnameyi
noterde imzalayarak birliğine verdiği, dolayısıyla bu tarih itibariyle statüye
girdiği anlaşılmaktadır.
Davacının uzman erbaş statüsüne alınmasından sonra, sözleşmesinin
feshedilmesiyle ilgili olarak mevzuata baktığımızda; 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesinde; “(Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak
edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte
ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
/Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay
ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde
başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman
erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. /Görevde başarısız olma,
intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara
yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir…” hükmü yer
almaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinde; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak
edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte
ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor,
eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor,
tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı
içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,
atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs
- 248 -
veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman
erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. …” düzenlemesi yer
almaktadır.
JGY:54-1(A) Lojistik Hizmetleri Yönergesi’nde; “Jandarma Ulaştırma
Eğitim Tabur Komutanlığı (Söğüt/Bilecik)’nda intibak eğitimi gören erbaş ve
erlerin, Psiko-teknik testten geçmeleri sağlanır. Psiko-teknik test sonucuna göre;
Yetersiz-Riskli ve Yeterli-Riskli kategorisine ayrılanlar, sürücü intibak eğitimine
alınmaz ve Askeri Sürücü Belgesi tanzim edilmez. Yeterli-Güvenli ve YetersizGüvenli kategorisine ayrılanlar, sürücü intibak eğitimine alınır, bu eğitimde
başarılı olmaları halinde, durumu Sürücü Evsaf Kartına işlenir, Askeri Sürücü
Belgesi tanzim edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
JGY:164-17 Psiko-teknik Test Sistemleri ve Sürücü Adayı Seçimi
Yönergesi’nin Genel Esaslar Başlığı altındaki (1)’inci maddesinde; ”PsikoTeknik Test Merkezi, sadece askeri sürücü adaylarının sürücü yeteneklerini ve
kişilik boyutlarını tespit etmek amacıyla kullanılır. Yapılan testler sonucunda
(gerek psiko-teknik test cihazında yapılan bilgisayar destekli testler, gerekse
kişilik boyutu testi) olumsuz sonuç alan adaylara askeri sürücü belgesi
düzenlenmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.
JGY 55-4 Jandarma Genel Komutanlığı Ulaştırma Hizmetleri
Yönergesi’nin subay, astsubay ve uzman jandarma/uzman erbaşların askeri araç
kullanma yetkilerini düzenleyen bölümünde; “Askeri ehliyet alacak rütbeli
personel, en yakın psiko-teknik cihazının bulunduğu yerde teste tabi tutulur.
Testin sonucuna göre yeterli güvenli ve yetersiz-güvenli kategorisine ayrılanlar,
sürücü intibak eğitimine alınır. Bu eğitimde başarılı olmaları halinde, durumu
EK-A Sürücü Evsaf Kartına işlenir. Yetersiz-riskli kategorisine ayrılanlar sürücü
intibak eğitimine alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Davacının 4 Şubat 2012 ve 8 Şubat 2012 tarihlerinde görmüş olduğu
Psiko-Teknik değerlendirme testlerinde “K-4 Yetersiz-Riskli” kategorisinde
bulunduğu ve başarısız görüldüğü anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere; davacının, statüye girdikten sonra intibak dönemi
başlamadan yapılan test sonucunda “K-4 Yetersiz-Riskli” kategorisinde olduğu
belirlenmiştir. Bu kategoride bulunan kişinin ise yukarıda belirtilen yönerge
hükümleri gereği askeri araç sürücüsü olarak görevlendirilmesi mümkün
görünmemektedir. Dolayısıyla davacının istihdam edilmek üzere alındığı branşı
görevini ifa etmesi olanaklı değildir. Bu durumda Uzman Erbaş Kanunu’nun
12’nci maddesinde belirtilen “kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan”
koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla sözleşmenin feshi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca şoför olarak istihdam edilmek üzere alınacak personelle ilgili
yapılan ilanlarda; sonuçların ağırlığı itibariyle bakıldığında, böyle bir test
yapılacağının belirtilmesi gerektiği haklı olarak görülmekle beraber, ilanlarda bu
hususun yer almaması başlı başına sözleşmenin feshi işlemini hukuka aykırı hale
getirecek bir usuli sakatlık olarak değerlendirilmemiştir. Diğer yandan söz
konusu psiko-teknik değerlendirme testinin başvuru ilanında yer almaması bir
eksiklik olarak görülemez. Çünkü, psiko-teknik değerlendirme, şoför branşına
- 249 -
mündemiç (içerik) olan bir durumu ortaya koymakta ve şoför branşına sahip bir
personelde branşını icra edebilmesi için olması gereken bir niteliği
betimlemektedir.
Yasada ve yönetmelikte yer almayan bir koşulun yönerge hükmüyle
konulduğu, bunun da normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;
Yasa Koyucu sözleşmenin feshi sebeplerini sayarken 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesine “kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan“
şeklinde bir kriter de koymuştur. Aynı kriter Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin
13’üncü maddesinde de yer almıştır. Her ne kadar Yönetmelik hükmünde şoför
olarak istihdam edilecekler için kendisinden istifade edilememe halleri arasında
psiko-teknik teste başarısız olma koşulu açık olarak sayılmamış ise de; şoför
olarak istihdam edilecek bir personelin, olağanüstü durum ve savaş şartları da
dikkate alındığında; branşı görevini yerine getirebilmesi için yani kanuni tabirle
kendisinden istifade edilebilmesi için söz konusu testten başarılı olması gerektiği
de açık olarak görülmektedir. Bu nedenle Kanunda olmayan bir kuralın ihdas
edildiği savunmasına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN
REDDĐNE,
12 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 1'inci D.12.02.2013 E. 2012/312, K.2013/190)
AYLIK VE AYLIĞA ĐLĐŞKĐN ĐŞLEMLER
1. YAN ÖDEME :
-62ÖZETĐ: 926 sayılı Kanunun Ek 3’üncü
maddesiyle yapılan işin özelliği, çalışma
şartları, personelin niteliği göz önüne
alınarak, personele farklı miktarda tazminat
verilmesi öngörülmüş olup; farklı nitelik ve
konumda bulunanlara farklı hükümlerin
uygulanması Anayasanın eşitlik ve sosyal
devlet ilkesine aykırılık oluşturmadığı gibi,
mezkur Anayasal ilkeler, bir personele
öngörülen zammın birebir aynı olmayan
diğer personele verilmesini zorunlu kılmaz.
Davacı 26.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi'nde
kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 gün
ve 2011/2722 sayılı kararının Ek-2 Çizelge 10'uncu maddesi ile getirilen ve
dayanağı olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3'üncü
maddesinin amacına, ruhuna ve lafzına uygun olmayan düzenleme ile üç
kategoride; Harp Akademileri mezunu kurmay subaylar ile "Komutanlık ve
Karargâh Subaylığı Eğitimi" (KOMKARSU) ve "Astsubay Üst Karargâh
Hizmetleri Eğitimi" kurslarını bitirenlere, hukuka aykırı biçimde, hangi işi
yaptıkları veya hangi görevde bulundukları dikkate alınmaksızın emsallerine
göre farklılık yaratacak bir ödeme yapılmasının öngörüldüğünü, söz konusu
- 250 -
kararın Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 09.04.2012 gün
ve Sayı:B.02.O.KKG/135-15/1662 sayılı "Bakanlar Kurulu Kararı" konulu
yazısıyla ilgili kamu idarelerine duyurulduğunu, 10.04.2012 tarihinde söz
konusu düzenlemeden haberdar olduğunu, 02.05.2012 tarihli dilekçe ile
Danıştay'da dava açtığını ve Danıştay Onbirinci Dairesinin E.2012/3423 ve
K.2012/4296 numaralı kararı ile davanın görev yönünden reddine karar
verildiğini, Danıştay kararını 23 Temmuz 2012 tarihinde öğrendiğini, 1987
yılında Kara Harp Okulundan maliye sınıfı, teğmen rütbesiyle mezun olduğunu,
1988 yılında Levazım ve Maliye Sınıf Okulunu bitirdiğini, 2001-2003 yılları
arasında Celal Bayar Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde "Maliye Teorisi"
konusunda yüksek lisans, aynı Enstitü'de 2003-2008 yılları arasında "Maliye"
anabilim dalında doktora yaptığını ve iki yıl kıdem terfisi aldığını, 2007 yılından
itibaren MSB Maliye Dairesi Başkanlığında Mali Kontrol Şube Müdürü olarak
görev yaptığını, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek
3’üncü maddesi ile iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, eleman temininde güçlük
zammı ve mali sorumluluk tazminatlarının "yapılan iş veya yürütülen görev" ile
ilişkisinin kurulması zorunluluğunun getirildiğini, BKK'nin Ek-2 Çizelge
10'uncu maddesi ile yapılan düzenleme haricinde, ilk 9 maddede "eleman
temininde güçlük zammı" ödenebilmesi ile ilgili düzenlemelerin 926 sayılı
Kanunun lafzına uyqun olarak, mutlaka görev yeri veya bilfiil yapılan iş ile ilişki
kurularak tesis edildiğini ancak 10'uncu maddesi ile yapılan düzenlemede görev
yeri veya bilfiil yapılan iş ilişkisi dikkate alınmaksızın bazı kurs ve eğitimleri
bitirmiş veya mezun olmanın "eleman temininde güçlük zammı" ödenebilmesi
için yeterli görüldüğünü, uygulamada söz konusu kurs ve eğitimleri bitirmiş
olmayanların da bitirmiş olanlarla birlikte aynı görev yerlerine
atandırılabildiğini, çalıştırılabildiğini veya aynı işi yapabildiğini, "Kara Harp
Akademilerinden" mezun olanlar ile "Komutanlık ve Karargâh Subaylığı
Eğitimini" (KOMKARSU) ve "Astsubay Üst Karargâh Hizmetleri Eğitimini"
bitirenlere, emsallerine göre farklılık yaratacak bir ödeme yapılması
öngörülürken bu eğitimler haricinde subay ve astsubayların kendi veya TSK
imkânları ile bitirdiği çok sayıda kurs, eğitim, okul ve akademik değer taşıyan;
ön lisans, lisans, yüksek lisans ve doktora, ayrıca subaylar tarafından yurt
dışında yapılan iki yıl süreli "post graduate" eğitimleri nedeniyle mali mevzuatta
salt eğitim için ödeme yapılması yönünde hiç bir düzenlemenin bulunmadığını,
düzenlemede ihdas edilen puanların BKK'nın genel yapısı ve mantığı içinde
fahiş yükseklikte olduğunu ve Anayasanın 10'uncu maddesinde zikredilen
"eşitlik" ilkesi ile 55'inci maddesinde belirtilen "ücrette adalet sağlanması"
ilkesine aykırı olduğunu, kamu düzenini bozan, kamu çalışanları arasında
ayrımcılık yapıldığı görüntüsü veren, eşit işe farklı ücret anlamı taşıyan ve bu
haliyle şahsı, TSK mensupları veya diğer kamu idarelerinde çalışanlar üzerinde,
sistemin adil işlediği konusunda kuşku uyandıran hukuk dışı bu düzenlemenin
vakit kaybedilmeden iptal edilmesi gerektiğine inandığını belirterek Bakanlar
Kurulunun 28.12.2011 gün ve 2011/2722 sayılı Kararının Ek-2 Çizelge, 10'uncu
maddesinin tamamının iptaline, ayrıca yapılan bu düzenleme ile pek çok sayıda
general, subay ve astsubaya ödeme yapılacağı için Mahkeme Kararının geriye
doğru işlememesi olasılığı karşısında telafisi mümkün olmayan kamu zararı
- 251 -
oluşması ve/veya dava sonucunda faizi ile birlikte ödetme olasılığı
bulunduğundan söz konusu düzenleme ile ilgili yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM Nöbetçi Dairesinin 01.08.2012 tarih ve E.2012/200 sayılı kararı,
AYĐM Daireler Kurulunun 12.10.2012 tarih ve E.2012/42 sayılı kararı ile idari
işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari
işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte
gerçekleşmediği kanaatine varılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu'nun Ek 3’üncü maddesine göre subay (Hakim subaylar hariç),
astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için
ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, eleman temininde güçlük zammı ve mali
sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin olan ve Genelkurmay Başkanlığı ve
Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye
Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının 27.12.2011
tarihli ve 745 sayılı yazısı üzerine Türk Silahlı Kuvvetleri Yan Ödeme
Kararnamesinin Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı kararı
ile tespit edildiği ve Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün
09.04.2012 gün ve Sayı:B.02.O.KKG/135-15/1662 sayılı yazısıyla yürürlüğe
konulduğu, Kararnamenin Ek-2 Çizelge 10’uncu maddesi ile Kuvvet Harp
Akademilerinden mezun olan ve ihtisasları Genelkurmay Başkanlığınca
onaylanan, Komutanlık ve Karargah Subaylığı eğitimini bitirerek mezuniyetleri
yetkili makamlarca onaylanan, Astsubay Üst Karargah Hizmetleri öğrenimini
bitirerek mezuniyetleri yetkili makamlarca onaylanan personele rütbeleri
karşılığında gösterilen miktarda “Eleman Temininde Güçlük Zammı”
verilmesinin öngörüldüğü, 02.05.2012 tarihli dilekçe ile açılan davada Danıştay
Onbirinci Dairesinin 14.06.2012 tarih ve E.2012/3423 K.2012/4296 sayılı kararı
ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3’üncü
maddesinde;”(Ek madde:31/07/1970 - 1323/13 md.;Değişik madde:20/01/19761933/1 md.) Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve
çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat
ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde,
görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan
elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan
saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Bu tazminat ve zamların hangi işi
yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve
esasları her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının
müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan
sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa
tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.”
düzenlemesine,
Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 Çizelge 10’uncu maddesinde;”a.
- 252 -
Kuvvet Harp Akademilerinden mezun olan ve ihtisasları Genelkurmay
Başkanlığınca onaylanan personelden; (1) Orgeneral - Oramirallere 20.000, (2)
Korgeneral-Koramirallere 19.000, (3) Tümgeneral-Tümamirallere 18.000, (4)
Tuğgeneral-Tuğamirallere 17.000, (5) Albaylara 16.000, (6) Yarbaylara 15.000,
(7) Binbaşılara 14.000, (8) Yüzbaşılara 13.000, (9) Üsteğmenlere 12.000, b.
Komutanlık ve Karargah Subaylığı eğitimini bitirerek mezuniyetleri yetkili
makanılarca onaylanan personelden; (1) Albaylara 10.000, (2) Yarbaylara 9.000,
(3) Binbaşılara 8.000, (4) Yüzbaşılara 7.000, c. Astsubay Üst Karargah
Hizmetleri öğrenimini bitirerek mezuniyetleri yetkili makarnlarca onaylanan
personelden; (1) II.Kad.Kd.Bçvş.lara 5.000, (2) Kad.Kd.Bçvş.lara 5.000, (3)
Kd.Bçvş.lara 5.000, (4) Kad.Bçvş.lara 5.000, (5) Bçvş.lara 5.000, (6)
Kad.Kd.Üçvş.lara 4.000, (7) Kd.Üçvş.lara 4.000, (8) Kad.Üçvş.lara 4.000, (g)
Uçvş.lara 4.000, puar. "Eleman Temininde Güçlük Zammı" olarak ayrıca
verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Đdare, toplum hayatının devamı, faaliyetlerin işlemesi, toplumun
kalkınması ve menfaatlerin sağlanması için kamu hizmetinin en iyi şekilde ve
sürekli olarak yürütülmesinden sorumludur. Kamu hizmeti de; devlet veya diğer
kamu tüzel kişilikleri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel
ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma
sunulmuş sürekli ve düzenli etkinlik olarak tarif edilmektedir. Anayasanın
128’nci maddesine göre kamu hizmeti memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülür. Đdare kamu görevlileri ile ilgili personel politikasını belirleme,
belirlenen personel politikası doğrultusunda insan gücü planını tespit yetkisine
sahiptir. Hangi nitelikteki personel aracılığı ile hizmetin en iyi şekilde yerine
getirileceğini tespiti hususunda idarenin geniş bir takdir yetkisi bulunduğunun
kabulü gerekir. Bu kapsamda hangi nitelikteki personele ihtiyaç olduğu idare
tarafından takdir edilecektir.
Takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu yetkinin diğer idari işlemlerde olduğu
gibi, düzenleyici işlemlerde de öncelikle üst düzenlemede öngörülen usul ve
esaslara uygun ve objektif kullanılıp kullanılmadığı, amaç unsuru, açık
hukuki/maddi hata olup olmadığı, Anayasa’da yer alan ölçülülük ilkesine riayet
edilip edilmediği hususlarında yargı denetimine tabidir. 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3’üncü maddesi ile; temininde, görevde
tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan
elamanlara temininde güçlük zammı verilmesi öngörülmüş, bu tazminatın hangi
işi yapanlara hangi görevde bulunanlara, hangi miktarda ödeneceğinin
belirlenmesi hususunda idareye takdir yetkisi verilmiştir.
Kamuda farklı niteliklere sahip personel istihdam edilmektedir. Yapılan
işin özelliği, çalışma şartları, personelin niteliği göz önüne alınarak 926 sayılı
Kanunun Ek 3’üncü maddesi ile personele farklı miktarda tazminat verilmesi
öngörülmüştür. Farklı nitelik ve konumda bulunanlara farklı hükümlerin
uygulanması Anayasanın eşitlik ve sosyal devlet ilkesine aykırılık oluşturmadığı
gibi bir personele öngörülen zammın birebir aynı olmayan diğer personele
verilmesini zorunlu kılmaz. Đptali istenen kurala bakıldığında, eleman temininde
güçlük kavramına uygun olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde belli ve sırf
askeri hizmete yönelik eğitim verilmekle diğerlerinden farklı bir statüye (hukuki
- 253 -
konuma) sokulan askeri personelin yararlandırıldığı, bunların da diğer personel
bakımından nitelik olarak farklı ve nicelik olarak kısıtlı sayıda olduğu
görülmektedir. Görevde tutulmasında veya istihdam edilmesinde güçlük
çekildiği kabul edilen personele temininde güçlük zammı ödenmesine ilişkin
Bakanlar Kurulu kararında açık hata olduğuna, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığına,
objektif tesis edilmediğine, Anayasada yer alan ölçülülük ilkesine aykırı
davranıldığına dair bir delil olmadığından yapılan düzenlemede hukuka aykırılık
görülmemiştir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 23 Kasım
2012 gün ve E.2012/25 K.2012/56 sayılı kararı ile de Bakanlar Kurulunun
28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Yan Ödeme
Kararnamesinin EK-2 Çizelge 10’uncu maddesinin iptali istemli davanın aynı
gerekçelerle reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
05 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM DK.05.04.2013 E. 2012/42, K.2013/17)
2. AĐLE YARDIM ÖDENEĞĐ
-63ÖZETĐ:
Askeri
Yüksek
Đdare
Mahkemesinde dava açma süresinin her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden
itibaren (kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen
hallerde) altmış gündür. Somut olayda
ödenen aile yardımının davacıdan geri
istenmesi yönünde işlem tesis edilmiş,
davacı tarafından bu para 10.05.2012
tarihinde
Saymanlık
Müdürlüğüne
yatırılmıştır. Aile yardımının geri ödenmesi
işlemi davacıya tebliğ edilmiş, davacı
tarafından paranın iade edildiği 10.05.2012
tarihinde bu işlem davacı tarafından
öğrenilmiştir. Geri alma işlemine karşı dava
açma süresi 10.05.2012 tarihinde başlamış,
09.07.2012 tarihinde dolmuştur. Davacı
26.12.2012 tarihinde davasını açtığından
dolayı süre aşımı oluşmuştur.
Davacı 26.12.2012 tarihinde Đzmir Đdare Mahkemesi, 31.12.2012
tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; eşi çalışmadığı için
maaşına aile yardımı tahakkuk ettirildiğini ancak eşinin 14.02.2011-07.06.2011
tarihleri arasında Karabağlar Đl Müdürlüğünde açılan kablo ağı bantlama
kursuna katıldığını, Sayıştay’ın yaptığı denetlemede eşine kurs esnasında
günlük 15 lira kursiye harçlığı verilmesi nedeniyle eşinin kursa katıldığı sürece
aile yardımı almasının uygun olmadığının belirtilerek aile yardımının faizi ile
birlikte yatırılmasının istendiğini, 10.05.2012 tarihinde 685,46 TL tutarın
- 254 -
kendisi tarafından Saymanlık Müdürlüğüne yatırıldığını, itiraz ettiğini, tarafına
aile yardımının iade edilmesi için 12.10.2012 tarihinde dilekçe verdiğini, aile
yardımının geri ödenmeyeceğinin bildirildiğini belirterek aile yardımının geri
iade edilmeyeceğine dair hukuka aykırı işlemin iptaline aile yardımının yasal
faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
AYĐM Genel Sekreterliğinin 14.01.2013 tarih Gensek:2012/4710/Đda.
Đşl.Md. sayılı yazısı ile davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin
gösterilmemesi nedeniyle dilekçenin reddine karar verilmesi için dosya AYĐM
3’üncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
eşinin çalışmaması nedeniyle davacıya aile yardımı ödendiği, katıldığı kurs
süresince davacının eşine kurs harçlığı ödendiği gerekçesiyle kurs süresince
aldığı aile yardımını geri iadesinin istendiği, davacının 685,46 TL yi Saymanlık
Müdürlüğüne 10.05.2012 tarihinde yatırdığı, davacının 12.10.2012 tarihli
dilekçesi ile aile yardımının tekrar tarafına iadesini talep ettiği, 05.11.2012
tarihli işlem ile red edildiği anlaşılmış, subay ve astsubaylara aile yardımı
ödenme şartları 926 sayılı Personel Kanununun 154-156’ncı maddelerinde
gösterilmiştir.
1602 sayılı Kanunun 40’ncı maddesinde Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gün
olduğu, 42’nci maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlemin icrası
sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam
yargı davası açabileceği, bu halde ilgililerin 35’nci madde uyarınca idareye
başvurma haklarının saklı olduğu, aynı Kanunun 35’nci maddesinde kesin işlem
yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması veya değiştirilmesinin idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebileceği, bu müracaatın işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durduracağı, istemin reddi üzerinde dava açma süresinin başlayacağı ve
müracaat tarihine kadar olan geçmiş olan sürenin hesaba katılacağı belirtilmiştir.
Somut olayda ödenen aile yardımının davacıdan geri istenmesi yönünde
işlem tesis edilmiş, davacı tarafından bu para 10.05.2012 tarihinde Saymanlık
Müdürlüğüne yatırılmıştır. Aile yardımının geri ödenmesi işlemi davacıya tebliğ
edilmiş, davacı tarafından paranın iade edildiği 10.05.2012 tarihinde bu işlem
davacı tarafından öğrenilmiştir. Bir işlemin geri alınması, kaldırılması,
düzeltilmesi dava açma süresi içerisinde yetkili makamlardan istenebilir. Geri
alma işlemine karşı dava açma süresi 10.05.2012 tarihinde başlamış, 09.07.2012
tarihinde dolmuştur. Dava açma süresi geçtikten sonra idareye yapılan
müracaatlar geçmiş olan dava açma süresini yeniden canlandırmaz.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Süre aşımı yönünden DAVANIN REDDĐNE,
17 OCAK 2013 tarihinde Üye Hâkim Albay Ayhan AKARSU’nun karşı
oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.17.01.2013 E.2013/85, K.2013/62)
- 255 -
3. GÜÇLENDĐRĐLMĐŞ YEMEK BEDELĐ :
-64ÖZETĐ: Kanunda istirahatlı personel değil,
terörle
mücadeleye
yönelik
birliğin
kazandan beslenen birlik olmaması halinde,
birlikle beraber bulunmak zorunda olunan
günler için güçlendirilmiş yemek bedelinin
ay
sonunda
ödenmesi
öngörülmüş
olduğundan, davacı hakkında tesis edilmiş
işlemde hukuka aykırı bir durum
bulunmamıştır.
Davacı 28.12.2012 tarihinde Muş Asliye Hukuk Mahkemesi,
10.01.2013 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 2012 yılı
Genel atamaları ile Muş’a tayin olduğunu, 2012 Bahar Yaz dönemi kolluk
kuvvetleri destekleme emri gereği Taburun Bingöl Genç Güzeldere üs
bölgesinde konuşlandığını, 12 Temmuz 2012-12 Aralık 2012 tarihleri arasında
Güzeldere üs bölgesinde konuşlanmış olarak görev yaptığını, mensup olduğu
birliğin bedelen iaşe edileceğinin görevlendirme emrinde yazıldığını, 5668 sayılı
kanunun Ek 1’inci maddesinde terörle yaygın ve yoğun şekilde mücadeleye
yönelik iç güvenlik harekatı ile görevli birliğin kazandan beslenen birlik
olmaması halinde bu birliklerde görevli personelin birlikle bulunmak zorunda
oldukları günler için güçlendirilmiş yemek bedelinin ay sonunda ödeneceğine
dair düzenleme bulunduğunu, sadece birlikle beraber yemek yemiş olduğu
günlere ait iaşe bedelinin tarafına ödendiğini, yediği yemek bedelini Karakol
Komutanlığına ödediğini, görev yerinin özelliğinden dolayı terörist saldırıların
genel itibariyle hava karardıktan sonra meydana geldiğinden gece ayakta
kaldığını, gündüzleri istirahat ettiğini, bu sebeple her zaman birlikle beraber
yemek yeme imkanının olmadığını, sadece akşam yemeklerine katıldığını, Eylül,
Ekim, Kasım aylarında toplam 1.290,00 TL tam olarak iaşe bedeli ödenmesi
gerekirken 523,00 TL ödendiğini belirterek 767,00 TL eksik güçlendirilmiş
yemek bedeli tutarının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar
verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2012
Bahar Yaz dönemi kolluk kuvvetlerini destekleme emrine istinaden davacının
mensup olduğu birliğin Güzeldere üs bölgesinde görevlendirildiği, Bingöl
Güzeldere Jandarma Karakolu komutanlığı tesislerinde konuşlandırıldığı,
davacının birliğinin Güzeldere Jandarma Karakol kazanından beslendirildiği,
davacının kazandan yemek yediği günlere ait olmak üzere Eylül 2012 ayı için
195,00 TL, Ekim 2012 ayı için 171,00 TL, Kasım 2012 ayı için 157,00 TL
güçlendirilmiş yemek bedelinin davacıya iade edildiği, davacının kazandan
beslendiği günlere bakılmaksızın Eylül, Ekim, Kasım 2012 aylarında aylık iaşe
bedelinin tam ödenmesi için müracaat ettiği, istemin red edildiği anlaşılmıştır.
- 256 -
5668 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Beslenme kanununun 2’nci
maddesinde; Tayin bedelinin kazandan beslenmeye alınamayanlara 2155 sayılı
bazı kamu personeline tayin bedeli verilmesi hakkındaki kanun kapsamında
ödenen parayı ifade ettiği, güçlendirilmiş yemek bedeli bedelinin normal çalışma
koşulları dışında daha yoğun beden hareketini içeren görev ve eğitimlerin
yapılması için gerekli kaloriyi sağlamak amacıyla günlük yemek bedelinin yüzde
yirmibeş artırılmasıyla elde edilen paranın miktarını ifade ettiği belirtilmiştir.
5668 Sayılı kanunun 8’nci maddesinde güçlendirilmiş yemek bedeli üzerinden
beslenecekler sayılmış, bunlar arasında Terörle yaygın ve yoğun bir şeklide
mücadeleye yönelik iç güvenlik harekatı ile görevli birlik personeli
gösterilmiştir. 5668 Sayılı kanuna Ek Madde 1; “8’inci madde gereğince terörle
yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik iç güvenlik harekatı ile görevli
birliğin kazandan beslenen birlik olmaması halinde, bu birliklerde görevli olan
subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, birlikle beraber bulunmak
zorunda oldukları günler için güçlendirilmiş yemek bedelinin tutarı ay sonunda
ödenir” şeklinde düzenlenmiştir.
Davacının terörle mücadele kapsamında iç güvenlik harekatı ile
görevlendirilmiş personel olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacı mensup
olduğu birliğin konuşlandırıldığı yerin özelliği dikkate alınarak kazandan
beslenmeleri sağlanmış, birlik ile birlikte olduğu günlerde kazandan beslendiği
öğünlere ait güçlendirilmiş yemek bedeli de davacıya ödenmiştir. Savunma
ekinde gönderilen belgelerden davacı ile aynı birlikte görevli personelden üç
öğünü kazandan yiyen personele tam olarak ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Sadece akşam yemeklerini yiyebildiği diğer yemekleri istirahat nedeni ile
yiyemediği şeklindeki bir iddiadan dolayı davacıya yemediği yemek bedelinin
ödenmesi imkanı bulunmamaktadır. Kanunda istirahatli personel değil terörle
mücadeleye yönelik birliğin kazandan beslenen birlik olmaması halinde birlikle
beraber bulunmak zorunda olduğu günler için güçlendirilmiş yemek bedelinin ay
sonunda ödenmesi öngörülmüş olduğundan davacı hakkında tesis edilmiş
işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
31 EKĐM 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.31.10.2013 E.2013/409, K.2013/1301)
4. ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMĐNATI :
-65ÖZETĐ: Davacının sırf 5668 sayılı Kanuna
göre kazandan beslenecek birlikler içine
dâhil edilmiş olması hali, davacının görev
yaptığı birliğin terörle yaygın ve yoğun
şekilde mücadele eden birlik olarak
kabulünü gerektirmez.
- 257 -
Davacı 09.07.2012 tarihinde Siirt Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına,
16.07.2012 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Siirt
Cezaevi Jandarma Bölük Komutanı olarak görev yaptığını, Başbakanlık oluruna
göre 1’inci derecede kritik illerde bulunan Cezaevi Jandarma Bölük
Komutanlığında
görevli
personelin
terörle
mücadele
kapsamında
değerlendirildiğini, 16.03.2012 tarihli ilave ek tazminat konulu Başbakanlık
olurunun (2) sayılı cetvel 7’nci maddesinde Đlçe Jandarma Komutanlıkları ve
bağlı karakollar ile Đl Merkez Jandarma Komutanlıklarına bağlı Karakollarda
görev yapan personelin ek tazminattan yararlanacağına dair hüküm
bulunduğunu, kritiklik derecesi aynı illerde görev yapıp aynı terör tehdidine
maruz kalan, görev yoğunluğu yönünden daha yoğun olan herhangi bir karargâh
görevi olmayan Cezaevi Koruma Bölük Komutanlıklarının bu tazminattan
faydalanamadığını, aynı işi yapan, görev yoğunluğunun az olması sebebiyle
karakol olarak teşkil edilen Đlçe Jandarma Komutanlıklarına bağlı olan Cezaevi
Jandarma Karakol Komutanlıklarının bu tazminattan yararlandıklarını, ilave
tazminatın aynı işi yapmalarına rağmen sadece organik teşkilat yapısı nedeniyle
bir kesime ödenirken diğer kesime ödenmediğini, Siirt Đl Jandarma Komutanlığı
Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığı personeline terörün yoğun olduğu illere
sevk ve nakillerin yapıldığını, cezaevinde terör örgütü mensubu hükümlü/tutuklu
sevk ve nakillerinin yapıldığını, cezaevi personelinin sürekli devriye görevinde
olduğunu ve kışla dışında görev yaptığını, terörle mücadele eden birlikler kadar
bu görevler sebebiyle terör örgütü saldırılarına maruz kalma riski altında
olduğunu, Hatay Đli Samandağ Đlçesinde deniz kenarında bulunan Çevlik
Jandarma Karakol Komutanlığında masa başında idari işlem elemanı olarak
görev yapan ve fiilen operasyona katılmayan bir personele bu tazminat
ödenirken sürekli terör tehdidi ile karşı karşıya olan cezaevi personeline
ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu, Cezaevi birliklerinin iç güvenlik görevi
ifa ettiğini, Siirt Đl Jandarma Komutanlığının 5668 sayılı Kanuna göre cezaevi
jandarma koruma bölüğü dâhil terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye
yönelik iç güvenlik harekâtı ile görevli birlik statüsünde kabul edilerek kazandan
beslendiğini belirterek ilave ek tazminatın 01 Aralık 2011 tarihinden itibaren
yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde:
Davacının Siirt Đl Jandarma Komutanlığı Cezaevi Jandarma Koruma Bölük
Komutanı olarak görevli olduğu, davacının 16.03.2012 tarihli Başbakanlık
oluruna ekli (2) sayılı cetvel a-7’nci maddesine göre 9460 gösterge puanı
üzerinden ilave özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesi için 02.05.2012
tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu, Siirt Đl Jandarma Komutanlığının
09 Mayıs 2012 tarih ve MLY:9200-29047-12 sayılı yazısıyla davacının görevli
olduğu birliğin söz konusu Başbakanlık oluru kapsamında olmadığı belirtilerek
davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve
esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya
olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Millî Savunma ve Đçişleri
Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve
- 258 -
operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet
hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay,
astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve
idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında
belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen görev yapıldığı sürece ve bu
süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak
ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2’nci paragrafında da tazminat
ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine ilişkin
usul ve esasların Đçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye
Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği belirtilmiştir.
02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666
sayılı KHK’nın 5’inci maddesinin (r) bendi ile 375 sayılı KHK’nın 28’inci
maddesinin (A) fıkrasının 4’üncü paragrafından sonra gelmek üzere eklenen
5’inci paragrafta “Emniyet Genel Müdürlüğü… … yapanlar ile, terörle yaygın
ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak Genelkurmay Başkanlığınca
belirlenen birliklerde fiilen görev yapan subay, astsubay, uzman jandarma,
uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere, (10.750) gösterge rakamının memur
aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık miktarı
geçmemek üzere fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak bu
fıkra uyarınca ödenen tazminata ilave ek tazminat ödenebilir. Yerleşim
birimi, fiilen yapılan görevin riski, zorluğu, önemi gibi kriterler birlikte ve ayrı
ayrı dikkate alınmak suretiyle günlük veya aylık olarak hesaplanmak üzere
ödenecek ilave ek tazminatın miktarı, ödenme usul ve esasları ile hangi hallerde
kesileceği Millî Savunma ve Đçişleri Bakanlığının müşterek teklifi ve Maliye
Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
375 sayılı KHK’nın 28/A maddesinin 5’inci paragrafı uyarınca
ödenecek ilave özel harekat ve operasyon tazminatını düzenleyen Başbakanlık
oluru 01.12.2011-31.12.2014 tarihleri arasında uygulanmak üzere 16.03.2012
tarihinde yürürlüğe konulmuştur.
Đlave özel harekât ve operasyon tazminatının ödenmesine ilişkin
esasları düzenleyen söz konusu Başbakanlık olurunda 9460 gösterge rakamı
üzerinden aylık olarak ilave tazminat ödenecek birliklerde görevli personel (2)
sayılı cetvelde:
“a) (1) sayılı cetvelde yer alan birinci derece kritik illerde daimi veya
geçici olarak konuşlandırılmış ve terörle yaygın ve yoğun bir şekilde
mücadeleye yönelik olarak fiilen görev yapan harekât ve operasyon veya
sınır/hudut birliği veya iç güvenlik birliği olarak tespit edilmiş birliklerden;
1. Tabur ve aşağı seviyedeki Komando, Dağ ve Komando, Jandarma
Komando birliklerinde görevli personel,
2. Tabur ve aşağı seviyedeki Özel Kuvvetler, Jandarma Özel Harekât
birliklerinde görevli personel,
3. Tabur ve aşağı seviyedeki P./Mknz.P./Mot.P. birliklerinde görevli
personel,
- 259 -
4. Tabur ve aşağı seviyedeki sınır/hudut birliklerinde görevli
personel,
5. Kışla uzak emniyeti gibi görevler kapsamında sabit ya da geçici üs
bölgelerinde görevlendirilen muharip, muharebe destek ve muharebe hizmet
destek birlikleri,
6. Yukarıda sayılan birliklerin emrine/desteğine/harekât komutasına
veya harekât kontrolüne verilen muharebe, muharebe destek ve muharebe
hizmet destek birliklerinde görevli personel,
7. Đlçe Jandarma Komutanlıkları ve bağlı karakollar ile Đl Merkez
Jandarma Komutanlıklarına bağlı karakollarda görev yapan personel,” olarak
gösterilmiş,
Yukarıdaki hükümlere göre davacıya 9460 gösterge rakamı üzerinden
ilave özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için davacının terörle
yaygın ve yoğun şekilde mücadeleye yönelik olarak görevlendirilmiş ve 1’inci
derece kritik ilde konuşlu 2 sayılı cetvelde sayılan birliklerden herhangi birinde
görevli olması gereklidir.
(2) sayılı cetvelin (a) bendinde söz konusu ilave tazminatın ödeneceği
birliklerin açık isimleri tek tek sayılmamış, sadece bu birliklerin nitelik ve
özellikleri belirtilmiştir. Bu özellikleri taşıyan birliklerden hangilerinin terörle
yaygın ve yoğun bir şekilde görevlendirilerek aylık olarak ilave tazminat
ödeneceği ise idarenin takdirine bırakılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın davacının görevli olduğu Cezaevi Koruma
Jandarma Bölük Komutanlığının Başbakanlık oluruna ekli (2) sayıl cetvel a7’nci maddesi kapsamında terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadele eden
birlik olarak kabulü ile davacıya aylık olarak 9460 gösterge rakamı üzerinden
ilave özel harekât ve operasyon tazminatı ödenip ödenmeyeceği noktasında
odaklandığı anlaşılmıştır.
Davacının görev yaptığı birliğin 1’inci derece kritik il olan Siirt’te
konuşlu olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davacının görev
yaptığı birliğin terörle yaygın ve yoğun bir biçimde mücadele eden birlik olarak
değerlendirilerek 2 sayıl cetvelin a/7’nci maddesi kapsamında kabul edilip
edilmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun 7’nci maddesinde ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin
dış korumasını yapmak Jandarmanın mülki görevleri arasında, işlenmiş suçlarla
ilgili olarak Kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak adli görevleri arasında
sayılmıştır.
Jandarma Teşkilatı, Görev Yetkileri Yönetmeliğinin Jandarma Đç
Güvenlik Birliklerinin konuşunu düzenleyen 7’nci maddesinde Cezaevi
Jandarma Koruma Bölüğü terörle mücadeleye yönelik iç güvenlik birliği olarak
gösterilmemiş, aynı Yönetmeliğin 65 ve 66’ncı maddelerinde Cezaevi Jandarma
Birliklerinin durumu özel olarak düzenlenmiş asli olarak ceza infaz kurumu ve
tutukevlerinin dış koruması ile tutuklu ve hükümlülerin sevki ile görevli
bulundukları belirtilmiştir. Cezaevi Jandarma Koruma Birliklerinin askeri
görevler kapsamında terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadele etmek gibi
bir görevi bulunmamaktadır. Görevlerin ifası sırasında terörist saldırılara maruz
- 260 -
kalma tehlikesi her güvenlik görevlisi veya asker kişi için söz konusu olup, sırf
terör saldırısına maruz kalma riski ilave özel harekât ve operasyon tazminatı
ödenmesini gerektirmemektedir. Davacının görev yaptığı birliğin, tutuklu ve
hükümlülerin muhafazası ve sevki olağan görevi olup, sırf muhafaza ve sevki
yapılanlar arasında terör örgütü mensubu olanların olması davacıya ilave
operasyon tazminatı ödenmesi için bir sebep teşkil etmez.
Davacı tarafından 5668 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Besleme
Kanunu kapsamında terörle mücadeleye yönelik olarak iç güvenlik harekâtında
görevli birlik statüsünde değerlendirilerek Cezaevi Jandarma Koruma Bölüğü
personelinin kazandan beslendiğini kendisine bu sebeple ilave tazminat
ödenmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; 5668 sayılı Kanun sadece terörle
mücadeleye yönelik olarak görev yapan personelin kazandan beslenmesine
yönelik bir kanun olmayıp bu Kanunun 7 ve 8’inci maddelerinde belirtildiği
üzere kanunda özellikleri gösterilen birçok personel ve birliği kapsamına
almaktadır. Bu kanunda da davacının görev yaptığı birliğin terörle yaygın ve
yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak görevli birlik personeli olduğu ve
bu nedenle kazandan besleneceğine dair bir hüküm de mevcut değildir.
Dolayısıyla davacının sırf 5668 sayılı Kanuna göre kazandan beslenecek
birlikler içine dâhil edilmiş olması, davacının görev yaptığı birliğin terörle
yaygın ve yoğun şekilde mücadele eden birlik olarak kabulünü gerektirmez.
Sonuç olarak davacının görev yaptığı birliğin (2) sayılı cetvelde 9460
gösterge rakamı üzerinden ilave özel harekât ve operasyon tazminatı ödenecek
terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadele eden birliklerden olmaması
sebebiyle davacıya ilave özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmemesi
işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
04 NĐSAN 2013 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Güven
ŞAĞBAN’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Davacı, Siirt Cezaevi Jandarma Bölük Komutanı olarak görev
yaptığını, 375 sayılı KHK’nın 28’inci maddesinde belirtilen esaslara göre
kapsamda olması gerekirken, kapsam dışında tutularak “Özel Harekât ve
Operasyon Tazminatını” alamadığını ifade etmektedir.
Söz konusu anlaşmazlık davacının terörle yaygın ve yoğun bir şekilde
mücadeleye yönelik olarak fiilen görev yapıp yapmadığına ilişkindir.
Terörle yaygın ve yoğun bir şekilde görev yapma, teröristi arayıp
bulmak ve etkisiz hale getirmek şeklinde olabileceği gibi terörle yoğun bir
şekilde mücadele edilen bir ilde terör tehdidi altında bulunan bir ekonomik
tesisi, bir kişiyi veya hem tesisi hem de kişileri korumak şeklinde de olabilir.
Terörle mücadele edilen iç güvenlik harekât bölgesinde yapılan
intikaller, sorumluluğuna verilen tutuklu/hükümlü terör örgütü mensuplarının
- 261 -
korunması ve sevkinin sağlanması, cezaevinin dış koruma hizmetini eksiksiz bir
şekilde yerine getirilmesinin terörle yaygın ve yoğun bir şekilde görev yapma
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümden aksi yöndeki sayın
çoğunluk kararına katılmadım. 04.04.2013
ÜYE
Güven ŞAĞBAN
J.Kur.Alb.
(AYĐM 3'üncü D.04.04.2013 E. 2012/1512 , K.2013/530)
5. SAĞLIK HĐZMETLERĐ TAZMĐNATI :
-66ÖZETĐ: 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci
maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendi
uyarınca,
Türk
Silahlı
Kuvvetleri
kadrolarında bulunan subaylardan öğretim
üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman
tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve
tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen
dallarda bu mevzuat hükümlerine göre
uzman olanlara sağlık hizmetleri tazminatı
ödenmesinin öngörülmüş, bu unvanlardan
herhangi birisine sahip olmayan sağlık
personeli ile tabip ve diş tabibi olmayan
öğretim üyesi sağlık personeli tazminat
ödenecek personel kapsamına alınmamıştır.
“Özlük haklarının kanuniliği” ilkesi uyarınca,
kamu personeline yapılacak her türlü
ödemenin dayanağı yasal düzenlemelerden
alınması gerekmektedir. Đlgili kanundaki
hükümlerde açıkça belirtilmediğinden dolayı
davacıya ek ödeme yapılması mümkün
değildir.
Davacı, 28.10.2010 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsündeki Tıbbi Farmakoloji doktora
öğrenimini tamamlamasının ardından, Genelkurmay Başkanlığının 08.04.1993
tarihli emrine istinaden GATA Tıp Fakültesinde Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalı
Yardımcı Doçent kadrosuna atandığını, müteakiben 18.09.1996 tarihinde aynı
yerdeki doçent kadrosuna yükseltildiğini, bilahare Genelkurmay Başkanlığının
23.02.2003 tarihli emrine istinaden 10.03.2003 tarihinde Tıbbi Farmakoloji AD
Başkanı olarak atandığını ve halen bu görevi yürüttüğünü, 5947 sayılı Kanun
çerçevesinde, kendisiyle aynı görevi yapan, 2955 sayılı GATA Kanununa göre
görev ve sorumluluk tanımı kendisiyle aynı olan ve hatta bir kısmı emrinde
- 262 -
çalışan tüm öğretim üyelerine sağlık hizmetleri tazminatı ödenirken kendisine bu
tazminatın ödenmediğini, bu uygulamanın Anayasanın 10’uncu maddesinde ifade
edilen eşitlik ilkesine ve 55’inci maddesinde geçen “devletin çalışanlarına ödediği
ücrette adaletin sağlanması” ilkesine aykırı olduğunu, 5947 sayılı Kanunun
12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine eklenen düzenleme
ile, öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi,
tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat
hükümlerine göre uzman olanlara anılan tazminatın ödenmeye başlandığını,
ancak kendisi tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallardan olan Tıbbi
Farmakoloji dalında doktora yapmış olmasına rağmen uzman olmadığı için bu
tazminatı alamadığını, oysa 5947 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi ile 647 sayılı
Kanunda değişiklik yapılarak ihdas edilen nöbet ücretinin, tabip, tıpta uzmanlık
mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi
alan tabip dışı personel ve aynı dallarda doktora belgesi olanlara da ödendiğini,
böylelikle “aynı dallarda doktora yapan” personelin de eşit şekilde bu ücretten
yararlandırıldığı halde kendisine ilişkin uygulamada bu eşitliğin sağlanamadığını,
GATA’da görevli asker öğretim elemanlarının hem askeri personel hem de
akademik personel unvanlarının bulunduğunu, bu nedenle özlük haklarına ilişkin
hükümlerin 926 sayılı Kanunda, 2955 sayılı Kanunda, 2914 sayılı Yüksek
Öğretim Personel Kanununda ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda karşılıklı
atıflar yapılmak suretiyle düzenlendiğini, bu mevzuatta yer alan hükümlere göre,
GATA’da doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi gören personel arasında
eşitsizlik yaratacak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, bu personelin
öğretim üyeliğine atanmak ve öğretim üyeliğinin gerektirdiği görevleri yapmak
bakımından aralarında fark yokken, sağlık hizmetleri tazminatı alma konusunda
fark yaratılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan bu uygulama ile, 926
sayılı Kanuna tabi olup profesör ve doçent unvanına sahip subaylardan, öğretim
görevlisi olarak usulünce akademik kariyerlerini kullanabilecekleri kadrolara
atanan tabip, diş tabibi ve uzmanlara ödenen tazminatın, aynı görevi yapan ancak
aynı alanda uzmanlık belgesine değil de doktora belgesine sahip olan emsal
subaylara ödenmemesinin söz konusu olduğunu, bu uygulamanın askeri
hizmetlerin gerekleriyle de açıklanamayacağını, Tıbbi Farmakoloji Anabilim
Dalının, uzmanlık mevzuatına göre uzmanlık yapılabilecek dallar arasında yer
aldığını, dolayısıyla Kanunun 10’uncu maddesindeki gösterge tablosunun (b)
bendinde bulunan “tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat
hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel” hükmünden
hareketle, halen Farmasötik Toksikoloji AD Bşk.lığı görevini yürüten
Prof.Dr.Ecz.Kd.Alb.A.’ın, Farmasötik Toksikoloji doktora belgesinin yanı sıra,
Farmakoloji uzmanlık belgesi de bulunduğundan, bu hükümden yararlanarak
tazminat aldığını, oysa anılan personelin Tıpta Uzmanlık Mevzuatında yer alan
Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalında herhangi bir görevinin olmadığını,
kendisinin ise Tıbbi Farmakoloji doktora belgesi olduğu halde, uzmanlık belgesi
bulunmadığı için tazminat alamadığını, yine bu hükümden hareketle Biyokimya
Anabilim Dalında görevli eczacı öğretim üyelerinin de tazminattan
yararlandıklarını, bu subaylarla kendisinin görev sorumluluklarının aynı
olduğunu, keza Farmakoloji Anabilim Dalında sicil üstü olduğu tüm tabiplerin bu
- 263 -
tazminatı aldığı halde, AD.Bşk. olarak kendisinin alamadığını, yine emrinde
çalışan Doç.Tbp.Alb.A.D’un uzmanlık eğitimini kendisinin danışmanlığı altında
tamamladığını, görev sorumluluğu çerçevesinde uzmanlık eğitimine katkı
sağladığı bir tabibe ödenen tazminatı kendisinin alamadığını, bu uygulama ile
moral ve motivasyonunun bozulduğunu, askeri disiplinin zedelendiğini,
ayrımcılık yapıldığı ve aşağılandığı hissiyatına kapılmasına neden olduğunu
belirterek, Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Yönetmeliğinin Ek-1’inin
39’uncu sırasında tıpta bir ana uzmanlık dalı olarak tanımlanan Tıbbi Farmakoloji
Anabilim Dalında bir tıp fakültesinde anabilim dalı başkanı olarak çalışması ve
halen tazminat alanların uzmanlık eğitiminde faal olarak görev almasının da göz
önüne alınarak, aynı işi yapan emrindeki personele ödenen tazminatın eksik
ödenen ek gösterge farkı tutarlarının ilk uygulama tarihinden itibaren ve işleyecek
yasal faizleri ile birlikte, görev konumuna uygun olarak tarafına da ödenmesine
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Tıbbi
Farmakoloji bilim dalında doktora (bilim doktoru) unvanına sahip olan davacının,
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalı Başkanlığında,
Başkan ve Öğretim Üyesi Profesör olarak görev yapmakta iken, 30.01.2010
tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947
sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun Ek 17’nci maddesine eklenen (Ç) fıkrasına göre, kendisine sağlık
hizmetleri tazminatı ödenmemesi üzerine işbu davayı açtığı, dava açıldıktan sonra
AYĐM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmış olup, davanın
konusu, sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemi olarak
değerlendirilmiştir.
Davalı idarenin savunmasında, davacının dilekçesinde 09.02.2010
tarihli dilekçesi ile GATA Komutanlığına başvurduğunu, ancak bir cevap
alamadığını beyan ettiği, dava dilekçesinin ekleri arasında söz konusu
dilekçesinin yer almadığı, davacının dilekçesini idareye sunmasının ardından 60
gün geçtikten sonraki ilk 60 gün içinde zımni ret kabul ederek dava açması
gerekirken dava açmadığının görüldüğü, bu sebeple işbu davada süre aşımı
olduğu belirtilerek, davanın öncelikle bu açıdan reddedilmesinin gerektiği ileri
sürülmüş ise de; 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı
Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine (C)
fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen (Ç) fıkrasının, 30.07.2010 tarihinde
yürürlüğe girdiği, davacının ise henüz söz konusu fıkra yürürlüğe girmeden önce,
09.02.2010 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek, söz konusu
fıkrada yer alan tabloda, kendisine hangi sütundaki oranlar üzerinden ödeme
yapılacağının bildirilmesini talep ettiği, davacının bu müracaatına davalı idarece
herhangi bir cevap verilmediği, söz konusu fıkra yürürlüğe girdikten sonra, sağlık
hizmetleri tazminatına ilişkin ilk ödemelerin 11.10.2010 tarihinde yapıldığı ve bu
tarihte davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi üzerine, 28.10.2010
tarihinde AYĐM kaydına giren dava dilekçesi ile, sağlık hizmetleri tazminatı
ödenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı dikkate alındığında,
davanın süresinde açılmış olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin bu yöndeki
savunmasına itibar edilmemiş ve davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
- 264 -
30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Kanunun
12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine (C) fıkrasından
sonra gelmek üzere eklenen (Ç) fıkrasının 1’inci bendinde; Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve tazminat oranları tablosunda rütbeleri
belirtilen personelden öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip,
uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen
dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara hizalarında gösterilen
oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge dâhil) brüt tutarı ile
çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatının ayrıca ödeneceği
düzenlenmiş olup, 5947 sayılı Kanunun 20/b maddesi gereğince bu hüküm,
Resmi Gazetede yayımı tarihinden 6 ay sonra, 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe
girmiştir.
Davacı, bu düzenlemede geçen “Öğretim Üyesi Tabip/Uzman Tabip”
ve “Tıpta Uzmanlık Mevzuatına Göre Uzman Olanlar” ifadelerinden hareketle;
5947 sayılı Kanun çerçevesinde, kendisiyle aynı görevi yapan, 2955 sayılı GATA
Kanununa göre görev ve sorumluluk tanımı kendisiyle aynı olan ve hatta bir
kısmı emrinde çalışan tüm öğretim üyelerine sağlık hizmetleri tazminatı
ödenirken kendisine bu tazminatın ödenmediğini, bu uygulamanın Anayasanın 10
ve 55’inci maddelerine aykırı olduğunu, yapılan bu uygulama ile, 926 sayılı
Kanuna tabi olup profesör ve doçent unvanına sahip subaylardan, öğretim
görevlisi olarak usulünce akademik kariyerlerini kullanabilecekleri kadrolara
atanan tabip, diş tabibi ve uzmanlara ödenen tazminatın, aynı görevi yapan ancak
aynı alanda uzmanlık belgesine değil de doktora belgesine sahip olan emsal
subaylara ödenmemesinin söz konusu olduğunu, bu uygulamanın askeri
hizmetlerin gerekleriyle de açıklanamayacağını ileri sürmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, öğretim üyesi eczacı subay statüsünde
olan davacının tıbbi farmakoloji bilim dalında tamamladığı doktora eğitiminin,
aynı bilim dalında tıpta uzmanlık mevzuatına göre yapılan uzmanlık eğitimine
eşdeğer olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının, tıpta uzmanlık mevzuatına
göre uzman olanlar statüsünde kabul edilip edilemeyeceği ile bu statüye göre ve
öğretim üyesi statüsüne göre sağlık hizmetleri tazminatı alıp alamayacağı
noktasındadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için Dairemizin 29.12.2011 tarih
ve 2010/2171 Esas sayılı ara kararı ile, davacının Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Sağlık Bilimleri Enstitüsünde tıbbi farmakoloji bilim dalında tamamladığı
doktora eğitiminin, aynı bilim dalında tıpta uzmanlık mevzuatına göre yapılan
uzmanlık eğitimine eşdeğer olup olmadığı, doktora eğitimine sahip tıbbi
farmakoloji uzmanı ile, tıpta uzmanlık mevzuatına göre eğitimini tamamlamış
tıbbi farmakoloji uzmanı arasında bilimsel yeterlilik, görev, yetki ve sorumluluk
açısından bir fark bulunup bulunmadığı hususlarında Üniversitelerarası Kurul
görüşü istenilmiş olup, bu ara kararına istinaden, Üniversitelerarası Kurulun
26.03.2012 tarihli toplantısında kabul edilen raporda; “Doktora eğitimi akademik
bir eğitim olup, belirli ders kredileri ile doktora yeterlilik sınavı, doktora tezi, tez
savunması gibi aşamalardan oluşmakta olup, tıpta uzmanlık eğitiminde bu tip
kurallar olmamakla birlikte hasta hizmeti sunmak üzere düzenlenmiş bir eğitim
olup kendi bilim dalı dışında yapmaları gereken zorunlu rotasyonları vardır.
- 265 -
Doktora eğitimi sonrasında farmakoloji alanında doktora unvanı alınırken, tıpta
uzmanlık mevzuatına göre yapılan eğitim sonunda Sağlık Bakanlığından
farmakoloji uzmanı unvanı alınmaktadır. Farmakoloji Uzmanı unvanı, bu alanda
bir laboratuarı bağımsız olarak çalıştırma ruhsatı vermektedir ve bu uzmanlık
mecburi hizmet yükümlülüğü doğurmaktadır. Farmakoloji Uzmanı uzmanlık
öğrencisi sorumlusu olabilirken doktora unvanı sahipleri uzmanlık öğrencisi
sorumlusu olamaz. Yürürlükteki tıpta uzmanlık mevzuatına göre eczacılar tıbbi
farmakoloji bilim dalında uzmanlık eğitimi yapamamaktadır (2011 TUS
sonbahar dönemi kılavuzu, Tablo 1A, T.D.M.M.Đ). Tıpta uzmanlık ve doktora
eğitiminin diplomaları açısından farklılıklarına rağmen tıpta uzmanlık eğitimi
tüzüğünde yer alan dallarda doktora yapanların öğretim üyesi (Prof., Doç., Yrd.
Doç.) olmaları halinde bu ayırımın gözetilmeyeceğine oy çokluğu ile karar
verildi.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendi
uyarınca, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan subaylardan öğretim
üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş
tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine
göre uzman olanlara sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesinin öngörüldüğü, bu
unvanlardan herhangi birisine sahip olmayan sağlık personeli ile tabip ve diş
tabibi olmayan öğretim üyesi sağlık personelinin tazminat ödenecek personel
kapsamına alınmadığı, ayrıca Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 tarih ve
E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında, sağlık hizmetleri tazminatının, GATA’da
öğretim üyesi olarak görev yapmanın değil tabip olma statüsünün bir sonucu
olduğuna, sivil ve askeri tabipler ile tabip olmayan ancak temel tıp bilimlerinde
uzman olanların aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından düzenlemenin
eşitlik ilkesine aykırı olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, öğretim
üyesi eczacı subay statüsünde olan davacıya tabip ya da diş tabibi olmadığı halde
sırf öğretim üyesi statüsüne sahip olduğu için 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci
maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendinde yer alan tablonun “Öğretim Üyesi
Tabip-Diş Tabibi/Uzman Tabip” başlıklı 1’inci sütunundan sağlık hizmetleri
tazminatı ödenmesine yasal olarak imkân bulunmadığı, diğer yandan, yukarıda
zikredilen Üniversitelerarası Kurul görüşünden de anlaşılacağı üzere, tıpta
uzmanlık eğitimi ile doktora eğitimi arasında aşama ve kapsam yönünden
farklılıklar bulunduğu gibi, her iki eğitim sonunda alınan unvan ile bilimsel
yeterlilik, görev, yetki ve sorumlulukların birbirinden farklı olduğu, bu
farklılıklar karşısında, doktora (bilim doktoru) unvanına sahip eczacı subayların,
tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olmaları ve bu unvanı kullanabilmeleri
için zorunlu olan bir uzmanlık belgesine sahip olmamaları ve tıpta uzmanlık
mevzuatına göre uzman olanlar ile aynı bilimsel yeterlilik, görev, yetki ve
sorumluluklara sahip olmamaları nedeniyle, tıpta uzmanlık mevzuatına göre
uzman olanlar statüsünde kabul edilmelerinin ve bu statüye göre sağlık hizmetleri
tazminatı almalarının hukuken mümkün olmadığı, bu itibarla, doktora (bilim
doktoru) unvanına sahip öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan davacının,
tabip veya diş tabibi veya tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar
statüsünde olmaması nedeniyle, Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen 926 sayılı
Kanunun Ek 17’nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendinin öznesi konumunda
- 266 -
olmadığı, dolayısıyla, davacının, yasa koyucu tarafından düzenlenmeyen bir
hukuki durumla ilgili Anayasaya aykırılık iddiasında bulunduğu, başka bir
deyişle, davacının, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tabipler, diş tabipleri ve
tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar haricinde kalan diğer sağlık
personeline sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesine ilişkin düzenleme
yapılmamasının” Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiği ve Anayasaya aykırılık
iddiasının, yasa koyucunun düzenlemediği bir alana ilişkin olduğu
anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 128/2’nci maddesinin “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir.“hükmü ile getirilen “Özlük haklarının kanuniliği” ilkesi uyarınca,
kamu personeline yapılacak her türlü ödemenin dayanağını yasal
düzenlemelerden alması gerekmektedir. 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci
maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendinde, kimlere hangi oranlarda sağlık
hizmetleri tazminatı ödeneceği açıkça düzenlenmiştir. Doktora (bilim doktoru)
unvanına sahip öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan ve tıpta uzmanlık
mevzuatına göre uzman olmayan davacıya, 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci
maddesinin (Ç) fıkrasının 1’inci bendi uyarınca sağlık hizmetleri tazminatı
ödenmesine yasal olarak imkân bulunmadığından, davalı idarece davacıya sağlık
hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Anayasanın 10’uncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda
oldukları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında eşitlik
ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda
olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde
bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. 5947 sayılı
Kanunun 12’nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17’nci maddesine eklenen
(Ç) fıkrasında davacının statüsüne sağlık hizmeti tazminatı ödenmesini
yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak özlük haklarının kanuniliği
ilkesi gereği davacının statüsü sağlık hizmetleri tazminatı ödenecekler arasında
sayılmadığı için bu haktan yararlanamamaktadır. Dolayısıyla burada eşitliğe
aykırı bir düzenleme söz konusu olmayıp eksik düzenlemeden bahsedilebilir.
Anayasa Mahkemesinin 24.11.1987 tarih 1987/24-32 E. K., 02.05.1989 tarih
1988/51 E., 1984/18 K.sayılı kararlarında; Anayasa Mahkemesinden ancak
Anayasa’ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını
sağlamak için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasa’ya aykırı düşmeyen bir
kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde
bulunulamayacağı, itiraz konusu hükümle tanınan hakkın iptal kararı ile
kaldırılarak değil, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama
işlemiyle düzeltilmesinin, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin
Anayasa’ya daha uygun ve tutarlı yol olacağı, inceleme konusu hükmün iptal
- 267 -
edilmesi halinde bile iptal isteminin hukuksal dayanağını oluşturan adaletsizliği
gidermiş olamayacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Anayasaya aykırılık iddiası
değerlendirildiğinde; söz konusu yasa hükmünün iptal edilmesi halinde dahi,
davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesini sağlamayacağı, yasama erkinin
düzenlemediği, suskun kaldığı bir alanın, Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine götürülebilmesinin, “açılmış olan davada uygulanma
kabiliyeti bulunan bir kural bulunmaması” sebebiyle mümkün bulunmadığı
kanaatine varıldığından, davacının ve AYĐM Başsavcılığının Anayasaya aykırılık
iddiası ciddi görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDĐNE,
06 HAZĐRAN 2013 tarihinde avukatlık ücreti ödenmesi hususunda
Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU,
diğer hususlarda OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan
davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde avukat
marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız
çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair
Kanunun “Đdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “Đdari
davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili
şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife
Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye
Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip
edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”
hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi kararlarında (AYĐM
1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYĐM 2’nci Dairesinin
09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYĐM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009
tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları)
özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer
tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların
karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü
vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun
hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin
münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur
avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet
- 268 -
ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil
edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine
hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E,
2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari
davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin
daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk
müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık
lehine vekâlet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı
idarenin vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin
reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların
usul ekonomisine uygun olarak imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen
hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü
maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari
davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve
işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve
icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil
sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat
müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi
olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla
hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından
yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi
halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata
göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir
edileceği, vekâlet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri,
hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği
belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353
sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez
vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten
kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği hüküm altına alınmıştır.
Đdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile
münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli
avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip
edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekâlet
ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de
bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Đdarelerde
görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren
başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu
ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den
önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen
AYĐM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde
kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun
164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı
- 269 -
olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve
1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekâlet ücretine
hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve
yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. Đdarelerde görevli avukatlara 659
sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı
tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle
vekâlet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare
tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse
KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.
Vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine
hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare
lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar
için vekâlet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede
görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma
olmadığından idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile
aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 06.06.2013
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
(AYĐM 3'üncü D.06.06.2013 E.2010/2171, K.2013/871)
6. TUTUKLAMA - AÇIĞA ALINMA - AYLIK ĐLĐŞKĐSĐ
-67ÖZETĐ: Davacı hakkında verilen karar 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 65/f-2 maddesinde sayılan
kararlardan olan ‘’Beraat Kararı’’ olması
nedeniyle, eksik ödenen özlük haklarının
davacıya ödenmesi gerekir.
Davacı, 09.01.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
Van-Gürpınar-Zernek Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görevli iken,
işlediği iddia edilen "Rüşvet Alma" suçundan dava açıldığını ve 7 ay tutuklu
kaldığını, sonrasında tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldığını ve 10
Mayıs 2006 tarihinde hakkında beraat kararı verildiğini, yargılama devam ettiği
müddet içerisinde alamamış olduğu maaş kesintilerinin ödenmesi için gerekli
müracaatı yaptığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun
34’üncü maddesinde belirtilen beş yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu
gerekçesiyle bu talebinin idarece reddedildiğini, fakat kendisinin dosyanın
Yargıtay’da olması nedeniyle kesinleşme şerhli kararı alamadığından idareye
başvuramadığını, kesinleşme şerhini 07.08.2012 tarihinde aldığını, bunun
üzerine Adana Bölge Đdare Mahkemesinde dava açtığını, ancak görev yönünden
- 270 -
ret kararı verildiğini, tutuklulukta ve açıkta geçen sürelere ait eksik ödenen maaş
ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin hatalı olduğunu
iddia ederek red işleminin iptaline, maaş kesintilerinin ödeme tarihinden itibaren
yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının rüşvet almak suçundan 07.07.2003-16.02.2004 tarihleri arasında
tutuklu kaldığı, müteakiben açığa alındığı, Van 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin
10.05.2006 gün ve 2003/187-2006/158 E., K. sayılı kararıyla beraatine karar
verildiği, ancak kararın diğer sanıklarca temyiz edilmesi üzerine dava dosyasının
Yargıtay’a gönderildiği ve dosya dönünceye kadar Van 1’inci Ağır Ceza
Mahkemesince davacı açısından kesinleşme şerhli karar davacıya verilemediği,
davacının 18.05.2006 tarihli kesinleşme şerhli kararını 07.08.2012 tarihinde
aldığı, davacının tutuklu ve açıkta kalması nedeniyle eksik ödenen maaş
farklarının ödenmesine dair talebini havi dilekçesinin Van Đl Jandarma
Komutanlığı tarafından 18.09.2012 tarihli üst yazıyla Adana Đl J.K.lığına
gönderildiği, talebin 31.10.2012 tarihli yazıyla reddedilerek 07.12.2012 tarihinde
tebliği üzerine işlemin iptali istemiyle 11.12.2012 tarihinde açtığı davanın Adana
1’inci Đdare Mahkemesinin 21.12.2012 tarih ve 2012/1758-1973 E. ve K. sayılı
kararıyla görev yönünden reddine karar verilmesi sonrasında işbu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun 17’nci maddesi; “ Açığa
çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz
edilmekte olan uzman jandarmalar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 65’inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılır.”
hükmünü,
926 sayılı TSK Personel Kanunun 65’inci maddesi;
“f) (Değişik:26/3/1982 - 2642/10 md.) Açığa alınan ya da tutuklananlar;
…
2. (Değişik:17.8.2011-KHK/647-1 md.) Açığa alınanlara ve tutuklulara
(hakim subaylar dahil), bu süreler içinde 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 141’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne göre
aylık ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına,
muhakemenin menine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının
düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya
noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yurtdışı
kadrolarında görevliyken açığa alınan veya tutuklananlara da yurtiçinde bir
kadroya atanıncaya kadar, bu alt bent uyarınca yurtdışı aylığı ödenir...."
hükmünü amirdir.
Dava dosyasının incelenmesinde davacının kendisine isnad edilen suçtan
dolayı yapılan yargılama esnasında bir müddet tutuklu kaldığı, bilahare müsned
suçtan beraat etmesi üzerine kendisine yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca
kesintilerin ödenmediği görülmektedir. Davacı hakkında verilen kararlar 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65/f-2 maddesinde sayılan
karar kapsamındaki beraat kararı olduğundan bu nedenle eksik ödenen özlük
haklarının davacıya ödenmesi gerekmektedir. Đdare tarafından eksik ödemeler
konusunda bir işlem tesis edilmemiş olması, davacının talebi üzerine red işlem
- 271 -
tesis tarihinden itibaren dava açılması nedeniyle süre aşımı olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Öte yandan, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan
borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin
yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. Đşte faiz
borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya
sözleşme gereğince ve bir oran dâhilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan
para miktarıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat
ayrı bir alacaktır. Faiz alacağının, asıl alacağa bağlı olması nedeniyle asıl
alacağın haksız olarak geç ödenmesinden kaynaklı kayıpların telafisine yönelik
olarak yasa hükmünde belirtilen “…ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü
özlük hakları…” içerisinde değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle
dava dilekçesinin talep bölümündeki istem gözetilerek ödenmeyen özlük
haklarının faizinin de ödenmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.Davacının eksik ödenen özlük haklarının ödenmemesi işleminin
ĐPTALĐNE,
2.Davacıya eksik ödenen aylıklarına kesildiği tarihten ödeme tarihine
kadar YASAL FAĐZ ÖDENMESĐNE,
27 EYLÜL 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.27.09.2013 E.2013/252, K.2013/1145)
- 272 -
7.
YAN ÖDEME(ĐŞ RĐSKĐ-ĐŞ GÜÇLÜĞÜ-TEMĐNĐNDE GÜÇLÜK
ZAMLARI) :
-68ÖZETĐ: Davacının sınıfının bakım sınıfı
olduğu, atandığı birliğin yardımcı sınıf
birliği olduğu ve kadrosunun yardımcı sınıf
subayı olduğu açıktır. Bir birliğin muharip
sınıf birliği mi, yardımcı sınıf birliğimi
olduğu o birliğin organik olarak bağlı
olduğu üst birliğe göre değil, bizatihi o
birliğin kendi nitelik ve özelliğine göre
belirlenir. Davacının görevli olduğu Bölük
Komutanlığı,
muharip
sınıf
birlik
komutanlığı değil, yardımcı sınıf birlik
komutanlığı olduğundan davacıya 19300
komutanlık puanı üzerinden yan ödeme
(Eleman temininde güçlük zammı) ödenmesi
mümkün değildir. Davacıya açık hata
sonucu 7300 komutanlık puanı yerine 19300
komutanlık puanı üzerinden eleman
temininde güçlük zammı ödenmiştir. Açık
hata sonucu yapılan ödemenin her zaman
geri istenmesi mümkündür. Bu nedenle
davacıya yapılan hatalı ödemelerinin geri
istenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı vekili 31.08.2012 tarihinde Kartal 4’üncü Asliye Hukuk
Mahkemesi kaydına, 05.09.2012 tarihinde AYĐM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin komuta ettiği Bakım Birliği Geri Destek
Bölüğünün muharip birlik olan 2’nci Zh.Tug.K.lığının bir bölüğü olduğunu, yan
ödeme Kararnamesiyle yan ödeme puanının 19.300 olarak belirlendiğini,
kendisine yan ödeme yapıldığını, ancak 2’nci Zh. Tug.K.lığının 02.07.2012
tarihli emri ile ödenmiş olan 1176,73 TL.sının geri istendiğini, bu paranın
müvekkili tarafından saymanlığa iade edildiğini, tesis edilen bu işlemle Bakanlar
Kurulu Kararnamesinin müvekkili aleyhine Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunun kişilere ait sübjektif düzenlemesi olan subay sınıflandırılması olan
madde 21’e atıf yapılarak hukuka aykırı şekilde yorumlandığını, hukuka aykırı
olarak muharip birlik terimi yaratıldığını, muharip sınıf birliğinde görevli herkes
aynı riski paylaştığından birlik personeli arasında ayrım yapılmasına ve
eşitsizliğe neden olacağından müvekkiline ödenmeyen yan ödemenin yasal
faiziyle ödenmesi gerektiğini, 2012 Mali Yılı Askeri Personel Yan Ödeme
Kararnamesi değişikliğinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu bu
nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini belirterek,
- 273 -
2’nci Zh.Tug.K.lığının 02.07.2012 tarihli işlemin iptali ile ödenmeyen yan
ödemenin 19300 puan üzerinden yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Đstanbul/Maltepe 2’nci Zh.Tug.K.lığı Bakım Birliği Geri
Destek Bölük Komutanı olarak görev yaptığı, davacıya 2012 Mali Yılı Askeri
Personel Yan Ödeme Kararnamesi uyarınca 01 Ocak 2012-14 Mayıs 2012
tarihleri arasında 19300 yan ödeme puanı üzerinden elaman temininde güçlük
zammı ödendiği, bilahare 2’nci Zh.Tug.K.lığının 02.07.2012 tarih ve
MLY.BÜT.:9200-158-12 sayılı emri ile davacıya 7300 yan ödeme puanı
üzerinden ödeme yapılması gerekirken 19300 puan üzerinden sehven fazla yan
ödeme yapıldığı belirtilerek fazla ödenen 1176,73 TL.sının davacıdan geri
istendiği ve bundan sonra eleman temininde güçlük zammı ödenmediği,
davacının istenen miktarı ilgili Maliye Saymanlığına ödediği, davacının yapılan
yan ödemenin (Eleman temininde güçlük zammı) geri istenmesine ilişkin
işlemin iptali ile yan ödemenin ödenmeye başladığı tarihten itibaren 19300 yan
ödeme puanı üzerinden ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 136/e maddesi;
“(1) Đş güçlüğü zammı: Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde
çalışanlara ödenen parayı,
(2) Đş riski zammı: Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde
çalışanlara ödenen parayı,
(3) Eleman teminindeki güçlük zammı: Temininde, görevde
tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar
için ödenen parayı,
(4) Mali sorumluluk tazminatı: Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü
saymanlara ödenen parayı, Đfade eder.” hükmünü içermektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun “Đş Güçlüğü ve
Riski Zammı” başlıklı Ek 3’üncü maddesi ise; “Subay, astsubay, uzman erbaş ve
uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş
güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş
riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam
edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştay’a
hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde
bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl Genelkurmay
Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi
üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Millî Savunma
Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu
tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.” hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen yasa hükümleri dikkate alınarak yürürlüğe konulan
28.12.2011 tarihli ve 2011/2722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında iş
güçlüğü zammının kimlere ve ne oranda verileceği ilgilinin görev yeri ve niteliği
belirtilmek suretiyle açıklanmış, Başbakanlık Kanunlar Kararlar Genel
Müdürlüğünün 09.04.2012 tarih ve Sayı:B.02.0.KK6/135-15/1662 sayılı yazısı
ile Millî Savunma Bakanlığına gönderilmiştir.
- 274 -
Anılan Bakanlar Kurulu Kararının 6’ncı maddesi; “926 sayılı Türk
Silahlı Personel Kanunu’nun 121’inci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek
2 çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil
olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara
Ek -1 çizelgeden kendi rütbesinin, Ek- 2 çizelgeden atandığı görevin
kadrosundaki rütbe karşılığı komutanlık puanı, eleman temininde güçlük zammı
olarak ayrıca ödenir” hükmünü içermektedir
Anılan Kararnameye Ek-2 çizelgenin f. fıkrasında; (1) “Muharip sınıf
birlikleri (Eğitim birlikleri dahil) kadrolarında Birlik, Kıt’a, Bölük ve Batarya
olarak gösterilen bütün görev yerlerinde komutanlara 19300,
(2) Yardımcı sınıf birlikleri (Eğitim birlikleri dâhil) kadrolarında
Birlik, Kıt’a, Bölük, Batarya olarak gösterilen bütün görev yerlerindeki
komutanlara 7300” komutanlık puanı üzerinden eleman temininde güçlük
zammı ödenmesi öngörülmüştür.
926 sayılı Kanunun 21’inci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerine
mensup subayların sınıfları ve bu sınıflardan hangilerinin muharip hangilerinin
yardımcı sınıflara dâhil bulunduğunun Genelkurmay Başkanlığınca tespit
edilerek sınıflandırma Yönetmeliğinde gösterileceği düzenlenmiştir.
Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin “Tarifler” başlıklı 3/d
maddesinde; “Bakım” sınıfı Kara Kuvvetlerinde yardımcı sınıf olarak
gösterilmiştir.
Mevcut hükümlere göre somut olayda davacının muharip sınıf
birliğinde bölük komutanı olarak kabulü ile 19300 komutanlık puanı üzerinden
eleman temininde güçlük zammı ödenebilmesi için davacının muharip sınıf
birliğindeki Bölük Komutanlığı kadrosuna asaleten veya asaleten vekil olarak
atanmış ve fiilen çalışıyor olması gerekir.
Davacının yüzbaşı rütbesi ile bölük komutanlığı kadrosuna atandığı ve
burada fiilen çalıştığı konusunda tereddüt yoktur. Ancak davacının sınıfının
bakım sınıfı olduğu, atandığı birliğin yardımcı sınıf birliği olduğu ve kadrosunun
yardımcı sınıf subayı olduğu açıktır. Bir birliğin muharip sınıf birliği mi,
yardımcı sınıf birliğimi olduğu o birliğin organik olarak bağlı olduğu üst birliğe
göre değil, bizatihi o birliğin kendi nitelik ve özelliğine göre belirlenir. Çünkü
söz konusu Kararnamede muharip birlik olmadığı açık olan “Eğitim birlikleri
dâhil” bu birlik kadrolarındaki muharip sınıf birlik komutanlarından söz edildiği
dikkate alındığında muharip birlik statüsünün bağlı olunan birlik veya
komutanlığa göre belirlenmeyeceği açıktır.
Davacının görevli olduğu Bölük Komutanlığı, muharip sınıf birlik
komutanlığı değil, yardımcı sınıf birlik komutanlığı olduğundan davacıya 19300
komutanlık puanı üzerinden yan ödeme (Eleman temininde güçlük zammı)
ödenmesi mümkün değildir.
Davacıya açık hata sonucu 7300 komutanlık puanı yerine 19300
komutanlık puanı üzerinden eleman temininde güçlük zammı ödenmiştir. Açık
hata sonucu yapılan ödemenin her zaman geri istenmesi mümkündür. Bu
nedenle davacıya yapılan hatalı ödemelerinin geri istenmesinde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
- 275 -
Davacı vekili tarafından her ne kadar söz konusu Kararname ile
muharip sınıf birliği terimi yaratıldığı belirtilerek Kararnamenin bu hükmünün
iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep edilmiş ise de; T.C.
Anayasasının 152/1’inci maddesine göre ancak Kanun veya Kanun Hükmünde
Kararnamelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi
mümkün olduğundan, Bakanlar Kurulu Kararnamesinin iptali istemiyle Anayasa
Mahkemesine başvurulması yönündeki davacının talebi reddedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
28 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.28.03.2013 E.2012/1704 , K.2013/437)
-69ÖZETĐ:
Davacı
kısım
komutanlığı
kadrosuna asaleten atanmış ve ilgili görevi
fiilen yürütmektedir. Dolayısıyla atandığı ve
fiilen yürüttüğü göreve ilişkin kısım
komutanlığı
yan
ödeme
puanının
hesaplanmasında,
kadrosundaki
rütbe
karşılığı ile uyarlı olan kıdemli başçavuş
rütbesine
göre
ödeme
yapılması
gerekmektedir. Aksi takdirde davacının
atandığı kadroya göre rütbe uyumsuzluğu
bulunduğunun kabulü zaruridir. Dolayısıyla
kadroya atama yapılırken hakim olan
kriterlerin,
parasal
özlük
haklarının
hesabında da gözetilmesi gerekmektedir.
Davacı 25.09.2012 tarihinde Mardin Đdare Mahkemesi ve bu yolla
01.10.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile ve 17.12.2012
tarihinde Mardin Đdare Mahkemesi ve bu yolla 24.12.2012 tarihinde AYĐM
kayıtlarına geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2012 yılı genel atamaları ile
70’inci Mknz. P.Tug.K.lığı MEBS Bl. Tugay Foto Film Kısım K.lığına
atandığını, maaşının kısım komutanlığı tazminatı kaleminin uzman çavuş
rütbesine göre ödendiğini tespit ettiğini, hatanın düzeltilmesi için yaptığı
başvuru neticesinde Mardin 70’inci Mknz. P.Tug.K.lığının 07.08.2012 tarihli
yazısı ile maaşında eksiklik bulunmadığının bildirildiğini, görev yaptığı
kadronun TMK’sında “astsubay atandırılabilir” ibaresinin yer aldığını, Bakanlar
Kurulu Kararındaki rütbesine göre puan üzerinden kısım komutanlığı tazminatı
ödenmesi gerekirken “uzman çavuş” rütbesi üzerinden tazminat ödenmesi
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, dava konusu işlemin iptaline ve
eksik ödenen özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2012 yılı genel atamaları ile 70’inci
Mknz.P.Tug.K.lığı MEBS Bl. Tug. Foto Film K.lığına kısım komutanı olarak
- 276 -
atandığı anlaşılan davacının, maaşının kısım komutanlığı yan ödeme kaleminin
uzman çavuş rütbesine göre ödendiğini tespit etmesi üzerine, haiz olduğu rütbe
üzerinden tazminat ödenmesi için 30.07.2012 tarihinde idari başvuruda
bulunduğu, başvurunun Mardin 70’inci Mknz.P.Tug.K.lığının aynı tarihte tebliğ
edilen 07.08.2012 tarihli cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine süresi içerisinde
bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; TMK’sındaki asli kadrosu uzman
erbaş olarak belirlenen, ancak “Açıklamalar” bölümünde astsubay atamasının da
yapılabileceğine ilişkin kod bulunduğu kısım komutanlığına, astsubay rütbesiyle
atanan davacıya, eleman temininde güçlük zammı komutanlık puanında hangi
rütbenin göz önüne alınacağı noktasındadır. Davalı idare hâlihazırda kadronun
asli rütbesi olan uzman erbaş rütbesi üzerinden ödemeye devam etmekte iken.
davacı kıdemli başçavuş rütbesi üzerinden ödeme yapılması gerektiğini
belirtmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 136’ncı
maddesinde yan ödemelerin türleri belirtilmiş, Ek 32’nci maddede ise her yıl
Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Kararname ile ödemeye ilişkin usul ve
esasların tespit edileceği, keza kararnamenin takip eden mali yılbaşından
itibaren yürürlüğe gireceği öngörülmüştür. 2012 yılında Türk Silahlı Kuvvetleri
mensuplarına ödenecek yan ödeme tutarlarının hesabına esas olacak
28.12.2011/2722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. Başbakanlığın 09.04.2012
tarihli yazısıyla yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararın,
“Kararlar” bölümünün 6’ncı maddesi; “926 sayılı Türk Silahlı Personel
Kanunu’nun 121’inci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek-2 çizelgede
komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak
atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara Ek-1
çizelgeden kendi rütbesinin, Ek-2 çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki
rütbe karşılığı komutanlık puanı, eleman temininde güçlük zammı olarak ayrıca
ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede; astsubay kıdemli başçavuş statü ve rütbesindeki
davacının, 2012 yılında Mardin 70’inci Mknz.P.Tug.MEBS Bl.Tug. Foto Film
Ks.K.lığına kısım komutanı olarak atandığı ve kısım komutanlığı yan ödeme
puanını. atandığı kadronun TMK’sına göre asli kadrosu uzman erbaş olarak
belirlenen uzman çavuş üzerinden aldığı noktasında şüphe yoktur. Anılan
birliğin TMK’sındaki Tugay Foto Film Kısmı, kısım komutanı bölümünün
kadroya atanacak rütbe hanesinde “Uzm.Çvş.” ibaresi bulunmakla beraber,
“Açıklamalar” bölümünde “A1122” kodu bulunmakta, TMK’nın personel
açıklamalar bölümünde ise bu kod “Astsubay atandırılabilir” şeklinde
tanımlamaktadır. Bu durumda davacının atandığı kısım komutanlığı kadrosunun
rütbe karşılığının uzman çavuş ve astsubay olduğunda tereddüt yoktur. Davacı
kısım komutanlığı kadrosuna asaleten atanmış ve görevi fiilen yürütmektedir.
Dolayısıyla atandığı ve fiilen yürüttüğü göreve ilişkin kısım komutanlığı yan
ödeme puanının hesaplanmasında, kadrosundaki rütbe karşılığı ile uyarlı olan
kıdemli başçavuş rütbesine göre ödeme yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde
davacının atandığı kadroya göre rütbe uyumsuzluğu bulunduğunun kabulü
zaruridir. Dolayısıyla kadroya atama yapılırken hakim olan prensibin, parasal
- 277 -
özlük haklarının hesabında da gözetilmesi gerekmektedir. Aksine uygulamanın
hukuka aykırı olması kaçınılmazdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya kısım komutanlığı yan ödeme puanının eksik verilmesi
işleminin ĐPTALĐNE,
04 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.04.04.2013 E.2012/1630, K.2013/569)
B. BĐLGĐ EDĐNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER :
-70ÖZETĐ: Dava konusu ifade tutanağında
davacının bilmediği bir husus bulunmadığı
anlaşılmıştır. Bu nedenle dava konusu ifade
tutanağının
soruşturmanın
selameti
bakımından gizli tutulması gerektiğinin ileri
sürülmesi hukuka uygun değildir. Đfade
tutanağının bir suretinin, idari soruşturma ile
ilgili işlemler devam ettiğinden ve
soruşturmanın selameti bakımından bu
sürece ilişkin işlemlerin gizli tutulması
gerektiğinden bahisle verilmemesi işlemi
hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 01.02.2012 tarihinde Đstanbul Nöbetçi Đdare Mahkemesi
ve 06.02.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin AYĐM
3’üncü Dairesinin 05.04.2012 tarih ve 2012/748-724 E.K. sayılı kararı ile
reddedilmesi, akabinde 24.04.2012 tarihinde AYĐM kaydına geçen yenileme
dilekçesinin AYĐM 3’üncü Dairesinin 31.05.2012 tarih ve 2012/1160-1356 E.K.
sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 10.07.2012 tarihinde Đstanbul Nöbetçi
Đdare Mahkemesi ve 16.07.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen ikinci
yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Silahlı Kuvvetler Akademisi
Komutanlığında müdavim subay olarak görevli iken 15.04.2011 günü, Silahlı
Kuvvetler Akademisi Komutanı tarafından çağrılarak, Deniz Kuvvetleri Kurmay
Başkanının aradığını ve 18.04.2011 sabahı Deniz Kuvvetleri Đstihbarat
Başkanlığında olmasının istendiğinin müvekkiline tebliğ edildiğini, emri yerine
getiren müvekkilinin 18.04.2011 sabahı Deniz Kuvvetleri Komutanlığında
bulunan Đstihbarat Başkanlığında hazır bulunduğunu, o andan itibaren bir seri
kanunsuz işlem uygulandığını, tüm sorgulama mevzuatının ve tekniklerinin hiçe
sayıldığını, söz konusu ifade tutanağının bir nüshasının ise müvekkiline
verilmediğini, bu nedenlerle 31.10.2011 tarihli dilekçe ile davalı komutanlığa
başvurulduğunu ve davacının imzaladığı ifadenin bir suretinin ve var ise ses ve
görüntü kayıtlarının bir suretinin tarafına verilmesinin, yasal olmayan bir şekilde
alınan ifade ve işlemlerden müvekkilinin şahsi dosyasına ilişkilendirilenlerin
dosyadan terkininin talep edildiğini, bu talebi üzerine davalı komutanlığın
28.11.2011 tarih 2011/695 (168554) sayılı cevabında, idari soruşturma ile ilgili
- 278 -
işlemler devam ettiğinden alınan ifade tutanağının verilemeyeceğinin
bildirdiğini, davalı komutanlığın cevabının tarafınca 05.12.2011 tarihinde
tebellüğ edildiğini, idareye yapılan başvuru dilekçesinde bu başvurunun Bilgi
Edinme Kanunu kapsamında yapıldığı açıklanmamakla birlikte, başvuruda
dayanak düzenlemenin açıkça gösterilmesi zorunluluğunun olmadığını,
31.10.2011 günlü başvurusundan başka idareye başvurusunun olmadığını,
idarenin aynı başvurunun Bilgi Edinme Kanunu kapsamında yapılmasını isteme
yetkisinin olmadığını, idareye yapılan başvurularda dayanak kanunun açıkça
belirtilmesinin gerekmediğini, alınan ifadenin bir suretinin davacıya
verilmesinin yasa gereği olduğunu belirterek, davalı komutanlığın 28.11.2011
tarih 2011/695 (168554) sayılı cevabında bulunan idari soruşturma ile ilgili
işlemler devam ettiğinden alınan ifade tutanağı verilip verilmeyeceği hususunun
Bilgi Edinme Kanunu kapsamında talep edilmesi durumunda yeniden
değerlendirileceğine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; davacının, Silahlı Kuvvetler
Akademisi Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, davacı hakkında,
disiplinsizlik ve ahlaki zafiyetlerine ilişkin olarak çeşitli bilgi ve belgeler
(davacıya ait olduğu Jandarma Kriminal Daire Başkanlığınca tespit edilen ses
kaydı ile askeri casusluk ve şantaj iddianamesinde yer alan bilgiler) elde
edilmesi üzerine konunun araştırılarak açıklığa kavuşturulması amacıyla ve bu
kapsamda yapılabilecek işlemlere esas teşkil etmek üzere Dz.K.K.Kurmay
Başkanının emri ile idari soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda davacının da
soruşturma konusu olay ile ilgili olarak bilgisine başvurulmak üzere 18.04.2011
tarihinde Dz.K.K.lığına çağrılarak ifadesinin alındığı, akabinde davacı vekilinin
31.10.2011 tarihli dilekçesi ile Dz.K.K.lığına başvurarak, davacının imzaladığı
ifadenin bir suretinin ve var ise ses ve görüntü kayıtlarının bir suretinin tarafına
verilmesini talep ettiği, davacı vekilinin bu talebine, Deniz Kuvvetleri
Komutanlığının 28.11.2011 tarihli yazısıyla, davacının idari soruşturma
kapsamında alınan ifadesi esnasında hiçbir şekilde sesli veya görüntülü kayıt
yapılmadığı, idari soruşturma ile ilgili işlemler devam ettiğinden davacının
imzaladığı ifade tutanağının verilip verilmeyeceği hususunun, Bilgi Edinme
Kanunu kapsamında talep edilmesi durumunda yeniden inceleneceği şeklinde
cevap verildiği, bu cevabi yazının davacı vekiline 05.12.2011 tarihinde tebliğ
edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı, dava açıldıktan sonra AYĐM
Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmış olup, davanın
konusu, ifade tutanağının verilmemesi işleminin iptali istemi olarak
değerlendirilmiştir.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanununun “Bir Suçun Đşlendiğinin Öğrenilmesi ve Đlk Tedbirler” başlıklı
95’inci maddesi; “Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına
yapılacak askerî yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan
makama gönderilir.
Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin
kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî
mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat
- 279 -
olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adlî
yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt'a
komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî
kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askerî savcıya gönderir ve
şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir.
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde
sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlarlar.
Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir.
Bu hallerde durum derhal yetkili askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu
komutan veya askerî kurum amirine bildirilir.
Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî amirler
askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin
kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar.”
hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen kanun hükmüne göre; askeri birlik komutanı veya
askeri kurum amiri ile teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya
askeri kurum amirinin, maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan
veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları
hakkında, konunun araştırılarak açıklığa kavuşturulması amacıyla ve bu
kapsamda yapılabilecek idari ve yargısal işlemlere esas teşkil etmek üzere idari
soruşturma yapmak/yaptırtmak yetkisine sahip olduğu, yapılan idari
soruşturmalarda ilgili şahısların konuya ilişkin ifadelerinin alınmasının mümkün
olduğu, ancak yapılan idari soruşturmalarda konuya ilişkin ifadeleri alınan ifade
sahibi şahıslara, ifadelerini içerir ifade tutanaklarının herhangi bir sebeple
verilmesini engelleyen (yasaklayan) herhangi bir düzenleme bulunmadığı, somut
olayda ise, davacının dava konusu ifade tutanağına ilişkin ifadesinin, hakkında
disiplinsizlik ve ahlaki zafiyetlerine ilişkin olarak çeşitli bilgi ve belgeler elde
edilmesi üzerine Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca başlatılan idari soruşturma
kapsamında alınmış olduğu, davacı vekilinin, dava konusu ifade tutanağının bir
suretinin tarafına verilmesi yönündeki talebinin savunma hakkına ilişkin olduğu
ve savunma hakkının kısıtlanamayacağı, dolayısıyla dava konusu ifade
tutanağının bir suretinin, talepte bulunan ifade sahibi davacıya verilmesi
gerektiği, diğer yandan, dava konusu ifade tutanağında yer alan ifadelerin
davacıya ait olduğu ve dava konusu ifade tutanağında davacının bilmediği bir
husus bulunmadığı dikkate alındığında, dava konusu ifade tutanağına yönelik
olarak soruşturmanın selameti bakımından gizli tutulması gerektiğini ileri
sürmenin hukuka uygun olmadığı, bu itibarla, davacının vekili aracılığıyla talep
ettiği dava konusu ifade tutanağının bir suretinin, idari soruşturma ile ilgili
işlemler devam ettiğinden ve soruşturmanın selameti bakımından bu sürece
ilişkin işlemlerin gizli tutulması gerektiğinden bahisle verilmemesi işleminin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Dava konusu ifade tutanağının verilmemesi işlemin ĐPTALĐNE,
14 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 3'üncü D.14.02.2013 E.2012/1934 , K.2013/361)
- 280 -
-71ÖZETĐ: Davacıya, Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu uyarınca talep ettiği dava konusu
kıdem
sıra
bilgilerinin
verilmesini
engelleyen (yasaklayan) herhangi bir istisnai
düzenleme bulunmadığı, kaldı ki, dava
konusu kıdem sıra bilgilerinin, davalı
idarece, önceden davacıya yasal zorunluluk
gereği her yıl tebliğ edilmiş olduğu ve
davacı açısından herhangi bir gizlilik
taşımadığı dikkate alındığında, idarenin
işleminin hukuka aykırı olduğu kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 26.07.2012 tarihinde Gölcük Asliye Hukuk Mahkemesi ve
31.07.2012 tarihinde AYĐM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Deniz
Astsubay Sınıf Okulu Komutanlığından astsubay çavuş rütbesiyle mezun olduğu
tarihten bugüne kadar olan sürece ait kıdem sıra durumu bilgisine ihtiyaç
duyduğunu, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel Bilgi Sisteminde kendisine
ait sayfasında sadece 2011 yılı kıdem sıra durumunu görebildiğini, geçmiş
yıllara ait kıdem sıra bilgisine ulaşmak için Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
Personel Atama Daire Sicil ve Kıdem Şube ile telefon ile irtibat kurduğunda, bu
bilgiye sözlü olarak ulaşamayacağı, dilekçe ile yazılı talepte bulunması gerektiği
bilgisini verdiklerini, dilekçesini askeri hiyerarşi içinde görev yaptığı Yıldızlar
Suüstü Eğitim Merkezi Komutanlığına teslim ettiğini, Deniz Kuvvetleri
Komutanlığının 11.07.2012 tarihli yazısı ile, kıdem sıra bilgilerinin özel gizlilik
dereceli olduğu, sadece mahkemece talep edilmesi durumunda verilebileceği
gerekçesi ile bu bilginin şahsına verilemeyeceğini öğrenmiş olduğunu, bu yazıyı
20.07.2012 tarihinde teslim aldığını, işbu dilekçenin, 1996-2011 yılları arası 15
yıllık kıdem sıra bilgilerinin şahsına verilmesi talebiyle tanzim edildiğini,
şahsının mesleki hayatına dair, devlet sırrı niteliğinde olmayan, ülkenin
ekonomik çıkarına ilişkin olmayan, istihbarata ilişkin olmayan, halen hakkında
mevcut bir idari soruşturma olmaması nedeniyle bir idari soruşturmaya konu
olmayan, adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin olmayan, hakkında tanzim
olunan kişilik haklarını, aile hayatını, şeref ve haysiyetini ve mesleki değerlerini
savunmak ve hukuki haklarını kullanabilmek amacıyla 1996-2011 yılları arası
15 yıllık genel ve sınıf/branş bazında ayrıntılı olarak kıdem sıra durumunun
tarafına bildirilmesi için Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 11.07.2012 tarihli
yazısı nedeniyle bu davayı açmak durumunda kaldığını belirterek, arz ettiği
bilgilerin tarafına teslimine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; davacının, Kocaeli/Konca
Yıldızlar Suüstü Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken,
29.06.2012 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek, 30.08.1996
tarihinden bugüne kadar kıdem sıra durumu bilgisine yıllar bazında (branş ve
mezuniyet yılı) ihtiyaç duyduğunu, şuan çalıştığı komutanlık ve Donanma
- 281 -
Komutanlığının ilgili birimleriyle şifahen kurduğu koordine neticesinde talep
ettiği bilgiye ait kıdem sıra kitaplarının 2011 yılı Kasım ayı itibari ile imha
edildiğini öğrendiğini belirtip, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu
gereğince 1996-2011 yılları arasındaki 15 yıllık kıdem sıra bilgilerinin ayrıntılı
olarak tarafına bildirilmesini talep ettiği, davacının bu dilekçesine, Deniz
Kuvvetleri Komutanlığının 11.07.2012 tarihli yazısı ile, davacının dilekçesinde
talep ettiği 1996-2011 yılları arasındaki 15 yıllık kıdem sıra bilgilerinin “ÖZEL”
gizlilik dereceli olduğu, sadece mahkemece talep edilmesi durumunda
verilebileceği şeklinde olumsuz cevap verildiği, bu cevabi yazının davacıya
20.07.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı,
dava açıldıktan sonra AYĐM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği
anlaşılmış olup, davanın konusu, davacıya, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu uyarınca talep ettiği 1996-2011 yılları arasındaki 15 yıllık kıdem sıra
bilgilerinin verilmemesi işleminin iptali istemi olarak değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere 09.10.2003 gün ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu TBMM’nde kabul edilerek yasalaşmıştır. Bu kanun, Türkiye’nin sosyal
ve aynı zamanda siyasal hayatında önemli mihenk taşlarından birisi olup, bu
kanunla kişi yönünden bilgi edinme hakkı, idare yönünden de bilgi verme
yükümlülüğü açıkça ortaya konmuştur. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile kişilere
bilgi edinme hakkı tanınmış ve bu hakkın kullanımı güvence altına alınmıştır.
Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 5’inci maddesinin son fıkrası ile de, bu
kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu kanuna aykırı
hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınarak, kişilerin bilgiye
ulaşmasındaki tüm engellerin kaldırılması amaçlanmıştır.
Bilgi Edinme Hakkı Kanununun genel gerekçesinde şu tespitlere yer
verilmiştir; “…Anayasada vatandaşın bilgi edinmesi ile bilgi edinme hakkının
sınırlanmasına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, Anayasanın
26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin
hangi ölçülere göre sınırlandırabileceği gösterilirken ‘Bu hürriyetlerin
kullanılması… Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması… amaçlarıyla sınırlanabilir’ denilmiş, 28’inci maddesinin
dördüncü fıkrasında, Devlete ait gizli belgelere ilişkin bulunan her türlü haber
veya yazıyı yazanların veya bastıranların veya aynı amaçla, basanların,
başkasına verenlerin bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olacakları
açıklanmıştır.”
Bilindiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarında açıklık ve şeffaflık
kavramı, olumsuz olarak görülen gizlilik kavramının giderilmesi ile
yönetilenlerin, yönetenlerin işlem ve faaliyetlerini denetlenmesinin sağlanması
düşünceleri üzerine ortaya çıkmıştır. Demokratik ülkelerde, bilgi edinme
özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bağlamında vazgeçilmez
temel haklardan biri olarak kabul edilmektedir.
Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 1’inci maddesinde; bu kanunun
amacının, demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve
açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına
ilişkin esas ve usullerin düzenlenmesi olduğu belirtildikten sonra, Kanunun
4’üncü maddesinde; herkesin bilgi edinme hakkına sahip olduğu ifade edilmiş,
- 282 -
bu anlamda kişiler bazında bir sınırlamaya gidilmemiştir. Madde gerekçesinde
bu husus; “…Madde ile amaçlanan, Türk vatandaşlarının ve Türk Hukukuna
göre kurulmuş tüzel kişilerin herhangi bir şarta tabi olmadan bu haktan
yararlanmalarıdır…” şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü üzere; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli personel ile ilgili olarak bilgi edinme hakkı açısından
herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.
Kanunun, işlem konuları bakımından kapsamı 5’inci maddede
belirtilmiştir. Bu madde; “Kurum ve kuruluşların, bu Kanunda yer alan istisnalar
dışındaki her türlü bilgi ve belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve
bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere gerekli
idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlü oldukları” yolunda hüküm getirmiştir.
Ayrıca maddenin son fıkrasında önemli bir hüküm daha getirilmekle “Bu kanun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri
uygulanmaz” şeklindeki hüküm ile Kanunun diğer mevzuat (Kanun ve doğal
olarak daha alt düzenleyici tasarruflar olan tüzük, yönetmelik ve yönerge gibi)
karşısındaki gücü ve önceliği tespit edilmiştir.
Kanun, bilgi edinme hakkının sınırlarını 15 ile 24’üncü maddeleri
arasında düzenlemiştir. Bunlar sırasıyla; niteliği itibariyle Devlet sırrı olan
gizlilik dereceli bilgi veya belgeler, ülkenin ekonomik çıkarlarına ilişkin
(kanunda tanımlanan) belgeler, istihbarata, idari soruşturmaya, adli soruşturma
ve kovuşturmaya ilişkin belge ve bilgiler, özel hayatın ve haberleşmenin
gizliliğine ilişkin ve ticari sırlara ilişkin bilgi ve belgelerdir. (Kanunda bunların
hangi hallerde kapsama dâhil oldukları - istisnanın istisnası - ayrıca
belirtilmiştir.)
Kanunun 16’ncı maddesinde gizlilik ile ilgili bir sınırlama
getirilmiştir. “Açıklanması halinde Devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli
savunmasına ve milli güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibariyle
Devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi ve belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı
dışındadır.” şeklindeki lafızdan açıkça anlaşılacağı üzere, dava konusu kıdem
sıra bilgilerinin bu mahiyette (devlet sırrı niteliğinde gizli) işlemler olmadığı ve
Kanun ile getirilen istisna kapsamına girmediği tespit edilmiştir.
Kanunun 25’inci maddesinde “Kurum ve kuruluşların kamuoyunu
ilgilendirmeyen ve sadece kendi personeli ile kurum içi uygulanmalarına ilişkin
düzenlemeler hakkındaki bilgi ve belgeler, bilgi edinme hakkının kapsamı
dışındadır. Ancak söz konusu düzenlemeden etkilenen kurum çalışanlarının bilgi
edinme hakları saklıdır.” şeklinde hüküm mevcuttur. Buradan da açıkça
anlaşılacağı üzere kişiler hakkındaki uygulamalarda kural olan, kişilerin
haklarında yapılan işlemlerden haberdar edilebilmelerinin mümkün olmasıdır.
Burada vurgulanan “ilgilisine açıklık” şeklindeki ilkedir. Ayrıca bu hususu
ilgilendiren bir diğer hüküm de 15’inci maddede getirilen “Yargı denetimi
dışında kalan idari işlemlerden kişinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu
etkileyecek nitelikte olanlar, bu Kanun kapsamına dâhildir.” şeklindeki
hükümdür. Kanun, bilgi edinme hakkı kapsamının istisnası olarak nitelendirdiği
bir işlem grubunun dahi “kişileri ilgilendirmesi” halinde “ilgilisine açıklık”
ilkesi gereğince Kanun kapsamına girdiğini açık olarak hükme bağlamıştır.
- 283 -
Yukarıda
belirtilen
hususlar
çerçevesinde
somut
olay
değerlendirildiğinde; davacıya, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca talep ettiği
dava konusu kıdem sıra bilgilerinin herhangi bir sebeple verilmesini engelleyen
(yasaklayan) herhangi bir istisnai düzenleme bulunmadığı, kaldı ki, dava konusu
kıdem sıra bilgilerinin, davalı idarece, önceden davacıya yasal zorunluluk gereği
her yıl tebliğ edilmiş olduğu ve davacı açısından herhangi bir gizlilik taşımadığı
dikkate alındığında, dava konusu kıdem sıra bilgilerinin “ÖZEL” gizlilik
dereceli olduğunu ve sadece mahkemece talep edilmesi durumunda
verilebileceğini ileri sürmenin hukuka uygun olmadığı, bu itibarla, davacının
4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca talep ettiği dava konusu 19962011 yılları arasındaki 15 yıllık kıdem sıra bilgilerinin, “ÖZEL” gizlilik dereceli
olduğundan ve sadece mahkemece talep edilmesi durumunda verilebileceğinden
bahisle verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca talep ettiği kıdem sıra
bilgilerinin verilmemesi işleminin ĐPTALĐNE,
18 NĐSAN 2013 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Güven
ŞAĞBAN’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Bilgi Edinme Kanunu ve Bilgi Edinme Hakkı Kanunu Uygulamasına
Đlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik Uyarınca Bilgi Edinme Hakkının
sınırları mevcuttur.
Davacı 1996 yılından itibaren kıdem sıra bilgilerini talep etmektedir.
Kıdem sıra kitapları Kurum içi bir uygulama olup, her yıl yayınlanmakta ve
personelin bilgisine sunulmaktadır. Bu kitapları takip etmek ve gerektiğinde
saklamak personelin sorumluluğunda olan bir husustur. Kaldı ki Silahlı
Kuvvetlerde görev yapan tüm personel benzer talepte bulunması halinde bu
taleplere cevap vermek imkânsız hale gelecektir.
Kurum ve kuruluşların, kamuoyunu ilgilendirmeyen ve sadece kendi
personeli ile kurum içi uygulamalarına ilişkin düzenlemeler hakkında bilgi veya
belgeler, bilgi edinme kapsamı dışında olduğu yukarıdaki hususlar birlikte
düşünüldüğünde
davacının
talebinin
hukuka
uygun
olmadığını
değerlendirdiğimden sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 18.04.2013
ÜYE
Güven ŞAĞBAN
J. Kur. Alb.
(AYĐM 3'üncü D.18.04.2013 E.2012/1445 , K.2013/693)
- 284 -
DEVLET MEMURLARI KANUNUNDAN DOĞAN ĐŞLEMLER
1. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU’NUN 68/B MADDESĐ:
-72ÖZETĐ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 68/B maddesi ile idareye
1,2,3,4’üncü
derecelerdeki
kadrolara
kazanılmış hak sayılmamak kaydıyla süre
kaydı aranmaksızın daha alt derecelerde
bulunan personelden atama yapabilme
imkanı tanındığı, bu durumun genel kural
değil, istisnai bir durum olduğu, idarenin
kanunda yazılı şartları taşıyan herkesi bu
imkandan yararlandırma zorunluluğunun
bulunmadığı, ancak ihtiyaç duyulan
alanlarda ve temininde güçlük çekilen
personel yönünden bu imkanı kullanmasında
hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin bu
kadrolara atama yapabilmesi için kanunda
yazılı kısıtlamalar dışında geniş bir takdir
yetkisinin bulunduğu, davacı hakkında 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B
maddesinin tatbik edilmesi için yapılan
teklifin,
davalı idare tarafından takdir
yetkisi kullanılarak reddedilmesi hukuka
uygun olduğu görülmektedir.
Davacı, 11.07.2012 tarihinde AYĐM’de kayda giren dava dilekçesinde
özetle; beş yıla yakın süredir zabıt katibi olarak Genelkurmay Adli Müşavirliği
Disiplin Subaylığında görev yaptığını, 2012 Mayıs ayında Devlet Memurları
Kanununun 68/B maddesinin uygulanması için değerlendirme kurulunun
toplandığını öğrendikten sonra 17.05.2012 tarihli dilekçeyle; Adli Müşavirlik
tarafından teklif edilip edilmediğini, teklif edilmiş ise Gnkur.Per.Bşk.lığınca
yapılan kurul toplantısında üst dereceye intibak atamasının yapılıp yapılmadığı
hususunu sorduğunu, idarenin 12.06.2012 tarihli yazısıyla değerlendirme kurulu
tarafından durumunun uygun bulunmadığının bildirildiğini, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 68/B maddesi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B
maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Yönergede belirtilen koşulları taşıdığını
belirterek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinden
yararlandırılmama (derece yükselmesi yapılmaması) yönünde tesis edilen
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Genelkurmay Adli Müşavirliği
Disiplin Subaylığında zabıt katibi olarak görevli olan davacının, 2012 Mayıs
ayında Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanması için
değerlendirme kurulunun toplandığını öğrendikten sonra 17.05.2012 tarihli
- 285 -
dilekçeyle; Adli Müşavirlik tarafından teklif edilip edilmediğini, teklif edilmiş
ise Gnkur.Per.Bşk.lığınca yapılan kurul toplantısında üst dereceye intibak
atamasının yapılıp yapılmadığı hususunu sorduğu, idarenin 12.06.2012 tarihli
yazısıyla değerlendirme kurulu tarafından durumunun uygun bulunmadığının
20.06.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun ‘Derece Yükselmesinin Usul ve
Şartları’ başlığını taşıyan 68’nci maddesinde;
‘A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik alt bent: 26/06/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş bir
kadronun bulunması,
b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl
bulunmuş,
c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,
d) (Mülga bend: 13/02/2011-6111 S.K 101. mad.)
B) (Değişik bent: 04/05/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim
hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına,
derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha
aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
(Değişik paragraf: 13/02/2011-6111 S.K 101. mad.) Ancak, bu şekilde bir
atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1’inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar
için en az 12 yıl,
b) 1’inci ve 2’nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300'den az olanlar
için en az 10 yıl,
c) 3’üncü ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört
yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu
sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 2’nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler
ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel
meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul
devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin
tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak
çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının
müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür
ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için
altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.
(Ek fıkra: 26/08/1993 - KHK - 501/1 md.; Đptal Anayasa Mahkemesinin
06/10/1993 tarihli ve E.1993/32, K.1993/32 sayılı kararı ile)
(Değişik fıkra: 27/06/1989 - KHK - 375/7 md.) 08/06/1984 tarih ve 217
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2’nci maddesi kapsamına dahil
kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması şarttır.
Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki
sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan
fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve
- 286 -
uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten
sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek
üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır.
Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek
gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye
atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her 3 yıl
derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine
esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro
aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.
C) (Ek bent: 13/02/2011-6111 S.K 101. mad.) Derece yükselmesi ile ilgili
onay mercii atamaya yetkili amirdir. Müşterek kararla atanmış olanların derece
yükselmeleri, ilgili bakanın veya yetkili kıldığı makamın onayı ile yapılır. Üst
derece kadroya atanmış olup da kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas
aylık dereceleri daha aşağıda bulunanların (45 inci maddenin ikinci fıkrasına
göre yapılan atamalar hariç), kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık
derecelerinin yükseltilmeleri için, bu hâlin devamı süresince yukarıda belirtilen
onay aranmaz.’ hükmü düzenlenmiştir.
Bu düzenleme incelendiğinde, maddenin (B) bendinde, daha alt
derecelerden üst derecelere yükseltme hususunda “…atama yapılabilir” denmek
suretiyle davalı idareye takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Đdareye takdir
hakkı veren aynı ibare davalı idare tarafından yürürlüğe konulan MSY 52-10
Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Hakkında 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun 68/B Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin
Yönergenin 2’nci Bölümün 2’nci maddesinde de yer almaktadır.
MSY 52-10 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları
Hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/B Maddesinin
Uygulanmasına Đlişkin Yönergenin 2’nci Bölümünün 4’üncü ‘Uygulama
Esasları’ başlıklı 4’üncü maddesinde;
a. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68’inci maddesi (B) fıkrası,
devlet memurlarının görevde iken kurum yararına yapmış oldukları üstün başarı
ve hizmetlerinin derece terfi yapılmak suretiyle değerlendirilmesine olanak
sağlamıştır. Derece yükselmesinin yapılabilmesi için üst dereceden boş fiili
kadronun bulunması dikkate alınarak teklif edilecek devlet memurunda
öncelikle;
1.Görevinin hukuki, mali, teknik veya idari sorumluluk içermesi,
2. Görevinin, bağlı olduğu MSB, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlığı çapında, kapsamlı ve etkin olması,
3. Görevinde temayüz etmiş olması,
4. 2 yıl veya daha fazla süreli yüksekokul veya fakülte mezunu olması,
5. Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin
cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil
edilmiş olsa bile mahkumiyeti bulunmaması şartları aranır…’ düzenlemesi yer
almaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, devlet memurlarının üst dereceye
yükseltilmeleri hususunda davalı idareye bir takdir hakkı tanınmış olmakla
- 287 -
beraber, bu takdir hakkının objektif ve hukuka uygun şekilde kullanılması
gerekmektedir. Davalı idarenin bunu sağlamak amacıyla takdir hakkını
kullanırken uyacağı esasları Kanuna uygun önceden belirlemesi ise bu
gerekliliği temine yönelik bir yükümlülüktür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi ile idareye 1,2,3,4
ncü derecelerdeki kadrolara kazanılmış hak sayılmamak kaydıyla süre kaydı
aranmaksızın daha alt derecelerde bulunan personelden atama yapabilme imkanı
tanındığı, bu durumun genel kural değil, istisnai bir durum olduğu, idarenin
kanunda yazılı şartları taşıyan herkesi bu imkandan yararlandırma zorunluluğu
bulunmadığı, ancak ihtiyaç duyulan alanlarda ve temininde güçlük çekilen
personel yönünden bu imkanı kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
idarenin bu kadrolara atama yapabilmesi için kanunda yazılı kısıtlamalar dışında
geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, davacı hakkında 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinin tatbik edilmesi için yapılan teklifin,
davalı idare tarafından takdir yetkisi de kullanılarak yapılan değerlendirme
sonucunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/B maddesinden
faydalandırılmaması işleminin sonuç olarak hukuka uygun olduğu, davanın
reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.13.02.2013 E. 2013/121, K.2013/165)
2. ADALET HĐZMETLERĐ TAZMĐNATI :
-73ÖZETĐ: GATF Ruh Sağlığı ve Hastalıkları
AD’deki tutuklu koğuşunda Genel Đdari
Hizmetler
Sınıfında
“infaz
koruma
memuru-gardiyan” unvanıyla görev yapan
sivil memur statüsündeki davacının ifa
ettiği hizmetin; müşahede altında tutulan
tutuklu sanıklara “gardiyanlık yapmak”
şeklinde de ifade edilebileceği, ayrıca
davacının “süreklilik” arz edecek şekilde ve
“münhasıran” bu görevle görevlendirilmiş
olduğu da dikkate alındığında, ifa ettiği
görevin “askeri yargıda görev yapan
memur” olarak kabul edilmesi gerektiği
bahisle,
Davacı, 17.09.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde,
özetle; GATA K.lığı Pskiyatri AD Başkanlığı emrinde 19 yataklı tutuklu –
hükümlü koğuşlarında halen gardiyan olarak görev yaptığını; 24.05.201011.06.2010 tarihleri arasında infaz koruma memurları kursuna katılıp Yardımcı
- 288 -
Hizmetler sınıfından GĐH sınıfına geçtiğini, 25.12.2010 tarihinde yazılı olarak
müracaatta bulunarak adalet hizmetleri tazminatı ödenmesini talep ettiğini,
Genel Kurmay Başkanlığının 07.03.2011 tarihli yazısı ile bu talebinin
reddedildiğini, belirtilen dava ile konusu aynı olan emsal kararlarında AYĐM
tarafından işlemin iptaline karar verildiğini öğrenince dava açtığını belirtmek
suretiyle dava konusu işlemin iptalini ve hak ettiği özel hizmet tazminatlarının
(yan ödeme puanı 1700 rakamı üzerinden ve adalet hizmetleri tazminatı oranının
%66 oranı üzerinden) yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; GATA
K.lığı Pskiyatri AD Başkanlığı emrinde 19 yataklı tutuklu – hükümlü
koğuşlarında halen gardiyan olarak görev yaptığı anlaşılan davacının,
25.12.2010 tarihinde yazılı olarak müracaatta bulunarak adalet hizmetleri
tazminatı ödenmesini talep ettiğini; Genel Kurmay Başkanlığının 07.03.2011
tarihli yazısı ile bu talebinin reddedilmesi sonrasında, davacı tarafından
AYĐM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Başsavcılık düşüncesinde davanın görev yönünden reddine karar
verilmesi talep edilmiş ise de; davacıya adalet hizmetleri tazminatı ödenmemesi
işleminin, 1602 sayılı Kanunun Dairelerin görevlerini belirleyen hükümleri(aylık
vs.) de dikkate alındığında, askere hizmete ilişkin olduğu, davaya AYĐM’de
bakılması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığından Başsavcılığın bu görüşüne
itibar edilmemiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “zam ve tazminatlar”
başlıklı152’nci maddesi;
“ I - Zamlar
a) Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş
güçlüğü zammı,
b) Hayat ve sağlık için tehlike arzeden hizmetlerde çalışanlara iş riski
zammı,
c) Sayıştay'a hesap vermekle yükümlü olan saymanlarla, vezne açığından
malen sorumlu olan veznedar ve diğer görevlilere mali sorumluluk zammı,
d) Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam
edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için temininde güçlük zammı ödenir.
II. Tazminatlar:
Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet
süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne
alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge
dahil) brüt tutarının,
…
G- ADALET HIZMETLERI TAZMINATI
- 289 -
"Yüksek Mahkemeler, Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, Đl ve Đlçe Seçim
Kurulları, Adli, idari, Askeri Yargıda (ceza infaz kurumları ve icra müdürlükleri
personeli dahil) görevli bu Kanuna tabi personelden;
a) Genel idare Hizmetleri Sınıfında bulunanlar için % 180 ine,
b) Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlar ile Teknik Hizmetler
Sınıfında olduğu halde bu sınıfın özel hizmet tazminatından yararlanamayanlar
için % 56 sına,
c) (a) ve (b) sıralarında sayılanlar dışında kalan hizmet sınıflarında
bulunanlar için kendi hizmet sınıfları için öngörülen tazminatlara ek olarak
ayrıca % 22 sine,
d) Cezaevi Müdürü, Đnfaz ve Koruma Baş memuru, infaz ve Koruma
Memurlarına ayrıca % 10 una,
H- Bu kanunda belirtilen hizmet sınıflarında olup da yukarıdaki
bölümlerde yer alan tazminatlardan yararlanmayan personelden;
a) Yardımcı Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda bulunanlar için % 45 ine,
b) Diğer hizmet sınıflarına ait kadrolarda bulunanlar için % 50 sine, kadar,
bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve
nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir.
Hizmetin niteliği itibariyle birden fazla özel hizmet tazminatı verilmesi
gereken durumlarda bu tazminatlardan fazla olanı ödenir. Mülki idare Amirliği
özel Hizmet Tazminatı, Emniyet Hizmetleri Tazminatı, Din Hizmetleri
Tazminatı ve Adalet Hizmetleri Tazminatı (C ve G bölümlerinin (c) bentlerinde
sayılanlar hariç) ödenenlere özel hikmet tazminatı ödenmez." Hükmü,
III –Ortak Hükümler:
Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde
bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların
yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154’üncü madde uyarınca
katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa
olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur...”
hükmüne amirdir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152’nci maddesine göre “Devlet
Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara Đlişkin Karar”ın Bakanlar
Kurulu’nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla kararlaştırılarak
05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği
ve bahse konu Bakanlar Kurulu Kararının 1’inci maddesinin:
“(1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile aynı Kanunun ek geçici
9’uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara, bu Kanunun
152’nci maddesine göre 2006 yılında;
a) Ödenecek “Đş Güçlüğü, Đş Riski, Temininde Güçlük ve Mali
Sorumluluk Zammı”, bu Karara ekli I sayılı Cetvelde,
b) Ödenecek “Özel Hizmet Tazminatı”, bu Karara ekli II sayılı Cetvelde,
c) Ödenecek “Diğer Tazminatlar”, bu Karara ekli III sayılı Cetvelde,
ç) Teknik ve sağlık hizmetler sınıflarına dahil kadrolarda bulunan
personele, bazı yörelerde verilecek ek zam ve tazminatların belirlenmesinde esas
- 290 -
alınacak yerleşim birimleri “Kalkınmada Öncelikli Yörelerin Dereceleri” başlığı
ile, bu Karara ekli IV sayılı Cetvelde,
d) Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Mesleki ve Teknik Okul ve
Kurumlardan, ilave Eğitim-Öğretim Tazminatı ödenecek olanların listesi, bu
Karara ekli V sayılı Cetvelde gösterilmiştir.” hükmünü;
Bakanlar Kurulu Kararının 6’ncı maddesinde “Zam ve tazminatların
ödenebilmesi için I, II, III sayılı cetvellerde gösterilen personelin kadro unvanı
ile kariyer ve yürüttüğü görevin gerektirdiği hizmetleri kanunların öngördüğü
durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapması zorunludur.” Hükmünü,
Karara ekli I Sayılı Cetvelin Đş Güçlüğü, Đş Riski, Temininde Güçlük ve
Mali Sorumluluk Zammı:
(A) GENEL ĐDARE HĐZMETLERĐ BÖLÜMÜ
Đş Đş Tem.
Mali
Güçlüğü Riski Güçlük Sorum.
S. No
KADRO (GÖREV) UNVANI
Zammı Zammı
Zammı Zammı
…
30 Đnfaz ve Koruma Başmemuru..................................... :
700 600 600
31 Đnfaz ve Koruma Memuru........................................... :
600 600 500
…
38
Koruma ve Güvenlik Görevlisi, Güvenlik Görevlisi,
Koruma Amir Yardımcısı, Koruma Memuru.............
:
500 175 NOT:
1- Bu bölümde yer alan görev unvanları Genel Đdare Hizmetleri Sınıfı
dışındaki sınıflarda yer alsa dahi bunlara bu bölümdeki zamlar ödenir. “
hükmünü …
Karara ekli III Sayılı Cetvelin Adalet Hizmetleri Tazminatı:
“F. ADALET HĐZMETLERĐ TAZMĐNATI.
Yüksek Mahkemeler, Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, Đl ve Đlçe Seçim
Kurulları ile adli,idari ve askeri yargıda (Ceza Đnfaz Kurumları ve Đcra
Müdürlükleri personeli dahil) fiilen görev yapan memurlardan;
1- Genel Đdare Hizmetleri Sınıfında bulunanlardan;
…
f- Đnfaz ve Koruma Başmemurları ile Đnfaz ve Koruma Memurlarından;-14 üncü dereceli kadrolara atanmış olanlar............................................. .: 100
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar .............. : 75
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar............. ..: 66
-Diğer derecelerden aylık alanlar....................... : 64
g- Diğerlerinden (yukarıdaki sıralardan faydalanamayanlardan);
-1-4 üncü dereceli kadrolara atanmış olanlar........: 100
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar ................... : 58
-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar.................... : 56
-Diğer derecelerden aylık alanlar.......................... : 54
- 291 -
…
hükmünü içermektedir.
Davacı ile davalı idare arasındaki uyuşmazlık; GĐH sınıfında gardiyan
olarak görev yapmakta olan ve Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve
Tazminatlara Đlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 1 Sayılı Cetvelin Đş Güçlüğü, Đş
Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı 38’inci sıra numarasından
ve 2 sayılı Özel Hizmet Tazminatı grup 17 ile 3 sayılı Cetvelin G maddesinin
b/2 fıkrasına göre uygulama yapılan davacıya, 3 sayılı Cetvelin F bendi
kapsamında tazminat ödenip ödenmeyeceği noktasındadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davacının “askeri yargıda (Ceza
Đnfaz Kurumları ve Đcra Müdürlükleri personeli dahil) fiilen görev yapan
memur” statüsünde olup olmadığının irdelenmesine ihtiyaç bulunmaktadır.
Davacının “askeri yargıda fiilen görev yapan memur” statüsünde olup
olmadığının tespiti için ise, öncelikle Askeri hastane tutuklu koğuşunda fiilen ifa
ettiği ‘gardiyanlık’ görevinin, askeri yargıya ilişkin bir görev olup olmadığının
tespiti gerekir.
4301 Sayılı Ceza Đnfaz Kurumları Đle Tutukevleri Đşyurtları Kurumunun
Kuruluş ve Đdaresine Đlişkin Kanun’un 2’nci maddesinin “e” bendi uyarınca
“Ceza Đnfaz Kurumları: Kapalı ve açık cezaevleri ile çocuk ıslahevleri” şeklinde
tanımlanmış olup Ceza Đnfaz Kurumlarının Yönetimi Đle Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Tüzük’ün “Kurumların Türleri Ve Kurulması”
başlıklı 8‘inci maddesi çerçevesinde: Ceza ve Đnfaz Kurumları’nın türleri: “(1)
Kurumlar; kapalı, yüksek güvenlikli kapalı, kadın kapalı, çocuk kapalı, gençlik
kapalı, gözlem ve sınıflandırma merkezleri ile açık ceza infaz kurumları ve
çocuk eğitimevleridir.” şeklinde belirlenmiştir.
Bu duruma ek olarak 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı
Hakkında Kanun’un Ceza Đnfaz Kurumlarının Türleri ‘nin sayıldığı 2’nci
Bölümünde: Đnfaz Kurumları, “Kapalı Ceza Đnfaz Kurumları, Yüksek
Güvenlikli Kapalı Ceza Đnfaz Kurumları, Kadın Kapalı Ceza Đnfaz Kurumları,
Çocuk Kapalı Ceza Đnfaz Kurumları, Gençlik Kapalı Ceza Đnfaz Kurumları,
Gözlem Ve Sınıflandırma Merkezleri, Açık Ceza Đnfaz Kurumları, Çocuk
Eğitimevleri” şeklinde sayılmıştır.
Davacının konumunu doğrudan doğruya ilgilendiren düzenleme ise;
Askeri Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların Đnfazına Dair
Yönetmelik olup, söz konusu Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin a bendi uyarınca
“a. Askeri Ceza ve Tutukevi: Askeri Ceza Kanunu ile diğer kanunlara göre
verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların ve tutuklama kararlarının infaz edildiği,
hükümlü ve tutuklulara tahsis olunan ve askeri kurum sıfatını haiz olan
yerlerdir.”şeklinde tanımlandığı; bu tanım uyarınca; GATA Asker Hastanesi’nin
‘Tutuklu” koğuşunda ‘gardiyan’ olarak görevli davacının, “Askeri Yargıda
görev yapan memur” statüsünde olup olmadığının anlaşılabilmesi için, ifa ettiği
hizmetin niteliğine bakılmasına ihtiyaç bulunduğu; davacının yaptığı hizmetin
“münhasıran” ve “süreklilik” arz edecek bir biçimde “askeri yargıya ait bir
hizmet niteliğinde” olması halinde, ifa ettiği “gardiyanlık” görevi nedeniyle
“askeri yargıda görev yapan memur” statüsünde sayılması gerekeceği sonucuna
varmak mümkündür.
- 292 -
Yapılan açıklamalar çerçevesinde; GATF Ruh Sağlığı ve Hastalıkları
AD’deki tutuklu koğuşunda Genel Đdari Hizmetler Sınıfında “infaz koruma
memuru-gardiyan” unvanıyla olarak görev yapan sivil memur statüsündeki
davacının, tutuklu koğuşu olarak ayrılan koğuşlarda ifa ettiği gardiyanlık
görevinin, Askeri Mahkemeler tarafından “TCK’nun 32’inci maddesinden
istifade edebilmelerinin mümkün olup olmadığı ile askerliğe elverişli olup
olmadıklarının tespiti” ne gerek görülen tutuklu sanıkların “hastanede kaldıkları
süreç içerisinde kaçmalarını önlemek” şeklinde açıklanabileceği; askeri
mahkemelerce ihtiyaç duyulan, ceza usul hukukuna ilişkin ‘adli gözlem’
işlemleri sırasında, hastanede bulunan tutukluların kaçmasını önlemekle görevli
kılınan ve kendisine başkaca bir görev tevdii edilmeyen davacının, ifa ettiği
hizmetin “müşahade altında tutulan tutuklu sanıklara ‘gardiyanlık’ yapmak ”
olarak şeklinde de ifade edilebileceği; davacının,“süreklilik” arz edecek şekilde
ve “münhasıran” bu görevle görevli kılınmış olduğu da dikkate alındığında; ifa
ettiği görevin yukarıda belirtilen nitelikleri itibariyle “askeri yargıda görev yapan
memur” kabul edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Böylece davacıya Bakanlar Kurulu’nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344
sayılı kararla kararlaştırılarak 05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu Kararının Diğer Tazminatların
düzenlendiği (III) sayılı cetvelin “F. Adalet Hizmetleri Tazminatı” bölümünde
bulunan “f.Đnfaz ve Koruma Başmemurları ile Đnfaz ve Koruma Memurlarından”
kısmının aylık ve derecesine uygun olan tazminat ödenmesi gerektiği kanaatine
varılmakla, aksi yönde tesis edilen işlem hukuka uyarlı olmadığından iptali
gerektiği sonucuna varılmıştır.
1602 sayılı kanununun 40 ve 42’nci maddeleri ile Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca; davacının zararının ödenmesi
istemiyle ihtiyari müracaatta bulunduktan sonra idare tarafından aleni yada
zımni olarak talebin reddi üzerine süresinde iptal davası açmaması durumunda,
her ay ayrı ayrı ödenen maaşlar, ödendiği tarih itibariyle farklı bir işlem kabul
edildiğinden önceki aylara ilişkin tazminata konu talebi süresinde olmasa dahi
dava açma tarihinden geriye doğru altmış günlük tazminatlarını dava konusu
edebileceği kabul edildiğinden, davacının 17.09.2012 tarihinde kayda giren
dilekçe ile dava açtığı dikkate alındığında 17.09.2012 tarihinden altmış gün
geriye gidildiğinde 18.07.2012 tarihinden itibaren adalet hizmetleri tazminatının
yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ….’a Adalet Hizmetleri Tazminatı ödenmemesi ĐŞLEMĐNĐN
ĐPTALĐNE,
2. Đptal dolayısıyla adalet hizmetleri tazminatı nedeniyle oluşacak
farkların 18.07.2012 tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte DAVACIYA
ÖDENMESĐNE,
06 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.06.03.2013 E.2012/855, K.2013/321)
- 293 -
3. ATAMA
-74ÖZETĐ: Kadrosu kapatılan davacının
ataması
yapılırken;
uzmanlık
alanı,
nitelikleri ve boş kadro bulunması halinde,
isteğinin dikkate alınmasının gerektiği.
Davacı, 31.08.2012 tarihinde AYĐM.’de kayda geçen dava dilekçesinin
AYĐM 2 nci Dairesi tarafından reddi sonrasında 20.07.2012 tarihinde AYĐM’de
kayıt altına alınan yenileme dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle;
Đletişim Fakültesi mezunu olduğunu, mesleğinin Yönetmenlik, Halkla Đlişkiler
Uzmanlığı olduğunu, 14 Nisan 2006 tarihinde sağlık nedeniyle kendi isteğiyle
Gnkur.Đletişim D.Bşk.lığından Hrk.Bşk.lığı Eğt.D.Đdari Kısım Amirliğine
Personel Đşlem Uzmanı olarak atandığını, Hrk.Bşk.Iığında 6 yıllık çalışma
sürecinde kadro görevinde hiç çalıştırılmadığını, 2011 Ağustos ayından itibaren
ise sürdürmekte olduğu evrak kontrol uygulaması sonlandırıp yeni bir
görevlendirilme yapılmayarak yaklaşık 8 ay boşa çıkarıldığını, 24 Nisan'da
gerekçe gösterilmeden kadrosunun kapatıldığını, bir emir ile başkanlık dışı
tercih listesi yapmaya zorlanarak Harekât Başkanlığından ilişiğinin kesildiğini,
yaklaşık bir hafta sonra Sivil Memurlar Ş.Md. tarafından Karargâh dışından
tercih yapmasının istendiğini, böyle bir talebinin olmadığını, Hrk.Bşk.lığında
kalmak istediğini makamında bildirdiğini, 23 Mayıs 2012 tarihli yazı ile TSK
Sağlık Komutanlığı MEBS Daire Başkanlığına “Đkmal ve Bütçeleme Uzmanı"
olarak atanmak suretiyle görevinin ve görev yerinin değiştirildiğini, 12 Temmuz
2012 tarihinde tebliğ edilen, 29.06.2012 tarihli yazı ile yazılı itirazlarına rağmen
TSK Sağlık Komutanlığı MEBS Daire Başkanlığına "Đkmal ve Bütçeleme
Uzmanı" olarak atamasının ikinci kez onaylandığını, Personel Đşlem Uzmanı
kadrosunun kapatılmasının dayanağı olmadığını, gerekçe gösterilmeden kasıtlı
olarak kapatıldığını, zira bu kadro kapsamındaki görevlerin hâlen devam
etmekte olduğunu ve süreklilik arzettiğini, kadrosunun bulunduğu
Đd.Kıs.A.liğinde, Đdari Đşler Uzmanı kadrosunun iki yıldır açık olduğunu,
Başkanlıkta ise hâlen üç açık kadro mevcut olduğunu, atandığı "Đkmal ve
Bütçeleme Uzmanı" kadrosunun hem eğitimi hem de mesleki görev ve
deneyimlerine tamamen aykırı olduğunu, kendisinin Đletişim Fakültesi mezunu
olduğunu, atandığı kadroda "Đsletme Mezunu olma ve ikmal ve bütçeleme
konularında ileri seviyede eğitim" şartı gerektiğini, 6 yıldır görev yerindeki
belirsizlikler ile üzerinde kurulan baskının kaldırılması için mağduriyetinin
giderilmesi yönünde sözlü ve yazılı başvurularından dolayı cezalandırıldığına
inandığını, hak etmediği ve maruz kaldığı tüm muamele ve uygulamalarla
sorunlu ve istenmeyen kişi pozisyonuna düşürülerek Başkanlıktan
uzaklaştırıldığını, itibar zafiyetine uğratıldığını ve sağlığının bozulduğunu,
belirterek öncelikle, iptale konu kadro kapatılmak suretiyle haksız bir şekilde
Gnkur. Harekât Bşk.lığı dışında bir göreve atanmaya ilişkin idari işlemin
yürütmesinin durdurulmasını, yargılama sonucunda ise, hukuka açıkça aykırı
- 294 -
haksız ve cezalandırma amacı taşıyan 22 Mayıs 2012 tarih ve PER.:1210-156212 sayılı atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 2 nci Dairesinin 26.09.2012 gün ve GENSEK NO.2012/2613,
ESAS NO.2012/805 sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulmasına
ilişkin talebi reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1992 yılında TSK Foto Film Merkez
K.lığında sivil memur olarak göreve başlayan davacının Genelkurmay
Başkanlığının değişik birimlerinde görev yapmayı müteakip 2006 yılında
Genelkurmay Haraket Başkanlığı Eğitim Daire Başkanlığına personel işlem
uzmanı olarak atamasının yapıldığı, bu görevi yürütmekte iken, Genelkurmay
Başkanlığının 24 Nisan 2012 tarihli emriyle görev yaptığı kadronun kapatılması
üzerine Genelkurmay Başkanlığının 23 Mayıs 2012 tarihli emriyle TSK Sağlık
Komutanlığı MEBS Daire Başkanlığı emrine Đkmal ve Bütçeleme Uzmanı
olarak atamasının yapıldığı, davacının 07 Haziran 2012 tarihli dilekçesiyle bu
durumun değiştirilmesi için ihtiyari müracaatta bulunduğu, bu müracaata davalı
idarenin 29 Haziran 2012 tarihli yazısıyla olumsuz cevap verilmesi üzerine iş bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, ‘‘Yer Değiştirme Suretiyle
Atanma’’ başlıklı 72nci maddesinin 1 inci fıkrası; “Kurumlarda yer değiştirme
suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin
ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık
gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir
sistem içinde yapılır.” hükmünü amirdir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, memurların kurumlarınca
görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesini düzenleyen 76 ncı maddesi ise;
“Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık
dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit 68 inci maddedeki
esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer
kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile kurumlarında kazanılmış
hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı ve başka yerlerdeki kadrolara
atanabilirler.” hükmünü öngörmektedir.
26.02.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli
Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında
Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarına Đlişkin
Yönetmeliğin “Temel Đlkeler” başlıklı 5 inci maddesi; “ (1) Yer değiştirme
suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi
ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı
öncelikle dikkate alınır.
c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli
görevle atama yapılabilir.
- 295 -
ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre
hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının
sağlanması esastır.
d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum
amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.
e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.” hükmüne
amirdir.
Atamalarda göz önünde bulundurulacak hususlar aynı Yönetmeliğin
9uncu maddesinde; “ (1) Atamalarda aşağıdaki hususlar göz önünde
bulundurulur:
a) Atamalarda aile bütünlüğünün muhafaza edilmesi bakımından, eş ve
sağlık durumları, ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak
dikkate alınır.
b) Aynı kurumda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden ast
durumunda olanın görev yeri üst durumda olana bağlı olarak değiştirilir.
c) Farklı kurumlarda çalışıp da atanma talebinde bulunan eşlerden unvan,
kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunanın görev yeri üst durumda
olana bağlı olarak değiştirilir.
ç) Önceki görev yerinden disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle atamaya tabi
tutulan memurların, eski görev yerlerine yeniden atanma istek ve teklifleri
dikkate alınmaz.
d) Özürlü memurların atanmak istedikleri yerde boş kadro bulunması
halinde kadroları ile birlikte atamaları yapılabilir.
e) Terör eylemleri etkisi ve sebebiyle şehit olan veya çalışamayacak
derecede malul olan ya da malul olup da çalışabilir durumda olan kamu
görevlileri ile er ve erbaşların, Devlet memuru olarak görev yapan eş ve
çocukları ile anne, baba ve kardeşlerinin; yer değiştirme suretiyle atanma
talepleri, bu durumlarının ilgili yerlerce belgelendirilmiş olması kaydıyla, kadro
imkânları da dikkate alınmak suretiyle bu Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere
bakılmaksızın öncelikle gerçekleştirilir.” hükmüyle düzenlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 10 uncu maddesi; “(1) Haklarında yapılan adli ve idari
bir soruşturma sonucuna göre o yerde kalmalarında sakınca görülenlerin, hizmet
bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın, hizmetin gereği olarak
yer değiştirme suretiyle atamaları yapılır.
(2) Đdari teşkilatlanmadaki değişikliklere bağlı olarak kadroların iptali
durumunda kazanılmış hak aylığı derecesiyle öncelikle aynı il içerisindeki
benzer bir kadroya, bunun mümkün olmaması halinde diğer illerdeki benzer
kadrolara atanma yapılır. Bu şekilde yapılacak yer değiştirme suretiyle
atamalarda, durumuna uygun boş kadro bulunması halinde personelin isteği
dikkate alınır.” hükmünü amirdir.
Konuyla ilgili olarak yukarıda değinilen mevzuat hükümleri ışığında
davacını iptalini talep ettiği atama işlemi irdelenecek olursa: Hizmetin
aksatılmadan yürütülmesini temin ile yükümlü olan idarenin, kadro ihtiyaçlarını
gözeterek devlet memurlarını değişik görev yerlerine ataması hususunda takdir
hakkına sahip olduğu kuşkusuzdur. Özellikle bir kadronun kapatılmasına bağlı
olarak bu kadroda istihdam edilen memurların, hizmet ihtiyacına binaen
- 296 -
atandırılmalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Velev ki bu atama işlemi
memurun özlük haklarına halel getirmiş bulunmasın.) Somut olayda hizmetin
gerekleri dikkate alınarak davacının görev yaptığı kadronun kapatılması
hususunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunmakta olup, davalı idarece bu
takdir yetkisinin subjektif ve hukuka aykırı bir şekilde kullanıldığına ilişkin
somut bir bilgi ve belge yoktur. Bu yönüyle davacının görev yaptığı kadronun
kapatılması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak kadrosu kapatılan davacının ataması yapılırken uzmanlık alanı,
nitelikleri ve boş kadro bulunması halinde isteğinin dikkate alınması gerekir. Bu
yönden dava konusu işlem incelendiğinde davacı Đletişim Fakültesi mezunu
olup, 2006 yılından itibaren personel işlem uzmanı olarak görev yapmaktadır.
Davacının atandığı görev ise “ikmal ve bütçeleme uzmanı” görevidir. Atama
işleminin tesis edildiği tarih itibarıyla bu kadronun temel nitelikleri arasında
“Đşletme Bölümü mezunu olmak” sayılmış ayrıca arzu edilen niteliklerden biri
olarak da “ikmal ve bütçeleme konularında ileri seviyede eğitim almış olmak”
şartı aranmıştır. Davacıda bu niteliklerden hiçbirisi mevcut değildir. Bu durumda
davacının isteği de dikkate alınarak boş bulunan eğitimine veya uzmanlık
alanına (personel işlem uzmanı) uygun bir kadroya atandırılması gerekirken
eğitim durumuna ve uzmanlık alanına uygun olmayan TSK Sağlık K.lığı MEBS
D. Başkanlığı emrine “Đkmal ve Bütçeleme Uzmanlığı” kadrosuna
atandırılmasında ne kişi yararı ne de kamu yararı bulunmamaktadır. Bu yönüyle
dava konusu işlemin amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davacı dava dilekçesinde Genelkurmay Başkanlığı Harakat
Başkanlığı dışında bir göreve atandırılmasının hukuka aykırı olduğunu iddia
etmiş ise de; davalı idarenin davacıyı Gnkur.Bşk.lığı Hrk.Başkanlığı emrinde
çalıştırma zorunluluğu bulunmayıp yukarıda belirtilen eğitim durumu, uzmanlık
alanı dikkate alınmak ve kişisel kin, garez gibi subjektif sebeplere dayanmamak
kaydıyla, mümkünse istekleri de dikkate alınarak ihtiyaç duyulan boş
kadrolardan birisine atama hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.
Açıklanan sebeplerle ;
Davacı ...............’ın TSK Sağlık Komutanlığı MEBS Daire Başkanlığına
Đkmal ve Bütçeleme Uzmanı olarak atanmasına ilişkin ĐŞLEMĐN ĐPTALĐNE,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/805, K.2013/231)
- 297 -
-75ÖZETĐ: Davacının çalıştığı TSK Sağlık
Komutanlığında VHKĐ olarak görev yapan
personel sayısının kadro mevcudundan az
olduğu ve bu mevcut ile hizmetin
yürütüldüğü, davacının görevden ayrılması
halinde söz konusu birimin yürüttüğü
faaliyetlerde aksamaların olabileceği, mali
haklardaki olabilecek artışların, sivil
memurlarından belirli imkanlar dahilinde
lojmanlardan istifade edebildiği, davacının
geçmek istediği kurumda yükselebileceği
iddiasının soyut bir beyandan ibaret olduğu,
halen öğrenim gördüğü okuldan mezun
olması halinde yasal şartları sağlaması
halinde çalıştığı kurumda da yükselebileceği,
davacıya muvafakat verilmesi durumunda
davacıyla ilgili kişi yararının bu atamadan
dolayı
idarenin
hizmeti
yürütürken
uğrayacağı kayba tercih edilmesini haklı
kılacak boyut ve yoğunlukta olmadığı, dava
konusu olayda kamu yararına tercih
edilebilecek bir kişi yararı bulunmadığı, tüm
bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde,
sürdürülen
kamu
hizmetinin
zaafa
uğramaması, hizmetin daha iyi işlemesi
maksadıyla
idarenin
muvafakat
vermemesinde takdir hakkını usulüne uygun
ve objektif kriterleri dikkate alarak kullandığı
ve davacının hakkında tesis edilen başka bir
kuruma nakli için muvafakat verilmemesi
işleminin hukuka uygun olduğu.
Davacı, 15.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesi ile
09.10.2012 tarihinde yine AYĐM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde,
özetle; 1998 yılında GATA K.lığında işe başladığını, 2005 yılından beri TSK
Sağlık K.lığında VHKĐ olarak görev yaptığını, 29.07.2011 tarihinde uğramış
olduğu hakaret, tehdit ve psikolojik baskılar sonucu şikayette bulunduğunu,
olayla ilgili soruşturmanın Askeri savcılıkta devam ettiğini, 15.09.2011 tarihinde
Elektrik Üretim Anonim Şirketine kurumlar arası nakil yoluyla geçiş talebinde
bulunduğunu, Genelkurmay Başkanlığının 05.03.2012 tarihli yazısıyla bu
talebinin reddedildiğini öğrendiğini, naklen atanmasına muvafakat verilmesi
halinde özlük hakları ve mesleki kariyer açısından yükselme imkanına
kavuşacağını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, dava konusu
- 298 -
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle muvafakatin verilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1998 yılında GATA K.lığında göreve
başlayan, 2005 yılından itibaren VHKĐ sivil memur olarak TSK Sağlık K.lığında
çalışmakta olan davacının, Elektrik Üretim Anonim Şirketi bünyesinde bir
göreve naklen atanabilmek için bu kuruma başvurduğu, başvurusunun uygun
bulunması üzerine Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından
07.02.2012 tarihli bir yazı ile davalı idareden davacının Müdürlük bünyesinde
bir göreve naklen atanması için muvafakat talep edildiği, davalı idare tarafından
05.03.2012 tarihli yazı ile naklen atamasına muvafakat verilmesine ilişkin
talebin personel yetersizliği nedeniyle reddedildiği, anılan yazının 09.05.2012
tarihinde davacıya tebliği üzerine de AYĐM’de işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’üncü maddesinde yer alan
"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile
kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68’inci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür"
hükmü ile düzenlenmiştir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası
nakli için Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü muvafakatinin
bulunduğu, fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin verilmediği
görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74’üncü maddesi gereği davalı idarenin
davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir
yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız
olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey
yararı gözetilerek kullanılması gerekir.
Đdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz
önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun
hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi
kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka
uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak
ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak
kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden
kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece,
yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin
takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların
- 299 -
aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz
olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125’inci maddesinin 3’üncü
fıkrasında düzenlenmiş bulunan “Đdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde
yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir
hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi
olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen
“hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının
(takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı
yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul
görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak
tutulmamalıdır.
Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak
kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu
bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği
görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması
gerekmektedir. Gerek AYĐM’in gerekse Genel Đdari Yargının yerleşik içtihatları
personelin hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst göreve atanmasında
idarenin muvafakat vermesi gerektiği yönündedir.
Bu açıklamalar karşısında dava konusuna dönüldüğünde; hizmetin
devamlılığının esas olduğu idarede hizmetin aksamadan yürütülebilmesinin bu
hizmeti arz eden personel ile olabildiği, T.S.K.de personel eksikliği nedeni
hizmet arzında ortaya çıkabilecek sorunların hizmetin etkin ve verimli bir
şekilde yürütülmesine engel olduğu, davacının çalıştığı TSK Sağlık
Komutanlığında VHKĐ olarak görev yapan personel sayısının kadro
mevcudundan az olduğu ve bu mevcut ile hizmetin yürütüldüğü, davacının
görevden ayrılması halinde söz konusu birimin yürüttüğü faaliyetlerde
aksamaların olabileceği, davalı idarenin savunmasında belirttiği üzere davacıya
muvafakat verilmesi halinde açıktan veya naklen atama yolu ile personel
eksikliğinin giderilmesi sürecinin hizmetin etkin ve verimli bir şekilde
yürütülmesi için yeterli olmadığı, mali haklardaki olabilecek artışların, davacının
çalıştığı birime cep telefonu getirememesinin ve dava dilekçesinde belirtilen ve
bir askeri personele atfedilen mobbing iddialarının, davacının kurum içinde
başka bir yere atanma talep etmemesi ve yukarıda belirtilen açıklamalar
karşısında muvafakat verilmesi işlemi tesisi için gerekli ve geçerli neden
olmadığı, sivil memurlarından belirli imkanlar dahilinde lojmanlardan istifade
edebildiği, davacının geçmek istediği kurumda yükselebileceği iddiasının soyut
bir beyandan ibaret olduğu, halen öğrenim gördüğü okuldan mezun olması
halinde yasal şartları sağlaması halinde çalıştığı kurumda da yükselebileceği,
davacıya muvafakat verilmesi durumunda davacıyla ilgili kişi yararının bu
atamadan dolayı idarenin hizmeti yürütürken uğrayacağı kayba tercih edilmesini
haklı kılacak boyut ve yoğunlukta olmadığı, dava konusu olayda kamu yararına
tercih edilebilecek bir kişi yararı bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde, sürdürülen kamu hizmetinin zaafa uğramaması, hizmetin
daha iyi işlemesi maksadıyla idarenin muvafakat vermemesinde takdir hakkını
usulüne uygun ve objektif kriterleri dikkate alarak kullandığı ve davacının
- 300 -
hakkında tesis edilen başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi
işleminin hukuka uygun olduğu, bu nedenle, davanın reddine karar verilmesi
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Kurumlar arası naklen atanmaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali
istemli DAVANIN REDDĐNE,
23 OCAK 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak
kullanıp kullanmadığının tespiti için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu,
bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği
görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması
gerekmektedir.
Davacının halen ifa ettiği görev, davacının şahsına sıkı sıkıya bağlı, ilave
bir eğitim, kurs, staj ve meslek tecrübesi gerektiren özellikli bir görev olmayıp,
mevzuatta yazılı şartları taşıyan herkes tarafından yapılabilecek bir görevdir.
Dolayısıyla davacıya muvafakat verilmesi durumunda, boşalacak kadro için
aranan nitelikler dikkate alındığında davacının yerine personel temininde
herhangi bir güçlük bulunmamaktadır.
Kamu görevlilerinin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçişleri
konusunda “Kamu görevlilerinin haiz oldukları niteliklere göre en yüksek
derecede verimli olabilecekleri ve hizmetlerinden en yüksek oranda istifade
edilebilecek birimde çalıştırılmaları” prensibinin hayata geçirilmesi zorunlu
olup, bu ilkeden ayrılmanın tek gerekçesi, “kamu hizmetinin eksiksiz ve devamlı
işleyişini temin etme” olabilecektir.
Davalı idarece, davacıya muvafakat verilmemesinin “hizmet ihtiyacı”
gerekçesine dayandığı savunulmakta ise de; iş bu savunmanın tek başına,
davacıya muvafakat verilmemesi işleminin gerekçesi olamayacağı, davacının,
naklen atanması halinde boşalacak kadrosunun, personel temini ya da atama
yoluyla doldurulmasının her zaman için imkân dâhilinde olduğu, davacının
naklen atanması durumunda personel zaafiyetinin yaşanacağı yönündeki
savunmasına itibar edilmemesi gerektiği, personel ihtiyacının 1998 yılından beri
VHKĐ olarak görev yapan davacıya muvafakat verilmesine engel olmadığı,
VHKĐ branşının Silahlı Kuvvetler bünyesinde en yaygın branş olduğu,
muvafakat istenen görev yerinin şartları ve yukarıda açıklanan hususlar birlikte
değerlendirildiğinde, davacının naklen atanmasına muvafakat verilmemesi
işleminde takdir yetkisinin kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek,
objektif kriterlere göre kullanıldığının söylenemeyeceği, dolayısıyla işlemin
sebep ve amaç unsurları yönünde hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılan davacının kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat
verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde
olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 23.01.2013
BAŞKAN
ÜYE
- 301 -
Coşkun GÜNGÖR
Metin ULUKANLIGĐL
Hak.Alb.
Hak.Alb.
(AYĐM 2'nci D.23.01.2013 E. 2012/602, K.2013/69)
-76ÖZETĐ:
Davacının
“görev
yaptığı
hastanede hemşire kadrosundan daha fazla
sayıda
hemşire
çalıştığı”
iddiasında
bulunduğu, davalı idarece bu iddianın
aksinin savunulmadığı ve bu nedenle
davacının
bulunduğu
görev
yerinde
istihdamının
“personel
ihtiyacına''
dayandığını kabul etmenin mümkün
olmadığı, davalı idarenin davacının ön lisans
mezunu olduğu ve bu sebeple başhemşire
olamayacağı şeklindeki iddiasına karşılık
davacının idari işlemin tesis edildiği tarihten
sonraki bir tarihte, 11.06.2012 tarihinde
Atatürk Üniversitesi Sağlık Bilimleri
Fakültesi Hemşirelik Lisans Tamamlama
Programındaki öğrenimini tamamlayıp
“Lisans” derecesini alarak mezun olduğu ve
bu durumu “Geçici Mezuniyet Belgesi” ile
belgelendirdiği, davacının halen ifa ettiği
kadro görev yerinin gerektirdiği nitelikler
itibariyle görev yaptığı kadroda istihdamını
gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı,
kendisine muvafakat verilmesi halinde
atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük
hakları, sosyal hakları ve statüsü yönünden
daha üstün haklara ulaşma imkân ve
potansiyeline kavuşacağı, gerek AYĐM’in
gerekse genel idari yargı yerlerinin,
“personelin, hiyerarşik ve özlük hakları
bakımından
daha
üst
bir
statüye
kavuşabileceği göreve atanmasında idarenin
muvafakat vermesi gerektiği” yönündeki
yerleşik içtihatları karşısında dava konusunu
teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi
işleminde idarece takdir yetkisinin kamu
yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve
objektif
kriterlere
bağlı
kalınarak
kullanılmadığı, tesis edilen dava konusu
işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden
hukuka aykırı olduğu.
- 302 -
Davacı, 26.04.2012 tarihinde Samsun Bölge Đdare Mahkemesinde ve
30.04.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınan dava dilekçesi ile 20.07.2012
tarihinde Samsun Bölge Đdare Mahkemesinde ve 23.07.2012 tarihinde AYĐM’de
kayıt altına alınan cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1995 yılında GATA Sağlık
Meslek Yüksekokulundan mezun olduktan sonra görev yaptığı yerleri özetleyip
2000 yılından itibaren ve halen Samsun Asker Hastanesinde çalıştığını, eşinin 19
Mayıs Üniversitesi Diş Hekimliği fakültesinde öğretim üyesi olarak görev
yaptığını, üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesi bünyesinde yeni kurulan Ağız
ve Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesinde Başhemşire olarak
çalışma teklifi aldığını, bu teklife istinaden 27.01.2012 tarihinde dilekçe vererek
bu kuruma naklen atanma talebinde bulunduğunu, Genelkurmay Başkanlığı’nın
12.03.2012 tarihli yazısı ile naklen atanmasına personel ihtiyacı gerekçe
gösterilerek muvafakat verilmediğini, oysaki görev yaptığı hastanenin 19
hemşire kadrosuna karşılık 31 hemşirenin hastanede görev yaptığını, hatta
gönüllü olarak tıbbi sekreter kadrosuna geçmek isteyen hemşireler için imza
sirküleri dolaştırıldığını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini ve
dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek muvafakatin
verilmemesi işleminin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYĐM Đkinci Daire
Başkanlığı’nın 04.07.2012 gün ve 2012/445 Esas sayılı kararı ile reddedilmiş,
yeniden yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi ise AYĐM Đkinci Daire
Başkanlığı’nın 26.09.2012 gün ve 2012/445 Esas sayılı kararı ile kabul
edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2000
yılından itibaren ve halen Samsun Asker Hastanesinde hemşire olarak görev
yaptığı anlaşılan davacının, 27.01.2012 tarihli dilekçeyle davalı idareye
başvurarak 19 Mayıs Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız ve Diş Sağlığı
Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesine naklen atanma talebinde bulunduğu,
davacının bu talebi üzerine görev yaptığı kurumdan naklen atanmasına
muvafakat verilip verilmediğinin sorulması üzerine Genelkurmay Başkanlığı
Merkez Daire Başkanlığının 12.03.2012 tarihli yazısı ile “personel ihtiyacı”
gerekçe gösterilmek suretiyle naklen atanmasına muvafakat verilmediği ve
bunun üzerine davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle AYĐM’de iş bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’üncü maddesinde yer alan;
"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati
ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68’inci maddede ki esaslar
çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür"
hükmü ile düzenlenmiştir.
Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların
muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası
nakil için müracaat ettiği kurumun bu atamaya muvafakatinin bulunduğu, fakat
davalı idare tarafından muvafakatin verilmediği görülmektedir.
- 303 -
Öte yandan, 657 Sayılı Kanunun 74’üncü maddesi gereği davalı
idarenin, muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu
ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin
objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek
kullanılması gerekir.
Đdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı
göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun
hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi
kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka
uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman
mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu
yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve
yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca
uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku
yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi
halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de
kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125’inci maddesinin
4’üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan “Đdarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak
takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine
tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile
öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin
sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla,
yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul
görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak
tutulmamalıdır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının “görev yaptığı hastanede hemşire kadrosundan daha fazla sayıda
hemşire çalıştığı” iddiasında bulunduğu, davalı idarece bu iddianın aksinin
savunulmadığı ve bu nedenle davacının bulunduğu görev yerinde istihdamının
“personel ihtiyacı”na dayandığını kabul etmenin mümkün olmadığı, davalı
idarenin davacının ön lisans mezunu olduğu ve bu sebeple başhemşire
olamayacağı şeklindeki iddiasına karşılık davacının 11.06.2012 tarihinde
Atatürk Üniversitesi Sağlık Bilimleri Fakültesi Hemşirelik Lisans Tamamlama
Programındaki öğrenimini tamamlayıp “Lisans” derecesini alarak mezun olduğu
ve bu durumu “Geçici Mezuniyet Belgesi” ile belgelendirdiği, davacının halen
ifa ettiği kadro görev yerinin gerektirdiği nitelikler itibariyle görev yaptığı
kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı, kendisine
muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük hakları,
sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve
potansiyeline kavuşacağı, gerek AYĐM’in gerekse genel idari yargı yerlerinin,
- 304 -
“personelin, hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst bir statüye
kavuşabileceği göreve atanmasında idarenin muvafakat vermesi gerektiği”
yönündeki yerleşik içtihatları karşısında dava konusunu teşkil eden davacıya
muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin kamu yararı ile birey
yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanılmadığı,
davalı idarece hizmet ihtiyacı ileri sürülmüş ise de davacının halen bulunduğu
kadroda başka bir personelin istihdam edilmesini olanaksız kılan “hizmet
gereklerinin” somut bilgi ve belgelerle ispatlanmadığı, tesis edilen dava konusu
işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu kanaat ve
sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …’ın, kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi
ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
03 OCAK 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacının idari işlemin tesis edildiği tarihte lisans mezunu olmaması
nedeniyle geçmek istediği kurumda Başhemşire kadrosuna atanmasını mümkün
olmadığı, idari işlemin tesis edildiği tarihten sonra ki değişikliklerin ise idari
işlemin yargısal denetiminin yapılmasında etkisinin olmadığı, kaldı ki tek başına
diğer bir kurumda yükselme imkanının olması muvafakat verilmesi için bir
sebep teşkil etmediği, kadro fazlalığının sebebinin davalı idarenin savunmasında
ayrıntılı olarak izah edildiği, bu nedenlerle tesis edilen idari işlemin hukuka
uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık.
03.01.2013
ÜYE
ÜYE
Ertuğrul ŞAHĐN
Yaşar YÜCE
P.Kur.Yb.
Hak.Yb.
(AYĐM 2'nci D.03.01.2013 E. 2012/445, K.2013/81)
- 305 -
-77ÖZETĐ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun
76
ncı
maddesinden
kaynaklanan takdir yetkisinin objektif
şekilde kullanılmasının gerektiği, buradaki
kıstasın kamu hizmetinin verimliliği,
etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı
arasındaki denge olduğu, takdir hakkının ve
yetkisinin, idarece takip edilen amaca uygun
olarak, keyfilikten, kişisel ve duygusal,
sübjektif değerlendirmelerden uzak şekilde
kullanılması suretiyle işlem tesis edilmesinin
gerektiği; diğer bir deyişle, objektif
kıstaslara bağlı kullanıldığı sürece yargı
denetimi dışında tutulmasının gerektiği.
Davacı vekili 05.07.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının Hv.Eğt.K.lığı Harekat
Eğt.Bşk.lığı, Uçuş Eğt.Şb.Müd.lüğünde 09.03.1998 tarihinden bu yana Veri
Hazırlama Kontrol Đşletmeni olarak çalıştığını, davacıya Hv.Eğt.K.lığının
22.06.2012 tarihli yazısıyla Kayseri 2’nci HĐBM.K. Tekno ve Urt.K.Đd.Ks VHKĐ
kadrosuna atandığının bildirildiğini, davacının yer değiştirme isteğinde
bulunmadığını, hakkında adli, idari hiçbir tahkikat bulunmadığını, olumsuz
sicilinin bulunmadığı gibi başaralı bir personel olduğunu, zira idari
teşkilatlanmadaki değişikliklere bağlı olarak kadroların iptali durumunun da
bulunmadığını, yine yönetmelikte belirtilen öncelikle aynı il içerisindeki benzer
bir kadroya atanması durumunun değerlendirilmediğini, yönetmeliğin 9.
maddesinde belirtilen hizmet gereği atamanın şartları oluşmadığından atama
işleminin hukuka aykırı olduğunu, hizmet gerekleri ve ihtiyaç durumunun dava
konusu atama işleminde bulunmadığı açıkça ortada olduğundan atama işleminin
konu ve amaç yönünden kamu yararına tesis edilmemiş olup, hukuka aykırı
olduğunu, ayrıca Hava Eğt.K.lığı emrinde görevli davacıyla birlikte 5 VHKĐ
memurun atamasının toplu olarak yapılmasından atamanın hizmet gerekleri ile
yapılmadığı, subjektif nedenlerle yapıldığının anlaşıldığını, davalı idarenin
cevabından davacının atamasının hizmet ihtiyacına dayanmadığı, tamamen soyut
ve davacının özel hayatına müdahale niteliği taşıyan nedenlerle atamanın
yapıldığını, davacı hakkındaki iddiaların tamamen sübjektif değerlendirmeler
olup kabul etmenin mümkün olmadığını, bu iddialarla ilgili idari soruşturma
açılarak yüksek disiplin kuruluna intikal ettiğini, sabit olmayan iddialarla ilgili
atama işlemi gerçekleştirilmesinin atama işlemini mesnetsiz kıldığı gibi işlemi
gerçekleştiren yetkililerin mevzuatların kendilerine verdiği yetki sınırını aşarak
hukuka aykırı işlemlerine devam etmesi anlamına geldiğini, Anayasada,
"Herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulmayacağı"
- 306 -
belirtilmek suretiyle özel hayatın gizliliğinin güvence altına alındığını, davacının
kadın olması nedeniyle dışlanması, horlanması ve hak etmediği muameleye tabi
tutulması, son olarak cezalandırma amacıyla atama işlemi gerçekleştirilmesinin,
işlemi hukuka aykırı hale getirdiğini, isnat edilen fiil kabul edilse dahi (kabul
etmemekle birlikte) Atama Yönetmeliğinin 10. maddesini kapsamadığını, bu
maddeyle amaçlananın rüşvet, irtikap, hırsızlık gibi suçlarda idari soruşturmanın
sağlıklı yürütülmesi olduğunu gerek idari, gerekse ceza anlamında ortada suç
teşkil edecek fiil olmadığını, bu fiil nedeniyle idari soruşturma açılmasının dahi
hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında "idari soruşturma sonucuna göre o
yerde kalmasında sakınca görüldüğü" gerekçesinin tamamen hukuka aykırı
olduğunu, davacıyla birlikte davacının anne ve babasının da cezalandırıldığını,
eğer davacı sorunları olan personel ise sorunlarını çözmesine yardımcı olarak
topluma kazandırmak yerine hakarete varan itham ve iftiralarla mobbing
uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen atama işleminin ne kamu yararı ne de kişi
yararına uygun olmadığını belirterek, dava konusu atama işleminin iptaline
öncelikle yürütmenin durdurulmasına yargılamanın duruşmalı yapılmasına ve
davalı idarenin cevap dilekçesine ekli evrakların kendilerine tebliğ edilmesine
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulmasına dair talepler, AYĐM Nöb.D.nin 29.08.2012
gün ve 2012/501 E sayılı kararı ile AYĐM 2’nci D.nin 31.10.2012 gün ve
2012/628 E. sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Güzelyalı-Đzmir
Hv.Eğt.K.lığı
Kur.Bşk.lığı
Hrk.Eğt.Bşk.lığı
Uçuş
Eğt.Ş.Md.lüğünde VHKĐ olarak görevli davacının, Kayseri 2 nci
Hv.Đk.Bak.Mrk.K.lığı Tek.ve Ürt.K.lığı Đdari Kısmına atandırılması üzerine bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin talebi üzerine, AYĐM 2’nci Dairesinin 30.01.2013 gün ve
Gensek No.:2012/2344, Esas No.:2012/628 sayılı kararıyla davalı idarece
gönderilen bilgi ve belgelerin davacı vekiline incelettirilmesine karar verilerek,
anılan bilgi ve belgeler 11.03.2013 tarihinde davacı vekiline incelettirilmiştir.
Yine davacı vekilinin talebi üzerine duruşma gizli olarak yapılmıştır.
Her ne kadar davacı vekili duruşma esnasında Başsavcılığın davanın
reddine karar verilmesine ilişkin düşüncesine katıldıklarını beyan etmiş ise de;
açıkça davadan feragat ettiklerine dair bir talepte bulunmadıklarından bu beyan
davadan feragat olarak kabul edilmeyerek davanın esastan görüşülmesine
geçilmiştir.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; Anayasanın 128 inci maddesi
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin
kanunla düzenleneceğini belirtmektedir.
Anayasanın belirtilen kuralı gereğince yürürlüğe konulan 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun, ‘‘Yer Değiştirme Suretiyle Atanma’’ başlıklı
72nci maddesinin 1 inci fıkrası; “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar;
- 307 -
hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin ekonomik, sosyal, kültürel ve
ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak
tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.”
hükmünü amirdir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, memurların kurumlarınca
görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesini düzenleyen 76 ncı maddesi ise;
“Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık
dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit 68 inci maddedeki
esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer
kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile kurumlarında kazanılmış
hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı ve başka yerlerdeki kadrolara
atanabilirler.” hükmünü öngörmektedir.
Aynı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca da devlet memurları bu Kanuna
göre yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını
istemek hakkına sahiptirler.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına ilişkin Yönetmeliğin 10 uncu maddesi; "Haklarında yapılan adli
ve idari soruşturma sonucuna göre o yerde kalmalarında sakınca görülenlerin,
hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın, hizmetin gereği
olarak yer değiştirme suretiyle atamaları yapılır." hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin atama
konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76 ncı maddesinden kaynaklanan takdir
yetkisinin objektif şekilde kullanılıp kullanılmadığı önem taşımaktadır. Kamu
hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge
kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkı
ve yetkisinin, idarece takip edilen amaca uygun olarak, keyfilikten, kişisel ve
duygusal, sübjektif değerlendirmelerden uzak şekilde kullanılması suretiyle
işlem tesis edildiği, bir diğer ifadeyle objektif kıstaslara bağlı kullanıldığı sürece
yargı denetimi dışında tutulması gerektiği kuşkusuzdur.
Anayasanın 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan
“Đdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” tarzındaki
hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece
takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması ve
uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “Hukuk Devleti” ilkesi ile
bağdaşmamaktadır. Takdir yetkisinin sınırlarının yargı yerlerince çizilebileceği
ve bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceği konusunda öğretide
ve içtihatlarda ittifak bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu atama işlemi incelendiğinde; atama
işleminin davacıyla ilgili olarak yürütülen idari soruşturma sonucunda davacının
görev yaptığı yerde kalmasında sakınca görülmesi üzerine hizmet gereği olarak
tesis edildiği, tesis edilen atama işleminde davalı idarenin taktir yetkisini keyfi,
kişisel, duygusal ve subjektif sebeplerle değil kamu hizmetinin verimliliği
etkinliği ve kamu yararı ile kişi yakarı dengesini gözeterek kullandığı, bu
- 308 -
nedenlerle dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDĐNE,
Davalı idare tarafından “Gizli” gizlilik derecesiyle gönderilen belgelerin
geldiği şekliyle ĐADESĐNE,
13 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verilmiştir.
(AYĐM 2'nci D.13.03.2013 E. 2012/628, K.2013/328)
4. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA.
-78ÖZETĐ: Davacının memuriyetine son
verilme gerekçesini oluşturan, adaylık süresi
içinde staj değerlendirmesinde başarılı
olamaması, ayrıca aldığı disiplin cezaları,
göreve devamsızlığı ve amirlerinin olumsuz
kanaatleriyle
somutlaşan
hal
ve
hareketlerinin nitelik ve nicelik itibariyle
görevine son verme işlemi için yeterli ve
haklı sebep oluşturduğu düşünülebilir ise de,
davacının
görevine
uyumsuzluk
ve
verimsizlik durumu teşkil eden bu
problemlerin çözümü için, Korunmaya
Muhtaç Çocukların Đşe Yerleştirilmesine
Đlişkin Tüzüğün 10’ucu maddesine göre
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme
Kurumu Genel Müdürlüğüne bilgi verilerek
davacının sorunlarının çözümü yoluna
gidilmesi gerekirken, davacının kurumu
tarafından bu yola başvurulmadığı, doğrudan
davacının görevine son verildiği, 2828 sayılı
Kanunun Ek 1’nci maddesi ve ilgili Tüzükte,
Çocuk Esirgeme Kurumunda yetişen
korunmaya
muhtaç
çocukların
işe
alınmalarında, bu kişilerin özel durumları,
nedeniyle ayrı bir prosedür öngörülmüş
olduğu, bu kişilerin görevlerine son
verilmesi durumunda da yine bu özel
prosedüre uyulması gerektiği, bu prosedüre
uyulmadan tesis edilen işlemde şekil unsuru
yönünden esaslı hukuka aykırılık bulunduğu.
- 309 -
Davacı vekili, 02.05.2012 tarihinde AYĐM’de kayıt altına alınana dava
dilekçesinde özetle, 2010 yılında aday olarak devlet memuriyetine alınan
müvekkilinin, henüz adaylık süresi dolmadan, 18.01.2012 tarihinde
memuriyetten çıkarılmasına karar verildiğini, bu işlemin dayanağı olan
vakıaların esasen davacının kusuru dışında vuku bulmuş olması nedeniyle
çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve
yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi, AYĐM 2’nci Dairenin
11.07.2012 tarih ve Gensek No:2012/1597, Esas No: 2012/453 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davalı idarenin 1602 sayılı
Kanunun 52/4. maddesi kapsamında gönderdiği davacıya ait belgelerin
incelenmesinden; 24.02.2010 tarihinde KKK. Des.Kt.K.lığı emrinde aday olarak
memuriyete başlayan davacının temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj dönemlerinde
başarısız olması, memuriyetle bağdaşmayan hal ve hareketler sergilemesi ve
özürsüz devamsızlık yapması nedenleriyle MSB’nin 18.01.2012 gün ve 2012/5
sayılı kararı ile memuriyetten çıkarılmasına karar verilmesi ve bu kararın
18.04.2012 tarihinde davacıya tebliği üzerine AYĐM’de süresinde iş bu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, olayda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun
56 ve 57’nci maddelerinde belirtilen göreve son verme sebeplerinin bulunup
bulunmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Davacının çözümünde dayanak olacak mevzuat hükümlerini
incelediğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54’ncü maddesinde,
"Aday olarak atanmış Devlet Memurunun adaylık süresi bir yıldan az, iki yıldan
çok olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli
yapılamaz."hükmünün; "Adayların Yetiştirilmesi" başlıklı 55’nci maddesinde,
"Aday olarak atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili
temel eğitime, bilahare sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi
tutulmaları ve Devlet Memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları
şarttır..." hükmünün; "Adaylık devresi içinde göreve son verme" başlıklı 56’ncı
maddesinde "Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj
devrelerinin her birinde başarısız olanlarla, adaylık süresi içinde hal ve
hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, göreve devamsızlıkları
tespit edilenlerin disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile
ilişkileri kesilir..." hükmünün; "Adaylık süresi sonunda başarısızlık" başlıklı
57’inci maddesinde ise, “Adaylık süresi içinde disiplin cezası almış olanların
disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir.
Đlişkileri kesilenler ilgili kurumlarca derhal Devlet Personel Başkanlığına
bildirilir. Adaylık devresi içinde veya sonunda, 56 ncı ve bu madde hükümlerine
göre ilişikleri kesilenler (sağlık nedenleri hariç) 3 yıl süre ile Devlet
memurluğuna alınmazlar.” hükmünün yer aldığı görülmektedir.
- 310 -
657 sayılı Kanunun 55’nci maddesinde öngörülen, adayların
yetiştirilmesine ilişkin usul ve esaslar, Aday Memurların Yetiştirilmelerine
Đlişkin Genel Yönetmelikle düzenlenmiş bulunmaktadır. 657 sayılı Kanunun
yukarıda belirtilen hükümlerine benzer düzenlemeler Aday Memurların
Yetiştirilmelerine Đlişkin Yönetmeliğin 33’ncü maddesi uyarınca çıkartılan, Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Aday Memurların Yetiştirilmesine Đlişkin
Yönetmelik hükümlerinde de yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlere göre bir aday memurun, adaylık
döneminde ilişiğinin kesilebilmesi için, temel eğitim, hazırlayıcı eğitim veya staj
devrelerinin herhangi birinde başarısız olması, adaylık süresi içinde hal ve
hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumların tespit edilmesi, adaylık
süresi içinde göreve devamsızlık halinin saptanması, adaylık dönemi içerisinde
disiplin cezası alınmış olması gerekmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davalı idarenin 1602 sayılı
Kanunun 52/4. maddesi kapsamında gönderdiği davacıya ait belgelerin
incelenmesinden, davacının adaylık döneminde başarısız olduğu, adaylık süresi
içinde hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumların tespit
edildiği, adaylık süresi içinde göreve devamsızlık halinin saptandığı, adaylık
dönemi içerisinde disiplin cezası aldığı ve 657 sayılı Kanunun 56 ve 57’nci
maddelerine göre devlet memurluğuna son verildiği anlaşılmıştır.
Ancak davacının Çocuk Esirgeme Kurumunda yetiştirildiği ve 2828 sayılı
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu Ek-1 nci maddesi ve bu
kanuna dayanılarak 10.02.1995 tarih ve 95/6542 sayılı Bakanlar Kurulu kararı
ile çıkartılan, “Korunmaya Muhtaç Çocukların Đşe Yerleştirilmesine Đlişkin
Tüzük” kapsamında aday memur olarak işe yerleştirildiği dikkate alındığında,
dava konusu uyuşmazlığın, öncelikle bu mevzuat kapsamında da incelenmesi
gerekmektedir.
2828 sayılı Kanuna 25.02.1988 tarih ve 3413 sayılı Kanunla eklenen Ek 1
nci madde; “Kamu Kurum ve Kuruluşları, reşit olana kadar Sağlık ve Sosyal
Yardım Bakanlığı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel
Müdürlüğü tarafından bakılan ve korunan çocuklar için, her yıl başındaki, hangi
statüde olursa olsun, serbest kadro mevcutlarının binde biri nispetindeki kısmını
ayırarak bu çocuklar arasında yapılacak giriş sınavlarında başarılı olanlar
arasından atama yaparlar.
Bu maddeden yararlanmak isteyenler, 18 yaşını tamamladıkları tarihten
itibaren, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme
Kurumu Genel Müdürlüğü vasıtasıyla başvurmak zorundadırlar” hükmünü
taşımaktadır.
2828 sayılı Kanuna dayanılarak, 10.02.1995 tarih ve 95/6542 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı çıkartılan, “Korunmaya Muhtaç Çocukların Đşe
Yerleştirilmesine Đlişkin Tüzük”, 02.03.1995 tarih ve 22218 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanmıştır.
- 311 -
Tüzüğün 1 nci maddesi; “Bu Tüzük, korunmaya muhtaç çocukların
korunmaları sona erdikten sonra işe yerleştirilmelerinin esas ve usullerini, kamu
kurum ve kuruluşlarının bu konudaki yükümlülükleriyle Sosyal Hizmetler ve
Çocuk Esirgeme Kurumu ile diğer kurumlar arasındaki eşgüdümün
sağlanmasına ilişkin hükümleri düzenler.”
3 ncü maddesi: “Bu tüzük hükümlerinden, korunma kararı alınmış olup da;
A) Reşit oluncaya kadar sosyal hizmet kuruluşlarında kalmış,
B) Bir koruyucu aile yanına yerleştirilmiş,
C) Ayni nakdi yardım yapılarak ailesinin yanına gönderilmiş korunmaya
muhtaç çocuklar yararlanırlar.”
“Kamu kurum ve kuruluşlarının yükümlülüğü” başlıklı 4 ncü maddesi ;
“Kamu kurum ve kuruluşları her yıl, hangi statüde olursa olsun serbest kadro
sayılarıyla bunun binde biri oranında alacakları korunmaya muhtaç çocuk
sayısını, adaylarda aranan nitelikleri, sınav tarihini ve yerini Kuruma bildirmek
ve bu kadrolara Kurumca bildirilen korunmaya muhtaç çocuklar arasında
yapılacak giriş sınavlarında başarılı olanlar arasından atama yapmak zorundadır.
Kurum, ayrılan kadro için istenilen nitelikte yeter sayıda korunmaya
muhtaç çocuk bulunmaması halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla görüş
birliğine varılmak suretiyle bu nitelikleri taşımayan korunmaya muhtaç
çocukların isimlerini yeniden belirleyerek bildirebilir.
Kamu kurum ve kuruluşları, istedikleri nitelikte korunmaya muhtaç
çocuk bulunmaması durumunda bu yükümlülüklerinden kurtulamaz.”
“Korunmaya muhtaç çocuğun korunması ve izlenmesi” başlıklı 10 ncu
maddesi ise; “Kamu kurum ve kuruluşları, işe aldıkları korunmaya muhtaç
çocuğun iş ortamına uyumsuzluğu ve verimsizliği gibi konular söz konusu
olduğunda, Kuruma bilgi verir ve sorunları Kurumla birlikte çözerler.”
hükümlerini amirdir.
Davacının, yukarıda belirtilen özel mevzuat kapsamında sınavları
kazanarak aday memur olarak göreve başladığı konusunda bir tereddüt
bulunmamaktadır. Bu halde davacının durumunun, yukarıda açıklanan 2828
sayılı Kanun ve 95-6542 sayılı Tüzük kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
özellikle Tüzüğün 10’ncu maddesinin amir hükümden anlaşılmaktadır. Zira
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından yetiştirilen muhtaç
çocukların topluma kazandırılmaları ve içinde bulundukları topluma
yabancılaşmadan uyumlu bir yaşam sürmelerinin kamu yararına olduğu
düşüncesiyle getirilen bu düzenlemede, korunmaya muhtaç çocukların yetişme
ortamları itibariyle çalıştığı yerde uyumsuzluk veya verimsizlik gösterebileceği
öngörülerek, kamu kurum ve kuruluşlarına, bu mevzuat kapsamında işe
alınanların aday memurluklarına derhal son vermek yerine, öncelikle durumun
Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirerek, sorunlarını birlikte çözmek şeklinde bir
görev yüklenmiştir.
Davacının memuriyetine son verilme gerekçesini oluşturan, adaylık süresi
içinde staj değerlendirmesinde başarılı olamaması, ayrıca aldığı disiplin cezaları,
- 312 -
göreve devamsızlığı ve amirlerinin olumsuz kanaatleriyle somutlaşan hal ve
hareketlerinin nitelik ve nicelik itibariyle görevine son verme işlemi için yeterli
ve haklı sebep oluşturduğu düşünülebilir ise, davacının görevine uyumsuzluk ve
verimsizlik durumu teşkil eden bu problemlerin çözümü için, anılan Tüzüğün
10’ucu maddesine göre Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel
Müdürlüğüne bilgi verilerek davacının sorunlarının çözümü yoluna gidilmesi
gerekirken, davacının kurumu tarafından bu yola başvurulmadığı, doğrudan
davacının görevine son verildiği anlaşılmıştır. 2828 sayılı Kanunun Ek 1’nci
maddesi ve ilgili Tüzükte, Çocuk Esirgeme Kurumunda yetişen korunmaya
muhtaç çocukların işe alınmalarında, bu kişilerin özel durumları, nedeniyle ayrı
bir prosedür öngörülmüş olup, bu kişilerin görevlerine son verilmesi durumunda
da yine bu özel prosedüre uyulması gerekmektedir. Bu prosedüre uyulmadan
tesis edilen işlemde şekil unsuru yönünden esaslı hukuka aykırılık
bulunmaktadır.
Diğer yandan, Anayasanın 61’nci maddesi 4’ncü fıkrasının; “Devlet
korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.”
şeklindeki hükmü de dikkate alınmalıdır.
Sonuç olarak; davacının görevine uyumsuzluğu ve verimsizliği ile ilgili
sorunlarını çözmek için, anılan Tüzük hükümlerine göre ilgili kurumlarla irtibata
geçmeden, doğrudan görevine son verilmesi suretiyle tesis edilen dava konusu
işlemin şekil ve amaç unsurları yönlerinden hukuka aykırı olduğu, bu nedenlerle
iptalinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. (AYĐM 2’nci Dairenin
28.03.2007 tarih ve 2006/963 Esas, 2007/299 Karar sayılı kararı da bu
yöndedir.)
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı A…’ün, aday memurluk devresi içinde Devlet memurluğuna son
verilmesi ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54’ncü maddesinde, "Aday
olarak atanmış Devlet Memurunun adaylık süresi bir yıldan az, iki yıldan çok
olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli
yapılamaz."hükmünün; "Adayların Yetiştirilmesi" başlıklı 55’nci maddesinde,
"Aday olarak atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili
temel eğitime, bilahare sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi
tutulmaları ve Devlet Memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları
şarttır..." hükmünün; "Adaylık devresi içinde göreve son verme" başlıklı 56’ncı
maddesinde "Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj
devrelerinin her birinde başarısız olanlarla, adaylık süresi içinde hal ve
hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, göreve devamsızlıkları
tespit edilenlerin disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile
ilişkileri kesilir..." hükmünün; "Adaylık süresi sonunda başarısızlık" başlıklı
57’inci maddesinde ise, “Adaylık süresi içinde disiplin cezası almış olanların
disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir.
Đlişkileri kesilenler ilgili kurumlarca derhal Devlet Personel Başkanlığına
- 313 -
bildirilir. Adaylık devresi içinde veya sonunda, 56 ncı ve bu madde hükümlerine
göre ilişikleri kesilenler (sağlık nedenleri hariç) 3 yıl süre ile Devlet
memurluğuna alınmazlar.” hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Davacının adaylık döneminde başarısız olduğu, adaylık süresi içinde hal
ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumların tespit edildiği,
adaylık süresi içinde göreve devamsızlık halinin saptandığı, adaylık dönemi
içerisinde disiplin cezası aldığı ve 657 sayılı Kanunun 56 ve 57’nci maddelerine
göre devlet memurluğuna son verildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri
karşısında, davacının görevine uyumsuzluk ve verimsizlik durumu teşkil eden bu
problemlerin çözümü için, 2828 sayılı Kanuna dayanılarak, 10.02.1995 tarih ve
95/6542 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkartılan, Korunmaya Muhtaç
Çocukların Đşe Yerleştirilmesine Đlişkin Tüzüğün 10’uncu maddesine göre
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bilgi
verilerek davacının sorunlarının çözümü yoluna gidilmesi gerekirken, Çocuk
Esirgeme Kurumu yetkililerinin davacının kurumu ile sorunları birlikte çözme
işlevi tamamlanmadan Devlet Memurluğundan çıkartılması, davanın esasına
etkili bir “şekil” noksanlığı olarak görülmemesi gerektiği kanaatinde
olduğumuzdan davalı kurumca davacı hakkında yapılan işlemin mevcut
mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığını düşündüğümüzden işlemin iptali
yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 20.02.2013
ÜYE
ÜYE
O.G.Bora OĞURLU
Dz.Kur.Alb.
Ertuğrul ŞAHĐN
P.Kur.Yb.
(AYĐM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/453, K.2013/198)
5. GÖREVDE YÜKSELME
-79ÖZETĐ: Dava konusu kadrolar için yapılmış
olan ‘’görevde yükselme ve unvan
değişikliği sınavı’’ ile ilgili olarak, daha
önce yapılmış olan sınavın iptaline ilişkin
hukuki gerekçeler ile iptal kararının hukuki
mahiyeti gözetilerek açılan sınavla ilgili
olarak güncel mevzuatın uygulanmasında ve
bu
kapsamda
davacının
kontenjana
girememesi nedeniyle müracaatının kabul
edilmemiş olmasında hukuka aykırı
olmadığı.
- 314 -
Davacı, 12.07.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap
dilekçesinde özetle; MSB.lığının 10.02.2010 tarihli görevde yükselme eğitim ve
sınavı ile ilgili yazısına istinaden 16.02.2010 tarihli dilekçesi ile Askeri Yargıtay
4’üncü Daire Yazı Đşleri Müdürlüğü, Askeri Yargıtay Genel Evrak Yazı Đşleri
Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Genel Sekreterlik Karar Tasnif Şube Müdürlüğü
kadroları için açılacak eğitim ve sınava katılmak maksadıyla müracaat ettiğini,
ancak MSB.lığının 19 Nisan 2010 gün ve MĐY.:3730-10/Per.D.Eğt.ve Öğrt.Ş.
sayılı yazısı ekinde yayınlanan görevde yükselme eğitimine katılacak personel
listesinde kendisinin adının bulunmaması üzerine “6 yıl zabıt katipliği yapma”
şartını taşımadığından bahisle müracaatının kabul edilmediğini öğrendiğini, tesis
edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek bu işlemin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına, müracaat ettiği kadrolardan durumuna
uygun boş kadrolarının eğitiminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet memurlarının
Görevde Yükselme Yönergesinin (MSY 52-11) 2’nci Bölüm 3’üncü maddesinin
( e) fıkrasının 2’nci bendinin iptaline karar verilmesi talebiyle dava açtığını,
açılan dava sonucunda Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi 2'nci Daire
Başkanlığının 19 Ocak 2011 tarihli, 2010/561 esas, 2011/153 karar sayılı
kararı ile;"... Davacı A.D.'in Askeri Yargıtay 4'üncü Daire Yazı Đşleri
Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Genel Sekreterlik Genel Evrak Yazı
işleri
Müdürlüğü için yaptığı müracaatın kabul edilmemesi işleminin ĐPTALĐNE, ..."
şeklinde karar verildiğini, anılan kadrolar için 2010 yılında icra edilen görevde
yükselme sınavının, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi tarafından tüm sonuçlan
ile iptal edilmesine rağmen, idarenin bu konuda Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde
açılan
davaların
tamamının
yargılama
sürecinin
tamamlanmadığını ileri sürerek sınavı tekrarlamadığını ve görevini kötüye
kullandığını, 2010 yılında gerçekleştirilen görevde yükselme sınavının AYĐM
kararı ile iptal edilmesinden beklenen amacın, sınavın yapıldığı tarihteki
koşullarla tekrarlanması olup yeni bir sınav açılması olmadığı, 12.03.2010
tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Yönetmelik’in geçici 7’nci
maddesine göre, bu değişikliklerden önce duyurusu yapılmış bulunan kadrolara
ilişkin sınavların eski mevzuat hükümlerine tabi olması gerektiğini, bu bağlamda
kendisinin de sınava kabul edilerek bu amaçla yapılacak eğitime alınması
gerektiğini, o tarihte hak sahibi olmayan kişilerin bugün değerlendirilmeye
alınmaması gerektiğini, oysa idarenin aksi yönde uygulama yaptığını, idarenin
sınavın yapıldığı tarihteki şartlarda yenilemesi gerekirken yenilemediğini,
02.07.2012 tarihinde ilan edilen görevde yükselme sınavı için eğitime
alınmaması şeklindeki işlemin ve icra edilen sınavın hukuka aykırı olduğunu
ileri sürerek her iki işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYĐM 2’nci Dairesinin 25.07.2012 gün ve 2012/2480 Gensek, 2012/3
Esas sayılı kararı ile, davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
- 315 -
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelemesinden; MSB.lığının
10.02.2010 tarihli görevde yükselme eğitim ve sınavı ile ilgili yazısına istinaden
davacının 16.02.2010 tarihli dilekçesi ile Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Yazı
Đşleri Müdürlüğü, Askeri Yargıtay Genel Evrak Yazı Đşleri Müdürlüğü ve Askeri
Yargıtay Genel Sekreterlik Karar Tasnif Şube Müdürlüğü kadroları için açılacak
eğitim ve sınava katılmak maksadıyla müracaat ettiği, MSB.lığının 19 Nisan
2010 gün ve MĐY.:3730-10/Per.D.Eğt.ve Öğrt.Ş. sayılı yazısı ekinde yayınlanan
görevde yükselme eğitimine katılacak personel listesinde kendisinin adının
bulunmaması üzerine “6 yıl zabıt katipliği yapma” şartını taşımadığından bahisle
müracaatının kabul edilmediğini öğrenen davacının, tesis edilen bu işlemin
hukuka aykırı olduğunu belirterek bu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına, müracaat ettiği kadrolardan durumuna uygun boş kadrolarının
eğitiminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görevli Devlet memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin
(MSY 52-11) 2’nci Bölüm 3’üncü maddesinin ( e) fıkrasının 2’nci bendinin
iptaline karar verilmesi talebiyle 26.04.2010 tarihinde AYĐM’de kayda geçen
dilekçe ile dava açtığı, açılan dava sonucunda Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi
2'nci Dairesinin 19 Ocak 2011 tarihli, 2010/561 esas, 2011/153 karar sayılı
kararı ile;"... Davacı A.D.'in Askeri Yargıtay 4'üncü Daire Yazı Đşleri
Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Genel Sekreterlik Genel Evrak Yazı
işleri
Müdürlüğü için yaptığı müracaatın kabul edilmemesi işleminin ĐPTALĐNE,
Askeri Yargıtay Gensek Karar Tasnif Şube Müdürlüğü için yapmış olduğu
müracaatın kabul edilmemesi işleminin iptali isteminin REDDĐNE, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin
(MSY 52-11) Đkinci Bölüm 3 Maddesi “e” fıkrası 2’nci bendinin iptali isteminin
REDDĐNE..." şeklinde karar verildiği, aralarında davacının da müracaat ettiği
kadrolarında yer aldığı bazı kadrolar için başka kişilerce yapılan müracaatların
benzer gerekçelerle kabul edilmemesi üzerine açılan davalar sonucunda; Askeri
Yüksek Đdare Mahkemesi 2'nci Dairesinin 26 Ocak 2011 tarihli, 2010/692
esas, 2011/155 karar sayılı kararı ile; "...Askeri Yargıtay Gen.Sek.liği
Gen.Evr.Yazı Đşl.Md.lüğü, Askeri Yargıtay 4.D.Yazı Đşl.Md.lüğü ve Askeri
Yargıtay Gen.Sek.liği Yazı Đşl.Md.Yrdc.lığı kadroları ile ilgili olarak 14.05.2010
tarihinde yapılan görevde yükselme sınavının tüm sonuçları ile birlikte
ĐPTALĐNE,.." , Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi 2'nci Dairesinin 26 Ocak 2011
tarihli, 2010/695 esas, 2011/156 karar sayılı kararı ile; “…Askeri Yargıtay
Gen.Sek.liği Gen.Evr.Yazı Đşl.Md.lüğü, Askeri Yargıtay 4.D.Yazı
Đşl.Md.lüğü ve Askeri Yargıtay Gen.Sek.liği Yazı Đşl.Md.Yrdc.lığı
kadroları ile ilgili olarak 14.05.2010 tarihinde yapılan görevde yükselme
sınavının tüm sonuçları ile birlikte ĐPTALĐNE…”, Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi 2'nci Dairesinin 19 Ekim 2011
tarihli, 2010/545
esas,
2011/1297 karar sayılı kararı ile; “…Askeri Yargıtay Gensek Genel Evrak
Yazı Đşleri Müdürlüğü ile Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanlığı Yazı
Đşleri Müdürlüğü kadroları için görevde yükselme ve unvan değişikliği
eğitimine müracaatının kabul edilmemesi ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
Davacının Askeri Yargıtay Gensek Karar Tasnif Şube Müdürlüğü kadrosu
için görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimine müracaatın kabul
- 316 -
edilmemesi işleminin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDĐNE,
Davacının müracaat ettiği kadrolardan Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Yazı
Đşleri Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Gensek Genel Evrak Yazı Đşleri
Müdürlüğü kadrolarındaki eğitimin iptali isteminin AYĐM 2’nci
Dairesinin 26.01.2011 tarih ve 2010/692 Esas ve 2011/155 Karar sayılı
kararı ile bu kadrolar için 14.05.2010 tarihinde yapılan görevde yükselme
sınavının tüm sonuçlarıyla birlikte iptal edilmesi nedeniyle konusuz kalan
davanın esası hakkında bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,
Davacının müracaat ettiği kadrolardan Askeri Yargıtay Gensek Karar
Tasnif Şube Müdürlüğü kadrosundaki eğitimin iptali isteminin REDDĐNE,
Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Yönergesi (MSY.52-11)’nin 2’nci Bölüm, 3’üncü Madde, (e)
fıkrasının 2’nci bendinde yer alan “Asgari 12 yıl kamu hizmetinin
olması…” ibaresinin üst norm olan Milli Savunma Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğine
aykırı olması nedeniyle ĐPTALĐNE…” şeklinde karar verildiği, açılmış olan
davalar sonucunda, anılan kadroların 14 Mayıs 2010 tarihinde yapılan görevde
yükselme sınavının tüm sonuçlan ile birlikte iptaline karar verilmesi üzerine,
mahkeme kararlarının ifası yönünde işlem tesis edilmesi kapsamında; 2010
yılında açılan görevde yükselme eğitim ve sınavı sonucuna göre, bu kadrolara
yapılan atama işlemlerinin iptal edildiği, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel
Yönetmelikte yapılan değişiklikler ve zaman içerisinde ortaya çıkan ihtiyaçlar
nedeniyle, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde değişiklik yapılması
amacıyla
başlatılmış olan çalışmaların sonucunda anılan Yönetmelik değişikliğinin 21
Mart 2012 tarihli 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,
21 Mart 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren
Yönetmelikte yapılan değişiklikler çerçevesinde, Milli Savunma bakanlığının
11.04.2012 tarihli yazısı ile yukarıda belirtilen davaların safahatına de yer
verilerek mahkeme kararlarının icrasını teminen dava açan personelin, mahkeme
kararı ile sınavı iptal edilen üç kadro için görevde yükselme eğitim ve sınavına
katılmasının sağlanması gerektiğinin bildirildiği, daha sonra yayımlanan Milli
Savunma bakanlığının 07.05.2012 tarihli yazısı ile 11.04.2012 tarihli yazıda
belirtilen Mahkeme kararlarının, adı geçen kişilerin, mahkeme kararı ile sınavı
iptal edilen üç kadro için görevde yükselme eğitim ve sınavına doğrudan
katılmasını sağlamadığı, sadece adı geçen kişilerin görevde yükselme eğitim ve
sınavına müracaat edebilmeleri sonucunu doğurduğu belirtilerek önceki emrin
iptal edildiği ve aralarında Mahkeme kararı ile sınavları edilen kadrolarında yer
aldığı görevde yükselme eğitim ve sınavına tabi kadroların ilan edildiği,
Yönetmelikte öngörülen şartları sağlayan personelin müracaat edebileceğinin
belirtildiği, davacının da 14 Mayıs 2012 tarihli dilekçesi ile Askeri Yargıtay
Genel Sekreterlik Genel Evrak Yazı Đşleri Müdürlüğü, Askeri Yargıtay 4'üncü
Daire Yazı Đşleri Müdürlüğü kadroları için müracaat ederek tercihte bulunduğu,
- 317 -
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin "Görevde yükselme eğitimine alınma"
başlıklı 10'uncu maddesindeki; "Bu Yönetmelik kapsamındaki görevde
yükselmeye tabi kadrolara yapılacak atamalarda; personelin öncelikle görevde
yükselme eğitimine alınması esastır. Eğitime çağrılacak aday sayısı, atama
yapılacağı duyurulan her bir kadro sayısının üç katını geçemez. ... Duyurulan
kadro sayısının üç katından fazla personelin başvurması halinde, görevde
yükselme eğitimine alınacak aday personelin tespiti aşağıdaki şekilde yapılır.a)
Bu Yönetmelik kapsamındaki görevde yükselmeye tabi kadrolara müracaat eden
ve yapılan inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle niteliklerinin uygun
olduğu tespit edilen personelin, Genel Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 sayılı
Personel Değerlendirme Formunda belirtildiği şekilde değerlendirmeye tabi
tutulur. ..." hükmüne istinaden 07.05.2012 tarihinde yayımlanan yazıya istinaden
Görevde yükselmeye tabi kadrolar için müracaat eden sivil memurların, anılan
değerlendirme formunda belirtilen kriterlere göre değerlendirme işlemlerinin
yapıldığı, davacının puanının da 29,10 olarak tespit edildiği, başvurusu kabul
edilen ve değerlendirme formuna göre puanı hesaplanmış olan davacının,
Yönetmelikte hüküm altına alınmış olan her bir kadro için ilk üç sıralamasına
giremediğinden görevde yükselme eğitimine çağrılmadığı, bunun üzerine
davacının görevde yükselme sınavı için eğitime alınmaması şeklindeki işlemin
ve icra edilen sınavın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek her iki işlemin
iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle süresinde
AYĐM’de iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı, bu davaya konu kadrolar için 2010 yılında icra edilen görevde
yükselme sınavının, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi tarafından tüm sonuçlan
ile iptal edilmesine rağmen, idarenin bu konuda Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinde
açılan
davaların
tamamının
yargılama
sürecinin
tamamlanmadığını ileri sürerek sınavı tekrarlamadığını ve görevini kötüye
kullandığını, 2010 yılında gerçekleştirilen görevde yükselme sınavının AYĐM
kararı ile iptal edilmesinden beklenen amacın, sınavın yapıldığı tarihteki
koşullarla tekrarlanması olup yeni bir sınav açılması olmadığını, 12.03.2010
tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Yönetmelik’in geçici 7’nci
maddesine göre, bu değişikliklerden önce duyurusu yapılmış bulunan kadrolara
ilişkin sınavların eski mevzuat hükümlerine tabi olması gerektiğini, bu bağlamda
kendisinin de sınava kabul edilerek bu amaçla yapılacak eğitime alınması
gerektiğini, o tarihte hak sahibi olmayan kişilerin bugün değerlendirilmeye
alınmaması gerektiğini iddia ederken, davalı idare de, daha önce mahkeme
kararları ile 2010 yılında icra edilen görevde yükselme eğitim ve sınavı iptal
edilen bu üç kadro için idare tarafından, 2012 yılında yeni bir görevde yükselme
eğitim ve sınavı açılarak personelin mağduriyetine sebebiyet verilmemesi
açısından da daha önce dava açıp davayı kazanan personel ile birlikte mevzuat
gereği koşulları taşıyan diğer personelin de müracaatlarının alındığını ve
- 318 -
mevzuatta öngörülen kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda
her bir kadro için ilk üç sıralamaya giren personelin görevde yükselme
eğitimine çağrıldığını, 2010 yılında icra edilmiş olan görevde yükselme eğitim
ve sınavı ile ilgili olarak davacı tarafından açılmış olan dava sonucunda verilmiş
olan karar, yukarıda da bahsedildiği üzere "... Askeri Yargıtay 4'üncü Daire Yazı
Đşleri Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Genel Sekreterlik Genel Evrak Yazı Đşleri
Müdürlüğü için yaptığı müracaatın kabul edilmemesi işleminin ĐPTALĐNE, ..."
şeklinde olduğunu, dolayısıyla, idare tarafından sınavı iptal edilen üç kadro için
2012 yılında açılmış olan görevde yükselme eğitim ve sınavı kapsamında
davacının da müracaatının kabul edilerek değerlendirme yapıldığını, mahkeme
kararının icra edildiğini, davacının da müracaat etmiş olduğu kadrolar için
yapılan değerlendirme sonucunda, almış olduğu puan itibarıyla ilk üç
sıralamasına giremediği için görevde yükselme eğitimine çağrılmadığını, idare
tarafından tesis edilmiş olan işlemin tüm yönleri ile hukuka uygun olduğunu
savunmaktadır.
12.03.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına
Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Yönetmelik’in 17’inci
maddesi ile geçici 7’nci maddesine eklenen son fıkra; ”Bu maddenin yayımı
tarihinden önce duyurusu yapılmış ve başvuru süresi bitmiş olan görevde
yükselme eğitimleri ve sınavları ile unvan değişikliği sınavları, duyurunun
yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilir.”
hükmünü içermektedir. 14.05.2010 tarihinde yapılan görevde yükselme
eğitimleri ve sınavına ilişkin duyuru ve müracaatlar belirtilen tarihten önce
yapılmış ise de, söz konusu sınav Mahkemece iptal edilmiştir. Đptal kararından
sonra yeniden duyuru yapılıp yeni müracaatlar alınarak yeni bir sınav
yapılmıştır. Đptal kararından sonra yapılan bu sınavın Geçici 7’nci madenin son
fıkra hükmüne göre, duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat
hükümlerine göre gerçekleştirilmesi hukuken mümkün değildir. Mahkemece
verilen son karar 19.10.2011 tarihlidir. Bu arada davalı idarenin yukarıda izah
edilen Yönetmelik değişikliği çalışmaları tamamlanarak 21.03.2012 tarih ve
28240 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Milli Savunma
Bakanlığının 11.04.2012 ve 07.05.2012 tarihli yazıları Yönetmelik
değişiklikleri, günün kadro ve hizmet ihtiyaçları da dikkate alınarak boş kadrolar
ilan edilmiştir. Đlan edilen boş kadrolar arasında sadece dava konusu olan
kadrolar olmayıp idarenin hizmet ihtiyacı nedeniyle doldurulmasını uygun
gördüğü kadrolar da bulunmaktadır. Dolayısıyla yapılacak sınav iptal edilen
kadrolar için bir sınav tekrarı olmayıp yeni bir sınavdır. Davalı idarenin de bu
tarihte bu kadroları en uygun ve nitelikli personel ile doldurması kamu
hizmetinin gereklerine ve kamu yararına uygundur. Davalı idare Mahkeme
kararına uygun olarak davacının müracaatını kabul etmiştir.
Dava konusu
kadrolar için yapılan başvurular üzerine adayların nitelikleri dikkate alınarak
yapılan puanlama ile ortaya çıkan sıralama sonucunda davacının bu iki kadro
için eğitime alınacak aday kontenjanına girememiş olması nedeniyle eğitime
alınmamış olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, dava konusu kadrolar için
- 319 -
yapılmış olan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavı ile ilgili olarak,
daha önce yapılmış olan sınavın iptaline ilişkin hukuki gerekçeler ile iptal
kararının hukuki mahiyeti gözetilerek açılan sınavla ilgili olarak güncel
mevzuatın uygulanmasında ve bu kapsamda davacının kontenjana girememesi
nedeniyle müracaatının kabul edilmemiş olmasında bir hukuka aykırılık
görülmemiş, dava konusu işlemin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDĐNE,
13 MART 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.13.03.2013 E. 2012/925, K.2013/357)
2. ĐSTĐSNAĐ MEMUR KADROSUNA ATANDIRILMAMA
-80ÖZETĐ: Đstisnai memur kadroları ve bu
kadrolara atanacak personelin seçiminde; o
dönem için atama yapılacak istisnai memur
kadroları ile bu kadrolar için aranan şartların
önceden
belirlenerek tüm personele
duyurulması, istekli personelin niteliklerine
uygun kadrolara müracaat etmesi ve
denetlenebilir
somut
kriterlere
göre
değerlendirmelerin yapılarak, değerlendirmeye alınan personelin hangi özellikleri
yönünden
uygun
görüldüğü
veya
görülmediği hususunun ayrıntılı ve somut
belgelerle mülakat formunda belirtilmesi ve
mümkünse yapılan bu değerlendirmelerin
sesli ve görüntülü olarak kayıt altına
alınması suretiyle objektif kriterlere göre,
sınavların şeffaf ve denetlenebilir bir şekilde
yapıldıktan sonra bu kadrolara atama
yapılmasının hukuka uygun olacağı.
Davacı, 02.08.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap
dilekçesinde özetle; istisnai memurlukla ilgili müracaatımı süresi içerisinde
yaptığını, 30 Mart 2012 tarihindeki mülakat sınavına davet edilip katıldığını,
Personel Daire Başkanı tarafından 30 Mayıs 2012 tarihinde imzalanan cevabi
yazıda, Sadece "aralarında davacınında bulunduğu değerlendirmelerde
haklarında karar verildiği tespit edilmiştir" denildiğini, Kurul tarafından olumsuz
bir karar verildi ise bu olumsuz kararın gerekçelerinin, MSB.lığında 10 yıl
Maliye Bütçe uzmanlığı yapmış biri olarak bu görevi yürütmek için kendisinin
hangi niteliklerinin yeterli olmadığına ilişkin somut objektif delil ve bulguların
neler olduğunun ortaya konulmadığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun
- 320 -
61.maddesinde, “60 ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar
hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi
dışında kalan bütün hükümleri uygulanır, " düzenlemesinin yer aldığını,
dolayısıyla, MSB.lığının yapmış olduğu bu mülakat sınavlarının kanuna açıkça
aykırı olduğunu, idarenin uygulamakta olduğu Millî Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Đstisnai Memurlar Hakkındaki Yönergenin MSY
52-2-(A) gücünü, kanundan almadığını, normlar hiyerarşisine göre de Kanunu
aykırı bir yönerge ve uygulama olamayacağından, istisnai memur yönergesinin,
idarenin yapacağı kanuna uygun uygulamaları içermesi gerekirken, Đdarecilerin
kanuna aykırı uygulamalarına neden olduğunu, Kurul tarafından yapılan mülakat
sınavları, görüntülü ve ses kaydı yapılmadığı için heyetin, mülakat sınavına
aldığı adayları tanımadan somut delil, bulgu ve belge olmadan, hukuka ve
hakkaniyete aykırı şekilde sübjektif kararlarla elediğini, idarenin, kendisinin
Milli Savunma Bakanlığına 21 yıllık hizmeti içindeki 10 yıllık maliye-bütçe
konusundaki uzmanlığını ve Milli Savunma Bakanı ve MSB Müsteşarlarından
aldığı taltif belgelerinin içeriğini bir defa bile okumayıp dikkate almadığını, 657
sayılı Devlet Memurları Kanunun 61.maddesine de açıkça aykırı olduğu görülen
mülakat sınavları ve MSB.lığınca Kanuna aykırı olarak gerçekleştirilen ve 30
Mart 2012 tarihinde yapılan bu istisnai memur seçme, değerlendirmelerine
ilişkin mülakat sınavı sonuçlarının ve atamalarında iptalinin gerektiğini, normlar
hiyerarşisine göre de MSB.lığınca istisnai memur seçimi için uygulanan bu
yönerge ve değerlendirme heyetinin yapmış olduğu bu mülakat sınavları
sonucundaki atamaların da kanuna açıkça aykırı olduğunu, kanuna aykırı olan
yönergeye istinaden kurulan değerlendirme ve mülakat sınavını yapan heyetin,
istisnai memur adayı olarak davet ettiği personeli hiç tanımadan hukuki gerekçe
olmadan ve somut delil ortaya kovmadan 21 yıllık başarılı geçmişini dikkate
alınmadan 5 dakikalık bir süre içinde görüntülü ve ses kavdı olmadan keyfiyet
içinde elediğini, kendisinin ise Bakanlık adına yürüttüğü kuvvetlere ait
savunmaya yönelik yıllara sari projelerin, Dönemin Kara, Deniz ve Hava
Kuvvetleri Komutanlarına bilgilendirme toplantılarındaki geceli gündüzlü
katkılarımla bu kuruma uzun yıllar özveriyle görev yaptığını, bir çok savunma
projesinin gerçekleştirilmesinin altında imzasının bulunduğunu, Gnkur. proje ve
kaynak değerlendirme toplantılarındaki başarılarına dönemin J.Başkanları,
II.Başkanları, toplantılara katılan MSB personelinin ve toplantı tutanaklarının
şahit olduğunu, Đdarenin boş olan kadroyu sınava tabi tutmakla ve sınav
açmakla, kadronun doldurulması yönünde irade belirttiğini, idarenin,
değerlendirmeye tabi tuttuğu ve personeller arasında bos kadronun niteliklerini
haiz maliye bütçe konusunda 10 yıl uzman olarak görev yapmış bir personel
varken bu kadroyu boş bırakamayacağını, boş tutmasının, Đdarenin takdir
yetkisini kamu yararına /birey yararına aykırı bir şekilde ve hak ihlaline
sebebiyet vererek, objektiflikten uzak sübjektif olarak hukuka aykırı bir şekilde
kullandığını ortaya koyduğunu, diğer yandan Personel Daire Başkanı tarafından
imzalanan cevabi yazıda, boş bırakılan Maliye Dairesi Mali Plan Uzmanı
kadrosunun kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi yönünden
ne maksatla niçin boş bırakıldığının belirtilmediği gibi, yetki yönünden de
atama Yetkilisi Müsteşar tarafından onaylanmadığından, bu durumun işlemi
- 321 -
yetki yönünden sakatladığı 30 Mart 2012 tarihinde mülakat sınavında sorulan
tüm sorulara cevap verdiğini, yönergenin değerlendirme kurulunun toplanma ve
karar alma usulü 4.bölüm 3.b. maddesinin, " Kurul salt çoğunlukla toplanır.
Başkan veya üyelerden birisinin fiili veya hukuki nedenlerle görev başında
bulunmamaları halinde kurula vekilleri katılır. Başkanın toplantılara katılmaması
halinde, en kıdemli üye toplantıya başkanlık eder. Toplantılarda kararlar, oy
çokluğu ile alınır. Oylamada çekimser kalınmaz. Personelin atandırılacağı görev
yeri ile ilgili üye, bu sıfatla sadece bu görev yerine atanacak personel için oy
kullanır. Başkan oyunu en son kullanır. Oyların eşitliği halinde, Başkanın oyu
iki oy sayılır, "hükmünün yer aldığını, Değerlendirme Kurulu Daimi Üyesi ve
MSB Baş Hukuk müşaviri ve Davalar Daire Başkanının kendisi veya vekilinin,
kendisinin değerlendirilmesinde bulunmadığını, MSB'lığında
uzun
yıllar
Maliye Bütçe Uzmanı olarak görev yapmış bir personel olarak, adaylar
arasındaki niteliklerinin bu bu kadronun niteliklerine haiz bir personel olduğunu,
657 sayılı kanun ve MSY. 52-2 (A) yönergesindeki istisnai memurlukla ilgili
aranan tüm şartları ve kadro kriterlerini sağlayan bir personel olduğunu
belirterek, MSB Maliye Daire Mali Plan Şube Müdürlüğünde bulunan Mali Plan
Uzmanı kadrosuna atandırılmaması işleminin iptaline ve yürütmesinin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi AYĐM 2.Dairesinin
03.10.2012 tarih ve Gensek No:2012/2802, Esas No:2012/866 sayılı kararıyla
reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki ve davacıya ait özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesi neticesinde; 12.08.1991 tarihinde MSB Dış Tedarik Dairesi
Başkanlığı Kara Silah Şubesi Müdürlüğünde tedarik uzman yardımcısı olarak
görev başlayan davacının, 1994 yılında aynı birimde tedarik uzmanı olarak
göreve devam ettiği, 1997 yılı atamalarıyla görev yaptığı birimden ARGE Daire
Başkanlığı, Plan şube, Bütçe uzmanlığına, 2000 yılında aynı birimde Plan
Yönetim Şube Bütçe Uzmanlığına atanan davacının, 2007 yılında AYĐM
Başkanlığı Genel Sekreterlik Yayın kurulu Şubesi müdürlüğü, tasnif ve yayın
uzmanı kadrosuna atandığı, davacının Genel sekreterlikte görevli iken 2012 yılı
istisnai memur atamalarına esas olmak üzere 20.01.2012 tarihli dilekçe ile
müracaat ettiği Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Đstisnai Memurlar Hakkında Yönergenin (MSY:52-2(A)) EK-B sinde yer alan
değerlendirme formuna göre yapılan değerlendirme sonucunda 30 puanın
üzerinde bir puan alması üzerine değerlendirme Kurulunda görüşülmesine karar
verilerek 30.03.2012 tarihinde istisnai memur değerlendirme kurulunca yapılan
mülakata katıldığı, burada MSB.lığı Maliye Daire Başkanlığı Mali Plan Şube,
Mali Plan Uzmanlığı ve Personel Yönetim Daire Başkanlığı, Personel Yönetim
Şube, Personel Yönetim Uzmanlığı için değerlendirmeye alındığı, yapılan
değerlendirme sonucunda davacının istisnai memurluğa atanmasının görev
nitelikleri açısından uygun olmadığı değerlendirilerek, anılan kadro için istisnai
memurluğa atanmasın uygun olmadığına karar verildiği, mülakat neticesinde
istisnai memur kadrolarına atanmadığı davacıya mülakat neticesine yönelik bir
bildirim yapılmaması üzerine, davacının 26.04.2012 tarihinde dilekçe ile
- 322 -
mülakat neticesinin bildirilmesi ve atamasının yapılmasını talep ettiği, davacıya,
atama talebinin yerine getirilmediğine ilişkin 30.05.2012 tarihli yazının
08.06.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59. maddesinin birinci fıkrasında
"...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro
açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak gösterilen görev yerlerine, Özel
Kalem Müdürlüklerine, Valiliklere, Büyükelçiliklere, Elçiliklere, Daimi
Temsilciliklere,
dış
kuruluşlarda
çalışma
müşavirlikleri
nezdinde
görevlendirilecek sendika uzmanlıklarına, Din Đşleri Yüksek Kurulu
üyeliklerine, Diyanet Đşleri Başkanlığı Başkanlık Müşaviri (4 adet), Diyanet
Đşleri Başkanlığı Basın ve Halkla Đlişkiler Müşaviri, Milli Đstihbarat Teşkilatı
memurluklarına, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Müşavirliklerine,
Hukuk Müşavirliğine ve Genel Sekreter Sekreterliğine, Ölçme, Seçme ve
Yerleştirme Merkezi Başkanlığında Basın ve Halkla Đlişkiler Müşavirliği ve
Başkanlık Müşavirliğine, Anayasa Mahkemesi Basın Müşavirliğine, bu
Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin
hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur
atanabilir..." hükmüne,
60. maddesinde de; "Đstisnai Devlet memurluklarına 48 inci maddede
yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atanmalar yapılabilir.
Kuruluş kanunlarındaki özel hükümler saklıdır.
Ancak, Devlet sanatçılarında aranacak nitelikler bir yönetmelikle belirtilir.
Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğine atanabilmek için ise, bir yabancı dili
çok iyi bilmek ve özel yönetmeliğinde belirtilecek diğer nitelikleri taşımak
şarttır” hükmüne yer verilmiştir.
59. maddenin birinci fıkrasında yer alan "...Milli Savunma Bakanlığı ile
Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel
nitelikli olarak gösterilen görev yerlerine. memur atanabilir” şeklindeki
düzenlemeyle istisnai memurluk kadro görev yerlerinin özel nitelikli görev
yerleri olduğunun belirlendiği, 60. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
"Đstisnai Devlet memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartları taşıyan
kimselerden atanmalar yapılabilir” şeklindeki düzenlemeyle bu konuda idareye
takdir yetkisinin tanınmış olduğu anlaşılmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı ile TSK kadrolarında istisnai memur istihdam
edilecek kadro görev yerlerini belirlemek, bu kadro görev yerlerine atanacak
Devlet memurlarının niteliklerini değerlendirmek, yapılacak atamalardaki usul
ve esasları belirlemek, bu personelin sosyal tesislerden yararlanma ile protokol
münasebetlerini düzenlemek maksadıyla MSY 52-2 (A) Milli Savunma
Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Đstisnai Memurlar Hakkında
Yönerge yürürlüğe konulmuş ve söz konusu Yönergede yukarıda yer verilen
hususlarda ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.
MSY 52-2 (A) Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görevli Đstisnai Memurlar Hakkında Yönergenin 3. bölüm 2. maddesinde;
- 323 -
"Đstisnai memur kadrolarına atanacaklarda aşağıda belirtilen özel şartlar
aranır:
a. En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okul mezunu olması,
b. Tercihen kadronun gerektirdiği lisansüstü eğitimi görmüş olması,
c. Görev tanım formunda belirtilen şartları taşıması,
ç. Gerekli mesleki bilgi, yetenek ve tecrübeye sahip olması,
d. Yabancı dil gerektiren kadrolarda Kamu Personeli Dil Sınavı'ndan
(KPDS) 60 ve daha yukarısında puan almış olması,
e.Đlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda yaptırılacak
güvenlik soruşturmasının olumlu olması,
f. Đlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda tam teşekküllü
askerî hastaneden "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet memuru olarak görev
yapar." kararını içeren rapor alması,
g. Đsmen personel atama teklifi yapılmayan kadrolara açıktan, kurum
içinden veya naklen atamalarda yapılacak mülakatta başarılı olması,
ğ. Naklen atanacak personel için görevli bulunduğu kurumun olurunun
alınmış olması,
h. Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin
cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil
edilmiş olsa bile mahkumiyetinin bulunmaması,
ı. Değerlendirme Kurulu tarafından doldurulacak EK-B'deki Đstisnai
Memur Değerlendirme Formuna göre en az 30 puan almış olması, gerekir.
Naklen yapılacak atamalarda, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı
Kuvvetleri personeli olanlar için (e) ve (f) bentlerindeki şartlar aranmaz."
hükmüne, aynı yönergenin 4. bölüm 1. maddesinde de;
"Personel temini ve atamada aşağıda belirtilen esas ve usuller uygulanır:
a.Đstisnaî memur ihtiyaçları için kurum içinden yapılacak atama teklifleri,
asgarî daire başkanlığı veya eşidi komutanlıklarca her yıl Ocak ayında, Personel
Başkanlıklarına bildirilir.
b. Personel temin şekli, Personel Başkanlıklarınca belirlenir. Personel
atama teklifi yapılmayan boş kadrolara açıktan, kurum içinden veya naklen
yapılacak atamalarda, müracaat eden adayların ve teklif edilen personelin
durumu Değerlendirilme Kurulunda görüşülür. Adayların niteliklerinin aynı
olması durumunda, kurum içindeki personele öncelik verilebilir.
c. Değerlendirilme Kurulu;
müracaat eden adayların ve teklif edilen
personelin görev tanım formunda belirtilen niteliklere sahip olup olmadıklarını,
diğer genel ve özel şartları taşıyıp taşımadıklarını, atama yapılacak istisnaî
memur kadro görev yerinin bu Yönergede öngörülen özelliklerde olup
olmadığını belirler.
- 324 -
ç. Kurulun olumlu kararı üzerine, tahsis edilecek derece aylığı belirlenir
ve atama işlemi atamaya yetkili amirin onayına sunulur. Onayı müteakip ilgili
personel göreve başlatılır” hükmüne yer verilmiş olup, yine aynı bölümün 2. ve
3. maddelerinde de Değerlendirme Kurulu ile Değerlendirme Kurulunun
toplanma ve karar alma usulüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Davacının Değerlendirmeye alındığı ve dava konusu yaptığı MSB.lığı
Maliye Daire Başkanlığı Mali Plan Şube, Mali Plan Uzmanlığı ARGE Fiyat ve
Maliyet Analiz Daire Cari Mal ve Hizmet Fiyat Maliyet Analiz Şube Müdürlüğü
kadrosuna ait personel Görev Tanım Formunda, Temel Nitelikler, Arzu edilen
Niteliler belirtildikten sonra, Kadroya ait görevler ve personelin bilmesi gereken
dökümanlar sayılmıştır. Arzu edilen nitelikler arasında, Kamu Personeli Dil
sınavından asgari (C) seviyesinde Đngilizce bilmenin gerekli olduğu sayılmıştır.
Açıklanan mevzuat kapsamında dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
Davalı idare savunmasında, davacının durumunun Değerlendirme Kurulunda
görüşüldüğünü, istisnai memurluğa atanmasının görev nitelikleri açısından
uygun olmayacağının değerlendirildiğini belirtmiştir. Ara kararımız üzerine
gönderilen Mülakat Formlarının ve değerlendirme Kurulu tespit
Tutanaklarından, Değerlendirme Kurulu Üyesi olan 5 kişinin de Mülakat
Formunun 4 sıra numarasında bulunan; “ GÖREV BĐLGĐSĐ –Halen görev
yaptığı kadronun bu kadro görev yerine uygun olup olmadığı, -Aday olduğu
istisnai Memur kadrosuna ait nitelikleri taşıyıp taşımadığı,-Aday olduğu kadro
görev yeri konusunda bilgi sahibi olup olmadığı/icra edip edemeyeceği.”
Konusunda uygun olmadığını belirtmişlerdir. Komisyon üyelerinden birisi de
Mülakat formuna, Davacın Daire Başkanının sorularına cevap veremediğini
belirtmiştir. Davacıyla birlikte dava konusu kadro görev yeri için
değerlendirmeye alınan diğer 4 kişinin de nitelikleri açısından istisnai memur
kadrosuna atanmalarının uygun olmadığı belirtilmiştir. Davacının özlük
dosyasının incelemesinden, Görev Tanım Formunda, Arzu edilen nitelikler
arasında sayılan, Kamu Personeli Dil sınavından asgari (C) seviyesinde Đngilizce
bildiğine dair bir belgenin bulunduğu tespit edilememiştir. Dolayısıyla tüm bu
hususlar ile davacının özlük dosyasındaki bilgiler ve anılan kadro için
değerlendirmeye alınan diğer dört kişinin de nitelilerinin uygun görülmemesi
birlikte değerlendirildiğinde, davacının, görev nitelikleri dikkate alınarak, anılan
kadro için istisnai memurluğa atandırılmaması işleminde, idarece takdir
yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere
bağlı kalınarak kullanıldığı, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı davaya konu işlem tesis edilirken atamaya yetkili amir olan
Müsteşara onaya sunulmadığını, işlemin yetki yönünden hukuka aykırı
olduğunu, Komisyon üyelerinden birinin toplantıya katılmadığını, sınav
yapılmasının Kanuna aykırı olduğunu, Yönergenin kanuni dayanağının
bulunmadığını, sorulara cevap verdiğini, mülakatın görüntülü ve sesli
kayıtlarının bulunmadığını, tesis edilen işlemin bu nedenlerle de hukuka aykırı
olduğunu belirtmiştir.
- 325 -
Değerlendirme Kurulunun yaptığı işlem, 657 sayılı kanunun 61’inci
maddede belirtilen sınav olmayıp, Yönergede de belirtildiği üzere, davacıların
istisnai memurluğa atanmaları için gereken şartlara haiz olup olmadığının tespiti
süreçlerinden birisidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59’uncu
maddenin birinci fıkrasında yer alan "...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak
gösterilen görev yerlerine memur atanabilir” şeklindeki düzenlemeyle istisnai
memurluk kadro görev yerlerinin özel nitelikli görev yerleri olduğunun
belirlendiği, 60. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Đstisnai Devlet
memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atanmalar
yapılabilir” şeklindeki düzenlemeyle bu konuda idareye takdir yetkisinin
tanınmış olduğu anlaşılmaktadır. Davalı idare de, takdir yetkisinin nasıl
kullanılacağının usul ve esaslarını Yönergede düzenleyerek, takdir yetkisinin
kullanılmasını objektif bir şekilde önceden belirlemiştir. Davalı idarenin, takdir
yetkisinin nasıl kullanılacağının usul ve esaslarını Yönergede düzenlemesinde,
Kanuna ve idare hukuku ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. Değerlendirme
Kurulunun kararları Milli Savunma bakanı Müsteşarına onaya sunulmuş,
04.04.2012 tarihinde Müsteşar tarafından onaylanmıştır. Yönergede yer alan,
“Kurulun olumlu kararı üzerine, tahsis edilecek derece aylığı belirlenir ve atama
işlemi atamaya yetkili amirin onayına sunulur. Onayı müteakip ilgili personel
göreve başlatılır” hükmü nedeniyle, davacının 26.04.2012 tarihli atama talebini
içeren dilekçesinin Müsteşar imzalı olarak cevaplanması gerekmemektedir. Ara
kararı üzerine davalı idare tarafından, Değerlendirme Kurulunun tüm üyelerinin
toplantıya katıldıkları belirtilmiştir. Nitekim buna ilişkin tüm belgelerde tüm
üyelerin imzaları bulunmaktadır. Bu konuda davacının soyut beyanı dışında bir
bilgi ve tespit dosyada bulunmamaktadır. Đdare tesis ettiği işlemin hukuken
denetlenmesine ilişkin elverişli olacak şekilde bilgi ve belge tanzim ettiğinde,
ayrıca işlemin tesis edilme sürecini mutlak suretle görüntülü ve ses ile kayıt
altına alması zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacı mülakatta sorulan sorulara
cevap verdiğini belirtmiş ise de, komisyon üyelerinin Mülakat formundaki
kayıtlarda aksi yönde tespitler vardır. Dava dosyasındaki, özlük dosyasındaki
bilgiler, idarenin atama konusundaki takdir yetkisi, müracaat eden hiçbir adayı
kadroya atamaması, bu durum ve şartlar altında idarenin takdir yetkisini objektif
kullandığı sürece yargı kararıyla bir kadroya atama yapmaya zorlanamayacağı
dikkate alınarak, davacının iddialarına itibar edilmemiş, belirtilen hususlar
nedeniyle tesis edilen işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
18 ARALIK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verilmiştir.
(AYĐM 2.D. 18.12.2013 E. 2012/866 , K.2013/1533 )
- 326 -
7. HARCIRAH :
-81ÖZETĐ: Manevi tazminat ödemekle
yükümlü tutabilmek için, manevi zararın
meydana gelmiş olması, zarara neden olan
işlemdeki hata ve hukuka aykırılığın ağır ve
önemli
nitelikte
olması
şartlarının
bulunmasının gerektiği, dava konusu olayda
idarenin işleminde bir hizmet kusurunun
bulunmadığı, ayrıca manevi zarar doğuran
bir durumunda bulunmadığı sonucuyla,
manevi tazminat isteminin reddine.
Davacı, 16.02.2012 tarihinde Boğazlıyan 1’inci Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 27.02.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Boğazlıyan Askerlik Şubesi Bşk.lığında görev yapmakta iken Sivas
Askeralma Bölge Başkanlığının 03 Ekim 2011 tarihli yazısı ile Sivas Koyulhisar
Askerlik Şubesi Başkanlığında 03 Ekim 2011 tarihi ile 30 Aralık 2011 tarihleri
arasında geçici olarak görevlendirildiğini, Boğazlıyan Askerlik Şubesinin 23
Aralık 2011 tarihli, AS.Ş:1280-3001-11 sayılı yazısıyla 3.133.40-TL tutarındaki
yurt içi geçici görev yolluğunun eksik ödendiğini, geçici görev yolluğunun eksik
ödenmesinden dolayı zarara uğradığını, ayrıca hukuka aykırı olarak yapılan
işlemden dolayı manevi yönden de yıprandığını belirterek, yurt içi geçici görev
yolluğunun eksik ödenmesi işleminin iptalini ve duyduğu manevi üzüntünün
karşılığı olarak 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Boğazlıyan
As.Ş.Bşk.lığında görev yapan davacının, Sivas Askeralma Bölge Bşk.lığının
03.10.2011 tarihli emriyle Sivas-Koyulhisar As.Ş.Bşk.lığında geçici görevle
görevlendirildiği, mali yılın 23.12.2011 tarihinde kapanacağının belirtilmesi
üzerine geçici görevlendirme ile ilgili ödemelerin yapıldığı, geçici görev yolluğu
ile ilgili ödemenin eksik yapıldığı ve hukuka aykırı işlemden dolayı manevi
yönden yıprandığını öne süren davacının, işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 3’üncü maddesinde harcırah; “Bu
Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer
değiştirme masrafından biri, birkaçı veya tamamı” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun “Harcırah Verilecek Kimseler” başlıklı 4’üncü maddesinde
kimlere harcırah verileceği düzenlenmiş; “Bu Kanunda belirtilen hallerde: 1. Bu
Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile
fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara… harcırah verilir.”
hükmüne;
“Harcırahın Unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde; “Harcırah; yol masrafı,
yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder.
- 327 -
Đlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya
tamamına müstahak olabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 14/1’inci maddesinde ise; “kurumlara ait bir vazifenin
ifası maksadıyla muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilen”
memur ve hizmetlilere vazife harcırahı olarak yol masrafı ve yevmiye verileceği,
geçici görevlendirmelerde harcırahın unsurlarından yol gideri ve gündeliğin
hangi durumlarda verileceği teker teker sayılmış ve ilgililere yol gideri ve
gündelik verilmesinin yanında yol gideri içinde sayılabilecek hamal ve bagaj
giderlerinin de ödeneceği hükme bağlanmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanunun 19’uncu maddesi; "Muvakkat vazife
mahallinde hastalanmaları sebebiyle vazife ifa edemeyen memur ve hizmetlilere,
bu sebeple vazife göremedikleri günlerin en çok yedi günü için yevmiye
verilebilir. Hastanede yatırılmak suretiyle tedavi masraflarının kurumlarınca
ödenmesi halinde bu günler için yevmiye verilmez.” hükmüne amirdir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/d maddesi; “(Ek:21.4.2005-5335/4-c
md.) Bu Kanun hükümlerine göre gündelik ödenenlerden ( (b) fıkrasına göre
gündelik ödenenler hariç) yurt içinde yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri
belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gün ile sınırlı
olmak üzere gündeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.”
hükmüne amirdir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 42’nci maddesi; “Geçici bir görev ile
başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış tarihinden itibaren bu
Kanuna göre verilen gündelikler:
a. Yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı
şahsa 180 günden fazla verilemez. Đlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3
oranında ödenir.
b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında
ödenir.
Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri
veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz…” hükmünü içermektedir.
Yukarıda açıklanan hükümler göz önüne alındığında, geçici görev yerinde
hastalanan devlet memurlarından bahsetmektedir. Kanun, geçici görev
mahallinde hastalanmaları sebebiyle göreve devam edemeyen memurlardan söz
etmektedir. Bu itibarla, hastalığında geçici görev mahallinde bulunmayan
personele raporlu olduğu günler için harcırah ödenmemesi gerektiği,
Aynı şekilde, resmi izinler süresince görev mahallinde olmayan memura
harcırah ödenmemesi gerekir. Geçici görev harcırahının, geçici görev
mahallinde geçici görev dolayısıyla yapılan harcamaları karşılamak için verildiği
dikkate alındığında, geçici görev mahallinden resmi tatil için ayrılmış memura,
geçici görev dolayısıyla herhangi bir harcama gerçekleştirmediği için harcırah
ödenmemesi gerektiği,
Keza, yurtiçinde geçici bir görev ile başka bir yere gönderilme halinde, bir
yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla
harcırah ödenmesinin mümkün olmadığı, yurt içi aynı görev yerinde 90 günü
aşan günler için ise 2/3 oranında gündeliğin ödenmesi gerektiği,
- 328 -
Yine, yukarıda açıklanan hükümler gereği personele yatacak ver temini
için geçici görevin ilk 10 günü için ödeme yapılması gerektiği, takip eden günler
için yatacak yer bakımından ücret ödenmemesi gerektiği, anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile yukarıda açıklanan mevzuat
göz önüne alınarak yapılan incelemede; davacının Boğazlıyan As.Ş.Bşk.lığında
görev yaptığı, Sivas Askeralma Bölge Bşk.lığının 16 Haziran 2011 tarihli,
ASAL:1270-2726-11/ASAL Blg.Per.Đşl.Ks. sayılı ve “Geçici Görev” konulu
emri ile17-24 Haziran 2011 tarihlerinde 8 gün, Sivas Askeralma Bölge
Bşk.lığının 24 Haziran 2011 tarihli, ASAL:1270-2861-11/ASAL Blg.Per.Đşl.Ks.
sayılı ve “Geçici Görev” konulu emri ile 27 Haziran-01 Temmuz 2011
tarihlerinde 5 gün, Sivas Askeralma Bölge Bşk.lığının 23 Eylül 2011 tarihli,
ASAL:1270-3818-11/ASAL Blg.Per.Đşl.Ks. sayılı ve “Geçici Görev” konulu
emri ile 26-30 Eylül 2011 tarihlerinde 5 gün, Sivas Askeralma Bölge Bşk.lığının
03 Ekim 2010 tarihli, ASAL:1270-3939-11/ASAL Blg.Per.Đşl.Ks. sayılı ve
“Geçici Görev” konulu emri ile 03 Ekim-30 Aralık 2011 tarihlerinde 89 gün,
toplam 107 gün olmak üzere Sivas-Koyulhisar As.Ş.Bşk.lığında geçici görevle
görevlendirildiği, rahatsızlığı nedeniyle Boğazlayan Devlet Hastanesinden almış
olduğu raporlar dolayısıyla 10 Ekim 2011 saat: 18:25’te görev yerine katıldığı,
30 Aralık 2011 günü saat 16.00’da görev yerinden ayrıldığı, 14 gün garnizon
terk, 7 gün rapor almak suretiyle toplam 21 günlük süreyi garnizon dışında
geçirmiş olduğu, yukarıda açıklanan hükümler gereği personele yatacak ver
temini için geçici görevin ilk 10 günü için ödeme yapılması yerinde olup, takip
eden günler için yatacak yer bakımından ücret ödenmemesi gerektiği, Kanunun
geçici görev yerinde hastalanan devlet memurlarından bahsettiği, oysa davacının
hastalığını geçici görev mahallinde geçirmemiş olduğu, dolayısıyla raporlu
geçirdiği günler için gündeliğin ödenmemesinin yerinde olduğu,
Ancak, davacının 21 günlük süresinin (rapor ve geçici görev mahallinde
bulunmamaktan dolayı harcırah için sayılmayan günler) 107 günlük geçici görev
süresinden düşülmesi gerektiği, bu süreler düşüldüğünde davacının toplam 86
gün yurt içi geçici görevinde bulunmuş olduğu, dolayısıyla ödenmeyen geçici
görev yolluklarının tam olarak ödenmesi gerektiği anlaşılmakla, talep edilen
3.133,00 TL.yi geçmemek üzere harcırahının ödenmemesi işleminin iptaline
karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının manevi tazminat istemine gelince, idarenin hukukî sorumluluğu
konusunda Đdare hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 inci maddesine
göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
Đdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada
belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. Đster hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için
bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir
nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir
- 329 -
illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil
etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte
olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu
koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir
zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise,
yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa
idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Đdarenin kusurlu sorumluluk ilkesine dayanarak tazmin borcunun
doğabilmesi için ise açık ve ağır bir hizmet kusurunun bulunması gerekir.
Đdarenin hatalı bir işlem yapması hizmet kusurunun varlığını akla getirir ise de,
her halükarda idarenin sorumluluğunu ve tazminat ödenmesini
gerektirmemektedir. Zira, kamu hukuku alanındaki “kast”, “ağır kusur” gibi
öznel öğelere dayandığı doktrinde ve idare hukukuna ilişkin içtihatlarda kabul
edilmektedir. Đdari işlemden dolayı idarenin sorumluluğunu kabul edebilmek
için işlemdeki sakatlığın ağır olması ve sakatlığın idareye yüklenebilir ağır bir
hizmet kusuru teşkil etmesi gerekmektedir.
Doktrinde ve yargı içtihatlarında idarenin işlemlerinden dolayı, manevi
tazminat ödemekle yükümlü tutabilmek için, manevi zararın meydana gelmiş
olması, zarara neden olan işlemdeki hata ve hukuka aykırılığın ağır ve önemli
nitelikte olması şartlarının bulunması gerektiği benimsenmiştir. Kaldı ki dava
konusu olayda idarenin işleminde bir hizmet kusuru yoktur. Hastalığında geçici
görev mahallinde bulunmayan personele raporlu olduğu günler için, aynı
şekilde, resmi izinler süresince görev mahallinde olmayan memura harcırah
ödenmemesi gerektiği, yine, yukarıda açıklanan hükümler gereği personele
yatacak ver temini için geçici görevin ilk 10 günü için ödeme yapılması, takip
eden günler için yatacak yer bakımından ücret ödenmemesi gerektiği, keza,
yurtiçinde geçici bir görev ile başka bir yere gönderilme halinde, bir yıllık
dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla harcırah
ödenmesinin mümkün olmadığı, yurt içi aynı görev yerinde 90 günü aşan günler
için ise 2/3 oranında gündeliğin ödenmesi gerektiği, tüm bu hususlar göz önüne
alındığında davalı idarenin uygulamalarında bir yanlışlık bulunmadığı, sadece
geçici görev yerinde rapor ve izin dolayısıyla bulunulmayan günlerin düşülmesi
ve 90 gün hesabının buna göre yapılması gerekirken yapılmadığı, bunun da
yoruma dayanan bir husus olduğu, dolayısıyla dava konusu olayda idareye izafe
edilebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi davacının uğramış
olduğu manevi bir zararın da söz konusu olmadığı, davacı hakkında uygulanan
işlemler sonucu eksik hesap ve ödeme yapılmasının manevi zarar doğuran bir
yönü bulunmadığından, manevi tazminat isteminin reddinin gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı B….’ya talep ettiği 3.133,00 TL.(ÜÇBĐNYÜZOTUZÜÇ TÜRK
LĐRASI)’yi geçmemek üzere harcırahının ödenmemesi ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
2.Davacı B……’nun manevi tazminat talebinin REDDĐNE,
27 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.27.02.2013 E.2012/404, K.2013/288)
- 330 -
8. ÖZEL HĐZMET TAZMĐNAT FAĐZĐ :
-82ÖZETĐ: Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde
dava açma süresinin, her çeşit işlemlerde
yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün
olduğu, 35/a maddesi uyarınca da; kesin
işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis
edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir
işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak
için belli olan süre içinde (yani 60 gün
içinde) istenebileceği, bu müracaatın
yapılması halinde işlemeye başlamış olan
dava açma süresinin duracağı, 60 gün içinde
idarece cevap verilmemesi halinde isteğin
reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddi üzerine
dava açma süresinin başlayacağı ve
müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürenin
de hesaba katılacağı, davacının zararının
ödenmesi istemiyle doğrudan dava açması
durumunda, dava açma tarihinden geriye
doğru idareye müracaat halinde bu
müracaattan geriye doğru altmış günlük
haklarını dava edebileceği.
Davacı vekili, 10.10.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; Elektronik ön lisans mezunu
olan davacının elektronik teknisyeni olarak görev yaptığını, %100 özel hizmet
tazminatı verilmesi gerekirken %72 tazminat verildiğini, 29.03.2012 tarihinde
davalı idareye müracaat ederek özel hizmet tazminatı oranının düzeltilmesini ve
geçmiş dönemlerde eksik yatırılan özel hizmet tutarlarının ödenmesini talep
ettiğini, müracaat tarihinden geriye doğru 60 güne ait eksik yatırılan miktarın
ödendiğini, diğer taleplerin karşılanmadığını belirterek Özel hizmet tazminatının
müracaat tarihinden 5 yıl geriye doğru eksik yatırılan miktarının faiziyle
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; halen Sahil Güvenlik Karadeniz
Onarım Destek K.lığı Plan Keşif Şb.Müdürlüğünde Elektronik Teknisyeni
olarak görev yapan ve 22 Şubat 1988 tarihinde Cumhuriyet Üniversitesi Sivas
Meslek Yüksek Okulundan tekniker kariyerine haiz olarak mezun olan
davacının, 23 Eylül 1991 tarihinde teknik hizmetler sınıfından teknisyen unvanı
ile ilk defa devlet memurluğuna atandığı, davacının 29.03.2012 tarihinde yaptığı
başvuruyla Elektronik Önlisans mezunu olduğunu, SG Karadeniz Onarım
- 331 -
Destek Komutanlığı Plan Keşif Şb. Müdürlüğü'nde, 1’inci derece, 4üncü kademe
Elektronik Teknisyeni olarak (21 Hizmet yılı) görev yaptığını, belirtilerek
kendisine ödenen özel hizmet tazminatı oranının ve geçmiş dönemlerde eksik
yatırılan özel hizmet tutarlarının hesaplanarak kendisine ödenmesini talep ettiği,
buna istinaden Temmuz ayından önce herhangi bir başvurusunun olmadığı da
göz önüne alınarak, idari müracaat tarihinden geriye doğru 60 güne ilişkin olarak
eksik ödenen tazminatın davacı hesabına yatırıldığı ve müracaat tarihinden sonra
özel hizmet tazminatının %100 olarak hesaplanarak ödenmeye başlandığı, ancak
ödenen bu miktarlara yasal faiz uygulanmadığı bunun üzerine davacı vekilince
talep edilen tazminatın ödenmeyen kısmı ile faizin ödenmesi istemiyle iş bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
29.4.1992 tarihli ve 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına
Unvan Verilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde, lise
üzerine 2 yıl süreli yüksek teknik öğretim görenlere "tekniker" unvanı verileceği
hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan 651 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi
uyarınca 17.4.2006 tarihli ve 2006\l0344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile
yürürlüğe konulan ve 3.1.2012 tarihli ve 2012/2663 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararının 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrası ile uygulanmasına 2012 yılında da
devam olunan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara Đlişkin
Kararının 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, I sayılı Cetvelin (B)
ve ((C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F)
bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde
ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği
kadronun sınıfı ve kariyerinin esas alınacağı hükme bağlanmış, ayrıca, anılan
Kararın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise; Kurumların teknik
ve sağlık hizmetleri sınıflarına ait kadrolarında bulunanlardan, bulundukları
hizmet sınıflarına atanılabilecek mesleki bir üst öğrenimi bitirenlere, cetvellerde
ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, kariyerlerinin (mesleki üst
öğrenimleri) esas alınarak zam ve tazminat ödeneceği, kadroları teknik ve sağlık
hizmetleri sınıflarında bulunanlardan, bulundukları hizmet sınıflarından bir
kadroya atanılamayacak herhangi bir üst öğrenimi bitirenlere ise bitirdikleri üst
öğrenimden dolayı zam ve tazminat ödenmeyeceği düzenlemesine yer
verilmiştir.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının uygulanması sırasında ortaya
çıkması muhtemel tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması
amacıyla hazırlanan ve 11.5.2006 tarihli ve 26165 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan 160 Seri No'lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin "EUygulamaya Đlişkin Ortak Açıklamalar" bölümünün 3 üncü sırasında; kadroları
teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarında bulunan personelden, bulundukları
hizmet sınıflarına atanılabilecek mesleki bir üst öğrenimi bitirerek, diploma veya
çıkış belgelerini kurumlarına ibraz edenlere, intibak Đşlemlerinin yapılıp
yapılmadığına bakılmaksızın, belgelerin kuruma ibrazını takip eden ay başından
geçerli olmak üzere, ita amirlerinden alınacak ödeme onayı ile. cetvellerde
- 332 -
ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere bitirilen aynı sınıfla ilgili
mesleki üst öğrenimin karşılığı olan zam ve tazminatların ödeneceği, bunlar için
ayrıca yıl içinde kontrol işleminin yapılmayacağı şeklinde açıklama yapılmıştır.
Açıklanan yasal mevzuat ve düzenlemelere göre Meslek
Yüksekokullarının elektrik ve elektronik programlarından mezun olarak
"Tekniker" unvanına haiz olan ve Teknik Hizmetler Sınıfına dahil 'Teknisyen'
kadrosunda görev yapan personele, "Tekniker" unvanını Teknik Hizmetler
Sınıfına dahil Teknisyen" kadrosuna ataması yapılmadan önce veya sonra alıp
almadığına bakılmaksızın, 17.4,2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve
Tazminatlara Đlişkin Karar eki I sayılı Cetvelin "(B) Teknik Hizmetler Bölümü"
5 inci sırasında öngörülen zamlar ile 11 sayılı Cetvelin "(E) Teknik Hizmetler''
bölümü 2 nci sırasında öngörülen özel hizmet tazminatının ödenmesi gerektiği,
bu kapsamda davalı idare tarafından Ağustos 2012 ayı itibarıyla davacının
idareye müracaat ettiği 29.03.2012 tarihinden 60 gün öncesi olan 29.01.2012
tarihinden itibaren davacının özel hizmet tazminatının %100 olarak ödendiği,
ancak hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar geçen süre için davacıya faiz
ödemesinde bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Türk hukukunda faizle ilgili olarak; birçok kanunda hükümler bulunmakla
birlikte, esas itibarı ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüde ilişkin Kanun,
Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda düzenleme yapılmıştır. Yapılan
düzenlemelerde faizin tanımına yer verilmemiştir.
Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan
borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin
yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. Đşte faiz
borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya
sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan
para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle Fer’i bir borçtur. Faiz,
alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır.
20.10.1989 tarih ve 1988/4 E. 1989/4 K. sayılı Yargıtay Đçtihadı
Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında faiz “alacaklının cebinde zamanında
bulunmayan paradan mahrumiyeti karşılayan bir ivaz” olarak tarif edilmiştir.
Uygulamada niteliği itibarı ile anapara faizi ve temerrüt faizi olmak üzere
iki tür faizin varlığı kabul edilmektedir.
Ana para faizi nakdi sermayeden belirli bir süre için mahrum kalınması
nedeniyle kanunen veya iradi olarak vadeye kadar yürütülen faizi ifade
etmektedir. Temerrüt faizi ise, ana para borcunu ödemede geciken borçlunun
gecikme müddeti için alacaklıya ödemesi gereken faiz olarak tanımlanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2002 tarih E:2002/12-709
K:2002/781 sayılı kararında faizin işlevi ve oluşum tarzı bakımından kapital faiz
ve temerrüt faizi olarak ikiye ayrıldığı, temerrüt faizinin; borçlunun para
borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği
kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını
- 333 -
sürdüren bir karşılık olduğu, kapital faizinin ise alacaklıya ait bir para
meblağının faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilmesi veya herhangi bir
şekilde bir süre borçluda kalması üzerine faiz ödenmesi öngörülmüşse söz
konusu olacağı belirtilmiştir.
Anapara faizinin ödenmesi için temerrüte gerek yoktur. Hizmet kusurunun
varlığı da aranmamalıdır.
Danıştay Onbirinci Dairesinin 30.01.2003 tarih ve 2002/3960 Esas,
2003/500 Karar sayılı kararında; faizin konusu para olan borçlarda alacaklının
bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir
anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan kazancın
karşılığı olduğu, bu kaybın ve yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi
için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak
gerekmediği vurgulanmıştır.
Davacının davalı idareye müracaat ettiği 29.03.2012 tarihinden 60 gün
öncesine tekabül eden 29.01.2012 tarihinden, davacıya ödemenin yapıldığı
Ağustos 2012 tarihine kadar ödenen özel hizmet tazminatı farkları, davacının
ana para alacağını oluşturmaktadır. Davalı idare tarafından bu borç kabul
edilerek, özel hizmet tazminatları 29.01.2012 tarihinden itibaren %100 olarak
ödenmiştir. Davacının hakediş tarihlerinde ödenmesi gereken paranın, hakediş
tarihlerinden sonraki bir tarihte ödenmesi nedeniyle bu paranın
kullanılamamasından dolayı davacının yoksun kaldığı kazanç kaybının davalı
idarece karşılanabilmesi için, davacıya ödenen özel hizmet tazminatı farklarına
hakediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faiz ödenmesi gerektiği, sonuç
ve kanaatine varıldığından davacıya yapılan ödemelere faiz ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili davacının idareye başvurduğu tarihten geriye
dönük olarak 5 yıllık süreye ilişkin özel hizmet tazminatı farklarının ödenmesini
talep etmiş ise de;
1602 sayılı Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 2566 sayılı
Kanunla değişik 42 nci maddesine göre; “Đlgililer, haklarını ihlal eden bir idari
işlem dolayısıyla Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam
yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk
önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki
kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya
bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren
altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35’inci
madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”
40’ıncı maddeye göre; Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açma
süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup, 35/a
maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari
işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem
yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak
için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın
- 334 -
yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde
idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. Đsteğin reddi üzerine dava
açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.
Belirtilen hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde;
davacının, özel hizmet tazminatının %100 oranında ödenmesi için davalı idareye
29.03.2012 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca davacının zararının ödenmesi
istemiyle doğrudan dava açması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru,
idareye müracaat halinde bu müracaattan geriye doğru altmış günlük haklarını
dava edebileceği kabul edildiğinden, davacının idareye müracaat ettiği
29.03.2012 tarihinden itibaren altmış gün geriye gidildiğinde, 29.01.2012
tarihinden önceki dönemler için özel hizmet tazminatının %100 olarak
ödenmemesi işleminin iptaline dair isteminin süre aşımı yönünden reddinin
gerektiği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacı Svl.Me… ödenen özel hizmet tazminat
farklarına tahakkuk tarihlerinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
DOKUZ) yasal faiz ödenmemesi ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
10 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verilmiştir.
(AYĐM 2'nci D.10.02.2013 E. 2013/483, K.2013/475)
9. SINIF DEĞĐŞĐKLĐĞĐ :
-83ÖZETĐ: Dava konusu işlem tarihinde
yürürlükte olan mevzuata göre; davacının
sınıf değişikliği için idarece açılacak sınavda
başarılı olması gerektiği, bu kapsamda
davacının 21.03.2012 tarihine “başvuru
hakkını”
kullandığı
ve
kendisine
başvurusunun neticesinin de bildirildiği,
daha sonra hakkında “yapılacak işlemlerle”
ilgili bir kazanılmış hak olmaması nedeniyle
KKY 52-2 (A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur
Yönergesine göre değil, 21.03.2012
tarihinde yürürlüğe giren yönetmelik
değişikliği
çerçevesinde
MSB.lığı,
Gnkur.Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında görevli devlet memurlarının Görevde
Yükselme
ve
Ünvan
Değişikliği
yönetmeliğine göre işlem tesis edildiği, tüm
bu nedenlerle yürürlükteki mevzuata uygun
olarak tesis edilen davacının yardımcı
hizmetler sınıfından genel idari hizmetler
sınıfına geçirilmemesi işleminin hukuka
uygun olduğu.
- 335 -
Davacı, 11.06.2012 tarihinde Diyarbakır Bölge Đdare Mahkemesinde,
15.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde 01.10.2012
tarihinde Diyarbakır Bölge Đdare Mahkemesinde, 04.10.2012 tarihinde AYĐM’de
kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 2008 yılında K.K.K.lığı Ds.Kt.
Emniyet ve Muhafız Bl.K.lığında YHS güvenlik görevlisi olarak atandığını;
müteakiben eşinin atamasından dolayı 7’nci Kor.K.lığı Kh. ve Ds.Gr.K.lığı
Emn. ve Muhf.Bl.K.lığı emrine atandığını; idarenin, K.K.K.lığı hariç güvenlik
görevlisi kadrolarının GĐH sınıfı olduğunu; kendisinin de GĐH sınıfına
geçirilmesi için 21.03.2012 tarihinde dilekçe ile başvuruda bulunduğunu;
K.K.K.lığının 16.05.2012 tarihli yazısı ile sınava girmek suretiyle GĐH sınıfına
geçmesinin mümkün olduğunun belirtildiğini; kendisiyle aynı görevi ifa eden
güvenlik görevlilerinin GĐH sınıfında istihdam edilmesine rağmen kendisinin
YHS olarak istihdamının hatalı bir işlemden kaynaklandığını; tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden; 20.11.2008 tarihinden itibaren
K.K.K.lığı Des. Kt. Gr.K.lığı emrinde YHS güvenlik görevlisi olarak göreve
başladığı anlaşılan davacının, GĐH sınıfına geçirilmesi için 21.03.2012 tarihinde
dilekçe ile başvuruda bulunduğu; K.K.K.lığının 16.05.2012 tarihli yazısı ile bu
talebinin reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle süresinde AYĐM’de
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Bir Sınıftan Başka Bir Sınıfa
Geçme" başlıklı 71’inci maddesi; "Memurların eşit dereceler arasında veya
derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf
değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu kanunda veya kuruluş
kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları
değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde geçirdikleri
süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır." hükmüne amirdir.
Bu düzenlemeye dayalı olarak yayınlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile
Milli
Savunma
Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı
ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Ünvan
Değişikliği Yönetmeliğinde sınıf değişikliğinin esasları belirlenmiş olup,
Davacının sınıf değişikliği için müracaat ettiği tarih itibarıyla sınıf değişiklikleri
Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliğine ilişkin yönetmelik kapsamı dışında
bulunmaktadır. Ancak 12 Mart 2010 tarih ve 25519 sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte yapılan
değişikliğe paralel olarak Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve
Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Ünvan Değişikliği Yönetmeliğinde değişiklik yapılmıştır.
Bu yönetmelik değişikliği 21 Mart 2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi
Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
- 336 -
Yönetmeliğin; “Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliğine Tabi Hizmet
Grupları” başlıklı 5’inci maddesinin (değişik:21.3.2012-28240/3 md.); “Bu
Yönetmelik kapsamında görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir.
a) Yönetim Hizmetleri Grubu:
1) Müdür, yazı işleri müdürü.
2) Müdür yardımcısı, yazı işleri müdür yardımcısı.
b) Teknik Hizmetler Grubu:
1) Başmühendis.
c) Araştırma, Planlama ve Eğitim Hizmetleri Grubu:
1) Uzman.
ç) Đdari Hizmetler Grubu:
1) Adisyon görevlisi, ambar memuru, ambarcı, arşiv memuru, ayniyat
memuru, bilgisayar işletmeni, çarkçı, çocuk bakım görevlisi, daktilo, danışma
memuru, depo memuru, döner sermaye işlem memuru, eğitim hizmetler
memuru, evrak işlem-kayıt memuru, faturalandırma memuru, fotoğrafçı,
gardiyan, gemi adamı, gerçekleştirme memuru, güvenlik görevlisi, hesap
sorumlusu, ikmal memuru, inceleme memuru, infaz koruma memuru, iş
makineleri operatörü, işlem memuru, işletmeci, kameraman, karantina memuru,
kasiyer, kiler sorumlusu, kolacı, kunduracı, kütüphane memuru, maaş mutemedi,
mal saymanı, mal sorumlusu, maliye memuru, matbaacı, mehteran, memur,
mobilya döşemeci, mors operatörü, muhasebe memuru, mutemet, mübaşir,
mücellit, müze araştırma görevlisi, nizamiye kayıt görevlisi, redaktör, resepsiyon
görevlisi, reyon koruma memuru, santral operatörü, saraç, sayman, sekreter,
sistem ve veri kayıt operatörü, şoför, tahakkuk memuru, tasnifçi, telefon santral
operatörü, terzi, teslim tesellüm memuru, veri hazırlama ve kontrol işletmeni,
veznedar, zabıt katibi.
d) Yardımcı Hizmetler Grubu:
1) Asansörcü, aşçı, badanacı, bahçıvan, barmen, bekçi, berber, boyacı,
bulaşıkçı, camcı, çamaşırcı, çatı onarım ustası, çay kahve ocakçısı, çilingir,
çocuk bakıcısı, döşemeci, duvarcı, fayanscı, gardiyan, garson, güvenlik
görevlisi, hademe, hamamcı, hasta bakıcı, hizmetli, kaloriferci, kapıcı, karocu,
kat bakım görevlisi, kaynakçı, kuaför, kuru temizlemeci, manikürcü, marangoz,
masör, nalbant, pastacı, sıvacı, tatlıcı, teknisyen yardımcısı, temizlikçi, tenekeci,
ütücü-kolacı, yağlı boyacı.
(2) Bu Yönetmelik kapsamındaki Ünvan değişikliğine tabi kadrolar
aşağıda belirtilmiştir:
a) Arkeolog, arşivci, bilgisayar programcısı, bilgisayar program uzmanı,
biyolog, çocuk bakıcısı, çocuk eğitim uzmanı, çocuk gelişim uzmanı, çocuk
sağlığı ve eğitimcisi, desinatör, dil bilimcisi, diş tabibi, diyetisyen, ebe, eczacı,
elektrikçi, fizikçi, fizyoterapist, grafiker, hemşire, imam-gassal, istatistikçi,
jeolog, kamera operatörü, kaptan, kartoğraf, kaynakçı, kimyager, kütüphaneci,
- 337 -
laborant, marangoz, matematikçi, mikrobiyoloji uzmanı, mimar, muhasebeci,
mühendis, mürettip, mütercim, müzisyen, odiyolog-odiyometrist, öğretmen,
peyzaj mimarı, psikolog, röntgen teknisyeni, sağlık idarecisi, sağlık memuru,
sağlık teknikeri, sağlık teknisyeni, sanat tarihi uzmanı, sistem analiz uzmanı,
sosyal hizmet uzmanı, sosyolog, tarihçi, tekniker, teknik ressam, teknisyen,
tercüman, tıbbi sekreter, veteriner.” hükmünü amirdir. Görüldüğü üzere yapılan
değişiklik ile birlikte Đdari Hizmetler Grubu ve Yardımcı Hizmetler Grubu da
Görevde Yükselme ve Ünvan değişikliğine tabi hizmet grupları arasında yer
almıştır.
Anılan yönetmeliğin “Görevde yükselme eğitimi” başlıklı 8’inci
maddesinin 1’inci fıkrası “Personelin, görevde yükselme mahiyetindeki
atamalarının yapılabilmesi amacıyla, 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a),
(b), (c), (ç), (d), (e) ve (f) bentlerindeki ders konularından en az 30 ve (g)
bendinde yer alan ders konularından en az 45 saat olmak üzere toplam en az 75
saat olarak düzenlenecek görevde yükselme eğitim programına katılmaları
gerekir.” hükmünü,
“Duyuru ve başvuru” başlıklı 9’uncu maddesinin “a” bendi; a) Görevde
yükselme veya Ünvan değişikliği suretiyle atama yapılacak kadrolar sınavlardan
en az 45 gün önce kurum personeline duyurulur. Başvuru süresi en az beş iş
günü olarak belirlenir. Đlan edilen kadrolar için belirlenen başvuru tarihinin son
günü itibarıyla aranan nitelikleri taşıyan personel, duyuruda belirtilen şekilde
Kuruma başvuruda bulunabilir.” hükmünü,
“Görevde yükselme eğitimine alınma” başlıklı 10’uncu maddesi; “Bu
Yönetmelik kapsamındaki görevde yükselmeye tabi kadrolara yapılacak
atamalarda; personelin öncelikle görevde yükselme eğitimine alınması esastır.
Eğitime çağırılacak aday sayısı, atama yapılacağı duyurulan her bir kadro
sayısının üç katını geçemez. Üç katından az istekli bulunması halinde, başvuru
şartlarını taşıyan başvuru sahibi tüm personel, eğitime alınır.
Duyurulan kadro sayısının üç katından fazla personelin başvurması
halinde, görevde yükselme eğitimine alınacak aday personelin tespiti aşağıdaki
şekilde yapılır:
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki görevde yükselmeye tabi kadrolara
müracaat eden ve yapılan inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle
niteliklerinin uygun olduğu tespit edilen personel, Genel Yönetmeliğin ekinde
yer alan EK-1 sayılı Personel Değerlendirme Formunda belirtildiği şekilde
değerlendirmeye tabi tutulur. Ayrıca, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun
165’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (3) ve (4) numaralı alt
bentlerinde yer alan disiplin cezaları, görevde yükselme eğitimine alınacak
personelin belirlenmesinde aylıktan kesme cezasının eşdeğeri ölçüt puanı olarak
değerlendirilir. Buna göre toplam puanı en fazla olandan başlamak üzere kadro
sayısının üç katı kadar personel belirlenerek eğitime alınır.
b) Yapılan değerlendirme sonucunda elde edilen değerlendirme notlarına
göre her bir personelin başvurmuş olduğu kadrolar esas alınmak suretiyle kendi
aralarında sıralanır.
- 338 -
c) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında yapılan puanlama
sonunda eşitlik olması hâlinde, sırasıyla; hizmet süresi fazla olanlara, daha üst
öğrenimi bitirmiş olanlara, üst öğrenim mezuniyet notu yüksek olanlara, öncelik
verilir.
ç) Bu sınava herhangi bir sebeple katılmayanlar ile başarısız olan veya
başarılı olup da iki yıl içinde müteakip sınava kadar atanmamış olanlar aynı
ünvanla ilgili düzenlenecek eğitim ve sınava ilişkin usul ve esaslara tabidir.
Görevde yükselme eğitimini tamamlayanlar, görevde yükselme sınavına
katılmaya hak kazanırlar.” hükmünü
“Ünvan değişikliği sınavı başlıklı” 13/A maddesi; “Bu yönetmelik
kapsamındaki personelin, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik
eğitim sonucu elde edilen ünvanlara ilişkin görevlere atanmaları, eğitime tabi
tutulmaksızın yapılacak ünvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre
gerçekleştirilir.
Ünvan değişikliği sınavları, kurumca belirlenecek görev alanları ve atama
yapılacak görevin niteliğine ilişkin konularda yazılı olarak yaptırılır ve bu
sınavlara katılacaklarda, kurumda veya öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan
görevlerde belirli süre hizmet yapmış olma şart aranmaz. ünvan değişikliği
sınavı kapsamındaki görevlere, kurumun kendi personeli başvurabilir.
Ünvan değişikliği sınavında yüz puan üzerinden en az yetmiş puan alanlar
başarılı sayılır.
Bu Yönetmelik kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş
olanlar, ünvan değişikliği sınavına katılmaksızın öğrenimle elde edilen görevlere
atanabilirler.” hükmünü
“Kazanılmış Haklar” başlıklı 20’nci maddesi; “Bu yönetmelik kapsamına
giren ünvanlara ilgili mevzuatları uyarınca daha önce atanmış olanların hakları
saklıdır” hükmünü
Görev grupları arasında geçişler” başlıklı 21’inci maddesi; “5’inci
maddenin birinci fıkrasında sayılan hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki
esaslar çerçevesinde yapılır.
a) Aynı görev grubunda kalmak kaydıyla, ilgili personelin isteği ve
atanılacak kadronun gerektirdiği özellikleri taşıyanlar sınav yapılmaksızın alt
görevlere atanabilirler.
b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ile alt gruptan üst
gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir.
Ünvan değişikliğine tabi kadrolar ile bu kadrolar arasındaki geçişler, ilgili
kadro için düzenlenen ünvan değişikliği sınavı sonucuna göre yapılır.” hükmünü
içermektedir.
Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Yönetmeliğin 25’inci
maddesinde ise; bu yönetmeliğin (Yönetmelikte değişiklik yapan yönetmelik)
yazımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre davacının sınıf değişikliği
yapabilmesi için öncelikle Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği için
- 339 -
müracaat etmesi, yapılan değerlendirme sonucunda bu müracaatının kabul
edilmesi halinde, eğitime tabi tutulması ve bu eğitim sonucunda yapılan sınavda
başarılı olması gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde; ‘güvenlik görevlisi’ unvanının hem
Đdari Hizmetler grubunda, hem de Yardımcı hizmetler grubunda sayıldığı
anlaşılmakta ise de; 657 s. Devlet Memurları Kanunu’nun 36’ncı maddesinin
VIII numaralı bendinde yazılı yardımcı hizmetler sınıfına ilişkin tanıma göre;
‘koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki’
görevlerin YHS kapsamında tanımlandığı görülmektedir. Davacının 2008
yılında atamasının yapıldığı “Kara Kuvvetleri Komutanlığında Đstihdam Edilmek
Üzere Açıktan Sivil Memur Alınacaktır” konu başlıklı ilan metninin “Yardımcı
Hizmetler Sınıfı” başlığı altındaki kadrolara bakıldığında da 5’nci satırda
belirtilen “Güvenlik Görevlisi” ünvanlı kadroların “Yardımcı Hizmetler Sınıfı”
içinde sayıldığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, davacının, sınıf ve unvan değişikliği için başvuru tarihi,
Yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe giriş tarihi olan 21.03.2012 tarihine tekabül
etmektedir. Dolayısıyla, davalı idarece, davacıya yürürlükteki mevzuat
hükümlerine göre işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlem tarihinde
yürürlükte olan mevzuata göre; davacının sınıf değişikliği için yukarıda
ayrıntıları belirtilen idarece açılacak sınavda başarılı olması gerekmektedir. Bu
kapsamda, davacının 21.03.2012 tarihine “başvuru hakkını” kullanmış olması ve
kendisine başvurusunun neticesinin bildirildiği, hakkında “yapılacak işlemlerle”
ilgili bir kazanılmış hak olmaması nedeniyle KKY 52-2 (A) Kara Kuvvetleri
Sivil Memur Yönergesine göre değil, 21.03.2012 tarihinde yürürlüğe giren
yönetmelik değişikliği çerçevesinde MSB.lığı, Gnkur.Bşk.lığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında görevli devlet memurlarının Görevde Yükselme ve Ünvan
Değişikliği yönetmeliğine göre işlem tesis edildiği, tüm bu nedenlerle
yürürlükteki mevzuata uygun olarak tesis edilen davacının yardımcı hizmetler
sınıfından genel idari hizmetler sınıfına geçirilmemesi işleminin hukuka uyarlı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDĐNE,
30 OCAK 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.30.01.2013 E.2013/25, K.2013/163)
- 340 -
-84ÖZETĐ: Davacının zararının ödenmesi
istemiyle doğrudan dava açması durumunda
dava açma tarihinden geriye doğru altmış
günlük tazminatlarını, idareye müracaat
halinde bu müracaattan geriye doğru altmış
günlük haklarını dava edebileceği kabul
edildiğinden, davacının 07.01.2011 tarihli
dilekçe ile GĐH olan hizmet sınıfının Teknik
hizmetler sınıfı olarak değiştirilmesi ve buna
bağlı olarak özlük haklarının ödenmesini
talep ettiği dikkate alındığında, bu tarihten
altmış gün geriye gidilmesi halinde,
2010/1092 sayılı Bakanlar Kurulu kararının
resmi gazetede yayınlandığı tarihten önceki
bir tarih söz konusu olduğundan, 2010/1092
sayılı Bakanlar Kurulu kararının resmi
gazetede yayın tarihini olan 10.12.2010
tarihinden itibaren, emsallerine göre sınıf
değişikliği geç yapılan buna bağlı olarak
mahrum kaldığı mali ve özlük haklarının
yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği.
Davacı, 03.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçesinin AYĐM 2’nci
Dairesinin 10.10.2012 gün, 2012/898-891 Esas Karar sayılı kararı ile
reddedilmesinden sonra, 13.11.2012 tarihinde sunduğu yenileme dilekçesi ile
cevaba cevap dilekçesinde özetle; 17.09.2007 tarihinden itibaren MSB.lığı Arşiv
Müdürlüğünde GĐH sınıfında bulunan “Belge Araştırma Uzmanı” unvanlı
görevde fiilen görev yapmakta olduğunu, 10.12.2010 tarihli Resmi Gazetede
yayınlanan 2010/1092 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca arşivci unvanının
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının
Teknik hizmetler sınıfı başlıklı II numaralı bendi kapsamına alınmasına karar
verildiğini, bu karar uyarınca 07.01.2011 tarihli dilekçe ile, GĐH olan hizmet
sınıfının Teknik hizmetler sınıfı olarak değiştirilmesini talep ettiğini, GĐH
sınıfından THS geçirilmesi için yaptığı başvurunun reddedilmesi nedeniyle
açtığı iptal davası sonunda AYĐM 2’nci Dairesinin 16.05.2012 gün, 2012/22
Esas ve 2012/527 Karar sayılı kararı ile sınıf değişikliği yapılmaması işleminin
iptaline karar verildiğini ve akabinde sınıf değişikliği işleminin yapıldığını,
bunun üzerine sınıf değişikliği için ilk müracaat tarihinden itibaren özlük
haklarından kaynaklanan farkların ödenmesi için 11.06.2012 tarihinde yaptığı
başvurunun da 03.07.2012 tarihli yazı ile reddedildiğini, bu suretle sınıf
değişikliğinin geç yapılmasına bağlı olarak özlük haklarında uğradığı kayıp
nedeniyle 9.000,00 TL. maddi zararının oluştuğunu belirterek 10.12.2010
tarihinden itibaren hesaplanan toplam maaş farkı olan 9.000,00 TL. maddi
tazminatın ödenmesine ve 10.12.2010 tarihinden her ay oluşan toplam maaş
- 341 -
farkına, ödemelerin yapılacağı tarihe kadar yasal faiz işletilmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 17.09.2007
tarihinden itibaren MSB.lığı Arşiv Müdürlüğünde GĐH sınıfında bulunan “Belge
Araştırma Uzmanı” unvanlı görevde fiilen görev yapmakta olan davacının,
10.12.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2010/1092 Karar sayılı Bakanlar
Kurulu Kararında; “Folklor araştırmacısı, kütüphaneci, arşivci, kitap patologu ve
sosyolog unvanlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesi
birinci fıkrasının Teknik Hizmetler Sınıfı başlıklı II numaralı bendi kapsamına
alınması; Maliye ve Milli Eğitim Bakanlıkları ile Devlet Personel Başkanlığının
görüşlerine dayanan Adalet Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığının
teklifleri üzerine, adı geçen Kanunun 36’ncı maddesinin Ortak Hükümler
bölümünün G bendine göre, Bakanlar Kurulunca 27.09.2010 tarihinde karar
verilmiştir.’ hükmü uyarınca 07.01.2011 tarihli dilekçe ile GĐH olan hizmet
sınıfının Teknik hizmetler sınıfı olarak değiştirilmesini talep ettiği, sınıf
değişikliğinin yapılmaması üzerine, sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin
iptali istemiyle dava açtığı, 2’nci Dairesinin 16.05.2012 tarih ve 2012/22 Esas
ve 2012/527 Karar sayılı kararıyla; sınıf değişikliği talebinin reddi işlemi
hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, iptal kararından sonra davacının
11.06.2012 tarihli dilekçe ile sınıf değişikliğinin yapılması ve özlük haklarının
ödenmesi için davalı idareye müracaatta bulunduğu, davalı idarenin 15.08.2012
tarihinden itibaren davacının sınıf değişikliğini yaptığı ancak 03.07.2012 tarihli
işlemi ile; mahkeme kararında geçmişe dönük maaş farkının ödenmesine
yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması nedeniyle ödemenin yapılmasının
mümkün olmadığı belirtilerek talebinin reddi üzerine işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 125’inci maddesine göre, idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmemiş, bu
meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin
sorumluluğu hizmet
kusuru ve
kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. Đster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir
zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir
nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması
zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan
kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari
eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini,
illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan
eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu
ortadan kalkmaktadır.
Đdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı
davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve
kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.
- 342 -
Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde
yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı “hizmet kusuruna”
dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka
aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata
ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet
kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari
işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler
arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir
birliği bulunmadığı görülmektedir. Ancak, öğretide bu konuda baskın görüş;
idari işlemlerdeki yetki, şekil unsurları ve usul bakımından hukuka
aykırılıkların, sonradan giderilebilir hukuka aykırılıklar olması nedeniyle hizmet
kusuru teşkil etmeyeceğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun
bulunduğundan da söz edilemeyeceği; idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat
unsurları bakımından hukuka aykırılıkların ise hizmet kusuruna sebebiyet
verdiği ve idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğu
yönündedir.
AYĐM 2’nci Dairesinin 16.05.2012 tarih ve 2012/22 Esas ve 2012/527
Karar sayılı kararıyla; davacının sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin
hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, bu nedenle sınıf değişikliği yapılmaması
işleminin, idarenin hizmet kusurunu ortaya koyduğu anlaşıldığından davacının
zararlarının hizmet kusuru esasına göre davalı idarece karşılanması
gerekmektedir. Sınıf değişikliğinin yapılmaması nedeniyle emsallerine göre sınıf
değişikliğinden ve buna bağlı olarak mali ve özlük haklarından kaynaklanan
farkların ödenmemesi nedeniyle davacının zararı bulunmaktadır. Davacının
hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen sınıf değişikliği talebinin reddi işlemi
nedeniyle emsallerinden sonra 15.08.2012 tarihinde sınıf değişikliği yapılana
kadar özlük haklarından doğan farkların ödenmemesi nedeniyle uğradığı
zararların idarece hizmet kusuru esaslarına göre tazmininin gerektiği, bu nedenle
hak ediş tarihi dikkate alınarak 15.08.2012 tarihine kadar, emsallerine göre sınıf
değişikliği geç yapılan ve buna bağlı olarak mahrum kaldığı mali ve özlük
haklarının davacının talebi olan 9.000,00 TL.nı geçmeyecek şekilde
ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı dilekçesinde; 15.08.2012 tarihinden itibaren özlük haklarının
verilmeye başlandığını, ancak 2010/1092 sayılı Bakanlar Kurulu kararının
Resmi Gazetede yayınlandığı tarih olan 10.12.2010 tarihi ile 15.08.2012 tarihleri
arasındaki özlük haklarının verilmediğini, bu nedenle maddi zarara uğradığını
belirtmiştir. 1602 sayılı kanununun 40 ve 42’nci maddeleri ile Askeri Yüksek
Đdare Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca; davacının zararının ödenmesi
istemiyle doğrudan dava açması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru
altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan geriye
doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul edildiğinden, davacının
07.01.2011 tarihli dilekçe ile GĐH olan hizmet sınıfının Teknik hizmetler sınıfı
olarak değiştirilmesi ve buna bağlı olarak özlük haklarının ödenmesini talep
ettiği dikkate alındığında, bu tarihten altmış gün geriye gidildiğinde, 2010/1092
sayılı Bakanlar Kurulu kararının resmi gazetede yayınlandığı tarihten önceki bir
- 343 -
tarih sözkonusu olduğundan, 2010/1092 sayılı Bakanlar Kurulu kararının resmi
gazetede yayın tarihini olan 10.12.2010 tarihinden itibaren, emsallerine göre
sınıf değişikliği geç yapılan buna bağlı olarak mahrum kaldığı mali ve özlük
haklarının yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı S….’un, sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin mevzuata ve
hukuka aykırı görülerek AYĐM 2’nci Dairesinin 16.05.2012 tarih ve 2012/22
Esas ve 2012/527 Karar sayılı kararıyla; iptal edilmesi nedeniyle, 10.12.2010
tarihinden itibaren, 15.08.2012 tarihine kadar mahrum kaldığı, mali ve özlük
haklarından doğan farkların ödenmemesi nedeniyle uğradığı zararların davacının
talebi olan 9.000,00 TL.(DOKUZBĐN TÜRK LĐRASI)’nı geçmeyecek şekilde
her bir aylık için ayrı ayrı tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz yürütülerek davacıya ödenmemesi
ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE ,
10 NĐSAN 2013 tarihinde OYBĐRLĐĞĐ ile karar verildi.
(AYĐM 2'nci D.10.04.2013 E.2012/1127, K. 2013/469)
10. VEKALET ÜCRETĐ (BOŞ MÜDÜR KADROSUNA VEKALET) :
-85ÖZETĐ:
Davacının
davalı
idareye
başvurmaksızın ilk kez 21.06.2012 tarihinde
kayıt altına alınan dilekçe ile dava açtığı,
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin yerleşik
içtihatları uyarınca davacının zararının
ödenmesi istemiyle doğrudan dava açması
durumunda dava açma tarihinden geriye
doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye
müracaat halinde bu müracaattan geriye
doğru altmış günlük haklarını dava konusu
edebileceği kabul edildiğinden, 21.06.2012
tarihinden altmış gün geriye gidildiğinde,
21.04.2012 tarihinden itibaren davacıya yazı
işleri müdürlüğüne vekalet ücretinin yasal
faizi birlikte ödenmesi gerektiği.
Davacı, 21.06.2012 tarihinde Üsküdar Asliye Hukuk Mahkemesinde,
28.06.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve 08.11.2012
tarihinde AYĐM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 2005
yılından itibaren 1’inci Or. K.lığı Askeri Savcılığında zabıt katibi olarak görev
yaptığını; 30.03.2011 tarihinde yazı işleri müdürünün emekli olması sebebiyle
25.02.2011 tarihinde bu görevi vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiğini;
Yazı işleri müdürlüğü için asilde aranan tüm şartları haiz olduğunu; 657 sayılı
Kanunun 175/2’nci maddesi uyarınca kendisine vekalet ücreti ödenmesi
gerektiğini belirterek dava konusu işlemin iptaline ve 21.04.2012 tarihinden
- 344 -
itibaren hesaplanacak vekalet ücretinin tarafına ödenmesine karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 14.12.1998 tarihinde
Svl.Memur olarak TSK’da göreve başladığı Eylül 2000 tarihinde 1’nci Ordu
K.lığı Askeri Savcılığında geçici olarak görevlendirildiği, 2005 yılında Askeri
Savcılık Zabıt Katipliği görevine atandığı, 09 Ekim 2007 tarihinde Anadolu
Üniversitesi Đşletme Fakültesinden mezun olduğu, 30 Mart 2011 tarihinde
Askeri Savcılık Yazı Đşleri Müdürünün emekli olması nedeniyle Askeri Savcılık
Yazı Đşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürütmeye başladığı, 21 Haziran 2012
tarihinde Üsküdar Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda geçen dilekçesi ile
21.04.2012 tarihinden itibaren hesaplanacak vekalet ücretinin ödenmemesi
işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; davacının amirinin yazılı görevlendirmesi sonucu
yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleti dolayısıyla kendisine vekalet ücreti
ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir.
Vekalet, kamusal hizmetlerin sürekliliği ilkesi çerçevesinde Devlet
faaliyetlerinin aksamasının önüne geçilmesi için sürekli ya da geçici olarak
boşalan kadrolara üçüncü kişilerin vekil olarak atanması seklinde tanımlanabilir.
Uyuşmazlığa ilişkin mevzuat incelendiğinde;
T.C. Anayasasının 128’inci maddesinin 2’nci fıkrası “Memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
Hükmünü,
18’inci Maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır”
Hükmünü amirdir.
657 sayılı DMK’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları”
başlıklı 86’ncı maddesi; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası
uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak
ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya
açıktan vekil atanabilir.
Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız
vekalet asıldır.
Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği,
eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık,
veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının
izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.
Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan (“birinci fıkrada sayılan” ibaresi
Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 gün ve 2012/11 Esas, 2012/104 Karar sayılı
kararıyla iptal edilmiştir.) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet
görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan
atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile
- 345 -
veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet
aylığı ödenir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık
memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan
belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek
üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle
atanabilirler.
Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum
görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan
saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten
itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.”
hükmüne,
“Vekalet görevinin fiilen yapılması şartı” başlıklı 174’üncü maddesi
“Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır.”
hükmüne,
“Vekalet ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı
175’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “Ancak, kurum içinden veya diğer
kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde
aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüne amir bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zam ve Tazminatlar" başlıklı
152'nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 17 Nisan 2006 tarihli ve
2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulunun “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve
Tazminatlara Đlişkin kararın” (03 Ocak 2011 tarihli ve
2011/1241 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile söz konusu kararın 2011 yılında da uygulanmasına
karar verildiği) 9'uncu maddesinde;
(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan
vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve
bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama
yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya
görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada
aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler
için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada
taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca
öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri
karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla
- 346 -
olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar
dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet
görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada
taşımayanlara,
bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev,
vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim,
kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,
cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet
görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma,
gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet
görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),
çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca
zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,
dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli
cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı
ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,
ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro
veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli
ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı
sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar
ödenmez.
b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve tazminatlar,
657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekalet
aylığıyla birlikte ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca bir göreve vekil olarak atanacaklarda aranılacak şartların
saptanması amacıyla Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünce
19.10.1978 tarihinde (52) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği
ve daha sonra da 17.05.1987 tarihinde (99) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu
Genel Tebliği hazırlanarak yürürlüğe konmuştur. Söz konusu tebliğler, bir kadro
veya göreve vekaleten atanacaklarda aranılacak şartların standardize edilerek
uygulama birliğinin sağlanması amacını taşımaktadırlar. Söz konusu tebliğlerden
19.10.1978 tarihli ve (52) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel
Tebliği’ne göre bir memurun bir göreve vekaleten atanabilmesi için, memurun
eğitim durumu ve hizmet süresi yönünden vekaleten atanacağı derecenin zorunlu
kıldığı koşullara sahip olması gerekmektedir. Söz konusu hükme göre memurlar,
öğrenim durumları ve hizmet sürelerine göre atanabilecekleri kadronun üstünde
bir kadroya vekalet ettirilemezler. 17.05.1987 tarihli ve (99) Seri No’lu Devlet
Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde ise bir görevin vekaleten yürütülmesi
halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten
yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği
belirtilmektedir. Buna göre, 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657
- 347 -
sayılı Kanunun 68’inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları, 5-15 inci
dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit
olunan yükselinebilecek dereceyi asmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri
kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla
olmaması gerekmektedir.
Öte yandan Askeri Mahkemeler, Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı Ve
Personelin Görev Ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı
1’inci maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
hakkındaki 353 sayılı Kanunun 7’nci maddesi hükmüne göre kurulan askeri
mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile kalem personelinin görev ve
sorumluluklarını tesbit etmek üzere sözü edilen madde hükmünce bu
Yönetmelik çıkarılmıştır.” hükmünü, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “
Askeri mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile kalem personelinin
görev ve sorumlulukları bu Yönetmelikle gösterilir. “ hükmünü,
Aynı Yönetmeliğin “Askeri Savcılık başkatipleri (yazı işleri müdürleri)”
başlıklı 6’ncı maddesinde;” Askeri savcılık kalem teşkilatının amiri ve
düzenleyicisi olan başkatipler aşağıda gösterilen işleri yapmakla görevlidirler :
a) Genel olarak kalem işlerinin düzgün yürütülmesi, kalemin devamlı
surette denetlenmesi, b) Askeri savcılık esas defteri, istinabe defteri, zaptolunan
eşya def'teri, ilamat defteri, evrak kayıt defteri ve zimmet defterinin hatasız ve
temiz olarak tutulması ve saklanması, bu defterlerden esas defteri bizzat başkatip
tarafından, diğerleri askeri savcının tensibi ve kalem personelinin mevcuduna
göre ya bizzat başkatip veya onun gözetimi altında bir katip yahut kalemin başka
bir personeli tarafından tutulur. c) Adli ve idari işlem karar ve emirlerle ilgili
kartonların tutulması, tanzim edilmesi ve saklanması, d) Davet, tebliğ
kağıtlarının zamanında düzenlenip gönderilmesi, tebliğ işlemlerinin yapılması,
e) Kanunla askeri savcı tarafından tasdik edilmesi gerekli olmayan hüküm, karar
ve diğer kağıt suretlerinin asıllarına uygun olup olmadığının tetkik ve tasdik
edilmesi,
f) Kalem personelinin yetiştirilmesi, g) Zaptolunan eşyanın
saklanması, müsadere edilen eşyanın ilgili yerlere verilmesi, Özel memuru
varsa bu iş o memur tarafından yapılır. h) Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevlerin yapılması ve bu
yönetmelikte gösterilmiş olsun veya olmasın kaleme ait diğer işlemlerin
yürütülmesi,” hükmünü, 9’uncu maddesi ise ; “ Askeri mahkeme ve askeri
savcılık başkatiplerinin yokluğunda bunlara ait görevler en kıdemli katip
tarafından yapılır.” hükmü düzenlemiştir.
Her ne kadar 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin işlem tesis edildiği
tarihte yürürlükte olan şeklinde ancak memurların kanuni izin, geçici görev
disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden
geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer
kurumlardan vekil atanabileceği ve aynı kurumdan anılan sebeplerle ayrılmalar
dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet ücreti ödeneceği düzenlenmiş ise de
mahkememizce başka bir dava dosyası ile ilgili olarak yapılan başvuru üzerine
Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve 2012/11 Esas, 2012/104 Karar
- 348 -
sayılı kararıyla 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer
alan “… birinci fıkrada sayılan…” ibaresinin Anayasanın eşitlik ilkesini
düzenleyen 10 ncu maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar
verilmiştir. Böylece memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası
uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleri dışında bir sebeple işlerinden
ayrılmaları halinde yerlerine atanan vekil memurlara da vekalet ücreti ödenmesi
yolu açılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 86’ncı
maddesinin 2‘nci fıkrasına göre bir görevin memurlar eliyle vekaleten
yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu, aynı maddenin müteakip
fıkralarında istisnai olarak kimlere hangi hallerde vekalet aylığı verileceğinin
düzenlenmiş olduğu, 6’ncı fıkrasında da vekalet aylığı ödeneceğine ilişkin
sayılan haller dışındaki boş kadrolara ait görevlerin memurlara ücretsiz olarak
gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüm bunların dışında, aynı Kanunun
175’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla da “vekalet edenlere vekalet ücretinin
ödenebilmesi için vekilinin asilde aranan şartları taşıması” zorunluluğu
getirilmiş bulunulmaktadır.
Dava konusu olayda davacının, 1998 yılından itibaren TSK’de sivil
memur olarak 2005 yılından itibaren de 1. Or. K.lığı As. Savcılığında Zabıt
Katibi olarak görev yaptığı, Yazı Đşleri Müdürlüğü Kadrosunun boşalması
üzerine 1. Or. K.lığı As. Savcısının yazılı emri ile 25.02.2011 tarihinden
itibaren Askeri savcılık Yazı Đşleri Müdürlüğüne vekaleten görevlendirildiği, bu
görevlendirmenin MSB Askeri adalet Đşleri Başkanlığına bildirildiği, 09.10.2007
tarihinde Anadolu Üniversitesi Đşletme Fakültesini tamamlayarak mezun olduğu,
böylece işlem tarihi itibarıyla asilde aranan tüm şartları taşıdığı anlaşıldığından
davacıya vekalet ücretinin ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare savunmasında; Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7/2/b maddesinde yer alan
“yazı işleri müdürlüğü kadrosuna atanabilmesi için asgari 12 yıl kamu hizmeti
olması…” ibaresinin AYĐM kararı ile iptal edildiğini, bu nedenle 657 sayılı
Kanunun anılan Yönetmeliğe uyumlu hale getirilmesi amacıyla çalışmalar
devam ettiğinden davacının asaleten atanmalarında aranan tüm şartları sağlayıp
sağlamadığının tespit edilemediği belirtilmiştir. Ancak, anılan Yönetmelikte
21.03.2012 tarihinde yapılan değişiklikle Yazı Đşleri Müdürlüğü için aranan
hizmet süresi 8 yıl olarak değiştirildiğinden davacı bu yönüyle de asilde aranan
şartları taşımaktadır..
Davalı idare ayrıca, davacının vekalet görevlendirilmesinin/atamasının
657 sayılı Kanun, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ve KKY 52-2 (A) Kara
Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesindeki düzenlemelere göre, asili atamaya
yetkili amir tarafından verilmemesinden dolayı vekalete ilişkin aylık, zam ve
tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.
TC. Anayasasının 18’inci maddesinde hiç kimsenin zorla
çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu düzenlenmiştir. Bir göreve vekalet
- 349 -
edenlere ancak atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmeleri halinde
vekalet ücreti ödeneceğine ilişkin düzenlenme herhangi bir Kanun’a değil, 17
Nisan 2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli karara
dayanmaktadır. 657 sayılı Kanunda bu yönde bir düzenleme mevcut değildir.
Yasada belirtilmeyen bir sınırlamanın Bakanlar Kurulu kararıyla düzenlenmesi
hukuka aykırıdır. Kaldı ki, 1. Or. K.lığı As. Savcısının yazılı emri ile
25.02.2011 tarihinden itibaren Yazı Đşleri Müdürlüğüne vekalet ettiği, dava
sürecinde de bu vekaletinin devam ettiği, Askeri Savcının bu durumu
görevlendirme yazısı ile birlikte MSB Askeri adalet Đşleri Başkanlığına
bildirdiği, buna karşın davalı idarenin vekalete ilişkin olarak süreci başlatması
gerekirken başlatmadığı, adeta bu görevi vekaleten yürütmesini zımnen
onayladığı, bu halde iken davacının 1,5 yılı aşan bir süre anılan görevi vekaleten
yürüttüğü, bu süreçte zabıt katipliği yanında mevzuatta Yazı Đşleri Müdürüne
verilen görevleri de yerine getirdiği, hatta Askeri Mahkemeler, Askeri
Savcılıklar Kalem Teşkilatı Ve Personelin Görev Ve Sorumlulukları Hakkında
Yönetmeliğinin amir hükmü gereği esas defterini bizzat tuttuğu ve bu hususta
yazı işleri müdürü sıfatıyla hukuken de sorumlu tutulduğu, Anayasanın 18’inci
maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hüküm uyarınca davacının 5
yılı aşan bir süre fiilen yürüttüğü görev karşılığında bazı maddi olanaklara hak
kazanması gerektiği, böylece kamudaki hizmet süresi, zabıt katipliği görev
süresi ve öğrenim durumu itibariyle de asilde aranan şartları taşıdığı ve bu
görevi fiilen devam ettirdiği anlaşıldığından, davalı idarenin bu savunmasına da
itibar edilmemiş ve bu suretle hukuka aykırı olduğu değerlendirilen işlemin iptal
edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
1602 sayılı Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kanununun 2566 sayılı
Kanunla değişik 42 nci maddesi; “Đlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem
dolayısıyla Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı
davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce
iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın
veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir
işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış
gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35’inci madde
uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmüne amirdir. Anılan Kanunun
40’ıncı maddesine göre; Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinde dava açma süresi,
her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup, 35/a maddesi
uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari
işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem
yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak
için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın
yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde
idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. Đsteğin reddi üzerine dava
açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.
Belirtilen hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde;
davacının ilk kez davalı idareye başvurmaksızın 21.06.2012 tarihinde kayıt
altına alınan dilekçe ile dava açtığı, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesinin yerleşik
içtihatları uyarınca davacının zararının ödenmesi istemiyle doğrudan dava
- 350 -
açması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru altmış günlük
tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan geriye doğru altmış
günlük haklarını dava edebileceği kabul edildiğinden, 21.06.2012 tarihinden
altmış gün geriye gidildiğinde davacıya 21.04.2012 tarihinden itibaren yazı işleri
müdürlüğüne vekalet ücretinin yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Svl.Me.F….’e 21.04.2012 tarihinden itibaren bu görevi
yürüttüğü sürece Askeri Savcılık Yazı Đşleri Müdürlüğüne vekalet ücretinin
ödenmemesi ĐŞLEMĐNĐN ĐPTALĐNE,
2. 21.04.2012 tarihinden itibaren tahakkuk edecek vekalet ücretine hak
ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz
ÖDENMESĐNE, 06 MART 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEKSĐ
Vekalet görevlendirmesinin; 657 sayılı Kanun ve 2006/10344 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı’nda belirtilen esaslara uygun olmaması, ayrıca geçici
görevlendirmenin KKY 52-2 (A) KK Sivil Memur Yönergesinin “geçici
görevlendirme” başlıklı 15’inci maddesine uygun biçimde yapılmaması,
bunların yanı sıra vekalet görevinin “asili atamaya yetkili amir” tarafından
verilmemiş olması nedenleriyle vekalet ücreti ödenmemesi şeklinde tesis edilen
işlemin hukuka uygun olduğu, yasal mevzuata göre ödemenin mümkün
olmadığı, vekalet görevinin uzun sürmüş olmasının da ödeme yapılmasına etkisi
olmadığını değerlendirdiğimden çoğunluk görüşüne katılmadım. 06.03.2013
ÜYE
O.G.Bora OĞURLU
Dz.Kur.Alb.
(AYĐM 2'nci D.06.03.2013 E.2012/727, K. 2013/287)
11. YILLIK ĐZĐN :
-86ÖZETĐ: Kamu davası olarak takip edilen bir
davanın hem tanığı hem de mağdur-müştekisi
olarak yapılan çağrı üzerine duruşmaya ve
keşfe katılması zorunlu olan davacının
duruşmaya ve keşfe katıldığı günlerin yıllık
izinden sayılmasının hukuka uygun olmadığı.
Davacı, 18.09.2012 tarihinde Bandırma Asliye Hukuk Hakimliğinde,
24.09.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve 31.12.2012
tarihinde AYĐM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 14.02.2012
tarihinde, Bandırma’daki ikametgahına bir hırsızın girmeye çalıştığını; olay
nedeniyle şikayetçi olması sonrasında şüpheli hakkında dava açıldığını;
mahkemece, 27.03.2012 tarihindeki duruşmada 30.03.2012 tarihi itibariyle keşif
- 351 -
yapılmasına ve keşifte kendisini de bulunmasına karar verildiğini; duruşmaya ve
keşfe katılmasının yasal zorunluluk olması sebebiyle her iki olay için de mazeret
izni talep ettiğini; belirtilen mazeretlerine rağmen, bu günlerde kendisine yıllık
izne mahsuben izin kullandırıldığını; 25.05.2012 tarihli dilekçesiyle izinlerinin
mazeret izni kapsamında sayılmasını talep ettiğini; bu talebinin 6’ncı Ana Jet Üs
K.lığının 09.08.2012 tarihli yazısı ile reddedildiğini belirtmek suretiyle dava
konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Bandırma 6’ncı
Ana Jet Üs K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapan davacının evine
14.02.2012 tarihinde hırsızlık amacıyla giren 18 yaşından küçük bir çocuk
hakkında Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2012 tarihli
iddianamesiyle Nitelikli Olarak Konut Dokunulmazlığını Đhlal, Geceleyin
Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlığa
teşebbüs suçlarından TCK 142/1-b, 143/1, 116/4,31/3, 35,63 maddeleri
uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davası üzerine, davacının
27.03.2012 tarihinde şüphelinin de hazır olduğu duruşmaya müşteki olarak
katıldığı, aynı oturumda katılan olarak duruşmaya kabulüne karar verilerak
30.03.2012 tarihinde olay yerinde keşif yapılmasına karar verildiği, davacının
bu davada, 27.03.2012 tarihinde müşteki sıfatıyla duruşmaya, 30.03.2012
tarihinde ise keşfe katıldığı ve bu maksatla birliğinden izin aldığı, belirtilen
izinlerinin yıllık izninden düşüldüğünü öğrenmesi üzerine 25.05.2012 tarihli
dilekçesiyle davalı idareye başvurarak izinlerinin mazeret izni kapsamında
sayılmasını talep ettiği, bu talebinin 6’ncı Ana Jet Üs K.lığının 09.08.2012
tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle, AYĐM’de
süresinde işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 232’nci maddesi; “Türk Silahlı
Kuvvetleri Đç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş
ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan
diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde
çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu
kanunun;
Çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu,
Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü,
Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün
tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci,
Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri hükümleri
uygulanmaz.” hükmünü,
TSK Đzin Yönetmeliği’nin 4/d maddesinin “Türk Silâhlı Kuvvetleri ve
Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde görevli 657 Sayılı Devlet Memurları
Kanununa tâbi aylıklı sivil memurların izinleri bu Kanuna göre, diğer personelin
(ücretli, sözleşmeli ve yevmiyeli) izinleri ise özel mevzuat hükümlerine göre
verilir.” hükmünü içermektedir. Belirtilen bu hükümler nedeniyle dava konusu
olayda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun konuya ilişkin
düzenlemelerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ‘Yıllık Đzin’ başlıklı 102’nci
maddesi: ‘Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar
- 352 -
(On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30
gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün
eklenebilir.’ hükmünü;
Aynı kanunun ‘Mazeret izni’ başlıklı 104’üncü maddesi ise: ‘…C) (A) ve
(B) fıkralarında belirtilen hâller dışında, merkezde atamaya yetkili amir, ilde
vali, ilçede kaymakam ve yurt dışında diplomatik misyon şefi tarafından, birim
amirinin muvafakati ile bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde, mazeretleri
sebebiyle memurlara on gün izin verilebilir. Zaruret hâlinde öğretmenler hariç
olmak üzere, aynı usûlle on gün daha mazeret izni verilebilir. Bu takdirde,
ikinci kez verilen bu izin, yıllık izinden düşülür…” hükmünü içerdiği
anlaşılmaktadır.
Genelkurmay Başkanlığının 13 Mart 2012 tarihli, PER :1300-280-12
sayılı ve "Devamsızlık" konulu emrinde, Türk Silahlı Kuvvetleri Đç Hizmet
Yönetmeliği'nde çeşitli görev ve yükümlülüklerden muafiyet sebebi olarak ele
alınan mahkemeye çağrılma durumuna yönelik; adli ya da askeri yargı
makamları tarafından yapılan çağrılar üzerine asker kişilerin ilgili makamlarca
belirtilen zaman ve mahalde hazır bulunmalarının kanuni bir zorunluluk
olduğu, askeri yargı makamları tarafından yapılan çağrılarda, asker kişilerin
ilgili makamlarca belirtilen zaman ve mahalde hazır bulunmalarının esasen
yetkili amirlerinin emri ile gerçekleştiği, birlikten ayrı kalınan sürelerin
herhangi bir sınırlamaya sokulmayacağı, personelin kanuni izninden mahsup
edilmeyeceği ve yoklamalarda devamsızlık türü olarak "Savcılık/Mahkemede"
olarak gösterileceği bildirilmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart
2012 tarihli, PER :1300-38988-12/Per.Pl.Ynt.D.Per.Pl.Ş. sayılı ve
"Devamsızlık" konulu emrinde, Genelkurmay Başkanlığının 13 Mart 2012
tarihli yukarıda belirtilen emri de ilgi verilerek, Mahkemeye çağrılan personelin
Hv.K.K.lığı birlik yoklama birimleri tarafından günlük yoklamalarda
"Savcılık/Mahkemede" olarak gösterileceği, birlikten ayrı kalınan sürelerin
herhangi bir sınırlandırılmaya tabi tutulmayacağı, adli ya da askeri yargı
makamları tarafından yapılan çağrılara icabet eden personel için yoklama
sistemine geçmişte farklı devamsızlık türlerinde (yıllık izin, mazeret izni, vb.)
yapılan veri girişleri Hv.K.Per.Bşk.lığına resmi yazı ile ivedi bildirilerek,
personelin özlük haklarında herhangi bir kayba sebep olunmayacağı,
Hv.K.MEBS Bşk.lığı tarafından HvBS KY modülü yoklama işlemleri
menüsünde "Savcılık/Mahkemede" devamsızlık türünün 29 Mart 2012 tarihine
kadar oluşturulmasının sağlanacağı belirtilerek ast birimlerden emrin gereğinin
yapılması istenmiştir. Davacının, Marmaris’teki ikametgâhında bulunduğu
sırada işlenen, Nitelikli Olarak Konut Dokunulmazlığını Đhlal, Geceleyin
Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlığa
teşebbüs suçlarının mağduru olduğu, mağduru olduğu davanın duruşmasına
katılması için yapılan tebligata binaen 27.03.2012 tarihinde Bandırma 1’inci
Asliye Ceza mahkemesinde icra edilen duruşmaya, 30.03.2012 tarihinde ise
mahkemece icra edilen keşfe katıldığı anlaşılmaktadır. Davacı duruşmalara
katılmak için verilen izinlerin yıllık izninden düşüldüğünü öğrenmesi üzerine
25.05.2012 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak izinlerinin mazeret
izni kapsamında sayılmasını talep etmiştir.
- 353 -
Bu talebinin 6’ncı Ana Jet Üs K.lığının 09.08.2012 tarihli yazısıyla,
Konu hakkında yayımlanan Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart 2012
tarihli emrinde HvBS KY-ĐK modülü "Yoklama" alt süreci kapsamında
tasarlanan "Savcılık/Mahkeme" devamsızlık türünün sadece adli/askeri yargı
makamları tarafından yapılan yazılı talimatlara binaen Kıta Komutanı
tarafından emir mahiyetinde imza edilen sevk yazısı (hizmete müteallik emir
mahiyetinde)nın personele tebliğini müteakiben bu makamlara mesai saatleri
dahilinde giden asker kişilerin kapsama alındığı, her ne kadar TSK Đç Hizmet
Yönetmeliğinin 718'inci maddesinde izin hususunda TSK Đç Hizmet
Kanununun 33'üncü maddesine atıf yapılarak sivil personelin de askeri personel
hakkında bu maddede yer alan tüm hususlara riayet edeceği belirtilmiş ise de;
davacıyla ilgili Kıta Komutanı tarafından imza edilen herhangi bir sevk yazısı
(mahkeme talimatını hizmete müteallik emir haline getiren)nın bulunmadığı, bu
itibarla personel tarafından yapılan müracaatın Hava Kuvvetleri
Komutanlığının 25 Mart 2012 tarihli emri kapsamında değerlendirilmeyeceği
gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Davalı idarede savunmasında, Kanunda
"Savcılık/Mahkeme" türünde bir izin bulunmadığını, HvBS KY-ĐK modülü
"Yoklama" alt süreci kapsamında tasarlanan "Savcılık/Mahkeme" devamsızlık
türünün görevle ilgili veya görevinden dolayı bir suç isnadı kapsamında
çağrılan personeli kapsadığı, davacının ise özel hayatı ile ilgili bir durumdan
dolayı çağrıldığı, davacının duruşmaya katılmasının zorunlu olmadığı, yapılan
işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142’nci maddesi; “ (1) Hırsızlık
suçunun;...b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek
suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya
hakkında,… Đşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur… (4)
Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut
dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu
suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet
aranmaz.” hükmünü, 143’üncü maddesi; “(1) Hırsızlık suçunun gece vakti
işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar artırılır.” hükmünü, 116’ncı
maddesi;” (1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı
olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun
şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır….(4)
Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi
hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü, 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 233’üncü maddesi; “(1) Mağdur ile
şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir. (2) Bu hususta yapılacak çağrı bakımından
tanıklara ilişkin hükümler uygulanır.” hükmünü, 234’üncü madde; “ (1)
Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:…b) Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme, 2. Kamu davasına katılma,…” hükmünü,
235’inci madde; “ (1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya
tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır.
(2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta
bulunulmaz. (3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin
- 354 -
bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması
gerekmez. (4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde
üçüncü fıkra uygulanmaz.” hükmünü, 43’üncü madde; “ (1) Tanıklar çağrı
kâğıdı ile çağrılır. Çağrı kâğıdında gelmemenin sonuçları bildirilir. Tutuklu
işlerde tanıklar için zorla getirme kararı verilebilir. Karar yazısında bu yoldan
getirilmenin nedenleri gösterilir ve bunlara çağrı kâğıdı ile gelen tanıklar
hakkındaki işlem uygulanır…. “ hükmünü, 44’üncü madde; “ (1) Usulüne
uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla
getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu giderler takdir edilerek, kamu
alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilir. Zorla getirilen tanık evvelce
gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen
giderler kaldırılır…” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen yasal hükümler karşısında kamu davası olarak takip
edilen bir davanın hem tanığı hem de mağdur-müştekisi olarak yapılan çağrı
üzerine duruşmaya ve keşfe katılması zorunlu olan davacının duruşmaya ve
keşfe katıldığı günlerin yıllık izinden sayılması, belirtilen bu hükümler ve 657
sayılı Devlet Memurlar Kanunun izne ilişkin hükümleri karşısında hukuka
uyarlı değildir. Davacı Anayasal ve yasal hakkı olana şikayet ve hak arama
hakkını kullanarak yargısal süreci başlatmıştır. Kaldı ki davacının mağduru
olduğu suç şikayete tabi bir suç da değildir. Mahkemenin çağrısına uymaktan
başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Davalı idarenin göreve ilişkin suç
isnadına maruz kalan asker kişiler için belirttiği gibi, bu gibi durumların kanuni
izinlerden düşülmesi bu personelin kanuni dinlenme sürelerini ortadan
kaldıracaktır. Davacı katılanı olduğu davanın şüphelinin de sorgusunun
yapıldığı ilk celsesine ve Mahkemece alınan karar üzerine olay mahallinde
yapılan keşfe katılmıştır. Zorunlu olarak katıldığı bu işlemlerden sonra
Mahkemece gerek görülmediği takdirde katılması ihtiyarı olan diğer
duruşmalara katıldığından bahisle bu sürelerin yıllık izinde sayılmaması
yönünde bir talebi bulunmamaktadır. Yapılan uygulama Genelkurmay
Başkanlığının 13 Mart 2012 tarihli, PER :1300-280-12 sayılı ve "Devamsızlık"
konulu emrine de aykırılık teşkil etmektedir. Belirtilen sebeplere istinaden,
davacının, müştekisi olduğu davanın duruşması ve keşfine katılmak için aldığı
izinlerin yıllık izin hakkından düşülmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı Ş….’in, 27.03.202 ve 30.03.2012 tarihlerinde görev mahallinden
ayrı kaldığı sürelerin yıllık izinden sayılmaması gerektiğine dair yaptığı
müracaatın reddine yönelik 09.08.2012 tarihli ĐŞLEMĐNĐ ĐPTALĐNE,
27 MART 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESĐ
Davacı tarafından iptali istenilen işlem; davacının özel bir durumu nedeniyle
ortaya çıkmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden davacının özel hayatı
ile ilgili bir durumdan dolayı mahkemeye çağrılmasının ve davacının kendi
istemiyle duruşmaya katılmasının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda
belirtilen mazeret isim türleri arasında gösterilen gerekçelerden birisi olmaması
- 355 -
ve bu tür keyfi uygulamaların kamu yararı açısından “iyi niyetle” bağlantılı
olmayan suistimalleri beraberinde getirebileceği değerlendirildiğinden ve tesis
edilen işlemin hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluk
kararına katılmadık. 27.03.2013
ÜYE
ÜYE
O.G.Bora OĞURLU
Ertuğrlu ŞAHĐN
Dz.Kur.Alb.
P.Kur.Yb.
(AYĐM 2'nci D.27.03.2013 E.2012/1019, K. 2013/414)
926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN DĐĞER ĐŞLEMLER
1. ĐSTĐFA-ZORUNLU HĐZMET:
-87ÖZETĐ: Fiilen on yıllık mecburi
yükümlülük süresini bitiren bir TSK
personelinin, Ocak ve Şubat ayları içerisinde
istifa etmek istemeleri halinde, bu
isteklerinin gereğinin en geç bir ay içinde
yerine getirilmesinin kanuni bir zorunluluk
olduğu; bu aylar dışında sunulacak istifa
taleplerinin değerlendirilmesinde ise 926
sayılı Personel Kanunu’nun 116’ncı
maddesinde sayılan makamların uygun
görmesi şartına bağlı olarak işlem
yapılacağı; başka bir deyişle, bu istifa
taleplerine, “takdir yetkisi” çerçevesinde
işlem yapılacağı anlaşılmaktadır. 926 sayılı
Türk
Silahlı
Kuvvetleri
Personel
Kanunu’nun 112’nci maddesi uyarınca;
subay ve astsubaylara ‘fiilen’ 10 yıl mecburi
hizmet etme şartı getirilmiş olup, personelin
ancak belirtilen süre hizmet ettikten sonra
istifa edebileceği öngörülmüştür. 926 s. TSK
Personel
Kanunu’nda,
yargılamanın
mahkûmiyet dışında bir karar ile
sonuçlanması
halinde,
personelin
tutuklulukta ve açıkta geçecek sürelerinin 10
yıllık
mecburi
hizmet
süresinden
sayılmasına imkân veren yasal bir
düzenleme bulunmamaktadır.
Aksine, kanunda ‘fiilen’ 10 yıl süreyle
hizmet
etme
şartı
öngörülmüştür.
Dolayısıyla, mevcut yasal duruma göre;
- 356 -
tutukluluk ve açık nedeniyle hizmetten
uzakta
geçecek
sürelerin,
sonradan
mahkûmiyet dışında bir karar verilse bile
mecburi hizmetten sayılmasının mümkün
olmadığı açıktır.
Davacı vekili, 02.10.2012 tarihinde AYĐM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 30.08.1990 tarihinde Đkm. Astsubay olarak
Dz.K.K.lığı emrine katıldığını; 16.12.1996 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak
suçundan tutuklandığını; tutuklu kalıp tahliye edildiği tarihleri belirttikten sonra,
28.03.1998 tarihinde bu suçtan açığa alındığını; davada geçen aşamaları ayrıntılı
bir biçimde özetledikten sonra, Karşıyaka 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin
26.12.2011 tarih ve 2011/ 2011/126 – 366 Dosya – karar numaralı kararı ile
zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine karar verildiğini; 24.05.2012
tarihinde verdiği dilekçeye istinaden istifa talebinde bulunan davacının bu
talebinin, Dz.K.K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısı ile ‘8 yıl 10 ay 20 gün hizmet
süresinin bulunduğu’ gerekçesiyle bu talebinin reddedildiğini; müvekkilinin
tutuklandığı ve açığa alındığı suçtan mahkum edilmediğini; açığa alınmamış
veya açığı daha erken kaldırılmış olsa idi hizmet etme imkanını elde edip
mecburi hizmetini tamamlayacak olduğunu; bu nedenle 10 yıllık hizmetini
tamamladığının kabulü gerektiğini; tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerinin
zorunlu hizmet süresinden sayılmamasının hukuka aykırı olduğunu; dava konusu
işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
30.08.1990 tarihinde astsubay naspedilen davacının, 16.12.1996 tarihinde
ihaleye fesat karıştırmak suçundan tutuklandığı; bir süre tutuklu kaldıktan sonra
28.03.1998 tarihinde bu suçtan açığa alındığı; Karşıyaka 1’inci Ağır Ceza
Mahkemesinin 26.12.2011 tarih ve 2011/ 2011/126 – 366 Dosya – karar
numaralı kararı ile zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine karar verildiği;
24.05.2012 tarihinde verdiği dilekçeye istinaden istifa talebinde bulunan
davacının bu talebinin, Dz.K.K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısı ile ‘8 yıl 10 ay
20 gün hizmet süresinin bulunduğu’ gerekçesiyle reddedilmesi üzerine,
AYĐM’de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu olayda, davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf,
‘davacının, mahkumiyet dışında bir karar ile neticelenen suçu nedeniyle
tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerinin, fiilen 10 yıllık mecburi hizmet
süresinden sayılıp sayılmayacağı’ noktasındadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112’nci
maddesi; “Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay naspedildikleri
tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler...” hükmünü,
926 sayılı TSK Personel Kanununun 116’ncı maddesi ise
“Yükümlülüklerini bitirerek istifa etme hakkını kazananlar, istifalarını Ocak ve
Şubat ayları içinde isteyebilirler. Đstifaların kabulü, müracaat tarihinden itibaren
bir aydan fazla geciktirilemez. Bu aylar dışındaki istifa istemleri, ancak ilgili
kuvvet komutanları, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik
Komutanının hizmet gerekleri itibarıyla uygun görmesi halinde kabul edilebilir.
- 357 -
Savaş hali ve savaşı gerektirecek durumun baş göstermesi hallerinde subay,
astsubay ve askeri memurların istifa işlemleri, Bakanlar Kurulu kararı ile bu
sürelerin sonuna kadar tehir edilebilir. ” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen kanun hükümleri çerçevesinde; fiilen on yıllık
mecburi yükümlülük süresini bitiren bir TSK personelinin, Ocak ve Şubat ayları
içerisinde istifa etmek istemeleri halinde, bu isteklerinin gereğinin en geç bir ay
içinde yerine getirilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu; bu aylar dışında
sunulacak istifa taleplerinin değerlendirilmesinde ise 926 sayılı Personel
Kanunu’nun 116’ncı maddesinde sayılan makamların uygun görmesi şartına
bağlı olarak işlem yapılacağı; başka bir deyişle, bu istifa taleplerine, “takdir
yetkisi” çerçevesinde işlem yapılacağı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 112’nci
maddesi uyarınca; subay ve astsubaylara ‘fiilen’ 10 yıl mecburi hizmet etme
şartı getirilmiş olup, personelin ancak belirtilen süre hizmet ettikten sonra istifa
edebileceği öngörülmüştür. 926 s. TSK Personel Kanunu’nda, yargılamanın
mahkûmiyet dışında bir karar ile sonuçlanması halinde, personelin tutuklulukta
ve açıkta geçecek sürelerinin 10 yıllık mecburi hizmet süresinden sayılmasına
imkân veren yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine, kanunda ‘fiilen’ 10
yıl süreyle hizmet etme şartı öngörülmüştür. Dolayısıyla, mevcut yasal duruma
göre; tutukluluk ve açık nedeniyle hizmetten uzakta geçecek sürelerin, sonradan
mahkûmiyet dışında bir karar verilse bile mecburi hizmetten sayılmasının
mümkün olmadığı açıktır.
Konuyla ilgili uyuşmazlıklar çeşitli kereler yargısal alana taşınmış olup,
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, müstekar olarak, yasa değişikliğinden önce 15,
sonradan 10 yıl olan sürenin tam olarak fiilen görevde geçirilmiş olmasının
gerektiği yönünde görüş ile davaları reddetmiştir. (Örn: AYĐM 2’nci D.
29.04.1981; 1981/61-106, 3’üncü D. E. No:2007/240 K. No:2007/1015, 3’üncü
D. 31.03.2011; E. No:2010/2078, K. 2011/1132, 3’üncü D. 08.03.2012;
E.2011/2214, K.2012/345 sayılı ilamları)
Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Başsavcılığınca, yukarıda belirtilen
düşünce ile “fiilen belli bir süre görev yapma” koşulunun yasa ile getirilmesinin
Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilerek bu nedenle maddenin iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulması yönünde düşünce belirtilmiş olmakla kısaca bu
hususa değinmek gerekmektedir.
Anayasamızın 18’inci maddesinde, Hiç kimse zorla çalıştırılamaz.
Angarya yasaktır. şeklinde hüküm mevcuttur. Davacı Türk Silahlı Kuvvetlerinde
astsubay statüsü ile belirli bir maaş ve özlük hakları ile çalıştırılmakta olup
angarya ve zorla çalıştırma kapsamında sayılması olanaksızdır. Davacı vekili
işlemin Anayasa’nın 41/1 maddesine de aykırı olduğunu söylemiş olup, bu
maddenin: “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.”
şeklinde hüküm vaz ettiği görülmekle konu ile ilgili bulunmayan bu hükmün
Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı hususunda herhangi bir kanaat edinilmemiştir.
Yine