ABD ve AB Hukukları Işığında Dikey Anlaşmaların

ABD ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Dikey
Anlaşmaların İktisadi Analizi
Ali Ilıcak*
Yüksek Mahkeme, 1628’de yayımlanmış bir risaleyi
Dr.Miles kararına dayanak yaptı, fakat 1911’de
yaşayan bir sanayiciyi yeniden satış fiyatı belirlemeye
yönelten gerekçeleri detaylı olarak tartışmama
hatasına düştü.
ABD Yüksek Mahkemesi, Leegin kararı (2007)
Giriş: Dikey Anlaşmalar Tebliği’ne pazar payı eşiği getirilmesi
Dikey anlaşma kavramı, Rekabet Hukukuna, Rekabet Kurulu’nun faaliyete geçer geçmez, 1997/3 ve
1997/4 sayılı Tebliğleri yayımlamasıyla girmiş ve Rekabet Politikasının üzerinde çok konuşulan bir
ayağını oluşturmuştur. Taraflar üzerine dikey anlaşmalarla konan sınırlamalara ilişkin kurallar Rekabet
Kurulu’nun piyasanın işleyişine müdahelesinde ve şirketler arasındaki ihtilaflarda birçok kez argüman
olarak kullanılmasına rağmen, bunların dayandığı iktisadi temeller ancak son yıllarda tartışılmaya
başlanmıştır. Bunda, rekabet hukukumuzun model olarak aldığı Avrupa Birliği (AB) uygulamasının,
dikey anlaşmaların düzenlenmesinden ve genel olarak da rekabet politikasından muradının zaman
içinde değişmesi en büyük rolü oynamaktadır. Bir başka neden de, rekabet politikasının genel kabul
gören amaçlarındaki son yirmi yıl içindeki değişimdir.
Bu önermeyi açacak olursak, rekabetin korunmasına ilişkin hükümler, 1957’de Avrupa Birliği’ni
kuran Roma Antlaşması’nda esas olarak “Tek Pazar” hedefine ulaşmak amacıyla yer alıyordu. Üye
ülkelerin ekonomileri arasındaki sınırlar kaldırılırken, şirketlerin gerek rakipleriyle gerekse de üye
ülkelerdeki yerel dağıtıcılarıyla yaptıkları pazar paylaşım anlaşmalarıyla bu sınırları daha güçlü
şekilde inşa etmelerine göz yumulamazdı. 1985 yılında “Tek Pazar” hedefine ulaşıldığını ilan eden
Avrupa, sonraki süreçte tedricen, refahı toplumun farklı kesimleri arasında yeniden dağıtmak yerine
iktisadi etkinliği artırmayı, piyasa aksaklıklarını gidermeyi, serbest ve yarışmacı pazarların
kurulmasını, rekabet politikasının amaçları arasında ilk sıraya koymuştur.1
Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri’nden (ABD) başlayarak, mahkemelerin sanayi iktisadı
ile “hukuk ve ekonomi” disiplinlerinde yapılan çalışmalara paralel olarak ve küresel kapitalizmin
gereksinimlerini de gözeterek, kararlarını özellikle rekabet davalarında iktisadi temellere
dayandırmaya başlaması, son yirmi yılda tüm rekabet otoritelerini ve akademisyenleri etkisi altına
almıştır. Günümüzün iyi yönetilen ekonomilerinde, sonuçlarının sadece tarafların değil tüm toplumun
refahı üzerinde doğuracağı etkiler hesaplanıp net etki bulunmadan kamunun düzenleyici bir kural
koyması ya da mahkemenin bir hükme varması, bu mutabakat nedeniyle artık mümkün değildir. Bu
anlayıştan rekabet hukuku da payını almış ve “per se” olarak adlandırılan, toplumsal refah üzerindeki
etkisi ne olursa olsun bazı edimleri yasaklama yaklaşımı yerine, haklı sebep (rule of reason) yani
sadece net etkisi olumsuz olan edimlerin yasaklanması yaklaşımı benimsenmeye başlanmıştır.
Bu eğilimin bir sonucu olarak, 1999’da dikey sınırlamalara ilişkin olarak AB’nin benimsediği grup
muafiyeti sistemi, 2790/1999 sayılı Tüzük ile yeniden yapılandırılmıştır. Yeni tüzükle, kesin olarak
bazı edimlerin yasaklanması (kara liste) ilkesinden vazgeçilmektedir. Bunun yerine, yeniden satış
fiyatının dayatılması ve pasif satışların engellenmesi gibi iki istisna baki kalmak üzere, %30’luk pazar
payı eşiğinin altında kalan firmaların taraf olduğu tüm anlaşmalar herhangi bir incelemeye tabi
*
1
İktisatçı, ACTECON Danışmalık.
Bu önermeye ilişkin tartışmalar için bkz. Tsoukalis, L. (1997) ve Wallace, H. ve W. Wallace (2000).
1
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
tutulmadan, “grup olarak” rekabet kurallarının getirdiği yasaklamalardan muaf kılınmıştır. %30’luk
eşiğin üzerinde kalan firmaların yaptığı anlaşmalar ise bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi
tutulmakta ve Roma Antlaşması’nın 81(3). maddesinde belirtilen şartları sağlaması halinde
yasaklamadan muaf tutulmaktadır.
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Tebliği ile Rekabet Kurulu da kara liste yaklaşımını terk etmiş
olmakla birlikte, muafiyetten yararlanmak için pazar payına dayalı bir koşul getirilmediği için, aşağıda
açıklanacak olan iktisadi varsayımlara dayanmayan, tartışmaya açık bir politikayı benimsemiştir. Bazı
endüstrilerden ve firmalardan grup muafiyetinin geri alınması dışında,2 pazar gücüne sahip firmaların
da bu muafiyetten yararlanmasının pazardaki rekabet üstündeki olumsuz etkilerine müdahale
edilmemiştir. Ancak, 2002/2 sayılı Tebliğde yapılan, 1 Temmuz 2007 tarihinde yürürlüğe giren ve
mevcut anlaşmalar için de bir yıllık bir geçiş süresi öngören değişiklik ile %40’lık bir pazar payı eşiği
getirilerek, bu aksaklık giderilmiştir. Değişikliğin yürürlüğe girmesinden hemen önce başlayan
yaklaşık bir yıllık bir süreçte Rekabet Kurulu’nun dikey anlaşmalara müdahale eden kararlarında bir
artış olduğu göze çarpmaktadır.3
Bu çalışma ile, dikey anlaşmalara ilişkin kurallar tartışılırken arka planda sürekli hatırda tutulması
gereken iktisadi varsayımları ve bu varsayımlara getirilen ve dikkate değer olduğunu düşündüğümüz
eleştirileri gündeme getirmek istedik. Bir yandan da hukuk kurallarının iktisadi temellere dayanması
gerektiği önermesinden etkilenen ABD ve AB hukuk sistemlerinde dikey anlaşmalara ilişkin
kuralların geldiği son noktayı Türk okuyucusu ile paylaşmayı amaçladık.
1.Dikey sınırlamalara iktisatçı bakışı
Dikey sınırlamaların iktisatçılar tarafından algılanışı, geleneksel hukukçularınkinden ve kamuoyunda
geçerli olandan oldukça farklıdır. İktisatçılar dikey sınırlamaların etkileri ve bunlara ilişkin politika
önerileri konusunda kendi aralarında hemfikir olmadığı için de birkaç farklı ekolün görüşlerine
aşağıda yer vereceğiz. Bu argümanlardan bazılarının ülkemizde hiç tartışılmıyor olduğu fark
edilecektir.4
1.1 Dikey anlaşmalara neden sınırlayıcı hükümler konur?
Ronald Coase, bir firmanın büyüklüğünün ve kapsamının, işleri kendi kendine yapmaya kalkması ile
bunları piyasadan temin etmeyi tercih etmesi arasında yapacağı ekonomik tercihle belirlendiğini
göstermiştir. Bir firmanın faaliyetleri için gereksindiği mal ve hizmetlerin bir kısmını kendisi
üretirken, bir kısmını da dışarıdan tedarik etmeyi tercih etmesi mümkündür. “İşlem maliyetleri”
kavramı üzerinde çalışan iktisatçılar, dikey bütünleşmiş, yani girdilerini5 dışarıdan almak yerine kendi
üreten bir firmanın, büyük olmanın getirdiği bürokratik etkinsizliklerin giderilmesi amacıyla üretim ve
dağıtım işlevlerinin iki ayrı firmaya bölünmesinin daha akılcı olduğu sonucuna ulaşmaktadır.6
Konuya pazarlama ve satış perspektifiyle bakanlar da, ileriye yönelik dikey bütünleşmenin,7
perakendecilerin üreticiye kıyasla sahip olduğu önemli ölçek ve kapsam ekonomileri nedeniyle üretici
için avantajlı olmayacağını öne sürmektedir.8 Öncelikle, bir ürünü tasarlamak ve üretmek için gerekli
olan yetenekler, onu pazarlamak, dağıtmak ve satmak için gerekli olanlardan farklıdır. İkincisi,
perakendeci tarafından tüketiciye sunulan önemli hizmetlerden birisi, ikame ya da tamamlayıcı
ürünlerin birlikte satışa sunulmasıdır. Böyle bir kapsam ekonomisinden yararlanmak isteyen
üreticinin, rakip ürünleri de satması ve oluşacak çıkar çatışmalarına katlanması gerekmektedir.
2
05-27/317-80 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
Örnekler için bkz. Sonuç bölümü ve Kerem Cem Sanlı’nın bu kitapta yer alan makalesi.
4
Türkçe rekabet yazınında, dikey anlaşmaların iktisadi temellerine ilişkin olarak bkz. Kararkurt (2005). Bu eserde tartışılan
birçok konuya, tekrara düşmemek için çalışmamızda yer vermedik.
5
Ürünün dağıtımı ve satışa sunulması hizmetlerinin de, üretici için birer girdi olduğu unutulmamalıdır.
6
İşlem maliyetleri kavramının, dikey bütünleşme: ‘kendin yap ya da satın al’ kararının verilmesinde kullanımı için bkz.
Williamson, O.E. (1985), John, G. ve B. Weitz (1998).
7
Bir firmanın, hammaddeden son kullanıcıya doğru ilerleyen üretim ve dağıtım sürecinde, faaliyet gösterdiği aşamadan
sonraki aşamaları da bünyesine katması.
8
Weitz, B ve Q. Wang (1999), s.863.
3
2
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
İktisatçılar, üretici ile dağıtıcı arasındaki farklı güdülere sahip olma sorunu asil - vekil (principal –
agent) sorunu olarak adlandırır. Üretici, dışarıdan tedarik etmeyi tercih ettiği her mal ve hizmet için,
karşı tarafın (çözüm ortağının) hareketlerini sınırlayacak karmaşık sözleşmeler imzalar. Bu şekilde
girdilerinin kendisi tarafından üretilmemesinin doğuracağı sorunları ortadan kaldırmaya çalışır.9
Dağıtıcının satış çabalarının ürüne olan talebi doğrudan etkiliyor olması bunun en önemli nedenidir.
Bu süreçte sağlayıcının gidermek istediği belirsizlikler, dağıtıcının10 sunduğu hizmetin kalitesi ve
ortaya çıkan dışsallıkların11 giderilmesidir.12 Dağıtıcı ise, ürünü alacağı fiyat ve satabileceği piyasa
fiyatını, yani bu işten elde edeceği karı tespit etmek isteyecektir. Her bir taraf, öteki tarafın davranışını
kendi lehine etkilemek için yükümlülükler getirmeye çalışacaktır. Örnek vermek gerekirse, bir üretici,
bayisinin pazarlama ve satış faaliyetlerine yönelmesini, bunlar için yatırım yapmasını, mağazasında
ürünlerini sergilemesini, stok tutmasını, satış sonrası hizmeti vermesini, çabalarını belirli bir bölge ile
sınırlamasını ve bu bölge içinde yoğunlaştırmasını isteyebilir. Ancak bayinin bunları yapmak için
sahip olduğu güdü, üreticininki kadar fazla olmayabilir. Çünkü katlandığı maliyetin yalnızca ve
tamamen kendisine geri dönmeyeceğini bilmektedir. Başka bir deyişle, her bir tarafın işin yapılışına
ilişkin tercihleri diğeri üzerinde bir dışsallık yaratır ve dikey sınırlamalar esas olarak bu dışsallıkların
sonuçlarını kontrol etmek için konulmaktadır.13
Üretici, ortaya çıkan bu sorunları, bayilerinin sunmasını istediği hizmetleri ayrıntılı bir biçimde
sıraladığı sözleşmeler akdederek de çözmeye çalışabilir. Fakat, bayilik faaliyetlerinin sağlayıcı
tarafından gözlenmesi ve ölçülmesi zor ve maliyetlidir. Üreticinin bayilerin faaliyetlerini
gözleyebilmesi için büyük miktarda ve detaylı bilgi akışına ihtiyacı vardır ve yapılmasını istediği
faaliyetleri zorlamak için imzalatacağı sözleşmeler karmaşık ve uzun olmak zorundadır. Bu yüzden de,
bu tip sözleşmelerin mahkemede icraya konulabilirlikleri sınırlı olacağından, bayi-üretici arasındaki
koordinasyonsuzluğun “eksik” nitelikli sözleşmelerle çözülmesi pratikte mümkün değildir.14
Teorideki “tam rekabetçi” piyasaya ilişkin varsayımların aksine, satış ve dağıtım hizmetinin bir
maliyeti vardır. Üretici, ürününü dağıttırmak için birilerine para vermek ve dağıtımın nasıl yapıldığını
kontrol etmek durumundadır.15 Bu nedenle, çifte tekel, dağıtıcılar arası bedavacılık sorunu, üreticiler
arası bedavacılık sorunu, dışsallığa yol açacak şekilde dağıtıcılar arası koordinasyon16 eksikliği vb.
aksaklıkların, üreticinin hedeflediğinden daha az miktarda ürün satılmasına neden olmasına tam
rekabet gibi dağıtım maliyetini yok sayan modellerin gözünden bakmak doğru fikir vermez.17
9
Coase, R. (1937).
Dikey anlaşma, 2002/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği’nde “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet
gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla
yapılan anlaşmalar” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımın içine ürün dağıtımına yönelik olarak yapılan anlaşmalar girdiği
gibi, örneğin bir taşeron ile iş yerinin temizliği için yapılan hizmet sözleşmesi de, ürünün ambalajlarının üretimi için yapılan
sözleşme de girmektedir. Bu çalışmanın devamında, örnekleri basitleştirmek ve en çok gözlenen tip olduğu için yalnızca
dağıtım anlaşmaları üzerinde durulacaktır.
11
Dışsallık, iktisadi bir işlemin; bir alış verişin ya da bir anlaşmanın, taraf olmayan kişiler üzerinde doğurduğu fayda ya da
maliyetlere verilen addır. Sokağın karşısına halı saha açılmasından fayda sağlayan bakkal örneğinde olduğu gibi olumlu
sonuçları olabildiği gibi, yakın bir diskonun gürültüsünden etkilenen özel huzur evinin müşterilerinin azalması gibi olumsuz
örnekleri de olabilir. A.C. Pigou tarafından iktisat yazınına kazandırılan kavram, R. Coase tarafından geliştirilmiştir.
Dışsallıklar, işlemlerin fayda ve maliyetlerinin ölçülmesini ve taraflarca içselleştirilmesini zorlaştırdığı için bir piyasa
aksaklığı türü olarak nitelendirilmektedir.
12
Bayilerden birisinin, sağlayıcının markasının tanınması ve iyi anılması için yapacağı yatırımın, sadece kendisi tarafından
değil, diğer bayiler tarafından da kara dönüştürülecek olması, bayinin bu yatırımı yapması yönündeki güdüsünü olumsuz
etkiler. Bu nedenle hem sağlayıcı, hem de yatırımı yapmak isteyen bayi bu problemin çözülmesini isteyecektir.
13
Motta (2004), s.302.
14
ABA (2006), s.116. Bu tip ayrıntılı talimatlara, lokanta ve benzeri franchise sözleşmelerinde rastlamaktayız. Franchise
ilişkisinde sağlayıcının, franchise alan işletmeden satış ve pazarlamaya ilişkin ‘fazladan’ bir çaba beklemediğini hatırlayalım.
15
Carlton, D. ve J.M.Perloff (2004), s.414.
16
Rekabet yazınında, ‘koordinasyon’ sözcüğü, ‘rakiplerarası faaliyetlerin koordinasyonu’ gibi olumsuz bir anlama sahip
olmakla birlikte, burada tarafların minimum stok düzeyinde faaliyet gösterip ürün devrini hızlandırmak için girdikleri maliyet
düşürücü çabaları ifade etmektedir. Weitz ve Wang (2004)’a göre hızlı tüketilen ürünler satan perakendeciler, aktif karlılığını
(ROA- Return on Assets) artırma amacına odakalnırlar. Kar marjnı yükseltmek ROA’yı artırmanın bir yolu olmakla birlikte,
stok devir hızını artırmak da ikinci bir yoldur ve yazarlara göre dikey anlaşmaların rekabet yazınındaki değerlendirilmesinde
bu nokta hep atlanmaktadır.
17
Carlton ve Perloff (2004), s.415.
10
3
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Tablo 1: Dikey Sınırlamalar neden konur?18
Muhtemel Sorunlar
Çifte tekel karı (double marginalization)
Üreticinin Çözümü
Bayiler arasındaki rekabetin teşviki,
Marjinal maliyetten satış ve royalty ücreti kesmek,
Satış kotası getirmek,
Maksimum fiyat getirmek
Bayiler arası bedavacılık (free riding)
Münhasır bölge vermek,
Bayi sayısının sınırlamak,
Taban fiyat belirlemek,
Pazarlama faaliyetini üstlenmek,
Bayilerin pazarlama harcamalarını ödemek
Rakip üreticilerin bedavacılık yapması
Bayilerin rakip ürün satmasını yasaklamak
Bayiler arası koordinasyon eksikliğinden Yukarıdaki politikaların birden fazlasını birlikte
doğan dışsallıklar
uygulamak
Arbitraj imkanı, dikey sınırlamaların uygulanma etkinliğini düşürmektedir. Müşterilerin arama ve
taşıma maliyetlerinin düşük olduğu durumlarda (örneğin otomobil satışı) bölge sınırlamaları ile fiyat
farklılıklarının oluşmasını sağlamak üretici için mümkün olmaz. Benzer bir biçimde bayilerin
hareketlerini gözleme maliyeti düşük olan bir üreticinin dikey sınırlamaları daha etkili olacaktır.19
1.1.1 Çifte tekel sorunu
Eğer hem üretici hem de bayi düzeyinde pazar gücü mevcutsa, her iki düzeyde de firmaların tekelci
fiyat uygulaması sonucunda, bu iki firmanın birleşmesi durumuna göre daha yüksek bir nihai fiyat
ortaya çıkar. Yeniden satış fiyatı tespiti böyle bir durumda nihai fiyatı indirmeye yarayacaktır. Bu
nedenle, alıcı tarafının pazar gücünü hesaba katmadan yapılacak analizlerde yanlış bir rekabetçi etki
değerlendirmesi yapılma olasılığı yüksektir.
1.1.2 Bayiler arası bedavacılık
Telser (1960), bayiler arası bedavacılık sorununu, ürünlerin teşhir edilmesine yönelik bir örnekten yola
çıkarak açıklamaktadır. Bir bayinin sağlayıcının ürünleri için teşhir salonu tefriş etmesi, burada ürünü
tanıtacak personeli eğitip istihdam etmesi, raflarda ve stoğunda ürün bulundurması, vb. çabalar ürüne
olan talebi artırmakla birlikte, bu bayiye bir maliyet doğuracaktır. Rakip bayilerin bu yatırımları
yapmaması durumunda, tüketicinin tam hizmet veren bayide ürünü görüp, tanıyıp, karşılaştırıp,
maliyete katlanmadığı için fiyatını daha düşük tutabilen bayiden alma olanağı ortaya çıkacaktır. Tabi
ki bu olanak da, bayilerin yatırım yapma motivasyonunu azaltacak ve sonuçta, üreticinin malının
arzuladığı düzeyde talep görmesini engelleyecektir. Bu nedenle dışsallıkların giderilmesi genelde ürün
kalitesini ve üretim miktarını artıracağından rekabetçi bir etkiye sahiptir20.
1.1.3 Üreticiler arası bedavacılık
Bedavacılık sadece bayiler arasında değil üreticiler/sağlayıcılar arasında da olabilir21. Rekabet
Kurulu’nun Porsche kararı22, bu durumun rekabet otoritesi tarafından göz ardı edildiği durumlara bir
örnek olarak gösterilebilir. Bayilik ve servis ağını resmi ithalatçı firmanın kurup yönetmesine,
ürünlerin pazarlama faaliyetlerini üstlenmesine rağmen, bu karar sonucunda paralel ithalatçılar, bu
18
Carlton ve Perloff (2004), s.428.
Motta (2004), s.304.
20
ABA (2006), s.122.
21
Motta, s.335.
22
5.4.2007 tarih ve 07-30/297-113 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
19
4
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
maliyetlere katlanmadıkları için daha ucuza getirdikleri araçları yetkili satıcıların showroomlarında
sergileyebilme hakkını elde etmiştir.
1.2 Dikey sınırlama ne zaman “toplumsal refaha” zararlı hale gelir?
Konuyla ilgilenen birçok iktisatçı, markalar arası rekabetin olduğu pazarlarda, dikey sınırlamalarla
marka içi rekabetin sınırlanmasının, çifte tekel ve bedavacılık sorunlarını çözmesi nedeniyle sağladığı
daha ucuz fiyat ve daha yüksek satış faaliyetleri sayesinde toplam refahı artırıcı etkileri olduğunu ileri
sürmektedir. Bununla birlikte, özellikle anlaşmanın taraflarının pazar gücüne sahip olması halinde,
içerdiği dikey sınırlamaların, pazardaki rekabeti sınırlaması ve sonuçta toplumsal refahı azaltıcı etkiler
doğurması da mümkündür. Piyasaya yeni girişleri engellemek veya rakiplerin maliyetini artırmak vb.
kamuya zararlı amaçlar için kullanılabilecek olan dikey sınırlamalar, yalnızca üretici düzeyinde değil,
bayi düzeyinde de kartellerin kurulmasına yardımcı olabilmektedir. Bu durum dağıtım düzeyinde
endüstriye girişin zor olduğu hallerde ortaya çıkabilir ve tüketici fiyatlarının artmasıyla sonuçlanır.23
Mathewson ve Winter24, sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin, perakende düzeyindeki
fiyatların sürekli değiştiği durumlarda etkisinin daha yüksek olduğunu tartışmaktadır. Kartel
üyelerinin birbirlerinin toptan fiyatlarını kolayca gözleyemediği durumlarda, perakende fiyatlardaki
değişikliğin, maliyetteki değişiklikten mi, yoksa karteli bozmaktan mı kaynaklandığı kolayca ayırt
edilemeyeceğinden, kartel istikrarının bozulacağını öne sürmektedirler. Sağlayıcının bayiin Yeniden
Satış Fiyatı Tespitinin, fiyatlardaki bu oynaklığı ortadan kaldırarak, kartel için hayati bir meseleyi de
izale edecektir.
Jullien ve Rey benzer bir biçimde, perakende fiyatlarını yeknesak hale getirerek, sağlayıcının bayiin
Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin fiyat indirimlerini daha kolay tespit edilir kıldığı, böylece rekabetin
fiyat üzerinden gerçekleştiği pazarlarda kartel kurmayı kolaylaştırdığını öne sürmektedir. Ancak
yazarlar, sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin ancak rekabet eden ürünlerin yeterli
düzeyde farklılaşmış olduğu durumlarda toplumsal refahı azaltıcı etki göstereceği sonucuna
varmaktadır.25
Münhasır anlaşmalar yoluyla pazarda oluşacak kapatma etkisi de, pazar gücüne sahip firmaların taraf
olacağı dikey sınırlamalar sonucunda toplumsal refahın azalabileceğinin bir örneğini oluşturmaktadır.
Bayilerine rakiple çalışma yasağı koyan bir sağlayıcı, potansiyel rakiplerin pazara girmesinin önünü
keserek, onların faaliyet gösterebilecekleri pazar sayısını bir eksilterek, faydalanacakları kapsam
ekonomilerini azaltmaktadır. Bu şekilde, rakiplerin maliyetleri faaliyet gösterdikleri diğer pazarlarda
da yükseldiğinden, sağlayıcı birden fazla pazarda tekelci kar elde edebilecektir.26
Motta’nın aktardığı başka bir örneğe göre, münhasırlığın bozulmasını cezai şarta bağlayan bir
sağlayıcı, bu şekilde pazara yeni girecek firmanın elde edeceği karı, bayisine ödemesi gereken bu ceza
rakamı ile baştan emerek, giriş motivasyonunu da kırabilir.27
Bu açıklamaların ışığında, “dikey sınırlamalar toplumsal refahı arttırır” ya da “azaltır” şeklindeki
genellemelerin doğru olmayacağı görülmektedir. Motta, dikey sınırlamalarla ortaya çıkan kamu
refahındaki azalmanın, üreticinin pazar gücü ile doğru orantılı olduğunu, yani küçük firmaların
bayilerine uyguladıkları sınırlamaların doğuracağı zararların göz ardı edilebileceğini belirtmektedir.28
Bu nedenle, per se yerine rule of reason yaklaşımının benimsenmesi, dikey anlaşmaların
değerlendirilmesinde daha doğru sonuçlar doğuracaktır. Çünkü incelenen dikey sınırlamanın getirdiği
etkinlik artışının engellediği rekabete değip değmediğini değerlendirmek gerekmektedir. Harbour,
dikey sınırlamaların toplumsal refah üzerindeki etkilerini ölçmeye yönelik empirik çalışmaların,
23
Carlton ve Perloff, s.429-430.
Mathewson ve Winter (1998), s. 65.
25
Jullien ve Rey (2007).
26
Motta, s.364.
27
Age, s.365.
28
Age, s.335.
24
5
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
uygulayıcıları ne tür bir kural konulması gerektiğine yönelik olarak ikna edebilecek açıklayıcılık
düzeyine sahip olmadığını da ifade etmektedir.29
1.3 Pazar gücünün göstergesi olarak pazar payının kullanılması:%40 eşiği neyi
gösteriyor?
Pazar gücü, bir firmanın fiyatını önemli bir süre için30 rekabetçi düzeyin üzerinde belirleyebilme
gücünü ifade eder.31 Pazar gücü ile ilgili tanımlamalarda, genellikle pazar gücüne sahip firmanın
üretim miktarını kısarak ya da fiyatını artırarak karlı bir biçimde piyasa fiyatını yükseltebilme
yeteneği vurgulanır.32 ABD Yüksek Mahkemesi, bir şirketin pazar gücüne sahip olup olmadığının,
pazar payından çıkarılabileceğini belirtmekte33 ve Amerikan Mahkemeleri34 ile AB Komisyonu
%30’luk bir pazar payına sahip olan firmaları genellikle pazar gücüne sahip olarak
değerlendirmektedir.
Yine de, ABD mahkemelerinin takip ettiği “yapısal analiz”, pazar payına bakılmasını yeterli
bulmamakta ve Rekabet Kurulu’nun son yıllardaki kararlarında sıkça yaptığı gibi, pazara giriş-çıkış
engellerini, rakiplerin sayısını ve bunların pazar paylarını, ticaretin olgunluk düzeyini, dağıtım
ağlarının kuvvetini, vb. başka olguları da pazar gücünün tespiti için göz önünde bulundurmaktadır.
Mamafih, grup muafiyeti tebliği gibi halihazırda otomotiv dışındaki bütün endüstriler için geçerli olan
genel bir düzenlemede, gözlenmesi görece kolay, açıklayıcı ve karşılaştırılabilir bir değişkenin yer
alması gerektiğinden, pazar payının tek başına bir eşik olarak konulması makul karşılanmalıdır.35
1.4 Şikago Okulu, Steiner ve “Avrupa Ekolü”
Şikago Okulunun etkisi altında kalan ABD federal antitröst politikası, dikey ilişkiler yoluyla rekabetin
sınırlanması vakalarına çok az ilgi göstermektedir.36 Şikago Okulu temsilcileri, dikey sınırlamaların
potansiyel zararları hakkındaki karşıt teorileri, bu tip rekabeti sınırlayıcı etkilerin ancak teorik
meseleler olarak gündeme gelebileceğini öne sürerek ve fakat yararlı ile zararlı sınırlamaların
birbirinden nasıl ayrılacağına ilişkin işler bir şema vermeyi ihmal ederek yanıtladılar. Dahası,
Şikagocular dikey sınırlamaların çoğunlukla etkinlik doğurucu olduğuna inanmaktaydı. Bu nedenle
aslında ihlal olmayan durumların da ihlal olarak kabul edilmesi şeklindeki bir yanlışın, ihlal teşkil
eden bir dikey sınırlamayı gözden kaçırmaktan çok daha büyük bir hata olacağını öne sürdüler.
Şikago Okulu’nun önemli temsilcilerinden olan Posner, ekolünün dikey sınırlamaları zararsız saydığı
izlenimini bir konuşmasında açıkça reddettmektedir.37 Posner’e göre, [dışlayıcı] dikey sınırlamalara
girişen üreticiler, ürünlerinin sahip olduğu tekelci gücün kırılganlığından korktukları için, örneğin
satıcılarının başka markaları satmalarını önlemekte ve pazara yeni girişleri bu şekilde geciktirmeye
çalışmaktadır. Ancak tam da bu yüzden, bayilerinin hareket özgürlüğünü sınırlamanın bedelini, yüksek
kar marjı vererek ödemek zorunda kalmaktadır. Öte yandan tekelin ortadan kalkmasını engellemek
için de, yeni girişleri olabildiğince az özendirmek ve fiyatını dikkatlice belirlemek durumundadır.
Posner, bu tip bir çekingenliğin, kendini güvende hisseden bir tekelcide bulunmayacağı uyarısında da
bulunmaktadır.38
29
Harbour, P.J. (2004a), s.16.
Bir yıldan uzun bir süre.
31
Yatay Birleşme Rehberi, ABD Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu, 1992, paragraf 0.1.
32
Rekabet yazınında yıkıcı fiyatlama olarak adlandırılan, hakim durumdaki bir firmanın, pazara yeni girişleri önleme
amacıyla fiyatı rekabetçi düzeyin altına indirmesi de pazar gücü kullanımına bir örnektir.
33
Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Svcs., 504 U.S. 451 (1992).
34
Bkz. 73 ve 74.dipnotlar.
35
Bununla birlikte, Werden (2002), pazar payının firmaların karşılaştırılabilmesini sağlayan ortak bir gösterge olarak ele
alınmasının sakıncalarını da sıralamaktadır.
36
Marvel, H. (2004), s.975.
37
Posner, R. (2005), s.500.
38
Age, s.507.
30
6
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Dağıtım, piyasa işleyişini açıklamaya çalışan çoğu modelde varsayıldığının aksine, maliyetsiz,
homojen veya rekabetçi şartlarda işleyen bir süreç değildir. Robert Steiner, gerçekte bayilerin,
üreticilerin pazar gücüne maruz kalacak şekilde eksik rekabet koşullarında faaliyet gösterdiğini ve
ürün hakkında tüketiciye bilgi vermek ve kalitesine kefil olmak gibi özellikle tüketici ürünleri için çok
önemli işlevler için rekabet ettiklerini ileri sürmektedir. Bu nedenle Steiner’a göre, birbirlerinden
pazar payı ve kar marjı çalabilecek olan üretici ile bayilerinin “dikey rakip” olarak tanımlanmaları
gerekmektedir.39 Dikey sınırlamalara ilişkin modellerin iki aşamalı olarak kurulması gerektiğini
belirten Steiner, üretim ve dağıtımın birbirlerini sadece tamamlayan işlevler olmadığını öne
sürmektedir. Önermesini, üretici ile dağıtıcılarının kar marjları arasında ters yönde bir ilişki olduğuna
dair empirik kanıtlar vererek destekleyen yazar, bir oyuncak üreticisinin daha fazla reklam vererek,
dağıtıcılarının kar marjının düşmesine neden olduğu örneğini üretim ile dağıtım işlevlerinin rakip
olduğu izah etmek için kullanmaktadır.40 Bunun, Rekabet Kurulu’nun metinlerinde de yer alan “üretim
ve dağıtım zincirinin farklı aşamalarındaki teşebbüsler arası anlaşmalar” lafzının tam tersi bir önerme
olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
Steiner, pazardaki asıl rekabetin markalar (üreticiler) arasında olduğu ve marka içi rekabetin
sınırlanmasının, diğer gerekçelerin yanı sıra bu nedenle de hoş görülebilir bir rekabet sınırlaması
olduğu, şeklindeki hakim görüşe karşı çıkmaktadır. Steiner, diş macunu markaları üzerinden verdiği
örnekte, iki ayrı dükkanda satılan aynı marka iki ürün kadar homojen başka bir şey olamayacağı, bu
nedenle dükkanlardan birisinin ısrarla diğerinden daha pahalıya satması sonucunda müşterilerin o
dükkana gitmeye devam etmeyeceğini belirtmektedir. Fakat, rakip dükkanlar farklı markada iki diş
macununu satmaya başlarlarsa, fiyat farkı nedeniyle müşterilerin dükkan tercihlerini gözden
geçirmeyeceklerini, zira müşterilerin farklı kalite ürünlerin farklı fiyatları hak ettiklerini
düşünebileceklerini öne sürmektedir. Buradan hareketle Steiner, fiyatlar üzerindeki asıl etkinin marka
içi rekabetten doğduğunu ileri sürmektedir.41
Steiner’in başka bir önermesi ise, müşteriye ürün bilgisi sağlamanın önemli bir faaliyet olduğu,
üreticinin reklamla ve pazarlama aktiviteleriyle bu işlevi kendisinin üstlenmesi halinde, altına girdiği
bu yük karşısında perakendeciye tanıdığı kar marjının düşeceğidir.42
Steiner’a göre iktisatçılar analizlerinde ekonomide dağıtıcılar yokmuş gibi davranmaktadır. Buna
örnek olarak da Lerner Endeksi’nin pazar gücünün hesaplanmasında kullanılmasını vermektedir.
Firmanın fiyatı ile marjinal maliyeti arasındaki farkın, yine fiyata bölünmesi ile hesaplanan bu endeks,
bir firmanın sahip olduğu pazar gücü ile fiyatlarını marjinal maliyetin üzerinde yükseltme kabiliyeti
arasında doğrusal bir ilişki olduğunu öne sürmektedir. Hakim görüşe karşı çıkan Steiner, üretim ve
dağıtım gibi iki ayrı aşama ve çıkarları birbirleriyle çelişen firmalar gündeme geldiğinde, üretici ve
dağıtıcıların sahip oldukları pazar gücünün birbirlerine oranının, tüketicinin karşı karşıya kalacağı
fiyatın büyüklüğünü belirleyeceğini; dolayısıyla sadece üreticinin pazar gücüne bakılarak tüketicinin
gördüğü zararın açıklanamayacağını öne sürmektedir.43
Steiner, dikey anlamda pazar gücünün üreticide mi yoksa perakendeci de mi olduğunu anlamak için
bir de test önermektedir: Belirli bir ürünün müşterileri aynı dükkan içinde başka markaları tercih
etmeye mi, yoksa aynı marka için farklı dükkanları tercih etmeye mi yatkındır? İlkinin doğru olması
perakendecinin, ikincisininki ise üreticinin pazar gücüne sahip olduğunu göstermektedir.44
Steiner, dikey sınırlamaların ancak kısmi pazar gücüne sahip üretici ile yine kısmi bir güce sahip
perakendecinin “karşılıklı bağımlı” ilişkisinde ortaya çıkacağını öne sürmektedir. Zira, çok güçlü bir
markanın üreticisi, bayiler arasındaki rekabetten olumsuz etkilenmez ve bu nedenle dikey sınırlama
39
Steiner, R.L.(2000), s.722.
Steiner, bu önerme için gıda, oyuncak, reçeteli ilaç endüstrilerindeki gözlemlerine dayanmaktadır. Aktaran Harbour
(2004a).
41
Steiner (1991).
42
Comanor, W. S. (2004).
43
Age, s.1005.
44
Age, s.1004.
40
7
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
getirmeye ihtiyaç duymaz. Aynı biçimde, güçlü bir markaya sahip olmayan ve büyük perakendecilerle
iş yapan bir üreticinin de bayileri üzerine bir sınırlama koyması pratikte mümkün olmayacaktır.
Steiner’ın işaret ettiği ilk durumda, görece güçlü perakendecinin, üreticinin indirim marketlerine satış
yapmasını engellemesi durumunda rekabet otoritesi devreye girmelidir.
Steiner, güçlü markaların fiyat ve fiyat dışı dikey sınırlamalarını, özellikle de rakip marka satma
yasağı ile yeniden satış fiyatını tespitini birlikte uyguladığı durumlarda, tüketici için son derece zararlı
durumların ortaya çıkacağını belirtmektedir. Böylece, yeniden satış fiyatı tespitinin fiyat rekabetini
ortadan kaldıracağından, rakip satma yasağının da pazara fiyatların yükselmesini fırsat olarak görerek
girmek isteyeceklerin önünü keseceğinden endişe etmekle Şikago Okulu’ndan keskin bir biçimde
ayrılmaktadır.45
Sonuç olarak Steiner’ın, dikey sınırlamaları sadece dikey ilişki değil, aynı zamanda yatay ilişki olarak
görülmesi gerektiği şeklindeki önermesinin, rekabet incelemelerinde değerlendirilmesi gereken bir
unsur olduğunu düşünüyoruz.46
Avrupa İktisat Ekolü, Şikago Okulundan ziyade Evrimci İktisat yaklaşımından etkilenmektedir.
Evrimci İktisada göre, pazarın yoğunlaşması, yani az sayıda firmanın pazarda hakimiyet kurması
birbirine zıt iki mekanizmanın çalışması sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bunlar, yenilikçi firmaların
pazardaki konumunu güçlendiren seleksiyon mekanizması ile piyasadaki firmalardan potansiyel
rakiplere doğru işin yapılmasına ilişkin yeni bilgiyi ve innovasyonları yayan, böylece firma içi yapısal
farklılıkları güçlendiren, öğrenme ve taklit mekanizmasıdır. Bu mekanizmalar piyasayı, türlerin evrim
sürecine benzeterek açıklayan bu yaklaşım, rekabetin yenilik yaratıcı boyutunun dikey sınırlamalarla
piyasadaki diğer firmalara yayılmasının engellenmemesi gerektiğinin altını çizmekte ve markalar arası
rekabetin marka içi rekabeti tam olarak ikame edemeyeceğini söylemektedir. Bu durum özellikle
ürünler arasındaki farklılaşma derecesinin ve satışta yerel bilginin öneminin artması ile daha da
vahimleşecektir. 47 AB’nin 1400/2002 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tüzüğü’nde derin etkilerini bulabileceğimiz bu ekolün sonraki mevzuatları
şekillendirip şekillendiremeyeceği merak konusudur.48
2. ABD Hukukunda dikey anlaşmalar
Amerika’da rekabeti engelleyen dikey sınırlamalar hem eyalet hem de federal düzeyde kamu
otoriteleri tarafından yasaklanabilmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamadan zarar gördüğünü ileri
süren taraflar ayrıca dava açıp zararlarının tazminini isteyebilmektedir. Son dönemde, federal düzeyde,
firmaların büyük çoğunlukla, yeniden satış fiyatı tespit ettikleri gerekçesiyle kovuşturmaya uğradıkları
görülmektedir.49 Eyalet düzeyinde de benzer bir eğilim görülmekle birlikte, Toys”R”Us adlı oyuncak
sağlayıcısının alım gücünü kullanarak indirim dükkanlarının popüler oyuncakları almalarını
engellemesi50, kontak lens üreticilerinin göz doktorları dışındaki kanallardan ürünlerinin satılmasını
engellemeleri51 gibi fiyat dışı sınırlamaların da cezalandırıldığı görülmektedir. Genel bir gözlem
olarak, federal otoritelerin, eyalet otoriteleri kadar dikey sınırlamalarla mücadele etme hevesine sahip
olmadığı belirtilebilir.52
45
Harbour (2004b), s.992.
Ancak, Rekabet Kurulu’nun bu görüşe katılmadığı görülmektedir: “Muhtelif ürünlerin dağıtımını yapan Distribütör ile,
tıraş bıçağı üreticisi Gillette’in rakip olmadıkları ve Gillette’in dağıtıcılık iliskisini tekelleşme amacıyla sonlandırmadığı
açıktır. Başka bir deyişle, Gillette’in bu eylemi ile gerçek/potansiyel bir rakibini dışlaması söz konusu değildir.” 08-25/26188 sayılı karar, satır 470-480.
47
Hildebrand, D. (2005), s.14.
48
Evrimci İktisat Yaklaşımının rekabet politikası hakkındaki çıkarımları ayrı bir çalışmanın konusu olmayı hak ettiğinden,
burada konuyla ilgilenen okuyucuların internetten kolayca bulabilecekleri Mantzavinos (2006) ile Kerber ve Vezzoso
(2005)’i okumalarını önermekle yetineceğiz.
49
Son on yıldaki dikey sınırlama davalarının özetleri için bkz. Harbour (2004a) s.19-27.
50
In re Toys”R”Us Antitrust Litigation, MDL 1211(E.D.N.Y. 1999)
51
In re Disposable Contact Lens Antitrust Litigation, MDL 1030 (M.D.Fl.2001)
52
Harbour (2004a), s.7.
46
8
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
ABD’de 1911’den53 2007’ye54 kadar minimum yeniden satış fiyatı belirlenmesi per se yasak olarak
değerlendirildi. Fiyat dışı dikey sınırlamalar ise, 10 yıllık bir per se yasak uygulamasından sonra,
1977’den beri rule of reason analizine tabi tutulmaktadır ve o tarihten bu yana çok az sınırlama
yasaklanmıştır.55
ABD rekabet hukukunda, dikey anlaşmalar, çoğunlukla fiyat ve fiyat dışı sınırlamalar olarak, iki ayrı
başlık altında incelenmektedir. Fiyata ilişkin sınırlamalar içinde; yeniden satıcının ürünü satacağı
fiyata yapılan doğrudan müdahaleler yer almaktadır: minimum ya da maksimum fiyat belirlemek,
sağlayıcının liste fiyatının aynen uygulanmasını zorlamak. Fiyat dışı sınırlamalar için ise; münhasır
bölge ya da müşteri grubu tanıma, rekabet yasağı getirme, (bir ürünün alınmasını başka bir ürünün
alınması koşuluna) bağlama, tek elden satınalma gibi fiyata dolaylı olarak etki edebilecek olan
sınırlamalar sayılabilir.
2.1 Fiyata ilişkin sınırlamalar
Yukarıda belirtildiği gibi, ABD Rekabet Hukuku’nda, Dr. Miles (1911) kararından, Yüksek
Mahkeme’nin 2007 yılında aldığı Leegin kararına56 kadar, yeniden satış fiyatının tespit edilmesi per se
yasak bir davranış olarak değerlendiriliyordu. Ancak, Yüksek Mahkemenin zaman içinde oluşturduğu
kuralların ayrıntısına inildiğinde, Leegin öncesi dönemde de, sağlayıcının fiyat tespitinin per se yasak
olması için bazı hassas koşulların sağlanması gerekliliğinin uygulamayı daralttığı görülüyordu.
Öncelikle, sağlayıcı ile yeniden satıcı arasında bir “anlaşmanın” var olması gerekmekteydi.
Sağlayıcının tamamen tek taraflı eylemleri bu nedenle bu yasağın kapsamı dışında kalmaktaydı.
Yüksek Mahkeme’nin 1919 tarihli Colgate kararı57 ile sağlayıcının tek taraflı fiyat tavsiyesine, bayinin
tek taraflı olarak uyması, ortada bir anlaşma bulunduğu tespiti için yeterli sayılmamıştı. Aynı karar,
sağlayıcının bayilerinin satmasını dilediği minimum fiyatı baştan bildirmesini, minimum fiyatın
aşağısında satış yapanların bayiliğinin [diğer bayilerle yapılan bir anlaşmanın sonucu olarak değil, tek
taraflı olarak] iptal edilmesini ve ucuzlukçu bayilerle çalışmayacağını baştan ilan etmesini yasal hale
getirmekteydi. 1984 tarihli Monsanto kararında58 “Colgate öğretisi” yeniden hayat bulmuş ve
bayilerin fiyata uymasını istemenin, onların açık onayını almaya ve zorlamaya varmadıkça serbest
olduğu ilan edilmişti. Görüldüğü gibi, aslında ABD Federal Rekabet Hukukunda aslında tam
anlamıyla bir per se yasaktan bahsetmek Colgate kararından beri mümkün değildi.
Yüksek Mahkeme, yeniden satış fiyatının tespit edilmesinin per se yasaklanmasına yöneltilen
eleştiriler karşısında daha da ileri gitmiş ve “fiyat” kavramını dar anlamda almaya başlamış, yani
ıskonto oranları, kar marjları vb. fiyat bileşenlerinin tespitini değil, doğrudan fiyat noktasının tespit
edilmesini yeniden satış fiyatı tespiti olarak görmüştür.59 Hovenkamp, yeniden satış fiyatı tespitinin,
rule of reason kapsamında değerlendirilmesi halinde, bu uygulamanın üretimin azaltılıp fiyatların
yükseltilmesine neden olup olmadığı, hangi kartelin işlemesini kolaylaştırdığı, bu yüksek fiyatların
tüm piyasayı etkileyip etkilemediği gibi sorulara yanıt verilmesi gerektiğini belirtmektedir. 60
Bu iki kararı uygulayan bir mahkeme, “büyük bir bayinin üreticiyi, [şikayetçi] bayinin uyguladığı
fiyatları yükselt, ya da [onun] bayiliğini iptal et” şeklindeki tehdidini yeniden satış fiyatı tespiti olarak
kabul etmemiştir.61 Halbuki eğer rule of reason analizi yapılsaydı, büyük bayinin üreticiyi, sahip
olduğu pazar gücü sayesinde, daha az ürün satıp fiyatları yükseltmeye mi zorladığı, yoksa diğer
bayinin “bedavacılığı”ndan mı rahatsız olduğunun tespit edilmesi gerekirdi. Hovenkamp, yeniden satış
53
Dr.Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).
Leegin Creative Leather Products, Inc. v.PSKS, Inc. 171 Fed. Appx. 464 (2007).
55
Hovenkamp, H. (2005), s.186
56
Bkz. 42.dipnot.
57
United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300, 307 (1919).
58
Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752 (1984).
59
Business Electronics v. Sharp Electronics, 485 U.S. 717 (1988).
60
Hovenkamp (2005), s.187.
61
Ben Elfman & Sons v. Criterion Mills, 774 F. Supp 683 (D.Mass.1991).
54
9
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
fiyatının tespitini per se yasak olarak kabul etmenin, bu tip değerlendirmeleri gereksiz hale getirdiğini
belirtmektedir.62
2007’deki Leegin kararı ise 1911’den beri takip edilen kuralı değiştirerek, yeniden satış fiyatı tespitini
per se illegal olmaktan çıkartarak, ilk defa rule of reason analizinin konusu haline getirmektedir.63
Kararda, Hovenkamp’in yukarıda atıf yapılan eserine gönderme yapılarak, “iktisat literatüründeki
yeniden satış fiyatı tespitinin rekabeti sınırlamaktan ziyade, etkinlik artışı için yapıldığı önermesi”
benimsenmektedir.64
Minimum satış fiyatı tespitinin per se yasak olmaktan çıkıp, rule of reason analizine tabi olması
ifadesini, içerdiği yabancı kelime sayısının fazlalığı nedeniyle biraz açmakta fayda var. İçtihattaki bu
değişim sonucunda, Leegin davasının ilk aşamalarında meydana gelenin aksine, davalılar, rekabete
aykırı olduğu iddia edilen davranışlarının, aslında toplumsal refaha zarar vermediği, ekonomik
etkinliği azaltmadığı vb. önermelerle kendilerini savunabilir hale gelmektedir. İdari otoriteler
iddialarını yöneltirken, fiyat tespiti uygulamasının sonucunun yukarıdaki değişkenler üzerindeki
etkisinin olumsuz olduğunu göstermek durumunda kalmakta65 ve mahkemeler de bu analizin doğru bir
biçimde yapıldığını ve yeterli olduğunu kontrol etmekle yükümlü hale gelmektedir.66
2.2 Fiyat Dışı Sınırlamalar
ABD Yüksek Mahkemesi’nin GTE Sylvania67 kararında, dikey sınırlamaların üreticinin ürününü
dağıtma kabiliyetini artırdığını ve bedavacılık probleminin üstesinden gelmesini sağladığı kabul
edilerek, satıcının bölgesi dışına satmamasına ilişkin sınırlamaların rule of reason çerçevesinde
değerlendirilmesi gerektiği yaklaşımı içtihada kazandırılmıştır. “Bu karar ile Mahkeme üreticilerin,
fabrikalarından çıkan ürünlerin tüketiciler tarafından toplanmasını bekleyemeyeceklerinin farkına
vardı” yorumunu yapan Marvel, pazarlama faaliyetinin ciddiye alınması gerektiğini ve bu faaliyetin
ancak dağıtım kanalındaki yeniden satıcıların yardımıyla yapılabileceğini belirtmektedir. Bu nedenle
sağlayıcıların, ürünlerinin dağıtım sürecine müdahale etmesinin doğal karşılanması gerektiğini öne
sürmektedir.68
Melamed’e göre, rekabeti sınırlayabilmesi için, rekabet yasağı içeren bir dağıtım anlaşmasının, bir
rakibin dışlanmasını sağlayarak, sağlayıcının başka bir biçimde sahip olamayacağı bir pazar payını
kazandırması gerekmektedir. Bu ek pazar payı, sağlayıcının bayilik ağı yönetmek gibi, rakibi
dışlamaya yol açmasaydı verimsiz olacak yatırımını geri döndürebilmesini sağlamalıdır. Anlaşmanın
62
Hovenkamp (2005), s.187.
Leegin davası, Brighton markalı deri kıyafet ve aksesuarların sağlayıcısı olan Leegin’in, PSKS’nin işlettiği Kay’s Closet
mağazalarının, kendi ürünlerinde indirime gittiğini öğrenmesi üzerine mal sevkiyatını kesmesiyle başlamaktadır. İlk derece
mahkemesinin, Leegin’in yaptığı pazar gücüne sahip olmadığına yönelik savunmaları, fiyat tespiti “per se” yasak olduğu için
dikkate almaması ve jüri tarafından hükmedilen 1.2 milyon ABD Doları tutarındaki zararı üçle çarparak ve karşı tarafın
avukatlık ücretini de ekleyerek davalı Leegin’e yüklemesiyle devam eder. Temyiz Mahkemesi de ilk derece mahkemesinin
takip ettiği Dr.Miles kararını takip eder ve davalının talebini reddeder. Wachsstock (2007), Yüksek Mahkeme daha davayı
dinlemeyi kabul ettiği 2006 yılında, Dr.Miles kararının artık daha fazla geçerli olmayacağının anlaşıldığını belirtmektedir.
64
Leegin, s.9.
65
Temyiz Mahkemesi 9.Dairesi, Cowley v. Braden Industries, Inc. [613 F.2d 751(1980]davasında, dikey sınırlamanın
yasadışı olduğunu ispat yükünün esas olarak şikayetçiye ait olduğuna hükmetmiştir.
66
Leegin kararının, YSFT’yi sağlayıcının pazar gücünden bağımsız bir biçimde yasaklayan rekabet otoritelerinin üzerinde
nasıl bir etkisi olacağını zaman gösterecektir. Bu çalışmanın kaleme alındığı süreçte, Rekabet Kurulu’nun damacana su
pazarında faaliyet gösteren Lido’nun, bir bayisinin şikayeti üzerine, bayilik anlaşmalarının incelenmesi sonucunda, YSFT
içeren sözleşmelerden bu maddenin kaldırılması şartıyla grup muafiyetinden yararlanabileceğine hükmedilmiştir. Pazar payı
düşük olduğu beliritlen Lido’nun fiyatları ile rakiplerinin fiyatlarının karşılaştırılmasına, YSFT’nin ne amaçla sözleşmeye
konulduğunun tespitine ya da sağlayıcı tarafından bir piyasa akasaklığının giderilmeye çalışılıp çalışılmadığına ilişkin
sağlayıcının görüşünün alınmasına gerek görülmemiştir [08-41/566-214 sayılı ve 27.6.2008 tarihli Rekabet Kurulu kararı].
YSFT uygulamalarının bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmasında bizce Kanun ve ikincil düzenlemelerde bir
engel bulunmamasına rağmen, ülkemizde henüz böyle bir örnek oluşmamıştır.
67
Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).
68
Marvel (2004).
63
10
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
rekabeti engelleyici etkisini değerlendirebilmek için, rakibin pazar dışına çıkmasına, ya da gerekli
girdileri sağlamayarak veya maliyetlerini yükselterek etkin bir biçimde rekabet etmelerini olanaksız
hale getirmesine neden olup olmadığına bakılmalıdır. Bu nedenle Melamed, rekabet otoritelerinin,
dikey anlaşmaları değerlendirirken de birleşme davalarındaki analizlere benzer incelemelerin
yapılmasını, önermektedir. Önce dışlayıcı anlaşmanın rakiplerin satış miktarları üzerindeki etkisinin
ne olacağı tahmin edilmelidir. Daha sonra da anlaşmanın yaratacağı etkinlik artışının sağlayıcının
satışlarını, anlaşma yapılmasaydı olacak olan toplam piyasa arzının üzerine çıkacak kadar arttırıp
arttırmayacağına bakılmalıdır. Bu şekilde, rakiplerin pazar dışına çıkmasının yarattığı refah kaybının
firma tarafından giderilip giderilmediği ölçülmektedir. Eğer rekabet yasağı getirmek firmanın
satışlarını gerektiği kadar arttırmıyorsa, Melamed, bu rule of reason değerlendirmesinin, anlaşmanın
yasaklanması ile sonuçlanmasını önermektedir. 69
ABD hukukunda rakip marka satma yasağı getirmek rule of reason analizine tabi olup, çoğunlukla
hukuki bulunmaktadır.70 Bununla birlikte pazar gücüne sahip bir sağlayıcının, rekabet yasağı
getirmeye göre daha az sınırlayıcı etkisi olan bağlama, yani bir malın satışını başka bir malın satışı
şartına bağlanması Yüksek Mahkeme’nin Jefferson Parish kararı 71 ile birlikte per se illegal bir eylem
olarak değerlendirilmekteydi. Ancak 2006’daki Illinois Tool Works kararı72 ile Mahkeme bu içtihadını
değiştirdi ve “Patent ya da zorlayıcı bağlama da içerse dahi, birçok bağlama anlaşması serbest ve
rekabetçi bir pazara aykırı değildir” hükmünü getirdi.
Tampa Electric davasında73, mahkeme ilgili ürün ve coğrafi pazarı tanımladıktan sonra, tek elden
sağlama anlaşmasının ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabeti ortadan kaldırıp kaldırmadığına
bakmıştır. Mahkeme, anlaşmanın yasaklanmadan önce, potansiyel rakiplerin pazara girme ya da
mevcutların pazarda kalabilme fırsatlarının belirgin biçimde sınırlandırılmış olması gerektiğine
hükmetmiştir. Bu “belirgin biçimde sınırlandırmaya” ilişkin mahkemenin dikkate aldığı etkenler:
tarafların gücü, pazar payı, pazardaki etkin rekabet üzerinde mevcut ve muhtemel kapatma etkilerinin
ne olacağı olmuştur. Sonuçta Pitofsky’ye göre mahkeme, zımni olarak bu etkilerin, anlaşmanın
yaratacağı etkinlik artışından fazla olup olmadığını hesaplamaya çalışmıştır.74
Bazı ilk derece mahkeme kararlarında75 ve Yüksek Yargıç O’Connor’ın 1984 tarihli Jefferson Parish76
kararında belirttiği görüşünde, pazarın %20, hatta %30’un altındaki bir kısmını kapatan tek elden satın
alma anlaşmalarına hukuki anlamda “güvenli liman” sağlanması gerektiği belirtilmektedir. Bu
kararlarda, sözleşmelerin uzunluğu, giriş engelleri, olası etkinlik artışları vb. kriterler, rule of reason
değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmuştur. 1980’lerde federal rekabet otoriteleri tek elden
satınalma anlaşmalarına toleranslı yaklaşmalarına rağmen, 1996’da Amerikan Federal Ticaret
Komisyonu, yangın motorları için su pompası üreten ve pazar payları toplamda %90 olan Hale
Products ve Waterous adlı şirketlerin, müşterileri olan yangın motoru üreticilerini elli yıl boyunca
münhasır anlaşmalarla aralarında paylaştıklarını ortaya çıkararak, bu yaklaşımı değiştirdi.77
ABD rekabet hukuku, fiyat ve fiyat dışı dikey sınırlamalar arasında bir ayrıma gidip, ilkine daha sert
yaklaşmasına rağmen, iktisatçılar her iki tip sınırlamanın etkinlik üzerindeki etkisinin aynı olduğunu
öne sürmektedir. 78
69
Melamed, D. (1998).
Hovenkamp (2005), s.198-199.
71
Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 U.S. 2, 45-46 (1984).
72
Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., 126 S. Ct. 1281(2006).
73
Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320 (1961).
74
Pitofsky (1997).
75
Sewell Plastics, Inc. v. Coca-Cola Co., 720 F. Supp. 1196 (W.D.N.C. 1989).
76
Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 U.S. 2, 45-46 (1984).
77
Pitofsky (1997).
78
Lafontaine, F. ve M. Slade (2008).
70
11
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
3. Avrupa Birliği’nde Dikey Anlaşmaların Ele Alınışı79
Avrupa Birliği’nde 1/2003 sayılı Tüzüğün yürürlüğe girmesine kadar, rekabeti sınırlayıcı bir
anlaşmaya, Roma Antlaşması’nın 81(3).maddesi uyarınca muafiyet tanıma yetkisi münhasıran AB
Komisyonu’na aitti.80 Komisyon ve kararlarının temyiz edildiği Avrupa Toplulukları Adalet Divanı
(ATAD) ve İlk Derece Mahkemesi, bir anlaşmanın pazar üzerindeki her türlü etkisini değerlendirerek
kararlarını oluşturmaktadır. Ancak Hildebrand, bu değerlendirmenin, ABD’deki anlamıyla bir rule of
reason değerlendirmesi ile karıştırılmaması gerektiğini belirtmektedir.81 Yazara göre Komisyon’un
şimdiye kadarki yaklaşımı, öncelikle anlaşmanın etkilediği ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarın
sınırlarını belirlemek; giriş engelleri, alıcı gücünün niteliği diğer pazar koşulları ile birlikte
değerlendirmekten ibarettir. Bununla birlikte, anlaşmadaki sınırlamanın neden olduğu ihlalin “haklı bir
gerekçesinin” bulunması ya da sınırlamanın “gerekli” olduğu gibi argümanlarla, AB Kurum ve
Mahkemelerinin, muafiyet vermek yerine, doğrudan doğruya sınırlamayı Roma Antlaşması’nın
rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları yasaklayan 81(1). maddesinin kapsamı dışına çıkardığı da
görülmüştür.82
2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü’nün yürürlüğe girdiği 2000 yılı
sonrasında Komisyon’un benimsediği “yeni yaklaşım”, daha fazla iktisadi analize yer vererek
neoklasik iktisadın prensipleri çerçevesinde toplumsal refah gerekçelerini politika kriteri olarak hayata
geçirmek olmuştur. Komisyon’un yaklaşımının teorik temelleri, etkinlik yönelimli neoklasik çerçeve
ile birlikte Şikago Okulu (Telser, 1960; Posner, 1976), işlem maliyetleri ve eksik sözleşme
ekonomileri (Williamson, 1979; Grossmann ve Hart, 1986) ve modern oyun teorisinden etkilenmiş
sanayi iktisadında (Tirole, 1988) bulunabilir.83
Özetle, Komisyonun sergilediği yaklaşım, çoğu dikey sınırlamanın etkinlik üzerinde olumlu etkilere
sahip olduğu, ancak bu sınırlamaların yaratabileceği rekabeti kısıtlayıcı etkilere karşı dengeleyici
olunması gerektiği şeklindedir.84 Komisyon, Tüzük ve Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehberi’nde85 dikey
sınırlamalardan kaynaklanabilecek dört tip olumsuz rekabet kısıdına işaret etmektedir:
• giriş engellerinin yükseltilmesi ile pazarın “kapatılması”,
• markalar arası rekabetin azaltılması,
• marka içi rekabetin azaltılması ve
• Topluluk pazarının bütünleşmesinin önünde engel oluşturulması.
Yine Komisyon’a göre bu olumsuz etkiler ancak sağlayıcı pazar gücüne sahip ise ortaya çıkabilecektir.
Burada, pazar gücüne sahip olunmadığı, yani güçlü rakiplerin varlığı halinde, etkinlik artırıcı bir dikey
sınırlama sonucu firmanın elde edeceği karın, tüketicilere düşük fiyat ve artan kalite olarak geri
döneceği varsayılmaktadır. Pazar gücüne sahip bir firmanın uygulayacağı sınırlama ise etkinlik artışını
fazladan kar olarak emecektir.86
2790/1999 sayılı Tüzük uyarınca, pazar payı %30’un altında olan firmalar “güvenli liman” olarak
adlandırılan grup muafiyeti kapsamında değerlendirildiklerinde, kendi ihtiyaçlarına uygun dağıtım
ağları kurabilmektedirler. Her halükarda firmaların, bayilerinin tüketiciye olan asgari satış fiyatını
79
Bu çalışmanın kapsamına, Rekabet Kurulu’nun 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Tebliği’ne kaynaklık eden AB
Komisyonu’nun 2790/1999 sayılı Tüzüğü’nün yürürlükte olduğu 1999 sonrası dönem girmektedir. Halihazırdaki uygulamayı
aydınlatma niteliğinin bulunmadığını düşündüğümüz önceki uygulamalar ve eğilimlere ilişkin olarak Hildebrand (2004)’e
başvurulabilir.
80
Şüphesiz ki, bir edimin AB Komisyonu gibi Topluluk organlarının kaza dairesine girebilmesi için ‘Topluluk eşiği’ni
aşması, yani iki ya da daha fazla üye ülke arasındaki ticareti etkilemesi gerekmektedir. ABD’de de federal rekabet yasalarının
benzer bir eşiğe sahip olduğunu; eyaletler ya da diğer ülkeler ile yapılan ticaretin etkilenmesi şartının bulunduğunu
hatırlatalım.
81
Hildebrand (2004), s.46-47.
82
Hildebrand s.47’de yer alan örneklere bakılabilir.
83
Kerber ve Vezzoso (2005), s.5.
84
Kerber ve Vezzoso (s.5) ve Hildebrand (s.37), Komisyon’un bu yaklaşımı yapılandırılmış rule of reason olarak
adlandırmaktadır.
85
EC Commission, Guidelines on vertical restraints, 2000/C 291/01, OJ C 291/1, 13.10.2000.
86
Kerber ve Vezzoso (s.5).
12
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
belirlemeleri, bayinin bölgesi dışından gelen müşteri taleplerine yanıt vermesini (pasif satışları)
engellemeleri, seçici dağıtım sistemi kuran firmaların yetkili satıcılarının müşterilere ya da başka
yetkili satıcılara aktif veya pasif satış yapmalarını engellemesi ve son olarak birleştirme amacıyla
alınmış olan parçaların sağlayıcısının bu ürünleri tüketici ya da bağımsız tamircilere satmasının
engellenmesi “ağır sınırlama” olarak nitelendirilmekte ve muafiyet kapsamı dışında kalmaktadır.
Grup muafiyetinden yararlanmanın eşiği olarak belirlenen ve pazar gücünün bir göstergesi olarak
kabul edilen %30’luk pazar payı rakamı, herhangi bir teorik ya da ampirik çalışmanın sonucunda
bulunmamıştır.87 Bu eşiğin üzerinde yer alan pazar payına sahip olan firmaların akdettiği dikey
anlaşmalardaki rekabet sınırlamaları grup muafiyetinden yararlanamamakla birlikte, otomatik olarak
hukuka aykırı ve geçersiz olarak da değerlendirilmemektedir. Bu tip sınırlamalar, ülkemizde olduğu
gibi bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. AB Komisyonu bu değerlendirmenin
(kendisi tarafından)88 ne şekilde yapılacağına ve ne tür sınırlamaların hangi hallerde muafiyet kapsamı
dışında kalacağına ilişkin politikasını Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehber ve 81(3).maddenin
Uygulama Rehberi89 ile kamuya duyurmuştur.
Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehber’e göre, KOBİ’lerin yaptığı anlaşmalar, acentelik anlaşmaları, ya da
ne sağlayıcının ne de yeniden satıcının %15’den daha fazla pazar payına sahip olduğu dikey
anlaşmalar90 “genellikle” rekabeti bozamayacakları için 81(1).maddeye aykırı değildir.
AB Komisyonu, Dikey Rehber’de, anlaşmalarda rastlanılabilecek sınırlama çeşitleri, örnekleri ile
sınıflandırılmış ve rekabet süreci üzerindeki olası etkileri izah edilmiştir. Bu şekilde, Komisyon’un
ilgili pazarda %30’un üzerinde paya sahip olan teşebbüslerin taraf olacağı anlaşmalardaki dikey
sınırlamaları ne şekilde değerlendireceği hakkında bir ön fikir verilmeye çalışılmıştır.
3.1. Eşiğin üzerindeki Dikey Anlaşmaları Değerlendirme Kriterleri
Komisyon’un, %30’un üzerinde pazar payına sahip teşebbüslerin taraf olduğu anlaşmaları
değerlendirirken, öncelikle 81(1). madde uyarınca rekabete aykırı olup olmadığını değerlendirmekte,
aykırı olarak görürse 81(3). madde uyarınca bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutmaktadır.91
Bireysel muafiyetin ise, dikey sınırlamaların ilgili pazarda ortaya çıkardığı etkinliklerin ve pazar
gücünün farklı göstergelerinin tespit edilmesi ve giriş engellerinin değerlendirilmesine dayandığını
belirtmiştik. Roma Antlaşması 81(3). maddesinde sıralanan ve Komisyon’un Uygulama Rehberi ile
açıklık kazandırdığı koşullar 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun Muafiyet başlıklı 5.maddesinin
bentlerinde tekrarlanmaktadır. Birinci koşul, etkinlik artışına; ikinci koşul, bu artıştan tüketicilerin adil
bir pay almasına; üçüncü koşul, sınırlamaların gerekli olmasına; ve dördüncü koşul da rekabetin
gerekli olandan daha fazla sınırlanmamasına yöneliktir. Koşulların hepsinin sağlanması
gerekmektedir.
3.1.1. Birinci koşul: Etkinlik artışı
Komisyon’un 81(3). madde Uygulama Rehberi, maliyet iyileşmeleri ile yeni veya daha iyi bir ürün
ortaya çıkmasına yol açan niteliksel etkinlik artışlarını birbirinden ayırmaktadır. Maliyet iyileşmesi
sağlayan etkinlik artışına, ölçek ekonomileri veya yeni üretim teknolojilerinin geliştirilmesi örnek
olarak verilebilir. Niteliksel etkinlik artışı ise Ar-ge anlaşmalarından kaynaklanabilir. Bedavacılık ve
müşteriye özgü yatırımların garanti altına alınması sorununun92 giderilmesini sağlayacak yatırımları
güdüleyen dikey anlaşmalar da başka bir çeşit etkinlik artışıdır.
87
Boscheck, R.(2000). Türkiye’deki %40’lık eşiğin belirlenmesi için görgül bir çalışmanın yapıldığı Kurum çalışanları
tarafından ifade edilmekle birlikte, bu çalışma kamuyla paylaşılmamıştır.
88
Komisyon’un rehberlerinin, ATAD ve İlk Derece Mahkemesi’ni bağlamadığı hatırda tutulmalıdır.
89
EC Commission, Guidelines on Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08), 27.4.2004.
90
De Minimis kuralı.
91
Rekabet Kurumu uygulaması bu noktada AB Komisyonu’nkinden ayrılmaktadır. Rekabet Kurumu formalistik bir yaklaşım
sergilemekte ve anlaşmalarda dikey sınırlamaların bulunmasını RKHK 4.maddeye aykırılık için yeterli bulmakta ve sırasıyla
herhangi bir grup muafiyeti tebliği kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışmaktadır. Yanıt olumsuzsa
5.madde çerçevesinde bireysel muafiyet değerlendirmesine geçmektedir.
92
Karakurt (2005)’i izleyerek, hold-up problem teriminin dilimizdeki karşılığı olarak kullanılmıştır.
13
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Etkinlik artışının nesnel olarak gösterilmesi gerekmektedir. ATAD içtihadı93, tarafların “öznel”
çıkarımlarının reddedileceğini gösterdiğinden, Uygulama Rehberine göre, aşağıdaki konularda
bağımsız bir uzmanın ikna edici açıklamalar getirmesi gerekmektedir:
• iddia edilen etkinliğin niteliği,
• anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı,
• iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü ve gerçekleşme olasılığı,
• iddia edilen etkinlik artışının ne zaman ve nasıl ortaya çıkacağı ve
• iddia edilen etkinlik artışına ulaşmanın maliyeti.94
Etkinlik artışı ise aşağıdaki şekillerde kanıtlanabilir:95
• Firmanın plan ve maliyet çalışmaları ve duyuruları;
• Finans ve mühendislik değerlendirilmeleri;
• Bağımsız danışmanların endüstriye ilişkin çalışmaları;
• Mühendislik ve iktisat literatürü;
• İlgili endüstrinin uzmanlarının, iktisatçı ya da muhasebecilerinin tanıklıkları, vb.
3.1.2. İkinci koşul: Tüketicilerin adil pay alması
Adil pay koşulu, ortaya çıkan faydanın, tüketicilerin karşılaşacağı fiili ya da muhtemel olumsuz
etkilerin en azından telafi edilmesini ifade etmektedir. Genelde maliyet etkinlikleri üretimin artmasına
ve fiyatların düşmesine yol açarak tüketiciye fayda sağlar. Bu durum ancak, firmanın maliyet
etkinliklerinden daha fazla getiri elde etmek için üretimini arttırması halinde ortaya çıkacaktır.
Bununla birlikte fiiliyatta, değişken maliyetlerde azalmaya yol açan etkinlik artışları, başarılması daha
çabuk ve fiyatların düşmesi yönündeki etkisi daha muhtemel olduğu için, rekabet otoritelerince sabit
maliyetlerde azalmaya yol açanlardan daha kolay kabul görmektedir. Değerlendirme yapılırken,
etkinlik artışının niteliği ve büyüklüğü; pazarın yapısı ve ayırt edici özellikleri; talep esnekliği; ve
rekabet kısıtının rakamsal etkisi göz önünde bulundurulmaktadır.
3.1.3. Üçüncü koşul: Sınırlamanın gerekliliği
Bu koşul iki bölümlü bir test ile ölçülmektedir: ilki, etkinlik artışına ulaşmak için sınırlayıcı
anlaşmanın yapılmasının zorunlu olması; ikincisi ise bu anlaşmadan kaynaklanan her bir rekabet
kısıtının etkinlik artışına ulaşmak için gerekli olması. Firmalar, 81(3). maddenin sağladığı muafiyetten
yararlanmak için, neden daha az sınırlayıcı alternatif yöntemlerle, ulaşılacak etkinlik artışının daha
düşük düzeyde kalacağını göstermek durumundadır.
3.1.4. Dördüncü Koşul: Rekabetin ortadan kalkmaması
Son koşula göre, muafiyet değerlendirmesine konu olan anlaşma, taraflara ilgili pazarın önemli bir
kısmında rekabeti ortadan kaldırma imkânı vermemelidir. Anlaşmanın hayata geçmesinden önce
pazardaki rekabetin durumu ile karşılaştırıldığında, sonrasındaki azalmanın çeşitli değişkenlere göre
ölçülmesi gerekmektedir.
Bu koşulla ilgili yapılan değerlendirme, pazar paylarına bakarak yürütülecek bir tahminden daha
fazlasını gerektirmektedir. Cari rakiplerin, rekabet etme kapasiteleri ve güdüleri; pazarda geçmişte
meydana gelen davranışlarla birlikte incelenmektedir. Eğer anlaşmanın karşı tarafı, geçmişte sert
rekabete girmiş bir firma ise ve anlaşma bu firmanın diğer tarafla rekabet etme kapasitesini ve
güdüsünü azaltıyorsa, muafiyet değerlendirmesi olumsuz olacaktır.
Cari rekabet koşulları, gözlenmesi ve ölçülmesi kolay olan değişkenler olsa da, potansiyel rekabetin
durumunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu analiz, piyasaya girme olasılığı bulunan
firmaların karşı karşıya kalacağı giriş engellerinin aşağıdaki çerçevede incelenmesini içerir:96
93
Case T-213/00, CMA, CGM ve diğerleri, (2003) ECR II, paraf.226.
Uygulama Rehberi parag.51.
95
ICN Merger Guidelines Project, Chapter 6, 2004’ten alıntılayan Hildebrand s.84.
96
81(3).madde Uygulama Rehberi. 115.parag.
94
14
Ali Ilıcak
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Düzenleyici çerçevenin yeni girişler üzerindeki etkisi.
Katlanılacak olan batık maliyetlerin büyüklüğü.
Endüstrinin minimum etkin ölçek büyüklüğü. Eğer ortalama maliyetlerin minimize
edildiği bu ölçek, pazardaki talebe göre büyük kalıyorsa, pazara giriş maliyetli ve
riskli olacaktır.
Pazara giriş potansiyeli olan firmaların rekabet güçleri. Pazarda faaliyet gösteren
firmalara göre teknolojik ya da herhangi başka bir avantajı elinde
bulundurmuyorlarsa, yeni girecek firmalar için önemli bir risk ve maliyet söz konusu
olacaktır.
Alıcıların pozisyonları ve pazara yeni rekabet kaynakları getirme olasılıkları.
Pazardaki yerleşik firmaların yeni girişe verecekleri muhtemel tepki. Geçmiş
tecrübelerden, yerleşik firmaların yeni girişlere saldırgan tepki verme ünü oluşmuş
olabilir. Böyle bir ünün, yeni giriş yapacak firmaların motivasyonu üzerinde olumsuz
bir etki yapması beklenir.
Endüstrinin ekonomik görünümü. Uzun vadede endüstrinin durumu parlak
gözükmüyorsa yeni giriş beklentisi düşecektir.
Daha önce gerçekleşmiş girişlerin varlığı. Bu girişlerin anlamlı bir ölçeğe sahip olup
olmadığı da önemlidir.
Yukarıda özetlenen değerlendirme şemasından da anlaşılabileceği üzere, birleşme devralma
incelemelerinde olduğu -ya da olması gerektiği- gibi, dikey sınırlamaların değerlendirilmesinde de
sağlanan etkinlik artışının gözlenebilir, ölçülebilir ve nesnel olması gerekmektedir. Dikey anlaşmaların
iktisadi analizinden kasıt, sadece tarafların pazar paylarının ve bazı basit pazarın yoğunlaşma
göstergelerinin bir değerlendirme kriteri olarak kullanılması değil, anlaşmanın tüm taraflar ve pazar
üzerindeki etkisinin birçok değişkeni göz önünde bulundurarak tahmin edilmeye çalışılması olmalıdır.
3.2. Dikey Anlaşmalarla İlgili Davalar
Pazar payı eşiğini grup muafiyetinden yararlanma şartı olarak getiren 2790/1999 sayılı Tüzüğün
yürürlüğe girdiği 2000 yılından günümüze uzanan dönemde, dikey anlaşmalar Komisyon tarafından
büyük çoğunlukla 1/2003 sayılı Tüzüğün 9(1). maddesi çerçevesinde, ilgili firmadan ihlale son
vereceğine ilişkin taahhüt alınarak çözülmektedir. Bir başka genel eğilim ise, pazar gücüne sahip
teşebbüslerin gerçekleştirdiği dikey sınırlamalardan kaynaklanan rekabet ihlalinin, rekabeti sınırlayıcı
anlaşmaları yasaklayan 81. madde yerine, hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 82.
maddenin ihlali olarak değerlendirilmesidir. Aşağıda bu eğilimlere iki örnek verilmektedir.
2005 yılında AB Komisyonu, Coca-Cola’nın ana şirketi ile Almanya, Yunanistan ve Lüksemburg’daki
şişeleme şirketlerine yönelik olarak aldığı kararla, tarafların hem ev (market) hem de yerinde tüketim
(lokanta, bar, vb.) kanallarında, güçlü markaları için uyguladığı münhasırlık (rakip ürün satmama)
şartı, hedef primi ve büyüme primi sistemlerinin pazar üzerindeki etkisini, Roma Antlaşması’nın
hakim durumu kötüye kullanmayı yasaklayan 82. maddesi kapsamında değerlendirdi.97 Bu
uygulamaların, Coca-Cola’nın güçlü olmadığı pazarlar üzerinde de girişi kapatıcı etkileri olduğu
tespiti üzerine, taraflar, bayilerle yaptıkları sözleşme sürelerini kısaltmayı, buzdolaplarında rakip için
bir miktar yer ayırmayı, alınan avansları ödeme şartıyla cezai şart olmadan sözleşme feshine izin
vermeyi taahhüt ettiler. Sonuç olarak, kararın 31.12.2010’a kadar bağlayıcı olduğu hükme bağlandı ve
araştırma soruşturmaya dönüştürülmeden kapatıldı.
Yine benzer şekilde, AB Komisyonu’nun 2001 tarihli Michelin kararında, dağıtıcıların rakiplerle
çalışmasını engelleyen ve bölgesel fiyat farklılıklarının oluşmasına neden olan iskonto sistemi, hakim
durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir.98 Bu noktada, İngiliz rekabet otoritesi Adil
97
Case COMP/A.39.116/B2 — Coca-Cola. Rekabet Kurulu, daha sonraki yıllarda Coca-Cola’nın Türkiye’deki aynı
nitelikteki davranışlarını hakim durumun kötüye kullanılması değil, rekabeti sınırlayıcı dikey anlaşma kapsamında
değerlendirdi. Bkz. 07-70/864-327 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
98
Case COMP/E-2/36.041/PO — Michelin
15
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Ticaret Ofisi’nin, dikey sınırlamanın iktisadi analizinin, olayı ister Roma Antlaşması’nın 81(1).
maddesi, ister 82. maddesi, isterse de ulusal mevzuata göre incelensin, benzer şekilde yapılacağını
duyurduğunu99 aktaralım.
Sonuç ve Tartışma
Bu çalışmada, Türk Rekabet Hukuku’na kaynaklık eden Avrupa Birliği Hukuku ile Dünyadaki
rekabet uygulamalarına öncülük eden ABD Hukukunda, dikey anlaşmaların ekonomik analizinin
ne şekilde yapıldığına ilişkin bir fikir vermeye çalıştık. Avrupa ve ABD’de dikey sınırlamalara
olan yaklaşımın zaman içinde geldiği noktaya baktığımızda, her iki hukuk sisteminin de,
etkilendiği iktisadi akımların öğretileri doğrultusunda evrildiğini görmek mümkündür. Kaldı ki,
yargıçların, bilim insanlarının öne sürdüğü tezlerden ve üretici güçlerin ihtiyaçlarından bağımsız
olarak karar vermeleri zaten beklenemez. Ekonomik gelişmenin mevcut durumdaki ihtiyaçlarına
göre hukukun da üzerine düşeni yapması ve sorunları, yeniliği kutsayacak şekilde çözmesi tarih
boyunca karşımıza çıkan bir yapı olmuştur.
Pazarlama faaliyetlerine firma bütçelerinden ayrılan payların dev boyutlara ulaşması ve
üreticilerin daha yaratıcı pazarlama biçimleri peşinde koşması; reklam mecralarının insan hayatına
gitgide daha çok girmesi; ve özellikle internet aracılığıyla üreticilerin tüketicilerle doğrudan ilişki
kurmaya başlaması gibi eğilimler, dayanıklı tüketim mallarında perakendecilerin üreticiler
karşısında zayıflamasına neden olmaktadır. Öte yandan, alış veriş merkezlerinin kent yaşamına
damgasını vurmasıyla da ilişkili olarak “organize perakende” sektörünün hızlı tüketim mallarının
tüketiciye ulaştırılmasında aldığı pay zaman içinde artmaktadır. Gerek son beş yılda yaşanan
birleşmelerle gerekse de organik olarak market zincirlerinin büyümesi, dağıtımda alıcı gücünün
ortaya çıkmasına ve üreticilere karşı güç kazanmasına yol açmaktadır. Dağıtım sistemlerini
yönlendiren, dağıtılan ürünün niteliğinden kaynaklanan bu birbirine zıt iki eğilim, rekabet
otoritelerinin dikey anlaşmalara ilişkin tek bir genel yaklaşım benimsemesini anlamsız
kılmaktadır.
Son Dönem Rekabet Kurulu Kararlarının Kısa Bir Değerlendirilmesi
Rekabet Kurulu’nun dikey sınırlamalara ilişkin son yıllarda verdiği kararlar incelendiğinde, Şikago
yaklaşımının ABD ve AB uygulamasında yarattığı yumuşatıcı etkiden ülkemizin de nasibini aldığı
söylenebilir. Şikago Okulu’nun, dikey sınırlamaların rekabet üzerinde yatay anlaşmalar kadar büyük
tehdit oluşturmadığı, bunların üretim ve dağıtımın “farklı seviyelerindeki” teşebbüsler arasında
yapıldığı, yani rakipler arası anlaşmalar olarak kabul edilemeyeceği tezleri, Kurul’un kararlarında ve
kılavuzlarında sıkça geçen ifadelerdir. Ancak Rekabet Kurulu uygulamasının her zaman bu kadar
yumuşak olduğu söylenemez. Son iki yıl içerisinde, Pfizer, Coca Cola, Mey ve Turkcell gibi firmaların
dağıtım ağları, Kurul tarafından verilen kararlarla yeniden yapılandırılmak durumunda kalmıştır.100
Pazar gücüne sahip üretici/ithalatçılar söz konusu olduğunda, bunların dağıtıcı/bayiler üzerine
getirdikleri kısıtlamalar, pazara yeni girişleri engellediği (Kola101), dağıtım seviyesinde rekabetin ve
tüketicinin alacağı hizmetin kalitesinin azalmasına yol açacağı (Pfizer102), getirilen sınırlamaların
rekabetçi ve çok markalı pazar yapısı hedefi ile bağdaşmadığı (Porsche103), fiilen münhasırlığa yol
açacağı (Mey,104 Turkcell105) gerekçeleri ile muafiyet kapsamı dışında bırakılmıştır.
Öte yandan, meslektaşım Şahin Ardıyok’un, benim de paylaştığım görüşüne göreyse, sert
gözüken bu kararlar, aslında hakim durumun kötüye kullanılması106 veya rekabeti sınırlayıcı
99
Office of Fair Trade, Vertical Agreements (2004) para.7.4.
Konuyla ilgili kararlara ilişkin değerlendirmeler için, bu kitabın ilerleyen bölümlerinde yer alan Kerem Cem Sanlı’nın
makalesine bakılmalıdır.
101
07-70/864-327 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
102
07-63/774-281 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
103
07-30/297-113 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
104
07-70/863-326 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
105
08-27/306-97 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
106
Söz konusu firmalardan, Turkcell, Mey ve Coca Cola’nın hakim durumda olduğu Kurul tarafından tespit edilmiştir.
100
16
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
anlaşma yapılması yoluyla rekabet ihlal edildiği için soruşturma açılması ve cezalandırılması
gereken eylemlerin, teşebbüslere olabilecek en hafif müdahalelerle geçiştirilmesini sağlamıştır.
Rekabet Kurulu’nun Kanun’un hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesine
ilişkin kararları, özellikle bir dikey anlaşma söz konusu olduğunda ne tür davranışların hakim
durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirildiği konusunda açık değildir. Kurul’un pazar
gücüne sahip firmaların dikey anlaşmalarla pazardaki rekabeti sınırlamasını engellemek için, AB
örneklerinde olduğu gibi107 6. maddeden yararlanma imkanı her zaman vardı ve bunun için Dikey
Anlaşma Tebliği’ne pazar payı eşiği getirmek gibi yumuşak bir yöntem benimsemeyi beklemeye
gerek yoktu.108 Buna rağmen, Kurul’un “yargı süreci devam ettiğinden ve bu aşamada yapılacak
başkaca bir işlem olmadığından” 109 ya da şikayete konu olan eylemin “ihlal teşkil edebileceğine
bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, bahse konu uygulamalardan kaçınması”110
gibi gerekçe ve sonuçlandırmalarla çıkarları çatışan taraflar arasındaki meselelerde ortaya çıkan
ihlallere müdahale etmekten kaçındığını gözlüyoruz.
Kurul’un pazardaki yerleşik firmanın rekabetten ve yeni girişlerden korunmasına yol açan bu
“isteksizliğinin”, yine kendisi tarafından 2002/2 sayılı Tebliğ’e %40’lık pazar payı eşiğinin
getirilmesi ile bir derece giderileceğini beklemek mümkündür. Ancak, Stigler’in de belirttiği
üzere, devletin rekabeti sağlama ve piyasaları düzenleme faaliyetleri, birçok çıkar grubunun lobi
faaliyetleri ile etkilemek istediği bir alandır.111 Bu nedenle rekabet politikasının bu alanının da,
olay bazında karar verme yetkisini tamamen idarenin takdirine bırakan rule of reason’dan ziyade,
çerçevesi belirlenmiş kurallara dayalı olmasında fayda vardır. Kaldı ki, dikey sınırlamalar
sonucunda ortaya çıkan; pazara yeni girişlerin engellenmesi, fiyat düzeyinin yükselmesi, ürün
çeşitliliğinin azalması, hizmet kalitesinin düşmesi vb. olumsuz etkilerden en çok zararı görecek
olanlar tüketicilerdir.
Kitlelerin örgütlü yapılarından itinayla arındırılmış olduğu güzel
yurdumuzda, tüketicilerin çıkarlarını temsil edecek, kamu politikalarını denetleyecek ve
etkileyecek düzeyde gücü, yeteneği ve vizyonu olan, örgütlü herhangi bir tüzel kişiliğin
bulunmuyor olması, tanımı gereği güçlü firmalara karşı uygulanacak olan kuralların önceden
belirlenmiş olması gereğini daha da önemli hale getirmektedir.
107
Bkz. 95. dipnot.
Prof. Dr. Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar Konferansı, Bilgi Üniversitesi, 26 Haziran 2008
(Konuşmacılara yönelttiği soruda dile getirmiştir).
109
06-59/806-231 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
110
07-56/669-232 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
111
Stigler, G. (1988).
108
17
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Kaynakça
ABA Section of Antitrust Law (2006), Antitrust Law and Economics of Product Distribution.
Boscheck, R.(2000), “The EU Policy Reform on Vertical Restraints – An Economic Perspective”, 23
World Competition 3.
Carlton, D. ve J.M.Perloff (2004), Modern Industrial Organisation, Addison –Wesley series in
economics.
Coase, R. (1937), “The Nature of the Firm”, 4 Economica 386.
Comanor, W. S. (2004), “Steiner s two-stage vision: implications for antitrust analysis”, 49 The
Antitrust Bulletin 1004.
Grossman, S. Ve O. Hart (1986), “The Costs And Benefits Of Ownership: A Theory Of Vertical And
Lateral Integration”, 94 Journal Of Political Economy 691.
Harbour, P.J. (2004a), “Vertical Restraints: Federal and State Enforcement of Vertical Issues”,
http://www.ftc.gov/speeches/harbour/0403vertical.pdf .
Harbour, P.J. (2004b), “An enforcement perspective on the work of Robert L. Steiner: why retailing
and vertical relationships matter” 49 The Antitrust Bulletin 985.
Hildebrand, D. (2005), Economic Analysis of Vertical Agreements, Kluwer Law.
Hovenkamp, H. (2005), Antitrust Enterprise, Harvard University Press.
Jullien, B., ve P. Rey (2007), “Resale price maintenance and collusion.” 38 RAND Journal of
Economics 4.
John, G. ve B. Weitz (1998), “Forward Integration into Distribution: An Empirical Test of
Transaction Cost Analysis”, 4 Journal of Law, Economics, and Organization 337.
Kararkurt (2005), Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey Anlaşmalar,
Ankara: Rekabet Kurumu Yayınları.
Kerber ve Vezzoso (2005), “EU Competition Policy, Vertical Restraints, and Innovation: An Analysis
from an Evolutionary Perspective”, 28 World Competition 507.
Lafontaine, F. ve M. Slade (2008), “Exclusive Contracts and Vertical Restraints: Empirical Evidence
and Public Policy”, Handbook of Antitrust Economics içinde, Paolo Buccirossi (ed.) Cambridge: MIT
Press.
Mantzavinos (2006), “The Institutional-Evolutionary Antitrust Model”, 22 European Journal of Law
and Economics 273.
Marvel, H. (2004), “Distribution matters”, 49 The Antitrust Bulletin 951.
18
Ali Ilıcak
ABD ve AB Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi
Mathewson, F., ve R. Winter (1998), “The law and economics of resale price maintenance”, 13
Review of Industrial Organization 57.
Melamed, D. (1998), “Exclusionary Vertical Agreements”,
http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1623.htm .
Motta, M. (2004), Competition policy: theory and practice, Cambridge: Cambridge University Press.
Office of Fair Trade (2004), Vertical Agreements,
http://www.oft.gov.uk/advice_and_resources/publications/guidance/competition-act/oft419.
Pitofsky, R. (1997), “Vertical restraints and vertical aspects of mergers -- A U.S. perspective”,
Fordham Corporate Law Insiıtute, 24th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy,
http://www.ftc.gov/speeches/pitofsky/fordham7.shtm.
Posner, R. (1976), Antitrust Law: An Economic Perspective, Şikago: University of Chicago Press.
Posner, R. (2005), “Keynote Address: Vertical Restraints and ‘Fragile’ Monopoly”, 50 Antitrust
Bulletin 499.
Steiner, R.L.(1991), “The Interbrand Competition—Stepchild of Antitrust”, 36 The Antitrust Bulletin
155.
Steiner, R.L.(2000), “The Third Relelvant Market”, 45 The Antitrust Buletin 719.
Stigler, G. (1998), “The Theory of Regulation”, Chicago Studies in Political Economy içinde, Stigler,
G. (Ed.) Chicago: The University of Chicago Press.
Telser, L.G. (1960), “Why should manufacturers want free trade”, 3 Journal of Law and Economics
86.
Tirole, J. (1988), The Theory of Industrial Organization, MIT Press, Cambridge.
Tsoukalis, L. (1997), The New European Economy Revisited, 3.basım, Oxford: Oxford University
Press.
Wachsstock, S. (2007), “The Supreme Court’s Review of Leegin Creative Leather Products, Inc. v.
PSKS, Inc.: Time for a Change”, http://www.wiggin.com/db30/cgibin/pubs/ABA_MAR_07_Wachsstock.pdf
Wallace, H. ve W. Wallace (2000), Policy-Making in the European Union, 4.basım, Oxford: Oxford
University Press.
Weitz, B ve Q. Wang (1999), “Vertical Relationships in Distribution Channels: A Marketing
Perspective”, 49 Antitrust Bulletin 859.
Werden, G. (2002), “Assigning market Shares for Antitrust Analysis”, Measuring Market Power
içinde, D. Slottje (Ed.), 2. Basım, Amsterdam: Elsevier.
Williamson, O.E. (1979), Transaction Cost Economics: the governance of contractual relations, 22
Journal of Law and Economics 233.
Williamson, O.E. (1985), The Economic Institutions of Capitalism, New York: The Free Press.
19