İKİNCİ KISIM KABULEDİLEBİLİRLİĞE DAİR KARAR Lucia DAHLAB

İKİNCİ KISIM KABULEDİLEBİLİRLİĞE DAİR KARAR Lucia DAHLAB

K NC KISIM
KABULED LEB L RL
E DA R KARAR
Lucia DAHLAB’ın sviçre’ye kar ı 42393/98 n° ba vurusu
Ba kan, C.L. Rozakis,
Yargıçlar,
A.B. Baka,
L. Wildhaber,
G. Bonello,
V. Stráznická,
M. M. Fischbach,
M. Tsatsa-Nikolovska,
Kısım Yazı
leri Müdürü, E. Fribergh,’den olu an heyetle,
15 ubat 2001 tarihinde toplanan nsan Hakları Avrupa Mahkemesi ( kinci Kısım),
Yukarıda zikredilen ve 16 Mayıs 1998 tarihinde, nsan Hakları Avrupa Komisyonuna yapılan ve 23 Temmuz
1998’de kayda alınan ba vuru;
Sözle menin, ba vurulara bakma yetkisini Divana devreden 11. Ek Protokolünün 5. maddesinin 2. bendi;
Davalı hükümetin mahkemeye sundu u mütalaaları ve ba vurucunun cevabi mütalaaları muvacehesinde
Müzakerede bulunduktan sonra, a a ıdaki kakarı vermi tir :
OLAYLAR
1965 do umlu sviçre vatanda ı ba vurucu, ikamet etti i Cenevre’de ( sviçre) ilkokul ö retmeni olup,
Mahkeme önünde, Cenevre Barosu avukatlarından Sayın Lironi de Sayın Aellen tarafından temsil
edilmektedir.
A. Davanın özel ko ulları
Tarafların ifadelerine göre davanın olayları u ekilde özetlenebilir.
Ba vurucu, 1 Eylül 1990 tarihinde, 1989-1990 ö retim yılında Cenevre Kantonu’nda çalı tı ı Chatelaine
lkokuluna, aynı kantonun Danı tay’ı tarafından ilkokul ö retmeni tayin edilmi tir.
Manevi bir arayı içine giren ba vurucu, 1991 yılında Katolik dinini terk ederek slam dinini kabul etmi ; 19
Ekim 1991’de Cezayir vatanda ı A. Dahlab ile evlenmi tir. Bu evlilikten, 1992, 1994 ve 1998 yıllarında üç
çocuk dünyaya gelmi tir..
Ba vurucu,1990-1991 ö retim yılının sonunda, Kuran’ın kadınlara, eri kin ve bulu a ermi erkeklerin
önünde « örtülerini üstlerine almaları » emrine uymak maksadıyla, sınıfta slami ba örtüsü takmaya
ba lamı tır.
Ba vurucu, 21 A ustos 1992 – 7 Ocak 1993 ve 12 Ocak 1994-1 Haziran 1994 tarihleri arasında do um
iznine çıkmı tır.
Mayıs 1995’te, Vernier bölge e itim müfetti i, Cenevre Kantonu ilkö retim genel müdürlü üne,
ba vurucunun okulda düzenli olarak slami ba örtüsü taktı ını bildirmi , ancak bu konuda velilerden
herhangi bir ikayet olmadı ını eklemi tir.
27 Haziran 1996 tarihinde ba vurucu ile söz konusu ilkö retim genel müdürü (bundan böyle genel müdür
olarak anılacaktır) ve ö retim personeli servisi müdürü arasında, slami ba örtüsü konusunda bir görü me
olmu tur. Genel müdür, 11 Temmuz 1996 tarihli bir yazısıyla, bu görü me esnasında sergiledi i tavrını teyit
ederek, ba vurucuyu, mesleki faaliyetleri ve sorumluklarının ifası esnasında, Kamu E itimi Yasasının 6.
maddesi hükümlerine aykırı olan, slami ba örtüsünü takmamaya davet etmi tir.
Ba vurucu, 21 A ustos 1996 tarihli mektubuyla, genel müdürü konuyla ilgili resmi bir görü bildirmeye davet
etmi tir.
lkö retim genel müdürü, 23 A ustos 1996’da ilk kararını teyit etmi ve, mesleki faaliyetler ve sorumlukların
ifası esnasında ba örtüsü takılmasının, bu tür bir uygulamanın, Kamu E itimi Yasasının 6. maddesine
aykırı oldu u ve ba örtüsünün « ö retmen tarafından ö rencilere dayatılan gösteri çi bir kimlik modeli
olu turması ve üstelik bunun laik bir kamu okulunda yapılıyor olması » gerekçesiyle yasaklamı tır.
Ba vurucu, 26 A ustos 1996’da, bu karara kar ı Cenevre Danı tay’ına ba vurmu tur.
Danı tay, 16 Ekim 1996 tarihli kararında, a a ıdaki gerekçelerle ba vuruyu reddetmi tir :
« Ö retmen, kamu okulunun amaçlarını oldu u kadar, kesin dini tarafsızlık zorunlulu u da dahil olmak
üzere, okul yetkililerinin tabi oldukları yükümlülükleri de benimsemelidir (...)
htilaf konusu giyim tarzı, (...) ba vurucunun iradesinden ba ımsız olarak, salt ki isel alanını a an ve bu
vakada, temsil etmekte oldu u kuruma, yani kamu okuluna sirayet edecek kadar güçlü bir dini mesaj
ta ıyıcısıdır. »
Ba vurucu, 25 Kasım 1996’da, ba örtüsü takmasının yasaklanmasının « din özgürlü ünün dokunulmaz
çekirde ine halel getirdi i » ve bunun, Sözle menin 9. maddesinin ihlalini olu turdu u gerekçesiyle Federal
Mahkemeye yaptı ı idari ba vuru neticesinde, Federal Mahkeme, 12 Kasım 1997 tarihili kararıyla Cenevre
Kantonu Danı tay’ının kararını teyit etmi ve bu kararı 18 Kasım 1997’de tebli edilmi tir.
Mahkeme kararında una hükmetmektedir :
« Evvel emirde, ba vurucunun ilk talebi olarak, kıyafetini olu turan unsurların hipermarketlerden satın
alınabildi ini, dini bir sembol olarak de il, bir ö retmenin kendine mahsus sebeplerle, özellikle de estetik
nedenlerle veya anatomisinin bir kısmını ortaya çıkarmak hatta gizlemek amacıyla ta ıdı ı (bo aza sarılan
bir fular, hırka, küçük apka) sıradan herhangi bir kıyafet olarak de erlendirilmesi gerekti ini beyan etti i
kaydedilmelidir. Buna göre, ba vuru konusu karar, bir ö retmenin arzu etti i gibi giyinmesini, yetersiz
gerekçelerle, men etmek anlamına gelmektedir.
Ancak, ba vurucunun ba örtüsü takmasının ve bol giysiler giymesinin estetik sebeplere dayanmayıp,
amacının, a a ıdaki Kuran ayetlerinden çıkarsadı ı dini bir vecibeye uymak oldu u konusunda herhangi bir
üphe yoktur. (...)
u halde ba örtüsü ve bol giysiler, belli bir dine aidiyetin ve bu dinin emirlerine göre hareket etme iradesinin
bir tezahürüdür. Hatta söz konusu kıyafet, « güçlü », yani üçüncü ki iler tarafından derhal fark edilen ve bu
kıyafeti ta ıyan ki inin belli bir dine mensup oldu unu açık bir ekilde gösteren dini bir sembol
olu turmaktadır.
Dolayısıyla ihtilaf konusu, bir kamu okulu ö retmeninin mesleki faaliyetlerini ifası esnasında güçlü bir dini
sembol ta ımasına dairdir. Ba vurucunun e itim faaliyetleri dı ındaki giyimiyle ilgili ise hiçbir sınırlama
getirilmemi tir. Ayrıca söz konusu, ne bir ö rencinin dini bir sembol ta ıması, ne de bir ö retmenin okulda
fantezi hatta eksantrik, ama dini yan anlamlar ta ımayan giysiler giymesi de ildir. (...)
Yine, HAS’nin 9. Maddesinin 2. fikrası uyarınca din ve kanaati açıklama özgürlü üne sınırlamalar
getirilebilir ( nsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis/ Yunanistan davası, Seri
A n° 260-A, paragraf 33 ; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2ci baskı, 1996, n. 1
ad Mad. 9 sayfa 368). A contrario, do ası gere i kamu düzeninin ihlaline mahal vermeyen iç özgürlük
mutlaktır ve her türlü sınırlamanın dı ındadır (Velu/Ergec, la Convention européenne des Droits de
l’Homme, Brüksel 1990, n. 714, sayfa 584).
Bu davada, her ne kadar ba örtüsü takmak ilgilinin nezdinde özel bir öneme sahip olsa da ve hatta sadece
bir kanaatin ifadesini temsil etmeyip, bu inancın emredici bir vecibesinin yerine getirilmesi olsa da,
ba örtüsü ve bol giysiler dı bir tezahür olma özelli ini korumaktadır ve bu sebeple, din özgürlü ünün
dokunulmaz çekirde ine ait de ildir. (...)
3.- Ba vurucu, alınan kararın yeterli yasal dayanaktan yoksun oldu unu iddia etmektedir. (...)
Anayasal özgürlüklerin a ır ihlali, esas itibarıyla, sarih ve müphem olmayan bir ekilde eklen yasayla
düzenlenmelidir (Federal Mahkeme Kararı 122 I 360 consid. 5b/bb sayfa 363 ; 118 Ia 305 consid. 2a sayfa
309/310). Bununla birlikte, vicdan ve din özgürlü ü ihlalini son derece özel, hatta ortalama yurtta lar
ölçe inde tali bir davranı zorunlulu unun (bu davada okulda ba örtüsü takma yasa ı) olu turdu u
hallerde, çok kesin bir yasal dayanak talep edilemez. Bu hallerde, davranı zorunlulu unun yasada eklen
derpi edilmi daha genel bir zorunluluktan kaynaklanması yeterlidir.
Ayrıca, bu davada, itiraz edilen karar, ba vurucuyu Cenevre Devleti’nin memuru olması sıfatıyla
kapsamaktadır. Oysa, devlet memurları, kamu gücü ile, özgür iradeleriyle kabul ettikleri ve kabul etmekte bir
çıkar gördükleri özel bir ili kiye tabidirler ve bu ili ki kamusal özgürlüklerden ancak sınırlı bir ekilde
yararlanamamalarına gerekçe olu turur. Bu özgürlüklerin sınırlanması için gerekli yasal dayana ın özel
olarak belirlenmi olması gerekmez. Aslında, ajan ve tabi oldu u otorite arasındaki gündelik ili kilerin
çoklu u ve çe itlili i, önceden, sınırlanacak veya yasaklanacak davranı ların tamamını kapsayan bir listenin
belirlenmesine müsaade etmez. Dolayısıyla, yasanın, riayet edilmesi gereken ve hukuki veya ki isel
kararlarla somutla abilecek de erlere, belirsiz hukuki kavramlarla genelinde i aret etmesi yeterlidir. Buna
mukabil, içerikleri açısından, kamusal özgürlüklere getirilen sınırlamalar güdülen amaç ve kurumun iyi
i leyi i ile gerekçelendirilmek zorundadır. Nihayet, kamu çıkarı ve ölçülülük ilkelerine uygunluk, memurun
çıkarlarının ihlalinin vahim olması ve dayana ının belirsiz olması nedeniyle, çok daha titiz bir ekilde
denetlenecektir (Federal Mahkeme Kararı 120 Ia 203 consid. 3a sayfa 205 ; 119 Ia 178 consid. 6b sayfa
188 ; 101 I a 172 consid. 6 p. 181 ; SJ 1995 681 consid. 3 ; ZB1 85/1984 308 consid. 2b ; Pierre Moor, Drit
Administratif, Bern, cilt. III 1992, n. 5.1.2.3. sayfa 213/214 et n. 5.3.1.2. sayfa 223/224 ; cilt I 1994, n.
4.2.4.5. sayfa. 362 ve devamı ; Thomas Wyss, Die dienstrechtliche Stellung des Volksschullehrers im
Kanton Zürich, tez Zürih 1986, sayfa. 224 ve devamı ; Paul Richli, Grundrechtliche Aspekte der Tätigkeit
von Lehrkräften, PJA 6/93, sayfa 673 ve devamı, özellikle sayfa 677).
Cenevre Kantonu’nun Kamusal E itimi Yasası’nın (KEY) 6. maddesi,“ Kamusal e itim, ö rencilerin ve
ebeveynlerin siyasi ve dini kanaatlerini güvence altın alır“ demektedir. Yine, Kanton Anayasası’nın 164
maddesi ve devamında, Kanton’un kilise ve devlet i lerinin, devletin laikli i anlamında kesin olarak
ayrıldı ını vaz eder. (Ueli Friederich, Kirchen und Glaubensgemeinschaften im pluralistischen Staat, thèse
Berne 1993, sayfa 239 ve Häfelin, anılan eser, n. 26/27 ad madde 9). Bu ayrım, e itim alanında KEY’in
120. maddesinin 2. bendinde somutla ır, buna göre : « Memurlar laik olmalıdırlar; ancak üniversite ö retim
görevlileri bu hükme istisna te kil edebilirler. »
Bu davada, ba vurucunun, açık bir ekilde belli bir dine aidiyeti gösteren ba örtüsü takmasının
yasaklanması, Cenevreli kanun koyucunun, yukarıda zikredilen hükümlerde ifade edilen, e itim konusunda
dini tarafsızlı a riayet edilmesi konusundaki artan iradesinin
ve kilise ile devletin ayrılmasının
somutla masıdır (cf. art. 27 al. 3 Cst.). Dolayısıyla, alınan karar ba vurucunun din özgürlü üne ciddi bir
tecavüz olsa bile, yeterli bir yasal dayana a sahiptir. (...)
4.- a ) Ardından, ba vurucu dava konusu kararın, bir kamu çıkarına cevap vermedi ini beyan etmi tir.
Ba vurucunun, okul içinde, hatta sınıfta güçlü bir dini sembol ta ıması, kendi ö rencilerinin, okulun di er
ö rencilerinin ve ebeveynlerinin dini duygularına halel getirebilir. Elbette, imdiye kadar ne ebeveynlerden
ne de ö rencilerden ikayet gelmi tir. Ancak bu rencide olmadıkları anlamına gelmez. Bazılarının durumu
tırmandırmamak/ için do rudan müdahale etmekten imtina etmi olmaları ve okul yetkililerinin
kendiliklerinden bir tepki vermelerini beklemi olmaları mümkündür. Üstelik, kamu oyu bu sorundan
etkilenmi , ba vurucu birçok röportaja konu olmu ve Büyük Kurul, Danı tay’ın kararıyla aynı yönde bir
karar çıkarmı tır. Yine, okul yetkilileri, müfetti in kendilerine ba vurucunun kıyafetiyle ilgili bilgi vermesinin
hemen ardından bir karar alarak müdahale etmemi olmakla birlikte, bu tavır zımni bir onay olarak
de erlendirilmemelidir. Okul yetkililerinin sorunu ilk a amada zora ba vurmadan çözmeye çalı maları
anla ılır bir tavırdır.
Dava konusu karar, sadece ö renci ve ebeveynlerin dini kanaatlerini korumak amacını de il, aynı zamanda,
bazı veçheleriyle kırılgan olmaya devam eden dini barı ı sa lamak amacını da güden dini tarafsızlık
ilkesiyle aynı do rultuda verilmi tir. Bu konuda, ö retmenlerin davranı larıyla, özellikle kıyafetleriyle, dini
kanaatlerini güçlü bir ekilde açı a vurmalarına izin verildi i takdirde, okulun dini çatı maların cereyan etti i
bir mekana dönü mesi riskinin oldu u kaydedilmelidir.
Dolayısıyla, ba vurucunun slami ba örtüsü takmasının yasaklanmasında kamu çıkarı bulunmaktadır.
b) Ancak, alınan kararın ölçülülük ilkesine riayet edip etmedi i incelenmeli ve kar ılıklı çıkarlar çok dikkatli
bir ekilde tartılmalıdır (Häfelin, anılan eser, n. 139 ad madde 49).
Bu anlamda, ba vurucunun vicdan ve inanç özgürlü ü ile okulun dini tarafsızlı ındaki kamu çıkarının
kar ıla tırılması gerekmektedir. Yani, ba vurucunun dininin bir emrine uymaktaki çıkarı ile ö rencilerin ve
ebeveynlerinin kendi kanaatlerinde etkilenmemeleri ya da rencide olamamalarındaki çıkarları ve okulda dini
barı ın süründürülmesindeki çıkarı kar ıla tırmak gerekmektedir. Nihayet, dini tarafsızlık ilkesinin
bile enlerinden biri olan, de i ik dini kanaat mensupları arasında ho görünün gereklili i de göz önünde
bulundurulmalıdır (...)
Ancak hemen hatırlatmak gerekir ki, din özgürlü ü, ki ilere, otomatik olarak yurtta lık görevlerini ya da
burada oldu u gibi memuriyet görevlerini yerine getirmek konusunda muafiyet tanımaz (FMK 119 Ia 178
consid. 7a sayfa 190). Ö retmenler din özgürlüklerine –ölçülü- kısıtlamalar getirilmesine müsamaha
etmelidirler. (Hafner, La liberta religiosa chiede la tolleranza per i simboli religiosi, J+P Text 2/95, n. III/D4
sayfa 9 ; Thomas Wyss, anılan eser, sayfa 232).
aa) htilaf konusu meseleleri daha yakından incelemeden önce, ba ka ülkelerin aynı olaylarda veya Federal
Mahkemenin benzer davalarda getirdi i çözümleri irdelemek gereksiz olmayacaktır. (...)
Vicdan ve inanç özgürlü ü, devlete inanç ve din alanında tarafsızlı ı gözetme yükümlülü ü getirmektedir;
yurtta bu alanda ki isel hak iddiasında bulunabilir (FMK 118 Ia 46 consid. 3b sayfa 53 ve 4e/aa sayfa 58 ;
113 Ia 304 consid. 4c sayfa 307). Devlet, haksız bir fiille dini ya da metafizik ihtilaflarda taraf oldu unda,
özellikle de taraflardan birini maddi bakımdan destekledi inde, din özgürlü üne halel gelir (FMK 118 Ia 46
consid. 4e/aa sayfa 58). Bununla birlikte, kamu hukukuyla güvence altına alınmı ulusal Kiliselerin –kabul
edilebilir- varlı ından de görüldü ü gibi, tarafsızlık zorunlulu u mutlak de ildir. (FMK 118 Ia 46 consid.
4e/aa sayfa. 58 ; 116 Ia 252 consid. 5d sayfa 258/259). Tarafsızlık, devletin faaliyetleri içinde, her türlü dini
ve metafizik unsuru dı laması anlamına gelmez; bununla birlikte, mücadeleci laiklik gibi din kar ıtı bir tavır,
onun ötesinde dine saygısızlık, da tarafsız de ildir. Tarafsızlık, ço ulcu bir toplumda mevcut olan bütün
anlayı ların partizanlıktan uzak bir ekilde göz önünde bulundurmaya meyleder. din, hiç kimseyi dini
nedenlerle ma dur etmemesi veya kayırmamasını öngören ilke genel kapsamlıdır ve do rudan Anayasanın
49. ve 50. maddelerinden kaynaklanır dayanır Cst (ATF 118 Ia 46 consid. 4e/aa sayfa 58 ; Karlen,
Umstrittene Religionsfreiheit, anılan eser, sayfa 19/200 ; aynı yazar, Das Grundrecht, anılan eser sayfa
188). Nihayet, devletin laikli i, kamusal tasarruflarında ço ulcu bir toplumda yurtta ların özgürlüklerini
tehlikeye sokacak her türlü dini mütalaadan imtina etmesini gerektiren bir tarafsızlık yükümlülü ünden
ibarettir (ATF 116 Ia 252 consid. 5e sayfa 260 ve zikredilen kaynaklar). Bu anlamda, laikli in amacı
yurtta ların din özgürlü ünü korumanın yanı sıra, dini barı ı, ho görü içinde idame ettirmektir (cr. Gut,
anılan eser n. 11 sayfa 76 ; Martin Philipp Wyss, anılan eser, sayfa 400/401).
Bu tarafsızlık kamu okullarında daha da büyük bir öneme sahiptir, zira e itim, dinler arasında herhangi bir
ayrım gözetmeksizin, herkes için zorunludur. Bu hususta, “bütün dinlerin mensupları, kamu okullarına,
vicdan ve inanç özgürlüklerinde hiçbir sıkıntı çekmeden devam edebilmelidir” diyen Anayasanın 27.
maddesinni 3. bendi, vicdan ve inanç özgürlü ünün gere idir. (...)
Bu açıdan, ö retmenlerin tavrı önemli bir rol oynamaktadır. Ö retmenler, sadece davranı larıyla bile
ö renciler üzerinde büyük etkiye sahiptir. Ö retmenler, ö rencilerin ya ları, kendileriyle her gün ili ki içinde
olmaları –ve ilke olarak bu beraberlikten kaçınamadıklarından- ve yine bu ili kilerin hiyerar ik do ası
nedeniyle ö renciler için bir model te kil etmektedirler. Aslında ö retmen, okul otoritesinin bir parçasıdır ve
davranı larından temsilcisi oldu u devlet sorumlu tutulur. Dolayısıyla, ö rencilere bilgi aktarmak ve
becerilerini geli tirmek olan görevini yaparken, dini açıdan tarafsız kalması özellikle önem ta ımaktadır. »
Mahkeme, bu tarafsızlı ın gereklili i üzerine uzun bir sunu yaptıktan sonra öyle devam ediyor : :
« cc) Bu davada, bir yandan, yukarıda da görüldü ü gibi, ba vurucunun ba örtüsü takmasını yasaklamak
kendisini zor bir seçimle kar ı kar ıya bırakmaktadır : ya dininin önemli oldu una inandı ı bir gere ini yerine
getirmeyecek ya da kamu okullarında ö retmenlik yapamama riskiyle kar ı kar ıya kalacaktır.
Ama, öte yandan, ba örtüsü, burada, sarih bir dini i arettir. Ayrıca ba vurucu, etki altında kalmaya açık
küçük çocukların devam etti i bir ilk okulda ö retmenlik yapmaktadır. üphesiz, kendisine kar ı, ne
prozelitizmde bulunmak ne de ö rencilerine kendi kanaatlerinden bahsetmek gibi bir suçlama yoktur.
Bununla beraber, ba vurucunun, çocukların kendisine sordu u muhakkak olan soruları cevaplamaktan
kaçınma imkanı da pek yoktur. Bu açıdan, ba vurucunun dava dosyasındaki beyanından anla ıldı ına
göre, imdiye kadar yapmı oldu u gibi estetik ya da so u a hassasiyet gibi unsurları öne sürmek de çok
nazik bir konudur, zira çocuklar bunun bir kaçamak oldu unun farkına varmaktadırlar. Dolayısıyla,
çocuklara kanaatlerini açıklamadan cevap vermesi pek mümkün de ildir. Oysa ba vurucu okul otoritesinin
bir parçasıdır ve ö rencilerin gözünde okulun ki iselle mi halidir, öyle ki, aynı okulun di er ö retmenleri
ba ka dini dü ünceleri dı a vurdukları hallerde de, memur olmaları nedeniyle, davranı larından devlet
sorumlu tutulaca ından, bu tür bir kendini temsilin, özde le meme ilkesiyle ba da ması zordur. Nihayet,
Cenevre Kantonu’nun kilise ile devletin kesin ayrılması seçimini yaptı ını ve bunun da özellikle kamu
e itiminde belirgin bir laiklik ile kendini gösterdi ini hatırlatmak gerekir.
Öte yandan, ba örtüsü takılmasının, cinsiyetlere e it muamele ilkesiyle ba da masının da zor oldu unu
tespit etmek zorundayız (Bkz. Sami Aldeeb, Musulmans en terre européenne, PJA 1/96 sayfa. 42 ve
devamı, özellikle sayfa 49’daki mektup). Oysa, bu ilke, özel bir anayasa hükmüyle (4. madde bend 2.)
güvence altına alınan ve okulun da göz önünde bulundurması gereken temel bir toplumsal de erdir.
Ayrıca, sonuç itibarıyla dini barı her eye ra men kırılgan olmaya devam etmektedir ve ba vurucunun
tavrı, kaçınılmasında yarar olan, tepkilere hatta çatı malara neden olabilir mahiyettedir. Öte yandan,
çıkarların kar ıla tırılması esnasında, ba örtüsü takılmasına izin verilmesinin, rahip cüppesi veya kippa
(Musevilerin takkesi) gibi ba ka dinleri temsil eden güçlü kıyafet sembollerinin ta ınmasının kabul
edilmesine yol açaca ı da göz önünde bulundurulmalıdır (Bu konuyla ilgili olarak, Danı tay, ölçülülük
açısından, ö retmenlerin okulda göze batmayan bir dini i aret, örne in ufak bir mücevher takmasını kabul
etmektedir, ancak burada bu konunun ayrıntılarına girilmesinin gere i yoktur.). Böyle bir sonuç do ması
halinde, okulda dini tarafsızlık tehlikeye girebilirü. Nihayet, kamu okullarına haç asılması yasaklanırken,
hangi inançtan olurlarsa olsunlar, ö retmenlerin kendilerinin güçlü dini semboller ta ımasının kabule
edilmesinin güçlü ü de ortadadır. »
B. lgili iç hukuk
6 Kasım 1940 tarihli Kamu E itimine dair Cenevre Kanton Yasasının (KEY) 6. maddesi
etmektedir : :
öyle vaz
« Kamu e itimi ö renci ve velilerinin siyasi ve dini kanaatlerine saygıyı güvence altına alır. »
KEY’in 120. maddesinin 2. bendine göre :
« Memurlar laik olmalıdırlar; ancak üniversite ö retim görevlileri bu hükme istisna te kil edebilirler. »
29 Mayıs 1874 tarihli Federal Anayasa’nın 27. maddesinin 3. paragrafı uyarınca:
“Bütün dinlerin mensupları, kamu okullarına, vicdan ve inanç özgürlüklerinde hiçbir sıkıntı çekmeden
devam edebilmelidir”.
KAYETLER
1. Ba vurucu, kendisine getirilen e itim faaliyetleri esnasında ba örtüsü takma yasa ının, Sözle menin 9.
maddesiyle güvence altına alınan, dinini özgürce açıklama hakkının ihlali oldu unu ifade etmektedir.
laveten, sviçre yargılarının yeterli bir yasal dayana ın varoldu unu kabul etmekle hata yaptıklarını; kamu
güvenli inin bozulması ve kamu düzenini korunması iddialarının haksız oldu unu beyan etmektedir.
Ba vurucu, slami ba örtüsü takmasının, okulda herhangi gözle görülür bir karga aya sebebiyet vermedi i
halde, dört senenin sonunda birisi tarafından gündeme getirildi ine dikkati çekmektedir.
2. Ba vurucu, bu maddeyle ilgili olarak, Müslüman bir erke in herhangi bir yasaklamaya maruz kalmadan
kamu okulunda ö retmenlik yapabildi i göz önünde bulunduruldu unda, sviçre yetkilileri tarafından verilen
yasak kararının Sözle menin 14. maddesi ba lamında bir cinsiyet ayrımcılı ı olu turdu unu ileri
sürmektedir.
HUKUK
1. Ba vurucu, kendisine getirilen e itim faaliyetleri esnasında ba örtüsü takma yasa ının, Sözle menin
ilgili hükümleri a a ıda olan, 9. maddesinin güvencesindeki, dinini özgürce açıklama hakkının ihlali
oldu unu ileri sürmektedir :
« 1. Herkes dü ünce, (…) din özgürlü üne sahiptir. Bu hak, (…) tek ba ına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, ö retim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini (…) açıklama
özgürlü ünü de içerir.
2. Din (…) açıklama özgürlü ü, ancak kamu güvenli inin, kamu düzenin, genel sa lı ın veya
ahlakın, ya da ba kalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu
tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir. »
Hükümet ilk iddia olarak, ba vurucunun dü üncesine göre, slami ba örtüsünün güçlü bir dini sembol
oldu unu ve ba kaları tarafından do rudan tanınma özelli ine sahip oldu una dikkat çekmi tir. laveten,
söz konusu ihtilafın çerçevesinin Federal Mahkemenin 12 Kasım 1997 tarihli kararıyla çizildi ini ve bu
kararda bir ö retmenin dini i aretler ta ımasıyla, bu tür i aretlerin bir ö renci tarafından ta ınması arasında
temel bir ayrım yapıldı ını ifade etmi tir. Federal Mahkemeye göre, slami ba örtüsünün takılması yasa ı,
bir kamu okulunda ö retmen olması hasebiyle münhasıran ba vurucuyu kapsar ve hiçbir ekilde, türban
takan ö rencilerin vicdan ve din özgürlüklerine yansıyaca ı iddia edilen etkileri içeremez.
Hükümet tahlilinde, kamu okulunda ö retmen olması nedeniyle ba vurucuya getirilen türban takma
yasa ının, din özgürlü üne bir müdahale te kil etmeyece ine i aret etmektedir. Hükümet bu konuda,
Federal Anayasanın 27. maddesinin 3. bendinde ifade edilen ve sviçre’deki bütün kamu okullarında zorunlu
olan laiklik ilkesini hatırlatmı tır. Bu anayasal güvence, Cenevre Kantonunda, Kamu E itimi Yasasının
(KEY) 6. maddesiyle 120. maddesinin 2. bendinde somutla maktadır. Bu davada, ba vurucu ö retmenlik
mesle ini, yukarıda zikredilen hükümler uyarınca laiklik ilkesine riayet etmekle yükümlü olan bir kurumda,
yani kamu okulunda, icra etmeyi tercih etmi tir. Aralık 1990 tarihinde, kadrolu ö retmenli e atandı ını
sırada bu gere i yerine getiriyordu. O dönemde Katolik dininden olan ba vurucu, dini kanaatlerini gösteri çi
bir dini sembol ta ıyarak göstermiyordu. Ba vurucu, slam dinine geçmeye ve okula ba örtüsüyle gelmeye,
atandıktan sonra, 23 Mart 19991 tarihinde karar vermi tir.
Hükümet, ba vurucunun aldı ı e itimin 4 ila 8 ya arası çocuklara e itmeye müsait oldu unu ve dolayısıyla,
mesle ini, Cenevre Kantonu’nda çok sayıdaki laiklik ilkesinin uygulanmadı ı özel okulların ilk bölümlerinde
icra etme imkanına sahiptir. Divanın, ihtilaf konusu tedbirin ba vurucunun din özgürlü ü hakkına bir
müdahale oldu una hükmetmesi halinde ise, hükümet tali iddia olarak, bu müdahalenin, Sözle menin 9.
maddesinin 2. fıkrası anlamında, gerekçeli oldu u iddiasını öne sürmektedir.
Müdahale yasal bir dayana a sahiptir. Federal Anayasanın 27.maddesinin 3. bendi e itim alanında dini
tarafsızlık ilkesine saygıyı zorunlu kılmaktadır. KEY’in 6. maddesi, kamu ö retiminde ö rencilerin ve
velilerinin dini kanaatlerine saygı duyulması ilkesini, yine aynı yasanın 120. maddesinin 2. bendi de
memurların laik olmaları kuralını getirmi tir. Ayrıca, daha ba vurucu Mart 1991’de slam dinine geçmeden
önce, Federal Mahkemenin, Anayasanın 27. maddesinin 3. bendi gere ince laiklik zorunlulu unun
kapsamına dair verdi i bir kararı vardır. Özellikle, 26 Eylül 1990 tarihli bir kararında, Mahkeme, kamu
ö retimi yapılan ilkokul sınıflarında bir haçın bulunmasının dini tarafsızlık ilkesinin gereklerini
kar ılamadı ına hükmetmi tir (FMK, 116 Ia 252).
Güdülen amaçlar tartı masız me rudur ve Sözle menin 9. maddesinin ikinci fıkrasında vaz edilen
amaçların arasında yer almaktadır. Hükümete göre, ba vurucunun slami ba örtüsü takmasının
yasaklanması, okulda dini tarafsızlık ilkesi ve daha geni bir bakı açısından da, dini barı la
gerekçelendirilmi tir
Nihayet yasak, demokratik bir toplumda gereklidir. Hükümete göre, ba vurucunun devlete özel bir statü
temelinde ba lı oldu u hallerde, ulusal yetkililer herhangi bir özgürlü ün kullanılmasını sınırlarken daha
geni bir takdir marjına sahiptirler. Ba vurucu, kamu okulunda ö retmen olma sıfatıyla, okulda dini
tarafsızlık ilkesinin gereklerini özgür bir ekilde kabul etmi tir. Kamu görevlisi sıfatıyla devleti temsil eden
ba vurucu, bu özelli i gere i u veya bu dinle özde le ti inin sanılmasına mahal verecek davranı larda
bulunmamalıdır. Bu özellikle, bir dine aidiyetin, slami ba örtüsü gibi, güçlü bir dini sembolle açıklandı ında
geçerlidir.
Hükümet, din anlayı ı konusunda devletin tarafsızlı ının, demokratik ve ço ulcu bir toplumda ki ilerin
vicdan özgürlüklerini koruma imkanını sa laması nedeniyle, özellikle de erli oldu unu ifade etmi tir. Bu
ço ulculu un muhafaza edilmesi gereklili i, ö rencilerin de i ik kültürel ufuklardan geldikleri hallerde çok
daha zaruridir. Ba vurucunun durumunda, sınıfında çok de i ik uyruktan ö renciler bulunmaktaydı.
Nihayet, ö retmenin, ö rencilerin gözünde bir modeli temsil etmesi nedeniyle, özellikle de burada oldu u
gibi zorunlu ilk ö retime devam eden küçük ya taki çocuklar söz konusu oldu unda, önemli bir role sahip
oldu u unutulmamalıdır. Nitekim deneyim, bu çocukların, özellikle ili kilerin günlük olması ve hiyerar ik
do ası nedeniyle, ö retmenleriyle özde le me e iliminde oldu unu göstermi tir.
Bu hususların ı ı ında, hükümet sviçre yetkililerinin, Divan’ın içtihadının kendilerine tanıdı ı takdir marjını
a madıklarına kanidir
Ba vurucuya göre, kamu okulunda laiklik, her türlü dini inançtan ba ımsız bir e itim gerektirmekle birlikte,
ö retmenlere kanaat sahibi olmama ya da her türlü dini i aretten kaçınma zorunlulu u getirmez.
Ba vurucuya göre ba örtüsü takmasının yasaklanması vicdan ve din özgürlü ü hakkına yapılan bariz bir
müdahaledir.
Ba vurucu, kamu e itimine memur olarak kabul edildikten sonra, 1991 yılının Mart ayında, ki isel bir
manevi arayı sonucunda slam dinine geçti ini hatırlatmaktadır. Bu tarihten itibaren sınıfta ba örtüsü
takmaya ba lamı ve bu durum ne okuldaki hiyerar ik üstü olan ba ö retmeni ne de, sürekli görü tü ü,
bölge müfetti ini rahatsız etmemi tir. Öte yandan, verdi i laik ö retim hiçbir soruna neden olmamı ,
ö rencilerin veya ö renci velilerinin herhangi bir ikayetine konu olmamı tır. Dolayısıyla, Cenevre yetkilileri
1996 Haziranına kadar ba vurucunun ba örtüsü takma hakkını bilinçli olarak tasdik etmi lerdir. Yetkililer,
ancak bu tarihte ve gerekçesiz bir ekilde ba vurucuyu ba örtüsünü çıkarma zorunlulu u ile kar ı kar ıya
getirmi lerdir.
Ba vurucu ayrıca, hükümetin iddialarının aksine, mesle ini kamu okulları dı ında icra etme seçene inin
olmadı ını da ifade etmi tir. Kamu okulunun, küçük sınıflarda neredeyse fiili bir tekeli vardır. Cenevre
Kantonunda az sayıda laik olmayan özel okul vardır ve bu okullar da ba vurucudan dininden farklı dini
otoritelere ba lı olmaları nedeniyle, bu okullara ula ması mümkün de ildir. Nihayet ba vurucu, kıyafetinin
ö renciler üzerinde herhangi bir etkisinin oldu una dair delil bulunmadı ına dikkati çekmektedir. Tek ba ına
ba örtüsü takmanın çocukların dini kanaatlerini etkileme olasılı ı yoktur. Zaten, bazı ö renciler veya
ebeveynleri de hem okulda hem evde benzer kıyafetler giymektedirler.
Ba vurucu, saptanan müdahalenin, her türlü yasal dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olması nedeniyle,
Sözle menin 9. maddesinin ikinci fıkrası açısından, din özgürlü ünün ihlalini te kil etti ini ileri sürmektedir
ve KEY’in 6. maddesinin ö retmenlerin kendisini de il, açıkça ö retimi hedefledi ini; 120. maddenin 2.
bendinin ise hiçbir açıklık getirmedi ini hatırlatmaktadır. Ayrıca, ö rencilerin veya velilerinin be yılı a kın
bir süre boyunca hiçbir ikayette bulunmamı olması, ba kalarının dini kanaatlerine saygı gösterildi inin
yeterli kanıtıdır. Nihayet, okuldaki dini barı hiçbir zaman bozulmamı tır, zira ba vurucu, çok de i ik
uyruklara sahip olmaları nedeniyle çe itlili e ve ho görüye zaten özellikle alı ık olan ö rencilerine her
zaman ho görü göstermi tir.
Divan önce, içtihadı uyarınca, Sözle menin 9. maddesinde vaz edilen dü ünce, vicdan ve din
özgürlü ünün, Sözle me anlamında, « demokratik bir toplumun » temellerinden birini olu turdu unu
hatırlatmı tır. Bu özgürlük, dini boyutunda, inananların kimliklerinin ve hayat anlayı larının olu masına
katkıda bulunan ya amsal unsurlardan biri oldu u gibi, ateistler, agnostikler, ku kucular ve kayıtsızlar içinde
de erli bir varlıktır. Burada söz konusu olan, bu tür bir toplumun özünün bir parçası olan -ve yüzyıllarca
ödenen yüksek bedellerle ula ılmı olan- ço ulculuktur. Din özgürlü ü ne kadar ki inin iç dünyasına ait olsa
da, ayrıca ve özellikle, dinini açıklama özgürlü ünü de gerektirir. Sözler ve hareketler vasıtasıyla tanıklık
etmek, dini kanaatlerin var olmasına ba lıdır. (25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis/Yunanistan, seri A n° 260-A,
sayfa 17, paragraf 31 ve 20 Eylül 1994 tarihli Otto-Preminger-Institut/Avusturya kararları, seri A n° 295-A,
sayfa17, paragraf 47).
kinci olarak Divan, halkının birçok dinin birlikte ya adı ı demokratik bir toplumda, bu özgürlü e, farklı
grupların çıkarlarını uzla tırma ve herkesin dini kanaatlerine saygı gösterilmesini sa lama amacına uygun
sınırlamalar getirilmesinin gerekli olabilece ini saptamı tır (daha önce anılan Kokkinakis kararı, sayfa 18,
paragraf 33).
Ba vurucunun ilk iddiası, ihtilaflı tedbirin yeterli yasal dayana a sahip olmadı ıdır. Divan, Sunday
Times/Birle ik-Krallık kararında (26 Nisan 1976 tarihli karar, seri A n° 30, sayfa 31, § 49), 9. maddenin 2
fıkrasında zikredilen « yasayla öngörülmü » deyimiyle ilgili olarak u beyanda bulunmu tur :
« A a ıdaki iki art, Divan nezdinde, « yasayla öngörülmü » kelimelerinden çıkan ve olu ması gereken
artlar arasında yer almaktadır. Önce, « yasanın » yeterince ula ılabilir olması gerekmektedir : yurtta lar,
davanın özel artlarında, belli bir olaya uygulanabilecek hukuki normlar hakkında yeterli bilgiye
ula abilmelidir. kinci olarak, sadece, yurtta ların davranı larını düzenlemeleri için yeterince açık bir ekilde
düzenlenmi normlar, « yasa » olarak de erlendirilebilir; yurtta gerekti inde ehliyetli danı manlarla birlikte,
belli bir tasarrufun neticelerini, davanın özel artları dairesinde makul olan ölçüde öngörebilmelidir. »
Birçok yasadaki ifadeler mutlak kesinlikten yoksundur. Yasaların birço unda kullanılan ifadeler, a ırı bir
katılıktan kaçınmanın gereklili i nedeniyle ve durum de i ikliklerine uyum sa layabilmek için, e yanın
tabiatı gere i, az ya da çok müphem olmaktadır. Bu tür metinlerin yorumu ve uygulaması prati e ba lıdır
( HAS, yukarıda anılan Kokkinakis kararı, sayfa 19, § 40). Federal Mahkemenin bu konudaki mütalaalarını
inceleyen Divan, 6 Kasım 1940 tarihli Kanton Yasasının 6. maddesi ile 120. maddesinin 2. bendinin, ilgili
ki ilerin davranı larını belirlemesine imkan verecek yeterlilikte sarih oldu unu tespit etmi tir. u halde,
tenkit edilen tedbir, Sözle menin 9. maddesinin 2. bendi anlamında, yasayla öngörülmü tür.
Ba vurucu ayrıca tedbirin me ru bir amacının olmadı ını ileri sürmektedir. Kendi özel artlarını ve üç yetkili
merciin kararlarını göz önünde bulunduran Divan, alınan tedbirin, 9. maddenin 2. bendi anlamında ba kalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu güvenli i ile kamu düzeninin korunması- me ru bir
amaç güttü ü kanaatindedir.
Nihayet, tedbirin « demokratik bir toplumda gerekli » olup olmadı ını inceleyen Divan, yerle ik içtihat
uyarınca, taraf devletlere, bir müdahalenin zorunlulu unu ve kapsamını de erlendirme konusunda belli bir
takdir marjı tanınmasının gerekti ini, ancak bu marjın, hem yasanın kendisinin, hem de, ba ımsız bir yargı
tarafından alınmı olsalar bile, uygulama kararlarının Avrupa düzeyinde bir denetim altında oldu unu
hatırlatmı tır. Divanın görevi, ulusal düzeyde alınan tedbirlerin ilkesel açıdan gerekçeli olup olmadıklarını
ara tırmak, yani gerekçelerin « yerinde ve yeterli » olup olmadı ını ve güdülen amaçla orantılı olup
olmadıklarını ara tırmaktır (26 Kasım 1991 tarihli Sunday Times/Birle ik Krallık kararı, seri A n° 217,
sayfa 28-29, § 50). Bu son hususla ilgili bir karar vermek için, ba kalarının hak ve özgürlüklerinin
korunmasının gereklili i ile ba vurucunun tenkit edilen davranı ı teraziye konulmalıdır. Divan, denetim
yetkisini icra ederken, ihtilaflı yargı kararlarını dosyanın tamamı temelinde de erlendirmelidir
(Kokkinakis/Yunanistan kararı, sayfa 21, § 47).
Bu ilkeleri davaya uygulayan Divan, Federal Mahkemenin, ba vurucunun ba örtüsü takmasını yasaklayan
tedbiri, sadece ö retim faaliyetlerinin icrası çerçevesinde ve, bir yandan ö rencilerinin, okulun di er
ö rencilerinin ve velilerin dini duygularını rencide edebilece i, di er yandan da okulda dini tarafsızlı ı
zedeleyebilece i gerekçelerine dayandırdı ını kaydetmi tir. Mahkeme, bunu yaparken, okul otoritesinin
zilyedi ve devletin temsilcisi niteli iyle, kamu okulunda ö retmenlik mesle inin do asını da göz önünde
bulundurarak, kamu ö retiminin tarafsızlı ı me ru amacının korunması ile dinini açıklama hakkını teraziye
koymu tur. Öte yandan, mahkeme, ihtilaflı kararın ba vurucuyu mü kül bir durumla kar ı kar ıya bıraktı ına
i aret etmi , ancak kamu okullarındaki ö retmenlerin din özgürlüklerine orantılı bir sınırlama getirilmesine
ho görü göstermelerinin gerekti ini de belirtmi tir. Mahkemeye göre, ba vurucunun dinini serbestçe
açıklama hakkına tecavüzün gerekçesini, demokratik bir toplumda, kamu ö retimindeki ö rencilere dini
tarafsızlık ba lamında e itim verilmesinin korunması zarureti olu turmaktadır. Bundan da, dini kanaatlerin,
ba kalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu güvenli i ve kamu düzeninin korunması zorunlulukları
kar ısında tam anlamıyla göz önünde bulunduruldu u anla ılmaktadır. Yine, ihtilaflı kararın dayana ının
da, ba vurucunun dini kanaatlerine itiraz de il, bu zorunluluklar oldu u a ikardır.
Divan, 1991 yılında, aynı ilk okulda bir yıldan uzun bir süredir ö retmenlik görevini ifa etti i dönemde Katolik
dinini terk ederek slam dinine geçen ba vurucunun, yakla ık üç sene boyunca, görünürde ne okul
idaresinin, ne bölge e itim müfetti inin müdahalesine maruz kalmadan ve bu konuyla ilgili velilerden hiçbir
uyarı almadan slami ba örtüsü taktı ını kaydetmi tir. Bu durum da, görünürde dini inancının
dı avurumundan herhangi bir çıkar sa lamayı hedeflemeyen ba vurucunun, söz konusu dönemde verdi i
ö retimin içeri i ve niteli i hakkında söylenecek bir ey olmadı ına inanmaya sevk etmektedir.
Divan, ba örtüsü takmak gibi güçlü bir dı i aretin, küçük ya taki çocukların vicdan ve din özgürlükleri
üzerinde bırakaca ı etkiyi de erlendirmenin zor oldu unu kabul etmektedir. Ba vurucu, ya ları dört ile sekiz
arasında de i en çocukların bulundu u bir sınıfta, ve dolayısıyla çocukların çok soru sordu u, aynı
zamanda da daha ileri ya taki ö rencilere nazaran daha çok etkilendikleri bir ça daki ö rencilere ders
vermi tir. Bu artlarda, ba örtüsü takmanın kadınlar için, Federal Mahkemenin de tespit etti i gibi cinsiyet
e itli i ilkesi ile uzla tırılması zor bir Kuran emriyle zorunlu kılındı ı anla ıldıktan sonra, ba örtüsünün
prozelitik etkisi nasıl reddedilebilir? Ba örtüsü takmayı, demokrasilerde tüm ö retmenlerin ö rencilerine
vermesi gereken ho görü, ba kalarına saygı ve özellikle, e itlik ve ayrım yapmama mesajıyla uzla tırmak
da zor görülmektedir.
Böylece, ö retmenin dinini açıklama hakkı ile dini barı ın muhafazası ba lamında ö rencilerin korunmasını
teraziye koyan Divan, verilen artlarda ve özellikle de, ba vurucunun devletin temsilcisi sıfatıyla
sorumlulu unu aldı ı çocukların küçük ya ta olmaları göz önüne alındı ında, Cenevreli yetkililerin takdir
marjını a madıkları ve dolayısıyla, aldıkları tedbirin makul dı ı olmadı ı sonucuna varmı tır
Divan, bu ve Federal Mahkemenin 12 Kasım 1997 tarihli kararındaki mülahazalar ı ı ında, ihtilaflı tedbirin
ilkede haklı ve güdülen, ba kalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenli inin ve kamu düzeninin
korunması amacıyla orantılı oldu u eklinde tahlil edildi i görü ündedir. Bunun neticesinde, Divan,
ba vurucuya getirilen ö retim faaliyetlerinde ba örtüsü takma yasa ının « demokratik bir toplumda gerekli »
bir tedbir olu turdu u görü ündedir.
Sonuç olarak, ba vurunun bu kısmı, 35. maddenin 3. fıkrası anlamında dayanaktan bariz bir
yoksundur ve Sözle menin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.
ekilde
2. Sözle menin ihlal edildi i öne sürülen 9. maddesiyle ilgili olarak, ba vurucu, Müslüman bir erkek kamu
okullarında herhangi bir yasaklamayla kar ıla madan ö retmenlik yapabilirken, aynı dine mensup bir
kadının ö retmenlik yapabilmek için dini uygulamasından vazgeçmek zorunda olması nedeniyle, bu
yasa ın Sözle menin 14. maddesi anlamında, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık te kil etti ini öne sürmü tür.
Sözle menin 14. maddesi u ekilde kaleme alınmı tır :
« Bu Sözle mede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya di er
kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlı a mensupluk, servet, do um veya herhangi ba ka bir
durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sa lanır. »
Divan, 14. maddesinin, kar ıla tırılabilir durumlarda bulunan ki ilerin nesnel ve makul bir gerekçe
bulunmadıkça farklı muameleye tabi tutulmasını yasakladı ı Sözle me organlarının yerle ik içtihadını
hatırlatır ( HAM, 26 Kasım 1991 tarihli Observer & Guardian/Birle ik Krallık kararı, seri A n° 216, sayfa 35,
§ 73 ile 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times/Birle ik Krallık 1 n°’lu kararı, seri A n° 30, sayfa 43, § 70). Bir
ayırım, me ru bir amaç gütmüyorsa ya da kullanılan araçlarla hedeflenen amaç arasında orantılı bir ili ki
yoksa, 14. madde anlamında ayrımcılık te kil eder. Öte yandan, taraf devletler, ba ka açılardan benzerlik
arz eden durumlar arasındaki farklılıkların muamele farklılıklarına gerekçe olup olamayaca ı, olursa ne
ölçüde olaca ı konusunu belirlemede belli bir takdir marjına sahiptirler. ( HAM, 21” ubat 1997 tarihli Van
Raalte/Hollanda kararı, Derleme 1997-I, sayfa 186, § 39)
Divan ayrıca cinsiyet e itli ine do ru geli menin, bugün Avrupa Konseyi üyesi devletlerin önemli bir hedefi
oldu unu da hatırlatır. Dolayısıyla, muamelede cinsiyete dayalı bir farklılı ın Sözle meye uygun olarak
de erlendirilmesi ancak çok kuvvetli nedenlerle mümkündür ( HAS, 28 Mayıs 1985 tarihli Abdülaziz,
Cabales ve Balkandalı/Birle ik Krallık kararı, seri A n° 94, sayfa. 38, § 78 ; 24 Haziran 1993 tarihli SchulerZgraggen/ sviçre kararı, seri A n° 263, sayfa 21-22, § 67).
Divan, bu davada, ba vurucuya tebli edilen mesleki faaliyetleri çerçevesiyle sınırlı slami ba örtüsü takma
yasa ının hedefinin kadın niteli inin olmadı ını, bu yasa ın kamu ilk ö retiminde tarafsızlı a uyulması
me ru amacını güttü ünü kaydetmi tir. Böyle bir tedbir, aynı artlarda, gösteri çi bir ekilde ba ka bir dine
mahsus kıyafetler giyen bir erke e de uygulanabilirdi.
Divan buradan da, bu davada, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık olamayaca ı sonucunu çıkarmı tır.
Sonuç olarak, ba vurunun bu kısmı, 35. maddenin 3. fıkrası anlamında dayanaktan, bariz bir
yoksundur ve Sözle menin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir..
Divan, bu nedenlerden, oy çoklu u ile, ba vuruyu kabul edilemez bulmu tur.
Erik Fribergh Christos Rozakis Yazı
leri Müdürü Ba kan
ekilde