Sayı 15 - Milli Savunma Bakanlığı

FARKLI ENTEGRASYON
ve
AB’nin FEDERAL YAPISI(*)
Prof. Dr. Füsun ARSAVA
Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi
Öğretim Üyesi
Derinleşme ve genişleme tartışması AB'nin hukuki ve kurumsal
yapısını zorlayıcı bir konu olarak yerini günümüzde ön sırada korumaktadır. Bu sorunun çözülmesi için entegrasyon prosesinin esnekleştirilmesi, farklılaştırılması tartışılmaktadır (Reiner Hoffmann, Wie viel
Flexibilitöt für welches Europa, EuR 1999, 713, 732 vd.). Bu kavramla
bütün üye devletlerin icra edememeleri veya istememeleri durumunda da
entegrasyon adımlarının atılmasının mümkün olabilmesi kastedilmektedir. Amsterdam anlaşması Birlik anlaşmasına güçlendirilmiş işbirliği
başlığını eklemiştir. Bu hükümler, güçlendirilmiş işbirliğinin kolaylaştırılması amacıyla Nice anlaşmasında revizyona uğramıştır.
Entegrasyonun farklılaştırılması, AB'nin hukuki ve kuramsal
yapısı için tehlike oluşturmaktadır. Bu bakımdan AB'de farklı entegrasyonun riskleri ve şansı üzerinde bir değerlendirme yapmak gerekliliği
doğmaktadır.
I. FARKLI ENTEGRASYON KAVRAMI VE GÖRÜNÜŞ
ŞEKİLLERİ
Farklı entegrasyon kavramı, AB'nin üyeleri arasında tüm üyelerin
katılmadığı her türlü organize işbirliği için kullanılmaktadır. Bu kavram
her türlü esneklik yaklaşımını, Özellikle, Amsterdam anlaşmasında AB
hukukuna alınan güçlendirilmiş İşbirliği yaklaşımını kapsamaktadır
*
Bu yazı 23.12.2002 tarihinde Askerî Yargıtay Konferans Salonunda
sunulmuştur.
1
(Hans R.Krömer, Abgestufte Integration und differenzierte Integration,
FS Eberhard Grabitz, 1995, s.307 vd.); farklı entegrasyon yaklaşımı
çerçevesinde değişik kavramlar karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, "Farklı
Hızlarda Avrupa" kavramı, üye devletlerin arasında uyum zorluklarını
yenme gerekliliği nedeniyle doğan farklılığı ifade etmektedir. İstisnai
düzenlemeler prensip olarak bu durumda zamanla sınırlıdır. Entegrasyon
adımlarını atma yükümlülüğün, sorunların aşılmasından sonra bir
problem olmaktan çıkmaktadır. Bu çerçevede kullanılan bir başka
kavram "variable Geometrie"dir. Değişken geometrili Avrupa'da, kimi
siyasi alanlarda öngörülmeyen bir zaman için tam bir entegrasyona gitme
konusunda olanak ve hazırlık bulunmamaktadır. Bu nedenle entegrasyona hazır olmayan üye devletlere zamanla sınırlı olmayan, İstisnai bir
düzenleme ile entegrasyon dışında kalma imkânı verilir. Atılan entegrasyon adımına sonradan katılma mükellefiyeti de değişken geometrili
Avrupa'da bulunmamaktadır. Böyle bir farklılığın şüphesiz acquis
communautaire veya önemli alanlar için olması caiz değildir. "Europa á
la carte"a gelince, istisnaların burada da zamanla sınırlı olmadığı
görülmektedir. Avrupa entegrasyonuna katılma serbest olarak seçilen
alanlar için ortaya çıkmaktadır. Seçimlik Avrupa'nın entegrasyon karşıtı
olması nedeniyle reddedildiği görülmektedir (Alan Dashwood, Position
Paper, bknz.: Reviewing Maastricht-Issues for the 1996 II GC, 1996,
s.145, 159).
Farklı entegrasyonun ortaya çıkış şekilleri de çok çeşitlidir. İlk
ayrım, farklılığın AB'nin kurumsal yapısı içinde veya dışında yapılmasına göre ortaya çıkmaktadır. AB'nin kurumsal çerçevesi dışında
kısmi kooperasyon, BAB, Avrupa kolordusu (Europakorps), Avrupa Para
sistemi veya Schengen anlaşması çerçevesinde ortaya çıkmıştır. AB'nin
kuramsal çerçevesinde farklılığın ya bir konuda yada spesifik bir alana
ilişkin olarak ortaya çıkması mümkündür. Konuya ilişkin olarak ortaya
çıkan farklılık primer ve sekunder hukukta söz konusu olabilmektedir.
Özellikle zamanla sınırlı geçiş düzenlemeleri, yeni tasarrufların yürürlüğe konması, yeni üyelerin katılması çerçevesinde entegrasyon farklılığı
ortaya çıkabilmektedir. Alana özgü farklılıkların ise buna karşılık tüm
politika alanlarında ve kural olarak Birliğin kurumsal yapısında sonuçlarıyla ortaya çıktığı görülmektedir. Alana özgü farklılığın en önemli
örneğini Ekonomik ve Parasal Birlik vermektedir; bu düzenleme sonucu
Danimarka, Yunanistan, İngiltere, İsveç Ekonomik ve Parasal Birlik
2
dışında kalmıştır (Ekonomik ve Parasal Birliğe katılmayan üye
devletlerin statüleri birbirinden farklıdır. Danimarka ve İngiltere'ye
Maastricht'e ek özel protokollerle açık olarak Ekonomik ve Parasal
Birliğin 3 üncü aşamasına katılmama hakkı verilirken, Yunanistan ve
İsveç'in Ekonomik ve Parasal Birliğe katılmaması AT anlaşmasında yer
alan kriterlerin yerine getirilmemesine istinat etmiştir (Bernd
Martenczuk, Die differenzierte Integration nach dem Vertrag von
Amsterdam, ZeuS, 1998, s.455). Aynı şekilde Maastricht anlaşmasına ek
sosyal politikaya ilişkin olarak yapılan İngiltere'nin katılmadığı anlaşma
alana özgü farklılık yaratmaktadır.
İngiltere'de hükümetin değişmesinden sonra Amsterdam anlaşmasıyla bu alan tekrar Topluluk alanına dönmüştür (Bernd Martenczuk,
s.470 vd.). Amsterdam anlaşması vize, iltica ve göç politikasını ve
Schengen müktesebatını da entegrasyon farklılığının olabileceği alanlar
olarak kabul etmiştir. Güçlendirilmiş işbirliğine ilişkin hükümler de alana
özgü farklılıkların yapılmasını imkân dahiline sokmaktadır. Ancak bu
olanak AT anlaşmasının 11. maddesine ve AB anlaşmasının 40. maddesine göre sadece birinci ve üçüncü sütun için mümkün olmakla beraber,
ortak dış ve güvenlik politikası alanı için mümkün değildir. Buna karşılık
Topluluk uyum önlemleri çerçevesinde üye devletler tarafından belli
koşullarda muayyen önemli malları korumak için ulusal önlemlerin
alınması olanağını öngören düzenlemeler farklı entegrasyonun ortaya
çıkış şekli olarak kabul edilmemektedir (Bernd Martenczuk, s.455). AT
anlaşmasının 95. madde IV. fıkrasında hukuku uyumlaştırma, 137.
maddede sosyal politika, 170. madde çevre politikası çerçevesinde karşımıza çıkan bu tür hükümler asgari ölçüde hukuk birliğini sağlamaktadır.
Bu hükümler tüm üye devletler için mütecanis olarak geçerlidir. Uyumlaştırma amacının anlaşmada sınırlanması farklı entegrasyonun uygulanma örneği olarak kabul edilmektedir.
II. AB'nin FEDERAL YAPISI
Federal yapı ve farklı entegrasyon konusunun tartışılmasının,
AB'nin federal bir struktura sahip olması durumunda bir anlamı olabilir
(Armin von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit
und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1995, s.11 vd.); bununla AB'nin
Avrupa Federal devleti teşkil ettiği iddiası yapılmak istenmemektedir;
3
hatta Avrupa entegrasyon prosesinin nihai hedefi olarak da bu kavram
dile getirilmemektedir. Zira klasik devlet kavramına göre devlet halkı,
ülkesi ve egemenliği olan bir birliktir ( Kai Hailbronner, bknz.: Wolfgang
Graf Vitzthum ( Hrsg.), Völkerrecht, 1997, s.204 vd. ). AB, şüphesiz
faaliyetlerini İcra ettiği, üye devletlere ait bir ülke üzerinde tasarrufta
bulunmaktadır. Üye devletlerin halkları birliğin kişisel ve ülkesel
egemenlik tasarruflarına değişik şekillerde tabidir (Armin von
Bogdandy, Die Europäische Union als supranationale Föderation,
Integration 1999, 95, 99 vd.). Devletin yetkileri istihraç edilen
egemenlikten değil, doğrudan devlet olması nedeniyle doğar, AB
İstihraç edilmeyen, doğrudan bir egemenliğe sahip değildir. AB'nin
egemenliği AB anlaşmasının 48. maddesine göre Birliğin kurucu
anlaşmaları üzerinden yetkilerini koruyan üye devletlerin egemenliğinden istihraç edilmektedir.
AB, Federal Alman Anayasa Mahkemesinin Maastricht
kararında kullandığı terminolojiye uygun olarak, devlet niteliği
olmayan doğal olarak federal devlet olmayan bir supranasyonal
devletler konfederasyonudur (BVerfGE 89, 155, 188). Bunun
anlamı, Avrupa Birliğinin federal yaklaşımları reddetmesi değildir.
Zira egemenlik bir hakimiyet sisteminin karakterize edilmesinde
yegane ölçü değildir. Yetkilerin kullanılma şekli de hakimiyet
sistemini karakterize edebilmektedir. Yetkilerin merkezi otorite ve
alt birimler arasında dağıtıldığı sistemler, federal düzenler olarak
karakterize edilmektedir. Federal yapılarda yetkileri kullanan
birimlerin klasik anlayıştaki devlet karakterinde olması gerekmektedir (Ulrich Everling, Zur föderalen Struktur der Europäischen
Gemeinschaft, FS Karl Doehring, 1989, s.179. 181). Devlet niteliği
olmaksızın da bir birimin federatif özellik taşıması mümkündür.
Federal düzenlerin dinamik karakteri vardır (Michael Bothe,
Föderalismus -ein Konzept im geschichtlichen Wandel, bknz.: Tilman
Evers, Chancen des Föderalismus in Deutschland und Europe, 1994,
s.19, 22). Devlet olmayan bir yapının gelişmesi sonucu, federatif
karakterini kaybetmeksizin devlete dönüşmesi mümkündür. Bu
anlayışa göre AB'nin, devlet olmamakla beraber, federal düzen
olarak anlaşılması mümkündür (Heinz Laufer/Thomas Fischer,
Föderalismus als Strukturprinzip für das Europäische Union, 1996, s.25
vd.).
4
Avrupa Topluluğu AB'nin en önemli parçası olarak
kapsamlı yetkiler üzerinde tasarruf etmektedir; bu nedenle yetkilerin taksim edildiği, dağıtıldığı bir sistemden söz etmek mümkün
olmaktadır. Yetkilerin kullanılmasında Topluluk yeterli şekilde üye
devletlerden bağımsızdır. Çoğunluk prensibinin geçerliliği, Komisyonun, Parlamentonun hakları üye devletlerin güçlü olarak mediyatize edilmesi sonucunu vermiştir. Topluluk egemenliği sadece üye
devletlerden istihraç edilmemektedir; Topluluğun kendi bağımsız
karakteri olan yetkileri de bulunmaktadır. AB egemenlik yetkilerinin
dağıtıldığı, federal devletlere özgü özelliklerin bulunduğu bir sistemdir.
Bu durum AB'nin federal yapısından söz edilmesini haklı kılmaktadır.
III. FARKLI ENTEGRASYONUN OLUMSUZ
SONUÇLARI
Federal yapılarda entegrasyonun her derinleşmesinde üye
devletlerin çıkarları birlikte yeterli olarak dikkate alınmadığı
nispette potansiyel olarak entegrasyondan ayrılma tandansları
artar. Bu ayrılma tandansları mutlak olarak federal yapıdan ayrılmayı gerektirmez. Entegrasyon programının kimi münferit alanlarına İştirak etmeme, yani farklı entegrasyon şekillerinde de bu
tandansın gerçekleşmesi mümkündür (Joseph H.H.Weiler, The,
Transformation of Europe, Yale L.J. 1991, 2403, 2412). Şüphesiz
her federal düzen aynı ölçüde hukuk düzeninin farklılaşması
özelliğine sahip değildir. Alman federalizmi farklı entegrasyona
İzin vermemektedir. Almanya, ABD ve İsveç stabil federal devlet
örneği teşkil etmektedir. Bu devletler hukuk düzenlerinin
geçerlilik alanlarında farklılıklara izin vermemektedir (Stefan
Oeter, Integratıon und Subsidiarität im deutschen BundesstaatUntersuchungen zur Bundesstaatsteorie unter dem Grundgesetz,
1998). Bunun nedeni toplumun yüksek ekonomik, sosyal ve
kültürel homojenliğidir. Bu homojenlik bölgesel farklılıkların
ortaya çıkmasına izin vermemektedir. Bu sonucu ancak tüm
federal düzenler için genelleştirmeyiz. Özellikle etnik farklılıkların
bulunduğu federal devletlerde, federal düzenin farklılıklar,
asimetrik özellikler gösterdiği görülmektedir (Jutta Kramer,
5
Einführung, bknz.: Föderalismus zwischen Integratıon und Sezession,
1993, s.11, 22).
Bu tür bir asimetrik federalizm örneğini İskoçya'nın ve
Galler'in bölgesel muhtariyeti vermektedir (Rainer Grote,
Regionalautonomie für Schottland und Wales - das Vereignite
Königreich auf dem Weg zu einem föderalen Staat?, ZaöRV 1998, 109
vd.). İskoçya ve oldukça az kapsamda Galler yasama ve yönetim
alanında yetki sahibidir. Buna karşılık İngiltere ve Kuzey İrlanda
doğrudan merkezi hükümet tarafından yönetilmektedir. Asimetrik
federal model olarak Kanada'da Quėbec, "sociėtėdistincte" olarak özel
bir statüye sahiptir (Koen Lenaerts, Constitionalism and the Many Faces
of Federalism, American Journal of comparative Law 1990, 205, 245
vd.): Rusya Federasyonu'nda da, federasyon sujelerinin farklı yetkilerle
donatıldığı görülmektedir (12.12.1993 tarihli Rus anayasasının 4 üncü ve
65. maddeleri için bknz.: Boris Topornin, Föderalismus im zu
erneuernden Russland, bknz.: Jutta Kramer, Föderalismus zwischen
Integration und Sezession, 1993, s.99 vd.). Aynı çerçevede farklı
bölgesel model Örnekleri de görülmektedir. İspanya muhtariyet modeline
göre muhtariyetin iki aşaması bulunmaktadır. Tam muhtariyet sadece
tarihi kimliği olan muhtar toplumlara verilmektedir (Luis López Guerra,
The Development of the Spanish "State of Autonomies" 1978-1992,
bknz.: Kramer, s. 25 vd.). İtalya'da da yasama yetkisi olan beş özel bölge
bulunmaktadır. Bu bölgelerin yetkileri diğer 15 bölgenin yetkilerini
aşmaktadır (Alessandro Pizzorusso, Das italieneische System der
Gebietsautonomien, bknz.: Kramer, s. 47 vd.).
Bu kısa bakış, bölgesel farklılıkların ve yetki farklılıklarının AB
ile sınırlı bir fenomen olmadığını ortaya koymaktadır. Bu örnekler aynı
zamanda farklı entegrasyonun problemini de ortaya koymaktadır. Zira
federal düzenlerde asimetrik anlaşmalar stabiliteyi bozma tandansı
yaratmaktadır. Kanada federalizmi sürekli olarak Québec'in ayrılıkçı
davranışlarıyla tanınmaktadır. Québec'e verilen federalizmde özel rol bu
girişimleri ortadan kaldırmamıştır. Keza Rusya federalizmi de büyük
ölçüde problemler içermektedir. İspanya'da tarihi birimlere tanınan
tercihli rol, tam muhtar olmayan birimlerin de muhtariyet taleplerine
neden olmaktadır (Luis López Guerra, s. 33 vd.); İngiliz modelinin nasıl
sonuç vereceği ileride görülecektir. Ancak şimdiden İskoçya'nın tercihli
6
statüsünün eleştirildiği ve diğer bölgelerin de benzer muhtariyet talepleri
yaptığı görülmektedir (Rainer Grote, bknz.: Jutta Kramer, s. 138 vd.).
Federal yapılarda asimetrik ve farklı modellerin genel olarak
potansiyel istikrarsızlığa yol açtığı söylenebilir. Gözden kaçırılmaması
gereken husus, devlet seviyesinde yapılan asimetrik düzenlemelerin
dezentralizasyon prosesinin sonucu olarak ortaya çıkmasıdır. Buna
karşılık AB'de farklı entegrasyon merkezileştirme prosesinin sonucudur.
Ölçü olan husus mamafih nihai durumun karşılaştırılabilir olmasıdır.
Asimetrik modellerde asimetrinin dağılmaya yol açması tehlikesi vardır.
Her federal düzende birlik ve dayanışma için bir gereksinim vardır.
Federal düzen ölçü dışı farklılıkları kaldıramaz. Birlik ve dayanışma
gereksiniminin AB'nin federal yapısında yakından incelenmesi ve gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
IV- AB'nin FEDERAL BİRLİK KARAKTERİ
AB'de federal birlik gereksinimi üç prensibe istinat ettirilmektedir. Bunlar hukuk düzeninin birliği, kurumsal strüktürün birliği ve
üye devletler arasında dayanışmadır. Avrupa Birliğinin federal yapısının
bu prensipler ışığında değerlendirmesi ile farklı entegrasyon sorunu
açıklığa kavuşturulabilir.
1- Hukuk düzeninin birliği
Avrupa Topluluğu baştan itibaren hukuk topluluğu olarak
nitelendirilmiştir (Manfred Zuleeg, Die Europäische Gemeinschaft
als Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, s.545 vd.). Hukuk entegrasyon
prosesinin amaçlarının gerçekleştirilmesinde en Önemli enstrümandır. Entegrasyon prosesinin enstrümanı olarak Topluluk hukukunun
etkinliği onun mütecanis geçerliliğini ve uygulanmasını ön koşul
olarak gerektirmektedir (Armin Hatje, Europäische Rechtseinheit
durch einheitliches Rechtsdurchsetzung, EuR-Beiheft 1/1998, s.7
vd.). AT anlaşmasının 220. maddesine göre Topluluk hukukunun
koruyucusu rolünü üstlenen ATAD da Topluluğun karakterini hukuk
topluluğu olarak vurgulamıştır (1/91 sayılı danışma görüşü için bknz.:
Slg.1991, 6079, 6102 EWR-Abkommen I). ATAD içtihatlarıyla
Topluluk hukukunun yorum ve uygulanmasının mütecanisliğine
7
daima merkezi bir rol biçilmiştir (Manfred Zuleeg, s.546 vd.). Bu
mütecanistik farklılaştırılmış entegrasyonda asgari dolaylı olarak
tehlikeye girer; zira farklılaştırılmış entegrasyon Topluluk hukuk
düzeninin belli kısımlarının kimi üye devletlere uygulanmaması
sonucu doğurur. Topluluk hukukunun bu nitelikte kısmi uygulanmaması anlaşmaya uygundur ve Topluluk hukukuna anlaşmaya aykırı
şekilde riayetsizlikten farklıdır. Ancak gözden kaçırılmaması gereken
husus, farklılaştırılmış entegrasyonun Topluluk hukuk düzenine isteğe bağlılık unsurunu sokmasıdır. Topluluk hukukunun tüm üye devletlere uygulanması doğal olma karakterini kaybetmektedir. Bunun
her somut durumda gerekçelendirmeye ihtiyacı bulunmaktadır.
Topluluk hukuk düzeni farklılaştırma ile şeffaflığını kaybetmektedir. Oysa şeffaflık Topluluk hukukunun kabulünde en önemli
koşuldur. Özellikle tenkit olarak vurgulanan husus, İngiltere ve
İrlanda'nın durumuyla ilgili protokolün 3 üncü maddesinde ve
Schengen protokolünün 4 üncü maddesinde verilen olanaktır. Prensip
olarak vize, iltica ve göç alanındaki ve Schengen anlaşması alanındaki entegrasyona bu devletler prensip olarak katılmamakla beraber,
bu alanda kabul edilen hukuki kimi tasarrufları üstlenmişlerdir. İlgili
hükümlerin ve prosedürün alışılmış dışındaki karmaşık karakteri,
farklılaştırılmış entegrasyon mekanizmasının kullanılması durumunda Topluluk hukuk düzeninin şeffaflığı ve buna bağlı sonuçlar
bakımından büyük sorunlar doğurabilecektir. Farklılaştırılmış entegrasyonun etkileri entegrasyon politikası bakımından hukuk topluluğu
için doğan sonuçlar dikkate alındığında daha da düşündürücüdür. Bu
durum öncelikle 3 üncü sütun bakımından ATAD'ın rolü çerçevesinde doğmaktadır (Albertina Albors-Llorens, Changes in the
jurisdiction of the European court of Justice under the Treaty of
Amsterdam, CMLR 1998, 1273, 1277 vd.). ATAD, AB anlaşmasının
35. maddesine göre ceza işlerinde polis ve yargıda işbirliği alanında
kimi yetkilere sahiptir. AT anlaşmasına nazaran oldukça sınırlandırılmış olan bu yetkiler, AB anlaşmasının 35. madde II ve III. fıkrası ön
karar prosedürü olanağını ATAD'ın yargı yetkisinin üye devletler
tarafından tanınmasına bağlamaktadır. ATAD'ın yetkisinin EuropolKonvention'unun yorumu için de ön karar prosedürü üzerinden
kabulü, üye devletlerin ATAD'ın yargı yetkisini kabulüne bağlıdır.
Bu düzenlemeler ATAD'ın yargı yetkisi bakımından da
8
farklılaştırılmış entegrasyonun olabileceğini ortaya çıkarmaktadır.
ATAD'ın ön karar prosedürü çerçevesindeki yargı yetkisinin AT
anlaşmasının vize, iltica ve göçle ilgili alanda AT anlaşmasının 6.
maddesine göre, AT anlaşmasının 234. maddesine nazaran oldukça
sınırlandığı görülmektedir. ATAD'ın yargı yetkisine ilişkin bu
sınırlamaların ve farklılaştırmaların AB hukuk düzeninin birliği için
yararlı olduğu söylenemez. Hukuk birliği sadece mütecanis geçerliliği değil, Topluluk hukukunun mütecanis uygulanmasını da kapsamaktadır. Bunun için ise yetkili tek bir yargı organının görev yapması
gereklidir.
2- Kurumsal yapının birliği
AB hukuk düzeninin birliği AB'nin kurumsal birliğiyle bağlantılıdır. Mütecanis bir kurumsal yapı mütecanis bir Avrupa hukuk
düzeninin yaratılmasını ve icrasını temin eder. Bu görüşün AB anlaşmasının 31 inci maddesinde de yer aldığını görüyoruz. Bu hükme
göre AB mütecanis bir kurumsal çerçevede tasarruf edecektir.
Mütecanis kurumsal yapı organların çalışma yeteneği bakımından da
önemlidir. Bakanlar Konseyi'nin Komisyonun, Parlamentonun ve
ATAD'ın sürekli olarak ele alınan konuya bağlı olarak değişen
oluşumlarla toplanması tasavvur dışıdır. Bunun dışında mütecanis
kuramsal bir yapı olmadan mütecanis bir kamu oyunun oluşması da
mümkün değildir. Böyle bir siyasi kamu oyu sadece partilerin, sivil
toplum örgütlerinin ve medyanın Avrupa kapsamında yapılanmasıyla
mümkün olabilir (Jürgen Habermas, Die postnationale Konstellation,
1998, s. 154 vd.). Bu tür yapılanmalar, ilgililerin çevresinin konuya
göre değişmesi durumunda oldukça zordur. Birliğin siyasi kurumları,
özellikle Parlamento, kamu oyunun arenası fonksiyonuna sahiptir. Bu
platformdaki bölünmeler kamu oyunun da bölünmesine neden olur.
Bir Avrupa kamu oyu olmaksızın federal bir Avrupa'nın sürekli
olarak yaşaması mümkün değildir.
Tüm farklılaştırılmış entegrasyon durumlarında bu nedenle,
farklılaşmanın kurumsal sonuçlan minimize edilmeye çalışılmıştır.
Bu çerçevede özellikle AB Bakanlar Konseyi'ndeki oylamalarda
işbirliğine katılmayan devletler oylama dışında bırakılmaktadır (Para
birliğine ilişkin olarak bknz.: AT anlaşmasının 122. maddesi); sosyal
9
protokolle bunun da ötesine gidilerek işbirliğine katılmayan devletin
Bakanlar Konseyi'ndeki danışmaların da dışında bırakılması kabul
edilmiştir (Maastricht anlaşmasının ek 14 Nolu protokolünün 2.
maddesi); para birliğinde farklılaşmış entegrasyon Avrupa Merkez
Bankası yapısını da kapsamaktadır. Avrupa Merkez Bankası Konsey
ve yönetimine sadece para birliğine katılan devletlerin vatandaşları
girebilir (AT anl. md. 122, IV. fıkra ve md. 112, b) bendi). Bu
düzenlemelerin, güçlendirilmiş işbirliğine ilişkin yeni düzenlemelerde de üstlenildiği görülmektedir. AB anlaşmasının 44. madde I.
fıkrasına göre güçlendirilmiş işbirliği çerçevesinde karar alınmasında
anlaşmanın ilgili kurumsal hükümleri geçerli olacaktır. İşbirliğine
katılmayan devletler Bakanlar Konseyi'ndeki danışmaların değil,
oylamaların dışında tutulmaktadır. Diğer organların oluşumunda
farklılaştırma, özellikle Avrupa parlamentosu bakımından oldukça
tartışılmış, ancak bundan vazgeçilmiştir (Peter M.Huber,
Differenzierte Integration und Flexibilität als neues Ordnungsmuster
der Europäischen Union?, EuR 1996, 347, 360). Kurumsal yapıda
farklılaştırılmanın öngörülmemesi olumludur. Bu husus AB çerçevesinde farklılaştırılmış entegrasyon şekillerinin açık sınırını oluşturmaktadır. Zira Birlik organlarının meşruiyeti organlarda doğrudan
veya dolaylı temsil edilenler ve onların tasarruflarına muhatap olanlar
bakımından asgari ölçüde bir homojenliği gerektirmektedir. Farklılaştırılmış entegrasyonun meşruiyeti problemi İngiltere'deki durumda
açık olarak ortaya çıkmaktadır. İngiltere'de İskoçya'nın özel pozisyonu çerçevesinde Avam Kamarası'ndaki danışmalara tam olarak
katılması tenkit konusu olmaktadır. Topluluk hukuk düzeninin farklılaşması söz konusu olduğu zaman, Topluluğun organları aynı
zamanda mütecanis meşruiyet tabanını kaybetmektedir. Topluluğun
kurumsal yapısının mütecanisliği tehlikeye atılmak istenmiyorsa,
farklılaştırılmış entegrasyonun istisna olarak kalması gerekmektedir.
3.
Üye Devletlerin Dayanışması
ATAD içtihatlarında daima üye devletler arasındaki dayanışmayı
Topluluğun istinat ettiği önemli bir prensip olarak vurgulamıştır (Rs
39/72, Slg.1973, 101, 115 Kommission/Italien; Danışma görüşü 1/76,
Slg.1977, 741, 759 Stillegungsfonds für die Binnenschifffahrt).
10
AB'nin temel prensibi olarak dayanışma prensibi anlaşma metinlerinde de devamlı vurgulanmıştır. Birlik anlaşmasının dibacesinde
Birlik halkları arasında tarihlerine, kültürlerine ve geleneklerine
saygıyla dayanışmanın güçlendirilmesi dileği dile gelmektedir. AB
anlaşmasının 1. madde III. fıkrası Birliğin görevini, üye devletler
arasında ve onların halkları arasında ilişkileri uyum ve dayanışmayla
şekillendirmek olarak tarif etmektedir. AT anlaşmasının 2. maddesi
aynı şekilde üye devletler arasında dayanışmanın teşvikini Topluluk
görevi olarak kabul etmektedir. Her federal düzen muayyen Ölçüde
üye devletler arasında asgari ölçüde dayanışmaya istinat eder.
Mütecanis bir hukuk düzeni olan entegrasyon yapısında her zaman
mütecanis hukuk düzeninin Birliğin üyeleri bakımından farklı sonuçlar doğurması olasılığı vardır. Toplumsal homojenik koşulu olmaksızın mütecanis bir hukuk düzeninin üye devletler için yürürlüğe konulması halinde sadece kazananların değil, kaybedenlerin de olması
olağandır. Federal düzen, kaybedenlerin kendileri için doğan olumsuzlukları, ortak çıkar adına kabullenmelerine istinat eder. Dayanışmanın, demokratik görüşe sahip üye devletlerde sürekliliği, bu konularda toplumsal uzlaşıya bağlıdır. Üye devletlerin federatif dayanışması uzun vadede bu nedenle üye devletleri aşan bir olgunun Avrupa
halkları arasında dayanışmanın gelişmesini gerektirmektedir (Uwe
Volkmann, Solidarität - Programm und Prinzip der Verfassung, 1998, s.
410 vd.).
Avrupa halkları arasında bu tür bir dayanışmanın oluşması, üye
devletler arasında federatif bir dayanışmanın olmaması halinde mümkün değildir. Burada işte farklılaştırılmış entegrasyonun tehlikesi
ortaya çıkmaktadır. Zira, federatif dayanışma prensibi farklılaştırılmış
entegrasyonla, tamamen ortadan kalkmasa da gevşetilmektedir. Bu
meyanda farklılaştırılmış entegrasyon iki yönde etki yapabilir. Farklılaştırılmış entegrasyon zayıf üye devletlerin entegrasyon adımlarının
dışında kalma aracı olabilir (entegrasyon adımının birlikte atılması
zayıfın belki yararına olabilir, ancak Üye devletlerin çoğuna bir yük
getirebilir); buna örnek olarak Yunanistan'ın para birliğine katılmaması verilmektedir. Farklılaştırılmış entegrasyon aynı zamanda
kendini güçlü pozisyonda gören ve bu pozisyonu çoğunlukta olan üye
devletlerle paylaşmak istemeyen devletler bakımından söz konusu
olabilir. İngiltere ve Danimarka lehine yapılan farklı istisnai
11
düzenlemeler bu kategoride yer almaktadır. Her iki durumda da üye
devletlerin federal dayanışması tehlikeye girmektedir. Entegrasyona
katılmak isteyen, ancak geçici olarak buna ehil olmayan üye devlet
bakımından konu daha az sorunludur. Zira böyle bir durumda
entegrasyon iradesi bulunmaktadır. Entegrasyon prosesi sadece farklı
hızlarda Avrupa anlamında zamana yayılmaktadır. Söz konusu
entegrasyon adımına katılma kriter ve yöntemi şeffaftır ve hukuken
düzenlenmiştir. Para birliği için AT anlaşması madde 11, fıkra III ve
AB anlaşması madde 40, fıkra III bunu temin etmektedir. Problemli
olan farklılaştırılmış entegrasyon buna karşılık, entegrasyon yeteneği
olan, ancak bunu istemeyen devletlerin durumu çerçevesinde doğmaktadır. Gerekçelendirilmiş kimi somut durumlarda bu çerçevede
de entegrasyon politikası bakımından kimi farklılaştırılmış entegrasyonun savunulabilir örnekleri olabilir. Ancak değişken geometrili
Avrupa modelinin, ála carte Avrupa'ya yol açmaması gerekmektedir.
Ulusal egoizm ve federal dayanışma sürekli olarak bir arada olamaz.
Bu tür egoizmlerin çok sık olarak kabul edilmesi durumunda, federal
dayanışmanın ve birliğin bozulması tehlikesi doğar. Bu nedenle
farklılaştırılmış entegrasyonun, entegrasyon politikası yararlarının
açık olarak ağır bastığı İstisnai durumlarla sınırlı kalması gerekir.
SONUÇ
Bütün bu açıklamalar, AB çerçevesinde mutlak olarak farklı
entegrasyon şekillerinden vazgeçilmesi gerektiği sonucunu vermemelidir.
Farklı entegrasyon şekillerinin Avrupa entegrasyonu sürecinin bir
realitesi olduğunu unutmamak gerekmektedir. Bu tandans orta ve doğu
Avrupa devletlerinin Avrupa Birliği'ne katılmasıyla daha da artacaktır.
Avrupa Birliği'nin federatif düzeni muayyen ölçüde mütecanislik ve
dayanışma gerektirmektedir. Aksi takdirde AB varlığını devam ettiremeyecektir. AB'nin federatif birlik özelliği, küçümsenmemesi gereken
önemli bir değerdir, bu nedenle aday devletlerin değerlendirilmesinde de,
AB'nin entegrasyon seviyesini tam olarak tutturma ölçü olarak alınmaktadır. Ancak diğer taraftan AB'nin de kimi üye devletlerin sürekli olarak
dışarıda kalmasına yol açacak entegrasyon adımları atmaması gerekmektedir.
12
AB'nin yapısal prensipleri 21 inci yüzyıl için subsidiarite,
dayanışma ve Kohärenz'dir. Asimetri ve farklılık bu prensipler çizelgesine dahil değildir. Farklı entegrasyon haklı kimi istisnalarla sınırlı
kalmalıdır. Aksi halde Birliğin federal düzeni bakımından tehlike ortaya
çıkacaktır.
ÖZET
"Farklı entegrasyon ve AB'nin Federal Yapısı" baslığını taşıyan
makalede, AB'nin federal yapısının farklı entegrasyon anlayışıyla ne
ölçüde bağdaşabileceği tartışılmaktadır. Farklı entegrasyon Avrupa
entegrasyon sürecinin bir realitesi de olsa, AB'nin federatif karakteri
muayyen ölçüde mütecanislik ve dayanışma gerektirmektedir. Farklı
entegrasyon kimi istisnalarla sınırlı kalmak zorundadır.
13
ULUSLARARASI CEZA DİVANI
VE
*
TÜRKİYE'YE YANSIMASI( )
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN
Dokuz Eylül Üni. Hukuk Fakültesi
Kamu Hukuku Bölüm Başkanı
1.
Uluslararası hukuk kişilerinin, kendi aralarında oluşturdukları,
birlikte yaşamalarını sağlayan emredici kurallar bütününü ifade eden
uluslararası kamu düzeni çerçevesinde1, uluslararası hukuka aykırı
eylemler, uluslararası suçları oluştururlar2.
Uluslararası yükümlülüklere riayetsizliğin, uluslararası mahkeme
önünde kovuşturulması fikri, oldukça eski olmakla birlikte3, Uluslararası
Ceza Divanı’nın kurulması, insanlık için yeni ve önemli bir adımdır. Bu
ise, kolay gerçekleşmemiştir. Ancak, Körfez Krizinden itibaren Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyinin barışı korumada etkinliğinin artması4,
*
Bu yazı 23.1.2003 tarihinde Askerî Yargıtay Konferans Salonunda
sunulmuştur.
1
Uluslararası kamu düzeni kavramına "devletlerin ortak çıkarları" şeklinde daha
geniş bir anlam veren bir başka görüş de vardır. Ancak bu görüş benimsenir ise,
uluslararası topluluğun varlığını doğrudan doğruya tehdit etmediği halde
devletlerin ortak çıkarlarını zedeleyen davranışları da uluslararası suç saymak
gibi aşırı bir sonuç ortaya çıkabilir. Zaten, günümüzde uluslararası hukuk kişileri
sadece devletlerden oluşmadığı gibi, bu kavramın içeriği yer ve zamana göre
değiştiğinden, devletlerin ortak çıkarlarına dayalı böyle bir düşünce temelden
yanlıştır. Bkz. LOMBOIS, Claude, Droit pénal international, Ed. Dalloz, Paris,
s.2.
2
Bkz. TEZCAN Durmuş, Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı,
Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu yayını, Ankara, 2000, c. 1, s. 271 vd. ;
ayrıca bkz. LOMBOIS, age, s. 2-3.
3
Bkz. BASSIOUNI Ch. Chronologie des efforts pour établir une cour pénale
internationale, Nouvelles Etudes Pénales, 1993, AIDP yay., s.148 vd.
4
Bkz. TEZCAN Durmuş, Saldırgan Savaş ve Devletlerarası Ceza Hukuku,
Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF Dergisi, c.49, 1994/ No: 1-2,
s.349-363
14
ardından son yıllarda yaşanan Bosna ve Rwanda dramı ile onları izleyen
Kosova olayları gibi bazı trajik olaylar nedeniyle oluşturulan özel görevli
(ad hoc) uluslararası ceza mahkemeleri gibi örneklerden alınan güç
yanında5, uluslararası sivil toplum örgütlerinin büyük gayret ve desteği,
böyle bir sonucun ortaya çıkmasını sağlamış6 ve böylece Uluslararası
5
Bkz. ALPKAYA Gökçen, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza
Mahkemesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 1 vd. Ayrıca bkz DI MARINO G.
Le Tribunal Pénal International créé par la résolution 808 du Conseil de sécurité
de l'ONU, Revue Internationale de Droit Pénal (RIDP), 1992, no:3-4, s.14851488.. LESCURE Karine, Le Tribunal Pénal International Pour L'ExYougoslavie, Ed. Montchrestein, Paris, 1994, s. 149-150 ; PELLET A. Le
Tribunal Criminel International pour l'Ex-Yougoslavie: Poudre aux yeux ou
avancée décisive?, RGDIP, 1994/1, s. 8 vd. ; MUBIALA M., Le Tribunal
international pour Rwanda : Vraie ou fausse copie du Tribunal pénal
international pour l'Ex-yougoslavie, Revue générale du Droit international
public, 1995/4, s. 929 vd. Öte yandan yurt dışında yapılmış muhtemelen
doktora çalışmasının Türkçe çevirisi görünümüne sahip, zengin İngilizce
kaynaklı bir çalışma (zaten az olan Türkçe kaynaklara ise değinme gereksinimi
duymadığı gözlemlenmiştir) ise, Yrd. Doç Dr. Yusuf Aksar tarafından yayınlanan
Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku adını
taşıyan çalışmadır (bkz. AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve
Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Seçkin yay, Ankara, 2003, 238 s.).
Adıgeçenin ciddi bir gayret eseri olan bu çalışması, daha çok insancıl hukukun
ihlalini yargılamayı ve özellikle Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi de
jenosit suçunu cezalandırmayı hedef aldığı halde, sanki bu mahkemeler sadece
savaş suçlularını yargılıyormuş gibi Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası
Ceza Mahkemesi için kullandığı savaş suçluları mahkemeleri deyimlerine (bkz,
age, s. 20,24,25) katılmadığımızı belirtmek isteriz. Burada yeri gelmişken
vurgulamak istediğimiz bir başka husus ise, Türkçe yayınlar arasında, şunlar
sayılabilir : ALİBABA Arzu, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ankara Üniv.
Hukuk Fak. Dergisi, c. 49, yıl 2000, sayı 1-4, s. 181-207; SÖZÜER AdemERMAN R. Barış, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Adalet Yüksekokulu 20.yıl
Armağanı, İstanbul, Ankara Üniv. Hukuk Fak. Dergisi, c. 49, yıl 2000, s.243291; TURHAN Faruk, İnsanlık ve Savaş Suçlarına Karşı Uluslararası Ceza
Mahkemesi, Isparta, 2001, 248 s. (yayımlanmamış doçentlik tezi); ÖNOK R.
Murat, Uluslararası Ceza Divanı, DEÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir Barosu
Dergisi, yıl 66, 2001/1, s.67-93; ÖNOK R. Murat, Tarihi Perspektivte
Uluslararası Ceza Divanı,
DEÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir
(yayınlanmamış yüksek lisans tezi).
6
Uluslararası Ceza Divanı İçin Koalisyon (La coalition pour Cour Pénale
Internationale - Coalition for the International Criminal Court) ve
Uluslararası Ceza Divanı konusunda süregelen faaliyetleri konusunda bkz.
15
Ceza Divanı’nın statüsünü belirleyen antlaşma7, 15 Haziran-17 Temmuz
1998 tarihleri arasında Roma'da yapılan uluslararası konferans sonunda
120 kabul, 7 ret ve 21 çekimser oy ile kabul edilmiştir8.
ABD’deki iktidar değişikliği sonrasında, Uluslararası Ceza
Divanı konusunda takınılan olumsuz tutuma ve bunun yarattığı istenmeyen sonuçlara rağmen9, uluslararası sivil toplum örgütleri, tüm dünyayı
ve bu arada ABD kamuoyunu, bu mahkeme konusunda olumlu yönde
etkilemeye, ABD Senatosu’nun ve yürütme organının sertliğini yumuşatmaya devam etmektedirler.
2.
Bütün bu gelişmeler karşısında, bu konuşmada esas itibarıyla
Uluslararası Ceza Divanı hakkında genel bir bilgi verdikten sonra, bu
mahkemeye taraf olup olmamanın Türkiye’ye dönük yansımalarını
vurgulamak istiyoruz.
Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court,
November-December 2002.
7
Biz, bu mahkemeyi, birer özel görevli - ad hoc mahkeme olan Eski
Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Rwanda Uluslararası Ceza
Mahkemesinden ayırt etmek için, Uluslararası Ceza Divanı terimini
kullanıyoruz. Zaten İngilizce ve Fransızca yabancı dillerde de (sözgelimi
Fransızcada) adıgeçen ad hoc mahkemeler için mahkeme (Tribunal) deyimi
kullanılırken, sürekli görev yapacak yeni mahkeme için Divan (Cour) deyimi
kullanılmaktadır.
8
Bu oylamada ret oyu veren yedi ülkeden ikisinin ABD ile Çin gibi B.M.
Güvenlik Konseyinde veto hakkına sahip iki önemli ülke olması ise, dikkat
çekicidir. Zira onların veto hakkını kullanması mahkemenin etkinliğini
azaltabilecek bir unsurdur. Ancak böyle bir olumsuz gelişmenin olmayacağını
ümit etmek gerekir. Öte yandan, bu sonuca varmada kat edilen yol konusunda
bkz. TEZCAN Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol :
Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası
Ceza Mahkemesine, Prof.Dr. Kenan TUNÇOMAĞ'a ARMAĞAN, İstanbul,
1997, İ.Ü.Huk. Fak. E.Ö.Y. Vakfı yay., s. 481- 490.
9
6 Mayıs 2002 tarihinde Devlet Bakan Yardımcısı (Müsteşar) John Balton, BM
Genel Sekreterine bir mektupla başvurarak, Bush yönetiminin Uluslararası Ceza
Divanı Statüsünü onaylamıyacağını ve anılan sözleşmenin imzalanmasından
doğan hukuki yükümlülüklerinden vazgeçtiğini resmen bildirmiştir. Bkz. Les
Etats-Unis lancent une campagne pour l’impunité, Moniteur de la Cour Pénale
Internationale, septembre 2002, n° 23, s. 3 ve 15.
16
3.
Uluslararası Ceza Divanı gibi sürekli bir uluslararası mahkeme
kurulmadan önceki dönemde belli suçları kovuşturmak üzere belli
zamanlarda özel görevli mahkemeler kurulmuştur. Bunlar şöyle sıralanabilir:
a) 1674’de Almanya’nın Breisach şehrinde oluşturulan özel
görevli (ad hoc) Roma Germen İmparatorluğu mahkemesi: Bu mahkeme,
Alman İmparatoru Peter von Hagenbach'ı yargılamış, Tanrının ve
insanların kanunlarını ihlal ederek askerlerine masum sivil halkın ırzına
geçirtip öldürtmekten ve yağma ettirmekten mahkûm etmiştir10.
b) 18 Ocak 1919 da Versailles Antlaşmasının 227. Maddesiyle
kurulmasına karar verilen özel görevli (ad hoc) mahkeme: Almanya Eski
İmparatoru II. Wilhelm'in 1914' de dünya savaşını başlatması nedeniyle
"Sözleşmelerin kutsal gücüne ve uluslararası ahlaka acımasız saldırı"
suçundan kurulacak beş büyük devletin (bunlar ABD, Fransa, İngiltere,
İtalya ve Japonya idi) birer hâkiminden oluşacak özel görevli (ad hoc) bir
mahkemede yargılanması amacıyla öngörülen bu mahkeme, Hollanda’
nın II. Wilhelm'i iade etmemesi nedeniyle kurulup faaliyete geçirilememiştir11. Buna karşılık, Fransız ve İngiliz Askerî Mahkemelerinde
tutsak Alman subaylar yargılanmıştır12.
c) 16 Kasım 1937 tarihinde Milletler Cemiyeti tarafından
Tedhişçiliğin Önlenmesi ve Cezalandırılmasına Dair Sözleşme ile bu
anlaşmanın eki durumundaki Uluslararası Tedhiş Suçlarını Cezalandırmakla Görevli Uluslararası Ceza Divanı Kurulmasına Dair Antlaşma13:
10
Bu konuda bkz. BASSIOUNI Ch. Chronologie des efforts pour établir une
cour pénale internationale, Nouvelles Etudes Pénales, 1993, AIDP yay.,
s.148 vd.
11
Bkz. PLAWSKI Stanislaw, age, s. 28 vd. Ayrıca bu konuda ve bunu izleyen
Soruşturma Komisyonu hakkında bkz. ODMAN Tevfik, Eski Yugoslavya
Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı, A.Ü. Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 45, 1996, S. 1-4, Ankara, 1998, s. 132-134
12
Bkz. PLAWSKI, age, s. 30. Alman Hükûmeti 1919 da tutsak Alman subaylar
dışında sadece savaş suçlusu 6 subay teslim etmiş, ardından 17.12.1919 tarihli
kanunla bu tür suç faillerini yargılamak için kendi mahkemelerine yetki vererek
daha sonraki iade istemlerini reddetmiştir. Bu çerçevede görülen 16 davadan
altısı mahkûmiyetle sonuçlanmıştır.
13
Bu konuda bkz. SOTTILE Antoine, Le terrorisme international, RCADI
(Recueil des Cours de l’Académie du droit international), n° 65, 1938, c. III, , s.
157
17
1934 yılında yapılan suikast sonucu Fransa’ya resmi ziyarette bulunan
Yugoslavya Kralı I. Alexandre ile Fransız Dışişleri Bakanının ölümü
nedeniyle Fransa’nın gayretleriyle yapılan bu sözleşme ve öngörülen bu
mahkeme, araya giren savaş nedeniyle gerekli ilgiyi toplayamamış,
sadece Hindistan’ın onayladığı bu sözleşmeler tarihin tozlu raflarında
uzunca bir süre unutulmaya terk edilmiştir. Bununla birlikte, bu dönemde, hayatta geçirilemeyen bu sözleşmelere rağmen, insancıl hukukun
ihlâlini yasaklama yönünde birçok olumlu adımlar atılmıştır14.
d) İkinci Dünya Savaşı sırasında Müttefik Devletlerce (Fransa,
A.B.D., İngiltere ve S.S.C.B.) yapılan 30 Ekim 1943 tarihli Moskova
Deklarasyonu ile 8.8.1945 tarihli Londra Antlaşması çerçevesinde
kurulan Nüremberg Uluslararası Askerî Mahkemesi ve bunu izleyen
Tokyo Uluslararası Askerî Mahkemesi15: Nüremberg Uluslararası Askerî
Mahkemesi 24 üst düzey Nazi Hükümet görevlisini yargılamış, 24
failden 11’i hakkında ölüm, 3’ü hakkında müebbet, 7 tanesi hakkında
ağır hapis ve 3’ü hakkında beraat kararı vermiştir. Tokyo Askerî
14
Bunlar arasında özellikle, saldırı savaşının uluslararası dayanışmayı ihlal
ettiğini vurgulayan uluslararası uyuşmazlıkların barışçı yollardan çözümüne
ilişkin 1924 tarihli Cenevre Protokolü ; saldırı savaşının uluslararası bir suç
olması sonucu uluslararası uyuşmazlıkları çözmede hiçbir zaman kullanılmayacağına ilişkin Milletler Cemiyeti Genel Kurulunun 24.9.1927 tarihli kararı ;
uluslararası uyuşmazlıkların çözümü için savaş açmayı yasaklayan ve sözleşen
tarafların karşılıklı ilişkilerinde ulusal politika aracı olarak savaştan vazgeçmeyi
içeren 27.8.1928 tarihli Briand-Kellogg Paktı (veya diğer ismiyle Paris Paktı),
sayılabilir. Bunlara hemen savaş sonrası konulan ve etkinliği son yıllarda
gittikçe artan 26.6.1945 tarihli Birleşmiş Milletler Şartı'nın kuvvete başvurmayı
açıkça yasaklayan 2/4. Maddesini de eklemek gerekir.
15
İkinci Dünya Savaşı sırasında suç işleyen üst düzey savaş suçlularının
yakalanıp yargılanması ise, kimilerine göre insancıl hukuku ihlal edenlerin
cezasız kalmaması yönünde atılmış olumlu bir adımı oluştururken, kimilerine
göre de galiplerin mağlupları yargıladığı siyasal boyutlu bir yargılamayı
oluşturuyor. Bu konuda geniş bir değerlendirme için bkz. TEZCAN, Durmuş,
Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol : Uluslararası Nüremberg
Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine,
Prof.Dr. Kenan TUNÇOMAĞ'a ARMAĞAN, İstanbul, 1997, İ.Ü.Hukuk
Fakültesi Eğ. Öğ.ve Yard. Vakfı yay., s. 481- 490. Öte yandan, Nazi rejiminin
üst düzey savaş suçlularının yargılandığı Nüremberg Uluslararası Askerî
Mahkemesi yanında, Almanya’yı işgal eden ittifak devletlerinin askerî
mahkemeleri de kendi bölgelerinde yakaladıkları savaş suçlularını yargıladılar.
18
Mahkemesi ise, Mayıs 1946’dan Ekim 1948’e kadar 25 üst düzey Japon
görevliyi yargılayıp, 7 kişiyi ölüm, 7 kişiyi müebbet, diğerlerini de ağır
hapis cezasına mahkûm etmiştir.
e) Jenositin Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinin 6.
Maddesinde söz edilen Milletlerarası Ceza Divanı: Türkiye’nin de onayladığı 9.12.1948 Jenositin Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinin
6. Maddesinde 16 « Jenositten veya 3 üncü maddede sayılan fiillerden
sanık bulunan şahıslar, fiilin ülkesinde işlediği Devletin yetkili
mahkemelerine veyahut kaza hakkını tanımış bulunan Sözleşen Taraflar
hakkında Milletlerarası Ceza Divanına sevk edileceklerdir » hükmüne
yer verilerek bir Uluslararası Ceza Divanı kurulması konusu bir kere
daha bir uluslararası sözleşme metnine girmiş ve fakat böyle bir
mahkemenin kurulması hiç gerçekleşmemiştir17.
f) 1973 de Apartheid (ırk ayrımcılığı) Sözleşmesinin 5. Maddesiyle de, yeniden Jenositin (Soykırımın) Önlenmesi ve Cezalandırılması
Sözleşmesinin 6. Maddesinde olduğu gibi bu suç failleri için de
Uluslararası Ceza Divanında yargılanma seçeneğinden söz edilmiştir.
16
Bkz. III.Tertip Düstur, c. 31, s.1941, 29.3.1950 tarive 7469 sayılı Resmi
Gazete. Ayrıca bkz. TEZCAN, Durmuş, Terörizm ve Uluslararası Yardımlaşma,
in Prof.Dr. Yaşar KARAYALÇIN'A 65 YAŞ ARMAĞANI, Ankara, 1988, s.700
vd.
17
Ancak Uluslararası Ceza Divanının kurulması için Birleşmiş Milletler Genel
Kurulunun 9 Aralık 1948 tarih ve A/Rés. 260 (III) B sayılı kararıyla, Uluslararası
Hukuk Komisyonunun böyle bir mahkemenin kurulmasının mümkün ve yararlı
olup olmayacağı konusunu incelemeye davet edildiğini de vurgulamak gerekir.
Bu konuda bkz. DAVID Eric, Eléments de droit pénal international, PUB,
Bruxelles, 1998-1999, no 12.103 Ne var ki, Uluslararası Hukuk Komisyonu ve
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 12.12.1950 tarih ve 489 sayılı karar
ile oluşturulan üye devlet temsilcilerinden oluşan Özel Komite, 31. 8.1951 tarihli
projeyi hazırlayıp olumlu görüş bildirdiği (bkz. Rapport annuel du Secrétaire
général sur l'activité de l'Organisation, 1951-1952, A/2141, s. 155; 19521953, A(2404), s. 149; 1953-1954, A/2663, s. 111; 1954-1955, A/2911, s. 110)
ve 1953 de de yeni bir tasarı hazırlandığı halde, 14.12.1954 tarihli bir kararla,
saldırı kavramının tanımı yapılıncaya kadar, bir başka deyişle 1974’e kadar,
çalışmalar askıya alınmıştır (bkz. GENEVOIS Bruno, Le Conseil constitutionnel
et le droit pénal international, RFDA (Rev. Fr. de droit adm.), Yıl 15/2, MartNisan 1999, s. 286 vd).
19
Ertesi yıl ise, saldırganlığın tanımının gerçekleşmesinden sonra18
Uluslararası Hukuk Komisyonunu İnsanlığın Güvenliğine ve Barışa
Karşı İşlenen Suçlar Kodifikasyon Tasarısını ele almıştır. Soykırım
suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçluları ise, yakalandıkça
ulusal düzeyde çeşitli ülkelerde yargılanmalarına devam edilmektedir.
Bugüne kadar bütün dünyada ulusal mahkemelerle uluslararası
mahkemelerde hakkında kovuşturma açılan kişilerin listesi bir hayli uzun
olup, bu rakam üç yüz kırk civarına ulaşmıştır19. Bu davalar arasında
Arjantin’den gizlice İsrail’e kaçırılıp yargılanan Eichmann yargılaması20,
Fransa’daki Barbie davası21 ve Papon davası22 gibi ünlü davalar
18
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda 12.12.1974 tarihinde oylanarak kabul
edilen 3314 (XXIX) sayılı Saldırı Tanımına İlişkin Karar'ın 5. maddesinde, "
siyasî, iktisadî, askerî nitelikli veya diğer herhangi bir başka gerekçe saldırıyı
haklı gösteremez " Bkz. TEZCAN, Durmuş, Saldırgan Savaş ve Devletlerarası
Ceza Hukuku, Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF Dergisi,
c.XXXXIX, 1994/ No: 1-2, s.355
19
Bu kişilerin isimleri ve haklarında açılan davaların durumu hakkında geniş
bilgi için bkz. Diplomatie Judiciaire 2000, 2001 - e-mail :
[email protected]
20
Himmler’e bağlı SS örgütü içinde Yahudi Sorunundan sorumlu büro şefi olan
ve kendi itiraflarına göre beş milyon Yahudi tehcir ve katlimanından sorumlu
olan Eichmann’ın Arjantin’den kaçırılıp, İsrael’de yargılanıp, idama mahkûm
edilerek asılması olayı ve bu olayda yasadışı yollardan sağlanan iadenin
mahkemenin yargılama yetkisini sınırlamıyacağına ilişkin sorunlarla ceza
kanununun geriye yürümezliği konusu hakkında bkz. LOMBOIS, age, n° 131
vd. ; GRAVEN Jean, Comment juger le jugement Eichmann ?, Revue
internationale de criminologie et de police technique (RICrPolTechn), 1962,
s. 19 vd.
21
Bkz. TRUCHE Pierre, Le crime contre l'humanité, Une mise en perspective
historique d'un concept juridique et politique, 24.5.2001 tarihli konferans,
http://aphgcaen.free.fr/cercle.htm. Ayrıca bkz. Fransız Yargıtayı Ceza Dairesinin
Barbie davasına ilişkin 6.10.1983 tarihli kararı, Journal du Droit International,
1983, s. 781-786.
22
Hatırlatalımki II. Dünya Savaşı sırasında Bordeaux bölgesinden Yahudilerin
Almanya’daki kamplara sevkine yardım ve yataklık yapmak suretiyle insanlığa
karşı suç işlemekten on yıl ağır hapse mahkûm edilen Maurice PAPON’un bu
mahkûmiyet kararı, Fransa’daki yargılanması sırasında Yargıtaydaki temyiz
aşamasında adil yargılanma kuralının ihlal edildiğinden bahisle AİHM tarafından
Sözleşmenin 6.maddesine aykırı bulunarak Fransa 25.7.2002 tarihinde
20
sayılabilir. Bugüne kadar bütün dünyada ulusal ve uluslararası düzeyde
hakkında kovuşturma açılan kişilerin listesi şöyledir:
g) Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi: Eski
Yugoslavya topraklarında 1991 yılından itibaren yaşanan etnik temizlik
hareketine dönüşen soykırım ve savaş esirlerine kötü ve insanlık dışı
muameleler gibi Uluslararası İnsancıl Hukukun ağır ihlallerinin sanığı
olan kişilerin kovuşturulması amacıyla Birleşmiş Milletler Güvenlik
Konseyi’nin 22 Şubat 1993 tarih ve 808 sayılı kararının 1. paragrafıyla
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasına karar
verilmiş23, Genel Sekreterin hazırladığı rapor ve eki taslağın Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi’nin 25 Mayıs 1993 tarih ve 827 sayılı kararı
ile kabul edilmesi üzerine hâkimler 17 Eylül 1993’de seçilmiş ve Eski
Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi aynı yılın 17 Kasım tarihinden
itibaren Lahey’de toplantılarını yapmaya başlamıştır24.
h) Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi: Rwanda’da çoğunlukta, fakat Brundi’de azınlıkta olan Hutular ile Brundi’de azınlıkta olup,
Rwanda’da çoğunlukta olan Tutsiler arasında, Nisan 1994-Temmuz 1994
tarihleri içinde Rwanda‘da meydana gelen iç savaş sonucunda, Rwanda
Hükümetinin istemi üzerine, Güvenlik Konseyinin 08 Kasım 1994 tarih
ve 955 sayılı Kararı ile Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi
mahkûm edildiğinden (bkz. Aff. Papon c. France - 25.7.2002 - requête n°
54210/00), yargılamanın yenilenmesi gündeme gelecektir.
23
Bkz. DI MARINO G. Le Tribunal Pénal International créé par la résolution
808 du Conseil de sécurité de l'ONU, Revue Internationale de Droit Pénal
(RIDP), 1992, no:3-4, s.1485-1488. Kararın Fransızca metni için ise bkz. Revue
Générale du Droit International Public (RGDIP), 1993, s.534. Ayrıca bkz.
LESCURE Karine, Le Tribunal Pénal International Pour L'Ex-Yougoslavie, Ed.
Montchrestein, Paris, 1994, s. 149-150.
24
Bkz. PELLET A,. Le Tribunal Criminel International pour l'Ex-Yougoslavie:
Poudre aux yeux ou avancée décisive?, RGDIP, 1994/1, s. 8 vd. Ayrıca bkz.
LESCURE Karine/TRINTIGNAC Florence, Une Justice Internationale Pour
L'Ex-Yougoslavie: mode d’emploi du tribunal pénal international de La Haye, Ed.
L’Harmattan, Paris, 1994, s. 21 vd. ; ODMAN Tevfik, Eski Yugoslavya
Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu ve Yasal Dayanağı, s.131-151 ;
TEZCAN, Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol :
Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası
Ceza Mahkemesine, s. 481 vd.
21
kurulmuştur. Mahkeme Tanzanya’nın başkenti olan Arusha’da faaliyet
göstermektedir. Bu mahkemenin tabi olduğu kurallar, Eski Yugoslavya
Ceza Mahkemesinin Statüsü ve tabi olduğu kurallar esas alınarak
hazırlanmış olup, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ile
birlikte istinaf kanun yolu bakımından aynı istinaf mahkemesinin
denetimine tabidir. Ayrıca bu mahkemenin ayrı bir savcılık makamı
bulunmamakta, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin
savcısı aynı zamanda Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin de
savcılığını yapmaktadır25.
4.
Bu gelişmelerin ışığında böyle bir mahkemenin kurulması
yönünde sürekli ve özellikle bu konferans sırasında gösterilen olağanüstü
gayretler26 ve insanlığın bugüne kadar yaşadığı acı olaylar dikkate alındığında, sürekli görev yapacak Uluslararası Ceza Divanının kurulmasından beklenen amaç, uluslararası suçlulukla mücadelede uluslararası
düzeyde örnek bir adalet sağlamak; bu tür suç mağdurlarının zararını
gidermek; uluslararası düzeyde sosyal değerleri ve bireysel dürüstlüğü
güçlendirmek; bu suçlar konusunda günümüz nesillerini eğitmek ve en
önemlisi de, gelecekte muhtemel bu tür insani çöküşleri önlemek ve
bunların cezasız kalmayacağı inancını yerleştirerek insanları vazgeçirmektir27. Zira, nasıl ki ulusal toplumlarda, kamu düzeninin, kanunlara
saygının, dürüstlüğün, suç işlemeyi önleyici kolluk hizmetlerinin, suç
işlenmesi halinde de bozulan kamu düzenini tamirin, adaletin ve barışın
sağlanması için diğer sosyal, ekonomik ve siyasal kurumlarla birlikte
adli kurumların varlığı bir zorunluluk ise, aynı gereksinim uluslararası
25
Bu Mahkeme ile ilgili geniş bilgi için bkz. MUBIALA Mutoy, Le Tribunal
Criminel International pour Le Rwanda: Vraie ou Fausse Copie ?, RGDIP,
1995/4, s. 929-954 vd.; ayrıca bkz. NIANG Mame Mandiaye, Le Tribunal
Criminel International pour Le Rwanda. Et si la contumace était possible,
RGDIP, 1999/2, s. 379-404.
26
Hükûmetler dışı örgütlerin bu antlaşmanın yapılıp imzaya açılmasında
oynadığı rol dikkat çekmektedir. Bu tür örgütlerin ve özellikle bu antlaşmanın
yapğılması yönünde üçyüz örgütün oluşturduğu koalisyonun sağladığı katkı ve
etkinlik birçok yazar tarafından vurgulanmıştır. Bu konuda bkz. SUR Serge,
Vers une Cour pénale internationale: La convention de Rome entre les ONG et
le Conseil de sécurité, RGDIP, 1999/1, s. 36-38 ; BASSIOUNI Cherif, Etude
historique : 1919-1998, Nouvelles Etudes Pénales, 1999, AIDP yay., s. 31 vd.
27
Bkz. BASSIOUNI Cherif, Etude historique : 1919-1998, s.1 vd.
22
toplum için de söz konusu olmakta, devletlerin mutlak egemenlik
anlayışına bir sınır ve denetim getirmedikçe bu sorunlara bir çözüm
bulunamamaktadır28. İşte bu nedenle Uluslararası Ceza Divanının
kurulması yönünde ilk nihai tasarı, yaşanan son insanlık dışı olaylarında
etkisiyle, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün
Güvenlik Konseyince kabulünden sonraki bir yıldan az bir süre içinde
bitirilmiş ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun Uluslararası Ceza Divanı tasarısı üye devletlerin bilgisine sunulmuştur29. Nihayet, Roma’da 15
Haziran ile 17 Temmuz 1998 tarihleri arasında toplanan Tam Yetkili
Temsilcilerden Oluşan B.M. Diplomatik Konferansında tasarı ve değişiklik önerileri tartışılmış, Uluslararası Ceza Divanı Statüsü 120 devletin
olumlu, 7 devletin olumsuz ve 20 devletin de çekimser oyu ile kabul
edilerek 18 Temmuz 1998 tarihinde tüm devletlerin imzasına açılmıştır.
Tasarının oylamasında olumsuz oy veren ülke sayısı az olmakla
birlikte, bunlardan ABD ve Çin, B.M. Güvenlik Konseyi daimi üyeleri
olup, bu ülkelerden özellikle ABD’nin Birleşmiş Milletler Örgütü masraflarına mali katkısı oldukça yüksek bir miktar tutmaktadır.
Türkiye ise çekimser oy vermiştir. Gerekçe olarak da, Türk
delegesi Türkiye’nin başından beri böyle bir statü taslağına etkin bir
biçimde katıldığını, ancak savaş suçlarının iç huzursuzluklara bağlanmaması gerektiğini, zira böyle bir ilişkilendirmenin terörizmle etkin bir
mücadeleyi engelleyeceğini belirtmiştir30.
5.
Altmışıncı onay belgesinin Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine tesliminden altmış gün sonra yürürlüğe girecek olan bu
sözleşmenin (m.126), ABD’nin tüm olumsuz tavrına rağmen başta
Avrupa Birliği üye devletleri olmak üzere, pek çok ülkenin olumlu
yaklaşımı sonucu kısa zamanda aranan asgari altmış oyu tamamlamış ve
28
BASSIOUNI Cherif, Etude historique : 1919-1998, s.1
29
Bkz. Rapport du Comité ad hoc pour la création d'une cour criminelle
internationale, 6.9.1995 tarih ve doc. ONU A/51/22 sayılı B.M. dokümanı, vol.
I, 83 s.; vol. II, 325 s.
30
Türk Delegesi ayrıca mahkemenin bağımsızlığının ve etkinliğinin güvence
altına alınması için, savcıya geniş yetkiler vermenin gerekli olduğunu da
belirtmiş ise de, bu zaten belli oranda gerçekleşmiştir. Çeşitli ülke temsilcilerinin
görüşü hakkında bkz. TEZCAN, Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza
Divanı, s. 273 vd.
23
1 Temmuz 2002 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Halen 3 Aralık
2002 itibariyle, Statü’ye taraf devlet sayısı 87’ye yükselmiştir31.
6.
Üye Devletler Meclisinin ilk toplantısı 3-10 Eylül 2002 de New
York’da BMÖ’nün merkez binasında yapılmış ve Ürdün delegesi Prens
Zeid Ra’ad Zeid Al Hussein Üye Devletler Meclisi başkanlığına seçilmiş
ve birçok belgeyi kabul etmiştir. Bunlar arasında,
- Delil ve Usul Kuralları Tüzüğü,
- Cürümlerin Unsurları,
- BM ile Divan Arasındaki Anlaşmalar,
- Kabul Eden Devlet ile Divan Arasında Pazarlık Konusu Yapılacak
Anlaşmalar,
- Mali Kurallar,
- Divanın Ayrıcalık ve bağışıkları Hakkında Anlaşma,
- İlk Mali Yıl Bütçesi,
- İlk Üye Devletler Meclisi İdari Bürosunun oluşturulması,
- Üye Devletler Mec
- Divan Yargılamasında lisinin Bütçe ve Mali İşler Komitesine İlişkin
Geçici Kararı, Suç Mağdurları ile Bunların Ailelerine İlişkin Bir Yardım
Fonu Kurulması Hakkında Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı,
- Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin
Geçici Kararı,
- Geçici Anlaşmalar Doğrultusunda Yazı İşleri Bürosunun Görevini
İfasına İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı,
- Kabul Eden Devlet ile Muhatap Olarak Alt Komite Bürosunun Faaliyetleri,
- Uluslararası Ceza Barosunun Kurulması.
7.
Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı
Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler
Meclisinin Geçici Kararı doğrultusunda, 9 Eylül 2002 itibariyle, hâkim
ve savcı seçimi için aday gösterme süreci başlatılmış ve dünyanın beş
değişik bölgesinden (Afrika bölgesi: 11 aday; Asya bölgesi: 6 aday;
31
Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal
Court, November-December 2002. Tüm statü metni ile diğer kabul edilen
belgelere internetten ulaşmak mümkündür. Bu konuda bkz. http:
//www.un.org./law/icc/asp/aspfra.htm
24
Doğu Avrupa bölgesi: 7 aday; Latin Amerika ve Karaibler bölgesi: 9
aday; Batı Avrupa ve diğer ülkeler bölgesi: 12 aday ) 30 Kasım 2002
itibariyle 10 kadın, 35 erkek aday olmak üzere toplam 45 aday belirlenmiştir. Seçim 3-7 Şubat 2003 de Üye Devletler Meclisi tarafından yapılacaktır 32. Divan’ın en önemli organı olan Savcılık makamı için ise aday
çıkmadığından seçimi için ek süre tanınmıştır.
8.
Zaman aşımına uğramayan dört grup uluslararası suçtan sanık
kişileri kovuşturma görevi verilen bu mahkemenin kurulması fikrini
öncülüğünü yapan devletlerin başında gelen Fransa’da, 1958 tarihli
Fransız Anayasasında Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunu bizim
Anayasamızda olduğu gibi çok sınırlayan bir hükmün yer alması nedeniyle Anayasada değişiklik yapılmadan bu Statünün onaylanıp onaylanamayacağı konusu araştırılmıştır. Konunun, yasa tasarıları hakkında görüş
hazırlayan Danıştay yanında, Cumhurbaşkanı ve Başbakan tarafından 24
Aralık 1998 tarihinde Anayasa Konseyine sorulması üzerine, Fransız
Anayasa Konseyi, 22 Ocak 1999 tarih ve 98-408 DC sayılı yazılı görüşüyle, 18.7.1998 tarihinde Roma’da imzalanan Uluslararası Ceza Divanının Statüsünü içeren Roma Antlaşmasının onaylanmasından önce Fransız
Anayasasının 68. Maddesinde Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunu
düzenleyen ve sorumsuzluk içeren hükmün değiştirilmesi gerektiği vurgulanması üzerine33, gerekli değişiklik yapılarak 9 Haziran 2000 de
Fransa tarafından onaylanabilmiştir. Bu durumda Fransa’da ve benzeri
parlâmenter rejime sahip Türkiye’de de, devlet başkanının cezai sorumluluğunu düzenleyen mevcut anayasal kuralın, bu antlaşmanın onaylanmasından önce değiştirilmesi zorunlu olmaktadır.
9.
Uluslararası Ceza Divanı Statüsünün içeriğine gelince, 17
Temmuz 1998 de Roma’da kabul edilen Uluslararası Ceza Divanının
Statüsünü düzenleyen Antlaşmada az da olsa, Eski Yugoslavya ve
Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemelerini düzenleyen kimi kurallarla
bazı benzerlikler göze çarpmakla birlikte34, gerçek bir değerlendirme bu
32
Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court,
November-December 2002.
33
Bkz. GENEVOIS Bruno, agm, s. 285
34
Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemeleri BM Güvenlik
Konseyinin yan kuruluşu durumunda olduğu halde Uluslararası Ceza Divanı
25
mahkeme kurulup işlemeye başladıktan sonra yapılabilecektir. Ancak,
gerek galiplerin mağlupları yargıladığı eleştirisine uğrayan Nüremberg
ve Tokyo uluslararası askerî mahkemelerinden ve gerekse Eski
Yugoslavya topraklarında Rwanda’da işlenen uluslararası cürümleri
kovuşturmak üzere, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı ile özel
olarak kurulan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve
Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinden35 kuruluş, görev ve kuralların düzenlemesi bakımından ciddi bir farklılık söz konusudur36.
Gerçekten bu mahkeme anılan mahkemelerden farklı olarak uluslararası
bir antlaşma ile kurulmuş olup, gerek ilgili yönetmelikleri çıkartmak ve
gerekse boşlukları doldurmak konusunda yetkili organı, bu antlaşmaya
taraf olan ülkelerden oluşan Üye Devletler Meclisi olmaktadır.
10.
Sürekli bir mahkeme olarak olağan bir mahkeme olma özelliğine
sahip olacak olan Uluslararası Ceza Divanının Statüsünü içeren Roma
Antlaşması bir dibace ile 13 bölüm içeren 128 maddeden oluşmaktadır.
Bu bölümlerden: I. Bölümde mahkemenin kuruluşu (m.1-4); II. Bölümde,
görev, davaları kabul ve uygulanacak hukuk kuralları (m.5-21); III.
Bölümde, ceza hukukunun genel prensipleri (m.22-33); IV. Bölümde,
mahkemenin teşkil tarzı ve yönetimi (m.34-52); V. Bölümde, suçun
işlendiğini haber alma ve kovuşturma (m.53-61); VI. Bölümde, son
soruşturma (yargılama) (m.62-76); VII. Bölümde, cezalar (m.77-81);
VIII. Bölümde, kanun yolları ve yargılamanın yenilenmesi (m.86-85);
IX. Bölümde, uluslararası yardımlaşma ve adli yardım (m.86-102); X.
Bölümde, cezaların infazı (m.103-111); XI. Bölümde, Üye Devletler
Meclisine (m.112); XII. Bölümde, Divanın mali kaynaklarına (m.113118) ve son bölüm olan XIII. Bölümde de, son kurallar (m.119-128) ele
alınmaktadır.
tüzel kişiliğe sahip, özerk bir uluslararası kuruluştur (m. 4) BM Örgütü ile olan
ilişkileri bir anlaşma ile düzenlenir (m. 2).
35
TEZCAN, Durmuş, Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol :
Uluslararası Nüremberg Askerî Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası
Ceza Mahkemesine, s. 481 vd.
36
Bkz. SUR Serge, agm, s. 29 vd.
26
11.
Bu antlaşmayı bütün olarak tüm bölüm ve maddeleriyle burada
tek tek ele alıp açıklamak mümkün olamayacağından, antlaşmada yer
alan belli başlı düzenlemeler hakkında şu açıklamalarda bulunabiliriz:
a) Antlaşmaya göre, kuruluşu bakımından, Uluslararası Ceza
Divanı sürekli bir mahkeme olup, uluslararası nitelikteki en ağır cürümlerden sanık kişileri kovuşturma görevini üstlenmiş ve ulusal mahkemelerin tamamlayıcısı bir mahkeme konumundadır (m.1)37.
b) Uluslararası Ceza Divanının Birleşmiş Milletler Örgütü ile
bağlantısı Üye Devletler Meclisi tarafından onaylanacak bir anlaşma ile
gerçekleşecektir (m.2). Üye Devletler Meclisi ise, 112. Maddede düzenlenen ve bu antlaşmada kabul edilen yeni, önemli ve orijinal bir organ
olmaktadır. Bu meclisin bizzat üye devletlerden oluşması, konu ile
doğrudan ilgili devletleri bir araya toplama ve böylece sözleşmeye işlerlik kazandıracak önemli kararlar alma ortamı sağlayacaktır38.
c) Mahkemenin merkezi Hollanda’nın başkenti Lahey olarak
belirlenmiştir. Ancak hâkimler uygun görürse, mahkeme başka bir yerde
de toplanabilir (m.3).
d) Uluslararası Ceza Divanı, görevinin gerektirdiği uluslararası
bir hukuki kişiliğe sahip olup, yetkilerini her üye devletin toprağı üzerinde görev ve yetkilerini kullanabileceği gibi, bir ayrı antlaşma ile diğer
devletlerde de bu yetkiye sahip olabilir (m.4).
e) Bu mahkemenin görev alanı (m.5 vd.) uluslararası toplumun
tamamını ilgilendiren, en ağır cürümler olup, bunlar soykırım suçları ile
37
BM Güvenlik Konseyinin Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü çerçevesinde
bir olayı Uluslararası Ceza Divanı savcılığına intikal ettirmesi halinde bu olay
bakımından Uluslararası Ceza Divanına öncelikli yargılama yetkisi verilmesi
konusunda Birleşmiş Milletler Şartının 25 ve 103. Maddeleri çerçevesinde karar
alırsa bu durumda Roma Antlaşmasında öngörülen taraf devletlere ait öncelikli
yargılama yetkisi kullanılamayacaktır, bkz. DAVID Eric, Eléments de Droit
pénal international, Presses Universitaires de Bruxelles, 1998-1999, n°
12.130 .
38
Antlaşma hükümleri konusunda üye devletlerden iki veya daha fazlası
aralarında çıkan uyuşmazlığı üç ay içinde çözemedikleri takdirde, konuyu Üye
Devletler Meclisine götürürler. Üye Devletler Meclisi uyuşmazlıkları
çözümlemek, veya çözümleyemediği takdirde bu konuda Uluslararası Adalet
Divanına başvurma da dahil diğer çözüm yolları hakkında tavsiyelerde bulunma
yetkisine sahiptir. (m. 119/2).
27
insanlığa karşı işlenen cürümler, savaş suçları ve barışa karşı işlenen
suç olarak da saldırı suçlarıdır.
Barışa karşı işlenen suç olarak saldırı kavramı, her ne kadar daha
önce Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda 12.12.1974 tarihinde
oylanarak kabul edilen 3314 (XXIX) sayılı Saldırı Tanımına İlişkin
Karar ile belirlenmiş ise de, sözleşmede yer alan bu suçlar konusunda
ABD başta olmak üzere çeşitli devlet temsilcilerinin eleştirileri nedeniyle
tam bir mutabakat sağlanamadığından, statüde bir düzenlemeye yer
verilmemiş, üzerinde çalışma yapılmak üzere ertelenmiştir. Bu konuda
bir çalışma grubu oluşturulmuş olup, bu grup, Samoalılarında önerdiği
tanımdan ziyade suçun maddi ve manevi unsuruna ilişkin gözlemlerin
ışığında bu çalışma grubu koordinatörü Arjantinli Bayan Silvia
Fernandez de Gurmenti tarafından metinde düzeltme yapılmıştır. Buna
göre, birinci kısımda saldırı kavramının değişik versiyonları ve
yapılabilecek tercihler yer almış iken, ikinci bölümde Samoa önerisini
yansıtan suçun unsurlarını sıralanmaktadır. Bunun nedeni Statüde düzenlenen diğer suçlarla bir paralellik kurmaktır. Bununla birlikte saldırı
eyleminin belirlenmesi konusunda Güvenlik Konseyinin rolüne ilişkin bir
karara varılamamıştır39. Daha önce yirmi yıl boyunca BM bünyesinde
üzerinde çalışılıp kabul edilen bir tanımın olması ve ABD gibi muhalif
ülkelerin Üye Devletler Meclisinde bulunmamsı şüphesiz çalışmaları
kolaylaştıracak ve Antlaşmanın 110. ve 111. Maddelerine uygun olarak,
saldırı suçları yakın bir gelecekte Üye Devletler Meclisi tarafından
düzenlenecektir. Böylece bu suçlar da kabulden sonra Uluslararası Ceza
Divanının görev alanına girecektir. Ancak yapılacak düzenlemenin, BM
Şartının temel hükümleriyle uyumlu olması gerekmektedir40.
39
Bkz. GOLDMAN Matthias, La PrepCom accomplit sa mission et le Statut de
Rome entre en vigueur, Moniteur de la Cour Pénale Internationale,
septembre 2002, n° 23, s. 14
40
Daha önce de vurguladığımız üzere, konuya yakından baktığımızda,
Nüremberg Mahkemesi ile önemi vurgulanan bu suç konusunda, II. Dünya
Savaşından sonra 1950 yılından itibaren başlatılan çalışmaların 24 yıl sonra
sonuç vererek Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 12.12.1974 tarihli 3314
(XXIX) sayılı kararına konu olmuş ve saldırı kavramının anlamı 8 madde
halinde açıklanmış ve bu tanımın yapılış amacı, kararın giriş kısmında
açıklanarak bu amacın muhtemel bir saldırganın cesaretini kırmak olduğu
belirtilmiştir. Bu konuda bkz. TEZCAN Durmuş, Saldırgan Savaş ve
28
f) Mahkemenin Statüsünü düzenleyen antlaşma, soykırım suçunu
(m. 6), 1948 tarihli Türkiye’nin de taraf olduğu Jenosit Sözleşmenin 2.
maddesi paralelinde düzenlemektedir. 6. Maddede düzenlenen bu suç,
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün 4. Maddesinde de yer almaktadır. Burada verilen tanım, Türkiye’nin de taraf olduğu 1948 tarihli soykırım suçu ile ilgili Birleşmiş Milletler Sözleşmesinden alınmış bulunmaktadır. Bunlar bir ulusal, dini veya etnik grubun
üyelerinin öldürülmesi veya grup üyelerine zihinsel veya bedensel ağır
zararlar verilmesi, kısmen veya tamamen fiziki yıkıma neden olan zor
şartlara bu cemaatlerin kasten tabi tutulması bu tür gruplar bünyesinde
doğumu engelleyecek önlemlere gidilmesi, bir grubun çocuklarının zorla
diğer gruplara verilmesi gibi özel kastla işlenebilen bu suçlar olup, anılan
maddeye göre, "Bu Statünün amaçları bakımından “soykırım”, bir
ulusal, etnik, ırki veya dini grubu kısmen veya tamamen ortadan
kaldırmak niyetiyle gerçekleştirilen :
(a) Grup üyelerini öldürmek;
(b) Grup üyelerine ciddi fiziksel ve ruhsal zarar vermek;
(c) Fiziksel olarak kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak niyetiyle
grubun yaşam koşullarını ağır biçimde kötüleştirmek;
(d) Grup içinde doğumları önlemek için tedbirler koymak;
(e) Grup içindeki çocukları zorla başka bir gruba nakletmek.
eylemlerini kapsamaktadır."
g) 7. Maddede düzenlenen insanlığa karşı suçlar, soykırım suçu ile
insanlığa karşı suçlar arasında ayrım yaparak bu iki suçu ayrı
düzenlemelere tabi tutmaktadır. İnsanlığa karşı suçlar, Birinci Dünya
Savaşından sonra imzalanan Versailles Sözleşmesi’nden beri kabul
edilen suçlardandır. İlk defa tanımı Nüremberg Mahkemesi Şartı ile
yapılmıştır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Divanı’nın 5. Maddesinde yer alan bu suçlar, gerek savaş gerekse barış döneminde ulusal ya
da uluslararası silahlı bir mücadele sırasında işlenebilir. Bu suçların
soykırım suçundan ayrı olarak düzenlenmesinin nedeni, soykırım
cürümleri belli bir gruba, cemaate üye olma ön şartını içermesidir. Oysa
insanlığa karşı suçlar, bunun dışında kalan suçlar olmaktadır. Bu suçlar
Devletlerarası Ceza Hukuku, Prof.Dr. İlhan ÖZTRAK'A ARMAĞAN, AÜSBF
Dergisi, c.XXXXIX, 1994/ No: 1-2, s.349-363(Ayrı Baskı), no 3-D.
29
bir saldırı sebebiyle sivil halkı karşı yapılan genel bir saldırı ya da
sistematik saldırılar nedeniyle işlenen suçlar olmaktadır. Anılan maddeye
göre, "İnsanlığa Karşı Suçlar:
1. Bu Statünün amaçları bakımından “insanlığa karşı suçlar”,
herhangi bir sivil topluluğa karşı geniş çapta veya sistematik bir saldırının bir parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır:
(a) Öldürme;
(b) Toplu yok etme;
(c) Köle (esir) etme;
(d) Halkın sürülmesi veya zorla nakli;
(e) Uluslararası hukukun temel kurallarının ihlali sonucu hapsetme
veya fiziki özgürlüğün başka biçimlerde ciddi olarak kısıtlanması;
(f) İşkence;
(g) Irza geçme, cinsel köleleştirme, fuhuşa zorlama, hamileliğe
zorlama, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkta diğer cinsel şiddet;
(h) 3. paragrafta tanımlandığı gibi politik, ırkçı, ulusal, etnik,
kültürel, dinsel veya cinsel nedenlerle uluslararası hukukta kabul edilemez olarak benimsenen evrensel ölçütlere bağlı, bu paragrafta ya da
Divanın yetkisi içindeki herhangi bir suç ile ilgili olarak diğer eylemlerle
ilintili esaslar çerçevesinde herhangi bir gruba veya herhangi bir belirlenebilir topluluğa zulmetme;
(i) Kaybolan şahıslar;
(j) Irk ayrımcılığı (apartheid);
(k) Vücuda veya ruhsal ve fiziksel sağlığa ciddi zarara bilinçli
olarak neden olacak nitelikteki diğer benzeri insanlık dışı eylemler.
2. 1. paragrafın amaçları bakımından:
(a) “Herhangi bir sivil topluluğa karşı saldırı”, böyle bir saldırıyı
yapmaya yönelik bir örgüt veya devlet politikasının uzantısı veya daha
ileri götürülmesi olarak 1. paragrafta bahsedilen herhangi bir sivil
topluluğa karşı eylemlerin birçok kereler yapılması anlamına gelir;
(b) “Toplu yok etme”, bir topluluğun bir bölümünü ortadan kaldırmak amacıyla, yiyecek ve ilaca ulaşmayı zorlaştırmanın yanısıra yaşam
koşullarını bilerek kötüleştirmeyi içerir;
(c) “Köle etme”, kadın ve çocuklar başta olmak üzere bir kişi
üzerinde sahiplik hakkına dayalı yetkilerini, kaçakçılık dahil kullanma
anlamına gelir;
30
(d) “Halkın sürülmesi veya zorla nakli”, uluslararası hukukun izin
vermediği bir şekilde belli bir yerde yasal olarak ikamet eden insanların
sürülmesi veya başka zorlayıcı fiillerle istek dışı yer değiştirmeleri
anlamına gelir;
(e) “İşkence”, yasal yaptırımlardan kaynaklanan, kaza eseri veya
kalıtsal acı ve ızdırap hariç, sanığın elinde veya kontrolü altında bulunan
bir kişinin fiziksel veya manen büyük acı ve ızdırap çekmesini bilinçli
olarak sağlamak anlamına gelir;
(f) “Hamileliğe zorlama”, uluslararası hukukun ciddi bir şekilde
ihlali veya bir topluluğun etnik kompozisyonunu değiştirme amacıyla bir
kadının arzusu hilafına zorla hamile bırakılması anlamına gelir; ancak
bu tanım hiçbir şekilde hamileliğe ilişkin ulusal yasaları etkileyecek
şekilde yorumlanmaz.
(g) “Zulmetme”, grubun veya topluluğun kimliğinden dolayı
uluslararası hukuka aykırı olarak temel haklarından bilerek ve ağır bir
şekilde mahrum bırakılması anlamına gelir;
(h) “Irk ayrımcılığı (apartheid)”, bir ırkın başka bir ırk grubu veya
grupları üzerinde sistematik hâkimiyet ve baskı rejimi çerçevesinde ve bu
rejimi koruma amacıyla işlenen ve 1. paragrafta sözü edilen insanlık dışı
fiiller anlamına gelir;
(i) “Kaybolan şahıslar”, bir devlet ya da politik örgüt tarafından
veya onların yetkisi, desteği ve bilgisi dahilinde şahısların tutuklanması,
hapse konulması veya kaçırılmasını takiben şahısların uzun bir süre
kanun korumasından uzak tutulması amacıyla bu şahısların nerede
oldukları ve gelecekleri hakkında bilgi vermeyi ve özgürlüklerinden
yoksun bırakıldıklarını teyid etmeyi red etme anlamına gelir.
3. Bu statünün amacına uygun olarak “cinsiyet” kadın ve erkek
olmak iki cinsiyeti kapsamaktadır. “Cinsiyet” terimi yukarıdakinden
başka anlam taşımamaktadır. "
h) Savaş suçları ise, 8. Maddede düzenlenmektedir. Bu hükümler;
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Divanının 3. Maddesi ile kısmen de
2. Maddesini ilgilendirmektedir. Savaş suçları bakımından siyasi bir
çerçevede veya planda izlenen suçlar bakımından ya da bunların yaygın
bir şekilde işlenmesi durumunda Uluslararası Ceza Divanı yetkili olmaktadır.
8. Madde de, uluslararası silahlı çatışma ile uluslararası olmayan
çatışmalar sırasında işlenen suçlar bakımından bir ayrım yapılmaktadır.
31
Uluslararası suçlar içinde savaş suçları çok eskiden beri tanımlanıp kabul
edilen suç türleridir. Bunların büyük bir kısmı daha önce 1903 tarihli
Lahey sözleşmesi ve Kızılhaç örgütünün gayretleriyle yapılan 1949 tarihli Cenevre Antlaşmalarında ve 1954 tarihli ek protokollerde tanımlanmıştır41. Buna karşılık Uluslararası Ceza Divanı Statüsünde kabul edilen
tanım daha sınırlı bir tanımdır.
8. Maddede ele alınan savaş suçlarının kurucu unsurlarının mahkemece yorumlanıp uygulanacağı 9. Maddede belirtilmektedir. Buna
göre " Savaş Suçları:
1. Bir plan veya politikanın parçası olarak ya da bu tür suçların
geniş çapta işlenmesinin parçası olarak yapılması başta olmak üzere bu
Divanın savaş suçları üzerinde yargı yetkisi vardır.
2. Bu statünün amacına uygun olarak “savaş suçları”aşağıdaki
anlamları taşır.
(a) 12 Ağustos 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ciddi şekilde ihlali,
diğer bir ifadeyle ilgili Cenevre Sözleşmesinin hükümleriyle korunan
şahıslara ve mallara karşı aşağıdaki fiiller:
(i) Kasten öldürme;
(ii) Biyolojik deneyler dahil işkence veya insanlık dışı muamele;
(iii) İnsan vücuduna veya sağlığına isteyerek büyük acı verme veya
ciddi yaralanmaya neden olma;
(iv) Askerî gereklilik olmadan yasadışı ve keyfi olarak malların
yaygın yok edilmesi veya sahiplenilmesi;
(v) Bir savaş esirinin veya diğer koruma altındaki şahsın düşman
devlet silahlı kuvvetlerinde hizmet etmeye zorlanması;
(vi) Bir savaş esirinin veya diğer koruma altındaki şahsın bilinçli
olarak adil ve normal yargılanmadan yoksun bırakılması;
(vii) Hukuka aykırı biçimde sürgün veya nakletme veya hapsetme;
(viii) Rehine alınması;
41
Bunları esas alan hukuk dalına da insancıl hukuk denilmekte ve son yıllarda
bu alanda birçok yayın yapılmaktadır. Bkz. BELANGER Michel, Droit
international humanitaire, Ed. Gualino (LGDJ), Paris, 2002, 150 p. ; DARRE
Eric, Droit international humanitaire, http://www.diplomatiejudiciaire.com/
Sommaire G.htm . Ayrıca bugüne kadar tüm dünyada insancıl hukukun
ihlalinden yargılanan tüm kişilerin isim ve yargılama durumları hakkında bkz.
32
b) Mevcut kurulu uluslararası hukuk çerçevesinde uluslararası savaş
hukukuna uygulanabilir diğer ciddi yasa ve geleneklerin aşağıdaki fiiller
ile ihlal edilmesi:
(i) Çarpışmalarda doğrudan yer almayan sivillere karşı veya sivil
nüfusa karşı bilerek saldırı düzenlenmesi;
(ii) Askerî olmayan, yani askerî amaç taşımayan sivil nesnelere
bilerek saldırı düzenlenmesi;
(iii) Savaş hukuku altındaki sivillere ve sivil nesnelere sağlanan
korumadan yararlanmakta oldukları sürece Birleşmiş Milletler Yasasına
uygun olarak barış gücü veya insani yardım ile görevli personele, tesislere, malzemeye birliklere ve araçlara bilerek saldırı düzenlenmesi;
(iv) Beklenen somut ve doğrudan askerî avantajlara oranla aşırı
olacak şekilde sivillerin yaralanmasına veya ölmesine veya sivil nesnelerin zarar görmesine yol açacağı, geniş çapta, uzun vadeli ve ağır biçimde
doğal çevreye zarar vereceğinin bilincinde olarak saldırı başlatılması;
(v) Savunmasız veya askerî hedef oluşturmayan kentlerin, köylerin,
yerleşim yerleri ve binaların bombalanması veya herhangi bir araçla
saldırılması;
(vi) Silahını bırakmış, kendisini savunma araçlarından yoksun ve
isteğiyle teslim olmuş bir askerî öldürme veya yaralama;
(vii) Silah bırakma bayrağını, Birleşmiş Milletlerin veya düşman
bayrağını, askerî rütbelerini ve üniformalarını, ayrıca Cenevre sözleşmelerinin ayırt edici amblemlerini uygunsuz şekilde kullanarak ölüme veya
ciddi yaralanmaya sebebiyet verme;
(viii) İşgal eden devletin kendi sivil halkının bir bölümünü işgal
ettiği topraklara doğrudan veya dolaylı olarak nakletmesi veya işgal
edilen topraklardaki halkın tamamının veya bir kısmının devlet sınırları
içinde veya dışında sürülmesi veya nakli;
(ix) Askerî amaçlı olmaması koşuluyla dini, eğitim, sanat, bilim veya
hayır amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi eserlere, hastanelere ve
hasta ve yaralıların toplandığı yerlere bilerek saldırı düzenlenmesi;
(x) Karşı tarafın yönetimi altında bulunan kişilerin, tıbbi, diş veya
hastane tedavi gerekliliği olmadan çıkarlarına aykırı şekilde ölümüne
yolaçabilecek veya sağlığını ciddi tehlikeye düşürebilecek tıbbi veya
bilimsel deneylere tabi tutulması veya fiziksel sakatlanmaya maruz
bırakılması;
33
(xi) Düşman devlet ya da orduya bağlı bireylerin kahpece öldürülmesi veya yaralanması;
(xii) Savaş esirlerine ölüm affı verilmeyeceğini ilan etme; (karşı
tarafta canlı bırakılmayacağını ilan etme)
(xiii) Kesin askerî gereklilik dışında düşman mallarının imha edilmesi veya el konulması;
(xiv) Düşman uyruklu kişilerin mahkemelerdeki talep ve haklarının
ortadan kaldırıldığını, askıya alındığını veya kabul edilemez olduğunu
ilan etme;
(xv) Düşman taraf vatandaşlarını savaş başlamadan önce ordu
mensubu olsalar bile, kendi devletlerine karşı savaş harekatlarında yer
almaya zorlama;
(xvi) Saldırı sonucu ele geçirilse dahi bir kasabayı ya da yeri talan
etme;
(xvii) Zehir veya zehirli silahların kullanılması;
(xviii) Asfeksi (oksijensiz bırakma), zehirli veya diğer gazlar ve
benzer sıvı, malzeme veya cihazlar kullanılması;
(xix) Çekirdeği tam kapatmayan veya yararak ayrılan mermiler gibi
insan
vücuduna kolayca giren veya vücutta parçalanan mermi
kullanılması;
(xx) Gereksiz yaralanmaya veya ıstıraba yol açan veya 121 ve 123.
maddeler hükümlerine uygun olarak bu statüye bir ek şeklinde ilave
edilmesi ve geniş yasaklamaya tabi olması halinde, kendiliğinden ve
ayrım yapmadan savaş hukuku ihlalleri oluşturan silah, mermi, malzeme
veya savaş yöntemleri kullanılması;
(xxi) İnsan onuruna hakaret eden, özellikle aşağılayan ve kötüleyen
davranışlar;
(xxii) 7.maddenin 2(f) fıkrasında tanımlandığı gibi ırza geçme, cinsel
köleleştirme, fahişeliğe zorlama, hamileliğe zorlama, kısırlaştırmaya
zorlama veya Cenevre Sözleşmelerini ciddi şekilde ihlal eden diğer cinsel
şiddete başvurulması;
(xxiii) Bir sivil veya diğer koruma altındaki kişinin mevcudiyetinin,
belli noktaları, alanları veya askerî kuvvetleri askerî harekatlardan uzak
tutmak amacıyla kullanılması;
(xxiv) Uluslararası hukuka uygun Cenevre Sözleşmelerinin ayırt
edici amblemlerini kullanarak, binalara, malzemeye, sağlık ve ulaşım
birimlerine bilerek saldırı düzenlenmesi;
34
(xxv) Cenevre Sözleşmeleri ile sağlanan yardım malzemelerini
bilerek engelleme dahil yaşamları için vazgeçilmez maddelerden yoksun
bırakarak sivillerin aç bırakılmasının bir savaş yöntemi olarak
kullanılması;
(xxvi) 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağırılması ve askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması;
(c) Uluslararası nitelik taşımayan bir silahlı çatışmada, 12 Ağustos
1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesinin ciddi ihlalleri, yani,
silahlarını bırakmış silahlı kuvvetler mensupları ve hastalık, yaralanma,
gözaltı veya herhangi bir başka nedenle savaş dışı kalmış olanlar dahil
çatışmalarda aktif olarak yer almayan kişilere karşı işlenen aşağıdaki
fiiller:
(i) Yaşam hakkına ve kişiye karşı şiddet, özellikle her türlü öldürme,
sakat bırakma, acımasız muamele ve işkence;
(ii) İnsan onuruna hakaret eden, özellikle aşağılayan ve kötüleyen
davranışlar;
(iii) Rehine alınması;
(iv) Düzenli ve gerekliliği genel kabul görmüş yargısal garantileri
sağlayan bir mahkeme kararı olamadan cezalandırma ve infaz;
(d) 2 (c) fıkrası uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara
uygulanır ve dolayısıyla gösteriler, münferit ve zaman zaman meydana
gelen şiddet hareketleri veya benzer nitelikte diğer fiiller gibi iç
karışıklıklar ve gerginliklere uygulanmaz.
(e) Mevcut uluslararası hukuk çerçevesinde uluslararası savaş
hukukuna uygulanabilir uluslararası nitelikte olmayan diğer yasa ve
geleneklerin aşağıdaki fiiller ile ağır biçimde ihlal edilmesi:
(i) Çarpışmalarda doğrudan yer almayan sivillere karşı veya sivil
nüfusa karşı bilerek saldırı düzenlenmesi;
(ii) Uluslararası hukuka uygun Cenevre Sözleşmelerinin ayırt edici
amblemlerini kullanan personele, malzemeye, tıbbi birimlere ve ulaşıma
bilerek saldırı düzenlenmesi;
(iii) Savaş hukuku altındaki sivillere ve sivil nesnelere koruma sağlamakla yükümlü oldukları sürece Birleşmiş Milletler Yasasına uygun
olarak barış gücü olarak veya insani yardım ile görevli personele,
tesislere, malzemeye, birliklere ve araçlara bilerek saldırı düzenlenmesi;
35
(iv) Askerî amaçlı olmaması koşuluyla dini, eğitim, sanat, bilim veya
hayır amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi eserlere, hastanelere ve
hasta ve yaralıların toplandığı yerlere bilerek saldırı düzenlenmesi;
(v) Saldırı sonucu ele geçirilse dahi bir kenti ya da yeri talan etme;
(vi) 7. maddenin 2 (f) fıkrasında tanımlandığı gibi ırza geçme, cinsel
köleleştirme, fahişeliğe zorlama, hamileliğe zorlama, kısırlaştırmaya
zorlama, veya Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesini ciddi şekilde
ihlal eden diğer cinsel şiddete başvurulması;
(vii) 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağırılması ve askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması;
(viii) Çatışmadan kaynaklanan nedenlerden dolayı, sivillerin güvenliği veya askerî nedenler gerektirmedikçe sivillerin yer değiştirilmesi
talimatı verilmesi;
(ix) Karşıt tarafın savaşanlarını kahpece öldürme veya yaralama;
(x) Savaş esirlerine ölüm affı verilmeyeceğini ilan etme; (savaşta
canlı bırakılmayacağını ilan etme)
(xi) Karşı tarafın yönetimi altında bulunan kişilerin, tıbbi, diş veya
hastane tedavi gerekliliği olmadan çıkarlarına aykırı ve ölüm veya ciddi
sağlık tehlikesi yaratacak şekilde tıbbi veya bilimsel deneylere tabi
tutulması veya fiziksel sakatlanmaya maruz bırakılması;
(xii) Askerî gereklilik dışında karşıt tarafın mallarının imha edilmesi
veya el konulması;
(f) 2 (e) fıkrası uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara
uygulanır ve dolayısıyla gösteriler, münferit ve zaman zaman meydana
gelen şiddet hareketleri veya benzer nitelikte diğer fiiller gibi iç karışıklıklar ve gerginliklere uygulanmaz. Bir devletin toprakları içinde hükümet kurumları ile organize silahlı gruplar arasında veya bu gruplar
arasında uzun süreli silahlı çatışma meydana gelirse uygulanır.
3. 2 (c) ve (d) fıkralarındaki hiçbir hüküm bir hükümetin devlette
kanun ve düzeni sürdürme, yeniden kurma veya devletin birliğini ve
toprak bütünlüğünü tüm yasal araçlarla koruma sorumluluğuna etki
etmez."
Bu suçlar, failin bir saldırıyı bilerek suçu işlediği kanıtlandığı
takdirde insanlığa karşı suç işlemiş sayılacaktır. Nitekim fiil, sivil halka
dönük bir saldırı niteliğinde ise insanlığa karşı suç söz konusu olur.
ı) Bu antlaşma, esas itibariyle antlaşmaya taraf devletlere uygulanmakla birlikte (m. 12/1-2), antlaşmaya taraf olmayan bir devletin, bu
36
suçların kovuşturulması bakımından mahkemeyi yetkili kılması,
mahkeme kalemine yapacağı bir beyan ile mümkün olabilecektir (m.
12/3)42.
Bu mahkeme üç durumda yetkilidir. Bunlar
(a) 14. maddeye uygun olarak bir taraf devlet tarafından Divan
savcısına yapılan başvuru üzerine bir veya birden fazla suçun işlenmiş
olduğu izlenimini doğması (m. 13-a);
(b) Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin, Birleşmiş Milletler
Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir karar alarak, olayı Uluslararası
Ceza Divanı savcılığına intikal ettirmesi (m. 13-b). Bu durumda
Uluslararası Ceza Divanı, Statüye taraf olmayan bir devlet bakımından
özel görevli (ad hoc) bir mahkeme gibi bu davaya bakar43. Güvenlik
Konseyinin Uluslararası Ceza Divanına başvurma imkânı ise, Sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden başlamıştır.
(c) 15. maddeye uygun olarak bir suçun işlendiğine dair Savcı
tarafından re’sen soruşturma başlatılması halleridir.
Burada dikkat çekici önemli bir nokta, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin tutumu ile ilgili olacaktır. Şayet sözleşmeyi onaylamayan
7 devletten ikisi olan ABD ve Çin görüş değiştirerek diğer üye devletlerle
birlikte, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi olarak alacakları bir
kararla Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir olayı
42
12.maddeye göre yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin ön koşulları şunlardır:
1. Bir Devlet, bu Statüye taraf olmakla, 5. maddede bahis konusu suçlarla ilgili
olarak Divanın yargı yetkisini kabul etmiş olur.
2. Aşağıdaki devletlerden bir veya daha fazlası Statüye taraf ise veya 3. fıkraya
uygun olarak Divanın yargı yetkisini tanımış ise, Divan 13. maddenin (a) veya
(c) bentleri ile ilgili olarak yargı yetkisini kullanabilir:
(a) Sorun olan olayın ülkesinde meydana geldiği devlet veya suç bir uçak veya
gemide işlenmiş ise gemi veya uçağın kayıtlı olduğu devlet;
(b) Suçlanan kişinin vatandaşı olduğu devlet.
3. Bu Statüye taraf olmayan devletin 2.fıkraya göre kabulü aranıyorsa, o
devlet Divan Yazı İşleri Bürosuna sunacağı bir deklarasyon ile suç konusu
olayla ilgili olarak Divanın yargı yetkisini kabul edebilir. Kabul eden devlet 9.
Bölüme uygun olarak gecikmeksizin veya istisna tanımaksızın Divan ile işbirliği
yapacaktır.
43
Bkz. BROMHALL Bruce (Trad. Par BONNEAU Karine), agm, s. 69.
37
Uluslararası Ceza Divanı savcılığına intikal ettirir ve bunu yaparken de
Birleşmiş Milletler üyesi tüm devletlerin bu mahkemenin statüsünde
öngörülen suçlarla ilgisinden ve sözleşmeyi onaylama durumlarından
bağımsız olarak Uluslararası Ceza Divanı ile işbirliği yapmalarına karar
verirse, gerek sözleşmedeki maddi kurallar ve gerekse işbirliği kuralları
tüm Birleşmiş Milletler üyesi devletlere uygulanacaktır44. Ancak
ABD’nin bugünkü tavrı, böyle bir işbirliğine uygun düşmediği gibi,
aksine 6.5.2002 tarihinden beri ABD, bu Statüye attığı imza ile bağlı
olmadığını BM Genel Sekreterine resmen bildirmiştir. Ayrıca ABD,
Doğu Timur’da BM bünyesinde barışı sağlamakla görevli askerleri için
yargı bağışıklığı sağlamış, ardından Kosova’daki barış gücü görevi
vesilesiyle 12 Temmuz 2002 tarihli ve 1422 sayılı Güvenlik Konseyi
kararı ile de Birleşmiş Milletler Örgütü’nün barışı koruma güçleri ile
Divanın Statüsüne taraf olmayan ülkelerin diğer memurlarının bir yıl
süreyle Divan’ın yargı yetkisinden muaf tutulmasını sağlamıştır.
ABD’nin önümüzdeki yıl Statünün 98. maddesini işleterek, bir yandan
SOFA (Silahlı Kuvvetlerin Statüsüne Dair Anlaşmalar) gibi mevcut
anlaşmalar yanında çeşitli ülkelerle yapmakta olduğu ikili anlaşmalarla
Amerikan vatandaşlarının Divan’a teslimini engellemeye çalışmaktadır45.
Zira anılan madde dokunulmazlığın kaldırılması ve teslim olmaya razı
olma konusunda işbirliğinin sağlanamaması halinde teslim talebinde
bulunmamayı düzenlemektedir46. Bununla birlikte, bu durum kişilere bir
44
Bkz. DAVID Eric, adıgeçen ders notu (Eléments de Droit pénal international),
n° 12.130 .
45
Bkz. TONBAY Esti, Les Etats-Unis lance une campagne pour l’impunité,
Moniteur de la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s. 3 ve 15
46
Anılan madde şöyledir : Dokunulmazlığın kaldırılması ve teslim olmaya razı
olma konusunda işbirliği
1. Divan, teslim etme veya yardım etme talebiyle ilgili işlemleri, talep edilen
devletin üçüncü bir devletin malı veya uyruğunun diplomatik dokunulmazlığı
konusunda uluslararası hukuka uygun yükümlülüklerine aykırı hareket etmesini
gerektiriyorsa ve Divan, üçüncü devletten dokunulmazlığın kaldırılması
konusunda işbirliği elde etmemiş ise devam ettirmez.
2. Divan, teslim etme talebiyle ilgili işlemleri, talep edilen devletin Divana şahsı
teslim etmesi istenen devletin rızasını gerektiren uluslararası yükümlülüklerine
aykırı davranmasını gerektiriyorsa ve Divan gönderen devletin teslim etmeyi
kabul etme konusunda işbirliğini elde etmemiş ise, devam ettirmez.
38
yargı bağışıklığı sağlamamakta ve Divan anılan kişinin ulusal yargı
önüne çıkarılıp çıkarılmadığını araştıracaktır. Gerçekten Statünün 27.
Maddesi "Bu Statü resmi ünvan ayırımı yapılmadan herkese eşit şekilde
uygulanacaktır. Özellikle devlet veya hükümet başkanı, hükümet veya
parlamento üyesi, seçilmiş bir temsilci veya bir hükümet memuru hiçbir
şekilde bu Statü altında cezai sorumluluktan muaf tutulamaz veya resmi
unvan cezanın azaltılması için bir neden teşkil etmez.
2. Bir şahsın resmi ünvanıyla bağlantılı bağışıklık veya usul
kuralları, ulusal veya uluslararası hukuk altında olsun veya olmasın,
Divanın böyle bir şahıs üzerinde yargı yetkisini kullanmasını engellemez.
" şeklinde açıkça resmi ünvan ile ilişki kurulmaması yönünde düzenleme
getirmesine rağmen, ABD 98. Maddeyi amacından öte bir biçimde
kullanmayı hedeflemektedir.
i) Statüde düzenlenen Savcılık örgütü ise, Uluslararası Ceza
Divanının bünyesinde hiç bir makamdan emir ve talimat almayan
bağımsız bir organ olup, Üye Devletler Meclisi tarafından üye tam
sayısının yarıdan bir fazlasının gizli oyu ile seçilen bir savcı ile bu
savcının her boş kadro için belirleyeceği üç aday arasından aynı şekilde
Üye Devletler Meclisi tarafından seçilen savcı yardımcılarından oluşur
(m. 42/1-4). Savcı ve savcı yardımcıları seçim sırasında daha kısa bir
süre için seçilmemişlerse, görev süreleri 9 yıl olup, tekrar seçilebilirler
(m. 42/4). Divan Başkanlığı, savcı veya savcı yardımcısından belli bir
davadaki görevini bir diğerine devretmesini isteyebilir (m. 42/6).
Savcı veya savcı yardımcıları tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek
faaliyetlerden kaçınmak zorunda olup (m. 42/5), tarafsızlıklarını şüpheye
düşürecek veya bu görev öncesi müdahalede bulundukları bir davadan
çekilmek zorundadırlar (m. 42/7). Ayrıca savcı veya savcı yardımcılarının reddi istinaf mahkemesince karara bağlanır (m. 42/8). Savcı,
çocuklara karşı işlenen şiddet, cinsel taciz gibi çeşitli uzmanlık gerektiren
bazı hukuki konularda, danışmanlar atayabilir (m. 42/9). Divan’ın en
önemli organı olan Savcılık makamı için ise, Uluslararası Ceza Divanı
Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı Yardımcısının Seçimine ve Atanması
Usulüne İlişkin Üye Devletler Meclisinin Geçici Kararı
39
(PCNICC/2002/2, Annexe XII) çerçevesinde aday çıkmadığından seçimi
için ek süre tanınmıştır47.
l) Suçun işlendiğini haber alma ve kovuşturma konusunda savcıya
birçok görev düşmektedir (m. 53-61). Bunlar Eski Yugoslavya
Uluslararası Ceza Mahkemesi savcısının görevleriyle benzerlik arz
etmektedir. Savcının yetkileri ise, 15. Maddede düzenlenmiştir. Buna
göre, savcı kendiliğinden mahkemenin görev alanına giren suçlar bakımından elde ettiği bilgilerle gerekli ön soruşturmayı yapar, bilgilerin
doğruluğunu araştırabilir, bunun için uluslararası hukuk kişileri başta
olmak üzere tüm güvenilir kaynaklardan bilgi isteyebilir48.
Savcıya tanınan bu geniş serbestiye dolaylı da olsa bazı
sınırlamalar getirilmiştir. Nitekim, BM Güvenlik Konseyi BM Şartının
VII. Bölümü çerçevesinde bir karar alması halinde, bu kararı izleyen 12
ay süreyle Uluslararası Ceza Divanında ne soruşturma ne de yargılama
yapılamaz, bu karar BM Güvenlik Konseyi tarafından aynı şekilde
yenilenebilir (m. 16).
Savcının soruşturma açması, sadece kendiliğinden değil, üye
devletlerden birinin istemi üzerine de olabileceği gibi (m.13/a-14), BM
Güvenlik Konseyinin BM Şartının VII. Bölümü çerçevesinde bir veya
birden çok suçun işlenmesi ihtimalini dikkate alarak soruşturma açılması
için konuyu savcıya intikal ettirmesi halinde de söz konusu olur (m.
13/b)49.
Savcı maddi gerçeği arar, bu yüzden sanığın suçluluğunu
kanıtlayacak bilgi ve belgeler kadar, suçsuzluğunu kanıtlayacak bilgi ve
belgeleri de toplar (m. 54/a).
Savcının vereceği takipsizlik kararı Divan tarafından re’sen
incelenebileceği gibi (m. 53/3b), başvuruyu yapan devletin veya BM
47
Bkz. SPEES Pam, L’Assemblée adopte les procédures de vote, Moniteur de
la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s.5
48
Bu çerçevede hükûmetler dışı örgütlerin savcıya yardımı ve dolayısıyla bu
antlaşmanın işleyişini güçlendirme konusunda etkinliğine özel bir önem
verilmiştir. Zira anılan maddeye göre (m. 15/2), savcı aldığı bilgilerin
doğruluğunu araştırırken, başta devletler ve BM Örgütünün organları olmak
üzere, hükûmetler dışı örgütlerle diğer güvenilir kaynakların bilgisine de
başvurmak zorundadır, bu konuda bkz. SUR Serge, agm, s. 37-38.
49
Bu son durumda, suç yeri ülkesinin veya failin uyruğunda bulunduğu ülkenin
antlaşmaya taraf olup olmaması önemli değildir.
40
Şartının VII. Bölümü çerçevesinde yaptığı başvuru nedeniyle Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyinin itirazı üzerine de takipsizlik kararı Divan
tarafından incelenir (m. 53/3).
Divanın ön soruşturma dairesi önüne sanığın ilk çıkarılmasından
itibaren makul bir süre geçmesinden sonra, müdafie delil durumu bildirilerek, savcının sanığa ilişkin isnatları sunulan delillerin ışığında bu daire
tarafından tek tek incelenerek, sanığın ilk derece mahkemesi önünde
yargılanıp yargılanmamasına ve hangi isnatlardan dolayı yargılanması
gerektiğine karar verilir (m. 61).
m) Uluslararası Ceza Divanı ise, 18 hâkimden oluşur, fakat bu
sayı, Divan Başkanının Divan adına yapacağı gerekçeli bir öneri üzerine,
Üye Devletler Meclisi tarafından üçte iki çoğunluk kararıyla arttırılıp,
daha sonraki toplantıda yeni hâkimler seçilebileceği gibi, Divanın iş
hacmi gerekli kılıyorsa, Divan Başkanının önerisi üzerine, aynı yöntemle
hâkim sayısı indirilebilir; ancak bu azaltma sonucu hâkim sayısı 18
hâkimin altına düşemez ve bu indirim, süreleri dolan hâkimlerin yerine
yenileri seçilmeyerek tedricen gerçekleştirilir (m. 36).
Hâkimlerin ceza hukuku veya uluslararası hukuk alanında (ve bu
son durumda) özellikle insancıl hukuk ve insan hakları uygulamasında
bulunmuş olmaları şartı aranmış ve seçimin uzmanlık alanlarına göre A
ve B listeleri halinde yapılması ve ceza hukuku uzmanları ile ilgili A
listesinden ilk seçimde 9, uluslararası hukuk uzmanları ile ilgili B
listesinden ilk seçimde 5 üyenin seçilmesi kalan üyelikler için ise, aynı
oran dikkate alınarak seçilmesi esası kabul edilmiştir (m. 36/3 ve 5).
Uluslararası Ceza Divanı Hâkimlerinin, Savcısının ve Savcı
Yardımcısının Seçimine ve Atanması Usulüne İlişkin Üye Devletler
Meclisinin Geçici Kararı (PCNICC/2002/2, Annexe XII), Statüde yer
alan düzenlemeye açıklık getirerek, bölge, uzmanlık ve cinsiyet konularında bir denge kurmayı hedeflemektedir50. Yukarıda da vurguladığımız
üzere (no 7), 30 Kasım 2002 itibariyle 10 kadın, 35 erkek aday olmak
üzere toplam 45 aday belirlenmiştir. Seçim 3-7 Şubat 2003 de Üye
Devletler Meclisi tarafından yapılacaktır 51.
50
Bkz. SPEES Pam, L’Assemblée adopte les procédures de vote, Moniteur de
la Cour Pénale Internationale, septembre 2002, n° 23, s.5
51
Bkz. European Newsletter # 28, Coalition for the International Criminal Court,
November-December 2002.
41
n) Uluslararası Ceza Divanı, on sekiz yaşından küçük olmayan
(m. 26) gerçek kişileri yargılar (m. 25). Bu yüzden devlet başkanları
dahil, hiç kimse için ve bu arada hiçbir üst düzey görevlisi bakımından
yargı bağışıklığı söz konusu olamaz52. Nitekim bir devlet kovuşturma
yapma arzu ve isteğini göstermez veya bu konuda sessiz kalırsa
Uluslararası Ceza Divanında açılan davada bu mahkemenin antlaşmanın
1. Maddesine göre, ulusal mahkemelerin tamamlayıcısı bir mahkeme
konumunda olduğundan bahisle devlet olarak sahip olduğu öncelikli
yargılama yetkisini ileri süremez (m. 17-a). Buna karşılık devletin
uluslararası hukuktan doğan Mahkemenin görevine giren suçlarda failin
fiilini kasten işlemesi halinde sorumlu olacağı kabul edilmiş olup (m.
30), cezai sorumluluğu kaldıran haller ayrıca belirtilmiştir (m. 31).
o) Uluslararası Ceza Divanının görevine giren suçların unsurlarının tanımının resmen yapılarak mahkemenin yapacağı yoruma yardımcı
olması öngörülmüş olup (m. 9), bu görev Üye Devletler Meclisi
tarafından üçte iki çoğunluk kararıyla gerçekleştirilecektir. Ayrıca bu
suçlarda zaman aşımının işlememesi kuralı benimsendiği gibi, suçta ve
cezada kanunilik prensibi (m. 23) kabul edilerek kıyas yasaklanmış ve
antlaşmada öngörülen cezalardan başka ceza verilmemesi ilkesi geçerli
kılınmıştır. Bunun sonucu olarak, kuralların zaman itibariyle uygulanmasında antlaşmanın yürürlüğe girmesinden önceki fiiller Divanın görev
alanı dışında bırakılırken (m. 11), yargılama sırasında antlaşmada yapılacak değişiklerde ise, eski ve yeni kuraldan sanığın lehine olan kuralın
uygulanması esas alınmıştır (m. 24).
ö) Gıyabi yargılamanın kabul edilmediği bu sistemde, fail,
yargılamayı sürekli sabote etmesi nedeniyle hakkında alınan karar hariç,
duruşmalarda hazır bulunmak zorundadır (m. 63). Yargılamanın sanık
haklarına saygılı olması ve tanıklar ile mağduru koruyacak şekilde yürütülmesi gerekir (m. 64).
p) İddianamede yer alan suçlamayı failin kabul edip etmemesine
göre yargılamanın görülüş şekli Anglosakson sisteminden farklı karma
bir yaklaşımla ele alınmıştır. Sanığın suçlamayı kabul etmesi halinde
mahkeme duruşma açmadan karar verebilir. Fakat sanığın suçunu samimi
olarak itiraf etmesinin doğuracağı sonuçların neler olacağını itiraftan
52
Bu konuda Fransa’da ortaya çıkan gelişmeler hakkında yukarıda da
değinildiği üzere bkz. GENEVOIS Bruno, agm, s. 285.
42
önce anlamasını sağlayacak koşulları ve avukatıyla görüşmesini Divanın
sağlaması öngörülmüştür (m. 65). Savcılıkla savunma makamı arasında
pazarlığı önlemek için Divan, iddia ve savunma makamları arasındaki
hiçbir isnat değişikliği ve itiraf ya da verilecek ceza konusuyla kendisini
bağlı kabul etmediği gibi, failin suçlamayı kabul etmesi halinde dahi,
Divan tatmin olmazsa normal yargılama usulüne göre duruşma açılmasını ve ek deliller sunmasını kararlaştırabilir53.
r) Divan önündeki yargılamada bir devlet bilgilerin açıklanmasının ulusal güvenliğini tehlikeye düşürme ihtimali bulunması halinde
müdahalede bulunma hakkına sahip olup (m.72/1), devlet, savcı, müdafi
ve yetkili dava dairesi, istemi değiştirmek, istenen bilgileri başka bir
kaynaktan sağlamak, tamamı yerine özetini vermek ya da gizliliği korumak veya gizli celse yapmak gibi yöntemlerle bu sorunu çözmek zorundadır (m.72/5).
s) İlk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf kanun yolu
öngörülmüştür (m. 81). Gıyabi yargılamanın kabul edilmediği bu sistemde, fail, yargılamayı sürekli sabote etmesi nedeniyle alınan karar hariç,
duruşmalarda hazır bulunmak zorundadır (m. 63). Yargılamanın sanık
haklarına saygılı olması ve tanıklar ile mağduru koruyacak şekilde
yürütülmesi gerekir (m. 64). Sözleşme, sanığın haklarını adil yargılama
gereklerine uygun şekilde güvence altına almıştır (m. 66-67).
ş) Uluslararası Ceza Divanının görevine giren suçlarda, gerek ön
soruşturma ve gerekse son soruşturma (yargılama) aşamalarında, devletler, Divan ile en geniş şekilde işbirliği yapma yükümlülüğü üstlenmişlerdir (m. 86). Üye devletlerin tüm makamları, Divan tarafından istenen
bilgilerin gizliliğine riayet etmek zorunda olup (m. 87/3), bu yüzden her
devletin tam bir işbirliği sağlamak için ulusal mevzuatında gerekli
düzenlemeleri yapması gerekmektedir (m. 88). Divan, hükümetler arası
örgütlerden de her türlü bilgi ve belgeyi isteyebileceği gibi (m. 87/6), üye
olmayan devletleri de işbirliğine davet edebilir (m. 87/5). Tanık ve
mağdurların korunmasını güvence altına almak konusunda ise, gerekli
önlemleri Divan kendisi alır (m. 87/4). Divanın, sunduğu delilleri dikkate
alarak savcının istemini uygun bulması halinde, bir devletten şüpheliyi
yakalayıp kendisine teslim etme kararı alabilir (m. 58). Üye devletler bu
kararlara uymak ve ilgili kişileri teslim etmek zorundadırlar (m. 89).
53
Bkz. BROMHALL Bruce (Trad. Par BONNEAU Karine), agm, s. 77-78.
43
Böylece Divan Statüsü, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi
ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Statülerinde olduğu gibi, iki
devlet arasındaki suçluların iadesinden farklı bir durum olduğunu
vurgulamak için iade yerine Divan ile ilgili olarak açıkça teslim etme
deyimini kullanmıştır (m. 102). Bu yüzden, istem halinde, Divana,
vatandaş da dahil tüm istenen kişiler teslim edilecektir (m. 89). Ancak
Divan tarafından yapılan ülkede görevli yabancı diplomatlar veya üçüncü
devletlerle ilgili teslim veya yardım istemi konusunda önceden ilgili
devletten izin alınmadıkça, uluslararası hukuka uygun düşmeyen bu tür
istemler yerine getirilmez (m. 88). Bir devletin bir suçluya ilişkin iade
istemi ile Divanın teslim istemi aynı zamana rastlarsa, Divanın istemine
öncelik verilmesi gerekir (m. 90).
t) Mahkeme, failin fiili işlediği kanaatine ulaşması halinde, suçun
ağırlığı, failin kişisel durumu gibi gerekçelerle Yargılama Usul ve Delil
Yönetmeliğine göre cezayı belirler (m. 78)54. Verilebilecek cezalar 77.
Maddede düzenlenmiş olup, bunlar, 30 yıla kadar hapis (m. 77/a), fiilin
özel ağırlığı ile failin kişisel durumunun haklı göstermesi halinde ömür
boyu hapis (m. 77/b) cezaları olup, bu cezalara Yargılama Usul ve Delil
Yönetmeliğinde öngörülen ölçütlere göre belirlenecek bir para cezası (m.
77/2a) ile iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarına zarara vermemek kaydıyla
cürümden doğrudan veya dolaylı olarak sağlanan menfaat, mal ve
sermayenin müsaderesi eklenebilir (m.77/2a).
u) Öte yandan, bu antlaşmanın değiştirilmesi de güçleştirilmiş,
yürürlüğe girmesinden itibaren belli bir süre geçmesi şartına bağlanmıştır. Buna göre, antlaşmanın yürürlüğe girmesini izleyen ilk yedi yıl
boyunca sözleşmede herhangi bir değişiklik söz konusu olmayacak ve
sadece 7. yılın bitiminde, üye devletlerden her biri antlaşmanın yeniden
gözden geçirilmesini talep etme hakkına sahip olacaktır (m.120).
ü) Buna karşılık, bir yıl önceden bildirmek kaydı ile, bir üye
devlet isterse, mahkemenin kendi toprakları veya vatandaşları üzerindeki
yargılama yetkisine son verebilir. Ancak sözleşmeden ayrılma kararı,
açılmış davalara bakılmasına ve Divana yardım yükümlülüğüne engel
teşkil etmeyecektir (m.126).
54
Yargılama Usul ve Delil Yönetmeliği hazırlanıp, Üye Devletler Meclisinin
kararıyla yürürlüğe girecektir.
44
v) Divan bütçesi Üye Devletler Meclisi tarafından BM bütçesine
katkı modeline göre belirlenecek basamaklara göre taraf üyelerin
katkıları ile karşılanacaktır (m. 117, 111/2-d ve 115). Birleşmiş Milletler
Genel Kurulunun onayı ile özellikle Birleşmiş Milletler Güvenlik
Konseyi tarafından bu sözleşmenin 13/1. Maddesine göre intikal ettirilen
davalar bakımından mali katkıda bulunur. Ayrıca devletler ve uluslararası
örgütlerle özel kişiler de gönüllü mali katkıda bulunabilirler (m. 116).
y) Antlaşmada askerî komutanın emrindeki astların fiillerinden
(m. 28/1) ve sivil amirlerin de emrindeki astların fiilinden sorumlu
tutulması ilkesi benimsenmiştir (m. 28/2). Bu mahkemeye seçilecek
hâkimlerin ceza ve ceza usul hukuku veya uluslararası hukuk alanında ve
bu sonuncu dalda da özellikle insancıl hukuk ve insan hakları uygulamasında bulunmuş olmaları şartı aranmış ve seçimin bu iki ayrı uzmanlık
alanına göre A ve B listeleri halinde yapılması ve ilk seçimde ceza
hukuku uzmanları ile ilgili A listesinden 9, uluslararası hukuk uzmanları
ile ilgili B listesinden 5 üyenin seçilmesi, kalan üyelikler için ise, aynı
oran dikkate alınarak diğer üyelerin seçilmesi kuralı getirilmiştir (m.
36/3-5).
12.
Burada vurgulamamız gereken bir başka konu ise, doğrudan
uluslararası suç kavramı ile ilgili olmamakla birlikte, bu suçların
kovuşturulmasında etkinliği sağlamak maksadıyla 1998 tarihli Roma
Antlaşmasının 70. Maddesiyle “adliye aleyhine cürümler” başlığı altında
yapılan düzenlemedir. Bu maddeye göre, Uluslararası Ceza Divanının
yapacağı yargılama sırasında yalan tanıklık, bilerek sahte veya tahrif
edilmiş belge sunma, tanıkları tanıklık yaptıkları için öç alma amacıyla
korkutma, Divan üyelerini veya görevlilerini korkutarak görevlerini
engelleme ya da bu kimselere yaptıkları görevlerden dolayı saldırıda
bulunma, rüşvet verme ve alma, suç haline getirilmiş bu suçları
uluslararası ceza divanının bizzat kendisinin yargılayacağı ve fiilin
kanıtlanması halinde 5 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası
verileceği belirtilmektedir (m. 70-3). Bu suçun kapsamı bilahare
hazırlanıp Üye devletler Meclisi kararı ile onanarak yürürlüğe girecek
olan Yargılama Usulü ve Deliller Yönetmeliğinde gösterilecektir. Anlaşmanın 70/4. Maddesinde ise, bu sözleşmeye taraf olacak devletlerin ceza
kanunlarına bu suçların kendi topraklarında veya kendi vatandaşları
45
tarafından işlenmesi durumunda cezalandırılacaklarına ilişkin düzenleme
yapma yükümlülüğü getirmektedir.
13.
ABD, Çin ve Japonya gibi ülkelerin onaylamadığı bu Statü esas
itibarıyla uluslararası sivil toplum örgütlerinin gayretiyle belli bir
ilerleme göstermektedir. Türkiye bakımından ise, Avrupa Birliği üyeliği
için bu metni onaylamak gerekmektedir. Ancak mevcut Statüde Güney
Doğu olayları, Irak ve Kıbrıs bakımından Türkiye’yi sıkıntıya sokabilecek bazı hükümler bulunmaktadır. Bu da sürekli ihlal kavramına
verilen anlama bağlıdır. Zira sözgelimi 1974 tarihli Kıbrıs çıkartması ile
ilgili olarak nasıl ki Loizidou kararıyla Türkiye’nin AİHM’nin zorunlu
yargı yetkisini tanıma tarihinden önceki mülkiyet hakkının ihlalinin
sürekli olduğu gerekçesiyle 1974 yılındaki barış harekatına ilişkin bir
fiilden sorumlu tutulabilme gündeme gelmişse, aynı şekilde Uluslararası
Ceza Divanı tarafından da Statünün yürürlüğe girmesinden önceki bazı
fiillerden de ihlalin sürekliliği gerekçesiyle Türkiye’nin sorumlu tutulma
tehlikesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Türkiye’nin Kıbrıs sorununu
çözmesi, Irak’da barış ve huzurun gelmesi, AB ile bütünleşecek bir
Türkiye’nin geleceğe ve böyle bir Statüye olumlu bakmasını sağlayacaktır. Bu özlem gerçekleşmezse, ABD’nin mevcut tutumunu dikkatle
izleyerek bundan gerekli dersleri çıkarması gerekir. Fakat bizim kanaatimiz uzun dönemde ABD’nin de uluslararası sivil toplum örgütlerinin
gayretleriyle bu Statüye taraf olacağı yönündedir. Bu nedenle Türkiye’
nin de benzeri tutumu esas alıp, hem komşularıyla iyi geçinmesi, hem de
AB üyeliği bakımından gelişmelere uygun şekilde bu Statüye taraf
olması zorunluluğu bulunmaktadır. Hedef böyle olunca, konunun çok iyi
tartışılıp eksikliklerimizin bir an önce tamamlanması, bu nedenle konunun bugün olduğu bütün yönleriyle tartışılması gerekmektedir.
46
TÜRK HUKUKUNDA
YARGITAY VE ASKERİ YARGITAY KARARLARI
IŞIĞINDA HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN
DEĞERLENDİRİLMESİ(*)
Erdoğan GENEL
Hâkim Kd.Alb.
As.Yargıtay 4. Daire Üyesi
GİRİŞ
Ceza muhakemesinin gayesi, suç ve suçluların tespitidir. Bu
hedefe yönelik olarak maddî gerçeğe ulaşabilmek amacıyla ispat aracı
denilen delillere başvurulur.
Ceza Muhakemesi Hukukunda “delil serbestliği” ilkesi kabul
edildiğinden maddî gerçeğe ulaşabilmek için her türlü delilden yararlanılabilecektir. Ancak, delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için
olayı temsil etmesi yanı sıra, akla, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması gerekmektedir.
Bu gereklilik, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.4.1993 gün ve
6-79/108 sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır. “Ceza yargılamasının
amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını
temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır.”
Sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka
kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hâkim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden açıklama ile belirtiler, delil
niteliğinde olmakla beraber, bunların ceza muhakemesinde kullanılmaları
hukuka uygun elde edilmiş olma koşuluna bağlıdır.
*
Özel Hayatın Korunması konulu 18. Hukuk İhtisas Seminerinde (18-20 Ekim
2002) tebliğ olarak sunulmuştur.
47
“Her ne pahasına olursa olsun...” gerçeği bulma düşüncesi,
demokratik toplumlarda önemi büyük olan bazı sosyal değerlerin, insan
haklarının ve temel hak ve özgürlüklerin esastan zedelenmesi tehlikesini
taşır.
Bu nedenle, maddî gerçeğin araştırılmasına “delil yasakları” adı
verilen bazı sınırlamalar getirilerek anılan kişisel ve toplumsal değerlerin
korunması amaçlanmıştır.
1982 Anayasasının 38 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası “Kanuna
aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Hükmüne yer vermektedir.
3842 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ise, CMUK.nun 254/2
nci maddesinde soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı
şekilde elde ettikleri deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir.
Bu Kanun öncesinde de, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda
delillerin hukuka uygun olarak toplanması savunulmuş ve buna ilişkin
olarak CMUK.nun 135 inci maddesinde ve Anayasa’mızın 38/5 inci
maddesinde yer alan hükümlerde sanığa susma hakkı tanınmıştı. Keza,
tanıklarla ilgili olarak birtakım delillerin toplanacağına dair CMUK.nun
47, 48, 49 ve 50 inci maddelerinde düzenlemeler vardı.
Bu düzenlemelerin temeli, Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan
“insan haklarına saygılı hukuk devleti olma” ilkesine dayanmakta idi.
Ancak, söz konusu yasal değişikliklerden önce, sanığa haklarının bildirilmesi, sanık üzerinde baskı, cebir ve şiddet uygulanmaması, sanığın
müdafii ile görüşme ve yazışmalarına müdahale edilmemesi ve hukuka
aykırı delillerin değerlendirme dışı tutulması gibi önemli konularda
CMUK.nunda açık düzenlemeler yer almamakta idi.
3842 sayılı Kanunla, belirtilen eksikliklerin giderilmesine yönelik
olarak ve maddî gerçek araştırılırken insan haklarına daha fazla saygı
göstermek amacıyla birtakım değişiklik ve eklemelere gidilmiştir.
Tebliğimin konusu Türk Hukukunda, uygulamada hukuka aykırı
delillerin değerlendirilmesi olmakla birlikte, bu konuya Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bakış ve
uygulamasına ilişkin bilgileri de kısaca belirtmek istiyorum.
Adil yargılanma hakkının düzenlendiği AİHS. nin 6 ncı maddesi,
millî mahkemeler önündeki ceza veya diğer davalardaki delillere ilişkin
kuralların izlenmesini zorunlu kılmamakta ve her devletin kendi
48
kurallarını kendisinin koyacağını kabul etmektedir. 6 ncı maddede,
hukuka aykırı bir biçimde toplanan delillerin davada kullanılamayacağına
ilişkin özel bir kural yoktur. Hukuka aykırılığın, 8 inci maddede yer alan
meskene, haberleşmeye ve özel yaşama saygı hakkı gibi Sözleşmede yer
alan bir hakkı ihlâl etmesi de bu durumu değiştirmemektedir.
Sözleşme organları da, millî hukukta bir ceza yargılaması sırasında hukuka aykırı bir biçimde toplanan delillerin kullanılmasına izin
veren kuralı kendiliğinden, kategorik olarak, adil yargılamaya aykırı bulmamaktadır. Bu sorun, bir iç hukuk sorunu olarak görülmektedir. Bu
konuda ortak bir Avrupa yaklaşımının olmaması ve Sözleşmenin, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin kurallar koymaması bu sonucu ortaya
çıkarmıştır.
Bununla birlikte, hukuka aykırı bir delillin bir davada kullanılması, adil yargılama açısından yargılanmanın bütününe ilişkin bir aykırılık oluşturmaktadır. Delillerin elde ediliş biçimi adil yargılama çerçevesinde incelenmektedir. Örneğin, sadece özel yaşamın gizliliğine aykırı
olarak toplandığı iddia edilen delile dayanılarak hükme varılmamış ise ve
bu delille başvurucu tarafından, güvenirliliği ve gerçekliği konusunda
itiraz edilebiliyorsa, adil yargılamaya aykırı bir sorun ortaya çıkmamaktadır.
İşkence, İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Muameleyi Yasaklayan
Sözleşmenin 3 üncü maddesini ihlâl ederek toplanan delillere dayanılması ise, genel olarak 6 ncı maddenin ihlâli niteliğindedir. Delillerin
işkence veya kötü muamele ile elde edilip edilmediğini saptamak için iç
hukukta yeterli ve güvenceli bir soruşturma yapılıp yapılmadığı esas
alınmakta olup, bu tür bir delilin davada oynadığı rolün önemi bulunmamaktadır.
Bu kısa bilgilendirmeden sonra tebliğimin bu bölümünde, söz
konusu yasal değişiklikleri içerecek şekilde, Türk Ceza Muhakemesi
Hukukundaki “ Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi” konusunu
Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararları ışığında açıklamaya çalışacağım.
Öncelikle, 3842 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu
CMUK.nda öngörülen aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi,
yasak sorgu yöntemleri ve delil değerlendirmesine ilişkin delil yasaklarına değineceğim.
49
1- AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE
GETİRİLMEMESİ (CMUK. Md. 135)
A) GENEL OLARAK :
3842 sayılı yasa ile değişik CMUK.nun 135 inci maddesi ile
aydınlatma yükümlülüğü konusunda ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
CMUK.nun 135 inci maddesine göre “Zabıta âmir ve memurları ile
Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hâkim tarafından sorguya
çekilmede şüpheli ve sanığa isnat edilen suçun anlatılması, müdafi
yardımından yararlanma hakkı ile konuşmama ve lehinde olan delilleri
sunma hakkının hatırlatılması” gereklidir.
Anayasa’nın 19/4 üncü maddesi ve AİHS.nin 6/3 üncü maddesine
göre de, şüpheli ve sanığın, hakları konusunda aydınlatılması zorunludur.
Bunlar yapılmadan elde edilecek deliller hukuka aykırı olacaktır.
CMUK.nun 135 inci maddesindeki düzenlemede, aydınlatma
yükümlülüğü, “ifade alma” ve “sorgu” ile sınırlandırılmış ise de, bizce,
aydınlatma yükümlülüğü şüphelinin yakalandığı andan itibaren başlamaktadır.
Nitekim, 1.10.1998 tarih ve 23482 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 18.9.2002 tarihinde değiştirilen “Yakalama,
Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 6 ncı maddesinde,
“yakalama sırasında kişiye, suç ayrımı gözetilmeksizin yakalama sebebi
ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma hakları,
herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak
bildirilir.” hükmü düzenlenerek, bu konudaki boşluk doldurulmuş, yakalanma anında hakların söylenmesi zorunlu hale getirilmiştir.
3842 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde ise, CMUK.nun 135 inci
maddesinde yer alan hükümlerin Devlet Güvenlik Mahkemesinin yetkisine giren suçlarda uygulanamayacağı, bu suçlarla ilgili olarak yasanın,
değişiklikten önceki halinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu durum, “YCGK”nun 12.3.1996 gün ve 8/33-40 sayılı
kararında “........3842 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde yapılan değişikliğin, DGM.lerinin görev alanına giren suçlarda uygulanamayacağı,
bunlar hakkında 1412 sayılı CMUK.nun bu değişiklikten önce yürürlükte
olan eski hükümlerinin değiştirilmeden önceki haliyle uygulanacağı
50
kabul edilmiştir. Bu nedenle, 19.4.1994 günlü oturumda, iddianame
okunarak sorguları yapılmış olan sanıklara CMUK.nun değişik 135 inci
maddesindeki hakların hatırlatılmasına gerek bulunmamaktadır” görüşü
ile açıklanmıştır.
135 inci maddeye göre, şüpheli ve sanığın sahip olduğu ve
kendisine hatırlatılması gereken haklardan biri de, müdafii yardımından
yararlanma hakkıdır. Bu maddede, müdafiin “hukukî yardım” yapacağı
belirtilmektedir. YGA Yönetmeliğinin 18.9.2002 tarihinde değişik 6 ncı
maddesinde de müdafiin sadece hukukî yardımda bulunabileceği, şüphelinin ifadesi alınırken şüpheliye sorulan soruya doğrudan cevap veremeyeceği ve onun yerini aldığı izlenimini veren herhangi bir müdahalede
bulunamayacağı belirtilmiştir.
Bu konuda, CMUK.nun 135 inci maddesinde, müdafiin “hukukî
yardım” yapacağı açıklandığından, şüpheli ve sanığa haklarının hatırlatılmasını, keza isnadın doğru olarak bildirilmesini ve yasak sorgu yöntemlerinin uygulanmamasını isteyebileceği şeklindeki görüşlere katılmaktayım.
Uygulamada, Yargıtay, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâlini,
savunma hakkı ile doğrudan ilişkilendirerek, mutlak bozma sebebi olarak
kabul etmektedir.
Y.4.CD.nin 15.7.1997 gün ve 6158/6123 sayılı kararına göre
CMUK.nun 135 inci maddesinde öngörülen yöntem çerçevesinde sorgusu yapılmayan ve bu yüzden de 254/2 nci madde ve fıkrası uyarınca
hukuka aykırı bulunan sanığın ikrarına dayanılarak hüküm kurulması
hukuka aykırıdır. 4.CD.nin 10.11.1995 gün ve 6017/6940, 16.5.1996 gün
ve 3235/4493, 12.3.1997 gün ve 3409/4619 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
135 inci maddesindeki hakların hangi aşamada ve kaç defa
bildirilmesi gerektiği konusunda doktrinde farklı görüşler vardır. Bir
görüşe göre, sanığa hakları bir aşamada öğretilmişse, ikinci bir aşamada
tekrar öğretilmesine gerek yoktur. Katıldığım bir diğer görüşe göre ise,
her aşamada (karakolda, savcılıkta, sulh ceza ve esas mahkemesinde)
sanığa, haklarının bildirilmesi gerekir.
Nitekim, Yargıtay C.G. Kurulunun, 26.3.1996 gün ve 6/218-65
sayılı kararında, “...sanık hakkında dava açılmış ve yargılamanın hiçbir
aşamasında sanığa CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan hakları
hatırlatılmamıştır. Kaldı ki, poliste, savcılıkta ifadesi alınırken, Sulh Ceza
51
Mahkemesinde hâkim tarafından sorguya çekilirken CMUK.nun 135 inci
maddesindeki hakları hatırlatılan sanığa, duruşmada vekili hazır olsa bile
yasal haklarının yeniden hatırlatılması gerektiği, zira madde ile sanığa
tanınan haklarının sadece müdafii tayininden ibaret olmadığı, 135 inci
maddenin diğer bentlerindeki hususların da aynı derecede önemi haiz ve
savunma hakkına ilişkin olduğunun Ceza Genel Kurulunun 1.5.1995 gün
ve 72/148 sayılı kararları ile de kabul edildiği belirtilmiştir...” denilerek
bu görüş açıklanmıştır.
Keza, YCGK.nun 24.10.1995 gün ve 1995/7-165 E., 1995/302 K.
sayılı kararında da hakların eksik hatırlatılması ve tekrar eden ifade ve
sorgularda da hakların tekrar hatırlatılmaması, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli olarak bozma sebebi sayılmıştır.
Teknik anlamda sorgu ya da ifade sayılmayan “Yer göstermeler”,
uygulamada ifade ve açıklamaların, olay yerinde tekrar edilmesi şeklinde
yapıldığından, bu işlem yapılırken 135 inci maddedeki hakların hatırlatılması ve kullandırılmasına olanak tanınması gerekmektedir. Bu yapılmazsa, yer gösterme tutanağı ve içeriğinin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda henüz içtihadi bir görüş bulunmamaktadır.
Yargıtay’ın doktrinde eleştiri alan bir uygulaması da, beraat eden
sanığa, haklarının hatırlatılması halinde sanığın suçunu ikrar etmesi ve
cezalandırılması ihtimâlinin olduğu gerekçesiyle, sanıklara CMUK.nun
135 inci maddesindeki haklarının hatırlatılmaması sebebiyle verilen
beraat kararlarını bozmasıdır. (YCGK. 24.10.1995, E.1995/6-238, K.
1995/305).
Yargıtay’ın aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yaygın
uygulamalarının aksine olarak verdiği az miktardaki kararlarında ise,
CMUK.nun 135 inci maddesinde öngörülen aydınlatma yükümlülüğüne
uyulmayarak, hakları bildirilmeden yapılan sorguda elde edilen kanıt,
hukuka aykırı kabul edilmekle beraber, hukuka aykırı bu delile dayanılarak hükme varılmaması nedeniyle, hüküm açısından nedensellik değeri
bulunmadığından bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir.
Yargıtay Dairelerinin birkaç ayrık kararı dışında, Dairelerin ve
özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aydınlatma yükümlülüğü
konusundaki yerleşmiş görüşü ve uygulaması, CMUK.nun 135 inci
maddesindeki kuralların kamusal nitelikte emredici kurallar olduğu ve bu
kuralların ihlâlinin mutlak bozma nedeni olduğu şeklindedir.
52
Askerî Yargıtay, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında
en az bir haftalık sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun
120 nci maddesinde öngörülen usul kuralı ile bu kurala uyulmaması
durumunda böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hâkimi tarafından
sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 üncü maddesinde yazılı emredici kurala; sanığın sorgusunu düzenleyen 353 sayılı
Kanunun 83, 146 ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine; dinlenen tanık
beyanlarına karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 159 uncu maddesi hükmüne aykırı
davranılmasını savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette gördüğünden, bu
şekildeki eksiklikleri içeren hükümleri bozmaktadır.
Askerî Yargıtay’ın bu konudaki kabul ve uygulamasında; Her ne
kadar CMUK.nun 135 inci maddesinde yazılı haklar arasında, CMUK.
nun 210 ve 221 inci ve 353 sayılı Kanunun 120 ve 130/3 üncü maddelerinde yer alan, sanığın savunmasını hazırlaması için iddianamenin tebliği
ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi ve keza bu
sürenin verilmesini isteme hakkı yer almamakta ise de, söz konusu yasa
maddelerinde öngörülen sürenin, savunma hakkının özüne ilişkin bir
hüküm niteliğinde olduğu, bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa
hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve CMUK.
nun 221 inci maddelerine uyulmamasının ise AİHS.nin 6 ncı maddesinin
3 üncü fıkrasında açıklanan “Suç ithamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile “Savunmayı hazırlamak için yeterli
zaman ve imkâna sahip olma hakkı”nı ihlâl etmekte olduğu kabul edilerek bu riayetsizliğin Anayasa’nın 36 ncı maddesindeki “Adil Yargılanma
Hakkı”nın da bir ihlâli olduğuna karar verilmektedir. (As. Yrg. Drl. Krl.
22.11.2001, 2001/104-107, 6.1.2000, 2000/26-7)
Yargıtay 4. CD.nin 5.4.1977 gün ve 2139/2222 ve 1. CD.nin
27.3.1980 ve 1386/1407 sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı
kararında da “Bir kanıtın, elde edilmesinde yasa koyucunun koşul öngördüğü bir kanıtsa ve bu koşullara göre elde edilmemişse, hükümde bu
kanıta dayanılamayacaktır.” şeklindeki görüşe yer verilerek, dinlenen
tanığa, tanıklıktan çekilme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul hükümlerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
53
B) SUSMA HAKKI KONUSUNDAKİ UYGULAMADA :
Sanığa tanınan susma hakkının, Anayasa ve usul yasasındaki
niteliğine rağmen, sanığın suçunu ikrar edip Mahkemeye yardımcı
olmadığı şeklindeki gerekçe ile TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmaması, bir hakkın kullanılmış olması nedeniyle sanık aleyhine bu yola
gidilmesi, Yargıtay tarafından yerinde bir uygulama ile kabul görmemiştir.
Nitekim, 4. CD.nin 3.7.1977 gün ve 6171/6125 sayılı kararında,
CMUK.nun 135 inci maddesine göre susma hakkı bulunan sanığın
savunmasının, inkâra yönelik bulunduğu biçimindeki yasal olmayan
gerekçe ile TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmamasına karar verilmesinin yasaya aykırı olacağı şeklindeki haklı görüşünü açıklamıştır.
Yargıtay’a göre ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya
yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Sanığın savunmasının aksini kanıtlaması ondan beklenemez. Kaldı ki, CMUK.nun 135 inci
maddesi uyarınca sanığın susma hakkı bulunmaktadır. Susma hakkını
kullanan sanığın, “Sükut ikrardan gelir.” değişine dayanarak suçu kabul
ettiğinin söylenemeyeceği gibi, savunmasını kanıtlaması da istenemez.
(YCGK.19.4.1993, 6-81/110)
Susma hakkının Askerî Yargıda kullanılması konusu ise doktrinde tartışmaya neden olmuştur.
Sanığın sorgulanmasında uygulanacak yöntem, 353 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, sorgunun
başlangıcında sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun anlatılacağı, sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olunmayacağı,
kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da bilgi alınacağı belirtilmektedir.
Ancak, bu maddede sanığın susma hakkı ile ilgili herhangi bir hüküm yer
almamaktadır.
Bu nedenle, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135 inci
maddesinin askerî yargı alanında uygulanıp uygulanamayacağı konusu
tartışılmaktadır. Bu konuda, ASMUK. ile CMUK. arasında genel-özel
yasa ilişkisinin olduğunu benimseyenler, ASMUK.nun CMUK.na kıyasla
özel bir yasa olduğundan, genel yasa niteliğindeki CMUK.nun 135 inci
maddesindeki hükmün, Askerî Yargı alanında da aynen kullanılmasının
gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
54
Diğer bir görüşe göre ise, 353 sayılı Kanunun CMUK.na genel
atıf yapan bir maddesinin bulunmadığı belirtilerek Ceza Yargılaması
Hukukunda “kıyas” müessesesine başvurmanın sınırlayıcı ve yasaklayıcı
durumlar dışında mümkün olması karşısında, yeni düzenlemelerin, insan
hak ve hürriyetine yönelik ihlâllerin önüne geçilmesi maksadıyla, askerî
ceza yargılaması alanında da uygulanması gerektiği savunulmuştur.
Susma hakkının mevcudiyeti, Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin
9.5.1973 tarihli 67-107 E.K. sayılı kararında ise açık bir şekilde ifade
edilmiştir.
Keza, Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi, 25.11.1974 tarihli, E. 704,
K. 1008 sayılı kararında CMUK.nun 135 inci maddesinde yer alan susma
hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra emniyet ve adlî
makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle
konuyu değerlendirip, amacın ikrar elde etmek olduğunu vurgulayarak
ikrarın elde edilmesi halinde ise, bunun zor kullanma aracı şekline dönüştürüldüğünü belirtmiştir.
Buna karşın, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 20.1.1994 tarihli
ve 9/7 sayılı kararında ise, 353 sayılı Kanunun CMUK. karşısında özel
bir kanun niteliğinde olduğunu, 353 sayılı Kanunda özel düzenleme
bulunan konularda CMUK.nun uygulanmasına imkân olmadığını, 353
sayılı Kanunda genel bir atıf maddesi olmadığından, askerî mahkemelerde CMUK.nun uygulanabilmesi için, ya açıkça atıf yapılması veya bir
konuda 353 sayılı Kanunda boşluk bulunmasının gerektiğini, CMUK.nun
135/a maddesinde düzenlenen “yasak sorgu yöntemleri” hakkında ise
353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme bulunmadığından, bu konuyu
düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesinin askerî ceza yargılamasında
uygulanabileceğini, bununla birlikte, CMUK.nun 135 inci maddesinin
karşılığının 353 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde yer aldığını ve 353
sayılı Kanunda da 135 inci maddeye herhangi bir atıf yapılmadığından,
sanığın ifadesinin alınması ve sorgunun yapılması sırasında 135 inci
maddenin uygulanamayacağını açıklamıştır. Kurul, 135 inci maddesinde
yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha
demokratik ve insan haklarının günümüzdeki gelişmelerine daha uygun
olduğunu ve Anayasa’mızın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin Askerî
Yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, fakat bunun hukuk
tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı takdirde
mümkün olacağını vurgulamıştır.
55
2- YASAK SORGU YÖNTEMLERİ NEDENİYLE SÖZ
KONUSU OLAN HUKUKA AYKIRI DELİLLER
(CMUK. MD.135/A)
A) GENEL OLARAK :
Delil yasakları konusunda 3842 sayılı Kanunla getirilen en önemli
bir yenilik de özgür iradeye dayanmayan beyanın hiçbir suretle ceza
muhakemesinde kullanılamayacağına dair CMUK.nun 135 inci maddesine 135/a maddesinin eklenerek yapılan düzenlemedir.
Anayasa’mızın 17/3 üncü maddesinde yer alan “Kimseye işkence
ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya
muameleye tabi tutulamaz.” biçimindeki ve 38/5 inci maddesinde yer
alan “Hiç kimse, kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir
beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” şeklindeki hükümler ile işkence yasaklanmıştır.
Çeşitli uluslararası belgelerde de işkence yasaklanmıştır. İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5 inci maddesi, AİHS.nin 3 üncü
maddesi, Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 7
nci maddesi ve İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 15
inci maddesinde bu konudaki hükümler yer almaktadır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda suçun itirafını sağlamak veya
deliller elde etmek amacıyla şüpheli ve sanıktan beyan elde etmek
maksadıyla, sistematik bir şekilde yapılan ve bedensel cebirden farklı
olarak sadece bedene değil, aynı zamanda ruhî bütünlüğe de yönelen, acı
ve ıstırap veren müdahaleler işkence teşkil ettiğinden yasak sorgu
yöntemi olarak kabul edilmektedir. Keza, bedensel cebir ve işkence
dışında kalan her türlü hukuk dışı müdahale de bu kapsam dahilindedir.
Bu yeni hükümle, özgür iradeyi engelleyici nitelikte kötü
davranma, işkence, zorla ilâç verme, yorma, aldatma yapılamayacağı
cebir ve şiddette bulunulamayacağı, bazı araçlar kullanılarak iradeyi
zayıflatan ve bozan bedensel ve ruhsal müdahalelerin yapılamayacağı,
yasaya aykırı bir çıkar vaat edilemeyeceği açıklanmış ve keza bu
şekildeki özgür iradeyi bozan yöntemlerle elde olunan ifadenin rıza olsa
dahi kanıt değeri olamayacağı belirtilmiştir.
56
Maddede sayılmamakla beraber özgür iradeyi engelleyici ve
bozucu nitelikte olan benzeri yöntemler de yasak kapsamında bulunmaktadır.
Maddede, bazı araçlar uygulanarak sanıktan bir beyan elde
edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüştür. “ Bazı Araçlar”
kavramının kapsamı, kanunda belli olmamakla birlikte, maddede gösterilenler dışında, kişinin ifadesinin hür bir şekilde alınmasına engel olan her
türlü aracın bu kapsamda olduğu kabul edilmektedir. Örneğin, kişinin
vücuduna ilâç enjekte edilmesi, ipnotik telkinler, yalan makinesi ve kanuna aykırı menfaat vaadi bu kapsamdadır.
Açıklanan bu yöntemlerle elde edilen ifadeler, rıza olsa dahi delil
olarak değerlendirilemeyecektir.
Bu madde ile getirilen yasaklar 3842 sayılı Kanun karşısında
DGM.ler için de geçerlidir.
B) UYGULAMADA :
a) 3842 sayılı Kanun Öncesinde; Yargıtay, sanıktan özgür
iradesi aleyhine alınan ifade ve ikrarları ve bu sayede elde edilen delilleri
tümüyle geçersiz saymak yerine, özellikle zorla alındığı kabul edilen
ikrara tek başına dayanmamış, ancak onu destekleyen yan deliller olması
halinde yargılamada kullanılabilmesini doğru görmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 1.4.1985 gün ve 6/511-182
sayılı kararına göre, sanıkların polisteki ikrarlarının delil olabilmesi için,
ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi gerekir.
Yargıtay Ceza Daireleri de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun
belirtilen kararlarına benzer kararlar vermişlerdir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1.4.1985 gün ve 6/511-182 sayılı
kararında, sanıkların polisteki ikrarlarının delil niteliğinde olabilmesi
için, ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi
gerektiğini kabul ederek, sanıkların hazırlık soruşturmasında zorla alındığını beyan ettikleri ikrarlarından başka hiçbir delil bulunmadığından,
Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.2.1987 gün ve E.7/241, K.50
ve 2.2.1987 gün ve E. 314, K. 18 sayılı benzer iki kararında da zorla
alındığı ileri sürülen ve kabul edilen sanık ikrarları mahkûmiyete yeterli
görülmemiştir.
57
Yargıtay Ceza Daireleri de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun
belirtilen kararlarına benzer kararlar vererek, sanıktan zorla alındığı
kabul edilen ikrarları mahkûmiyete yeterli saymamış, ancak zorla alındığı
kabul edilen ikrarı doğrulayacak yan delil aranmış ve bu delillerin bulunması halinde de sanığın mahkûmiyeti uygun görülmüştür.
Yargıtay’ın bu görüş ve uygulaması, doktrinde eleştirilerek, bir
yandan sanıktan zorla ifade ve ikrar alınmasının önüne geçilmek istendiği, bir yandan da bu sayede başka delillere ulaşılabilme amacının
desteklenerek, sanıktan zorla elde edilen ifadeler vasıtasıyla delillere
ulaşmak isteyenlere cesaret verildiği ileri sürülmüştür.
Askerî Yargıtay ise, bu dönemde istikrarlı bir şekilde, sanıklara
yapılan kötü muamele sonucu alınan ikrarlara dayalı olarak mahkûmiyet
hükmü kurulamayacağına dair kararlar vermiştir. Böylece Askerî
Yargıtay, bu tür ifadelerin yasak delil kapsamında olduğunu kabul etmiş
ve hukukun genel ilkeleri, anayasa hükümleri ve insan haklarına saygı
çerçevesinde değerlendirme dışı bırakmıştır. (As.Yrg. Drl.Krl.nun
2.10.1971, 1971/65-70 ve 26.12.1975, E. 43, K. 72 sayılı kararları bu
doğrultudadır.)
Maddî gerçeğin araştırılmasına büyük önem veren Askerî
Yargıtay, bir itirafın hukuken varlığının kabulü için, hâkim veya askerî
savcı huzurunda yapılmasını dahi yeterli saymayıp, tamamen serbest
irade ile maddî ve manevi cebir ve hileden azade surette vuku bulmuş
olması gerektiğini kabul etmiştir.(As.Yrg.Drl.Krl. 11.2.1982, E.26, K.24)
Askerî Yargıtay diğer bir kararında ise, ikrarın hükme esas
alınabilmesi için samimi olup olmadığının araştırılması, diğer delillerle
takviye edilip edilmediğinin kontrol edilmesi ve öz vakıanın araştırılması
yönüne gidilmesinin şart olduğunu dile getirmiştir. (As.Yrg.3.D.
19.1.1971, E.16, K.15)
Askerî Yargıtay 1 inci Dairenin 25.11.1974 gün ve 1974/7041008 sayılı kararında ise, ses bantlarının ancak hukuka uygun elde
edilmesi halinde yargılamada kullanılabileceği kabul edilerek hukuka
aykırı delillerin kullanılması yasağı ortaya konulmuştur. Bu karar, 3842
sayılı Kanun öncesi dönemde, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması gerektiğini göstermesi bakımından önem arz ettirmektedir.
b) 3842 sayılı Kanun Sonrası; Yargıtay Ceza Genel Kurulu,
4.10.1993 tarihli kararında başkaca hiçbir yan delil bulunmamasına
rağmen, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak
58
kabul edilmesini ve mahkûmiyetlerine karar verilmesini hukuka aykırı
bulmuştur. (4.10.1993, E. 1993/6-192, K. 1993/217)
Doktrinde, Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı, CMUK.nun 254/2
nci maddesinin CMUK.nun 135/a maddesi ile sınırlanma gayreti içine
girildiği, oysa ki her iki maddenin birbirinden bağımsız olduğu, “ifade
alma ve sorgu” ile sınırlı bir düzenleme öngören 135/a maddesine aykırılık halinde bu aykırılığın sonucunun ne olacağının yine aynı maddede
gösterildiği, bu nedenle 254/2 nci maddesindeki mutlak değerlendirme
yasağının, 135/a maddesinde gösterilen durumlar dışında geçerli olacağı
belirtilerek eleştirilmiştir.
Yargıtay, daha sonra bu görüşünü değiştirmiş ve CMUK.nun
254/2 nci maddesini 135/a maddesi dışındaki aykırılıkların bir sonucu
olarak görmeye başlamıştır. (4.CD. 23.12.1994, E.94/8661, K.10682 )
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.1993 tarihli kararında ise,
“Başka inandırıcı ve kesin kanıt yokken, sanığın suçu işlediğine ilişkin
zora dayalı olduğunu iddia ettiği jandarmadaki ikrarına dayanılarak
mahkûmiyet hükmü verilemez.” görüşüne yer verilmiştir. (18.10.1993, E.
1993/6-236 K. 1993/255)
Doktrinde, Yargıtay’ın bu kararı da, “yargılamada hukuka uygun
deliller kullanılmalıdır.” anlamına gelen bir cümleye rastlanmadığı ve
kararın sadece, sanığın, ifadesinin zorla alındığına dair iddiasına dayandırıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.6.1999 gün ve 1999 /8-109164 sayılı kararında ise, işkence sonucu elde edilen delillerin geçersiz
olduğu, CMUK.nun 254/2 nci maddesi uyarınca “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme
esas alınamayacağı” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
135/a maddesinin henüz yürürlükte olmadığı dönemlerde de
yasak sorgu yöntemleri ile sanıktan alınan ifadelerin yargılamada delil
olarak kullanılamayacağına karar veren Askerî Yargıtay, CMUK.nun
135/a maddesini derhal ve hatta geçmişe yönelik olarak uygulamıştır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 10.12.1992 gün ve 119/140
sayılı kararında, davayla ilgili olarak toplanan delillerin ve sanığın
ikrarının kanun koyucu tarafından yasaklanan yöntemlerle elde edilip
edilmediğinin incelenmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Daireler
Kurulu, bu kararında önce, 135/a hükmünün zaman yönünden uygulanma
koşulunu incelemiş ve her yeni usul kanununun, kamu düzenini
59
ilgilendirdiğinden ve karine olarak da sanık lehine olacağından, geçmişteki işlemlere de, davanın derdest olması koşuluyla uygulanacağına karar
vermiştir. Kararda, ikinci inceleme sonucunda ise, emniyet tarafından
ifadesi alınan sanığın vücudunda bedensel cebir ve şiddet uygulandığına
dair iz ve bulguların yer alması ve bu durumda zora dayalı ifade verdiğinin saptanması nedeniyle, emniyet ifadesinin sübut delili olarak kabul
edilmemesini hükme bağlamıştır.
Doktrinde, bu kararın, açık bir ifade taşımasa da, sanığın hür
iradesi aleyhine alınan beyanlar vasıtasıyla elde edilen diğer delillerin
“hukuka aykırı delil” kapsamına sokulduğundan önemli bir karar niteliğinde olduğu ileri sürülmüştür.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 24.12.1992 gün ve 1992/145146 sayılı kararında ise, askerî savcı tarafından ifadesi alındığı sırada
sanığın, kefen giymek veya az bir ceza ile kurtulmak gibi tercihler arasında bırakılmasını CMUK.nun 135/a maddesi kapsamına giren bir yasak
sorgu yöntemi olarak kabul etmiştir.
Hukuka aykırı arama konusundaki, Askerî Yargıtay 5 inci Dairesinin 11.1.1995 gün ve 1995/30-34 sayılı kararında da, konutta aramanın
başlangıçta usulüne uygun olmasına rağmen, daha sonra görevlilerin
sahip oldukları yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle kapıyı zorla
kırmaları sonucu aramayı haksız muameleye dayandırmaları ve böylelikle hizmet dışına çıkmaları nedeniyle, bu aramanın ve hizmet halinin
değerlendirmeye alınamayacağı ve üste hakaret suçunun hizmet sırasında
olmadığı belirtilmiştir.
3- CMUK.NUN 254/2 NCİ MADDESİNDEKİ DELİL
DEĞERLENDİRME YASAĞI
A) GENEL OLARAK :
CMUK.nun 254/1 inci maddesinde “Mahkeme, irat ve ikame
edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir
eder.” denilmek suretiyle “delillerin serbest değerlendirilmesi” ilkesi
benimsenmiştir. Hâkim, delilleri, hukukun temel ilkeleri ışığında ve
Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre
60
değerlendirerek hükme varacaktır. Anayasa’nın 138 inci maddesi,
hâkime bu yükümlülüğü vermiştir.
Ancak, ceza muhakemesinde giderek önem kazanan bilimsel
metotlarla elde edilen delillerin, delillerin serbest değerlendirilmesi
ilkesinin sınırlarını zorlamaya başlaması nedeniyle, hâkimin, karar
verirken sahip olduğu takdir yetkisini ortadan kaldıran mutlak bir delil
değerlendirme yasağı getirilmiştir.
3842 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle CMUK.nun 254 üncü
maddesine eklenen 2 nci fıkrasında “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”
şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemeye göre, hukuka aykırı bir delil, ceza muhakemesinde kullanılamayacak ve hükme esas alınamayacaktır. Söz konusu
madde ile, CMUK.nun 135/a maddesi dışında kalan diğer hukuka aykırı
deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir.
Hukuka aykırı bir delil, bu madde hükmüne göre ceza muhakemesinde kesinlikle kullanılamayacak ve hükme esas alınamayacaktır. Bu
delile dayanılarak tesis edilen hüküm ise temyiz merciince bozulacaktır.
Maddenin ifade biçiminden, örneğin, CMUK.nun 135 inci maddesinde düzenlenen aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi
veya gündüz yapılması için karar alınması gerekirken karar alınmaması
halinde yapılan aramada elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağı sonucu çıkmaktadır.
Kısaca, yasaklanmamış olsa bile delilin elde edilmesinde uyulması gerekli kurallara uyulmaması halinde de elde edilen deliller değerlendirilemeyecektir.
Ancak, bir delilin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olması onun
her zaman kullanılmasına engel teşkil etmez. Eğer, böyle bir delil hüküm
kurulurken kullanılmamış ise, bu delilin dışındaki delillerle kurulan
hüküm bozulmayacaktır. Ancak, hukuka aykırı bu delil hükme esas alınmışsa o zaman hüküm bu hukuka aykırılıktan etkilenecek ve bozulacaktır.
Ancak, bu noktada, doktrinde, delillerin değerlendirilmesine
ilişkin olarak ileri sürülen “illiyet bağı” ve ”etkileme gücü” kriterleriyle
birlikte “hak ihlâli” kriterinin de değerlendirilmede göz önüne alınması
gerektiğine dair görüşe ben de katılmaktayım.
Bu bağlamda;
61
a) Mutlak delil yasakları söz konusu olduğunda, örneğin, sanığa
ve yakınlarına işkence yapılarak bir delil elde edilmişse, bu delil, ister
nedensellik değeri taşısın, ister taşımasın, ister sonucu etkilesin, ister
etkilemesin hükmün bozulmasına yetmelidir.
b) Nisbî delil yasakları söz konusu ise, o zaman illiyet bağı ve
etkileme gücü kriterleri ile birlikte hak ihlâli kriteri dikkate alınarak
değerlendirme yapılmalıdır.
Sanığın, kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanlarda bulunmaya
zorlanması ve yaşamının gizli alanına müdahale edilmesi, insan onuruna
aykırı olup, mutlak delil yasağı kapsamındadır. Keza, aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranılması da bu şekilde mutlak delil yasakları kapsamındadır.
Bunların dışında kalan durumlarda ise “ölçülülük” ilkesi göz
önünde tutularak kamu yararı bakımından bir değerlendirme yapılmak
suretiyle, kamu yararının üstün tutulması gerekmekte ise, bu suretle elde
edilen delil ceza muhakemesinde kullanılmalıdır.
Bu görüşler ışığında, yasanın gizli alanı mutlak olarak korunurken, özel yaşam nisbî bir korunmaya alınmıştır.
Bazı delillerin kullanılmaları ve hükme esas teşkil etmeleri ise
Kanunumuzda yasaklanmıştır. CMUK.nun 49 uncu maddesine göre
devlet memurları, sır olarak saklamak mecburiyetinde oldukları olaylar
hakkında tanıklık yapamazlar. CMUK.nun 245 inci maddesinde de
duruşmadan önce bir hâkim tarafından dinlenilmiş olan tanığa çekinme
hakkı öğretilmemişse, duruşma sırasında çekinme hakkını kullanabileceğini düzenlemektedir. Tanıklıktan çekinme hakkını ilk defa duruşma
sırasında kullanan bir tanığın yazılı ifadesi delil olarak okunamaz.
Bu hükümlere aykırı deliller de yasak delil kapsamındadır.
Doktrinde, CMUK.nun 254/2 inci maddesinin bu şekilde mutlak
olarak anlaşılarak illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlâli kriterlerine yer
verilmeden uygulanmasının, basit hukuka aykırılıklar sebebiyle elde
edilen delillerin değerlendirme dışında tutulmasına, dolayısıyla haksız
beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden
olabileceği ileri sürülerek eleştirilmektedir.
Bu konuda ileri sürülen görüşleri kısaca belirttikten sonra, uygulamaya ilişkin açıklamalar yapacağım. Bilâhare,“Hukuka Aykırı Deliller
Vasıtasıyla Elde Edilen Deliller”, “Özel Kişilerce Elde Edilen Hukuka
62
Aykırı Deliller” ve “Hukuka Aykırı Delillerin Dosyadan Çıkarılması”
sorunlarına değineceğim.
B) DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER :
a) Mutlak Yasaklı ve Nisbî Yasaklı Deliller Teorisi:
Bu görüşe göre; elde edilmesi yasak olan deliller ortaya çıkmış
olsa bile (CMUK.Md. 47, 49, 50, 88 ve 89) sanığın lehine olması durumu
hariç yargılamada kullanılamaz. Ancak, delil, yasak değil ve sadece
kanunun gösterdiği kurallara uyulmayarak elde edilmişse (örneğin,
CMUK.nun 86 ncı maddesi ve devamında düzenlenen el koyma ve arama
tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılarak elde edilen delil), bu
şekildeki deliller yargılamada kullanılabilecektir. Bu suretle yargılamada
kullanılamayacak olan deliller, mutlak yasaklı deliller ve nisbî yasaklı
deliller olmak üzere ikiye ayrılmıştır.
b) Sanık Hakları Teorisi:
Bu görüşe göre; ceza yargılaması işlem ve eylemlerinin “delil
yasağı” olarak kabul edilmesinde, hukuk düzeninin delil yasaklarına
tanıdığı görev belirleyici rol oynamaktadır. Türk Hukuku’nun da dahil
olduğu Kıta Avrupa’sı Hukuku’nda delil yasaklarının görevi “insan
hakları ile temel hak ve hürriyetleri korumak” iken, Anglo-Amerikan
Hukuku’nda ise, “kolluğu disiplin altına almak”tır. İnsan haklarını korumak amacıyla kabul edildiği anlaşılan CMUK.nun 254/2 nci maddesi, bu
amacına karşılık “hukuk devleti” ilkesinin iki unsuru olan adaleti ve
hukukî güvenliği gerçekleştirmekten uzaktır.
Delil yasakları, insan hak ve hürriyetlerini koruma görevi
taşıdığından, insan hak ve hürriyetlerini zedelemeyen hukuka aykırılıklar
sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılabilecektir.
Bu konudaki bir görüşe göre, CMUK.nun 254/2 nci maddesindeki
delil yasağında, mutlak bir yasak söz konusu olmayıp, hâkimin takdir
yetkisini kullanabileceği bir düzenleme bulunmaktadır. Mahkeme, takdir
yetkisini kullanırken yapılan işlem ile sanığın anayasal haklarının ihlâle
uğrayıp uğramadığına bakmalı ve bir anayasal hakkın ihlâl edilmiş olduğunu tespit ettiğinde de, sanığın işlediği suçun topluma verdiği zarar ile
delil toplanırken yetkili makamların sanığa ait anayasal hakkı
63
zedelemelerinden doğan zararı karşılaştırmalıdır. Sanığın topluma verdiği
zarar daha büyükse ve CMUK.nun 135/a maddesinde olduğu gibi açık bir
yasaklanmış delil de söz konusu değilse, hukuka aykırı nitelik taşıyan
delili yargıç, hüküm verirken kullanabilmelidir.
c) Mutlak Değerlendirme Yasağı Teorisi:
Bu görüşe göre, CMUK.nun 254/2 nci maddesinin açık metni
nedeniyle hukuka aykırı deliller, hükme esas alınamaz. Bu madde ile
delillerin geçerliliğini tespitte bir sistem değişikliği yapılmış olup, daha
önce delile geçerliliğini veren unsur “delilin sahihliği” ilkesi iken, bu kez
delile geçerliliğini veren unsur “delilin elde edilmesi biçiminin hukukîliği” dir. Bu yeni sistemde, elde ediliş biçimi hukuka aykırı olan delil,
hukuken “yok” hükmündedir.
d) Mutlak Değerlendirme Yasağını Aynı Zamanda
Mutlak Temyiz Nedeni Kabul Eden Teori:
Bu görüşe göre, bir kural, delil toplama kuralı niteliğini taşıyorsa,
buna aykırılık mutlak bir aykırılıktır. Bunların, sonuca etkili olmaları ya
da olmamaları tartışılamaz. CMUK.nun 254/2 nci maddesinin niteliği
gereği ve kanun koyucunun açık iradesi ve amacı çerçevesinde ayrıca
CMUK.nun mutlak temyiz nedenlerini gösteren 308 inci maddesi içinde
düzenleme yapılmasına gerek yoktur.
C) UYGULAMADA :
Yargıtay, 3842 sayılı Kanun değişikliğinden sonra vermiş olduğu
ilk kararlarında, CMUK.nun 135/a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerinin uygulanması sebebiyle, verilen kararları, CMUK.nun 135/a ve
254/2 nci maddelerine aykırı bularak bozmuştur. (YCGK.18.10.1993,
E.1993/6-236, K.1993/255, YCGK.4.10.1993, E.1993/6-192, K.193/217)
Yargıtay, bu uygulaması ile CMUK.nun 254/2 nci maddesini
CMUK.nun 135/a maddesiyle ilişkilendirmiş ve bu maddeyi 135/a
maddesindeki yasak sorgu yöntemlerinin ihlâli halinde uygulanan veya
uygulanması gereken bir madde olarak kabul etmiş ve böylece CMUK.
nun 254/2 nci maddesini CMUK.nun 135/a maddesiyle sınırlandırma
yoluna gitmiştir.
64
Yargıtay’ın bu uygulaması hatalı olmuştur. Zira, 254/2 nci
maddesi, 135/a maddesi ile sınırlandırılabilecek bir hüküm olmayıp, tüm
hukuka aykırı delilleri kapsamına almaktadır.
Yargıtay, daha sonra bu hatalı görüşünü değiştirmiş, bu kez de
hukuka aykırı delilin kurulan hüküm açısından nedensellik değeri ve
gücü taşıyıp taşımadığını aramaya başlamıştır. (4.CD. 26.9.1974,
7114/7264)
Yargıtay, CMUK.nun 135 inci maddesi hükümlerinin ihlâlini
mutlak bozma nedeni olarak kabul etmektedir. Yargıtay Dairelerinin
birkaç ayrık kararı dışındaki uygulaması bu şekildedir. (4.CD. 4.10.1994,
7351/7693)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bazı kararlarında sanığın beraat
ettiği hallerde dahi, CMUK.nun 135 inci maddesindeki hakların hatırlatılmaması sebebiyle verilen hükümleri bozmaktadır. (YCGK. 19.12.1994,
E.6-322, K.1994/343) Yargıtay’ın bu tutumu, hükme tesir etmeyen
önemsiz hukuka aykırılıklar ile sanık lehine olan kurallara aykırılık
durumlarının sanık aleyhine bozma nedeni olmaması gerektiği görüşüyle
eleştirilmektedir.
Yargıtay, vermiş olduğu bir kararında ise, CMUK.nun 135 inci
maddesindeki kuralların “Maddî gerçeği bulmak için kamusal niteliği de
oldukça ağır basan usul kuralları” olduğunu kabul ederek, bu kuralların
sırf sanık yararına kabul edilen kurallar olmadığını vurgulamıştır.
(YCGK. 24.10.1995, E.1995/6-238, K.1995/305)
Yargıtay, bir kararında da, duruşmanın usulüne uygun bir sorgu
ile başlayacağını, 135 inci maddenin ihlâli halinde usule uygun bir
sorgunun bulunmayacağını ve dolayısıyla duruşmanın açılmamış olacağını, usulüne uygun olmayan duruşmada elde edilen delillerin de değerlendirilemeyeceğini açıklamıştır. (YCGK. 19.12.1994, E.6-322, K.1994/
343)
Yargıtay, bu kararlarında, 135 inci maddenin ihlâl edilmesinin
hükme tesiri olup olmadığını incelememekte, davanın esasına girmeyip,
135 inci maddesinin ihlâli sebebiyle verilen hükümlerin bozulmasına
karar vermektedir. Yargıtay’ın bu uygulaması doktrinde, alınan ifadenin
hüküm için nedensel bir değeri yoksa ve hükme esas alınmamış ise, sırf
dosyada 135 inci madde hükümleri ihlâl edilerek alınan bir ifadenin
bulunmasının bozma nedeni olmaması gerektiği görüşüyle eleştirilmiştir.
Bu haklı eleştiriye biz de katılmaktayız.
65
3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasa’nın 20
nci maddesinde yapılan değişiklik sonucunda “Millî güvenlik, kamu
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinin
biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı
olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin
üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili
merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi
halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükmü düzenlenmiştir.
Keza, 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun ile değişik 2559 sayılı Polis Vazife ve
Selâhiyetleri Kanununun 9 uncu maddesinde de, polis, millî güvenlik ve
kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve
hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya
bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın
tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere
bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, mahallin en büyük
mülkî amirinin vereceği yazılı emirle; kanunun gösterdiği yerlerde arama
yapabileceği, keza, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç, iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin
yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne
göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı
emrinin bulunacağına dair düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemelere göre, kolluğun, kural olarak hâkim kararı
olmadan ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça arama yapması kanuna aykırı
olacaktır.
Anayasa’nın değiştirilen 20 nci maddesine uygun olarak Türk
Ceza Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve ilgili diğer kanunlarda ise henüz bir değişiklik yapılmamıştır.
Bu durumda, kolluğun, hâkim kararı olmadan ve gecikmede
sakınca bulunan hallerde de, yetkili merciin yazılı emrini almadan
66
yapacağı bir “arama” hukuka aykırı olacak ve bu arama sonucunda elde
edilecek deliller ise “hukuka aykırı delil” niteliğinde olacaktır.
Bu şekilde elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilmesi
konusu ise doktrin ve uygulamada tartışma konusu yapılmaktadır.
Kanımca, bu deliller yasak delil kapsamında olacak, ancak yargılamada
değerlendirilmesi, daha önce açıklamaya çalıştığım genel değerlendirme
esaslarına göre yapılacaktır.
D) ASKERÎ YARGIDAKİ UYGULAMA :
CMUK.nun 254 üncü maddesinin karşıtı olan 353 sayılı Kanunun
163 üncü maddesine göre, askerî mahkeme, irad ve ikame olunan
delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirecektir. Bu hükme
göre, askerî mahkeme, delilleri tartışarak, duruşmada edineceği vicdani
kanıya göre hükmünü tesis edecektir.
Askerî Yargıtay, kararlarında, tanığın anlattıklarının hukukî
anlamda delil niteliğini haiz olabilmesi için mantık kurallarına uygun
olması, ilk ve sonraki anlatımlarının birbiriyle çelişkiye düşmemesi
gerektiğini belirtmektedir. (Drl. Krl. 19.1.1998, E. 11, K.12)
Askerî Yargıtay 5 inci Dairesi, 25.1.1995 gün ve 1995/77-76
sayılı bir kararında, tanıkların usulüne uygun olarak ifadelerinin alınmamış olmasını hukuka aykırılık olarak görmüştür.
Hukuka aykırı arama konusundaki, Askerî Yargıtay 5 inci
Dairesinin 11.1.1995 gün ve 1995/30-34 sayılı kararında ise, konutta
yapılan aramanın başlangıçta usulüne uygun olmasına rağmen, daha
sonra görevlilerin sahip oldukları yetkilerini kullanmak suretiyle kapıyı
zorla kırmaları sonucu aramayı haksız muameleye dayandırmaları ve
böylelikle hizmet dışına çıkmaları nedeniyle, bu aramanın ve hizmet
halinin değerlendirmeye alınamayacağı ve üste hakaret suçunun hizmet
sırasında olmadığı belirtilmiştir.
3842 sayılı Kanunda getirilen ve özellikle delillerin toplanmasıyla
ilgili olan yeni düzenlemelerin askerî ceza yargılaması alanında da
uygulanıp uygulanamayacağı konusundaki Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu’nun 20.1.1994 gün ve 9/7 sayılı kararında ise, 353 sayılı Kanunun
CMUK.nun karşısında özel bir kanun niteliğinde olduğu, 353 sayılı
Kanunda özel düzenleme bulunan konularda CMUK.nun uygulanmasına
imkân olmadığı, 353 sayılı Kanunda genel bir atıf maddesi olmadığından,
askerî mahkemelerde CMUK.nun uygulanabilmesi için, ya açıkça atıf
67
yapılmış olması veya bir konuda 353 sayılı Kanunda boşluk bulunması
gerektiği, CMUK.nun 135/a maddesinde düzenlenen “yasak sorgu
yöntemleri” hakkında 353 sayılı Kanunda hiçbir düzenleme bulunmadığından, bu konuyu düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesinin askerî ceza
yargılamasında da uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Bununla birlikte Kurul, sanığın beyanlarının tespiti ile ilgili
CMUK.nun 135 inci maddesinin karşılığının 353 sayılı Kanunun 83 üncü
maddesinde yer aldığını ve 353 sayılı Kanunda da 135 inci maddeye
herhangi bir atıf yapılmadığından sanığın ifadesinin alınması ve sorgusunun yapılması hakkında 135 inci maddenin uygulanamayacağını açıklayarak, CMUK.nun 135 inci maddesinin insan hak ve hürriyetlerini koruduğuna, olumlu bir düzenleme olduğuna ve “eşitlik” ilkesi gereğince 353
sayılı Kanuna da alınması gerektiğine, ancak 135 inci maddenin askerî
ceza yargılamasında uygulanmasına mevcut durumun engel olduğuna
dair sözlere de kararında yer vermiştir.
Askerî Yargıtay’ın belirtilen kararları incelendiğinde yüksek
mahkemenin hukuka aykırı deliller sorununu 3842 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, 353 sayılı Kanunda bulunmayan ve yeni getirilen hükümler doğrultusunda çözmeye çalıştığı görülmektedir.
Ancak, Askerî Yargıtay, 3842 sayılı Kanun öncesinde de hukuka
aykırı deliller konusunda hukukun genel ilkeleri ve Anayasa çerçevesinde kararlar vererek konunun önemini ortaya koymuştur.
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 26.4.1973 gün ve 35/100 sayılı
kararında, “Ceza Usul Hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir.
Bu sistemde HMUK.nda olduğu gibi deliller tek tek kanun koyucu
tarafından sayılmamıştır. Aksine, hâkim, kanuna, ahlâka ve genel adaba
aykırı surette toplanan delilleri telâkki etmekten kaçınmak zorundadır.”
denilerek, delillerin hukuka uygun olması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu dönemde, özellikle 353 sayılı Kanunun 83, 96, 156 ve 163
üncü maddeleri yönünden kararlar verilmiştir.
Keza, Daireler Kurulunun 5.1.1973 tarihli ve E.1, K.1 sayılı
kararında, tanıkların yalan yere tanıklık ettikleri ve kendilerine “dayak”
ve “işkence” gibi baskı yapıldığı sübuta ermedikçe, tanık ifadelerinin
delil niteliğinde olduğu vurgulanmaktadır. Bu suretle, Askerî Yargıtay,
dayak veya işkence gibi yasa dışı yöntemlerle saptanan tanık ifadelerini
delil olarak kabul etmemekte ve değerlendirmemektedir.
68
Askerî Yargıtay, polis tarafından düzenlenen raporlar konusunda
da delil serbestisi ilkesinden hareketle, bu raporların mahkemeler
tarafından delil olarak tartışılarak değerlendirileceğini kabul etmektedir.
Ancak, bu raporların sahte olarak tanzim edildiklerinin tespiti halinde
delil olma niteliklerini kaybedeceklerini belirtmektedir.
Askerî Yargıtay’ın, bu konuyla ilgili bir kararında (Drl. Krl.
15.9.1972, E.53, K.51) aynen, “Bir sübut vasıtasının sırf emniyet
mensuplarınca tanzim edilmiş olma hali ileri sürülmek suretiyle gerçeğe
aykırı olduğunun iddia edilmesi, genel güvenlik ve kamu düzeni için tesis
edilen bu müessese mensuplarının adlî görevleri icabı tanzim edecekleri
raporların ve elde edecekleri delillerin peşinen (gerçeğe aykırı) olduklarını iddia etmek gibi netice tevlit eder... Kaldı ki; delillerin yalnız
başlarına değil, dava dosyasında mevcut bütün delillerle birlikte
değerlendirilmesi halinde salim ve doğru bir neticeye ulaşmak mümkün
olabilir. Emniyet raporlarının gerçeğe aykırı olarak (sahte) tanzim
edildikleri sübuta ermedikçe, iş bu sübut vasıtalarının delil olarak kabulü
icap eder.” denilmektedir.
Askerî Yargıtay’ın, ses bantları ile ilgili olarak verdiği 1 inci
Dairenin 25.11.1974 gün ve 1974/704-1008 sayılı kararı ise, doktrinde,
“hukuka aykırı delilin değerlendirilmesi yasağı” açısından oldukça ilginç
bulunmuştur. Bu karara göre, ses bantlarının hukuka uygun alınması,
diğer delillerle uyumlu olması ve başka delillerle desteklenmesi gerekmektedir. Bu karardaki ilginçlik, ses bantlarının ancak hukuka uygun
elde edilmesi halinde yargılamada kullanılabileceğinin ortaya konulmasıdır. Kararda yer alan, “...mer’i yasalar ve Anayasa sınırları içinde
kalmak koşuluyla, gizlice banda kaydedilen konuşulanların... delil
niteliğinde mütalâa edilebileceği...” sözlerinin, 3842 sayılı Kanunla
getirilen değerlendirme yasağından çok önce 1974 yılında hukuka aykırı
delillerin yargılamada kullanılmaması gerektiğinin vurgulanması bakımından önem arz etmektedir.
Askerî Yargıtay, bu kararında, CMUK.nun 135 inci maddesinde
yer alan susma hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra
emniyet ve adlî makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle konuyu değerlendirmiş, söz konusu kararda amacın ikrar
elde etmek olduğu vurgulamış, ikrarın elde edilmemesi halinde ise,
bunun zor kullanma aracı şekline dönüştürüldüğünü belirtmiştir. Yüksek
Mahkeme, bu kararında susma hakkını, zorla ikrar elde etmeme amacına
69
yönelik olarak değerlendirmeye çalışmıştır. (1.D. 25.11.1974, E.704,
K.1008)
Askerî Yargıtay, maddî gerçeğin araştırılmasına verdiği büyük
önemi gösteren bir kararında ise, bir itirafın hukuken varlığının kabulü
için, hâkim veya askerî savcı huzurunda yapılmasını dahi yeterli
saymayıp, tamamen serbest irade ile maddî cebir ve hileden azade surette
vuku bulmuş olmasının gerektiğini vurgulamaktadır. (Drl.Krl. 11.2.1982,
E.26, K.24)
Askerî Yargıtay’ın, diğer bir kararında ise, ikrarın mahkûmiyete
esas alınabilmesi için samimi olup olmadığının araştırılması, diğer
delillerle takviye edilip edilmediğinin kontrol edilmesi ve öz vakıanın
araştırılması yönüne gidilmesinin şart olduğu dile getirilmektedir. Askerî
Yargıtay, belirtilen nitelikteki bir kararında da, maddî gerçeğin araştırılmasının ikrar yönünden önemini vurgulamak suretiyle, Anayasa ve
yasalara aykırı biçimde elde edilen ikrarın delil olamayacağını açıklamıştır. (3.D. 19.1.1971, E.16, K.15)
4- HUKUKA AYKIRI DELİL VASITASIYLA ELDE
EDİLEN DELİLLER
Aglo-Amerikan hukukunda, “zehirli ağacın meyveleri” olarak
anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi ise tartışmalı bir konudur.
Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre, sadece hukuka aykırı
şekilde elde edilen ilk delilin yargılamada kullanılması mümkün değildir.
Bunun dışında, bu delile dayanılarak elde edilen delil veya delillerin
yargılamada kullanılmasına herhangi bir engel koymamak gerekir.
Örneğin, kendisine yapılan işkence neticesinde sanık, suçunu ikrar eder
ve bu esnada suç aletinin yerini gösterirse, işkence ile sağlanan ikrar
yargılamada kullanılamayacak, ancak bu ikrar sayesinde elde edilen suç
aleti pekâlâ yargılamada geçerli bir delil olarak kullanılabilecektir.
Bir diğer görüşe göre ise; Hukuka aykırı şekilde elde edilen
deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğini
taşımaktadır ve yargılamada kullanılamazlar.
Böylece, “zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur.” kuralı ile
hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerdeki hukuka aykırılığın, bu
deliller vasıtasıyla elde edilen delillere de sirayet edeceği ve onları da
70
hukuka aykırı kılacağı kabul edilmiş olmaktadır. Örneğin, sanığın ifadesi
işkence yapılarak alınmış ve bu ifade sayesinde suç aleti ele geçirilmiştir.
Bu durumda, sanığın ifadesi ile bu ifadeden dolayı elde edilmiş deliller
de hukuka aykırı olacaktır.
Hukuka aykırı delilerin uzak etkisini kısmen kabul eden karma
nitelikteki bir diğer görüşe göre ise; Hukuka aykırı deliller vasıtasıyla
elde edilen delillerin tümünün yargılamada kullanım dışı bırakılması
yerinde olmayıp, bir takım ölçütler koymak suretiyle bu delillerden
bazılarının yargılamada kullanılmasına imkân sağlamak gerekir.
Delile “hukuka aykırılık” niteliğini veren ihlâl, bir temel hak ve
hürriyeti önemli derecede zedelemiş olmadıkça, bu hukuka aykırı delil
vasıtasıyla elde olunan delillerin yargılamada kullanılmasına izin verilmeli, aksi halde bu deliller, ne kadar önemli olursa olsunlar yargılamada
kullanılmamalıdır. Bu düşünceye göre, sonradan elde edilen delillerin
kaynağı olan hukuka aykırı delil ise, yargılamada değerlendirmeye alınmamalıdır.
Karma sayılacak bir başka görüşe göre de, delilin doğrudan
(önceden) veya dolaylı (sonradan) olarak elde edilişine değil, mutlak ya
da nisbî delil yasağı ihlâl edilerek elde edilmiş olup olmadığına bakılmalıdır. Bir delil, örneğin işkencede olduğu gibi mutlak delil yasağı ihlâl
edilmek suretiyle elde edilmiş ise, bu delilin yargılamada kullanılmaması gerekir.
Buna karşılık, nisbî delil yasağının ihlâli neticesinde elde edilmiş
bir delil söz konusu olduğunda, bu delil yargılamada kullanılabilmelidir.
Kanımca, mutlak delil yasakları ihlâl edilerek, örneğin işkence
suretiyle elde edilen dolaylı delillerin yargılamada değerlendirilmemesi,
ayrıca hazırlık soruşturmasının başlaması için başlangıç şüphesine de
temel teşkil etmemesi gereklidir.
Zira, CMUK.nun 254/2 nci maddesinde “hukuka aykırı şekilde
elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilerek, mutlak bir
değerlendirme yasağı getirilmiş ve Kanunun 135/a maddesi ile de “yasak
yöntemlerle de elde edilen ifadeler delil olarak değerlendirilemez.”
denilmiş olup, bu hükümler karşısında Türk Hukukunda, hukuka aykırı
bir delilin değerlendirilmesine ilişkin mutlak bir delil değerlendirme
yasağı sistemi ortaya konulmuştur. Bu düzenlemeler doğrultusunda, delil
yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi de çözümlenmiştir.
71
Bu bağlamda, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen
deliller ve bu deliller vasıtasıyla elde edilen dolaylı deliller, hiçbir
surette ceza muhakemesinde kullanılamazlar.
Keza, bu şekilde elde edilen bir delil diğer bir suçun hazırlık
soruşturmasına başlanması için gerekli olan başlangıç şüphesine de temel
alınmamalıdır.
Ancak, bir delil, nisbî delil yasağı ihlâl edilerek elde edilmişse, bu
delilin başlangıç şüphesine temel teşkil etmesi kabul edilmelidir.
5- ÖZEL ŞAHISLAR TARAFINDAN ELDE EDİLEN
HUKUKA AYKIRI DELİLLER
Özel kişilerin hukuka aykırı yollarla delil elde etmeleri halinde bu
delillerin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunda doktrinde
farklı görüşler vardır.
Bu konudaki görüş farklılıklarının nedeni, kanunumuzda bu
yönde bir hüküm olmamasındandır. Yasak sorgu yöntemlerini düzenleyen CMUK.nun 135/a maddesi, yalnızca soruşturma ve kovuşturma
organlarına hitap eder biçimde düzenlenmiştir. Yine, CMUK.nun 254/2
nci maddesinde de aynı şekilde, “soruşturma ve kovuşturma organlarının
hukuka aykırı olarak elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmektedir.
Doktrinde genel eğilim, CMUK.nda yer alan delillerin toplanması
ile ilgili kuralların devletin soruşturma ve kovuşturma organlarını
sınırlayan kurallar olduğu, bu nedenle özel şahıslar tarafından hukuka
aykırı şekilde elde edilen delillerin kural olarak değerlendirilebileceği
şeklindedir.
Katıldığımız bir görüşe göre ise, CMUK.nda yer alan ve konusu
bakımından elde edilmesi yasaklanan deliller, Devletin soruşturma ve
kovuşturma organlarını ilgilendiren ve sınırlayan hükümlerdir.
Bu nedenle, özel şahıslar tarafından elde edilen delillerin yargılamada kullanılabilmesi gerekir. Bununla birlikte, özel bir şahıs tarafından
delil elde etmek için uygulanan yöntemler kişinin temel hak ve hürriyetlerini ihlâl edici nitelikte ise, örneğin kişilere işkence yapılmak suretiyle delil elde edilmiş ise, elde edilen deliller yine yargılamada kullanılamaz.
72
6- HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DOSYADAN
ÇIKARILMASI SORUNU
Henüz soruşturma ve kovuşturma devam ederken hukuka aykırı
deliller hakkında ne gibi işlem yapılacağı konusunda kanunumuzda bir
hüküm mevcut değildir.
Doktrinde ise, bu konuda iki farklı görüş vardır:
Birinci görüşe göre, hukuka aykırı yollardan elde edildiği kanıtlanan delil dosyadan çıkarılmalıdır. Çıkarılmazsa hâkimi etkileyebilir.
Bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre ise, hukuka aykırı
olduğuna karar verilen delillerin dosyadan çıkarılması doğru değil ve
kesinlikle mümkün değildir. Zira, buna öncelikle ceza muhakemesi tekniği engeldir.
Delilin hukuka aykırı olduğuna dair verilen karar hatalı olabilir,
keza, sonradan delilin hukuka aykırı olmadığının ortaya çıkması da
mümkündür.
Delil yasakları davası üzerine, hukuka aykırı olduğuna karar
verilen delilin gerçekten hukuka aykırı olup olmadığının denetimi şarttır.
Delil, dosyadan çıkarılacak olursa denetim sağlanamaz. Hâkim, bu
denetimi yaparken ister istemez söz konusu delili inceleyecektir.
SONUÇ
1982 Anayasası’nın 2 nci maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti,
insan haklarına saygılı, demokratik, lâik ve sosyal bir Hukuk Devleti’dir.
Hukuk Devleti, bireylerinin hukukî güvenlik içinde bulunduğu, devletin
tüm eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına dayandığı ve bir ifadeyle
devletin tüm organlarının ve bu organların çalışmalarının hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemdir.
Bu sistem içinde yer alan yasama, yürütme ve yargı organları ile
idarî makamlar tüm eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına ve temel
hak ve hürriyetlere bağlı ve saygılı kalacaklardır.
Bu bağlamda, bir Hukuk Devletinde suçlulukla mücadele edilirken de insan haklarına saygılı olmak ve hukuk kurallarına uygun davranmak kaçınılmaz bir zorunluluktur.
73
Özellikle suça ilişkin delillerin toplanması için yapılan işlemlerde
kolluk ve yargı makamlarına büyük sorumluluk yüklenmiştir. Bu amaçla
da, delil elde etme kurumuna delil yasakları sınırı getirilmiştir. Bu suretle
de, ceza muhakemesinde gerçek aranırken, tüm yetkililer açısından insan
haklarına ve delil elde etme konusundaki temel hukuk kurallarına uymak
vazgeçilmez bir koşul olmuştur.
Şu bir gerçektir ki, suçun ve suçluluğun tespitine yönelik olarak
etkili bir ceza kovuşturması yapılması ve suç işleyenin cezalandırılması
suçla bozulan sosyal yapının yeniden kurulması için gereklidir. Ancak, şu
gerçek daha önemlidir. Bir suçun ve suçluluğun ispatı sadece hukuka
uygun yöntemlerle yapılması halinde mümkündür. Bunun dışındaki
hukuka aykırı uygulamalar topluma onarılması mümkün olmayan büyük
zararlar verecektir.
Unutulmaması gereken bir başka, ancak çok daha önemli bir
gerçek daha vardır ki; o da toplumsal huzur ve güvenliğin sağlanmasındaki başarının ölçüsünün, “insana ve onun temel haklarına verilen değer”
olduğudur.
74
ASKERÎ MAHÂLLERDE
ve
ASKER KİŞİLER HAKKINDA ARAMA( )
Hasan DENGİZ
Hâkim Kd. Albay
As.Yargıtay 1. Daire Üyesi
A- GENEL OLARAK ARAMA :
Arama, suçlunun yakalanması, suç izlerinin ve delillerinin bulunarak tespit edilmesi, bazı eşyanın zapt olunması maksadıyla bir kimsenin meskeninde, üzerinde ve eşyasında yapılan bir usul işlemidir(1).
Bireylerin belli temel hak ve özgürlüklerine müdahâleyi gerektiren
arama koruma tedbiri, önemi sebebiyle Anayasada açıkça düzenlenmiştir. Anayasada, 20 ve 21 inci maddelerde özel hayatın gizliliği ve
konut dokunulmazlığı hakları düzenlenirken, aynı zamanda bunların bir
arama koruma tedbiri ile hangi koşullar altında ihlâl edilebileceği hususu
da düzenlenmiş bulunmaktadır. Herkesin özel yaşamıyla aile yaşamına,
konut ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu
belirten İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8 inci maddesinde de bu
hakların gerekli olduğu ölçüde ve Kanunla öngörülmüş olmak kaydıyla
sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın
önleme veya adlî amaçlarla meydana çıkarılması için yapılır(2). Aramanın saklanan şüphelinin yakalanması ve delil elde etme amacıyla
yapılıyor olması, ceza muhakemesi yönünden son derece önemi bulunan
“yakalama” ve “el koyma” koruma tedbirlerine de aracılık etmesine yol
açar.

Özel Hayatın Korunması konulu 18. Hukuk İhtisas Seminerinde (18-20 Ekim
2002) tebliğ olarak sunulmuştur.
1
Türk Hukuk Lügâtı, s.18
2
Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku
YENİSEY, 11.Bası 2000, s. 675
75
KUNTER-
Henüz bir suç işlenmeden önce, emniyet, istihbarat ve koruyucu
güvenlik sağlanması, tehlikelerin önlenmesi ve askerî disiplinin korunması amaçlarıyla ve bu amaçlara zarar verebilecek kişileri ve eşyaları ele
geçirmek için, birlik komutanları ve askerî kurum amirleri tarafından
asker kişiler üzerinde veya askerî mahâllerde yapılan ve/veya yaptırılan
arama önleyici yada idarî arama olarak adlandırılmaktadır. “Önleme
araması” idarî bir işlemdir.
Bir ceza muhakemesi önlemi olan “adlî arama” ise, kural olarak
hâkim, gecikmede sakınca bulunması hâlinde savcı veya kolluk tarafından yakalama ve/veya delil elde amacına yönelik olarak sanık, şüpheli
veya üçüncü bir kişinin mesken ve sair yerlerinde, üstünde veya eşyasında yapılan bir araştırma işlemi olarak tanımlanmaktadır(3). Askerî yargılama hukukunda tanımda ki kolluğun yerini “teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya kurum amirinin” aldığı aşağıda ilgili bölümde
görülecektir.
B- ASKERÎ YARGILAMA HUKUKU AÇISINDAN
ARAMA :
Ceza muhakemesi hukukunda koruma tedbirleri arasında yer alan
“adlî arama”nın askerî yargıdaki uygulama biçim ve koşulları inceleme
konumuzu oluşturmaktadır.
Arama koruma tedbiri esas olarak Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununun 94-103 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş olmakla
birlikte, 25.10.1963 tarih ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve
Yargılama Usulü Kanununun (AsMKYUK) “arama ve zapt” başlıklı 9
uncu Bölümünde de bu konunun askerî yargıya özgü istisnaî hükümleriyle düzenlendiği görülmektedir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan ayrı bir Askerî Yargılama Usulü Kanununun çıkarılması, genellikle askerî mahkemelerin varlığına bağlanmakta ve askerî yargılamanın özelliklerine daha uygun
olacağı düşünülen ayrı bir takım usul kurallarının konulmasının gerekliliği ile açıklanmaktadır (4).
3
Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Dr. V.
ÖZBEK, 1. Bası 1999
4
Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 305
76
Özer
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü
Kanununun bütün usul hükümlerini kapsayan bir kanun olduğu göz
önünde tutulduğunda, bu kanunun Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa
nispetle özel bir kanun olmayıp bundan ayrı bir kanun olduğu ve sadece
özel olarak atıf bulunan konularda CMUK.nun askerî mahkemelerde
uygulanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır (5).
Koruma tedbirleri ve deliller bakımından Askerî Yargılama
Hukuku, Ceza Muhakemesi Hukukundan pek az noktada ayrılmakta ve
esas itibariyle CMUK.nun hükümlerini tekrarlamakta veya bunlara atıfta
bulunmaktadır. Nitekim 353 sayılı AsMKYUK.nun 68 inci maddesinde
arama ve zapt konusundaki CMUK hükümlerinin askerî yargıda da
uygulanacağı belirtilerek bu koruma tedbirleri bakımından ceza usulüne
genel bir atıf yapılmış, 67 nci maddede CMUK.nun 100 üncü maddesi
hükmü tekrarlanmış, ancak askerî yargılamanın özelliklerine daha uygun
olacağı düşünülen bazı istisnaî hükümlere 66 ncı maddede yer verilmiştir. Demek oluyor ki, istisnaî hükümlerin dışında arama konusunda
CMUK.da yer alan kurallar askerî yargılamada da uygulanacaktır.
C- ASKERÎ MAHÂLLERDE ARAMA :
1. Askerî mahâl kavramı :
Suçun askerî mahâlde işlenmesi, askerî mahkemelerin görevini
tayin eden önemli bir unsurdur. Anayasanın 145 inci ve AsMKYUK.nun
9 uncu maddelerinde, asker kişilerin “askerî mahâllerde” işledikleri suçlara da askerî mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Askerî yargının
görevinin belirlenmesinde yasal esaslardan biri olan “askerî mahâl”
kanunlarımızda açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte uygulamada
yerleşmiş bir deyim olup, bugüne kadar Askerî Yargı ve Uyuşmazlık
Mahkemesi kararlarında açıklığa kavuşmuş ve herhangi bir duraksamaya
neden olmamıştır (6).
5
Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 306
6
CMUK Tasarısının 93 ve 98 inci maddelerinde askerî mahâllerde yapılacak
arama ve el koyma işlemlerinin hâkim veya C. Savcısının istem ve katılımıyla
askerî makamlar tarafından yerine getirileceği öngörülmüş, 93 üncü maddenin
gerekçesinde askerî mahâl örnekleriyle geniş olarak tanımlanmıştır.
77
4.1.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun 12 inci maddesinde tanımlanan, kıt’a, taktik birlik, idarî
birlik, karargâh ve askerî kurumlar ile aynı Kanunun 51 inci maddesinde
açıklanan kışla ve benzeri yerler bu nitelikleri bakımından askerî mahâllerdir. Sözü edilen maddede kışla, askerîn barındırıldığı ve hizmet
gördüğü tek bir bina veya toplu hâlde bulunan muhtelif binalar ile
bunların eklentilerinden olan diğer binalar ve arazi biçiminde tanımlanmış, Deniz Kuvvetleri teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî
tesislerin de kışla olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun 100 üncü maddesinde askerî mahâl olma durumları uygulamada duraksamalara neden
olabileceği düşünülen “orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının” da askerî bina olup askerî mahâl niteliğini haiz olduğu açıklanmıştır.
Diğer yönden, 9.7.1982 tarih ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik
Komutanlığı Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında, üsler, yerleşme yerleri, yüzer ve uçar birlikler Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı
askerî mahâller olarak açıklanmıştır.
Kamu konutu niteliği taşıyan askerî lojmanlar ise kışla dışı olup
olmadıkları ölçütüne göre askerî mahâl sayılmaktadır. Yerleşmiş Askerî
Yargıtay kararlarıyla yön bulan bugünkü uygulamada, etrafı duvar vb.
şeylerle sınırlandırılmış ve giriş çıkışı askerî inzibat görevlilerince kontrole tâbi tutulmuş olsa da kışla dışında olan askerî lojman siteleri askerî
mahâl sayılmamaktadır (7).
2. Arama kararı verme yetkisi :
a) Askerî Mahkeme :
Aramanın temel haklara müdahâleyi gerektirmesi ve zorlayıcı
olması hâkim güvencesini gerekli kılmıştır. 353 sayılı AsMKYUK.nun
66 ncı maddesinde, aramaya karar vermek yetkisinin askerî mahkemeye
ait olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Bu hüküm aramaya karar
7
Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümü 9.3.1987 tarih ve 1987/ 30 E. 1987/34
K. sayılı kararıyla, kışla dışı askerî lojmanların askerî mahâl sayılamayacağını
ve bu nitelikteki bir askerî lojmanda işlenen suça ait davanın adlî yargı yerinde
görülmesi gerektiğini karara bağlamıştır.
78
vermek yetkisinin kural olarak hâkime ait olduğunu belirten Anayasa 20
ve 21 inci maddeleri ve CMUK.nun 97 inci maddesi ile benzerlik ve
uyum içindedir.
Görüldüğü gibi, aramanın koşullarının bulunup bulunmadığını
araştırıp gerekli kararın verilmesi kural olarak askerî mahkemeye bırakılmıştır. Aramaya askerî mahkeme tarafından karar verilebilmesi için
aranan şart, aramanın anayasal kurallar çerçevesinde CMUK 94-96 ncı
maddelerinde düzenlenen şartlara uygun olmasıdır (8).
Askerî mahkeme deyimi, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemeler
ile Kanunda sayılmış belli suçlara ait davalara bakan tek askerî hâkimden
oluşan askerî mahkemeyi kapsamaktadır. 66 ncı madde metninde
aramaya karar verme yetkisinin askerî mahkemeye ait olduğunun belirtilmesi karşısında, 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesinde yazılı
suçları işleyenlerin davalarına bakma görevi verilmiş tek hâkimin arama
kararı verip veremeyeceği hususu, üzerinde durulması gereken önemli bir
konudur. 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesinde askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan bir üyesi tarafından bakılacak olan suçlardan sanık olanların soruşturma sırasında tutuklanıp tutuklanmayacağına
da bu tek hâkimin karar vereceğini belirtmesine karşın arama ve zaptla
ilgili olarak bir düzenleme getirilmemiştir. Aramaya göre daha ağır bir
tedbir olan tutuklama için tek hâkime yetki verilmişken arama için heyet
hâlindeki askerî mahkemenin görevli olması kuralını sürdürmek ne
derecede doğrudur. Oysa Sıkıyönetim Kanununun tek hâkim tarafından
bakılacak suç ve davaları gösteren 18 inci maddesinin (b) bendinin
sonuna “zapt ve arama kararları hakkında da bu hüküm uygulanır”
hükmü ilâve edilerek 353 sayılı AsMKYUK.nun Ek-1 inci maddesindeki
önemli eksiklik giderilmiştir.
Askerî Yargıtay yerleşmiş birçok kararında, esas davayı görmeye
yetkili askerî mahkemenin bu davaya bağlı tali davalara da
8
Anayasa, özel hayatın gizliliğine dokunmada sadece adlî soruşturma ve
kovuşturma amacını kabul etmiş ve konuta dokunmada amaçtan söz etmemiş
iken 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan
değişiklik ile gerek hâkim kararıyla olan gerek istisnaen yetkili merciin emriyle
yapılan arama belli şartlara bağlanmıştır. Bunlar, millî güvenlik, kamu düzeni,
suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleridir.
79
bakabileceğini ve bu nedenle tek hâkim tarafından bakılmış esas dava ile
ilgili olarak Ek-1 inci maddede açıklık olmamakla birlikte şartla
salıverme kararının geri alınması, temyiz isteminin süre yönünden red
edilip edilmeyeceğine ilişkin tali davalara da tek hâkimin bakacağını
belirtmiştir. Kanımızca, Ek-1 inci maddenin yazılış tarzındaki aksaklıktan doğan bu durumun ceza muhakemesi hukukunda caiz olan kıyasa
başvurulmak suretiyle doldurulması ve Ek-1 inci maddede tek hâkim
tarafından bakılacağı belirtilen suçlara ilişkin arama kararlarının da tek
hâkim tarafından verilmesi, itirazı inceleyecek merciin de yine bu ilke
doğrultusunda belirlenmesi gerekir (9).
b) Askerî Mahkemenin arama yetkisinin kapsamı :
Askerî Mahkemelerin genel yargı mercilerine göre görev
alanlarının istisnaî ve dar oluşu göz önünde bulundurulduğunda bu
mahkemelerce verilecek arama kararlarının hangi kişiler hakkında ve
hangi mahâllerde mümkün olacağı konusunun üzerinde durulmalıdır. Bu
konudaki açıklamalar, hâkim ve C.Savcısının CMUK.nun 97 nci maddesine göre hangi hâllerde askerî hizmete mahsus yerlerde arama
isteminde bulunup bu işleme iştirak edebileceğinin de çerçevesini çizmeye yarayacaktır.
353 sayılı AsMKYUK.nun 21 inci maddesine göre askerî
mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta
komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri
altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik ve
askerî kurum mensupları hakkında geçerlidir.
Öte yandan, askerî mahkemelerin görevini tayinde başta gelen
unsur, failin “asker kişi” sıfatını haiz olmasıdır. 353 sayılı AsMKYUK.
nun genel görev başlığını taşıyan 9 uncu maddesinde asker kişilerin, a)
askerî olan suçlarına, b) bunların diğer asker kişiler aleyhine işledikleri
suçlara, c) askerî mahâllerde işledikleri suçlara, d) askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara, askerî mahkemelerin bakmakla görevli oldukları belirtilmiştir. Askerî suç, Askerî Ceza Kanununda yazılı olan suçlarla, bu kanunun diğer kanunlara atıf suretiyle
9
Askerî Ceza Hukuku, Prof.Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s.442-445’de
yazar bu görüşü savunmaktadır.
80
cezalandırdığı suçlardır. Maddenin b,c,d bentlerinde sözü edilen suçlar
askerî suç olmayıp, ceza kanunlarında veya ceza koyan diğer kanunlarda
yazılı olan suçlar bu bentlerin kapsamına girmektedir.
Bu açıklamalara göre, askerî mahkemeler, adlî bakımdan kendisine bağlı askerî birlik ve kurum mensubu asker kişilerin işledikleri
askerî suçlar ile askerî suç olmamakla birlikte asker kişiler aleyhine veya
askerî mahâllerde yada askerlik hizmet ve görevine ilişkin olarak işledikleri diğer suçlar yönünden yakalama ve/veya delil elde etme amacıyla
sanık yada şüpheli asker kişilerin veya üçüncü bir kişinin askerî mahâl
olsun veya olmasın konut ve işyeri ile üstünde veya eşyasında arama
yapılmasına karar verebilecektir.
Diğer taraftan, askerî mahkemeler kural olarak asker kişilerin
davalarına bakmakla birlikte, bazı istisnaî hâllerde asker olmayan kişileri
de yargılamaktadır. Anayasanın 145 inci maddesi, asker olmayan
kişilerin askerî mahkemelerde yargılanabileceği istisnaî hâlleri “özel
kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa
ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahâllerde askerlere karşı
işledikleri suçlar” olarak saymıştır. Bugün için bu istisnaî hâller 353
sayılı AsMKYUK.nun 11 inci maddesinde belirtilmiştir. Yine sivil
kişilerin asker kişilerle iştirak hâlinde işledikleri askerî suçlardan dolayı
askerî yargıya tâbi oldukları, 353 sayılı AsMKYUK.nun 12 nci
maddesinde açıklanmıştır. İşte, askerî mahkemeler istisnaî olarak kendi
yargısına tâbi olan bu sivil kişiler hakkında da arama kararı verebilecektir.
3. Aramanın koşulları, konusu, zamanı ve icrası :
Askerî mahkemelerin arama konusundaki yetki ve görev
sınırlarını bu biçimde ortaya koyduktan sonra, arama önleminin hukukî
niteliği, amacı, şartları ve icrası üzerinde durmamız gerektiğinde, Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunuyla konmuş kuralların askerî mahkemeler
için de geçerli olduğunu, bu durumun “Kanunda aksi yazılı olmadıkça,
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ve zapt hakkındaki
hükümleri askerî mahkemelerde de uygulanır.” biçimindeki 68 inci
madde hükmü ile atıf kuralı olarak düzenlendiğini görmekteyiz.
Arama yapabilmek için öncelikle bir suçun işlenmiş olması,
arama yapılacak yerde suçlunun ve suç izlerinin elde edileceğine dair bir
81
şüphenin bulunması, arama işlemine başvurulmasının gerekli ve faydalı
olması, uygulanacak tedbirin işlenen suç ile orantılı olması ve kural
olarak hâkim tarafından verilmiş bir arama kararının bulunması gereklidir.
Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 20 ve 21 inci
maddelerine göre hâkim de dahil aramaya yetkili tüm resmî makamların
özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına müdahâlesi
İHAS.nin hükümlerine uygun olarak millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlandığından, bu anayasa kuralı her türlü arama işleminde
göz önünde bulundurulacaktır.
Arama işleminin yapılmasının en önemli koşulu bir suç işlendiği
veya suç delili elde etme hususundaki şüphenin varlığıdır(10). Nitekim,
CMUK.nun 94 üncü maddesinde arama yapılabilmesi için kişinin “Bir
suç işlemek veya buna yataklık etmek şüphesi altında” olması gerektiği
belirtilmektedir. Maddenin son cümlesinde ise “Bu arama şüphe altında
bulunan kimsenin yakalanması maksadıyla yapılabileceği gibi sübut
delillerinin meydana çıkarılması umulan hâllerde dahi yapılabilir”
denilerek arama yapılabilmesi için kişinin suç işlediğine dair bir şüphenin
mevcut olması ve suç delillerinin elde edileceğinin “umut” edilmesi şart
koşulmuştur. Dolayısıyla bu koşulların gerçekleşmemesi, yani arama için
gerekli olan şüphenin bulunmaması hâlinde arama yapılamayacaktır.
Arama ile ilgili CMUK.nun 94 ve 95 inci maddelerinde yalnızca
şüphe ibaresi kullanılmış, fakat bu şüphenin derecesi belirtilmemiştir.
Yine CMUK.nun 94/2 nci maddesinde sözü edilen “umut”un mahiyeti
konusunda Kanunda açıklık bulunmamaktadır. Öğretide, ÖZTÜRK,
arama için yeterli şüphenin arandığını ve bu şüphenin de somut bazı
olaylara dayanması gerektiğini ileri sürmektedir(11).
Arama yapılabilmesi için, aranılan kişi veya eşyanın orada
olduğunu gösteren basit fakat “makûl” bir şüphe bulunması gerekir.
10
Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX
Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 428
11
TCK Ön Tasarısı ve Hayatın Gizli Alanı, Özel Hayata Karşı Suçlar, MBD,
1987
82
Makûl şüphe sorunu hem hâkim kararı ile hem de hâkim kararı olmadan
yapılan yakalama ve el koymada kendini gösterir(12).
Anayasa Mahkemesi, CMUK.nun 94 üncü maddesinin iptali
istemiyle açılmış bir dava ile ilgili kararında “Gerek umma ve gerekse
şüphenin bazı olgulara dayanması, bazı makûl sebeplerinin bulunması
gerekir. CMUK.nun 95 inci maddesine göre arama yapılabilmesi için 94
üncü maddedeki umulma hâli yeterli olmayıp, bu yerlerde aramanın
gerçekleştirilebilmesi için bir delil elde edileceğinin umut edilmesi ve bu
umudun bazı somut olgulara dayandırılması aranır. Yalın bir duyguyla
aramaya girişilmesi doğru ve yasaya uygun sayılamaz. Bir suç işlendiği
şüphesi vardır denebilmek için normal bir insanda o suçun aranılan kimse
tarafından işlendiği kanısını uyandıracak yeterli maddî olguların varlığı
gerekir. Umulan hâller sözcükleriyle de normal bir insanda bu duyguyu
uyandıracak verilerin varlığı aranacaktır” görüşünü açıklamıştır(13).
Suç işleme şüphesi altında olmayan üçüncü kişilerin üzerinde ve
evlerinde arama yapmak için daha kuvvetli şüphe aranmaktadır. CMUK.
nun 95/2 nci maddesine göre üçüncü kişilerin üzerinde ve evlerinde
arama yapılması “Şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek
eşyanın aranılan şahıs veya mahâllerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek
vakıaların” varlığına bağlıdır. Bu nedenle üçüncü kişiler nezdinde yapılacak arama için olaylara dayanan kuvvetli şüphenin varlığı gereklidir.
Arama kararının askerî mahkeme tarafından verildiği durumlarda
gerekli olan yeterli şüphenin var olup olmadığı hâkim tarafından değerlendirilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcı veya
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum
amiri tarafından yapılan aramalarda ise şüphenin varlığı bu makamlarca
takdir edilecektir.
Aramanın konusu, suç şüphesi altında olan kişilerle suç şüphesi
altında olmayan diğer şahısların üstleri, mesken ve işyerleri, meskenlerinin müştemilâtı, eşyalarıdır. Askerî mahâllerde, harp gemileri, koğuş,
depo, çalışma ofisi vb. gibi yerler de arama yapılacak yerler arasındadır.
Kişi üzerinde yapılacak arama, kişiyi küçük düşüren, onurunu kıran ağır
12
Ceza Muhakemesi Hukuku KUNTER-YENİSEY, 11.Bası 2000, s. 686
13
Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987 tarih 1986/24 E. 1987/8 K. sayılı kararı
83
bir işlem olduğu için bu tür aramanın önemli bir nedene dayalı olarak
yapılıyor olması gerekir.
Arama kural olarak gündüz yapılır. CMUK.nun 96 ncı maddesine
göre, gece arama yapılması, ancak suçüstü hâlleri ile gecikmesinde
sakınca olan hâller veya firar eden tutuklu ve hükümlünün tekrar yakalanabilmesi hâllerinde mümkündür. Kanun koyucuyu gece arama yapılmaz
şeklinde hüküm koymaya sevk eden neden, meskende olan kimselerin
gece vakti istirahate çekilmiş olmaları ve mutlak bir zaruret olmadıkça
rahatsız edilmemeleri gerektiği düşüncesidir(14). TCK.nun 502 nci
maddesinde gece, güneş batmasından bir saat sonra ile güneş doğmasından bir saat önceye kadar süren zaman dilimi olarak tanımlanmıştır.
Gündüzü beklemek yüzünden aramanın başarısı tehlikeye girecek ise,
gecikmesinde sakınca veya zarar umulan hâl var sayılır ve gece arama
yapılabilir(15).
Arama bir hâkim kararına dayalı olarak yapılacaksa kararın
ilgiliye bildirilmesi ve ardından aramaya başlanması ve arama işleminin
gerektirdiğinden fazla güç kullanılmaması gereklidir. Aramaya maruz
kalan kişinin bulunmaması hâlinde temsilcisi veya akrabaları veyahut
komşularından birinin arama işlemi esnasında hazır edilmesi gerekir.
CMUK.nun 98 inci maddesinde “Arama muamelesine tabi yerlerin sahibi
veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir” denilmektedir. Eğer
sanık aranan yerin veya eşyanın sahibi veya zilyedi ise, aramada kendisi
hazır bulunabileceği gibi, müdafii de hazır bulunabilecektir. Ancak
CMUK.nun 98 inci maddesinde aranacak yerin sahibi veya zilyedinin
hazır olmaması hâlinde maddede sayılan işlem tanıklarının hazır bulundurulması istendiğine göre, sahip veya zilyedin aramada mutlaka hazır
bulundurulması şart değildir(16).
CMUK.nun 98/2 nci maddesinde yalnızca suç şüphesi altında
olmayan üçüncü şahıslara aramanın amacının bildirilmesi gerektiği
belirtildiğinden, suç şüphesi altında olan şahıslara böyle bir bildirimin
yapılmasının gerekli olmadığı sonucu çıkmaktadır.
14 15
Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX
Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 434, 437
16
Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak)
Deliller, Seydi KAYMAZ
84
Kanun askerî mahâllerde yapılacak olan aramalarda o mahâllin
komutanına haber verileceğini belirttiğinden, aramada hazır bulundurulacak işlem tanıklarına ve ister suç şüphesi altında olsun ister olmasın ilgili
kişilere bildirim yapılması mecburiyeti bulunmamaktadır. Ancak, arama,
kişiye yöneltilen suç isnadı niteliğinde bir işlem olduğundan aramanın
mahiyet ve sebebinin en kısa zamanda sanığa bildirilmesi gerekir(17).
4. Arama yapmaya istisnaî yetkili makamlar ve bu
makamlarca yapılacak aramanın koşulları :
Aramaya karar vermek yetkisi kural olarak askerî mahkemeye ait
olmakla birlikte yasa mahkeme dışında askerî savcı ve teşkilâtında askerî
mahkeme kurulan komutan veya kurum amirine de arama yapması
konusunda yetki vermiştir. 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı maddesinde
“.....Ancak millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askerî makamlar da arama yapabilirler.” Hükmüne
yer verilerek ana kuralın istisnası belirtilmiştir. Hemen görüleceği gibi,
bu istisna hükmüyle, CMUK.da C. Savcısına ve zabıtaya tanınan yetki
askerî yargıda daha dar tutulmuştur. CMUK. 97 nci maddede C.Savcısı
ve onların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının tehirinde mazarrat umulan hâllerde arama yapabilecekleri açıklanıp hangi sebeplere bağlı olarak arama yapılabileceği belirtilmezken
AsMKYUK.da gecikmesinde sakınca umulan hâller sadece millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine bağlanmıştır (18).
a) Gecikmesinde sakınca bulunan hâl terimi :
Anayasa ile (19, 20 ,21) CMUK’a nisbetle daha yeni tarihli
kanunlarımız CMUK 96, 97’deki “tehirinde mazarrat” kavramı yerine
17
Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, Feridun YENİSEY, Kamu Hukuku
Bülteni, 1990
18
4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan
değişikliğe göre bu sebeplerin haricinde “suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması” kavramlarına yer verilmiştir.
85
bunun Türkçe karşılığı olduğu düşüncesiyle “gecikmede sakınca”
terimini kullanmaktadırlar. Gerek 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ve gerek
bu maddenin dayanağı olan 1961 Anayasasının 16 ncı maddesinde
“gecikmesinde sakınca bulunan hâlden” söz edilmektedir. Hâlbuki
tehirinde mazarrat kavramı mehaz kanundaki “gefahr im verzug” un
karşılığı olarak benimsenmiştir. “gefahr im verzug” ise, “gecikmede
tehlike” demektir. Sakınca kelimesi, mahzur karşılığı olduğu için
“tehlikeye” nazaran daha geniş kapsamlıdır. Öğretide, bu sebeple temel
hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir konuda, eski kelimeleri değiştirmek
düşüncesiyle ve bu eski kavramların neyin karşılığı olarak alındığını
araştırmadan gecikmede tehlike yerine gecikmede sakınca denmek
suretiyle adeta kovuşturma makamlarına kişi hak ve hürriyetlerine daha
fazla müdahâle imkânı veren bir durum ortaya çıkarıldığı ileri sürülerek
sakınca yerine tehlike kavramının kullanıldığını görmekteyiz (19).
Hâkimden başka kişilerin, örneğin komutan, savcı ve kolluğun
“tehirinde mazarrat umulan hâl” (CMUK.nun 97/1 inci maddesi) veya
“gecikmede sakınca bulunan hâl”(AsMKYUK.nun 66 ncı maddesi)
olduğunda arama yapabileceklerine dair hüküm, ceza muhakemesi
hukukundaki her koruma tedbiri için ortak uygulama koşullarından olan
“gecikmede tehlike”den başkadır. Ortak uygulama koşullarından olan
gecikmede tehlike, bu tedbir alınmadığında muhakemenin amacına varamayacağı konusundaki tehlikedir ve her koruma tedbirinde vardır.
Komutan, savcı ve kolluğun arama yapmasını gerektiren gecikmedeki
tehlike ise, hâkime gidip karar çıkarıncaya kadarki gecikme nedeniyle
aramadan beklenen gayenin olanaksız olacağı gecikmedir ve her zaman
koruma tedbirlerinde aranan gecikmedeki tehlikeyi değil, ancak hâkime
başvurmada gecikmedeki tehlikeyi açıklamaktadır (20).
Açıklandığı gibi, 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı maddesinde
sözü edilen “gecikmesinde sakınca bulunan hâl” deyiminden amaç,
19
Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit El Koyma ve Postada El Koyma, Dr.
Ahmet GÖKÇEN ---- Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, KUNTER-YENİSEY, 11.Bası 2000, adlı eserlerde de gecikmede
tehlike teriminin gecikmede sakınca olarak türkçeleştirilmesinin isabetsiz olduğu
belirtilmiştir.
20
Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1 Genel Kısım , Prof. Dr.Öztekin
TOSUN, 2. Bası 1976
86
askerî mahkemeye başvurulması hâlinde meydana gelecek zaman
kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Derhâl işlem
yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması
veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimali bu
durumun mevcut olduğunu gösterir.
Aramanın amaçları bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa,
yani delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi
bulunmuyorsa gecikmede tehlike de yok demektir (21). Gecikmede
tehlike bulunması hâlinde diğer koşullarında (CMUK 94 vd. maddelerdeki) varlığı ile askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan
komutan arama yapabilir. Zira hâkim için dahi geçerli olan koşulların
askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan için geçerli
olmayacağı düşünülemez (22).
Gecikmede tehlikenin varlığının kabulü, Anayasa ve Kanun
tarafından öngörülmüş olan hâkim yetkisini ortadan kaldırdığı için,
bunun var olup olmadığı özenli bir inceleme sonunda ortaya
çıkarılmalıdır. Gecikmede tehlikenin var olup olmadığına, maddî
vakıanın değerlendirilmesi sure-tiyle askerî savcı ve teşkilâtında askerî
mahkeme kurulan komutan karar verecektir.
b) Millî güvenlik veya kamu düzeni kavramları :
Şurasını belirtelim ki, 66 ncı maddede kullanılan “millî güvenlik” ve
“kamu düzeni” deyimleri pek dar olarak yorumlanmalıdır (23)(24).
21
Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987 tarih ve 1986/24 Esas, 1987/8 Karar sayılı
kararında, “Sanığı arama yapmadan yakalamak ya da zaptı gereken eşyayı rıza
ile elde etmek imkânının varlığı hâlinde arama tedbirine başvurulamaz”
denilmektedir.
22
Anayasa Komisyonu Raporunda açıklanan 1961 Anayasasının 16 ncı md.nin
gerekçesinde “Kanunda gösterilen hâllerde hâkimin kararı ile kamu düzeni veya
millî güvenlik bakımından hâkim kararını beklemeye imkân yoksa (acele hareket
edilmesinde zaruret varsa) kanunun gösterdiği mercilerin emri ile mesken
aranabilecektir. Ancak, bu hâlde dahi, kanunda derpiş edilen usul ve şekillere
riayet etmek şarttır. Mesken dokunulmazlığının şahıs hürriyeti ve fert huzuru için
ifade ettiği anlam düşünülürse, bu sıkı kayıtların konulmasındaki sebep kolayca
takdir edilir” biçiminde açıklama getirilmiştir.
23
Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 443
87
Nitekim, 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı madde gerekçesinde aynen
“66 ncı madde ile Anayasanın 16 ncı maddesinin esaslarına uyulmuş,
arama ve zapta karar vermek yetkisi askerî mahkemenin kararına
bırakılmıştır. Ancak Anayasanın 16 ncı maddesindeki (25), millî güvenlik
veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde
askerî savcılar ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya
askerî kurum amiri mahkeme kararı olmaksızın arama yapabileceklerdir.
Bu istisnaî hâl için ağır şartlar konmuş ve arama veya zaptın zamanında
yapılmaması hâlinde bu gecikmenin millî güvenlik veya kamu düzenini
hâleldar etmesi öngörülmüştür. Her suçun kamu düzenini ihlâl eden bir
fiil olması ve millî güvenlik kavramının da devleti ve milleti parçalamaya
matuf faaliyetlerle ilgili bir anlam taşıdığı nazarı dikkate alındığında bu
yetkinin pek çok istisnaî ahvale inhisar edeceği açıktır” biçiminde açıklama getirilmiştir.
66 ncı maddede sözü edilen millî güvenlik ve kamu düzeni
kavramlarının gerek 1961 Anayasası ve gerekse 1982 Anayasasının 13
üncü maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlanma nedenleri
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Millî güvenlik deyince akla gelen, devletin ve ülkenin iç ve dış
güvenliği olmaktadır. Dış güvenlikten, bir devletin başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin
saldırı veya saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunması anlamında diplomatik ve askerî ilişkilerini kapsayan bir güvenlik
24
Anayasa Mahkemesinin 25.4.1974 tarih ve 1973/41 Esas, 1974/13 Karar
sayılı kararında, “Millî güvenlik ve kamu düzeni, uygulayıcıların kişisel görüş ve
anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de
keyfiliğe varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak genel kavramlardır.
Gecikmede sakınca bulunan hâllerde en az bu kavramlar kadar kesin ve keskin
çizgilerle belli edilmesi, sınırlanması zorunlu bulunan bir deyimdir” şeklinde
açıklama getirilmiştir.
25
Gerekçede sözü edilen 1961 Anayasasının 16 ncı maddesi “Konuta
dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hâllerde, usûlüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede
sakınca bulunan hâllerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça,
konuta girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.”
şeklindedir.
88
anlaşılır. İç güvenlikten anlaşılması gereken, devletin iç isyan, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır(26).
İşte gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde millî güvenlik nedenine dayalı olarak askerî savcı veya komutanın arama yapabilmesi veya
arama emri vermesi suretiyle özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına getirebilecek sınırlama, devletin bağımsızlığı, ülkenin
bütünlüğü, milletin egemenliğinin ulusal yada usûl alanda gerçek ve
yakın bir tehlikeye düştüğü zamanlarda mümkün olacaktır.
Kamu düzeni kavramı ise oldukça geniş ve soyut bir kavramdır.
Toplum yaşamı ile ilgili hemen hemen her konu, kamu düzeni kavramı
içinde düşünülebilir. Öğretide, kamu düzeni kavramının üç alt kavramdan oluştuğu belirtilmektedir: Kamu huzuru, kamu güvenliği ve kamu
sağlığı. Kamu huzuru, toplum hâlinde yaşayışın alışılagelmiş sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzen bozukluklarının önlenmesi yada
giderilmesini ifade eder. Kamu güvenliğinden, topluluğa, kişilere yada
eşyalara yönelecek tehlikelerin, kazaların önlenmesi amaçlanmaktadır.
Kamu sağlığı yada genel sağlıktan, toplulukların bulaşıcı yada yaygın
hastalıklardan korunması ve toplumun sağlık koşulları içinde tutulması
anlaşılmaktadır. Kamu düzeni ile millî güvenlik kavramları karşılaştırıldığında; kamu düzeninin, millî güvenliğin “iç güvenlik” olarak tanımlanan yönüyle benzerliği ortaya çıkacaktır. Ancak, iç güvenliği ilgilendiren her olgunun kamu düzenini de bozduğu söylenebilirse de, kamu
düzenini bozan her olgunun ayrıca millî güvenliği de bozduğu, pek öyle
kolaylıkla söylenemez. Öte yandan, kamu düzeninde hâlkın günlük yaşamının huzur, sükun ve güvenlik içinde geçmesi için gerekli koşulların
yaratılması söz konusu iken; millî güvenlikte yalnız hâlkın değil, ülkenin
ve yerleşmiş düzenin devamı sağlanmak amaçlanmaktadır(27).
Bu açıklamalardan ortaya çıkan sonuç, askerî savcı ve teşkilâtında
askerî mahkeme kurulan komutan veya kurum amirinin arama yapma
yetkisinin, arama veya zaptın zamanında yapılmaması hâlinde bu gecikmenin millî güvenlik veya kamu düzenini bozması hâlleriyle sınırlı
26
1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Dr. Oktay
UYGUN
27
1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Dr. Oktay
UYGUN
89
olduğudur. Bu hâliyle CMUK.nda C.Savcısına ve zabıtaya her türlü
gecikmesinde tehlike olan durumlarda tanınan arama yapma yetkisinin,
askerî yargıda askerî savcı ve komutana tanınmadığı ve yetkinin dar
tutulduğu görülmektedir.
İncelenen konu ile ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulu
bir kararında “sanık astsubayın bir kadınla nikâhsız olarak birlikte
yaşamak (AsCK.nun 153/1 nci maddesi) suçu ile ilgili olarak, askerî
savcının askerî mahkemeden karar almadan, sanığın tuttuğu evde arama
yapmasının yasal olmadığını, soruşturulan olayın kamu düzeni ve millî
güvenlikle ilgisi olmayan bir suç olduğunu, öte yandan askerî savcının
soruşturma emrinin verilmesinden sonra arama yaptığı güne kadar geçen
iki gün boyunca askerî mahkemeden arama kararı almasının pekâlâ
mümkün olduğunu, kaldı ki geceleyin arama yapılmasının da yasal
olmadığını” belirtmiştir(28).
c) Askerî Savcı :
353 sayılı AsMKYUK.nun 6 ve 34 üncü maddelerine göre,
teşkilâtında askerî mahkeme kurulan her kıta komutanı veya askerî
kurum amirinin refakatinde bir askerî savcı ile yeteri kadar askerî savcı,
yardımcı olarak bulunur. Askerî savcının yetkisi, teşkilâtında bulunduğu
askerî mahkemenin yetkisi ile sınırlıdır.
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî
kurum amiri, kendisine gelen suç evrakını askerî mahkemede soruşturma
yapılması gerekiyorsa askerî savcıya gönderir. Ağır cezalı veya gecikmesinde sakınca umulan hâllerde askerî savcılar suç evrakının gönderilmesini beklemeden derhâl soruşturmaya başlarlar. Askerî savcı belirtilen
usul ve yollarla bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez, kamu davasının
açılmasına lüzum olup olmadığına karar verilmek üzere bir hazırlık
soruşturması yapar (29).
Askerî savcı hazırlık soruşturmasına başladıktan sonra 66 ncı
maddeden kaynaklanan yetkisi uyarınca CMUK.nun 94 ve 95 inci
maddelerinde belirtilen koşulların oluşması hâlinde, yani kanunun açıkça
28
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 1.6.1995 tarih ve 1995/56-56 esas ve
karar sayılı kararı.
29
353 sayılı AsMKYUK.nun 95 ve 96 ncı maddeleri
90
gösterdiği hâllerde ve gecikmede tehlike bulunma koşuluyla ve sadece
millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine bağlı olarak askerî mahâllerde, asker kişilerin üzerinde ve konutlarında arama yapabilecektir.
353 sayılı AsMKYUK.nun 98 inci maddesine göre, askerî savcılar, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine
lüzum görürlerse, bu istemlerini teşkilâtında bulundukları askerî mahkemeye veya işlemin cereyan edeceği yerdeki askerî mahkemeye, yoksa
sulh hâkimine bildirmeleri gerektiğinden, 66 ncı maddede belirtilen
arama yetkisinin diğer koşulların yanında ancak hâkimden istemde
bulunmakla meydana gelecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi,
hatta olanaksız kılması hâllerine bağlı olacağı açıkça görülmektedir(30).
Askerî savcının arama yetkisi askerî mahâl ve asker kişilerle
sınırlı olmayıp, teşkilâtında bulunduğu askerî mahkemenin görevine
giren kişi ve suçlarla bağlı olarak askerî mahâl dışında kalan konut ve
işyeri ile kişilerin üzerinde de arama yapabilecektir.
Askerî savcı askerî mahâllerde arama işlemini tutanak kâtibini
yanında bulundurarak bizzat kendisi yapabileceği gibi, kendisi hazır
bulunarak veya hazır bulunmaksızın askerî birlik komutanına ya da adlî
işlemlerde yardımcısı olan askerî kolluk (askerî inzibat) görevlilerine de
yaptırabilir. Askerî mahâlde yapılacak olan aramadan o yerdeki askerî
birlik komutanı veya kurum amirinin haberdar edilmesi gerekmektedir.
Askerî savcının askerî mahâl dışında kalan konut ve işyerleri ile
kişilerin üzerinin aranması işlemine bizzat katılmadığı durumlarda, genel
kolluk görevlilerine emir verme yetkisi de bulunmaktadır. 353 sayılı
AsMKYUK.nun 97 nci maddesinde bütün zabıta makam ve memurlarının askerî savcının soruşturma ile ilgili istemlerini yapmakla yükümlü
oldukları belirtilmiştir. Ancak, askerî savcının emriyle arama işlemini
yapacak olan zabıtanın CMUK.nda belirtilen arama ile ilgili kural ve
koşullara uygun hareket etmesi zorunludur.
d) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı
veya askerî kurum amiri:
Bu aşamada, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya
askerî kurum amirine arama yetkisi verilmesinin nedenleri üzerinde
durulmalıdır.
30
Bak 28 No.lu dipnottaki karar
91
353 sayılı AsMKYUK.nun genel gerekçesinde “adlî amirlik
müessesesinin yargı yetkisinin kaldırılmış olmasına rağmen bu gibi
komutanlar bir kıtanın veya bir askerî kurumun amiri olduklarından o
kıta veya askerî kurumun disiplininden de sorumludurlar. Her suçun aynı
zamanda disiplini de ihlâl etmesi nedeniyle teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan komutanlara ve askerî kurum amirlerine ( ki bunlar aynı zamanda adlî amirlerdir) suç işlenmesi hâlinde bazı yetkilerin tanınması öngörülmüş, suçların soruşturulmasında talep hakkı ve askerî savcıdan bilgi
isteme yetkisi tanınmış ve kanun yollarına müracaat gibi bazı haklar
kabul edilmiştir.” Biçiminde açıklama yapılmıştır.
Gerçekten de 353 sayılı AsMKYUK.nun yargı niteliğinde karar
vermek yetkisi bulunan adlî amirlik müessesesini kaldırmakla beraber,
teşkilâtında askerî mahkeme kurulmuş olan birlik komutanlarına veya
askerî kurum amirlerine bir takım yetkiler tanımıştır. Genel yargıda
bütün yetkilerin savcı ve hâkimlerde toplanmasına karşılık, askerî
yargıda bu gibi komutanlara da bazı yetkilerin verilmesi, askerî yargı ile
genel yargı arasındaki nitelik ve gaye farkı bulunması fikrine dayanır.
Belirtilen bu yetkiler belirlenirken, askerî gereklerle adalet düşüncelerinin ve sanığın teminatının bağdaştırılmasına özen gösterilmesi gereklidir.
Sanığın hukukî durumu genel yargıda ne ise, askerî yargıda da o olmak
gerekir ve askerî yargılama hukukunun asıl hedefi bu yakınlaşmayı tam
olarak sağlamaktan ibaret olmalıdır.
Bunun içindir ki, birlik komutanına hazırlık soruşturması safhasında daha çok idarî bir nitelik taşıyan bir takım yetkiler tanınabilirse de,
hem bunların kontrol edilmesine olanak veren bir mekanizmanın kurulması, hem de bu yetkilerin yargısal bir nitelik taşımamasına dikkat olunması gerekir. 353 sayılı AsMKYUK.da teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan birlik komutanına tanınmış ve çoğu idarî nitelikteki yetkiler
arasında konumuzla ilgili olarak “millî güvenlik veya kamu düzeni
bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde arama yapmak veya
arama yapılmasına emir vermek” yetkisinin tanındığı ve bununda
yargısal nitelikte olduğu görülmektedir. Ancak CMUK.nun gecikmesinde
zarar doğabileceğinden korkulan hâllerde zabıtaya, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkındaki Kanunun kaymakama tanıdığı arama
yetkisinin, aynı sakıncalı durumlarda sadece millî güvenlik ve kamu
92
düzeni sebeplerine bağlı olarak komutana da tanınmasının mevzuatımızın sisteminde büyük bir ahenksizlik oluşturmadığı söylenebilir(31).
Açıkladığımız bu yetkinin, bir suç işlendiğini haber alan komutanın askerî savcıya hemen soruşturmaya başlanması için talepte bulunmasının mümkün olmadığı veya askerî savcı tarafından arama işleminin
hemen gerçekleştirilmesine zaman ve ulaşım bakımından olanak bulunmadığı durumlarda kullanılması gerektiği, bunun dışında askerî savcıya
soruşturma yapması için emir verildikten sonraki safhada komutanın bu
yetkisini kullanmasının mümkün olmadığı görüşündeyiz (32).
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum
amirinin arama yetkisi de tıpkı askerî savcıda olduğu gibi gecikmede
tehlike olduğunda ve sadece millî güvenlik ve kamu düzeni sebeplerine
bağlı olarak mevcuttur. Öte yandan, bu yetkinin askerî savcıya soruşturma emri verilene ve onun da hâkimden istemde bulunmasına kadar geçecek zamanın aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılması hâllerinde
geçerli olduğu değerlendirilmektedir. Aksi takdirde hukuka aykırı arama
söz konusu olacaktır.
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum
amiri aramayı bizzat kendisi yapabileceği gibi arama yapması için askerî
makamlara da emir verebilir. Belirtilen askerî makamlar askerî inzibat
görevlileri ile askerî birlik ve kurum amirleridir.
Kanun, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî
kurum amirinin arama yetkisini münhasıran askerî mahâllere ve asker
kişilere bağlı kılmamış olduğundan, bu kişilerin askerî mahâl dışında da
konut ve işyerlerinde arama yapabilmelerine olanak bulunmakta ise de
uygulamada bu yetkinin sadece sanığın yakalanmasını temin amacıyla
kullanıldığını görmekteyiz.
Öte yandan yapılan açıklamalar teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan komutan veya askerî kurum amirinin bir koruma tedbiri olarak
arama yetkisine ilişkin olup bunların kıta disiplinin korunması, emniyet,
asayiş, istihbarat ve koruyucu güvenlik mülahazalarıyla önleme araması
31
Askerî Ceza Hukuku, Prof. Dr. Sahir ERMAN, 7. Bası 1983, s. 356
32
353 sayılı AsMKYUK.nun 8 inci maddesi “ Teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri bir suçun işlendiğini
öğrendiklerinde refakatlerindeki askerî savcıya soruşturma açtırır” hükmünü
amirdir.
93
yapma ve yaptırma yetkisi de bulunmaktadır. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amirlerinin askerî bina ve
lojmanlarda yangın önlemleri, sağlık ve güvenlik tedbirleri nedeniyle
yapılan idarî kontroller, askerî yasak bölge sınırlarında yapılan aramalar,
askerî okullarda, askerî ceza ve tutukevlerinde yapılan önleme aramaları
gibi idarî kontrol yetkileri, İç Hizmet Kanununda ve buna dayanılarak
çıkarılan diğer normlarda düzenlenmiştir(33).
e) Diğer askerî makamlar :
Yine 66 ncı maddede askerî savcı ve komutanın verecekleri emir
üzerine diğer askerî makamların da arama yapabileceklerine dair hüküm
askerî adlî zabıtanın bulunmayışı ve askerî yargıda genellikle suç
evraklarının birlik ve kurumlarca hazırlanması olgusuyla da yakından
ilgilidir. Uygulamada komutanlar aramaya ilişkin bu yetkilerini merkez
komutanlıkları veya inzibat subaylıkları yada sanık veya şüphelinin
disiplin amiri olan birlik komutanı marifetiyle kullanırlar. Askerî savcılar
da, askerî mahâllerde kendisi arama yapmadığı takdirde arama için ilgili
birlik komutanına yada özel zabıta niteliğindeki askerî inzibat görevlilerine talimat verebilir.
Öte yandan, 66 ncı madde hükmünden diğer askerî makamların
kendiliğinden bir arama işlemini yapamayacağı ve bunu ancak askerî
savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî
kurum amirinin emriyle gerçekleştirmesinin mümkün olduğu sonucu
çıkmakta ise de, konunun 353 sayılı AsMKYUK.nun 95 inci maddesi ile
birlikte ele alınması gerekmektedir. Sözü edilen madde de “Askerî birlik
komutanı veya askerî kurum âmiri maiyetinden birinin kendisine ihbar
33
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 13, 24, 91 ve 97 nci maddeleri, yasak
edilen kitap vesaire ile ilgili 477 sayılı Kanunun 61 inci maddesi, TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 178, 403, 462, 500, 501, 502, 503 üncü maddeleri, Askerî Ceza
ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmeliğin 9 ve 41
inci maddeleri, Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Yönetmelik
hükümleri, Sabotajlara Karşı Koruma Yönetmeliği hükümleri, Türkiye’ye İltica
Eden Veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep
Eden Münferit Yabancılar İle Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen
Yabancılara Ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul Ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik hükümleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri Askerî İnzibat Görev ve
Yetkileri Yönergesi hükümleri, belirtilen normlar arasındadır.
94
veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği suçları hakkında
askerî mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa, sanığın kimliğini,
isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenler
ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında
kurulduğu kıta komutanı veya askerî kurum âmirine gönderir..............
Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî âmirler
askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve
delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan
tedbirleri alırlar.” Hükmüne yer verilmiştir. Gerek 66 ncı madde ve gerek
95 inci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askerî birlik
komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde
askerî savcının işe el koymasına kadarki safhada ve gecikmede tehlike
bulunduğunda eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını
önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilecektir. Ancak bu
yetkinin gerek CMUK’da ki usûl ve esaslara gerek yakalama aramasına
yetki veren Askerî Ceza Kanununun 169, 353 sayılı AsMKYUK.nun 79
ve 80, İç Hizmet Kanununun 80, 81 ,82 ve 92 nci maddeleri hükümlerine
uygun olarak askerî mahâllerde ve asker kişiler hakkında uygulanması
gerekmekte olup diğer hâllerde hukuka aykırı arama söz konusu
olacaktır.
5. Aramanın yapıldığı mahâl birlik komutanına bilgi verme :
Askerî mahâllerde yapılacak keşif işlemlerinde olduğu gibi aynı
yerlerde yapılacak arama ve zabıt işlemlerinde de bu yerlerin düzen ve
işleyişlerinden sorumlu olan birlik komutanı veya askerî kurum amirine
haber verilir. Bu nedenle askerî mahkeme ve askerî savcı tarafından
yapılmayan aramalar için arama tanıklarının bulundurulmasına ilişkin
CMUK.nun 97/2 nci maddesi hükmünün uygulanmasına askerî mahâllerdeki aramalarda gerek bulunmamaktadır.
6. Askerî mahâlde yapılan aramaya itiraz :
Askerî mahâllerde yapılan arama işlemine karşı ilgililerin itiraz
hakları yoktur. Zira askerî yargılama usulünde itiraz, ancak kanunda
açıklık olan hâllerde tanınmış olan bir kanun yoludur; aramadan söz eden
66 ncı maddede ise, sadece askerî mahâller dışında yapılacak arama
işlemlerine karşı itiraz edilebileceği belirtilmiş olup, askerî mahâllerde
95
yapılacak aramalara karşı itiraz yoluna gidilebileceğine dair hüküm
yoktur. İtirazın mümkün olmadığı durumlarda son kararla birlikte temyiz
yoluna gidilebileceğinden, aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorunu
Askerî Yargıtay’ca çözülmektedir.
Askerî mahâller dışında yapılan aramaya karşı işlemin yapıldığı
günden itibaren 3 gün içinde itiraz olunabilir.Arama işlemine itirazın
mümkün olduğu hâllerde itiraz mercii, aramaya karar vermiş olan makama göre değişiktir. Aramaya askerî mahkeme karar vermişse, itiraz
mercii yer itibariyle en yakın askerî mahkemedir; askerî savcı veya birlik
komutanı karar vermişse, itiraz mercii, askerî savcının yanında bulunduğu ve komutanın teşkilâtındaki askerî mahkemedir.
Esasen, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde yapılan düzenlemeyle aramaya istisnaî yetkili mercilerin arama
işlemleri hâkim onayına tabi kılındığından, bu anayasal kuralın askerî
mahâllerde yapılacak olan aramalarda da uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.
7. Aramada yapılan soruşturmayla ilgisi bulunmayan
suç eşyasının bulunması :
Diğer bir nokta, arama sırasında aramayı gerektiren suçla ilgisi
bulunmayan ve başka bir suçun işlendiğini gösteren diğer bir takım
eşyanın ele geçmesidir. 353 sayılı AsMKYUK.nun 67 nci maddesi bu
hâllerde sözü edilen eşyanın zapt edilerek suçun niteliğine ve sanığın
sıfatına göre teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya
askerî kurum amirine yahut yetkili C. Savcısına gönderileceğini belirtmektedir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya
askerî kurum amiri, kendisine bu suretle intikâl eden evrakı suç ihbarı
mahiyetinde kabul ederek 353 sayılı Kanunun 95 inci maddesinde yazılı
tedbirleri alır ve soruşturma açtırır. Bu maddenin CMUK.nun 100 üncü
madde hükmüyle aynı yönde olduğu açıkça görülmektedir.
8. Askerî mahâllerde C.Savcısı ve Hâkimin yapacağı arama :
CMUK.nun arama kararı yetkisi başlıklı 97 nci maddesinde
“Harb gemileri dahil olmak üzere askerî hizmetlere mahsus yerlerde
yapılacak zabıt muamelesi hâkim veya Cumhuriyet Müddeiumumisinin
talep ve iştirakiyle askerî makamlar tarafından derhâl ifa olunur. Ancak
96
askerî hizmetlere mahsus yerler ordu ile alâkası olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edildiği takdirde askerî makamların müdahâlesine lüzum yoktur.” hükmü yer almıştır. Maddede zabıt muamelesi
ibaresine yer verilip aramadan söz edilmemekle birlikte aynı hükmün
zabıt kararı vermek yetkisi başlıklı 90 ıncı maddede de yer alması karşısında 97 nci maddenin askerî hizmetlere mahsus yerlerde yapılacak
arama ile ilgili olduğu açıkça bellidir.
Nitekim, mehaz maddede “aramalar”(durchsuchungen) kelimesi
kullanılmıştır. Bu sebeple zabıt kelimesini arama şeklinde anlamak
gerekir. Esasen Kanunumuzun tercümesini yapan İstanbul Komisyonu
mehaz maddedeki kelimeyi doğru olarak ve “taharriyat” şeklinde
tercüme etmişse de, kanuna zabıt olarak girmiştir (34).
Zorlayıcı bir tedbir olan aramanın askerî hizmete mahsus yerlerde
icrası bakımından kanuna istisnaî hükümler konmasının (CMUK 90/6,
97/4) sebebi şudur: Öncelikle, bu şekilde askerî disipline hürmet edilmektedir. İkinci olarak, askerî hizmete mahsus yerlerde yapılan aramalarda amirin bulunması bu muamelelerin icrasını kolaylaştırmaktadır.
Üçüncü olarak, bazı suçlara askerî şahıslar da iştirak etmiş olabilir, bu
şekilde askerî makamların müdahâlesi imkân dahiline girer (35).
CMUK.nun 97 nci maddesinde sözü edilen aramanın askerî
mahkemenin görevi dışında kalan suçlar ve sanıklar hakkında olacağında
da kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, CMUK.nun 6 ncı maddesinde
“Askerlerin, askerlik görevlerine veya suçlarına ilişkin olmayan yahut
askerler aleyhine işlenmiş olmayan suçlarını umumi mahkemeler görür.”
denilmektedir. Bu hükmü 353 sayılı AsMKYUK.nun 9 uncu maddesi ile
birlikte değerlendirip umumi mahkemelerin asker kişilerle ve askerî
mahâllerle ilgili görev alanının sınırını ortaya koymak ve hâkim ve C.
Savcısının hangi hâllerde askerî mahâllerde arama yapabileceğini
belirlemek gerekir. Yukarda askerî mahkemelerin hangi suç ve sanıklarla
ilgili olarak arama kararı verebileceği belirtilmiş olup bunların dışında
kalan hâllerde görev ve yetki umumi mahkemelere aittir. 97 nci maddede
34
Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX
Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 442
35
Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukukunda Arama, İÜHF Mecmuası, Cilt XXIX
Sayı 3 1963, Ayhan ÖNDER, s. 442
97
de askerî mahkemelerin görevi dışında kalan durumlarda askerî mahâllerde yapılacak olan aramadan söz edilmektedir.
Bizce, bu hükmün CMUK’da yer alması gereklidir(36). Aksi
takdirde umumi mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili olarak askerî
mahâllerde zabıtanın da arama yetkisi doğar ki bunun yürürlükteki
mevzuatla uyumundan söz edilemez. Çünkü, askerî mahâllerde aynı
zamanda bir askerî teşkilât olan jandarma da dahil genel kolluğun gecikmesinde sakınca umulan hâllerde dahi arama yapmak yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin
115 inci maddesinde jandarmanın güvenlik ve kolluk kuvveti olarak
arama yapamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Öte yandan, TSK İç Hizmet
Kanununun 93 üncü maddesinde subay ve astsubaylara ait hazırlık
soruşturmasının bizzat C. Savcıları veya yetkili askerî savcılar tarafından
yapılacağı öngörülmüştür. Bu nedenle hâkim ve C. Savcısının hangi
hâllerde ve hangi usulle askerî mahâllerde arama yapabileceğinin
CMUK.nda düzenlenmiş olması yerindedir (37) .
Madde de harp gemilerinden söz edilmesinin bu gün için bir
anlamı bulunmamaktadır. CMUK’dan daha sonra yürürlüğe giren TSK İç
Hizmet Kanununun 51 inci maddesinde harp gemilerinin bir askerî tesis
gibi kışla olarak mütalâa edileceği belirtilmiştir. Askerî uçakların ve
tekerlekli askerî araçların içinin askerî mahâl sayılacağına dair mevzuatta
bir açıklık bulunmamakla birlikte bu tür araçların askerî mahâllerde park
hâlinde oluşları nazara alındığında yine 97 nci madde hükmü uygulanacaktır. Askerî mahâl dışında hareket hâlindeki tekerlekli araçlar
üzerinde Hâkim ve C. Savcısınca bir arama yapılması durumu ortaya
çıktığında da bu işlem araçları denetlemeye yetkili askerî makamlarca
36
CMUK Tasarısında aynı hüküm 98 inci maddede “Askerî mahâllerde
yapılacak arama, hâkim veya Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî
makamlar tarafından yerine getirilir.” biçiminde düzenlenmiştir.
37
Dr. V. Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak
Arama adlı kitabında “ Kanımca, CMUK.ndaki bu hükmün uygulama olanağı
kalmamıştır. Zira 1963 tarih ve 353 sayılı AsMKYUK.nun 66 ncı ve devamı
maddelerinde arama koruma tedbirini ayrıca ve açıkça düzenlemiştir.
CMUK.nun kabul edildiği 1929 yılında mevzuat eksikliği nedeniyle böyle bir
hükme ihtiyaç var idiyse de, AsMKYUK. yürürlüğe girdiği için artık CMUK.ndaki
bu hükmün bir anlamı kalmamıştır kanısındayız” diyerek bu maddenin gerekli
olmadığını savunmaktadır.
98
yerine getirilecektir. 97 nci maddeye göre askerî mahâllerdeki arama için
hâkim ve C. Savcısının istemi ve mutlaka katılımı gerekmektedir. Bu
katılım sadece hazır bulunmaktan ibaret olmayıp fiilen katılma biçimindedir. Konuyla ilgili istemlerin askerî makamlarca gecikmeden yerine
getirilmesi gerekmektedir. Askerî hizmetlere mahsus yerlerin ordu ile
ilgisi olmayan kimseler tarafından münhasıran işgal edilmesi hâlinde
askerî makamlardan istemde bulunulmasına gerek olmadığının maddede
belirtilmesinin bugün için bir anlamı bulunmamaktadır(38). Ordu tarafından kullanılan konak ve mevzii gibi askerî tesisler terk edildiğinde bir
askerî müfreze tarafından koruma altına alınmamışsa askerî mahâl
niteliği sona ereceğinden bu yerlerde hâkim, C. Savcısı ve zabıtanın
CMUK.nun arama ile ilgili genel hükümlerine göre arama yapması
mümkündür. Maddede ki münhasıran işgal edilme deyimi de daha çok
muhafaza altına alınmadan terk edilmiş binalarla ilgilidir. Yine deprem
felâketi nedeniyle askerî makamlarca boşaltılıp deprem mağdurlarına
tahsis edilen askerî kamp ve eğitim tesisi şeklindeki yerler maddede söz
konusu edilmektedir.
9. Askerî mahâl dışında asker kişilerin konutunun, üstünün,
özel kağıtlarının ve eşyasının aranması :
Buraya kadarki bölümde daha çok askerî mahâlde yapılacak
aramalardan söz edilmiştir. Umumi mahkemelerin görevine giren
suçlarla ilgili olarak, askerî mahâl dışında asker kişilerin konutunun,
üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması üzerinde durulduğunda,
Hâkim ve C.Savcısının CMUK. hükümlerine göre arama yapabileceğinde
kuşku yoktur. Meselenin en önemli yönü umumi mahkemelerin görevine
giren bir suç işleyen asker kişi ile ilgili olarak zabıtanın rolü ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde arama yapıp yapamayacağıdır. TSK İç
Hizmet Kanununun 93 üncü maddesinde “Üniformalı veya sivil elbiseli
subay ve astsubaylar ağır cezalı cürümler dışındaki suçları işledikleri
takdirde polis veya jandarma kuvvetleri tarafından en yakın askerî makama veya inzibat karakoluna davet edilir. Askerî şahıs bu daveti kabule
mecburdur. Bu şahıslara ait hazırlık soruşturması bizzat C.Savcıları veya
38
CMUK Tasarısında bu hükme yer verilmediği görülmektedir. bk. 36 No.lu dip
not
99
yetkili askerî savcılar tarafından yürütülür.” hükmü mevcuttur. Demek
oluyor ki, CMUK.nun 421 nci maddede tanımlanan ağır cezalı cürümler
(39) dışındaki suçlarda polis ve jandarmanın asker kişinin konutunda ve
üstünde arama yapma yetkisi bulunmamaktadır. C.Savcısı bu hâllerde
gecikmesinde tehlike bulunan durumlarda bizzat arama yapabilir ise de
aramayı zabıta makam veya memurları aracılığıyla yaptıramaz. Asker
kişinin polis yada jandarmanın davet görevine icabet etmemesi TCK.nun
260 ıncı maddesinde yazılı görevli memura mukavemet suçuna sebebiyet
verir. Sivil elbiseli askerî şahısların kimliklerini ibraz suretiyle kendilerini tanıtmaları gerekir. Subay ve astsubaylar dışında kalan asker kişiler
hakkında C. Savcısının bizzat soruşturma yapma mecburiyeti bulunmadığından zabıta tarafından bu şahısların aranması mümkündür.
353 sayılı AsMKYUK.nun 79 uncu maddesinde, suçüstü hâlinde
asker kişinin kaçması umulur veya hemen kimliğinin tespiti mümkün
olmazsa veya gecikmesinde sakınca bulunan veyahut tutuklama müzekkeresi kesilmesini gerektiren hâllerde bu asker kişinin amiri, üstü, askerî
karakol, nöbetçi ve devriye, askerî savcı, askerî inzibat ve zabıta memuru
ve herkes tarafından yakalanabileceği, resmî elbiseli subay, askerî
öğrenci ve astsubayların kaçması veya kimliklerinin tayininin mümkün
olmaması veya gecikmesinde sakınca bulunması ihtimâlinin ancak ağır
cezalı suçüstü hâllerinde varit sayılacağı belirtilmiştir. Yine TSK İç
Hizmet Kanununun 92 nci maddesinde, ağır cezayı gerektiren suçüstü
hâllerinde subayları ve astsubayları yakalamaya askerî inzibatlar, polisler, jandarmalar ve herkes mezundur ve bu takdirde dahi suçlu askerler
duruma göre ya yetkili askerî inzibat memuru gelinceye kadar vaka
mahâllinde tutulur veya en yakın askerî inzibat karakoluna, yoksa askerî
makamlara teslim edilir, denilmektedir. İşte polis ve jandarma ağır cezalı
suçüstü hâllerinde asker kişileri yakalamaya mezun olduklarında yakalama işlemine bağlı olarak tedbir mahiyetinde üst araması yapabileceklerdir. Ancak ağır cezalı olmayan suçüstü hâllerinde subay, askerî
öğrenci ve astsubayları yakalamaya mezun olmadıklarından bu şahıslar
hakkında arama da yapamazlar.
39
CMUK.nun 421 inci maddesinde “Bu kanuna göre ağır ceza işlerinden
maksat, ölüm ve ağır hapis ve on seneden fazla hapis cezalarını gerektiren
cürümlerine ilişkin davalardır.” hükmü yer almaktadır.
100
10. 4709 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
20 ve 21 nci maddelerinde yapılan değişiklikler
karşısında durum :
Şimdiye kadar yürürlükte olan CMUK ve AsMKYUK hükümleri
çerçevesinde başvurulacak olan arama tedbiri ile ilgili açıklamalarda
bulunulmuş olup 4709 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 ve 21 nci maddelerinde yapılan değişiklikler karşısında (40), bu
aşamada, askerî yargılama hukukunda arama tedbiri ile ilgili olarak ne
gibi düzenlemeler yapılması gerektiği konusu üzerinde durulacaktır.
Anayasada özel hayatın gizliliğine dokunmada sadece adlî
soruşturma ve kovuşturma amacı kabul edilmiş ve konuta dokunmada
amaçtan söz edilmeyerek düzenleme her iki hak için de kanuna bırakılmış iken 4709 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyle İHAS.nin 8 inci
maddesine uygun bir biçimde resmî makamların bu haklara müdahâlesi
istisnasının sebepleri tek tek sayılarak gösterilmiştir. Bu nedenle, öncelikle, arama ve zapta karar verme yetkisinin askerî mahkemeye ait
40
Anayasanın Özel hayatın gizliliği başlığını taşıyan 20 nci maddesi,
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
(Dğş:3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı
emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat
içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar.” biçiminde,
Konut dokunulmazlığı başlığını taşıyan 21 inci maddesi,
“(Dğş:3.10.2001-4709/6md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik,
kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden
biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça;
yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de
kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna
girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin
kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el
koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma
kendiliğinden kalkar.” biçiminde düzenlenmiştir.
101
olduğunu belirten 66 ncı maddeye millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması kavramlarının arama
sebebi olarak dahil edilmesi gerekir.
Anayasa değişikliğine uygun olarak hâkim kararı olmadan
yapılan her türlü arama ve el koyma işlemlerinin yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulması hususunda 66 ncı maddede düzenleme yapılması
ve bu düzenleme doğrultusunda artık gereği kalmayacak olan “askerî
mahâllerden başka yerlerde yapılan aramalara ve zaptlara karşı icraattan
itibaren üç gün içinde itiraz olunabilir”hükmünün yürürlükten kaldırılması gerekir. Öte yandan, aramaya ve el koymaya ilişkin hâkim kararı ile
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili merciin emri ile yapılan
arama ve el koymanın onayına ilişkin hâkim kararına karşı itirazın yönteminin de yeniden düzenlenmesi bir zorunluluk arz etmektedir.
Hâlen arama ve zapta karar verme yetkisinin askerî mahkemeye
ait olması Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanununun
Ek-1 inci maddesi ile tek hâkime tevdi edilmiş görevler açısından
arzulanan pratikliği sağlamaktan uzak bir durum yaratmaktadır. Bu
nedenle, gerek arama ve el koymaya karar verme yetkisinin, gerek onay
yetkisinin görevli askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan bir üyesine
bırakılması; kamu davasının açılmasından sonra verilecek arama ve el
koyma kararları ile yapılacak arama ve el koyma işlemlerinde, davaya
kurul hâlindeki askerî mahkeme tarafından bakılıyorsa, yetki ve görevin
askerî mahkemede olduğu biçiminde bir düzenleme yapılması uygun
olacaktır.
Öte yandan “Askerî Savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri
emir üzerine diğer askerî makamlar da arama yapabilirler” biçimindeki
düzenlemede “emir” yerine “yazılı emir” ibaresi kullanılarak anayasada
yapılan değişikliğe uygunluk sağlanmalıdır.
102
D- S O N U Ç :
Ceza Muhakemesinin amacı, insan haklarını ihlâl etmeden suçluların tespiti ve cezalandırılmasıdır. Arama, Ceza Muhakemesi Hukukunda,
suçluların yakalanması ve suç delillerinin ortaya çıkarılması için
başvurulan geçici bir koruma tedbiridir. Aramanın yapılabilmesi için bir
suçun işlendiği şüphesi yanında sübut delillerinin de ortaya çıkacağının
umulmuş olması gerekmektedir. Bu umma ve şüphenin bazı maddî
olgulara dayanması, makûl sebeplerinin bulunması gerekir.
Arama temel haklardan olan özel hayatın dokunulmazlığı ve gizliliği hakkını ihlâl eden ve gereksiz yapıldığında insan onurunu kıran bir
davranıştır. Bu nedenle, kesin bir zorunluluk olmadıkça bu yola başvurulmamalı, başvurulduğunda da Anayasanın koruduğu hak ve menfaatler
özenle gözetilmelidir. Sanığı arama yapmadan yakalamak yada zaptı
gereken eşyayı rıza ile elde etmek olanağının varlığı hâlinde arama tedbirine başvurulmamalıdır.
Kişinin kimi anayasal haklarına geçici de olsa getirdiği sınırlamalar nedeniyle aramanın zararlarını azaltmak için getirilen güvencelerin
en başında, aramanın koşullarının bulunup bulunmadığını araştırıp
gerekli kararın verilmesinin hâkime bırakılmış olması gelmektedir. Oysa,
gecikmede tehlike kavramının geniş ve belirsiz bir anlama sahip olması
nedeniyle uygulamada istisna kural hâline gelmiş ve arama çoğunlukla
hâkim kararı olmaksızın savcı ve kolluk tarafından yapılır hâle gelmiştir.
4709 sayılı Kanun ile Anayasada yapılan değişikliğe göre, özel
hayatın gizliliğine ilişkin olarak 20 nci ve 21 inci maddelerde getirilmiş
bulunan dokunulmazlık ilkesine, artık adlî soruşturma ve kovuşturmanın
gerekleri bir istisna teşkil etmemekte, hâkim de dahil tüm resmî makamların müdahâlesi İHAS.nin hükümlerine uygun olarak millî güvenlik,
kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmaktadır. Bu nedenle Anayasada
yapılan değişikliğe uygun olarak biran önce bu kurallar ceza yargılaması
mevzuatına yansıtılmalı ve arama koruma tedbirine, esas olarak hâkim
tarafından karar verilen ve gecikmede tehlike bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış mercii tarafından hâkim onayıyla gerçekleştirilen bir
nitelik kazandırılmalıdır.
103
Her askerî birlik ve kurumun bulunduğu yerde mutlaka bir askerî
mahkeme ve askerî savcılık teşkilâtının olmaması ve askerî adlî kolluğun
oluşmaması nedeniyle, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan
veya askerî kurum amirinin, gecikmede tehlike durumunda arama
yapmaya yetkili kılınmış merciiler arasında sayılması zorunlu olup ancak
bu yetkinin sadece askerî mahâllerde geçerli olmasının gerektiği düşünülmektedir.
Yine, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesine eklenen
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”
şeklindeki düzenleme ve CMUK.nun 254/2 nci maddesi hükmü karşısında sanığın haklarını ihlâl eden her hukuka aykırı aramanın mutlak bir
delil yasağı oluşturduğu kabul edilmelidir.
104
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ’NDE
SIRF SANIĞA TANINAN HAKLAR
VE
ASKERÎ CEZA YARGILAMASI
İsmail PAMUK
Hâkim Yzb.
GİRİŞ
I. KONU
Tezin konusunu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde sırf sanığa
tanınan hakların neler olduğu, Sözleşme organlarının bu hakların
kapsamı ile ilgili uygulamaları, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun sanıklara tanıdığı hakların bu haklar perspektifinden incelenmesi oluşturacaktır. Bu ana incelemeye başlamadan önce
de sırf sanığa tanınan hakları açıklayıp incelemede bize yardımı dokunacak hususlar genel bilgi olarak verilecektir.
II. KONUNUN ÖNEMİ
Son yıllarda, Avrupa ile bütünleşme çabası içinde olan ülkemizin hiç
şüphesiz ceza yargılaması hukuku alanında da bu bütünleşmeyi
gerçekleştirmesi bir zorunluluktur. Her bir insanın doğuştan kazanılmış
temel hakları olduğu düşünüldüğünde, ülkesel farklılıkların bireyin belirli
haklardan yararlanamama sonucunu doğurmaması, her bireyin uluslararası standartlarda belirli haklardan yararlanması gerekmektedir. Çeşitli
sözleşmelerle güvence altına alınan hakların etkin denetiminin temini
için ise son dönemlerde önceki dönemlerin aksine bazı denetim mekanizmaları geliştirilmiştir. Bu belgelerden biri de İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’dir. Son zamanlarda Sözleşme’nin oluşturduğu denetim
organları önünde ülkemiz ile ilgili Sözleşme ihlâli iddiaları ve Sözleşme
organlarınca tespit edilen ihlâller, bu hakların ülkemizde etkin bir şekilde
kişilere sağlanmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle, İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi’nin en önemli maddelerinden biri olan 6. maddenin
3. fıkrasında düzenlenen ve sadece sanıklara tanınan hakların incelenmesi
hem kişileri bir suç isnadı ile karşılaştıklarında sahip oldukları haklar
105
olduğu konusunda bilgilendirecek, hem de yargılama makamlarına
yargıladıkları kişilere ne tür güvenceler sağlamaları gerektiği ve hangi
durumların hak ihlâli anlamına geleceği hususlarında ışık tutacaktır.
III. TEZİN AMACI
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin kapsamı ve kişilere tanığı
güvenceler, sözleşme ile getirilen kontrol mekanizmaları ve sözleşmenin
uygulanmasından doğan içtihat hukuku ile ilgili çalışmalar Türk
doktrininde oldukça sınırlıdır. Genel olarak insan hakları ile ilgili
çalışmalar bulunsa da insan haklarının Avrupa uygulaması kapsamlı
şekilde incelenmiş değildir. Bu tez çalışması ile; İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin getirdiği çok kapsamlı hak ve güvenceler arasından daha
sonraki çalışmalarımıza bir basamak olmak üzere, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin “adil yargılanma” hakkını düzenlendiği 6. maddesinin
sanık statüsünde bulunan kişilere belirli haklar sağlayan 3. fıkrasında
sayılan hakları, doktrin ve sözleşme organlarının içtihatları doğrultusunda irdelemeyi ve bu arada askerî ceza yargılamasını da bu perspektiften
gözden geçirmeyi amaçladık.
IV. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
Çalışmamızda ağırlıklı olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6.
maddesinin 3. fıkrasında beş bend halinde düzenlenen hakların her birini
bir başlık altında hakkın unsurlarına girerek inceleyeceğiz. Sağlanan
hakların içeriklerini incelerken doktrindeki bakıştan çok, İnsan Hakları
Avrupa Komisyonunun ve Mahkemesinin bu haklara bakışını ve yorumlayışını ortaya koyan içtihatlara dayanacağız. Her bir hakkı sözleşme
organlarının içtihatları açısından irdeledikten sonra da, söz konusu
hakların askerî ceza yargılamasında sanıklara sağlanıp sağlanmadığını
inceleyeceğiz. Birkaç konu dışında askerî yargılama usulü ile ceza
mahkemelerinin uyguladıkları usul örtüştüğünden ve konunun kapsamını
çok fazla genişletmemek için incelememizi sadece askerî ceza yargılaması ile sınırlı tutacağız.
106
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL BİLGİLER
I. İNSAN HAKLARI KAVRAMI, KORUNMASI VE
TARİHİ GELİŞİMİ
İnsanın sosyal bir varlık olması dolayısıyla sahip olduğu ve
kişiliğine bağlı soyut ve değişmez nitelikteki yetkiler demeti olarak
tanımlanan1 insan haklarının ve bu haklar arasında bulunan sanık
haklarının uluslararası planda korunması çok eski tarihlere dayanmaktadır. Batıda sanık haklarının korunması ve sanıklara ceza kovuşturması
sırasında bazı hak ve güvencelerin tanınması ile ilgili ilk hükümlerin
sınırlı da olsa 1215 tarihli Magna Carta Libertatum’da (Büyük Hürriyet
Fermanı) yer aldığı kabul edilmektedir2. Kral ve soylular arasında yetki
ve sorumluluk ilişkilerini yeniden belirleyen ve soylulara çok önemli
ayrıcalıklar sağlayan bu ferman, feodal ayrıcalıklara sahip olan çok
küçük bir azınlığı kapsamasına ve bir sistematiğe sahip olmamasına
rağmen, insan haklarına ve bu arada sanık haklarına ilişkin bazı düzenlemeler getiriyordu3. Bu düzenlemelere göre4 kraliyet hâkimlerinin bakması gereken davalara hiçbir şekilde memurlar bakamayacak5; özgür
kişilerin mal ve can güvenliklerine bağlı bulundukları mahkemelerin
yasalara uygun bir kararı olmaksızın dokunulamayacak; yani mahkeme
kararı dışında tutuklama, hapis, sürgün, mal müsaderesi yapılamayacak,
cezalar suçun ağırlığı ile orantılı olacaktı6.
1
Mehmet Akad, Genel Kamu Hukuku, 2. B., İstanbul, Filiz Kitabevi, 1997, s. 141;
benzer bir tanım için ayrıca bknz. Süheyl Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın
Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982, s. 3.
2
Akad, op. cit., s. 143.
3
Ibid., s. 144-147; Münci Kapani’ye göre bu belge feodalizm manifestosundan başka
bir şey değildir. Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, 7. B., Ankara, Yetkin Kitabevi,
1993, s. 41.
4
Bu haklar daha sonra 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act,
1689 tarihli Bill of Rights ve 1701 tarihli Act of Settlement ile teyit edilmiş ve sınırları
gittikçe genişlemiştir. Bknz. Kapani, op. cit., s. 41-42; Kısaca İngiliz Hak ve
Özgürlükler Bildirileri olarak tanımlanan bu belgelerin getirdikleri düzenlemeler ile
ilgili daha geniş bilgi için bknz. Akad, op. cit., s. 143-150.
5
Donay, op. cit., s. 1.
6
Akad, op. cit., s. 146.
107
Amerikan Haklar Bildirileri7 ile insanların doğuştan bir takım
tabii haklara sahip bulundukları, bunların devletten önce mevcut olduğu
ve dolayısıyla devlet iktidarının bu haklarla sınırlanması gerektiği
yolundaki fikirler, hukuki formüllerle doktrin alanından uygulama alanına geçmişlerdir8.
Amerikan Haklar Bildirileri’nin ilanından kısa bir süre sonra
Fransız İhtilali ile birlikte ilân edilen İnsan ve Vatandaş Hakları
Bildirisi9, Amerikan Haklar Bildirileri’ne nazaran büyük bir yenilik ve
değişiklikler getirmemesine rağmen, üslubunun daha berrak, daha çekici
olması, genel olarak kullanılan formüllerin daha evrensel nitelik taşıması
ve bildirinin o dönemde İngilizce’ye göre daha yaygın bir dil olan
Fransızca olarak kaleme alınmış olmasından dolayı Amerikan Haklar
Bildirileri’ne göre daha çok ünlenmiş, daha büyük etki yaratmış ve daha
etkin bir şekilde yayılmıştır10. Bildiri insanların eşit olduğunu, kendilerine karşı eşit muamele yapılacağını öngörerek, farklı kişilerin sanık
olmalarının eşitliği bozamayacağını zımnen belirtmekte, tutuklamanın ve
bunun devamının ancak yasanın öngördüğü şekil ve şartlarda olacağını
ifade etmekte, masumluk karinesi getirmektedir11.
Birleşmiş Milletler Antlaşması insan haklarını ve temel hürriyetlerini sadece anmakla yetiniyor, ancak bunları teker teker belirlemiyor ve
açıklamıyordu. Bu eksiklik Birleşmiş Milletler bünyesindeki İnsan
Hakları Komisyonu’nca hazırlanan, 10 Aralık 1948 günü Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu’nca kabul ve ilân edilen, insanlık tarihinin sayılı
belgelerinden olan, insanlığın gelişme süreci içinde bir dönüm noktasını
7
Hak Bildirileri (Bill of Rights) içinde en önemlisi 12 Haziran 1776 tarihli Virginia
Haklar Bildirisi’dir. Bu bildirinin 8. maddesine göre: “Ceza davalarında kişinin
kendisine yöneltilen suçlamanın sebep ve niteliğini öğrenmek, suçlayan ve tanıklarla
yüzleştirilmek, lehine delil göstermek ve jüri önünde duruşmasının süratle yapılmasını
istemek hakkı vardır. Hiç kimse kendi aleyhine tanıklık etmeye zorlanamaz”.
8
Kapani, op. cit., s. 45.
9
1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi, Fransız İhtilalinin ilk beyannamesidir,
fakat sonuncusu değildir. Birkaç yıl ara ile Fransa’da arka arkaya birkaç bildiri daha
yayınlanmış, bu bildiriler bazı bakımlardan birincisinden daha geniş ve daha etraflı
olmakla beraber hiçbirisi ilk bildirinin uyandırdığı yankıları uyandıramamıştır. Bknz.
Ibid., s. 47.
10
Ibid., s. 45-46.
11
Donay, op. cit., s. 2.
108
simgeleyen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ile giderilmiştir12. Bu
bildiri sanık hakları ile ilgili olarak herkesin kanun önünde eşit koruma
hakkına sahip olduğu; cezai bir isnadın tespitinde, tam bir eşitlikle
davasının tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından adil ve açık olarak
görülme hakkına sahip olduğu; herkese savunmasını yapması için gerekli
kolaylıkların hazırlanacağı; yasal olarak suçluluğu tespit edilmedikçe
masum sayılacağı düzenlemelerini getirmiştir13. Getirilen düzenlemelerle
sanığın adil yargılanma hakkını sağlayacak bütün unsurlar sağlanmıştır.
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, dolayısıyla bu belge ile düzenlenen
haklar, hukuki yönden bağlayıcı değildir. Bildiri bildiriyi ve bildiride
sayılan hakları tanıyan devletlere herhangi bir yükümlülük getirmez14.
Bildirinin bu özelliği onu esas konumuzu teşkil eden ve benzer
hükümleri ihtiva eden İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nden15 farklı kılan en büyük özelliğidir.
İHAS ile yukarıda açıklanan süreçlerde defalarca ele alınan insan hakları,
dolayısıyla sanık hakları, bir denetim mekanizmasına kavuşmuştur16.
12
Kapani, op. cit., s. 62.
Donay, loc. cit.
14
Keza “insan haklarına ve temel hürriyetlerine karşı saygıyı sağlamak ve geliştirmek”
yolunda atılan ilk adım olan bu bildiriyi takiben BM İnsan Hakları Komisyonu’nca bu
bildiride sayılan haklarla ilgili devletlere hukuki yükümlülükler yüklemek ve etkin bir
denetim sistemi kurmak amacıyla hazırlanarak yürürlüğe giren Medeni ve Siyasal
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme belirli mekanizmalar getirmelerine rağmen bu amacı
yerine getirmekten çok uzak kalmışlardır. Bknz. Kapani, op. cit., s. 65-69.
15
Bundan sonra İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi olarak da geçen İnsan Haklarını ve
Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi yerine İHAS kısaltması
kullanılacaktır.
16
İHAS’nde yer alan haklar ile İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer alan haklar
arasında başka önemli farklar daha vardır. İlk olarak İHAS’nde Evrensel Bildiri’nin
aksine sosyal ve ekonomik haklara yer verilmemiştir. Gerçi bu eksiklik 1965 yılında
yürürlüğe giren Avrupa Sosyal Şartı ile giderilmiştir. Yine İHAS’ndeki diğer eksiklikle
de zamanla sözleşmeye eklenen Protokollerle giderilmeye çalışılmıştır. İkinci olarak
İHAS’nde tanınan haklar Evrensel Bildiri’nin aksine mümkün olduğu kadar açık ve
geniş şekilde tanımlanmış ve sınırları açık olarak ortaya konmuştur. Bknz. Kapani, op.
cit., s. 70; bknz. Akad, op. cit., s. 196-197; buna karşılık 18 Temmuz 1978 tarihli İnsan
Hakları Üzerine Amerikan Sözleşmesi ve 1986 tarihinde yürürlüğe giren Afrika İnsan
ve Halklar Hakları Sözleşmesi’ne ek 1998 tarihli bir protokolle kurulan Afrika İnsan
Hakları Mahkemesi ile benzer bir sistemle tanınan haklar güvence altına almıştır.
13
109
Sanık haklarının temel insan hakları arasında yer almasının esas
nedeni, bu sıfatı taşıyan kişilerin henüz suçluluğunun kesin olarak
saptanmamış olmasıdır. Gerçekten de, sanık bir suç ithamı altında olan
kişidir. Sanık kendisini yeterince savunamadığı, adil ölçüler içinde
yargılanmadığı sürece, suçsuzluğunu kanıtlayamayacak veya daha hafif
bir ceza ile cezalandırılması gerektiğini anlatamayacaktır17.
Bu nedenledir ki modern anayasalarda kişilerin temel hakları
arasında sanıkların haklarına önemli bir yer verilmektedir. Sanığın haklarının korunmadığı veya yeterince korunmadığı bir ortamda insanın
insanca yaşamak hakkını taşıdığını ileri sürmek mümkün değildir.
Gerçekten böyle bir ortamda keyfilik vardır demek yanlış olmayacaktır.
Örneğin savunma hakkından yararlandırılmayan veya tarafsız ve bağımsız bir mahkeme önüne çıkarılmayan bir sanığın, asgari temel haklara
sahip olduğu söylenemez. İşte bir insan olarak sanığın da kendine özgü
hakları bulunacak ve bu haklar titizlikle korunacaktır18.
II. İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN
İÇ HUKUK DÜZENİ İÇERİSİNDEKİ YERİ
Türkiye’nin 21 Nisan 1987 tarihinde bireysel başvuru hakkını, 27
Eylül 1989 tarihinde de İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu yargı yetkisini
tanıması ile, 10 Mart 1954 gün ve 6366 sayılı onay yasası ile iç
hukukumuzun bir parçası haline getirilen İHAS’nin iç hukuk düzenimiz
içerisindeki yeri ve iç hukukumuza etkisi konuları eskiye göre daha bir
önem kazanmıştır. Zira bu gelişmeleri takiben ard arda yapılan başvurular ülkemiz aleyhine İHAS’nin çeşitli maddelerinin ihlâli tespitleri ile
sonuçlanmıştır. Ortaya çıkan söz konusu sözleşmeye aykırılık durumları
bizi İHAS’nin iç hukukta ne şekilde uygulanacağı meselesi ile karşı
karşıya bırakmaktadır. Bu meseleyi çözebilmek için ilk olarak uluslararası sözleşmelerin ne şekilde iç hukukun bir parçası haline gelebileceğine ve iç hukuk kurallar kademelenmesi içerisindeki yerine bakmak faydalı olacaktır.
Bknz. Donay, loc. cit., dn. 5; http//www.amnesty.org/fair trial/index.htm; Kapani, op.
cit., s. 74.
17
Donay, op. cit., s. 3.
18
Ibid., s. 3-4.
110
Uluslararası sözleşmelerin iç hukuk düzeni içerisinde yerini
alması ile ilgili doktrinde iki görüş hâkimdir. Bunlardan ilki olan ikici
okul anlayışına göre uluslararası hukuk ile iç hukuk birbirinden farklı ve
tamamen bağımsız iki ayrı hukuk düzenidir19. Uluslararası sözleşmelerin
iç hukukun bir parçası olabilmeleri için iç hukuka kanunla veya başka bir
iç hukuk tasarrufu ile aktarılmaları gerekmektedir20. Bu durumda iç
hukuk açısından bağlayıcı olan sözleşme değil kendi iç hukuk işlemi
olduğundan, sözleşme yürürlükten kalksa bile sözleşmeye dayanılarak iç
hukuk düzeni içerisinde yerini alan iç hukuk işlemi etkisini sürdürmeye
devam edecektir21. Şayet sözleşme hükümleri bir iç hukuk işlemi ile iç
hukuka aktarılmamış ise yargı yerleri ulusal hukuku uygulamalıdır22.
Tekçi okul görüşüne göre ise uluslararası hukuk ve iç hukuk tek bir
hukuk düzeninin parçalarıdır23. Sözleşmeler uluslararası alanda imzalanıp
iç hukuk organları tarafından kabul edilmekle iç hukukun bir parçası
haline gelmektedir24. Yani yasama organı anlaşma yapılmadan bir kanunla kendi rızasını ortaya koymaktadır25. Bu durumda ise iç hukukta geçerli
olan sözleşmenin kendisi olduğundan, sözleşme ortadan kalktığında
bağlılık da ortadan kalkacaktır26.
Uluslararası sözleşmelerin iç hukuk kurallar kademelenmesi
içerisindeki yeri ile ilgili genelde kabul görmüş iki görüş mevcuttur. Bazı
19
A. Şeref Gözübüyük, “Uluslararası Anlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, İnsan Hakları
ve Kamu Görevlileri, Sempozyum ve Açık Oturum, Bildiriler ve Tartışmalar,Türkiye
ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları No: 243, [Ankara-1992], s. 11.
20
Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, 3 B, İstanbul,
Beta Kitabevi, 1998, s. 152; Bu yöntemi benimseyen ülkelerle ilgili olarak bknz. Süheyl
Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri,
İstanbul, 1993, s. 37-41.
21
Batum, op. cit., s. 30.
22
Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetiminde Uluslararası Sözleşmeler”,
Anayasa Yargısı, Sayı 2, [Ankara, 1986], s. 14.
23
Gözübüyük loc.cit.
24
Batum, loc. cit.; Ayrıca iç hukuk organları tarafından kabul edilme sistemleri ile ilgili
olarak bknz. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Birinci Kitap, 3. B.,
Ankara, Turan Kitabevi, 1992, s. 130.
25
Gündüz, op.cit., s. 153. Doğal olarak da yasaların ülkenin sistemine göre yürürlüğe
girmesi yöntemi burada da takip edilecektir.
26
Batum, loc. cit.
111
ülke anayasaları uluslararası anlaşmaları iç hukukta kanun ile eşit27,
bazıları ise kanun üstü28 bir konuma yerleştirmektedir.
Yürürlükteki 1982 Anayasası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”29 demekle
uluslararası sözleşme hükümlerine kurallar kademelenmesi içerisinde
yasa ile eşit bir statü sağlamaktadır30. Hatta 1982 Anayasamız usulüne
uygun olarak yürürlüğe girmiş bulunan uluslararası sözleşmelerin
anayasaya aykırı oldukları iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını hükme bağlamakla, usulüne uygun yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşmelere yasalar karşısında bir derece daha üstünlük tanımıştır.
İHAS’nin yukarıda bahsedilen süreçten geçerek iç hukuk düzeninde yerini alan bir sözleşmenin kurallar kademelenmesi içerisindeki
yeri ne olacaktır? Bu konuyla ilgili doktrinde değişik görüşler olmakla
beraber genel temayül lex posterior kuralı gereğince sonradan çıkarılan
bir kanunla İHAS’nin getirdiği düzenlemelerin yok sayılamayacağıdır. İç
hukuk düzenlemeleri ile İHAS arasında bir çelişki söz konusu olduğunda,
bu çelişkiyle karşı karşıya kalan organ İHAS’ni uygulamalıdır.31
27
Örneğin ABD ve Britanya ve Almanya anayasaları. Bknz. Gündüz loc.cit.
Örneğin Hollanda, Fransa, Yunanistan, Belçika anayasaları. Bknz. ibid.
29
1982 Anayasası madde 90 (Bu madde 1961 Anayasasının 65nci maddesinden aynen
alınarak düzenlenmiştir).
30
Gözübüyük’e göre sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi
sözleşmelerin yasaların üstünde olduğu sonucunu doğurur. Gözübüyük , op. cit. s. 15;
Yüzbaşıoğlu’na göre ise bu hüküm uluslararası anlaşmaların kurallar kademesindeki
yerini belirlemekten ziyade tekçi görüş doğrultusunda anlaşmaların Türk hukuk
düzeninde başkaca bir işleme gerek kalmaksızın yasama, yürütme, yargı ve idari
makamları bağlayacak şekilde doğrudan uygulanabileceğini ifade etmektedir. Necmi
Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İ.Ü. Basımevi ve
Film Merkezi, 1993,. s. 17.
31
Doktrindeki farklı görüşler için bknz. Yüzbaşıoğlu, op. cit., s. 54-61; İHAS’nin iç
hukuktaki yerini belirleyen mahkeme kararları için bknz. Gündüz, op. cit., s. 155-173;
Batum, op. cit., s. 54-58.
28
112
III. SANIKLIK SIFATI
İHAS’nde sırf sanığa tanınan hakları incelemeye başlamadan
önce bu haklardan yararlanacak olanların, yani sanıkların, hangi andan
itibaren bu sıfata haiz olacaklarının ve bu sıfatlarının ne zaman son
bulacağının tam olarak ortaya konması bir zorunluluktur.
Adil yargılanma hakkının (fair trial) düzenlendiği İHAS’nin 6.
maddesinin 1. fıkrasında açık olarak sanık (accused) tabiri yerine cezai
alanda ileri sürülen isnat (criminal charge32 against him) terimi
kullanılmıştır. Bu tabirin sanık terimini karşılamak üzere kullanıldığından bir şüphe yoktur. Zira 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında ise “cezai bir
fiille suçlanan bir kimse” (every one charged with criminal offence33)
terimi kullanılmıştır 34. Bu farklı ifadeler aynı durumu ve cezai alanda
ileri sürülen isnad’ın varlığını anlatmaktadır35.
A. Sanıklık Sıfatının Başlangıcı
6. maddenin 1. fıkrası dışında kalan haklardan, yani 6. maddenin
2. ve 3. fıkralarında sağlanan haklardan, sadece sanık sıfatını taşıyanlar
32
Eckle kararında İHAM “criminal charge” terimi “ bir bireye böyle bir iddiada
bulunmakla yetkili resmi bir otorite tarafından verilen ceza hukuku alanında bir suçu
işlediğini bildiren tebligat” olarak tanımlamıştır. İHAM kararı, Eckle / Almanya, 15
Temmuz 1982; kararın orijinal metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti
için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1999, s. 35.
33
İHAS organları bir fiilin 6 madde uygulamasında suç işlemi görüp görmeyeceğini, bu
fiilin ulusal hukuktaki niteliğini, zati niteliğini (örneğin disiplin kabahatlerinde olduğu
gibi, sınırlı bir meslek grubunu yahut toplumun tümünü ilgilendirmesi) ve nihayet, söz
konusu fiil için öngörülen yaptırımın niteliğini ve ağırlık derecesini (örneğin hapis
cezasının süresi gibi) gözönünde tutarak bir sonuca varmaktadırlar. İlgili kararlar için
bknz. A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 2. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1996, s. 248.
34
Sanıklar 6. maddenin 2. ve 3. fıkralarında güvence altına alınan haklardan 6.
maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınan hakların aksine ceza soruşturma ve
kovuşturmasının her safhasında yararlanacaklardır. Donay, op. cit., s. 23. Sanıklık sıfatı
kavramını anlamlandırırken İHAM tüm durum ve ihtimalleri kapsayacak soyut ve genel
bir formül vermekten ziyade her somut olayı kendi özel şartları içinde değerlendirmeyi
tercih etmiştir. A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Doğru
Yargılama, A.Ü. S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 11, Ankara, 1995, s. 7.
35
Andrew Grotrian, Article 6 of the European Convention on Human Rigts, The right
to a fair trial, Human rights files No:13, Netherlands, 1994, s. 20.
113
yararlanabilecektir36. Bu fıkralardaki sanık, 6. maddenin 1. fıkrasındaki
sanık kavramının aksine37 hazırlık, ilk ve son soruşturma safhalarında
hakkında kovuşturma yapılan, yani suç isnadı altındaki kişidir: Bu
kovuşturmanın nedeni de ceza hukuku alanında konusu suç olan bir isnat
olmalıdır.
İnsan Hakları Avrupa Komisyonu38 ve İHAM ceza hükmünü
taşıyan bir norma aykırılıkta bulunan kişiyi “sanık”, olarak nitelendirmiştir. Yani teknik anlamda suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştiren kişi,
hakkında verilen karar kesinleşinceye kadar, sanık olarak nitelendirilecektir. Komisyon 6. maddedeki garantilerin yalnız son soruşturma safhasında değil, ithamdan yani hâkim tarafından soruşturmaya başlanmasından itibaren söz konusu olacağını belirtmiştir. Komisyon böylece
sanık sıfatının hâkimin işe el koyması ile başlayacağına da karar vermiş
olmaktadır39. Komisyon başka bir kararında sanıklık sıfatının savcı tarafından iddianamenin düzenlenmesi ile kazanılacağını, yoksa onun
sorgusu sırasında savcılık makamı tarafından yapılan işlemler evresinde
bu sıfatı taşıyamayacağını belirtmiştir. Başka bir deyişle sanıklık sıfatı
kamu davasının açılması ile kazanılacaktır40.
İHAM’a göre bir kişi cezai bir suçtan dolayı tutuklandığında41,
hakkındaki soruşturmayla ilgili resmi olarak bilgilendirildiğinde42, tutuklu olmasa da hakkında hazırlık soruşturması başladığından resmi yollardan haberdar olduğunda ve bu durumdan etkilenmeye başladığında43,
gümrük suçlarını inceleyen otoritelerin kendisinden delilleri sunmasını
36
6. maddenin 1. fıkrasındaki haklar medeni hak ve vecibelerle ilgi uyuşmazlıklarda da
uygulanması gereken haklardır.
37
6. maddenin 1. fıkrasındaki sanıklık kavramı daha çok işin esası hakkında karar
verecek ceza mahkemesi önündeki sanıktır. Donay loc.cit.’ten Poncet, La protection de
l’accuse par la Convention euroheenne des Droits de L’homme, Geneve, 1977, s. 35.
38
Bundan sonra Komisyon tabiri kullanılacaktır.
39
Donay, op. cit., s. 24-25.
40
Ibid., s. 25.
41
İHAM kararı, Wemhoff / Almanya, 27 Haziran 1968, parag. 64; kararın orijinal metni
için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın Türkçe tercümesi için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 1998, s.
47-66.
42
İHAM kararı, Neumeister / Avusturya, 27 Haziran 1968, parag. 18; kararın orijinal
metni için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman
Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, s. 67-76.
43
Eckle / Almanya, op. cit., parag. 74.
114
isteyip banka hesabını dondurduğunda44, yetkili makam tarafından gönderilen resmi tebligatta kendisinin suç işlediği iddiası bildirildiğinde45,
aleyhindeki bir polis raporunu takiben savcılıkça hakkında dosya açılmasını takiben kişi bir avukata vekalet verdiğinde46, parlamenter dokunulmazlık ile ilgili bir davada soruşturma makamları parlamenterin dokunulmazlığının kaldırılmasını parlamentodan istediğinde47 sanıklık statüsünü
kazanacaktır.
Türk hukukunda sanıklık sıfatının ne zaman kazanılacağı konusunda bir birlik yoktur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’muz sanık
hakkında soruşturmanın her evresi için aynı terimi kullanmıştır48.
Yurtcan’a göre sanıklık bir kişi hakkında ceza davasının açılması
ile başlayacaktır. İstisnai olarak da bazen ceza davası açılmadan önce
savcının yaptığı hazırlık soruşturması sonunda, henüz dava açılmadan
önce, bir kişi hakkında şüphenin kuvvetlenmesi sonucu savcının sulh
yargıcından bu kişinin tutuklanmasını ya da sorguya çekilmesini istemesi
ile sanıklık sıfatı kazanılacaktır. Yurtcan’a göre burada savcının bu
yönde irade açıklaması yeterli olacaktır49.
44
İHAM kararı, Funke / Fransa, 25 Şubat 1993, parag. 44; kararın orijinal metni için
bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 333-335.
45
İHAM kararı, Deweer / Belçika, 27 Şubat 1980, parag. 46-47; kararın orijinal metni
için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 22-24.
46
İHAM kararı, Angelucci / İtalya, 19 Aralık 1991, parag. 13; kararın orijinal metni
için bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 206.
47
İHAM kararı, Frau / İtalya, 19 Şubat 1991, parag. 14; kararın orijinal metni için
bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 205.
48
“Türk doktrininde sanık; kamu davası açılmadan önce ‘şüpheli’, kamu davasının
açılmasından sonra ‘zanlı’, son soruşturma safhasında ‘davalı’, hüküm verildikten sonra
‘hükümlü’, hüküm kesinleştikten sonra ‘suçlu’, cezaevine konulduktan sonra ‘mahpus’
adını almalı ve sanık kavramı; şüpheliyi, zanlıyı ve davalıyı içeren genel bir terim
olarak kullanılmalıdır”. Cumhur Şahin, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması,
Yetkin Yayınları, Ankara, 1994, s. 1 dipnot 19’dan Erol Cihan, “50. Yılda Ceza
Muhakemesi Sujesi Olarak Sanığın Durumu ve Sorgusu”, İHFM 1984/1-4, C. I, s.
137.
49
Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 7. B., İstanbul, Kazancı Hukuk
Yayınları, 1998, s.143.
115
Kunter ve Yenisey’e göre sanıklık sıfatı asıl ceza davasının
açılması veya henüz açılmadan önce kendisine sanık sıfatını veren bir
işlem yapılması ile başlayacaktır. Hazırlık soruşturması sırasında şüpheliye sanıklık sıfatını kazandıracak işlemlerin başlıcası sulh hâkiminden
tutuklama kararı vermesinin veya sorguya çekmesinin istenmesidir. Yine
savcının ön ödeme teklifinde bulunması da o kişiyi sanık olarak kabul
ettiğini gösterir50.
Donay’a göre sanıklık sıfatı ceza davasının açılması, hazırlık
soruşturması safhasında ise kişiye suç isnat edici, yargı organının müdahalesini gerektiren her işlem ile kazanılacaktır51.
B. Sanıklık Sıfatının Devamı ve Sona Ermesi
Sanıklık sıfatının sona eriş anının tespiti, sıfatın kaybedilmesi ile
birlikte bu sıfata haiz olmaktan dolayı kazanılmış bulunulan bazı hakların
kullanımını sona erdireceğinden uygulamada önem kazanmaktadır.
Kazanılmış olan sanıklık sıfatı hiç şüphesiz kişi hakkındaki suçlama ile
ilgili kesin bir karar verilinceye kadar devam edecektir Yani kişinin bu
sıfatı edinmesine neden olan eylem hakkında bir hüküm verilip, bu
hüküm kesinleşinceye kadar devam edecektir. Her ne kadar İHAS temyiz
hakkını güvence altına almamakta ise de temyiz hakkının mevcut olduğu
ülkelerde temyiz edilen bir karar kesinleşmeyeceğinden kişinin sanıklık
statüsü dolayısıyla kazandığı haklar temyiz incelemesi sırasında da
geçerliliğini koruyacaktır52.
Komisyon yargılamanın iadesi başvurusunda53, adli yardım
çerçevesinde avukat tayininde54, ceza davalarının yargılama giderlerinin
değerlendirilmesinde55, af veya şartlı tahliye için yapılan başvuruda56,
50
Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10.
B., İstanbul, Beta Yayınları, 1998, No: 242, s. 404-405.
51
Donay, op.cit., s. 27-30.
52
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, Law of the European Convention
on Human Rights, London, Dublin, Edinburgh, 1995, s. 173.
53
Donay, op. cit. s. 31, dn. 52’den Kom. kararları, başvuru no. 913/60 ve başvuru no.
1237/61.
54
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 15’den Kom. kararı, X /
Birleşik Krallık, başvuru no. 8715/79.
55
Ibid., dn. 16’den Kom. kararı, X / Almanya, başvuru no. 4438/70.
56
Ibid., dn. 18 ve 19’den Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no. 1127/61 ve
başvuru no. 1760/63 ve Aldrian / Avusturya, başvuru no. 1626/90.
116
tecil edilmiş cezanın hükümsüz kılınmasında57, mahpusların sınıflandırılmasında58, kişinin sanık sıfatı taşımadığı, bu nedenle de 6. maddede
sağlanan garantilerden yararlanamayacağı sonucuna varmıştır. Yine
Komisyon kesinleşen hükmün kişiyi “suçla itham edilen” statüsünden
çıkarıp, suçlu durumuna soktuğuna ve dolayısı ile 6. madde kapsamındaki haklardan yararlanamayacağına karar vermiştir59.
IV. ADİL YARGILANMA HAKKI
A. Kavram
Adil yargılanma hakkı hem içerdiği hakların önemi, hem de geniş
uygulama alanı ile İHAS içinde üstün bir yere sahiptir60. Bu nedenle de
kavramın demokratik toplumda işgal ettiği önemli yer hem bu hakkın
pratik mülahazalarla feda edilmesine, hem de genel kuralı içeren 1. fıkra
hükmünün dar yorumuna engeldir61.
Adil yargılanma hakkını düzenleyen İHAS’nin 6. maddesi iki ana
grupta değerlendirilmelidir. Maddede önce sanıklar dahil bir uyuşmazlığa
taraf tüm kişilerin daha sonra da özellikle sanıkların yararlanacağı haklar
düzenlenmiştir. Yalnız her iki grupta da yer alan hakların varlık amacı
kişilerin adil biçimde yargılanmalarını sağlamaktır62.
Adil yargılanma hakkı birden fazla ve çeşitli unsurları içeren bir
bütündür ve bunlardan bir kısmı maddede açıkça belirtilmiş, bazıları ise
İHAM’nce zımnen madde hükmüne dahil unsurlar olarak saptanmıştır63.
Peki adil yargılanma hakkının unsurları nelerdir? Bu hususta yazarlar
değişik sınıflandırmaya gitmekle birlikte bu unsurlar kanuni, bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma, makul bir süre içinde
57
Ibid., dn. 17’den Kom. kararı, X / Almanya, başvuru no.2428/65.
Ibid., dn. 20’den Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 8575/79.
59
Donay, loc. cit., dn. 53’den Kom. kararı, başvuru no. 914/60.
60
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 164; bknz. aynı mahiyette
Grotrian, op. cit. s. 6.
61
İHAM kararı, Golder / Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975; kararın orijinal metni için
bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın tercümesi için bknz. Osman DOĞRU, İnsan
Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 1998, s. 144159.
62
Donay, op. cit., s. 37.
63
A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 237-238.
58
117
yargılanma, aleni surette yargılanma ve hakkaniyete uygun olarak
yargılanma olarak sınıflandırılabilir64.
B. Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Koşulları
1) Kanuni, Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkeme Önünde
Yargılanma
Bu unsuru irdelemeye başlamadan önce İHAS organları bağlamında mahkeme (tribunal) teriminden ne anlamak gerektiğini ortaya
koymak gerekmektedir. Mahkeme terimi İHAM’nce “maddi tanımı
içinde görevine giren konularda hukuk kurallarına ve usul kurallarına
dayanarak karar vermek demek olan adli fonksiyonu ile karakterize
edilen, bunun dışında bağımsızlık (özellikle idareden), tarafsızlık, üyelerinin görev süreleri ve birkaçı 6. maddenin 1. fıkrasının metninde görünen usulü güvenceler gibi başka bazı gereksinimleri karşılaması gereken
bir kurum” olarak tanımlanmıştır65.
Genel olarak İHAM içtihatlarında ise mahkeme kanunla kurulan;
yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız; ve yargılama
usulü güvencesine sahip bir makamı ifade etmektedir66.
Mahkemenin en önemli özelliği önüne gelen mesele ile ilgili
uygulanması zorunlu karar alabilmesidir67. Sadece mütalaa vermek veya
tavsiyede bulunmakla yetkili kılınmış makamlar, bu mütalaalara veya
tavsiyelere uyulmuş dahi olsa, mahkeme olarak adlandırılamazlar68. Bir
64
Bir böylece A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük’ün sınıflandırmasını esas almış
oluyoruz.
65
İHAM kararı, Belilos / İsviçre, 29 Nisan 1988; parag. 64; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 99-101; aynı mahiyette; İHAM
kararı, Demicoli / Malta, 27 Ağustos 1991, parag. 39, kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/, s. 37-50; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. ll, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1998, s.
37-50.
66
İlgili içtihat atıfları için bknz. A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s.
252.
67
İHAM kararı, Sramek / Avusturya, 22 Ekim 1984, parag. 36; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 52-53.
68
İHAM kararı, Benthem / Avusturya, 23 Ekim 1984, parag. 36; İHAM kararı, De
Jong, Baljet et Van den Brink / Hollanda, 22 Mayıs 1984, parag. 40; kararların orijinal
118
makamın adli fonksiyonlarının yanında başka fonksiyonlara sahip olması
bu makamın mahkeme olamayacağı anlamına gelmez69.
a) Kanuni Mahkeme
6. maddenin 1. fırkası mahkemelerin kanuni olmasını emretmektedir. Kanuni mahkeme (tribunal established by law) tabirinden olağan
mahkemeleri anlamak gerekir70. Kanuni (established by law) tabiri
olağan biçimde71, dava konusu olay ortaya çıkmadan önce gerek kuruluş
ve yetkileri, gerekse izleyecekleri yargılama usulü, yürütmenin düzenleyici işlemleri ile değil, yasama yolundan kanun ile saptanarak kurulan
yargı organlarını belirtmektedir72. Yargı organları demokratik bir toplumda idarenin takdir yetkisine bağlı olmamalıdır73.
Bu demek değildir ki, yargı sisteminin her bir detayı kanunlarca
düzenlenecektir. Mahkemelerin kuruluşu ve yargılama yetkisi gibi temel
kurallar dışında kalan mahkemelerin nereye kurulacağı ve yargı çevresinin belirlenmesi gibi bazı meseleler idareye bırakılabilir74. İHAS’nin 6.
maddesinin 1. fıkrası hukuka uygun olarak özel mahkemelerin kurulmasını yasaklamamaktadır75.
metinleri için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararların özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 63-64 ve 47-48.
69
İHAM kararı, Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984, parag. 81, 82,
85; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz.
Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.
49-50.
70 Donay, op.cit., s. 73
.
71
Ibid.
72
İHAM kararı, Engel ve diğerleri / Hollanda, 08 Haziran 1976, parag. 89, kararın
orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/, kararın geniş Türkçe özeti için bknz.
Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, s. 179-204; Sramek /
Avusturya, parag. 36; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/;
kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar
Rehberi (1960-1994), s. 52-53.
73
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s.239 dn. 7’den Kom. kararı,
Zand/Avusturya, başvuru no. 7360/76.
74
Ibid.; Grotrian, op. cit., s. 151’den Kom. raporu, Crociani ve diğ. / İtalya,başvuru no.
8603/79.
75
İHAM kararı, Incal / Türkiye, 09 Haziran 1998, kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Kararlar Derlemesi, s. 395-418; İHAM kararı, Ettl ve diğerleri / Avusturya, 23
Nisan 1987, kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti
119
b) Bağımsız Mahkeme
Bağımsızlık iki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bir
kavram olup, bu kavramdan, bir organın fonksiyonel açıdan diğer organ
ve organ gruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi imkânı anlaşılır 76. Başka bir deyişle bağımsızlık, bir kişi yahut
organdan emir almamak, özellikle yürütme erki ve tarafların etki alanı
dışında olmak demektir77. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve birincisinden ikincisi anlaşılmaktadır78.
Bir mahkemenin İHAS bağlamında bağımsız olup olmadığı
(özellikle idareye ve davanın taraflarına karşı) araştırılırken mahkemenin
üyelerinin atanma şekli, üyelerinin görev süreleri, dışarıdan gelebilecek
baskılara karşı güvencelerin bulunup bulunmadığı ve nihayet mahkemenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediği hususları incelenmelidir79.
Atanma şekli ile ilgili olarak bir mahkemenin üyelerinin idare
tarafından atanması mümkündür, hatta gerçekte bu normaldir de80 ve
hatta üyelerin parlamento tarafından seçilmesi bile mümkündür81. Mahkemenin üyelerinin görev süreleri ile ilgili olarak zorunlu bir asgari süre
belirlenmemekle birlikte82 idare ve disiplin mahkeme üyelikleri söz
konusu olduğunda çok kısa görev süreleri kabul görmüştür. İHAM
için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 78-79.
76
Şeref Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemeleri Bağımsızlığı ve Hakimlik
Teminatı, Ankara, 1994, s. 6’dan naklen Kurt Eichenberger, Die richteliche,
Unabhaengigkeit als staatsrcthiches Problem, Berlin, 1960, s. 23.
77
A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 254; aynı mahiyette bknz.
Donay op. cit., s. 82-84.
78
Şeref Ünal, loc. cit.’den Necip Bilge- Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku,
Ankara, 1978, s. 82.
79
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 78-81; İHAM kararı, Findlay /
Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997, parag. 73; , kararın orijinal metni için bknz.
www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Hacettepe Üniversitesi Dış
Politika Enstitüsü Avrupa Konseyi İnsan Hakları Mahkemesi Kararlar Bülteni, Cilt I,
Sayı 1; Belilos / İsviçre, op. cit., parag. 67; Sramek / Avusturya, op. cit., parag. 38.
80
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 77-82.
81
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s.232 dipnot 13’den Kom.
kararı, Crociani / İtalya, başvuru no. 8603/79.
82
Grotrian, op. cit., s. 29.
120
disiplin mahkemesi olarak görev yapan Teftiş Kurulunun üyelerinin üç
senelik görev süresini bağımsızlık açısından yeterli görmüştür83. Mahkemenin üyelerinin belirli bir süre için atanmaları tek başına yeterli olmamakla birlikte, hâkimin istenildiğinde keyfi olarak görevden alınmasını
önleyeceğinden bağımsızlık için önemli bir faktördür84.
Mahkeme üyelerinin dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin sağlanabilmesi için üyelerinin görevden alınmaları hem hukuken hem de fiilen engellenmelidir. Bu bağlamda uzun sabit bir görev
süresinin sağlanması aynı zamanda dış baskıları da azaltacaktır. Mahkeme üyelerinin ödeneklerinin kesilememesi, idare tarafından bir soruşturmaya tabi tutulmamaları, mahkemelerin karar müzakerelerinin gizli
olması dışarıdan gelebilecek baskılardan koruyucu tedbirlerdir85.
Son olarak mahkemenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip
vermediği hususu ile ilgili olarak ise, İHAM Srame / Avusturya kararında86 bir memurun üye olduğu bir mahkemede söz konusu memurun
amirinin davada hükümet tarafını temsil etmesinin bu organın genel
olarak bağımsız bir görünüm vermesine engel olacağını belirtmiştir.
c) Tarafsız Mahkeme
Bağımsız mahkeme ile tarafsız mahkeme kavramları arasında
yakın bir ilişki mevcuttur. Tarafsızlık, genel bir deyimle yargılamada
taraf olan kişilerin yargı organı tarafından diğerinin aleyhine olarak
kollanmaması87, davanın çözümünü etkileyecek önyargı yokluğu, özellikle mahkemenin veya mahkeme üyelerinden bir veya birkaçının taraflar
düzeyinde, onların lehinde veya aleyhinde bir duyguya ya da çıkara sahip
olmaması anlamına gelir88.
83
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, loc. cit.
Engel ve diğerleri / Hollanda, op. cit., bu karara konu olayda Yüksek Askerî
Mahkemenin üyeleri istenildiğinde Bakan tarafından görevlerinden alınabilmelerine
rağmen İHAM bu hususu tartışmamıştır.
85
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 233.
86
Smarek / Avusturya, op. cit., parag. 42.
86
İHAM kararı, Debled / Belçika, 22 Eylül 1994, parag. 36; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 451-452.
87
Donay, op. cit., s. 89.
88
İHAM kararı, Piersack / Belçika kararı, 01 Ekim 1982, parag. 30; kararın orijinal
metni için bknz. //www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 36.
84
121
İHAM bir mahkemenin tarafsız olup olmadığı hususunu 1982
yılında Piersack / Belçika kararı ile geliştirdiği objektif ve sübjektif
olmak üzere iki ayrı kritere göre incelemektedir. Sübjektif tarafsızlık,
mahkeme üyesi hâkimin birey sıfatıyla, kişisel tarafsızlığı demektir. Bu
kriter vasıtasıyla mahkeme üyesinin tarafsızlık açısından durumu incelenirken ortaya delilleri ile konması gereken, üyenin başvurucuya karşı
kişisel önyargı ile davranıp davranmadığı hususudur89. Bu bağlamda aksi
yönde bir delil ortaya konuncaya kadar mahkeme üyesinin sübjektif
tarafsızlığının var olduğu kabul edilir90. Sübjektif tarafsızlığın ispatı
oldukça güç olduğundan bend hükmünün bu açıdan ihlâlinin tespit
edildiği bir dava mevcut değildir91.
Objektif tarafsızlık ise hâkimin makul her türlü şüpheyi ortadan
kaldırmaya yetecek güvencelere sahip olmasıdır92. Bir mahkemenin
objektif kritere göre tarafsız olup olmadığı incelenirken, mahkemenin
genel olarak verdiği görünüm bile çok önemli olabilir93. Bu kriter ünlü
bir İngiliz hukuk doktrini olan “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı
zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır (justice must not
only be done, it must also be seen to be done)” ile mukayese edilebilir.
Zira İHAM objektif tarafsızlıkla ilgili bir çok kararında bu doktrine atıfta
89
İHAM kararı, Hauschildt / Danimarka, 24 Mayıs 1989, parag. 47; kararın orijinal
metni için bknz. //www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 128-330.
90
İHAM kararı, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika, 23 Haziran 1981,
parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için
bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 32; İHAM kararı, Albert ve Le Compte / Belçika, 10 Şubat 1983, parag. 32;
kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz.
Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.
38-39.
91
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 235.
92
Piersack / Belçika, loc. cit.
93
İHAM kararı, Fey / Avusturya, 24 Şubat 1993, parag. 30; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 332-333; ayrıca bknz.
Hauschildt / Danimarka, op. cit., parag. 48; İHAM kararı, Thorgeir Thorgeirson /
İzlanda, 25 Haziran 1992, parag. 51, kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 287-288.
122
bulunmuştur94. Burada tehdit altında (at stake) olan mahkemelerin
demokratik bir toplumda halkta, her şeyden önemlisi ceza yargılaması
söz konusu olduğunda sanıkta, meydana getireceği güven hissidir95. Bu
kriterin uygulanmasında taraflılık iddiasında bulunan tarafın görüşleri
tartışılmaz ve kesin (decisive) olmamakla beraber önemlidir. Ama can
alıcı olan husus tarafsızlıkla ilgili şüphelerin maddi olay açısından haklı
olup olmadığının ortaya konmasıdır96. Tarafsızlığından makul şüpheye
düşülen yargıcın ise davaya bakmaktan çekilmesi gerekir.
İHAM objektif kriteri çoğunlukla ceza mahkemesindeki yargılamaya katılan hâkimin incelenmeye konu davanın yargılama öncesi
safhadaki süreçte birçok değişik şekillerde görev aldığı davalar için
uygulamıştır97.
2) Makul Bir Süre İçinde Yargılanma
Ulusal mahkemelerin aşırı iş yükü altında bulundukları gerçekliği
göz önüne alındığında 6. madde ihlâllerinin önemli kısmının ulusal
yargılama süreçlerinin aşırı uzunluğundan kaynaklanmasına şaşmamak
gerekir98. Gecikmiş adalet adaletsizlik olduğuna göre (justice delayed is
justice denied99) adil yargılama taahhüdünde bulunmuş sözleşmeci
94
İHAM kararı, Delcourt / Belçika, 17 Ocak 1970, parag. 31; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 101-104; İHAM kararı, De Cubber /
Belçika, 26 Ekim 1984, parag. 26, kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 54.
95
De Cubber / Belçika, op. cit., parag. 26.
96
Hauschildt / Danimarka, loc. cit.
97
Ayrıca mahkemenin tarafsız olup olmadığının incelendiği örnek kararlar için bknz. Dj
Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 236-239; Grotrian, op. cit., s.
29-30; A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 255-256.
98
R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, The European System dor the
Protection of Human Rights, Hollanda, Martnus Nijhoff Publishers, 1993, s. 394-395
ve dipnot 76.
99
Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons Under Article 6 of the
European Convention on Human Rights ( An Analysis of the Application of the
Convention and a Comparison with Other Instruments), Dordecht/Boston/Londra,
Martinus Nijhoff Publishers, 1992, s. 77, dn. 139.
123
devletlerin (contracting parties) bu durumu bir çözüme kavuşturmaları
gerekmektedir100.
İHAM, İHAS’nin sözleşmeci devletlere, mahkemelerin -içinde
makul bir süre içinde yargılanmayı da içeren- 6. maddenin 1. fıkrasında
sayılan güvencelere uymalarını sağlayabilmek için kendi hukuk sistemlerini düzenleme görevini yüklediğini belirtmektedir101.
Tüm hak arayanlar için geçerli olan ve İHAS’nin 6. maddesinin 1.
fıkrasında güvence altına alınan makul bir süre içinde yargılanma
hakkının102 amacı, davanın taraflarını usulü gecikmelerin aşırılıklarına
karşı korumak, özellikle bir suç isnadı ile karşı karşıya kalan bir kimseyi
uzun süre davasının nasıl sonuçlanacağı endişesi ile baş başa bırakmamaktır103. Sağlanan bu güvence, etkinliğini ve güvenirliğini tehlikeye
atabilecek gecikmeler olmaksızın adaletin yerine getirilmesinin önemini
vurgulamaktadır104.
Her dava konusu olay için geçerli, her ihtimali kapsayan standart
bir “makul süre” tanımı yapılamadığından İHAS organları bu kavramı
somut olayın özel koşulları içinde değerlendirmekte ve bu değerlendirme
sonucuna göre dava konusu olayın İHAS’ne uygunluğunu denetlemektedir.
100
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 257.
İHAM kararı, Buchholz / Almanya, 6 Mayıs 1981, parag. 51; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 31-32.
102
İHAS’nin 5. maddesinin 3. fıkrasındaki makul süre bu maddeden farklı olarak sadece
hakkında bir suç isnadı olup tutuklu bulunan kimselerle ilgilidir.
103
İHAM kararı, Stögmüller / Avusturya, 10 Kasım 1969, parag. 5; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın geniş Türkçe özeti için bknz.
Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 83-91; İHAM kararı,
Zimmermann ve Steiner / İsviçre, 13 Temmuz 1983, parag.. 29; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 43.
104
İHAM kararı, H. / Fransa, 24 Ekim 1989, parag. 58; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.142-143; İHAM kararı, Moreira
de Azevedo / Portekiz, 23 ekim 1990, parag. 74; kararın orijinal metni için bknz. /
www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 188-189.
101
124
İHAS makul süreyi değerlendirirken üç kıstas kullanmaktadır105.
Bu kıstaslar dava konusunun niteliği (the degree of complexity of the
case), yargılama sırasında başvurucunun tutumu (conduct of the
applicant) ve ulusal yargılama organlarının tutumudur (conduct of the
competent authorities)106.
Ceza davalarında makul süre kişinin bir suçlama (charge) ile
karşı karşıya kaldığında işlemeye başlayacaktır. Cezai olmayan (yani
medeni hak ve vecibelerle ilgili) davalarda ise bu süre davanın yetkili
yargılama makamı önüne götürülüp, muhakeme sürecinin başlaması ile
işlemeye başlayacaktır107. Her iki halde de bu sürenin sonu, yargılamanın
kesin hükümle sonuçlandığı andır108. Yargılamanın sürüp gittiği durumlarda makul sürenin aşıldığı iddiası ile Komisyon’a başvurulduğu zaman
iç hukuk yollarının tüketilmesi şartı aranmamaktadır109.
Sonuç olarak, İHAS organlarının kararları bir bütün olarak
incelendiğinde “makul süre”nin aşılıp aşılmadığı belirlenirken sadece söz
konusu sürenin uzunluğu tek kıstas olarak göz önüne alınmamakta,
bunun yanında davanın şartları ve herhangi bir ertelemenin nedenleri çok
dikkatli bir şekilde incelenmektedir110.
3) Aleni Surette Yargılanma
İHAS’nin 6. maddesinin 1. fıkrası istisnaları olmakla111 birlikte
kişilere duruşmaların aleni olarak yapılması ve ötesinde hükmün alenen
105
Bu kıstaslarla ilgili geniş açıklama için bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref
Gözübüyük, op. cit., s. 259-261.
106
R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 395; aynı mahiyette bknz.
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit. ; İHAM kararı, König / Almanya, 28
Haziran 1978, parag. 99; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/;
kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar
Derlemesi, C. l, s. 297-302.
107
Örnek olaylar için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s.
195-196.
108
Eckle / Almanya kararı, parag. 77.
109
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 261.
110
Grotrian, op. cit., s. 39.
111
Çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yaşamlarını korumanın
gerektirmesi halinde ve adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle
gerekli olduğuna inandığı ölçüde demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni
veya ulusal güvenlik amacıyla alenilik ilkesi sınırlandırılabilir.
125
tefhimi güvencesini sağlamaktadır. Yargısal sürecin aleniliğinin amacı,
davanın taraflarını (litigants), yargılamanın kamunun yakın denetiminden
uzak gizli yürütülmesinden korumaktır. Zira bu alenilik halkın ilk ve üst
derece mahkemelerine olan güvenini sürdürmesinin de vasıtalarından
biridir. Alenilik, adalet dağıtımını görülebilir kılarak 6. maddenin 1.
fıkrasındaki amacın, yani İHAS bakımından demokratik bir toplumun
temel ilkelerinden biri olan adil yargılanma güvencesinin gerçekleştirilmesine katkıda bulunur112. Ayrıca suçluluk ve suçsuzluk meselesinin
karara bağlandığı duruşmaların aleniliği kamunun gereği gibi bilgilendirilmesini ve yargılama sürecinin kamu tarafından izlenebilmesini
sağlamaktadır113.
Avrupa Konseyi üyesi devletlerin hepsi aleniyet prensibine bağlı
olmalarına rağmen, duruşmanın yapılması ve kararların alenen tefhimi
konularında uygulamada kapsam ve tarz bakımından hukuk sistemlerinde
ve yargısal tatbikatta bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bununla birlikte
İHAM, 6. maddenin 1. fıkrasının gerektirdiği, aleniyetin amacına meselenin biçimsel yönüne göre daha öncelikli bir yer vermektedir114.
Birkaç davada ilk derece yargılamasında duruşma yapılmış olmasına rağmen ilk dereceyi takip eden yargılama derecelerinde (istinaf veya
temyiz) de duruşmanın yapılmasının gerekip gerekmediği meselesi
ortaya çıkmıştır. Bu problemin çözümü daha ziyade ilk dereceyi takip
eden yargılama derecelerindeki (istinaf veya temyiz) sürecin yapısı ile
ilintilidir115. İstinaf veya temyiz incelemelerini yapan yargı yerlerinin
incelemeyi sadece hukuki nedenlere dayandırdığı116 veya başvurucunun
istinafı veya temyizi haklı gösterecek nedenler gösteremediği ceza
davalarında117 duruşma yapılması gerekli değildir. Bununla beraber
112
İHAM kararı, Sutter / İsviçre, 22 Aralık 1984, parag. 26; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın Türkçe çevirisi için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. l, s. 396-403.
113
İHAM kararı, Jan-Ake Andersson / İsveç, 29 Ekim 1991, parag. 24; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 232-233.
114
Sutter / İsviçre, op. cit., parag. 27.
115
Grotrian, op. cit., s. 35.
116
Sutter / İsviçre, op. cit., parag. 30.
117
İHAM kararı, Monnel ve Morris / Birleşik Krallık, 03 Mart 1987, parag.58-61;
kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz.
126
istinaf veya temyiz yargılamasını yapacak yargı merciinin davanın hukuki yönü yanında maddi yönünü de incelemesi ve başvurucunun suçluluğu
veya suçsuzluğu ile ilgili tam bir değerlendirme yapması gerekiyorsa
sözlü bir duruşmanın yapılması gereklidir118.
Davanın taraflarından biri bu haktan yani aleni duruşmada
yargılanma hakkından açık bir beyanla veya zımnen vazgeçebilir. Vazgeçme zımnen ise bu durumun hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde
belirgin olması, aynı zamanda da kamu yararı ile ters düşmemesi
gerekir119.
6. maddenin 1. fıkrası aleni duruşma hakkının aksine “hükmün
alenen tefhimi” hakkı için herhangi bir istisna getirmemektedir120. Buna
göre mahkeme kararı muhakkak aleni olarak tefhim edilecektir
(pronounced publicly)121. İHAM bazı kararlarında122, hükmün alenen
tefhim edilmesi kuralının her zaman mahkeme kararının okunacağı anlamına gelmediğini, sözleşmeci devletlerin bu hükmün konu ve amacına
uygun olmak kaydı ile ve yargılama sürecinin özelliklerine göre
“aleniyet”in şeklini kendilerinin takdir ve tayin edeceğini, mahkeme
kararının, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla, mahkeme kalemine bırakılması ve kolayca görülebilecek şekilde mahkeme binasının uygun bir
yerine asılması gibi başka vasıtalarla “aleniyet”in sağlanması gibi uzun
geçmişi olan geleneğe sahip olduğunu belirtmiştir.
Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.
76-77.
118
İHAM kararı, Ekbatani / İsveç, 26 Mayıs 1988; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 101-103.
119
İHAM kararı, Pauger / Avusturya, 28 Mayıs 1997, parag. 58; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
120
. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 221.
121
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 263.
122
İHAM kararı, Pretto ve diğerleri / İtalya, 08 Aralık 1983, parag. 25-26; kararın
orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman
Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 45; Sutter
/ İsviçre kararı, op. cit., parag. 32-33.
127
4) Hakkaniyete Uygun Olarak Yargılanma Hakkı
6. maddenin 1. fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun olarak”
ibaresi bu maddenin özünü oluşturmaktadır123. İHAM bu spesifik hakkın
soyut bir tanımını (abstract definition) yapmamış124 bununla beraber bu
haktan türeyen bir grup prensipler geliştirmiştir125 ve bu kavramdan
hareketle “adil yargılama”nın zımni gereklerini saptamıştır126.Yargılama
sürecinin hakkaniyete uygun olup olmadığı meselesi şüphe yok ki
mahkemenin kararının doğru veya yanlış olduğu meselesinden farklıdır127. İHAS bağlamında bir kişinin davasının hakkaniyete uygun olarak
dinlenip dinlenilmediği değerlendirilirken İHAM’nin görevi, yargılama
sürecini, delillerin ikame edildiği safha da dahil olmak üzere, bir bütün
olarak göz önüne alarak değerlendirmektir128.
Hakkaniyete uygunluğun gerekleri, 6. maddenin 1. fıkrasında
güvence altına alınan diğer hakların aksine, yargılama sürecinin özelliklerine göre farklılık gösterebilir129. 6. maddede hakkaniyete uygun yargılanma hakkının gereklerinin sayma yoluyla belirtilmemesi bu hak için
zaruri olarak görülen başka spesifik hakların eklenmesine imkân tanımaktadır130.
Genel olarak hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden ilk
ve en önemlisi yargılamanın tarafları arasında usuli eşitlik demek olan
silahların eşitliği (equality of arms) kuralıdır. Bu kural 6. maddenin 1.
fıkrasının içeriğini tam olarak tanımlamamaktadır. Bu kural sadece daha
geniş bir kavram olan tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından adil
123
Grotrian, op. cit., s. 41; aynı mahiyette bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük,
op. cit., s. 264 ve R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 392.
124
Bununla birlikte Donay, bu hakkı uyuşmazlığın olanaklar ölçüsünde gerçekleri
yansıtabilmesi için, uyuşmazlığın tarafları arasında fiili ve hukuki bir fark
gözetmeksizin iddia ve savunmaların eşit ölçülerde ve karşılıklı olarak yapıldığı dürüst
bir yargılama olarak tanımlamaktadır. Bknz. Donay, op. cit., s. 41.
125
R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, loc. cit.
126
Grotrian, loc.cit.; aynı mahiyette bknz. Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op.
cit., s. 265.
127
Grotrian, loc. cit.
128
İHAM kararı, Delta / Fransa, 19 Aralık 1990, parag. 35; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 194-196.
129
Grotrian, loc. cit.
130
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 202.
128
yargılanma hakkının bir parçasıdır131. Silahların eşitliği kuralının ardındaki temel amaç, yargılamanın taraflarının sadece ceza yargılamasında
değil, aynı zamanda medeni hak ve vecibelerle ilgili uyuşmazlıklarda da
bir diğerine göre avantajsız bir durumda olmamasını sağlamaktır132.
Silahların eşitliği kuralının ihlâli, şikayet konusu eşitsizliğin yargılamayı
fiilen ve gerçekten gayri adil kılması durumunda söz konusu olacaktır133.
Hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden bir diğeri de
vicahilik (duruşmada bizzat hazır bulunma hakkı-the right appear
personaly) kuralıdır. Bu kural İHAS’nde açık olarak zikredilmemekle
birlikte hakkaniyete uygunluk kavramının gerektirdiği biçimde ve
ölçüde, bir hak olabilmektedir134. Davanın sonucunu etkiler nitelikteki bir
bilgi, belge veya delilin tarafların incelemesine sunulmadan mahkemece
hükme esas tutulması yargılamanın hakkaniyete uygunluğunu şüpheye
düşürecektir135. Bu kural ile yargılamanın çelişikliği kuralı arasında yakın
bir ilişki mevcuttur. Bu kural tüm delillerin sanığın hazır olduğu
duruşmada sunulup tartışılması olarak tanımlanabilir. Davanın soruşturması sırasında toplanan delillerin sanığın da hazır bulunduğu duruşmada
mahkeme önünde sunulup tartışılmadan karara esas alınması her iki
kuralla da bağdaşmayacaktır136.
Kararların gerekçeli olması (reasoned judgement) mutlak olmamak ve istisnaları bulunmakla birlikte137 hakkaniyete uygunluk kavramının gereklerinden bir başkasıdır. Ulusal mahkemeler, kararlarının yapısı
ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir hakkına sahip olmakla birlikte,
131
Delcourt / Belçika, op. cit., parag. 28.
R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, loc. cit.
133
İHAM kararı, Kremzow / Avusturya, 21 Eylül 1993, parag. 75; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 377-380.
134
Donay, op. cit., s. 42.
135
İHAM kararı, Feldbrugge / Hollanda, 29 Mayıs 1986, parag. 44; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 65-66.
136
İHAM kararı, Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, 06 Aralık 1988, parag.81;
kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz.
Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.
119-121.
137
Jürili yargılamada, bu yargılama genel olarak 6. Maddeye aykırı olmamak kaydıyla,
gerekçe gösterme gereği sınırlandırılabilir. Bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick
Butterworths, op. cit., s. 215.
132
129
verilen kararlar hükmün dayandırıldığı sebepler ile ilgili olarak yeterli
açıklığı içermelidir. Bu kavram kendisine temyiz hakkı tanınmış bulunan
sanığın hakkı etkili bir şekilde kullanmasına imkân sağlayacaktır138.
Yargılama sürecinin hakkaniyete uygunluğu değerlendirilirken
incelenecek hususlardan biri de iddia ve savunma delillerinin mahkemeye sunuluşu, bunların mahkemece kabul veya reddi ve ispat değerlerinin
takdiri (rules of evidence) kurallarıdır. Her ne kadar bu hususlar ulusal
mahkemelerin münhasır yetkileri içinde kalsa da, İHAS organları tüm
yargılama sürecinin tamamını göz önüne alarak sözkonusu işlemlerin
hakkaniyete uygunluğunu denetleyeceklerdir139.
Kendi aleyhine tanıklıktan kaçınma (freedom from self
incrimination) yine yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyete uygunluğu için göz önünde bulundurulması ve uygulanması gereken kurallardan
biridir. Bu kural gereği iddia, sanık aleyhindeki davasını cezai yaptırım
tehdidi altında iradesi hiçe sayılarak sanıktan elde edilmiş delillere
başvurmadan kanıtlamalıdır140.
Yukarıda açıklanan kurallar her yargılamanın kendi bütünlüğü
içinde değerlendirilmesi sırasında genişletilebilir. İHAS organları bu
hakkın sınırlarını kesin olarak çizmekten kaçınmış bir nevi genel görünüm olarak yargılamanın hakkaniyete uygunluğunu ihlâl eden her nevi
işlemi bu kurallar içinde alabilme imkânı sağlamıştır141.
138
İHAM kararı, Hadjianastassiou / Yunanistan, 16 Aralık 1992, parag. 33; kararın
orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman
Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 322-323.
139
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit.; geniş açıklama için bknz. Dj Harris
M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 210-213.
140
İHAM kararı, Saunders / Birleşik Krallık, 17 Aralık 1996, parag. 68; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
141
Diğer kurallar için bknz. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit.,
s. 216-218.
130
İKİNCİ BÖLÜM
SIRF SANIĞA TANINAN HAKLAR
I. GENEL
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrası şu şekildedir142.
“Her sanık ezcümle:
a. Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir
zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,
b. Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara
malik olmak,
c. Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin
veya eğer bir müdafi tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve
adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir
avukatın meccani yardımından istifade etmek,
d. İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa
şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve
dinlenmesinin sağlanmasını istemek,
e. Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı
takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, haklarına
sahiptir.”
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrası sanığa savunmasını hazırlaması
ve yürütebilmesi için gerekli ve kendini iddia ile aynı derecede savunmasını mümkün kılacak bazı hakları düzenlemektedir143. Her ne kadar 3.
fıkra bazı hakları sayma yoluyla belirtmiş ise de, fıkradaki sayma sınırlayıcı bir sayma değildir144. Bu haklar sanıklara tanınan hakların tamamı
olmayıp, özellikle ve bilhassa sayılan, başka bir deyişle asgari haklardır145.Bu fıkrada sayılan haklar kendine yönelik isnadı öğrenme (right to
be informed of accusation against him), savunmasını hazırlama için
gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma (right to adequate time and
facilities for the preparation of one’s defence), kendi kendisini
savunmak veya savunmasını bir savunucu yardımı ile yapma (right to
142
Gündüz, op. cit., s. 301’den Resmi Gazete, 19 Mart 1954,sayı: 8662.
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 249.
144
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 271; Dj Harris M.O’Boyle, C.
Werbrick Butterworths, loc. cit.; Donay, op. cit., s. 126-127.
143
145 Donay, loc. cit.
131
defend oneself or to legal assistance), tanıkları davet etme veya ettirme
ve sorguya çekme (right to call and cross-examine witnesses), ücretsiz
tercüman yardımından yararlanma (right to a free assistance of an
interpreter) haklarıdır.
Bu haklar sadece sanıklık statüsünü elde etmiş kişilere tanınmış
hak ve güvencelerdir. Sanığa tanınan bu haklar daha üst bir kavram olan
adil yargılanma hakkının savunmaya ilişkin bazı özel uygulamalarından
ibarettir146. Bu nedenledir ki İHAM özellikle 6. maddenin 3. fıkrasını
konu alan davalarda iddiayı çoğu zaman 1. fıkra ile bağlantılı olarak ele
alıp karar vermekte; bazen de, sorunu sadece 3. fıkranın ileri sürülen
bendi açısından inceledikten sonra, iddianın ayrıca 1. fıkra açısından
incelenmesine gerek bulunmadığını belirtmektedir147.
II. KENDİSİNE YÖNELİK İSNADI ÖĞRENME HAKKI
A. Bilgilendirmenin İçeriği
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi, sanığın isnadın
niteliği ve sebebinden (nature and cause of accusation) ayrıntılı olarak
(in detail) bilgilendirilmesini gerektirmektedir148. İHAS organları
“isnadın sebebi“ni “sanığın kendisine karşı yapılan suçlamanın temelindeki maddi gerçeklikler (sanığın suçlandığı ve iddianamenin dayandırıldığı fiiller)” başka bir deyişle isnadı belirleyen gerçek olaylar, “isnadın
niteliği”ni ise “dava konusu fiillerin hukuki nitelemesi” olarak
146
İHAM kararı, Artico / İtalya, 13 Mayıs 1980, parag. 32; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 25-26.
147
Feyyaz Gölcüklü- A. Şeref Gözübüyük, loc. cit.; ayrıca bknz. Donay, loc. cit.; Dj
Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.
148
İHAS’nin 5. maddesinin 2. fıkrası da özgürlüğü kısıtlanmış kişilere benzer haklar
sağlayan bir düzenlemedir. Her iki düzenleme de kişinin devletin neden kendi aleyhine
bir eylemde bulunduğunu öğrenme hususundaki yasal talebine karşılık vermekte ise de,
her iki güvencenin amacı birbirinden farklıdır. 5. maddesi 2. fıkrasının amacı,
tutuklanan kimseye tutuklamaya karşı gerekli girişimlerde bulunabilmek için yardımda
bulunmaktır. Bu güvence ile sanıklara sadece tutukluluk nedenlerine ilişkin bilgi alma
hakkı sağlanmaktadır. Verilecek bilginin 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde olduğu
gibi “ayrıntılı” olacağı hususunda madde metninde bir düzenleme mevcut değildir.
132
yorumlamıştır149. Madde burada öğrenmeyi bir hak olarak getirdiğinden,
isnadı yapan tarafından sanığa bilgi verilmesi gerekecektir. Başka bir
deyişle, isnadın nitelik ve nedeni sanığın bizzat araştırmasına gerek
olmaksızın kendisine bildirilecektir150. Zira bir isnadın niteliği ve
nedeninden haberdar olmak esas itibari ile savunma hakkının temelini
teşkil etmektedir. Açıktır ki, neyle ve neden itham ve isnat edildiğini
yeterince bilmeyen sanık, kendisini yeterince savunamayacaktır151.
İHAM’nin bilgilendirmenin ne derecede detaylı olacağı ile ilgili olarak
içtihatları çok geniş değildir. Fakat İHAM kararlarında bilgilendirmenin
ne kadar ayrıntılı olması gerektiğinin, her davanın özel koşullarına göre
farklılık göstereceğini, fakat her halükârda sanığa savunmasını gereği
gibi hazırlayabilmesi için hakkındaki isnadın ne olduğunu tam olarak
anlamasına yetecek bilgininin verilmesinin zorunlu olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamda sanığa verilecek bilginin yeterliliği de, herkese
savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak
hakkını veren, İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ve 6.
maddenin 1. fıkrasında vücut bulan daha genel bir ilke olan hakkaniyete
uygun olarak yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir152.
Bunun doğal sonucu olarak da, 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi ile
ilgili ihlâller incelenirken savunmanın hazırlanabilip hazırlanamadığı
hususunun incelenmesi gerekmektedir.
Bilgilendirmenin ayrıntısının her olayın kendi özel şartları içinde
değişebileceği belirtilmekle birlikte uygulamada sanığa hakkındaki
suçlamaların neler olduğu, suçun işlendiği yer, tarih, bu suçlara mahkemenin uygulayabileceği kanun maddeleri ve mağdurun isminin
149
İHAM kararı, Mattocia / İtalya, 25 Temmuz 2000, parag. 59; İHAM kararı, De
Salvador Torres / İspanya, 24 Ekim 1996, parag. 28; İHAM kararı, Pelissier ve Sassi /
Fransa, 25 Mart 1999, parag. 51; kararların orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; Stavros, op. cit. s. 168’den Kom. kararı, Ofner / Avusturya,
başvuru no: 524 / 59; kararın konu ile ilgili özeti için bknz. Donay, op. cit.131, dipnot 8.
150
Mattocia / İtalya, op. cit., parag. 65; İHAM kararı, Colozza / İtalya, 12 Şubat 1985,
parag. 28; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için
bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 56-57; burada pozitif bir işlemde bulunma yükümlülüğü suç koyma ve suçları
cezalandırma hakkının elinde bulunduran devlettedir.
151
Donay, loc. cit.
152
Mattocia / İtalya, op. cit., parag. 60; Pelissier ve Sassi / Fransa, op. cit. parag. 53.
133
bildirilmesi, bu hakkın gereğinin yerine getirilmesi için yeterli görülmektedir153.
Nielsen / Danimarka davasında gasp, adam öldürme ve suç
ortağının işlediği benzer suçları planlamak ve azmettirmekle suçlanan
başvurucu jüri tarafından, iddianamede (indictment) ifade edilmemesine
ve bu konuya ilişkin delilin yargılama sırasında da ortaya konmamasına
rağmen hipnozu da içerecek şekilde birçok yöntemi kullanarak bahsi
geçen suçları planlamak ve azmettirmekten suçlu bulunmuştur. Başvurucu hipnoz kullanılmasını içeren iddialardan önceden haberdar edilmediğinden dolayı 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edildiğini ileri
sürmüş, Komisyon ise isnadın genel hatları ile anlaşılabilir nitelikte olduğunu belirterek bu iddiayı haklı bulmamıştır. Bununla birlikte başvurucuya bu bilginin verilmesi gerektiği görüşünü de belirtmiş ve davalı
devletin iddianamenin yeterli bilgiyi içerdiği iddiasını da reddetmiştir154.
Buradan anlaşılmaktadır ki, davanın özel koşullarını içermeyecek
şekilde işlendiği ileri sürülen suçun genel bir tanımlamasının sanığa özet
halinde verilmesi, 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin gereksinmelerini
karşılamayacaktır155.
İsnatlar hakkında yanıltıcı bilgi vermek de 6. maddenin 3.
fıkrasının (a) bendini ihlâl edecektir156. Hukukta suç olan bir davranışın
vasıflandırması açısından yanıltıcı bir iddianame de aynı zamanda 6.
maddenin 3. fıkrasının (a) bendini ihlâl edecektir. İddia makamının
savunmaya isnatların vasfındaki değişiklikler ile ilgili yeterli bilgiyi
153
İHAM kararı, Brozicek / İtalya, 19 Aralık 1989, parag. 42; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 148-149.
154
Stavros, op. cit., s. 169’den Kom. kararı, Neilsen / Danimarka, başvuru no. 343/57;
Stavros’a göre bu karar bilgilendirmenin içeriği konusunda belirleyici bir karardır.
155
Ibid.
156
Komisyon ise sonuçta bu davada böyle bir ihlâlin bulunmadığına, çünkü ne
iddianamenin ne de savcının yaklaşımının başvurucuya kendisini hipnoz suçlamasından
savunmasına gerek olmadığı şeklinde yanlış bir düşünceye sevk etmeye müsait
olmadığına, hipnotize edici terimi veya bir benzeri iddianamede bahis konusu
edilmemiş ise de bu kavramı da içine alan daha genel bir terim olan “azmettirme” terimi
iddianamede kullanıldığına, ayrıca Savcının duruşma sırasında savunmanın bu konunun
daha da açılması ile ilgili talebini kabul etmemesi de başvurucunun “azmettirme”
teriminin hipnotize edici etki kavramını dışarıda bırakmak için kullanıldığı varsayımını
haklı çıkarmadığına karar vermiştir. Kom. kararı, Neilsen / Danimarka, op. cit.
134
vermesi gerekmektedir157. İddianamede dava konusu edilmemiş, fakat
yargılama sırasında ortaya çıkan eylemlere dayanarak sanığın mahkûm
edilmesi 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâli sonucunu doğuracaktır158. Son olarak, hukuk düzeninde mevcut bir suçun unsurlarının
açık olarak tanımlanmamış olması da 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi
bağlamında sorun olarak karşımıza çıkacaktır159.
İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin gereklerini
yerine getirebilmek için sanığa isnadın dayandırıldığı maddi olaylar ve
bunların hukuki vasıflandırılmaları hakkında yeterli ve yanıltıcı olmayan
bilgiler verilmelidir. Bununla beraber iki alternatif dayanağı olan suçlamalarda bunlardan birinin tercih edilmesinde, yapılan isnadın tümden
etkin bir şekilde sınırlandırılması şartıyla, bir esnekliğe müsaade edilebilir. İsnadın dayandırıldığı maddi olayların yeterli bir tanımlaması da
ayrıca suçların belirsizliğini telafi edebilir. Sonuç olarak mahkeme
içtihatlarında suçluların etkili ve esnek kovuşturulmasındaki kamu yararı
ile, adil ve yeterli bir şekilde kendini savunabilmek şansı verilmesi gereken birey arasında tatmin edici bir denge kurulduğu söylenebilir160.
B. Sanığa İsnad ile İlgili Bilginin Verilme Şekli
İHAM bilgilendirmenin şekli ile ilgili sınırlayıcı bir yorumda
bulunmamıştır. İHAS’nin bu düzenlemesi (6. maddenin 3. fıkrasının (a)
bendi) açık olarak bilgilendirmenin mutlaka yazılı şekilde yapılacağını
belirtmemektedir. Bu düzenleme şekilden çok, davalı tarafa suçlamanın
bildirilmesine verilmesi gereken özel önemin gerekliliğini vurgulamaktadır161.
Bu değerlendirmeler ışığında Nielsen / Danimarka davasında
Komisyon, iddianamenin tüm gereken bilgileri ihtiva etmemesine
157
Matticio / İtalya, op. cit., parag. 61; De Salvador Torres / İspanya, loc. cit.
Pelissier ve Sassi / Fransa, op. cit., parag. 48-63.
159
Avusturya vatandaşı olan başvurucu “özellikle yasanın öteki bölümlerinde
düzenlenenden farklı gerçekleştirilen tehlikeli Nasyonal Sosyalist faaliyetlerde” yer
almaktan soruşturmaya maruz kalmış ve bu eyleminden dolayı suçlu bulunmuştur.
Stavros, op. cit., s. 170’den Kom. kararı, başvuru no. 1747/62.
160
Stavros, op. cit., s. 171.
161
İHAM kararı, Kamasinski / Avusturya, 19 Aralık 1989, parag. 79; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 149-151.
158
135
rağmen bahse konu eksikliğin bend hükmünü ihlâl etmediğine karar
vermiştir. Bu kararının dayanakları ise, başvurucunun suç ortağının
yargılama öncesi safhadaki tüm psikiyatrik muayeneleri hakkında uygun
bir şekilde bilgilendirilmesi ile bahse konu eksikliğin telafi edilmiş
olması; birçok farklı usulü belgenin iddia makamının duruşmada başvurucunun cezai sorumluluğuna gidebilmek için isnadını “hipnoz” tezi
üzerine kurulabileceği olasılığından savunmanın haberdar olduğunu
ortaya koyması ve savunmanın duruşmada kendi psikiyatri uzmanını
dinletmesi idi. Bu nedenlerle de, iddianamede “hipnoz” teriminin unutulmasının başvurucunun savunmasını hazırlamasına zarar vermediği
sonucuna ulaşılmıştır.
İHAS organları, benzer şekilde, sanığın isnat hakkında iddianame
ile bilgilendirilmesi dışında; polis tarafından verilen, suçlamaya konu
eylemin tarihini ve yerini içeren belgeyi162; iddianamede yanlış yazılmış
bile olsa cezanın ağırlaştırıcı nedenlerinden dolayı sorgu hâkimi tarafından savunmasının alınmasını163; duruşmalarda suçlama ile ilgili yapılan
bilgilendirmeyi164 yeterli görmüştür.
Buradaki kabul, bildirimin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi
bağlamında gerekli şartları taşımamasından dolayı sanığın savunması
zarar görmemiş ise 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edildiğinin ileri sürülemeyeceğidir. Yani 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinin
ihlâlinden bahsedebilmek için uğranılmış bir zararın varlığının ortaya
konması şarttır. İHAS organlarının bu yaklaşım tarzının nedeni, davalı
devleti adli hataya sebebiyet vermemiş oldukça önemsiz usulü işlemlerden dolayı bir ihlâlin bulunduğuna dair bir tespitle zor durumda bırakmamaktır.
Sanık kendi aleyhindeki isnat ile ilgili açık tespitlere gereksinim
duyar. Sanık hakkındaki suçlama ile ilgili tahmine dayalı çıkarsamalarda
bulunabilme hakkına değil, hakkındaki suçlamalarla ilgili detaylı olarak
162
Komisyon kararı, R. Helen Steel, Rebecca Lush, Andrea Needham, David Polden
ve Cristopher Cole, başvuru no. 24838/94, parag. 80, 86; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
163
İHAM kararı, Gea Catalan / İspanya, 10 Şubat 1995, parag. 25-30; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
164
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit. parag. 96; bu davada başvurucu gerekli
bilgileri alabileceği oturuma katılmamış, İHAM sanığın kendi kusurundan kaynaklanan
bu durumdan kendisinin sorumlu olduğunu belirtmiştir.
136
bilgilendirme hakkına haiz olduğundan, böylesine önemli bir konu
sanığın sorumlu yetkililerin hareketlerinden ve çevredeki tüm olgulardan
elde edeceği çıkarsamalara bırakılamaz165. Özellikle bir yanlış anlamanın
sanığı kendini savunma hakkından mahrum bırakacağı göz önüne alındığında, bir kimseyi hakkında yapılan soruşturma konusunda bilgilendirme
işlemi önemli bir adli işlem olduğu açıktır. Bu nedenle bilgilendirme
işleminin sanık haklarının etkin bir biçimde kullanılmasını sağlayacak
şekilde usulü ve maddi şartlara uygun bir biçimde yürütülmesi gerekir166.
Sözleşmeci devletlerin ceza yargılama usulü uygulamaları,
iddianamenin gerekli bilginin sanığa verilmesinin temini için en uygun
araç olduğunu göstermektedir167. Zira iddianame ceza yargılaması
usulünde kritik bir rol üstlenmektedir ve kendisine tebliği anından itibaren sanık hakkındaki isnadın hukuki ve maddi dayanakları hakkında bilgi
sahibi olmaktadır168. Bilgilendirmenin 6. maddenin 3. fıkrasının (a)
bendine uygunluğunun bir bütün olarak dava süreci yerine tek bir basit
dokümana (iddianame) dayanılarak değerlendirilmesi hem kolaylık
sağlayacak, hem de bu yaklaşım İHAS organlarının denetimini daha
etkin kılacaktır169.
C. En Kısa Sürede Bilgilendirmenin Anlamı
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine göre sanık,
isnatlar hakkında “en kısa sürede(promptly)“ bilgilendirilmelidir170. En
kısa sürenin, makul bir süre olarak anlaşılmaması gerekir171. Bu sürenin
uygunluğu İHAS’nın 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde sanıklara
165
Stavros, op. cit., s. 172.
İHAM kararı, T. / İtalya, 12 Ekim 1992, parag. 28; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 304-306; “Komisyon İHAS’nin
6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi maddesi hiçbir şekilde ceza hukukundaki bir suçla
itham edilen kişiyi kendisine karşı yapılan isnadın niteliği ve sebebi hakkında
bilgilendirirken belirli kalıplara bağlı kalınmasının gerektiğini ifade etmediğini
belirtmiştir. Stavros, loc. cit.’den Kom. kararı, başvuru no. 3163/67.
167
Stavros, loc. cit.
168
Kamasinski / Avusturya, loc. cit.
169
Stavros loc. cit.
170
İHAS’nin 5. maddesinin 2. fıkrası da tutuklanan kişinin tutuklanma sebepleri
hakkında en kısa sürede bilgilendirmesini hüküm altına almıştır.
171
Donay, op. cit., s. 134.
166
137
sağlanan savunmalarını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara
sahip olmak hakkı ve 6. maddenin 1. fıkrasında vücut bulan ve daha
genel bir ilke olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde
değerlendirilmeli, sanığın resmi olarak isnat hakkında bilgilendirildiği
andan itibaren savunma delillerini ve nedenlerini toplama imkânına haiz
olup olamadığına bakılmalıdır172.
D. Bilginin Verilmesi Gereken Dil
6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine göre sanık isnatlar hakkında
“anladığı dilde “ bilgilendirilmelidir. Anladığı dili, sanığın kendi konuştuğu lisan olarak yorumlamak gerekir173. Bu madde yabancı ülke vatandaşları ve dilsel azınlıklara (linguistic minority) mensup vatandaşlar için
önemli güvenceler içermektedir174.
Bir yabancının ne dereceye kadar tebligatların lisanını anlayabileceği ile ilgili olarak uygulamada problemler ortaya çıkmaktadır. Fakat
yetkililer sanığın tebligatın yapıldığı dili yeterli seviyede kullanma yeteneğine haiz olduğunu ispat edemezler veya mantıklı dayanaklar ortaya
koyamazlar ise sanığa bu belgenin bir tercümesini sağlamalıdırlar175.
6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendinden ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken diğer bir problem de, isnadın sözlü bir çevirisinin sanığa
veya savunucusuna bildiriminin maddenin gereklerini karşılamak için
172
Fawcett’e göre en kısa sürede kavramı suçlamanın yargılama öncesi sürecin oldukça
geç bir safhasında formüle edildiği tahkik sisteminde yersizdir. Zira yargılama
safhasında da bu kavram çok az anlam ifade etmektedir. 6. maddenin 3. fıkrasının (a)
bendindeki en kısa sürede bilgilendirme hükmü yargılama öncesi sürecin başlangıcı ile
yargılamanın başlaması arasındaki süreci düzenleyen “makul süre” güvencesinin
tezahürü olarak görülebilir. Bu düzenleme sorumlu devlet otoritelerine iki sorumluluk
yüklemektedir. Birincisi kendisini yargılama öncesi süreçte savunma imkânlı vermek
için sanık aleyhindeki şüpheyi mümkün olan en kısa sürede ortaya çıkarmak, ikincisi
iddianamenin sanığa en kısa sürede tebliğini sağlayabilmek için soruşturmayı herhangi
bir gecikmeye neden olmadan yürütmek. Stavros, loc. cit., dn.533’den Sir James
Fawcett, Criminal Procedure and the European Convention on Human Rights,
Nijhoff, 1981, s. 186.
173
Donay, op. cit., s. 135.
174
Stavros, op. cit., s. 173.
175
Brozicek / İtalya, op. cit., parag. 41; bu kararda İHAM yabancı bir devletin vatandaşı
olan ve kendi ülkesinde ikamet eden bir sanığın kendine karşı adli takibat başlatmış olan
yabancı ülkenin dilinde yapılan resmi bildirimlerin içeriğini anlayabileceğini varsaymak
6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinin lafzına ve ruhuna aykırı olduğunu belirtmiştir.
138
yeterli olup olmadığıdır. Böyle bir olay Kamasinski / Avusturya davasında söz konusu olmuştur. İHAM bu dava ile ilgili kararında; başvurucunun yargılama sırasında iddianamenin yazılı bir çevirisinin kendisine
verilmesini talep etmediğini; mahkemeye de iddianameyi anlamadığına
dair bir yakınmada da bulunmadığını; ayrıca başvurucu iddianamenin iyi
derecede İngilizce bilmesinden ötürü ulusal mahkemece tayin edilen
savunucusuna tebliğ edilmesini talep ettiğini; zira başvurucunun tercümanı bulunduğu halde polis tarafından ve sorgu hâkimince sorgulandığını; bu nedenle hakkındaki suçlama ile ilgi yeterli bilginin burada
kendisine verildiğini; keza sanığın hiçbir şekilde iddianamenin tercümesinin kendisine verilmesini talep etmediğini; duruşmada da hakkındaki
suçlamaları anladığını ifade ettiğini; son olarak da savunucunun iddianamenin tercümesinin sanığa verilmesini istemediğini belirterek hakkındaki
suçlamanın niteliği ve sebebi hakkında sanığın bilgilendirildiğine, İHAS’
nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinin ihlâl edilmediğine karar
vermiştir176.
Doktrinde farklı görüşler olsa da177 İHAM’ın buradaki kabulü
bize göre de doğrudur. Zira İHAS’nin bildirimin ne şekilde yapılacağı ile
ilgili bir sınırlaması bulunmamaktadır. Esas amaç hakkaniyete uygun
olarak yargılanmayı sağlayacak güvencelerin ve davalının bu amaca
uygun olarak savunmasını etkin bir şekilde hazırlayabilmesinin sağlanmasıdır. Başvurucunun poliste ve sorgu yargıcı önünde, tercümanın da
hazır bulunduğu halde, sorgulandığı göz önüne alındığında burada İHAS’
nin koruduğu genel amaç gerçekleşmiştir.
176
Kamasinski / Avusturya, op. cit.
Stavros’a göre, “iddianamenin sözlü bir çevirisinin özellikle Kamanski davası gibi
birçok sahtekarlık ve ihtilas suçlamalarını içeren bir davada yeterli olarak kabul
edilmemelidir. Üstelik İHAS’da sağlanan bir hakkın uygulanmasının talep edilmemesi
bu haktan feragat edildiği anlamına gelmez. Son olarak, bilginin sanığın dilini iyi
konuşabilen bir avukata gönderilmesi 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi maddenin
gereklerini yerine getirmiş olmayacaktır. Bu sadece sanığı bilgilendirme sorumluluğunu
resmi makamlardan avukata geçirecektir. Şayet sanık resmi olarak atanan avukatlar
üzerinde etkin bir kontrol uygulayacaksa hakkındaki isnatlarla ilgili doğrudan doğruya
bilgilendirilmelidir”. Stavros, op. cit., s. 174.
177
139
E. Askerî Ceza Yargılaması
Askerî ceza yargılaması sürecinde sanığın kendisine yönelik isnat
hakkında mutlak bilgilendirildiği en son safha iddianamenin sanığa
tebliğidir.
Askerî savcının düzenleyeceği iddianame sanığın kimliğini, suç
teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile
delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ve varsa hazine
zararını ve duruşmanın hangi askerî mahkemede yapılacağını göstermelidir (AsMKYUK md.115). Bu düzenlemenin içeriği bize İHAS’nin 6.
maddesinin 3. fıkrasının a bendinde sanıklara sağlandığı şekilde
AsMKYUK’nun da sanıklara isnadı belirleyen gerçek olaylardan ve dava
konusu fiillerin hukuki nitelemesinden haberdar olma hakkını sağladığını
ortaya koymaktadır.
Yargılama süreci sonunda askerî mahkemenin vereceği hükmün
konusu iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Yani sanık iddianame
ile bilgilendirildiği eylem dışında başka bir eylemden dolayı cezalandırılamayacaktır. Bunun tek istisnası duruşma sırasında sanığın yargılandığı suçtan başka bir suç işlediğinin duruşmada ortaya çıkması halinde
askerî savcının talebi sanığın rızası üzerine her ikisi birlikte hükmolunmak üzere ortaya çıkan yeni suç ile yargılaması devam eden suçun
birleştirilmesi halidir (AsMKYUK md. 167). Ancak eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı
değildir (AsMKYUK md. 165). Bu sanki sanığın hakkındaki isnadın
hukuki nitelemesinden haberdar olma hakkına sınırlama getiriyormuş
görüntüsü verebilir. Fakat her ne kadar mahkeme iddianamede belirtilen
eylemin vasıflandırılmasında bağımsız ise de sanık suçun hukuki nitelemesinin değişmesinden önce bu değişmeden haberdar edilmeden ve bu
hususta kendisine savunma hakkı tanınmadan iddianamede kanuni
unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun maddesinden başka bir kanun
maddesi ile cezalandırılamaz. Cezanın arttırılmasını gerektirecek sebeplerin ilk defa duruşmada ileri sürülmesi hainde de aynı hüküm uygulanacaktır. Böyle bir durumda askerî mahkeme kendiliğinden veya istem
üzerine iddia ve savunmanın yeterlikle hazırlanabilmesi için duruşmayı
talik ve tehir edebilir (AsMKYUK md. 166). Bu şekilde iddianamedeki
hukuki nitelemenin değişmesi durumunda sanığa ortaya çıkan bu yeni
140
niteleme ile ilgili bilgilendirilme ve kendini savunabilme hakkı tanınmıştır.
İddianamenin düzenlenerek kamu davasının açılmasından önce de
sanığın hakkındaki isnat konusunda bilgilendirilmesi mümkündür.
Bunlardan biri sanığın hazırlık soruşturması safhasında askerî savcı tarafından sorgulanması halidir. Sorgunun başlangıcında sanığa isnat olunan
suçun neden ibaret olduğu anlatılır. Sorguda sanığın kendi lehine olup
söyleyeceği delillere engel olunmamalıdır (AsMKYUK md. 83/1,2). Bir
diğeri de sanığın savcılığın talebi üzerine tutuklama durumunun mahkemece değerlendirilmesi sırasında hâkim tarafından sorguya çekilmesidir.
Sanığa hâkim önündeki sorgusunda tutuklama sebebi ve isnat olunan suç
bildirilir (AsMKYUK md.72/4).
AsMKYUK md.146/2, duruşmada sanığın sorgusundan önce
askerî savcının, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve
kanuni unsurları ile uygulanmasını istenen kanun maddelerini belirtmek
suretiyle iddianameyi özetleyerek okuyabileceğini belirtmektedir. Yine
son soruşturma safhasına ilişkin olarak, isnat olunan suçun hukuki mahiyetinin değişmesi veya daha ağır cezayı gerektiren bir kanun hükmünün
uygulanması ihtimalinde de bu durum sanığa bildirilecektir.
AsMKYUK’nun da sanığa hakkındaki isnat ile ilgili bildirimin
hangi süre içinde yapılacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Ancak AsMKYUK’nun 120. maddesine göre iddianamenin bildirimi ile
duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Bu süre dolmamışsa
duruşmada iddianamenin okunmasından önce sanığa duruşmanın ertelenmesini isteyebilme hakkı tanınmaktadır. Hatta bu hakkın sanığa hatırlatılması askerî mahkemeye görev olarak verilmiştir (AsMKYUK md.130).
Bu hakkın amacının sanığın savunmasını etkin biçimde hazırlayabilmesini sağlamak olduğu düşünüldüğünde bu açıdan AsMKYUK’ nun yeterli
güvenceleri içerdiği söylenebilir.
Sanığın anlayacağı dilde bildirim yapılması hususunda
AsMKYUK’nda açıklık bulunmamakla birlikte sanık Türkçe bilmiyorsa
tercüman aracılığı ile “hiç olmazsa” askerî savcı ve müdafiin son iddia ve
savunmalarının sonuçları kendisine anlatılır (AsMKYUK md.161). “Hiç
olmazsa” tabiri ile dil konusunda sanığın asgari hakkı gösterilmektedir.
Madde metni genel anlamda ele alındığında yargılamanın her aşamasında
sanığa anlayacağı dilde hakkındaki isnattan ve diğer şartlardan haberdar
141
edilme hakkını güvence altına almaktadır demek mümkün olacaktır. Zira
Askerî Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir178.
III. SAVUNMASINI HAZIRLAMAK İÇİN GEREKLİ
ZAMAN VE KOLAYLIKLARA SAHİP OLMA HAKKI
A. Yeterli Zaman
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi sanıkları alelâcele
yargılanmaya karşı korumaktadır179. Bu düzenleme 6. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen makul sürede yargılanma hakkına karşılık gelmektedir. Bu güvence, yani yeterli zamanın sağlanması güvencesi, kişinin bir
suçlama ile karşı karşıya kalması ile başlar180. İHAM’nin içtihatlarına
göre, kişi tutuklandığı veya bu durumdan etkilenmeye başladığında
suçlama ile karşı karşıya kalmış kabul edilmektedir. Yeterli zaman
kavramı esnek bir kavram olduğundan, İHAS organları 6. maddenin 3.
fıkrasının (b) bendi hükümlerine riayet edilip edilmediğini her davanın
kendi özel koşulları içinde değerlendirmektedir. Bu değerlendirme
yapılırken isnadın niteliği, yargılamanın derecesi, üst derece mahkemesince yapılan incelemenin niteliği181, savunma avukatlarının iş yükü182,
davanın karmaşıklığı183, sanığın kendi savunmasını bizzat yapma
kararı184 gibi birçok faktör göz önüne alınmaktadır. İHAS metninde açık
olarak belirtilmemesine rağmen yeterli zaman sanığın savunucusuna da
tanınmalıdır185. Bu nedenle duruşmadan makul bir süre öncesinde sanığa
bir avukat tayin edilmeli veya bir avukat atamasına imkân tanınmalıdır.
178
As. Yrg. 2. D. 4 Şubat 1981, E .2 K. 90 sayılı karar.
Stavros, op. cit. s. 175’den Kom. kararları, Bonzi / İsviçre, başvuru no. 7854/77 ve
Krocher ve Moller / İsviçre, başvuru no. 8463/78.
180
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 253.
181
Stavros, loc. cit., dn. 545’den Kom. kararları, başvuru no. 6867/75, başvuru no.
441/58, başvuru no. 7628/76.
182
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 2’den , Kom. kararı, X
ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77.
183
Albert ve Le Compte, op. cit., parag. 41.
184
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit., dn. 4.’den Kom. kararı, X
/ Avusturya, başvuru no. 2370/64.
185
Donay, op. cit., s. 139.
179
142
Şayet haklı nedenlerle avukat değiştirilmiş ise yine yeni avukata da
savunmasını hazırlayabilmesi için yeterli bir zaman tanınmalıdır186.
Sözleşme organlarının kararlarında duruşma gününün ilk derece
mahkemeleri için 17 gün187, disiplin yargılaması için 5 gün önceden
tebliğinin188; hatta daha da ötesi savunmanın her hangi bir zarara uğradığına dair bir tespitin bulunmadığı durumda duruşmadan on dakika önce
adli yardım çerçevesinde avukat tayininin189; kendisine hakkındaki suçlamanın bildirilmesini takiben savunmasını hazırlamak için kalan 15
günlük sürenin190 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi hükümlerinin ihlâli
anlamına gelmediği, yeterli zamanın sanığa tanınmış olduğu belirtilmiştir. Temyiz ve istinaf safhalarına hazırlık için ilk derece yargılanmasındaki hazırlık sürelerine göre daha kısa zaman süreleri yeterli görülmektedir.
Komisyon 15 günlük hazırlık süresini madde gereklerini karşılar nitelikte
bulmuştur191.
Yukarıda belirtildiği üzere sürenin bu bende uygunluğu değerlendirilirken söz konusu süreden dolayı kişinin savunmasının her hangi bir
şekilde zaafiyete uğrayıp uğramadığına, yani uğranılmış mevcut bir
zararın bulunup bulunmadığına bakılmaktadır. Böyle bir zararın varlığını
ortaya koymak yükümlülüğü de başvuruculara yüklenilmektedir. Bu da
başvuruculara oldukça ağır bir ispat yükü getirmektedir.
186
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit. dn. 5, 6, 7.den, Kom.
kararları, X ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77; Perez Mahia / İspanya, başvuru
no. 11022; Samer / Almanya, başvuru no. 4319 / 69.
187
Ibid, dn. 8.’den Kom. kararı, X ve Y / Avusturya, başvuru no. 7909/77.
188
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 97-99.
189
İHAM kararı, Goddi / İtalya, 09 Nisan 1984, parag. 31-32; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 80-81; benzer mahiyette.
Stavros, op. cit., s. 176 dn. 549’den , Kom. kararı, başvuru no. 2370/64. Komisyon
savunucunun duruşmadan çok kısa bir süre önce atanmasının ihlâl oluşturmadığı
belirtmiştir.
190
Albert ve Le Compte, lot. cit.
191
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.,., dn. 11’den Kom. kararı,
Huber / Avusturya, başvuru no. 5523/72.; Stavros, loc. cit. dn.547’den Kom. kararı,
başvuru no. 441/58.
143
B. Gerekli Kolaylıklara Sahip Olmak
6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen “gerekli kolaylıklara sahip olma” hakkı sanığa mahkeme önünde yargılanmasına ilişkin
tüm iddia ve delillerini herhangi bir kısıtlama olmaksızın ortaya koymak
suretiyle savunmasını uygun bir şekilde organize etme ve böylece
davanın sonucunu etkileyebilme imkânı sağlar192.
Her bir sanık için nelerin “gerekli kolaylıkları” oluşturabileceğini
tanımlamak çok zor olduğundan bu hakkın gereklerinin yerine getirilip
getirilmediğinin her davanın kendi özel koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir193. Bu hakkı, 6. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan
adil yargılanma hakkının sanıklara sağladığı güvenceler dışında kalan
düzenlemeleri içeren, adil yargılanma hakkının kullanılmasında boşlukları dolduran bir torba hak olarak değerlendirmek mümkündür194.
Bu bölümde 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin düzenlediği
hakları somutlaştırmaya çalışacağız. Fakat yukarıda da açıklandığı üzere
maddenin yapısı itibariyle aşağıdaki başlıklar altında incelenen haklar
sadece somutlaştırabildiğimiz haklardır. Yargılama sırasında sanığın adil
bir şekilde yargılanmasını sağlayacak tüm kolaylıklar kişilere tanınmalıdır.
1) Soruşturma Makamlarının Elindeki Dava ile İlgili
Tüm Bilgi ve Belgelere Ulaşma ve Dava Dosyasını
İnceleme Hakkı
a) Soruşturma Makamlarının Elindeki Dava ile İlgili Tüm
Bilgi ve Belgelere Ulaşma Hakkı
İHAS iddia ve soruşturma makamlarına, sanığa suçsuzluğunu
ispatta ve cezasında indirim yapılmasını sağlamada yardımcı olacak delil
mahiyetindeki her türlü belge ve bilgiyi onun faydalanmasına açma
yükümlülüğü getirmektedir195. Bu hak sadece yetkili otoritelerin ceza
192
R. St. J. Macdonold- F. Matscher- H. Petzold, op. cit., s. 400’den Kom. raporu Can /
Avusturya, parag. 53.
193
Stavros, op. cit., 177-178; aynı mahiyette bknz. Donay, op. cit., s. 141.
194
Donay, loc. cit.
195
İHAM kararı, Rowe ve Davis / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 60; kararın
orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
144
yargılama süreci ile bağlantılı olarak yapılan soruşturmalarda elde ettiği
delil mahiyetindeki bilgi ve belgeleri değil, aynı zamanda toplanması
muhtemel bilgi ve belgeleri de kapsar196. Sanık hem aleyhine olan delil
mahiyetindeki bilgi ve belgelerden, hem de lehine olan delil mahiyetindeki bilgi ve belgelerden haberdar edilmelidir.197.
Soruşturma makamlarının elinde mevcut delillerden hangisinin
savunmasını hazırlamakta kendisine faydalı olabileceğini kesin olarak
belirlemesi sanıktan beklenemez. Bununla beraber, sanığa da, bend
hükmüne dayanarak, sadece savunmasının hazırlanmasında yardımı
olabileceğini belirterek bazı bilgi ve belgeleri mutlak inceleme hakkı
tanınamaz198. Ama aksi ortaya konmadıkça soruşturma makamlarının
elindeki delillerin sanığın savunmasını hazırlamasına yardımcı olacağının
kabulü gerekir199.
İddianın elinde dava ile ilgili savunmanın bilgisine sunulmamış
bilgi ve belgelerin bulunduğuna dair belirtilerin varlığı tek başına bend
hükmünün ihlâl edildiği anlamına gelmez. Aynı zamanda bu bilgi ve
belgelerin savunma için tek ve çok özel oldukları hususunun ve bu
durumdan sanığın savunmasının bir zarara uğradığının ortaya konması
gerekmektedir200. Bundan başka savunmanın kendisi için vazgeçilemez
nitelikte olan ve bilgisine sunulmamış delilleri ulusal otoritelerin işbirliği
olmaksızın edinebildiği durumlarda da bir ihlâlin varlığının kabulü
mümkün olmayacaktır201.
Bu güvence mutlak yapıda bir güvence değildir. Bazı durumlarda
ulusal güvenlik gerekçeleri, misilleme tehlikesine karşı tanıkların
196
Stavros, op. cit., s. 178, dn. 554’den Kom. raporu, Jespers / Belçika, parag. 55;
İHAM kararı, Fitt / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 44; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
198
Komisyona göre “yeterli” sıfatının nitelediği sanığa tanınması gereken imkânllar
tabirinin sanığa savunmasını hazırlamada yardımcı olan veya olabilme ihtimali bulunan
imkânllarla sınırlıdır. Sanık savunması için gerekli materyalleri elde etmeye katkıda
bulunmazsa imkânlların bulunmadığı yakınmasında bulunamaz. P. Van Dijk, G. J. H.
Van Hoof , Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2nd
edition, Kluwer Law and Taxation Publisher, Netherlands, 1990, s. 347, dn. 766’dan
Kom. raporu Bricmont, parag. 164.
199
Stavros, op. cit., s. 179.
200
Stavros, op. cit. 180., dn. 558 ve 559’den Kom. kararları, başvuru no. 11058/84,
başvuru no. 8770/79.
201
Jespers / Belçika, op. cit.
197
145
korunması ve polisin suçların takibinde izlediği yöntemlerin gizlenmesinin gerekliliği ile bu hak çelişebilir202. Başka bir bireyin temel haklarını
korumak, önemli bir kamu yararını güvence altına almak için bir kısım
delilin savunan tarafa verilmemesi gerekebilir203. Fakat böyle bir sınırlama söz konusu olduğunda bu sınırlamanın kaçınılmaz olması gereklidir204.
Güvencenin amacı yargılamanın çelişikliliğini ve yargılamanın
tarafları arasında usulü eşitliği (silahların eşitliği) sağlamaktır. Nihai
amaç ise kişilerin adil olarak yargılanmalarını sağlamaktır. Bu nedenle de
kişinin adil olarak yargılanmasını sağlamak için sanığın haklarına getirilen bu çeşit sınırlamalar yargı mercilerinin uygulayacakları başka usullerle dengelenmelidir. Bu konu ile ilgili ihlâl iddialarını incelerken İHAM
sınırlamanın kaçınılmaz olup olmadığını incelememektedir. Zira delillerin taktir yetkisi münhasıran ulusal mahkemelere aittir. İHAM ihlâl ile
ilgili yakınmalarda karar verme sürecini titizlikle inceleyerek yargılamanın çelişikliği ve silahların eşitliği prensiplerinin gereklerinin mümkün
olduğu kadar yerine getirilip getirilmediğini ve karar alma sürecinin
sanığın çıkarlarını koruyacak yeterli güvenceler içerip içermediğini araştırmaktadır205.
b) Dava Dosyasını İnceleme Hakkı
Dava dosyasını inceleme hakkı da İHAS’nde açıkça sayılmamıştır. İsnadın niteliğinden haberdar olma hakkını düzenleyen ve bunun
yanında savunmasını hazırlamak için kolaylıklar tanınmasını öngören
İHAS’nin bu hakkı da içerdiğinin kabulü zorunludur206.
İsmen sayılmasa da içtihatlardan böyle bir hakkın tanındığı
sonucuna varmak mümkün olmaktadır. Komisyon iddianame öncesi
safha ile ilgili olarak böyle bir hakkın talep edildiği birkaç davayı sanığın
dava dosyasına iddianamenin tebliğinden sonra ulaşmış olması nedeniyle
202
İHAM kararı, Jaspers / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000, parag. 52; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; İHAM kararı, Doorson / Hollanda, 26
Mart 1996, parag. 70; kararın orijinal metni için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/.
203
Fitt / Birleşik Krallık, op. cit. 45; Van Mechelen / Hollanda kararı, 23 Nisan 1997,
parag. 58; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
204
Van Mechelen / Hollanda, loc. cit.
205
Jaspers / Birleşik Krallık, op. cit., parag. 54.
206
Donay, op. cit., s. 144.
146
reddetmiştir207. Komisyon, 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin iddia
ile aynı derecede dava dosyasının tamamına ulaşma hakkının bulunmadığı acele bir yargılamadan sanıkları koruduğunu vurgulamıştır208.
Son olarak Komisyon Avusturya’ya karşı yapılan 2435/65 ve
7138/75 no.lu başvurularla ilgili kararlarında 6. maddenin 3. fıkrasının
(b) bendinin belirli durumlarda dava dosyasına sanığın ve onun yasal
temsilcisinin makul bir şekilde ulaşma hakkını ifade ettiğini açıkça kabul
etmiştir. Buradan anlaşılmaktadır ki bu hak hem sanığa, hem de sanığın
savunucusuna tanınmıştır. Sanığın savunucusunun dava dosyasını inceleme imkânına sahip olduğu durumda, ayrıca sanığın dava dosyasını
incelememesi 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendini ihlâl etmeyecektir209.
Her iki düzenleme aynı amaca, yani soruşturma makamları ile
savunma arasındaki başlangıçta varolan eşitsizliği giderme amacına,
hizmet etmektedir. Gerçekten savunmanın davanın detayları hakkında
bilgisinin olmadığı bir durumda etkili bir savunma performansını ortaya
koyabileceğini düşünmek oldukça güçtür. Bu nedenle İHAS organları 6.
maddenin 3. fıkrasının (b) bendi altında her bir davanın koşullarından
bağımsız olarak uygulanacak dava dosyasına ulaşma veya iddia makamınca duruşma esnasında ileri sürülecek delillerle ilgili bilginin iletilmesi
hakkını tanımalıdır: Bu haklar da herhangi bir istisnaya tabi olmamalıdır.
Aksi takdirde sanık lehine sonuçlar doğurabilecek bir bilgi ve belgenin
ifşa edilmemesi masumluk karinesine zarar verebilir ve ceza yargılamasını açık bir baskı aracına dönüştürebilir210.
2) Savunucu İle İletişim Kurabilme Hakkı
Bir savunucu tayin etmek veya tayin edilmiş bir savucuya sahip
olmak hakkı aşağıda inceleyeceğimiz (c) bendinin kapsamında kaldığından tanınması gereken “kolaylıklar” içinde değerlendirilmemektedir.
Bununla birlikte savunmasını hazırlamasına imkân sağlayacak olan (c)
bendi çerçevesinde belirlenmiş savunucusu ile yargılama öncesi süreçte
sonraki yargılama süreçlerindeki kadar haberleşebilme olanağı bu
207
Stavros, op. cit., s. 181, dn. 561’den Kom. kararları, başvuru no. 4622/70, başvuru
no.1816/63, başvuru no. 1216/61.
208
Ibid.’den Kom. kararları, başvuru no. 7854/77, başvuru no. 8463/78.
209
Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 88.
210
Stavros, op. cit., s. 182.
147
“kolaylıklar” kavramı kapsamı içinde kabul edilmelidir211. Bu hak
özellikle tutuklu sanıklar için önem arz etmektedir. Tutuklu sanıklar
savunmalarını hazırlayabilmek veya temyiz için gerekli hazırlığı yapabilmek için savunucuları ile gerekli bağlantıyı sağlayabilmelidirler.
Sanığın savunucu ile yapacağı görüşme prensip olarak özel
olmalıdır. Zira savunucu ile müvekkil arasındaki ilişki özel bir ilişkidir
ve savunmasını hazırlayabilmesi için sanık ile savunucusu arasındaki
bilgi ve talimat alışverişinden resmi görevlilerin bilgisi olmamalıdır212.
Savunucunun ziyaretlerine kamunun yararı gerektiriyorsa bazı sınırlandırmalar getirilebilir. Uygulamada hücre cezasına çarptırılmış bulunan
sanığın belirli bir süre için savunucusu ile görüşmemesi213; terörizm ile
ilgili davalarda görüşmelerin haftada iki ile sınırlandırılması, önceden
bildirim zorunluluğunun getirilmesi, tutuklu ile savunucusunun cam
panel ile ayrılması ve kayıt cihazının yasaklanması214; muhbirin kimliğinin gizli tutulabilmesi için avukatın bazı bilgileri müvekkili ile tartışmasının sınırlandırılması215; sanığın avukatı ile görüşmesi sırasında not
tutmasına izin verilmemesi216 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin
ihlâli olarak kabul edilmemiştir.
Bu hak, sanıkların savunucuları ile yüz yüze görüşmelerinden
başka onlarla yazışmalarını (mektuplaşmalarını) da kapsar. Sanık ile
savunucusu arasındaki ceza takibat süreci ile ilgili yazışmaların (mektuplaşmaların) cezaevi yönetimi tarafından okunması 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendini ihlâl edecektir217. Zira sanık ile savunucusu arasındaki
211
P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, op. cit. 348; Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick
Butterworths, op. cit., s. 254
212
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, op. cit. , parag. 113; Dj Harris M.O’Boyle, C.
Werbrick Butterworths, loc. cit., dn.’den Kom. raporu, Can / Avusturya, parag. 51-52.
213
Grotrian, op. cit., s. 50., dn. 271’den Kom. kararı, Bonzi /İsviçre, başvuru no.
7854/77; Kom. kararı, Schertenleib / İsviçre, başvuru no. 8339/78; Kom. kararı,
Kröcher ve Möller / İsviçre, başvuru no. 8463/78.
214
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 254 ‘den Kom. kararı,
Kröcher ve Möller / İsviçre.
215
Ibid., dn. 1’den Kom. kararı, Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84.
216
Ibid., dn. 2’den Kom. kararı, Koplinger / Avusturya, başvuru no. 1850/63.
217
İHAM kararı, Domenichini / İtalya, 15 Kasım 1996, parag. 39; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
148
yazışmaların incelenmesi savunucunun ceza yargılamasındaki pozisyonuna da ters düşer218.
3) Duruşma Gününün Tebliği
Duruşma gününün önceden tebliği de bir kişinin savunmasının
yürütülebilmesi için gerekli olanaklardan biridir. Bununla beraber
Komisyon Birleşik Krallığa karşı yapılan 3075/67 no.lu başvuruyla ilgili
kararında 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendinin bireysel tebligatı güvence altına almadığını belirtmiştir. Bu karar sanıkça temyiz edilmiş bir
kararın duruşması ile ilgili olarak alınmıştır ve başka bir olaya uygulanamaz219.
4) Diğer Kolaylıklar
Yukarıda da belirtildiği üzere 6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi
kapsamına girebilecek olan kolaylıkları sayma yoluyla sınırlandırmak
mümkün değildir. Teferruatlı olarak açıklanan kolaylıklar dışında her
davanın kendi özel şartları içinde genel prensip olan kişinin adil bir
şekilde yargılanmasını güvence altına alacak ve buna katkıda bulunacak
bir çok kolaylık daha sanığa tanınabilir.
Sanığın ve savunucusunun sözlü sunuşları üzerine konulan zaman
sınırlamaları; savunucunun sanık tarafından azledilmesi, iddianamede bir
değişiklik olması ve sürpriz bir tanığın ortaya çıkması durumunda sanıkça yapılan talik talebinin kabul edilmemesi; gerekçeli kararın usulüne
uygun olarak sanığa tebliğ edilmemesi 6. maddenin 3. fıkrasının (b)
bendinin ihlâli sonucunu doğurabilir220. Tabi tüm bu değerlendirmelerde
söz konusu eksikliklerden dolayı sanığın savunmasının bir zarara uğrayıp
uğramadığı göz önüne alınmaktadır. Tabi bu zararın varlığının ispat yükü
de sanığa ait olmaktadır221.
218
P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, loc. cit.
Stavros, op. cit. s. 183.
220
Ibid., dn. 573’den Kom. kararları, başvuru no. 7085/75, başvuru no. 6625/74,
başvuru no. 8375/78, başvuru no. 5327/71, başvuru no. 7220/75.
221
Stavros’a göre mevcut bir zararın varlığı (lack of actual prejudice) şartını
uygulamadan önce Komisyon sanığa her bir davanın koşulları içinde gereksinim
duyulan usûli adillik ile ilgili belirli bir olanağın tanınıp tanınmadığı konuları ile ilgili
bir ön değerlendirme yapmalıdır. Cevabın ilk nazarda olumsuz olduğunda savunmasını
ortaya koyarken bir zarara uğradığını ispat yükü sanığa yüklenilmelidir. Cevap olumlu
219
149
C. Askerî Ceza Yargılaması
Askerî yargılamada savunma için gerekli zaman tanınması ile
ilgili olarak; iddianamenin bildirimi ile duruşma günü arasında en aşağı
bir hafta süre tanınması (AsMKYUK md. 120), süreye uyulmamışsa
sanığın duruşmanın ertelenmesini isteyebilmesi (AsMKYUK md. 120/3)
ve bu süreye uyulmaması halinde askerî mahkeme tarafından sanığa
duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı olduğunun bildirme zorunluluğu
(AsMKYUK md. 130) düzenlenmiştir.
Askerî ceza yargılamasında her türlü erteleme talebinin mahkemeler tarafından kabul edilme mecburiyeti olmamakla birlikte sanığın
savunması ile yakından ilgili bazı durumlarda mahkeme talep üzerine
duruşmayı ertelemek zorundadır. İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre bulunmaması (AsMKYUK md. 120),
suç niteliğindeki değişiklik ve cezanın artırılmasını gerektiren bir sebebin
ilk defa duruşmada ile sürülmesi halinde savunma nedeni ile süre
isteminde bulunulması (AsMKYUK md. 166) gibi haller mahkemenin
talep üzerine duruşmayı ertelemek zorunda olduğu durumlara örnek
olarak gösterilebilir222.
Askerî yargılamada savunma hazırlığı için en az yedi gün süre
tanındığı ve bu sürenin sanığın talebine bağlı olarak savunma için daha
uzun süreye ihtiyacı olduğunu beyan etmesi halinde uzatılabileceği, bu
konuda tek istisnanın “savaş hali” olduğu görülmektedir. Askerî ceza
yargılamasında savunucunun son soruşturma safhasında her türlü belgeyi
inceleme ve istediği belgeyi alabilmesi; hazırlık soruşturması aşamasında
ise soruşturma amacını bozmayacak şekilde aynı serbestliğe sahip olması
(AsMKYUK md. 90), tutuklunun savunucusu ile her zaman görüşebilmesi ve haberleşebilmesi 223 (AsMKYUK md. 91), sanığın hazır
bulunması tanıklardan birinin gerçeğe uygun tanıklık etmesine engel
olduğunda bir zarara uğranılmadığını ispat etme yükü sorumlu devlette olmalıdır. Ibid.,
s 184.
222
Hulusi Özbakan, İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı Askerî Mahkemeler
Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanunu, Gn. Kur. Basımevi, C. I, Ankara, 1989; s. 569;
As. Yrg. 2. D. 27 Mart 1991, E. 227 K. 218 sayılı karar.
223
Ancak bu serbestliğe iddianamenin Askerî mahkemeye verilmesine kadar sanığın
bazı hususların duyurulmasının yasaklanması ve tutuklama sebebine göre gerektiğinde
sanık ile avukatın görüşmesinde Askerî savcının veya yardımcısının hazır bulunabilmesi
gibi istisnalar getirilebilir.
150
olacağından korkulursa o işte sanığın bulunmamasına karar verilebildiği
(AsMKYUK md. 101) durumlar haricinde hazırda bulunan sanığın her
zaman duruşmaya katılabilmesi (AsMKYUK md. 116, 117, 128),
gerekçeli hükmün tebliğ edilmesi (AsMKYUK md. 174) gibi savunma
kolaylıkları sanığa tanınmıştır224.
IV. KENDİ KENDİSİNİ SAVUNMA VEYA SAVUNMASINI
BİR SAVUNUCU YARDIMI İLE YAPMA HAKKI
A. Genel
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sanıklara “kendi kendini
müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir savunucunun veya eğer bir
savunucu tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin
selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir savunucunun meccani yardımından istifade etmek” hakkını tanımaktadır.
Kendi kendisini savunmak veya savunmasını bir savunucu
vasıtasıyla yapmak (adli yardım) hakkı incelenmekte olan insan hakları
enstrümanlarından adil yargılanma maddesinde güvence altına alınan
hakların en önemlilerinden birisidir225. Bu hakkın amacı, savunma
davada gereği gibi temsil edilmeden226, her iki taraf da duruşmada
gerçekten dinlenilmeden227, davanın yürütülmemesini, böylece genel bir
üst kavram olan adil yargılanma güvencesini228 kişilere sağlamaktır.
İHAS’nin sanıklara “teorik ve hayali” değil fakat “ somut ve
gerçek” haklar tanıdığı229 noktasından hareketle sanığın bu bend kapsamında sağlanan haklar açısından iki hareket tarzı vardır. Bunlardan birincisi kendi kendisini savunmak, ikincisi ise savunmasını bir savunucunun
yardımı ile yapmaktır. İkinci seçenek kendi içinde yine iki alternatifi
barındırmaktadır. Bunlardan birincisi savunucusunu kendisi seçmek,
224
As. Yrg. 5. D. 21 Ekim 1987, E. 654 K. 637; 5. D. 26 Nisan 1989; E. 272 K. 286; 3.
D. 24 Haziran 1997 E. 388 K. 386 sayılı kararlar.
225
Stavros, op. cit., s. 201-202.
226
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 256, dn. 1’den Kom.
raporu, Pakelli / Almanya, parag. 84.
227
Stavros. , op. cit., s. 202’den Kom. kararları, başvuru no. 7572/76, başvuru no.
7586/76, başvuru no. 7587/76.
228
İHAM kararı, Daud / Portekiz, 21 Nisan 1998, parag. 33; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
229
Ibid., parag. 38.
151
ikincisi ise kendi savunucusunu seçmek için gerekli mali olanaklardan
mahrum ise ve adaletin selameti gerektiriyorsa adli yardım çerçevesinde
mahkemece görevlendirilecek bir savunucunun ücretsiz yardımından
yararlanmaktır. Bu bend de sadece sanıklık statüsüne sahip kişilerle ilgili
güvenceleri düzenlemektedir.
B. Kendi Kendisini Savunma Hakkı
Sanığın kendi kendisini savunması, başka bir deyişle bireysel
savunma, sanığın doğrudan doğruya bir savunucunun yardımından yararlanmaksızın, savunma makamı yerine geçerek, kendi başına yaptığı
savunmadır230. İHAS sanıklara mahkeme önünde şahsen bulunma hakkını açık olarak tanımamakla birlikte diğer 3. fıkra hükümlerinde olduğu
gibi bu hakkın getirdiği düzenlemelerden yararlanabilmek için sanığın
bizzat mahkeme önünde hazır bulunması gerekir. Ama sanığın kendi
kendisini savunması yalnız sanığın taktirine bırakılmış bir konu değildir231.
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi metninin açık olarak kaleme
alınmamış olmasından ve özellikle maddenin İngilizce metninde, maddede mevcut üç hak arasında kullanılan bağlaçlardan dolayı bendin
yorumlanması ile ilgili problemler yaşanmaktadır. Buna rağmen İHAS
organları bu bendi yorumlarken istikrarlı bir şekilde 6. maddenin 3.
fıkrasının (c) bendinin sanığa kendi savunmasının güvence altına
alınacağı yöntemi belirleme hakkını vermediğini, bir kimsenin kendini
seçeceği bir savunucunun yardımından yararlanmasının dışında, kendini
bizzat mı, yoksa belirli şartların oluşması durumunda mahkemece
atanacak biri vasıtasıyla mı savunacağını belirleme yetkisinin ilgili
devlete ait olduğunu vurgulamıştır232. Yani şayet mahkeme adaletin
230
Donay, op. cit., s. 152.; sanığın duruşma harici bir hukukçuya danışması bireysel
savunmanın niteliğini değiştirmez.
231
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s.258; P. Van Dijk, G. J.
H. Van Hoof, op. cit., s. 349.
232
Grotian op. cit., s. 51, dn. 276’dan Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no.,
2676/65, başvuru no. 7138/75. Her ne kadar Sözleşmeci taraflar savunmayı mecburi
olarak bir savunucu vasıtasıyla yaptırmaya, bu suretle kendini bizzat savunma
hakkından mahrum etmeye yetkili iseler de, sanığı 6. maddenin 1. fıkrasında güvence
altına alınmış bir hak olan duruşmaya katılmaktan ve orada konuşmaktan
alıkoyamazlar. İHAS organları sanığa kendi savunmasının güvence altına alınacağı
152
selameti için gerekli görürse sanığın kendini bizzat savunması yanında,
ilk derece yargılaması safhasında veya ilk derece yargılamasını takip
eden istinaf veya temyiz yargılaması safhasında sanığa bir savunucu
tayin edebilecektir233.
Kendi kendisini savunmayı seçen, yani kendi seçeceği bir
savunucunun yardımı ile kendini savunma hakkından vazgeçmiş olan
sanık -şayet davanın şartları mahkeme tarafından da bir savunucu tayin
edilmesini gerektirmiyorsa- savunması ile ilgili çaba gösterme yükümlülüğü altına girmektedir. Kendi kusurundan dolayı savunma hakkı ile ilgili
bir imkânı kullanamayan sanık (c) bendinin ihlâl edildiğini ileri
süremeyecektir234.
Etkili bir savunmanın düzenlenmesinde devlet otoritelerine
tanınan taktir hakkı sınırsız da değildir. 6. maddenin 3. fıkrasının (c)
bendinin belirsiz lafzına rağmen sanığın her zaman 6. maddenin 1.
fıkrasındaki ilk derece yargılama sürecinde bulunma hakkı güvence
altına alınmıştır. İkinci olarak Komisyonca Pakelli kararında açıkça
belirtildiği gibi “genel anlamda bir danışma hakkı olarak ücretsiz adli
yardım hakkı sanığın bizzat takip ettiği davalarda göz ardı edilemez”.
Başka bir yorum şekli savunucusunu seçme ve ücretsiz adli yardım
hakkını sanığın duruşmada bizzat hazır bulunmaması şartına bağımlı
kılacaktır235.
yöntemi belirleme hakkını vermez iken devlet otoritelerinin eline adil olmayan bir
yetkiyi vermeyi düşünmemişlerdi. En önemli kaygıları adaletin selametinin gerektirdiği
bir durumda sanığın adli yardımdan kaçınmasını imkânlsızlaştırarak onu böyle bir
hakkın etkin bir biçimde kullanılmasından mahrum bırakmamaktı. Stavros, op. cit., s.
203.
233
Hatta sanık kendi savucusunu seçmiş bile olsa devlet ilgili şart oluştuğunda, yani
adaletin selametinin bunu gerektirdiği durumlarda sanığa bir savunucu tayin
edebilecektir. Tabi bu durumda da sanığın suçlu bulunması halinde bu ilave avukatlık
ücretinin sanığa yükletilmesi gibi adil olmayan bir durum ortaya çıkacaktır. İHAM
kararı, Croissant / Almanya, 25 Eylül 1992, parag. 27.
234
İHAM kararı, Melin / Fransa, 22 Haziran 1993, parag. 24; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 354-355. Gayret gösterme
yükümlülüğü her sanık için bir avukatın göstermesi gerekenle bir tutulamaz; bu kıstas
her bir sanığın ondan beklenen yetenek ve bilgisi ve kendisinden beklenebilecek
uzmanlık derecesi göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Dj Harris M.O’Boyle, C.
Werbrick Butterworths, loc. cit.
235
Stavros, op. cit., s. 202.
153
C. Savunmasını Bir Savunucu Yardımı İle Yapma Hakkı
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi kendi savunmasını kendi
yapmak istemeyen sanıklara kendisinin seçeceği ya da, bazı belirli
şartlara tabi olmak kaydıyla, adli yardım çerçevesinde mahkemece tayin
edilecek bir savunucu yardımıyla savunma hakkını sağlamaktadır.
Özellikle, ceza hukuku alanında bir isnatla karşı karşıya bulunan kişilerin, gerekirse resmi olarak tayin edilmiş, bir savunucu tarafından etkin bir
şekilde savunulması adil yargılanma hakkının en önemli gereklerinden
biridir236. Zira savunucular hem müvekkilleri açısından hem de kamu
yararına olarak usulü güvencelerin sağlanmasını denetleyen bekçilerdir237. Yukarıda belirtildiği üzere bend hükmü sanığa, bir savunucunun
yardımından yararlanıyor olsa bile, duruşmalara bizzat katılma hakkını
da tanımaktadır. Bununla beraber bir savucu tarafından duruşmada temsil
edilme hakkı sanığın duruşmaya katılıp katılmaması ile de sınırlı bir hak
değildir. Sanık duruşmalara katılmasa da, duruşmalarda seçeceği veya,
şartlar oluşmuş ise, adli yardım çerçevesinde tayin edilmiş bir savunucu
vasıtasıyla temsil edilebilecektir238.
1) Kendi Savunucusunu Seçme Hakkı
Maddi olanakları yeterli olan her sanık savunuculuk görevi
yapmaya ehil kişiler arasından dilediği kişiyi savunucu olarak
seçebilir239. Tabii ki bu durum söz konusu hakkın hiçbir sınırlamaya tabi
tutulamayan mutlak bir hak olduğu anlamına gelmez. İlgili devletler bu
hakkın kullanımı ile ilgili düzenlemeler yapmakta taktir hakkına sahiptir-
236
İHAM kararı, Poitrimol / Fransa, 21 Kasım 1993, parag. 34; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
237
Watchdog of procedural regularity.
238
Nitekim İHAM Campbell ve Fell / Birleşik Krallık kararında; disiplin yargılaması
sırasında yapılan duruşmalara katılmayı reddeden sanığın savunucu tarafından
temsilinin yasaklanmasını bent hükmünün ihlâli olarak görmüştür. Campbell ve Fell /
Birleşik Krallık, op. cit., parag. 99.
239
Sanığın sivil hayatında bir avukatın yanında stajyer olarak görev yapan bir erin
savunuculuk görevini üstlenmesinin bent hükmünü ihlâl etmeyeceğine karar vermiştir.
Engel ve diğerleri / Hollanda, op. cit., parag. 91.
154
ler240. Bir şartla ki devlet bu hakkı sadece savunucularla ilgili uygun
düzenlemeleri hayata geçirmek için kullanmalıdır241.
Bu bağlamda bir savunucu mesleki ahlak kurallarına uymamak242
tan , görevi gereği giymesi gereken kisveyi giymeyi reddetmekten243,
mahkemeye gereken saygıyı göstermemekten244, savunmanın tanığı
olmasından245 dolayı savunuculuk görevinden men edilebilir. Sanık tarafından atanan diğer savunucuların duruşmaya kabul edildiği bir davada
savunuculardan birisinin sanığın da üye olduğu suç örgütüne üye olmaktan dolayı duruşmaya kabul edilmemesi246 “devletin avukatların mahkemelere çıkmalarını düzenleme konusunda tam bir taktir hakkı bulunduğundan” bahisle bend hükmünü ihlâl edici nitelikte görülmemiştir247.
Savunucuların sayısının üç kişi ile sınırlandırılması da genel
uygulama içinde bir önlem olarak kaldığı sürece mesele yaratmayacaktır.
240
Zira Komisyon 722/60 no.lu başvuru ile ilgili olarak; kendisini kendi seçeceği bir
savunucu vasıtasıyla savunma hakkının mutlak bir hak olmadığını, bu hakkın devletin
avukatların mahkemede bulunmaları ile ilgili düzenleme yapma hakkı ile
sınırlandırıldığını, devletin avukatları mahkemede bulunmaktan men etmek konusunda
devletin tam bir taktir hakkının bulunduğunu ifade etmiştir. Stavros, op. cit., s. 205.
241
Ibid.; benzer mahiyette görüş için bknz. Donay, op. cit., s. 254-155.
242
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s.259, dn. 7’den Kom.
kararı, Ensslin, Baader ve Raspe / Almanya, başvuru no.ları 7572/76, 7586/76,
7587/76.
243
Ibid. dn. 8’dan Kom. kararı, X ve Y / Almanya, başvuru no.ları 5217/71, 5367/71. Bu
olayda başvurucular başka bir avukat seçmeleri için yeterince zaman tanınmasına
rağmen onlar seçmemişler ve ulusal mahkeme başvuruculara bir avukat tayin etmek
zorunda kalmıştır. Stavros, loc. cit.
244
. Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 260, dn. 9’dan Kom.
kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 6298/73.
245
Ibid., dn. 10’dan Kom. kararı, K / Danimarka, başvuru no. 19524/92.
246
Ibid., dn. 12’den Kom. kararı, Ensslin, Baader ve Raspe / Almanya, başvuru no.ları
7572/76, 7586/76, 7587/76.
247
Komisyon bunun diğer muhtemel savunma avukatlarına gözdağı verebilecek veya
genel olarak savunmayı endişeye sevk edebilecek bir tedbir olduğunu kabul etmiş,
dahası savunucuların değişmesinin hem savunmanın temsili hem de usûli düzenin
bekçisi olarak savunucuların görevi için zarar verici olabileceğini, bununla beraber
avukatların duruşmadan basitçe duruşma düzenin temini için men edilmediklerini, söz
konusu avukatların hemen hemen aynı tarihlerde ceza mahkemeleri tarafından
sorgulandıklarını ve bu avukatların duruşmalardan yasaklanmasının sanığın
savunmasının etkinliğine bir zarar vermediğini vurgulamıştır. Stavros, op. cit., s. 206.;
bu kararla ilgili eleştiriler için bknz. Donay, op.cit., s. 154-155.
155
Zira 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sanıklara sınırsız sayıda avukat
atamak gibi bir hak da tanımamaktadır248.
Ulusal yetkililere ve dolayısı ile ulusal mahkemelere tanınan bu
yetkinin kötüye kullanımı taktir edilir ki belirli sanıklar için etkin bir
savunmanın yapılabilmesi açısından büyük problemlere neden olabilir.
Bazı durumlarda ise uygun savunucu bulunması zorlaşabilir249. Bu
nedenle Komisyonun Godi davası ile ilgili raporunda bir çok davada
sanık tarafından atanmış olan bir avukatın savunmanın iyi şekilde yapılabilmesi için en iyi araç olduğunu, bu nedenle de sanık tarafından atanmış
savunucunun genel bir kural olarak sanığın bilgisi ve onayı olmadan bu
görevinden yoksun bırakılmaması gerektiğini belirtmesi önemli bir
yaklaşımdır250.
Ayrıca kendi savunucusunu seçen sanık, savunucusu ile kendi
arasında çıkacak sorunları kendi çözmek zorundadır. Örneğin yabancı
uyruklu savunucunun yasaklandığı bir devlette, avukatını kendi seçen
sanık, onun lisanını konuşamıyor veya yeterince anlayamıyorsa, tercümanını da kendi temin etmelidir251.
Sanığın kendi savunucusunu seçme hakkına sınırlamalar getirilmesi, dolayısıyla avukatların belirli duruşmalarda savunuculuk görevinden yasaklanması, sanığın kendi savunucusunu seçme hakkını zayıflatabilir ve bazı riskler içerebilir. Bu nedenle böyle bir yasaklanma; “mahkemeye saygısızlık” gibi geniş ve net olarak formüle edilememiş gerekçeler otomatik olarak saf dışı bırakılarak, sadece İHAS ile tutarlı ve
herkese aynı şekilde uygulanan, kesin, oldukça sınırlı, eksiksiz olarak
tanımlanmış kriterlere dayanarak çok titiz bir incelemeye tabi kılınıp, sıkı
güvencelere bağlanması, çok istisnai durumlarda son çare olarak başvurulması gereken bir önlem olarak görülmelidir252.
248
Grotian, op. cit., s. 51., dn. 281’den Kom. kararı, Ensslin, Baader ve Raspe /
Almanya, başvuru no. ları 7572/76, 7586/76, 7587/76.
249
P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, op. cit., s. 351. Örneğin belirli bir suçtan sanık olan
kişinin, bu suçun halkın nefretini çekecek nitelikte bir suç olması nedeni ile, hiçbir
avukat tarafından savunuculuğunun yüklenilmemesi gibi. Donay, op. cit., s. 155.
250
Ibid.’den Kom. raporu, Goddi / İtalya.
251
Donay, op. cit. s. 157’den Kom. kararı, başvuru no. 6185/73.
252
Stavros, loc. cit.
156
2) Adli Yardım Çerçevesinde Resen Tayin Edilmiş Savunucu
Uygulamada sanıkların büyük bir çoğunluğunun maddi gücü
yerinde olmadığından savunmalarını kendi seçeceği bir savunucu vasıtasıyla yapamayan sanıklar için ücretsiz adli yardım hakkı özel bir önem
kazanmaktadır253. Sürekli artan talepler karşısında Sözleşmeci tarafların
adli sistemlerinin çoğunluğunda kamu fonlarının yetersiz kaldığı göz
önüne alındığında adalet yönetiminde kamu fonlarının etkin bir şekilde
kullanımı özel bir önem kazandırmaktadır254.
Bu hak 3. fıkrada sağlanan diğer haklar gibi sadece sanık sıfatına
haiz olanlara özgü bir haktır255. Bu bendin amacı sanıklar arasındaki
bulunabilecek herhangi bir eşitsizliği gidermektir256. Maddi gücü bir
savunucu tayinine imkân vermeyen sanıklar bu bend hükmü kapsamında
resen atanmış savunucu vasıtasıyla savunmalarının hazırlanmasında
hukuki bir yardımdan yararlanabileceklerdir. Hatta sanık kendi savunmasını kendi yapmayı seçmiş veya savunmasını yapmak için bir savunucu
tayin etmiş olsa bile şayet adaletin selameti gerektiriyorsa bu bend kapsamında sanığa resen bir savunucu tayin edilebilecektir.
Bu hakkın sağlanması bir arada bulunması gereken iki şarta
bağlıdır. Bunlardan biri sanığın bir savunucu tayini için gerekli maddi
imkânlardan yoksun olması, diğeri ise adaletin selameti gereğinin bir
savunucu tayinini zorunlu kılmasıdır257. Bu hakkın ücretsiz olma niteliği
bu iki şartın doğal sonucudur.
a) Hakkın Uygulanma Şartları
(1) Savunucu Tayini İçin Yeterli Maddi İmkânlardan
Yoksunluk
İHAS adli yardım için yeterli imkânlara sahip olmama kavramının açık bir tanımını yapmamış, aynı zamanda bu konu İHAS
253
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 261; Stavros, op. cit., s.
207.
254
Stavros, loc. cit.
255
Bununlar beraber 6. maddenin 1. fıkrasında yer alan “adil yargılanma hakkı”nın
gerektirdiği ölçüde, hukuk yargılamasında da , sanık sıfatını taşımayanlar için böyle bir
hak söz konusu olacaktır. Donay, op.cit., s. 160.
256
Stavros, op. cit., s. 208’den Kom. raporu, Luedicke ve diğerleri / Federal Almanya.
257
Bu hususun eleştirisi için bknz. Donay loc. cit.
157
organlarının içtihatlarında çok az dikkat çekmiştir. Dolayısı ile savucu
tayininin gerekli olup olmadığı hususu kararlaştırılırken göz önüne
alınması gereken kişisel imkânların cins ve miktarı içtihatlarda açık
olarak ortaya konamamıştır258.
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi bağlamında bir ihlâlin varlığı
bu açıdan araştırılırken “yeterli imkâna sahip olmadığını” gösterme
yükümlülüğü sanığa aittir. Yalnız böyle bir durumda sanıktan savunucu
tayini için yeterli maddi imkândan yoksun olduğunu hiçbir şüpheye yer
vermeyecek şekilde ortaya koyması beklenemez. “Yeterli imkâna sahip
olmadığı”na dair bazı belirtileri ortaya koyacak259 ve bedeli sadece
devletçe ödenen bir savunucu için talepte bulunacaktır. Bu andan itibaren
böyle bir talebi ve dolayısıyla sanığın bir savunucu tayini için yeterli
imkâna sahip olup olmadığını ciddi olarak araştırmak sorumluluğu yetkili
ulusal yetkililere geçecektir. Şayet böyle bir inceleme yapılmamış ise
davalı hükümet 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin uygulanabilirliğini
sorgulayamayacaktır260.
İHAM üç sene süre ile hapiste kalan, mali durumunu daha önce
verdiği dilekçelerle yetkililere bildiren ve kendisine istinaf safhasında
mahkemece ücretsiz bir savunucu tayin edilmeyen sanığın, ilk derece
yargılaması sırasında mahkemece atanmış bir savunucu, istinaf safhasında ise insan hakları örgütlerince atanmış savucu tarafından savunulmasını, bir savunucu tayin edebilmek için yeterli maddi imkâna sahip
olmadığını göstermeye yetecek emareler olarak kabul etmiştir261.
Yine Komisyon İngiltere aleyhine bir grup benzer mahiyetteki
başvuru ile ilgili raporlarında temel olarak, bir kamu cezasını ödeyememekten dolayı hapis cezası alan sanıkların, bazılarının gelir desteği ile
yaşamalarını, bazılarının ise gelirlerinin çok düşük olmasını “yeterli
maddi imkânlardan yoksun” olduklarının kabulü için yeterli görmüştür.
258
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.; aynı mahiyette bknz.
Stavros, loc. cit.
259
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, loc. cit.
260
Stavros, op. cit., s. 209.
261
İHAM kararı, Twalib / Yunanistan, 09 Haziran 1998, parag. 51; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.; aynı mahiyette bknz. İHAM kararı, Pakelli
/ Almanya, 25 Nisan 1983, parag. 34; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.42.
158
Fakat bu başvurular ile ilgili raporlarında Komisyon ilgili devletin
sanıkların maddi imkânlarının yerinde olduğuna dair bir itirazlarının da
bulunmadığını söz konusu kararlarda vurgulamıştır. Buradan Komisyonun İHAM tarafından oluşturulan kıstaslara yeni bir kıstas eklediği
söylenebilir262.
Kişileri İHAS’nin asgari şartlarının ötesinde bu haktan yararlandıran Sözleşmeci tarafın İHAS organları önünde bu hakkın kullanımını
sınırlayan Sözleşmeci tarafa göre daha dezavantajlı bir konuma düşme
riski bulunmakla birlikte, sanıklar için en adil yaklaşımın bu olduğu da
inkar edilemez.
(2) Adaletin Selametinin Bir Savunucu Tayinini Gerekli
Kılması
Adaletin selametinin bir savucu tayinini gerekli kılıp kılmadığının
tespiti için İHAM bazı kriterler geliştirmiştir. Bu kriterlerden ilki davanın
(maddi ve hukuki açıdan) karmaşıklığıdır (complexity of case). Buna
göre bir dava maddi ve hukuki açıdan ne kadar karmaşıksa adli bir
yardımda o kadar gerekli olacaktır263. Kriterlerin ikincisi uygulanması
muhtemel veya uygulanmış bulunan cezanın ağırlığıdır (severity of
sentence imposed). Son kriter de suçlamaların ciddiyetidir (severity of
offence)264. Ayrıca sanığın kendi kendisini savunmak zorunda bırakıldığı
düşünüldüğünde, sanığın savunmasına yapabileceği katkının ne olabileceği, bir başka deyişle sanığın davasını yürütebilme kabiliyeti de bir
kıstas olarak eklenebilir265.
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi bağlamında adaletin selametinin ne gerektirdiği ile ilgili değerlendirme yetkisi yerel mahkemelere
262
Kom. raporları, başvuru no.ları 28455/95,28048/95, 27052/95, 26788/95, 25286/94,
26283/94, 25690/94, 28457/95, 25279/94,25280/94, 25281/94, 25285/9, 28192/95,
28456/95; raporların orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
263
İHAM kararı, Quaranta / İsviçre, 24 Mayıs 1991, parag., 34; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s.219-220. Bu kararda
uyuşturucu madde suçlarında izlenen süreç ve sanığın şartla tahliye süresi içinde bir
cürüm işlediği, bu nedenle şartla tahliyenin geri alınması ihtimalinin bulunması bu
kriterin gereklerini karşılar nitelikte görülmüştür.
264
Twalib / Yunanistan, op. cit., parag. 53.; Quaranta / İsviçre, op. cit., parag. 33-34
265
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 262.
159
aittir. Bu nedenle bir çok başvuru yerel makamların bu alandaki
düzenleme yetkisi gerekçe gösterilerek reddedilmiştir266. İHAS organları
yukarıda belirtilen kıstasları uygulayarak yakınmaya konu kararların
İHAS’ne uygunluğunu denetleyeceklerdir267.
Fakat İHAM daha sonraki kararlarında bu kadar katı olmayan
daha ılımlı bir yaklaşım ortaya koymuştur. Özellikle sanığa bir savunucu
tayininin hem soruşturma, hem de yargılama sırasında reddedildiğiüstelik ceza mahkemesi başkanının sanığın başvurusunu reddederken tüm
sebepleri hesaba kattığı- Quaranta davası İHAS organlarının ulusal
otoritelerin değerlendirmeleri yerine kendi değerlendirmelerini koydukları ve tamamen aksi yönde bir sonuca vardıkları bir davadır. Bu nedenle
Quaranta davası yerel mahkeme kararlarının gerçek bir Avrupa denetiminin gelişmesi açısından büyük öneme sahiptir. Üstelik İHAM sanığın
karşı karşıya kaldığı cezanın büyüklüğünün ücretsiz savunucu atanmasını
haklı göstermeye yeteceğini kabul ederek, bir süre hapiste kalmış tüm
sanıkların faydalanabileceği önemli bir emsal karar oluşturmuştur268.
Adaletin selametinin gerektirmesi kavramı davalara uygulanırken
adli yardım çerçevesinde bir savucu tayin edilmemesinin savunmanın
yapılmasına bir zarar verip vermediği kriteri uygulanmamaktadır269. Yani
bu hakkın ihlâli sonucuna varılabilmesi için başvurucunun bu ihlâlden
dolayı mevcut bir zararın doğduğunu ispat etme yükümlülüğü yoktur270.
b) Adli Yardımın Ücretsiz Olması
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi sözleşmeci tarafları yargılama
sonucu mahkûm edilen sanıktan maddi durumu iyileştiğinde sağlanan
adli yardımın bedelini istemekten alıkoymamaktadır271.
266
Grotrian, op. cit., s. 52; Stavros, op. cit. s. 211’den Kom. kararları, Drummond /
Birleşik Krallık, başvuru no. 12917/87; Bell / Birleşik Krallık , başvuru no. 12322/86.
267
Grotrian, loc. cit.
268
Stavros, op. cit., s. 212-213.
269
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 263.
270
Artico / İtalya kararında “6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin böyle bir ispatın
gerekli olduğuna dair bir düzenleme içermediğine, böyle bir gereksinimi bendin içine
koyan bir yorumun bu paragrafı gerçek anlamından uzaklaştıracağına, daha genel bir
anlamla mevcut bir zararın bulunmaması durumunda dahi bir ihlâlin varlığının
kabulünün makul olabileceğine, mevcut bir zararın varlığı kavramının 50. madde ile
ilgili olduğuna” karar verilmiştir.
271
Croissant / Almanya, op. cit., parag. 35-38.
160
Bu bent hükmünü, aynı terimlere farklı bir anlamın yüklendiği, 6.
maddenin 3. fıkrasının (e) bendinden ayırmak için Komisyon272 yazımlarındaki farklılığa dayanmıştır. 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi ücretsiz
adli yardımı sanıkların yeterli maddi imkâna sahip olmaması şartına
bağlamıştır. Böyle bir maliyetten muafiyet geçici olup, ileriki bir
zamanda daha önce maddi gücü yerinde olmayan sanık yeterli imkânlara
sahip olduğunda devlet katlanmak zorunda kaldığı masrafları rücu
edilebilir. Sanığın ödeme yapabilmek için yeterli imkâna sahip olup
olmadığının belirlenmesi sadece sanığın mahkemenin adli yardımın
sağlanıp sağlanamayacağını kararlaştırdığı andaki durumuna göre yapılmamalı, aynı zamanda mahkemenin sanığın yargılama giderlerini ödeyip
ödemeyeceği ve ne kadarını ödeyeceği meselesini kararlaştırdığı andaki
durumu da göz önüne alınmalıdır.273.
Uygulamada maddi gücü yerinde olmayan kişilerin adli yardım
için başvurmaktan caydırılmamasını güvence altına almak gerekmektedir. Bununla birlikte, tercüme giderlerinin aksine, sanıkların suçlu bulunduğu durumlarda toplumdan diğer yargılama ile ilgili giderlere katlanması da beklenemez274.
c) Adli Yardım Çerçevesinde Resen Tayin Edilmiş
SavunucununYeterliliği ve Etkinliği
Maddi gücü yerinde olmayan sanıkları temsil için adli yardım
çerçevesinde resen tayin edilmiş savunucunun yeterliliği ve etkinliği bu
bent hükmünün sağladığı en önemli güvencelerden biridir275. İHAS
teorik veya hayali olan hakları değil, uygulanabilir ve etkin hakları
güvence altına almayı amaçlamaktadır. Doğdukları adil yargılanma
hakkının demokratik bir toplumda işgal ettiği önemli yerden dolayı
savunma haklarında da bu niteliklere haiz olması gerekmektedir276. Bu
bağlamda, bent kapsamında sağlanan bir hak olan adli yardım çerçevesinde resen tayin edilmiş savunucunun da savuculuk görevini yeterli ve
etkin bir şekilde ifa etmesi gereklidir.
272
Stavros, op. cit., s. 210’den Kom. kararı, başvuru no. 9365/81.
Ibid.
274
Ibid.
275
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 264.
276
Artico / İtalya, op. cit., parag. 33.
273
161
Uygulama bize maddi gücü yerinde olmayan sanıkların adli
yardım çerçevesinde atanan savunucuların hizmetlerinden tamamen
hoşnut olmadıklarını göstermektedir. Bu hoşnutsuzluğun nedenleri, adli
yardım çerçevesinde atanmış bulunan savunucuların aldıkları ücretlerin
yetersizliği ve davaya hazırlanmak için yeterli zamanlarının bulunmadığı
gerçeği göz önüne alındığında, kendi seçmedikleri bir savunucuya karşı
güven eksikliği ve bu savunucunun sağlayabileceği hizmetin kalitesidir277.
Ulusal yetkililerin maddi gücü yerinde olmayan sanıklara adli
yardım çerçevesinde bir savunucu ataması bu bent kapsamında sorumluluklarını yerine getirmiş olmaları için yeterli olmayacaktır. Bent hükmü
atamadan (nomination) değil, bir savucunun yardımından (assistance)
bahsetmektedir. Zira bu kapsamda tayin edilmiş bulunan savunucu bu
atamayı takiben ölebilir, ciddi şekilde hastalanabilir, oldukça uzun bir
süre mesleğini icradan yasaklanabilir veya görevini yerine getirmekten
kaçınabilir. Böyle bir durum karşılarına geldiğinde ulusal yetkililere iki
görev düşmektedir. Bunlardan birincisi bu savunucu yerine yeni bir
savunucu tayin etmek, ikincisi de bu savunucunun görevini yerine getirmesini bir şekilde sağlamaktır. Meseleyi bunun dışında daha sınırlayıcı
bir şekilde yorumlamak hem bent hükmüne hem de genel olarak 6.
maddenin bütünlüğüne aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden
olacaktır278.
İHAM, ilgili devleti adli yardım çerçevesinde atanan savunucuların her türlü kusurlarından dolayı sorumlu tutmamaktadır. Sadece iki
durumda ilgili devletin sorumluluğuna gitmektedir. Bunlardan ilki adli
yardım çerçevesinde atanan savunucuların yetersizliğinin çok açık
olmasıdır. İkincisi ise bu yetersizliğin açık bir şekilde önlerine getirilmesi, bu durum hakkında uyarılmalarıdır279. Buradan hareketle adli
277
Stavros, op. cit., s. 214.
; İtalya Yargıtay’ı tarafından resen tayin edilen savunucu geçerli yasal mazeretler ve
hastalığını ileri sürerek hiçbir zaman sanık için bir faaliyette bulunmamış, sanık
tarafından yapılan bir çok talebe rağmen Yargıtay sanığa bu savunucunun yerine yeni
bir savunucu atamayı reddetmiştir. Böylece sanık kendisi için yardımın çok önemli
olduğu bir durumda davayı kendisi yürütmek zorunda bırakılmış, İHAM ilgili devletin
yargıtayının bir savunucu atamakla 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin gereğinin
yerine getirildiği savını reddetmiştir. Artico / İtalya, loc. cit.
279
Daud / Portekiz, op. cit., parag. 38.
278
162
yardım çerçevesinde atanan savunucuların yetersizliğinin çok açık
olmadığı bir durumda ilgili yerel mahkemeler bu hususta sanık tarafından
da uyarılmamışlar ise İHAM bu konuda bir ihlâlin olmadığına karar
vermektedir. Burada her iki tarafa da ayrı ayrı sorumluluk yüklenmektedir. Sanık aldığı hukuki yardımın yetersizliği konusunda yerel mahkemeleri bilgilendirecek, yerel mahkemelere de şayet sanığa sağlanan hukuki
yardımın yetersizliği açık ise ya da bu konuda sanık tarafından bilgilendirilmiş iseler bu konuda pozitif önlemler alacaklardır.
Sanığın yararlandığı hukuki yardımın etkinliği yukarıda açıkladığımız sanığın savunucusu ile haberleşebilmesi ile de yakından ilgilidir.
Zira savucu müvekkili ile görüşemez ve onun kişiye özel talimatlarını
yetkililerin gözetimi olmaksızın alamazsa, İHAS’nin gerçek ve etkili
haklar tanımaya çalıştığı bir ortamda, savunucunun müvekkiline sağlayacağı hukuki yardım etkinliğini büyük ölçüde yitirecektir280.
Etkin ve yeterli olabilmek için savunucunun yardımının gerekli
olduğu yargılama sürecinin belirli safhalarında sanığı temsil edebilecek
yeterliliğe sahip olmalıdır. Savunucunun haiz olması gereken niteliklerle
ilgili uygulamada ve bendin lafzında bir açıklık bulunmamaktadır. Gerçekte etkin ve yeterli bir adli yardım sağlandığında savunucunun niteliğinin bir önemi kalmamaktadır. Savunucuların sık sık değiştirilmesi, savunucuya savunmasını hazırlayabilmesi için yeterli zamanın sağlanmaması
savunucunun etkinliği ve yeterliliği konusunda problem yaratabilecektir281.
d) Feragat
Maddi gücü yerinde olmayan sanıklar, savunucunun atanıp
atanmayacağı veya kendi savunmasını organize edip edemeyeceğini
kararlaştırmakta özgür değillerdir. Diğer taraftan sanığın savunucu ile
ilgili yakınmalarını ulusal düzeyde dile getirmemesi sanığın 6. maddenin
280
İHAM kararı, S. / İsviçre, 28 Kasım 1991, parag. 48; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 242-244.
281
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s.265-266.
163
3. fıkrasının (c) bendi çerçevesinde ileri sürebileceği yakınmalarını
mesnetsiz bırakabilir282.
Burada İHAS’nin sağladığı haklardan zımni feragat meselesi
incelenirken ilk derece mahkemesindeki yargılamaya bizzat katılma
hakkı gibi İHAS’nde açıkça sayılan haklar ile; kullanılması davanın
koşullarının değerlendirilmesi gibi sübjektif kıstaslara bağlı olan haklar
arasında bir ayırım yapılmalıdır. Birinci kategorideki hakkın açık bir
şekilde talep edilmemesi bir feragat anlamına gelmez, fakat ikinci kategorideki haklar için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. İlk durumda
İHAS’nin açık lafzı bu hakların gereklerini kendiliğinden yerine getirmesi gereken ulusal yetkilileri yeterli şekilde yönlendirmektedir. Bununla
beraber İHAS metninin yetersiz kaldığı ikinci durumda, sanık tarafından
dile getirilen itiraz ulusal yetkililerin kendi ön değerlendirmelerini tartabileceği yegane kıstastır. Bu bağlamda sanığın hâkimin görevini gereği
gibi yerine getirmeyen bir savunucuyu değiştirememe yönündeki zımni
kararına itiraz etmemesi bu haktan bir feragat anlamına gelebilir283.
e) Adli Yardım Çerçevesinde Atanan Savunucunun
Bağımsızlığı
Adli yardım çerçevesinde atanan savunucunun bağımsız olduğu
İHAM tarafından Kamasinski / Avusturya davası ile ilgili kararında
açıkça vurgulanmıştır. Bu kararda ayrıca, savunmanın yürütülmesinin
sanık ile savunucu arasındaki bir mesele olduğu, yetkililerin bu ilişkiye
müdahalesinin ancak savunucunun görevini etkin ve yeterli şekilde
yerine getirmediğinin açık olduğu veya bu durumun başka bir yolla
önlerine getirilmesi halinde söz konusu olabileceği belirtilmiştir 284.
Bununla beraber uygulamada 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin
savunucunun hukuk eğitimi almış bir kişi olması gerektiği ve profesyonelliğin bir zorunluluk olmadığı vurgulanmıştır285. Bu durum hukuk
eğitimi almış ve devlet tarafından istihdam edilen kişileri de kapsayacak
282
Yukarıda belirttiğimiz gibi uygulamada bu sorumluluk, yani savunucunun
yetersizliğini gereği gibi mahkemenin önüne getirme sorumluluğu sanıklara
yüklenilmiştir.
283
Stavros, op. cit., s. 219.
284
Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 65.
285
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,op. cit., s. 265, dn. 19’dan Kom.
kararı X / Almanya, başvuru no. 509/59.
164
şekilde herhangi bir kişi “adli yardım” için atanabilmesine imkân
sağlayacağından her zaman suiistimal riskini taşımaktadır. Bu nedenle
konu özellikle devletin taraf olduğu davalarda oldukça dar yorumlanmalıdır286.
D. Askerî Ceza Yargılaması
Sanığın bizzat kendini savunma hakkı AsMKYUK 133. madde ile
güvence altına alınmıştır. Bu madde 147. madde 2. fıkra hükmü saklı
kalmak kaydıyla Askerî mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma
yapılamayacağı hükmüne amirdir287. Delil ikamesi sırasında ortaya
konan delillere karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulması; sanığın da varsa
kendi delillerini ikame etmesi ve suçlamaya karşı kendisini savunması
bakımından sanığın yokluğunda duruşma yapılamaması gerekli görülmüştür. Zira askerî mahkeme sanığın bizzat hazır bulunmasına veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde zorla getirilmesine her zaman
karar verebilir. (AsMKYUK md. 136/6).
Bu kuralın tam ve katı olarak uygulanması, bazı durumlarda
yargılamanın aksamasına neden olabileceğinden AsMKYUK kurala bazı
istisnalar getirmiştir. Duruşmada tutuklanmasına karar verilen sanığın
firar etmesi halinde, duruşmada sorguya çekilmiş ve artık vücuduna da
ihtiyaç kalmamış ise, duruşması gıyabında bitirilebilir (AsMKYUK
md.133/2-3). Yine benzer şekilde sanık talik veya tehiri müteakip duruşmaya gelmez ise aynı şartların varlığı halinde vareste talebi olmasa bile
dava gıyabında bitirilebilecektir (AsMKYUK md.136/3).
Sanık gelmese bile duruşma yapılabilecek haller AsMKYUK’nun
135. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre gerek yalnız gerekse birlikte
olarak para cezası ile hafif hapsi veya zoralımı gerektiren eylemlerin
yargılamalarında sanık gelmese bile yargılama yapılabilecektir. Fakat bu
husus yani davanın yokluklarında yürütüleceği hususu duruşma davetiyelerinde bildirilmelidir.
Bazı gerekçelerle sanığın duruşmalara katılması mümkün
olmayabilir. Yukarıda söz edilen katı kuralın varlığı göz önüne
286
Stavros, op. cit., s. 220-221.
Bu fırka sanığın sorgusunun yapılmamış olmasının delillerin ikamesine engel
olmadığını, ancak sonradan gelen sanığa, ikame edilen delillerin içeriğinin
bildirileceğini belirtmektedir.
287
165
alındığında duruşma yapılabilecek midir? Bu konu AsMKYUK’nun 136.
maddesinde düzenlenmiştir. Madde geçerli nedenlerle duruşmalara
katılamayacak olan sanıklara duruşmalarının gıyaplarında yürütülmesi
imkânını tanımaktadır. Fakat sanık böyle bir talepte bulunsa bile bunun
yargılama mahkemesince uygun bulunması gereklidir. Mahkeme sanığın
bu yöndeki talebine rağmen sanığın duruşmada bulunmasını isteyebilir288. Mahkemece vareste talebi kabul edilmedikçe sanığın gıyabında
duruşmanın icrası mümkün değildir. Sanığın duruşmalardan vareste
tutulma talebi mahkemece kabul edilmiş ve sanığın sorgusu da yapılmamış ise sanığın sorgusu istinabe yolu ile tespit edilir (AsMKYUK
136/2)289.
Şayet sanık başka bir suçtan ötürü davanın görüldüğü mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde tutuklu ise veya cezası infaz
edilmekte ise vareste talebi bulunmasa bile istinabe suretiyle sorgusu,
ağır cezalı işlerde esas hakkındaki iddiaya karşı diyecekleri tespit edilir
(AsMKYUK Md. 136/4).
Bulunamaması nedeniyle sorgusu yapılamayan sanık hakkında,
toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerekiyorsa sanığın sorgusu yapılmadan dava gıyabında bitirilebilir (AsMKYUK
md. 136/son).
Sanık bunların dışında iki nedenle daha isteği hilafına duruşmada
bulunma hakkından mahrum bırakılabilir. Nedenlerden biri duruşmanın
inzibatıdır. AsMKYUK’nun 143/2. maddesi duruşmanın inzibatını bozan
her kişiyi, askerî mahkeme başkanının duruşma salonundan çıkaracağı
hükmünü amirdir. Bu yaptırıma uğrayan kimse sanık ise ve bu davranışlarına devam edeceği anlaşılır ve hazır bulundurulması gerekli görülmez
ise duruşmaya yokluğunda devam edilebilir. Fakat bu karar esasa ilişkin
iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygulanmaz
(AsMKYUK. 143/4).
Bir diğer hal ise sanığın suç ortağının veya tanığın, yüzüne karşı
gerçeği söyleyemeyeceğinden şüphe edilmesi halinde, bunların sorguları
288
Madde lafzı “duruşmada bulunma zorunluluğundan vareste tutulabilir” şeklindedir.
Askerî Yargıtay, sanığın vareste tutulmayı ve aynı zamanda Askerî savcının esas
hakkındaki mütalâasına karşı savunmasını yapabilmesi için esas hakkındaki mütalâanın
kendisine tebliğini açıkça talep etmiş olmasına rağmen, sanığın esas hakkındaki
savunmasının tespiti cihetine gidilmemiş olmasının savunma hakkının kısıtlanması
olarak değerlendirmiştir. As. Yrg. 5. D., E 1994/268 K. 1994/267 sayılı kararı.
289
166
ve dinlenilmeleri sırasında sanığın dışarı çıkarılabilmesidir (AsMKYUK.
Md. 150/1).
Sanığın bizzat kendisini savunma hakkının göz ardı edildiği diğer
bir durumda gaiplerin yargılanmasıdır290. Gaipler için de ana kural
haklarında duruşma yapılmamasıdır. Ancak haklarında soruşturma
yapılabilir. AsMKYUK’nun 182. maddesi bir gaibin aleyhinde soruşturmaya konu teşkil eden suç, para cezasını veya zoralımı yahut her ikisini
gerektirirse duruşma açılabileceğini hüküm altına almıştır. Bu durumda
sanık adına bir müdafi duruşmaya gelebilir. Sanığın yakınlarından bir
kimse de kendisinden vekaletname aranmaksızın onu temsil etmek üzere
kabul edilir (AsMKYUK md. 184).
AsMKYUK sanığın savunucunun yardımından yararlanma
hakkını da teminat altına almıştır. Buna göre sanık soruşturmanın her
safhasında bir veya birden fazla savunucunun yardımına başvurabilir
(AsMKYUK md. 85/1). Bu madde lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere
bir savunucunun yardımından yararlanmak sadece son soruşturma safhasına özgü değildir, sanık bu haktan hazırlık soruşturması safhasında da
yararlanabilecektir291. Yine madde metninde açıkça belirtildiği üzere
barış zamanında savunucu sayısı ile ilgili bir sınırlama mevcut değildir.
Savaş hali mevcut ise savunucuların sayısı sınırlandırılabilir (AsMKYUK
md. 85/1).
AsMKYUK kimlerin savucu olarak atanabileceğini açık olarak
belirlemiştir. Bu bağlamda savunucular avukatlık veya dava vekilliği
etmeye kanunen yetkili olan kimselerden atanabilir. Askerî mahkemenin
bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili
kimse yoksa, askerî hâkim ve askerî savcı ile yardımcıları hariç hukuk
fakültesini bitirmiş subaylar, bunlar da yoksa diğer subaylar292
290
AsMKYUK’nun 181. maddesine göre konutu bilinmeye veya yabancı memlekette
oturup da Askerî mahkemeye getirilmesi mümkün olmayan veya bu suretle
çağrılmasının sonuç vermeyeceği kuvvetle anlaşılan sanıklar gaip sayılır.
291
Eralp Özgen, , “Askerî Yargıtay’ın Delil ve savunma Hakkı Konularına Bakışı”, As.
Yrg. 80. Kuruluş Yıl Dönümü Sempozyumu, 6-7 Nisan 1994, Gn. Kur. Basımevi,
Ankara 1994, s. 93-94.
292
Doktrinde bir subayın savunucu olarak atanması eleştirilmektedir. Bknz. Donay, op.
cit., s. 165; Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul,
Kazancı Hukuk Yayınları:29, 1984; s. 79.
167
(savunuculuğu kabul etmek için en yakın amirinin iznini almak kaydıyla)
savunucu olarak atanabilirler (AsMKYUK md. 86).
Ayrıca savucuya adli yardımı etkin olarak yerine getirebilmesi
için tanık ve bilirkişi davet ettirmesi ve duruşmaya birlikte getirmesi
(AsMKYUK md. 123), delil toplanmasını istemesi (AsMKYUK md.
122), iddianamenin mahkemeye verilmesi aşamasında tam bir serbestlik
içinde dava dosyasını incelemesi (AsMKYUK md. 90), tutuklu ile
hazırlık soruşturması aşamasındaki sınırlamalar hariç her zaman görüşebilmesi (AsMKYUK md. 91), kanun yollarına başvurma (AsMKYUK
md.196/3) imkânları tanınmıştır.
Bazı şartların oluşması halinde askerî mahkeme sanığa resen
savunucu tayin edebilecektir. Askerî mahkeme sanık on beş yaşını
bitirmemiş olur veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak
derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve savunucusu da yoksa sanığa
bir savucu tayin edebilir. Fakat bu savunucunun görevi sanığın kendine
bir savunucu tayin etmesi ile sona erecektir (ASMKYUK md. 87).
Madde lafzından bu atamanın zorunlu bir atama olmadığı, bu konuda
ilgili mahkemenin geniş bir taktir hakkı olduğu açıktır. Yine şuurunun
tetkiki amacıyla gözlem altına alınan sanığın savucusu yoksa yardım için
resen kendisine müdafi tayin edilir (AsMKYUK md. 65 atfıyla CMUK
md. 74).
Sanığın avukattan yararlanma hakkının kısıtlanması Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da savunma hakkının kısıtlanması
olarak değerlendirilmiş olup bozma sebebi olarak kabul edilmiştir293.
V. TANIKLARI DAVET ETME VEYA ETTİRME VE
SORGUYA ÇEKME HAKKI
A. Genel
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi sanık statüsünde
bulunanların “iddia tanıklarını sorguya çekme, veya çektirme, savunma
tanıklarını da iddia tanıkları ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve
dinlenmesinin sağlanmasını isteme” hakkını güvence altına almaktadır.
Bent hükmü bir anlamda, adil yargılama açısından delillerin
293
As. Yrg. Drl. Krl. 10 MART 1972 E. 13 K. 13; 9. D. 23 Mart 1983, E. 829 K. 885
sayılı kararlar.
168
değerlendirilmesi, kısaca ispat konusuna ilişkin bir ilkeyi ortaya
koymaktadır294. Bu hak genel bir hak olan “adil yargılama“ kavramı
içinde yer alan silahların eşitliği ilkesinin bir uzantısıdır.
Bu hak yargılama ve temyiz sürecinde uygulanan bir haktır.
Genel olarak bu hak yargılama öncesi süreçte uygulama alanı bulamaz295.
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi sanığın veya onun savunucusunun
duruşmada poliste veya bir sorgu hâkimince sorgulanan bir tanığı
sorgulama sorgulamasına izin verilmesi kaydıyla bu safhada sorgulamasını gerektirmemektedir. Yine aynı şekilde sorgu hâkiminin bir savunma
tanığının dinlenilmesi talebini reddetmesi bu tanığın duruşmada dinlenilmesi şartıyla 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendini ihlâl etmeyecektir296.
B. Tanık Terimi
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi deki “tanık” terimi kedine
özgü bir Sözleşme anlamına sahiptir297. Bu terim savunma veya iddia
tarafından çağrılan bilirkişileri de kapsar. Mahkemece tayin edilen bir
bilirkişi şayet deliller haklı kılıyorsa 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi
bağlamında “sanık aleyhine “ tanık olarak kabul edilebilir298. Yazılı veya
sözlü beyanları mahkeme önüne delil olarak getirilen fakat mahkemede
sözlü delil beyanda bulunmayan kişi de 6. maddenin 3. fıkrasının (d)
bendi bağlamında “tanık”tır299. Duruşmada bizzat ifade vermeyen kişinin
294
A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 278.
Stavros op. cit., s. 66, dn. 93’den Kom. raporu Adolf / Avusturya, parag. 64; ayrıca
6566/74, 8339/78, 8414/78, 9627/81 no.lu başvurularla ilgili incelemelerde duruşma
öncesi soruşturma safhasında iddia tanıkları ile yüzleşememe ve savunma tanıklarını
dinletememe ile ilgili yakınmalar açıkça mesnetsiz bulunarak reddedilmiştir.
296
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 266, dn. 7, 8,
10’danKom. kararları, X / Almanya, başvuru no. 8414/78, Ferraro-Bravo / İtalya ,
başvuru no. 9627/81, Schertenleib / İsviçre, başvuru no. 8339/78.
297
İHAM kararı, Pullar / Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, parag. 45; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/.
298
İHAM kararı, Bönisch / Avusturya, 06 Mayıs 1985, parag. 32; kararın orijinal metni
için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 59.
299
İHAM kararı, Lüdi / İsviçre, 15 Haziran 1992, parag. 44; İHAM kararı, Artner /
Avusturya, 28 Ağustos 1992, parag. 19; kararların orijinal metinleri için bknz. /
www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararların özetleri için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 285-287 ve s. 293-294.
295
169
uygulamada tanık olarak kabul edilmesinin ana kuralı, o kişinin yargılama öncesi safhadaki yazılı ve sözlü beyanlarının duruşmada delil olarak
yeniden değerlendirilmeye alınmasıdır.
C. Hakkın Niteliği
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi sanıklara tanıkları sorgulama,
savunma tanıklarını davet etme veya davet ettirmeyi sağlama ile ilgili
sınırsız bir hak vermez300. Bent hükmü tanığı çağırıp çağırmamanın
uygunluğunu değerlendirme yetkisini ilgili ulusal mahkemelerin taktirine
bırakmıştır301. Ulusal düzenlemeler tanıklığın kabulünü bazı şartlara
bağlayabilir ve yetkili adli makamlar sunacağı deliller dava ile ilgili değil
ise bir tanığın duruşmaya çağrılması talebini reddedebilir302. Bu
bağlamda İHAS organlarına düşen görev, tanıkların beyanlarının delil
olarak kabulünün uygunluğu hakkında kural koymak değil, konulan veya
ortaya çıkan kimi sınırlamaların, 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin
nihai hedefi olan silahların eşitliği ve 6. maddenin 1. fıkrasının gerçekleştirmeye çalıştığı genel amaç olan adil yargılanma prensipleri ile uyumlu
olup olmadığının tespitidir303.
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi kendi lehine olan tanıkların
sanığın talebi üzerine mahkemece değil bizzat sanık tarafından çağrılmasını gerektirmektedir304. Bir devlet 6. maddenin 3. fıkrasının (d)
bendine göre bir savunucunun belirli bir tanığı davet ettirmemesinden
300
Kom. raporu, Finkensieper / Hollanda, başvuru no. 19525/92, parag. 57; kararın
orijinal metni için bknz. / www.echr.coe.int/hudoc/.
301
Vidal / Belçika kararı, 22 Nisan 1992, parag. 33; kararın orijinal metni için bknz.
/www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 381-382.
302
İHAM kararı, Bricmont / Belçika, 07 Temmuz 1989, parag. 89; kararın orijinal
metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 135-137.
303
Doorson / Hollanda, op. cit., parag. 67. Komisyon bu prensibi Bönisch / Avusturya
kararında uygulamıştır. Bu davada mahkemece tayin edilen bilirkişi tutarlı bir şekilde
sanığın görüşlerinin aksi görüşler beyan etmiştir. Komisyon diğer bilirkişilerin farklı bir
görüşe sahip olduklarını bilmesine rağmen mahkemenin başka bir bilirkişi mütalaası
için girişimde bulunmamasını silahların eşitliği prensibine aykırı bulmuştur. Dj Harris
M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 267
304
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 268.
170
dolayı sorumlu tutulamaz305. Mahkeme savunma tarafından uygun bir
şekilde davet ettirilen tanıkların duruşmada hazır edilmeleri için ciddi
adımlar atmalıdır306. Bununla beraber şayet bir savunma tanığı mahkemenin kontrolü dışında bir nedenden dolayı duruşmaya gelemez307 veya
sanıkça talep edilen zamandan başka bir zamanda duruşmaya çağırılırsa
bu durum savunmanın ortaya konmasını etkilemediği sürece308 6.
maddenin 3. fıkrasının (d) bendini ihlâl etmeyecektir.
Tanıkların çağırılması ile ilgili olarak ulusal mahkemelere tanınan
taktir hakkı hem teoride hem de uygulamada oldukça geniştir. Ulusal
mahkemelerin kararları 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendi çerçevesinde
denetime tabi olmakla birlikte İHAS organları genellikle tanıkların
duruşmalara çağırılmamaları konusundaki yakınmaları incelerken ulusal
mahkemelerin tartışma konusu meseleyi değerlendirebilecek en iyi
pozisyonda oldukları anlayışından hareket etmektedir. Bu nedenle de
ulusal mahkemelerin tanık tarafından sunulacak delillerin dava ile ilgisini
değerlendirmedeki taktir yetkilerini kullanma şeklini nadiren sorgulayan
bir yaklaşım içinde hareket etmektedirler309.
Bu anlayıştan hareketle birçok başvuru Komisyon tarafından
ulusal mahkemelerin taktir hakkına gönderme yapılarak310 ya da ulusal
mahkemelerin savunma delillerini göz ardı etme gerekçeleri tekrar
edilerek reddedilmiştir311. Belirli bir tanığı çağıramamış olmaktan dolayı
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin ihlâli iddiasında olan kişi iki
yükümlülük ile karşı karşıya kalacaktır. İlk olarak savunma tanığını
duruşmaya çağırılmadığını, daha sonra da bu tanığın dinlenmesinin
305
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 269. dn. 9’dan Kom.
kararı, F / Birleşik Krallık, başvuru no. 18129/91.
306
Ibid., dn. 10’dan Kom. kararları, X / Almanya, başvuru no. 3566/68, başvuru no.
4078/69.
307
Ibid., dn. 11’den Kom. kararları, X / Avusturya, başvuru no. 4428/70 ve X /
Almanya, başvuru no. 4078/69.
308
Ibid., dn. 12’den Kom. kararı, X / Birleşik Krallık, başvuru no. 5506/72.
309
Stavros, op. cit., s. 238-239.
310
Ibid., s. 239, dn. 755’den Kom. kararları, başvuru no. 1134/61, başvuru no. 1476/62,
1167/61, başvuru no. 3027/68, başvuru no. 4080/69, başvuru no. 5322/71, başvuru no.
7085/75 ve başvuru no. 7300/75.
311
Ibid., dn. 756’dan Kom. kararları, başvuru no. 753/60, başvuru no. 1097/61, başvuru
no. 1356/62, başvuru no. 1404/62, başvuru no. 4276/69, başvuru no. 5131/71, başvuru
no. 5523/72 ve başvuru no. 7747/76.
171
gerçeğin ortaya çıkması için önemli olduğunu ve bu nedenle savunmasının uğradığı bir zararın söz konusu olduğunu ispat edecektir312.
Sözleşme organları, ulusal mahkemelere bırakılan bu taktir hakkı
üzerinde herhangi bir kontrol mekanizması oluşturmak istiyorlarsa,
ulusal mahkemelerden dinlenilmesi istemi reddedilen savunma tanığının
verebileceği bilgilerin dava ile bağlantısı bulunmadığını kararlarında
gerekçelendirmelerini istemelidir313. Bu noktadan hareketle Komisyon
ısrarla dinlenilmesi talep edilen bir tanığa celp çıkarmayı reddeden mahkemenin bu kararı için gerekçe göstermesi gerektiğini belirtmiştir314.
Uygulamada İHAM de ulusal mahkemelerin kararlarında tanıkların
dinlenme istemini reddetmelerine dair gerekçe göstermelerini aramakta,
gerekçesiz olarak bu talepler reddedilmiş ise ihlâlin varlığı sonucunda
varmaktadır315.
Bend hükmü genel olarak yargılamada yüzyüzelik (çelişiklikadversarial) ilkesini de kapsamaktadır. Bunun anlamı da iddianın, dayandığı tüm delilleri aleni bir duruşmada sanık da hazır bulunduğu halde
ortaya koymasıdır. Burada çapraz sorgu (cross-examination) önem
kazanmaktadır. Bu suretle sanık iddianın dayandığı kanıtlardan haberdar
olacak ve iddialara karşı kanıtlar sunma imkânı bulacaktır. Böylece silahların eşitliği (equality of arms) ilkesinin gereği yerine getirilmiş
olacaktır316.
312
Grotian, op. cit. s. 56, dn. 291’den Kom. kararı, X / İsviçre, başvuru no. 9000 / 80.;
Stavros’a göre sanıktan belirli bir delili sunma imkânlı tanınsa idi yargılaması için daha
avantajlı bir sonuç elde edebileceğini ispat etmesini beklemek ve bu sorumluluğu ona
yüklemek gerçekçi bir yaklaşım olmadığından adil değildir. Stavros, loc. cit.
313
Stavros, op. cit., s. 240.
314
A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 280’den Kom. kararı,
Bricmont / Belçika.
315
Mahkemede Vidal / Belçika kararında benzer bir sonuca varmıştır. Bu olayda
yargılamanın iadesi için dava dosyası kendine gönderilen mahkeme dava dosyasındaki
delilere dayanarak savunmanın dinlenilmesini talep ettiği dört tanık ta dahil hiçbir tanığı
dinlemeksizin sanığı mahkûm etmiştir. Mahkeme savunma tanıklarını dinlemeyi
reddetmesi ile ilgili herhangi bir gerekçe göstermemiştir. Mahkeme bu ihmalin 6.
maddenin temel amacı olan adil yargılanma konsepti ile uyumlu olmadığına karar
vermiştir. Mahkemenin kararının yerel mahkemenin gerekçe göstermemesini
vurgulamakla birlikte dava ayrıca İHAM’nin ciddi bir suçlamadan dolayı dört yıl hapis
cezasına çarptırılan bir sanık lehine deliller getirebilecek bir tanığın dinlenmemesi
kararını bizzat sorguladığı bir dava olarak değerlendirilebilir. Vidal / Belçika, op. cit.
316
Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, op. cit., parag. 78.
172
Tanıkların duruşmaya bizzat katılmaları ana kural olmakla
birlikte, duruşmaya bizzat katılmayan tanığın yargılama öncesi safhada
veya yargılama sırasında alınmış yazılı veya sözlü beyanlarının duruşmada okunması İHAS organlarınca her zaman bend hükmünün ihlâli olarak
kabul edilmemiştir. Özellikle tanık terimi İHAS bağlamında otonom bir
kavramdır ve bu kişiler daha önce elde edilmiş beyanlarının duruşmada
okunmuş olması nedeniyle tanık olarak kabul edilmektedirler. Uygulamada ilk olarak söz konusu tanıkların beyanlarının ilgili mahkemenin
mahkûmiyet kararında ana delil olarak kullanılıp kullanılmadığı meselesi
incelenmektedir. Şayet mahkeme mahkûmiyeti tamamen veya büyük
çoğunlukla çeşitli nedenlerle duruşmaya vicahen katılıp beyanları tespit
edilemeyen, bunun yerine duruşma öncesi safhada elde edilmiş yazılı
veya sözlü beyanları duruşmada okunan veya ikinci bir kişi tarafından
aktarılan tanık beyanlarından elde ettiği delillere dayandırmış ise bu
durumda İHAS organları bend hükmünün ihlâl edildiği sonucuna
varmaktadırlar. Zira mahkûmiyete esas alınan deliller yargılama sürecinin hiçbir safhasında sanığın önüne getirilmemiş, sanığa tanığa soru
sormak veya onun beyanlarını çürütme imkânı verilmemiştir.317. Bunun
aksi durumda yani mahkeme kararını sadece yukarıda açıklanan şekilde
elde edilen delillere dayandırmamış, mahkûmiyet hükmüne daha kuvvetli
başka delilleri dayanak yapmış, bu şekilde elde edilmiş delilleri sadece
dar anlamda kullanmış ise bu şekilde elde edilmiş delillerin yargılama
sürecinin hiçbir safhasında sanığın önüne getirilmemiş, sanığa tanığa
soru sormak veya onun beyanlarını çürütme imkânı verilmemiş olması
tek başına bend hükmünün ihlâli sonucunu doğurmayacaktır318.
317
Nitekim İHAM polis ve sorgu yargıcı önünde sanığın kendisinin veya
savunucusunun bulunmadığı bir halde beyanları tespit edilen iki tanığın, kimliklerinin
sanıktan gizlenmesi için, duruşmaya katılmayarak, mahkemece, sanığa tanık
beyanlarının tartışıp çürütme, onlara soru sorma ve beyanlarının doğruluğunu tartışma
imkânlı vermeden, yargılama öncesi safhadaki beyanlarının okunması ile yetinilip,
sadece söz konusu tanık beyanlarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması bent
hükmünün ihlâli olarak görülmüştür. İHAM kararı, Kostovski / Hollanda, 20 Kasım
1989; kararın orijinal metni için bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için
bknz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (19601994), s. 146-147.
318
İHAM kararı, Artner / Avusturya, op. cit., parag. 22-24; Kom. raporu, Quinn /
Birleşik Krallık, başvuru no. 23496/94; Kom. raporu, Finkensieper / Hollanda, op. cit.
173
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere bend hükmünün amaçlarından
biri de yargılamada silahların eşitliği prensibinin gerçekleşmesini, hayat
bulmasını sağlamaktır. Bu bağlamda sanıkla yüzleştirme sırasında sanığın avukatının yüzleştirmeye alınmaması bend hükmünü ihlâl edecek
midir? Böyle bir durum İsgrö davasında söz konusu olmuştur. İHAM
yaptığı inceleme sonucunda verdiği kararında, sanığa yapılan yüzleştirmeler sırasında tanığa soru sorma ve sunduğu delillerin güvenirliğini
sorgulama imkânının verildiğini, zira tanığın kimliğinin sanık tarafından
bilindiğini, sanığın vekilinin ulusal mevzuat çerçevesinde bu imkândan
yoksun bırakılmasının bend hükmünün ihlâli anlamına gelmeyeceğini,
sanığın savunucusu gibi iddia makamının da yüzleştirmeye alınmadığını
belirterek bend hükmünün sağladığı güvencelerden sanığın yeterince
yararlandığına karar vermiştir. 319
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendine göre prensip olarak sanık
kendi aleyhine olan tanık yargılama mahkemesindeki duruşmada
dinlenirken hazır bulunmalıdır320. Bununla beraber istisnai olarak 6.
maddenin 3. fıkrasının (d) bendi ile uyumlu olarak tanığın çekinmeden
ifade verebilmesine imkân sağlamak için sanığın avukatının içeride
kalması ve tanığı sorgulaması kaydıyla adaletin selameti sanığın duruşmadan çıkarılmasını gerektirebilir321. Bu noktadan hareketle sanığın
tanığı tehdit ettiği bir durumda322 ve çok ciddi uyuşturucu davalarının
duruşmalarında323 sanığın tanıklar dinlenirken duruşmadan dışarı çıkarılması bend hükmünü ihlâl etmeyebilir.
319
İHAM kararı, İsgrö / İtalya, 19 Şubat 1991; parag. 36; kararın orijinal metni için
bknz. /www.echr.coe.int/hudoc/ ; kararın özeti için bknz. Osman Doğru, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), s. 199-200.
320
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 269, dn. 13’den Kom.
kararı, Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84.
321
Grotian op. cit., s. 56, dn. 299’dan Kom. kararı, başvuru no. 8395/78.
322
Ibid, dn. 300’den Kurup / Danimarka, başvuru no. 11219/84.
323
Ibid, dn. 301’den Kom. kararı, Blastland / Birleşik Krallık, başvuru no. 12045/86.
174
D. Askerî Ceza Yargılaması
Askerî ceza yargılaması sanığa veya onun savunucusuna suçlamaya karşı açıklamada bulunma, delilleri tartışabilme ve delil gösterebilme imkânı tanımıştır.
Askerî ceza yargılamasında sanık duruşmaya bilirkişi çağrılmasını isterse bu talebin ilgili bulunduğu olayları göstermek şartı ile bu
konudaki talebini duruşma gününden beş gün önce bir dilekçe ile askerî
mahkemeye bildirir. Sanığın bu konudaki taleplerine ilişkin kararı askerî
mahkeme kıdemli hâkimi324 verir ve bu karar derhal sanığa tebliğ olunur
(AsMKYUK md. 122). Şayet askerî savcı da iddianamede gösterilen
veya sanığın istemi üzerine çağırılan tanık ve bilirkişiden başka gerek
askerî mahkeme kıdemli askerî hâkiminin kararı ve gerekse kendiliğinden başka kimseleri çağırtacak ise bunların isimleri ile konut veya
ikametgahlarını sanığa bildirilir (AsMKYUK. md. 125). Açıklanan
şekilde duruşmada dinlenilmesine karar verilen tanık ve bilirkişilerin
dinlenecekleri gün işin gecikmesine neden olmayacaksa sanığa ve savunucusuna bildirilir. Şayet sanık veya savunucusu bu dinleme sırasında
hazır bulunmazlar ise bu tanık ve bilirkişi beyanlarını içeren duruşma
tutanakları sanığın savunucusuna gönderilir. Yalnız şayet sanık tutuklu
ise ancak tutuklu bulunduğu yerdeki askerî mahkeme binası içinde
yapılacak bu nevi işlerde hazır bulunmayı isteyebilir (AsMKYUK md.
127). Sanığın bilirkişi veya tanık çağrılması hakkındaki istemi redolunmuş ise bu kişilerin yol giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre
verilmesi gerekli tazminatı mahkeme kalemine depo etmek şartı ile bu
kimseleri doğrudan doğruya çağırtabileceği gibi önceden bir istemde
bulunmasa da kendisi birlikte getirebilir (AsMKYUK md. 123).
Görüldüğü üzere AsMKYUK sanığın tanık ve bilirkişi çağırabilmesi konusunda geniş düzenlemeler içermektedir. Sanığa ve savunucusuna ayrıca resen veya askerî savcının istemi üzerine dinlenilmesine karar
verilen tanık ve bilirkişilerin isim ve ikametgahlarının ve dinlenecekleri
duruşma gününün bildirilmesi, ayrıca şayet sanık ve savunucusu tanık ve
bilirkişilerin dinlenildikleri duruşmaya katılmamışlar ise savunucusuna
ilgili duruşma tutanağının gönderilmesi savunma hakkı açısından önemli
324
Duruşmayı yönetecek olan Askerî mahkeme heyetindeki en kıdemli Askerî hakim
subay.
175
düzenlemelerdir. Yine bu husus silahların eşitliği prensibini de sağlamaktadır.
Sanığın tanık ve bilirkişi çağırabilmesinin dışında yine söz konusu tanık ve bilirkişilerin dinlenilmesi sırasında sanık veya savunucusu bu
kişilere soru yöneltmek isterse duruşmayı yöneten askerî hâkim subay
tarafından bunların soru sormalarına izin verilir. Fakat gerekli olmayan
ve dava ile ilgili bulunmayan soruları sorulmasına duruşmayı yöneten
askerî hâkim subay tarafından izin verilmeyebilir (AsMKYUK md.
145/1-2)325.
Askerî mahkeme heyeti istem üzerine veya kendiliğinden tanık
veya bilirkişi çağrılmasına karar verebilir. Bu durumda da bu tanık ve
bilirkişilerle ilgili olarak yukarıda bahsedilen AsMKYUK’nun 126 ve
127. madde hükümleri uygulanır ( AsMKYUK 147/4).
AsMKYUK’nun sistematiği delile çok büyük önem vermektedir.
Tanık ve bilirkişi beyanlarının da sözlü deliller olduğu gözönüne alındığında bu kişilerin dinlenmesi de aynı derecede öneme haizdir. Bu
bağlamda AsMKYUK her safhada hatta yargılamanın bitmesinden sonra
elde edilen delillere dahi önem atfederek, bu delileri yargılanmanın
yenilenmesi için haklı bir neden saymıştır (AsMKYUK md. 228/E).
Bu nedenle AsMKYUK’nda sayılan usullerle duruşmalara
çağrılan tanık ve bilirkişiler hakkında tarafların zamanında haberdar edilmemiş olması ilgili taraf için bir tehir veya talik talep etme nedeni olarak
kabul edilmiştir (AsMKYUK md.149/2). Yine askerî mahkemeye çağrılacak tanıklar ve bilirkişi hakkında sanık ve askerî savcının aynı hakka
sahip olduğu (AsMKYUK md. 149/3) vurgulanarak, yargılamada silahların eşitliği prensibi bir kez daha açık olarak ifade edilmiştir.
Özellikle, İHAS organları içtihatlarında sıkça karşılaşılan ve bend
hükmünün ihlâli sonucunu doğuran delilin bir tanık olması durumu
AsMKYUK’nun 153 maddesinde açık olarak düzenlenmiştir. Buna göre
şayet mahkeme önündeki bir olayın delili yalnız bir tanığın bilgi ve
görgüsünden ibaretse bu kişi mutlaka duruşmada dinlenir, tanığın evvelce
alınmış ifadelerinin okunması tanıklık yerine geçmez (savaş halinde bu
kurallara riayet edilmeyebilir) (AsMKYUK md. 153). Tanık bizzat
325
Bir sorunun sorulmasının gerekli olup olmadığı hususunda Askerî mahkeme
heyetinde bir tereddüt hasıl olursa Askerî mahkeme heyeti bu konuda bir karar verir
(ASYUK md. 145/3).
176
duruşmanın yürütüldüğü mahkemede dinlenebileceği gibi istinabe
suretiyle başka mahkeme marifetiyle de dinlenebilir326.
Yukarıda açıklanan davanın delilin bir tanık olması durumu
dışında bazı şartların oluşması halinde askerî mahkeme tanığın bizzat
duruşmada dinlenilmesinden imtina edebilir. Bu şartlar, tanık veya
bilirkişilerden biri ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş veya konutu
bulunmamış olması olup, bu taktirde bu kişilerin evvelce alınmış ifadelerinin okunması ile yetinilebilir. Önceki ifadelerin okunması ancak,
askerî mahkemenin kararı ile olur. Bu kararı gerektiren sebeplerle, ifadeleri alınmış olanların evvelce yeminli dinlenip dinlenmedikleri tutanağa
geçirilir. Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa duruşma esnasında
tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi
okunmaz (AsMKYUK md. 154/1,4,5)327. Bunun dışında tanığın veya
bilirkişinin önceki ifadeleri sadece bu kişilerden hatırlayamadıkları
konusunda bir beyan gelirse ilgili tutanağın vakıaya ait kısmı hatırlamasına yardım etmek için okunabilir. Yine tanık veya bilirkişinin huzurdaki
ifadesi ile duruşma öncesi safhada verdiği ifadeler arasındaki çelişkiyi
başka türlü gidermek mümkün olmazsa evvelce alınmış ifadesi okunabilir (AsMKYUK md. 155).
Duruşma sırasında tanığın ve bilirkişinin beyanlarının dinlenilmesinden sonra bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur
(AsMKYUK md. 159)328. Bunun istisnası askerî mahkemenin, tanığın
sanığın yüzüne karşı gerçeği söyleyemeyeceğinden şüphe ederek tanığın
dinlenilmesi sırasında sanığı dışarı çıkarmasıdır. Bu durumda sanık tekrar
mahkemeye getirildiğinde yokluğunda geçen söz ve işlerin esaslı noktaları kendisine bildirilir. Sanık mahkemenin sükunetini bozduğundan
dolayı dışarı çıkarılmış ise aynı şekilde hareket edilir (AsMKYUK md.
150).
Bunun dışında bir delilden (sözlü bir delil olarak kabul edilen
tanığın dinlenilmesinden) ancak sanık ve askerî savcının birleşmesi
halinde vazgeçilebilir. Eğer delillerden birinin (bu bağlamda bir tanığın
dinlenilmesinin) önemsiz olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya
326
As. Yrg. Drl. Krl., 21 Şubat 1964, E.11 K. 25; As. Yrg. 3. D., 30 Ocak 1973, E.10
K.17.
327
As. Yrg. 5. D., 15 Ekim 1986, E. 226 K.198; As. Yrg. 3. D. 01 Şubat 1977, E.33 K.
62.
328
As. Yrg. 2. D., 02 Şubat 1956, E. 55/3438 K. 303.
177
sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî
mahkeme bu delili (tanığın dinlenmesini) reddedebilir. Bu husustaki
karar gerekçesiyle tutanağa geçirilir (AsMKYUK md. 148).
VI. ÜCRETSİZ TERCÜMAN YARDIMINDAN
YARARLANMA HAKKI
A. Genel
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi ile sanıklara
“mahkemenin dilini anlamadığı veya bu dili konuşamadığı bir durumda,
bir tercümanın yardımından, ücret ödemeksizin yararlanma” güvencesi
sağlar329. Zira bu güvence sağlanmadan duruşmalı yargılanma hakkının
tanınması bir anlam ifade etmeyecektir330. Yine bu bölümde incelediğimiz diğer tüm haklar gibi bu haktan da sanıklık sıfatını haiz olan kişiler
yararlanacaklardır. Yani henüz 6. madde bağlamında bir suçlama ile karşı
karşıya kalmadan önce polis tarafından sorgulanan kişi bu haktan yararlanamayacaktır, fakat bu süreci takip eden yargılama öncesi süreçte bu hak
kullanılabilecektir331.
Mahkemenin dilini anlayan ve konuşan sanığın başka bir dilde
savunma yapmak istemesi ona ücretsiz bir tercüman sağlanması hakkını
vermez332. Mahkemenin dilinden anlayamamanın veya konuşamamanın
fiziksel bir problemden kaynaklanması da bend hükmü açısından bir
yetersizliktir ve ücretsiz bir tercümanın yardımından faydalanmak hakkı
bu kişilere de tanınmalıdır333.
329
İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi ile (a) bendi arasında benzerlik
mevcuttur. Yukarıda açıklandığı üzere (a) bendi sanıklara haklarındaki suçlamalar
hakkında anladıkları dilde bilgilendirilme hakkını sağlamakla birlikte, bu amaç için
zorunlu bir tercüman sağlanmasını gerekli görmemektedir. (e) bendi (a) bendi
arasındaki farklıklardan birisi (a) bendinin duruşmayı içermeyip sadece isnadın
niteliğinin anlatılmasını öngörmesi, diğeri ise (e) bendinin duruşma safahatından sanığa
bilgi verilmesi için ücretsiz bir tercümanın zorunlu olmasıdır. Zira (a) bendi
tercümandan bahsetmediğinden, tercüman sağlanmasının zorunluluğu ile ilgili bir
bildirimde de bulunmamıştır. Donay, op. cit., s. 165-167.
330
Stavros, op. cit., s. 253.
331
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit., s. 270.
332
Grotian, op. cit. s. 59, dn. 30’den Kom. kararı, Blastlan / Birleşik Krallık, başvuru
no. 12045/86.
333
Ibid., A. Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, op. cit., s. 283.
178
6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi ile ilgili olarak İHAS organlarının içtihatlarının çok zengin olduğu söylenemez. Bu bend hükmü ile
ilgili olarak ortaya çıkan meselelerin bir çoğu İHAM’nce Luedicke,
Belkacem ve Koç / Almanya davasında334 oldukça kapsamlı biçimde
incelenmiş ve sonuca bağlanmıştır335.
B. Ücretsiz Teriminin Anlamı
“Ücretsiz” teriminin 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi bağlamında taşıdığı anlam nedir? Sözleşmeci devletler yargılama sonucunda isnat
edilen suçtan mahkûm olan sanığa yargılama masrafları ile birlikte
tercüme giderlerini de yükleyebilecekler midir?
Bu soruların cevabı İHAM tarafından yukarıda bahsi geçen
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya davasında verilmiştir336. İHAM
maddenin metnini ve amacını göz önüne alarak 6. maddenin 3. fıkrasının
(e) bendinin İngilizce metnindeki “free”, Fransızca metnindeki
“gratuitement” terimlerinin ne bir şartlı affetme, ne bir geçici muafiyet,
ne de bir tecil anlamına gelmediğini aksine kesin bir muafiyet ve
aklanma anlamına geldiği sonucuna varmıştır337. Zira düzenlenme amacı
mahkemede kullanılan dili konuşamayan veya anlayamayan sanığın karşı
karşıya kalabileceği zorlukları gidermektir. 6. maddenin 3. fıkrasının (e)
bendini ulusal mahkemelerin tercüme masraflarını mahkûm edilmiş
sanıklara yüklemesini mümkün kılacak şekilde yorumlamak davası
334
Sanığın mahkûm edildiği tarihte yürürlükteki iç hukuka göre yargılama giderleri
sanıklara yükletilmekteydi. Böylece sanıklar resen görevlendirilen tercüman için
yapılan masraflara da katlanmak zorunda kaldılar. Hem Komisyon hem de İHAM 6.
maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin ihlâl edildiğine karar verdi. İHAM kararı,
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, 02 Kasım 1978; kararın orijinal metni için
bknz. www/echr.coe.int/hudoc; kararın geniş Türkçe özeti için bknz. Osman DOĞRU,
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I, , s. 329-340.
335
Aynı mahiyette bknz. Stavros, loc. cit.
336
Bu davada davalı devlet 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sanıkları peşinen bir
tercümandan yararlanmanın getirdiği masrafları ödemekten koruduğunu fakat bir kere
sanık mahkûm olduktan sonra bu masrafların sanıklara yükletilmesine bu maddenin
engel teşkil etmediğini, adil yargılanma ilkesinin sağladığı birçok güvencelerin
amacının sanığın mahkûm oluncaya kadar kati şekilde devam eden masumluk karinesini
korumasını sağlamak olduğunu, yargılama giderlerinin mahkûmiyetin bir sonucunu
oluşturduğunu, bu nedenle de 6. maddenin kapsamı dışında kaldığını ileri sürmüştür.
337
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit.
179
mahkûmiyetle sonuçlanmış bulunan sanıklara bu hakkı tanımamak
anlamına gelecek, böyle bir yorum da bend hükmünü etkinliğinden
yoksun bırakacaktır338.
C. Kapsanan Masraflar
Bu hak ile ilgili olarak ortaya çıkan ikinci mesele 6. maddenin 3.
fıkrasının (e) bendinin tercüme masraflarından hangilerini kapsadığı
meselesidir. İHAM 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin İngilizce
metnine dayanarak bendin lafzının dar yorumlanmaması gerektiğini, 6.
maddenin 3. fıkrasının (e) bendi mahkemede kullanılan dili konuşmayan
sanıklara bir tercümandan yararlanma hakkının sağladığını, bu bağlamda
madde metnindeki son kelimelerin sadece sanığa bir tercümanın ücretsiz
olarak yardımının sağlanmasının koşullarını açıkladığını, ama bu hakkı
sadece yargılamanın belirli bir evresi ile sınırlandırmadığını, sanıklara
adil yargılanma hakkından yararlanabilmeleri için yargılama sürecindeki
gerekli her türlü belge ve beyanların sanığın anladığı dile tercüme
edilmesi için bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanma
hakkını sağladığını belirtmiştir339. Fakat bu yorumdan bend hükmünün
tüm delil ve belgelerin yazılı bir tercümesinin sanığa verilmesi gerektiği
anlamı çıkarılmamalıdır. Sadece sanığın adil bir şekilde yargılanmasını
sağlayacak olan delil ve belgelerin tercümesi yeterli olacaktır340.
Görülmektedir ki, 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi yargılama
öncesi devrede bir çok değişik usulü adımları atabilmek için gerekli
tercüme masraflarını, iddianamenin tercüme edilmesi masraflarını ve
duruşmadaki çeviri masraflarını kapsamaktadır.
Bu güvencenin sanık ile savunucusu arasındaki görüşme ve
haberleşmelerin ve mahkemenin kararının tercüme edilmesini kapsayıp
kapsamadığı, ne dereceye kadar kapsadığı ile ilgili içtihatlar yeterince
açık değildir. İlk problemle ilgili olarak Komisyon ve İHAM farklı iki
338
Stavros, op. cit., s. 253-254.
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit., parag. 48; Davalı devlet 6.
maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sadece sözlü duruşmada bir tercümanın yardımı
problemini kapsadığını ve diğer tercüme masraflarına uygulanamayacağını ileri
sürmüştür.
340
Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 74.
339
180
yaklaşım sergilemişlerdir341. Doktrinde ise bu durum iki aşamalı olarak
ele alınmaktadır. Şayet sanık 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi kapsamında atanmış bir savunucunun yardımından faydalanıyor ve devlet
sanığa onunla iletişim kurabilecek bir avukat atayamıyorsa bu halde bir
tercüman tutmak yükümlülüğü altına girmektedir. Şayet sanık savunucusunu kendi atamış ise bu durumda iletişim kurabileceği bir savunucu
atama, bunu yapmamış ise tercüme masraflarına katlanma yükümlülüğü
altına bu kez kendi girmektedir342. İkinci mesele ile ilgili olarak ise,
ulusal hukukun temyiz hakkını sağladığı durumlarda mahkeme kararının
yazılı bir tercümesi sanıklara verilmelidir343. Bu ayrıca sanıkların adaletin
yerine getirildiğinden emin olmalarını sağlayacaktır344.
D. Mutlak Yapıda Bir Güvence
Ücretsiz bir tercüman sağlanması sorumluluğu kaçınılmaz bir
sorumluluktur. Bu hakkın sağlanması ile sanığın maddi durumu arasında
bir bağlantı yoktur345. İHAM Luedicke davasındaki kararı ile 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin getirdiği hakkın tüm yargılama sürecinin
adilliğine dayanan değerlendirmelerle sulandırılması mümkün olmayan
mutlak yapısını tanımıştır346.
341
Avusturya’ya karşı yapılan 6185/73 no.lu başvuru ile ilgili kararında Komisyon 6.
maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin sanıkla savunucusu arasındaki görüşmelerin ve
iletişimin tercüme edilme masraflarının ödenmesini gerektirdiği iddialarını reddetmiştir.
Komisyon bu yakınmaları reddederken argümanlarını 6. maddenin 3. fıkrasının (c)
bendinin metninden ve daha ziyade “mahkemede kullanılan dil” tabirinden elde
etmiştir. Komisyona göre bu maddeye sanıkla savunucusu arasındaki ilişkileri de
kapsayacak şekilde geniş bir anlam verilemez. Komisyonun bu kabulü tabii olarak
Mahkemece Luedicke / Federal Almanya kararında açık bir şekilde reddedilmiş,
bununla beraber İHAM aynı kararın bir pasajında 6. maddenin 3. fıkrasının (c)
bendinin sanıkların adil yargılanmanın sağladığı imkânllardan yararlanabilmeleri için
anlamaya ihtiyaç duydukları yargılama sürecindeki tüm söz ve beyanları kapsadığını
belirtmiştir. Stavros, op. cit., s. 255.
342
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 271.
343
İHAM sanığa mahkemenin kararının yazılı bir çevirisinden ziyade Almanca
konuşabilen bir avukat vasıtasıyla mahkemenin mahkûmiyet kararını temyiz
edebilmesine yetecek kadar kararın maddi dayanakları hakkında sözlü bilgi verilmesini
yeterli görmüştür. Kamasinski / Avusturya kararı, op. cit.
344
Stavros, op. cit., s. 254-255.
345
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 270.
346
Stavros, op. cit., s. 255.
181
Luedicke kararında davalı devlet, 6. maddenin 3. fıkrasının (c)
bendinin sağladığı güvence ile adil bir yargılanmanın genel güvencesi
arasında kurulması zorunlu olan ilişkiye dayanarak, yargılamayı takiben
tercüme giderlerinin sanığa yükletilmesi ile sanığın adil bir şekilde
yargılanma hakkına herhangi bir halel gelmeyeceğini ileri sürmüştür.
Zira ilgili devletin ulusal mahkemelerinde yargılamanın yapıldığı dili
konuşamayan her kişiye yardımcı olması için olağan olarak bir tercüman
atanmaktadır. Bu iddiaya karşı İHAM bir tercümanın resen (ex officio)
atanmasının özde sanığın bir tercüman talep ederek ilave masraflara
katlanmak riski yerine kendisini anlamadığı veya tam olarak hâkim
olamadığı bir dilde bizzat savunmayı tercih etmesinin ortaya çıkarabileceği ciddi sorunları bertaraf ettiğini kabul etmiştir Tüm bu açıklananlar
ışığında İHAM Almanya’nın tercüman masrafları ile ilgili düzenlemesinin adil yargılanma hakkını etkilenmesi mümkün olduğundan, söz
konusu düzenlemenin 6. maddenin amaç ve hedefine aykırı düştüğünü
tespit etmiştir347.
6. maddenin sağladığı garantilerin birçoğunun aksine 6. maddenin
3. fıkrasının (e) bendinin “mevcut bir zararın varlığı (actual harm)”
kıstasının uygulanmaması konusunda yeterince açık olduğu görülmektedir348. Adaletin yönetiminde dil temelli bir ayrımcılık sanığın maddi
gücü yerinde bile olsa uluslararası insan hakları sisteminin temel prensiplerini zayıflatır349.
E. Tercümanlık Hizmetinin Yeterliliği
Sağlanan tercüman ehil olmalıdır350. Bu bağlamda da bend
hükmünün güvence altına aldığı hakkın uygulanabilir ve etkin olabilmesi
için yetkili mercilerin 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi çerçevesindeki
sorumlulukları sadece bir tercümanın görevlendirilmesi ile sınırlı değildir. Bu sorumluluk şayet yetersizlik bir şekilde önlerine gelmiş ise
347
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, op. cit., parag. 42.
Yukarıda haklar izah edilirken açıklandığı üzere, bent hükmümün ihlâlinin tespiti
için ilgili bent hükmünün güvence altına aldığı hakkın kişiye sağlanmasının yanında
sanığın savunmasının bu eksiklikten zarar gördüğünün sanıklar tarafından ortaya
konması gerekmektedir.
349
Stavros, op. cit., s. 256.
350
Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths, op. cit. s. 271.
348
182
sağlanan hakkın yeterliliğinin kontrolünü de kapsamaktadır351. Komisyon
Kamasinski raporunda bu hakkın önemi ışığında ve Avrupa denetimini
kolaylaştırmak için tercümenin detaylarının uygun bir şekilde kayıt altına
alınması gerektiği görüşünü vurgulamıştır. Duruşma tutanakları, duruşmada yapılan beyanlardan ve okunan belgelerden hangilerinin çevrildiğini yeterli bir açıklıkla göstermelidir. Bununla beraber bu detayların
kaydedilmemesi tek başına 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin ihlâli
anlamına gelmez352.
F. Haktan Feragat
Ulusal mahkemelerin bir tercüman atanmasında ve bu tercümanın
yeterliliği konusunda en önemli sorumluluğu yüklenmelerine rağmen
böyle bir tercümanı talep etme ve tercümanların yetersizliğini dile
getirme görevi öncelikle sanıklara düşmektedir. Bununla beraber Komisyon Kamasinski davasında yerel mahkemelerin tercümanın açık şekilde
yetersiz olduğu durumlarda resen harekete geçmesi gerektiği görüşünü
ifade etmiştir353.
Stavros’a göre sanığın açık lisan problemi yaşadığı durumlarda
aynı yaklaşım takınılmalıdır. Dil yeteneğinin veya tercümenin yeterliliğinin tespitinin subjektif değerlendirmelere bağlı kaldığı durumlarda
sanığın 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinin sağladığı güvenceleri talep
etmemesi veya yeni bir tercüman atanmasını talep etmemesi bu haktan
zımni feragat anlamına gelebilir354. Bununla beraber sanık ücretsiz tercümandan yararlanma hakkı ile ilgili olarak bilgilendirilme hakkına sahip
olmalıdır. Başka türlü, bir tercüman atanması ile ilgili İHAM tarafından
Luedicke davasında teşhis edilen muhtemel engellemeler tamamen
ortadan kaldırılamaz355.
351
Kamasinski / Avusturya, op. cit., parag. 74.
Stavros, op. cit., s. 256-257.
353
Stavros, loc. cit.; aynı mahiyette Dj Harris M.O’Boyle, C. Werbrick Butterworths,
loc. cit.
354
Söz konusu haktan feragat konusu için bknz. Kamasinski / Avusturya, op. cit.,
parag. 80.
355
Stavros, loc. cit.
352
183
G. Askerî Ceza Yargılaması
AsMKYUK’da bu konu ile ilgili tek hüküm 161. maddedir. Buna
göre sanık Türkçe bilmiyorsa bir tercüman aracılığıyla hiç olmazsa askerî
savcının ve savunucusunun son iddia ve savunmalarının sonuçları kendisine anlatılır. Sağır dilsiz olan sanığa bunlar yazı ile bu mümkün olmazsa
işaretlerden anlayan bir kimse aracılığı ile bildirilir.
Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu maddede belirtilen
konular mahkemelerce “hiç olmazsa” yapılması gereken, asgari güvencedir. Burada asıl prensibin, bu maddede sayılanları da kapsayacak şekilde
sanığın savunmasını etkin şekilde yapabilmesini sağlayacak tüm bilgi ve
belgelerin tercümesinin yapılması olduğunu söylemek mümkündür.
Ayrıca sanığın tanık olarak dinlenen kişinin dilinden anlamaması halinde
de tercüme yapılması etkili bir savunma için gereklidir356.
SONUÇ
İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrası, 1. fıkrada düzenlenen hakların
sadece ceza davalarına özel uygulamalarını sayma yoluyla beş fıkra
halinde düzenlemektedir. Fakat bu sayma sınırlandırıcı bir sayma
değildir. Fıkrada sayılan haklar güvence altına alınması gereken asgari
haklardır. Tüm yargılama süreci bir bütün olarak ele alındığında sanığın
adil olarak yargılanmasını temin edecek her türlü güvence sanığa
tanınmalıdır. Zira 3. fıkrada güvence altına alınan hakların sanığa tanınmaması, tüm yargılama süreci bir bütün olarak ele alındığında sanığın
adil olarak yargılandığı sonucunu ortaya çıkarıyorsa İHAS ihlâl edilmiş
olmayacağı gibi, bu hakların sanıklara sağlanmış olması da tek başına
İHAS hükümlerinin gereklerinin yerine getirildiği anlamına gelmeyecektir.
İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi aleyhindeki
isnatların hem maddi hem de yasal dayanaklarından sanığın en kısa
sürede haberdar edilmesinin gerekli olduğunu ifade etmektedir. Bu bilgilendirme bir şekle bağlı kılınmamakla birlikte ceza yargılaması süreçlerinde iddianamenin önemi göz önüne alındığında uygulamada sanığı
bilgilendirmenin iddianame ile yapılması sözleşmeci devletlerin uygulamalarında bir yer edinmiş görünmektedir. Bu da İHAS organlarının
356
As. Yrg. 2. D., 04 Şubat 1961, E.2 K. 90.
184
denetimini kolaylaştırmaktadır. Hakkındaki isnat ile ilgili tüm bilgilerin
bir seferde sanığın bilgisine sunulması bir zorunluluk değildir. Sanığın
gereksinim duyduğu tüm bilgilere adli takibat sürecinin bütünlüğü
içerisinde başka şekillerde ulaşması mümkün kılınmışsa iddianamenin bu
bilgilerin hepsini mutlaka içermesi gerekmemektedir. Buradaki temel
kıstas söz konusu bilgi eksikliğinin sanığın etkin bir savunma yapabilmesine zarar verip vermediğidir. Bent hükmü amacı şekilcilikten ziyade
sanığın en kısa sürede, anlayacağı dilde bilgilendirilmesini esas almaktadır. Biraz önce ifade edildiği üzere uygulamada iddianame yargılama
sürecinin iskeletini oluşturduğundan soruşturmanın başlamasını takiben
en kısa zamanda sanığa tebliğ edilmeli, gerekli tüm bilgileri içermeli,
sanık tarafından anlaşılmalı, ve şayet gerek duyuluyorsa, sanığın anladığı
dile çevrilmelidir. İddianamede sonradan değişiklikler yapılmışsa aynı
esaslar dahilinde sanığın bilgisine sunulmalı ve yargılama sürecinde
sanığa bunlara cevap verme imkânı sağlanmalıdır.
Askerî ceza yargılamasında da sanığa hakkındaki isnat ile ilgili
bildirimin yapılmasında iddianame önemli bir yere sahiptir. İddianamenin düzenlenmesinden önce sanığın askerî savcı tarafından sorgusu
söz konusu olduğunda sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğunun
açıklanması AsMKYUK’nda düzenlenmiştir. AsMKYUK iddianamenin
sanığın kimlik bilgilerini, suç teşkil eden eylemi, suçun kanuni unsurlarını, delillerini ve uygulanması istenilen kanun maddesini içermesi
gerektiğini hüküm altına alarak İHAS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (a)
bendinin gereklerini karşılamış olmaktadır. Bildirimin süresi ile ilgili
açık bir ifade olmamakla birlikte iddianamenin tebliği ile duruşma günü
arasında 7 günlük sürenin bulunması, bu süre sağlanmamışsa mahkemeye
sanığa talik isteyebilme hakkının bulunduğun hatırlatılması yükümlülüğünün getirilmiş olması, sanığın savunmasını etkin hazırlayabilmesini
sağlayabilecek yeterli bir düzenlemedir. Askerî ceza yargılamasında bu
bendin getirdiği güvencelerden bilgilendirmenin sanığın anladığı dilde
yapılması zorunluluğu ile ilgili açık bir düzenleme mevcut değildir. Ama
Türkçe bilmeyen sanığa hiç olmazsa askerî savcı ve müdafiin son iddia
ve savunmalarının sonuçlarının kendisine anlatılması şeklinde bir
düzenleme mevcuttur. Bu düzenleme mahkemelerin sanıklara sağlamaları gereken asgari hakkı ifade etmektedir. Mahkemelerin bu hakkı daha
geniş olarak sanıklara sağlamamaları için engelleyici bir hüküm mevcut
değildir.
185
6. maddenin 3. fıkrasının (b) bendi, bir suç isnadı ile karşı karşıya
olan sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için gerekli zaman ve
kolaylıklar tanınmalıdır. Sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için
tanınması gereken zaman ile ilgili olarak uygulamada kesin bir süre
ortaya konmamıştır. Tanınması gereken zaman sanığın savunmasının
etkin olarak hazırlayabilmesi için yeterli bir zaman olmalıdır. Yine
sanığa tanınması gereken kolaylıkların neler olabileceği ile ilgili kesin bir
tanım yapmak, bu kolaylıkları kesin olarak saymak mümkün değildir. 6.
maddenin 1. fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının
kullanılmasında boşlukları doldurabilecek her kolaylık bu hak kapsamında değerlendirilebilir. Bununla beraber uygulamada soruşturma makamlarının elindeki dava ile ilgili tüm bilgi ve belgelere ulaşma, dava dosyasını inceleme, savunucu ile iletişim kurabilme, duruşma gününün sanığa
tebliği gibi bazı kolaylıklar somutlaştırılmıştır.
Askerî ceza yargılamasında da bu hakla ilgili bazı düzenlemeler
mevcuttur. İddianamenin bildirimi ile duruşma günü arasında en aşığı bir
hafta süre bulunmalıdır. Süreye uyulmaması halinde sanık duruşmanın
ertelenmesi talebinde bulunabilecektir. Böyle bir durum söz konusu
olduğunda mahkemede sanığa böyle bir hakkının olduğunu bildirilmekle
yükümlüdür. Suçun niteliği değiştiğinde ve daha ağır bir cezayı gerektiren bir maddenin uygulanması söz konusu olduğunda, bu durum ilk kez
duruşmada ile sürülmüş ise, sanık veya savucusu erteleme talebinde
bulunabilecektir. Sanığa savucusu ile görüşme imkânı da askerî ceza
yargılamasında tanınmıştır. Fakat askerî ceza yargılamasında dava
dosyasını incelenmesi sadece sanığın savunucusuna tanınmış, sanığa
yargılama sürecinin herhangi bir safhasında bu hak tanınmamıştır.
Sanığın savunucusuna tanınan bu hak son soruşturma safhasına mutlak
olup, hazırlık soruşturma safhasında ise soruşturmanın amacını bozmaması kaydıyla bu hak savunucuya tanınmıştır. Hakkındaki suçlama ile
ilgili tüm bilgi ve belgelerin sanığın bilgisine sunulmasına dair soruşturma makamlarına pozitif bir yükümlülük getiren bir madde mevcut
değildir. Fakat askerî savcılara sadece sanığın aleyhine deliller kadar
lehine olan delilerin toplaması yükümlülüğü getirilmiştir.
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendine göre sanıklar mahkeme
önünde kendilerini bizzat savunabilirler veya savunmalarını yaparken bir
savucunun yardımından yararlanabilirler. Savucularını ise kendi seçebilecekleri gibi belli şartların oluşması halinde ilgili mahkemelerce resen bir
186
savunucu da atanabilecektir. Şayet bu kapsamda bir savucu atanmış ise
ilgili devlet yetkilileri bu hizmetin yeterli ve etkili yürütülmesini takip
etmeli ve bunu sağlamalıdır.
Sanığın duruşmada bizzat kendini savunması hakkı askerî ceza
yargılamasında net ve katı bir şekilde güvence altına alınmıştır. Sınırları
net olarak belirlenmiş birkaç hal dışında mahkemeye gelmeyen sanık
hakkında duruşma yapılamayacaktır. Askerî ceza yargılaması sırasında
sanıklar bir veya birden fazla savunucunun yardımından yararlanabilmeleri mümkün kılınmıştır. Savaş hali dışında da savunucu sayısı ile ilgi bir
sınırlama getirilmemiştir. Kimlerin savunucu olarak tayin edilebileceği
sayma yolu ile belirlenmiştir. Buradaki tek tartışma konusu bir subayın
savunucu olarak atanabilmedir. Fakat bu durum askerî mahkemenin
bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği yapmaya yetkili kimse
bulunmaması halinde söz konusu olabilecektir. Ülkemiz açısından şu
anda her askerî mahkemenin bulunduğu yerde baroların bulunduğu göz
önüne alındığında böyle bir görevlendirmenin pratikte uygulanabilirliği
yoktur. Böyle bile olsa İHAS bir savunucu tayininden değil bir savunucunun yardımından bahsetmektedir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda
görevi gereği askerî ceza sistemini bilen bir subayın yardımı, sanığın
hiçbir yardım almadan yargılanmasına tercih edilmelidir. Sözleşme
organlarının uygulamasında askerlik hizmetini yürüten bir avukat
stajyerinin sanığı savunması bent hükmü bağlamında yeterli görülmüştür.
AsMKYUK, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun aksine, bu bent
hükmünün getirdiği düzenlemelerden bir tek resen savunucu tayini ile
ilgili yeterli düzenlemeleri içermemektedir. Askerî mahkemelerin resen
savunucu atayabilmeleri sanığın 15 yaşını bitirmemiş olması, sağır veya
dilsiz veya kendini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat
olması ve savunucularının bulunmaması durumunda mümkün olabilecektir. Bu durumlar oluşsa bile ilgili düzenleme mahkemeyi bir savunucu
tayinine zorlamamaktadır. Bu durumda dahi mahkeme savunucu atayıp
atamama konusunda takdir hakkına sahiptir. Askerî ceza yargılamasında
maddi gücü kendi seçeceği bir savunucuyu atamaya yeterli olmayan
sanıklara resen bir savunucu tayini ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu da maddi gücü bir savunucu tayinine imkân vermeyen sanıklarla maddi gücü buna imkân tanıyan sanıklar arasında bir eşitsizlik
yaratmaktadır.
187
6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde sanıklara iddia tanıklarını
sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları
ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenilmesinin sağlanmasını
istemek hakkını güvence altına almaktadır. Bent kapsamında bir kişinin
tanık olarak kabulü için bu kişinin beyanlarının bir şekilde duruşmada
geçmesi yeterli olmaktadır. Fakat bu hak mutlak bir hak değildir. Bir
tanığın duruşmada dinlenilip dinlenilmemesi ile ilgili uygulamada ulusal
yetkililere oldukça geniş taktir hakkı tanınmıştır. Sanık bir tanığın
dinlenilmesi talebinde bulunmuş ise bu tanığın dinlenilmesinin maddi
gerçeğin ortaya çıkması için elzem olduğunu ortaya koymalıdır. Ulusal
mahkemelerde bu yöndeki talebi reddediyorlarsa bunun nedeni kararlarında gerekçeli olarak ortaya koymalıdırlar. Yine ulusal mahkemeler
duruşma öncesi safhada beyanları tespit edilmiş çeşitli nedenlerle bu
beyanları mahkeme önünde tekrarlanamayan tanık beyanlarına dayanarak sanığın mahkûmiyetine gitmemelidirler. Sanığın mahkûmiyetine
gidebilmek için duruşma öncesi tespit edilmiş tanık beyanları başka
delillerle desteklenmelidir. Bu yapılamıyor ise sanığa veya savunucusuna
tanık beyanlarını değerlendirme ve tanığa soru sorma imkânı mutlaka
tanınmalıdır.
Askerî ceza yargılaması bu hak ile ilgili olarak oldukça yeterli,
hatta İHAS’nin ötesinde düzenlemeler içermektedir. Sanık duruşmaya
tanık çağırabilme imkânına haizdir. Askerî mahkeme tarafından duruşmada dinlenilmesine karar verilen tanıkların dinlenecekleri gün sanığa ve
savunucusuna bildirilecektir. Sanık ve savunucusu duruşma sırasında
tanığa soru sorma imkânına sahiptirler. Dinlenen her tanığın beyanlarına
karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığı sorulur. Duruşmalarda dinlenilmesine karar verilen tanık ve bilirkişiler hakkında zamanında haberdar
edilmemiş olmak bir erteleme talep edebilme sebebi olarak düzenlenmiştir. Askerî ceza yargılamasında İHAS organlarında en çok yakınma konusu olan delilin bir tanık olması durumu ile ilgili çok açık bir düzenleme
mevcuttur. Buna göre şayet suç iddiasının delili bir tanıktan ibaretse
hiçbir istisnaya tabi olmaksızın bu tanığın beyanlarının mutlaka duruşmada dinlenilmesi gerekmektedir. Dinlenilmesine karar verilmiş bir tanığın
tanıklığından ancak sanık ve askerî savcının birleşmesi halinde vazgeçilebilecektir. Yine sözleşme organları içtihatlarında arandığı üzere mahkeme bir tanığın dinlenilmesi talebini reddetmiş ise bu kararı gerekçesi ile
birlikte duruşma tutanağına geçirilmelidir.
188
Son olarak 6. maddenin 3. fıkrasının (e) bendi ise mahkemenin
dilinden anlamıyorlarsa, bu durum fiziksel bir problemden de kaynaklansa, sanıklara ücretsiz olarak bir tercümandan yararlanma hakkını
tanımaktadır. Bu hak bu fıkrada tanınan hakların aksine mutlak bir haktır.
Bu hakkın ihlâli söz konusu olduğunda bu ihlâlden dolayı sanığın savunmasının bir zarar görüp görmediği hususunun ortaya konması gerekmemektedir. Sağlanan tercümanlık hizmeti mutlaka etkili, yeterli ve ücretsiz
olmalıdır. Bununla beraber bu yargılama dosyasındaki tüm belgelerin
tercüme edileceği anlamına da gelmemektedir. Sanığın adil bir şekilde
yargılanmasını sağlamaya yetecek bilgi ve belgelerin tercümesi yeterli
olacaktır.
Askerî ceza yargılamasında bu hakla ilgili tek düzenleme Türkçe
bilmeyen sanığa asgari bir hak olarak hiç olmazsa bir tercüman aracılığı
ile askerî savcının ve savunucusunun son iddia ve savunmalarının sonuçlarının anlatılmasıdır. Fakat bu hakkın ücretsiz olacağı ile ilgili açık bir
düzenleme mevcut değildir.
Görüldüğü üzere İHAS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ve sanık statüsündeki kişilere savunma hakkı ile ilgili güvenceler
sağlayan hakların büyük bir bölümü ile ilgili askerî ceza yargılamasında
düzenlemeler mevcuttur. İHAS’nde sanıklara sağlanan ve fakat
AsMKYUK’nda düzenlenmeyen haklar da ayrı bir yasama düzenlemesine gerek kalmaksızın, İHAS’nin usulüne uygun olarak yürürlüğe
konulmuş olmasından yani kanun hükmünde olmasından dolayı, askerî
mahkemelerce doğrudan uygulanmalıdır.
189
BİBLİYOGRAFYA
A. GENEL ESERLER
AKAD, Mehmet
: Genel Kamu Hukuku, 2. B., İstanbul, Filiz
Kitabevi, 1997
AKILLIOĞLU, Tekin
: İnsan Hakları -I- Kavram, Kaynaklar ve
Koruma Sistemleri, Ankara, A.Ü. S.B.F.
İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:17,
1995
ARIK, Kemal Fikret
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Üzerine
Bir İnceleme (Esaslar-Teşkilat-İçtihat),
Ankara, A.Ü. S.B.F. Yayınları, 1965
BATUM, Süheyl
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk
Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul,
1993
CENTEL, Nur Başar
: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi,
İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları:29,
1984
ÇAVUŞOĞLU, Naz
: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve
Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak
ve
Hürriyetler
Üzerine,
Ankara,
A.Ü.S.B.F.
İnsan
Hakları
Merkezi
Yayınları No:1, 1994
DİJK, P. Van- HOOF ,G. : Theory and Practice of the European
J. H. Van
Convention on Human Rights, 2nd edition,
Kluwer Law and Taxation Publisher,
Netherlands, 1990
DOĞRU, Osman
: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul,
İstanbul Barosu Yayınları, 1999
: İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. I,
İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları,1998
: İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. ll,
İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 1998
Bireysel Başvuru için İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları
190
:
DONAY, Süheyl
:
ERMAN, Sahir
:
FEYZİOĞLU, Metin
:
:
GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz
:
GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz :
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref
GROTRİAN, Andrew
:
GÜNDÜZ, Aslan
:
HARRİS, Dj- O’BOYLE, :
M.- BUTTERWORTHS,
C.Werbrick
JANİS, Mark W.- KAY, :
Richard
KABOĞLU, İbrahim Ö.
:
KAPANİ, Münci
:
Avrupa Mahkemesi İç Tüzüğü, İstanbul,
İstanbul Barosu Yayınları, 1999
İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul,
Beta Yayınları, 1996
İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları
ve Türk Hukuku, İstanbul, Fakülteler
Matbaası, 1982
Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve
Usul, 7. B., İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1983
Tanıklık ve Dürüst Muhakeme, Ankara,
US-A Yayıncılık, 1998
Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık,
Ankara, US-A Yayıncılık, 1996
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne
Göre Doğru Yargılama, A.Ü. S.B.F. İnsan
Hakları Merkezi Yayınları No: 11, Ankara,
1995
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 2. B., Ankara, Turan
Kitabevi, 1996
Article 6 of the European Convention on
Human Rigts, The right to a fair trial,
Human rights files No:13, Netherlands,
1994
Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler
Örnek Kararlar, 3 B, İstanbul, Beta
Kitabevi, 1998
Law of the European Convention on
Human
Rights,
London,
Dublin,
Edinburgh, 1995
European Human Rights Law, The
University of Connecticut LawSchool
Foundation Press, 1990
Özgürlükler Hukuku, Ankara, Afa
Yayınları, 1993.
Kamu Hürriyetleri, 7. B., Ankara, Yetkin
Kitabevi, 1993
191
KARDAŞ, Ümit
: Hâkim Bağımsızlığı Acısından Askerî
Mahkemelerin Kuruluşu ve Yetkileri,
İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992
KEMPES, Peter
: A Systematic Guide to the Case Law of the
European Court of Human Rights 19601994,
Volume-1,
The
Hague/
Boston,/London,
Nartinus
Nijhoff
Publislers
KİBAR, Recep
: Türk Hukukunda Sanık Hakları, Didim,
Yetkin Yayınları, 1997.
KORKUSUZ, M. Refik
: Uluslararası
Belgelerde
ve
Türk
Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlükler,
İstanbul, 1998
KUNTER-YENİSEY
: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
Muhakemesi Hukuku, 10. B., İstanbul,
Beta Yayınları, 1998, No: 242
MACDONOLD, R. St. J. - : The European System for the Protection
MATSCHER,F.of Human Rights, Hollanda, Martnus
PETZOLD H.
Nijhoff Publishers, 1993
PAZARCI, Hüseyin
: Uluslararası Hukuk Dersleri, Birinci
Kitap, 3. B., Ankara, Turan Kitabevi, 1992
ÖZBAKAN, Hulusi
: İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı
Askerî
Mahkemeler
Kuruluşu
ve
Yargılama Usulü Kanunu, Gn. Kur.
Basımevi, C. I, Ankara, 1989
: İçtihatlı, Gerekçeli Notlu ve Açıklamalı
Askerî
Mahkemeler
Kuruluşu
ve
Yargılama Usulü Kanunu, Gn. Kur.
Basımevi, C. II, Ankara, 1989
ROBERTSON, A. H, : Human Rights in the World (An
MERRİLLS, J. G.
Introduction to the Study of the
International Protection of Human
Rights), Manchester/ Newyork, Manchester
University Press, 1992
SCHROEDER-YENİSEY : Dürüst Yargılanma Hakkı (Fair Trial),
İstanbul, Alkım Yayınları, 1997
192
STAVROS, Stephanos
ŞAHİN, Cumhur
TANÖR, Bülent
ÜNAL, Şeref
YOUROW,Howard
Charles
YURTCAN, Erdener
YÜZBAŞIOĞLU, Necmi
: The Guarantees for Accused Persons
Under Article 6 of the European
Convention on Human Rights ( An
Analysis of the Application of the
Convention and a Comparison with Other
Instruments),
Dordecht/Boston/Londra,
Martinus Nijhoff Publishers, 1992,
: Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması,
Ankara, Yetkin Yayınları, 1994
: Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu,
İstanbul, 1990
: Anayasa Hukuku Açısından Mahkemeleri
Bağımsızlığı ve Hâkimlik Teminatı,
Ankara, 1994
: The Margin of Appreciation Doctrine in
the Dynamics op European Human Rights
Jurisprudence,
The
Hague/Boston/
London, Kluwer Law Inter International,
1996
: Ceza Yargılaması Hukuku, 7. B., İstanbul,
Kazancı Hukuk Yayınları, 1998
: Türk Anayasa Yargısında Anayasallık
Bloku, İstanbul, İ.Ü. Basımevi ve Film
Merkezi, 1993
B. TEZLER
DOĞAN, Hakkı
HACIHAFIZOĞLU,
Dinçer
SEVİMLİ, Kamil
: Hazırlık
Soruşturmasında
Savunma,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul, 1990
: İnsan Hakları Andlaşmalarının Türk İç
Hukukundaki Yeri ve Uygulaması,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Ankara, 1995
: Askerî
Yargıda
Sanığın
Hakları,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Ankara, 1996
193
SUNAY, Ali Rıza
: Son Soruşturma Safhasındaki Sanığın
Hakları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, İstanbul, 1993
C. MAKALELER VE TEBLİĞLER
GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref
GÜNDÜZ, Aslan
ÖZGEN, Eralp
SOYSAL, Mümtaz
: “Uluslararası Anlaşmaların İç Hukuktaki
Yeri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri,
Sempozyum ve Açık Oturum, Bildiriler ve
Tartışmalar,Türkiye ve Orta Doğu Amme
İdaresi Enstitüsü Yayınları No: 243,
[Ankara-1992], s. 11-18.
: “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası
Sözleşmelerin Kurduğu Denetim Organları
Kararlarının Hukukumuza Etkileri”, T.C.
Adalet
Bakanlığı
Eğitim
Dairesi
Başkanlığı İnsan Hakları ve Yargı
(Sorunlar
ve
Çözümler)
Semineri
[Antalya/1998] Tebliğleri, [Ankara-1998],
s. 96-109.
: “Askerî Yargıtay’ın Delil ve Savunma
Hakkı Konularına Bakışı”, As. Yrg. 80.
Kuruluş Yıl Dönümü Sempozyumu, 6-7
Nisan 1994, Gn. Kur. Basımevi, [Ankara
1994], 77-95
: Anayasaya
Uygunluk
Denetiminde
Uluslararası
Sözleşmeler,
Anayasa
Yargısı, Sayı 2,[Ankara-1986]
: Hacettepe Üniversitesi Dış Politika
Enstitüsü Avrupa Konseyi İnsan Hakları
Mahkemesi Kararlar Bülteni, Cilt I, Sayı 1
: http//www.amnesty.org/fair trial/index.htm
194
D. İHAM KARARLARI
Eckle / Almanya, 15 Temmuz 1982
Wemhoff / Almanya, 27 Haziran 1968
Neumeister / Avusturya, 27 Haziran 1968
Funke / Fransa, 25 Şubat 1993
Deweer / Belçika, 27 Şubat 1980
Angelucci / İtalya, 19 Aralık 1991
Frau / İtalya, 19 Şubat 1991
Golder / Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975
Belilos / İsviçre, 29 Nisan 1988
Demicoli / Malta, 27 Ağustos 1991
Sramek / Avusturya, 22 Ekim 1984
Benthem / Avusturya, 23 Ekim 1984
De Jong, Baljet et Van den Brink / Hollanda, 22 Mayıs 1984
Campbell ve Fell / Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984
Engel ve diğerleri / Hollanda, 08 Haziran 1976
Incal / Türkiye, 09 Haziran 1998
Ettl ve diğerleri / Avusturya, 23 Nisan 1987
Findlay / Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997
Debled / Belçika, 22 Eylül 1994
Piersack / Belçika kararı, 01 Ekim 1982
Hauschildt / Danimarka, 24 Mayıs 1989
Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika, 23 Haziran 1981
Albert ve Le Compte / Belçika, 10 Şubat 1983
Fey / Avusturya, 24 Şubat 1993
Thorgeir Thorgeirson / İzlanda, 25 Haziran 1992
Delcourt / Belçika, 17 Ocak 1970
De Cubber / Belçika, 26 Ekim 1984
Buchholz / Almanya, 6 Mayıs 1981
Stögmüller / Avusturya, 10 Kasım 1969
Zimmermann ve Steiner / İsviçre, 13 Temmuz 1983
H. / Fransa, 24 Ekim 1989
Moreira de Azevedo / Portekiz, 23 ekim 1990
König / Almanya, 28 Haziran 1978
Eckle / Almanya kararı, 15 Temmuz 1982
Sutter / İsviçre, 22 Aralık 1984
195
Jan-Ake Andersson / İsveç, 29 Ekim 1991
Monnel ve Morris / Birleşik Krallık, 03 Mart 1987
Ekbatani / İsveç, 26 Mayıs 1988
Pauger / Avusturya, 28 Mayıs 1997
Pretto ve diğerleri / İtalya, 08 Aralık 1983
Delta / Fransa, 19 Aralık 1990
Kremzow / Avusturya, 21 Eylül 1993
Feldbrugge / Hollanda, 29 Mayıs 1986
Barbera, Messeque ve Jabardo / İspanya, 06 Aralık 1988
Hadjianastassiou / Yunanistan, 16 Aralık 1992
Saunders / Birleşik Krallık, 17 Aralık 1996
Artico / İtalya, 13 Mayıs 1980
Mattocia / İtalya, 25 Temmuz 2000
De Salvador Torres / İspanya, 24 Ekim 1996
Pelissier ve Sassi / Fransa, 25 Mart 1999
Colozza / İtalya, 12 Şubat 1985
Brozicek / İtalya, 19 Aralık 1989
Kamasinski / Avusturya, 19 Aralık 1989
Gea Catalan / İspanya, 10 Şubat 1995
T. / İtalya, 12 Ekim 1992
Goddi / İtalya, 09 Nisan 1984
Rowe ve Davis / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000
Fitt / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000
Jaspers / Birleşik Krallık, 16 Şubat 2000
Domenichini / İtalya, 15 Kasım 1996
Van Mechelen / Hollanda kararı, 23 Nisan 1997
Daud / Portekiz, 21 Nisan 1998
Melin / Fransa, 22 Haziran 1993
Poitrimol / Fransa, 21 Kasım 1993
Twalib / Yunanistan, 09 Haziran 1998
Pakelli / Almanya, 25 Nisan 1983
Quaranta / İsviçre, 24 Mayıs 1991
Croissant / Almanya, 25 Eylül 1992
S. / İsviçre, 28 Kasım 1991
Pullar / Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996
Bönisch / Avusturya, 06 Mayıs 1985
Bricmont / Belçika, 07 Temmuz 1989
196
Kostovski / Hollanda, 20 Kasım 1989
Artner / Avusturya, 28 Ağustos 1992
Lüdi / İsviçre, 15 Haziran 1992
Vidal / Belçika kararı, 22 Nisan 1992
İsgrö / İtalya, 19 Şubat 1991
Luedicke, Belkacem ve Koç / Almanya, 02 Kasım 1978
KOMİSYON KARAR VE RAPORLARI
R. Helen Steel, Rebecca Lush, Andrea Needham, David Polden ve
Cristopher Cole, başvuru no. 24838/94
Finkensieper / Hollanda, başvuru no. 19525/92
197
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 47
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1178
K. No. : 2002/1231
T.
: 2.12.2002
ÖZET
As.C.K.nun 132 nci maddesi uyarınca mahkûmiyetine
karar verilen ve 18 yaşından küçük olan Astsubay Sınıf Okulu
öğrencisi sanığın, yasal imkânsızlık nedeniyle “cezalarının
teciline mahal olmadığına” karar verilmesi yasaya aykırıdır.
As.C.K.nun 47/A maddesinde hangi suçlardan verilen cezaların
tecil edilemeyeceği sayılarak gösterilmiş ise de; aynı maddenin devamında, “Ancak fiili işlediği zaman 18 yaşını doldurmamış çocuklarla,
hüküm zamanında 70 yaşına girmiş olanların bir seneden az hapis cezaları tecil olunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Sanık 29.8.1983 tarihinde doğmuş olup, suç tarihlerinde 18
yaşından küçüktür. Esasen yaş durumu nedeniyle hakkında TCK.nun
55/3 üncü maddesi uygulanmıştır. As.C.K.nun 47/A ve 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddeleri hükümleri karşısında fiili işlediği zaman 18 yaşını
doldurmayan sanık hakkında, “yasal imkânsızlık” gerekçesiyle cezalarının “teciline mahal olmadığına” şeklinde karar verilmesinde yasal
isabet bulunmamaktadır.
198
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/19
K. No. : 2002/20
T.
: 7.3.2002
ÖZET
Muhtemel sevk tarihinin de belirtildiği askerlik durum
belgesi kendisine imza karşılığı tebliğ edildikten sonra adresini
askerlik şubesine bildirmeden yurt dışına çıkan Yd.Sb.aday
adayı sanığın, sevke tabi olduğu celbe ait TRT duyurularının
yayınlandığı tarihlerde yurt dışında olması, tebligatı geçersiz
kılmaz.
Dosya içeriğine ve delillere göre;
Kocaeli Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden mezun olan sanığın, 2000/01 grup numarası ile Yedek Subay adayı olarak askerliğine
karar aldırdığı, muhtemel olarak Mart 2001 celbine tabi olduğu bildirilen
sanığın bilâhare TRT tarafından yapılan tebligata göre; celbe katılmak
üzere en geç 21.3.2001 tarihine kadar As.Şubesine müracaat ile sevkini
sağlaması gerekirken, bu gereğe riayet etmeyerek bakaya kaldığı, bu
durumu şubeye geldiği 16.5.2001 tarihine kadar sürdürdüğü, böylece
22.3.2001-16.5.2001 tarihleri arasında bakaya kaldığı anlaşılmakta,
maddî vakıanın bu oluşumu konusunda aslında bir kuşku ve uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, suçun sübutuna ilişkindir.
Daire; sanığın anılan tarihler arasında bakaya suçunu işlediği,
suçun tüm unsurları ile oluştuğu sonucuna varmış iken,
199
Başsavcılık; yurt dışında bulunan sanığın yapılan TRT duyurularını duyamayacağı, Askerî Yargıtay kararlarına göre, suçun “tebligat”
unsuru yönünden oluşmayacağı görüşündedir.
Dosya incelendiğinde; yargılama aşamalarında, sanık kendisini;
“...2.2.2000-31.3.2001 tarihleri arasında yurt dışında “dil eğitimi” aldığı,
bu nedenle Mart 2001 celbine katılamadığı, yurt dışına çıkarken şubesine
adres bildirmediği” şeklinde savunmakta, kanıtlardan; pasaportuna ilişkin
belge suretlerine göre, bu tarihler arasında yurt dışında olduğu anlaşılmakla birlikte, Adapazarı Askerlik Şubesinin 19.9.2001 günlü yazılarına
göre de, yurt dışına çıkarken şubeye müracaatta bulunmadığı gibi herhangi bir şekilde yurt dışı adresini şubesine bildirmediği görülmektedir.
Dosyada bulunan TRT duyurusunun, tüm gerekli bilgileri içerir
biçimde, Türkiye Radyo ve Televizyonlarından yapıldığı, bu duyurunun
22 Şubat 2001 günü başlayıp, 5 kez olmak üzere, 2.3.2001 günü sona
erdiği, pasaportuna göre sanığın, tebligatın yapıldığı tarihlerde yurt dışında olduğu görülmekte ise de;
Bilindiği gibi; “askerlik” Anayasal nitelikte bir vatan hizmeti
olup, bu hizmet mükellefler için bir “hak” aynı zamanda da bir “ödev”
dir. Yerine getirilmesi ile ilgili esaslar yasalarla etraflı biçimde düzenlenmiştir.
Yükümlülerin bu hizmeti yerine getirmelerini teminen, çağrılmaları ve sevkleri 1111 sayılı Askerlik Kanununun 42-51, 1076 Yedek
Subay Askerî Memurlar Kanununun EK-6 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 42 nci maddesinde, askerliğe
elverişli olanların muvazzaflık hizmetini yapmak üzere çağrılacakları, 43
üncü maddesinde de bu çağrının yurt içinde İçişleri Bakanlığı, valilikler,
kaymakamlıklar ve yurt dışında elçilikler ve konsolosluklarca sevk tarihinden on beş gün önce gazete veya diğer vasıtalarla duyurulacağı belirtilmiş, 45 ve 46 ncı maddelerde ise, çağrının usulü düzenlenmiştir. Bu
hükümlere ve MSB Asker Alma mevzuatına göre, çağrının yükümlülerin kendilerine, çağrı tarihinde köy ve mahallelerinde değillerse ana,
baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara bildirilmesi ve bu
bildirimin celp çağrı pusulasının imza karşılığı verilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.
Yükümlünün yurt dışında bulunması halinde, tebliğ işlemi,
bulunduğu yerdeki elçilikler veya konsolosluklarca yürütülecektir. Ancak
200
bu son durumda, yükümlünün son yoklamasını elçilik veya konsolosluk
aracılığıyla yaptırmış olması veya yurt dışına çıkışlarında yurt dışı adresinin kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine bildirilmiş olması gerekmektedir.
Böyle bir bildirimde bulunulmamış ise yükümlünün yurt içi adresindeki
akrabalarından birine yapılan tebligat geçerli ve yeterli olacaktır.
Somut olaya özgü; Yd.Subay aday adayı olan sanığın bu konumu
değerlendirildiğinde, sevkine ilişkin duyuru 1076 sayılı Kanunun, EK-6
ncı maddesine göre TRT aracılığı ile yapılacak olup, yasal düzenlemeye
göre, yapılan bu duyuru “yükümlülere tebliğ” mahiyetinde bulunmaktadır. Konu, yasa maddesinde bu şekilde vurgulanmış, yani tebliğ ile
yükümlülerin sevk edilecekleri tarihi öğrendikleri farz ve kabul edilmiştir.
Hâl böyle olduğunda; anlaşılmaktadır ki, Yedek Subay aday adayı
yükümlüler hakkında, yurt içinde veya dışında olsun, celp ve sevkleri
1076 sayılı Kanunun Ek-6 ncı maddesi hükümleri gereğince yapılacak
olup, tebliğ ile ilgili olarak, yurt dışına çıkan yükümlülerin yurt dışı
adresini, şubelerine veya bulundukları yerdeki Türk elçilik veya konsolosluklarına bildirmeleri halinde, kendilerine bu makamlar tarafından
tebligat yapılması gerekecektir. Yükümlülerin yurt dışı adreslerini bildirmemeleri durumunda TRT aracılığıyla yapılacak duyurunun, usulüne
uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde olduğunu kabul etmek,
adres bildiriminde bulunulmaması nedeniyle zorunlu hale gelecektir.
Askerlik Kanununun 75 inci maddesinde yer alan, adresinden 15 günden
fazla bir süre ayrılacak olanların, bulundukları yer adreslerini yetkili
makamlara bildirmemeleri sebebiyle durumları açıklığa kavuşmayanların
ceza faslında yazılı cezayı göreceklerine dair mevcut yasal düzenleme de
bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Sanığın, yedek subay adayı olarak askerliğine karar aldırmasından
sonra, 2.2.2000 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı ve 31.3.2001 tarihinde
yurda giriş yaptığı, ancak yurt dışı adresini askerlik şubesine veya bulunduğu yerdeki Türk elçilik yada konsolosluğuna bildirmediği anlaşılmakta, bu nedenle sanığın bulunduğu yurt dışı adresine tebligat çıkarılması
olanağı bulunmamaktadır. Sanığın aynı nedenle TRT duyuruları dışında,
kendisi adına tebligat çıkarılmasını beklememesi gerekir. Zira sanık Mart
2001 celp döneminde sevk edileceğini bilmektedir. Bu husus sanığın son
yoklaması ve askerliğine karar aldırmasını takiben kendisine muhtemel
sevk tarihinin Mart 2001 celp dönemi olduğunu bildiren bir belge
201
verilmiş olmasından anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, Askerî Yargıtay
Drl.Krl.nun 12.11.1998 gün ve 1998/154-144 sayılı kararında da belirtildiği gibi Mart 2001 celp dönemi için Türkiye Radyo ve Televizyonu
aracılığıyla yapılan duyuru, sanığa, aynı celp döneminde sevke tabi
olduğuna dair usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde
kabul edilmiş, Başsavcılığın, tebligatın geçerli olmaması nedeniyle suçun
oluşmadığı şeklindeki düşüncesine katılmak mümkün olmamış, itirazın
reddine karar vermek gerekmiştir.
202
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/39
K. No. : 2002/42
T.
: 23.5.2002
ÖZET
15 günlük hazırlık süresini kullandıktan sonra şubeye
davet edildiği günden önce gelmiş olsa bile, aynı gün kendisi ile
beraber sevk edilen yaşıtları da bulunan sanığın, tanınan yol
süresi sonunda birliğine katılmaması bakaya suçunu oluşturur.
Dosya içeriğine ve delillere göre; 23.7.1999 tarihinde kardeşine
usulüne uygun olarak yapılan tebligatla askere sevk edilmek üzere
şubeye çağrılan sanığın, bu tarihten iki gün önce, 21.8.1999 tarihinde
şubeye gelerek sevk evrakını aldığı, bir gün yol süresi tanınmak suretiyle
aynı gün eğitim birliğine sevk edildiği, bu durumda en geç 23.8.1999
günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerektiği halde, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın bir gün gecikerek 25.8.1999 tarihinde
katıldığı sabit olup esasen maddî olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile askeri mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa isnat olunan geç iltihak suretiyle bakaya suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Dairece; sanığa isnat suçun maddî ve manevî unsurları itibariyle
oluştuğu sonucuna varıldığı halde,
Askerî Mahkemece; sevk edileceği bildirilen tarihten iki gün önce
askerlik şubesine gelen sanığın, suç işleme iradesiyle hareket ettiğinden
söz edilemeyeceği gibi, As.C.K.nun 63/1-A maddesinde yazılı suçların
oluşabilmesi için, yükümlülerin emsallerinin en son kafilesinin sevk
tarihinden daha sonraya kalmaları şart olduğundan, emsalleri 21-27
Ağustos 1999 tarihleri arasında sevk edilen sanığın 27.8.1999 tarihinden
203
önce birliğine katılmış olması karşısında sanığa isnat olunan suçun
oluşmayacağı, emsallerinin sevk tarihinin söz konusu maddede yazılı
suçların tamamı için aynı kabul edilmesi gerektiği, bu tarihin her suç için
ayrı ayrı belirlenmesinin kanunî dayanağının bulunmadığı, ayrıca bu
tarihin geç iltihak suretiyle bakaya suçunda emsallerinin son kafilesinin
sevkinden daha önceki bir tarihe taşınmasının, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı düşeceği, öte yandan, erbaş ve erlerin bütün ihtiyaçları devletçe
karşılandığından, ön ödeme tebligatının da askerlik hizmetinin bitiminden sonra çıkarılması gerektiği şeklindeki gerekçelerle suçun oluşmadığı
kanısına varılarak daha önce verilen beraet kararında direnilmiştir.
Şu halde, öncelikle geç iltihak suretiyle bakaya suçunun başlangıcına esas olarak alınan “yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesinin sevk tarihi”nin halen yürürlükte bulunan “serbest celp
ve sevk” usulüne göre anlamının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması
gerekmektedir.
Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.4.1977 tarih ve
1977/43-36 sayılı kararında açıklandığı üzere; Askerî Ceza Kanununun
63 üncü maddesinde “bakaya”nın tanımı yapılmamış olduğundan,
kimlerin bakaya sayılacağını 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre
belirlemek gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 12 nci maddesi bakayayı, “Son
yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde
istenildikleri sırada gelmeyenlerle veya gelip de askerlik yapacakları
kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar”
şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre, hem istenilen tarihte şubeye
gelmeyenler hem de gelip de kıtasına sevk edildikten sonra kıtaya katılmadan savuşanlar bakaya sayılmaktadır. Her iki hâl de birbirinden
bağımsız olarak bakaya suçuna vücut vermektedir. Yani sevk edileceği
tarihte gelmemekle, diğer unsurların da bulunması şartıyla, bakaya suçu
oluştuğu gibi, istenilen günde askerlik şubesine gelen bir yükümlünün
verilen yol süresi içinde kıtasına katılmaması da bakaya sayılmaktadır.
Bu itibarla; “yaşıtlarının veya aynı işleme tabi arkadaşlarının ilk
kafilesinin yollanması” suçun kurucu unsurlarından ise de, 63 üncü
maddenin birinci fıkrasının son cümlesini teşkil eden “yaşıtlarının yollanmasından itibaren” deyimi suçluluğun saptanmasından ziyade, tayin
edilecek ceza kademesini saptayan bir husustur.
204
Ayrıca “toplu sevk” sistemi bugün için geçerli olmayıp, “serbest
celp ve sevk” usulünün uygulanmakta olduğu gözetildiğinde, bu tür
sevklerde “kafile” söz konusu olmadığından, “ilk kafilenin sevk tarihi”
nin aranmasının da ayrıca bir anlamı da kalmamıştır.
Kanıtlardan; sanığın yaşıtlarının 21-27 Ağustos 1999 tarihleri
arasında sevk edildiği anlaşılmaktadır. Bakanlıkça tayin edilen bu iki
tarih arasında şubeye davet edilen yükümlülerden biri şubeye gelmediği
veya gelip de yoldan savuşarak kıt’asına zamanında gitmediği takdirde,
diğer arkadaşları sevk edilmiş olduğundan, şubeye davet tarihinin,
Kanunda yazılı “yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi” olarak kabulünde
zaruret vardır.
Diğer taraftan, yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarından
dolayı hükümlü olanların cezalarının aynı dönemde hizmete çağrılanlar
kadar hizmet ettikten sonra yerine getirileceğine ilişkin 353 sayılı
Kanunun 246 ncı maddesi hükmüyle, TCK.nun 119 uncu maddesinde
düzenlenen ön ödeme kurumunun bir ilgisi bulunmadığı gibi, ön ödeme
konusunda bir istisnaya da yer verilmiş değildir.
Somut olayda, sanık 15 günlük hazırlık süresini de kullandıktan
sonra şubeye davet edildiği günden önce gelmiş bile olsa, aynı gün
kendisi ile beraber sevk edilen yaşıtları da bulunduğuna göre, “yaşıtlarının veya birlikte işleme tabi arkadaşlarının yollanmış olması” unsuru
gerçekleşmiş ve bakaya suçu bütün kanunî unsurları ile oluşmuş durumdadır. Bu itibarla; atılı suçun oluşmadığına ilişkin Yerel Mahkemece
gösterilen gerekçe yerinde ve yasal bulunmamıştır. Askerî Yargıtay’ın
Yerleşik Kararları bu yönde olup, Drl.Krl.nun 9.4.1976 gün ve 1976/2225, 17.5.2001 gün ve 2001/51-51, 2 nci Dairenin 15.3.1989 gün ve
1989/166-156, 3 üncü Dairenin 14.11.1995 gün ve 1995/818-814, 3 üncü
Dairenin 3.10.1995 gün ve 1995/697-693, 4 üncü Dairenin 10.1.2001 gün
ve 2001/16-6 sayılı vb. kararları bu uygulamaya örnek olarak gösterilebilir.
Ancak; anılan suç TCK.nun 119 uncu maddesi kapsamında
değerlendirilmeye tabi olmakla; sanığa bu konuda tebligat çıkarıldığı ve
sanığın bu ödemeyi yapamayacağını bildirmesi üzerine dava açıldığı
görülmekte ise de; dosyada bulunan, “bozma ilâmına karşı diyeceklerini
saptamaya” yönelik istinabe zaptında sanığın, “Zaten ben bu suç nedeniyle tarafıma tahakkuk eden para cezasını yatırmıştım” şeklinde bir
savunmada bulunduğu ve kamu davasının, ön ödemede bulunulması için
205
tebligat tarihinden itibaren tanınan 10 günlük süre geçmeden açıldığı,
görülmektedir. Fakat, sanığın yasal süre içinde ön ödemede bulunduğu
anlaşıldığı takdirde, kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Ne var ki, sanığın bu konudaki savunması Mahkemece araştırılmamıştır. Verilecek kararı etkileyecek olan bu hususun
araştırılmamış olması eksik soruşturma olarak değerlendirilmiştir.
206
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/50
K. No. : 2002/55
T.
: 27.6.2002
ÖZET
Kamu görevlisi olan yükümlünün, sevk döneminde,
görevinin gereği olan bir meşguliyet içinde olması askerlik
hizmetine tercih edilebilecek bir hâl olarak değerlendirilemez.
Sanığın, Kasım 2000 tarihli celbe ait TRT duyurularına rağmen
Millî Eğitim Bakanlığı tarafından 14.11.2000 tarihinde başlayıp, 15 gün
sürecek olan 17 ilköğretim okulunun inşaatının kesin kabul komisyonunda görevlendirildiği ve dolayısıyla 21.11.2000 tarihine kadar sevkini
yaptıramadığı görülmektedir.
Sanık sorgu ve savunmalarında, görevlendirmenin Ankara’dan,
Millî Eğitim bakanlığından olduğunu, göreve gitmemesi halinde hakkında soruşturmanın açılacağını, Kurumunda başkaca makine mühendisi
bulunmadığı için bu komisyona katılmak zorunda kaldığını bildirmiştir.
Yerel Askerî Mahkemede sanığın ifadesi çerçevesinde, görevlendirmeyle
ilgili yazılı belgelere de dayanarak suç kastının bulunmadığını kabul ile
direnerek beraat hükmü kurmuştur.
1111 sayılı Askerlik kanunun 35 inci maddesi askere sevk
edilecek olanların askerliklerinin ertesi seneye ertelenmesi nedenlerini,
aynı Kanunun 45 inci maddesi de sevke icabet edememedeki mazeret
hâllerini düzenlemiş bulunmaktadır. Kanunun 45 inci maddesine göre
tutuklu bulunanlar, hapiste bulunanlar ve hasta olanların sevkleri yapılamayacaktır. Bunlar, sevkin yapılmasına engel hâllerdir. Bir yükümlünün
sevkine engel olan hâllerin bunlarla sınırlı olmadığı, askerlik görevlerini
yapmakta iken izne yollanan TSK mensuplarının izinde iken
207
karşılaşabilecekleri ve izinlerini tecavüz etmelerine neden olan TSK İç
Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde düzenlenen (aile fertlerinden
birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen
bir felaketi de) sevke engel olan hâller veya sevkin yapılamamasında
özür olarak değerlendirmek mümkün ise de;
Sanığın askerlik safahatı ile ilgili belge, 23.9.2000-1.10.2000
tarihleri arasında TRT’de yayınlanan Kasım 2000 tarihli duyuru ve
sanığın kamu görevlisi olarak görevinin gereği olan memuriyetin icrası
nedeniyle sevkini yaptıramadığı beyanı birlikte değerlendirildiğinde
bunun hem özür olamayacağı ve hem de suç kastının varlığını etkilemeyeceği kuşkusuzdur. Kamu görevlisinin sevk döneminde görevinin gereği
olan bir meşguliyet içinde bulunması askerliğe tercih edilecek bir hâl
olarak değerlendirilemez. Askerlik görevini tercih etmesi durumunda
soruşturmaya maruz kalacak olması endişesi sübjektif bir değerlendirmedir ve As.C.K.nun 46/1 inci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde bu çekinti suçun oluşumuna engel olmayacaktır. Bu nedenlerle suç
maddî ve manevî unsurları itibarıyla oluşmuş bulunduğundan sanık
hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken beraetine karar
verilmiş olması yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
208
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/90
K. No. : 2002/92
T.
: 28.11.2002
ÖZET
Tezini vermemesi nedeniyle okulla ilişiğinin kesildiğini
bilen, iki yıllık yüksek lisans süresi bir yıl da uzatılan sanığa,
okulla ilişiğinin kesildiğinin ve sevk tehirinin iptal edildiğinin
tebliğine gerek yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen bakaya suçunun oluşup
oluşmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın sevk tehirinin bittiğini bildiğini ve yüklenen suçun
unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederken, Başsavcılık sanığa, okuldan ilişiğinin kesildiği ve sevk tehirinin iptal edildiği hususlarında yasal
olarak geçerli bir tebligat yapılmadığından suçun unsurları yönünden
oluşmadığı görüşündedir.
19.2.1997 tarihinde İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Fakültesinden mezun olan sanığın, 9.7.1997 tarihinde 97/7 nci grup Yd.Sb.
aday adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, buna göre Mart 1998
celbine tabi iken, 26.9.1997 tarihinde İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Üretim Yönetimi Bilim Dalında yüksek lisans programına
kesin kayıt yaptırması nedeniyle İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığının
10.11.1997 tarihli yazısı uyarınca sevkinin 30.9.2000 tarihine kadar tehir
edildiği, durumun Enstitü tarafından sanığa normal posta yoluyla bildirildiği, süresi içinde derslerini tamamlayamadığından sanığın öğreniminin
30.9.2000 tarihinde sona erdiği, Kasım 2000 celbinde silah altına alınacak Yd.Sb.aday adaylarına ait TRT’de yayımlanan duyuruya göre, yasal
209
mazeretleri nedeniyle sevk edilemeyenlerden, mazeretleri 31.10.2000
tarihinde sona erenlerin bu celp döneminde sevk edilecekleri belirtildiğinden, sanığın da, 30.9.2000 tarihinde öğrenim süresi sona ermesi nedeniyle Kasım 2000 celp dönemine tabi olduğu, dolayısıyla bu duyuruya
nazaran 20.11.2000 tarihine kadar Askerlik Şubesine müracaatla sevk
evrakını alması gerekirken celbe icabet etmemek suretiyle bakaya kaldığı
ve bu durumunu kendiliğinden Askerlik Şubesine başvurduğu 7.2.2001
tarihine kadar sürdürdüğü dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır.
Sanığa tebliğ edilen askerlik durum belgesine göre, sanık
muhtemel celp döneminin Mart 1998 tarihi olduğunu, 26.9.1997 tarihinde İ.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsüne kayıt yaptırması nedeniyle de
askerliğinin, İstanbul As. Dairesi Başkanlığınca 30.9.2000 tarihine kadar
tehir edildiğini bilmektedir. Zira, İÜ. Sosyal Bilimler Enstitüsünün D.35
deki yazısında; İstanbul As. Dairesi Başkanlığından gelen ve sanığın
sevkinin 30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiğine ilişkin yazının, Enstitünün 5.1.1998 tarih ve 42 sayılı yazı ile sanığa tebliğ edildiği, tebliğlerin
normal posta ile yapılması nedeniyle tebellüğ belgesinin bulunmadığı
belirtilmektedir. Sanık da Mahkemedeki sorgusunda, Enstitü tarafından
gönderilen sevkinin ertelendiğine ilişkin yazıdan haberdar olduğunu,
ancak daha sonra bu yazıdaki sevk tehirinin hangi tarihe kadar olduğunu
unuttuğunu beyan etmektedir. Yine Askerî Savcılıktaki ifadesi ile Mahkemedeki sorgusunda, tezini veremediği için yüksek lisansını bitiremediğini, tezin vaktinde verilmemesi halinde ilişiğinin kesildiğini bildiğini,
normalde eğitim süresinin iki yıl olduğunu, bir yıl da uzatma hakkı tanındığını, tezini vaktinde teslim edemediği için bu uzatma hakkını da kullandığını söylemektedir.
Şu halde sanığın, askerliğinin yüksek lisans eğitimi nedeniyle
30.9.2000 tarihine kadar tehir edildiğini, süresi içinde derslerini tamamlayamadığından sevk tehir süresi sonunda okulla ilişiğinin kesildiğini
bilmesi nedeniyle Kasım 2000 celbine tabi olduğu kuşkusuzdur. Bu
nedenle, sanığa ayrıca okulla ilişiğinin kesildiğinin ve sevk tehirinin iptal
edildiğinin tebliğine gerek bulunmamaktadır. Başsavcılıkça örnek olarak
gösterilen Daireler Kurulunun 26.9.1996 gün ve 1996/119-122 sayılı
ilâmı ile dava konusu olay arasında bir benzerlik bulunmamaktadır. Bu
itibarla, Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından,
Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
210
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/596
K. No. : 2002/591
T.
: 28.5.2002
ÖZET
Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının,
sanığın anneannesinin amcasının kızının oğlu olan kişiye tebliğ
edilmesi, yasal bir tebligat niteliğinde değildir.
Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının sanığın
amcası olduğundan bahisle, anneannesinin amcasının kızının oğlu olan
İsmet BOZKURT’a tebliğ edildiği, yapılan bu tebligatta son yoklamasını
yaptırması için 15.7.1998 tarihinde askerlik şubesine müracaat etmesi
istenen sanığın, emsallerinin sevk edildiği 27.5.1999 tarihine kadar son
yoklamasını yaptırmadığı ve 28.1.2000 tarihinde güvenlik kuvvetlerince
yakalandığı; son yoklamasının yapılmasını müteakip 3.2.2000 tarihinde 2
gün yol süresi verilerek sevk edildiği, 6.2.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken 7.2.2000 tarihinde katıldığı anlaşılmaktadır.
Sanık savunmasında; son yoklama çağrı pusulasının tebliğ
edildiği kişi olan İsmet BOZKURT’u tanımadığını ve böyle bir akrabası
olmadığını beyan etmiş; yapılan araştırmada da; bu kişinin, sanığın
anneannesinin amcasının torunu olduğu belirlenmiştir.
1111 sayılı Kanunun 25 ve 45 inci maddelerinde; son yoklama ve
askere sevk için düzenlenen çağrı pusulalarının kimlere tebliğ edileceği
bir sıra gözetilmek suretiyle belirtilmiş olup; buna göre tebligatın
öncelikle bilinen adresinde mükellefe, mükellefin adresinde bulunmaması durumunda ana, baba ve kardeşlerine, bunların da bulunamaması
halinde sair akrabalardan (hısımlarından) birine yapılması gerekmektedir.
Sair akraba ya da hısım kavramlarından tam olarak neyin anlaşılması
211
gerektiği Kanunda belirtilmemiş ise de; bu kişilerin, tebligattan beklenen
amaçların gerçekleşmesini sağlayabilecek, asıl muhatabı tanımasının
yanında, menfaatlerini gözetip onu tebligattan haberdar edebilecek kişiler
olması gerekmektedir.
Buna göre; halen aynı yerde ikâmet ettiği anlaşılan sanık adına
çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının; anne, baba, kardeş, amca, teyze
ve kuzenler gibi sanığın yakın akrabalarından birine tebliğ edilmesi
gerektiği dikkate alınmadan; “amcası” olduğu belirtilmek suretiyle,
esasen anneannesinin amcasının torunu olan ve tebligattan beklenen
amaçların gerçekleşmesini sağlayabilecek şekilde akraba sayılması mümkün olmayan bir kişiye yapılan tebligatı geçerli kabul etmek yasaya
uygun olmayacaktır.
Dolayısıyla, tebligatın geçerli olmaması sebebiyle, yoklama
kaçağı suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının; bunun sonucu olarak
sanığa 1111 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca sevkten evvel 15
gün hazırlık süresi tanınması gerektiği ve bu takdirde geç iltihak suretiyle
bakaya suçunun da oluşmayacağının kabulüyle, atılı suçlardan beraat
kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
212
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/1156
K. No. : 2002/1148
T.
: 11.12.2002
ÖZET
1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre sevkleri
tehir edilen lise mezunlarından, sevk tehirleri 31 Aralık tarihinde sona erenler, müteakip yıl şubelerinin celp dönemlerinde sevk edilirler. Ancak, bakaya veya yoklama kaçağı iken
sevki tehir edilenler ise sevk tehirlerinin bitimini takip eden
ilk mesai gününde derhal sevk edilir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 3.1.2001-21.8.2001 tarihleri arasında
bakaya suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 63/1-A maddesinin
“üç aydan sonra gelenler” cümlesi, TCK.nun 59/2 ve 647 sayılı K.nun 4
ve 5 inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 474.552.000.TL. ağır para
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup bu hüküm sanık tarafından cezanın ertelenmesi gerektiği ve para cezasını ödeme gücü bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, 31.12.2000 tarihine kadar sevk tehirli olan sanığın
babasına sevk tehir süresi içinde yapılan tebligatın geçersiz olduğu,
birlikte işleme tâbi olduğu arkadaşlarının celp döneminin Şubat 2001
celbi olması nedeniyle tebligatın sevk tehiri bittikten sonra yapılmasının
gerektiği, suçun unsurları yönünden oluşmadığı belirtilerek mahkûmiyet
hükmünün sübut yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; 1978 doğumlu olup 1997 yılında emsalleriyle son yoklamasını yaptırmayarak 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine tâbi tebligatsız yoklama kaçağı durumuna düşen sanığın 7.7.1998
tarihinde Ünye Askerlik Şubesine başvurarak son yoklamasını yaptırdığı,
213
23.2.1998 tarihinde Açık Lise’den mezun olduğuna dair belge ibraz
ederek sevkinin tehir edilmesini talep eden sanığa 1111 sayılı Kanunun
36 ncı maddesi uyarınca lise mezuniyet tarihi itibariyle 2 yıl sevk tehir
hakkı tanınarak 31.12.2000 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sevk
tehir sonunda 2.1.2001 günü sevke tabi olan sanığa son yoklama sırasında bildirdiği adresi itibariyle 16.10.2000 tarihinde düzenlenip çıkarılan
sevk için çağrı pusulasının 8.11.2000 tarihinde babasına tebliğ edildiği,
2.1.2001 günü sevkini yaptırmak üzere şubeye gelmeyen sanığın bakaya
durumuna düşüp bilahare 21.8.2001 günü kendiliğinden Ünye Askerlik
Şubesine başvurarak sevkini yaptırdığı, maddî vakıadır.
1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre, lise veya dengi bir
okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında yüksek öğrenime başlamayanlardan askerliklerine karar alınanların askere celp ve sevkleri istekleri
hâlinde 2 yıl süreyle tehir edilir.
MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin konuyu düzenleyen 2 nci
Bölüm 4 üncü Kısım “Sevkleri tehir edilenlerin işlemleri” başlıklı
bölümünde, “1111 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre sevkleri tehir
edilenlerden sevk tehirleri 31 Aralık tarihinde sona erenler, şubelerinin
celp dönemlerinde sevk edilirler. Ancak, bakaya veya yoklama kaçağı
iken sevki tehir edilenler ise sevk tehirlerinin bitimini takip eden ilk
mesai gününde derhal sevk edilir” hükmü yer almaktadır.
Yine sözü edilen yönergenin yoklama kaçaklarının sevkine ilişkin
bölümünde, “Yoklama kaçakları ele geçtiklerinde veya kendiliklerinden
müracaatlarında derhal sevk edilirler. Bunlardan sevk tehirlerinin 31
Aralık tarihinde bitmesi nedeniyle Kasım celbinde (2 Ocak) sevk edileceklere o celbe ait yoklama kaçağı kontenjanları uygulanır” denilmektedir.
MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin öğrencilerin erteleme
işlemleri bölümünde (4.Bölüm 3.Kısım), açık lise öğrencilerinin askerliklerinin ertesi yıla bırakılmayacağı belirtilmiştir.
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, öğrencilik nedeniyle ertesi
seneye terk hakkı bulunmayan ve emsallerinin sevkinden sonra yoklama
kaçağı olarak aranırken kendiliğinden müracaat ederek 7.7.1998 tarihinde
son yoklamasını yaptıran sanığın bu tarihte derhal sevki gerekirken, lise
mezunu olması nedeniyle sevki tehir edilmiş ve tehir süresinin bitim
tarihi itibariyle (Kasım 2000 celbi esaslarının geçerli olduğu dönemde)
2.1.2001 tarihinde derhal sevki gerektiğinden hakkında Kasım 2000 celbi
214
kontenjanlarına göre Serinyol 121. J.Er Eğt.Alayına sevk edileceğine dair
çağrı pusulası çıkarılmıştır.
Sanık hakkında Kasım 2000 celp emrinin yürürlükte olduğu
dönemde ve sevk tehir bitiminden makul bir süre önce sevk için çağrı
pusulası çıkarılması mevzuata uygun olup tebliğnamedeki sevk tehiri
bitmeden tebligat yapılamayacağına ve sanığın Şubat 2001 celbinde
sevkinin gerektiğine dair görüşe itibar olunmamıştır. As.Yrg.1.Dairesinin
6.2.2002 tarih ve 2002/107-105 sayılı kararı da aynı mahiyettedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 75 inci maddesi uyarınca,
askerlik çağına giren yükümlülerin şube mıntıkasından 15 günden fazla
uzaklaşmaları durumunda bulundukları adresi bildirme yükümlülüğü
bulunmakta ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyen kişilerin bilinen adreslerinde akrabalarına yapılan tebligatların geçerli olacağı aynı yasanın 24
ve 25 inci maddelerinde belirtilmektedir. Ailesinden ayrı olarak Çorlu’da
yaşadığını ve tebligattan haberdar olmadığını ileri süren sanığın bu
savunmasına yeni adresini şubeye bildirmemesi nedeniyle Mahkemece
itibar olunmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın 3.1.2001-21.8.2001 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle sona eren üç aydan fazla süreyle bakaya
suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup,
Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle tesis ettiği mahkûmiyet
hükmünde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığından, As.C.K. nun 47/A maddesi
gereğince As.C.K. nun 63 üncü maddesi uyarınca tesis olunan cezaların
ertelenmesi mümkün olmadığından,sanığın yerinde görülmeyen temyiz
nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
215
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/8
K. No. : 2002/12
T.
: 7.2.2002
ÖZET
Tertip edildiği yeni birliğine sevk edilirken nizamiyeden
uzaklaşıp firar eden sanığın eski birliği ile ilişiği kesildiğine
göre, suç başlangıç tarihinin, bir günlük yol süresi sonunda
yeni tertip edildiği birliğe katılması gereken tarihten başlatılması gerekir.
Dosya içeriğine ve delillere göre;
5 inci Kor.Kh./Gr.Mhf.Bl.K.lığında görevli iken 54 üncü Mknz.
P.Tug.K.lığı emrine tertip edilen sanığın, bu birliğe katılmak üzere,
15.12.1998 tarihinde Uzm.Çvş.M.G.’ye teslim edildiği, sanığın, nizamiye
çıkışında Uzm.Çvş. M.G.’nin yanından kaçarak firar ettiği ve bir süre
firarda kaldıktan sonra 28.3.2000 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı anlaşılmakta, olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir
kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile, Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve
Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; firar suçunda suçun
başlangıç tarihinde yapılan hatanın, bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Daire; firar suçunda suç tarihinin, maddî vakıanın ayrılmaz
parçası, ayırt edici unsuru olduğu, ayrıca bu konuda yapılan hatanın 1111
sayılı Askerlik Kanunu ve 353 sayılı As.Y.U.K. açısından önemli
bulunduğu nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği sonucuna varmış
iken,
216
Askerî Yargıtay Başsavcılığı; temadinin sona erdiği tarih
konusunda bir kuşku bulunmadığı cihetle, suçun bu tarihte işlenmiş
sayılacağı, yürürlükteki kanunların ve zaman aşımı müessesesinin bu
tarihe göre uygulama alanı bulacağı, suç başlangıç tarihinin bu nedenle
önem arz etmeyeceği, dolayısı ile bu hatanın 353 S.K.nun 222 nci
maddesine göre, bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir.
İddianamede ve Yerel Askerî Mahkeme kararında, sanığa “yol
müddeti” verilmesi gerektiği düşüncesi ile uygulama yapıldığı anlaşılmakla birlikte, Askerî Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde; “birliklerinden firar edenlere, yeni birliklerine gitmeleri için yol süresi tanınmayacağı” dolayısı ile bu uygulamanın hatalı bulunduğu şeklinde bir
değerlendirme yapıldığından, Kurulumuzca; bu konu, itiraza atfen
öncelikle incelenip tartışılmıştır.
5 inci Kor.K.lığının tertip emrinde; sanığın da içlerinde bulunduğu 26 erbaş ve erin 15 Aralık 1998 tarihinde yeni birliklerine kıta şahsi
dosyaları ile birlikte sevk edilecekleri belirtilmiş, fakat sevk işleminin ne
şekilde yapılacağı hususunda ayrıntıya yer verilmediği gibi, sevk edilenlere yol süresi verilip verilmemesi konusunda da bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla, sanığa yol süresi tanınıp tanınmayacağının önceden
hazırlanmış olan genel nitelikteki yönergeler esas alınarak belirlenmesi
gerekmektedir.
MSB.lığınca yayımlanmış bulunan MSY: 70-1C sayılı “Asker
Alma Yönergesi”nin İkinci Bölüm, Beşinci Kısım 8 inci maddesinde;
Erbaş ve Erlere “Eğitim merkezlerine veya birliklerine sevklerinde”
bulunduğu yerle sevkinin yapıldığı birliğin bulunduğu yer arasındaki
mesafeye göre yol süresi tanınacağı belirtilmekte, sevkin aynı garnizon
içinde olsa dahi mutlaka (1) gün yol süresi verilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
Diğer taraftan, sanığın firarına ilişkin tutanakta sanığın “...tertip
edildiği birliğe sevk edilirken gitmek istemediğini belirtmiş olup nizamiyenin dışına çıkınca dolmuşa binerek Çorlu istikametine kaçmış...”
olduğundan söz edilmektedir. Sanığın ne şekilde firar ettiğinin sorulması
üzerine, Birlik Komutanlığınca, “...15 Aralık 1998 günü tertip edildiği 54
üncü Mknz.P.Tug.K.lığına gönderilmek üzere P.I.Kad.Uzm.Çvş. M.G.’
ye teslim edilmiş olup Nizamiyeden çıkışta Uzm.Çvş.un yanından kaçmak suretiyle firar etmiştir...” şeklinde cevap verildiği görülmekte,
217
dolayısıyla sanığın sevkten önce değil, eski birliği ile ilişiği kesilerek
kışladan ayrılmasından sonra firar ettiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle sanığın firar eylemini, bir günlük yol süresi sonunda
yeni tertip edildiği birliğe katılması gereken tarihten başlatan Askerî
Mahkemenin bu kabulünde, dolayısıyla suç tarihlerinin 17.12.199828.3.2000 olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, Başsavcılığın itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Dairenin bozma kararının
kaldırılması gerekmiştir.
218
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/13
K. No. : 2002/13
T.
: 7.2.2002
ÖZET
TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen
rahatsızlıklar, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebi değil, ceza sorumluluğunu azaltan sebeplerdir. Özür
ise, izin süresi sonunda birliğine dönmek zorunda olan askerin,
iznini belirli bir süre tecavüz etmesini haklı gösteren, eylemi
suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebidir. Ceza
sorumluluğunu azaltan bir nedenin, hukuka uygunluk sebebi
olarak kabul edilmesi, TCK.nun 47 nci maddesini izin tecavüzü suçunda uygulanamaz hale getirir. Bu bakımdan, dava
konusu olayda, izin süresi içinde veya izin tecavüzünün devamı
süresince rahatsızlığını bildirerek herhangi bir sağlık kuruluşuna ya da resmi bir makama başvuruda bulunmayan ve
yargılama sırasında eylem tarihlerinde kısmi akıl hastalığı
bulunduğu saptanan sanıktaki bu hâlin izin tecavüzü suçunun
oluşmasına engel olan “kabul edilebilir bir özür” olarak değerlendirilmesi isabetli bulunmamıştır.
İstanbul MSB.lığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı emrinde görevli
sanığın birliğinden 1.9.2000 günü saat 16.30’da iki gün yol süresi olmak
üzere toplam (10) gün süre ile izne gönderildiği, bu izni bitiminde
11.9.2000 tarihinde dönüp birliğine katılması gerekirken, zamanında
katılmadığı, 3.1.2001 günü katılmakla; 11.9.2000-3.1.2001 tarihleri
arasında iznini tecavüz ettiği, eylemin sabit olduğu anlaşılmakta, olayın
oluşumu konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
219
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun; sanığın suç tarihleri itibarıyla durumunun
TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesine neden teşkil
eden düşkün olduğu “anksiyete bozukluğu” rahatsızlığının, isnat olunan
suç yönünden özür sayılıp sayılamayacağına, dolayısıyla suçu ortadan
kaldırıp kaldıramayacağına ilişkindir.
Daire; yargılama aşamasında, tabi tutulduğu adli müşahedesi
sonunda “anksiyete bozukluğu” hastalığı nedeniyle, TCK.nun 47 nci
maddesinden istifade edeceği belirlenen sanığın, bu rahatsızlığının, izin
tecavüzü suçunda aranan “özür unsuru” içinde değerlendirilemeyeceği
kanısında iken,
Başsavcılık; atılı suçun, “özre” yer veren suçlardan olması
nedeniyle, “anksiyete bozukluğu” rahatsızlığının da, bu unsur içinde
değerlendirilmesi ve geçerli özür olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın esasını sanığın rahatsızlığının “özür” sayılıp
sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda “özür” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması ve sanığın rahatsızlığının bu açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde, izin süresinin
“özürsüz” geçirilmesinden söz edilmekle beraber, “özrün” tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür kabul edilebileceği de açıklanmamış, bu husus içtihada bırakılmıştır.
Uygulamada, özür olarak ileri sürülen hususların, zamanında
birliğe dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu önemli
ölçüde güçleştiren ve askerlik hizmetini ikinci planda bıraktırabilecek
önem ve ciddiyette olması gerektiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda
yatarak tedaviyi veya istirahatı gerektiren rahatsızlıklar da özür sayılmaktadır. Bunun için rahatsızlığın izin süresi içinde ortaya çıkması yeterli
olup türü önem taşımamaktadır. Bu açıdan ruh ve beden hastalığı arasında fark yoktur. Yeter ki yatarak tedaviyi veya tedavi açısından istirahatı
gerektirsin.
Ancak, failin izin tecavüzünde bulunduğu sırada hiç bir askeri
makama veya sağlık kuruluşuna başvuruda bulunmadığı ve durumunu
belgelemediği halde, yargılama aşamasında rahatsızlığını savunma olarak
ileri sürmesi üzerine veya resen gözlem altına aldırılmasına karar verilenlerden, haklarında askerliğe elverişli olduğuna, fakat TCK.nun 47 nci
220
maddesinden yararlandırılabileceğine ilişkin rapor düzenlenenlerin
durumunu ayrık tutmak gerekir.
Çünkü; suç tarihlerinde rahatsızlığını ileri sürerek tedavisini dahi
istememiş olan ve bu tarihlerde askerliğe elverişli olduğu saptanan ve bu
sebeple askeri hizmet yapabilecek durumda olan bir askerin, yargılama
aşamasında savunma olarak ileri sürdüğü böyle bir rahatsızlığı askerlik
hizmetine tercih edilebilecek bir özür olarak değerlendirerek suç tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak bir çelişki teşkil
edecektir.
Diğer taraftan, TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa
edilen rahatsızlıklar, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk
sebebi değil, ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir. Özür ise, izin
süresi sonunda birliğine dönmek zorunda olan askerin, iznini belirli bir
süre tecavüz etmesini haklı gösteren, eylemi suç olmaktan çıkaran bir
hukuka uygunluk sebebidir. Bu durumda, ceza sorumluluğunu azaltan bir
nedenin, hukuka uygunluk sebebi kabul edilmesi, TCK.nun 47 nci
maddesini izin tecavüzü suçunda uygulanamaz hale getirecektir ki bunun,
Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin askeri cürümler ve cezalar
hakkında da uygulanacağını amir olan As.C.K.nun 1 inci maddesine
aykırı düşeceğinde kuşku yoktur.
Somut olayda; sanığın izin süresi içinde veya izin tecavüzünün
devamı süresince rahatsızlığını bildirerek herhangi bir sağlık kuruluşuna
ya da resmi bir makama başvuruda bulunmadığı, ancak izin tecavüzü
suçundan hakkında yasal işlem başlatılması üzerine savunma olarak
psikolojik problemleri bulunduğunu beyan etmesi ve bilirkişinin de
gerekli görmesi üzerine, müşahedeye tabi tutulduğu, müşahedesi sonunda
sanığa Kasımpaşa Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 13.6.2001 gün ve
2157 sayılı sağlık kurulu raporuyla “bir buçuk ay hava değişimi”
verildiği, bu rapora istinaden verilen 28.6.2001 tarihli adlî raporda
“sanığın askerliğe elverişlilik durumunun hava değişimi sonunda değerlendirileceği, anksiyete bozukluğunun suç tarihlerinde şuur ve harekât
serbestisini önemli derecede ortadan kaldıracak nitelikte bir ruhsal
hastalık olduğundan TCK.nun 47 nci maddesinden yararlanabileceğinin”
belirtildiği, hava değişiminin bitiminden sonra da Kasımpaşa Deniz
Hastanesi Baştabipliğinin 20.8.2001 gün ve 3395 sayılı raporu ile
“geçirilmiş anksiyete bozukluğu” tanısı ile “16/A-F2 suç tarihlerinde ve
halen askerliğe elverişlidir” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
221
Somut olayda; sanık 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde
meydana gelen depremlerden etkilenmiş, ancak depremlerden daha sonra
21.2.2000 tarihinde sağlam olarak askere sevk edilmiştir. İzne gönderildiği 1.9.2000 tarihinde de herhangi bir ruhsal rahatsızlığı bulunmamaktadır. Suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın, izin
süresi içinde, hatta suçu işlemeğe devam ettiği sürece rahatsız olduğuna
dair bir başvuruda bulunmadığı anlaşılmakta, dolayısıyla kendisine askeri
hizmet verilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, sanığın yargılama
aşamasında geriye yönelik olarak varlığı kabul edilen TCK.nun 47 nci
maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlığını askerlik hizmetine
tercih edilebilecek bir “özür” olarak değerlendirmek ve bu sebeple suç
tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak çelişki teşkil
edecektir.
Diğer taraftan itiraz tebliğnamesinde işaret edilen kararlarla ilgili
somut olaylarda; sanıkların psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle aldıkları
istirahatları memleketlerinde geçirmelerini temin için, istirahat sürelerinin sıhhi izne çevrilmesi suretiyle izne gönderildikleri, hatta bazı
olaylarda sanıkların aynı rahatsızlıktan izinli iken rapor aldıkları ve aynı
rahatsızlık sebebi ile haklarında TCK.nun 47 nci maddesinin uygulanmasına karar verildiği, ruhsal rahatsızlıklarının bu sebeplerle “geçerli özür”
olarak kabul edildiği görülmekte, dolayısıyla söz konusu içtihatlara konu
olayların dava konusu olayla benzerliği bulunmamaktadır.
Bu nedenle sanığın rahatsızlığını izin tecavüzü açısından “özür”
kavramı içerisinde değerlendirmek mümkün görülmemiş, ve aynı nedenle, Yerel Mahkeme kararını onayan Daire kararının isabetli olduğu sonucuna varılmıştır.
NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 14.2.2002 tarih ve 2002/18-17
esas ve karar sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır.
222
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/46
K. No. : 2002/45
T.
: 23.5.2002
ÖZET
Hava değişimi süresi sona ermeden muayene için askeri
hastaneye sevk edilmesine rağmen, muayenesini yaptırmayan
ve hava değişimi süresini de tecavüz ederek birliğine katılan
sanığın eylemi, firar niteliğinde olmayıp, izin tecavüzü (hava
değişimi tecavüzü) niteliğindedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkin
olup “sonunda muayene kaydı” ile hava değişimine gönderilen sanığın,
hava değişimi süresi sona ermeden muayene için askeri hastaneye sevk
edilmesine rağmen gitmemesi ve hava değişimi süresi sona erdikten
yaklaşık bir sene sonra polis karakoluna teslim olmasının firar suçunu mu
yoksa hava değişimi (izin) tecavüzü suçunu mu oluşturacağının açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Daire; sanığın eylemini “izin tecavüzü” olarak vasıflandıran
Askerî Mahkemenin bu nitelendirmesinde bir isabetsizlik görmediği
halde, Başsavcılık, sanığın eyleminin firar suçuna vücut vereceği görüşündedir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; sanığa Çamlıca Göğüs
Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 28.9.2000 tarih ve 2342 sayılı
raporu ile sonunda muayene kaydıyla bir buçuk ay hava değişimi
verilmiş olup hava değişimi süresi 12.11.2000 tarihinde sona ermektedir.
Ne var ki sanık bu süre sona ermeden 7.11.2000 tarihinde Askerlik
Şubesine gelmiş ve aynı gün kontrol muayenesi için Çamlıca Göğüs
Hastalıkları Hastanesine sevk edilmiş, ancak sanık verilen yol süresi
223
sonunda Hastaneye başvurmamış, bir yıla yakın bir süre sonra İstanbul
Yeni Bosna Polis Karakoluna teslim olmuştur.
Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesine göre; hava değişiminde bulunanların dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün
içerisinde özürsüz olarak dönmemeleri “hava değişimi tecavüzü” suçunu
oluşturmaktadır. Dolayısıyla sanığın bu şekilde ortaya çıkan eyleminin
firar suçuna mı yoksa hava değişimi tecavüzü suçuna mı vücut vereceğinin tespiti için, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik şubesine
başvurması üzerine kontrol muayenesine sevk edilmesinin, onun statüsünde bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik
şubesine başvurması ve buna bağlı olarak hastaneye sevki ile sanığın
hava değişiminden feragat ettiği yada hava değişimi süresinin sona erdiği
sonucuna varılıyorsa, sanığın eylemi firar suçunu oluşturacak; buna
karşılık, sevk işleminin sanığın hava değişimi süresini sona erdirmediği
şeklinde bir kanaate ulaşılıyor ise, bu takdirde eylem hava değişimi tecavüzü olarak nitelendirilecektir.
Askerlik Kanununun 77 ve 78 inci maddeleri hükümleri ve bu
hükümlere dayanılarak yapılan düzenlemeler gereği hava değişimine
gönderilen erbaş ve erler, hava değişimi süresince izinli kabul edilmekte
ve bu sürenin sona ermesinden sonra kıt’alarına sevk edilmektedirler.
Ayrıca bu süre askerlik hizmetinden sayılmaktadır. Sonunda muayene
kaydı olanların ise kıt’alarına sevkleri, yapılacak kontrol muayenesi
sonunda sevklerine engel bir durumları bulunmadığının anlaşılmasına
bağlıdır.
Diğer taraftan, hava değişimi; tıbben zorunlu görülen istirahat
süresini ifade ettiğinden, hava değişiminde bulunanlara askeri vazife
verilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak hava değişimine gönderilenlerin bu süre içerisinde istirahat etmelerinde bir bakıma zorunluluk
vardır. Sonunda muayene kaydıyla verilen hava değişimlerinde bu zorunluluk daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen bu gibi kimselerin,
istirahat süreleri sona ermeden askerlik şubelerinde ispatı vücut etmelerini zorunlu kılan bir hüküm de yoktur.
Şu halde, hava değişiminde bulunanların, hava değişimi süresi
sona ermeden kontrol muayenesine sevkleri onların hukuki durumlarında
bir değişiklik yapmayacak; yani yükümlülerin kontrol muayenesine
gönderilmeleri için başvuruları, onların, istirahat süresinin geri kalan
224
kısmından feragat ettikleri şeklinde yorumlanamayacağı gibi, bu
başvuruya dayanılarak yapılan bir sevk işlemi, hava değişimi süresini de
sona erdirmeyecektir. Bu nedenle hava değişimi süresi sona ermeden
kontrol muayenesi için hastaneye veya kıtasına sevk edilip de katılmayanların eylemleri firar suçunu değil, hava değişimi tecavüzü suçunu
oluşturacaktır.
Somut olayda; sanığa 28.9.2000 tarihinden itibaren bir buçuk ay
hava değişimi verilmiş olduğundan, askerlik şubesince, sanık bu sürenin
sona erdiği 12.11.2000 tarihinden sonra kontrol muayenesine sevk
edilebilecek ve yapılan muayenesi sonunda sevkine engel görülmemesi
durumunda da birliğine sevki söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan
sanığın eylemini hava değişimi tecavüzü olarak değerlendiren Askerî
Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir
isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi gerekmiştir.
225
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/72
K. No. : 2002/70
T.
: 26.9.2002
ÖZET
Halen silâh altında olan sanığın, izin tecavüzü suçunda,
suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi bozmayı gerektirir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, izin tecavüzü
suçunda temadinin başlangıç tarihinde hata olup olmadığı, başlangıç tarihindeki yanlışlığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine
ilişkindir.
Dosyadaki delillere göre; sanığın Kütahya Hava Er Eğitim Tugay
Komutanlığı emrinde acemi eğitimini yaparken 15.10.2001 tarihinde
Ankara’daki adresine üç gün süreyle izne gönderildiği, izne ayrılış saati
belli olmadığından izninin, gönderildiği günün son saatinden başlayacağı,
ilk izni olması nedeniyle Kütahya-Ankara arası gidiş-dönüş iki günlük
yol süresi de nazara alındığında 20.10.2001 günü saat 24.00’e kadar
Birliğine dönmesi gerektiği, bu saate kadar dönmediği için izin tecavüzü
durumuna düştüğü, dolayısıyla suç temadisinin başlangıç tarihinin
21.10.2001 olduğu cihetle, temadinin başlangıç tarihinin 20.10.2001
olarak kabulünde isabet bulunmamaktadır.
Dosyadaki sevk pusulasına göre, 24.8.2001 tarihinde askere sevk
edilen sanığın, 18 aylık hizmet süresi itibarıyla henüz askerlik hizmetinin
sona ermediği anlaşılmaktadır.
Suçun başlangıç tarihinde yapılan hatalı tespitin suçun sübutuna,
uygulanacak kanun maddesine, tayin edilecek cezaya, dolayısıyla hükmün özüne, hatta af, zaman aşımı, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına
226
bir etkisi olmamakla beraber; 1111 S.K.nun 80 inci maddesi gereği kıt'a
komutanlıklarınca yükümlülerin askerlik hizmetleri hesap edilirken sayılmayan askerlik sürelerini askeri mahkemelerin tespitlerine göre hesapladıkları bilinen bir gerçektir. Bu itibarla, temadinin başlangıç tarihinin
sanığın aleyhine olmayacak şekilde ve doğru olarak tespiti gereklidir. As.
Yargıtay Drl.Krl.nun 15.9.1994 gün ve 1994/87-85; 27.2.1997 gün ve
1997/35-34; 6.3.1997 gün ve 1997/36-36; 2.10.1997 gün ve 1997/86113; 9.11.2000 gün ve 2000/167-165; 30.11.2000 gün ve 2000/169-170;
15.3.2001 gün ve 2001/29-27; 26.4.2001 gün ve 2001/48-46 sayılı
kararları da bu doğrultudadır.
Sonuç olarak; öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç tarihinin doğru olarak, açık, tereddütsüz, bakıldığında görülen şekilde saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye
dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 3.10.2002 tarih ve 2002/73-73
sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
227
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/327
K. No. : 2002/325
T.
: 10.4.2002
ÖZET
1999 yılında daha önce kullandığı izninde kendisine
gidiş dönüş yol süresi verilen sanığın 30.12.1999 tarihinde
ayrıldığı 10 günlük iznin bir bölümünün 2000 yılı içerisinde
kalması nedeniyle yeniden yol süresi tanınması gerekmemektedir. Zira, asıl olan izine gönderiliş tarihi olup, yol süresi de bu
tarih esas alınarak verilmektedir.
Askerî Mahkemece, sanığın 9.1.2000 (09.05)-15.1.2000 (16.50)
tarih ve saatleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren izin tecavüzü
suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan As.C.K.nun 66/I-b, 73 ve
TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay hapis cezası
ile mahkûmiyetine karar verildiği; bu hükmün sanık tarafından, izin
süresi 2000 yılı içerisinde sona erdiğinden kendisine en azından izinden
dönüş için iki gün yol süresi verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz
edildiği, anlaşılmaktadır.
Sanığın Tekirdağ 8/2 nci Mknz.P.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yaptığı sırada, 30.12.1999 tarihinde, saat (09.05)’de,
daha önce aynı yıl içerisinde kullandığı izninde yol süresi tanındığından
bu defa yol verilmeksizin gönderildiği (10) günlük kanuni izninden
zamanında geri dönmediği ve bir müddet iznini tecavüz ettikten sonra
15.1.2000 tarihinde saat (16.50)’de kendiliğinden gelerek Birliğine
katıldığı anlaşılan olayda, bu yoldaki fiil ve hareketleri ile bahse konu
edilen 9.1.2000 (09.05) - 15.1.2000 (16.50) tarih ve saatleri arasında
228
-6 tam gün 7 saat 45 dakika- iznini tecavüz etmek suretiyle üzerine atılı
bulunan suçu işlediği tüm dosya kapsamı ile sübuta ermiş bulunmaktadır.
30.12.1999 günü saat (09.05)’de Birliğinden ayrılan ve ayrılış
tarihi ile saati izin kağıdı arkasında kayıt altına alınan sanık, kendisine
verilen (10) günlük izin süresi sonunda 9.1.2000 tarihinde saat (09.05)’e
kadar Birliğine katılması gerektiğini bilmektedir. Nitekim, izin kağıdında
dönüş tarihi olarak 9.1.2000 tarihi açıkça yazılmış durumdadır. Birliğinden çıkış saati belli olduğundan, izin süresinin tamamlandığı gün ve
saatte geri dönüp Birliğine katılması gerektiğinde kuşku yoktur. Kaldı ki,
sanığın Birliğine dönüş gün ve saatini bilemediği yolunda bir savunması
da bulunmamaktadır.
Sanığa, aynı yıl içerisinde kullandığı önceki yıllık izninde izin
süresi dışında ayrıca memleketine gidiş-dönüş için MSB. Yol Süre
Tablosuna uygun olarak Tekirdağ-İçel illeri arasında gidiş-dönüş olarak
toplam 4 günlük yol süresi tanınmış durumdadır. Bu nedenle, sanığın
1999 yılında başkaca yol hakkı bulunmamaktadır. 1999 yılı sonunda
verilen iznin bir bölümünün 2000 yılı içerisinde kalması, bu iznin 2000
yılı izini olarak kabulü ile gerek hem gidiş hem dönüş ve gerekse sadece
dönüş için sanığa yeniden yol süresi tanınmasını gerektirmemektedir.
Zira, asıl olan izine gönderiliş tarihi olup, yol süresi de bu tarih itibariyle
ve bu tarih esas alınarak verilmektedir.
Bu nedenlerle; Yerel Mahkemece, oluşa ve dosyada mevcut
bulunan delillerin etraflıca tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen
vicdani kanaate göre verilen mahkûmiyete dair hükümde usul, sübut,
vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, sanığın temyiz sebeplerinin yerinde görülmeyerek reddine
ve hükmün onanmasına karar verilmiştir.
229
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 67
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/101
K. No. : 2002/101
T.
: 19.12.2002
ÖZET
Yabancı memlekete firar suçunun maddî unsuru, izinsiz
vatan hudutlarından dışarı çıkmak ve orada en az üç gün
geçirmiş olmaktır. Maddî unsur açısından kıt'asından hiç izin
almadan yurt dışına çıkmakla, yurt içi izin alıp bu iznini yurt
dışında geçirmek arasında hiçbir fark yoktur. 4551 sayılı
Kanunla 67 nci maddede yapılan değişiklikle suçun unsurlarında herhangi bir değişikliğe gidilmemiş, uygulamada görülen
tereddütlere açıklık getirilmiştir. Suçun manevî unsuru ise,
izin almadan, bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkmaktır; yani
genel kasıt yeterlidir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen yabancı ülkeye
firar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire, sanığa yüklenen suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu
kabul ederken; Yerel Mahkemece, suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığı ileri sürülmektedir.
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Deniz ve Sualtı Hekimliği
bölümünde görevli sanığın 1996 yılında adına TR-A-41537 seri nolu
hususi pasaport çıkarttığı, 17.5.2000 tarihinde Atatürk Hava Limanından
yurt dışına çıkıp 18.5.2000 tarihinde aynı yerden Türkiye’ye geri döndüğü, bu eylemi nedeniyle kısa süreli kaçma suçundan 1 inci Ordu Komutanlığı Disiplin Subayı tarafından yapılan hazırlık soruşturması sırasında,
sanığın söz konusu tarihlerde yurt dışına çıkıp çıkmadığı Atatürk Hava
230
Limanından sorulduğunda; sanığın, 21.9.1997-25.9.1997; 9.8.199816.8.1998; 27.3.1999-10.4.1999 ve inceleme konusu 26.2.2000-6.3.2000
tarihlerinde Atatürk Hava Limanından yurt dışına çıkış ve Türkiye’ye
giriş yaptığının bildirildiği; bu 4 ayrı yurt dışına çıkış ve girişi ile ilgili
olarak Askerî Savcılıkça yapılan hazırlık soruşturmasında; sanığın,
22.9.1997 tarihinde Antalya’da kongreye katılmak için 5 gün izin aldığı,
10.8.1998-24.8.1998; 5.4.1999-10.4.1999 ve 28.2.2000-4.3.2000 tarihleri
arasında İzmir’de geçirmek üzere izin aldığı, yani yurt içinde geçirmek
üzere izin aldığı halde izinli olduğu tarihlerde yurt dışına çıktığının
belirlendiği;
Sanığın 17.5.2000-18.5.2000 tarihleri arasındaki eylemi kısa
süreli kaçma şeklinde vasıflandırılarak 1 inci Ordu Komutanlığı Disiplin
Mahkemesince 10 gün oda hapsi cezası verildiği,
4 ayrı yurt dışına çıkışı ile ilgili olarak 4 ayrı yabancı ülkeye firar
suçundan kamu davası açıldığı, yargılama esnasında 4616 Sayılı “23
Nisan 1999 tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”un yürürlüğe girmesi
üzerine, sanığın 21.9.1997-25.9.1997; 9.8.1998-16.8.1998 ve 27.3.199910.4.1999 tarihleri arasında işlediği iddia edilen yabancı ülkeye firar
etmek suçundan açılan dava tefrik edilerek Mahkemenin 17.1.2001 gün
ve 2001/225-7 sayılı kararı ile, 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi
uyarınca kamu davasının ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu olayda sanığın; 28.2.2000 (Pazartesi) ve
4.3.2000 (Cumartesi) tarihleri arasında İzmir’de geçirmek üzere izne
ayrıldığı, ancak 26.2.2000 (Cumartesi) günü saat 04.04’de İstanbul
Atatürk Hava Limanından yurt dışına çıkış yaparak, 6.3.2000 (Pazartesi)
günü saat 00.38’de yine buradan yurda giriş yaptığı ve aynı gün Birliğinde mesaiye başladığı, böylece 26.2.2000-6.3.2000 tarihleri arasında
yurt dışına izinsiz çıktığı ve burada üç günden fazla bir süre geçirdiği
dosyadaki delillerle hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olduğu
gibi, bu konuda Yerel Mahkeme ile Daire arasında bir uyuşmazlık da
bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçun manevî
unsuru itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkin olmakla beraber direnme
gerekçesinde As.C.K.nun 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçu ile
yurt dışına firar suçu arasında ortak unsurlar bulunduğu, her ikisinde de
“kıt’adan veya vazifesi icabı bulunmaya mecbur olduğu mahalden
231
uzaklaşma” iradesinin bulunması gerektiği ileri sürüldüğünden, As.C.K.
nunda ki firar suçuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesi zorunlu görülmüştür.
Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Faslında: “yoklama kaçağı,
bakaya, saklı” 63 üncü maddede; “çağrılıp da gelmeyen yedek subaylarla
askeri memurların cezaları” 64 üncü maddede; “vazife ve memuriyete
gitmeyenlerin cezaları” 65 inci maddede; “firar ve cezası” 66 ncı
maddede; “yabancı memlekete firar edenlerin cezaları” 67 nci maddede;
“mehil içinde yakalananların veya kendiliğinden gelenlerin cezaları” 68
inci maddede; “düşman tarafında, düşman karşısında mahsur mevkiden
kaçanların cezası” 69 uncu maddede; “sözleşerek firar ve cezası” 70 inci
maddede ayrı ayrı düzenlenmiştir. Sözü geçen maddelerde belirtilen
suçların unsurları yönünden ortak bir özellik olmayıp, her birinin unsuru
değişiktir ve maddelerde açıklanmıştır. Burada suçların hafiften ağıra
doğru sıralanması da söz konusu değildir. As.C.K.nun 66/1-a maddesinde, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden
izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanların firar suçunu işleyecekleri
düzenlenmişken; As.C.K.nun 67 nci maddesinde, ilk metin dahil olmak
üzere 4551 sayılı kanunla değişiklik yapılıncaya kadarki olan metninde,
“aşağıda yazılı şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak cezalandırılacakları” belirtilmiş, (A) bendinde, “izinsiz vatan hudutlarından dışarı
çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra” denilmek
suretiyle yabancı memlekete firar suçunun tarifi yapılmıştır. Firar ve
yabancı memlekete firar suçunun unsurları arasında ortak bir yön
bulunmamaktadır. Her ikisinde de “firar” sözcüğü geçmekle beraber, her
iki suçun unsurları değişiktir. Yabancı memlekete firar suçunun maddî
unsuru, izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkmak ve orada en az üç gün
geçirmiş olmaktır. Maddî unsur açısından kıt'asından hiç izin almadan
yurt dışına çıkmakla, yurt içi izin alıp bu iznini yurt dışında geçirmek
arasında hiçbir fark yoktur. İster yurt içi izin alarak, ister kıt'asından
izinsiz ayrılarak, ister yasal yoldan (pasaportla), ister yasa dışı yollarla
olsun, yurt dışı izni almadan yurt dışına çıkan ve maddenin öngördüğü
süreden fazla yurt dışında kalan askeri şahıs, sınıfı ve rütbesi ne olursa
olsun yabancı memlekete firar suçunu işlemiş olur. Burada önemli olan,
yetkili makamlardan yurt dışı izni almadan vatan hudutlarından dışarı
çıkmaktır.
232
Öte yandan, 67 nci maddede 4551 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle, madde metni: “1- Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler,
yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis
cezası ile cezalandırılırlar. A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi,
yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç
günü geçirenler” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile, suçun
unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmamış, uygulamada görülen
tereddütlere açıklık getirilmiştir. Nitekim, 4551 sayılı Kanunun bu
maddeyle ilgili değişiklik gerekçesinde “Yabancı memlekete firar suçunun unsurları bakımından uygulamada karşılaşılan tereddütleri giderecek
bir düzenleme yapılmaktadır.” denilmektedir. Maddenin 4551 sayılı
Kanunla değişiklikten önceki metnine göre de, yerleşmiş Askerî Yargıtay
içtihatlarında, yurt dışı izni, başka bir deyişle yetkili makamlardan yurt
dışına çıkış müsaadesi almadan, yasal yoldan (pasaportla) veya yasa dışı
yollarla yurt dışına çıkma ve burada 3 günlük süreyi geçirmenin yabancı
memlekete firar suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. (Askerî
Yargıtay Drl.Krl.nun 21.11.1991 gün ve 1991/152-150 sayılı, 4 üncü
Dairenin 25.3.1986 gün ve 1986/102-81 sayılı, 5 inci Dairenin 13.9.1995
gün ve 1995/485-485 sayılı, 1 inci Dairenin 10.1.2001 gün ve 2001/35-30
sayılı, 15.5.2001 gün ve 2001/412-402 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)
Yurt dışı izinlerin hangi makam tarafından verileceği TSK. Personel Kanununun 127 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede, Türk
Silahlı Kuvvetleri personelinden general ve amirallere Genelkurmay
Başkanlığınca, bu kanun kapsamına giren diğer personelden;
Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca,
Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Millî Savunma Bakanlığınca,
Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığına bağlı olanlara
ise, Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığınca yurt dışı izni verilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca, yurt dışı izinlerinin ne şekilde verileceğine
ilişkin prosedür TSK. İzin Yönetmeliğinin 14 ve müteakip maddelerinde
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Sanığın görev yaptığı yer itibariyle bağlı olduğu Genelkurmay
Başkanlığından yurt dışına çıkmak için gerekli izni almadan yurt dışına
çıktığı ve burada 3 günden fazla bir süre geçirdiği görülmekte, böylece
suçun maddî unsurunun gerçekleştiğinde bir kuşku bulunmamaktadır.
233
Suçun manevî unsuru ise, müsaade almadan, bilerek ve isteyerek
yurt dışına çıkmaktır; yani genel kasıt yeterlidir.
Somut olayda; sanık, daha önce 1.7.1997 tarihinde Almanya’ya
yaptığı 15 günlük yurt dışı seyahati için bu hususta kendisine izin
vermeye yetkili makam olan Genelkurmay Başkanlığından usulüne
uygun şekilde izin almıştır. Yani sanık, yurt dışına çıkışta yasal prosedürü, ne şekilde hareket edileceğini bilmektedir. Dolayısıyla suç tarihlerinde bilinçli bir şekilde yurt dışına çıkmıştır. Kast ile saiki birbirine
karıştırmamak gerekir. Kast, suçu bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir.
Müsnet suçun genel kastla işlenmesi yeterli olup, hangi saikle işlendiği
önemli değildir.
Bu itibarla, gerek Yerel Mahkemenin sanığın yabancı memlekete
firar kastı olmadığına ilişkin kabulü, gerek sanığın bu konuya ilişkin
savunması yerinde değildir. Dolayısıyla, sanık hakkında yabancı memlekete firar suçundan mahkûmiyet kararı yerine beraet kararı verilmesi
kanuna aykırı olduğundan direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
234
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/79
K. No. : 2002/78
T.
: 10.10.2002
ÖZET
Sanık otogar girişinde yakalanmış olsa bile, birliğine
katılmak iradesiyle hareket ettiğini gösteren somut hiçbir delil
olmadığından As.C.K.nun 73 üncü maddesinden yararlanamaz.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, sanığın otogar girişinde yakalanması nedeniyle birliğine kendiliğinden katılma iradesi ile hareket edip
etmediği, dolayısıyla hakkında As.C.K.nun 73 üncü maddesinin tatbik
edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
İzin tecavüzü suçunda temadi, dönmeye mecbur olduğu günden
itibaren başlar ve kendiliğinden kıt'asına katılması veya askeri bir birliğe
ya da resmi bir makama müracaat etmesi, yahut yakalanmasıyla sona
erer.
As.C.K.nun 73 üncü maddesinde, kaçağın kaçmasından altı hafta,
seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden dönmesi halinde cezasının
indirileceği yazılıdır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, iznini tecavüz
eden sanığın bu durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani
kendiliğinden kıt'asına katılması, askeri bir birliğe veya resmi bir
kuruluşa müracaat etmesi gereklidir.
Sanığın tutuklama istemiyle çıkarıldığı Askerî Mahkemedeki
sorgusunda, birliğine dönmek için bilet fiyatlarını öğrenmek amacıyla
terminale gittiğini, sivilde işlediği bir suç nedeniyle polislerin kendisini
tanıdığını, terminal girişinde arkadaşı F.B.’nin arabasında yakalandığını;
235
hakkında dava açıldıktan sonra Askerî Mahkemedeki sorgu ve savunmasında da, işlerini yoluna koyduktan sonra dönmeye karar verdiğinde
garajda polisler tarafından yakalandığını beyan etmiştir.
Yakalama tutanağı ve Nazilli İlçe Emniyet Müdürlüğü yazıları
incelendiğinde, Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığınca gıyabi tutuklu olarak
aranmakta olan sanığın, otogar girişinde yapılan kimlik tespitinde yakalandığı, üzerinden çıkan izin belgesine göre iznini geçirdiğinin anlaşılması üzerine İlçe Jandarma Komutanlığına teslim edildiği belirlenmektedir.
Sanığın bilet fiyatlarını öğrendikten sonra, ne şekilde hareket
edeceği, bilet alsa bile birliğine dönüp dönmeyeceği belli olmadığı gibi,
birliğine dönmekten her an vazgeçmesi mümkündür. Dolayısıyla otogar
girişinde yakalandığını gösteren somut delile rağmen, birliğine dönmeye
karar verdiğine dair sanığın mücerret beyanına itibar etmek olanağı
bulunmamaktadır. Aksi halde, otogarda veya otogar civarında yakalanan,
hatta dönüş bileti alıp cebine koyan her askeri şahsın kendiliğinden
birliğine katılma iradesiyle hareket ettiğini kabul etmek gerekecektir. Bu
ise, As.C.K.nun 73 üncü maddesinin konuluş amacına ters düşecektir.
Bu itibarla, sanık otogar girişinde yakalanmış olsa bile, birliğine
katılmak iradesiyle hareket ettiğini gösteren somut hiçbir delil olmadığından, hakkında As.C.K.nun 73 üncü maddesinin tatbiki kanuna ve yerleşik
uygulamaya aykırı görülmüş, direnme hükmünün bu nedenle bozulması
gerekmiştir.
236
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/204
K. No. : 2002/196
T.
: 19.2.2002
ÖZET
As.C.K.nun 65 inci maddesi uyarınca cezalandırılan
sanıkların, koşulların bulunması halinde As.C.K.nun 73 üncü
maddesinden yararlandırılmaları gerekir.
TCG Gaziantep Komutanlığında görevli olan sanığın, Eylül 2000
atamalarında TCG Pelikan Komutanlığına atandırıldığı, atama emri
28.9.2000 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün ilişiği kesilen sanığın 15
günlük hareket süresi, Muğla-İzmir İlleri arasında geçecek 1 günlük yol
süresi ve 7 günlük yasal süre sonunda en geç 22.10.2000 tarihinde yeni
görevine katılması gerekirken, yasal ve geçerli bir özrü olmaksızın
30.10.2000 tarihinde katıldığı anlaşılmaktadır.
As.C.K.nun 65 inci maddesinde düzenlenen vazife ve memuriyetine gitmemek suçu, kendine özgü bir askeri suç olup, ne firar ne de
izin tecavüzü suçudur. Anılan maddenin 1 inci fıkrasında suçun unsurları
yer almış olup, 2 nci fıkrasında hareket ve iltihak için belirlenen sürelerin
bitmesinden itibaren 6 gün içinde vazife ve memuriyetine katılmayanlar
hakkında As.C.K.nun 66 ncı maddesi hükümlerine göre ceza tayin
olunacağı belirtilmiştir.
Askerî Mahkemece, sanığın eyleminin sübuta erdiği kabul
edilerek, suçun vazife ve memuriyetine gitmemek olarak vasıflandırılıp,
sanığın As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delaletiyle As.C.K.nun 66/1 inci
maddesi gereğince cezalandırılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.
237
Ancak, sanık hakkında, “geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi” başlığını taşıyan As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmaması
yasaya aykırı görülmüştür. Geri gelen kaçakların cezalarının yarısına
kadar indirileceği öngörülen anılan maddede, hangi suçlardan veya hangi
maddelerden dolayı verilecek cezaların indirileceği tek tek sayılarak
gösterilmemiş, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalardan söz
edilerek, “geri gelen kaçak” unsuru esas alınmıştır. Kıtasından uzak
kalma durumu izin, görev, hava değişimi, istirahat gibi yasal bir nedene
bağlanamayan her askeri şahıs genel bir tanımlama ile “kaçak” statüsündedir.
Öte yandan, As.C.K.nun 66 ncı maddesi gereğince cezalandırılan
sanıklar, koşulları bulunması halinde As.C.K.nun 73 üncü maddesindeki
yasal indirimden yararlanırken, As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delaletiyle
As.C.K.nun 66 ncı maddesi gereğince cezalandırılan sanıkların bu
indirimden yararlandırılmamaları ceza adaletine de uygun düşmeyecektir.
Gerekçeli hükümde, ayrıca, birliğine katılması için yeteri kadar
hazırlık ve yol süresi tanınmış olan sanıklara As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmayacağı belirtilmiş ise de; As.C.K.nun 65 inci maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öngörülen sürelerin, tayin
olunan cezadan indirimle ilgili As.C.K.nun 73 üncü maddesinin uygulanmasına engel olduğunu söylemek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında As.C.K.nun 65/2 nci
maddesi delâletiyle As.C.K.nun 66/1 inci maddesi gereğince tayin olunan
cezadan, sanığın 6 hafta içinde kendiliğinden geri dönmesi nedeniyle
As.C.K.nun 73 üncü maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği
sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
238
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 76
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/552
K. No. : 2002/565
T.
: 11.6.2002
ÖZET
As.C.K.nun 76 ncı maddesindeki suç “ani suç” niteliğinde olduğundan 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
önce muvakkaten tevkif edildiği disiplin odasından kaçan
sanık hakkında, TCK.nun 2/2 nci maddesi gözetilerek anılan
maddenin uygulanması gerekirken firar suçundan hüküm
kurulması yasaya aykırıdır.
Mamak 28 inci Mknz.P.Tug. 2 nci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 13.8.1997 tarihinde izin almaksızın
birliğinden uzaklaştığı, 7.9.1998 tarihinde İstanbul’da yakalanarak
12.9.1998 tarihinde birliğine teslim edildiği, disiplin odasında gözetim
altındayken 13.9.1998 günü saat: 23.15’te pencere demir parmaklıkları
arasından firar ettiği, 12.12.2001 günü kendiliğinden gelerek birliğine
katıldığı, 13.8.1997-7.9.1998 tarihleri arasındaki firar eylemi dolayısıyla
hakkında açılmış bir başka dava dosyası bulunan sanığın, 13.9.1998
tarihinde, 4551 sayılı Kanundan önceki haliyle, As.C.K.nun 76/2 nci
maddesinde düzenlenmiş olan “mevkuf iken kaçmak” suçunu işlediği
dosya kapsamından anlaşılmıştır.
4551 sayılı Kanun öncesinde yürürlükte olan haliyle As.C.K.nun
76 ncı maddesindeki suç tanımlanırken “....kaçanlar...” ibaresi kullanılmış, belirli bir süre şartı öngörülmediği gibi, hukuka aykırılık halinin
sürdürülmesinin suçun oluşumu bakımından zaruri olduğuna dair
herhangi bir ilave unsur da getirilmemiştir. Nitekim, bu suçun paralelinde
düzenleme içeren TCK.nun 298 inci maddesindeki suçun “ani suç”
vasfını haiz olduğu uygulamada kabul görmüştür. Bu nedenle, kaçmak
239
eylemiyle netice gerçekleşmiş ve dolayısıyla suç tekevvün etmiş
olduğundan, neticenin bir müddet devam etmesinin bu suça mütemadi
suç vasfı kazandırmayacağı açıktır.
Suçun işlendiği 13.9.1998 tarihi itibariyle As.C.K.nun 76 ncı
maddesinin eski hali yürürlükte olup, sanığın eylemine tekabül eden
ikinci fıkrada altı aya kadar hapis cezası öngörülmekte ve sırf askeri suç
niteliğinde olmaması nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına
çevrilmesi imkanı bulunmaktadır. 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren
4551 sayılı Kanunun getirdiği değişiklik sonrasında, askeri tutukevi ve
cezaevinden kaçan asker kişiler hakkında TCK.nun ilgili hükümlerine
atıf yapılmış, As.C.K.nun 169 uncu maddesi gereğince üstü tarafından
geçici olarak tutuklanıp da kaçan asker kişilerin As.C.K.nun 76 ncı
maddesi uyarınca cezalandırılmaları imkânı kalmaması sebebiyle, bu
gibilerin eylemlerinin As.C.K.nun 66 ncı maddesinde düzenlenen firar
suçuna vücut vereceği anlaşılmıştır. As.C.K.nun 66 ncı maddesi bir
yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngördüğünden ve firar suçu sırf askeri
suç niteliğinde olup hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi
imkânı bulunmadığından, 4551 sayılı Kanun öncesindeki düzenlemenin
sanığın lehine olduğu izahtan varestedir.
Bu itibarla, TCK.nun 2/2 nci maddesine nazaran, sanık hakkında
4551 sayılı Kanun öncesi haliyle As.C.K.nun 76/2 nci maddesi gereğince
uygulama yapılması gerekirken, hatalı değerlendirme ve tavsif neticesinde As.C.K.nun 66/1-a maddesi gereğince hüküm kurulması yasaya
aykırı bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
240
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/23
K. No. : 2002/31
T.
: 18.4.2002
ÖZET
Belgedeki hilenin kaba saba oluşu, bilirkişi dinlenmesine
dahi ihtiyaç göstermeyecek derecede açık bulunuşu, onaysız ön
rapor fotokopisi ile yapılmış olması nedeniyle “hile” unsuru
oluşmadığından direnilerek verilen beraet kararı yerindedir.
Dosyadaki delillere göre sanıklardan Er E.Ö. ve D.A.Y.
Fenerbahçe Orduevi Müdürlüğünde, Er M.S.’de GATA Haydarpaşa
Askerî Hastanesinde görevlidirler. Sanıklardan E.Ö.’nün ekmek kasası
ile merdivenlerden düşmesi sonucu sol el 5 parmağı kırıldığından, tedavisi için 26.8.1997 tarihli yazıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine
sevk edilmiştir. Buradaki tedavisi sonucunda, 3.9.1997 gün ve 4135
sayılı rapor ile “sol el 5 parmak orta falanks distali kırığı + yumuşak
doku injubisi” tanısı ve C/59 sonunda muayene kaydı ile bir buçuk ay
hava değişimi almıştır. Bu hava değişimini kullanıp tekrar kıt’asına
döndükten sonra aynı birlikteki arkadaşı yazıcı Er D.A.Y. ve GATA’da
görevli M.S. ile anlaşmış, bizzat yazdığı tarih ve yazılar 3.9.1997 tarihli
ön rapor aslına yapıştırılıp sahte rapor elde etmişlerdir. Böyle olunca bu
sahte rapordaki ilgi yazı tarihi 6.11.1997, rapor tarihi 24.11.1997 olmuş
ve teşhisteki matbu yazıların devamına el yazısıyla “kankıran + parmak
kesiği” tabirleri eklendikten sonra bundan fotokopi çektirmişler ve sanık
E.Ö. bu sahte rapor ile tekrar hava değişimine gitmiştir. Bu konuda
herhangi bir kuşku ve anlaşmazlık yoktur.
Anlaşmazlığın, bu şekilde hava değişimi kullanmış olan sanık
E.Ö. yönünden kısmen askerlikten kurtulmak için hile yapmak, diğer
sanıklar D.A.Y. ve M.S. yönlerinden de buna iştirak suçunu oluşturup
oluşturmayacağı noktasında olduğu görülmüştür.
As.C.K.nun 81 inci maddesi, askerlikten kurtulmak için hile
yapmak suçunu “...kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra
241
kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen
kurtulmak kastı ile hile yapanlar..” şeklinde düzenlemiştir. Bu düzenleme
karşısında bu suçun unsurları a) kıtaya veya bir müesseseye intisap
ettikten sonra b) kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün
veya kısmen kurtulmak üzere hile yapması ve bunu c) Özel kastla yapmış
olması gerekmektedir. Görüleceği gibi “hilenin” yapılması suçun oluşumu için yeterli olmakla bizzat sonucun elde edilmesi gerekmemektedir.
Somut olayda sanık E.Ö.’nün kıtada hizmet yapmakta iken bu tür
bir rapor ile bir buçuk ay süresince kullandığı hava değişimi nedeniyle
kısmen askerlikten kurtulduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık bu
kadar süre askerlikten kurtulmak için diğer sanıklarla birlikte daha önce
verilen hava değişimi raporunda değişiklik yapmıştır. Anlaşmazlık konusu, yapılan bu değişikliğin suçun oluşumunda aranan ve “suç unsuru olan
hile” sayılıp sayılmayacağıdır.
As.C.K.nun 81 inci maddesinde yer alan ve suç unsuru olan
“hile”nin ne olduğu hususu yargı kararlarında açıklanmıştır. Salt geçerli
ve sağlıklı bir belgede yapılan her değişiklik hile sayılmamaktadır. Bir
belgedeki sahtekarlığın “hile” sayılabilmesi için, yetkili kişilerin yanlış
işlem yapmasına elverişli, aldatıcı ve inandırıcı özellikte olması gerekmektedir. Yapılan “hile”nin sonuç doğurması gerekmemekte, sonuç
doğurmaya elverişli olması yetmektedir (Drl.Krl.nun 8.1.1998 gün ve
1998/10-4).
Yapılan hile ve hilenin yapıldığı belge kaba saba bir halde ise, bir
başka deyişle, ilk bakışta yetkililerin görebileceği, fark edebileceği bir
sahtekarlık şeklinde ise, sözü edilen suç oluşmayacaktır (Drl.Krl.nun
30.11.1995 gün ve 1995/117-118). Bir belgedeki sahtekarlığın, yapılan
hilenin kaba saba olup olmadığı, ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp
taşımadığı ise çok defa bilirkişi kararıyla tespit edilir. Somut olayda da
bilirkişi dinlenmiş ve sanık E.Ö.’nün hava değişimi kullanmasına neden
olan ön rapor fotokopisindeki hilenin ilk bakışta fark edilebilen bir hile
olduğu belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarında farklı değerlendirmelerin bulunduğu tebliğnamede ve Daire kararında belirtilmiş ise de;
Askerî Yargıtay, “yapılan hilenin kast olunan amacın elde edilmesine
yarayacak şekilde olmasının aranacağını, sonucun elde edilmesinin suçun
oluşumu için şart olmadığını” (Drl.Krl.8.1.1998 gün ve 1998/10-4); “ön
rapor fotokopisinin onaysız bulunuşu, rapor tarihi ile oynanmış olması,
242
belgenin kaba saba ve ön rapor ile işlem yapılamayacak oluşu nedenleriyle As.C.K.nun 81 inci maddedeki suçun oluşmayacağını” (Drl.Krl.nun
30.11.1995 gün ve 1995/117-118); “sanığın elde ettiği sonucun, hilesinden değil de yetkililerin dikkatsizliğinden kaynaklanması durumunda bu
suçun oluşmayacağını” (Drl.Krl.nun 8.7.1993 gün ve 1993/59-59)
vurgulamıştır.
Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 19.10.2000 gün ve 2000/142-151
sayılı içtihadı da yukarıda yer alan içtihatları doğrular nitelikte ve
“sanığın askerlikten kısmen kurtulmak kastı ile, konusu hile ve desise
teşkil eden bir takım fiil ve hareketlerde bulunduğu, suça konu belgelerin
sonuç doğurmaya elverişli olduğu ve bu belgeler ile, ilgili makam ve
mercileri aldatıp, arzu edilen neticeyi gerçekleştirdiğine göre...belgelerin
ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığına bakılmaz...” şeklindedir.
As.C.K.nun 81 inci maddesinin düzenlemesi ve bu içtihatlar
çerçevesinde somut olaya baktığımızda sanıkların 3.9.1997 tarihli 1,5 ay
hava değişimini içeren ön rapor aslının ilgili bölümlerine, bizzat sanık Er
E.Ö.’nün yazdığını bildirdiği tarih ve yazılar yapıştırılmış ve bundan elde
edilen fotokopi ile 24.11.1997 tarihinden itibaren E.Ö.’nün tekrar 1,5 ay
hava değişimi kullanması sağlanmıştır. Hakkında KYOK. verilen sanıklardan E.Ö. ve D.A.Y’nin Birlik Komutanı olan ve raporu görüp hava
değişimine gitmesine yön verecek olan Bçvş.H.B.’nin de olaydan haberi
olmadığı anlaşılmıştır.
Eylem, birliğin yazıcısı olan sanık D.A. ile birlikte ve bir bakıma
bu sanığın organizesi ile gerçekleştirildiğinden, yapılan sahtekarlık bizzat
bu sanıklar ve diğer sanık M.S. tarafından yapıldığından, belgedeki
hilenin kaba saba oluşu, bilirkişi dinlenmesine dahi ihtiyaç göstermeyecek derecede açık bulunuşu, onaysız ön rapor fotokopisi ile bu işin yapılmış olması nedenleriyle “askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak
kastıyla HİLE yapmak” suçu, HİLE unsurunun olayda yasanın ve içtihatların aradığı anlamda bulunmaması sebebiyle oluşmamıştır. Bu nedenle
direnilerek verilen beraet hükümlerinin onanmalarına karar verilmiştir.
243
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/7
K. No. : 2002/7
T.
: 17.1.2002
ÖZET
Sanığın lokantada yemek yediği sırada, karşısında
oturan, kimliği belli olmayan şahsa karşı “...anasına koyduğumun komutanları, yemekhaneler boşken, yağmur, çamurda,
dışarıda eğitim yaptırıyorlar.” şeklinde açıkladığı tahkir sözleriyle askerlik görevini yaptığı yerde görev yapan amir veya
üstlerini hedeflediği, bu sözlerini birliğinde yaptırılan eğitim
hizmetlerinden yakınmasına dayandırdığı anlaşılmaktadır.
Hizmete ilişkin bir işlem nedeniyle yapılmayan bu hakaretin
As.C.K.nun 85/1 inci fıkrasının birinci cümlesine uygun adiyen
amire hakaret olarak kabulü gerekir.
Sanığın, askerlik görevini yerine getirdiği 3 üncü J.Er Eğt.Tb. 13
üncü Bl.K.lığından (Emirdağ/Afyon) (4) günlük bayram iznine giderken,
olay günü, Emirdağ’da Lezzet Lokantasında yemek yediği sırada,
karşısında oturan kimliği belli olmayan bir sivil şahsa hitaben “Anasına
koyduğumun vatanına askerlik yapıyoruz, benim zoruma gidiyor, anasına
koyduğumun komutanları, yemekhaneler boşken bize yağmur, çamurda
dışarıda tutup eğitim yaptırıyorlar, bunun için anasına koyduğumun
vatanına askerlik yapılmaz” şeklinde sözler sarf ettiği, bu sözleri duyan
Svl.Şahıs T.K.’nın durumu sanığın Birliğine bildirdiği, inzibatların
gelerek sanığı Tabura götürdükleri anlaşılmakta, olayın bu şekilde
oluştuğu yönünde herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile, Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, eylemin amire hakaret suçunun
basit halini mi yoksa vasıflı hâlini mi oluşturacağına ilişkindir.
244
Daire: sanığın iddiaya konu sabit görülen eylemi ile, amire adiyen
hakaret suçunu işlediği sonucuna varmış iken;
Yerel Mahkeme, sanığın bu sözleri ile “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret” suçunu işlediği görüşündedir.
Kurulumuzda yapılan tartışmalar sonunda;
Dosya içeriğine göre; öncelikle, sübutunda kuşku bulunmayan
eylemin, iddiaya konu “halkı askerlikten soğutmak” suçunu oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.
Gerçekten; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.1.2000 gün ve
2000/4-3 sayılı ilâmında da belirtildiği gibi; TCK.nun 155 inci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, “halkı askerlikten soğutma” eyleminin,
neşriyatla bulunmak veya telkinatta bulunmak yahut halkın bulunduğu
yerde nutuk irad etmek suretiyle işlenmesi gerekmekte, lokantada
cereyan eden somut olay kanıtları ile birlikte irdelendiğinde, “neşriyatta
bulunmak”, “nutuk irad etmek” gibi unsurların bulunmadığı gibi, sanığın
lokantada, kimliği belli olmayan, karşısında oturan şahsa karşı bu sözleri
sarf ettiği gözetildiğinde, bu sözlerin birden fazla kişiye sarf edilmemiş
olması, telkinata yönelik herhangi bir çabanın bulunmaması karşısında,
bu konuşmanın “telkinat” unsuru içinde dahi değerlendirilmesi mümkün
görülmemiştir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin ve Dairenin bu suçun
oluşmayacağı yönündeki değerlendirmeleri yerindedir.
Ancak; sanığın lokantada yemek yediği sırada, karşısında oturan,
kimliği belli olmayan şahsa karşı “...anasına koyduğumun komutanları,
yemekhaneler boşken, yağmur, çamurda, dışarıda eğitim yaptırıyorlar”
şeklinde sarf ettiği sözler incelendiğinde;
Bu sözlerin; kişilere yönelik, onların namus, şöhret ve vakarına
taarruz teşkil edici, küçültücü nitelikte olduğunda kuşku bulunmamakta;
sözler içeriğindeki “amir”lerin kim olduğu açıkça belli olmamakla
birlikte, bu amirlerin sanığın askerlik görevini yaptığı yerde görev yapan
görevliler olduğu anlaşılabildiğinden, sanığın amir veya üstlerini hedeflediği, bu sözleri birliğinde, yaptırılan “eğitim” hizmetlerinden yakınmasına dayandırdığı, sözlerle, amire hakaret edildiği anlaşılmaktadır.
Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî
Ceza Kanunun, “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” başlıklı beşinci
faslında yer alan 85 inci maddesinde yaptırım altına alınmış, bu
düzenleme ile amir ve üstlerin, şeref, namus ve haysiyetleri yanında, aynı
zamanda da, askerî menfaatlerin, disiplinin korunması da amaçlanmıştır.
245
As.C.K.nun 85 inci maddesi; 1 inci fıkrasının 1 inci cümlesi,
adiyen hakareti düzenleyip yaptırım altına alırken, 2 nci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” ve “hizmete ilişkin muameleden dolayı” işlenmesi halinde, bu yaptırımı, cezayı artırmak suretiyle, yoğun hâlde düzenlemiştir.
Maddenin, “yoğun hâl”indeki, hizmet, kuşkusuz, “askerî hizmet”
olup, “hizmet hâli”, As.C.K.nun 12 nci maddesinde “...gerek malum ve
muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazife’
nin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde açıklanmıştır.
Bu açıklamalar karşısında, somut olaya özgü uyuşmazlık incelendiğinde;
Sanığın izne gittiği, sivil bir şekilde lokantada yemek yediği
sırada bu sözleri sarf ettiği, dolayısı ile sanığın hizmet hali içinde
olmadığı cihetle, bu sözlerin “hizmet esnasında” sarf edilmemiş olduğu
anlaşılmakta, bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yerel Mahkemece, sanığın sarf ettiği bu sözlerin “...mevsim
koşulları ne olursa olsun, acemi eğitimi devam eden bir er açısından
yerine getirilmesi son derece doğal olan ve As.C.K.nun 12 nci maddesi
bağlamında askerî hizmet niteliğinde kuşku bulunmayan “eğitim
faaliyetinin icrasından dolayı...” sarf edilmiş olması nedeniyle hakaretin
As.C.K.nun 85/1 inci fıkra, ikinci cümlesine uygun “hizmete ilişkin bir
muameleden” kaynaklandığı kabul edilmiş ve eski hükümde direnilmiş
ise de;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.12.1969 gün ve 1969/
194-191 sayılı kararında da belirlendiği gibi, “hizmete müteallik bir
muameleden dolayı üst ve amire hakaret” suçunun oluşabilmesi için;
“hizmet esnasında” hakaretten farklı olarak; taraflardan birinin veya her
ikisinin hizmet hâlinde bulunması, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet hâlinin doğması, yapılan işlemin As.C.K.nun 12 nci
maddesinde ifade edildiği gibi, askerî vazifenin malum ve muayyen
olması, yani hizmet gereği olarak yapılmış olması, ayrıca failin de bu
işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakarette
bulunması gerekmekte, hakaretin, “hizmete ilişkin muameleden” kaynaklandığı anlaşılabildiği takdirde, bu durum önceden (yani 1 hafta, 1 yıl
gibi) yapılsa dahi, süre ile kısıtlı olmaksızın söz konusu, suç oluşabilmektedir. Somut olayla ilgili yapılacak tespitlerde de, Daireler
246
Kurulunun anılan kararında belirtilen ilkelerinin aranması gerektiği
konusunda bir kuşku yoktur.
Ancak: Askerlik; TSK. İç Hizmet Kanunun 2 nci maddesinde
belirtildiği gibi “...koruma ve kollama görevini yerine getirebilmek için,
harp sanatını öğrenmek veya yapmak...” olduğu cihetle, kıt’alarda
yapılan “eğitim” bu amaca yönelik, genel nitelikte soyut anlam ifade
eden bir faaliyet olup, kıt’aların çalışmaları aslında bu fikir, bu kavram
üzerinde sürdürülmektedir.
As.C.K.nun 85 inci maddesi, bahse konu “hizmete müteallik
muamele” kavramını ararken, yasa koyucunun amacına uygun olarak
“hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele
almakta metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir. Askerî hizmeti
geniş anlamda aradığımız takdirde her üste hakaret eyleminde hizmet
hali, az çok her olayda ortaya çıkabilecek, maddenin 1 inci fıkra, 1 inci
cümlesi (adiyen hakaret) adeta uygulanamaz hale gelecektir. Bu tarz bir
uygulama; 2 nci cümleyi 1 inci cümleye oranla nitelikli olarak düzenleyen yasa koyucunun amacına ters düşecektir. Bu itibarla; “eğitim”
faaliyeti içindeki özel ve somut olayların (örneğin; erin yanaşık düzen
eğitimde, kurallara uymaması, tüfeğini iyi tutmaması, selamlamayı iyi
yapmaması vb.gibi), “hizmete ilişkin muamele” kavramı içinde değerlendirilebilecektir. Yukarıda bahse konu Daireler Kurulu kararında
incelenen somut olayda da; “hizmete ilişkin muamele”nin değindiği
“hizmet hâli”, aslında bu değerlendirmelere uygun, somut, belirli özel bir
olaya ilişkindir.
Bu açıklamalar sonucunda; somut olayda, sanık amirlerinin
yağmur ve çamurda dışarıda eğitimi yaptırdıklarını ifade ederek amirlerine hakaret etmekte ise de, sanık bu konuda yer ve zaman göstermediğinden, böyle bir muameleye maruz kalıp kalmadığı hususu kuşkulu olduğu
gibi, dava dosyasında her hangi bir kanıt bulunmamaktadır. Bu nedenle
hakaretin; hizmete ilişkin bir işlem nedeniyle yapılmadığı, As.C.K.nun
85/1 inci fıkrası, 1 inci cümlesine uygun adiyen hakaret olarak kabulü
gerektiği sonucuna varıldığından yerel mahkeme direnme hükmü yasal
bulunmamış, bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
247
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/28
K. No. : 2002/28
T.
: 28.3.2002
ÖZET
Sanığın, kendisinden savunma isteyen amirine, sırf
savunmasını almak istemesi sebebiyle hakaret ettiği anlaşıldığından, suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiği
kabul edilmelidir.
55 inci Mknz. P. Tug. 1 inci Mknz. P. Tb. Muh. Ds. Bl. K.lığında,
görevli sanığın, amiri konumundaki P.Tğm.İ.A. tarafından, mesaiye geç
kalması sebebiyle savunmasının istendiği, sanığın savunmasında “tamamen ön yargılardan ve tatmin edilmemiş şahsi egolardan kaynaklanan ve
gayet alaycı bir tavırla gülerek istediğiniz bir savunmaya yazacak bir
şeyim yoktur. Rahatsızlığım dolayısıyla mazeretimi size sözlü olarak
bildirdim. Takdiri 10 gün önce aldığınız ve 10 gün sonrada bırakacağınız
Bölük Komutan Vekili olarak sizin ve bu savunmayı okuyacak şahıslarındır. Arz ederim.” şeklinde sözler yazarak Bölük Komutanlığına verdiği, savunmada geçen “tatmin edilmemiş şahsi egolardan kaynaklanan” ve
“10 gün önce aldığınız ve 10 gün sonra bırakacağınız Bl.K. Vekili olarak
sizin ve bu savunmayı okuyacak şahıslarındır. Arz ederim...” şeklindeki
sözleri savunmasına yazdığı anlaşılmakta, aslında bu konuda bir kuşku
ve herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken husus, sübutunda kuşku bulunmayan ve amire
hakaret olarak nitelenen suçun, “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı”
işlenip işlenmediğine ilişkindir.
248
Daire; savunma vermenin sanık yönünden bir hak olduğu, bu
hakkın kullanılmasının sadece sanığı ilgilendirdiği ve askerî hizmetle
ilgisi bulunmadığı ayrıca sanığın yazılı savunmasında mağdurun alaycı
tavırla gülerek kendisinden savunma istemesi karşısında sanığın, savunmanın alınış şekline karşı, iddia konusu, hakaret teşkil eden cümlelere
yer verdiğinin anlaşılması nedeniyle bu hakaretin hizmete müteallik bir
muameleden dolayı vuku bulmadığı sonucuna vararak hükmü onamış
iken,
Askerî Yargıtay Başsavcılığı, “sanığın mesaiye gelmemek şeklindeki eylemi nedeniyle yazılı savunmasını istemek, sanığın amiri konumundaki P.Tğm.İ.A. yönünden hem bir görev, hem de askerî disiplini
sağlamaya yönelik hizmete ilişkin bir muamele olması, sanığın bu
muamele nedeniyle” hakaret içeren sözleri savunmasına yazması nedeniyle hakaretin “hizmete ilişkin bir muameleden” dolayı işlendiği görüşündedir.
Şu halde “savunma almanın” askerî hizmete ilişkin bir işlem
sayılıp sayılamayacağının tartışılması gerekmektedir. Ancak, bu husus
sanığın savunmasında yazdığı sözlerin “hakaret” teşkil etmesi halinde
önem taşıyacağından, öncelikle amire hakaret suçunun unsurlarının incelenmesi zorunlu görülmüştür.
Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî
Ceza Kanununun “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” başlıklı beşinci
faslında yer alan 85 inci maddesinde yaptırım altına alınmış olup, bu
düzenleme ile, amir ve üstlerin şeref, namus ve haysiyetlerinin korunması
yanında askerî menfaatlerin ve disiplinin korunması da amaçlanmaktadır.
Amire hakaret suçunun tüm öğeleri ile oluştuğunun kabulü, başka
bir anlatımla söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin saptanması için, bu sözlerin hangi ortamda, hangi koşullar altında söylendiğinin, fail ve mağdurun karşılıklı olarak durumlarının dikkate alınması,
faildeki kastın da, olay bir bütün olarak ele alınıp değerlendirilmesi
gerekmektedir. Askerî Yargıtay içtihatlarına hakim olan esaslara göre;
sarf edilen sözlerin, “üstün vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması”,
“üstün kişiliğini ve askerî şöhretini küçük düşürme amacı gütmesi” gibi
hallerde, saygısızlık hudutlarının aşıldığı ve üste hakaret suçunun
oluştuğu kabul edilmektedir (Örneğin As.Yrg.Drl. Krl.nun 18.4.1985/9083 ve 10.3.1988/45-24 tarih ve sayılı kararları gibi).
249
Somut olayda; sanığın kullandığı; ön yargı; peşin fikir; tatmin
edilmemiş ego (benlik), gibi sözlerle, toplumda da bilindiği ve kullanıldığı gibi, kişiliği gelişmemiş, kişisel yönü ile zaafiyet içinde olan kimseler anlatıldığından (kastedildiğinden), savunmanın hazırlandığı hâl ve
şartlar savunma içinde kullanılan cümlelerin özenle seçilip kullanılması
birlikte değerlendirildiğinde, bu anlatımla sanığın hakaret kastı ile amirin
kişiliğine taarruz ettiği, onu aşağıladığı, anlaşıldığı cihetle, sanığın bu
sözlerle amirine hakaret ettiğine ilişkin bu kabullerde yasal isabet bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Konu, itiraz sebebi yönünden incelendiğinde,
Dairece; savunma vermenin sanık yönünden bir hak olması, bu
hakkın kullanımının sadece sanığı ilgilendirmesi, askerî hizmetle ilgisinin bulunmaması, ayrıca mağdurun alaycı bir tavırla savunma istemiş
bulunması karşısında, sözlerin, savunmanın alınış şekline karşı sarf
edildiği, dolayısıyla “hizmete ilişkin bir muameleden” kaynaklanmadığı
değerlendirilmiştir.
Gerçekten, Anayasayla teminat altına alınan savunma sanık için
bir hak olup bu hakkı kullanıp kullanmamakta, yani savunma yapıp
yapmamakta sanık özgür olduğundan, sanığın savunma yapmaması veya
susma hakkını kullanması üste saygısızlık veya emre itaatsizlikte ısrar
gibi herhangi bir suça vücut vermemektedir.
Ancak, askerliğin temeli disiplindir. Dolayısıyla disiplinin korunması ve sürdürülmesini sağlamak amirin görevleri arasında bulunduğu
gibi, maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin
cezası vermek TSK. İç Hizmet Kanununun 18 nci maddesi ile amire bir
görev olarak verilmiştir.
Diğer taraftan As.C.K.nun 175 nci maddesine göre, disiplin amiri
cezayı vermeden evvel failin savunmasını almak zorundadır. Bu yönüyle
amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını istemesi, disiplin
cezası vermenin bir halkasını teşkil etmektedir. Dolayısıyla savunma
isteyen amirin hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yaptığını kabul etmek
gerekir. Bunun sonucu olarak amire hakaret suçu, sırf savunma alınması
sebebiyle işlenmişse, bu suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı
işlendiği sonucuna varılmalıdır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.4.1991 gün ve 1991/78-72,
21.5.1992 gün ve 1992/71-71 sayılı kararları da bu yönde olup bu
kararlarda da “savunma almanın” askerî hizmete ilişkin muamele olduğu
250
kabul edilmektedir.
Somut olayda; sanığın, kendisinden savunma isteyen Bl.Komutan
Vekiline sırf savunmasını almak istemesi sebebiyle hakaret ettiği
anlaşıldığından, suçun hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiği
kabul edilmiştir.
Bu itibarla; Başsavcılığın itirazında haklı olduğu sonucuna
varılmakla, itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, hükmün suç
niteliğindeki hatadan bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
251
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/29
K. No. : 2002/29
T.
: 28.3.2002
ÖZET
Üst veya amir tarafından sarf edilen hakaret veya sövme
niteliği taşıyan sözlerin, ast tarafından “aynen iade edilmesi”
üst veya amire hakaret suçunu oluşturur.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; Bölük Komutanlığına vekalet eden Yzb.S.Ö.’nün 8.2.1999 günü sabah içtimasında
Karargah Bölüğü personeline karşı yaptığı konuşma sırasında emrinde
bulunan rütbeli rütbesiz tüm personeli hedef alarak iddianamede ve
hükümde yazılı kaba ve çirkin sözlerle onların analarına sövmesine
sinirlenen sanığın, “söylediğiniz sözleri size aynen iade ediyorum” dediği
sabit olup bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sövme niteliğinde
sözler sarf eden Yzb.S.Ö.’ye bu sözlerini aynen iade ettiğini söylemesinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ve sanığın hakaret teşkil
eden başkaca sözler sarf edip etmediğine ilişkindir.
Dairece; Yzb.S.Ö.’nün sövme teşkil eden sözlerini “aynen iade
eden” sanığın eylemini; Yzb.S.Ö.’ye sözlerinin yakışıksız ve haksız
olduğunu hatırlatmak ve onu topluluğa hakaret fiilinden caydırmaya
yönelik, savunma amaçlı, hakaret ve hürmetsizlik niteliği taşımayan
tamamen medeni bir davranış biçimi olarak nitelendiren ve ayrıca bu
sözlerin dışında sanığın Yzb.S.Ö’ye hakaret teşkil edebilecek nitelikte
başkaca söz söyleyip söylemediği hususunun şüpheli kaldığına dair
Askerî Mahkemenin kabulü ile bu hususta gösterilen gerekçeler yasal ve
yerinde bulunmuş ise de;
252
Üstün veya amirin vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olan veya
kişiliğini ve askerî şöhretini küçük düşüren sözler amire hakaret suçunu
oluşturduğu gibi,üst tarafından sarf edilen ve asta hakaret veya sövme
niteliği taşıyan sözlerin, ast tarafından,üst veya amir hedef alınarak
“aynen iade edilmesi”, onun kişiliğine ve askerî şöhretine tecavüz teşkil
edeceğinden, üste ya da amire hakaret suçunu oluşturacaktır. Askerî
Yargıtay’ın kabulü de bu doğrultudadır (As.Yarg.Drl.Krl.nun 19.2.1998
gün ve 1998/21-29 sayılı kararı). Ayrıca, Askerî Ceza Kanununda,
karşılıklı tahkir halinde TCK.nun 485 inci maddesinde olduğu gibi
cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren bir düzenleme olmadığından,
amir veya üstün sanığa hakaret etmiş olması sanığın hakaret teşkil eden
fiiline haklılık kazandırmayacağından bu hususun beraet kararına gerekçe
yapılmasında isabet görülmemiştir. Amirin bu haksız davranışı As.C.K.
nun 92 nci maddesi gereğince haksız tahrik sayılabilirse de suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, tanıklar M.G., İ.G., İ.B., M.E.K ve B. K.’nin;
sanığın içtima alanından ayrılırken, Yzb.S.Ö’yi kastederek “ahlaksız,
terbiyesiz” şeklinde sözler söylediğini beyan ettikleri anlaşılmaktadır.
Sanığın bu sözleri, alanı terk ederken söylediği dikkate alındığında
kendisine yakın ve duyma mesafesinde bulunanlar dışında kalanların
işitmeyebileceği gerçeği karşısında, bu tanıkların beyanlarına göre
sübutun kabulü gerekirken, adı geçen tanıkların beyanlarına ne sebeple
itibar edilmediği tartışılıp değerlendirilmeden, sanığın hakaret teşkil eden
söz söyleyip söylemediği hususunun şüpheli kaldığının kabulü ile sanığın
beraetine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur.
253
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/105
K. No. : 2002/105
T.
: 26.12.2002
ÖZET
Söylenen sözlerin hakaret veya sövme teşkil edip etmediğinin tayin edilebilmesi için, bu sözlerin hangi şartlar altında
söylendiğinin, failin ve mağdurun içinde bulunduğu durumun,
hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözlerin söylenme sebebinin
ve şeklinin araştırılması, olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda; sanığın ifade tutanağında geçen ve
üstü olan bayan subaya karşı söylendiği ileri sürülen “bir
dişinin istekleri” şeklindeki söz, mağdur ile aralarında daha
önce geçen olay nedeniyle, bağlı olduğu komutanlıkça hakkında yapılan işlemleri eleştirirken ve kendisine yapılan uygulamaya bir tepki olarak söylendiği, hakaret kastının bulunmadığı, savunma sınırları içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Sanığın, Per.Ütğm.G.K.’ya karşı işlediği iddia olunan üste hakaret
suçundan Birlik Komutanlığınca ifadesinin alındığı sırada “bir dişinin
istekleri” diyerek mağdur bayan subayın haysiyetine ve vakarına kasti ve
haksız bir tecavüzde bulunduğu kabul edilerek, sanığın üste hakaret
suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 85/1, TCK.nun 47 ve 59 uncu maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verildiği,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askerî
Yargıtay 1 inci Dairesinin 27.11.2002 gün ve 2002/1086-1077 sayılı
ilâmı ile; sanığın ifadesinde geçen sözlerin savunma sınırları içinde
254
kaldığı, hakaret kastı taşımadığı kabul edilerek mahkûmiyet hükmünün
esas noktasından bozulmasına karar verildiği,
Bu karara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, sanığın ifadesi alınırken söylemiş olduğu davaya konu sözlerin savunma konusuyla mantıksal
açıdan bir bağlantısı bulunmadığı, üste hakaret suçunun sübuta erdiği
görüş ve düşüncesiyle Daire kararına itiraz edildiği, anlaşılmaktadır.
Yukarıda aşamaları özetlenen davada itiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun sanık Astsubaya yüklenen üste hakaret suçunun
unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın, Ütğm. G.K.’ya karşı işlediği iddia olunan üste
hakaret etmek suçundan dolayı amiri tarafından ifadesinin alındığı sırada
söylediği ve tutanakta yazılı sözlerin savunma sınırları içerisinde kaldığı,
hakaret kastı taşımadığını kabul ederken,
Askerî Yargıtay Başsavcılığı; savunma ve dava ile ilgisi olmadığı
halde sanığın ifadesinde “Birkaç densizin dedikodusu, bir dişinin isteklerine cevap verenler düzenimizi bozdu” şeklinde beyanda bulunarak “bir
dişinin istekleri” sözü ile bayan subay G.K.’nın 27.7.2001 tarihli olay
nedeniyle şikâyet dilekçesi verip kendisi hakkında kanunî işlem yapılmasını istemesini herhangi bir üstün kanunî hakkı olarak değil, sadece
kadınlığını kullanıp etrafını etkileyerek ulaştığı bir sonuç şeklinde ifade
ettiği, sırf cinsiyetinden dolayı üstünü aşağılayıcı, kişiliğini zedeleyici,
kastî haksız bir saldırıda bulunduğu görüş ve düşüncesiyle Daire kararına
itiraz etmiştir.
Üste hakaret suçunun düzenlendiği As.C.K.nun 85 inci maddesinde hakaret tarif edilmemiştir. Öğretide ve yargı kararlarında; hakaret, bir
kimseye, onun şeref ve haysiyetine dokunacak şekilde bir fiil isnat
etmektir. Sövme ise; belli ve özel bir fiil isnat etmeksizin bir kimsenin
namus, şöhret, onur ve haysiyetine dokunacak bir fiil ve harekette bulunmaktır.
Söylenen sözlerin veya yazıların hakaret veya sövme teşkil edip
etmediğinin tayin edilebilmesi için bu sözlerin hangi şartlar altında
söylendiği, failin ve mağdurun içinde bulunduğu durum, hakaret teşkil
ettiği iddia olunan sözlerin söylenme sebebinin ve şeklinin araştırılması
olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; sanığın iddia konusu sözleri, olay tarihinden 20
gün kadar önce bayan subay G.K.’ya hakaret ettiği iddiasıyla başlatılan
soruşturma sebebiyle başvurulan ve kendisi tarafından kaleme alınıp
255
daha sonra tutanak haline getirilen ifadesinde kullandığı anlaşılmakta, bu
ifadesinde özetle; haksızlığa uğradığı haleti ruhiyesiyle karargâhtaki
uygulamaları ve yeni Kurmay Başkanını eleştirdiği, aslında ifadesi alınan
suçtan dolayı Kurmay Başkanı tarafından 20 gün önce sorguya çekildiğini, kendisine “bir daha üstlerinle konuşurken dikkat et” denilerek,
tekrarlanırsa işlem yapılacağının bildirildiğini, buna rağmen yeniden
ifadesinin alınmasına anlam veremediğini açıkladıktan sonra hakaret
teşkil ettiği iddia olunan sözleri söylediği görülmektedir.
Dişi sözcüğü, insanlar için “kadın, bayan” anlamına gelmekte,
kullanıldığı yer ve zamana göre de cinselliği, cinsel cazibeyi ifade etmekle birlikte, somut olayda; sanığın bu sözü, mağdur ile aralarında daha
önce geçen olay nedeniyle, bağlı olduğu Komutanlıkça hakkında yapılan
işlemleri eleştirirken ve kendisine yapılan uygulamaya bir tepki olarak
söylediği, hakaret kastını taşımadığı, savunma sınırları içinde kaldığı
sonuç ve kanaatine varıldığından, sanık hakkında Askerî Mahkemece
üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü sanığa isnat olunan
suçun unsurları itibariyle oluşmaması noktasından bozan Daire kararında
bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi gerekmiştir.
256
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/1016
K. No. : 2002/1008
T.
: 30.10.2002
ÖZET
Sanığın üstüne karşı sarf ettiği “Sen benim rütbemi
tanımıyorsun, sen buranın horozu musun” şeklindeki sözler,
üste saygısızlık niteliğindedir.
Askerî Mahkemece; J.Uzm.Çvş. olan sanığın, üstü olan
Astsubaya “sen buranın horozu musun ?” demek suretiyle üste hakaret
suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 85/1 ve
TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak iki ay on beş gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamına göre, sanığın trafik timiyle birlikte denetleme
heyetine eskort görevi yapmak için görevlendirildiği, gazinoda şoför
Metin MUTLU’ya aracı hazırlamasını yüksek sesle bildirdiği sırada
mağdur Astsubayın “Kim bağırıyor bağırma” diye söylediği, sanığın da
“Ben askerime bağırıyorum.” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine
mağdur Astsubayın denetleme heyetinin rahatsız edilmemesini istediği,
sanığın “Sana ne oluyor Astsubayım” demesi üzerine mağdur Astsubayın
“Sen rütbemi tanımıyor musun” diye sorduğu, sanığın da “Sen benim
rütbemi tanımıyorsun. Sen buranın horozu musun?” şeklinde cevap
verdiği maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.
Sanığın üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu
şekilde hüküm kurulmuş ise de;
Sanığın sarf ettiği sözlerin, mağdurun haysiyetini küçük düşürücü
nitelikte olmadığı, üste hakaret suçunun unsurlarını taşımadığı, “Sen
buranının horozu musun?” şeklindeki sözün kabadayı tavrı takınıp öfke
257
gösterisinde bulunmak anlamına geldiği, ancak sanığın sarf ettiği sözlerin
üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu, bu suç ile ilgili yargılama
yapma görevinin ise disiplin mahkemelerine ait olduğundan, mahkûmiyet
hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
258
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/17
K. No. : 2002/19
T.
: 7.3.2002
ÖZET
Yerleşik içtihatlara göre, tatil günü de olsa askerî şahıslara hizmete yönelik emirler verilebildiğinden, bu emirlerin
yerine getirilmemesi suç teşkil etmektedir. Sanığa verilen
EMASYA Birliklerini takviye görevine ilişkin emir askerî
hizmete ilişkin olup, emre göre sanığın arandığında bulunacak
ve davete icabet edecek bir konumda bulunması gerekmektedir. Kanıtlardan, sanığın emrin icrası amacı ile, aranmak
üzere Birlik K.lığına verdiği cep telefonlarından değişik
zamanlarda arandığı halde telefonu açmamak veya kapatmak
suretiyle bu aramaları sonuçsuz bırakma düşüncesi içinde, söz
konusu emri yerine getirmeme istek ve iradesi ile hareket
ederek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine ve delillere göre, sanığın birliğinde görevli iken,
Özel Kuvvetler Komutanlığının, 17.8.1997 tarihli emrine istinaden
çıkarılan 1 inci Özel Kuvvetler Alay Komutanlığının 7.12.2000 tarihli
emrinde; meydana gelebilecek toplumsal olaylara müdahale etmek
maksadıyla oluşturulacak EMASYA birliklerini, 25-31 Aralık 2000
tarihleri arasındaki takviye görevini sanığın da görevli olduğu 4 üncü
Özel Kuvvetler Tabur Komutanlığının icra edeceğinin ve bu birlikteki
görevli personelin mesai günlerinde mesai saatleri sonuna kadar, hafta
sonu ve tatil günlerinde evlerinde 30 dakikalık hazırlık süresini kapsayacak şekilde bekleyeceklerinin belirtildiği, emrin sanığa tebliğ edildiği,
tatil günü yapılacak tatbikatlar için personelin telefon numarasının
259
alındığı, sanığın ev telefon numarasının olmaması sebebiyle cep telefon
numarasının alındığı, 26.12.2000 tarihinde tatbikat alarmının verildiği,
sanığın cep telefonundan arandığı, telefonun çalmasına karşın açılmadığı,
bu suretle sanığa telefonda ulaşılamadığı 2 gün boyunca devam eden
aramaların sonuç vermediği anlaşılmakta, maddî vakıanın bu şekilde
oluştuğu konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, oluşumunda kuşku bulunmayan eyleme
ilişkin “suç niteliği” ile ilgilidir.
Daire; sanığın, eylemi ile hizmet emrinin yerine getirilmemiş
olması karşısında, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna
varmış iken,
Başsavcılık; sanığın, geçerli bulunan savunmalarına göre, emirde
belirtilen sürecin başlamasından önce, yani, 24.12.2000 tarihinde garnizonu izinsiz terk ettiğinin anlaşılması karşısında, firar kastı ile hareket
ettiği, uygulamalara göre firar konumunda bulunan bir kişinin söz konusu
emirle ilgili hizmeti yerine getirmesinin beklenemeyeceği, eylemin, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı görüşündedir.
Aşamalarda ifadesine başvurulan sanık, Birlik K.lığınca alınan
ifadesinde, “nişanlısı ile aralarında problemleri bulunması nedeniyle,
26.12.2000 Salı günü Eskişehir’e gidip, 31.12.2000 Pazar günü döndüğünü” belirtmekte iken, sorgusunda; “...nişanlısı ile olan problemlerin
halli için 24 Aralık sabahı Eskişehir’e gittiğini, 25 Aralık’ta döndüğünü...26 Aralık’ta Ankara’da olduğunu, bu gün yapılan tatbikatla ilgili,
cep telefonunda mevcut arıza nedeniyle kendisine ulaşılamaması karşısında, haberdar olmadığını...” belirtmekte, ifadelerinden ve kanıtlardan,
somut olaya konu “emir” den haberdar olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın aşamalarda verdiği bu ifadeleri arasında çelişki bulunduğu görülmekle beraber, mahkeme huzurundaki anlatımı dikkate alındığında, sanığın tatbikatın yapıldığı 26 Aralık 2000 günü birliğinin
bulunduğu Ankara’da olduğu anlaşılmakta, tatil bitiminde de mesaiye
katıldığı görülmektedir.
Daire kararında da belirtildiği gibi, 2000 yılı içinde Bayram tatili
ile Yılbaşı tatilinin birleşmesi nedeniyle, 25.12.2000 günü tam olarak,
26.12.2000 günü de yarım gün olarak idarî tatil ilan edilmiş, böylece,
hafta sonu tatilleri de bir arada gözetildiğinde 23 Aralık 2000 ile 2 Ocak
2001 (hariç) günleri arası tatil günleri olarak uygulanmıştır.
260
İtiraz tebliğnamesinde; sanığın ifadesine itibar ile, 24.12.2000
günü garnizonu terk ettiği ve 2 Ocak 2001 günü (8) gün süre ile firarda
kaldığı şeklinde bir değerlendirme yapılmış ise de; sanığın ifadelerinden
(8) gün gibi bir süre garnizon dışında kaldığına ilişkin bir anlatım mevcut
olmadığı gibi aksine, 24 Aralık günü Eskişehir’e gidip 25 Aralık günü
döndüğü, 26 Aralık günü Ankara’da olduğu şeklinde bir anlatımı mevcut
olduğundan hâkim önünde verdiği ifadesine itibar ile garnizondan ayrılmış bile olsa bu kadar süre garnizon dışında kaldığı şeklinde bir değerlendirme yapmak mümkün bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay’ın kararlı uygulamalarında da belirtildiği gibi,
tatil günlerinde er ve erbaşlar haricinde rütbeli askerî şahısların garnizonu
izinsiz terk etmeleri şeklindeki eylemler, “firar” suçu olarak değil,
“disiplin tecavüzü” niteliğinde eylemler olarak kabul edilmekte, sanığın
24 Aralık 2000 günü garnizondan ayrıldığı kabul edilse bile, anılan
tarihin tatil günü olması ve bu günde sanığa özel bir görev verilmemiş
olması nedeniyle garnizondaki ikametgahının (evinin) “görevi icabı
bulunması gereken yer” olduğunu da söylemek mümkün olmadığından,
eyleminin tebliğnamedeki gibi kısa veya uzun süreli “firar” olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır.
Yine; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlara göre, tatil günü de
olsa askerî şahıslara hizmete yönelik emirler verilebildiğinden (örneğin
nöbet hizmeti gibi), bu emirlerin yerine getirilmesi gerekmekte, getirilmemesi suç teşkil etmektedir.
Bu itibarla; somut olaya özgü, sanığa verilen ve yurtta asayişin
teminine yönelik, TSK. İç Hizmet Kanununun 86 ncı maddesinde
dayanağını bulan ve İl İdaresi Kanunu, Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Olağanüstü Hal
Kanunu vb. yasalarda düzenlenen, çıkması olası toplumsal olaylara
müdahale etmek amacı ile, “emniyet, asayiş ve yardımlaşma” amacı
güden, EMASYA birliklerini takviye görevine ilişkin emir, Daire ilâmında belirtildiği gibi “askerî hizmet”e ilişkin olup yerine getirilmesi gerektiği konusunda bir kuşku bulunmamakta, emre göre, sanığın arandığında
bulunacak ve davete icabet edecek bir konumda bulunması gerekmektedir.
Kanıtlardan, sanığın emrin icrası amacı ile, aranmak üzere, Birlik
K.lığına verdiği cep telefonlarından değişik zamanlarda arandığı, mevcut
ailevi sorunları da bir arada gözetildiğinde, telefonu açmamak veya
261
kapatmak suretiyle bu aramaları sonuçsuz bırakma düşüncesi içinde
hareket ederek, söz konusu emri yerine getirmeme istek ve iradesi ile
hareket ederek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmakta, konuyu bu şekilde kabul eden Yerel Mahkeme kararında ve Daire ilâmında
yasal isabet bulunmaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemediği
şeklindeki Başsavcılık görüşü yerinde bulunmadığından, itirazın reddine
karar vermek gerekmiştir.
262
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/36
K. No. : 2002/36
T.
: 2.5.2002
ÖZET
“Kışlaya içki sokmak ve kışlada içki içmenin yasak
olduğu” herkesçe bilinen bir keyfiyet olup, dosya kapsamından
da bu konudaki emrin tebliğ edildiği anlaşıldığından, sanığın
bu hususu bilmediğine dair savunmasının araştırılmasına
gerek yoktur.
Kıbrıs-39 uncu Mekanize Piyade Tümen K.lığı Destek Kıt’aları
Ulaştırma Takım Komutanlığı emrinde Ulş.Çvş.olarak askerlik hizmetini
yapmakta bulunan sanığın, daha önce kendisine imza karşılığı tebliğ
edilen çarşı izin talimatının, 8 inci maddesindeki, “Kışlaya içki getirmek,
içki bulundurmak ve kışlada içki içmek yasaktır” şeklindeki hükme
rağmen, 10.05.2001 günü gece saat 02.15’te Ulaştırma Takımı Eğitim
Toplantı Salonunda Ulş.Çvş.M.K. ve Ulş.Er Ş.A. ile birlikte viski içerken
Özhan Kışlası Nöbetçi Astsubayı Ord.Tek.Üçvş.S.B. tarafından yakalanması şeklinde olup, olayın bu şekilde oluştuğu konusunda her hangi bir
kuşku ve uyuşmazlık yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus; emrin 8 inci maddesinde bahse konu,
“kışlaya içki getirilmeyeceğine ve içki içilmeyeceğine” ilişkin bu maddenin, “tebliğ sırasında emir içeriğinde bulunmadığı, sonradan ilave edilmiş
olduğu” şeklindeki sanık savunmasının araştırılmasına, gerek bulunup
bulunmadığına ilişkindir.
Dairece; kanıtlara göre, emir ile ilgili bu değişikliğin yapılmasından sonra, emrin sanığa tebliğ edildiği sanığın emri bildiği sonucuna
varılarak hüküm onanmış iken;
263
Başsavcılık; talimattaki 7 ve 8 inci maddelerin farklı yazılmış
olması karşısında ve bu durumun açıklaması amacı ile, Birlik Komutanlığınca, mahkemeye yazılan cevabi yazının tatminkar olmaması nedeniyle değişikliklerin yapılmasından sonra emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması; ayrıca, sanığın cezasında 1/6 nispetinde indirim
yapılırken yasa maddesinin gösterilmemiş olduğuna ilişkin, tebliğname
görüşüne kararda değinilmediği, bu durum 353 sayılı Kanunun 225 inci
maddesine göre bir karar düzeltme nedeni ise de; bu konuya değinilmemesinin aynı zamanda 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre
“gerekçesizlik” teşkil etmesi karşısında hükmün bu yönü ile de incelenip,
Daireler Kurulunda değerlendirilmesi gerektiği, görüşündedir.
Yapılan İncelemede;
Suça konu emrin, “E-16 Çarşı Talimatı” başlığı altında düzenlendiği, bu talimatın 7 ve 8 inci maddelerinin farklı yazı karakterinde yazıldığı, bu emrin sanığa tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Sanık; hazırlık tahkikatı sırasında alınan savunması sırasında
Birliği Komutanlığınca yöneltilen “Kışlaya içki sokmak, bulundurmak ve
içmek yasak olduğu halde neden içki içtin” şeklindeki soruya, “İçki
içmenin yasak olduğunu bilmiyordum” şeklinde bir savunma yapmamakta, verdiği cevaptan, içki içmenin yasak olduğunu bildiği anlaşıldığı gibi,
ayrıca; bu emrin tebliği sırasında, “8 inci maddenin olmadığına” ilişkin
savunması üzerine, Ds.Kt.ları K.lığınca verilen cevabi yazıdan, “bu
değişikliklerin, Destek Kıtaları Komutanının onayından önce yapıldığının, yapılan araştırmada anlaşılmış bulunduğunun” bildirilmiş olması
karşısında ve bu cevabi yazı üzerinde kuşku doğuracak herhangi bir kanıt
da mevcut olmadığı cihetle, sanık savunmasının yerinde olmadığı görülmektedir. Aslında, Daire ilâmında belirtildiği gibi, “kışlaya içki sokmak
ve kışlada içki içmenin yasak” olduğu bu gün için herkesçe bilinen bir
keyfiyet olduğu cihetle de, sanığın içki içmenin yasak olduğunu bildiği
bu konunun araştırılmasına gerek bulunmadığı, bu itibarla hükmü onayan
Daire kararının yerinde bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
264
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/40
K. No. : 2002/39
T.
: 9.5.2002
ÖZET
Tuvalette sigara içilmeyeceğine dair emir ile, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerde sigara içilmeyeceğine
ilişkin emir kıyaslandığında; tuvaletin çok özel bir alan olması
nedeniyle emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisi olmadığından bu emre aykırı davranış, emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmaz.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bölük personeline
genel talimat ve 313 nolu günlük emirle verilen “Koğuşlarda ve kapalı
alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğu”na dair emre rağmen, sanığın
21.11.2001 gecesi tuvalette sigara içmesinin “emre itaatsizlikte ısrar”
suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Somut olaya konu olan “Birinci Hizmet Bölüğü Erbaş ve Erlere
Ait Genel Talimat” başlıklı talimatın 17 nci maddesinde, “depo, koğuş,
garaj yemekhane ve koğuştaki tuvaletler bölgesinde sigara içilmeyeceği”;
49 uncu maddesinde, “koğuşlarda ve kapalı alanlarda sigara içilmeyeceği” 55 inci maddesinde ise, “talimattaki yasaklara aykırı hareket
edenler hakkında yasal takibat yapılacağı” öngörülmüş, bu emir imza
karşılığı sanık dahil tüm erbaş ve erlere tebliğ edilmiştir. Bunun yanı sıra,
1.10.2000 tarih ve 313 nolu günlük emrin “Yangına Karşı Alınacak
Tedbirler Bölümü” nün 4 üncü maddesinde; “Koğuş içlerinde kesinlikle
erbaş ve erlerin sigara içmelerine engel olunacak, içenler hakkında
kanuni işlem yapılacaktır” şeklinde bir yasak konulmuş ve bu günlük
emir, 5.10.2001 tarihinde içtima alanında tüm bölüğe okunmuştur.
265
Sanık savunmasında, “...birlik içindeki koğuş ve kapalı alanlarda
sigara içmenin yasak olduğunu biliyorum ve bu hususa ilişkin yazılı ve
sözlü emirler olaydan önce bana tebliğ edilmiştir...” demek suretiyle
olaydan önce emri bildiğini kabul etmektedir.
Sanık Er A.D. 22.11.2001 günü gecesi koğuşlar bölgesinde
bulunan tuvalette sigara içmekte iken tespit edilmiştir.
Esasen maddî eylemin sübutu konusunda Daire ile Başsavcılık
arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayıp, tartışılması gereken konu,
sanığın tuvalette sigara içmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna
vücut verip vermeyeceğidir.
As.C.K.nun 87 nci maddesinde yasal ögeleri gösterilen “emre
itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce emrin
hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır.
Bu nedenle, öncelikle “hizmete ilişkin” olma kavramının irdelenmesi gerekmektedir.
As.C.K.nun 12 nci maddesine göre;
1-Malum ve muayyen olan askerî vazife ile,
2-Bir amir tarafından emredilen askerî vazife,
“hizmet” olarak kabul edilmiş;
Vazife ise; İç Hizmet Kanunun 7 nci maddesinde; hizmetin icap
ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmet; “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla,
amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”
şeklinde açıklanmıştır.
Şu halde, As.C.K.nun uygulanmasında amaçlanan hizmeti;
“Kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır”
şeklinde tanımlamak mümkün bulunmaktadır.
Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13 üncü maddesinde;
“Disiplin; kanunlara nizamlara ve emirlere mutlak bir itaat ve astının ve
üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cebri ve hususi kanun
ve nizamlarla idarî tedbirler alınır” hükmü yer almıştır.
266
Amir bu hükme dayanarak, konusu suç teşkil etmeyen yasa ve
diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp,
emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askerî disiplinin bir gereğidir,
ancak bu emirler askerî hizmete ilişkin olmadığı sürece “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu, idarî ve disipline
taalluk eden bu düzenlemeler hizmete ilişkin olmadığı ahvalde, bu
emirlerin ihlâl edilmesi halinde “disiplin tecavüzü” olarak yaptırıma
bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre
itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için mutlaka “hizmete ilişkin”
olma unsurunu taşıması gerekir.
Somut olaya bu değerlendirmeler ışığında baktığımızda; genel
talimatta belirtilen ve 313 nolu günlük emirde de tekrar edilen sigara
içmeyi belirli bölgelerde yasaklayan emrin, esas itibariyle yangınlara
karşı önlem niteliğinde olduğu, bunun yanı sıra kapalı alanlarda sigara
içilmesinin yaratacağı hava kirliliğinin göz önüne alındığı; 4207 sayılı
Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunun yasaklama
hükmünden de esinlendiği anlaşılmaktadır.
Burada üzerinde durulması gereken iki ayrı nokta bulunmaktadır.
Birincisi sanığın sigara içtiği yerin koğuş, depo, garaj, yemekhane
gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava
kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer
olmamasıdır. Sanık, gecenin ilerlemiş bir saatinde ihtiyacını gidermek
için gittiği tuvalette sigara içmiştir. Tuvaletin yemekhane, depo, koğuş ve
benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya
yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı kuşkusuzdur.
Bir bakıma tuvaletin çok özel bir alan olduğu da düşünülürse, tuvalette
sigara içilmesiyle hizmet bağlantısı kurulması olanağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilâve edilmiş
olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı
cihetle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulünde isabet
yoktur.
İkinci olarak, 61 maddeden oluşan ve adından da anlaşılacağı
üzere, erbaş ve erlerin uyacağı genel kuralları gösteren talimatta sigara
içilmesi yasaklanan yerlere depo, koğuş, garaj ve yemekhanenin yanı sıra
tuvaletler de dahil edilmiştir. 313 nolu günlük emirde ise, koğuş içinde
sigara içilmeyeceğinden bahsedilmekte, tuvaletten söz edilmemektedir.
Genel nitelikteki bu düzenlemenin soyut yasaklar içerdiği dolayısıyla
267
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için bu yasağın bir amir
tarafından somut bir emir haline getirilmesi, yani ast ile üst arasında
hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiği de
kuşkusuzdur. Bu yönüyle de sanığın tuvalette sigara içmesi eylemi emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır.
Bütün bu nedenlerle; somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçu
yasal ögeleri itibariyle oluşmadığı halde, sanığın mahkûmiyetine karar
verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulüyle
Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
268
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/78
K. No. : 2002/77
T.
: 10.10.2002
ÖZET
Gece kesinlikle dönülmeyeceği konusunda açık ve net
bir emir verilmediğinden, görevini bitirdikten sonra birlik
komutanlığını arayan ve cevap alamayınca, havanın müsait
olması ve ambulansa ihtiyaç olur düşüncesi ile birliğine gece
dönen sanığın, kasten emre aykırı hareket ettiği söylenemez.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına, yani suçun
sübutuna yöneliktir.
Sanık sorgu ve savunmalarında, askerî araçla garnizon dışına
göreve gidildiğinde, intikalden sonra mesai bitmiş ise gidilen yerde kalınacağına ve gece intikal edilmeyeceğine ilişkin kendisine bir emir tebliğ
edilmediğini, araç komutanı kursu görmediğini, bu kursu gördüğüne dair
tebellüğ belgesindeki imzanın da kendine ait olmadığını ileri sürmüştür.
“Göreve giden araç komutanları bulunduğu yerden dönüş için en
geç 17.00’de birliğinde olacak şeklinde saat 14.00’de hareket edecektir.
Saat 17.00’de birliğinde olmayacak şekilde görev ve hizmetlerin yapılamadığı veya geç kalındığı durumlarda personel bulunduğu kışlada
kalacaktır. Araç komutanları bulunduğu yerden kışla Nöb.Amirliğine ve
Birlik Komutanlarına haber verecektir.” şeklindeki 9 uncu Zh.Tug.K.
lığının emrine istinaden, 9 uncu Zh.Tug.1.Tnk.Tb.K.lığınca çıkarılan ve
aynı konuları içeren 10.10.1998 tarihli, “Dış göreve giden araçların gidiş
ve dönüş saatleri” ile ilgili emrin sanığa tebliğ edildiğine dair dosyada bir
269
belge bulunmamaktadır. Aynı konuları içeren 14.3.1999 tarihini taşıyan
emrin ise sanığa suç tarihinden sonra 26.5.1999 tarihinde tebliğ edildiği
görülmektedir.
“2 nci Tank Bölüğünün Araç Komutanlığı Kursuna Katılacak
Personelin İsim Listesi ve Tebellüğ Belgesi” nde bulunan sanığın adı
soyadı hizasındaki imzanın sanığa ait olmadığı J.Gn.K.lığı Kriminal
Dairesince düzenlenen ekspertiz raporu ile belirlenmiştir.
“Hava karardıktan sonra yola devam edilmeyecek ve en yakın
askerî birlik veya kurumda konaklanacaktır. Telefonla Garnizon Nöb.
Amirliğine haber verilecektir. Görev bitimi kışın 15.30’dan yazın
17.00’den sonra yola çıkılmayacaktır.” şeklindeki genel talimatı da
içeren 097777 plakalı ambulans aracının Ankara’ya gitmek üzere görevlendirilmesi ile ilgili görev belgesinde, araç komutanı olarak sanığın ismi
yazılı olmakla beraber imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bütün bunlardan çıkan sonuç, sanığa araç komutanı sıfatıyla ne
şekilde hareket edeceğine dair bir emir tebliğ edilmemiştir. Yani sanığın
savunması doğrulanmaktadır.
Öte yandan, yine sanık sorgu ve savunmalarında, Revir Baştabibi
Tbp.Yzb. İ.E.’nin, hava müsaitse geri dönebileceğini söylediğini, iş
bittikten sonra kışlaya telefon ettiğini ancak cevap alamadığını, havanın
müsait olması, ambulansın da kışlaya her an lâzım olabileceği düşüncesiyle geri dönmeye karar verdiğini belirtmiştir.
Olay günü nöbetçi subayı olan tanık Top.Ütğm. M.Y. ifadesinde,
sanığa Ankara’dan gece dönmemesini, kendisiyle irtibat kurmadan
kesinlikle hareket etmemesini, yola çıkmadan önce kendisini mutlaka
aramasını söylediğini belirtmesine karşılık; tanık Revir Baştabibi
Tbp.Yzb. İ.E. ifadesinde, “hava müsaitse ve vakit geç değilse dönün, aksi
halde orada kalın, dönmeden evvel telefonla bana bilgi verin” dediğini,
Birlikte bir tane ambulans olduğundan bunun göreve gitmesinin hassasiyet yarattığını, başka bir olayın vukuunda sıkıntı olacağı için hava
müsaitse dönmelerini söylediğini, o gün de havanın müsait olduğunu,
ancak geç kalındığında intikal edilmemesini de ilâve ettiğini beyan
etmektedir.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine göre, emrin açık,
kısa ve kesin olması ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve
anladığına dair emri veren amire kanaat gelmesi gerekmektedir.
270
Sanığa, Nöb.Subayı ve Revir Baştabibi tarafından birbiriyle
çelişen, yoruma müsait iki ayrı emir verilmiştir. Gece kesinlikle dönülmeyeceği konusunda verilen açık ve net bir emir söz konusu değildir.
Sanık görevini bitirdikten sonra Birlik Komutanlığı santralini
telefonla aramış (bu konu, ambulans şoförü İ.T. tarafından da doğrulanmaktadır), ancak cevap alamayınca, havanın da müsait olması ve Birlik
Komutanlığında ambulansa ihtiyaç olur düşüncesiyle Birliğine geri
dönmeye karar vermiştir. Bu durumda sanığın, kasten emre aykırı hareket
ettiği kesin olarak söylenemeyeceğinden emre itaatsizlikte ısrar suçu
maddî ve manevî unsuru itibarıyla oluşmayacaktır. Bu nedenle Dairenin
bozma ilâmına uyularak sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, önceki hükümde direnilerek mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna
aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
271
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/83
K. No. : 2002/82
T.
: 24.10.2002
ÖZET
Emir yazılı olarak sanığa tebliğ edilmemiş olsa bile,
görevi gereği emirden haberdar olan sanığın, bu emre aykırı
davranması emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Genelkurmay 1 inci Özel
Ulaştırma Oto Bölüğünde şoför olarak görev yapan sanığın “Katlı Garaj
Genel Talimatının” 19 uncu maddesindeki “B zemin katı park maksadıyla kullanılmayacaktır.” ve 38 inci maddesindeki “Her araç kendi park
yerinde olacak, planlanan yerin dışına kimse park etmeyecektir.” emrine
aykırı davranarak kullanmakta olduğu aracı katlı garaj B zemin katına
park ettiği, 29.12.1999 günü saat 00.30 sıralarında Bölük Komutanlığınca
yapılan kontrollerde bu durumun tespit edildiği anlaşılmaktadır.
1 inci Özel Ulş.Oto Bl.K.lığınca düzenlenen 30.7.1999 tarihli
“Katlı Garaj Genel Talimatının” Birlik K.lığına tanınan yetkiye istinaden
görevin devamlılığını sağlamak, muhtemel olay ve kazaları önlemek,
hizmetin hızlı ve düzenli yapılmasını temin etmek amacı ile yayınlandığı,
hizmete ilişkin emrin bütün özelliklerini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.
Daire kararında; “Katlı Garaj Genel Talimatının” sanığa imza
karşılığı tebliğ edildiğine dair dosyada belge bulunmadığı, dosyadaki
tebellüğ belgesinin sanığın acemi eğitim sonrası birliğe yeni geldiğinde
bölük emirler defterine daha önce yazılmış emirlerin tebliğine ilişkin ve
5.11.1998 tarihli olduğu, Bl.K.nının B zemin katına araç park edilmesinin yasak olduğuna ilişkin emrinin sözlü olarak da sanığa bildirildiğini ve
sanığın bunu bilerek emre karşı geldiğini gösterir delillerin bulunmadığı,
272
emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı görüşü ile
hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığa 5.11.1998 tarihinde bölük
emirler defterindeki emirlerin tebliğ edildiği, 30.7.1999 tarihli “Katlı
Garaj Talimatının” tebliğine ilişkin bir tebellüğ belgesinin bulunmadığı
görülmektedir. Ancak;
TSK. İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde “Emir: Hizmete
ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve takibi gibi konular
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 32 nci maddesinde “Emirler hizmetin mahiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve
hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tabi olarak sözlü veya
yazılı olarak verilebilir” hükmü yer aldığından hizmete ilişkin bir emrin
sözlü olarak verilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır.
Sanık, 1 inci Özel Ulaştırma Oto Bölüğünde hizmet aracı şoförü
olarak bir yıldan fazla bir süreden beri görevli olup görevi gereği her gün
birkaç defa “Katlı Garaj Talimatı” gereğince aracını garajdaki plânlanan
araç park yerine park etmekle yükümlüdür. Sanığın emre aykırı olarak
aracını B zemin katına park etmesi üzerine Bölük Komutanlığınca ifadesi
tespit edilirken, sanığa “Zemin kata park etmesinin yasak olduğu ve bu
konuda defalarca emir verilmesine rağmen aracını neden zemin kata park
ettin” şeklinde soru yöneltildiği, sanığın emirden haberdar olduğunu,
ancak tekrar göreve çağrılacağı için yasak yere park ettiğini bildirdiği,
duruşmada alınan savunmasında da; “Aracının zemin kata park edilmeyeceğini bildiğini” beyan ettiği, sanığa “Katlı Garaj Talimatı” yazılı
olarak tebliğ edilmemiş olmakla beraber, görevi gereği sanığın emirden
haberdar olduğu sonucuna varıldığı, mazeret olarak ileri sürdüğü hususların da hizmet emrinin yerine getirilmesini imkânsız kılacak, emri yerine
getirmekten alıkoyacak mahiyette mazeretler olmadığının Askerî Mahkemece yapılan araştırma sonucu belirlendiği, sanığın bilerek ve isteyerek
hizmet emrini yerine getirmediği, böylece sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları itibariyle oluştuğu kanaatine
varıldığı, yapılan uygulamada da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar
vermek gerekmiştir.
273
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/87
K. No. : 2002/87
T.
: 7.11.2002
ÖZET
Personelin can ve mal güvenliğini korumak amacına
yönelik olarak verilen silâh kazalarının önlenmesi konusunda
ki emre aykırı olarak silâhıyla oynayıp şarjör takıp gereksiz
yere tetik düşüren ve kendisini yaralayan sanığın eylemi emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Ankara Mrk.K.lığı Öz.Ko.Tb.Yaya Ko.Bl.K.lığı emrinde askerlik
hizmetini yapan sanığın, Em.Org.S.T.’nin yakın koruması olarak görevlendirildiği, 16.6.2001 tarihinde görevi gereği konut önünde bulunduğu
sırada, görevi nedeniyle kendisine verilen browning marka 57256 seri
nolu tabancası ile oynadığı, bakım ve temizliğini yaptıktan sonra şarjör
takıp tetik düşürdüğü ve ateş alan tabancadan çıkan merminin sol ayak
bileğine isabet ederek yaralandığı, sanığın ikrarı, tanık beyanları ve
dosyadaki yazılı delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Bu
konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu sanığa verilen emirlerin niteliğine ve sanığın
itaatsizlik kastıyla hareket edip etmediğine ilişkin olduğundan, öncelikle
emirlerin incelenmesi gerekmektedir.
Sanığa olaydan önce tebliğ edilen emir ve talimatlar incelendiğinde;
“Silâh Kazalarını Önleyecek Hareket Tarzları” başlıklı emirde;
emir verilmeden kesin olarak namluya mermi sürülmeyeceği, silâh boş
dahi olsa devamlı suretle emniyet mandalının kapalı bulundurulacağı,
274
emir verilmeden veya askerîn silâh kullanma yetkileri hususunda belirtilen şartlar ve esaslar dışında, ayrıca doldur-boşalt istasyonunda mutlaka
bir subay/astsubay nezaretinde olmak üzere tetik düşürüleceği, başka yer
ve zamanda tetik düşürülmeyeceği;
“Silâh Kazalarını Önleme” talimatında; boş dahi olsa silâhların
emniyet mandalının kapalı olacağı ve hiçbir nedenle açılmayacağı, dolu
ve boş silâh ile oynanmayacağı, bakım esnasında gerçek mermi ile kontrol yapılmayacağı, doldur-boşalt istasyonlarında silâhların talimatlarda
emredildiği gibi doldurulup boşaltılacağı;
“Emniyet ve Kaza Önleme” talimatında; doldur-boşalt yerinde
rütbeli nezaretinde tüfeğin boşaltılacağı, tüfeği yarım dolduruşta iken
tüfeğin devamlı emniyette bulundurulacağı, emir verilmeden tam dolduruş yapılmayacağı,
Belirtilmektedir.
Personelin can ve mal güvenliğini korumak amacına yönelik
olarak verilen silâh kazalarının önlenmesi konusundaki emirlerin, askerî
hizmete ilişkin olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Personelin kendi başına, başıboş ve denetimsiz olarak silâhlarıyla oynamamalarına, doldur-boşalt işlemleri yapmamalarına, emniyeti açmamalarına ve rastgele tetik düşürmemelerine engel olmak suretiyle kazaların
önüne geçilmek istendiği de bir gerçektir.
Sanığa silâhla ilgili olarak tebliğ edilen emirler silâh kazalarının
önlenmesi bakımından tüm Silâhlı Kuvvetler mensuplarının bilmesi gereken emirler olduğu gibi, sözü geçen emirler sanığa ayrıca tebliğ edilmekle somut hale de getirilmiştir.
Sanığın silâhıyla oynayıp kendisini yaraladığı anda Komutanı
koruma gibi bir durumu yoktur. Keza, her an göreve hazır olma zorunluluğu, istenilen yer ve zamanda silâhını çıkarıp bakımını yapmasını,
tetik düşürmesini gerektirmez.
Sanığa silâhla ilgili olarak tebliğ edilen emirler açık, net ve
yoruma müsait olmayan niteliktedir. Sanığın hareketlerinde, kendisinin
yaralanması şeklinde ortaya çıkan netice istenmemekle beraber, hareketleri yapma iradesi vardır. Sanık kendini yaralamak istemese de yasak
olduğunu bilmesine rağmen silâhı kurcalamış, oynamış ve böylece
mevcut emirlere aykırı hareket etmiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçu,
yasaklanan hareketin yapılmasıyla oluştuğundan, sanıkta suç işleme kastının bulunmadığı söylenemez.
275
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.7.1995 gün ve 1995/71-71
sayılı, 23.11.1995 gün ve 1995/111-111 sayılı, 4 üncü Dairenin
27.1.2002 gün ve 2002/81-76 sayılı, 1 inci Dairenin 9.10.2002 gün ve
2002/906-903 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bu nedenlerle, sanığın, kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı
hareket ederek silâhıyla oynayıp, şarjör takıp gereksiz yere tetik düşürmesiyle emre itaatsizlikte ısrar suçu tüm unsurları itibarıyla oluştuğundan, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına,
mahkûmiyet hükmünün diğer yönlerden incelenmesi için Dairesine
gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
276
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/89
K. No. : 2002/89
T.
: 14.11.2002
ÖZET
Sanığın kışlaya cep telefonu getirerek emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği konusunda, cep telefonunu kışlada çaldırdığına dair ikrarından başka delil olmayıp, mahkûmiyet için
ikrarın maddî delillerle doğrulanması gerekir. Maddî olay
başka delillerle kesin olarak ortaya konulamadığına göre,
mahkûmiyet hükmünün sübutun kuşkulu kalması nedeniyle
bozulması gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken sorun sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Askerî Mahkemece, sanığın, cep telefonunu kışlaya getirdiğine ve
yatağının altında gizlediğine ilişkin hazırlık ve duruşma beyanları esas
alınarak “kışla içerisinde cep telefonu bulundurma ve taşımanın yasaklandığına” ilişkin emre aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar
suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Daire, cep telefonu fiilen ele geçirilememiş olsa da sanığın tüm
aşamalarda kendisine tebliğ edilen emre rağmen cep telefonunu gizlice
kışlaya soktuğunu ve sakladığı yerden çalındığını samimi olarak ikrar
etmesi, cep telefonunu görmemiş olmakla beraber mağdur tanığın bu
durumu doğrulaması ve sanığın üste fiilen taarruz suçunu cep telefonunu
mağdurun çaldığı kanısı ile işlediğinin anlaşılması hususlarının birlikte
değerlendirilmesi sonucu yüklenen suçun oluştuğunu kabul eden Askerî
277
Mahkeme kararını yerinde bulurken, Başsavcılık mevcut delillerin
mahkûmiyet için yeterli olmadığı görüşündedir.
Dosyadaki kanıtlar incelendiğinde; olayın sübutuna ilişkin somut
delil bulunmadığı, sübut delillerinin “beyan” delilinden ibaret olduğu
görülmektedir. Bunlar, sanığın ikrarı ile üste fiilen taarruz suçunun
mağduru Onb.Muharrem KOÇYİĞİT’in beyanlarından ibarettir.
Sanık Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde; 10.6.2001 Pazar
günü çarşı iznine çıktığında cep telefonu alıp yatağının altına sakladığını,
cep telefonunun kaybolması sebebiyle, telefonu sakladığı yeri bilen
Onb.Muharrem KOÇYİĞİT’le kavga ettiğini beyan etmiş, duruşma
sırasında da bu savunmasını tekrarlamıştır.
Onb.Muharrem de sanığın kendisini cep telefonunu çalmakla
suçlaması üzerine kavga ettiklerini, ancak sanığın cep telefonu olup
olmadığını bilmediğini ve görmediğini söylemiştir.
Sanığın satın aldığını söylediği cep telefonu elde edilemediği gibi
bu cep telefonu ile sanığı gören, konuştuğunu duyan görgü tanığı da
bulunmamaktadır.
Daireler Kurulunda öncelikle; sanığa ait cep telefonu elde
edilemediğinden sanığın cep telefonuna sahip olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, dolayısıyla eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmış, yapılan müzakere sonunda bu konuda yapılacak araştırma ile kesin, tatmin edici bir sonuca ulaşılmasının mümkün
olmadığı kabul edilerek eksik soruşturma bulunmadığına oyçokluğuyla
karar verilmiştir
Bu aşamadan sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
Günümüzde, ceza yargılamasının gayesi, “Toplumun suç işlenmekle ihlâl edilmiş olan menfaatleri ile suç işlediği zannedilen sanığın
haklarını dengede tutarak, maddî gerçeği ortaya çıkarmaktır.”
Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması ise, suç teşkil ettiği iddia
edilen ve sanık tarafından gerçekleştirildiği sanılan maddî olayın hiçbir
kuşkuya yer verilmeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilmesiyle
mümkündür.
İspatın konusu verilecek olan hükmün konusunu teşkil ettiğinden,
maddî olayın ispatında olayı temsil eden delillere dayanılacaktır.
Kanunumuzun da kabul ettiği “vicdani delil” sisteminin temel
özelliği, mahkemenin delilleri serbestçe değerlendirmesidir. Her şey delil
278
olabilir, fakat bu kabulün hukukun temel ilkelerine ve mantığa ters
düşmemesi ve objektif bir açıdan bakıldığında, “haklı görülmesi” gerekir.
Olayı temsil eden somut delillerin bulunması halinde, mahkeme,
maddî olayın ispatında bu delillere dayanacağı cihetle “doğrudan
doğruya ispat” söz konusudur. Bir başka ifadeyle bu tür deliller olayı tek
başına ispata yeterlidirler.
Somut delil elde edilememesi nedeniyle maddî olayın, yardımcı
olaylarla ispatı söz konusu ise “dolayısıyla delil” den bahsedilir ve bu tür
deliller, olayı tek başına ispata yetmezler, ancak birbiriyle tamamlanınca
olayı ispat edebilirler.
Sanığın olayı en iyi bilen kişi olması kuvvetli bir ihtimâl
olduğundan, “ikrar” ın delil olduğunda kuşku yoksa da, ikrarın delil olma
özelliği, ceza yargılamasının gayesi ve insan hakları ile sınırlıdır. Bu
nedenle mahkûmiyet için bu itirafın maddî delillerle doğrulanması
gerekir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku 11 inci Bası S.583585).
Dava konusu olayda; sanığın kışlaya cep telefonu getirdiği
konusunda, ikrarından başka delil elde edilememiştir. Sanık duruşma
sırasında çarşı iznine çıktığında satın aldığı cep telefonunu birliğe
getirdiğini söylemiş ise de, bu beyan tek başına sanığın cep telefonu
olduğunu ve bunu kışlaya getirdiğini ispata yeterli değildir. Sanık bu
sözleri üste fiilen taarruz suçunu işlemesinin nedeni olarak yani savunma
amacıyla söylemiştir. Cep telefonu ele geçmediğine ve başkaca gören de
olmadığına göre, sanığın Onb. Muharrem’le kavga etmesinin asıl nedeni
her ikisinin de açıklamak istemedikleri bir başka olay olabilir. Dolayısıyla sanığın kavga etmelerinin asıl nedenini gizlemek için böyle bir
beyanda bulunmuş olması da mümkündür. Esasen sanığın yargılanmakta
olduğu bir suçla ilgili olarak savunma amacıyla söylediği sözleri, tek
başına bir başka suçun delili olarak kabul etmek de hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu itibarla sanığın kışlaya cep telefonu
getirdiği hususu kesin olarak ortaya konulamamakta ve kuşkulu kalmaktadır.
279
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/103
K. No. : 2002/104
T.
: 26.12.2002
ÖZET
“Odama gel” şeklindeki emre uymamasının ardından
Bl.Komutanının sanığın yanına giderek, niçin gelmediğini
sorduğu, o anda disiplinsiz, lakayt bir halde durduğunu görünce sanığı disipline etmek, emirlere uymasını sağlamak amacıyla “esas duruşa” geçmesini emrettiği, her iki emrin de konusunun aynı amir tarafından emredilen birbirine bağlı, birbirinin devamı mahiyetinde sanığı disiplinli davranmaya davet
emri olduğu anlaşıldığından; emirlerin konularının farklı
olduğu ve iki ayrı emre yenilenen kasıtla karşı gelinerek yerine
getirilmediği şeklindeki Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Aynı amir tarafından verilen aynı konudaki birbirini
takip eden emre uyulmaması halinin, emre itaatsizlikte ısrar
suçunun unsuru bulunması karşısında, tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçu söz konusu olduğundan, TCK.nun 80 inci maddesinde yazılı teselsül hükümlerinin uygulanması da mümkün
görülmemiştir.
İncelenen dosyadaki kanıtlara göre; 9.8.2001 günü kısa süreli
kaçma suçundan yakalanarak birliğe getirilen ve Tabur binası koridorunda Bl.Komutanlığı odası önünde beklemekte olan sanığa, Bl.Komutanlığı
odasında bulunan Kd.Yzb. N.K.’nın Bl.K.lığı odasına gelmesini söylediği, sanığın bu emre uymadığı, emir tekrar edilmesine rağmen duymazlıktan geldiği, bunun üzerine Bl.K.nın sanığın yanına geldiği, neden
280
emrini yerine getirmediğini sorduğu, sanığın bir cevap vermediği, o anda
sanığın serbest bir halde durduğunu gören Bl.K.nın sanığa esas duruşa
geçmesini emrettiği, bu emir tekrar edilmesine rağmen sanığın emri
yerine getirmediği, dosyada ifadeleri bulunan tanık beyanları ile sabit
olup oluşta ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile As.Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın
eylemlerinin iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturacağı
yoksa müteselsil suç mu sayılacağına ilişkin olup;
Daire, sanığın odaya gelmesi hususunda verilen emre uymaması
eylemi ile yine Bl.K.nın sanığa esas duruşa geçmesi için verdiği emre
sanığın uymaması eyleminin emir konuları farklı olduğu için iki ayrı
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı görüşünü kabul ederken,
As.Yargıtay Başsavcılığı burada iki ayrı suçun varlığını kabul
etmekle beraber sanığın aynı suç işleme kararı ile hareket ettiğini, tüm
eylemleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunduğu, sanığın eylemlerinin
müteselsilen işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu görüşü
ile TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanması gerektiği görüşündedir.
Bu nedenle müteselsil suç ile ilgili TCK.nun hükümleri incelendiğinde;
TCK.nun 80 inci maddesinde müteselsil suç: “Bir suç işlemek
kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa
ihlâl edilmesi muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat
bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.”
şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı üzere,
müteselsil suçun varlığı için şu koşulların gerçekleşmesi gerekir:
1- Kanunun birden fazla ihlâl edilmesi yani birden fazla suç
bulunması,
2- Bu suçların kanunun aynı hükmünü ihlâl etmesi,
3- Suçların aynı suç işleme kararı ile işlenmiş bulunmasıdır.
Teselsülün söz konusu olabilmesi için, her biri ayrı ayrı suç teşkil
eden birden fazla fiil olması gerekir. Bu sebeple başlı başına suç teşkil
etmeyen aynı suçun maddî unsurunu meydana getiren hareketlerin
tekrarlanması durumunda müteselsil suçtan söz edilemez. Öğretide ve
yargı kararlarında kabul edilen görüşe göre; bir eve giren hırsızın bir
kutudan mücevher, bir kasadan para çalması, bir kimsenin on tokat atmak
suretiyle müessir fiilde bulunması hallerinde her fiil bağımsız bir suç
teşkil etmeyip aynı müessir fiil ve hırsızlık suçunun icra hareketlerini
281
oluşturduğundan müteselsil hırsızlık ve müteselsil müessir fiil suçları
değil, bir hırsızlık ve bir müessir fiil suçu işlenmiş olur. Silâh boşaltma
suçunda patlamalar birden fazla olsa dahi hepsi korkutmak amacıyla
yapılması durumunda tek silâh boşaltma suçu oluşur. Aynı zamanda ve
aynı nedenle birden fazla görevliye karşı direnen bir kimsenin eylemi de
tek bir suç teşkil eder.
Daire kararında, sanığın eylemlerini aynı yerde ve kısa zaman
dilimi içerisinde aynı şahsın emirlerine karşı gelerek işlemiş olmakla
beraber emir konularının “odama gel” ve “esas duruşa geç” şeklinde
farklı olması karşısında “bir suç işleme kararı” ile davrandığının kabul
edilemeyeceği, iki ayrı emre yenilenen karar ve kasıtla karşı gelen sanık
hakkında TCK.nun 80 inci maddesindeki teselsül hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmekte ise de;
Sanığa Amiri tarafından verilen “odama gel” şeklindeki emre ast
konumunda olan sanığın uymak zorunda olduğunda kuşku bulunmamakla beraber, olayımızda bu emrin konusu belirtilmemiştir. Kısa süreli
kaçma suçundan görevli inzibatlarca getirilen sanığın Bl. Komutanı
tarafından onu disipline etmek amacıyla bu suçundan ifadesini almak için
odaya çağırıldığı, Bl.Komutanının bu hususu sanığa söylemediği, sadece
“odama gel” dediği, Bl.Komutanının beyanından anlaşılmaktadır. Bl.
K.nın “odama gel” emrine sanığın uymamasının hemen ardından Bl.
Komutanının sanığın yanına giderek, niçin gelmediğini sorduğu, o anda
disiplinsiz, lakayt bir halde durduğunu görünce sanığı disipline etmek,
emirlere uymasını sağlamak amacıyla “esas duruşa” geçmesini emrettiği,
her iki emrin de konusunun aynı Amir tarafından emredilen birbirine
bağlı, birbirinin devamı mahiyetinde sanığı disiplinli davranmaya davet
emri olduğu görülmekle; emirlerin konularının farklı olduğu ve iki ayrı
emre yenilenen kasıtla karşı gelinerek yerine getirilmediği şeklindeki
Daire kabulünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Aynı Amir
tarafından verilen aynı konudaki birbirini takip eden emre uyulmaması
halinin ise; emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsuru bulunduğu, bu
durumda tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçundan bahsedilebileceğinden
iki ayrı suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerini onayan Daire kararında
isabet bulunmadığı gibi TCK.nun 80 inci maddesinde yazılı teselsül
hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair As.Yargıtay Başsavcılığının
görüşünde de isabet görülmemiş, itiraza atfen Dairece verilen onama
kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
282
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 88
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1190
K. No. : 2002/1187
T.
: 26.11.2002
ÖZET
Tabur Nöbetçi Subayı tarafından birlik personeline
İstiklâl Marşı söylettirilmesi askeri hizmete ilişkindir.
Sanığa muhtelif tarihlerde, konuları birbirlerinden
farklı üç ayrı emir verildiğine göre, bu emirlere aykırı eylemlerin müteselsilen işlendiği kabul edilemez.
İddianamede, “...8.4.2001 tarihinde, akşam içtiması sırasında,
Tb.Nö.Sb. olan Mu.Ütğm.C.S.B.’nin tekmil almasını müteakiben İstiklâl
Marşının söylenmesi için Tabura komut verdiği, Tabur personelinin
İstiklâl Marşını topluca söyledikleri sırada sanığın buna katılmadığı,
Ütğm.B.’nin fark ederek sanığa dikkatlice bakması üzerine sanığın mırıldanır şekilde ağzını açıp kapadığı, ancak yine İstiklâl Marşını söylemediği...” iddia olunmaktadır.
211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 39/1 inci maddesi; “Silahlı
Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlâk ve maneviyatın yükseltilmesine ve millî duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur” hükmünü amirdir.
Büyük Millet Meclisinin 12.3.1921 tarihli oturumunda kabul
edilen İstiklâl Marşı, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ve Türk milletinin
millî marşıdır. Anayasanın 3 üncü maddesinde de; Türkiye Devletinin
millî marşının İstiklâl Marşı” olduğu belirtilmektedir.
Akşam içtiması için toplanan birlik personeline, millî duygularının kuvvetlendirilmesi, moral güçlerinin artırılması bakımından
İstiklâl Marşının söylettirilmesi askeri hizmetin bir gereğidir. İstiklâl
283
Marşının topluca söylenmesi için Tabur Nöbetçi Subayı tarafından Tabur
personeline verilen komutun da hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık erin, kendisinin de aralarında bulunduğu Tabur
personeline komut verilmesine rağmen İstiklâl Marşını söylememesi
şeklindeki eylemi, sübuta ermesi halinde “toplu asker karşısında emre
itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturacaktır.
Askerî Mahkemece, sanığın bir suç işlemek kararının icrası
cümlesinden olarak müteselsilen toplu asker karşısında emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de;
Müteselsil suç ile ilgili TCK.nun 80 inci maddesinde; “Bir suç
işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanununun aynı hükmünün
birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç
sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda bire kadar
artırılır” denilmektedir.
Sanığın, 8.4.2001 tarihinde “İstiklâl Marşını söylememek”,
9.4.2001 tarihinde “silâhını ve kasaturasını teslim almamak” ve
20.4.2001 tarihinde yapılan ant içme töreninde “yemin etmemek” şeklindeki eylemlerinin her biri, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar
suçunu düzenleyen As.C.K.nun 88 inci maddesinin ihlâli niteliğinde
bulunmakla, diğer bir anlatımla sanık er muhtelif tarihlerdeki bu eylemleriyle her defasında kanunun aynı hükmünü ihlâl etmiş olmakla birlikte,
her bir suçun işlendiği yer, yerine getirilmesi gereken askeri hizmetin
konuları, maddi unsurları ve emri veren kişiler birbirinden farklıdır.
TCK.nun 80 inci maddesinde “bir suç işlemek kararının icrâsı cümlesinden olarak” denilirken kanuni unsuru itibarıyla aynı tür suçun işlenmiş
olmasının yanı sıra; maddî unsura vücut veren hareket ve netice itibarı ile
de aynı suçun işlenmiş olması da kastedilmektedir. Örneğin, sanık er, üç
ayrı tarihte meydana gelen somut olaylarda bir suç işlemek kararının
icrası cümlesinden olarak her defasında İstiklâl Marşını söylememesi
veya silahını teslim almaması halinde ancak, üç kez İstiklâl Marşını
söylememek ya da üç kez silahını teslim almamak suretiyle müteselsilen
emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu işlediğinin kabul edilmesi mümkün
olabilecektir. Halbuki, sanık ere, muhtelif tarihlerde, konuları birbirlerinden tamamen farklı olan üç ayrı emir verildiği için, bu emirlere uyulmaması, maddi unsurları birbirlerinden farklı üç ayrı toplu asker karşısında
emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu oluşturacaktır.
284
Somut olayda, askerliğe başladıktan sonra kendisine hangi
konularda, ne zaman ve ne gibi emirler verileceğini önceden bilmesi
mümkün olmayan sanık erin, önceden aldığı bir suç işleme kararına bağlı
olarak hareket ettiğinden söz edilemeyeceği gibi, vicdani değerlerine
(dini inanışlarına) uygun bulmayacağı her emre itaat etmeyeceğine dair
bir karar almış olsa dahi, genel olarak alınmış mücerret (soyut) nitelik arz
eden böyle bir kararın da TCK.nun 80 inci maddesinde kastedilen “somut
bir suç işleme kararı” anlamına gelmeyeceği de açıktır.
Bu itibarla, sanığın, 8.4.2001 günü akşam içtiması sırasında
İstiklâl Marşı söylememek şeklindeki eyleminin sübut bulup bulmadığı
konusunda tanıklar Mu.Ütğm.C.S.B. ile Mu.Çvş.E.Ç.’nin dinlenilmesi,
sanığa yüklenen bu suçun da sübuta ermesi halinde aleyhe temyize
gelinmediği için kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla üç ayrı toplu
asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan gerçek içtima
kuralları uygulanarak ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, noksan
soruşturmayla ve müteselsil suçun varlığının kabulüyle kanuna aykırı
olarak yazılı olduğu şekilde hükme varılması bozmayı gerektirmiştir.
285
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 89
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/75
K. No. : 2002/73
T.
: 23.1.2002
ÖZET
Sanığın, “rütbeli personelin silâhının bakımını kendisinin yapacağına” ilişkin emre uymayarak silâhını bakım
yapması için verdiği erin temizlik sırasında tetiğe dokunması
sonucu silâhın ateşlenmesiyle karnından yaralanarak öldüğü
olayda, ölümün doğrudan doğruya sanığın itaatsizlik eyleminden doğduğu kabul edilerek As.CK.nun 89 uncu maddesinde
yazılı büyük zararlar doğuran emre itaatsizlik suçunun oluştuğunun kabulünde isabet yoktur. Çünkü sanığın fiili ile ölüm
olayı arasında doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut
olmadığı görülmektedir. Sanığın fiili ile ölüm sonucu arasında
dolayısıyla bir bağ kurarak nedensellik ilişkisinin geniş tutulması kanuna, öğreti ve yargı kararlarına aykırı düşer. Bu
nedenle sanığın fiili, tüfeğinin bakımını bizzat kendisi yapmamak suretiyle As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluştur.
Askerî Mahkemece; sanığın, 19.6.2000 tarihinde büyük zararlar
veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine
uyan As.C.K.nun 89/1 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uygulanıp sonuç
olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün
sanık müdafii tarafından “Müvekkilinin talimata uymama yönünde kasti
bir eyleminin olmadığı, müvekkilinin müteveffaya silâhın sadece tozunu
almasını söyleyip bakım yapmasını istemediği, olayda itaatsizlik özel
kastının bulunmadığı, olayda kusurun varlığı bir an için kabul edilse dahi
286
bu varsayılan kusurlu davranışın As.C.K.nun 146 ncı maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, müvekkilinin As.C.K.nun 89
uncu maddesi uyarınca cezalandırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu”
belirtilerek temyiz edildiği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; Diyarbakır Silvan İl Jandarma Komando
Tabur Komutanlığının 17.6.2000 tarihinden itibaren Kulp ilçesi Bayır
J.Krk.K.lığına intikal ederek Karakol yanında Üs Bölgesi oluşturduğu,
periyodik faaliyet olarak Üs Bölgesinden operasyonlara gidip gelen
bölüklerden 3 üncü J.Komd.Bölüğünün 18.6.2000 günü çıktığı görevden
19.6.2000 günü sabahı döndüğünde Bölüğün tamamının görev dönüş
bakımına geçtiği, 5 inci Tim Komutanı olan sanığın timine doldur boşalt
yaptırıp bakıma aldığı, sanığın kendisine hizmet nedeniyle tevdi edilmiş
olan 621512 no.lu G3-A3 tüfeğini namlu atım yatağında mermi olduğu
halde Time ait araçta bırakmış olduğu, bakım sona erdiğinde sanığın Tim
personeli 1999/1 tertip J.Komd. Er Mehmet ŞİRİN’e kendi silâhının
temizlenip temizlenmediğini sorarak temizlenmediğini öğrendiğinde
bulunduğu araçtan alınarak sadece tozunun silinmesini emrettiği, Er
Mehmet ŞİRİN’in araçtan aldığı silâhın namlusunu karnına dayayıp
tüfeğin üstüne eğilerek tozunu aldığı sırada muhtemelen tetik tertibatına
dokunması sonucu ateşlenen silâhtan çıkan bir merminin karaciğer, mide,
dalak ve sol böbrek yaralanmasına neden olup Er Mehmet ŞİRİN’in
karın iç ve dış kanamadan öldüğü, helikopterle kaldırıldığı hastaneye ölü
duhul ettiği, atışın bitişik atış mesafesinden yapıldığının otopside belirlendiği, sanığa ait tüfeğin atışa engel mekanik bir arızasının bulunmadığı,
emniyet ve atış ayar mandalının sağlam ve çalışır durumda olduğunun ve
olay yerinden elde edilen boş kovanın bu silâhtan atıldığının ekspertiz
incelemesi ile belirlendiği, maddî vakıadır.
İl Jandarma Komando Tabur K.lığının 22.5.2000 tarihli emriyle
Operasyon Devamlı Talimatının tüm personele tebliğ edilmesi bildirilmiş
olup sanığa Bölük Komutanı tarafından 25.5.2000 tarihinde tebliğ edilen
Operasyon Devamlı Talimatının 23 üncü maddesinde “Her türlü silâh ve
malzemenin çıkış-yol-dönüş bakımı ihmal edilmeyerek rütbeli personel
nezaretinde yapılacaktır. Her rütbeli personel kendi silâh ve teçhizatının
bakımını kendisi yapacaktır” ibaresi yer almıştır.
Bu tespitlere göre, sanığın, amiri tarafından verilip kendisine
tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hale getirilen ve hizmete
ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “rütbeli personelin silâhının
287
bakımını kendisinin yapacağına” ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı ve
silâhını bakım yapması için müteveffaya verdiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, Er Mehmet ŞİRİN’in vefatı ile sonuçlanan olayda ölümün
doğrudan doğruya sanığın itaatsizlik eyleminden doğduğu kabul edilerek
yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete karar verilmiş ise de;
Fiil tarihi itibariyle yürürlükte olan As.C.K.nun 4551 sayılı
Kanunla değişik 89 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında unsur ve cezası
gösterilen “büyük zararlar veren itaatsizlik” suçunun oluşması için;
a- Hizmete ilişkin bir emrin varlığını gerektiren As.C.K.nun 87 ve
88 inci maddeleriyle 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yazılı emre
itaatsizlik suçlarının işlenmesi,
b- Emre itaatsizlik fiillerinin sonucu olarak, bir insanın hayatını
tehlikeye koymak gibi büyük bir zararın meydana gelmesi,
c- Meydana gelen büyük ve önemli zarar ile suçun basit şeklinin
yani emre itaatsizlik fiilinin maddî unsurunu teşkil eden hareket arasında
doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Somut olay itibariyle sanığın fiili ile ölüm olayı arasında
doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut olmadığı görülmektedir.
Sanığın fiili ile ölüm sonucu arasında dolayısıyla bir bağ kurarak nedensellik ilişkisinin geniş tutulması kanuna, öğreti ve yargı kararlarına aykırı
düşmektedir. Dava konusu olayda sanığın suç teşkil eden fiilinin maddî
unsurunu oluşturan hareket, emre rağmen hamili bulunduğu tüfeği başkasına temizletmek olup müteveffanın bakım sırasında kendisinden beklenen dikkat ve tedbirli davranışı göstermesi halinde ölüm şeklindeki
büyük zarar doğmayacaktı. Sanığın emre itaatsizliği, objektif olarak
sonucu meydana getirmeğe elverişli ve uygun sayılabilecek bir neden
değildir. Olayda, sanığın emre itaatsizliği ölüme bir vesile teşkil etmiş ise
de, ölüm sonucunun doğrudan doğruya sebebi sayılamaz. Ceza sorumluluğunda vesile değil sebep esas alınacağından, sanığın kendi hareketinden doğmayan bir sonuçtan sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu
nedenle sanığın fiili, hizmete ilişkin emre rağmen tüfeğinin bakımını
kendisi yapmak yerine Er Mehmet ŞİRİN’e yaptırmak suretiyle emrin
gereğini hiç yapmayarak As.C.K.nun 4551 sayılı Kanunla değişik 87 nci
maddesinin 1 inci fıkra 1 inci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğundan suç vasfında hataya düşülerek As.C.K.nun 89/1
inci maddesiyle uygulama yapılması kanuna aykırı olduğundan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler
288
Kurulunun 5.11.1971 gün ve 1971/86-83, 26.5.1972 gün ve 1972/38-35,
11.6.1976 gün ve 1976/44-43, 21.4.1994/1994/44-44, 28.9.2000 gün ve
2000/141-137 sayılı kararları da bu istikamettedir.
Öte yandan, ölüme doğrudan doğruya ölenin fiil ve hareketi
sebebiyet verip sanığın fiili ile ölüm arasında sebep ve tesir bağı bulunmadığından, nizamlara aykırılık başlı başına taksirin varlığını kabul için
yeterli değildir. Sanığın emre itaatsizlikte ısrar şeklindeki nizamlara
aykırılığı ile ölüm sonucu arasında nedensellik bağlantısı olmadığından,
müdafiin, eylemin As.C.K.nun 146 ıncı maddesindeki silâhı hakkında
nizamlara ve emirlere riayetsizlik dolayısıyla başkasının ölmesine sebep
olanlar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair temyiz sebebi
de kabule değer görülmemiştir.
289
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/34
K. No. : 2002/35
T.
: 2.5.2002
ÖZET
Tartıştığı üstü olan Onbaşıyı, kendisinden uzaklaştırmak için iten sanığın, üste fiilen taarruz kastıyla hareket ettiği
kuşkulu olduğundan verilen mahkûmiyet kararı yasaya aykırıdır.
Dosya içeriğine ve kanıtlara göre, olay; Dz.Onb.C.Ö.’nün
24.6.1999 tarihinde balkonda arkadaşı O.G. ile oturmakta olan sanık
terhisli Dz.Er Y.T.’nin yanına giderek oturduğu yerden kalkmasını istediği, sanığın kalkmaması üzerine de sinirlenerek “oğlum” şeklinde sözler
sarf ederek bağırdığı, akabinde kendisini uyarması üzerine de sanık
Y.T.’ye yumruk ile vurduğu, sanık Y.T.’nin de diğer sanık C.Ö.’yü bu
olay sırasında iteklediği şeklinde olup, olayın bu şekilde oluştuğu konusunda aslında, bir kuşku bulunmadığı gibi uyuşmazlıkta yoktur.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, sübutunda kuşku bulunmayan
ve suçun maddî unsurunu oluşturan üstünü “itekleme”nin, suç kastı ile
yapılıp yapılmadığına ilişkindir.
Dairece; “ittirme” olgusunun, kanıtlara göre, sabit olmakla
birlikte, bu hareketin üste fiilen taarruz kastı ile yapıldığının şüpheli
kalması nedeniyle, şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği belirtilerek, hüküm sübuttan bozulmuş iken,
Yerel Mahkeme; kanıtlara ve oluşa göre sanığın fiilen taarruz
kastı ile hareket ettiği görüşü ile önceki mahkûmiyet hükmünde direnmektedir.
290
Yerel Mahkemece; sanığın üstü bulunan Dz.Onb.C.Ö’yü, üste
fiilen taarruz kastı ile ittirdiği kabul edilip, bozma kararına karşın önceki
hükümde direnilmekte ise de;
Aşamalarda ifadelerine başvurulan sanık Dz.Er Y.T. anlatımlarında özetle “...Akşam, arkadaşı Er O.G. ile balkonda oturdukları sırada,
Onb. C.Ö.’nün gelerek, “sandalyeden kalk ben oturacağım” dediğini,
neden kalkayım diye cevap verdiğinde; kalkacaksın demesi üzerine, her
ikisinin sandalyeden kalktıklarını, Onb.C.’nin, “oğlum götürsene sandalyeyi” diyerek bağırmaya başladığını, oğlum diye hitap etmemesini söylemesi üzerine yine bağırıp küfür ettiğini, “rütbeli diye ona vurmadığını,
sadece ileri ittiğini...” ifade etmekte, bu anlatımın, yanında oturan, tanık
O.G. tarafından verdiği ifadede doğrulandığı görülmekte ve bu ifadesinde
de tanığın “Y. Onb. C.’yi kendisinden uzaklaştırmak için itti” şeklinde
bir yorumda bulunduğu görülmektedir.
Uygulamada, üste fiilen taarruz suçunu düzenleyen As.C.K.nun
91 inci maddesi, “teşebbüs” halini dahi oluşmuş bir eylem gibi cezalandırmakta, kararlı uygulamalarda üstü “ittirme” şeklindeki eylemlerin, (bu
hareketin, suçun manevî unsurunu teşkil eden, “suç kastı” ile yapıldığının
anlaşılması halinde) üste fiilen taarruz olarak değerlendirilmesi mümkün
bulunmaktadır. Ancak belirtildiği gibi, böyle bir sonucun varlığını kabul
için kanıtlardan; “manevî unsurun” da oluştuğunun kuşkusuz biçimde
ortaya konulması gerekmektedir.
Somut olayda; mağdurun haksız ve disiplin suçu teşkil eden
davranışlarına rağmen; sanığın mağdura karşı üste fiilen taarruz kastını
açıkça ortaya koyan, vurma şeklinde etkili bir eylemi bulunmamaktadır.
Sanığın mağduru ittiği sabit ise de, sanık “rütbeli diye vurmadım ileriye
ittirdim” şeklinde beyanda bulunmakta, olayın tek tanığı O.G. de yeminli
ifadesinde sanığın Onb. C.’yi kendisinden uzaklaştırmak için ittiğini
söylemektedir. Bu durumda sanığın üste fiilen taarruz kastıyla hareket
ettiğini kesin olarak kabule olanak bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle,
sanığın taarruz kastıyla hareket ettiği hususu kuşkulu olup mevcut deliller
bu kuşkuyu ortadan kaldıracak nitelikte değildir.
Kuşkudan sanığın yararlanması Ceza Yargılaması Hukukunun
genel prensiplerindendir. Bu nedenle Daire ilâmına uyulmak suretiyle
sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken verilen direnme içerikli
mahkûmiyet kararı yasal olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek
gerekmiştir.
291
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 97
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/296
K. No. : 2002/290
T.
: 26.3.2002
ÖZET
Fesat cürmünde, ittifak edilen suçun işlenmesi halinde
temel cezanın, 97 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca artırılarak tayin edilmesi, daha sonra bu cezanın ikinci fıkra
delâletiyle As.C.K.nun 50 nci maddesi gereğince artırılması
gerekir.
Sanıkların fesat suçunu işlediğinin kabul edilmiş olmasında bir
isabetsizlik görülmemiş ise de; Mahkemece ceza tayin edilirken; sadece
As.C.K.nun 97 nci maddesinin artırım halini düzenleyen ikinci fıkrasının
dikkate alındığı; suçun unsurlarını ve temel cezayı gösteren aynı maddenin birinci fıkrasının hiç dikkate alınmadığı görülmekle; bu yasaya aykırılık hali nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. Çünkü; Askerî Ceza Kanunu’nun 97 nci maddesinde:
“1- Birden ziyade askerî şahıslar bir amire veya mafevke hep
birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (M. 86, 90,
91) için ittifak ederlerse fesat sayılır ve ceza, ittifak edenlerin yapmak
için ittifak ettikleri cürme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve
ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar
artırılır.”
“2- İttifak edenler eğer suçu işlerse ceza ölüm ve müebbet ağır
hapisten başka hallerde 50 nci madde mucibince artırılır.”
denilmektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; ittifak edilmiş olmakla fesat cürmünün tamamlanmış
olduğu; eylem sadece bu aşamada kalmış ise, ittifak edilen cürme göre
292
tayin edilecek cezanın ölüm ile müebbet hapisten başka hallerde üç
aydan iki seneye kadar artırılacağı; ittifak edilen eylemin işlenmiş olması
halinde de cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca ayrıca
arttırılacağı sonucuna varılmaktadır. Eylemin işlenmiş olması halinde
sadece maddenin ikinci fıkrasının tatbik edilmesi yeterli olmayıp,
öncelikle birinci fıkra uyarınca temel ceza tayin edilerek artırım yapılması, daha sonra ikinci fıkra uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde, temel cezaların alt sınırdan veya aynı derecede
artırılarak tayin edilmesi durumunda, ittifak edilen eylemin işlenmiş
olması halinde tayin edilecek cezanın, eylemin işlenmemiş olması haline
göre daha az olması sonucu ortaya çıkmakta olup; bunun yasanın
amacına ve sistematiğine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki; ikinci fıkranın,
yazılış şekli itibariyle bir artırım maddesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 153-172 sayılı
kararı da bu doğrultudadır.
Buna göre; sanıklar hakkında öncelikle As.C.K.nun 97/1 inci
maddesi delâletiyle As.C.K.nun 87/1 inci maddesi uyarınca tayin edilen
temel cezanın birinci fıkra uyarınca üç aydan iki seneye kadar artırılması, daha sonra ikinci fıkra delâletiyle As.C.K.nun 50 nci maddesi
uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmekte iken; 97 nci maddenin
birinci fıkrası dikkate alınmadan temel cezanın sadece ikinci fıkra uyarınca arttırılması yasaya aykırı bulunmaktadır.
293
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 100
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/929
K. No. : 2002/948
T.
: 23.10.2002
ÖZET
Askerî isyan suçu, birden fazla asker kişinin gürültü ve
patırtı ile alenen toplanarak bir amire veya üste karşı itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamaya göre, tek başına ayrı ayrı itaatsizlik, mukavemet ve fiilen taarruz suçlarını
oluşturabilecek eylemlerin topluca birlikte gerçekleştirilmeleri
halinde, diğer unsurlarında birleşmesiyle beraber niteliklerini
değiştirerek tek bir suça, yani askerî isyan suçuna vücut vermektedir. Bu bakımdan askerî isyan suçu, birleşme suçu biçiminde ortaya çıkan çok sanıklı bir suçtur.
Olay tarihinden önce müteaddit gasp ve adam öldürme suçlarından dolayı hakkında Antalya 2 nci Ağır Ceza Mahkemesince verilip
kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bulunan ve suç tarihi olan 13.5.2000
tarihinde de, Mart-Nisan 1998 ayları içinde işlemiş olduğu gasp, şartlı
tehdit, müessir fiil, üste fiilen taarruz, üstü fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik, sarkıntılık, ırza tasaddî ve 6136 S.K.na muhalefet suçlarından
dolayı 28.4.1998 tarihinden beri Çorlu 5. Kor.K.lığı Askerî Ceza ve
Tutukevinde tutuklu bulunan P.Er Mehmet Sait BELEK’in, cezaevinde
kaldığı süre içerisinde, cezaevi yönetiminin zaafından da istifade ederek,
kendisini cezaevinde tutuklu ve hükümlülerin baş mümessili olarak tayin
edip kendisine yakın bulduğu bazı tutuklu ve hükümlülerden yardımcı
mümessiller de seçerek cezaevinde keyfi olarak davranmaya, cezaevi
kurallarına aykırı hareket etmeye başladığı, olay gecesi daha önce
294
dışardan temin ettiği alkollü içkileri saat 21.00 sularında tutukluların
bulunduğu 1 inci koğuşta Murat ERSOY, Mustafa KÜLEKÇİ, Olcay
DOĞU, Savaş DOĞAN, Tevfik AYTEKİN, Burak İNCİ ve diğer birkaç
arkadaşı ile birlikte içtikten sonra rahatsızlandığını beyanla cezaevi
gardiyanlarına müracaatta bulunduğu, Nöbetçi Subayının talimatıyla
sanığın muhafızlar nezaretinde muayene için saat 22.55 de Çorlu Askerî
Hastanesine sevk edildiği, muayenenin ardından Cezaevine dönülürken
sanık Mehmet Sait’in gardiyan sanık P.Çvş.Mustafa GÖKKAYA’ya para
vererek bira ve sigara almasını istediği, sanık Mustafa GÖKKAYA’nın
aracı yol üzerinde durdurup alkollü içki satan büfeye yönelmesi üzerine
muhafız Er Adem KARCI’nın sanık Mustafa’ya nereye gittiğini sorduğu,
sanık Mehmet Sait’in muhafızın sorusuna kızarak dirseği ile Er Adem’e
vurması üzerine her iki muhafız ile sanık arasında tartışma ve itişmenin
başladığı, muhafızları tekmeleyerek araç dışına iten ve aracın ön camını
kıran sanık Mehmet Sait’in çıkardığı gürültülere çevredeki sivil şahısların toplandığı, olay yerine gelen polisler tarafından Merkez K.lığına
haber verildiği, Merkez Komutanlığından gelen Nöb.Sb.Bçvş. Hasan
ÇAĞLAR’ın olaya müdahale ederek sanık Mehmet Sait’i yeniden Askerî
Hastaneye götürüp muayene ettirdiği, Askerî Hastanede de acil servisinin
kapı camını kıran sanığın sakinleştirildikten sonra saat 00.50’de Cezaevine geri getirildiği, Merkez Komutanlığı Nöb.Sb.Bçvş. Hasan’ın elini
öperek olay nedeni ile kendisinden özür dileyen sanığın Cezaevine
yönelirken “şimdi burayı dağıtacağım görürsünüz” şeklinde söz sarf edip
içeri girdiği, içerden muhafız Er Adem’in gelmesini isteyen ve bağırarak
Nöb.Sb. ve Cezaevi Müdürünün yanına gelmesini bildiren sanık Mehmet
Sait’in taşkın hareketlerini duyan Merkez K.lığı Nöb.Sb.Bçvş. Hasan’ın
duruma müdahale için gardiyan odasından sanığa seslenerek onu yatıştırmaya çalıştığı, sanık Mehmet Sait’in bu sırada Nöb.Sb.larına küfür
etmeye başladığı, daha sonra kendisine yardımcı olarak seçtiği Osman
DEMİR, Kazım KAYMAZ, Ramazan BÖREKÇİ, Abdülaziz MENEK ve
diğer yardımcıları ile cezaevindeki bütün tutuklu ve hükümlüleri uyandırıp zorla yemekhanede topladığı, sanık Mehmet Sait’in bütün tutuklu
ve hükümlülere hitaben isyan çıkaracaklarını ve cezaevinin her yerini
kırıp parçalayacaklarını söyleyerek elindeki demir çubuk ile gardiyanların bulunduğu bölümün kapısının camını kırdığı, etrafındakilere de
“vurun, kırın” şeklinde talimat verip bu eylemleri gerçekleştirirken de
sürekli olarak “bana silâh nasıl çekerler, görürler, bana onu getirin”
295
şeklinde sözler sarf edip görevlilere küfür ettiği, sanık Mehmet Sait’in
talimatı üzerine başta Kazım KAYMAZ, Osman DEMİR, Ömür
DEMİRCİ, Abdülaziz MENEK, Ramazan BÖREKÇİ, Sedat ÖRSLÜ,
Mustafa KÜLEKÇİ ve Burak İNCİ olmak üzere bir kısım tutuklu ve
hükümlülerin ellerine geçirdikleri masa, sandalye veya sopa mahiyetinde
kullanabilecekleri cisimler ile cezaevinin kapı, cam, çerçeve, lavabo ve
diğer kırılabilir bütün malzemelerini kırarak tahrip ettikleri, sanıklar
Mehmet Sait BELEK, Osman DEMİR, Kazım KAYMAZ, Ömür
DEMİRCİ, Abdülaziz MENEK, Ramazan BÖREKÇİ ve Burak İNCİ’nin
gardiyan kapısını kırıp ayrıca bu bölümdeki tel kapıyı da kırdıktan sonra
cezaevinin dış kapısına yöneldikleri, Bu arada Burak İNCİ, Abdülaziz
MENEK, Mustafa KÜLEKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ ile diğer bir kısım
tutuklu ve hükümlünün de yemekhanenin havalandırma avlusuna açılan
kapısını zorlayıp akvaryumun demir sehpası ve demir çubuklar ile
vurarak kapıyı açmaya çalıştıkları, sanık Kazım KAYMAZ’ın sobayı
devirdiği, Atatürk büstünün kırıldığı, sanık Ramazan BÖREKÇİ’ nin
gardiyan bölümündeki lavaboları kırdığı, cezaevi içinin bir anda enkaz
yığını haline getirildiği, olaylar devam ederken bir ara Burak İNCİ, Sedat
ÖRSLÜ ve Mustafa KÜLEKÇİ’nin yüklenmesi sonucu havalandır-ma
kapısının kilidi kırılarak kapının bir kanadının dışarıya doğru açıldığı,
açılan kapıdan birkaç tutuklu ve hükümlünün havalandırma avlusuna
çıkıp ellerindeki sopa ve demirlerle tel örgülere doğru hücum etmeleri
üzerine o sırada cezaevinin emniyetini alan nöbetçilerden Hüseyin
BOZKURT’un havaya bir el ateş ettiği ve onu takiben kapının tam
karşısında bulunan 2 nolu kulübedeki Turgut ERDOĞAN’ın, 3 nolu
kulübedeki Hüseyin BOZKURT’un yanındaki Mehmet BEGİT’in, 4 nolu
kulübedeki Muhammet Ali DUMAN, Ömer ACAR ile çatıda mevzilenmiş olan Hulusi ŞAHİN ve Adem KARCI’nın tutuklu ve hükümlüleri
caydırmak amacı ile önce havaya ateş ettikleri ve müteakiben açılan
havalandırma kapısının üstüne çatıya yakın bölgeye ve kapının alt
bölümlerine müteaddit atışlar yaptıkları, atışların 10-15 saniye sürdüğü,
olayları öğrenerek Cezaevine gelmiş olan Cezaevi müdürü Bçvş. Mehmet
AKGÜL’ün ateş kes komutu üzerine nöbetçilerin ateş etmeyi durdurdukları, açılan ateşler sonucunda mermilerden birinin kapının kapalı olan
kanadına isabet edip buradan geçerek kapının ardında bulunan Burak
İNCİ’nin başından girip çıktığı ve Burak İNCİ’nin olay yerinde öldüğü,
diğer mermilerden bir kaçının sekerek tutuklu ve hükümlülerden Murat
296
GÜLER, Sedat ÖRSLÜ, Abdülaziz MENEK ve Mustafa KÜLEKÇİ’nin
muhtelif yerlerinden yaralanmalarına sebebiyet verdiği, ateş sırasında
isyancıların Cezaevi içine doğru koşuştukları, isyan olayı devam ederken
Cezaevi Nöbetçi Subayı Lütfi KAYMAZ ile Merkez K.lığı Nöbetçi
Subayı Hasan ÇAĞLAR’ın yetkili makamları araması üzerine Kolordu
Adlî Müşavirinin, Cezaevi Müdürü P.Bşçvş. Mehmet AKGÜL, Cezaevi
Muhafız Hizmet Takım Komutanı Mu. Üçvş. İsmail ALTINTAŞ’ın ve
Merkez K.lığı personelinin olay yerine geldikleri, isyanın başlangıcında
önce nöbetçi subayları Lütfi KAYMAZ ve Hasan ÇAĞLAR’ın
müteakiben de Cezaevi Müdürü Mehmet AKGÜL’ün, başta Mehmet Sait
BELEK olmak üzere diğer tutuklu ve hükümlüleri ikna etmek üzere çaba
sarf etmiş iseler de isyanı çıkaranların çağrıya uymayıp eylemlerini
sürdürdükleri, ölüm ve yaralanma olayının gerçekleştiğinin öğrenilmesi
üzerine Adli Müşavir ve diğer yetkililerin, isyancılara eylemlerine son
verip önce ölü ve yaralıları havalandırma boşluğuna çıkarmalarını
bildirdikleri, Mehmet Sait BELEK’in bunu reddederek içeriden dışarıya
“ölü ve yaralılarımızın hesabını kim verecek” şeklinde bağırdığı, yaklaşık
15-20 dakika süren ikna çabaları sonucunda Mehmet Sait BELEK’in
yetkililer ile görüşmeye razı olup görüşmek için havalandırma boşluğuna
çıkarken diğer isyana katılan tutuklu ve hükümlülere “kimse dışarı
çıkmasın” şeklinde telkinde bulunduğu, ölü ve yaralıların tahliyesinden
sonra da Cezaevi Müdürü, Adlî Müşavir ve Merkez Komutanının çağrı
ve ikazlarına rağmen isyancıların sayım vermeyi reddedip sabaha kadar
içeriye kimseyi almadıkları, yetkililerin cezaevine girmesin-den önce
Mehmet Sait BELEK’in diğer tutuklu ve hükümlülere olay ile ilgili ifade
verirlerken olayın gardiyanların kendilerine küfür etmeleri, silâh çekmeleri ve yetkilileri sorunlarını aktarmak için çağırmalarına rağmen gelmemeleri nedeni ile başlatıldığını ve yürütüldüğünü söylemeleri yönünde
telkinde bulunduğu, yetkililerce ancak 08.45 sularında cezaevine girilerek sayım ve tespit yapılabildiği, maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bu maddî vakıa çerçevesinde, sanık Mehmet Sait BELEK’in
önayak olması ve aktif katılımı ve diğer sanıklar Kazım KAYMAZ,
Abdülaziz MENEK, Mustafa KÜLEKÇİ, Ömür DEMİRCİ, Ramazan
BÖREKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ’nün müşterek bir kast ve arzu içinde
Mehmet Sait BELEK ile birlikte hareket etmek suretiyle, tutuklu veya
hükümlü bulundukları 5 inci Kor.Askerî Ceza ve Tutukevi binasında cam
297
ve kapıları kırıp, yemekhanedeki masa ve sandalyeler ile tuvalet ve
banyodaki ayna ve lavaboları, akvaryum ve Atatürk büstünü tahrip
ettikleri, görevli nöbetçi, gardiyan, üst ve amirlerine bardak, kaşık vb.
eşyaları fırlattıkları, nöbetçi subayı ve diğer amirlerinin emir ve ihtarlarına karşı gelerek belirtilen eylemleri işledikleri, havalandırma kapısını
kırıp dışarı çıkarak nöbetçilerin üzerine saldırıp ateş açılması üzerine
içeri girdikleri, olay yerine gelen görevli üst ve amirler tarafından direnmeden vazgeçilmesi ile ölü ve yaralıları dışarı çıkarıp teslim olmaları
hususunda verilen emirleri dinlemeyerek mukavemet ve itaatsizlik
hallerini sürdürdükleri, ancak 7 saat sonra direnişe son verip teslim
oldukları, birbirini doğrulayan tanık anlatımları, sanıkların kaçamaklı
ikrarları ve diğer dosya kapsamı elverişli delillerden açıkça anlaşıldığından, sanıkların sübuta yönelik temyiz itirazları kabule değer görülmemiştir.
As.C.K.nun ikinci babının askerî itaat ve inkiyadı bozan suçlar
başlıklı beşinci faslında düzenlenmiş olan askerî isyan suçu, gerek
Kanunda gerek Askerî Yargıtay’ın sürekli kararlarında, birden fazla asker
kişinin gürültü ve patırtı ile alenen toplanarak bir amire veya üste karşı
itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmaları
olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamaya göre, tek başına ayrı ayrı
itaatsizlik, mukavemet ve fiilen taarruz suçlarını oluşturabilecek
eylemlerin topluca birlikte gerçekleştirilmeleri halinde, diğer unsurlarında birleşmesiyle beraber niteliklerini değiştirerek tek bir suça, yani askerî
isyan suçuna vücut vermektedir. Bu bakımdan askerî isyan suçu,
birleşme suçu biçiminde ortaya çıkan çok sanıklı bir suçtur (As.Yrg. 5.D.
22.12.1993 E. 594 K. 590).
Askerî isyan suçunun yer aldığı As.C.K.nun 100 üncü maddesiyle
korunmak istenen yarar, emir ve komuta zinciri içinde, askerî hizmetin
aksamadan, zamanında ve intizam içinde yapılmasına yönelik ve bu
uyumun bozulmadan devamını sağlamaktır. Şayet, askerler bir yerde
toplanıp kuvvetlerini birleştirerek, üst ve amirlerine karşı itaati reddetmeye, ona mukavemet etmeye veya ona karşı müessir fiil yapmaya kalkışırlarsa isyan etmiş olur ve bu madde uyarınca cezalandırılırlar.
Askerî isyan suçunda;
a) En az iki ve daha fazla askerî şahsın varlığı,
298
b) Bu askerî şahısların bir amire veya üste itaatsizliğe veya
mukavemete yahut fiili taarruza erişmek için müşterek bir kast ve arzu
içinde hareket etmeleri (birlikte kalkışma unsuru),
c) Bu amaçla gürültü, patırtı ile veya alenen bir araya gelmeleri,
toplantı yapmaları (gürültü patırtı ile alenen toplanma unsuru),
d) As.C.K.nun 87, 88 ve 89 uncu maddelerinde gösterilen itaatsizlik, As.C.K.nun 90 ıncı maddesinde düzenlenmiş mukavemet ve
As.C.K.nun 91 inci maddesinde gösterilen amire veya üste fiilen taarruz
suçlarından birini yapmaya kalkışmaları, bunu yapmaya yönelmeleri, bu
amaca ilişkin arzu ve kasıtlarını harice çıkarmaları, unsur olarak
aranmaktadır (Rıfat TAŞKIN, As.C.K.Şerhi 8.Bası).
Askerî isyan suçunda, itaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz
amacına yönelik anlaşma veya birleşme, önceden olabileceği gibi
sonradan da gerçekleşebilir. Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve
kastın haricen anlaşılabilir olması da gerekir (As.Yrg.Drl.Krl. 19.9.1996
E.126 K.119, 5.3.1998 E.36 K.37 ve 6.5.1999 E 72 K 94; As.Yrg.4.D.
19.1.1977 E.23, K.16).
Bu çerçevede Askerî Yargıtay Dairelerince değerlendirilen bazı
eylemler, örneğin 400 mevcutlu grubun yüzde doksanının birleşerek hep
birlikte grup komutanına yuh çekmeleri, onu taşlamaları, askerî cezaevinde hep birlikte gürültü çıkarılarak cam, çerçeve, kapı, ranza kırılması,
giriş kapısına barikat kurulması, kimsenin içeri alınmaması, nöbetçi
astsubayını gürültü patırtı ile kovalamak suretiyle fiilen taarruzda bulunulması, askerî isyan suçu olarak kabul edilmektedir (As.Yrg. 1.D.
9.7.1963 E.703 K. 966, 1.D. 25.10.1995 E.660 K. 658, 1.D. 27.10.1998
E.515 K.511; 4.D. 22.2.1972 E.55 K.49; 5.D.22.12.1993 E.594 K.590,
5.D. 18.12.1996 E.788 K.782).
Bu açıklamalar çerçevesinde, yukarda ayrıntılarıyla açıklandığı
üzere, sanık Mehmet Sait BELEK’in önayak olması ve aktif katılımı ve
diğer sanıklar Kazım KAYMAZ, Abdülaziz MENEK, Mustafa
KÜLEKÇİ, Ömür DEMİRCİ, Ramazan BÖREKÇİ ve Sedat ÖRSLÜ’
nün müşterek bir kast ve arzu içinde Mehmet Sait BELEK ile birlikte
hareket etmek ve gürültü patırtı ile alenen toplanmak suretiyle gerçekleştirdikleri itaatsizlik, mukavemet ve saldırı eylemlerinin askerî isyan suçunu oluşturduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan
As.C.K.nun 100 üncü maddesinde tefrik gözetilmeksizin askerî hizmet
görülen bütün kıt’a ve kurumların ve burada çalışan rütbeli askerî şahıs
299
ve silâhlı nöbetçiler de dahil tüm amirlerin korunması gayesi güdülmüş
olduğundan, sanıkların askerî hizmet için toplanmış olmaları koşuluna
gerek yoktur. Bu nedenle olayda askerî isyan suçunun unsurlarının
gerçekleşmediğine ve katılanların askerî hizmet halinde bulunmadıklarına ilişkin temyiz nedenleri kabule değer bulunmamıştır.
Diğer taraftan sanık Mehmet Sait BELEK’in Çorlu Askerî
Hastanesinin 24.1.2001 tarihli sağlık kurul raporuyla ileri derecede
antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla 1.12.1999 tarihinden geçerli olarak
askerliğe elverişsiz bulunması ve sanık Abdülaziz MENEK’in yine aynı
hastanenin 20.2.2001 tarihli sağlık kurul raporuyla antisosyal kişilik
bozukluğu tanısıyla askerliğe elverişsiz bulunması karşısında, bu sanıkların askerî isyan suçunun faili olup olmayacağı hususu irdelendiğinde;
adı geçenlerin askerî yargı organlarınca tutuklanarak Askerî Ceza ve
Tutukevine kapatılmaları nedeniyle 353 sayılı Kanunun 10/F maddesi
gereğince asker kişi sayıldıkları gibi, esasen suç tarihinde asker kişi
olmadıkları kabul edilse dahi bu sıfatları itibariyle de 353 sayılı Kanunun
11/A maddesine göre As.C.K.nun 100 üncü maddesindeki suçu işleyebilecekleri ve askerî mahkemede yargılanacaklarında kuşku bulunmamaktadır.
Sanıkların bir kısmı haklarında As.C.K.nun 103 üncü maddesine
göre ceza tayin edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu madde askerî
isyana iştirak edipte amirlere veya üstlere zorla müessir fiiller yapmadan
evvel nedametle intizam ve inzibata dönenlerin cezalarının azaltılmasına
ilişkindir. Somut olayda sanıkların görevli amirlerin uyarılarına rağmen
uzun bir süre intizam ve inzibata dönmedikleri, nadim olmadıkları açıkça
görüldüğü gibi, silâhlı nöbetçi olmaları nedeniyle amir sayılan nöbetçilerin üzerine önce bardak vb. gibi eşyaları atmaları ve bilahare havalandırma kapısını kırarak nöbetçilerin üzerine saldırmaları karşısında
maddedeki cezayı azaltıcı halin oluşmadığı anlaşıldığından, bu yöndeki
taleplerin reddine karar verilmiştir.
As.C.K.nun 105 inci maddesine göre az vahim hallerde askerî
isyan suçunun cezalarının azaltılacağı öngörülmüş ise de, Askerî Mahkemenin gerekçeli hükümde de isabetli biçimde belirttiği gibi isyan
olayının uzunca bir süre direniş halinde sürmesi, ölüm ve yaralanmayla
son bulması ve tahrip edilen eşyaların miktarca çokluğu karşısında bu
maddenin somut olayda tatbik yerinin bulunmadığı kanaatine varıldığından bu yöne ilişen temyiz nedenleri kabule değer bulunmamıştır.
300
Açıklanan nedenlerle, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle,
sanık Mehmet Sait BELEK’in askerî isyanın mürettibi ve ön ayak olanı
olarak ve diğer sanıkların müşterek bir kast ve arzu içinde Mehmet Sait
BELEK ile birlikte hareket ederek isyan suçuna katıldıklarının kabulünde, suç vasfının tayininde, takdir ve uygulamada, sanık Mehmet Sait
BELEK’in cezasının oluşa uygun düşen nedenlerle alt sınırdan uzaklaşılarak tayininde, olay nedeniyle ortaya çıkan hazine zararının sanıklardan
müteselsilen ve eşit olarak tahsiline karar verilmesinde herhangi bir
isabetsizlik görülmemiştir.
301
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/14
K. No. : 2002/14
T.
: 7.2.2002
ÖZET
Sanığın kendi özel aracı ile özel işlerini çözümlemesi
gerekirken, bölüğe ait aracı kullanması, bu araçtan bölükte
görevli diğer personeli, eşlerini ve çocuklarını yararlandırmaması nedenleriyle askerî aracı özel menfaatinde kullanma suçu
oluşmuştur.
Evciler İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, makam aracını
aslında toplantı günleri dışında da kullandığı, özel olarak araçta kendisi
bulunmadığı zamanlarda da aracın sanığın ailesinin özel hizmetinde
kullanıldığı, sanığın kendisine ait Renault 19 marka özel aracı varken ve
özel işlerini bu aracı ile çözümlemesi gerekirken bu yola başvurmayıp,
bölüğe ait aracı kullanması, keza; TSK. İç Hz.K.nun 108/C maddesi
içeriğinde, servis aracı ihdasına olanak varken bu konuda bir müracaatta
bulunmaması ve kendisinin kullandığı bu araçtan, bölükte görevli diğer
personeli, eşlerini ve çocuklarını da istifade ettirmemesi nedeniyle, suç
işlemek kastı ile hareket ettiği, askerî aracı özel amaçlı olarak kullanmaya hakkı bulunmadığı halde kullandığı ve atılı bulunan askerî aracı
özel menfaatinde kullanma suçunun tüm yasal unsurları ile oluştuğu anlaşılmaktadır.
302
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/96
K. No. : 2002/98
T.
: 12.12.2002
ÖZET
Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş
araç ve gereci, birliğin muhabere gücüne tesir eden ve Birlik
Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu
malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzemelerdir.
Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda gösterilen
bir aracın adlî ve idarî hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı
sayılmaması, buna karşılık askerî hizmette kullanıldığı takdirde savaş aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşer. Bu
nedenle, Jandarma birliğine ait araçların özel menfaatte kullanılması halinde de savaş aracı olarak kabul edilerek failler
hakkında As.C.K.nun 130/2 nci maddesinin uygulanması ve
verilecek cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca artırılması zorunludur.
İtiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun, sanık Yzb.
D.A.G.’nin özel menfaatinde kullandığı Jandarma Komutanlığına ait
Land-Rover aracının “savaş aracı” olup olmadığına ilişkindir. Daire,
sanığın özel menfaatinde kullandığı Jandarma Komutanlığına ait LandRover aracının “savaş aracı” niteliğinde olduğu sonucuna varmış iken,
Askerî Yargıtay Başsavcılığı, dava konusu aracın Jandarma Komutanlığına ait adlî ve idarî hizmetlerde kullanıldığı düşüncesiyle “savaş aracı”
değil “hizmet aracı” vasfında olduğu görüşündedir.
303
As.C.K.nun 130 uncu maddesinde suça konu eşyanın savaş aracı
veya savaş gereci olması ağırlatıcı sebep sayılmış, ancak ne tür eşyanın
savaş araç veya gereci olduğu belirtilmemiştir.
Bu nedenle öncelikle “harp vasıtası (savaş aracı)” kavramının
kapsamını belirlemek, sonrada kullanıldığı hizmetin aracın bu vasfını
etkileyip etkilemediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Suç konusunun savaş aracı (harp vasıtası) olması, As.C.K.nun
bazı maddelerinde suçun unsuru, bazı maddelerinde ise ağırlatıcı sebep
olarak gösterilmesine rağmen, nelerin harp vasıtası olduğu açıklanmadığı
gibi, harp vasıtasının bir tanımı da yapılmadığından uygulamada tereddütlere yol açmıştır. Bu konuda ortaya çıkan görüş ve içtihat aykırılıkları
muhtelif İçtihatları Birleştirme Kurulu kararları ile giderilmiş ve bugün
bu konuda istikrar sağlanmış bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş araç ve
gereci; “Birliğin muhabere gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme
Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından
yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen
malzemelerdir.”
Sanığın özel menfaatinde kullandığı Land-Rover aracının
Ardahan İl Jandarma Komutanlığı zimmetinde bulunan askerî bir araç
olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu aracın
harp vasıtası sayılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, TSK.leri İç Hizmet Kanununun 1 inci maddesinde
Jandarma sınıfının TSK’nın bir parçası olduğu, Jandarma Teşkilat, Görev
ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesine göre mülkî, adlî görevleri
yanında askerî görevlerinin de bulunduğu, Genelkurmay Başkanlığınca
verilen görevleri yapmakla da yükümlü olduğu, aynı kanunun 8 inci
maddesinde “Jandarma Birliklerinin Genelkurmay Başkanlığınca lüzum
görülen hallerle sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli olan
bölümü ile Kuvvet Komutanlıkları emrine gireceği” belirtildiğinden,
Jandarma araçları emniyet ve asayiş görevi için ayrı, askerî görev için
ayrı tahsis edilmeyip, her türlü hizmetler için tahsis edildiğine göre belli
bir zaman için adlî veya idarî hizmetlerde görevlendirilen bir araç
gerektiğinde askerî bir hizmetin yerine getirilmesinde de görevlendirilebilmektedir. Bu itibarla Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda
gösterilen bir aracın adlî ve idarî hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı
sayılmaması, buna karşılık askerî hizmette kullanıldığı takdirde savaş
304
aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşecektir. Bu nedenle
Jandarmaya ait bir araç gönderildiği hizmet dikkate alınmaksızın, ya
savaş aracı sayılmalı yada sayılmamalıdır.
Bu durumda Land-Rover aracının personel ve malzeme taşımada
kullanılarak birliğin muharebe gücüne de tesir edebileceği göz önüne
alındığında, Jandarma Birliklerinde kullanılan araçların da savaş aracı
sayılması gerekmektedir. Dolayısıyla, Jandarma Birliklerine ait araçların
özel menfaatte kullanılması halinde As.C.K.nun 130/2 nci maddesinin
uygulanması ve verilecek cezanın As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca
artırılması zorunludur. Askerî Yargıtay Başsavcılığının Jandarma Birliklerine ait araçların savaş aracı sayılamayacağı görüşü ile Daire kararına
yapmış olduğu itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
305
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1178
K. No. : 2002/1231
T.
: 2.12.2002
ÖZET
18 yaşından küçük olmakla beraber Astsubay Sınıf
Okulu öğrencisi olan sanığın, askerlik mükellefiyeti altına
girmiş olması nedeniyle, arkadaşının eşyasını çalmak eylemi
As.C.K. nun 132 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturur.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 7.11.2002 tarih ve 4356 sayılı
tebliğnamesinde; sanığın 29.8.1983 doğumlu olduğu, 18 yaşını 29.8.2001
tarihinde doldurduğu, suç tarihinde reşit olmadığı, öğrenim gördüğü
okulun lise eşiti bulunduğu, suç tarihinde henüz askeri mükellefiyet
altına girmediği, bu nedenle As.C.K.nun 132 nci maddesindeki suçtan
değil TCK.nun 491 inci maddesindeki suçtan yargılanabileceği,
26.7.2002 tarihinde askeri öğrencilikle ilişiği kesildiğinden, 353 sayılı
Kanunun 17 nci maddesi gereğince Askerî Mahkemenin görevsizlik
kararı vererek dosyayı adliye mahkemesine göndermesi gerektiği yolunda görüş bildirilmiş ise de;
926 sayılı TSK Personel Kanununun 67 nci maddesinde, Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin muvazzaf astsubay kaynaklarının, astsubay okulları
olduğu, astsubay okullarının ise, “Astsubay Hazırlama Okulları’’ ve
“Astsubay Sınıf Okulları’’ olarak ikiye ayrıldığı belirtilmiştir.
306
Aynı Kanunun 68 inci maddesi gereğince ise, muvazzaf astsubay
olabilmek için, en az orta okul veya bir mesleğe yönelik olmayan ve
Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek liselerin orta okullarından
mezun olmak ve (3) yıl süreli Astsubay Hazırlama Okulunu bitirdikten
sonra Astsubay Sınıf Okulunda tâbi tutulacağı (1) yıldan az olmayan
öğrenim ve eğitimi bitirmek şart koşulmuştur.
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 113/a maddesinde de, ‘’
liselerden yukarı okul’’ askeri öğrencilerinin, Askerî Ceza ve Askerî
Yargılama Usulü Kanunları bakımından askeri mükellefiyet altına girmiş
addolunacakları kabul edilerek, diğer askerler hakkında tatbik olunan
hükümlerin bunlar hakkında da aynen tatbik edileceği açıklanmıştır.
Somut olayda, sanık, GATA Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulu
Komutanlığı bünyesinde “sınıf okulu’’ öğrencisi olarak eğitim ve öğretim görmektedir. Astsubay Sınıf Okulu ise yukarıda açıklandığı gibi lise
öğrenimi üzerine eğitim ve öğretim veren ve en az (1) yıl süreli olan bir
okul statüsündedir.
Sanığın eğitim ve öğretim gördüğü askeri okul, “lise eşiti’’
olmayıp, “liseden yukarı okul’’ statüsünde olduğundan, yasal olarak
askeri mükellefiyet altına girmiş olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, askeri öğrenciler açısından, askeri mükellefiyet
altına girme durumunu, onların doğum tarihlerini ve yaş durumlarını esas
alarak değil, askeri öğrencilerin eğitim ve öğretim görmekte oldukları
okulların statüsüne göre belirlemiştir.
Açıklanan nedenlerle, suç tarihlerinde Astsubay Sınıf Okulu
öğrencisi olan sanığın As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenen
arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleyebileceği, bu nitelikteki bir
eylemin TCK.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu olarak
vasıflandırılamayacağı, As.C.K nun 132 nci maddesindeki suç nedeniyle,
daha önce Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş sanık hakkında
353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince görevsizlik kararı verilemeyeceği, atılı suçtan yargılama görevinin askeri mahkemelere ait olduğu sonucuna varılmıştır.
307
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 153
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire kararı
E. No. : 2002/972
K. No. : 2002/1009
T.
: 22.10.2002
ÖZET
Alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan sanık
sivil memur hakkında, As.C.K. nun 153/2 nci maddesi ile 30
uncu maddesinin uygulanması olanaksız olduğundan, Askerî
Mahkemece TSK’den çıkarılma fer’i cezasının uygulanmamış
olmasında isabet vardır.
As.C.K.nun 30/B maddesinde; “Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya
şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını
açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde; subay, astsubay,
uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı
belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler ve adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası
da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir” denilmektedir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 1 inci maddesinde; subaylar,
astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay
okullarında öğrenim yapan asker öğrenciler hariç, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi
oldukları belirtilmektedir.
308
Sanık O.T. suç tarihinde ve halen Malatya Asker Hastanesinde
hademe olarak görev yapan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi
olan K-2934 sicil numaralı bir Devlet memurudur.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde Devlet memurluğuna
alınmanın genel ve özel şartları sayılırken; maddenin (A) fıkrasının 5 inci
bendinde; “...affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla, zimmet ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve
haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa
vurma suçlarından dolayı tecil edilmiş olsa dahi hükümlü bulunmamak”
gerektiği, 98 inci maddesinde de memurluğu sona erdiren haller sayılırken, maddenin (b) fıkrasında; “memurluğa alınma şartlarından herhangi
birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu
şartlardan herhangi birini kaybetmesi” halinde memurluğun sona ereceği
belirtilmiş bulunmaktadır.
TCK.nun 419/2 nci maddesinde yazılı “alenen cinsi münasebette
bulunmak” suçu, yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyeti kırıcı nitelikte bir suç
olmakla ve As.C.K.nun 30/B maddesi hükmüne göre, bu tür bir suçtan
hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar hakkında asıl ceza
ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının da
verilmesi gerekmekle birlikte, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosunda görevli bir sivil memur olan sanığın kendi özel kanunu olan 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa bakıldığında, yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti
kırıcı bir suçtan hüküm giymeleri halinde mahkemece ayrıca Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarılmalarına da karar verileceğine dair bir hükmün yer
almadığı görülmektedir.
Yine 657 sayılı Kanunun “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza
uygulanacak fiil ve hareketler” başlığı altında yer alan 125 inci
maddesinin (E) fıkrasında “Devlet memurluğundan çıkarma” disiplin
cezasına da yer verildikten sonra, bu cezanın verilmesini gerektiren fiil
ve haller arasında, (g) bendinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak
nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmanın” da sayıldığı ve aynı kanunun 126 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında
da “Devlet memurluğundan çıkarma cezasının amirlerin bu yoldaki isteği
üzerine, memurun bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulunun
kararı ile verileceğinin” belirtildiği görülmektedir.
309
Görüldüğü gibi, As.C.K.nun 30 uncu maddesinde, bu maddenin B
fıkrası kapsamına giren yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı bir
suçtan hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar dışında kalan
diğer asker kişilere, özel kanunlarında ayrıca belirtilmesi halinde ancak
asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının
da verileceği belirtilmekle beraber, Devlet memuru olan sanığın kendi
özel kanunu durumundaki 657 sayılı Kanunda böyle bir fer’i cezaya yer
verilmemiş olduğundan, fiili livata yoluyla alenen cinsi münasebette
bulunmak suçundan hüküm kurulurken, asıl ceza ile birlikte hakkında
ayrıca bu fer’i cezanın da uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.
Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve
utanç verici olan bu hareketinden dolayı, ancak amirlerinin isteği üzerine
ve bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilebilecektir.
Diğer yandan, bir an için, sanığın eyleminin, TCK.nun 419/2 nci
maddesinde yazılı “alenen cinsi münasebette bulunmak” suçunun yanı
sıra, As.C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı “gayri tabiî mukarenette
bulunmak” suçunu da oluşturacağından, bu maddenin tatbikiyle sanığın
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilmesi gerektiği
düşünülebilir ise de;
Askerî cürüm ve kabahatlerin tanımının yapıldığı As.C.K.nun 1
inci maddesinde; bu Kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyla
cezalandırdığı suçların askeri cürüm, kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı
suçların da askeri kabahat olduğu belirtilmektedir.
Bu açıdan As.C.K.nun 153/2 nci maddesine bakıldığında; “Bir
kimseyle gayri tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile
ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin
geri alınması cezası verileceği belirtilmekte olup, öngörülen bu cezalar
yönünden As.C.K.nun 1 inci maddesinde tanımlanan askeri cürüm veya
kabahat olmadığı, “suigeneris” (nevi şahsına münhasır = kendine özgü)
bir suç tipi olduğu ve yaptırım olarak da As.C.K.nun 29 uncu maddesinde sayılan üç ayrı fer’i cezadan ikisi olan “Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarma” ve “Rütbenin geri alınması” fer’i cezalarının verileceğinin
belirtildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda As.C.K.nun 30 uncu maddesi ile ilgili açıklamalarda
belirtildiği üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının
310
sivil memurlar hakkında uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Rütbenin geri alınması fer’i cezası da As.C.K.nun 35 inci maddesinde
belirtildiği üzere yalnızca erbaşlar hakkında uygulanabilen bir cezadır.
O halde, As.C.K.nun 153/2 nci maddesi ile getirilen düzenleme
ile, yalnızca, haklarında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma veya
rütbenin geri alınması fer’i cezalarının uygulanması mümkün olan, diğer
bir anlatımla bu iki fer’i cezaya muhatap olabilecek statüde bulunan
asker kişilerin kastedildiği ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, haklarında söz konusu bu iki tür fer’i cezanın
uygulanması mümkün olmayan sivil memurların As.C.K.nun 153/2 nci
maddesinde yazılı suçun faili olmalarına da imkan bulunmamaktadır.
TCK.nun 2/1 inci maddesinde; “Kanunun sarih olarak suç
saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” şeklinde ifadesini
bulan “Kanunsuz suç olmaz” ilkesi de göz önüne alınarak, sanık sivil
memur hakkında As.C.K.nun 153/2 nci maddesinin tatbiki de mümkün
olmadığı için, Askerî Mahkemece sanık hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’i cezasının tatbikine yer olmadığına dair verilen
kararda isabetsizlik bulunmamış ve Askerî Savcının bu konuya ilişkin
temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
311
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/22
K. No. : 2002/26
T.
: 28.3.2002
ÖZET
Kredi kartının sahibinin rızası olmadan alınıp bununla
alışveriş yapılması suretiyle oluşan dolandırıcılık suçunun
kime karşı işlendiğinin, yani dolandırıcılık suçunun mağdurunun kart sahibi mi, yoksa banka mı olduğunun tespitinde,
kartın kaybolduğunun bankaya bildirilmesi anı önem arz
etmektedir. Alışverişlerin, kartın kaybolduğuna dair bankaya
bildirimde bulunulmadan önce yapılmış olması halinde, ödeme
sorumluluğu kart sahibine ait olduğundan, dolandırıcılık suçunun kart sahibine karşı işlendiği kabul edilmektedir. Dava
konusu olayda alışverişlerin, kartın kaybolduğunun mağdur
astsubay tarafından bankaya bildirilmesinden önce yapıldığı
anlaşıldığından dolandırıcılığa konu eylemlerin “asker kişi
aleyhine” işlendiği ve bu nedenle askerî mahkemenin görevli
olduğu sonucuna varılmıştır.
Dosyadaki kanıtlara göre; “...sanığın, arkadaşı Astsb.H.T.Ö.’ye
ait visa kartını çalmak eyleminden sonra, anılan visa kartı ile aynı gün
Marmaris-Migros Mağazasından 3.000.000 TL. tutarında alışveriş
yaptığı, Marmaris Martı Otelindeki CASİNO' ya giderek 20.000.000TL.lik oyun kredisi açtırdığı, ödeme belgesine Astsb.H.T.Ö.'nün ismini
yazıp sahte imza atarak 20.000.000-TL. nakit parayı alıp oradan
uzaklaştığı, böylece sanığın astı olan Astsb.H.T.Ö.'ye ait kredi kartını iki
ayrı işyerinde alışveriş ve nakit para temin etmek için kullandığı, bu
eylemlerinin de kanıtları inceleyen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu'nun
312
3.5.2001 gün ve 2001/49-49 Esas-Karar sayılı kararında da benimsendiği
üzere, arkadaşının eşyasını çalmak suçu yanında, "dolandırıcılık" suçunu
işlediği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda bir uyuşmazlık da mevcut değildir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, başkasına ait kredi kartı ile
alışveriş yapılması suretiyle oluşan dolandırıcılık suçunun kime karşı
işlendiğinin, yani dolandırıcılık suçunun mağdurunun kart sahibi mi,
yoksa banka mı olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Daire; sanığın, Astsb.H.T.Ö.’ye ait kredi kartı ile yaptığı iki ayrı
alışverişin tarih ve saatinin ve kartın kaybolduğunun bankaya bildirildiği
tarih ve saatin tespit edilmesinin gerekli olduğu, eğer alışverişler kartın
kaybolduğunun bankaya bildirilmesinden önce yapılmışsa, sanığın
eyleminin asker kişi olan Astsb.H.T.Ö.’ye karşı işlediğinin kabulü ile
yargılama görevinin askerî yargıya ait olacağı, alışverişlerin, kartın
kaybolduğunun bankaya bildirilmesinden sonra yapılması halinde ise,
suçun doğrudan bankaya karşı işlenmiş olacağı ve yargılama görevinin
adlî yargıya ait olacağı gerekçesi ile, hükmü noksan soruşturmadan
bozmuş iken,
Yerel Mahkeme; alışverişlerin kartın kaybolduğunun bankaya
bildirilmesinden önce mi yoksa sonra mı işlendiğinin önemli olmadığı,
hile ve desiseler yapılarak hataya düşülen tarafın banka olduğu, kart
sahibi olmadığı, dolayısı ile suçun asker kişiye karşı işlenmediği bu
nedenle yargılamada, adlî yargının görevli olduğu kanısındadır.
353 sayılı As.Y.U.K.nun 9 uncu maddesine göre, askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin “askerî olan
suçları” ile bunların “asker kişiler aleyhine” veya “askerî mahal”ler de,
yahut “askerlik hizmet ve görevleri” ile ilgili olarak işledikleri suçlara
bakmakla görevli olup,
Gerek uygulamada, gerek öğretide askerî suçlar;
Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı
olan, Askerî Ceza Kanunu dışında, hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,
Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza
kanunlarında gösterilen suçlar,
Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen
suçlar, şeklinde tanımlanmaktadır.
313
Yasal düzenleme ve yerleşik tanıma göre, somut olayda kabul
edilen astsubay arkadaşının visa kartını ve kimliğini rızası hilafına alıp,
(oluştuğu kabul edilen, arkadaşının eşyasını çalmak suçu yanında) visa
kart ile iki ayrı müesseseden alışveriş yapmak suretiyle oluşan “dolandırıcılık” suçu “askerî suç” niteliğinde olmayıp, kanıtlardan “askerî
mahal” de işlenmediği anlaşıldığı gibi, askerlik hizmet ve görevleri ile de
ilgili bulunmamaktadır.
Anılan suç ile ilgili olarak, “askerî yargı”nın, yargılamada görevli
olup olmadığını saptayabilmek için, bu görev kriterleri haricinde, suçun
“asker kişi aleyhine işlenip işlenmediği” önem arzetmektedir.
İşlendiği kabul edilen, TCK.nun 503 üncü maddesinde yasal
unsurları bulunan “dolandırıcılık” suçunda, Askerî Mahkemece; Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 23.9.1999 gün ve 1999/200-163 sayılı
kararında belirtilen esaslar gözetilmek ve bu karar emsal gösterilmek
suretiyle “ilk nazarda kartı alan asker kişi Astsb.....nın bu suçtan zarar
gördüğü düşünülebilir ise de, sonuçta suçtan doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmek, onun dolandırıldığı, suçun ona karşı işlendiği anlamına
gelmeyeceği, hile ve desiseler yapılarak hataya düşürülen kişinin asker
şahıs olmadığı, hile ve desisenin mağaza ve dolayısı ile bankaya karşı
yapılmış olması nedeni ile, “askerî şahıs aleyhine işlenmiş bir suç da
bulunmadığı”, belirtilerek bozma kararına direnilmiş ve Askerî Yargıtay
Başsavcılığınca, bu gerekçeler yerinde bulunmakla suçun, visa kartın
kaybolduğunu bankaya bildirilmeden önce veya sonra işlenmiş olmasının
da sonucu değiştirmeyeceği birlikte değerlendirilmek suretiyle, görevsizlik kararının onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de;
Direnme kararına dayanak olarak kabul edilen, Askerî Yargıtay
Drl.Krl.nun 23.9.1999 gün ve 1999/200-163 sayılı kararının yarattığı
yargısal gelişme sonucu ortaya çıkan “olumsuz görev uyuşmazlığının”
çözümü sırasında, Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.12.2000 gün ve
2000/71-75 sayılı kararı ile; mağdur tarafından kartın kaybolduğunun
bankaya ihbarından önce, sanığın bu kartı kullanarak aldığı malların
bedelinin mağdurun bankadaki hesabına borç olarak yazıldığı, zamanı
geldiğinde banka tarafından alınan malın bedelini ödemeye davet
edilecek kişinin “kart sahibi” olacağı, bu nedenle suçun “asker kişiye
karşı işlediği” kabul edilmek sureti ile “askerî yargı”nın görevli olduğu
kabul edilmiş ve askerî yargı organının vermiş bulunduğu “görevsizlik
kararı” kaldırılmış olup, Uyuşmazlık Mahkemesinin buna benzer,
314
9.7.2001 gün ve 2001/85-90 sayılı kararının da bu yönde olduğu
görülmektedir.
Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesinin 3.12.1998 gün ve 1998/1117811223 sayılı (Yargıtay Kararları Dergisi, Nisan 1999, sayı 4 Shf.569),
26.4.1999 gün ve 1999/2418-2370 sayılı (Yargıtay K.Dergisi Haziran
1999, sayı 6 Shf.865) ve 24.3.1999 gün ve 1999/12638-1128 sayılı
(Y.K.Dergisi Tem.1999, sayı 7 Shf.1003) kararları da bu yönde olup,
suçun kime karşı işlendiğinin saptanabilmesi için, kartın kaybolduğunun
bankaya bildirilmesinin önem arzettiği vurgulanmakta, alışverişlerin,
bildirimde bulunulmadan önce yapılmış olması halinde, ödeme sorumluluğu kart sahibine ait olduğundan, dolandırıcılık suçunun kart sahiplerine
karşı işlendiği kabul edilmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin, somut ve benzer uygulamalar
bakımından bağlayıcı nitelikteki kararları ile Yargıtay 6 ncı Ceza
Dairesinin konu ile ilgili kararları; Yargılamada uygulama birliğinin
sağlanması gerektiğine ilişkin düşünceler de birlikte değerlendirildiğinde;
visa kartın kaybı halinde, kaybın bankaya bildirilmesi anı önem arz
etmekte, bu durum; öncesinde veya sonrasında yapılan alışverişlerde
oluşan dolandırıcılık eylemlerinde, suçun kime karşı işlendiğini ortaya
koyduğu gibi, suç niteliğini de (TCK.nun 503/1 veya 504/3 gibi) etkilediğinden, bu araştırmanın yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi
gerekmektedir.
Somut olaya özgü; noksan soruşturmanın var olup olmadığına
gelindiğinde;
Kanıtlardan; bu araştırmanın yapılmadığı anlaşılmakla birlikte,
sanığın aşamalarda ortaya koyduğu beyanlarından anlaşıldığı üzere,
dolandırıcılığa konu eylemler ile ilgili alışverişlerin, kartın kaybolduğunun mağdur tarafından bankaya bildirilmesinden önce yapıldığı anlaşılmakta, bu konuda aksine bir kanıt da bulunmamaktadır. Bu itibarla,
konuya yönelik noksan soruşturma teşkil eden bir durumun bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; dolandırıcılığa konu eylemlerin “asker kişi
aleyhine” işlendiği, yargılamada askerî yargının görevli olduğu sonucuna
varılmış, Yerel Mahkemenin direnme hükmünün bozulmasına karar
vermek gerekmiştir.
315
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/31
K. No. : 2002/30
T.
: 28.3.2002
ÖZET
Sarkıntılık suçunun koruduğu hukukî değer, genel ahlâk
ve kişinin iffeti olduğundan, suçun mağduru da sarkıntılığa
uğrayan kimsedir. Kanunî temsilci suçtan zarar gören durumunda olup suçun mağduru değildir. Suçun mağduru, suçtan
doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar gören
kimse hukuk ilişkisinin tarafıdır. Sanığın eyleminden, mağdurenin babasının zarar gördüğü söylenebilir ise de; bu durum
suçun ona karşı işlendiğinin kabulü için sebep teşkil etmez.
Dolayısıyla reşit olmayan mağdureye sarkıntılık halinde suçun,
asker kişi olan babaya karşı işlendiğinin kabulü ile askerî
mahkemenin görevli sayılması isabetli değildir.
Olayın cereyan ettiği askerî lojmanların kışla dahilinde
olması halinde askerî mahal sayılacağı gerçeği karşısında, bu
durumun yetkili makamlardan sorulup araştırılmasından sonra görev konusunun tartışılıp değerlendirilmesi ve buna göre
bir karar verilmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre olay; sanığın, orduevi yanındaki lojmanlar
bölgesinde, arkadaşları ile birlikte bisiklete binen 12 yaşındaki mağdure
D.I.Ö.’nün poposunu ellemek, bu davranışını, mağdureyi takip suretiyle
devam ettirerek toplam 3 kez aynı şeyi yapmak suretiyle, ırz ve iffetine
yönelik sırnaşıkça eylemleri ile sarkıntılık suçunu işlediği iddiasından
ibaret olup, Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun eylemin sübutuna ilişkindir.
316
Dairece; kanıtlara göre, eylemin sabit olduğu, sarkıntılık suçunun
oluştuğu değerlendirilerek, hükmün esastan bozulmasına karar verilmiş
iken,
Yerel Mahkemece; direnilmek suretiyle verilen hükümde,
eylemin sabit olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dairece; kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan, öncelikle “görev”
konusu irdelenmiş ve sonuçta, mağdurenin babasının astsubay olması
nedeniyle, suçun asker kişi aleyhine işlendiğinin kabulü yanında, olayın
cereyan ettiği mahallin de “askerî mahal” olması karşısında, 353 S.K.nun
9 uncu maddesine göre, yargılamada, askerî yargının görevli olduğu
sonucuna varılmış ise de, bir kısım üyelerce söz konusu davaya askerî
mahkemede bakılmasının mümkün olmadığı yolunda görüşler ileri
sürülmesi üzerine, Kurulumuzca öncelikle görev konusu müzakere
edilmiştir.
353 sayılı As.Y.U.K.nun 9 uncu maddesine göre, askerî mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin “askerî olan
suçları” ile bunların “asker kişiler aleyhine” veya “askerî mahal” lerde,
yahut “askerlik hizmet ve görevleri” ile ilgili olarak işledikleri suçlara
bakmakla görevlidirler.
Suç tarihi itibarıyla As.C.K.nun 152 nci maddesi yürürlükte
olduğundan sanığa isnat olunan sarkıntılık suçu askerî suç niteliğinde
bulunmakta ise de; bu madde 26.3.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunla
yürürlükten kaldırıldığından asker kişiler tarafından işlenen TCK.nun 8
inci babının 1 inci faslında yazılı suçlar da askerî suç olma niteliğini
yitirmişlerdir.
Dairece; mağdurenin reşit olmaması, buna karşılık babasının
astsubay olması sebebiyle suçun asker kişiye karşı işlendiği kabul
edildiği gibi, suçun işlendiği yer de askerî mahal sayılarak yargılama
görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından suçun
işlendiği yerin “askerî mahal” olup olmadığı ile sarkıntılık suçunun kime
karşı işlendiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Sarkıntılık suçu, Türk Ceza Kanunun İkinci Kitabının “adabı
umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlığını taşıyan sekizinci
babın birinci faslında, cebren ırza geçme ve iffete taarruz suçları arasında
421 inci maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu suçun koruduğu
hukukî değer, genel ahlâk ve kişinin iffeti, cinsel özgürlüğü olduğundan,
suçun mağduru, (suç kurbanı) da sarkıntılığa uğrayan kimsedir. Bir başka
317
ifadeyle suç, doğrudan doğruya sarkıntılığa uğrayan kişiye karşı işlenmiştir.
Öğretide, kamu davasına katılmanın sakıncalarını azaltmak için,
“suçtan zarar gören” kavramının dar yorumlanması gerektiği ileri sürülmüştür (KUNTER-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası,
Sh.270). Aynı sakınca görev yönünden de söz konusu olduğundan,
mağdurun sıfatının görevi etkilemesi durumunda, aleyhine suç işlenen
kişinin tespitinde de dar yoruma başvurulmalıdır.
Her ne kadar reşit olmayan kişilere karşı işlenen suçlarda kanunî
temsilciye şikayet hakkı tanınmış ise de;
Mümeyyiz küçüğün veya mümeyyiz sayılmayan küçüğün şikayet
hakkını kullanmaması durumunda, bu hakkın kanunî temsilcisine tanınmış olması, suçun kanunî temsilciye karşı işlendiği anlamına gelmez.
Kanunî temsilci suçtan zarar gören durumunda olup suçun mağduru
değildir. Zira, Türk hukuk sisteminde suçun mağduru ile suçtan zarar
gören kimse arasında fark vardır. Suçun mağduru, suçtan doğan ceza
ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar gören kimse hukuk ilişkisinin
tarafıdır.
Bu itibarla, sanığın eyleminden, mağdurenin kanunî yakınlarının,
bu arada babasının zarar gördüğü söylenebilirse de; bu durum suçun ona
karşı işlendiğinin kabulü için sebep teşkil etmez. Dolayısıyla reşit olmayan mağdureye sarkıntılık halinde suçun, asker kişi olan babaya karşı
işlendiğinin kabulü ile askerî mahkemenin görevli sayılmasında isabet
görülmemiş ve bu yöndeki daire kararına iştirak edilmemiştir.
Bu kabule azınlıkta kalan dört üye “suçun konusunun kız çocuğu
olmasına karşın, mağdur kişinin, velayet hakları ihlâl edilen baba olması
nedeniyle suçun asker kişi aleyhine işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, bu durumda, askerî yargının görevli olacağı” gerekçesi ile katılmamışlardır.
Diğer taraftan sanığın orduevi önünde başlattığı eylemini mağdurenin bisiklete bindiği lojmanlar bölgesinde de devam ettirdiği anlaşıldığından, suçun, sırnaşık hareketlerin nihayete erdiği yer ve zamanda,
yani lojmanlar bölgesinde işlendiğinin kabulü gerekir.
Dairece suçun, nizamiye önünde işlendiği, nizamiye önünün de
askerî mahal sayılması gerektiği belirtilerek “askerî mahal”de işlendiği
kabul edilmiş ise de, uygulamalarda kışla dışında bulunan askerî
lojmanların, askerî mahal kapsamı içinde değerlendirilmemesi, askerî
318
mahallerin belirgin sınırlarının bulunması gerektiği gerçeği karşısında,
ortaya konan kanıtlardan suçun askerî mahalde işlenip işlenmediği
hususunun kuşkulu kaldığı, bu konunun yeterince araştırılmadığı görülmektedir.
Yerleşik Askerî Yargı İçtihatlarına göre, İç Hizmet Kanununun;
12, 51 ve 100 üncü maddelerine göre askerlerin eğitim, konaklama ve
barınmalarına ayrılan yerlerin, bir başka deyişle, askerlerin eğitim,
öğretim, tatbikat gibi görev yaptıkları, barındıkları ve konakladıkları
yerlerin “askerî mahal” olarak kabul edildikleri gibi, İç Hizmet
Kanununun 12 nci maddesinde sayılan; kıt’a, karargâh, askerî kurum
(as.hastane, okul, orduevi, dikimevi, as.fabrika, askerlik şubesi, ikmal
merkezi, depo) gibi askerî tesis ve teşkillerin de askerî mahaller olduğu
kabul edilmekte, İç Hizmet Kanununun 51 inci maddesinde de açıkça;
askerlerin barındığı ve hizmet gördüğü kışla, karargah ve askerî kurumlar
ile Deniz Kuvvetleri teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî tesislerin,
askerî kışla olduğu belirtildikten sonra, İç Hizmet Kanununun 100 üncü
maddesinde de, orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının askerî
bina olup “askerî mahal” niteliğinde olduğu açıklanmaktadır. Ancak kışla
içinde olmayan askerî lojmanlar, “askerî mahal” kavramı içinde değerlendirilmemektedir.
Bu itibarla; bu verilerin ışığı altında, olayın cereyan ettiği yerin
uygulamalara ve yasal duruma göre, askerî mahal olup olmadığının
yetkili makamlardan sorulup araştırılmasından sonra görev konusunun
tartışılıp değerlendirilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken,
bu husus hiç araştırılmaksızın askerî mahkemenin görevli olduğunun
kabulü ile davanın esasına girilerek beraet hükmü kurulması yasaya
aykırı bulunmuş ve hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir.
319
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/44
K. No. : 2002/46
T.
: 6.6.2002
ÖZET
Sanığın askerî hizmet ve görevi nedeniyle, 3628 sayılı
Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanununun 13 üncü maddesinde cezai müeyyideye bağlanan haksız mal edinme suçunu işlediğinin iddia edilmesi
karşısında, 353 S.K.nun 9 uncu maddesi çerçevesinde yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu kabul etmek
gerekir. Ayrıca, asker kişi olan sanığın, mal bildiriminde bulunacağı merci 3628 sayılı Kanunun 8/b maddesi gereğince
askerî makamlar olduğundan, suçun askerî mahalde işlenmesi de söz konusudur. Öte yandan, Kanunun 21 inci maddesinde
bu kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi
halinde, soruşturmaların askerî savcılar tarafından yürütüleceğinin hüküm altına alınmış olması da, 3628 sayılı Kanuna
aykırı suçları işleyen asker kişilerle ilgili soruşturma ve yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğunu ortaya koymaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Daire ile Başsavcılık arasında bulunan ve dolayısıyla Kurulumuz tarafından çözümlenecek olan uyuşmazlık,
sanık Bnb.Y.Y.’nin işlediği iddia edilen “müteselsilen haksız mal
edinme” suçu ile ilgili yargılama görevinin Askerî Mahkemeye mi, yoksa
Âdliye Mahkemesine mi ait olduğudur.
Daire, Yerel As.Mahkemenin verdiği görevsizlik kararını isabetli
bulup hükmü onamış iken; Başsavcılık, görevin Askerî Mahkemeye ait
320
olduğunu, zira sanığın yüklenen suçu, askerî hizmet ve görevini yürütürken haksız menfaatlerden elde ettiği mal varlığı nedeniyle işlediğini ileri
sürmektedir.
Genkur. Bşk.lığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianamede,
sanık Bnb.Y.Y.’nin dışında asker kişi sayılan ve sayılmayan dört sanıkla
ilgili olarak 3628 sayılı Kanuna muhalefetten kamu davası açılmış ise de,
bu sanıklar hakkında Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararları,
Dairece onanmış ve Başsavcılıkça da itiraz yoluna başvurulmamakla
kesinleşmiştir. Bu nedenle, yalnızca sanıkla sınırlı olarak inceleme yapılmış ve görev sorununun çözüme kavuşturulmasında haklarında itiraza
gelinmeyen sanıkların eylemleri dikkate alınmamıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için askerî mahkemelerin genel olarak
görevlerinin ne olduğuna bakmak gerekmektedir. 353 S.K.nun 9 uncu
maddesinde; genel olarak askerî mahkemelerin görevleri “Askerî mahkemeler Kanunlarında aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan
suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut
askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara
bakmakla görevlidirler” şeklinde ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye göre
bir yargılamanın askerî mahkemeye ait olabilmesi için asker kişinin 1)
Askerî bir suç işlemiş olması, 2) Suçu asker bir kişiye karşı işlemiş
olması, 3) Suçu askerî bir mahalde işlemiş olması ve 4) Suçu askerlik
hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlemiş bulunması gerekmektedir.
Sanığa yüklenen suç, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması,
Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanununun 13 üncü maddesinde
düzenlenmiştir. Bu suç niteliği itibariyle askerî bir suç olmadığı gibi,
asker kişiye karşı da işlenmiş değildir. Bu itibarla, söz konusu suçun,
sanığın askerî hizmet ve göreviyle ilgili olup olmadığı ile askerî mahalde
işlenmiş sayılıp sayılmayacağının tartışılması gerekmektedir.
3628 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde cezai müeyyideye
bağlanan haksız mal edinme suçu, aynı Kanunun 4 üncü maddesinde
tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız mal edinme, “Kanuna veya
genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar”dır ve bu eylemler, mal
bildiriminde bulunmama şeklinde kendisini göstermektedir.
Haksız mal edinme suçunun işlenme zamanı ise, tanımdan da
anlaşılacağı gibi, “kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı
321
ispat edilmeme” veya “ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle
uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamaların ortaya çıktığı” andır.
Nitekim Y.C.G.Krl. 3.2.2998 gün ve 7/288-11 sayılı kararında, 3628
sayılı Kanunun 12 ve 13 üncü maddelerinde düzenlenmiş olan “eksik
bildirimde bulunma” ve “haksız mal edinme”nin ani suç oldukları ve mal
bildiriminde bulunma için öngörülen sürenin bitimi ile haksız mal
edinme tarihlerinde oluştuğu kabul edilmiştir. Bu nedenle, asker kişi olan
sanığın, mal bildiriminde bulunacağı merci 3628 sayılı Kanunun 8/b
maddesi gereğince askerî makamlar olduğundan, söz konusu suçun askerî
mahalde işlendiğini ve yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğunu
kabul etmek gerekir.
Öte yandan, Kanunun 21 inci maddesinde, bu kanunda yazılı
suçların asker kişiler tarafından işlenmesi halinde, soruşturmaların askerî
savcılar tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmış olduğundan, haksız
mal edinme suçunu işleyen asker kişilerin bu suçla ilgili davalarına askerî
mahkemede bakılması gerekmektedir. Her ne kadar, maddede bu
kanunda yazılı suçları işleyen asker kişilerin davalarına askerî mahkemede bakılacağı şeklinde açık bir düzenleme yoksa da, soruşturmayı
yürütme görevinin askerî savcıya verilmesinin sebebini başka türlü
açıklamak olanağı yoktur. Dava açamayacaksa, askerî savcının soruşturma yapmakla görevlendirilmesi de anlamsızdır. Esasen bu yasanın C.
Savcılarına, istisnaların dışında, bir izin ve karara ihtiyaç olmadan resen
soruşturma yapma imkânı verdiği (madde 17,18,19,20) gözetildiğinde, 21
inci maddeye göre de askerî savcı, 3628 sayılı Kanuna aykırı bir suç
ihbarı aldığında resen soruşturma yapabilecektir. Bir bakıma bu hüküm
353 S.K.nun 8 ve 95 inci maddeleri çerçevesinde komutanın “soruşturma
emrine” gerek kalmadan askerî savcıya soruşturmaya başlama imkânı
sağlamakta ve böylece 3628 sayılı Kanuna aykırı suçları işleyen asker
kişilerle ilgili soruşturma ve yargılama görevinin askerî yargıya ait
olduğu ortaya çıkmaktadır.
Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen iddianame incelendiğinde, suç tarihi olarak 2001 yılı ve öncesinin gösterildiği,
fakat sanığın, 1989 yılından beri MSB.lığı Maliye Dairesi Obi Şubesinde
görev yaptığına işaret edildiği ve 6.5.2001 tarihinde postaya verilen bir
ihbar mektubu üzerine hakkında soruşturma başlatıldığı görülmektedir.
Ayrıca iddianamede; sanığa “müteselsilen haksız mal edinme” suçu
yüklenirken müteaddit kereler mal bildiriminde bulunduğu sırada ve
322
hatta soruşturma başladıktan sonra bile mallarını gizleme eğilimi içinde
olduğu vurgulanmıştır.
Sanık Bnb.Y.Y. itiraz tebliğnamesinde de vurgulandığı gibi
sadece askerî görevi bulunan bir kamu görevlisidir, idarî ve âdli bir
görevi söz konusu değildir. İddia, sanığın mal varlığını, muayene, satın
alma ve teknik şartnameleri hazırlama komisyonlarındaki askerî görevi
sırasında, ancak kaynağı belli olmayacak şekilde ve görevin kötüye
kullanılması sonucu elde ettiğidir. Bu nedenle yargılamasının da Askerî
Mahkemede yapılması gerekmektedir. Bu durum, Anayasanın 37 nci
maddesinde anlamını bulan “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz...” şeklindeki tabi hâkim ilkesinin
de gereğidir. Sonuç olarak, sanığın askerî hizmet ve görevi nedeniyle
“haksız mal edinme” suçunu işlediğinin iddia edilmesi karşısında, 353
S.K.nun 9 uncu maddesi çerçevesinde yargılama görevinin Askerî
Mahkemeye ait olduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle, Başsavcılığın
itirazının kabulü ile verilen görevsizlik kararını onayan Daire kararının
kaldırılmasına ve Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının bozulmasına
karar verilmiştir.
323
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/495
K. No. : 2002/492
T.
: 22.5.2002
ÖZET
Kendi özel cep telefonundan resmî işler nedeniyle,
özellikle sivil haber elemanları ile görüşmek zorunda kaldığını,
bu nedenlerle telefon faturasının yüksek meblağlarda olduğunu belirterek, İlçe Kaymakamından yardım isteyen sanık İlçe
Jandarma Komutanının, Kaymakamın önerisiyle K.lığında
görevli yardıma muhtaç askerlere Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışma Vakfı aracılığı ile para yardımı yapılmasını sağlayıp bu paraların bir kısmıyla cep telefonu faturalarını ödemesi
ve kalan paranın hesabını verememesi olayında, işlendiği iddia
olunan suç mülkî hizmetten doğmuştur. Askerî Mahkemenin,
Jandarmanın lojistik faaliyetini askerî bir görev ve hizmet
kabul ederek kendisinin olayda görevli olduğunu benimsemesinde isabet görülmemiştir.
İddia ve hükmün konusu; sanığın 2000 yılı genel atamalarında
Kocaeli Karamürsel İlçe Jandarma Komutanı olarak atandığı, göreve
başladıktan sonra kendi özel cep telefonundan resmî işler nedeniyle,
özellikle sivil haber elemanları ile görüşmek zorunda kaldığını, bu
nedenlerle telefon faturasının yüksek meblağlarda olduğunu belirterek,
İlçe Kaymakamından yardım istediği, Kaymakamın sanığa cep telefonunun faturasını ödemek için doğrudan para veremeyeceğini, ancak
K.lığında görevli yardıma muhtaç askerlere Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışma Vakfı aracılığı ile para yardımı yapabileceğini söylediği,
ancak Kaymakamın erlere verilecek paralarla sanığın resmî görüşme
yaptığı cep telefonu faturalarının ödeneceğini bildiği, bunun üzerine
324
sanığın 9.11.2000-1.6.2001 tarihleri arasında, K.lığında görevli 15 ererbaşın maddî durumlarının bozuk olduğunu belirterek Vakıf aracılığı ile
maddî yardım yapılması talebiyle Kaymakamlığa resmî yazı yazdığı,
Karamürsel Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı’nca sanığın isimlerini bildirdiği er ve erbaşlara çeşitli tarihlerde toplam 650.000.000.-TL
nakit para yardımı tahakkuk ettirildiği, paraların genellikle birkaç er
aracılığı ile teslim alındığı ve sanığa verildiği, sanığın da habercisi ve
yazıcı er vasıtasıyla cep telefonu faturalarını ödediği, ancak toplam
272.020.000.-TL fatura ödenmesine rağmen artan 377.980.000.-TL sının
hesabının verilememesi olduğuna göre;
Kamu düzenine taalluk eden, uyulması zorunlu olan ve her aşamada gözetilmesi gereken askerî yargının görevli olup olmadığı hususu,
sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğunun önüne geçmektedir.
Bu açıdan yapılan incelemede; bilindiği üzere Jandarmanın,
mülkî, adlî ve askerî görevleri mevcut olup, buna bağlı olarak ilgilinin
yargılanacağı mercii belirlenmektedir. Dava konusu yapılan eylemin,
mülkî görevden mi yoksa askerî görevden mi doğduğunun tayini gerekmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunun 7/a
bendi mülkî görevi, “emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak,
korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç
işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza
infaz kurumları ve tutukevinin dış korumalarını yapmak.”, aynı maddenin c bendi askerî görevi, “askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle
Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak..” şeklinde ifade
etmekte, aynı Kanunun 12 nci maddesi, “emniyet ve asayiş görevi ifa
eden il jandarma alay komutanlıkları ve ast kademeleri; mülkî görevlerin
yapılması yönünden mahalli mülkî amirine, maiyetlerinin sevk ve
idaresinden, disiplin, eğitim, özlük hakları ile lojistik faaliyetlerinin
yürütülmesinden kendi amirlerine karşı sorumludurlar.” demekte,
Disiplin ve Soruşturma Usulleri başlıklı 15/d bendi, “Jandarma personelinin mülkî hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işlenen
suçlarında; 15.5.1930 tarih ve 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı
Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair
Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla 4.2.1913 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerine göre işlem yapılır.”
hükmünü ihtiva etmektedir. Jandarma Teşkilâtı, Görev ve Yetkileri
325
Yönetmeliğinin 142 ve 186 ncı maddeleri de bu hususu daha açık ifade
etmektedir.
Sanığa isnat olunan eylem; İlçe Kaymakamının yol göstermesiyle
telefon bedelinin ödenmesi için, bazı er ve erbaşların maddî durumunun
bozuk olduğu yolunda yazı yazıp, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma
Vakfından tahakkuk ettirilen paraların bir kısmıyla telefon faturalarının
ödenmesi, bir kısmının da hesabının verilememesi olduğuna göre;
3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik
Kanunu’nun 2 nci maddesi karşısında, ihtiyaçları Devlet tarafından
deruhte ve temin olunan (İç Hizmet Kanunu, Md.3) er ve erbaşların bu
Kanundan istifade etmeleri mümkün olmadığı gibi, bizzat silâh altında
olduklarından 4109 sayılı Asker Ailelerinden Muhtaç Olanlara Yardım
Hakkında Kanun kapsamında da durum mütalâa edilemez.
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının tabii başkanı olan
Kaymakam’a, mülkî yönden bağlı olan sanık, onun yol göstermesiyle
dava konusu eylemi yapmıştır. Başka bir ifadeyle, gerek kaynağı gerek
işleniş şekli itibariyle, işlendiği iddia olunan suç mülkî hizmetten
doğmuştur. Askerî Mahkeme, 2803 sayılı Kanunun 12 nci maddesini esas
alarak, Jandarmanın lojistik faaliyetini askerî bir görev ve hizmet kabul
ederek kendisinin olayda görevli olduğunu benimsemiş ise de, bunda
isabet görülmemiştir. Zira; yasal hiçbir dayanağı bulunmayan, bazı erbaş
ve erlerin maddî durumlarının bozuk gösterilerek, Sosyal Yardımlaşma
ve Dayanışma Fonundan para alınması hadisesinin, yukarıda aktarılan
2803 sayılı Kanunun 7/c maddesindeki “askerî kanun ve nizamların
gereği görevlerle .......” 12 nci maddesindeki “maiyetlerinin sevk ve
idaresinden, disiplin, eğitim, özlük hakları ile lojistik faaliyetlerinin .......”
yürütülmesi şeklindeki, askerî görevle irtibatlı olduğu düşünülemez.
Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 16.4.1999 tarih ve
1999/7-7; 6.2.1998 tarih ve 1998/1-1; 4.3.1994 tarih ve 1994/6-6;
3.11.1995 tarih ve 1995/33-33; 8.5.1992 tarih ve 1992/17-17; 13.3.1992
tarih ve 1992/12-12; 9.12.1991 tarih ve 1991/24-33; 9.12.1991 tarih ve
1991/32-41; 4.3.1991 tarih ve 1991/6-13; 19.3.1990 tarih ve 1990/9-8;
1.5.1989 tarih ve 1989/19-19; 7.1.1991 tarih ve 1990/4 1991/5 sayılı
kararları ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 8.7.1993 tarih ve
1993/61-61; 4 üncü Dairenin 14.6.2000 tarih ve 2000/442-437, aynı
Dairenin 17.4.1990 tarih ve 1990/271-271 sayılı kararları da bu merkezdedir.
326
O halde, dava konusu olayda askerî yargı görevli bulunmamakta
olup, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, Askerî Mahkemenin
kendini görevli addederek yazılı şekilde hüküm kurması 353 sayılı
Kanunun 207/D maddesince Kanuna aykırı olup, sair cihetleri incelenmeyen karar bozulmalıdır.
327
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/38
K. No. : 2002/37
T.
: 2.5.2002
ÖZET
Dar duruma düşmenin (müzayaka hali) takdiri hâkime
ait olmakla birlikte, zarar verenin mali durumu ile ilgili
bilgiler fiilen toplanmadan bunun değerlendirilmesi olanaksızdır. Bu itibarla; sanığın anlatımları doğrultusunda, müzayaka
halinde olup olmadığının değerlendirilmesi amacı ile mali
durumu araştırılarak elde edilecek bilgilerin değerlendirilmesi
suretiyle bir karar verilmesi gerekir. Zarar miktarının ne
kadarının kişiyi dara düşüreceği konusunda, ilkesel nitelikte
değerlendirmeler yapmak yasal değildir.
Diğer taraftan, iddiaya hazine zararının yazılmaması
veya faiz istenmemesi halinde, hâkimin “resen tazmin” kararı
ve buna bağlı olarak “faiz” konusunda bir karar vermesi olanağı yoktur.
Dosya içeriğine göre; 000163 plaka numaralı Kartal marka aracın
sürücüsü olan sanığın aracı ile birlikte 12.6.2000 tarihinde, Ürdün
Heyetini Esenboğa Hava Alanından almak için oluşturulan konvoyda
görevlendirildiği, araç sayısındaki fazlalık nedeniyle sanığın kullandığı
araca kimsenin binmediği, araç komutanı da olmadığı, arkadan konvoyu
takip ettiği, beyanına göre, konvoydan kopmamak için hızını yükselttiği,
seyir halindeyken aniden önüne çıkan ve plaka numarası tespit edilemeyen tır aracına çarpmamak için direksiyonu sola kırıp iki yol arasındaki
hendeğe girip, elektrik direğine çarparak durduğu, olayda 1.717.365.000
TL. tutarında hazine zararı meydana geldiği anlaşılmakta; olayın bu
328
şekilde oluştuğu konusunda, aslında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; askerî vasıtanın
mühimce hasarına sebebiyet verdiği anlaşılan ve bilirkişiye göre olayda
1/8 nispetinde kusurlu bulunan sanığın, sorumlu bulunduğu 214.670.625
TL.lik hazine zararını, savunmasında belirttiği gibi, ödediği takdirde,
“müzayaka hali”ne düşüp düşmeyeceği, bu konuda, “mali durum” araştırması yapılmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir.
Dairece; sanığın savunmaları yönünde, “mali durum” araştırılması yapılarak sanığın bu zararı ödemesi halinde, “müzayaka” haline düşüp,
düşmeyeceğinin araştırılması gerektiği, bu araştırma yapılmadan hüküm
kurulmasının yasal olmadığı sonucuna varılarak, hüküm noksan soruşturmadan bozulmuş iken,
Askerî Mahkemece; nesnel (objektif) ölçülere göre bu miktarın
fazla olmadığı, sanığı müzayaka haline düşürmeyeceği, dolayısı ile böyle
bir araştırmaya gerek bulunmadığı sonucuna varılarak önceki hükümde
direnilmesine karar verilmiştir.
Borçlar Kanununun 44/2 nci maddesi, “Eğer zarar kasten veya
ağır bir savsama ile yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete uygun olarak zarar ve ziyanı
indirebilir” hükmünü getirmiştir. Bu hükme göre yargıç koşulların varlığı
halinde zarar ve ziyanı indirebilecektir.
“Müzayaka” kelimesi sözlük anlamı ile; “darlık, sıkıntı, yokluk,
parasızlık v.b.” olarak açıklanmakta, bu açıklamalar, ödeme yükümlülüğü altında bulunan kişinin bu kapsam içinde ise, mali açıdan yetersiz
olduğunu anlatmakla birlikte aynı zamanda, böyle bir kişinin tazminatı
tamamen ödemeye zorlanması halinde, kişinin yokluk ve sıkıntı gibi bir
durum içine gireceği, bir musibet, bir felâketle karşılaşacağı anlamını
taşımakta, kanun koyucu böyle bir düzenleme ile “bir kimsenin karşılaştığı musibet ve felâketin diğer bir kimsenin felâketi ile karşılanmaması”
gerektiğini ortaya koymaya çalışmaktadır.
Sanık; aşamalardaki savunmalarında, ceza davası ile ilgili
anlatımları yanında, ceza davası yanında açılmış bulunan hazine zararı ile
ilgili hukuk davasında kendisini “şu an işsiz bulunduğu, üzerine kayıtlı
herhangi bir araç, gayrimenkul bulunmadığı, babasının Çorum Cezaevinde sağlık memuru olarak çalıştığı...hazine zararını ödeyebilmesinin
mümkün olmadığı...” şeklinde beyanda bulunmakta, ilk defa verilen
329
hükmü temyizi ile ilgili olarak verdiği dilekçede de “Anadolu Üniversitesinde öğrenci olduğunu, giderini, yanında kaldığı halasından sağladığını
ileri sürmekte ve gücünü aşan hazine zararının azaltılması gerektiği
düşüncesi ile bu konuyu temyiz sebebi olarak belirttiği görülmektedir.
Yerel Mahkemece; tazmini kararlaştırılan meblağın, kişiyi
müzayakaya maruz bırakmayacağı ifade edildikten sonra, gerekçe olarak,
ülkemizde uygulanan; “asgari ücreti” kriter olarak değerlendirdiği gibi,
TCK.nun mal aleyhine işlenen cürümlerde, 522 nci maddesine göre, ceza
indirimine veya indirilmemesine hakim olan kriterleri değerlendirmekte
ve faiz uygulaması sonucu kesinleşen miktarı da ele alarak, sonuçta bu
meblağı ödeyebilecek konumda olduğu, bu sonucun sanığı müzayakaya
maruz bırakmayacağı sonucuna varılmış ise de;
Borçlar Kanununun, 44/2 nci maddesi incelendiğinde, bu düzenlemenin tamamen “hakkaniyet” ilkelerine dayandığı görülmektedir (Prof.
Dr.F.Necmeddin FEVZİOĞLU, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt
I.Shf.542 v.d. İstanbul 1976).
Diğer taraftan dar duruma düşmenin (müzayaka hali) takdiri
hâkime ait olmakla birlikte zarar verenin mali durumu ile ilgili bilgiler
fiilen toplanmadan bunun değerlendirilmesi olanaksızdır. Dar duruma
düşmenin ölçüsünü de B.K.nun 21 inci maddesinde belirtilen “gabin”
deki müzayaka ölçüsünden çok M.K.nun 364 üncü (Mülga, M.K.nun 315
inci) maddesindeki nafaka isteklisinin (zarurete düşmesi) kavramı ile
bağlantılı olarak değerlendirilmek gerekir.
Müzayaka hali ile sıkı sıkıya bağlı “zarar miktarı” konusunda,
B.K.nun 44/2 nci maddesinde bir kısıtlama bulunmadığı gibi, maddenin
esasına da “hakkaniyet” prensibi hakim olduğundan, zarar miktarı
konusunda, “şu kadar miktar, kişiyi müzayakaya düşürmez. şu kadar
düşürür” şeklinde, ilkesel nitelikte değerlendirmeler yapmak yasal
değildir. Zira, zarar verenin konumuna göre yargıç, icabında, bu meblağdan (400 milyon TL.) çok düşük miktarlar konusunda da indirim kararı
verebilecektir.
Bu itibarla; sanığın anlatımları doğrultusunda, müzayaka halinde
olup olmadığının değerlendirilmesi amacı ile “mali durum” araştırılması
yapılması, elde edilecek bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle bir karar
verilmesi gerektiği cihetle direnme hükmü bu yönü ile yasal bulunmamıştır.
330
Diğer taraftan, Yerel Mahkemece; 3095 sayılı “Kanunî Faiz ve
Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun” 4489 sayılı Kanunla değişik 1 inci
maddesi uyarınca “suç tarihinden” itibaren yasal faiz ödettirilmesine
karar verilmesi de yasaya aykırı görülmüştür. Zira; 353 sayılı As.Mah.
Krl.ve Yrg.Usul K.nun “İstirdat ve Tazminat Davalarında Yetki” başlığı
altındaki 16 ncı maddesinde; “Suçlardan doğan istirdat ve tazminat
davalarına kamu davaları ile birlikte (ceza davası+hukuk davası şeklinde)
askerî mahkemelerde bakılacağı” öngörülmüş ve askerî savcıların
hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Askerî mahkemede görülen bir suçtan dolayı zarar gören kişi veya
kişiler, ancak “davaya katılmak” suretiyle zararın tazminini veya istirdatını (aynen iade) talep edebilecek olup, yasal faiz istemi de dahil, dava
konusu edilmedikçe (istirdat ve tazminat hallerinin re’sen nazara
alınacağına dair hükümler hariç) askerî mahkemelerin bu türden zararları
kendiliğinden hüküm altına almaya yetkileri bulunmamaktadır.
Kararlı nitelikteki bu uygulamalara göre; ceza davası yanında
açılan istirdat veya tazmine ilişkin hukuk davasının Özel Hukuka ilişkin
yasal düzenlemelere (B.K., H.U.M.K., M.K.v.b. gibi) göre yürütülmesi
gerekmektedir. H.U.M.K.nun 74 üncü maddesi “...hâkimin her iki tarafın
iddia ve savunmaları ile bağlı olduğunu, hâkimin istenmeyen bir şeye
karar veremeyeceği gibi istenmeden fazlaya veya başka bir şeye karar
veremeyeceğini...” belirttiğinden iddiaya; hazine zararının yazılmaması
veya faiz istenmemesi halinde, hâkimin “resen tazmin” kararı ve buna
bağlı olarak “faiz” konusunda bir karar vermesi olanağı yoktur. Bununla
beraber ceza davası yanında, hazine zararının ve faizin istenmemesi
halinde bu durum, artık bunların dava edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zamanaşımı süresi içinde, ceza davasından ayrı, hukuk mahkemelerinde hazine zararı ve faizin takibi mümkündür.
Bu itibarla; Askerî Savcının “yasal faiz” konusunda bir talebi
olmadığından, Yerel Mahkemenin yasal faize hükmetmesi doğru olmayıp, direnme kararının bu yönü ile de yasal olmadığı anlaşılmakta, ayrıca
2001 yılı itibariyle karar altına alınan hazine zararına göre nisbi harcın,
Binde 54 üzerinden tayini zorunlu iken, Binde 45 nisbetinde nisbi harca
hükmedilmesi de yasal bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle; hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
331
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/498
K. No. : 2002/493
T.
: 22.5.2002
ÖZET
Sanığın 18 aylık askerlik hizmeti sırasında işlediği ileri
sürülen kastı aşan müessir fiil suçundan dolayı terhis olması
nazara alınarak 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca
görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden, sanığın terhis
olduktan iki yıl sonra uzman jandarma statüsüyle sözleşmeli
olarak TSK’ne katılıp yeniden asker kişi sıfatını kazanması,
askerî mahkemede yargılamaya devam edilmesini gerektirmez.
Bazı bentleri Anayasa Mahkemesince iptal edilen ve yasama
organınca yeniden düzenlenmesi söz konusu olan 4616 sayılı “23 Nisan
1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye,
Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”un 1 inci maddesinin 4
üncü bendi “23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun
maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı
geçmeyen suçlardan dolayı hakkında...veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın...kesin hükme bağlanması ertelenir,...Bu suçlarla ilgili
dosya ve deliller, bu bentte öngörülen sürelerin sonuna kadar muhafaza
edilir..” hükmünü taşımakta, anılan yasaya göre, sanığa isnat olunan kastı
aşan tahribatı mucip müessir fiil suçunun da bu yasa kapsamı içinde
bulunduğu anlaşılmakla birlikte,
Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Yargıtay incelemesini de kapsamına alan
bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren
332
görev konusunun temyiz itirazı yapılmasa dahi temyizde öncelikle
incelenmesi zorunludur.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001 tarih ve 2001/2023 ve 15.11.2001 tarih ve 2001/102-102 sayılı kararlarında da belirtildiği
üzere, Askerî Yargıtay’ın 4616 sayılı Kanun ile ilgili yerleşik uygulamalarında; 4616 Sayılı Kanun ile ilgili yapılan yerindelik denetiminde;
öncelikle, görev konusu ile zamanaşımı veya diğer sebeplerle düşme
kararı yahut derhal beraet kararı verilmesini gerektiren bir durumun
mevcut olup olmadığını dikkate alıp irdelemekte, bu hususlara ilişkin bir
aykırılık saptanmadığı taktirde, suç vasfı (bu konuya ilişkin aleyhe
temyiz yoksa mevcut durum esas alınarak), suç tarihi ve sanığın adlî
safahatı göz önüne alınmak suretiyle erteleme kararının bu yasaya uygun
olup olmadığı karara bağlanmakta, usul ve esas yönlerinden inceleme
yapılmamaktadır. Bu nedenle, görev konusu kamu düzenine ilişkin
olduğundan, bu konudaki kanuna aykırılığın temyiz incelemesi sırasında,
diğer kanuna aykırılıklardan daha önce dikkate alınması gerekmektedir.
İnceleme konusu olayda sanığın, ilk mahkûmiyet hükmünün tesis
edildiği 1.7.1998 tarihinden önce muvazzaf askerlik hizmetini bitirip
terhis olduğu, bilahâre 1999 yılında sözleşmeli J.Uzman Onbaşı olarak
Türk Silahlı Kuvvetlerine katılıp halen de bu asker kişi sıfatının sürdüğü
anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi, askerî mahkemelerin görev alanı 353 sayılı
Kanunun 9 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş olup, 9 uncu
maddede, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker
kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlendikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmü yer almaktadır.
Yine 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 17 nci
maddesi, “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma
görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir
suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış
olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken
maddede yazılı “......ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması”
sözcükleri Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihli Resmî Gazete’de
yayımlanan 1.7.1998 gün ve 1996/74 esas 1998/45 karar sayılı kararı ile
iptal edilmiştir.
333
Bu duruma göre, sanık hakkında terhis edilmeden önce kamu
davası açılması nedeniyle başlangıçta davaya askerî mahkemenin bakması Kanuna uygun ise de, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının
yayımlanması ile terhis edilmiş olan sanığa isnat olunan kastı aşan
tahribatı mucip müessir fiil suçu askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir
suça da bağlı bulunmadığından askerî mahkemede yargılamayı gerektiren
ilgi kesilmekle askerî mahkemenin görevi sona ermiştir.
Sanığın terhis olmakla birlikte sonradan sözleşme ile Türk Silahlı
Kuvvetlerine katılarak asker kişi sıfatını yeniden kazandığı ve bu duruma
göre, 353 sayılı Kanunda belirtilen asker kişinin asker kişiye karşı suç
işlemesi koşulunun halen mevcut bulunması karşısında askerî mahkemenin görevinin devam edeceği ileri sürülebilir ise de, sanığın terhis olması
ile askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesildiğinden artık
görevi sona eren askerî mahkemenin sonradan yeniden görevli duruma
gelmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin 1.7.1998 gün ve
1996/74 esas 1998/45 karar sayılı kararında belirtildiği gibi, “Hiç kimse
kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz”
biçimindeki Anayasanın 37 nci maddesi nazara alındığında, atılı suçun
askerî suç olmaması veya askerî suça bağlı bulunmaması halinde sanığın
asker kişi sıfatı sona erer ermez, askerî mahkemede yargılamanın gereği
kalmayacağından, yargılamanın doğal görevli yargı yeri olan adlî yargı
yerinde yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığa isnat olunan suçtan dolayı adlîye
mahkemeleri görevli olup askerî mahkemenin görevli olmadığına ve
kamu davasının ertelenmesine dair hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
334
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 31
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/6
K. No. : 2002/6
T.
: 17.1.2002
ÖZET
Askerî mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında ortaya
çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü bir kanun yolu
denetimi olmayıp, Askerî Yargıtay, 353 sayılı Kanunun 31 inci
maddesindeki kuralı kıyasen uygulayarak görevli yargı yerini
belirleyecektir. Dolayısıyla bu belirleme delil değerlendirilmesi
yapılmak suretiyle değil, davanın konusunu teşkil eden iddianamede sınırları çizilen eylem nitelendirilerek yapılmalıdır.
Dava dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, Daire ile
Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanık hakkında açılan
kamu davasında, görevsizlik kararları veren; 2 nci Taktik Hv.Kv.K.lığı
Disiplin Mahkemesi ile, 2 nci Taktik Hv.Kv.K.lığı Askerî Mahkemesi
arasındaki “olumsuz görev uyuşmazlığı”nın çözümüne ilişkindir.
Konunun müzakeresine geçilmeden önce bir kısım üyelerce,
usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmaması sebebiyle olumsuz
görev uyuşmazlığından söz edilemeyeceği ileri sürüldüğünden ve bu
husus olumsuz görev uyuşmazlığına göre öncelik taşıdığından, ilk olarak
açılmış bir davanın bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır.
Yapılan müzakere ve oylama sonunda; Meydan Komutanlığınca
düzenlenen iddianamede eylemin neden ibaret olduğu açıkça belirtilmemekle beraber, vaka kanaat raporuna atıf yapıldığı, bu belgede de
eylemin açık bir şekilde ortaya konulduğu görüldüğünden, vaka kanaat
raporunda açıklanan eylemden dolayı sanık hakkında dava açıldığı sonucuna varılmıştır.
335
Bu aşamadan sonra, bu davaya askerî mahkemede mi yoksa
disiplin mahkemesinde mi bakılması gerektiği hususu tartışmaya açılmıştır.
Daire Kararı bu açıdan incelendiğinde; sanığın, amiri tarafından
verilen hizmete ilişkin emre karşı “Ben gitmiyorum” şeklinde cevap
vermek suretiyle itaatten söz ile imtina ettiği, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları yönünden tamamlanmış olduğu belirtilip davaya askerî mahkemede bakılması gerektiği sonucuna varılarak 2
nci Taktik Hava Kuvvet Komutanlığı Askerî Mahkemesinin kararının
kaldırılmasına karar verildiği,
İtiraz tebliğnamesinde de; sanığın, amirinin görevinin başına
gitmesi hususunda verdiği emir üzerine ilk önce “Gitmiyorum” şeklinde
cevap verdiği, ancak daha sonra bölüğünün başına gittiği, dolayısıyla
As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun kanunî unsurları itibariyle oluşmadığı, fakat “amirinin yüzüne karşı
verdiği ceza kararının haksız olduğunu beyanla yorumda bulunması ve
askerî disiplin ve terbiyeye aykırı biçimde sinirli bir tavırla kapıyı açıp
makam odasından izinsiz dışarı çıkması”nın amire saygısızlık olarak
değerlendirildiği,
Görülmektedir.
Askerî Yargıtay’ın suç vasfını delilleri değerlendirmek suretiyle
belirlemesi, kanun yolu denetiminde yani dava dosyasının temyiz veya
olağanüstü kanun yollarından biri nedeniyle kendisine intikal etmesi
halinde mümkündür. Esasen, kanun yolu denetiminde suç vasfının belirlenmesi için bu değerlendirme zorunludur.
Hâlbuki, askerî mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında ortaya
çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının Askerî Yargıtay tarafından çözümü
bir kanun yolu denetimi değildir. Burada Askerî Yargıtay, askerî mahkemeler arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümüne
ilişkin 353 sayılı Kanunun 31 inci maddesindeki kuralı kıyasen uygulayarak görevli yargı yerini belirlemektedir. Dolayısıyla bu belirleme delil
değerlendirilmesi yapılmak suretiyle değil, davanın konusunu teşkil eden
iddianamede sınırları çizilen eylem nitelendirilerek yapılacaktır. Zira, bu
aşamada Askerî Yargıtay’ın görevi, olumsuz görev uyuşmazlığını çözerek davaya hangi mahkemede bakılması gerektiğini açıklığa kavuşturmaktır. Buna karşılık görevli mahkemece yapılacak yargılama sonunda
eylemin sübut bulup bulmamasına veya suçun unsurları itibariyle oluşup
336
oluşmamasına göre verilecek mahkûmiyet veya beraet kararlarına karşı
yargı yoluna gidilebilecektir. Bir başka anlatımla, bu aşamada suçun
oluşup oluşmadığının tartışılması, kanun yoluna gelinmediği halde yargı
yolu denetimi yapılması sonucunu doğuracaktır ki bu durum kanun yolu
muhakemesinin mahiyetine ve amacına uygun düşmeyecektir.
Bu nedenle, Dairece; “somut olayda emre itaatsizlikte ısrar
suçunun tüm unsurları itibariyle tamamlanmış olduğu” gerekçesiyle
davaya Askerî Mahkemede bakılması gerektiği sonucuna varılmasında
isabet görülmemiş ise de,
İddianamenin atıf yaptığı vaka kanaat raporunda açıklanan eylem,
bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, tipiklik açısından -suçun
tüm unsurlarının gerçekleşmesi halinde- As.C.K.nun 87 nci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçuna uymakta; dolayısıyla bu suça
ilişkin davaya Askerî Mahkemede bakılması gerekmektedir. Dolayısıyla
Daire kararı sonuç itibariyle yerinde görüldüğünden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
337
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 32
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/593
K. No. : 2002/585
T.
: 12.6.2002
ÖZET
Sınıf ve rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararı
verilebilmesi için, tarafların yetkisizlik iddiasında bulunmaları
gerekir. Yetki konusu kamu düzenine ilişkin bulunmadığından, askerî mahkemelerin talep olmaksızın resen yetkisizlik
kararı vermeleri olanağı bulunmamaktadır.
Sanık resen emekli Tbp.Bnb.H.Ç.’nin, 10 Kasım 1998 tarihinde
kavlî tehdit suretiyle amire hürmetsizlik ve hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret suçlarını işlediği kabul edilerek, 5 inci Piyade Er
Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10 Haziran 1999 tarihli
ve 1999/426-212 sayılı kararı ile sonuç olarak beş ay iki gün hapis cezası
ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm, Askerî
Yargıtay 5 inci Dairesinin 1.3.2000 tarihli ve 2000/111-109 sayılı kararı
ile sanığın Askerî Mahkeme Heyetini ret isteminin geri çevrilmesinin
yasaya aykırı olduğu görüşüyle, usul yönünden bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilâmına uyulmak suretiyle yeniden yapılan
yargılama sonunda, sanığın ret istemi kabul edilmiş ve 22 Aralık 2000
tarihli ve 2000/904-812 sayılı kararla, davaya bakmanın hukuken mümkün olmadığı belirtilerek, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın en
yakın mahkeme olan 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine
gönderilmesine karar verilmiştir.
Dosyanın gönderildiği 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinde, sanığın ve müdafiinin yokluklarında yapılan duruşmada
338
mütalâası sorulan Askerî Savcı, Mahkemenin yetkili olduğu ve davanın
esasına girilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiş; 2 nci Ordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesi 6 Mart 2002 tarihli ve 2002/283-70
sayılı kararı ile mahkemenin yetkisizliğine, yetkili mahkemenin tespiti
için dosyanın Askerî Yargıtay’a tevdiine karar vermiştir.
İsnadın konusu veya sanığın sıfatı bakımından yargılamanın
hangi adlî mercide yapılacağı görev (madde yönünden yetki) kuralları ile
tayin edilmiş bulunmaktadır. Gerek Anayasanın 145 inci ve gerek 353
sayılı Kanunun 9 uncu maddelerinde; askerî mahkemelerin, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları belirtilmektedir. Somut
olayda, sanığın sıfatı ve yüklenen suçların niteliğine göre, yargılama
görevinin askerî yargıya ait olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5 inci Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı Askerî
Mahkemesi tarafından, aynı yargı düzeni içerisinde “görevsizlik” adı
altında verilmiş olan karar, sonuç olarak “yetkisizlik” kararından ibaret
bulunmaktadır. 2 nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından da
yetkisizlik kararı verilmiş olduğundan, her iki Mahkeme arasında olumsuz yetki uyuşmazlığı doğmuş olduğu görülmektedir.
5 inci Piyade Er Eğitim Tugay K.lığı Askerî Mahkemesince,
sanığın ret istemi kabul edildikten sonra, davaya bakma açısından ortaya
çıkan hukukî ve fiili imkânsızlıklar nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 29/son
maddesi uyarınca davanın başka bir askerî mahkemeye naklinin sağlatılması yerine, görevsizlik adı altında yetkisizlik kararı ile dosyanın en
yakın askerî mahkemeye gönderilmesi usule aykırı ise de; davanın
mağdurlarından birisinin teşkilâtında askerî mahkeme kurulan Tugay
Komutanı olması, Askerî Mahkeme Heyetinin sanık tarafından reddedilmesi ve bu istemin zorunlu olarak kabul edilmesi karşısında, davaya o
Askerî Mahkemede bakılmasının hukuken ve fiilen imkânsız hale geldiği, dolayısıyla davanın başka bir askerî mahkemeye naklinin zorunlu
olduğu gözetildiğinde, usûle uygun olmayan görevsizlik (yetkisizlik)
kararının özü yönünden hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Ancak, 353 sayılı Kanunun 32 inci maddesi; “Sınıf ve rütbe
yönünden olmayan yetkisizlik iddiasının, duruşmanın başlangıcında
iddianamenin okunmasından önce askerî mahkemeye bildirilmesi gerekir.
339
Yetkisizlik iddiası üzerine askerî mahkeme, bu iddiayı iddianamenin okunmasından önce karara bağlar.” hükmünü içermektedir.
Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, sınıf ve rütbe
yönünden olmayan yetkisizlik kararı verilebilmesi için, tarafların yetkisizlik iddiasında bulunmaları gerekmektedir. Yetki konusu kamu düzenine ilişkin bulunmadığından, mahkemelerin talep olmaksızın resen
yetkisizlik kararı vermeleri olanağı bulunmamaktadır (Askerî Yargıtay 1
inci D.nin 24.3.1999 tarihli ve 130-128 sayılı 20.3.1991 tarihli ve 198195 sayılı, 28.11.1979 tarihli ve 350-347 sayılı, 2 nci D.nin 24.10.1979
tarihli ve 283-270 sayılı kararları da aynı doğrultudadır). Bu nedenle
Askerî Savcının aksi görüşüne ve talebine rağmen, Mahkemece resen
verilen yetkisizlik kararı yasaya aykırı görüldüğünden, 2 nci Ordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılması
gerekmiştir.
340
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/55
K. No. : 2002/54
T.
: 20.6.2002
ÖZET
CMUK.nun 54/1 inci maddesi “...her tanığın ayrı ve
sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinleneceklerini...” düzenlemiştir. Bu nedenle tanıkların bir arada
olmaksızın dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu konu, tanıkların,
maddî hakikate ulaşma yolunda birbirinden etkilenmemelerini
temin amacına yöneliktir. Bu kurala uymama esasa tesir edebilecek nitelikte olduğundan, bozmayı gerektirir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, iki tanığın birlikte ifadelerinin alınmış
olmasının, ayrı ayrı dinlenilmesi gerektiğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci
maddesine aykırı bulunmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği
noktasındadır.
Daire bu usule aykırılığı bozma sebebi yapmış iken, Başsavcılık
bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir.
Bilindiği gibi, 353 S.K.nun 61 inci maddesi, bu kanunda aksi
yazılı olmadıkça CMUK.nun tanıklar hakkındaki hükümlerinin, Askerî
Mahkemelerde de uygulanacağını belirtmiş olup, CMUK.nun 54/1 inci
maddesi “...her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında
bulunmaksızın dinleneceklerini...” düzenlemiştir. Bu nedenle tanıkların
bir arada olmaksızın dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu konu, tanıkların,
maddî hakikate ulaşma yolunda birbirinden etkilenmemelerini temin
amacına yöneliktir. Bu kurala uymama esasa tesir edebilecek nitelikte
olduğundan, bozma nedeni sayılmaktadır.
341
Somut olayda, tanıklar M.Ç. ve M.Ö.’nün bir arada dinlenilmeleri
usule aykırıdır. Diğer tanıkların sübut konusunda mevcut yeterli
açıklamaları bulunsa dahi, yargısal denetimin, öncelikle, usul hükümleri
yönünden yapılması, esasa ilişkin incelemeye geçilememesi nedeniyle,
bahse konu usule aykırılığın bozma nedeni olması gerekmektedir.
Ayrıca, bu tanıkların gerekçeli hükümde açıklandığı üzere sübut
konusunda oluşan kanaat yönü ile hükme esas alındığı da görüldüğünden,
usule aykırılığın önemli olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla,
Başsavcılığın, bu yöndeki itiraz sebebi yerinde görülmemiş, itirazın bu
yönden reddine karar vermek gerekmiştir.
342
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/71
K. No. : 2002/69
T.
: 26.9.2002
ÖZET
Her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında olmadan dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci maddesi
ile tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlanmıştır. İstinabe mahkemesince düzenlenen duruşma tutanağında, yoklama yapıldıktan sonra tanıkların duruşma salonundan
çıkarıldıklarına, sanığın sorgusundan sonra tanıkların teker
teker salona alınıp kendilerinden sonra dinlenecek tanıklar
olmaksızın dinlenildiklerine dair bir kayıt bulunmadığından,
bu suretle sanığın sorgusu ve tanıkların ifadelerinin tespitinin
usulüne uygun olarak yapılmadığı sonucuna varılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık ve tanıkların
dinleniş biçiminin usule aykırı olup olmadığı, hükmün yeterli gerekçeyi
ihtiva edip etmediği, bunların bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına
ilişkindir.
Dairece, istinabe mahkemesinde, önce sanığın sorgu ve savunmasının alındığı, ardından sırayla her tanığın ayrı ayrı önce kimliği sonra da
ifadesinin tespit edildiği, talimat zaptında sanık ve tanıkların topluca
huzura alındığına dair bir kayıt bulunmadığı, sanık ve tanıkların ayrı ayrı
huzura alınıp dinlendiğinin talimat zaptına açıkça yazılmamış olmasının
bozma nedeni sayılmayacağı; ayrıca hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva
ettiği kabul edilmiştir.
Başsavcılık ise, istinabe mahkemesinde sanığın sorgusu yapıldıktan sonra tanıkların da yeminli ifadelerinin tespit edildiği, ancak yoklama
343
yapıldıktan sonra tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarına, sanığın
sorgusunun tanıklar yanında bulunmaksızın yapıldığına, keza sanığın
sorgusundan sonra tanıkların teker teker salona alınıp kendilerinden
sonra dinlenecek tanıklar olmaksızın dinlenildiklerine dair bir kayıt
bulunmadığı; ayrıca hükmün yeterli gerekçeyi ihtiva etmediği görüş ve
düşüncesindedir.
353 sayılı Kanunun “Duruşmanın başlaması” başlıklı 146 ncı
maddesinde,
“Duruşmaya sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin yoklamasıyla
başlanır.
Bu işlemden sonra tanıklar ve bilirkişiler duruşma salonundan
çıkarılırlar. Sanığın kimliği tespit edilir... Bundan sonra 83 üncü madde
gereğince sanığın sorgusu yapılır.”
CMUK.nun 236 ncı maddesinde de,
“Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başlanır.
İddianamenin okunması ve sanığın sorguya çekilmesi tanıklar
hazır bulunmaksızın yapılır.”
Yine CMUK.nun “tanıkların dinlenmesi” başlıklı 54 üncü maddesinde,
“Her tanık, ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında
bulunmaksızın dinlenir.” denilmektedir.
Sanığın sorgusunun ve tanıkların ifadelerinin tespiti için Askerî
Mahkemece Kütahya İl Merkez Jandarma Komutanlığına yazılan talimat
gereği, sanık ve tanıkların Kütahya Asliye Ceza Mahkemesine sevk
edildikleri, anılan Mahkemenin istinabe tutanağı incelendiğinde, “Sanık
ve tanıkların mevcutlu olarak mahkememize gönderilmesi üzerine talimat
esasına kaydı yapıldı.” denildikten sonra, sanığın iddianame uyarınca
sorgusunun yapıldığı, bilahâre tanıklar A.B., S.K., C.D. ve Z.G.’nin
yeminli ifadelerinin tespit edildiği, ancak, istinabe duruşma tutanağında
yoklamayı müteakip tanıkların duruşma salonundan çıkarıldıklarına,
sanığın sorgusu akabinde tanıkların teker teker duruşma salonuna alınarak kendisinden sonra dinlenecek tanık/tanıklar yanında olmaksızın ayrı
ayrı dinlenildiklerine dair bir kaydın bulunmadığı görülmektedir.
Her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında olmadan
dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 inci maddesi ile duruşma
ifadesiyle evvelki ifadesi arasında çelişki bulunması ve bu çelişkinin
duruşmayı kesmeksizin başka türlü giderilmesinin mümkün olmaması
344
halinde evvelki ifadesinin okunabileceğine dair 246/2 nci maddesiyle;
tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlanmıştır.
Duruşmanın esaslı kurallarına uyulup uyulmadığı, ancak duruşma
tutanağı ile ispat olunabileceği cihetle, bu kurallara uyulup uyulmadığının duruşma tutanağına açık, net, hiçbir tereddüte mahal olmayacak
şekilde yazılması gereklidir. Usul kurallarına uyulduğu yorum yoluyla
çıkarılamaz. Bu nedenle sanığın sorgusu ve tanıkların ifadelerinin tespiti
usulüne uygun olmayıp, duruşmanın esaslı kurallarına uyulmadığından,
bu husus bozma sebebidir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 13.12.2001 gün
ve 2001/114-116; 2.Dairenin 20.6.2001 gün ve 2001/487-483; 3.Dairenin
27.2.2001 gün ve 2001/183-181; 29.5.2001 gün ve 2001/436-429;
4.Dairenin 17.1.2001 gün ve 2001/47-49; 5.Dairenin 14.2.2001 gün ve
2001/128-120 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)
Öte yandan, hükmün yeterli gerekçeyi de ihtiva etmediği anlaşılmaktadır.
Anayasanın 141/3 üncü maddesinde, “Bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”
353 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde, “Askerî Mahkemelerce
verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır.”
Aynı Kanunun 173 üncü maddesinde, “sanık mahkûm olursa,
hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve
gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir.
Bundan başka hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza
Kanunun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine askerî mahkemeyi götüren sebepleri kapsar.” denilmektedir.
Hükmün gerekçeden yoksun olması hali aynı Kanunun 207/G
maddesinde kanuna mutlak aykırılık olarak sayılmıştır.
Aynı konu CMUK.nun 32 ve 260 ıncı maddelerinde de düzenlenmiş olup, 308/7 nci maddesinde de, “hükmün gerekçeyi ihtiva
etmemesi” kanuna mutlak muhalefet olarak gösterilmiştir.
Gerekçe, mahkemeyi mahkumiyete, beraete veya diğer kararları
vermeye sevk eden hususların karar metninde gösterilmesi ve bunların
karşılaştırılarak aralarında çelişki bulunması halinde birinin diğerine ne
sebeple üstün tutulduğunun açıklanmasıdır.
Hükmün gerekçesinde, mahkemece, suçun kanunî unsurlarının
yanında sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıalar gösterilmeli, maddî
345
eylemin neden ibaret olduğu ortaya konulmalı, deliller tahlil ve
münakaşa edilerek, fiil-fail ilişkisi irdelenmeli ve suç vasfının tartışması
yapılmalıdır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.1.1999 gün ve 1999/21-6;
1 inci Dairenin 20.6.2001 gün ve 2001/502-494; 2.Dairenin 20.6.2001
gün ve 2001/474-470; 3.Dairenin 20.11.2001 gün ve 2001/1019-1010; 4.
Dairenin 27.6.2001 gün ve 2001/501-497; 5.Dairenin 13.12.2000 gün ve
2000/807-793 sayılı kararları da bu merkezdedir.
Bu açıklamalardan sonra dava dosyasına döndüğümüzde, sanığın
müsnet suçtan mahkûmiyetine ilişkin kararın gerekçesinde aynen,
“...Yapılan yargılamada suç tarihi olan 19.7.2000 tarihinde Kütahya İl
Merkez J.K.lığında görevli olan sanığa aracı hazırlayıp göreve çıkması
hususunda amiri durumunda olan Nöbetçi Astsubayı A.B. tarafından
emir verildiği, sanığın yorgun ve rahatsız olduğunu belirterek bu emri
yerine getirmeyeceğini sözle açıkça reddettiği ve emri yerine getirmediği,
sanığın rahatsızlığına ilişkin soyut savunmasının hiçbir delille doğrulanmadığı gibi, sanığın iki gün boyunca devamlı görevde olması nedeniyle
yorgun olduğuna ilişkin savunmasının da doğru olmadığı, zira sanığın 18
Temmuz 2000 tarihinde 8 saat, 19 Temmuz 2000 tarihinde ise 4 saat
önleyici kolluk devriyesi görevlerine gitmiş olduğu tüm dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.” denilmiş, ancak mahkemeyi bu
kabule götüren delillerin neden ibaret olduğu, sanığın savunmasının
maddî gerçeğe uymadığını ortaya koyan delillerin neler olduğu karar
yerinde açıklanmayıp “dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.” Şeklinde soyut bir ifadeyle yetinilmiştir. Bu itibarla, hükmün
yeterli gerekçeyi ihtiva etmediği sonucuna varılmıştır.
Özetle; sanığın sorgusunun tanıklar hazır bulunduğu sırada yapılması; tanıkların kendinden sonraki tanık/tanıklar huzurda iken dinlenilmeleri; mahkûmiyet hükmünün yeterli gerekçeyi ihtiva etmemesi
nedeniyle Başsavcılığın itirazı yerinde görüldüğünden kabulü ile aksi
düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
346
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 62
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/1
K. No. : 2002/1
T.
: 10.1.2002
ÖZET
Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi
ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağından, “Askerlik Şubesince birliklerine sevk edilen
yükümlülere verilen yol süreleri ve katılmaları tebliğ edilen
tarihler ile yapılan uygulama konusunda” bilirkişi dinlenilemez.
Bilirkişi mütalâası bir delil değil, delillerin değerlendirilmesi
vasıtasıdır; dolayısıyla delil muhtevasının hâkim tarafından bilinmesinin
mümkün olmadığı durumlarda, bunun öğrenilmesi için bilirkişiye başvurulmalıdır. Nitekim, CMUK.nun 66 ncı maddesinde, çözümü özel ve
teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulacağı, buna karşılık
hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi
mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda, Mahkemece “Askerlik Şubesince birliklerine sevk
edilen yükümlülere verilen yol süreleri ve katılmaları tebliğ edilen
tarihler ile yapılan uygulama konusunda” bilirkişi dinlenmesine karar
verilmiştir. Bu husus, yani yükümlülere verilen yol süresini gösteren sevk
pusulasına yazılan tarihin, onları birliklerine katılmaları gereken tarih
konusunda yanıltıp yanıltmayacağı hususu, hâkimin genel bilgisi ile
çözümlenmesi mümkün olup özel ve teknik bilgiyi gerektirmemektedir.
Hâkim bu konuda kendi bilgisine ve tecrübesine dayanarak bir sonuca
varabilecek durumdadır. Bununla beraber yükümlülere verilen yol süresi
347
ve bu yöndeki uygulama talimatları dosyada yoksa veya bu konuda ek
bilgiye ihtiyaç duyuluyorsa ilgili makamlardan gerekli görülen bilginin
istenilmesi mümkündür. Yoksa, yükümlülere verilen yol süresi ve katılmaları tebliğ edilen tarihlerle bu yöndeki uygulamanın ne olduğunu
öğrenmek üzere bilirkişiye başvurulamaz. Bu nedenle, yerel mahkemenin
kararını bilirkişi mütalâasına dayandırması ve bozma kararında bilirkişi
mütalâasına değinilmediğini direnme gerekçelerinden biri olarak göstermesinde isabet görülmemiştir.
348
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/45
K. No. : 2002/44
T.
: 23.5.2002
ÖZET
İddianame sanığa istinabe mahkemesince duruşmada
okunmak suretiyle tebliğ olunduğundan, 353 sayılı Kanunun
130/3 üncü maddesinde yazılı “duruşmanın bir başka güne
bırakılmasını isteme hakkı”nın sanığa bildirilmesi gerektiği
halde, açıkça bir bildirimde bulunulmadığı, ancak hüküm
mahkemesinin bu hakkın sanığa hatırlatılmasına ilişkin talimatı okunduktan ve sanığın savunmasını yapacağını bildirmesinden sonra sorgu ve savunmasının tespit olunduğu, sanığın
temyiz dilekçesinde de bu hakkın hatırlatılmamış olmasını
temyiz sebebi yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanığın
353 sayılı Kanunun 120 ve 130 uncu maddesinde yazılı hakkını
öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul
etmek gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, 353 S.K.nun 120 nci maddesinde belirtilen; iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi
gereken yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması halinde, aynı
kanunun 130/3 üncü maddesinde düzenlenen, askeri mahkeme kıdemli
hâkimi tarafından tehir veya talik isteme hakkının bulunduğu hususunun
sanığa hatırlatılmamış olmasının, hükmün usul yönünden bozulmasını
gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
Daire, bu usule aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık
bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir.
349
Dava dosyası bu açıdan incelendiğinde;
İddianame duruşmadan önce sanığa tebliğ edilmeyip istinabe
mahkemesince duruşmada okunmak suretiyle tebliğ olunduğundan, 353
sayılı Kanunun 130/3 üncü maddesinde yazılı “duruşmanın bir başka
güne bırakılmasını isteme hakkı”nın sanığa bildirilmesi gerektiği halde,
açıkça bir bildirimde bulunulmadığı, ancak hüküm mahkemesinin bu
hakkın sanığa hatırlatılmasına ilişkin talimatı okunduktan ve sanığın
savunmasını yapacağını bildirmesinden sonra sorgu ve savunmasının
tespit olunduğu, sanığın temyiz dilekçesinde de bu hakkın hatırlatılmamış
olmasını temyiz sebebi yapmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih
ve 104-107 sayılı kararında açıklandığı üzere,
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü
Kanununun 120 nci maddesinde öngörülen, iddianamenin tebliği ile
duruşma günü arasında geçmesi gereken en aşağı bir haftalık süre, adil
yargılanma hakkının temel gereklerinden olup doktrinde “koruyucu süre”
olarak adlandırılmakta ve bu süreye uyulmaması halinde savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmektedir.
Diğer taraftan, süreden feragat mümkün olmakla beraber, hakkını
bilmeyen bir kimsenin bundan feragat etmesinin söz konusu olamayacağı
nedeniyle 130/3 üncü maddede yazılı hakkının sanığa bildirilmemesinin
de “öğrenme hakkı”nı ihlâl ettiği ve dolayısıyla savunma hakkını kısıtladığı baskın görüş olarak benimsenmiştir.
Savunma hakkının kısıtlanmış olması, hem 353 sayılı Kanunda
hem de CMUK.nunda mutlak bozma sebeplerinden biri olarak düzenlenmiş olmakla beraber, bu yasaya aykırılığın müeyyidesinin “nispi butlan”
olduğu, dolayısıyla işlemin geçersiz olduğunun ancak ilgililer tarafından
istenebileceği, hem doktrinde hem de uygulamada kabul edilmiş bulunmaktadır.
Somut olayda; hüküm mahkemesinin bu haklara yönelik hatırlatıcı talimatı okunmuş, ayrıca, CMUK.nun 135 inci maddesinde sayılan
savunmaya ilişkin hakları hatırlatılmış ve bu husus zapta geçirilmiştir.
Sanık buna rağmen savunmasını yapacağını belirtmiştir. Bu durumda
sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 uncu maddesinde yazılı hakkını
öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu hakkın hatırlatılmamasının müeyyidesi "nisbi butlan" olup sanık yargılamanın hiçbir aşamasında savunma
350
hakkının kısıtlandığından bahsetmediği gibi, bu hususu özel bir temyiz
nedeni de yapmamıştır.
Bu nedenlerle, sanığın savunma hakkının herhangi bir şekilde
kısıtlanmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile
aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 20.6.2002 tarih ve 2002/5352; 20.6.2002 tarih ve 2002/55-54; 4.7.2002 tarih ve 2002/64-64;
4.7.2002 tarih ve 2002/65-65 ve 4.7.2002 tarih ve 2002/66-66 esas ve
karar sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır.
351
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/86
K. No. : 2002/86
T.
: 7.11.2002
ÖZET
İddianamenin tebliği için yazılan yazı üzerine Birlik
Komutanlığınca düzenlenen tebellüğ belgesinde, iddianamenin
sanığa tebliğ edilmiş olduğuna dair açık ve net bir ibareye
rastlanmamakta, sadece Askerî Mahkemece Birlik Komutanlığına yazılan yazının tebliğ edilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Yazı ekinde iddianamenin bulunmasından, iddianamenin mutlaka sanığa tebliğ edilmiş olduğu anlamı çıkarılamaz. İddianamenin sanığa tebliğ edildiği konusu belli değildir.
Bu nedenle, tebellüğ belgesindeki kuşkulu durum nedeniyle,
duruşmada huzurda bulunan sanıktan, iddianamenin kendisine tebliğ edilip edilmediği, edilmiş ise, hangi tarihte tebliğ
edildiğinin sorulması gerekir. Aksi taktirde, iddianamenin
tebliği ile sanığın savunmasını hazırlaması için tanınması gereken bir haftalık sürenin geçip geçmediği konusu şüpheli kalır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan sorun, iddianamenin sanığa tebliğ edilip edilmediği, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp
kısıtlanmadığına ilişkindir.
Daire, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemiş olduğunu, dolayısıyla savunma hakkının kısıtlandığını kabul ederken; Yerel Mahkemece
iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğu, iddianame tebliği ile sanığın
sorgusunun yapıldığı duruşma günü arasında bir haftalık yasal sürenin
geçtiği ileri sürülmektedir.
Askerî Mahkemece, sanığın Birliği Komutanlığına yazılan
30.1.2002 tarihli müzekkere ile, sanığa iddianamenin tebliği ile
tebellüğ belgesinin gönderilmesinin ve sanığın duruşmada hazır
352
bulundurulmasının istendiği; sanığın Birliği Komutanlığınca düzenlenen
6.2.2002 tarihli tebellüğ belgesinin “tebliğin konusu” hanesine,
“yakalanmakla sona eren mehil içi firar”, “tarih ve numarası” hanesinin
karşısına da Askerî Mahkemenin Birlik Komutanlığına iddianamenin
tebliği için yazdığı yazının tarih ve sayısının yazıldığı ve bu belgenin,
konusu “karar tebliği” olan bir yazı ekinde Askerî Mahkemeye gönderildiği, Askerî Mahkemece, sanığın da hazır bulunduğu 11.3.2002 tarihli
duruşmada sanığın kimliğinin tespitinden sonra, iddianamenin sanığa
6.2.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçmiş olduğu
belirtilerek, Askerî Savcı tarafından iddianame okunup, sanığın sorgusunun tespit edildiği görülmektedir.
Birlik Komutanlığınca düzenlenen tebellüğ belgesi incelendiğinde, bu belgede iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş olduğuna dair açık
ve net bir ibareye rastlanmamakta, sadece sanığa iddianamenin tebliğ
edilmesi ve sanığın duruşmada hazır edilmesine dair Askerî Mahkemece
sanığın Birliği Komutanlığına yazılan yazının tebliğ edilmiş olduğu
sonucuna varılmaktadır. Yazı ekinde iddianamenin bulunmasından,
iddianamenin mutlaka sanığa tebliğ edilmiş olduğu anlamı çıkarılamaz.
Mahkemenin yazısı sanığa tebliğ edilmiş olmakla beraber, iddianame
tebliğ edilmemiş olabilir. İddianamenin sanığa tebliğ edildiği konusu
belli değildir. Ortada bu konuda en azından şüphe bulunduğundan, bu
hususun sanık lehine yorumlanması gerekir.
Öte yandan, duruşmada Mahkemece iddianamenin sanığa
6.2.2002 tarihinde tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçtiği kabul edilip
duruşmaya devam edilirken, tebellüğ belgesindeki kuşkulu durum
nedeniyle, huzurda bulunan sanıktan, iddianamenin kendisine tebliğ
edilip edilmediği, edilmiş ise, hangi tarihte tebliğ edildiğinin sorulması
gerekirken sorulmamıştır. Dolayısıyla iddianamenin tebliği ile savunmasını hazırlaması için tanınması gereken bir haftalık sürenin geçip
geçmediği konusu şüpheli kaldığından, sanığa bir haftalık yasal hazırlık
süresi hatırlatılmadan, bu süreden vazgeçtiğine dair beyanı alınmadan
duruşmaya devamla sorgusunun ve akabinde savunmasının tespit edilerek, aynı celse hüküm kurulmuş olması, 353 sayılı Kanunun 120 ve
130/son maddelerine aykırı, bu durum aynı Kanunun 207/A maddesinde
belirtilen şekilde sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğundan, direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
353
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/99
K. No. : 2002/94
T.
: 28.11.2002
ÖZET
İstinabe olunan mahkemede, duruşmada hazır bulunma
zorunluluğundan vareste tutulmayı isteyip istemediği sorulmamakla birlikte, kendisine Askerî Mahkemenin hakları hatırlatıcı talimatı okunan sanığın, savunmasını kendisinin yapacağını belirterek, sorgu ve savunmasını da yapması karşısında,
açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı
istediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemez.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın duruşmadan vareste
tutulmayı isteyip istemediği ve savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın istinabe olunan mahkemede duruşmadan vareste
tutulmak istediğine dair açık bir beyanı olmadığı halde, mahkemece
duruşmadan vareste tutulmakla, savunma hakkının kısıtlanmış olduğunu
kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın istinabe mahkemesinde,
savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmesi nedeniyle zımnen
duruşmadan vareste kılınmayı istediği, bu itibarla savunma hakkının
kısıtlanmadığı ileri sürülmektedir.
Askerî Mahkemece, terhisli sanığın sorgusunun tespiti için Kozan
Asliye Ceza Mahkemesine yazılan istinabe talimatında; sanığa iddianamenin ve duruşma gününün tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi,
sanık duruşmadan vareste tutulmayı isterse bir haftalık yasal savunma
354
süresinden yararlanmak isteyip istemediğinin de sorulması suretiyle
sorgusunun tespiti, hazırlık ifadesiyle sorgusu arasında çelişki görülürse
giderilmesi, istinabe duruşma tutanağının duruşmanın bırakıldığı
27.3.2002 tarihinden önce gönderilmesi istenmiş, bu talimata iddianame
ve sanığın hazırlık ifadesi eklenmiştir.
İstinabe edilen Kozan Asliye Ceza Mahkemesince ihzaren celb
edilen sanık hakkında 27.2.2002 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın
kimliği tespit edildikten sonra aynen, “8 inci Kolordu Komutanlığı
Askerî Mahkemesinin 2002/684 sayılı talimatı ve ekindeki iddianame
okundu, sanığa suçu anlatıldı. Sanığa CMUK.nun 135 inci maddesi
gereğince yasal hakları anlatıldı soruldu; bana anlatılan haklardan
yararlanmak istemiyorum, savunmamı da kendim yapacağım demekle”
şeklindeki belirlemeden sonra sanığın sorgu ve savunması tespit edilmiştir.
Askerî Mahkemece istinabe olunan Mahkemeye yazılan talimatta,
açıkça sanığa duruşma gününün tebliğinin ve duruşmadan vareste
tutulmayı talep etmesi halinde sorgu ve savunmasının tespitinin istenmesi, bu talimatın duruşmada okunarak sanığın duruşma gününden ve
duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunabileceğinden haberdar
olması, ayrıca iddianamenin de duruşmada okunmak suretiyle sanığa
tebliğ edilmiş bulunması, buna karşılık sanığın kendisine anlatılan
haklardan yararlanmak istemediğini ve savunmasını da kendisinin yapacağını belirterek, sorgu ve savunmasını yapması karşısında, açıkça
olmasa bile zımnen duruşmadan vareste tutulmayı istediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, Askerî Mahkemede duruşma 27.3.2002 tarihine
bırakılmış, İstinabe Mahkemesinde ise duruşma 27.2.2002 tarihinde
yapılmıştır. Sanığa duruşma günü tebliğ edildiğine göre, Askerî Mahkemedeki duruşmaya katılma imkânı varken katılmamış, bu konuda her
hangi bir talepte de bulunmadığı gibi, temyizinde de bu hususu dile getirmemiştir.
Ayrıca, istinabe olunan Mahkemeye yazılan talimatta, sanığa
iddianamenin tebliğinden sonra bir haftalık yasal savunma süresinden
yararlanmak isteyip istemediğinin sorularak sorgusunun tespiti istenilmiş,
sanık bu konuda da herhangi bir talepte bulunmamıştır.
O halde, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemez. (Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 14.5.2002 gün ve 2002/482-481
sayılı, Daireler Kurulunun 29.3.2001 gün ve 2001/36-33; 23.5.2002 gün
355
ve 2002/45-44; 20.6.2002 gün ve 2002/53-52, 2002/55-54; 4.7.2002 gün
ve 2002/64-64, 2002/65-65, 2002/66-66 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)
Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin usule ilişkin direnmesi
yerinde görüldüğünden ve Dairede esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, Dairenin bozma kararının kaldırılması ve dava dosyasının
temyiz incelenmesine devam edilmek üzere ilgili Daireye gönderilmesine
karar vermek gerekmiştir.
356
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 148
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/68
K. No. : 2002/68
T.
: 26.9.2002
ÖZET
Suçun sübutu yönünden ifadesi önem arz eden ve sanık
tarafından da dinlenmesi talep edilen kamu tanığı hakkında,
Mahkemece, “olayın yeterince aydınlanmış olduğu ve vereceği
ifadenin davanın esasına etkisi olmayacağı” gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmesi, 353 S.K.nun 148
inci maddesinde yazılı şartlara uygun olmadığı gibi, savunma
hakkını da kısıtlamaktadır.
6 ncı J.Er Eğt.A.Kh.Svr.Bl.K.lığı emrinde Askerî İnzibat Trafik
Takım Komutanı olarak görev yapan sanık Astsb.R.A’nın, şoför Er E.A.
idaresindeki askerî araçla Askerî İnzibat ve Trafik Takım K.lığının
sorumluluk sahası dışında bulunan Kırkağaç İlçe merkezine 7 km.
mesafedeki Merkez Hoca Köyü istikametine gittiği, dönüşte hemzemin
geçidinden geçerlerken, aracın demiryolu üzerinde stop etmesi sonucu
Kırkağaç istikametinden Soma istikametine giden trenle çarpıştığı ve
askerî araçta hasar meydana geldiği şeklinde gelişen olayda, sanık
Astsb.ın Askerî İnzibat ve Trafik Takım Komutanlığının sorumluluk
sahasında bulunmayan yere askerî araçla gitmek suretiyle askerî aracı
hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla, eylemine uyan
As.C.K.nun 130 uncu maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu
davası açılmıştır.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonucu 14.6.2001 gün ve
2001/71-196 sayılı hüküm ile, sanığın yüklenen suçu işlediği sabit kabul
edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 130 uncu maddesi uyarınca üç ay
357
hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından
temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 4.10.2001 gün
ve 2001/3670 sayılı tebliğnamesi ile, gerek görülmesi halinde Alb.İ.A.
O.’nun tanık olarak dinlenmesinden sonra sanığın beraetine karar
verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün esastan bozulması yönünde görüş
bildirilmiş; As.Yargıtay 4 üncü Dairesinin 31.10.2001 gün ve 2001/892924 sayılı ilâmı ile, askerî aracı özel bir işi nedeniyle kullandığı tespit
edilemeyen, şüpheden uzak şekilde suç kastı ile hareket ettiği de ortaya
konamayan sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle
hükmün bozulmasına karar verilmiş; Askerî Mahkeme bozma ilâmına
uymayarak 27.12.2001 gün ve 2001/718-517 sayılı direnme hükmü ile,
sanığın yüklenen suçu işlediği kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun
130 uncu maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar
verilmiştir. Bu hüküm süresi içinde sanık tarafından temyiz edilmiş ve
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 25.6.2002 gün ve 2002/2645 sayılı
tebliğnamesi ile, yüklenen suçun oluşmadığı belirtilerek direnme hükmünün bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Direnme hükmü incelenirken, öncelikle olayın yeterince aydınlanıp aydınlanmadığı, ortada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve
Mahkemece tanık olarak dinlenilmesine karar verilen, ancak daha sonra
dinlenilmesinden vazgeçilen tanık İ.A.O.’nun dinlenmesi gerekip
gerekmediği konusu üzerinde durulmuştur.
Sanık gerek sorgu ve savunmalarında, gerekse temyizinde ısrarla,
Eğitim Alayında eğitim görmekte olan acemi erlerin zaman zaman
İnzibat Trafik Takım Komutanlığının sorumluluk sahası dışına çıkarak
firar etmeleri nedeniyle bu firarların önlenmesi için devriye maksadıyla
Musa Hoca Köyü yolu istikametine gittiğini, esasen Alay Komutanı İ.A.
O. tarafından da bu amaçla sorumluluk sahası dışına çıkabileceğine dair
emir verildiğini ileri sürmektedir.
Mahkemece yapılan soruşturmada, olay tarihinde Alay Komutanı
olan Alb.İ.A.O.’nun izinde olması nedeniyle yerine Yb.A.Ö.’nün vekalet
ettiği, Alay Komutan Vekilince Trafik ve İnzibat Takım Komutanlığının
görev alanını terk edebileceğine dair bir emir bulunmadığı bildirilmiş;
tanık olarak ifadesine başvurulan Kh. ve Srv.Bl.K.nı Yzb.İ.Y. de sanığa
bu yönde bir emir vermediğini belirtmiş ise de;
6 ncı J.Komd. Er Eğt. Alay Komutanı J.Alb.İ.A.O. tarafından suç
evrakı ilgili mercilere gönderilirken yazılan üst yazıda aynen, “Alay
358
Komutanı olarak bizzat yerinde yaptığım incelemede; olay mahallinin
garnizon hudutlarının hemen yakınında olması sebebiyle inzibat subayının firar olaylarını engellemek amacıyla motorlu devriye hizmeti
yapılması gereken bir mahal olduğu” denilmektedir.
Ceza yargılamasının asıl amacı maddî gerçeğin bulunmasıdır.
Alay Komutanının yukarıda değinilen yazısı ve sanığın da ısrarla bu
konuda Alay Komutanı tarafından kendisine sözlü emirler verildiğini
ileri sürmesi karşısında; sanığın savunmasında belirttiği hususların doğru
olup olmadığının tespiti bakımından Alay Komutanı İ.A.O.’nun tanık
olarak dinlenmesi gerekmektedir.
353 S.K.nun 148 inci maddesinde, askerî savcı ile sanık birleşirse
askerî mahkemenin bir delilden vazgeçebileceği, eğer delillerden birinin
önemsiz olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya sanık lehine
evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî mahkemenin bu
delili reddedebileceği öngörülmektedir.
Ancak, inceleme konusu davada, Alb.İ.A.O.’nun dinlenmesinden
sanığın vazgeçmesi söz konusu olmayıp, aksine bu tanığın dinlenmesini
istediği görülmektedir. Öte yandan bu tanığın ifadesi, suçun sübutu
yönünden de önem arz etmektedir. Bu nedenle, başlangıçta tanık olarak
dinlenilmesine karar verilen, ancak Amerika’da olduğu ve iki ay sonra
döneceği belirtilen bu tanıkla ilgili olarak Mahkemece, “olayın yeterince
aydınlanmış olduğu ve vereceği ifadenin davanın esasına etkisi olmayacağı” gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçme kararı, 353 S.K.nun 148
inci maddesinde yazılı şartlara uygun olmadığı gibi, savunma hakkını da
kısıtlamaktadır.
Bu itibarla, İ.A.O.’nun tanık olarak ifadesine başvurulduktan
sonra, oluşacak yeni duruma göre delillerin değerlendirilip sonuca
varılması gerekirken; dosyadaki delillere dayanmayan soyut ve sübjektif,
hukukî olmayan bir takım gerekçelerle direnme kararı verilmesi kanuna
aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
359
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 154
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/27
K. No. : 2002/24
T.
: 21.3.2002
ÖZET
Adresinde bulunamayan tanığın hazırlık ifadesinin
okunmasına karar verilmesi gerekirken delil olarak vazgeçilmesine karar verilip buna rağmen bu delilin gerekçede değerlendirmeye alınması usule aykırı ise de, somut olayda bu usule
aykırılık hükmün özüne etkili olmadığından bozmayı gerektirmez.
Başsavcılık ile Daire arasındaki uyuşmazlık ve dolayısıyla Kurulumuzun çözeceği problem 353 S.K.nun 148 inci maddesi gereğince
adresinde bulunamadığı için dinlenmesinden vazgeçilen tanığın hazırlık
ifadesinin mahkûmiyet hükmünde delil olarak kullanılmış olmasının
hükmün usulden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir.
As.Yargıtay Başsavcılığı, adresinde bulunamadığı için 353 S.K.
nun 148 inci maddesi gereğince dinlenmesinden vazgeçilmiş olmasına
rağmen tanık Y.Y.’nin hazırlık ifadesinin mahkûmiyet hükmünün
kurulmasında delil olarak yazılıp hükme dayanak yapılmasının, somut
olayda hükmün esasına dokunacak bir kanuna aykırılık hali oluşturmadığını, bu nedenle Yerel Askerî Mahkemenin hükmünün onanmasını
belirtmiş iken; Daire bunun, usule aykırılık noktasından hükmün
bozulmasını gerektireceğini değerlendirerek hükmün bozulmasına karar
vermiştir.
353 S.K.nun 148 inci maddesi, duruşma usulü başlıklı üçüncü
bölümde, delillerden vazgeçilmesi ve delillerin reddi başlığı altında
düzenlemiştir. Madde “Askerî savcı ile sanık birleşirse, askerî mahkeme
360
herhangi bir delilden vazgeçebilir. Eğer delillerden birinin önemsiz
olduğuna askerî mahkemece karar verilir veya sanık lehine evvelce sabit
olmuş bir duruma ilişkin olursa, askerî mahkeme bu delili reddedebilir...”
hükmünü içermektedir.
Aynı Kanunun 154 üncü maddesi ise, tutanağın okunması ile
yetinme başlığı altında “bir tanık...konutu bulunmamış olursa evvelce
alınmış ifadesinin okunması ile yetinilebilir...” hükmünü taşımaktadır.
Diğer taraftan 353 S.K.nun 163 üncü maddesi gereğince askerî
mahkeme, ancak duruşmada ikame olunan delillere dayanarak hüküm
verebilir; bunun sonucu olarak duruşmada ikame edilmeyen sübut
deliline dayanamaz ve bunu kararına gerekçe yapamaz.
Bu hükümler çerçevesinde olaya bakıldığında, Yerel Askerî
Mahkeme, aynı celse, tanık Er Y.Y.’nin adresinde bulunmaması ve
talimatın bila ikmal dönmesi üzerine, Askerî Savcının istemi paralelinde
ve “olayın yeterince aydınlandığı” gerekçesiyle 353 sayılı Kanunun 148
inci maddesi uyarınca adı geçenin tanıklığından vazgeçilmesine ve
sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli hükümde ise, dinlenilmesinden vazgeçtiği tanık Er Y.Y.’nin hazırlık ifadesinin özetine yer
verip delil olarak bu tanığın tanıklığını da değerlendirmeye tabi
tutmuştur.
Görüldüğü gibi, hükümde bazı usule aykırılıklar bulunmaktadır.
Bunlardan ilki, hazırlık safhasında dinlenen tanığın son soruşturma
safhasında, adresinde bulunmaması nedeniyle dinlenememesi durumunda
353 S.K.nun 154 üncü maddesi gereğince hazırlık ifadesinin okunması
ile yetinilmesi gerekirken 148 inci maddenin çalıştırılmış olmasıdır. Zira,
353 S.K.nun 148 inci maddesinin ilk cümlesi gereğince herhangi bir
delilden vazgeçebilmek için askerî savcı ile sanığın birleşmesi gerekecek;
ikinci cümle gereğince ise, askerî mahkeme, delilin önemsiz olması ya da
sanık lehine evvelce sabit olmuş bir duruma ilişkin olması halinde delilin
ikamesini reddedebilecektir. Askerî Mahkeme, adresinde bulunamayan
tanık Er Y.Y.’nin dinlenmesinden vazgeçilip evvelce alınmış ifadesinin
okunması ile yetinmesine karar vermesi yerine, 148 inci madde gereğince
bu tanığın dinlenmesinden vazgeçmiştir.
Diğer bir usule aykırılık ise, “olay yeterince aydınlandığından”
tanık Er Y.Y.’nin tanıklığından vazgeçmiş iken, gerekçeli hükümde
hazırlık ifadesinin özetine yer verip mahkûmiyet hükmünün
361
kurulmasında bu tanığın hazırlık ifadesine de dayandığını belirtmiş olmasıdır.
Ancak bu usule aykırılıklar 353 S.K.nun 207 nci maddesinde
sayılan mutlak temyiz sebeplerinden olmadığından, söz konusu aykırılıkların bozma sebebi yapılması gerekip gerekmediklerinin tespiti için,
hükmün özüne etkili olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir.
Nitekim 353 S.K.nun 207 nci maddesinde;
“Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır.
Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması
kanuna aykırılıktır.”
Hükmüne yer verildikten sonra, kanuna aykırılığın mutlaka var
sayılacağı haller ayrıca sekiz bent halinde ve sınırlı olarak sayılmıştır.
Maddenin bu ifade tarzından Kanunun, muhakeme hukukuna
aykırılıkları ikiye ayırdığı anlaşılmaktadır.
Kanunun yaptığı bu ayırım, öğretide ve uygulamada da benimsenmiş ve temyiz sebepleri: mutlak temyiz sebepleri ve mutlak olmayan
temyiz sebepleri olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir.
Maddede sekiz bent halinde sayılan haller, mutlak temyiz sebebi
olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık, Kanunun 207/3 maddesinde
sayılan sebeplerinin dışında kalan muhakeme hukukuna aykırılıklar
mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilmektedir.
Mutlak temyiz sebeplerinden birinin varlığı halinde, başkaca bir
araştırmaya gidilmeksizin bozma kararı verilecektir. Bunların dışında
kalan muhakeme hukukuna aykırılıkların söz konusu olması halinde ise,
hükmün bozulabilmesi için, söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkileyip etkilemediğine bakılacaktır. Hukuka aykırılığın bozma sebebi
sayılması için hükmü etkilemiş olması şarttır; bu takdirde bozma kararı
verilecektir. Buna karşılık, muhakeme hukukuna aykırılığın hükme tesiri
yoksa, yani yanlışlık yapılmamış olsaydı yine aynı hüküm verilecek
idiyse bu aykırılık bozma nedeni yapılmayacaktır.
Somut olayda; tanık Er Y.Y.’nin hazırlık ifadesinde; “kendisinin
çay ocağında olduğunu, arkadaşlarının arasında sözlü bir tartışmanın
geçtiğini, sonra Nöb.Çvş. ve sanığın birlikte tuvalette konuşmaya gittiklerini, kapının kapalı olduğunu, kendilerinin dışarıda olduklarını, daha
sonra tartışmanın büyüyerek kavgaya dönüştüğünü, araya girerek arkadaşlarını ayırdıklarını” beyan etmiştir.
362
Sanık suçunu itiraf etmektedir. Mağdur, sanığın kendisini
ittirdiğini, kafa ve yumruk vurmak istediğini bildirmektedir. Tanık Er
M.Ö., sanık ile mağdurun birbirlerini ittirdiklerini söylemekte; tanık
olarak dinlenen Er S.D. ise, olayın nasıl olduğunu görmediğini ifade
etmektedir. Dosyada mağdur Çavuşun 1 gün iş ve güçten kalacak derecede yaralanmış olduğuna ilişkin kesin doktor raporu da bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, olayın sübuta erdiğinin kabulü için Y.Y.’nin
hazırlık ifadesinin delil olarak değerlendirmeye alınmasının önemi
bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, adı geçen tanığın beyanı, delil
değeri bulunmadığından, sübutu, dolayısıyla verilecek kararı da etkilememektedir.
Bu nedenlerle, Askerî Mahkemenin yaptığı usule aykırılığın
hükmün bozulmasını gerektirmeyen bir usule aykırılık olduğu değerlendirilmiş ve bu yöndeki Daire kararının kaldırılması ile temyiz incelemesinin sürdürülmesi için dosyanın Dairesine yollanmasına karar verilmiştir.
363
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 155
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/61
K. No. : 2002/62
T.
: 4.7.2002
ÖZET
Tanığın istinabe mahkemesinde olayla ilgili bildikleri
anlattırılmadan sadece hazırlık ifadesinin doğru olduğunu
belirtir şekilde saptanan ifadesi, 353 S.K.nun 155 inci maddesine uygun alınmamış ise de; usul hükümlerinin, “maddî
gerçeği arama” amacı güden işlevi göz önüne alındığında,
sanığın kaçamaklı anlatımı ve diğer tanıkların ifadeleri karşısında bu usul hatasının sübutu etkilemediği, yani, maddî
gerçeği kuşkulu hale getirir nitelikte olmadığı, dolayısı ile
bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmaktadır.
Dosya içeriğine ve delillere göre olay; sanığın, 1.7.2001
tarihinde, aynı yerde görevli arkadaşı J.Onb.M.TURUNÇ’un dolabını
açarak Ericson 388 marka cep telefonunu bulunduğu yerden alıp; Bölük
Komutanının dolabının üstündeki rafa koyduğu, mağdur Onbaşının
telefonunun alındığını fark etmesi üzerine arkadaşlarına sorduğu, J.Er
M.UÇKUN’un mağdur onbaşıya cep telefonunun sanık tarafından
dolabından alınarak cebine koyduğunu gördüğünün beyan edilmesi
üzerine mağdur Onbaşının sanığa cep telefonunu alıp almadığını sorduğu, sanığın cep telefonunu almadığını bildirdiği, daha sonra olayı gören
J.Er M.UÇKUN’un beyanları nedeniyle sanığın suçunu ikrar ettiği,
böylece sanığın atılı suçu işlediği nedeniyle kamu davası açılmış olup,
yapılan yargılama sonunda, sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilip,
mahkûmiyetine karar verilmiştir.
364
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık, maddî olayla ilgili olmayıp, “usul”e ilişkindir.
Başsavcılık; olay sebebi ile dinlenen ve tek tanık konumunda
olduğu ifade edilen J.Er M.UÇKUN’un Susurluk Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmesi sırasında; 353 S.K.nun 155 inci maddesine aykırı
davranıldığı görüşünde iken,
Daire; anılan tanığın, tek tanık konumunda olmadığı, sanığın suç
işleme kastı ile hareket ettiği sonucuna, tanık Astsb.M.ERCAN ve
mağdur tanık Onb.M.TURUNÇ’un beyanları ile de varılabildiğinden,
tanığın dinlenmesinde usule aykırılık yapılmış ise de, bu aykırılığın
bozma nedeni teşkil etmediği sonucuna vararak hükmün onanmasına
karar vermiştir.
Yapılan incelemede;
Aşamaları yukarıda belirtilen olayla ilgili ortaya konan kanıtlar,
Dz.5 sırada mevcut “tutanak” ve tutanak içeriğine uygun dinlenen ve
anlatımları ile suçun unsurlarını ortaya koyan tanık Astsb. M.ERCAN,
Er M.UÇKUN ve mağdur tanık Onb.M.TURUNÇ’un beyanları olup,
tanık M.UÇKUN’un, aslında, 353 S.K.nun 153 üncü maddesi içeriğine
uygun “tek tanık” (tek kanıt) konumunda olmadığı görülmektedir.
Tanık Er M.UÇKUN’un, İstinabe Mahkemesinde, “...ben müsnet
suçla ilgili... İlçe J.K.lığında ifade vermiştim, ifademi aynen tekrar
ederim...ifademe ekleyecek bir şey yoktur...” şeklindeki beyanı üzerine,
İstinabe Mahkemesince, 2.7.2001 günlü tutanak okundu...doğrudur, bana
aittir dedi” şeklinde saptanan ifadesi, 353 S.K.nun 155 inci maddesine
uygun alınmamış ise de; usul hükümlerinin, “maddî gerçeği arama”
amacı güden işlevi göz önüne alındığında, sanığın kaçamaklı anlatımları,
mağdur tanığın ve Astsb.M.ERCAN’ın telefonun bulunduğu yer ile ilgili
anlatımları karşısında bu usul hatasının sübutu etkilemediği, yani, maddî
gerçeği kuşkulu hale getirir nitelikte olmadığı, dolayısı ile bozmayı
gerektirmediği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı haklı olmayıp, hükmü onayan
Daire kararında yasal isabet bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının
reddine karar vermek gerekmiştir.
365
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 160
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/25
K. No. : 2002/27
T.
: 28.3.2002
ÖZET
İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi”
kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılama sürecinde de,
kamu davasının “kesintisizlik” ve “süreklilik” ilkesinin doğal
sonucu olarak aynen geçerlidir. Hazır bulunan sanığa “son
sözü” sorulmadan, önceki kararda direnilerek hüküm tesisi
bozmayı gerektirir.
Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun sübut meselesi
olmakla beraber, bazı üyelerce, incelenen hüküm “direnme kararı”
olduğundan, bu kararın verildiği duruşmada sanığa “son söz”ün
verilmemiş olmasının usul hükümlerine aykırı olduğu ifade edildiğinden,
kararın; öncelikle bu yönü ile tartışılması gerektiği sonucuna varılmış ve
itiraza atfen usul hükümlerine ilişkin bu konu öncelikle tartışılmıştır.
Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 12.9.2001 gün ve 2001/668597 sayılı “bozma” kararı üzerine, Yerel Mahkemece duruşma günü
belirtilerek bozma ilâmının sanığa tebliği ve duruşmada hazır bulunmasının tensiben kararlaştırılıp, gerekli müzekkerelerin yazıldığı, duruşmanın bırakıldığı 15.11.2001 günü duruşmaya gelen sanığın, kimlik tespitinden sonra, bozma ilâmı okunarak ne diyeceğinin sorulduğu, sanığın,
“bozma ilâmının lehine olduğunu, bu nedenle bozma kararına uyulmasına karar verilmesini” beyan etmesi üzerine söz verilen Askerî Savcının
bozmaya karşı “direnilmesini” talep etmesi üzerine başkaca bir işlem
yapılmadan eski hükümde “direnme” kararı verildiği ve “son söz”ün
sanığa verilmediği anlaşılmaktadır.
366
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 3.7.1997 gün ve 1997/10396, 1.10.1998 gün ve 1998/110-118 sayılı kararlarında, özetle “Yasal
düzenleme, doktriner görüş ve geçerli uygulamalardan anlaşılacağı gibi,
direnme kararının verildiği duruşmada, usul yasalarına göre bilinen
anlamda bir duruşma yapılmadığı, yapılan duruşmanın amacının sadece,
bozmaya karşı tarafların diyeceklerinin saptanmasından ibaret olduğu, bu
nedenle, CMUK.nun 251 ve 353 sayılı Kanunun 160 ıncı maddelerinin,
bu özel nitelikli duruşmada uygulanmasının söz konusu olmadığı gibi,
son sözün sanığa verilmemiş olması nedeniyle, savunma hakkının
kısıtlanmış olduğundan bahsedilemeyeceği...aksi düşünüldüğünde, son
söz verilmesi halinde “savunma” hakkının da kullandırılması gerekeceği,
bununda, direnme kararının niteliği ile bağdaşmayacağı, zira “direnme”
kararı verilmesi ile, savunma yaptırılmasının hukuksal bir anlamı
bulunmadığı...” belirtilmek suretiyle bu kararın bozma nedeni olmadığı
belirtilmekte ise de;
Bilindiği gibi;
Gerek CMUK.nun 251 inci, gerekse 353 sayılı AsYUK.nun 160
ıncı maddeleri, paralel biçimde, yargılama sürecinde; “...delillerin
ikamesi ve tartışması bittikten sonra, sözün davacıya ve davaya katılana,
onlardan sonra iddiasını bildirmek üzere askerî savcıya ve daha sonra da
sanığa verileceğini, askerî savcının sanığa, tanık ve müdafiinin de, askerî
savcıya cevap verme hakkına sahip olduğunu...” belirttikten sonra “son
sözün sanığa verilmesi” gerektiğini vurgulamıştır. Bu demektir ki,
tartışma bölümünü de içeren geniş anlamdaki duruşma, muhakkak
sanığın “son sözü” ile bitecek, yargıçlar onun etkisine yenileri katılmadan kararlarını vereceklerdir. Son sözün sanığa verilmesi “savunma”
bakımından çok önemli olup, emredici nitelikteki bu usul kuralı,
“savunmanın kısıtlanmayacağına” ilişkin ilkenin doğal sonucudur.
İlk defa hüküm verirken “son sözün sanığa verilmesi” kuralının
geçerliliği konusunda bir kuşku bulunmamakla birlikte bozmadan sonra
başlayan yeni yargılama sürecinde de, kamu davasının “kesintisizlik” ve
“süreklilik” ilkeleri gereğince, bu ilkelerin doğal sonucu olarak; yargılamanın henüz devam ediyor olması, yargılamanın aynı usul kurallarına
tabi bulunması, bu kuralın bozmadan sonra uygulanmayacağı şeklinde bir
ayrımın yasal dayanağının bulunmaması nedenleri ile, direnme kararının
verildiği ortamda da, en son sözün sanığa verilmesine ilişkin bu kural
aynen geçerli olup, bu konuda da herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
367
Gerçekten; bu usul kuralının savunma hakkı ile doğrudan bağlantılı olduğu birlikte gözetildiğinde; savunma hakkının, ceza muhakemesi
sujesi olan sanığın en önemli hakkı olduğu, bu hakkın da, hem İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesinde, hem de Anayasamızın 36 ncı maddesinde “adil yargılanma hakkı” ilkeleri ile açıklanmak suretiyle teminat
altına alınıp korunduğu bilinmekte,
Temel haklardan kabul edilen “savunma hakkı”nın kısıtlanması
usul kanunlarımızda mutlak temyiz sebeplerinden biri olarak sayılmaktadır. (CMUK.Md.308/8 ve 353 S.K.Md.207/H).
Yargıtay C.G.Krl.nun, 8.4.1991 gün E.91/4-38, K.91/113,
12.4.1993 gün E.93/4-30 K.93/90, 14.6.1993 gün E.93/6-142 K.93/172,
K.20.9.1983 gün E.93/10-159 K.93/197, 3.10.1994 gün E.94/5-173
K.94/204, 3.7.1995 gün E.95/4-211, K.95/239, 5.3.1996 gün E.96/7-22
K.96/31, 28.5.1996 gün ve 96/3-110 K.96/114 sayılı kararları da bu
yönde olup, direnme kararlarında da son sözün sanığa verilmemesi,
savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmakta, kanuna mutlak aykırılık halleri arasında sayılmaktadır.
Bu itibarla; bozmadan sonra yapılan yargılamada, direnme
kararının oturumunda hazır bulunan sanığa, “son sözün” verilmemesi
nedeniyle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından,
bu hata emredici nitelikteki usul hukuku kurallarına aykırı bulunmuş
hükmün, sair yönleri ile incelenmeksizin usulden bozulmasına karar
vermek gerekmiştir.
NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 18.4.2002 tarih ve 2002/3232; 6.6.2002 tarih ve 2002/47-47; 20.6.2002 tarih ve 2002/48-50;
6.6.2002 tarih ve 2002/49-48; 27.6.2002 tarih ve 2002/59-57; 3.10.2002
tarih ve 2002/70-72 ve 7.11.2002 tarih ve 2002/81-84; esas ve karar
sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır.
368
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/54
K. No. : 2002/53
T.
: 20.6.2002
ÖZET
353 sayılı Kanunun 162/son maddesine göre, “aynı
konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış
bir dava varsa” davanın reddine karar verilecektir. Aynı
konuda, aynı kişi için birden fazla dava açıldığından söz
edilebilmesi için, her iki iddianamede cezalandırılması istenen
eylemin “aynı” olması gerekmektedir. İnceleme konusu olayda,
her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem birbirinden farklı olup bu nedenle davaların aynı olduğundan söz
edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi mümkün
değildir.
Sanık Dz.Seyir Astsb.Üçvş.Z.Ö.’nün, İnternet Kafe işleten eşinin
ticari ilişki içinde bulunduğu Bilge Bilgisayar Şirketinin Uzel Finans
A.Ş.’den kredi almasını sağlamak maksadıyla gemisinde görevli Uzm.
Çvş. ile isimleri dosyada yazılı toplam 24 ere, önceden matbu olarak
hazırlanmış boş tüketici kredisi formlarını, adı geçen şirketten bilgisayar
almışlar gibi imzalattığı ve böylece memuriyet makam ve nüfuzunu
kötüye kullandığı belirtilerek eylemine uyan As.C.K.nun 115/2 ve
T.C.K.nun 80 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu
davası açılmış;
Askerî Mahkemece, Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesiyle “sivil kişi sanıklar A.Ç., M.K., G.D.Ç. ve M.D.’nin asker kişi
sanık Z.Ö. ile anlaşarak, bu sanığın Gölcük Donanmasında tesbit ettiği 29
er adına Donanma’nın mühür ve Binbaşı İ.Ş.’nin imzasını taklit etmek
369
suretiyle düzenledikleri sahte belgelerle müşteki şirketten bu yolla 40
milyar tutarında kredi alarak geri ödemedikleri belirtilerek haklarında
evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından TCY.nın 345, 80 ve
TCY.nın 503/1, 80, 522 nci maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı,
dolayısıyla sanık hakkında erler adına belge düzenlemek eylemi nedeniyle farklı suçlardan iki ayrı kamu davası açıldığı, sanığın, erlere belge
imzalatmak eylemi Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanmakta
olduğu evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının unsuru durumunda
olduğundan, aynı eylem nedeniyle sanık hakkında açılmış derdest dava
bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, Askerî Savcı tarafından temyizi üzerine, Askerî
Yargıtay 4 üncü Dairesinin 14.11.2001 gün ve 2001/1050-1017 sayılı
ilâmı ile, Askerî Yargı yerinde açılan davanın konusunun ve mağdurlarının birbirinden farklı olduğu, Adlî Yargı yerindeki davanın Askerî Yargı
yerindeki davadan daha sonra açıldığı, dolayısıyla davanın reddine karar
verilmesini gerektiren koşulların bu aşamada henüz gerçekleşmediği,
Askerî Mahkemece, Askerî Yargı yerinde açılan dava konusu eylemin,
Adlîye Mahkemesinde açılan davanın unsuru olduğu benimsendiğinden,
TCK.nun 78 inci maddesi dikkate alındığında evrakta sahtecilik ve
dolandırıcılık suçları sabit görülmediği takdirde sanığın astlarına imza
attırması eyleminin As.C.K.nun 115/2 nci maddesine uyabileceği cihetle,
Askerî Yargı yerinde açılanan davanın akıbetinin Adlî Yargı yerinde
açılan davanın sonucuna bağlı olduğu, bu durumda da Adlî Yargı
yerinde açılan davanın hükme bağlanmasının beklenmesi gerektiği
belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece, Adlîye Mahkemesinde yapılan yargılama
sonuçlanıncaya kadar yargılamaya ara verilmesi sonucunu doğuracak bir
ara kararı verilmesi gerektiğine dair ne 353 sayılı Yasada, ne de Ceza
Yargılaması Usulü Yasasında bir hüküm bulunmadığı, Asliye Ceza
Mahkemesinin, yargılama sonunda sanık hakkında cezalandırma kararı
vermemesi halinde ise, sanığın memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye
kullanmak suçundan yargılanması için görevsizlik kararı vermek zorunda
olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, “davanın
reddi” kararı verilmesi koşullarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin olup Askerî Mahkemece; sanığın “erlere belge
370
imzalatması” eylemi iki ayrı suç olarak vasıflandırılmak suretiyle biri
Askerî Mahkemede, diğeri Asliye Ceza Mahkemesinde olmak üzere iki
ayrı dava açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olduğundan, “aynı konuda aynı sanık için evvelce açılmış bir dava”dan söz edilip
edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
Davanın reddi müessesesi, CMUK.nun 253/3 üncü ve 353 sayılı
Kanunun 162/son maddelerinde aynı şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; “Aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya
açılmış bir dava varsa” davanın reddine karar verilecektir.
Aynı davadan maksat, aynı eylem, aynı kişi ve aynı konu hakkında bir ve daha fazla sayıda açılan davadır.
Eylem, uyuşmazlık konusu olan olaydır. Eylemin hukukî nitelendirmesinin önemi yoktur; yani dava konusu yapılan bir eylemin bir başka
türlü nitelendirilmesi ile dava yeniden açılamaz.
Konunun aynı olması, iki davanın da ceza davası olması demektir. Açılmış olan davalardan biri ceza davası, diğeri tazminat davası ise
konular farklıdır. Fakat, ceza davasından birinin askerî mahkemede,
diğerinin adlîye mahkemesinde açılmış olmasının önemi yoktur (KunterYenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Baskı S.96-102).
353 sayılı Kanunun 165 inci maddesinde de, “Hükmün konusu,
duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir...”
hükmüne yer verilmiştir.
Şu halde, aynı konuda, aynı kişi için birden fazla dava
açıldığından söz edilebilmesi için, iddianamede cezalandırılması istenen
eylemin “aynı” olması gerekmektedir. Her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem, birbirinden farklı ise, davalar da farklıdır. Buna
karşılık, eylem aynı olmak kaydıyla, farklı suçlardan cezalandırma
istenmiş olması davaların konusunun “aynı” sayılmasına engel değildir.
İncelenen olayda; Askerî Savcılıkça düzenlenen 15.12.2000
tarihli iddianamede suç teşkil eden eylem “sanık Astsb.Z.Ö.’nün makam
ve memuriyet nüfuzunu kullanarak gemisinde görevli 24 ere boş tüketici
kredisi formlarını imzalatması” olarak gösterilmiştir.
Şişli C.Başsavcılığınca düzenlenen 1.2.2001 tarihli iddianamede
ise, aynı sanığa isnat olunan eylem; “...diğer sanıklar...ile anlaşarak
Gölcük Donanmasında tespit ettiği 29 er adına donanmanın mühür ve
Bnb.İ.Ş.’nin imzasını taklit etmek suretiyle düzenledikleri sahte
371
belgelerle müşteki şirketten 40 milyar TL. kredi alarak geri ödememek...”
şeklinde ifade edilmiştir.
Görülüyor ki, her iki iddianamede cezalandırılması istenen eylem
birbirinden farklıdır; dolayısıyla davaların aynı olduğu da söylenemez.
Bu nedenle, aynı konuda aynı sanık için açılmış birden fazla davadan söz
edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi de mümkün değildir.
Bir an için, davaların aynı olduğu kabul edilse bile, 353 sayılı
Kanunun 162/son maddesine göre, sonradan açılan davanın reddine karar
verilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemede daha önce dava açılmış
olduğu dikkate alındığında, Askerî Mahkemece verilen davanın reddi
kararının yasaya uygun olduğu söylenemeyecektir.
Diğer taraftan, Daire kararında belirtildiği üzere, sanık düzenlemeyi düşündüğü sahte kredi satış sözleşmeleriyle ilgili firmayı bilgisayar
alım satımı yapıldığına inandırmak suretiyle kredi almak kastıyla hareket
ettiğinden, erlere boş kredi sözleşmesi formlarını imzalatması, işlemeyi
düşündüğü sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının icrai hareketlerinden
sayılması mümkündür. Ancak, sanık hakkında Adlîye Mahkemesinde
açılan sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından beraet kararı verilmesi
halinde, sanığın boş sözleşme formlarını astlarına imzalatması eylemi
As.C.K.nun 115/2 nci maddesinde yazılı suçu oluşturabileceği de gözden
ırak tutulmamalıdır. Bir başka ifadeyle, Askerî Mahkemede açılan
davanın akıbeti, Adlîye Mahkemesinde açılan davanın neticesine bağlı
olduğundan, Şişli Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davanın hükme
bağlanması beklenmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dairenin bozma ilâmına uyulup
bozma kararı doğrultusunda hareket edilmesi gerekirken, önceki hükümde direnilerek davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve
direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
372
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/108
K. No. : 2002/107
T.
: 26.12.2002
ÖZET
Davanın reddi ile ilgili olarak, yargılamanın konusunu
teşkil eden aynı tarihi olay veya ihlâl edilen aynı hukukî
menfaat ya da kanunî tipe uygun aynı hareket, birden fazla
iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla
dava var demektir.
Somut olayda, sanığın sahte olarak hukuk fakültesi
geçici mezuniyet belgesi düzenleyerek resmî evrakta sahtecilik
suçunu işlediği ve böylece TCK.nun 342/1 inci maddesini ihlâl
ettiği iddiasıyla ağır ceza mahkemesinde ve er olarak askerlik
yapması gerekirken sahte belgeyle askerlik şubesine başvurup
yedek subay olarak askerlik yapmayı sağlamak suretiyle
kısmen de olsa askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu
işlediği ve bu suretle As.C.K.nun 81/1 inci maddesini ihlâl
ettiği iddiasıyla askerî mahkemede kamu davası açılmış olup,
her iki suçla korunmak istenen hukukî menfaat birbirinden
tamamen farklıdır. İki ayrı tarihi olay iki ayrı mahkemede
dava konusu yapıldığından, davanın reddini gerektiren koşullar bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; lise mezunu olan sanığın er olarak askerlik
hizmetini yerine getirmesi gerekirken hukuk fakültesinden mezun
olduğuna ilişkin sahte belge düzenleyip Asteğmen olarak askerliğini
yaptığı sabit görülerek askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak
suçundan As.C.K.nun 81/1, TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay
373
ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 925.175.320 TL.sı hazine
zararını ödemesine ve sanıktan 49.959.467 TL.sı nisbi harç alınmasına
karar verildiği,
Mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından sahte diplomanın iğfal
kabiliyeti olmadığı, eyleminde askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçunun unsurlarının bulunmadığı ileri sürülerek temyiz edildiği,
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2001 gün ve 2001/1885-259 sayılı iddianamesi ile; sanık
hakkında hukuk fakültesinden mezun olduğuna ilişkin sahte belge
düzenlediği belirtilerek “resmî evrakta sahtekârlık” suçundan TCK.nun
342/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası
açıldığından, yapılan hilenin TCK.nunda yazılı sahtekârlık suçuna
tekabül ettiği için Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi
gerektiği görüş ve düşüncesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi
talep edildiği,
Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 27.11.2002 gün ve 2002/10851076 sayılı ilâmı ile; sanık hakkında aynı konuda açılmış iki dava
bulunmadığı için tebliğnamedeki davanın reddine karar verilmesi görüşne katılınmadığı, ancak; Askerî Mahkemenin bulunduğu yerin uzağında
cezaevinde tutuklu bulunan ve istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen ve
tutukluluğu devam eden sanığın esas hakkındaki mütalâadan sonra
savunmasının alınması gerektiği halde savunması alınmadan hakkında
mahkûmiyet hükmü verilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek usul
yönünden hükmün bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar;
sanık hakkında mükerrer dava açılıp açılmadığına ve sanığın sorgusu
tespit edilirken savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.
Daire; sanık hakkında Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinde sahtekârlık suçundan açılan dava ile Askerî Mahkemede askerlikten kurtulmak
için hile yapmak suçundan açılan davaların konularının farklı olduğunu
kabul etmiştir. Ayrıca, Daire, Askerî Mahkemenin bulunduğu yerden
uzakta başka suçtan tutuklu bulunan ve istinabe suretiyle ifadesi tespit
edilen sanığın tutukluluğu devam ettiği halde esas hakkındaki mütalâaya
karşı savunması tespit edilmeden hüküm kurulmasının yasal olmadığını,
savunma hakkının usule aykırı şekilde kısıtlandığı sonucuna varmıştır.
374
Buna karşılık Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; her iki davaya ait
iddianamelerin mükerrer dava niteliği taşıdığı, bu nedenle Askerî
Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Öte yandan, sanığın duruşmadan vareste tutulma isteğinde bulunması
üzerine duruşmadan vareste kararı alındığından, esas hakkında mütalâanın okunduğu oturumda tutuklu olmayan sanığın, esas hakkında mütalâaya karşı savunmasının tespit edilmemiş olmasında usule aykırılık bulunmadığı görüşündedir.
Uyuşmazlıkların niteliği dikkate alınarak öncelikle mükerrer dava
bulunup bulunmadığı hususu müzakere edilmiştir.
Davanın reddi müessesesi, Ceza Muhakemeleri Kanununun 253/3
üncü ve 353 sayılı As.Mah.Krlş.ve YUK.nun 162 nci maddelerinde
birbirine paralel şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; aynı konuda
aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise
davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir (353 sayılı K.Md.165 ve CMUK.
Md.257/1).
Şu halde, aynı konuda açılmış birden fazla davadan söz edilebilmesi için, aynı eylemle ilgili olarak birden fazla iddianame düzenlenmiş
olması gerekmektedir.
İddianamede gösterilen eylemin aynı olmasından maksat, yargılamanın konusunu teşkil eden tarihi olay veya ihlâl edilen hukukî menfaat
veya kanunî tipe uygun hareketin aynı olmasıdır. Bir başka ifadeyle,
yargılamanın konusunu teşkil eden aynı tarihi olay veya ihlâl edilen aynı
hukukî menfaat ya da kanunî tipe uygun aynı hareket, birden fazla iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla dava var demektir.
Bu itibarla, sanık hakkında Kırıkkale C.Başsavcılığınca düzenlenen 11.10.2001 gün ve 2001/1885-259 sayılı iddianamede gösterilen
eylemle Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen
iddianamede gösterilen eylemlerin aynı olup olmadığının, yani her iki
iddianamedeki tarihi olayların, bu olaylarla ihlâl edilen hukukî menfaatlerin ve tipe uygun hareketlerin aynı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Kırıkkale C.Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede gösterilen
eylem, sanık R.Ş.’nin Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okumadığı halde, buradan mezun olmuş gibi “sahte olarak geçici mezuniyet
375
belgesi” düzenlemesidir. Bu eylemiyle sanığın, resmî evrakta sahtecilik
suçunu işlediği ve böylece TCK.nun 342/1 inci maddesini ihlâl ettiği
iddia edilmiştir.
Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 8.11.2001 gün
ve 2001/1547-251 esas ve karar sayılı iddianamesinde ise; sanık R.Ş.’nin
“Er olarak askerlik kararı aldırması gerekirken, sahte olarak düzenlediği
hukuk fakültesi geçici mezuniyet belgesi ile 29.8.1994 tarihinde Keskin
Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurarak er olarak askerlik yapması
gerekirken yapmaya mecbur olduğu statüden farklı bir statüde, yani
yedek subay olarak askerlik yapmak suretiyle askerlikten kısmen de olsa
kurtulmak maksadıyla hile yapmak suçunu işlediği iddia edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 81/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Resmî evrakta sahtekârlık suçu, TCK.nun 339 ve bunu takip eden
maddelerinde düzenlenmiş olup sahtekarlığın suç sayılmasıyla korunmak
istenen hukukî menfaat “kamu güveni”dir. Bu nedenle de sahtecilik suçu,
sahteciliğin yapıldığı anda oluşur; yani suçun oluşması için belgenin
kullanılması şart değildir.
Buna karşılık, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu
düzenleyen As.C.K.nun 81 inci maddesi, sahteciliği de içine alan
askerlikten kısmen dahi kurtulmayı amaçlayan hileli hareketleri cezalandırmakta ve böylece Anayasal bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük
olan vatan hizmetini korumaktadır. Bir başka ifadeyle, askerlikten
kurtulmak için hile yapmak suçu seçimlik hareketli suçlardandır;
dolayısıyla yapılan hilenin, sahtekârlık şeklinde gerçekleşmesi de
mümkündür. Bu takdirde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu,
sahtekarlığın yapıldığı anda değil, böyle bir belgenin kullanılmasıyla
teşekkül eder. Bu bakımdan, sahtecilik suçunu oluşturan eylemin, bazı
durumlarda askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun hareketini
oluşturması mümkün ise de, bu durum her iki suçun konularının aynı
olması sonucunu doğurmaz. Zira, yukarıda açıklandığı gibi, her iki suçla
korunmak istenen hukukî menfaat birbirinden tamamen farklıdır.
İncelenen dosyada; sanığın “sahte geçici mezuniyet belgesi
düzenlemesi” ve er olarak askerlik yapması gerekirken, “yüksek okul
mezunu olduğunu beyanla bu belgeyle askerlik şubesine başvurarak
yedek subay olarak askerlik yapmasını sağlaması” söz konusu olup iki
ayrı tarihi olay iki ayrı Mahkemede ayrı ayrı dava konusu yapılmıştır.
376
Esasen sanığın sahte mezuniyet belgesiyle Askerlik Şubesine başvurması
şeklindeki tarihi olayın, Kırıkkale C.Başsavcılığınca sahtecilik suçundan
ayrı olarak nitelendirildiğini bu Başsavcılık tarafından düzenlenen
görevsizlik kararından da anlamak mümkündür.
Nitekim, Kırıkkale C.Başsavcılığının 11.10.2001 gün ve 2001/
4248-8 sayılı görevsizlik kararında; sanık R.Ş.’nin “sahte olarak düzenlediği, hukuk fakültesi geçici mezuniyet belgesi ile Keskin Askerlik
Şubesine müracaatla yedek subay olarak askerlik yaptığı ve bu eyleminin
askerî suç teşkil ettiği belirtilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, sanık hakkında Kırıkkale Ağır Ceza
Mahkemesinde açılan dava ile Askerî Mahkemede açılan davanın konuları farklı olduğu için, Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî
Yargıtay Başsavcılığının, hükmün, davanın reddine karar verilmesi
gerektiği noktasından bozulması yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir.
Bu aşamadan sonra Askerî Yargıtay Başsavcılığının, sanığın
istinabe suretiyle ifadesinin tespitinde ve Askerî Savcının esas hakkındaki mütalâasına karşı, ifadesinin alınmamış olmasında usule aykırılık
bulunmadığına ilişkin itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.
Dosyadaki mevcut belgelere göre: Sanık hakkında Ankara’da
bulunan Askerî Mahkemede askerlikten kısmen kurtulmak için hile
yapmak suçundan dava açıldığı sırada sanığın başka bir suçtan Kırıkkale
Cezaevinde tutuklu bulunduğu, Askerî Mahkemece sanığın istinabe
suretiyle ifadesinin tespiti için Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesine talimat
yazıldığı, başka suçtan Kırıkkale Cezaevinde tutuklu bulunan sanığın
Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesince cezaevinden celp edilerek
28.11.2001 tarihinde sorgusunun tespit edildiği, Askerî Mahkemece
27.12.2001 günü yapılan duruşmada, sanığın duruşmadan vareste tutulma
isteminde bulunması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi
uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği, sanığın gıyabında duruşmanın yürütülerek 26.7.2002 günü yapılan duruşmada Askerî
Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınmasını müteakip sonuç kararın
verildiği görülmektedir.
353 sayılı As.YUK.nun 136/4 üncü maddesinde: “Sanık davanın
görüldüğü askerî mahkemeden uzakta bulunan bir mahalde herhangi bir
suçtan ötürü tutuklu bulunmakta veya cezası infaz edilmekte ise,
377
duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunmasa dahi, bulunduğu
yerdeki mahkeme aracılığı ile sorgusu ve ağır cezalı işlerde esas hakkındaki iddiadan sonra savunması tespit edilir” hükmü yer aldığından sanığın sorgusunun tutuklu bulunduğu yer Ağır Ceza Mahkemesi aracılığıyla
tespit edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak sanığın duruşmalardan vareste tutulma isteğinde bulunmasının yapılacak usulü işleme bir etkisi olmadığından, sanığa isnat edilen
suçun ağır cezalı olması nedeniyle tutukluluk durumunun devam edip
etmediği araştırılıp devam ediyorsa tutuklu bulunduğu yer Ağır Ceza
Mahkemesince tespiti, tahliye edilmiş ise duruşma gününün tebliği ile
esas hakkındaki mütalâaya karşı sanığın savunmasının alınması, ondan
sonra hüküm kurulması gerekirken, Askerî Mahkemece sanığın
tutukluluk halinin devam edip etmediği araştırılmadan ve esas hakkındaki mütalâaya karşı savunması alınmadan hüküm kurulması sebebiyle
sanığın savunma hakkı kısıtlanmış olduğundan, Dairenin bozma kararında yasaya aykırılık görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığınca
yapılan itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itiraz tebliğnamesinde, Askerî Mahkemece verilen hükümde hazine zararının da yasalara
aykırı olarak yanlış hesap edildiği ileri sürülmüş ise de; Daireler
Kurulunda ancak Dairece karar verilen konular incelenebilir. Hâlbuki
bu konuda Dairece verilmiş olumlu yada olumsuz bir karar bulunmamaktadır. Bu nedenle, hazine zararıyla ilgili itiraz inceleme dışı
bırakılmıştır.
378
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 163
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/30
K. No. : 2002/25
T.
: 21.3.2002
ÖZET
Delillerin takdiri mahkemeye ait bir yetki ise de, bu
takdirin haklı ve makbul sebeplere dayanması, delil değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılan muhakeme sonunda çıkarılan sonucun dosya içeriğine, hayatın olağan akışına ve mantık
kurallarına uygun olması ve başka bir sonuca ulaşılmaması
gerekmektedir.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında varolan ve dolayısıyla
Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübuta ermiş
olup olmadığı noktasındadır.
Daire suçun sübutunun şüpheli kaldığını, dolayısıyla sanığın
beraetine karar verilmesi gerektiğini belirterek hükmü sübut noktasından
bozmuş iken; Askerî Mahkeme suçun sübuta erdiğini kabul ederek
sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyadaki olaya ilişkin iddia ve Askerî Mahkemenin kabul ettiği
eylem, izinden geç dönen sanık Svl.Me.E.B.’nin aldığı raporun, mağdur
Astsb.M.Ö. tarafından telefon ile sanıktan istendiği sırada, sanığın
mağdura “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” diyerek sövmesidir. Olay nedeniyle bilgi ve duyumu olan ve Askerî Mahkemece dinlenen
sanık ve mağdur yanında iki de tanık bulunmaktadır. Bunlardan Bnb.E.K.
telefon konuşmasının yapıldığı sırada mağdur Astsb.M.Ö.’nün yanında,
savunma tanığı Svl.Me.B.A.’da sanığın yanında bulunmaktadır. Dolayısıyla suçun sabit olup olmadığı, sanığın iddia konusu sözü mağdur ve
sanık ifadeleri yanında bu kişilerin ifadeleriyle belirlenecektir.
379
Sanık gerek hazırlık ifadesinde ve gerekse son soruşturmadaki
ifadelerinde ve temyiz dilekçelerinde, iddia edildiği gibi mağdura “lan”
demediğini, mağdurun kendisine hakaret içeren sözler söylediğini ifade
etmiştir.
Mağdur Astsb.M.Ö. 5.9.2000 tarihli dilekçesinde, sanığın kendisine “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” dediğini belirtmiş,
duruşma sırasında da sanığın telefonda kendisine “Lan, sen bana arkadaşım diyemezsin” dediğini ifade etmiştir.
Tanık Bnb.E.K. gerek hazırlık ve gerekse son soruşturmadaki
ifadesinde “Personel subayı odasında oturuyorduk. Bçvş.M.K.’ye bir
telefon geldi. İzinde olan bir sivil memurun aldığı rapor konusu görüşüldü. Bçvş.M.K. araştırıp bilgi vereceğini söyledi ve sonra garaj bölgesini
aradı...kendisini tanıtıp...raporunuzu ivedi bana ulaştırın dedi...sonra karşı
tarafa, sen kiminle konuştuğunu biliyor musun, ben Bçvş.M.K. dedi.
Anladığım kadarıyla karşı taraf telefonu kapatmış olduğu için Bçvş.M.K.
ahizeyi yerine koydu ve Komutanım bu adamı tanıyor musunuz, çok
terbiyesizce konuşuyor, hakkında kanunî işlem yapılmasını istiyorum
dedi. Çok sinirli olduğu için konunun ayrıntısına girmedim” demiştir.
Savunma tanığı Svl.Me.B.A. “...Personelden telefon ile sanığı
aradılar...sanık telefonda izin belgesini Üsteğmene verdiğini söyledi.
Karşıdaki şahsa “Komutanım” diye hitap ediyordu. Bir süre konuştuktan
sonra “hakaret etmeyin Komutanım” deyip telefonu kapattı...kiminle
hangi konuda konuştuğunu bilmiyorum...Sanık telefon konuşması sırasında “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?” şeklinde bir beyanda
bulunmadı” dediği görülmüştür.
353 sayılı Kanunun 163 ve CMUK.nun 254 üncü maddeleri;
mahkemenin irad ve ikame olunan delilleri duruşmada edineceği kanıya
göre değerlendireceği hükmünü içermektedir. Delillerin takdiri mahkemeye ait bir yetki ise de, bu takdirin haklı ve makbul sebeplere dayanması, delil değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılan muhakeme sonunda
çıkarılan sonucun dosya içeriğine, hayatın olağan akışına ve mantık
kurallarına uygun olması ve başka bir sonuca ulaşılmaması gerekmektedir. Delil değerlendirmesinin haklı ve makul nedenlere dayandırılmadığı,
değerlendirmede hata veya zafiyetin bulunduğu hallerde hükmün bozulması gerektiği yerleşik yargı kuralları ile kabul edilmiş bulunmaktadır.
380
Sanığın mağdura “Lan sen kimsin, bana arkadaşım diyorsun?”
dediği sadece mağdur tarafından iddia edilmekte, sanık ve o sırada
yanında bulunan savunma tanığı B.A. tarafından bu şekilde bir söz
söylenmediği ifade edilmektedir. Telefon konuşması sırasında mağdurun
yanında bulunduğu anlaşılan Bnb.E.K.’nin de suç konusu sözlerle ilgili
herhangi bir beyanının bulunmadığı görülmektedir.
Sanık hakkında olumsuz kanaat raporunun bulunuşu, B.A.’yı
sonradan savunma tanığı olarak göstermesi, bu tanık hakkında “amire
saygısızlık ve tehdit” suçlarından açılmış bir kamu davasının mevcudiyeti gibi nedenlerle suçun sübuta erdiğini kabul, isabetli bir delil değerlendirilmesinin yapılmadığını göstermektedir. Mevcut ifadeler, sanık ve
tanığın kişisel halleri, sanığın yüklenen suçu işlediği hususundaki
şüpheyi gidermekten uzak olduğu gibi, somut deliller sanığın yüklenen
suçu işlediğini şüpheli kılmaktadır. Şüphenin giderilememesi halinde
sanık lehine sonuç belirlemenin gerekeceği, yani şüphenin sanık lehine
değerlendirileceği evrensel bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle, sanık
hakkında mevcut delillere göre beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmiş olması yasaya aykırı görülmüş ve direnme
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
381
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/106
K. No. : 2002/106
T.
: 26.12.2002
ÖZET
353 sayılı Kanunun 165 inci maddesine göre, hükmün
konusu duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen
eylemden ibarettir. İddianamede sanığa yüklenen fiil veya
fiillerin neler olduğu, suçun unsurları hiçbir duraksamaya
meydan vermeyecek şekilde açıklanmalıdır. Sanık, iddianameyi okuduğunda üzerine yüklenen suçun ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yaparak kanıtlarını sunabilmelidir.
Yerleşmiş Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararlarında da
belirtildiği üzere, bir eylemin açıklanması sırasında başka bir
olaydan söz edilmesi, olay hakkında dava açıldığını göstermez.
Dolayısıyla iddianamede belirtilen fiilin dışına çıkılarak dava
konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması
ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırılık
oluşturur.
Zimmet suçundan açılan ve sanığın As.C.K.nun 87/1, TCK.nun
59 uncu maddeleri uyarınca emre itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı
arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan
dava açılıp açılmadığına ilişkindir.
Sanık hakkında 5 inci Zırhlı Tugay K.lığı Askerî Savcılığının
düzenlediği 17.9.2001 gün ve 2001/2878-1031 sayılı iddianamede;
“1.6.2001 günü iki gün yol süresi verilerek on gün kanunî izne gönderildiği, izne giderken sanığın daha önceden içerisinde askerî malzemeler
382
bulunan ve gizlice dışarıya çıkardığı çantayı da yanına alarak otobüse
bindiği, bindiği otobüsün Kahraman Maraş otogarında durması üzerine
burada görevli inzibatlarca sanığa ait çanta içerisinde yapılan aramalarda
1 adet As.İz.çiftli kordon, 1 adet As.İz.kolluk (49 numara), 2 adet parka,
1 takım yazlık elbise, 1 takım kışlık elbise, 1 adet kışlık kep, 1 adet
yazlık kep, 2 çift kışlık bot, 1 adet eldiven, 1 takım kışlık fanila, 1 adet
palaska, 1 adet askerî çanta olmak üzere toplam on iki kalem askerî
malzemenin bulunarak bu malzemelere el konulduğu, bu suretle sanığın
askerlik hizmeti süresinde kullanmak üzere kendisine tevdi ve emanet
edilmiş olan söz konusu askerî malzemeleri kendi menfaatine birlik
komutanlığının bilgisi dışında gizlice kışla dışarısına çıkarıp memleketine götürürken yakalanmak suretiyle askerî eşyayı zimmetine geçirmek
suçunu işlediği suç dosyasında mevcut tüm belge ve ifadelerden anlaşıldığından, yargılamasının 5 inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılarak eylemine uyan As.C.K.nun 131/1 maddesi uyarınca
cezalandırılmasına karar verilmesi talep ve iddia olunur.” şeklinde anlatıma yer verilmiş ve kamu davası açılmıştır.
Yukarıda tam metni açıklanan bu iddianame ile emre itaatsizlikte
ısrar suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı hususu incelendiğinde;
353 sayılı As.Mah.Krlş. ve YUK.nun 115 inci maddesinde;
“İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret
bulunduğunu ve kanunî unsurları ile delillerini, uygulanması istenen
kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askerî
mahkemede yapılacağını gösterir.” hükmü yer almaktadır.
Şu halde, iddianamede sanığa yüklenen fiil veya fiillerin neler
olduğu, suçun unsurları hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde
açıklanmalıdır. Sanık, iddianameyi okuduğunda üzerine yüklenen suçun
ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yaparak kanıtlarını sunabilmelidir. Yüklenen suçun belirsiz olması, yasal unsurlarının belirtilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.
Diğer taraftan, aynı yasanın 165 inci maddesinde; “Hükmün
konusu duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden
ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askerî mahkeme iddianame,
iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.”
CMUK.nun 150 inci maddesinde; “Tahkikat ve hüküm yalnız
iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.”
383
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda açıklanan maddelerde belirtildiği gibi hükmün konusu
iddianamede gösterilen eylemdir. Ancak Mahkeme eylemin niteliğini
tayin ve takdirde iddianame ile bağlı bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik
kararlarında da belirtildiği üzere, bir olayın açıklanması sırasında başka
bir olaydan söz edilmesi, olay hakkında dava açıldığını göstermez; dolayısıyla iddianamede belirtilen fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan
hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturur.
Somut olayda; tam metni yukarıda açıklanan iddianamede gösterilen ve dava konusu yapılan eylem, kendisine görevi gereği teslim edilen
askerî eşyanın sanık tarafından mal edinmek amacıyla izne giderken
beraberinde götürülmesi ve bu eşyanın yolda yapılan arama sırasında ele
geçirilmesidir. Şu halde sanık hakkında sadece “zimmet” suçundan
dolayı dava açılmış ve bu fiilden cezalandırılması istenmiştir.
İddianamede, sanığa izne giderken askerî malzeme götürülmeyeceğine ilişkin bir emrin tebliğ edildiğinden ve sanığın bu emre rağmen
anılan askerî malzemeleri dışarıya çıkarmak suretiyle emre itaatsizlikte
ısrar ettiğinden bahsedilmemiş; sonuç olarak emre itaatsizlikte ısrar
suçundan dava açılmamıştır. Olayda 353 sayılı Kanunun 167 nci maddesinin şartları da bulunmamaktadır.
Bu nedenle, dava konusu yapılmayan bu eylemden dolayı yargılama yapılması ve ek savunma hakkı tanındığından bahisle mahkûmiyet
hükmü kurulmasında isabet görülmemiştir. Aynı nedenle, Dairenin
bozma kararı yerinde bulunmuş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
384
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 166
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/55
K. No. : 2002/54
T.
: 20.6.2002
ÖZET
Dava konusu olayda, iddianamede sevk maddesi
As.C.K.nun 131/1-2 maddesi biçiminde yanlış yazılmakla
birlikte suçun nitelemesinin doğru biçimde askerî malzemeyi
hususi menfaatinde kullanmak olarak belirtildiği, sanık
tarafından da bu suça yönelik savunma yapıldığı anlaşıldığından, bu hâl suçun vasıf ve mahiyetinde değişiklik niteliğinde
olmayıp bu nedenle sanığa ek savunma hakkı verilmesine
gerek bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, iddianamede işlendiği iddia konusu
yapılan suç için “askerî vasıtayı hususi menfaatte kullanma” şeklinde,
tavsif yapılmasına karşın, As.C.K.nun 131/1-2 maddesi ile tecziye
istenmesi, ancak As.C.K.nun 130 uncu maddesine göre uygulama yapılması halinde, ek savunma almak gerekirken, alınmamış olmasına ilişkin
usule aykırılığın bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
Daire bu usule aykırılığı bozma sebebi yapmış iken, Başsavcılık
bozma sebebi sayılmaması gerektiği görüşündedir.
CMUK.nun 258, 353 S.K.nun 166 ncı maddesinde düzenlenen ek
savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme ile ilgili olup,
suçun niteliğinin duruşmada değişecek olması halinde, sanığın haberdar
edilip, değişen suç niteliğine göre savunmasını hazırlamasına imkân
vermek için konulmuştur.
385
Somut olayda; suçun niteliği ile ilgili eylem “G-3 piyade tüfeği
ile rast gele havaya ateş etmek” şeklinde açıklanıp, niteleme “askerî
vasıtayı hususi menfaatte kullanmak” şeklinde ortaya konmuş olup, bu
nitelemenin duruşma sonrasında herhangi bir şekilde değişmediği görüldüğünden; iddianamede bu nitelemeye uyduğu (aslında uymamasına
karşın) belirtilen As.C.K.nun 131/1-2 maddesi ile ilgili talebin gerçekte
“sehven” yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, As.C.K.nun 131
inci maddesinde “ödetme” bendi var iken, “ödetme” isteminin bu maddeye göre değil de, As.C.K.nun 130/son maddesine göre yapılması şeklindeki istem de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Bu itibarla; Başsavcılığın
bu nedene yönelik itirazında haklı olduğu sonucuna varılmıştır.
386
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 173
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/4
K. No. : 2002/3
T.
: 10.1.2002
ÖZET
Temyiz incelemesi sırasında gerekçe de denetleneceğinden, gerekçe Askerî Yargıtay’ın denetimine imkân verecek
şekilde açık ve anlaşılır olmalıdır. Bozma ile ilk hüküm ortadan kalkmış olduğundan, bozmadan önceki hükme ve bunun
gerekçesine atıfta bulunmak hükmü gerekçesizlikten kurtarmaz. Mahkemece sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşında
savunma irdelenmeli, sanık tarafından ileri sürülen delillere
itibar edilmemiş ise bunun sebepleri akla ve mantığa uygun
olarak açıklanmalıdır.
Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık
eylemin sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin olarak Askerî Mahkemece
karar yerinde gösterilen gerekçenin yeterli ve yasal olup olmadığıdır.
Daire; Askerî Mahkemece sübutun ve eylemin üste fiilen taarruz
suçunu oluşturduğunun kabulü için gösterilen “sanığın tevilli ikrarı,
yeminli tanık beyanları ve tüm dosya münderecatı” şeklindeki gerekçeyi
“önceki hükmün suç vasfı yönünden bozulmuş olması yanında, usul
ekonomisini de gözeterek” yasal ve yeterli bulmuş iken,
Başsavcılık; önceki hükmün bozulmakla ortadan kalkmış olması
sebebiyle, yeniden hüküm kurulurken, hükmün gerekçesinde suçun
kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakaların gösterilmesinin 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesi gereği olduğu,
Anayasanın 141/3, 36/1, ve 353 sayılı Kanunun 50, 173 ile CMK.nun 32
387
ve 260 ıncı maddeleri gözetildiğinde, mahkemece karar yerinde yazılan
hususların usule uygun bir gerekçe sayılamayacağı; gerekçesizliğin ise,
353 sayılı Kanunun 207/G (CMUK.nun 308/7 nci) maddesi gereğince
hükmün bozulmasını gerektirdiği görüş ve düşüncesindedir.
Hüküm bu açıdan incelendiğinde; Askerî Mahkemece olayın
oluşuna ilişkin kabul “sanığın, 10.3.2000 tarihinde, bir gün evvel eşi S.Ç.
ile görüşerek, kendisi hakkında olumsuz bilgiler aktaran, aynı karakolda
görevli J.Astsb.Üçvş.M.Ç.’nin karakol istikametinde, hareket halindeki
özel aracının önüne çıkarak, üstü durumundaki Astsb.M.Ç.’nin aracına
doğru, kalça hizasında tuttuğu, 14 A 926 seri nolu G-3 piyade tüfeği ile
ateş ettiği” şeklinde anlatılıp böylece sanığın silahla üste fiilen taarruz
suçunu işlediği kanısına varıldığı belirtildikten sonra, bu hususun
“sanığın tevilli ikrarı, yeminli tanık beyanları ve tüm dosya münderecatı
ile sabit olduğu” şeklinde bir gerekçeye yer verildiği görülmektedir.
Gerçekten T.C. Anayasasının 141/3 üncü maddesi, bütün
mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını amirdir.
Usul yasaları da Anayasanın bu hükmü paralelinde düzenlemeler getirmişlerdir. Nitekim 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesi, CMUK.nun 32
nci maddesine paralel olarak “Askerî mahkemelerce verilen her türlü
kararlar gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü taşımaktadır. 353 sayılı
Kanunun 173 üncü maddesi hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken
hususların, CMUK.nun 260 ıncı maddesi paralelinde neler olduğunu
açıklamıştır. Bu maddeye göre, hükmün gerekçesinde, mahkemece suçun
kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıaların gösterilmesi gerekmektedir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar da
hükümde gösterilecektir.
Diğer taraftan, temyiz incelemesi sırasında gerekçe de denetleneceğinden, gerekçe Askerî Yargıtay’ın denetimine imkân verecek şekilde
açık ve anlaşılır olmalıdır (Y.C.G.Krl.nun 5.6.1989 gün ve 2/116-213
sayılı içtihadı). Dolayısıyla, mahkemece sübutun kabulüne ve eylemin
nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşında
savunma irdelenmeli, sanık tarafından ileri sürülen delillere itibar edilmemiş ise bunun sebepleri akla ve mantığa uygun olarak açıklanmalıdır. Bir
başka anlatımla, sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun
olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. As.Yrg.Drl.Krl. 7.1.1999
gün ve 21-76 ve Y.C.G.Krl.nun 10.4.1995 gün ve 5/87-113 sayılı
388
kararları da bu yöndedir. Ayrıca, bozma ile ilk hüküm ortadan kalkmış
olduğundan, bozmadan önceki hükme ve bunun gerekçesine atıfta
bulunmak da hükmü gerekçesizlikten kurtarmaz. (Y.5.C.D. 55/2181,
5.C.D.nin 7.10.1992 gün ve 2949/3560, Y.C.G.Krl. 30.5.1994 gün ve
6/133-156; 8.C.D. 31.5.1985 gün ve 322/291; 4.C.D.nin 16.6.1993 gün
ve 3944/4913 sayılı kararları).
Gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu
ile aynı sonuçları doğurduğu da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle,
gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır.
Askerî Mahkemece, hükümde mahkûmiyet gerekçesi olarak
“sanığın tevil yollu itirafı ve tanık beyanları ile tüm dosya münderecatı”
gösterilmiştir. Bunu, yukarıda yapılan açıklamaların ışığı altında yasal ve
yeterli bir gerekçe olarak kabule olanak bulunmamaktadır.
Zira Mahkeme, sanığın eyleminin ne şekilde gerçekleşmiş olduğunu, kanunda unsurları gösterilen söz konusu suçun oluşma biçimini
inandırıcı delillerle göstermemiş, sanığın beyanının nasıl tevilli itiraf
sayıldığı, mağdur Astsb. dışındaki tanık beyanlarının nasıl değerlendirildiği gerekçede açıklanmamıştır.
Mahkeme, delillerin ayrıntısını ortaya koymadan, delillerin değerlendirmesini yapmadan, sübut ve vasıf ile ilgili mantıki muhakemeyi
belirtmeden, genel bir ifade ve bozma kararına uygun suç vasfını kabul
ile karar vermiştir. Başka bir ifadeyle, sanığın hangi beyanının tevilli
itiraf kabul edildiği, tanıkların hangi sözlerinin sübut ve vasfın belirlenmesinde ön planda tutulduğu hükümde gösterilmemiştir.
Gerçekten de sanığın, Astsb.M.Ç. ile aralarında 200 m. kadar bir
mesafe var iken, aralarında geçen olay nedeniyle sinirlendiği için kendisini kaybettiğine, deşarj olmak için havaya iki el ateş ettiğine, tüfeğin
tanıklarca elinden alınmak istendiği sırada birkaç kez daha ateş aldığına,
Astsb.M.Ç.’yi istese vurabileceğine, amacının ona zarar vermek olmadığına ilişkin beyanlarının, eylemin silahla üste fiilen taarruz sayılması için
ne şekilde tevilli itiraf sayıldığı, mahkemece bu konuda bir değerlendirme yapılmamış olması sebebiyle, anlaşılamamaktadır. Keza, tanık beyanlarının vasfı belirlemedeki etkisi gerekçede gösterilmemiştir. Bu nedenle,
hükmün 353 sayılı Kanunun 207/G maddesi uyarınca gerekçesizlikten
bozulması gerekir. As.Yargıtay Drl.Krl.nun 14.1.1972 gün ve 5/5 sayılı
İçtihadı da bu mahiyettedir.
389
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 173
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/80
K. No. : 2002/80
T.
: 24.10.2002
ÖZET
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar 353
sayılı Kanunun 173 üncü maddesinde düzenlenmiştir. İnceleme
konusu hükmün gerekçesinde; Askerî Mahkemece, mağdurun
birliğinde görev yapan tanıkların anlatımları ile mutfakta
görevli diğer tanıkların anlatımları arasında çelişkiler bulunması nedeniyle olayda haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler
yönünden anlatımların yeterince irdelenerek bu tanıkların
beyanına niçin itibar edilmediği, diğer tanık anlatımlarının
niçin üstün tutulduğu gerekçeleri ile gösterilmiştir. Bu nedenle
sübut gerekçesinin çelişkili olduğundan söz edilemeyeceğinden,
mağdurun bölüğünde görev yapan tanıkların beyanlarına
dayanılmasının çelişki yarattığına dair Dairenin bozma kararı
yerinde değildir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun mağdurun birliğinde görevli
olan tanıkların bir kısım anlatımlarının gerçeğe uygun, bir kısım anlatımlarının gerçeğe aykırı kabul edilmesinin gerekçede çelişki oluşturup oluşturmayacağıdır.
Askerî Mahkemenin kabulüne göre: Mutfak Nöb. Astsubayı olan
sanık 2.7.2001 günü Nöb.Sb. olarak görevli bulunan Ütğm.H.B.'ye
mutfağa geldiğinde üsteğmenim diye hitap etmiş, Ütğm.'nin de bu hitaba
sinirlenip sanığa "Bana komutanım diyeceksin" diye ikaz etmesi üzerine,
sanık "Benim amirim değilsiniz" diyerek hitap şeklinin İç Hizmet Kanun
390
ve Yönetmeliğine göre doğru olduğunu bildirmiştir. Bu söze Ütğm.’nin
sinirlenip sanığa "sen hiç çark yememişsin, sana çarkını yediririm" diye
bağırmış ve konuyu konuşmak için sanığı Nöb.Sb. odasına kolundan
çekiştirerek götürmeye çalışmıştır. Bu sırada sanık da askerî adap ve
usule aykırı bir şekilde "Sen benim muhatabım değilsin, görüşecek bir
şey yok, nereye şikayet edersen et" şeklinde sözler sarf etmiştir.
Daire bozma ilâmında; mağdurun lehinde beyanda bulunan
tanıkların, mağdurun birliğinde görev yapmaları sebebiyle, kendisinden
çekinerek beyanda bulunmuş olmaları ihtimali bulunduğundan, bu
tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceği, dolayısıyla sübutun kabulünde mağdurun bölüğünde görevli oldukları anlaşılan tanıkların beyanlarına
dayanılmasının çelişki yarattığı belirtilmiş iken,
Askerî Mahkemece direnme gerekçesinde; mağdurun birliğinde
görev yapan tanıkların, mağdurdan çekinmeleri ihtimali bulunmasının, bu
tanıkların beyanlarının tamamının gerçek dışı olduğu anlamına gelmeyeceği, bir tanığın beyanından bir kısmının doğru bir kısmının yanlış veya
gerçeğe aykırı olmasının her zaman mümkün bulunduğu, dolayısıyla
maddî olayın tespitinde tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla bozma ilâmında adları geçen tanıkların beyanlarının
mahkûmiyet hükmüne esas alınmasının çelişki yaratmadığı görüşüne yer
verildiği görülmektedir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki sorunun esasını, tanık
beyanının değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin gerekçeye aktarılması teşkil ettiğinden, "gerekçe" ve "tanık beyanı" kavramları üzerinde
kısaca durulması zorunlu görülmüştür.
Gerekçe; hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine
uygun açıklamasıdır. Gerekçe dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde
değerlendirildiğini gösterecek şekilde geçerli, yeterli ve yasal olmalıdır.
Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa
koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe
yol açar. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetimde kolaylık
sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir.
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar 353 sayılı
Kanunun 173 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gerekçede suçun yasal
unsurları başta olmak üzere sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylar ve eğer
kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunlar gösterilmeli, cezanın kaldırılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit
391
sayılıp sayılmadığı açıklanmalı, hangi kanıtlara neden itibar edildiği,
hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı vurgulanmalıdır.
Açıklanan bu usul kuralları buyurucu nitelikte olup uyulmaması
353 sayılı AsYUK.nun 207/G maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.
Tanık beyanı ise; "Tanığın uyuşmazlık konusu olayla ilgili,
duyuları aracılığıyla edindiği bilgileri sübut konusunda karar verecek
olan makama sunarken yapmış olduğu sözlü açıklama" olarak tanımlanmaktadır.
Tanık beyanı bir delil aracı olduğundan, diğer delil araçlarının
değerlendirilmesinde olduğu gibi hem tek başına hem de diğer delil
araçları ile birlikte değerlendirilecektir. Ancak tanık beyanının kaynağı
insan olduğu için bazı özellikler göstermektedir.
Bütün delillerin değerlendirilmesinde olduğu üzere, tanık beyanının değerlendirilmesinde de, diğer delillerle olan çelişkilerin giderilmesine çalışılacaktır. Çelişki giderilemediği takdirde yetkili makam, gerekçe
göstermek kaydıyla vicdani kanaate göre bir tercih yapacaktır. Tanığın
açıklamalarının değerlendirilmesinde, tanığın sanıkla arasında dayanışma
hissi bulunup bulunmadığı da tespit edilerek bu husus dikkate alınmalıdır. Bununla beraber tanıkla sanık arasında dayanışma hissi doğurması
muhtemel her yakınlık, beyanın değerini mutlaka azaltan bir sebep olarak
da görülmemelidir.
Tanığın beyanının doğru ve gerçeğe uygun olması her şeyden
önce tanığın duyu organlarının tam ve sağlıklı çalışmasına ve algılamasına bağlıdır. Ancak çeşitli sebeplerle gerçeğin olduğundan farklı bir
şekilde algılanması veya hiç algılanmaması da mümkündür.
Tanık, gerçeği doğru algılamış olsa bile, başkalarının etkisinde
kalması veya aradan uzun bir süre geçmesinden dolayı ayrıntıları unutması sebebiyle söylediklerinin doğruluğuna inanarak yanlış beyanda
bulunabilir. Özellikle birçok kişinin bir arada yaşadığı yerlerde insanların
birbirlerinin etkisi altında kalabilecekleri gözden ırak tutulmamalıdır.
Maddî sorun tek bir olaydan oluşabileceği gibi birden çok olaylardan da meydana gelebilir. Bu takdirde tanığın her olayı aynı şekilde
algılaması mümkün olduğu gibi olayın niteliğine, olay yerine yakınlık ve
uzaklığına göre, olay veya olayları farklı olarak algılaması da imkân
dahilindedir, örneğin bir tanık, önünde bulunan bir engel nedeniyle sanık
veya mağdurun hareketini göremediği halde, söylenen sözleri duyabilir.
Buna karşılık görme mesafesinde olan bir tanık, sanık ve mağdurun
392
hareketlerini gördüğü halde, alçak sesle yapılan konuşmaları duymayabilir.
Diğer taraftan, tanıkların beyanlarının değeri, onu doğrulayıp
destekleyen beyanların sayısına da bağlı değildir. Bir tanığın beyanın
aksini söyleyen birden çok tanık bulunsa bile, hakim gerekçesini göstermek kaydıyla olayın sübutunu tek tanığın beyanına dayandırabilir.
İnceleme konusu hükmün gerekçesinde; Askerî Mahkemece,
mağdurun birliğinde görevli tanıkların anlatımları ile mutfakta görevli
diğer tanık anlatımları arasında çelişkiler bulunması nedeniyle olayda
haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler yönünden anlatımların yeterince
irdelenerek bu tanıkların beyanına niçin itibar edilmediği, diğer tanık
anlatımlarının niçin üstün tutulduğu gerekçeleri ile gösterilmiştir.
Ceza yargılama sistemimiz kanıt serbestliği ilkesini benimsemiştir. Haksız tahrik teşkil eden söz ve eylemler yönünden anlatımlarına
itibar edilmeyen mağdurun birliğinde görevli tanıklar Onb.A.A. ve
Çvş.Y.Ç.’nin, sanık tarafından Ütğm.'e hitaben söylendiğini bildirdikleri
"sen benim muhatabım değilsin" sözlerinin diğer tanık anlatımları ile
doğrulandığı gerekçe gösterilip beyanlarının bu kısmının doğru olarak
kabul edilmesi, Ceza Yargılama Usulü hukukuna ve 353 S.K.nun 163
üncü maddesine uygun yasal değerlendirmelerdir; dolayısıyla sübut
gerekçesinin çelişkili olduğundan bahsedilemez.
Bu nedenlerle Dairenin, hükmün sübut gerekçesindeki çelişki
nedeniyle bozma kararına karşı, As.Mahkemece verilen direnme kararı
yerinde bulunduğundan temyiz incelemesine devam olunmak üzere
dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Her ne kadar Başsavcılık tebliğnamesinde; İddianamede, sanığın
suç teşkil eden eylemi "Görüşecek bir şeyim yok, git şikayet et" şeklinde
sözler sarf etmesi olarak belirtilmiş iken, gerekçeli kararda "Sen benim
muhatabım değilsin, görüşecek bir şey yok, nereye şikayet edersen et"
sözlerinin mahkûmiyete esas alındığı ve böylece iddianame dışına
çıkıldığı ileri sürülmüş ise de; tanıklar anlatımlarında, sanık ile mağdur
arasında geçen konuşmaları tam olarak duyamadıklarını beyan etmişlerdir. Mahkemece yapılan keşifte de mutfak ortamındaki gürültünün,
normal seviyedeki konuşmaların 2-3 metreden net bir şekilde duyulmasını zorlaştırdığı tespit edilmiştir. Bu durumda tanıklardan bazılarının
bazı sözleri duymamış olması mümkün olduğu gibi, aradan geçen zaman
içerisinde söylenen sözleri tam olarak hatırlamaması veya yanlış
393
hatırlamış, hatta unutmuş olması da imkân dahilindedir. Bu nedenle,
tanık beyanları arasındaki esasa etkili olmayan küçük farklar normal
karşılanmalıdır. İddianamede belirtilen eylem ile yapılan yargılama
sonucu gerçekleştiği kabul edilen eylem arasında esasa yönelik bir
farklılık da bulunmadığından tebliğnamedeki görüş kabule değer bulunmamış, 353 S.K.nun 165 inci maddesine aykırılık teşkil eder şekilde
iddianame kapsamı dışına çıkılmadığı sonucuna varılmıştır.
394
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/62
K. No. : 2002/63
T.
: 4.7.2002
ÖZET
353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde, ancak sınıf ve
rütbe yönünden oluşan yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceği belirtildiğinden ve diğer yetkisizlik kararları konusunda
bir yasal açıklama bulunmadığından sınıf ve rütbe yönünden
olmayan yetkisizlik kararlarına karşı temyiz yoluna gelinemez.
1 inci Ordu K.lığı As.Mahkemesince yapılan yargılama sırasında;
26.2.2002 gün ve 2002/386-52 sayılı karar ile; duruşma sırasında
iddianamenin okunmasından önce, sanığın atılı suçu işlediği sırada Bursa
Asker Hastanesinde Anastezi Uzmanı olarak görev yaptığı, Bursa Asker
Hastanesinin kadro ve teşkilât itibariyle 15 inci Kor.K.lığı Askerî
Mahkemesinin yetki alanına girdiği, bu nedenle 1 inci Ordu K.lığı Askerî
Mahkemesinin yargılamada yetkisiz olduğu belirtilerek 353 sayılı
Kanunun 21, 32, 19 ve 176 ncı maddeleri gereğince mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, karar, sanık vekili tarafından “suçun işlendiği
yerin İstanbul Atatürk Hava Limanı” olması nedeniyle 1 inci Ordu K.lığı
Askerî Mahkemenin yetkili olduğundan bahisle temyiz edilmiş, Askerî
Yargıtay Başsavcılığınca, 14.5.2002 gün ve 2002/1966 sayılı tebliğname
ile “yetkisizlik kararının” temyiz kabiliyeti bulunmadığından temyiz
isteminin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş,
dava dosyasını inceleyen Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 4.6.2002 gün
ve 2002/567-598 sayılı kararı ile, Askerî Mahkemece verilen yetkisizlik
kararlarının temyiz edilebileceği kabul edilerek yasaya uygun biçimde
395
verildiği anlaşılan yetkisizlik kararının onanmasına karar verilmiştir.
As.Yrg.Başsavcılığı bu karara itiraz etmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun; Askerî Mahkemece verilen “rütbe ve sınıf”
yönünden olmayan “yetkisizlik” kararlarının temyiz kabiliyetinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; 353 sayılı Kanunun 32 nci maddesine uygun olarak verilen
“yetkisizlik” kararlarının da, 205 inci madde kapsamında “hüküm” olarak
kabul edilmesi gerektiği, bu kararların temyiz edilemeyeceğine ilişkin bir
hüküm bulunmadığından, temyize tabi olduğu kabul edilerek, verilmiş
bulunan yetkisizlik kararının onanmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık; 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde bahse
konu, “sanığın rütbesi veya sınıfının uygun olmaması halinde” verilecek
yetkisizlik kararlarının, bu maddeye göre temyiz olanağı bulunduğu,
bunlar haricinde verilen “yetkisizlik” kararlarına, mahkemeler arasında
ortaya çıkabilecek olumlu veya olumsuz uyuşmazlıkların çözümü
şeklinde Askerî Yargıtay’ca çözümlenebileceği somut olayda henüz iki
mahkeme arasında ortaya çıkmış bir uyuşmazlık bulunmadığından
verilen yetkisizlik kararının temyiz olanağı bulunmadığı görüşündedir.
Bilindiği gibi; askerî mahkemelerin yetkisi, 353 sayılı Kanunun
21 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, askerî mahkemeler,
“nezdinde askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum
amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile
adlî bakımdan bu kadroya bağlanmış birlik veya askerî kurumda görevli
kişiler (mensuplar)” üzerinde yargılama yetkisini haizdir.
Mahkemelerin yargılamada yetkili olmadıkları şeklinde iddialar
ortaya çıktığında, bu iddiaların da yine, 353 sayılı Kanunun 30, 31 ve 32
nci maddelerinde düzenlenen esaslara göre çözümlenmesi ve yetkisizlik
iddialarının; 353 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre, (sınıf ve rütbe
yönünden olmayan) duruşmanın başlangıcında, “iddianamenin okunmasından önce” bildirilmesi ve karara bağlanması gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre iddianamenin okunmasından sonra, yetkisizlik kararı verilmesi yasal olarak mümkün bulunmamakta, bu kararların temyiz edilebileceğine ilişkin yasalarda da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.
Yasa koyucu, genel nitelikteki bu yetki kuralından bazı rütbeler
ve sınıflar yönünden ayrılmıştır. 353 sayılı Kanunun 15 inci maddesi,
rütbe yönü ile “general ve amiral” rütbesini taşıyan asker kişileri
396
yargılamaya, Genelkurmay Başkanlığı nezdinde kurulan Askerî Mahkemenin yetkili olduğunu, sınıf yönü ile; “askerî hakim” sınıfına dahil asker
kişileri yargılamaya ( 1600 Askerî Yargıtay Kanunu ile 1602 Sayılı
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hükümlerine göre) görev
suçunda, yüce divan sıfatı ile Anayasa Mahkemesi, şahsi suçlardan
dolayı ise Askerî Yargıtay Daireleri’nin yetkili olduğunu belirtmiştir. Bu
nitelikleri taşıyan asker kişilerin yargılanması ile ilgili yetki kuralını yasa
koyucu, “kamu düzeni” ile bağlantılı görerek, 353 sayılı Kanunun 176/2
nci maddesine göre, bu tür yetkisizlik kararlarının yargılamanın her
aşamasında ileri sürülebileceğini ifade etmiştir. Bu kararlara karşı temyiz
yoluna başvurulabileceğini de ayrıca hüküm altına almıştır.
Genel yetki kuralına bağlı yetkisizlik kararları ile ilgili oluşumun,
yasada; “olumlu” veya “olumsuz” uyuşmazlık şeklinde ortaya çıkması
gerekmekte, bu gibi durumlarda uyuşmazlığı çözmeye yetkili makamın
Askerî Yargıtay olduğu belirtilmektedir. Düzenlemeye göre, iki mahkeme arasında olumlu veya olumsuz nitelikte bir “uyuşmazlık” çıktığı
takdirde, yetkili mahkemeyi tayin amacı ile konunun Askerî Yargıtay’ca
inceleneceği anlaşılmakta, bağımsız nitelikteki (bir mahkeme tarafından
verilen) yetkisizlik kararının temyizen incelenmeyeceği sonucu ortaya
çıkmaktadır.
353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde, ancak sınıf ve rütbe
yönünden oluşan yetkisizlik kararlarının temyiz edilebileceği belirtilmiş
iken, diğer yetkisizlik kararları konusunda bir yasal açıklama bulunmadığından (kanun koyucuya unutkanlık izafe edilmeyeceği cihetle) sınıf ve
rütbe yönünden olmayan yetkisizlik kararlarına karşı temyiz yoluna
gelinemeyeceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca iddianamenin okunmasından sonra, rütbe ve sınıf yönünden olan yetkisizlik kararları hariç, yetkisizlik kararı verilmeyeceğinden,
mahkemeler yetkisiz de olsa yargılama yapabilecek, yaptıkları yargılama
bu nedenle 353 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde belirlendiği gibi,
sadece yetkisizlikten dolayı hükümsüz sayılamayacaktır. Görülmektedir
ki, yasa koyucu dahi iddianamenin okunmasından sonra, varsa yetki
yönünden devam eden yasaya aykırılığı, ciddi nitelikte, temyizen incelemeyi gerektirir, bir aykırılık saymamıştır. Bu kararlarda oluşan aykırılığı
yukarıda açıklandığı gibi, yasa koyucu dahi fazlaca önemsememiştir. 353
sayılı Kanunun 31 inci maddesinde “kanun yollarına başvurma imkânı
kalmamış ise” şeklindeki açıklamanın, 353 sayılı Kanunun 176/2 nci
397
maddesinde belirtilen rütbe ve sınıf yönü ile yargılamanın her safhasında
verilmesi olanağı bulunan yetkisizlik kararları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan bu kararların 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde belirtilen kararlar arasında yer almaması ve ceza kanunları ile diğer
kanunlar da belirtilen bir karar olmaması nedeniyle, rütbe ve sınıf yönünden olmayan yetkisizlik kararlarının “hüküm” olarak nitelendirilmesine
yasal olanak yoktur. Bu nedenle Dairenin, yetkisizlik kararlarının 353
sayılı kanunun 205 inci maddesinde belirtilen niteliklere sahip temyiz
edilebilir bir “hüküm” sayılması gerektiğine ilişkin değerlendirmesinde
isabet görülmemiştir.
Bu itibarla; rütbe ve sınıf yönünden olmayan yetkisizlik kararlarının, temyiz edilebileceğine ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmaması,
sadece 353 sayılı Kanunun 176/2 nci maddesinde belirtilen yetkisizlik
kararlarının temyiz edilebileceğinin açıklanması karşısında, rütbe ve sınıf
yönünden olmayan “yetkisizlik kararlarının” temyiz kabiliyeti bulunmadığı sonucuna varılmış, aksi düşüncedeki Daire kararının kaldırılmasına
karar vermek gerekmiştir.
398
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/9
K. No. : 2002/8
T.
: 31.1.2002
ÖZET
Nüfus kaydına göre “DÜRMÜŞ” olan soyadının kısa
karar ve gerekçeli hükümde “DURMUŞ” biçiminde gösterilmesi, sanığın kim olduğu konusunda kuşku yaratacak nitelikte
olduğundan, bozma sebebi teşkil etmektedir. Hükmün usul
yönünden bozulması karşısında eksik soruşturmaya ilişkin
itiraz sebeplerinin incelenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, eksik soruşturmaya ilişkin olup, Kurulumuzca çözümlenecek sorun,
sanığın, 3.11.1999 tarihinde ve bu tarihten sonraki günlerde KTM.ye
başvurup başvurmadığının ilgili merciden sorulmak ve bu konuda
gösterdiği tanıklar dinlenilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmasına gerek
olup olmadığıdır.
Daire, herhangi bir eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna
varmış iken,
Başsavcılık, suçun unsurları açısından oluşup oluşmadığının
tespiti ve vasfının tayini açısından sanığın KTM.ye başvurup başvurmadığının araştırılmamış olmasının eksik soruşturma teşkil ettiği görüşündedir.
Dosya incelendiğinde; nüfus kaydına ve sevk belgesi fotokopisine
göre, sanığın soyadı DÜRMÜŞ olduğu halde, kısa kararda ve gerekçeli
hükümde sanığın soyadının DURMUŞ olarak yazıldığı görülmüş ve bu
husus itiraz sebeplerine göre öncelik taşıdığından, Kurulumuzca önce bu
husus müzakere edilmiştir.
399
353 S.K.nun 146, 162 ve 177 nci maddeleri duruşmanın
başlaması ile sanığın kimliğinin tespit edileceğini, duruşma tutanağında
sanığın ad ve soyadının bulunacağını amir olup doğru kişi hakkında dava
açılması ve doğru kişi hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Nüfus
kaydına göre sanık Elazığ-Palu Cumhuriyet mahallesi nüfusunda kayıtlı
Bekir ve Remziye oğlu 1.1.1975 D.lu Sinan DÜRMÜŞ’tür. Hüküm ise
Sinan DURMUŞ hakkında kurulmuştur. Bu husus sanığın kim olduğu
konusunda kuşku yaratacak nitelikte olduğundan, bozma sebebi teşkil
etmektedir. As.Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır.
Bu aşamadan sonra Başkan, itiraz sebeplerinin görüşülmesini
müzakereye açmış, ancak, bir kısım üyelerce hükmün usul hükümlerine
aykırılık sebebiyle bozulması karşısında eksik soruşturmaya ilişkin itiraz
sebeplerinin incelenemeyeceği ileri sürülmüş ve bu konuda yapılan
oylama sonunda oyçokluğu ile itiraz sebeplerinin incelenemeyeceği
sonucuna varılmış ve Dairenin onama kararının itiraza atfen kaldırılarak
mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık noktasından bozulmasına karar
verilmiştir.
400
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/84
K. No. : 2002/85
T.
: 7.11.2002
ÖZET
Direnme hükmünün verildiği duruşmada düzenlenen
tutanağın tutanak katibi tarafından imzalanmamış olması,
kanuna mutlak aykırılık teşkil eder.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık,
sanığın istinabe mahkemesinde sorgusu tespit edilirken iddianamenin
tebliğinden sonra savunmasını hazırlaması için 7 günlük yasal sürenin
tanınıp tanınmadığı noktasına ilişkin, yani usul ile ilgili olmakla beraber,
öncelikle direnme hükmünün usule uygun olup olmadığı incelenmiştir.
Askerî Mahkemece direnme hükmünün verildiği 14.5.2002 tarihli
duruşmada, tutanak katibinin imzasının bulunmadığı görülmektedir.
353 sayılı Kanunun 177 nci maddesinde, duruşma için bir tutanak
düzenleneceği, bu tutanağın duruşmayı yöneten askerî hakim ile tutanak
katibi tarafından imzalanacağı belirtilmektedir.
353 sayılı Kanunun 179 uncu maddesine göre, duruşmanın nasıl
yapılacağı hakkındaki kanunî kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla ispatlanacağı cihetle, duruşma tutanağının usulüne uygun düzenlenmesi ve duruşmaya katılan askerî hakimden başka ayrıca tutanak katibi
tarafından da imzalanması gerekir.
Direnme hükmünün verildiği duruşmada, duruşmaya gelmeyen
sanığın kimliğinin istinabe talimatından okunması, talebi doğrultusunda
duruşmadan vareste tutulması, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin bozma
ilâmı okunup, Askerî Savcıdan diyeceğinin sorulması ve nihayet direnilmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine ilişkin kısa karar verilmesi,
401
duruşma ile ilgili esaslı işlemleri ihtiva ettiğinden, bu duruşma tutanağının tutanak katibi tarafından imzalanmamış olması kanuna mutlak
aykırılık olarak görülmüş, dolayısıyla direnme hükmünün usulüne uygun
olmaması nedeniyle hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerekmiş,
bu bozma nedeni karşısında, direnme hükmüne konu olan usule aykırılık
üzerinde bir inceleme yapılmamıştır.
Öte yandan, gerekçeli hükmün mühürsüz olması da yasaya uygun
bulunmamıştır.
402
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/52
K. No. : 2002/51
T.
: 20.6.2002
ÖZET
353 sayılı Kanunun 180 ve 207/A maddelerine göre,
hükme katılmamış bir hâkimin hükmü gerekçelendirme ve
imzalama yetki ve görevi bulunmamaktadır. Bu itibarla;
gerekçeli kararın, hükmü veren heyete dahil olmayan üye
hâkimin iştiraki ile yazılmış ve imzalanmış olması, hükmün
usulden bozulmasını gerektirir.
Dosya içeriğine ve delillere göre olay; 2.8.2001 tarihinde, 15.0017.00 saatleri arasında nizamiye nöbetçisi olan sanığın, kaleşnikof
tüfekle kendisini sol ayak topuğundan kasten vurmasından ibaret olup,
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus; eylem sonucu yaralanan ve Askerî
Hastanede tedavi edilen sanığın, kendisine uygulanan tedavi masraflarının, sanıktan tahsiline karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
Yerel Mahkeme, yapılan tedavi masraflarının; suçu kasten işlemiş
bulunması nedeniyle, sanıktan tazminine karar verilmesi gerektiği görüşünde iken,
Daire; bunun yasal olmadığı nedeniyle hükmü bozmuştur.
Sorun hazine zararının mahiyet ve miktarına ilişkin olmakla
beraber, tebliğnamede; hükme katılan üye hakimle, gerekçeli hükümde
yer alan üye hakimin aynı kişi olmadığı yönünde görüş bildirilmesi de
dikkate alınarak bu yönden yapılan incelemede;
Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında direnme hükmünün
verildiği oturuma, Hâkim.Atğm. Hasan KÜÇÜKOSMAN’ın katıldığı
403
10.4.2002 tarihli oturuma ait duruşma tutanağından anlaşılmaktadır.
Buna karşılık gerekçeli hükümde, hükme katılmayan Hv.Hâk.Atğm.
Emrah DÜZKAN’ın adına yer verilip gerekçeli hükmün de bu hakim
tarafından imzalandığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle gerekçeli
hüküm, mahkûmiyet hükmünün verildiği duruşmaya katılmayan üye
hakimin iştiraki ile yazılmıştır.
Bilindiği gibi; gerekçeli hükümler duruşma tutanağının devamı
niteliğinde olup, onun hükümlerine tabi bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun 180 ve 207/A maddeleri bir bütün halinde ele
alınıp değerlendirildiğinde hükme katılmamış bir hâkim (veya heyetin)
hükmü gerekçelendirme ve imzalama yetki ve görevi bulunmamaktadır.
Bu itibarla; gerekçeli kararın, hükmü veren heyete dahil olmayan
Üye Hâkimin iştiraki ile yazılmış ve imzalanmış olması, belirtilen düzenlemeler karşısında yasal bulunmamış ve hükmün usulden bozulmasına
karar vermek gerekmiştir.
Bu aşamadan sonra Başkan, Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki
uyuşmazlık konusunun da usul hukukuna ilişkin olduğunu belirterek
konunun müzakere edilmesini istemiş ise de, bu görüş, hazine zararının
tespitinin esasa ilişkin olduğu gerekçesiyle çoğunluk tarafından kabul
edilmemiş ve direnme konusu incelenmemiştir.
404
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/20
K. No. : 2002/21
T.
: 7.3.2002
ÖZET
İki yıl olarak belirlenen temel cezadan 1/6 oranında
indirim yapıldıktan sonra, sonuç cezanın “bir yıl sekiz ay
hapis” yerine, “yirmi ay hapis” olarak belirlenmesi yasaya
aykırı ise de, aleyhe temyiz yokluğunda bozmayı gerektirmez.
Sanığın, Erzurum-Ilıca 53092 nci Mühimmat Bölük Komutanlığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 22.6.2001 tarihinden itibaren
yol süresi de dahil olmak üzere on gün süreyle izne gönderildiği, ayni yıl
içinde gönderilmiş olduğu önceki izninde de yol süresi kullanmamış
olması sebebiyle, Erzurum-Yalova arasında gidiş-dönüş olarak tanınması
gereken dört günlük yol süresi dikkate alındığında 6.7.2001 tarihinde
izinden dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bilâhare bir
süre sonra 1.8.20001 tarihinde Yalova’da görevli Jandarmalarca yakalandığı, 24.8.2000-17.10.2000 tarihleri arasında evvelce işlemiş olduğu izin
tecavüzü suçundan dolayı, 9 uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.3.2001 gün ve 2001/271-132 esas ve karar sayılı hükmü ile
mahkûmiyetine karar verilip, 30.4.2001 tarihinde kesinleşen bu hükmün
infaz edilerek 12.6.2001 tarihinde şartla tahliye olması nedeniyle,
6.7.2001-1.8.2001 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu
özürsüz biçimde işlediği anlaşılmakta, aslında bu konuda bir kuşku ve
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus; oluşumunda kuşku bulunmayan atılı suç
nedeniyle, Yerel Mahkemece, As.C.K.nun 66/2-c, TCK.nun 59 uncu
405
maddelerine göre, temel cezadan indirim yapıldıktan sonra, sonuç
cezanın “bir yıl sekiz ay hapis” yerine, “yirmi ay hapis cezası” olarak
belirlenmesinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir.
Daire; yapılan hatanın, “hukukî bir kuralın yanlış uygulanması”
niteliğinde olduğu, As.Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 15.1.1969 gün ve 1969/12 sayılı kararı da gözetildiğinde, bozmayı gerektirdiği sonucuna vararak,
sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile, hükmün bozulmasına
karar vermiş iken,
Başsavcılık; yapılan hatanın sanık lehine olduğu, aleyhe temyiz
bulunmaması nedeniyle, bozmayı gerektirmeyeceği, hataya işaret
edilmek suretiyle onama kararı verilmesi gerektiği görüşündedir.
Yapılan incelemede;
Sübutunda kuşku bulunmayan suç ile ilgili uygulamaya konu,
TCK.nun 30 uncu maddesi, “...Muvakkat cezalar, gün ay ve sene
hesabıyla tatbik olunur...” şeklinde bir düzenleme getirmiş olup, bu
düzenlemeye göre; yasada, cezanın “sene” olarak öngörülmesi halinde,
sene yerine 12 ay olarak ceza tayini mümkün olmayıp, bir yıl veya daha
fazla miktardaki ceza, artırma veya eksiltme sonucu hesap yapılırken
yılların aylara bölünmesi, bulunan sonuç “yıl”ı aşkın ise, sonuç cezanın
“yıl ve ay” olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, “iki yıl” üzerinden tayin olunan temel cezanın,
TCK.nun 59 uncu maddesine göre indirilmesi sonunda bulunan miktar
bir yılı aştığından, sonuç cezanın “bir yıl sekiz ay hapis” şeklinde tayini
gerekmekte iken, Askerî Mahkemece TCK.nun 30 uncu maddesine aykırı
biçimde, “yirmi ay hapis” şeklinde tayin edilmiştir. Kararda “yasaya
aykırılık” halinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; anılan “yasaya aykırılık” hali; yasal durum, uygulamalar
ve içerik yönünden incelendiğinde, eksik ceza verilmesi ile sonuçlanan
bu hata ile; karşı (aleyhe) temyiz bulunmadığı cihetle, sonuç ceza yönünden sanığın “kazanılmış bir hakkı”nın oluştuğu anlaşılmakta, hüküm
bozulsa da sonucun yani infazı gereken cezanın değişmeyeceği görülmektedir.
Hâl böyle olduğuna göre; anılan “yasaya aykırılık” hâlinin
bozmayı gerektirir nitelikte olup olmadığı, Kurulumuzda etraflıca tartışılmıştır.
Temyiz yolu hükümlerin bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi amacıyla kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, kural olarak her
406
hukuka aykırılık bozmayı gerektirmelidir. Ancak bu yolun yargılamayı
uzattığı da bir gerçektir. Hâlbuki cezanın yararlı olabilmesi, suç işlendikten kısa bir zaman sonra uygulanmasına bağlı olduğundan, “ceza
muhakemesinde çabukluk ve ucuzluk ilkesi” gereğince yargılama
mümkün olduğu kadar çabuk sonuçlandırılmalı ve suçlular bir an önce
cezalandırılmalıdır. Bu nedenle her karara karşı değil, önemli kararlara
karşı kanun yoluna gidilmesi zorunlu görülmüştür. Bu düşünceden
hareketle, önemi çok az olduğu için önemsiz sayılabilecek kararlardaki
aykırılıklara göz yummak zorunluluğu nedeniyle, önemsiz sayılabilecek
bazı hükümlerin temyiz olunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı
düşünceyle önemsiz sayılabilecek bazı kanuna aykırılıkların bozma
sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler şunlardır:
1. Hükme tesiri olmayan aykırılıklar,
2. Cezanın artırılamayacağı hallerde sadece cezayı artırmaya yol
açan aykırılıklar,
3. Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine
bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar,
4. Ayrı bir tali dava açılması suretiyle giderilecek aykırılıklar,
Dava konusu olayda; sonuç ceza sanık lehine olarak eksik tayin
edilmiş olup aleyhe temyize gelinmemiş olduğundan, ilk iki sebep
üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.
Hükmün bozulması için, bozmadan sonra başka ve haklı bir karar
verilebilmesi gerekir. Eğer, başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın
da anlamı yoktur. Bu nedenle aykırılığın hükme tesirini araştırmak
gerekir.
Hükme tesir etmemekten maksat, aykırılık yapılmasının hükme
etkisi bulunmadığının ve aykırılığın kaldırılmasının da etkisi olmayacağının muhakkak görülmesidir.
Bununla beraber aykırılığın hükme tesir etmesi veya kararın
bozulması halinde başka bir hüküm verilmesi ihtimali varsa, aykırılığın
hükme tesir ettiği kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Tereddüt
halinde, tesir kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. Aykırılık, muhakeme
dışı hukuk normları bakımından ise neticede değişiklik olmasa bile,
hükme kural olarak tesir edecektir.
Diğer taraftan, sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, yani
aleyhe temyize gelinmemiş ise, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden
ağır olamayacağından, hükmü etkilemesine rağmen, sadece cezayı
407
artırma sonucunu doğuracak bozma kararı vermenin de anlamı yoktur.
Bu gibi durumlarda hüküm bozulmamakta, mahkemeleri uyarmak için
aykırılığa değinilmekle yetinilmelidir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası. s.32,1027,1119-1121).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler, Yargıtay tarafından da
benimsenmiştir. Yargıtay, değinilen hukuka aykırılıkları belirtmekte,
fakat bozma sebebi yapmamaktadır.
Ancak Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında; “hükme müessir olan hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması halleri ile kanuna
mutlak aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her halde hükmün bozulması”
gerektiği kabul edilmiştir.
Bu nedenle yukarıda belirtilen düşüncelerin, bu karara aykırı
olmadığı takdirde ve ölçüde uygulanabileceği açıktır.
Bu çerçevede incelenen olayda; sanık hakkında mahkûmiyet
kararı verilmiş olmasında, temel cezanın tayininde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında ve yapılan indirim miktarında ve bu hususta
gösterilen gerekçelerde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Hükümdeki
yasaya aykırılık, yasaya uygun olarak tayin edilmiş olan temel cezadan
indirim yapıldıktan sonra, infazı gereken sonuç cezanın bir yıl sekiz ay
yerine yirmi ay olarak sanık lehine beş gün eksik ceza tayin edilmesidir.
Tayin olunan iki yıl hapis cezası, Askerî Mahkemece; indirim sırasında
bölme işleminin kalansız yapılabilmesi için 24 ay hapis cezasına
çevrilmiş ve bunun 1/6 sı alan 4 ay, aya çevrilen temel cezadan indirilmiştir. Bundan sonra geri kalan 20 ay hapis cezası yıla çevrilmesi gerekirken bu yapılmamış ve sanığın 20 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine
karar verilmiş, böylece sonuç ceza yasaya aykırı olarak 5 gün eksik belirlenmiştir. Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiş olup, aleyhe temyize
gelinmemiştir.
Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, mevcut yasaya
aykırılık sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü ve temel cezayı
etkileyen bir aykırılık olmadığı gibi, yeniden yargılama yapılmasını da
gerektirmemektedir. Bozma kararı verildiği takdirde Askerî Mahkemece
yapılacak şey 20 ay hapis cezasını bir yıl sekiz ay olarak düzeltmek, fakat
aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle, yeniden verilecek ceza
bozmadan önceki cezadan ağır olamayacağından, cezanın 20 ay olarak
408
çektirilmesine karar vermekten ibarettir. Bu durumda infazı gereken
ceza, sonuç ceza olduğuna göre, aykırılığın hükme tesir etmediği, dolayısıyla bu hatanın İçtihatları Birleştirme Kararının kapsamı dışında kaldığı
sonucuna varıldığı gibi, bozmanın da yararı ve anlamı yoktur. Ayrıca, bu
tür kanuna aykırılıkların bozma sebebi yapılmaması, Anayasa’nın
“Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması
yargının görevidir.” şeklindeki 141 inci maddesinin son fıkrasında yer
alan hükme de uygun düşmektedir.
Bu nedenlerle söz konusu hata, bozma sebebi sayılmamış ve aynı
nedenle As.Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülerek, hükmün
onanmasına karar vermek gerekmiştir.
409
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/67
K. No. : 2002/67
T.
: 11.7.2002
ÖZET
İlk hükmün temyizi sırasında sanığın müdafiliğini
üstlenen ikinci müdafiye bozmadan sonra duruşma gününün
bildirilip duruşmaya çağrılmaması ve bozma kararının tebliğ
edilmemiş olması savunma hakkını kısıtlar.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında var olan ve Kurulumuzca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin zimmet suçunu
oluşturup oluşturmadığı, eğer oluşturmuyor ise bu eylemin evrakta sahtekârlık veya görevi kötüye kullanma suçlarından hangisini oluşturduğunun belirlenebilmesi için veresiye satış fişi aslının temini ile “aldatıcılık” niteliği taşıyıp taşımadığının saptanması şeklinde eksik bir soruşturmanın söz konusu olup olmadığının kararlaştırılmasıdır.
Ancak esasa ilişkin bu uyuşmazlığın çözümünden önce, ilk
hükmün temyizi sırasında sanığın müdafiliğini üstlenen ikinci müdafiiye
bozmadan sonra duruşma gününün bildirilip duruşmaya çağrılmaması ve
bozma kararının tebliğ edilmemiş olmasının savunma hakkını kısıtlayıp
kısıtlamadığı hususu ön mesele olarak görüşülmüştür.
Ceza yargılaması makamları iddia, savunma ve yargılama
makamından oluşmakta ve bu makamları savcı, sanık ve hâkim sujeler
işgal etmektedir. Savunmanın, ceza yargısındaki önemi ise, hem usul
yasalarında, hem Anayasalarda ve hem de uygar ülkeler tarafından
benimsenen uluslararası sözleşmelerde her geçen gün daha da güvence
altına alınması yönünden düzenlemelerle vurgulanmakta olduğu yadsınamaz.
410
Bu bağlamda ülkemizin 10.3.1954 gün ve 6366 sayılı Kanunla
katıldığı “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Sözleşmesi” hükümleri
içinde, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen T.C. Anayasasının 36 ncı maddesine giren “adil yargılanma hakkı” kapsamında, gerek
CMUK.nunda ve gerekse 353 sayılı Kanunda savunma hakkını düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.
CMUK.nun 136 ncı maddesine paralel bir hüküm içeren 353
sayılı Kanunun 85 inci maddesinde, sanığın soruşturmanın her safhasında
bir veya birden fazla müdafiin yardımına başvurabileceği hüküm altına
alınmıştır.
Gerek ilk defa yargılamaya başlanırken ve gerekse bozmadan
sonraki yargılama safhasında yapılacak duruşma hazırlığı evresinde
kıdemli hâkimin yapacağı hazırlık işlemlerinin neler olduğu hususu
CMUK.nun 206 ve müteakip maddeleri ile 353 sayılı Kanunun 116 ve
müteakip maddelerinde yer almıştır. 353 sayılı Kanunun 121 inci maddesi “Müdafii gerek askerî mahkemece tutulmuş olsun, gerekse sanık
tarafından seçilip de askerî mahkemeye bildirilmiş bulunsun, sanık ile
birlikte çağrılır” hükmünü içermektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi,
duruşma hazırlığı evresinde kıdemli hâkim tarafından, tensip ile yapılacak işler arasında müdafiin çağrılması da bulunmaktadır.
Var olan müdafiin çağrılmaması, müdafiisiz yargılama yapılmasının savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu gerek öğretide
ve gerekse yargısal kararlarda duraksamasız bir biçimde kabul edilmiştir
(Y.6.C.D. 25.4.1984 gün ve 2189/3362, 6.C.D. 9.4.1996 gün ve
3961/3904, 10 C.D. 18.5.1993 gün ve 1175/6154 v.s. Askerî Yargıtay
3.D. 25.2.1986 gün ve 27/47, 3.D.3.12.1969 gün ve 626/609 v.s).
Somut olayda; yargılama safhasında sanığın müdafii bulunmasına
ve ilk mahkûmiyet hükmü bu müdafii tarafından temyiz edilmiş olmasına
rağmen, sanık hüküm verilmesinden sonra ikinci bir müdafiinin yardımına başvurmuş, hüküm bu müdafii tarafından da ayrıca temyiz edilmiştir.
Hüküm, müdafiilerin temyizleri çerçevesinde Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesi tarafından bozulduktan sonra, Askerî Mahkemeye dosya döndüğünde, bu defa Kd.Hâkim, gerek tensip kararında ve gerekse duruşmanın
ertelendiği müteakip duruşmalarda ikinci müdafii durumunda olan
Avukat A.K.ye duruşma gününü, bozma ilâmını bildirmemiştir. Yargılama, sanık ve müdafii Av.D.Ş.’nin katılımı ile yapılmıştır. Keza Askerî
Mahkemece direnilerek verilen hükümde ikinci müdafiiye tebliğ edilmesi
411
için yollanmamış, ancak ikinci müdafii direnme hükmünü bir şekilde
öğrenip bu hükmü temyiz etmiştir.
Bu duruma göre, sanığın ikinci müdafii bozmadan haberdar
edilmeden, bozmadan sonraki yargılamalara çağrılmadan sanığın ilk
müdafiinin duruşmaları takip etmesi ile yetinilmesinin savunma hakkını
kısıtlayıp kısıtlamadığını tartışmak gerekir.
Her şeyden önce 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesi gözetildiğinde sanığın ikinci bir müdafiin yardımına ihtiyaç duyduğu da açıktır.
Var olan müdafiiye rağmen ikinci bir müdafii belirlemesi bunun göstergesidir. Ancak sanığın yardımına ihtiyaç duyduğu ikinci müdafiiye Mahkeme bozma ilâmını bildirmemiş, bozmadan sonraki duruşma gününden
haberdar etmesi gerekirken etmemiştir.
Tebliğ usulleri konusunda 353 sayılı Kanunun 52/Son maddesi
Tebligat Kanunu hükümlerinin askerî mahkemelerde de uygulanacağını
düzenlemiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11 inci maddesi “vekile
ve kanunî mümessile tebligat” başlığı altında “Vekil vasıtasıyla takip
edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan
birine tebligatın yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile
yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebligat tarihi asıl tebliğ tarihi
sayılır...” hükmünü taşımaktadır. Bu hükmün ceza usulünde de aynen
uygulanacağını söylemek olası değildir. 15.6.1985 gün ve 3220 sayılı
Kanun ile 11 inci maddede yapılan değişiklikler HUMK.nu ilgilendiren
bir hükümdür. Her şeyden önce gerek öğretide, gerekse yargı kararlarında vekilin müdafii ile eşanlamlı olmadığı vurgulanmıştır (Porf.Dr.
Ejder YILMAZ-Av.Cafer ÇAĞLAR-Tebligat Hukuku). Hukuk Usulünde
davacı veya davalı bir avukatın yardımından yararlanmak üzere onu vekil
olarak tutmaları durumunda vekilin asil yerine geçtiği veya vekilin asil
ile ona bağlı olarak görev yaptığı, Tebligat Kanunun adı geçen 11 inci
maddesinde düzenlendiği gibi vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde
tebligatın, vekile yapılacağı doğru ise de, vekilden daha dar anlamda,
asilden daha bağımsız bir biçimde görev yapan müdafii, duruşmayı takip
etse de etmese de, azledilmediği, müdafiliğine son verilmediği sürece
asilden farklı, diğer müdafiilerden ayrı olarak tebligatlara muhatap
olmak, usule ilişkin işlemlerden bilgilendirilmek durumundadır. İşte bu
noktada 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin “Tebligat Kanunu
hükümleri askerî mahkemelerde de uygulanır” hükmü nedeniyle, sadece
11 inci maddede yazılı vekile yapılan tebligat değil, yasanın tüm
412
maddelerinde yazılı olan usul ve esaslar askerî mahkemelerce de
uygulanacak ve aranacaktır. Ceza Yargısı kararlarında 11 inci maddedeki
düzenlemeye rağmen müdafiiye yapılan tebligat ile yetinilmemekte,
gıyapta karar verilmiş veya vicahta verilmiş olmakla beraber hükmü
temyiz etmiş sanığa (asile) her halükarda hükmün tebliğ edileceği, birden
fazla müdafii ile takip edilen işlerde mesela temyiz süresinin hesabında
11 inci madde hükmünden ayrılınıldığı görülmektedir. Bütün bu haller
Tebligat Kanunun 11 inci maddesindeki düzenlemenin ceza yargısından
çok hukuk yargısına ilişkin bir düzenleme olduğunu göstermektedir.
Bu nedenlerle, gerek “savunma hakkının kutsallığı” gerek bu
kabul çerçevesinde yasalarda yer alan savunmaya verilen önemi vurgulayan hükümler birlikte değerlendirildiğinde 353 sayılı Kanunun 85 inci
maddesinde yazılı olan ve yukarıda belirtilen sanığın bir veya birden
fazla müdafiinin yardımına başvurması durumunda mahkemenin bu
yardıma engel olacak şekilde bir davranışa girmesi, bir kısım müdafiileri
duruşmaya çağırmaması savunma hakkını kısıtlama sonucunu doğurur.
Bu konuda Prof.Dr. Baha KANTAR (Ceza Muhakeme Usulüdördüncü bası-1957 Shf.211 de) “...müdafii müteaddit ise hepsinin de
çağrılması gerekir...duruşma, müdafii davet edilmemiş ve kendiliğinden
de gelmemiş ise-hatta müdafii birden fazla olup da bunlardan bir kısmı
gelmiş olsalar bile-yapılamaz. Aksi hal temyiz sebebi teşkil eder”.
Y.Tetkik Hâkimi Osman YAŞAR (Ceza Muhakemeleri Usulü KanunuAnkara 1998 Shf.817) “...Sanığın müdafii birden çok ise her birine ayrı
ayrı çağrı belgesi gönderilmelidir. Müdafiin çağrılmasının unutulması,
savunmanın sınırlandırılmasına ve bozma kararı verilmesine yol açar”
değerlendirmesini yapmışlardır.
Yine bu konuda M.Muhtar ÇAĞLAYAN (Ceza Muhakemesi
Usulü Kanunu-1981 Basımı-Cilt-2 Shf.332, 333’de) yukarıda yazılı
Prof.Dr. Baha KANTAR’ın değerlendirmesini aynen almış, bunu
benimsemektedir.
Bütün bu nedenlerle, somut olayda, ikinci müdafiin bozmadan
sonraki duruşmaya çağrılmaması, yaptığı temyiz sonucu verilen bozma
kararının kendisine bildirilmemesi ve bozmadan sonra yapılan duruşmalardan haberdar edilmeden sanık ve diğer müdafiinin varlığı ile direnme
kararı verilmiş olması sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu
doğurduğundan hükmün, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesi gereğince
bozulmasına karar verilmiştir.
413
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/3
K. No. : 2002/5
T.
: 17.1.2002
ÖZET
Bir kararın “DİRENME” olarak değerlendirilebilmesi için,
bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin kararın, AYNI
olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir.
Askerî Mahkemece ilk hükümde sadece, sanığın askerî hastanede
“gözlem” altında kaldığı sürelerin mahkûmiyet hükmünden mahsubuna karar verilmiş iken; direnme hükmünde, bozma ilâmında
işaret edilen Birlik Komutanı tarafından nezarette tutulduğu sürelerin de mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmesi, hükmün
direnme niteliğini ortadan kaldırır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sübutunda kuşku bulunmayan
maddî eylemin hangi suça vücut verdiğine ilişkindir.
Dairece; sabit olan bu eylemin, As.C.K.nun 87/1 inci maddesi
içinde tarifini bulan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna
varılmış iken, Yerel Mahkeme; direnerek verdiği hükmünde, eylemin,
As.C.K.nun 88 inci maddesi içinde değerlendirilmesi gereken, hizmetten
sıyrılmak kastı ile, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı görüşündedir.
Sorun bu olmakla birlikte, hükmün direnme niteliğinde olmadığı
şeklinde görüşler ortaya atıldığından, öncelikle çözümlenmesi gereken
uyuşmazlığın; hükmün “direnme” niteliğinde olup olmadığına ilişkin
olduğu değerlendirilmiş ve konu Kurulumuzda tartışılmıştır.
414
Bilindiği gibi, gerek CMUK.nun 326, gerekse 353 sayılı
As.Y.U.K.nun 227 nci maddesine göre; bir kararın “DİRENME” olarak
değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye
ilişkin kararın, AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden verilmesi
gerekmektedir.
Yerel Mahkeme direnme hükmü; yasal gerekler ve mevcut
uygulamalar birlikte gözetilmek suretiyle değerlendirildiğinde,
Askerî Mahkemenin; Dairenin ilâmı ile bozulan, 12.9.2000 gün
ve 2000/344-222 sayılı ilk hükmünün kısa karar bölümünde, sanığın,
sadece, 30.11.1998-3.12.1998 tarihleri arasında “gözlem” altında kaldığı
sürelerin mahkûmiyet hükmünden, CMUK.nun 74/4 ncü maddesi
gereğince mahsubuna karar verilmiş iken; bozma ilâmı ile, hükmün suç
niteliğindeki hatadan bozulmasından sonra ayrıca, “Özel Kuvvetler
Komutanı tarafından 27.2.1998-20.3.1998 tarihleri arasında tutuklandığı
açıkça anlaşıldığı halde, tutuklulukta geçen bu sürelerin mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmemesi kanuna aykırı ise de; bu husus yeniden
kurulacak hükümde nazara alınabileceğinden ayrıca bozma sebebi
yapılmamıştır” denmesine karşın, yeniden yapılan yargılamada, bozma
ilâmına uyulmaması ve ilk hükümde direnilmesine karar verilmiş olmakla birlikte, gerçekte; bozma ilâmına fiilen uyulduğu anlamı çıkacak şekilde, sanığın “Özel Kuvvetler K.lığı tarafından tutuklanmasına ilişkin,
tutukluluk süresinin, 353 S.K.nun 251 inci maddesine göre mahkûmiyet
hükmünden mahsubuna karar verilmesi” karşısında, eklenen bu konu;
infaza taalluk edip infaz sırasında nazara alınabileceğinden ve temyiz
denetimlerinde bozma sebebi yapılmadığından, önemli değilmiş gibi bir
değerlendirmeye tabi tutulabilir ve direnme hükmü yönünden de önemsenmeyebilir gibi görülmekte ise de; bu konu kararda belirtildikten sonra
artık yargı denetimine tabi olacağı ve hatalı mahsubun varlığı saptandığı
takdirde, karar bu yönü ile bozulabileceği cihetle, yapılan ilâve niteliğindeki bu uygulama, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu
itibarla hükmün “sebat” niteliğinde bulunduğu, incelemenin Dairece
yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
415
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/24
K. No. : 2002/22
T.
: 21.3.2002
ÖZET
Bir kararın “DİRENME” olarak değerlendirilebilmesi
için, bozmadan önce verilen karar ile, direnmeye ilişkin
kararın, AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen yeniden
verilmesi gerekmektedir. İlk hükümde memuriyetten yoksun
kalma cezasının ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin bir
hüküm bulunmadığı, bozmadan sonra kurulan hükümde ise,
memuriyetten yoksun kalma cezasının infaz şeklinin belirtildiği görülmektedir. Yapılan ilâve niteliğindeki bu değişiklik,
hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırır.
As.Yargıtay Başsavcılığınca; Askerî Mahkemece direnilmek
suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün sebat niteliğinde olduğu belirtilerek dava dosyası Askerî Yargıtay 2 nci Dairesine gönderilmiş ve bu
dairece verilen ara kararı ile hükmün niteliğinin belirlenmesi gerektiği
belirtilerek dava dosyası Daireler Kuruluna gönderilmiş ise de; Askerî
Mahkemece direnme kararı olarak verilen hükümlerin niteliğini belirleme
görev ve yetkisi Daireler Kuruluna ait olup ara kararıyla ihtilaf yaratılması ve bu şekilde hükmün niteliğinin belirlenmesi mümkün olmadığından Dairenin kararı hükmün direnme niteliğinin kabulü şeklinde yorumlanarak direnme hükmünün Daireler Kurulunca incelenmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Müzakere açıldığında, bazı üyelerce hükmün direnme değil sebat
niteliği taşıdığı ileri sürüldüğünden bu husus ön sorun olarak müzakere
edilmiştir.
416
353 S.K.nun 227 nci ve CMUK.nun 326 ncı maddelerine göre, bir
hükmün “DİRENME” hükmü olarak kabulü için, bozmadan önce kurulan
hükümle direnmeye ilişkin hükmün “AYNI” olması, ilk hükmün aynen
ve yeniden kurulması gerekmektedir.
Askerî Mahkemenin ilk hükmünde direnildiği belirtilmekte ise
de; ilk hükümde TCK.nun 240 ıncı maddesine göre verilen memuriyetten
yoksun kalma cezasının ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin bir hüküm
bulunmadığı, bozmadan sonra kurulan hükümde, memuriyetten yoksun
kalma cezasının infaz şeklinin “sehven belirtilmediği” ifade edilerek ilk
hükümde “sanığa verilen iki ay onbeş gün süreli memuriyetten yoksun
kalma cezasının As.C.K.nun 34/1 inci maddesi gereğince cezasına
mukabil süre kadar açığa çıkarılması suretiyle yerine getirilmesine”
şeklinde ekleme yapıldığı görülmektedir.
Cezanın yerine getiriliş biçimini düzenleyen bu hususun direnme
hükmü yönünden önemsenmeyeceği söylenebilirse de; bu konuda bir
karar verildikten sonra verilen kararın yargı denetimine tabi olacağı ve
yasaya aykırı bir konunun varlığı halinde bu yönü ile hükmün bozulabileceği kuşkusuzdur. Dairesince incelenmeyen bir delil veya gerekçenin
doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi olanaklı
değildir (Drl.Krl.nun 22.5.1997 gün ve 1997/79-77 sayılı kararı). Bu
nedenle, ilk hükme yapılan ilâve niteliğindeki uygulama, hükmün
direnme niteliğini ortadan kaldırmış ve sebat niteliğinde olduğu değerlendirilen ikinci hükmün temyiz incelemesinin, Dairesince yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
417
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/35
K. No. : 2002/33
T.
: 18.4.2002
ÖZET
Askerî Mahkeme bozmadan sonraki hükmünde, suç
niteliğini, ilk hükmünde olduğu gibi, “taksirle ölüme neden
olmak” olarak nitelendirdikten sonra bu arada yürürlüğe
giren 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesinin amir hükmü
gereğince “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar vermiştir. Bu son hükmün kural dışı özellik
gösteren bir direnme hükmü olarak değerlendirilmesi gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin hangi suça vücut
verdiği, yani suçun niteliğinin ne olduğu konusudur. Askerî Mahkeme
eylemin “taksirle adam öldürme” suçunu oluşturacağını değerlendirmiş
iken, Daire eylemin “kasten adam öldürme” suçu teşkil edeceğini belirterek hükmü bozmuştur.
Bozmadan sonra Yerel Askerî Mahkeme, sanığın eyleminin
“silahında dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin
ölümüne neden olmak” suçunu oluşturduğunu vurguladıktan sonra 4616
sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesi gereğince davanın kesin hükme
bağlanmasının ertelenmesine karar vermiştir.
Kurulumuz öncelikle son hükmün “direnme” hükmü mü, yoksa
bir önceki hüküm ile “aynı” olmadığından bahisle sebat sayılan bir
hüküm mü sayılacağını ön sorun olarak görüşmüştür. 353 sayılı Kanunun
227 ve CMUK.nun 326 ncı maddelerine göre; bir hükmün DİRENME”
hükmü olarak değerlendirilebilmesi için, bozmadan önce verilen karar
418
ile, direnmeye ilişkin kararın AYNI olması, yani, ilk hükmün aynen
yeniden kurulmuş olması gerekmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.1.2002
gün ve 2002/2-5; 16.6.1994 gün ve 1994/60-62; 21.3.2002 gün ve
2002/24-22). Somut olayda Yerel Askerî Mahkeme, sanığın eyleminin
“silahında dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin
ölümüne sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğunu, hem bozulan hükümde, hem de bozmadan sonraki “direnme” hükmünde belirtmektedir. Bu
yönden her iki hüküm arasında farklılık söz konusu değildir. Askerî
Mahkeme bozmadan sonraki hükmünde, suç niteliğini, ilk hükmünde
olduğu gibi, “taksirle ölüme neden olmak” olarak nitelendirdikten sonra
bu arada çıkan 21.12.2000 gün ve 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü
maddesinin amir hükmü gereğince “davanın kesin hükme bağlanmasının
ertelenmesine” karar vermiştir. Bu son hükmün “direnme” olarak değerlendirilmesi kanuna aykırı görülmemiştir. Yerel Askerî Mahkemenin son
hükmünün “direnme” olmasını sağlamak amacıyla yapacağı başka bir
şey bulunmamaktadır. Zira 4616 sayılı Yasanın 1/4 üncü maddesi, kanun
kapsamında kalan suçlarla ilgili yargılamaların “kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar verilmesini amirdir. Böyle olunca, Yerel
Askerî Mahkeme hükmünün, suijenerist özellik arz eden bir direnme
hükmü olduğu hususu oybirliğiyle kararlaştırılmıştır. Y.C.G.Krl.nun
5.2.2002 gün ve 2001/1-417 E, 2002/153 K. sayılı içtihadı da bu
paraleldedir.
419
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/59
K. No. : 2002/57
T.
: 27.6.2002
ÖZET
İlk hükmün TCK.nun 80 nci maddesinin uygulanmamış
olması noktasından bozulması üzerine, Askerî Mahkemece ilk
hükmün yeniden ve aynen tesis edilmesi direnme niteliğindedir. Her ne kadar ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin
uygulanıp uygulanmayacağı hiç tartışılmadığı halde bu konu
direnme hükmünde tartışılıp değerlendirilmiş ise de, bozma
nedeni itibariyle bu hususa direnme gerekçesinde yer verilmesi
zorunlu olup bu husus hükmün direnme niteliğini ortadan
kaldırmaz.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında varolan uyuşmazlık
sanığın eyleminin müteselsilen asta müessir fiil suçunu mu oluşturduğu,
yoksa sadece asta müessir fiil suçunu mu oluşturduğu noktasında olmakla
beraber tebliğnamede; ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin
uygulanıp uygulanmamasıyla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmamış
olmasına rağmen, bozmadan sonra kurulan direnme hükmünde bu
maddenin uygulanmaması gerektiğine karar verilip bu yönde gerekçe
gösterilmesinin hükmü direnme olmaktan çıkardığı ve temyiz incelemesinin Dairede yapılması gerektiğine dair görüş bildirildiğinden, hüküm
Kurulumuzda öncelikle bu yönden incelenmiştir.
Askerî Mahkemece kurulan ilk hükmün, Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesince, TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanmamış olması noktasından bozulması üzerine, hüküm mahkemesince tarafların bozma
ilâmına karşı diyecekleri tespit edildikten sonra başkaca usul işlemi
420
yapılmaksızın ilk hükmün yeniden ve aynen tesis edildiği anlaşıldığından, son tesis edilen hükmün, direnme niteliğinde olduğu ve temyiz
incelemesinin Daireler Kurulunda yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar ilk hükümde TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanmamış olması sebebiyle gerekçede tartışılmayan bu konu direnme
hükmünde tartışılıp değerlendirilmiş ise de, hükmün, TCK.nun 80 inci
maddesinin uygulanmamış olması sebebiyle bozulmuş olması karşısında,
direnme gerekçesinde bu hususa yer verilmesi zorunlu olup bu husus
hükmün “direnme” niteliğini etkilemediğinden, tebliğnamede ileri sürülen görüşe iştirak edilmemiştir.
Hükmün direnme hükmü olduğu oybirliğiyle belirlendikten sonra
usul yönünden yapılan incelemede;
Bozmadan sonra yapılan yargılamada, direnme kararının verildiği
oturumda hazır bulunan sanığa, “son sözün” verilmemesi nedeniyle,
sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından, emredici
nitelikteki usul hukuku kurallarına aykırı bulunan hükmün bozulmasına
karar vermek gerekmiştir.
421
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/91
K. No. : 2002/90
T.
: 14.11.2002
ÖZET
Askerî Mahkemece ilk kararda yer almayan yeni ve
değişik gerekçelerle direnme hükmü kurulduğundan, bu
hüküm direnme kararı niteliğinde olmayıp bozmaya eylemli
uyma sonucu verilen yeni bir karar niteliğindedir. Bu karara
karşı temyiz yoluna başvurulduğunda incelemenin Dairece
yapılması gerekir.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında uyuşmazlık konusunu
teşkil eden husus; sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs
suçunu mu yoksa askerî eşyayı gizlemek suçunu mu oluşturduğuna
ilişkindir.
Usul yönünden yapılan incelemede; Yerel Askerî Mahkemece ilk
hükümde, sanığın askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs etmek suçundan
As.C.K.nun 131/1 (az vahim hal fıkrası), 131/2 nci maddesi aracılığı ile
50, TCK.nun 62 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar
verilmiştir. Mahkemece As.C.K.nun 131/1 inci maddesinin az vahim hal
fıkrası uygulanırken hükmün gerekçesinde mahkemeyi bu değerlendirmeye götüren nedenlerin açıklanmadığı, ayrıca As.C.K.nun 50 nci
maddesinde artırmanın asgari haddi gösterilmeyip, sadece cezanın iki
misline kadar artırılabileceği belirtilmiş olduğu, Askerî Mahkemece
sanığa verilen ceza As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca 1/2 nispetinde
artırılırken yine hükmün gerekçesinde bu uygulamanın gerekçeleri
gösterilmediği halde Askerî Mahkemece direnilerek tesis edilen hükümde
uygulanan kanun maddelerinde ve verilen ceza miktarında bir farklılık
422
olmamakla beraber ilk hükmün gerekçesinde yer almayan As.C.K.nun
131/1 inci maddesi az vahim hal fıkrasının uygulanma nedeni olarak,
“suçun işleniş şekli ve çalınan eşyanın ekonomik değeri ile bir tek silahın
çalınmış olması nedeniyle az vahim hal cümlesi tercih olunmuş” ve
As.C.K.nun 50 nci maddesi uyarınca yapılan ceza artırımı ile ilgili
olarak, “sanığın duruşmadaki hal ve hareketleri dikkate alınarak artırım
miktarı takdir edildiği” gerekçelerine yer verildiği görülmüştür.
Askerî Mahkemece; ilk kararda yer almayan yeni ve değişik
gerekçelerle hüküm kurulduğu görülmekle, ikinci hükmün direnme kararı
niteliğinde olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar
niteliği taşıdığından bu karara karşı temyiz yoluna başvurulduğunda
temyiz incelemesinin Dairece yapılması gerekir. Saptanan eylemli uyma
nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Daireye gönderilmesine karar
verilmiştir.
423
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/15
K. No. : 2002/15
T.
: 7.2.2002
ÖZET
Bozmadan sonra sanığın adresi yeterince araştırılmadan
bulunamaması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine göre davanın gıyabında bitirilmesi yasaya uygun değil ise
de; sonuçta beraet kararı verilmiş olması karşısında bu hata,
sanık lehine yapılmış bir usule aykırılık olarak değerlendirildiğinden bozma sebebi sayılmaz.
Dosya içeriğine ve kanıtlara göre, sanığın, 5.11.2000 günü, 03.0005.00 saatleri arasında, bina önü nöbetçisi olduğu ancak, saat 03.30’da
Nöb.Subayı tarafından yapılan kontrollerde, nöbet yerinde olmadığı ve
koğuşta uyuduğunun tespit edildiği anlaşılmakta, maddî vakıanın bu
şekilde geliştiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, hükmün “noksan soruşturma” ile
verilip verilmediğine ilişkindir.
Yerel Mahkeme ortaya konan kanıtlara göre hükme varmış ve bu
konuda bir noksan soruşturma bulunmadığı kanısında iken,
Daire; ortaya konan kanıtların yetersiz olduğu, savunma doğrultusunda araştırılması gereken hususlar bulunduğu, bunların araştırılması
gerektiği sonucuna varmıştır.
Öncelikle; dosyanın incelenmesinde, sanığın bozma ilâmına karşı
diyeceklerinin tespiti amacı ile dosyada bilinen tek adresinden araştırıldığı, bulunamaması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine
göre duruşmaya devamla davanın gıyabında bitirildiği anlaşılmakta ve bu
424
durum; yeterince adres araştırılması yapılmadan, bu yönde, sanığın
bozma ilâmına karşı ne diyeceği sağlıklı biçimde tespit edilmeden sonuca
gidilmiş olması yasaya uygun değil ise de; sonuç hükmün, “beraet” kararı
olması, bu aykırılığın, sanık lehine yapılmış bir usule aykırılık olarak
değerlendirilmesi nedeniyle bu hataya değinilmekle yetinilmiş, konu,
bozma sebebi yapılmamıştır.
Bu aşamadan sonra, eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu incelenip tartışılmıştır:
Direnme hükmü bu açıdan incelendiğinde; özet olarak, koğuş
nöbetçi onbaşısının sanığı uyandırmakla görevinin bitmediği, onu giyindirip kuşandırdıktan sonra, doldur-boşalt istasyonuna götürmek zorunda
olduğu, hâlbuki koğuş nöb.onb.sının bu görevini yapmadığı, bu nedenle
nöbetine gitmemesinden sanığın sorumlu tutulamayacağı, nöbetçi heyetinin de olaydan daha sonra haberdar edildiği, dolayısıyla o günkü
nöbetçi heyetini tanık olarak dinlemenin davanın özüne hiçbir katkı
sağlamayacağı, davanın esasına etkisi olmayacak hususların araştırılmasının anlamsız olduğu, kaldı ki Askerî Savcılığın olayı yeterince araştırmadan dava açtığı, şeklinde gerekçelere yer verildiği görülmektedir.
353 sayılı Kanunun 114 üncü maddesine göre, sanık hakkında
iddianame düzenlenmesi için, kamu davası açılmasını haklı göstermeye
yetecek sebeplerin bulunması yeterli olduğu halde, duruşmada ortaya
konulan deliller hükme dayanak yapılabileceğinden, askerî mahkemece
sübut konusunda hüküm verilebilmesi, delillerin toplanıp ortaya konulmasından sonra mümkündür.
Deliller hazırlık soruşturması sırasında ve duruşma hazırlığı aşamasında toplanmış olacağından, kural olarak duruşma devresinde delil
toplanmasına ihtiyaç duyulmaması gerekir. Bununla beraber, amacı
maddî gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılamasında bu ihtiyaç çeşitli sebeplerle ortaya çıkabilir (353 sayılı Kanunun 122, 124, 147, 148, 149 ve 135
inci maddeleri). Bu durum hazırlık soruşturmasının eksik yapılmış
olmasından ileri gelebileceği gibi, duruşma sırasında da ortaya çıkmış
olabilir. Bu takdirde, askerî mahkeme, ispat için gerekli olan delilin
duruşmada ortaya konulmasına karar verecektir. Aksi takdirde eksik
soruşturmayla hüküm verilmesi söz konusu olacaktır ki, böyle bir kararın
yasaya aykırı olacağında kuşku yoktur. Bir başka ifadeyle, maddî gerçeğe
ulaşmak için sübut delillerini araştırmak ceza hâkiminin görevidir. Bu
nedenle hazırlık soruşturmasında delillerin yeterince toplanmamış
425
olması, mahkemece sübut delillerinin toplanmasından vazgeçilmesine
gerekçe yapılamaz.
Diğer taraftan, As.C.K.nun 87 inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, failde, suçun manevî unsurunu
teşkil eden suç işleme kastının bulunması zorunludur. Bu suçun nöbet
hizmetine gitmemek suretiyle işlenmesi halinde failin kasten hareket
ettiğinin kabulü ise, nöbetçi olduğunu önceden bilmesine ve nöbete
gitmesine engel teşkil eden sebeplerden birinin bulunmamasına bağlıdır.
Gece nöbetlerinde, nöbetçilerin kendiliklerinden uyanmaları beklenemez
ise de, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmalarına rağmen, uyumaya
devam etmeleri suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk
sebebi olarak kabul edilemez. Bir başka anlatımla, nöbetçi olduğunu
bilen bir askerîn, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen,
kalkmayıp nöbetine gitmemesi sebebiyle işlenen suçtan, koğuş nöbetçi
onbaşısı değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur; dolayısıyla bu gibi
durumlarda nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar
suçunun maddî ve manevî unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir.
Askerî Yargıtay’ın kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
İncelenen olayda, sanığın nöbete gitmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığına göre,
anılan suçun oluşup oluşmamasına etkili olabilecek delillerin tamamının
duruşmada ortaya konulup tartışılması gerekmektedir.
Dosya bu açıdan incelendiğinde; sanığın, olay tarihinde 03.0005.00 saatleri arasında nöbetçi olduğunu gösteren nöbet çizelgesi ve
nöbetini tutmadığına dair olay tutanağının duruşmada okunduğu, koğuş
nöbetçi onbaşısı olan tanıkların dinlendikleri ve yeminli beyanlarıyla
doğruladıkları hazırlık ifadelerinde; kendisini uyandırmalarına rağmen,
sanığın yatağından kalkmadığını beyan ettikleri görülmektedir. Bu
nedenle, nöbetçi heyetinin görevini yapmaması sebebiyle sanığın sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla savunmasının araştırılmasına gerek olmadığına dair Askerî Mahkemece gösterilen gerekçeye iştirak edilmemiştir.
Ancak, Dairenin bozma ilâmında da açıklandığı gibi sanığın
savunması araştırılmamıştır. Her ne kadar sanık hazırlıkta Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesinde, suçlu olduğunu kabul etmiş ise de,
istinabe suretiyle yapılan sorgusunda, nöbetçi olduğundan haberi
olmadığını, ayrıca hasta ve çok yorgun olduğundan kalkamadığını ileri
sürmüştür.
426
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sanığın savunmasının doğruluğunun anlaşılması halinde, isnat olunan suç,
manevî unsur eksikliği sebebiyle oluşmayacaktır.
Öte yandan, dava dosyasında nöbet çizelgesinin sanığa önceden
tebliğ edilip edilmediği hususunda bir belge bulunmadığı gibi, gerek bu
konuda, gerek rahatsızlığı ile ilgili olarak bir araştırma da yapılmamıştır.
Daire kararında da belirtildiği gibi, bu hususun araştırılması sanığa isnat
olunan suçun oluşup oluşmadığının tespiti açısından zorunlu olduğundan,
Daire kararına uyulup bozma gerekleri yerine getirildikten sonra bir
karara varılması gerekirken, hukukî ve yasal olmayan gerekçelerle direnme kararı verilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün eksik soruşturma
sebebiyle bozulması gerekmiştir.
427
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 228
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/63
K. No. : 2002/59
T.
: 27.6.2002
ÖZET
Anayasanın 38 inci maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709
sayılı Kanunla eklenen yedinci fıkra ile savaş, çok yakın savaş
tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olmakla birlikte, söz konusu değişiklik
353 sayılı Kanunun 228/E maddesinde belirtilen nitelikte yeni
olay sayılamayacağından yargılamanın yenilenmesi istemine
konu edilemez. Lehe kanun değişikliği, TCK.nun 2 nci maddesi
gereğince yargılamanın devamı sırasında yargılama makamlarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra da infaz makamlarınca
resen dikkate alınması gereken bir husustur.
İnceleme konusu, üstünü öldürmek suçundan hükümlü Shh.Er
R.T. hakkında 48.P.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesi tarafından As.C.K.nun
91/4, TCK.nun 51/2, 59/1 ve 33 üncü maddeleri uygulanmak suretiyle
tesis olunan ve kesinleşen 24.1.1996 gün ve 1996/122-2 sayılı hükümden
sonra hükümlünün, T.C. Anayasasının 38 inci maddesinde yapılan
“Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm
cezası verilemez” şeklindeki değişiklik nedeniyle “yargılamanın yenilenmesine karar verilmesine” ilişkin isteminin reddi yönündeki Askerî
Yargıtay 2 nci Dairesinin 29.5.2002 gün ve 2002/467-460 sayılı kararına
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın incelenmesidir.
Dosya içeriğine göre sanığa isnat olunan suç “savaş, çok yakın
savaş tehdidi” halinde işlenmediği gibi, “terör suçları”ndan da olmadığı,
dolayısıyla hüküm tarihinde yasaya uygun olarak tayin edilen ölüm
428
cezasının, Anayasanın 38 inci maddesine eklenen 7 nci fıkra ile Anayasaya aykırı hale geldiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Anayasada sanık
lehine yapılan değişikliğin yargılamanın yenilenmesi istemine konu olup
olamayacağıdır. Dairece; söz konusu değişikliğin 353 sayılı Kanunun
228/E maddesinde belirtilen nitelikte yeni olay sayılamayacağı bu
nedenle de yargılamanın yenilenmesi istemine konu edilemeyeceği sonucuna varılmış iken Başsavcılık Anayasadaki değişikliğin yeni olay sayılması gerektiği görüş ve düşüncesindedir.
Sorun, yargılamanın yenilenmesine ilişkin olduğuna göre, bu
kurumun niteliği ve hükümlünün lehine yenileme sebepleri üzerinde
durulmasında yarar vardır.
353 sayılı Kanunun 228 ve müteakip maddelerinde düzenlenen
yargılamanın yenilenmesi, kesinleşmiş hükümlerdeki kanuna aykırılıkları, dolayısıyla bilmeden yapılan adlî hataları gidermek amacıyla kabul
edilmiş olağanüstü bir kanun yoludur. Bu niteliği sebebiyle de isteme
bağlıdır. İstemin kabule değer olup olmadığına Askerî Yargıtay karar
verecektir. İstemin kabul edilerek yargılamanın yenilenmesine karar
verilmesi halinde -hükümlünün ölmüş olması ve beraet kararı verilmesini
gerektiren durumlar hariç- duruşma açılmasına da karar verilmesi gerekmektedir; yani istemin kabulü son soruşturmanın tekrarını da gerektirmektedir.
Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri Kanunun
228 inci maddesinde tek tek sayılmış olup lehe kanun değişikliği bunlar
arasında yer almamaktadır.
Maddenin (E) bendinde “yeni vakalar”dan söz edilmiş, ancak
nelerin yeni vaka sayılacağı açıklanmadığı gibi, “yeni vaka”nın bir tanımı da yapılmamıştır.
Vakıa; sözlük anlamıyla vuku bulan, vaki olan, olmuş bir iş,
“olay” anlamına gelmektedir. Bu itibarla yeni olaydan maksat, kararın
(kesin hükmün) verildiği tarihte hâkimin bilmediği yeni delil ortaya
çıkarmayan, fakat hükümde hata yapıldığını ortaya koyan olaydır.
Bu bent ile önceden öngörülmesi mümkün olmayan adlî hataların
ortadan kaldırılması yolu açılmak istendiğinden, bendin dar yorumlanmaması gerekmekte, suçun unsurlarına, örneğin önceden kanunda yer
almadığı halde, cezanın kusur nispetine göre tayin edilmesine dair sanık
lehine kanun değişikliğinin, örneğin; sanığın kusur nispetine etki eden
429
fakat cezanın tayinine etkili olmadığı için dikkate alınmayan sebeplerin,
yeni olay olarak kabulü mümkün ise de, verildiği zaman yürürlükte
bulunan kanuna uygun olan bir kararda, yasaya aykırılıktan, dolayısıyla
hata yapıldığından söz edilemeyeceğine göre, sadece cezayı azaltan lehe
kanun değişikliğinin yeni vaka olarak kabulüne de olanak yoktur.
Doktrinde, içtihat değişikliğinin “yeni olay” sayılması ve yenileme sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmekle
beraber, bu görüş Yargıtay tarafından benimsenmemiştir. Nitekim Y.İçt.
Brl.K.15.6.1949 tarih ve E.1948/4, K.1949/11 sayılı kararında, “itthaz
edildiği zamanda tatbik edilmekte olan müstekar içtihada uygun bulunan
bir hükümde kanuna aykırılık bulunduğunun iddia edilemeyeceği”
belirtilerek içtihat değişikliğinin karar düzeltme sebebi sayılamayacağı
sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır.
Aslında lehe kanun değişikliği, TCK.nun 2 nci maddesi gereğince
yargılamanın devamı sırasında yargılama makamlarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra da yani infaz sırasında infaz makamlarınca resen
dikkate alınması gereken bir husustur.
Diğer taraftan, yargılamanın yenilenmesi kurumunun ihdası ile,
“maddî mesele bakımından içine düşülen ve sonradan anlaşılan hükme
etken bir hatanın ortadan kaldırılarak hakikate ulaşılması amaç edinilmiş
olduğuna göre, yapılan bir hatadan dolayı yargılamanın yenilenmesi
yoluna gidilebilmesi ancak, bahse konu hatanın hükme temel alınan
maddî fiil ve vakıalara ilişkin bulunması halinde mümkün olabilecektir.”
Somut olayda; Anayasada hükümlü lehine yapılan değişiklik,
yasada bu değişikliğe paralel düzenleme yapılsa bile, yargılamanın tekrarını, dolayısıyla duruşma açılmasını gerektirmemekte, sorunun tali bir
dava ile çözüme kavuşturulması mümkün bulunmaktadır.
Bu nedenle, ölüm cezası verilmesini sınırlayan Anayasada yapılan
değişikliğin “yeni olay” sayılması gerektiğine dair Başsavcılık görüşüne
iştirak edilmemiştir. Aynı şekilde, Anayasanın 38 inci maddesine
3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen yedinci fıkra ile savaş,
çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası
verilemeyeceği hükmü getirilmiş olmakla As.C.K.unun 91/4 üncü
maddesinde öngörülen ölüm cezası da ortadan kalkmış olup mahkemelerce, temel ceza olarak dahi ölüm cezası tayin edilemeyecektir. Bir
başka ifadeyle, maddenin “ölüm cezası”nı gerektiren fıkrasının ceza tayin
bölümünün mahkemece uygulanması söz konusu değildir. Bu bakımdan
430
As.C.K.nun 91/4 üncü maddesinin Anayasaya aykırılığından bahsedilmeyecektir. Kaldı ki, bir yasanın Anayasaya aykırılığı iddiası konusunda
Prof.Dr.Ergun ÖZBUDUN “Somut norm denetiminin temel şartı ve
ayırıcı özelliği, bu yola ancak, bakılmakta olan bir dava dolayısıyla
başvurulabilir, davaya bakılmış ve davanın esasa hükme bağlanmış ise,
artık o davada uygulanan konunun Anayasaya aykırılığı ön mesele
yapılamaz ve dolayısıyla mesele Anayasa Mahkemesine gönderilemez”
demektedir (Türk Anayasa Hukuku 1995-4.Bası.Shf.372). Henüz
kesinleşmemiş, kanun yolu muhakemesi safhasında olan hükümlerle
ilgili olarak da Yargıtay “üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü
ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının
beklenmesinde zorunluluğun bulunduğunu” içtihat etmiştir (Y.C.G.K.
20.11.2001 gün ve 10-249/257).
Ayrıca, ölüm cezası öngörülen fiillerin daha hafif hallerinin ağır
hapis cezası ile cezalandırılmış olmaları dikkate alındığında, Anayasada
yapılan değişikliğin, bu fiilleri suç olmaktan çıkardığı söylenemeyecektir.
Bu durumda, ölüm cezasını gerektiren fiile verilecek ceza konusunda bir
boşluk bulunduğunu kabul etmek ve Anayasa değişikliğinden önce
kesinleşen ölüm cezaları ile temel ceza ölüm cezası olarak belirlenmekle
beraber hafifletici nedenler dikkate alınarak diğer hürriyeti bağlayıcı
cezalara çevrilen cezaların infazında, infaz makamlarınca, mevcut infaz
yasaları ve yasama organınca bu konuda yapılacak düzenlemeler dikkate
alınarak işlem yapılması gerekmektedir.
431
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/2
K. No. : 2002/2
T.
: 10.1.2002
ÖZET
Yasada suç sayılan bir fiilin emir haline getirilerek
yasaklanması, o fiili bir başka suça dönüştürmez. Van’a görevli olarak gönderilen ve bu görevin devamı süresince akşamları
KTM’de kalması gerektiği önceden kendisine bildirilen sanığın
ispatı vücut etmesi gereken KTM’den izinsiz ayrılıp iki saat
sonra bir otelde yakalanması, emre itaatsizlik disiplin suçunu
değil bir disiplin tecavüzü niteliğindeki gün unsuru oluşmayan
firar eylemini oluşturur.
M.S.Bakanlığının 12.11.2001 gün ve MİY.:25-327-2001/As.Adl.
İşl.Rap.Tet.Ş. sayılı yazılarıyla;
Hükümlünün 7.3.2000 tarihinde Van’a görevli olarak gönderildiği, görevini müteakiben saat 18.00’de Kabul Toplanma Merkezine
döndüğü, saat 21.00 sıralarında izinsiz olarak Kabul Toplanma Merkezinden ayrıldığı, saat 23.00’de inzibatlar tarafından yakalandığı, bu
durumda bir tam günlük (24 saat) gün unsurunun oluşmadığı ve eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde kaldığı göz önüne alınarak hakkında
beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesi
kanuna aykırılık oluşturduğu belirtilerek hükmün yazılı emir yoluyla
bozulması için Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması Başsavcılıktan istenmiştir .
Dosya içeriğine göre, Birlik Komutanlığınca Van’a görevli olarak
gönderilen ve bu süre içerisinde KTM’de kalması kendisine tebliğ edilen
sanığın, 7.3.2000 tarihinde saat 21.00 sıralarında buradan izinsiz olarak
432
ayrılmasından sonra saat 23.00 sıralarında bir otelde yakalandığı sabit
olup bu konuda kuşku bulunmadığı gibi, ihtilaf da yoktur. Daire ile
Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, suç vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin emre itaatsizlik olarak değerlendirilmiş
olmasında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna vardığı halde,
Başsavcılık, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu görüş
ve düşüncesindedir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, her iki suçun
kanunî ve maddî unsurlarının incelenmesinde zorunluluk vardır.
477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik suçundan söz edilebilmesi için, hizmete ilişkin bir emrin bulunması
ve bu emrin kast veya ihmal neticesi tam yapılmaması veya değiştirilmesi yada sınırının aşılması gerekmektedir.
Buna karşılık, firar suçunun maddî unsurunu, failin “kıtasından
veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz uzaklaşması”
teşkil etmektedir. Nitekim firar suçunu düzenleyen As.C.K.nun 66, 67 ve
68 inci maddeleri ile 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde failin belirli
bir süre kıtasından ayrı kalması öngörülmüş ve bu sürenin hesabında
“GÜN” suçun unsuru olarak kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 gün ve 1971/1-2 sayılı Kararına göre bu
unsur, “suçun işlenmeye başladığı andan itibaren 24 saatin geçmesiyle”
gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, firarda geçen sürenin 24 saatten daha az
olması, yani “gün” unsurunun gerçekleşmemesi halinde, firar suçu oluşmamakta, eylem disiplin tecavüzü sayılmaktadır.
Diğer taraftan yasada suç sayılan bir fiilin emir haline getirilerek
yasaklanması, o fiili bir başka suça dönüştürmez; yani yükümlülerin firar
etmeleri bir emirle yasaklanmasına rağmen firar eden kimse, emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, yine firar suçunu işlemiş olur.
Somut olayda, hükümlü 7.3.2000-9.3.2000 tarihleri arasında
Van’a görevli olarak gönderilmiş ve bu görevin devamı süresince akşamları KTM’de kalması gerektiği önceden kendisine bildirilmiştir. Dolayısıyla sanığın ispatı vücut etmesi gereken yer KTM’dir. İç Hizmet Kanununun 33/a maddesine göre buradan izinsiz olarak ayrılması mümkün
olmadığından, aksine davranışı, diğer unsurların da bulunması kaydıyla
firar suçunu oluşturacaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin içtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır. Bu nedenle itirazın
kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
433
Bu aşamadan sonra, yazılı emirle bozma isteminin Daireler Kurulunca mı yoksa Dairece mi karara bağlanması gerektiği tartışmaya açılmış, yapılan görüşme sonunda;
Her ne kadar Drl.Krl.nun 14.10.1999 gün ve 189/177 sayılı kararında da açıklandığı gibi, yazılı emir ile bozma istemlerinin Daire tarafından usul noktasından reddedilmesi üzerine, bu karara karşı yapılan
itirazın Drl.Krl. tarafından kabul edilmesi halinde, müteakip incelemenin
yapılması ve gerekli kararın verilmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekmekte ise de; Daire esasa ilişkin nedenlerle yazılı emirle
bozma isteminin reddine karar verdiğinden, Drl.Krl. tarafından esasa
ilişkin sonuç kararın da verilmesi gerekmektedir. Somut olaydaki itiraz
da suç vasfına yönelik ve esasa ilişkin olduğundan, MSB.lığının yazılı
emir ile bozma isteminin kabulüne; Çukurca Taktik J.Sınır Alay K.lığı
Disiplin Mahkemesinin 4.5.2000 gün ve 2000/58-156 sayılı hükmünün
bozulmasına; hükümlünün infaz edilmiş olan cezasının infaz edilmemiş
sayılmasına karar verilmiştir.
434
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 251
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/74
K. No. : 2002/74
T.
: 3.10.2002
ÖZET
Hükümlünün kasten kendisini askerliğe yaramayacak
hale getirmeye teşebbüs suçundan dolayı yargılanırken, Askerî
Mahkemenin kararı uyarınca Birliği Komutanlığı tarafından
serbest olarak Asker Hastanesine sevk edilmesi ve serbest olarak ortopedi kliniğinde muayene ve gerekli incelemenin yapılabilmesi için yatırılması hali, özgürlüğünün kısıtlanması mahiyetinde tutukluluk olarak kabulü mümkün görülmediğinden;
hükümlünün Asker Hastanesinde geçen günlerinin mahkûmiyetinden mahsup edilmesi gerekmez.
İnceleme konusu, kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam
teşebbüs suçundan hükümlü Er G.K.’nin Diyarbakır As.Hastanesinde
18.2.2001-24.2.2001 günleri arasında tıbbi gözlem altında geçirdiği
günlerin cezasından mahsup edilmesine ilişkin J.Asayiş Komutanlığı As.
Mahkemesince verilen “duruşmasız işlere ait kararını” kaldıran As.
Yargıtay 1 inci Dairesinin 10.7.2002-gün ve 2002/719-718 sayılı ilâmına
As.Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın incelenmesidir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; yapılan yargılama
sırasında askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için Mahkemece
As.Hastaneye sevkine karar alınması ve bu karar uyarınca birliğince
As.Hastaneye sevk edilen sanığın sıhhi kurul raporu alınıncaya kadar
hastanede geçirdiği günlerin mahkûmiyet süresinden mahsup edilip
edilemeyeceğine ilişkindir.
435
Dosyadaki delillere göre; kendini askerliğe elverişsiz hale
getirmeye tam teşebbüs etmek suçundan sanık Er G.K. hakkında yapılmakta olan yargılama sırasında; As.Mahkeme Kıdemli Hâkimliğince
yapılan tensipte; “sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti ve
hayati tehlike geçirip geçirmediği konusunda sağlık kurulu raporu alınması için As.Savcılığa müzekkere yazılmasına” karar verildiği, bu
hususta As.Savcılığa müzekkere yazıldığı, Diyarbakır Asker Hastanesinin 21.2.2001 gün ve 246 sayılı raporuna göre İç Güvenlik Tb.K.lığının
16.2.2001 tarihli yazısı ile hastaneye sevk edilen hükümlünün Ortopedi
Servisine 18.2.2001 tarihinde yatırıldığı, röntgen filmleri çektirilip
gerekli muayenesi yapıldıktan sonra askerliğe elverişli olduğuna ve
hayati tehlike geçirmediğine ilişkin raporu düzenlenerek 22.2.2001 tarihinde hastaneden taburcu edildiği dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır.
TCK.nun 40 ncı maddesinde “Hüküm kat’iyet kespetmeden evvel
vuku bulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetlerinden indirilir.”
353 sayılı As.Y.U.K.nun 251/1 inci maddesinde “Hüküm kesinleşmeden önceki tutukluluk süresi hükümlülük süresinden indirilir.”
hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlere göre tutukluluk süresi hükmedilen cezadan indirilecektir. Anılan maddelerde yer alan (mevkufiyet)
tutukluluk deyimi teknik anlamda yani tutuklama müzekkeresine dayanılarak hürriyetin sınırlanması anlamında hukukî bir işlem şeklinde kabul
edilmemektedir. Öğretide, adlî ve askerî yargı organlarının yerleşmiş
içtihatlarında; muvakkat yakalama, gözetim altında bulundurma gibi
hürriyeti fiilen sınırlandıran her işlem, yukarıda belirtilen maddelerin
uygulanması bakımından tutukluluk hali sayılmaktadır. Ayrıca hürriyetin
sınırlandırılma yeri de önemli değildir. Hastanelerdeki müşahede süreleri,
güvenlik güçlerinin herhangi bir nedenle sanıkları götürüp getirirken
yollarda, araçlarda geçen süreler de (mevkufiyet) tutukluluk sayılmaktadır. Ancak:
Hükümlü Er G.K.’nin yargılama sırasında askerlik hizmetini
yerine getirmekte olduğu hususu göz önüne alındığında; askerlik hizmetinin gereklerinden doğan bir takım yükümlülüklerinin bulunduğunu, bu
bağlamda “kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu
yerden izinsiz ayrılamayacağını”, izinsiz ayrıldığı takdirde eyleminin suç
teşkil edeceğini kabul etmek gerekecektir.
436
Hükümlünün Askerî Mahkemenin kararı uyarınca Birliği Komutanlığı tarafından yazılı emir ile serbest olarak Asker Hastanesine sevk
edilmesi hali; aynı birlikte normal askerlik görevini yapmakta iken
rahatsızlanan bir asker şahsın asker hastanesine sevk edilmesinden farklı
bir işlem mahiyeti taşımadığı gibi, hükümlünün serbest olarak ortopedi
kliniğinde muayene ve gerekli incelemenin yapılabilmesi için yatırılması
hali de; İç Hizmet K.nun 60 ıncı maddesi uyarınca sevk edildiği yere
gitmek ve orada yapılacak muayene ve tetkik sonuçlarına göre hakkında
verilecek raporu beklemek zorunda bulunması, izinsiz olarak hastaneden
ayrılabilme imkânı olmaması nedenleriyle özgürlüğünün kısıtlanması
mahiyetinde (mevkufiyet) tutukluluk olarak kabulü mümkün görülmediğinden; As.Yargıtay Başsavcılığının hükümlünün Asker Hastanesinde
geçen günlerinin mahkûmiyetinden mahsup edilmesi gerektiğine ilişkin
Daire kararına yaptığı itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
437
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 257
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/56
K. No. : 2002/56
T.
: 27.6.2002
ÖZET
Müdahil olabilmek için işlenen suçtan zarar görmüş
olmak gerekir. CMUK.nun 365 inci maddesi bunu “suçtan
zarar gören şahıs, tahkikatın her halinde müdahale yolu ile
kamu davasına iltihak edebilir” şeklinde düzenlemiştir. Maddenin ilk hâlinde, bir kişinin suçtan zarar gören kişi sayılması
için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara
yönelmiş olması aranırken, 3207 sayılı Yasa ile maddede yapılan değişiklikten sonra “zarar görme” olgusunun geniş yorumlanarak belirlenmesi tercih edilmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, müdahil Mahmut
BAYRAM’ın, memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanma suçundan zarar gören durumunda olup olmadığı ve bu konuda eksik soruşturma bulunup bulunmadığıdır.
Sanığın 19.7.2000 günü müdahil dahil mağdurlar K.K., K.B. ve
Ö.K.’ya çöplerin dökülmemesi nedeniyle müessir fiilde bulunduğunda
hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Sorun, müşteki Mahmut BAYRAM’ın,
18.7.2000 tarihinde sanığın Bölük eratını süründürmek suretiyle işlediği
kabul edilen memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçu
nedeniyle zarar gören durumunda olup olmadığıdır.
Müdahil olabilmek için işlenen suçtan zarar görmüş olmak gerekmektedir. CMUK.nun 365 nci maddesi bunu “suçtan zarar gören şahıs,
tahkikatın her halinde müdahale yolu ile kamu davasına iltihak edebilir”
şeklinde düzenlemiştir. CMUK.nun 365 inci maddesi 16.6.1936 gün ve
438
3006 ve 17.6.1937 gün ve 3207 sayılı Yasalarla iki defa değişikliğe
uğrayarak bu günkü şeklini almıştır. Maddenin 3207 sayılı Yasa ile
değişikliğe uğramadan önceki şeklinde bir kişinin suçtan zarar görmüş
kişi sayılması için suçun hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara
yönelmiş olması gerekirken 3207 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten
sonra “zarar görme” olgusunun geniş yorumlanarak belirlenmesi tercih
edilmiştir (Y.C.G.K.7.6.1982 gün 5-226/276).
Suçtan zarar gören kavramı, ceza yasalarında rastlanılmakla
beraber bunun tanımı yasalarda yer almamaktadır. Bu nedenle hâkim,
müdahil davacı olmak isteyen kişinin suçtan zarar gören olup olmadığını
kendi değerlendirmesine göre belirleyecek olmakla beraber yargı denetimi sırasında, ister müdahil davacı olma isteğinin kabulüne, isterse
reddine karar verilmiş olsun, bunun isabetli ve hukuka uygun bir karar
olup olmadığına bakılacaktır. Bu yargı denetiminin Yargıtay’ca yapıldığı
CMUK.nun 371 inci maddesinde yer aldığı gibi içtihatlarda da benimsenmiştir (Y.4.C.D.23.6.1964 gün ve 1449/2935; Y.4.C.D. 5.6.1964 gün
ve 2467/2533;Y.1.C.D. 10.12.1959 gün ve 2960/3572; Y.1.C.D.
27.10.1959 gün ve 946/2124 v.s.).
Şu halde müdahilin, sanığın (yat, sürün) emri gereğince yatıp
sürünüp sürünmediği, dosyadaki delillerden bunun anlaşılıp anlaşılmadığı, ister yatıp sürünmüş olsun, ister yatıp sürünmemiş olsun mensup
olduğu bölüğün 2 saat kadar yatıp süründürülmesi eyleminden müdahilin
zarar gören kişi olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Dosya içeriğine, tanık anlatımlarına ve kendi beyanına göre
müştekinin, 18.7.2000 tarihinde sanığın süründürdüğü kişiler arasında
bulunduğu hususunda açıklık olmadığı gibi, mide rahatsızlığı sebebiyle
sevk edildiği Mareşal Çakmak Hastanesince bir gün istirahat verilmiş
olduğundan, sürünen grup içinde bulunmadığı kanısına varılmakta ise de,
bu eylemin gerçekleştirildiği sırada olay yerinde 2 saat süreyle beklemek
zorunda bırakılan müştekinin, sanığın eyleminden olumsuz yönden etkilendiğinde, bu şekliyle olaydan zarar gören kişi olduğunda da bir kuşku
bulunmamaktadır. Bu bakımdan müdahilin şikayet dilekçesindeki anlatımı, müdahale dilekçesindeki istemi ve mahkemedeki beyanı ile mahkemenin müdahil olarak kabul kararı nazara alındığında, Mahmut
BAYRAM’ın hem 18.7.2000 tarihinde işlenen memuriyet nüfuzunu sair
surette suiistimal suçundan hem de 19.7.2000 tarihinde gerçekleşen asta
müessir fiil suçundan zarar gördüğünü ve dolayısıyla sanık aleyhindeki
439
temyizinin her iki suçu da kapsadığını kabul etmek gerekmektedir.
Dolayısıyla sanığın temyizinin her iki suça yönelik olduğunun kabulü ile
Dairece bu doğrultuda inceleme yapılması gerekirken, müdahilin müdahilliğinin her iki suç yönünden olup olmadığının belirlenmesi açısından,
eksik soruşturmadan bozulmasına ilişkin karara karşı yapılan Başsavcılık
itirazı yerinde görülmüştür. Başkan ve iki Üye, müdahilin yatıp sürünen
bölük eratı içinde yer almadığı için olaydan zarar gören konumunda
olmadığını, bunun dosyadan anlaşılmakta olduğunu, dolayısıyla bu olay
nedeniyle Mahmut BAYRAM’ın müdahilliğinin söz konusu olamayacağını, bu suç nedeniyle sanık aleyhine temyiz incelemesi yapılamayacağını bildirerek itirazın farklı gerekçeyle kabulü yönünde oy kullanmışlardır.
440
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 257
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/735
K. No. : 2002/730
T.
: 10.7.2002
ÖZET
Müdahale istemi ara kararı ile reddolunan kişinin,
hükmü temyize hakkı vardır.
Müdahale isteminin kabulü için, ilgilinin dava konusu
eylemden doğrudan zarar görmesi gerekir.
Askerî Mahkeme 10.4.2002 tarihli ara kararında müdahale talebinin yerinde olmadığını belirterek itiraz yolu açık olmak üzere reddine
karar vermiş ise de, 353 sayılı Kanunun 202 nci maddesinde; itirazın
kanunda açıkça gösterilen hallerde kararlara veya askerî mahkeme
kararlarına karşı yapılabileceği belirtilmiş olup, itirazı kabil askerî savcılık kararlarının 353 sayılı Kanunun 107 ve 112 nci maddelerinde yer
aldığı, itirazı kabil askerî mahkeme kararlarının ise aynı kanunun 57, 66,
74, 75, 91, 214 ve 254 üncü maddelerinde yer aldığı, 353 sayılı Kanunun
44, 44/b ve 206 ncı maddelerinde yer alan kararların ise hükümle birlikte
temyiz edilebilen kararlar olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, katılma yolu ile dava müessesesini düzenleyen 353
sayılı Kanunun 257 nci maddesinde, askerî mahkemelerde, bu kanunun
197 ve 198 inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava
olunabileceği gibi, şahsi dava da açılabileceği, bu hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümlerinin tatbik edileceği, bu başvurmalar üzerine askerî mahkemenin vereceği kararların temyiz olunabileceği
öngörülmüştür.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365 ve devamı maddelerinde de müdahale konusu düzenlenmiş olup, müdahale talebinin reddine dair olan kararların esas hükmün temyizi halinde tetkiki mümkün
bulunmaktadır (3.C.D.nin 28.2.1951gün, 81/37 E.K. sayılı Kararı).
441
Doktrinde de aynı görüş hakim olup, itirazın kanunda gösterilen hallerde
uygulanan bir kanun yolu olduğu, mahkemece verilen red kararının temyizi üzerine incelenmesinin mümkün olduğu belirlenmiştir (Kunter, Ceza
Muhakemesi Hukuku, 1986 Basımı, S.405).
Bu açıklamalar doğrultusunda müdahale talebinin reddine dair
mahkemenin ara kararına itiraz yasal olarak mümkün olmayıp, 353 sayılı
Kanunun 206 ncı maddesi gereğince hükümden önce verilip hükme esas
alınan kararların hükümle birlikte temyiz olunabileceği hükmü karşısında, müdahale talebi reddedilen Ter.Atğm.K.V.’nin temyiz niteliğinde
kabul edilen başvurusuyla ilgili olarak inceleme yapılmıştır.
Müdahale talebinde bulunan ve bu talebi mahkemece reddedilen
Ter.Atğm.K.V.’nin temyize hakkı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak inceleme konusu müdahaleye hakkı bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Müdahil olabilmek için işlenen suçtan doğrudan zarar görmüş
olmak gerekmektedir. CMUK.nun 365 inci maddesinin, 17.6.1937 gün
ve 3207 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle bugünkü mevcut halinden
önceki halinde “bir kişinin suçtan zarar görmüş sayılması için suçun
hayata, sıhhate, ırza, şahsi haklara ve mallara yönelmiş olması” gerektiğini ortaya koymuş iken, mevcut haline göre, zarar görme olgusu geniş
yorumlanarak belirlenmiş, suçtan zarar gören her şahsın tahkikatın her
halinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına iltihak edebileceği
belirlenmiştir.
Suçtan zarar gören kavramı ceza yasalarında yer almakta ancak,
bunun tanımı yasalarda yer almamaktadır.
Bu nedenlerle, hâkim, müdahil davacı olmak isteyen kişinin
suçtan zarar gören olup olmadığını kendi değerlendirmesine göre belirleyecek olmakla beraber, yargı denetimi sırasında ister müdahil davacı
olma isteğinin kabulüne, isterse reddine karar verilmiş olsun, bunun
isabetli ve hukuka uygun bir karar olup olmadığına bakılacaktır. Bu yargı
denetiminin Yargıtay’ca yapılacağı hususu CMUK.nun 371 inci maddesinde yer aldığı gibi, içtihatlarla da benimsenmiştir. (4.C.D. 23.6.1964
gün ve 1449/2935 sayılı, 5.C.D.nin 5.6.1964 gün ve 2467/ 2533 sayılı,
1.C.D.nin 10.12.1959 gün ve 2960/3572 sayılı kararları, As.Yarg.
Drl.Krl.nun 27.6.2002 gün ve 2002/56-56 sayılı kararı).
Uygulamada istikrarlı olarak kabul edildiği şekilde, derdest kamu
davasına özel ya da tüzel kişinin müdahale yoluyla katılabilmesi için o
442
kişinin dava konusu suçtan doğrudan zarar görmüş olması gerekmekte
olup, dolaylı olarak suçtan zarar gören kişilerin müdahale talepleri kabul
görmemektedir. C.G.K.nun 10.05.1993/(2-122)-148 sayılı kararı ile
Dairelerin benzer kararları (V.Savaş-S.MOLLAMAHMUTOĞLU.
CMUK Yorumu, Temmuz 1995 Basımı Sh. 2131, 2164, 2167), keza
CGK.nun 29.5.1989/(1-147)-209 sayılı kararı ile Dairelerin benzer kararları (İçel-Yenisey Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları 4 üncü
Bası Sh. 1213-1214) da aynı mahiyettedir.
Dava konusu olay ele alındığında; sanık Bnb.S.Ş. hakkında
Ütğm.İ.Ö.’yü kanunda öngörülen ceza yerine daha hafif bir ceza ile
cezalandırması eyleminden dolayı, müsaade olunmamış disiplin cezası
vermek suçundan kamu davası açılmıştır.
Ütğm.İ.Ö’ye kanunda öngörülenden daha hafif bir disiplin cezası
verilmesiyle asta hakaret suçunun mağduru olan K.V.’nin doğrudan
zarara uğradığını söylemek mümkün değildir. Üsteğmen’in kanunda
öngörülen cins ve miktarda ceza ile cezalandırılmasının K.V. açısından
manevi bir tatmin sağlayabileceği, daha hafif bir ceza ile cezalandırılmasının K.V.’yi manevi yönden zarara uğrattığı ileri sürülebilir ise de,
bu durumun dahi doğrudan zarar görme niteliğini taşımaması nedeniyle
müdahale talebini kabule imkân vermemektedir.
Müdahalenin suçtan dolaylı zarar gören özel ve tüzel kişilere
teşmili halinde pek çok olayda, ilgisi olmayan kişilerin davaya müdahalesinin söz konusu olacağı, hatta davaların konusuna ve niteliğine göre
tüm toplumun dahi davaya müdahalesine imkân tanınacağı, bu durumun
ceza yargısını görevini yapamayacak hale getirebileceği gibi, kanunun
müdahale müessesesini ihdas etmekte ki amacına aykırı nitelik taşıdığı
anlaşılmaktadır.
Ter.Atğm.K.V.’nin müdahale talebinin reddine dair ara kararına
ve buna bağlı olarak Askerî Mahkemenin hükmüne karşı temyize gelinmiş ise de, müdahale isteminin reddinde bir isabetsizlik bulunmayıp,
müdahil olarak kabul edilmediği ve dolayısıyla davaya taraf olmadığı
anlaşılan şahsın (temyiz edenin) buna hakkı olmadığı anlaşıldığından
temyiz isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
443
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 257
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/963
K. No. : 2002/956
T.
: 15.10.2002
ÖZET
Üste fiilen taarruz suçunda davaya müdahil olarak
katılan Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat istemi hakkında bir
karar verilmesi gerekirken, “hukuk mahkemelerinde takip
hakkının saklı tutulmasına” karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Sanık Astsb.Ö.U’nun işlemiş olduğu “üste fiilen taarruz” suçunun
mağduru konumunda olup bu nedenle davaya müdahil olarak katılan
sanık Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat istemi, Askerî Mahkemece;
Manevi tazminat istemine konu edilen eylemin üste fiilen taarruz
suçunu oluşturduğu, As.C.K.nun 1 inci maddesinde umumi suretle cari
olan esaslar bu Kanunda hilafı yazılı olmadıkça askerî cürüm ve kabahatlar hakkında da tatbik edilir şeklinde bir düzenleme getirilerek Türk Ceza
Kanununun genel hükümlerine atıfta bulunulduğu, TCK.nun bu bölümünde yer alan 38 inci maddesine göre “şeref ve haysiyetin” ihlâl
edilmesi halinde ancak manevi tazminata hükmedilebileceği, bunun
dışında ise Türk Ceza Kanununun genel adaba aykırı olarak işlenen
suçlarla ilgili olarak 424 üncü, ölüm ve bireylerin bedensel bütünlüğüne
karşı işlenen suçlarla ilgili olarak 467 nci ve hakaret suçları ile ilgili
olarak da 486/3 üncü maddelerinde manevi tazminat konusunda düzenlemelerin getirildiği, Askerî Ceza Kanununda üste fiilen taarruz suçundan
dolayı gerek genel ve gerekse özel olarak manevi tazminatla ilgili bir
hususun düzenlenmediği, TCK.nun 467 nci maddesine de bir atıfta
bulunulmadığı belirtilerek manevi tazminat isteminin (hukuk mahkemelerinde) takip hakkı saklı kalmak kaydıyla reddine karar verilmiş ise de;
444
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 8.6.1999 gün ve E: 1999/4-146,
K: 1999/153 sayılı kararında da belirtildiği gibi (Y.K.D., Cilt 25, Sayı 11,
KASIM 1999, Sayfa 1587);
Manevi tazminat, haksız bir eylemin yarattığı üzüntünün, duyulan
elem ve acıların giderilmesini amaçlayan bir ödencedir. Manevi zarar,
mal varlığına dokunmayan, yaşam, sağlık, namus, sır, aile mahremiyeti
gibi mal varlığı dışında kalan varlıklarda meydana gelen azalma olup, bu
zarar manevi tazminatla giderilmeye, azaltılmaya çalışılmaktadır. Manevi
tazminat, TCK.nun 11 inci maddesinde düzenlenmediği ve suçtan zarar
görevinin menfaati ile talebi dikkate alınmadan doğrudan uygulanan bir
müeyyide olmadığı için ceza değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir
zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de, gerçek anlamda bir
tazminat olduğu da söylenemez.
Manevi tazminat, esas itibarı ile özel hukuka ilişkin olup
22.11.2001 tarihli ve 4221 sayılı Türk Medeni Kanununun 24, 25, 121,
158, 174 ve 818 sayılı Borçlar Kanununun 47, 49 uncu maddelerinde
düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 24 ve Borçlar Kanununun 49 uncu
maddeleri genel bir hüküm niteliğindedir. Medeni Kanunun 24 üncü
maddesi kişilik haklarını korumaktadır. Borçlar Kanununun 47 nci maddesi ölüm ve cismani zararlarda, 49 uncu maddesi ise daha geniş bir
biçimde “kişilik hakkı hukuka aykırı bir şekilde saldırıya uğrayan kişinin,
uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adıyla bir miktar para
ödenmesini dava edebileceği” kabul edilmiştir. “Kişilik hakları” kavramı
daha geniş olarak değerlendirilmiş, manevi zarara uğrayanların manevi
tazminat isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Ceza Yargılamasında ise; davanın açılmış ve delillerin toplanmış
olması nedeniyle kanıtlama kolaylığı, ucuz olması, ceza hâkiminin taraflarla birebir karşılaşmış olması ve olayı değerlendirmesi, çelişik hükümlerin çıkmaması ve ikinci kez dava açılmaması için dava ekonomisi de
dikkate alınarak davaya katılmak suretiyle tazminat istenebileceği hüküm
altına alınmıştır. Bunun için CMUK.nun 358 ve 365 inci maddeleri
uyarınca, suçtan zarar görenin kamu davasına katılması ve kişisel hak
talebinde bulunması, sanığın mahkûm olması ve istemin, duruşmanın
uzaması ya da hükmün tehirine neden olmaması gerekir.
Manevi tazminata ilişkin Türk Ceza Kanununun 38 inci maddesinde genel kural konulmuş, özel olarak da genel adaba aykırı suçlarda
424, ölüm ve bireylerin bedensel bütünlüğüne karşı işlenen fiillerde 467
445
ve hakaret suçlarında 486/3 üncü maddeler düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanununun 38 inci maddesi gereğince malların geri
alınması ve uğranılan zararların tazmininden başka, bir kişinin veya bir
ailenin şeref ve haysiyetinin ihlâli halinde, maddî bir zarar meydana
gelmemiş olsa bile suçtan zarar görenin isteği üzerine mahkemece;
manevi zarar karşılığı olarak belli bir miktar tazminatın verilmesine
hükmedilebilecektir. Diğer bir anlatımla, ceza mahkemelerinin manevi
tazminata hükmetmesi, işlenen fiilin “şeref ve haysiyeti” ihlâl etmesine
bağlıdır.
Genel adaba aykırı suçlar ile bedensel bütünlüğe karşı işlenen
fiiller dışında kalan, şeref ve haysiyete dokunmayan diğer fiillerden
dolayı, manevi tazminat itası için genel hükümler çerçevesinde hukuk
mahkemelerinde dava açılması ve talepte bulunulması gerekmekle beraber, TCK.nun 456 ve müteakip maddelerinde yazılı bulunan suçlarda
olduğu gibi bedensel bütünlüğe karşı işlenen bir fiil niteliğinde bulunan
As.C.K.nun 91 inci maddesi ile yaptırıma bağlanan “amir ve üste fiilen
taarruz” suçlarının mağdurları da, maruz kaldıkları darp ve cebir nedeniyle fiziksel travma geçirmiş olmalarının yanı sıra, böyle bir eylemin
sonucunda gerek olayın faili ve gerekse olayı gören veya duyan üçüncü
kişiler karşısında küçük düşerek onurları kırılmış bulunacağından, aynı
zamanda psikolojik travma geçirmiş ve şeref ve haysiyetleri de ihlâl edilmiş olacaktır.
Somut olayda, müdahil-sanık Ütğm.E.B.’nin Başkanı olarak
görevli bulunduğu Askerlik Şubesi binası içerisinde, emri altında bulunan
sanık Astsb.Ö.U. tarafından, şubede görevli erlerin, bir sivil memurun ve
olay yerine gelen eşinin gözleri önünde yumruklanarak darp edilmesi
sonucu, gururunun incinmediğini, onurunun kırılmadığını diğer bir anlatımla, şeref ve haysiyetini ihlâl edilmediğini söylemek mümkün değildir.
O halde, TCK.nun 38 nci maddesindeki; “Emvalin istirdadından
ve uğranılan zararın tazmininden başka bir şahsın veya bir ailenin şeref
ve haysiyetini ihlâl eden her nevi cürüm ve kabahatlerde bir güna maddî
zarar vukua gelmese bile mahkeme mağdurun talebine mebni manevi
zarar mukabili olarak muayyen tazminat itasına da hükmedebilir” şeklindeki düzenleme ve As.C.K.nun 1 inci maddesinin; “Türk Ceza Kanununa
göre cürümler ve cezalar hakkında umumi surette cari olan esaslar bu
Kanunda hilafı yazılı olmadıkça askerî cürümler ve cezalar hakkında da
tatbik olunur” şeklindeki hükmü de göz önüne alınarak, müdahil-sanık
446
Ütğm.E.B.’nin manevi tazminat isteminin kabul edilerek diğer sanık
Astsb.Ö.U. aleyhine manevi tazminat itasına da hükmedilmesi gerekirken
yasal ve haklı olmayan gerekçelerle bu istemin reddine ve (hukuk
mahkemelerinde) takip hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi kanuna
aykırı bulunduğundan, sanık Astsb.Ö.U. hakkında “üste fiilen taarruz”
suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bu noktadan bozulmasına
karar verilmesi gerekmiştir.
447
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md. 257
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1256
K. No. : 2002/1272
T.
: 17.12.2002
ÖZET
Manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmeyen
müdahilin, temyiz dilekçesinde şahsi hak konusunda temyiz
istemi bulunmadığından mahkûmiyet hükmünün bu yönden
bozulması mümkün değildir.
Müdahil (mağdur) Yb.İ.Y. 24.1.2001 tarihli dilekçesinde, müdahil
olarak kabulünü ve uğradığı manevi hasarın tazmini amacıyla 1 milyar
TL. tazminat ödenmesini istemiş, Mahkeme aynı tarihli oturumda
mağdurun müdahale talebini kabul etmesine rağmen, yargılama sonunda
hüküm kurarken müdahilin manevi tazminat talebinin kabulü ya da reddi
konusunda bir karar vermeden o konuyu meskût geçmiştir. Bu talep
hakkında bir karar verilmesi gerekmekte ise de, müdahil temyiz dilekçesinde; sanık hakkında üste hakaret suçundan verilen beraet hükmünü ve
az vahim hâl kabul edilerek, ağır haksız tahrik uygulanmak suretiyle
verilen mahkûmiyet hükmünü açıkça temyiz ettiğini belirtmesine
rağmen, zımnen dahi olsa manevi tazminat konusuna hiç değinmemiştir.
Şahsi hak davası C.Savcısı tarafından resen takip edilemeyeceği gibi
mahkemelerce ve temyiz mahkemesince de resen gözönünde bulundurulamaz. Nitekim Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 2.1.1964/73-92, 18.12.1964/
120-142 ve 9.7.1965/85-88 tarih ve sayılı kararlarında “....hakkı şahsiye
müteallik hususların temyiz edilmemiş oldukça resen temyize tabi
tutulmayacağı....” kabul edilmiştir. Açıklanan bu nedenlerle sanığın
manevi tazminat (şahsi hak) davası hakkında temyiz istemi bulunmadığı
kabul edildiğinden, tebliğnamedeki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına
ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.
448
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Ek-Md.1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/95
K. No. : 2002/93
T.
: 28.11.2002
ÖZET
353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesine göre, firar
suçunu işlediği sırada astsubay statüsünde olan sanık hakkında ki davanın heyet halinde kurulu askerî mahkemede yürütülmesi gerekir. Sanık hakkında, TSK’dan resen ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava
açılmış olması durumu değiştirmez. Suç işlendikten sonra veya
yargılama sırasındaki statü değişikliğinin yargılama mercii
yönünden önemi bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, TSK’dan resen emekli edilen sanık
astsubay hakkında yüklenen suç ile ilgili yargılamanın, askerî mahkemenin hâkim sınıfından bir üyesi tarafından mı, yoksa heyet halinde mi
yapılacağına ilişkindir.
Daire, sanık hakkındaki yargılamanın askerî mahkemenin hâkim
sınıfından bir üyesi tarafından yapılması gerektiğini kabul ederken,
Başsavcılık yargılamanın heyet halinde yapılması gerektiğini ileri sürmektedir.
353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesinde, subay ve astsubayların
işledikleri suçlara ait davalar hariç olmak üzere, bazı suçları işleyenlerin
davalarına askerî mahkemelerin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi
tarafından bakılacağı belirtilmektedir.
Bu madde hükmüne göre, subay ve astsubayların işledikleri askerî
yargıya tabi suçlar ne olursa olsun, bunlara ilişkin davalara heyet
449
halindeki askerî mahkemelerde bakılacaktır. Başka bir deyimle subay ve
astsubayların işledikleri suçlara ait davalara askerî mahkemede tek hâkim
tarafından bakılması mümkün değildir.
Bazı kanunlarda, yargılanan şahsın statüsüne, sayısına, işlenen
suçun niteliğine göre hangi mahkemede ne şekilde yargılanacakları konusunda buna benzer hükümler bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 1600 sayılı Askerî
Yargıtay Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 1602 sayılı Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda benzeri hükümlere rastlanılmaktadır.
Ayrıca, işlenen suçun niteliğine göre yargılama merci değişmektedir. Sulh Ceza Mahkemeleri, Asliye Ceza Mahkemeleri, Ağır Ceza
Mahkemeleri, Devlet Güvenlik Mahkemeleri görev alanları işlenen suçun
niteliğine bağlıdır.
Anayasanın 37 nci maddesi, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu
mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü amirdir.
Burada “tabiî hâkim”den söz edilmektedir. Tabiî hâkim, kanunun suçtan
önce gösterdiği, yani davayı görecek hâkimin suçun işlenmesinden önce
kanunla belirlenmesidir. Suç işleyen kimsenin suç işlemeden önce hangi
mahkemede yargılanacağını bilmesi en önemli temel haklardan biridir.
Nitekim, Anayasada “tabiî hâkim” kavramına “temel haklar ve ödevler”
hükmünde yer verilmiştir.
353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, askerî mahkemelerin iki
askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulacağı yazılıdır. Maddeden
anlaşılacağı üzere, asıl olan, askerî mahkemelerin toplu mahkemeler
olmasıdır. Bazı suçlarla ilgili davalarda yargılamanın, askerî mahkemelerin iş gücünü hafifletmek, davaları süratle sonuçlandırmak amacıyla tek
hâkim tarafından yürütülmesi kabul edilmiştir. Askerî mahkemede davaların heyet tarafından yürütülmesi asıl, tek hâkimle yürütülmesi ise
istisnadır. Toplu mahkeme (heyet halinde mahkeme) sanıklar için bir
teminat teşkil eder. Doktrinde de, toplu mahkeme usulünün, hâkim ne
kadar çok olursa adaletin daha iyi tevzi edileceği, birlikte müzakerenin,
kararların daha gerekçeli olabilmesini sağlayacağı, toplu mahkemelerde
karşılıklı denetlemenin olduğu, böylece hâkimlerin de tarafsızlığının
temin edileceği, verilecek kararların daha adil olacağı fikri hakimdir.
450
Yargılama merciinin tayininde, sanığın suçu işlediği tarihteki
statüsü ile yargılama sırasındaki statüsüne bakmak gerekir. Suç işlendikten sonra veya yargılama sırasındaki statü değişikliğinin yargılama
mercii yönden önemi bulunmamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanık
Astsb.Üçvş.A.K., 1998 atamalarında atandığı birliğe katıldıktan sonra
aynı gün 20.7.1998 tarihinde firar etmiş, firarda iken 9.2.2000 tarihinde
disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan resen ayrılması uygun görülmüş ve
14.2.2000 tarihinde TSK’dan ilişiği kesilmiştir. Firar suçunda temadinin
bitim tarihi TSK’dan resen ayrılması işleminin onaylandığı tarihtir. Bu
tarihte asker kişi sıfatı sona ermiştir. Sanığın suçu işlemeye başladığı
tarihten suçun temadisinin sona erdiği tarihe kadar statüsü astsubaydır.
353 sayılı Kanunun Ek-1 inci maddesine göre, subay ve astsubayların
işledikleri suçlara ait davalarına heyet halinde bakılması öngörüldüğü
cihetle, sanık hakkında firar suçundan açılan davanın heyet halinde askerî
mahkemede yürütülmesi gerekir. Sanık hakkında, TSK’dan resen
ayrılmasından sonra, yani “asker kişi” sıfatı sona erdikten sonra dava
açılmış olması durumu değiştirmez. Sanık suçu işlediğinde astsubay
olduğuna göre, heyet halinde askerî mahkemede yargılanması tabiî hâkim
ilkesinin bir gereğidir.
Sanık hakkında kamu davası açıldıktan sonra, yargılamasına
Askerî Mahkemenin hâkim sınıfından bir üyesi tarafından başlanmış,
yargılamanın sonuçlandığı son duruşmada (hüküm duruşmasında) durum
fark edilerek, sanık da hazır olduğu halde, duruşmaya heyet halinde
Askerî Mahkemece devam edilerek, bu duruşmada, daha önceki duruşmalarda yapılmış tüm usuli muameleler okunmak suretiyle yargılama
tekrar edilip, sanıktan diyeceği sorulduğundan, bu konuda usul yönünden
bir eksiklik görülmemiş, Mahkemenin davayı heyet halinde sonuçlandırması kanuna uygun bulunmuştur. Bu nedenle, Askerî Yargıtay
Başsavcılığının itirazı yerinde olduğundan, Dairenin usule ilişkin bozma
kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam
edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
451
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/60
K. No. : 2002/58
T.
: 27.6.2002
ÖZET
Aleyhe temyiz yokluğunda cezanın asgari hadden tayinine ilişkin takdir sebeplerinin gerekçeli hükümde gösterilmemiş
olması şeklindeki yasaya aykırılığı, 353 sayılı Kanunun 207/G
maddesinde yer alan mutlak bozma sebebi olarak nitelendirmemek ve hükmü sırf bu nedenle bozmamak gerekir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; İstanbul Boğaz K.lığı bağlısı
2.Dz.U/S Tb.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, kendisini koğuş temizliği için çağıran Dz.Onb.G.P. ile aralarında çıkan tartışmanın kavgaya
dönüşmesi ve maruz kaldığı ağır tahrik sonucu, Onb.nın burnuna yumrukla vurup burnunu kırmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği
kabul edilerek eylemine uyan As.C.K.nun 91/1, TCK.nun 51/son ve 59
uncu maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmiş olup, eylemin
sübutu, suç niteliği, As.C.K.nun 91/1 maddesi “az vahim hal” fıkrası
uyarınca yapılan uygulama ile ilgili bir kuşku bulunmadığı gibi,
uyuşmazlıkta yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında
asgari hadden ceza tayin edilirken gerekçe gösterilmemiş olmasının
bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
TCK.nun 3679 sayılı Yasa ile değişik 29/son maddesinde,
“Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenilmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı,
kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri veya saikleri, failin amacı,
452
geçmişi, şahsi veya sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları gibi
hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanmak suretiyle belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri
kararda mutlaka gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
Yerel mahkemece, sanık hakkında Askerî Ceza Kanununun 91/1
inci maddesinin az vahim hal fıkrasından ceza tayinine götüren sebepler:
“Her iki sanık arasındaki rütbe farkının az olması ve ayrıca her iki
sanığın olaydan sonra barıştıklarını ve olayın, denetlemenin verdiği
gerginlik nedeni ile meydana geldiğini ifade etmiş olmaları” şeklinde
ifade edilmiş ve hüküm fıkrasında da sanık hakkında As.C.K.nun 91/1
inci maddesi gereğince asgari hadden ceza tayin edilirken “takdiren”
sözcüğüne yer verilmiş, fakat bu hususta ayrı bir gerekçe gösterilmemiştir.
Temyiz yolu hükümlerin bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi amacıyla kabul edilmiş bir kanun yoludur. Ancak bu yolun
yargılamayı uzattığı ve böylece Anayasamızın 141 inci maddesinde
ifadesini bulan “ceza muhakemesinde çabukluk ve ucuzluk” ilkesini ihlâl
ettiği de bir gerçektir. Bu nedenle her karara karşı değil, önemli kararlara
karşı kanun yoluna gidilmesi zorunlu görülmüştür. Bu düşünceden
hareketle, önemi çok az olduğu için önemsiz sayılabilecek kararlardaki
aykırılıklara göz yummak zorunluluğu nedeniyle, önemsiz sayılabilecek
bazı hükümlerin temyiz olunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı
düşünceyle önemsiz sayılabilecek bazı kanuna aykırılıkların bozma
sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir.
Öte yandan hükmün bozulması için, bozmadan sonra başka ve
haklı bir karar verilebilmesi gerekir. Eğer, başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın da anlamı yoktur. Bu nedenle aykırılığın hükme tesirini
araştırmak gerekir.
Hükme tesir etmemekten maksat, aykırılık yapılmasının hükme
etkisi bulunmadığının ve aykırılığın kaldırılmasının da etkisi olmayacağının muhakkak görülmesidir. Bununla beraber, sadece sanık lehine
temyiz davası açılmışsa, yani aleyhe temyize gelinmemiş ise, bozma
sonucunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından, hükmü
etkilemesine rağmen, sadece cezayı artırma sonucunu doğuracak bozma
kararı vermenin de anlamı yoktur. Bu gibi durumlarda hüküm bozulmamakta, mahkemeleri uyarmak için aykırılığa değinilmekle
453
yetinilmektedir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası
s.32, 1027, 1119-1121).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler, Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Yargıtay, bu şekildeki kanuna aykırılıklara değinmekte fakat
bozma sebebi yapmamaktadır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih
ve 1969/1-2 sayılı kararında da “hükme müessir olan hukukî bir kuralın
uygulanmaması veya yanlış uygulanması halleri...” nden söz edilmek
suretiyle hükme etkisi bulunmayan nispi aykırılıkların bozma sebebi
yapılmayabileceği ifade edilmek istenmiştir.
Somut olayda; cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak saptanmasını
gerektirecek bir şiddet sebebi bulunmadığından temel cezanın altı ay
hapis cezası olarak belirlenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, bir
başka bozma sebebi de yoktur. Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiş
olup aleyhe temyize de gelinmemiştir. Bir başka ifadeyle, hükmün Askerî
Yargıtay tarafından bozulması halinde, başka bir hüküm verilmesi söz
konusu olmayıp yerel askerî mahkemece yapılacak şey, aynı hükmü
yeniden kurmaktan ibaret olup sadece daha sonra yazılabilecek olan
hükmün gerekçesine cezanın alt sınırdan tayin edilmesi sebepleri eklenecektir.
Bu nedenle, incelenen olayda hükme tesiri olmayan, cezanın
asgari hadden tayinine ilişkin takdir sebeplerinin gerekçeli hükümde
gösterilmemiş olması şeklindeki yasaya aykırılığı, 353 sayılı Kanunun
207/G maddesinde yer alan mutlak bozma sebebi olarak nitelendirmemek
ve hükmü sırf bu nedenle bozmamak gerekir. Zira, anılan maddede yer
alan gerekçesizlik, hükmün özüne etkili gerekçesizlikleri ifade etmektedir.
Bu nedenlerle söz konusu hata, bozma sebebi sayılmamış ve
Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek reddine
karar vermek gerekmiştir.
454
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/57
K. No. : 2002/60
T.
: 4.7.2002
ÖZET
Cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gösterilen
gerekçe yerinde ise de, belirlenen cezanın somut olay itibariyle
miktar olarak eyleme uygun bulunmadığı ve hakkaniyet
ölçüleri ile bağdaşmadığı anlaşıldığından hükmün bozulması
gerekir.
Dosya içeriğine ve delillere göre;
Sanığın, 7.7.2000 günü saat 05.30 sıralarında mağdur A.C.K.’nın
soyunma dolabının içinde bulunan cüzdandan 46.000.000.TL.sı parayı
alarak boş cüzdanı başka bir dolaba bıraktığı, olayın Karakol Komutanına bildirilmesi üzerine Karakol Komutanının emri ile yapılan
aramada çalıntı paranın sanığın çorabının içinde çıktığı, bu suretle
A.C.K.’ya ait olan parayı sahibinden habersiz olarak alan sanığın
arkadaşının parasını çalmak suçunu işlediği anlaşıldığından, “suçun
koğuş bölgesinde geceleyin işlendiği” gerekçe gösterilerek, eylemine
uyan As.C.K.nun 132 nci ve TCK.nun 59 uncu maddeleri uyarınca
teşdiden, “Bir yıl Üç Ay Hapis” cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta, eylemin sübutuna, suçun niteliğine ilişkin Yerel
Mahkeme kabulünde isabet bulunduğu gibi, ceza tayinine ilişkin “teşdit”
gerekçesinde de herhangi bir hata bulunmamaktadır. Daire ile Yerel
Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi
gereken husus verilen cezanın “eyleme uygun olup olmadığına” ilişkindir.
455
Daire; tayin edilen cezanın (teşdit sebebi yerinde ise de) eyleme
uygun bulunmadığı, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmadığı nedeniyle
hükmü bozmuş iken,
Yerel Mahkeme; teşdit sebepleri bakımından yasaya aykırılık
olmadığı, cezanın eyleme uygun bulunduğu görüşündedir.
Bilindiği gibi;
TCK.nun 3679 Sayılı Kanunla Değişik 29 uncu maddesi ile,
cezanın ferdileştirilmesi sağlanmakta, dolayısı ile, suça, suçlunun kişiliğine uygun ceza tayini amaçlanmaktadır. Maddenin son fıkrasında; hâkimin, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken, “suçun işleniş biçimi,
suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç, konusunun önem ve değeri,
suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın ve tehlikenin
ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin
amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı” gibi,
ilkeleri göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Bu
düzenlemeye göre, hâkim, yasal gerekçeleri göstermek suretiyle iki sınır
arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Bu belirleme hâkimin
takdir hakkı içinde olmakla birlikte bu takdirini kullanırken anılan
maddede sayılan nesnel ve öznel ölçüleri gözetecek, yanılgıya, çelişkiye
düşmeyecektir. Hâkime tanınan bu “takdir” hakkı bilindiği gibi Yüksek
Mahkemelerin denetimine tabi bulunmaktadır.
Askerî Ceza Kanununun 132 nci maddesi, “...üstünün, astının,
arkadaşının bir şeyini çalanlar...” ile ilgili eylemleri düzenlemiş olup
karşılığında, “altı aydan beş seneye” kadar hapis cezası öngörmüştür.
Bu iki sınır arasında tayin olunacak ceza ile ilgili TCK.nun 29
uncu maddesinde, hâkime yardımcı olacak tarzda bir “oran” belirlenmediğinden iki sınır arasında ceza tayini olgusunun, dolayısı ile, hâkimin
“takdirine” bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, hâkimin bu
takdirini oluşa, kanıtlara, TCK.nun 29/Son maddesindeki ilkelere uygun
şekilde kullanması gerekmektedir. İki sınır arasındaki cezanın tayini ile
ilgili olgunun, Yüksek Mahkemenin denetimine tabi tutulması hâkimin
“ceza tayin hakkının” elinden alınması şeklinde yorumlanmamalıdır.
Bu açıklamalardan sonra, somut olaya dönüldüğünde;
Suçun “geceleyin koğuş bölgesinde” işlenmesi şeklinde ortaya
konan teşdit gerekçesi, dosya içeriğine uygun olup, bu konuda uyuşmazlık da yoktur. Ancak, takdir gerekçesine karşın cezanın eyleme uygun
456
olup olmadığı, takdirde hata yapılıp yapılmadığı kurulumuzda etraflıca
tartışılmıştır.
Dosya içeriğine, tanıklara, iddia ve kabule göre, suçun geceleyin
ve koğuşta işlendiği anlaşılmaktadır. Suçun işlendiği zaman ve yeri ifade
eden bu kavramlar TCK.nun 29/Son maddesinde temel cezanın tayininde
göz önünde bulundurulması gereken sebepler arasında sayıldığı gibi
öğretide ve uygulamada da alt sınırdan uzaklaşmayı gerekli kılan sebepler olarak kabul edilmektedir. Askerî Yargıtay’ın uygulamaları da bu
doğrultudadır.
Ancak, Daire kararında da belirtildiği gibi suç tarihi itibariyle suç
konusunu teşkil eden 46.000.000.TL.değer olarak pek hafiftir. Bu para
sanığın üzerinde iki saat gibi kısa bir süre kalmış, sanık tarafından tasarruf edilmediği gibi, mağdurun da tasarruf imkânından mahrum kalması
söz konusu değildir.
Diğer taraftan sanık, ekonomik güçsüzlüğü nedeniyle suçu işlediğini savunmakta ve pişmanlığını ifade etmektedir.
Bütün bunlar, olayda alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek şiddet
sebepleri yanında, cezanın alt sınırdan tayin edilmesini zorunlu kılan
“suç konusun önem ve değeri” “suç sebepleri ve saikleri” “failin şahsi ve
sosyal durumu” gibi nedenlerin de varlığını ortaya koymaktadır.
Bu gibi durumlarda hâkim, temel cezayı hem şiddet sebeplerini
hem de hafifletici sebepleri göz önünde bulundurmak suretiyle hakkaniyet ölçüleri içinde belirlemelidir. Dolayısıyla hafifletici nedenler dikkate alınmadan yalnızca şiddet sebepleri neden gösterilerek tayin edilen
cezanın adil olduğu söylenemeyeceği gibi böyle bir ceza tayini takdirde
zaaf teşkil edecektir.
Somut olayda; “suçun işlendiği zaman ve yer” kriterine uygun bir
teşdit sebebi var ise de, eyleme uygun asgari hadden fazla uzaklaşmamayı da gerektiren sebeplerin varlığı söz konusu olduğu halde bunlar
nazara alınmadan ceza tayin edildiğinden, “takdir hakkının kullanılmasında, açık bir zaafiyet” söz konusudur. Bu nedenle, Dairenin; cezanın
eyleme uygun olmadığı şeklinde oluşan değerlendirmesi yerinde görülmüştür. Bu nedenlerle direnme hükmünün bozulmasına karar vermek
gerekmiştir.
457
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 46
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/823
K. No. : 2002/857
T.
: 9.10.2002
ÖZET
Cezai ehliyetinin bulunmadığı anlaşılan sanığın, ancak
suçunun sabit olması halinde, hakkında TCK.nun 46/2 nci
maddesine göre ceza tayinine yer olmadığına karar verildikten
sonra aynı zamanda “muhafaza ve tedavi altına alınmasına”
da karar verilmesi gerekir.
Askerî Mahkemece, hakkında Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık
Kurulunca 1.11.2001 tarihli ve (340) sayılı raporla “kronik nitelik
kazanmış bipolar afektif bozukluk” tanısı konularak verilmiş “TSK’da
Görev Yapamaz” şeklinde rapor bulunmakla birlikte, yargılama ve
tebligat aşamasında henüz TSK’dan ilişiğinin kesilmemiş olduğu görülen
ve halen Karamürsel Eğitim Merkezi Komutanlığında görevli bulunduğu
anlaşılan sanık Devlet memuru O.S.’nin, 9.10.2001 tarihinde saat (01.10)
sularında özel bir araç ile süratli bir şekilde ve korna çalarak Gölcük
Tersane Komutanlığı İşçi Gazinosu giriş kapısına yaklaştığı, giriş
kapısının önünde ani bir fren yaparak durduğu, işçi gazinosu giriş
kapısında nöbetçi olan mağdur sivil işçi A.K.’nin nöbet kulübesinden
dışarı çıkması üzerine, yakasına yapışarak “Niye açmıyorsun kapıyı,
burada âmir, memur benim. Her şey benden sorulur” dediği, bu sırada
dışarıda bulunan polisler tarafından götürüldüğü şeklinde meydana
geldiği iddia olunan olayda; sanığın bu şekildeki söz ve davranışları
yüklenen suçu oluşturabilecek nitelikte olmakla birlikte, Gölcük Deniz
Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde yapılan adlî gözlem sonunda düzenlenen
adlî raporda suç tarihinde “bipolar afektif bozukluk” denilen ruhsal bir
458
hastalık içinde olduğu ve bu hastalığın cezai ehliyetini kaldırdığı
bildirildiğinden kasıt yokluğundan görevli memura mukavemet suçundan
dolayı“beraatına” ve “iyileşinceye kadar muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verildiği görülmektedir.
Ancak;
TCK.nun 258 inci maddesinde tanımlanan “görevli memura
mukavemet” suçunun oluşabilmesi için; memura görevini ifâ ettiği sırada
cebri, şiddet ve tehdit ile mukavemet edilmesi ve sanıkta memurun görevini ifasını engelleme kastının bulunması gereklidir. Ayrıca, söz konusu
cebir ve tehdidin, muhatabı etkileyecek ciddiyet ve elverişlilikte olması
önem arz etmekte olup, sonucun alınmış olması şart değildir.
Diğer taraftan, TCK.nun 46 ncı maddesinin uygulanabilmesi ile
ilgili olarak;
Öğretide;
“...Muhafaza ve tedavi tedbiri, o kimsenin suç işlemesinin bir
sonucu olduğundan, suç işleyen kimseye uygulanan bir müeyyidedir. Bu
tedbir de bir cezadır ve bu tedbirin uygulanması için açılmış dava da ceza
davasıdır. Muhakeme sonunda hâkim sanığın suç işlediğine kanaat getirirse ve akıl hastalığının da TCK.nun 46 ncı maddesine girdiğini görünce,
Ceza Kanununun sistemine göre mecburi olarak muhafaza ve tedavi
kararını verecektir. Mahkeme, son soruşturmada eylemini sabit gördüğü
sanığın 46 ncı maddeye giren akıl hastası olduğunu anlayınca, duruşmaya
son vererek tedbire karar verecektir. Ayrıca beraat kararı verecek değildir. Çünkü emniyet tedbiri de bir cezadır. Hem beraat ve hem de ceza
olamayacağı gibi, aynı eylemden dolayı hem beraat ve hem de muhafaza
ve emniyet tedbiri gibi suça bağlı bir karar da verilemez. Mahkemenin
tedbire karar vermesi için sanığın suçu işlemiş olması şart olduğuna göre,
sanığın suçu işlediği sabit olmazsa beraat kararı verilebilecektir. Bu
takdirde muhafaza ve tedavi tedbiri bahis konusu olamayacaktır. Çünkü
Kanunumuz suç işlemeyen kimselerin cebren muhafaza ve tedavisi hakkında bir hüküm ihtiva etmemektedir...” (KUNTER-Ceza Muhakemesi
Hukuku-4 ncü Bası-Sahife 634-635),
“...Eylem sabitse ceza verilmemesine, değilse beraata karar
verilecektir. Muhafaza ve tedavi tedbirleri suçun sabit olması hâlinde
alınabilir.” (İ.MALKOÇ-M.GÜLER- TCK.Genel Hükümler-1996 Basım
sayfa 283),
şeklindeki görüşlere yer verilmiş durumdadır.
459
Uygulamada ise;
Askerî Yargıtay 1 inci D.nin 30.3.1988 tarihli ve 1988/289-284
esas ve karar sayılı kararında; “....TCK.nu bir sistematiğe göre hazırlanmış, yazılmış ve kabul edilmiştir. Birinci kitabın başlığı “Esaslar” şeklinde olup, 46 ncı maddenin yer aldığı 4 üncü Bab’ın başlığı da; “cezaya
ehliyet ve bunu kaldıran veya hafifleten sebepler” şeklindedir. Konumuz
da TCK.nun esaslarından olan, cezayı kaldıran bir husustur. O halde,
öncelikle ortada bir ceza olmalı ki, bundan sonra bu cezayı hafifleten
veya kaldıran bir hususun yani TCK.nun 46 ncı maddesinin tatbiki düşünülsün. Yoksa mahkeme her akıl hastasını suçlu olup olmadığına bakmadan muhafaza ve tedavi altına aldırmak durumunda değildir. Mahkeme,
suçlunun sanık olduğuna ve müsnet suçu işlediğine kanaat getirdikten
sonra, suçu işlediği anlaşılmakta ise, TCK.nun 46 ncı maddesine göre
karar vermesi gerekir...”,
Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 5.1.1989 tarihli ve 1989/38-8 esas
ve karar sayılı kararında da; “..Akıl hastası olan bir kimseye TCK.nun 46
ncı maddesinin uygulanması için fiilin işlenmiş olması gerekmektedir...”,
hususları kabul edilmiş bulunulmaktadır.
Ayrıca, Yargıtay 4 ncü C.D.nin 3.11.1967 tarihli ve 3927 E, 5661
K. sayılı kararında; “..Suçu sabit olan sanığın cezai ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığı takdirde TCK.nun 46/2 nci maddesine göre ceza tayinine
yer olmadığına karar verildikten sonra aynı zamanda (muhafaza ve tedavi
altına alınmasına) da karar verilmesi gerekir.....”,
Yargıtay C.G.K. nun 25.2.1985 tarihli ve 245/106 E.ve K. sayılı
kararında; “..Cezai sorumluluğun tespiti sorunu bulunduğunda ayrıca
Yargıtay’ca işin esasının incelenip incelenmeyeceği hususu ön sorun
olarak ortaya atılmış ve yapılan müzakerelerde bu sorunun davayı durduran, davaya mani olan bir sebep olmadığı, bu halde dahi delillerin toplanması gerektiği, Yargıtay incelemesi sırasında da işin esasına girilmesi ve
dava hakkında tüm görüşün ortaya konulması davaya yarar ve sürat
sağlayacaktır...”,
Yargıtay 4.C.D. nin 9.2.1993 tarihli ve 241/721 esas ve karar
sayılı kararında da; “...Belirtilen tedbirin uygulanabilmesi için, öncelikle
failin suçu işleyip işlemediğinin araştırılması ve işlediğinin saptanması
zorunludur. Mahkemece bu saptama yapılmadan tedbir uygulanmıştır. Bu
nedenle, kurulan hüküm yasaya aykırı görüldüğünden, hükmün bozulmasına karar verilmiştir....”,
460
şeklindeki kabule yer verildiği görülmektedir.
Açıklanan bu hususlardan; TCK.nun 46 ncı maddesinin uygulanabilmesi için, öncelikle, failin üzerine atılı bulunan suçu işleyip işlemediğinin tespit ve belirlenmesi ve daha sonra işlemediğinin saptanması
halinde “beraetine”, işlediğinin belirlenmesi halinde ise, “ceza tayinine
yer olmadığına” ve aynı zamanda “muhafaza ve tedavi altına alınmasına”
karar verileceğinin öğretide benimsendiği, keza uygulamanın da bu
yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda; mağdur tanık sivil işçi A.K. ile sanığı olay
mahallinden alarak karakola götüren polis memurlarının beyanları ile
dosya içeriğinden, keza, sanığın, mağduru ceketinden tuttuğuna ve kendisine “âmirin, memurun benim” şeklindeki sözleri şaka mahiyetinde
söylemiş olabileceğine yönelik dolaylı ikrarından, olay gecesi sanığın
kornaya basıp ani bir fren yaparak kapalı ve kilitli tutulması gereken kapı
önünde durması üzerine, nöbet tuttuğu yerden çıkan mağdur sivil işçi
A.K.’nin kapıya yaklaşmasını müteakip, kapıyı açmak için herhangi bir
çaba ve zorlama göstermeyip, sadece arabadan inerek “kapıyı niye açmıyorsun, âmirin, memurun benim” şeklinde sözler sarf etmesi ve adı geçen
mağdurun yakasından tutması şeklinde oluştuğu anlaşılan eyleminin,
muhatabı etkileyecek ciddiyette ve elverişlilikte suç teşkil eden fiil ve
hareketler olarak değerlendirilmemesi durumunda sanık hakkında üzerine
atılı bulunan suçun unsurlarının olayda oluşmaması nedeniyle “beraet”
kararı verilmesinin söz konusu olabileceği, aksi halde suçun sübuta erdiği
kanaatine varıldığında ise, bu defa “ceza tayinine yer olmadığına” ve
buna bağlı olarak “muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar verilmesi
icap ettiği halde, Mahkemece, sanığa yüklenen suçun maddî ve manevi
unsurlarının olayda oluşup oluşmadığı suçun kendi bünyesinde tartışılıp
değerlendirildikten sonra bir karara varılması yerine, sadece, sanığın suç
tarihinde TCK.nun 46 ncı maddesinden yararlanabileceği yönündeki
rapor dikkate alınıp, şuur ve harekat serbestisini tamamen ortadan kaldıran bu şekildeki ruhsal rahatsızlığına dayanılarak manevi unsur (kast)
yokluğundan beraetine, keza bu karar ile birlikte, aynı zamanda şahsi
hürriyeti kısıtlayıcı bir nitelik taşıyan muhafaza ve tedavi altına alınmasına da karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan bu hususlar doğrultusunda; Mahkemece, öncelikle
mevcut delil durumu dikkate alınarak, sanığın dava konusu eyleminin
unsurları itibariyle olayda sübuta erip ermediğinin tartışılması ve
461
değerlendirilmesi suretiyle açıkça ortaya konmasını müteakip, beraet ya
da mahkûmiyet sonucuna varılıp varılmadığının açıklığa kavuşturulması
ve daha sonra eylemin sabit görülmemesi hâlinde “beraete”, sabit görülmesi hâlinde ise “ceza tayinine yer olmadığına” ve aynı zamanda TCK.
nun 46 ncı maddesi uyarınca “muhafaza ve tedavi altına alınmasına”
karar verilmesi gerektiği halde, sanıkta mevcut olduğu belirlenen
“bipolar afektif bozukluk” denilen ruhsal bir hastalık nedeniyle suç tarihi
itibariyle TCK.nun 46 ncı maddesinden yararlanabileceğine ilişkin rapora
istinaden hem beraet kararı verilmesi ve hem de suçun oluştuğunun kabulü hâlinde uygulanacak olan TCK.nun 46 ncı maddesinin tatbiki suretiyle
sanığın “iyileşinceye kadar muhafaza ve tedavi altına alınmasına” karar
verilmesi yerinde görülmemiş ve bu yoldaki kararın sübut ve uygulama
yönlerinden yasaya aykırı olduğu sonucuna varılarak hükmün belirtilen
bu noktalardan dolayı, ancak aleyhe temyiz olmadığından aleyhe sonuç
doğması hâlinde kazanılmış hakka riayet edilerek bozulmasına karar
verilmesi gerekmiştir.
462
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 62
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/88
K. No. : 2002/88
T.
: 14.11.2002
ÖZET
Dava konusu olayda; sanığın işlemeyi kast ettiği
hırsızlık suçunu elverişli vasıta ile icraya başladığı, ranzanın
üst katında uyuyan arkadaşına ait yastık kılıfı içerisinde bulunan para cüzdanını almak için kılıfı jiletle kestiği, cüzdanı alıp
ranzanın alt yatağına oturup cüzdanı karıştırırken, olayı
başından itibaren izleyen tanık tarafından sanığa müdahale
edildiği görülmekle; sanığın cüzdanı almakla birlikte cüzdan
üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağı bulamadan yakalanması nedeniyle eylemi tam teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Cüzdanın alınmasıyla icra hareketleri tamamlandığından,
eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen arkadaşının eşyasını
çalmaya teşebbüs suçunun tam teşebbüs mü yoksa eksik teşebbüs aşamasında mı kaldığına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin arkadaşının eşyasını çalmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık sanığın eyleminin
eksik teşebbüs aşamasında kaldığı görüşündedir.
20 nci Zh.Tug.Ds.Kt.Lv.Bl.K.lığı emrinde görevli olan sanığın
1.6.2001 günü saat 23.15 sıralarında fırındaki görevine gitmek üzere
yatağından kalktığında üst ranzada yatmakta olan mağdur Lv. Er H.T.’
nin yastığının içinde bulunan cüzdanını yastığın kılıfını permatik jiletle
keserek buradan çıkardığı, kendi ranzasına oturarak bu cüzdanı
463
karıştırmaya başladığı, bu sırada sanığın cüzdanı çaldığını baştan beri
gören Lv.Er M.Ö.’nün sanığın yanına gelerek cüzdanı kendisinden istediği, sanığın önce cüzdanın kendisine ait olduğunu söylediği, ancak Er’in
olayı nasıl gerçekleştirdiğini gördüğünü bildirmesi üzerine cüzdanı çaldığını itiraf ettiği ve cüzdanı geri verdiği, çalınan cüzdanın bilâhare mağdura iade edildiği anlaşılmakta ve eylemin gerçekleşme şekli hususunda
Daire ile Başsavcılık arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
TCK.nun 61 ve 62 nci maddelerinde teşebbüs hükümleri düzenlenmiş olup, buna göre teşebbüs; işlenmesi kast olunan bir cürmün icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra failin elinde olmayan mani
sebeplerin ortaya çıkması yüzünden icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlandığı halde sonucun meydana gelmemesidir. Ortaya
çıkan bu mani sebepler yüzünden icra hareketleri bitirilememişse “eksik
teşebbüs”, buna karşın bütün icra hareketlerinin bitirilmesinden sonra
mani sebep ortaya çıkmış ve sonucun gerçekleşmesini önlemişse “tam
teşebbüs” söz konusudur.
Hırsızlık suçunun maddî unsuru, menkul malın fail tarafından
bulunduğu yerden alındıktan sonra kendi tasarruf alanına sokulması ve
böylece asıl zilyedin tasarruf alanındın çıkarılması ve tasarruf olanağının
yok edilmesi anında tamamlanmış olur.
Bu tanıma göre hırsızlık suçuna teşebbüs mümkündür. Her ne
kadar doktrinde, hırsızlık suçunda tam teşebbüsün gerçekleşmesine olanak bulunmadığı görüşü ileri sürülmekte ise de, uygulamada tam teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir.
Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, failin
çaldığı malı kastettiği yere götürüp faydalanma imkânına sahip olmadan,
yani güvenlik mahallinden ayrılmadan yakalandığı takdirde fiil tam
teşebbüs derecesinde kalmıştır. Sanığın sürekli izlenmesi sonucu yakalanması halinde de “alma” unsurunun tam olarak gerçekleşmediği, dolayısıyla fiilin tamamlanmadığı ve suçun tam teşebbüs derecesinde kaldığı
kabul edilmektedir. İzlenme, suç işlendiği andan itibaren ya da suçun
işlenmesinden çok az sonra da başlayabilir. Kesintisiz izlenme sırasında
hırsızlık konusu malın götürüldüğü uzaklığın veya yerin önemi yoktur.
Burada önemli olan, yani suçun tamamlanmasını engelleyen şey, failin
suça konu mal üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağı bulamadan
yakalanmasıdır. (Y.C.G.K.nun 2.10.1961 gün E.6/24 K.23; Yargıtay 6
ncı Ceza Dairesinin 17.5.1997 gün 5708/5529 ve 24.11.1994 gün ve
464
11048/11199 sayılı, 11 inci C.D.nin 7.4.1997 gün ve 1060/1077 sayılı
kararları.)
Dava konusu olayda; sanığın işlemeyi kast ettiği hırsızlık suçunu
elverişli vasıta ile icraya başladığı, yastık kılıfı içerisinde bulunan para
cüzdanını almak için permatikle yastık kılıfının dikişli yerini kestiği,
cüzdanı aldığı, yatağına oturup cüzdanı karıştırırken, olaydan az önce
nöbetten koğuşa geldiği için henüz uyumamış olan ve sanığın hareketlerinden şüphelenen Er’in olayın başından itibaren sanığı izlediği ve
cüzdanı alıp içini karıştırdığı sırada sanığa müdahale ettiği görülmekle,
sanığın cüzdanı aldığı, ancak cüzdan üzerinde serbestçe tasarruf etme
olanağı bulamadan yakalanması nedeniyle eylemi tam teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; sanığın mağdura ait cüzdanı aldığı, ancak cüzdanın içinde bulunan ve çalmaya kastettiği
parayı alamadan, olaya baştan beri tanık olan Er tarafından kendisine
müdahale edildiği, bu durumda icra hareketlerinin tamamlandığından söz
edilemeyeceği, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı görüşü
bildirilmiş ise de; cüzdana sahip olan bir kimse içindeki paraya da sahip
olacağından icra hareketlerinin tamamlanmadığı görüşü kabul edilmemiştir. Bu nedenlerle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının eylemin eksik
teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin itirazının reddine karar vermek
gerekmiştir.
465
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 64
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/97
K. No. : 2002/93
T.
: 30.1.2002
ÖZET
Sanık L.Ç.’nin yasak olduğunu bildiği halde Birlik
içerisine cep telefonunu sokmak isteyen diğer sanık M.Ö. ile
suçun işlenmesinden önce anlaşarak, telefonu tel örgü dışından
kışla içindeki sanık M.Ö.’ye uzatıp teslim ettiği sırada
yakalanmaları şeklinde gerçekleşen olayda, sanık L.Ç.’nin
fiilin tamamlanma anına kadar icraya her aşamada katılmak
suretiyle suça "doğrudan doğruya beraber işlemek” şeklinde
katıldığı anlaşıldığından, katılımının fer’î maddî iştirak olarak
değerlendirilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Genelkurmay Destek Kıtaları Karargah Servis Bölük Komutanlığı
emrinde görevli sanıklar P.Er M.Ö. ile P.Er L.Ç.'e, "Genelkurmay Kışlası
içerisinde erbaş ve erlerin ne maksatla olursa olsun cep telefonu bulundurmaları, taşımaları ve kullanmalarının yasak olduğuna" ilişkin 6.4.2001
tarihli ve 26 nolu günlük emrin 8.6.2001 tarihinde tebliğ edildiği, buna
rağmen sanık M.Ö.’nün 7.10.2001 tarihinde çıktığı çarşı izni esnasında
Maltepe Pazarından 1 adet SAGEM cep telefonu ve 1 adet şarj cihazı
satın aldıktan sonra aynı gün dış göreve çıkan diğer sanık L.Ç. ile
karşılaştığı ve L.Ç.’e "cep telefonunu Birlik içerisine sokmak istediğini,
kendisine yardım etmesini, ona cep telefonunu vermeyi ve kendisi içeriye
girdikten sonra tel örgülerin arasından telefonu uzatmasını" söylediği,
sanık L.Ç.'in bu teklifi kabul ederek cep telefonunu aldığı ve Birliğe giriş
yaparak kışla devriye güzergahı 8 ve 9 nolu kulübe bölgesine gelen sanık
M.Ö.’ye uzattığı, sanık M.Ö.’nün cep telefonunu teslim aldıktan sonra
466
olayı gören bir subayın olaya müdahale ederek cep telefonu ve şarj
cihazını sanık M.Ö.’nün elinden aldığı ve olay yerine gelen Devriye
Çavuşuna sanıkların cep telefonu alışverişi yaptıklarını söylediği, bilâhare cep telefonu ve şarj cihazını Güney Nizamiye Nöbetçi Subayına teslim
ettiği maddî vakıa olarak anlaşılıp sübuta ermiş bulunmaktadır.
Öncelikle; olayın açıklandığı şekilde sübuta erdiği, sanık M.Ö.’
nün Birlik sınırları içerisinde iken telefonu fiilen teslim almak suretiyle
icrai hareketlerin tamamlandığı, aynı zamanda neticenin gerçekleştiği,
sanık M.Ö.’nün eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil ettiği
hususlarında herhangi bir tereddüt ve ihtilâf bulunmamaktadır. Nitekim,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu'nun 18.01.2001 gün ve 2001/5-6 esaskarar sayılı ilâmı da aynı yöndedir.
Tartışma konusu husus, sanık L.Ç.’nin sanık M.Ö. tarafından
işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçuna iştirakinin düzeyine ilişkin bulunmaktadır.
As.C.K.nun 41/1 inci maddesinde "iştirak halinde TCK.nun 64-67
nci maddelerinin tatbik olunacağı" öngörülmüş, TCK.nun 64/1 nci
maddesinde ise “bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak
ettikleri takdirde fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her
biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Suç ortaklığı, suça katılma yani iştirak ise; bir tek kimse tarafından işlenebilen suçun, önceden anlaşma ve işbirliği ile birden fazla kimseler tarafından birlikte işlenmesi yani suçun birden fazla kimselerin
işbirliği neticesinde yaratılmasıdır. Bu durumda iştirakin teşekkülü için;
1. Cezayı gerektiren bir fiilin mevcudiyeti,
2. Suçu vücuda getiren fiilin işlenmesi hususunda failler arasında
önceden bir anlaşmanın bulunması, suçun işlenmesinden önce veya
suçun işlendiği anda iradelerin birleşmesi,
3. Faillerden her birinin müspet veya menfi bir fiil işlemesi,
şartlarının oluşması gereklidir.
Bu şartlar değerlendirilirken eğer suça katılanlar; fiilin (suçun)
icrasına birinci derecede amil olan hareketleri işlemişler, yani fiilin
icrasına doğrudan katılmışlar veya icrayı kolaylaştıran önemli faaliyette
bulunmuş ise, suçu işleyenler ile eylemleri bir bütün teşkil ediyorsa,
aralarında sıkı bir suç ortaklığı var ise bu katılım "doğrudan doğruya
beraber işlemek" olarak değerlendirilerek, bu failler suçu işleyenler
467
Derecesinde asli fail sayılarak o suça mahsus ceza ile cezalandırılacaklardır. Kanun koyucu bu durumda suça katılanlar ile suçu işleyenlerin
eylemlerini aynı dereceye tabi tutmuştur.
TCK.nun 65/3 üncü maddesinde düzenlenen ve fer'î maddî katılmanın bir türü olan müzaheret (faile arka çıkmak) ve muavenet (faile
yardım etmek) ise suçun işlenmesini kolaylaştıran her türlü eylemlerdir.
Ancak, yapılacak yardımın, suçu doğrudan doğruya beraber işlemek
biçiminde olmaması gerekir.
Bu açıklamaların ışığında somut olay irdelendiğinde; sanık L.Ç.’
nin yasak olduğunu bildiği halde cep telefonunu Birlik içerisine sokma
konusunda diğer sanık M.Ö. ile suçun işlenmesinden önce anlaşa-rak, bu
anlaşma doğrultusunda fiilin tamamlanma anına kadar icraya her
aşamada katılmak suretiyle "doğrudan doğruya beraber işleyerek emre
itaatsizlikte ısrar" suçunu işlediği, bu sanığın eyleminin icrayı kolaylaştıran önemli bir nedensellik değeri taşıdığı ve aslî faille arasında sıkı bir
suç ortaklığı kurarak doğrudan doğruya işbirliği içerisine girdiği, dolayısıyla bu sanığın eyleminin As.C.K.nun 41/1, TCK.nun 64/1 ve As.C.K.
nun 87/1 inci maddeleri kapsamına girdiği, Askerî Mahkemece sanığın
katılımının ferî maddî iştirak olarak değerlendirilmesinde yasal isabet
bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve hüküm bu nedenle bozulmuştur.
468
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 119
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/16
K. No. : 2002/16
T.
: 14.2.2002
ÖZET
Tutuklanmasının ardından askerî cezaevine götürülürken kaçan ve beş gün sonra geri dönen sanığın eylemi As.C.K.
nun 76/1 inci maddesi atfıyla TCK.nun 298/1 inci maddesine
uyar. TCK.nun 298/1 inci maddesinde eylem için öngörülen
temel cezanın üst sınırı 6 ay olduğundan ön ödeme kapsamında
değildir. Sanığın 15 gün içinde dönmesi nedeniyle TCK.nun
300 üncü maddesi ile cezasının 5/6 oranında indirilecek olması
eylemi ön ödeme kapsamına sokmaz. Uygulanıp uygulanmayacağı yargılama sonunda anlaşılabilecek olan 300 üncü maddenin, yargılama yapılmadan ön ödemede nazara alınması olası
değildir.
Dosyanın incelenmesinden; sanık hakkında, arkadaşının parasını
çalmak suçundan dolayı verilen tutuklama kararı nedeniyle askerî tutukevine kapatılmaya götürülürken muhafızların dikkatsizliği nedeniyle
7.5.2001 günü kaçıp, 11.5.2001 günü kendiliğinden teslim olması eylemi
nedeniyle As.C.K.nun 76/1 inci maddesi delâletiyle TCK.nun 298/1 ve
300 ncü maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, bu suçtan dolayı
yargılama sırasında yapılan ön ödeme tebligatını kabul edip ödemede
bulunduğu için TCK.nun 119 uncu maddesi gereğince sanık hakkındaki
kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; eylemin sübutunda, nitelendirilmesinde ve bu sebeple sanığın eyleminin Askerî Ceza
Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 76 ıncı maddesinde mevcut olan
469
atıf nedeniyle TCK.nun 298 inci maddesinde yazılı “tutuklu iken
kaçmak” suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığı gibi, uyuşmazlık da
yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin
ön ödeme kapsamında olup olmadığına ilişkindir.
TCK.nun 298/1 inci maddesinde iki aydan altı aya kadar hapis
cezası öngörüldüğünden, bu maddede düzenlenen suç ön ödeme kapsamı
dışında ise de;
Başsavcılık; sanığın kaçtığı tarihten itibaren 15 gün içinde kendiliğinden teslim olması sebebiyle, ön ödeme kapsamında olduğu görüş ve
düşüncesinde iken,
Daire; TCK.nun 298/1 inci maddesinde öngörülen hapis cezasının
üst sınırı altı ay hapis cezası olduğundan, ceza süresi itibariyle ön ödemeye girmediği, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığı
belirlenirken, suçun kendisine değil, derecesine etki eden ve temel cezanın saptanmasında belirleyici durumda olan hükümler hariç, şahsa ve
fiile bağlı cezayı artırıcı ya da azaltıcı nedenler dikkate alınamayacağından, kanunî indirim sebebi olan TCK.nun 300 üncü maddesinin ön ödemede dikkate alınamayacağı sonucuna varmıştır.
Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, TCK.nun 300
üncü maddesi hükmünün, aynı Kanunun 298 inci maddesinde düzenlenen
tutuklu iken kaçmak suçunun derecesine etki eden ve temel cezanın
saptanmasında belirleyici bir hüküm mü yoksa kanunî bir hafifletici
sebep mi olduğunun açıklığa kavuşturulması olduğuna göre, öncelikle ön
ödemenin amacı, sonra da 300 üncü maddenin niteliğinin tartışılması
zorunlu görülmüştür.
TCK.nun 119 uncu maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumu,
11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı Yargıtay İ.B.K. daki tanıma göre, bazı hafif
suçlarda, özellikle kabahatlerde ya da yalnız para cezasını gerektiren
eylemlerde o şahsın mahkûm olacağı para cezasını ödeyerek aleyhinde
kamu davası açılmasını ve kamu davası açılmış ise davanın ortadan
kaldırılmasını-düşmesini sağlayan bir kurumdur. İtalyan Ceza Yasasının
101 inci maddesinden TCK.na alınan bu kurumla yasa koyucu, mahkemelerin işlerinin azaltılması ve çabuklaştırılmasının yanında, sanığın
mahkûmiyet hükmü ile karşı karşıya kalmaması, basit suçlardan dolayı
sabıkalı duruma düşmemesi amacını gütmüştür. Bu nedenle de ön
ödemeyi kabul etmeyen sanıklar hakkında hükmolunacak cezanın yarı
oranında artırılmasını öngörmüştür.
470
TCK.nun 3506 sayılı yasa ile değişik 119 uncu maddesinde;
“yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen
hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun faili”nden
bahsedildiğine göre, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup
olmadığı belirlenirken, eylemin tipiklik açısından uyduğu maddenin, yani
suçun unsurları itibariyle düzenlendiği maddenin esas alınması gerekmekte, dolayısıyla, bu belirlemede suça tesir eden sebeplerin, yani yasal
artırım ya da indirim nedenlerinin dikkate alınamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ön ödemenin kabul ediliş amacı da bu sonuca varmamızı zorunlu
kılmaktadır. Zira, unsurların dışında kalan ve suçun kendisine değil,
derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyici hükümler hariç, cezayı
artırıcı ya da azaltıcı nedenlerin uygulanması yargılama yapılıp delil
ikamesine bağlıdır. Yargılama sonunda uygulanabilecek hükümleri ön
ödeme kapsamına almak ise ön ödemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır (Y.C.G.Krl. nun 17.3.1998 gün
ve 7-372/90 ; 22.6.1992 gün ve 3-170/194 ve 18.12.1989 gün ve 3317/400 sayılı kararları).
Kanunda yer alan bir hükmün suçun derecesine etki eden ve temel
cezayı belirleyen bir hüküm mü yoksa suça tesir eden sebeplerden biri mi
olduğu meselesine gelince;
Suça tesir eden haller “suçun varlığı için zorunlu olan kurucu
unsurlara eklenen ve suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını ve
sonuç olarak temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren ve fakat
bulunmamaları halinde suçun oluşmasını etkilemeyen ve bulundukları
zaman da suçun hukukî vasfının değişmesine yol açmayan sebepler”
olarak tanımlanmaktadır.
Bir unsurun bulunmaması ya fiilin hiç suç teşkil etmemesini veya
başka bir suça vücut vermesini gerektirdiği halde, suça tesir eden hallerden birinin bulunmaması, eylemin suç teşkil etmesine engel olmadığı
gibi, suçun hukukî vasfını da etkilemez.
Bu itibarla, bir eylemin hukukî vasfının değişmesini, bir suç
kategorisinden çıkıp başka suç kategorisine girmesini gerektiren sebepler
suça tesir eden sebep sayılmazlar. Buna karşılık, bir ağırlatıcı veya
hafifletici sebep, belirli bir suçun unsuru haline gelince, artık suça tesir
eden hal olmaktan çıkar ve unsur olarak işlem görür. Şu halde, unsurla,
suça tesir eden hal arasındaki farkı tespit edebilmek için, şu şekilde
düşünmek gerekir: Bir sebebin eklenmesi ile suçun hukukî niteliği
471
değişmekte ise, ortada bir unsur vardır. Buna karşılık, suçun basit
şeklinde bulunan unsurlar olduğu gibi kalmakta ve buna eklenen bir
sebep dolayısıyla suç daha ağır ya da daha hafif sayılmakta ve bunun
neticesinde faile daha çok veya daha az bir ceza verilmekte ise, ortada
suça tesir eden bir sebep vardır.
Diğer taraftan, suça tesir eden bir halin cezaya da tesir ettiği,
bunun artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiği doğru ise de, suça tesir
etmeden, suçun daha vahim veya daha hafif sayılmasını gerektirmeden
sadece cezaya tesir eden haller de vardır ve bu nevi sebepler suça tesir
eden sebeplerden ayrılır. Kısmî akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, sağırdilsizlik, teşebbüs, tekerrür, teselsül gibi. Ayrıca, suçun işlenip bitmesinden sonra gerçekleşen bazı durumlar dolayısıyla cezadan indirme
yapılmasını veya cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiren sebepler de
suça tesir eden sebep sayılmazlar.
Suça tesir eden haller, netice itibariyle cezanın artırılmasını veya
indirilmesini gerektirdiklerinden, bu sebeplerin varlığı cezanın hesaplanmasını ve tayinini de etkiler. Bu gibi hallerde cezanın ne suretle hesaplanacağını TCK.nun 29 uncu maddesi tespit etmektedir. Buna göre ilk
olarak tespit edilecek ceza temel cezadır, yani olayda hiçbir ağırlatıcı
veya hafifletici sebep yokmuş gibi, hakimin o suç için vereceği cezadır.
Temel cezanın tayin edilmesinden sonra ağırlatıcı veya hafifletici sebepler dikkate alınarak temel ceza artırılacak ya da indirilecektir.
TCK.nun 298/1 inci ve 300 üncü madde hükümlerini bu açıklamaların ışığında değerlendirecek olursak; TCK.nun 298/1 inci maddesi
“Bir kimse bir suçtan dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa iki aydan altı aya kadar hapsolunur” hükmünü içermektedir. Maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları nitelikli ve daha çok cezayı gerektiren halleri
düzenlemiştir. 300 üncü madde ise kaçan tutuklu ve hükümlülerin zor
kullanılmaksızın ve mecbur kalmadıkları halde 15 gün içinde kendiliklerinden gelip teslim olmaları durumunda ilgili maddelerde yazılı cezaların
altıda birinin hükmolunacağını öngörmüştür. Buna karşılık As.C.K.nun
76/2 nci maddesi bu şekilde kaçanların kaçma sürelerinin altı günden çok
olması durumunda verilecek veya eklenecek hürriyeti bağlayıcı cezanın
bir yıldan az olmayacağını amirdir.
Sanığın, 7.5.2001 tarihinde kaçıp 11.5.2001 tarihinde kendiliğinden teslim olduğu anlaşıldığından, TCK.nun 298 inci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca tayin olunacak cezadan, 300 üncü maddeye göre indirim
472
yapıldığı takdirde hükmolunacak ceza miktarı üç aydan daha az olacağından miktar itibariyle ön ödeme kapsamında kalmakta ise de, bu indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması, yani sanığın kendi iradesiyle
mi teslim olduğu, yoksa yakalanarak mı elde edildiği hususu ile teslim
olmanın kanunda öngörülen süre içinde gerçekleşip gerçekleşmediği
ancak delillerin ikame edilmesinden sonra, yargılama sonunda anlaşılabilecektir. Bu durum ise ön ödemenin amacına aykırı düşmektedir.
Diğer taraftan, tutuklu iken kaçmak suçu, mahkemece tutuklanmış
olan bir kimsenin kaçması ile oluşmakta, fakat failin yakalanmasına ya
da kendiliğinden teslim olmasına kadar işlenmeğe devam etmektedir. İşte
kanun koyucu, failin belirli bir süre içinde kendi iradesiyle gelip teslim
olmasını hafifletici neden sayarak cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Bir başka ifadeyle, 300 üncü maddede bir suçun tanımı yapılmamakta, fakat suç işleyen failin belirli bir süre içinde kendiliğin-den
gelerek teslim olması, cezasından belirli bir miktar indirim yapılması için
bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu husus maddede, “...geçen maddelerde gösterilen cezaların altıda biri hükmolunur.” denilmesinden de
anlaşılmaktadır. Yani önce temel ceza 298 inci maddeye göre tayin
edilecek sonra da tayin olunan cezanın altıda biri hükmolunacaktır. Bir
başka söyleyişle temel cezadan 5/6 oranında indirim yapılacaktır. Kanun
koyucunun “indirim yapılır” yerine “hükmolunur” sözcüğüne yer vermiş
olması, bu maddenin indirim sebebi olma niteliğini değiştirmez.
Bu nedenlerle Yerel Askerî Mahkeme hükmünü bozan Daire
kararına vaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddi gerekmiştir.
473
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/511
K. No. : 2002/507
T.
: 14.5.2002
ÖZET
Uzman erbaş olan sanığa, ancak, müfrez birliklerde ve subayastsubay bulunmaması halinde “mal sorumluluğu” verilebileceğinden, buna aykırı olarak mal sorumluluğu verilen sanığın, eksik olduğu tespit edilen malzemelerden sorumlu tutulması yasal mevzuatla
bağdaşmamaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; “Hizmet Şartları” başlıklı
6 ncı maddesinde: “Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan
asker kişi sayılırlar..”; “Görev” başlıklı 7 nci maddesinde: “Uzman
erbaşlar istihdam edildikleri kadro görevleri ile beraber Türk Silâhlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda erbaşlar için belirtilen görevleri de
yaparlar.”; İç Hizmet Kanunu’nun 3 üncü maddesinde: “...Silâhlı
Kuvvetlerde vazife gören uzman veya uzatmalı çavuş ve onbaşılar da
erbaş sayılır...” hükümleri yer almakta olup; uzman çavuş rütbesini haiz
olan sanığın “erbaş” sayıldığında ve istihdam edildikleri kadro görevleri
yanında İç Hizmet Kanununda erbaşlar için belirtilen görevleri yapacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ordu malının; ikmal, depolama, bakım, tutum, yapım, onarım,
üretim, tüketim, sorumluluk, teftiş ve muhasebe işlerinin hangi usul ve
esaslara göre yapılacağını düzenleyen L-101 Ordu Mal Yönetmeliğinin
53 üncü maddesinde; usulüne göre teslim veya emanet suretiyle ordu
malını elinde bulunduran şahısların bu malın bakım, muhafaza, alım,
verim ve sarf sorumluluğuna “mal sorumluluğu”, bu sorumluluğu taşıyan
kişilere de “mal sorumlusu” denildiği belirtilmiş; 57 nci maddesinde; bu
kişilerin görevlerini ilgilendiren kursları görmelerinin sağlanacağı; 69
uncu maddesinde; idarî bakımdan lüzum görülen yerlerde, nezaret altında
474
olmaksızın çalıştırılan askerî şahıslar ve ordu hizmetindeki sivil memurların senet karşılığı aldıkları ve kullanacakları malzemenin, muhafaza,
bakım ve tutumundan sorumlu oldukları; ancak bu malzemeden gayrısı
için onlara sorumluluk yükletilemeyeceği düzenlenmiş; buna istisna olarak, Yönetmeliğin 71 inci maddesinde; müfrez olan birliklerde subay ve
astsubayın bulunmadığı yer ve hallerde en kıdemli erbaşın, emrinde
bulunan ordu malının muhafaza, bakım ve tutumundan sorumlu olduğu
hükmü getirilmiştir.
KKY 310-6 Birlik İkmal Yönergesinin “Yetki Ve Sorumluluklar”
başlıklı 4 üncü maddesinin “e-4 ve 5” bendleriyle, KKM 368-1 Kara
Kuvvetleri Devamlı Emirler Muhtırasının “Bl./Bt.larda Zimmet Durumu”
başlıklı 23-n maddesinde; L-101 Ordu Mal Yönetmeliğinin 69 uncu
maddesi hükmüne paralel olarak; bir bölük, batarya ve müstakil takımda
alay veya tabur ikmal subayına veya astsubayına karşı yalnız bu
birliklerin bölük, batarya ve müstakil takım astsubaylarının direkt olarak
sorumlu oldukları, ancak kendisine sorumluluk verilen bölük, batarya ve
müstakil takım astsubayı, birlik komutanının (Tb., Bl., Tk., vs.) emriyle;
kadro görevi esas olmak şartıyla ve müstakil takımda bulunan subay ve
astsubaylardan birine veya bir kaçına veya malzemeyi kullanan diğer
personele, zimmetinde bulunan ordu mallarının tamamını veya bir
kısmını el senedi veya başka bir belge ile teslim edebileceği düzenlenmiş
bulunmaktadır.
Bu düzenlemelere göre; erbaş ve erlerin ordu mallarının bakım ve
muhafazasına ilişkin sorumluluklarının sadece kullandıkları malzemeye
ilişkin olduğu, bunun dışında ancak müfrez olan birliklerde ve subayastsubay bulunmaması halinde en kıdemli erbaşa mal sorumluluğu görevinin yüklenebileceği görülmektedir.
Buna rağmen; ADESTİM Posta Komutanı olarak görev yaptığı
anlaşılan sanığa, kurulu olmayan iki ADESTİM postasının malzemeleri
de dahil olmak üzere üç postanın malzemelerine ilişkin mal sorumluluğu
görevinin yüklenmesi ve bunun sonucu olarak sanığın eksik olduğu tespit
edilen malzemelerden sorumlu tutulması yasal mevzuatla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, sanığın yasaya uygun olmayan bir görevlendirmeye
ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmasının, görevi ihmâl suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığından; atılı suçtan
dolayı sanığın beraetine karar verilmesi gerekmekte iken, yazılı şekilde
mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur.
475
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 240
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/104
K. No. : 2002/103
T.
: 19.12.2002
ÖZET
Mal saymanı olan sanığın bu görevinin ifası sırasında,
sanık müteahhit tarafından teslim edilmesi gereken 42 kalem
malzemeden 4 kalem malzemeyi, sanık müteahhitin daha sonra
getirip teslim edeceği şeklindeki beyanına itibar ederek, malzemelerin tamamını teslim almış gibi kuruşlu belge düzenlettirmesi, iştirak halinde memuriyet görevini kötüye kullanmak
suçunu oluşturur. Sahte olarak düzenlenmiş bir belge olmadığına göre, eylemin TCK.nun 339 uncu maddesiyle bir ilgisi
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanıkların eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ve yargılama yapmaya askerî mahkemenin görevli olup olmadığına
ilişkindir.
Daire, sanıkların eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak
ve bu suça iştirak suçunu oluşturacağını, yargılama yapmaya Askerî
Mahkemenin görevli olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanıkların
eyleminin TCK.nun 339/1 inci maddesinde yazılı evrakta sahtekârlık
suçunu oluşturacağı, bu suçta yargılama yapmaya Askerî Mahkemenin
görevli olmadığı görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre;
Sanık Dz.İkm.Yzb. T.D.’nin 4.1.1999-21.9.2001 tarihleri arasında
İstanbul Boğaz Komutanlığı İkmal Destek Komutanlığında Mal Saymanı
olarak görev yaptığı, İstanbul Boğaz Komutanlığı Satın Alma
476
Komisyonu Başkanlığınca Birliğin ihtiyaçları için çarşı pazarlığı usulüyle
4 ayrı dosyada toplam 42 kalem kırtasiye malzemesi alınmasına karar
verildiği;
6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosyası ile alınan 7 kalem
kırtasiye malzemesinden biri olan “Toner Xerax Docupprint” adlı malzemenin 5 adedinin,
20.12.1999 gün ve 570 Karar nolu dosyası ile alınan 3 kalem
kırtasiye malzemesinden biri olan 28 adet “Developer Toshiba BD-7811”
adlı malzemenin,
20.12.1999 gün 571 karar nolu dosyası ile alınan 28 kalem
kırtasiye malzemesinden biri olan 17 adet “Kalem Stilo Çiftli Sheaffer”
adlı malzemenin,
21.12.1999 gün ve 578 Karar nolu dosyası ile alınan 4 kalem
kırtasiye malzemesinden biri olan 35 adet “Developer Toshiba BD-7815”
adlı malzemenin,
İhale kendisinde kalan müteahhit sivil şahıs A.S. tarafından
bilâhare teslim edileceği belirtilerek teslim edilmediği, diğer malları
teslim alan ve 4 ayrı dosyada yukarıda belirtilen malzemelerin teslim
edilmediğini gören mal sorumlusu sivil işçi Nadir YEŞİLBAŞ’ın, mal
saymanı olan sanık Yzb. T.D.’ye bu durumda kuruşlu belge tanzim
edilemeyeceğini söylediği, sanık T.D.’nin ise, müteahhidin malzemeleri
getireceğini taahhüt ettiğini belirterek mal sorumlusundan kuruşlu
belgeyi imzalamasını istediği, mal sorumlusunun önce tereddüt etmekle
beraber İşçi Ömer ER’e danışması sonucu, kuruşlu belgelerin fotokopilerini çektirip arkasına mal sorumlusu tarafından “Bilgim dahilindedir”
şeklinde imzalaması şartı ile kuruşlu belgeyi imzalayacağını belirtmesi
üzerine, 6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosya ile ilgili 12.1999 tarih ve
1999/633 nolu; 20.12.1999 gün ve 570 karar nolu dosya ile ilgili
29.12.1999 tarih ve 1999/588 nolu; 20.12.1999 gün ve 571 karar nolu
dosya ile ilgili 28.12.1999 tarih ve 1999/701 ve 702 nolu; 21.12.1999
gün ve 578 karar nolu dosya ile ilgili 29.12.1999 tarih ve 1999/589 nolu
kuruşlu belgelerin tanzim edilerek mal sorumlusu Nadir YEŞİLBAŞ,
hesap sorumlusu Filiz YILDIRIM ve mal saymanı sanık tarafından
imzalandıktan sonra, mal sorumlusu Nadir YEŞİLBAŞ tarafından fotokopileri çektirilerek, fotokopilerin arkasının da “Bilgim dahilindedir”
şeklinde yazılıp sanık Yzb. tarafından ve ayrıca hazır bulunan diğer sanık
müteahhit A.S. tarafından imzalandığı, tanzim edilen kuruşlu belgelere
477
istinaden hak ediş evrakı düzenlenerek bedelinin müteahhit A.S.’ye
ödendiği, teslim edilmeyen 4 kalem malzemenin değerinin 3.407.578.750
TL. olduğu, olayın ortaya çıkması üzerine “17 adet Stilo Çiftli Sheaffer”
malzemesi hariç olmak üzere diğer 3 kalem malzemenin 2001 yılı Kasım
sonu Aralık ayı başında talep üzerine müteahhit sanık A.S. tarafından
birliğe teslim edildiği, teslim edilmeyen malzemenin Aralık 1999 daki
değerinin 281.940.750 TL. olduğu, dinlenen bilirkişiye göre, Merkez
Bankası reeskont faizi ile 30.5.2002 tarihindeki değerinin 738.890.510
TL. olduğu anlaşılmaktadır.
Olayın bu şekilde oluşumu konusunda, Yerel Mahkeme, Başsavcılık ve Daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, suç vasfına
ilişkindir.
Sanık İkm.Yzb. T.D.’nin eylemi, Birliğe çarşı pazarlığı usulü ile
alınan kırtasiye malzemelerinden bazılarını (42 kalemden 4 kalem
malzemeyi), müteahhit A.S.’nin daha sonra getireceğini belirtmesi
nedeniyle teslim almadığı halde, ihaleye konu malzemelerin tamamı
teslim alınmış gibi “kuruşlu belge” tanzim ettirip imzalaması; sanık
müteahhit A.S.’nin eylemi ise, teslim etmediği malzemelerle ilgili hak
etmediği parayı almak ve uzun bir süre malzemeleri teslim etmemekten
ibarettir.
Zimmet suçu, memurun kendisine tevdi olunan veya vazife
dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları,
para hükmündeki evrakı veya menkulleri aşırması ve mal edinmesi
nedeniyle oluşacağından, dava konusu olayda ise, önce gerçeğe aykırı
belge düzenlenmesi, daha sonra bundan menfaatlenme söz konusu olması
nedeniyle sanıkların eyleminin As.C.K.nun 131 inci maddesinde yazılı
zimmet olarak vasıflandırılması mümkün değildir.
Sanıkların 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa göre, ihale öncesi
ve sonrası yasal hiçbir görev ve sorumlulukları bulunmadığından, eylemlerinin TCK.nun 205 inci maddesinde düzenlenen “ihaleye fesat karıştırmak” suçuyla da bir ilgisi bulunmadığı gibi, sanık müteahhit A.S.’nin
eyleminin 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununda düzenlenen “taahhüdü
ihlâl” ile de ilgisi yoktur.
TCK.nun 339 uncu maddesinde aynen; “bir memur memuriyetini
icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder ... ve bundan
dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse ....” denilmektedir. Maddeye göre suçun meydana gelmesi için; sahte bir varaka tanzim
478
edilmesi, yani mevcut olmayan veya husule gelmemiş olan bir muhtevayı
tevsik eden bir evrak düzenlenmesi, bu sahte evrakın devlet memuru
tarafından memuriyetinin ifası sırasında yapılmış olması, bundan bir
zararın doğması veya zarar imkân ve ihtimalinin mevcut olması, varakanın iğfal kabiliyetini haiz olması, fiilin bu kasıt altında işlenmesi gereklidir.
TCK.nun 340 ıncı maddesi, “bir memur memuriyetini icra halinde
bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmayan keyfiyet
ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir .... bundan
dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde ...”
hükmünü ihtiva etmektedir. Bu çeşit sahtekârlığa “fikri sahtekârlık”
denilmektedir. TCK.nun 339 ncu maddesinde düzenlenen sahtekârlıkta
(vasıtada sahtekârlık = maddî sahtekârlık), evrakın maddî varlığında
sahtekârlık yapıldığı halde, fikri sahtekârlıkta evrakın fikri muhtevası
değiştirilmiştir. Maddî sahtekârlıkta suç konusu evrak sahih değildir.
Fikri sahtekârlıkta ise sahihtir, fakat doğru değildir. TCK.nun 340 ıncı
maddesinde yazılı suçun işlenebilmesi için; failin memuriyetini icra
halinde, selahiyetli memur olması, evrak tanzim ederken hakikate aykırı
keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi,
bundan umumi veya hususi bir zarar doğması veya zarar imkân ve
ihtimalinin mevcut olması, fiilin bu kasıt altında işlenmesi gereklidir.
Dava konusu olaya döndüğümüzde; söz konusu 4 ayrı kuruşlu
belge sahte olarak düzenlenmiş değildir. İhale dosyalarında belirlenen
malzemeler Birliğe teslim edilmiş, sadece her bir ihale dosyasındaki birer
kalem malzeme daha sonra teslim edileceği kaydıyla teslim edilmemiştir.
Dolayısıyla diğer malzemeler teslim olunduğuna göre, sahte olarak
tanzim edilmiş belgeden bahsedilemez. Eksik olan malzemenin teslim
alınmadığı birlik personeli tarafından bilinmektedir. Ayrıca evrakın
fotokopisi arkasına sanık Yzb. T.D.’nin “Bilgim dahilindedir” şeklinde
ihtirazi kayıt koyup imzalaması, müteahhit sanık A.S.’nin da aynı belgeye imza koyması, sanıkların sahte belge tanzim etmek gibi bir iradeleri
bulunmadığını göstermektedir. Bu itibarla sahtekârlık suçundan da söz
edilemez.
Sanıkların eylemi, As.C.K.nun 134 üncü maddesinde yazılı
hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçunun
unsurlarını da taşımamaktadır. Kasten gerçek dışı evrak tanzim edilmemiş, bunlar üst makamlara takdim edilmemiştir.
479
Sanık Yzb. T.D., mal saymanı sıfatıyla bu görevini ifa ederken,
sanık müteahhit A.S. tarafından teslim edilmeyen 4 kalem malzemeyi,
sanık A.S.’nin daha sonra getirip teslim edeceği şeklindeki beyanına
itibar etmek suretiyle, teslim almış gibi belge düzenleyerek memuriyet
görevini kötüye kullanmış, yani As.C.K.nun 144 üncü maddesi atfıyla
TCK.nun 240 ıncı maddesinde yazılı suçu işlemiş; sanık sivil şahıs A.
S.’de bu suça iştirak etmiştir.
Asker kişi tarafından, askerî hizmet ve görevi esnasında, askerî
mahalde suç işlenmesi söz konusu olup, sanıkların eylemi ile ilgili
yargılama yapmaya Askerî Mahkeme görevlidir. Dolayısıyla, Dairenin
bozma kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın itirazının reddine karar
vermek gerekmiştir.
480
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 260
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/98
K. No. : 2002/100
T.
: 12.12.2002
ÖZET
Sanık Astsubayın yanında giriş kartı olmayan iki
bayanla birlikte Garnizon Batı Prefabrik Giriş Kapısından
giriş yapmak isterken, kapıda silâhsız olarak nöbet tutan erin
buradan giriş yapmalarının mümkün olmadığını bildirmesi
üzerine, sanığın nöbetçi erin bu sözlerini dinlemeyerek “Bizim
buradan girmemiz gerekiyor.” diyerek, ani bir hareketle kapının personel giriş yerinden bayanlarla beraber giriş yapması
şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın nöbetçi ere karşı emir
verme yetkisi bulunmadığı gibi yetkisini aşarak emir de vermediği anlaşıldığından, sanığın eylemi memuriyet nüfuzunun
sair surette kötüye kullanılması suçu olarak kabul edilemez.
Ancak, nöbetçinin uyarısına rağmen bayanlarla birlikte
kapıdan giriş yapan sanığın, olayın niteliğine göre, başka türlü
menfi mukavemet imkânına sahip olmadığından aniden giriş
yapıp oradan içeriye doğru uzaklaşmak suretiyle yasal anlamda görevli memur olan nöbetçi ere karşı menfi mukavemet
suçunu işlediği sonucuna varılmıştır.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin memuriyet
nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu mu, yoksa görevli memura pasif mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Dosyada mevcut belge ve beyanlara göre; sanığın 2.10.2001 günü
saat 22.30 sıralarında yanında bulunan iki bayanla birlikte Gölcük-Deniz
481
Üs Komutanlığının Batı Prefabrik Kapısına geldiği, bu kapıda 20.0024.00 saatleri arasında Er Abdullah AKGÜN’ün teçhizatlı, ancak silâhsız
olarak nöbet tutmakta olduğu, sanığın kışla içerisindeki prefabrik konutlarda ikamet etmesi nedeniyle bu kapıdan giriş yapmaya hakkı bulunduğu, kimliğini görevli nöbetçiye gösterdiği, yanında bulunan iki bayanın
ise, giriş kartı bulunmadığı için Batı Prefabrik Giriş Kapısı Nöbet Talimatına göre, buradan giriş yapmalarının mümkün olmadığı, ancak 5 Nolu
Güney Kapıya giderek buraya kimliklerini bırakıp giriş kartı alıp kışlaya
giriş yapabilecekleri, bu hususun görevli tarafından sanığa bildirildiği,
sanığın nöbetçi erin bu sözlerini dinlemeyerek “Bizim buradan girmemiz
gerekiyor” diyerek, ani bir hareketle kapının personel giriş yerinden
bayanlarla beraber giriş yaptığı, buradan giriş yaparken nöbetçi erin
sanığa ve bayanlara müdahale etmediği, ancak durumu Nöbetçi Çavuşuna bildirdiği, sanığın lojmanlar bölgesine giderek özel aracı ile bayanlarla
birlikte kışladan çıktığı anlaşılmakta olup bayanların kim olduğu tespit
edilemediği gibi haklarında da bir soruşturma yapılmadığı, eylemin
yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleştiği hususunda bir anlaşmazlık
bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; “sanığın, nöbetçinin görevi gereği yaptığı
uyarıya aldırmadan yanındaki iki bayanla birlikte Batı Prefabrik kapısından giriş yapmakla, astına karşı rütbesini kötüye kullanmış ve Kapıdan
usulsüz olarak giriş yapmasına nöbetçinin göz yummasını sağlamıştır.”
denilerek As.C.K.nun 115 inci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu
sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilip direnilerek
mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de;
As.C.K.nun 115 inci maddesinde; “Emir vermek yetkisini veya
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden
başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında
keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan
iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda gerçekleşme biçimi açıklanan olayda; sanığın nöbetçi
ere karşı emir verme yetkisi bulunmadığı gibi yetkisini aşarak emir de
vermediği, böylece As.C.K.nun 115 inci maddesinde öngörülen emir
verme yetkisini kötüye kullanmadığı, ayrıca kapıda görevli nöbetçi ere
karşı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği
ahvalden başka bir surette, yasa, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat
ve devamlı emir hükümleri ile öngörülen hallerden başka biçimde bir
482
davranışta bulunarak ona zarar verecek şekilde keyfi bir muamelede
bulunmadığı görülmekle, sanığın eylemi memuriyet nüfuzunun sair
surette kötüye kullanılması suçu olarak kabul edilemez.
Ancak; sanığın eyleminin TCK.nun 260 ıncı maddesinde yazılı
menfi mukavemet suçunu veya başka bir suçu oluşturup oluşturamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
As.C.K.nun 15 inci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında nöbetçi, hazarda ve seferde, emniyet, muhafaza, disiplin tarassut maksatlariyle
silâhlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya
çift askerdir.” şeklinde tanımlanmış; aynı yasanın 106 ncı maddesinde
ise, “Askerî Karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları
dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden
bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır” hükmü yer
almış bulunmaktadır.
Dosyada mevcut Batı Prefabrik Giriş Kapısı Nöbet Talimatında;
nöbetin 08.00-24.00 saatleri arasında silâhsız olarak tutulacağı ve nöbetçinin görevleri arasında prefabrik konutlara misafirliğe gelen ve garnizona giriş kartı bulunmayan şahısları güney kapıya göndereceği, bu
durumdaki kimselerin giriş yapmalarına izin vermeyeceği ibareleri yer
almaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu olay incelendiğinde;
Batı Prefabrik Kapısında nöbet tutmakta olan görevli erin silâhlı olmaması nedeniyle bütün asker kişilere karşı amir sayılması söz konusu
değildir.
Silâhlı nöbetçi olmadığı için As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesi
kapsamında “nöbetçi” kabul edilmeyen ve As.C.K.nun 106 ncı maddesi
uyarınca asker kişilerin amiri konumunda bulunmayan Batı Prefabrik
Kapısı nöbetçisinin durumu incelendiğinde; yukarıda açıklanan nöbet
talimatında belirtilen hususları ifa etmek için görevlendirildiği, bu görevi
yerine getirirken verdiği emre uyulmayıp geçilmesi yasak olan yerden
geçilerek eylemin gerçekleştirildiği, bu nedenle sanığın amiri olmamakla
beraber olayda sanığın prefabrik konutlarda ikamet ettiği için Batı
Prefabrik Kapısından giriş yapmaya hakkı olduğu, buradan giriş yapmasında bir sakınca bulunmadığı, ancak; sanığın Batı Prefabrik Kapısından
giriş yapması yasak olan iki bayanla beraber nöbetçi askerin “bayanların
giriş kartı bulunmadığı için 5 Nolu Güney Kapıya giderek oraya kimlik
bırakıp girebilecekleri” şeklindeki sözlerini dinlemeyip, “Bizim buradan
483
girmemiz gerekiyor” diyerek aniden bayanlarla beraber bayanların
girmesi yasak olan kapıdan girerek bayanların buradan geçmesini sağladığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin nitelendirilebilmesi için görevli
Erin TCK.nun 279 uncu maddesi kapsamında memur sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
TCK.nun 279 ncu maddesine göre memur: “Ceza Kanunun tatbikatında;
1- Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idarî veya adlî bir amme
vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur,
müstahdemleri,
2- Devamlı veya muvakkat ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya
mecburi olarak teşrii, idarî veya adlî bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanunun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf
olanlar;
1- Devamlı veya muvakkat suretle bir amme hizmeti gören Devlet
veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri;
2- Devamlı veya muvakkat ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya
mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.” şeklinde tarif
edilmiştir.
TCK.nun 279 uncu maddesinin birinci fıkrasında “kamu görevi”
ikinci fıkrasında “kamu hizmeti” ayırımı öngörülmektedir. Bu ayrımda,
görevlinin statüsüne değil, yaptığı faaliyetin niteliğine bakılmaktadır.
Buna göre görevlinin yaptığı iş kamu görevi ise memur, kamu hizmeti ise
kamu hizmeti gören görevli kimse sayılmaktadır.
TCK.nun 279 uncu maddesinde kamu görevi ve kamu hizmeti
kavramları tanımlanmamış, bu hususta örtülü olarak idare hukukuna
atıfta bulunulmuştur.
Ancak, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının açıklığa
kavuşturulması için öğretide ve uygulamada benimsenen ölçüye göre;
“Devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen
faaliyetler kamu görevini oluştururken, devlete ait iktidar ve yetkilerin
kullanılmasını gerektirmeyen faaliyetler ise kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. Buna göre; kamu hukuku usulüne göre hukukî tasarrufta
bulunan veya işlem yapanlarla, bu işlemlerin yapılması sonunda kamu
hukuku usulü çerçevesinde katkısı olan, bunların faaliyetlerine yardımda
bulunan kimseler kamu görevi ve maddî ceza hukuku uygulamasında
484
memur sayılırlar. Kamu hukuku usulü dairesinde hukukî tasarrufta
bulunmayan kimseler ise, kamu hizmeti gören kimselerdir.
Bu açıklamalar ışığı altında; Donanma Komutanlığı Kışlası Batı
Prefabrik Kapısında nöbet tutan Er Abdullah AKGÜN’ün görevini
yaptığı sırada nöbet talimatında belirtilen hususları yerine getirirken
kamu hukuku usulüne göre işlem yapmaya ve kamu gücü kullanmaya
yetkisi bulunduğu görülmekle; TCK.nun 279 ncu maddesi kapsamına
giren memur statüsünde olduğunun kabulü gerekmektedir.
TCK.nun 260 ıncı maddesi, “Kanun ve nizam hükümlerinden
birisinin icrasına muhalefet için nüfuz ve müessir kuvvet sarf edenler bir
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü ile menfi mukavemet
suçunu tanımlamıştır.
Burada aranan nüfuz ve müessir kuvvet şartının kişilere karşı
kullanılması şart değildir. Bu nüfuz ve kuvvetin memur tarafından yerine
getirilmesine çalışılan işleme karşı kullanılması yeterlidir. Bir kimse
memur tarafından yapılması istenilen işleme karşı nüfuz ve müessir
kuvvet sarf etmiş ise, maddede tanımlanan menfi mukavemet suçunu
işlemiş sayılır.
Menfi mukavemetin bu tarifi ışığı altında olaya baktığımızda;
sanığın, olay günü saat 22.30 sıralarında yanında bulunan iki bayanla
Gölcük Deniz Üs. Komutanlığı Batı Prefabrik Kapısına geldiği, giriş
kartı bulunmayan bayanların bu kapıdan geçemeyeceği, ancak 5 Nolu
Güney Kapıdan kimlik bırakarak geçebileceklerini söyleyen görevli
nöbetçinin sözlerini dinlemeyip “Bizim buradan geçmemiz gerekiyor”
diyerek bayanlarla beraber aniden bu kapıdan giriş yaptığı, olayın
niteliğine göre, başka türlü menfi mukavemet imkânına sahip olmadığından aniden giriş yapıp oradan içeriye doğru uzaklaşmak suretiyle
bayanlarla beraber yasal anlamda görevli memur olan Nöbetçi Ere karşı
menfi mukavemet suçunu işlediği sonucuna varılmış, sanığın suçunun
memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle direnilerek mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
485
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 312
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/719
K. No. : 2002/715
T.
: 10.7.2002
ÖZET
Sanığın, Askerî Hastanede birlikte görev yaptığı üstlerine, hemşirelere ve erlere karşı sarfettiği ve “bölge farklılığı
gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek” niteliğindeki sözleri, TCK.nun değişik 312 nci maddesindeki “kamu
düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” unsuru gerçekleşmediğinden, “hoşnutsuzluk yaratmak” disiplin suçunu oluşturur.
Sanık Asteğmenin, 2001 yılı Ağustos ayında bir tarihte Hastane
Nöbetçi Subaylığı görevini yerine getirmekte olduğu bir sırada erbaş ve
er gazinosuna girdiği, arkadaşlarıyla birlikte televizyon seyretmekte olan
Shh.Er S.Ç.’ye “Nerelisin?” diye sorduğu, Er S.Ç.’nin “Siirt’liyim” diye
cevap vermesi üzerine, bu kez Er S.Ç.’ye “sen bu çeteye yeni mi üye
oldun, onlar batılı sen doğulusun, onların içerisinde ne işin var?” dediği,
Yine sanığın, iddianamede belirtildiği gibi, muhtelif zamanlardaki
konuşmalarında, amiri konumunda bulunan Ecz.Yzb.F.S.’ye “Sizinkiler
mayınları döşediler, şimdi kendileri basıyorlar” dediği, Yzb.F.S.’nin
“Bizimkiler kim, biz kimiz, siz kimsiniz?” şeklindeki sorusuna cevap
vermeyip alaylı bir şekilde gülümsediği,
Bir gün öğle yemeği sırasında yemekhanede aynı masada yemek
yemekte olduğu Hastane personelinden Tbp.Atğm. H.U., Ord.Hemş. S.Ü.
ve Ord.Hemş.Y.C.D. ile konuşurken; “Arap asıllı olduğuna, Türkiye’nin
laik ve demokratik bir ülke olmadığına, Arap asıllı olduğu için
Türkiye’de genel olarak kendisine baskı yapıldığına, Türk olmadığına,
Türkiye Cumhuriyeti kimliği taşıdığına ama Türkiye’yi vatanı gibi
486
görmediğine, bu konuda kendini Almanya’ya giden Türkler gibi gördüğüne” dair beyanlarda bulunduğu, yine bu sırada “Sizin beyninizi yıkamışlar, doğru ve yanlışları ayırt edemiyorsunuz, bu ülkede Yaşar Kemal
ve onun gibilere haksızlık yapılıyor, bu ülkede özgürlük eşitlik yok”
dediği,
Başka bir zamanda kendisiyle birlikte Hastane Eczanesinde
görevli bulunan Sağ.Bşçvş.M.Ö.’ye hitaben “Bir savaş olsa Türk
Ordusuyla savaşa gitmem, kendi öz memleketime giderim” dediği maddî
bir olay olarak sabit görülmüştür.
Sanığın bu şekilde sübut bulun eyleminin TCK.nun 312/2 nci
maddesine aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu iddia olunarak
hakkında kamu davası açılmış ise de;
TCK.nun 312/2 nci maddesi; “Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya
bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir
yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan oniki bin liraya kadar ağır
para cezasıyla cezalandırılır.” hükmünü içermekte iken, 19.2.2002 tarihli
ve 24676 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6.2.2002
tarihli ve 4744/2 sayılı Kanun ile düşünce özgürlüğü lehine yapılan bir
değişiklikle; “Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına
dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir
şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir
yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Sanığın yukarıda açıklanan hareketi TCK.nun 4744/2 sayılı
Kanun ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte bulunan 312/2 nci
maddesine göre, “Bölge farklılığı gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek” suçunu oluşturacağı düşünülebilirse de; TCK.nun 2/2
nci maddesinde; “Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile
sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin
lehinde olan kanunun tatbik ve infaz olunacağı” belirtilmekte olduğundan, sanığın hareketinin daha lehinde olan hükümleri içeren değişiklikten sonraki madde metnine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının gerekçesinde
isabetli bir şekilde tartışılıp değerlendirildiği gibi; 4744/2 sayılı Kanun ile
TCK.nun 312 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan değişiklik ile
maddede yazılı suçun oluşması için failin sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge
farkına dayanarak halkı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik
487
etmesi yeterli görülmemiş, bu amaca yönelen tahrikin “Kamu düzeni için
tehlikeli olabilecek şekilde” yapılması şartı da getirilmiştir.
Kamu düzeni için tehlikeli olma; “halk üzerinde doğrudan doğruya tesir yaratan, belli ve kesin nitelikteki tahrik hareketleri olarak tanımlanabilir. Bu bakımdan, hareketin kamu düzeni için tehlike yaratmaya
elverişli olup olmadığının, böyle bir tehlike halini doğurup doğurmadığının, failin mevkii ile muhatap kitle üzerindeki etkisine, somut olayda
sanığın sarf ettiği sözlerin niteliği ile sarf edildiği yer, zaman, ortam ve
benzeri olgulara göre belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık Asteğmenin erbaş ve er gazinosunda, Shh.Er S.Ç. ile konuşurken olayın görgü tanığı olan diğer erbaş ve erlerinde duyabileceği
şekilde sarf etmiş olduğu sözler ile “bölge farklılığı gözeterek halkı
birbirine karşı kin ve düşmanlık beslemeye alenen tahrik etme” hali
gerçekleşmiş olmakla birlikte, muhatap kitle olarak o sırada televizyon
seyretmek için bir arada bulunan erbaş ve erlerin özel bir amaçla toplanmamış olmaları dikkate alındığında, bu sözlerin sarf edildiği ortamın
özelliği, olayın sanığın gazinoya girmesinden sonra, bir anda kendiliğinden gelişmesi olguları bir arada değerlendirildiğinde sanığın hareketinin
“kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” nitelikte bulunmadığı ve dolayısıyla olayda TCK.nun 4744/2 sayılı Kanun ile değişik 312/2 nci maddesinde yazılı suçun unsurlarının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Sanığın gerek erbaş ve er gazinosunda sarf etmiş olduğu bu
sözleri ve gerekse değişik zamanlarda mesai arkadaşları arasında veya
amirinin huzurunda yapmış olduğu dava konusu edilen konuşmaları,
askerler arasındaki birlik ve beraberliği, huzur ve dayanışmayı zedeleyecek nitelikte olup, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 57 nci
maddesinde yazılı “hoşnutsuzluk yaratmak” disiplin suçunu oluşturduğundan, Askerî Savcının, sanığın hareketinin TCK.nun 312 nci maddesinde yazılı suçu oluşturacağına dair yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddi ile disiplin mahkemelerinin görevine giren bu suçtan dolayı
Askerî Mahkemece verilen ve usul ve kanuna uygun bulunan görevsizlik
kararının onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
488
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 343
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/43
K. No. : 2002/43
T.
: 23.5.2002
ÖZET
Görme kusuru bulunan sanık Astsubay E.E.nin, daha
önce muayeneye girerek sağlam bulunan diğer sanık Astsubay
K.Ö. ile göz muayenesine kendisi yerine girmesi konusunda
anlaşıp, sanık E.E.nin kimlik bilgilerini içeren rapor muayene
kağıdındaki fotoğrafı çıkarıp yerine sanık K.Ö.nün fotoğrafını
yapıştırdıktan sonra, sanık K.Ö.nün bu rapor kağıdı ile göz
doktorunun yanına girip rapor kağıdını vermesi, ancak
doktorun sanık K.Ö.den kimliğini istemesi üzerine, her iki
sanığın durumun nasıl olsa ortaya çıkacağı düşüncesiyle
yaptıklarını doktora açıklamaları biçiminde gerçekleşen maddî
olayda; üzerinde sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sağlık
muayenesine girecek kimsenin kimlik bilgilerini içerdiğinden,
bu belgede yapılan sahtekârlık, TCK.nun 343 üncü maddesi
kapsamında mütalâa edilmelidir. Söz konusu belge, resmî
varaka özelliği taşımadığından, eylem TCK.nun 342/1 inci
maddesine uygun resmî evrakta sahtekârlık suçuna vücut
vermez. Diğer taraftan, sanıkların memura görevini yaptığı
sırada, kimlik bilgileri hakkında beyandan imtina etmeleri
veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları da söz konusu
olmadığından, eylemleri tipiklik açısından TCK.nun 528 inci
maddesine de uymamaktadır.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; katılmak
istediği kurs nedeniyle sağlık kurulundan “sağlam” raporu almak zorunda
489
olan, fakat gözlerinde görme kusuru bulunması sebebiyle bu raporu
alamayacağını bilen sanık Astsb.E.E.’nin, daha önce göz muayenesine
giren ve göz rahatsızlığı saptanmayan diğer sanık Astsb.K.Ö. ile göz
muayenesine kendisi yerine girmesi konusunda anlaşmaları üzerine,
rapor için başvuru sırasında, ilgili bölümleri askerî hastane kayıt kabul
kısmı personeli tarafından sevk yazısı esas alınmak suretiyle doldurularak hastane yetkilileri tarafından imzalanıp mühürlenen ve E.E.’nin
kimlik bilgilerini içeren rapor muayene kağıdındaki fotoğrafı çıkarıp
yerine K.Ö.’nün fotoğrafını yapıştırdıktan sonra K.Ö.’nün bu rapor
kağıdı ile göz doktorunun yanına girip rapor kağıdını vermesi, ancak göz
doktorunun K.Ö.’den kimliğini istemesi üzerine, her iki sanığın durumun
nasıl olsa ortaya çıkacağı düşüncesiyle yaptıklarını Doktora açıklamalarından ibaret olup eylemin bu şekilde gerçekleştiği hususunda bir kuşku
bulunmadığı gibi, bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık eylemin nitelendirilmesine ilişkindir.
Dairece; eylemin, TCK.nun 342/1 inci maddesine uygun resmî
evrakta sahtekârlık suçuna vücut vereceği kabul edilmekle birlikte, bu
suçta aranan ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığı ile ilgili
hususun kanıtlardan anlaşılmadığı, bunun araştırılması gerektiği belirtilerek hüküm noksan soruşturmadan bozulmuş iken,
Başsavcılık; sübutunda kuşku bulunmayan eylemin, TCK.nun
342/1, 343 üncü maddeleri içinde değerlendirilemeyeceği, bilirkişi
beyanının kanıtlara göre yeterli bulunduğu, yapılan sahteciliğin ikna ve
iğfal kabiliyeti bulunmadığının kanıtlardan anlaşıldığı, keza zarar doğma
tehlikesinin de bulunmadığı cihetle eylemin TCK.nun 528 inci maddesine uygun bir suçu oluşturacağından, kararın yerinde olduğu görüşündedir.
TCK.nun 342 nci maddesinde yazılı resmî evrakta sahtekârlık
suçunun oluşması için, sahtecilik yapılan belgenin 339 uncu maddede
belirtilen nitelikte “resmî varaka” özelliğini taşıması şart olup, üzerinde
sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sanığın muayeneleri tamamlanıp
sağlık kurulunu oluşturan tüm hekimler tarafından imzalandıktan sonra
“varaka” niteliğini kazanacağından, eylemin TCK.nun 342 nci maddesinde yazılı sahtecilik suçunu oluşturması olanağı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, sanıkların memura, görevini yaptığı sırada, kimlik
bilgileri hakkında beyandan imtina etmeleri veya geçeğe aykırı beyanda
490
bulunmaları söz konusu da değildir. Bu nedenle, eylemleri tipiklik
açısından TCK.nun 528 inci maddesine de uymamaktadır.
Hâlbuki, üzerinde sahtecilik yapıldığı iddia olunan belge, sağlık
muayenesine girecek kimsenin kimlik bilgilerini içerdiğinden, bu belgede
yapılan sahtekârlık, TCK.nun 343 üncü maddesi kapsamında mütalâa
edilebilecektir. Nitekim, Yargıtay 6 ncı Ceza Dairesi bir kararında, sanığın kendi yerine diğer sanığı sınava sokması ve durumun cevapların
bitirilmesinden önce anlaşılması şeklinde oluşan eylemin TCK.nun 343/1
inci maddesine uyan suçu oluşturacağı sonucuna varmıştır (Y.6.C.D.
30.9.1997/8573-8437; Bu karar için Bknz.Y.K.D.Şubat 1998 sayfa: 283;
aynı nitelikte 27.6.1995/7465-7620 sayılı karar). Aynı Daire 16.12.1986
tarih 8955-11330 sayılı bir başka kararında da, sahte nüfus cüzdanı ile
sınava giren ve sınav sona ermeden yakalanan ve yerel mahkemece
TCK.nun 350 nci maddesi içerisinde mütalâa edilen sanığın eyleminin,
TCK.nun 79 ncu maddesi hükmünü dikkate alarak 343 üncü madde
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Öte yandan, bu maddede yazılı suç, neticesi harekete bitişik
suçlardan olduğu gibi, bu fiilin suç sayılmasıyla korunan hukukî menfaat
“kamu güvenliği” olduğundan, eylemin gerçekleştirilmesiyle birlikte
kamu güveni sarsılmış olacağı cihetle, zararın da o anda doğduğu kabul
edilmektedir.
Bu itibarla, Dairenin; eylemin, TCK.nun 342 nci, Başsavcılığın
TCK.nun 528 inci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin
görüşleri yerinde olmamakla birlikte, itiraza atfen eylemin, 343/1 inci
maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından,
itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Mahkeme kararının
bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
491
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 404
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/70
K. No. : 2002/68
T.
: 23.1.2002
ÖZET
Kullanmak amacıyla esrar bulundurmak suçunun
failinin, Adlî Tıp ya da ruh ve sinir hastalıkları hastaneleri
veya tam teşekküllü bir askerî hastanede müşahede altına
aldırılması sonucu, esrar maddesine karşı alışkanlığının iptilâ
derecesine varıp varmadığının belirlenmesi gerekirken, duruşmada görüşüne başvurulan bilirkişinin kısa süreli muayeneden
ibaret ve hiçbir laboratuar işlemi içermeyen mütalâası ile
yetinilerek hükme gidilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, kullanmak amacıyla uyuşturucu
madde bulundurmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan
TCK.nun 404/2, 59/2 nci maddeleri uyarınca tayin edilen on ay hapis
cezasının 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca beher günü
4.745.520.-TL üzerinden 1.423.656.000.-TL ağır para cezasına çevrilmesine, para cezasının 24 eşit taksitte sanıktan tahsiline, ele geçirilen esrarın
TCK.nun 36 ıncı maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.
Bu karar; sanık tarafından, verilen cezanın fazla olduğunu, ayrıca
para cezasını ödeme gücü bulunmadığını ileri sürerek temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Etimesgut Zh.Brl.Ok ve Eğt.Tüm.K.lığı emrinde acemi eğitimini
müteakip Kırklareli 33.Mknz. P.Tug.K.Yrd.lığı Poligon Bl.K.lığı emrine
tertip edilerek 13.5.2001 tarihinde 10 gün dağıtım iznine gönderilen
sanığın, izin bitiminde 23.5.2001 günü saat 19.40 sıralarında yeni
birliğine katılmak üzere nizamiyeye geldiğinde üzerinde ve eşyalarında
492
arama yapıldığı, çantasında bulunan parkasının kapşonunun bulunduğu
fermuarlı bölümde bir paket içinde toz halinde esmer yeşil renkli madde
bulunduğu, safi ağırlığı 38,50 gr olan maddenin Adlî Tıp Kurumunca
uyuşturucu maddelerden toz esrar olduğunun belirlendiği; sanık hazırlık
ifadesinde, bir yıldır esrar içtiğini, esrarı içmek için aldığını, getirdiği bu
esrarı 6-7 ay içecek olduğunu, başka amacı bulunmadığını, tedavi olmak
istediğini; Mahkemedeki sorgusunda da, iki buçuk yıl önce babası ile
tartışıp köyü terk ettiğini, İstanbul’a geldiğinde kötü bir çevre ile tanıştığını ve esrar kullanmaya başladığını, esrar alışkanlığı nedeniyle Çorlu
Asker Hastanesi Psikiyatri Servisinde muayene olduğunu, verilen ilâçların faydasını gördüğünü, şu anda esrar kullanma isteği bulunmadığını
beyan ettiği; Bilirkişi Psikiyatri Uzmanı tarafından duruşma sırasında
yapılan kısa muayenesinde, suç tarihlerinde ve halen şuur ve harekat
serbestisini etkileyecek düzeyde bir hastalığı bulunmadığının, fiziksel
iptilâ düzeyinde bir bağımlılığı olmadığının belirtildiği, anlaşılmaktadır.
Sanıkta ele geçirilen toz esrarın ticari amaçla bulundurulduğuna
dair hiçbir delil olmaması, esrarın miktarı ve uyuşturucu maddeyi 6-7 ay
içmek için getirdiğine ilişkin beyanının aksinin sabit olmaması karşısında, esrarı kullanmak amacıyla üzerinde bulundurduğu cihetle, Mahkemece suçun bu şekilde vasıflandırılmasında isabetsizlik yoktur.
TCK.nun 404/2 nci maddesinde, uyuşturucu maddeleri kullananlar ile bu maksatla yanında bulunduranların cezalandırılacakları, aynı
maddenin 4 üncü bendinde de, uyuşturucu maddeleri kullanan kimselerin
alışkanlığı iptilâ derecesinde ise, salahı tıbben anlaşılıncaya kadar bir
hastanede muhafaza ve tedavisine hükmolunacağı yazılıdır. Alışkanlığı
iptilâ derecesinde olanlara hürriyeti bağlayıcı ceza verilmeyeceğinden
(Yrg.5.C.D.nin 22.5.1969 gün ve 1880/1789 sayılı, 5.C.D.nin 26.4.1983
gün ve 1272/1401 sayılı, 5.C.D.nin 14.12.1987 gün ve 750/7350 sayılı
kararları), uyuşturucu kullanma alışkanlığının iptilâ derecesinde olup
olmadığının tespiti ceza uygulaması açısından önem arz etmektedir.
Adlî Tıp Kurumu, önceki mütalâalarında esrarın alışkanlık
yapmadığı görüşünde iken, daha sonra bu görüşünü değiştirerek 6.1.1984
gün ve 23708/10 sayılı kararı ile esrar maddesinin bağımlılık yapabileceğini kabul etmiştir (V.SAVAŞ, S.MOLLAMAHMUTOĞLU, TCK.nun
Yorumu, C.3, Sh. 3528) .
Adlî Tıbbın kanaatine göre: “......keyif için esrar kullananların bir
kısmında esrar itiyadı iptilâ derecesine varmaktadır. Uyuşturucu
493
maddelerden çeşitli afyon müstahzarları ve kokaine karşı olan iptilânın
tespiti, şahsın müşahede altında bulundurulması ve bu müddet içinde
yapılan laboratuar tetkikleriyle birlikte gösterdiği seri belirtilere istinaden
mümkün olmaktadır. Esrara gelince esrar itiyadının iptilâ derecesine
varıp varmadığını tespit etmek için sadece şahsın müşahede altına alınması, laboratuar ve seriri araza dayanarak bir karara varabilmesi her
zaman imkân dahilinde olmamaktadır. Afyon müstahzarlarına karşı
iptilâsı olanlar birdenbire bu zehri almaktan mahrum kalınca karakteristik
imsak belirtileri gösterirler ve bu sayede teşhis konulması kolaylaşır.
Esrar müptelâlarında ise birdenbire esrarın kesilmesi, afyon müstahzarlarında olduğu gibi karakteristik imsak belirtileri meydana getirmez. Her
vakada şahsın müşahede altına alınmasıyla bu müddet esnasında gerek
tırnak köşelerinde ve gerek ağızdan alınan maddelerin laboratuar muayenesi yapılarak esrar itiyadı aşikar bir surette meydana çıkarılır...” (Esrar
hakkında Adlî Tıp Kurumu’nun kararı, Faruk EREM, TCK.nun Şerhi
Özel Hükümler, 1993 Bası, C.2, Sh.1836).
Esrar alışkanlığının iptilâ derecesinin tespiti ile ilgili yukarıda
değinilen Adlî Tıp Kurumu’nun görüşü; ayrıca yargı kararları (Yargıtay
CGK.nun 24.10.1988 gün 5-302/306 sayılı, 5.C.D.nin 6.10.1983 gün ve
3317/3163 sayılı, 5.C.D.nin 3.5.1985 gün ve 1894/1998 sayılı, 5.C.D.nin
12.11.1985 gün ve 4364/4789 sayılı, 5.C.D.nin 21.12.1987 gün ve
1811/7569 sayılı, 5.C.D.nin 12.2.1988 gün ve 4082/737 sayılı, 5.C.D.nin
29.2.1988 gün ve 519/1356 sayılı kararları ile Askerî Yargıtay 1.Dairesinin 23.11.1994 gün ve 1994/593-589 sayılı, aynı Dairenin 25.10.1995
gün ve 1995/650-648 sayılı kararları), sanığın esrar alışkanlığı bulunduğuna dair ifadeleri nazara alındığında; sanığın, uyuşturucu alışkanlığı
nedeniyle Birlik Revirinde ve Çorlu Asker Hastanesinde muayene ve
tedavisine ait kayıt ve belgeler ile birlikte yetkili tıbbî kurumlarda (Adlî
Tıp, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi veya tam teşekküllü askerî hastane)
müşahede altına aldırılması sonucu, esrar maddesine karşı alışkanlığının
iptilâ derecesine varıp varmadığının belirlenmesi gerekirken, duruşmada
görüşüne başvurulan bilirkişinin kısa süreli muayeneden ibaret ve hiçbir
laboratuar işlemi içermeyen mütalâası ile yetinilerek hükme gidilmesinde
isabet görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma
yönünden bozulması yoluna gidilmiştir.
494
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 455
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/35
K. No. : 2002/33
T.
: 18.4.2002
ÖZET
Sanık ile müteveffa arasında ne olaydan önce ve ne de
olay sırasında her hangi bir husumet ve anlaşmazlığın olmadığı, samimi arkadaş oldukları, sanığın disiplinsiz bir asker
olmakla beraber şakacı bir yapıda olduğu, müteveffa ile
samimiyetleri nedeniyle olaydan önceki zamanda da aralarında küfürleşmeli konuşmaların geçtiği ifadelerde yer almaktadır. Diğer taraftan sanığın olaydan sonraki davranışları ve
hatta kendisini karnından ateş ederek yaralamış oluşu gibi
olgular birlikte değerlendirildiğinde, sanığın müteveffayı kasten öldürmüş olduğunu söyleyebilmek mümkün görülmemiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin hangi suça vücut
verdiği, yani suçun niteliğinin ne olduğu konusudur. Askerî Mahkeme
eylemin “taksirle adam öldürme” suçunu oluşturacağını değerlendirmiş
iken, Daire eylemin “kasten adam öldürme” suçu teşkil edeceğini belirterek hükmü bozmuştur.
Somut olayda, sanığın olay günü maktulün görev yaptığı kantinden 100-150 metre mesafedeki kuleler arasındaki tel boyunda nöbet
tutmakta iken, nöbet yerini terk edip, saat 10.00 sularında kantine gittiği,
makulün satış görevlisi olarak çalıştığı reyona girip maktule şaka yollu
“çıkar paraları” diyerek tüfeğini kurarak ona çevirdiği, maktulün sanığa
“oynama oğlum, manyak mısın, şaka yapma” demesine sanığın “şaka
495
yapmıyorum” diye karşılık verdikten sonra tüfeğin patladığı, merminin
maktulün sol elmacık kemiği üzerinden girerek ölümüne neden olduğu,
maktulün vuruluşundan sonra sanığın bir süre dona kaldığı, “ben mi
vurdum, ben vurmadım” gibi sözler söyledikten sonra kantinden dışarı
çıkıp, 300-400 metre mesafedeki eğitim alanında, bir el ateş ederek karın
bölgesinden kendisini de yaraladığı, maktulün ise olay yerinde hemen
öldüğünde bir kuşku yoktur.
Böyle gerçekleşen bu eylemin hangi suçu oluşturduğu, başka bir
anlatımla, suçun niteliğinin ne olduğu, yani Daire ile Yerel Askerî
Mahkeme arasında varolan ve Kurulumuzca çözümlenecek olan eylemin
kasten adam öldürme mi, yoksa taksirle adam öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenebilmesi için delillerin irdelenip değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Sanık, hiçbir aşamada maktulü kasten öldürdüğünü söylememiştir. Sanık ifadelerinde, tüfeğinin sadece kendi taksiri ile değil, kendisi
kantinde iken içeri giren tanımadığı iki askerin koluna çarpmaları üzerine
patladığını bildirmiş ise de mahkemenin dinlediği tanıkları üç gruba
ayırmak mümkündür. Bunlar, bizzat kantin içinde bulunup olay anını
gören tanıklar; kantinden alışveriş için kantin dışında bulunan tanıklar,
olaydan sonra sanığın davranışlarını gören, eğitim alanında sanığın
kendisini de vurduğunu gören tanıklardır. Olay anında kantinde bulunan,
sanıkla maktulün konuşmalarını duyan ve sanığın eylemini gören
tanıklardan Er Veli TAŞ, maktulün arkadaşı ve olay sırasında kantin
içinde olup maktul ile sohbet etmektedir. Veli TAŞ ifadesinde; “Ben
kantinde görevli bulunan maktul ile samimi idim. Kendisi benim üst
devremdi. Mehmet Abi diye hitap ederdim. Dinlenme saatlerinde kantine
gider yardım ederdim. Bu gün, saatini hatırlamıyorum, bir dinlenme
saatinde yanına gittim, içeri girdim. Parkamı çıkardıktan sonra
kendisinden sigara istedim. Kendi paketinden bir tane sigara verdi. Sigara
içiyordum. Bu arada sanık elinde G-3 Piyade Tüfeği ile içeri girdi.
Normalde kantinin penceresinden alışveriş yapılır, fakat sanık maktulle
arkadaş olduğundan içeri girdi. Girer girmez tüfeği makule doğru çevirdi,
“çıkar paraları” dedi. Bu arada maktul tırnaklarını kesiyordu. Sanığa
hitaben “oynama oğlum, manyak mısın” dedi. Bu arada sanık tüfeğin
kurma kolunu çekip bıraktı, şapkasını arkaya doğru kaydırdı ve tetiğe
bastı. Maktul olduğu yerde kaldı. Sanık da dondu kaldı. Ben kendisine
“ne yaptın” diye bağırdım. Silâhı bana doğrulttu. Hiçbir şey söylemedi.
496
Tekrar silâhı maktule çevirdi. Sonra silâhı esas duruştaki şekilde yanına
aldı. Kendi kendine 3-4 sefer “onu ben mi vurdum, ben vurdum, ne
yaptım ben” diye konuşmaya başladı. Ağlamaya başladı. Tüm bu olaylar
sırasında yanında bir kişi daha vardı. Fakat yüzünü şu an hatırlamıyorum.
Bu olaylar olurken şahıs herhangi bir müdahalede bulunmadı. Fakat
maktul vurulunca “Mehmet CANTÜRK’ü vurdu” diyerek, koşarak dışarı
çıktı. Sanık ağlamaktayken Hasan KEYF kapıya kadar geldi, kafasını
uzatıp baktı, “ CANTÜRK’ü vurdular, ambulans çağırın” dedi. Bu arada
dışarı çıkmıştı. Hasan Abi dışarı çıktıktan sonra sanık da dışarı çıktı.
Dışarıda acemi erlerden ismini bilmediğim birisi sanığa hitaben
“sakinleş, tüfeği bana ver” dedi. Bunun üzerine sanık tüfeği önce gırtlağına dayadı, bir şeyler söylendi, fakat duymadım. Sonra etrafındakilere
çevirdi. Çevresindeki askerler kaçıştılar. Sanık da tüfeği havaya
gösterecek şekilde tutarak tabur binasına doğru koşmaya başladı. Beni
alıp lavaboya götürdüler. Sonrasını bilmiyorum. Maktulün vurulmasından önce sanıkla maktul arasında küfürlü bir konuşma geçmedi. Fakat
maktulün yanına çok sık gittiğimden, sanığın bu şekilde bir kez daha
şaka yaptığını, o sefer tüfeğin boş olduğunu ve sanıkla maktulün samimiyetinden dolayı birbirlerine karşı küfürlü konuştuklarını bilmiyorum.
Geçen sefer silâh doğrulttuğunda tetiğe basmamıştır...” demiştir.
Tanık Er Özgür KAYA ifadesinde; “Ben dün, param olmadığı
için kantinden veresiye sigara almıştım. Bu gün param geldi. Borcumu
ödemek için kantine gittim. Saat 09.30-10.00 sıraları idi. Kantine
girdiğimde Veli TAŞ isimli şahıs kapıdan ileride, kapının girişinde,
tezgahın önündeydi. Sağ tarafından tanımadığım Kandıra’lı bir asker
vardı. Bir an vuran şahsın (kendisini daha önce görmüştüm, fakat
tanımıyordum) kurma kolunu çekip bıraktığını gördüm. Emniyetle oynadığını görmedim. Maktulün “yapma” dediğini duydum. Bu sözü
söylemeden önce camı kapattı ve sol elinde anahtarlık vardı, anahtarlık
ile oynuyordu. “yapma” dedikten sonra sanık tetiğe bastı, maktul olduğu
yerde kaldı. Sanık “vurdum mu, ben mi vurdum” şeklinde sözler söylemeye başladı. Daha sonra tüfeği Veli’ye çevirdi, Veli “ben ne yaptım”
diyerek silâhı havayı gösterecek şekilde eline aldı, durgunlaştı, 4-5 saniye
etrafına bakındı. Ben dışarı çıktım, o da dışarı çıktı, tüfeği gırtlağına,
daha doğrusu çenesine dayadı “vururum kendimi” dedi. Silâhı tekrar
etrafındakilere çevirdi. Sonra tüfek elinde koşmaya başladı...Benim vakıf
olduğum kadarıyla her hangi bir küfürleşme geçmedi...” demiştir.
497
Tanık Onb.Hasan KEYF ifadesinde; “Ben maktulün vurulduğu
kantinin yanındaki tost, çay reyonunda görev yapmaktaydım. Saatini tam
hatırlamıyorum, reyonda iken bir ses duydum. Önce bir poşet veya
meyve suyu kutusu patlattılar zannettim. Sonra acemi askerler “kantinci
vuruldu” diye bağırınca, sesten yaklaşık 20 saniye sonra yandaki kantine
gittim. Veli TAŞ’ın hızla dışarı çıktığını, daha doğrusu Veli TAŞ’ın
dışarıda olduğunu gördüm. Kantinin kapısını açtım. Sanık elinde silâhla
donmuş bir vaziyette duruyordu. Önce ne olduğunu anlayamadım...
sanıkla maktul arkadaş idiler. Aralarında herhangi bir husumet yoktu.
Sanık aşırı derecede şakacı bir kimseydi. Çok ağır şakalar yapardı...”
demiştir.
Tanık Er Hüseyin TOPALOĞLU ifadesinde; “...Ben doğruca
kantine gittim. Sanık kantinin dışında, kapının hemen kenarında titriyor
bir vaziyetteydi; “ben yapmadım, ben yapmadım” diye kendi kendine
konuşuyordu...sanığa “sakin ol, heyecanlanma, silâhı bana ver” dedim...
ben tüfeği almak isteyince tüfeği eline aldı, bana çevirdi. Ben de
korkarak bitişiğindeki kantinin içine girdim...” demiştir.
Diğer bir kısım tanıklar (Er Mustafa AYDIN, Onb.Tufan UZSES,
Er Levent YILDIZHAN, Er Sezai KAPTAN, Er M.Mustafa TOPRAK,
Er Serdar ÇEPER, Er Melih ÇÖPELLEV Çvş.Sabri YILMAZ) gerek
kantinde meydana gelen ölüm olayı ile ilgili olarak ve gerekse sanığın
eğitim alanında karnından kendisini vurması olayı ile ilgili olarak,
Dairenin oyçokluğuyla Yerel Mahkemeden farklı olarak bir değerlendirme yapmasına neden olacak şekilde ifade vermişler ise de;
Sanık ile maktul arasında ne olaydan önce ve ne de olay sırasında
her hangi bir husumet ve anlaşmazlığın olmadığı, bilâkis sanık ile
maktulün birbirleriyle arkadaş oldukları ve samimiyetlerinin sözkonusu
olduğu, sanığın disiplinsiz bir asker olmakla beraber şakacı bir yapıda
olduğu, maktul ile samimiyetleri nedeniyle olaydan önceki zamanda
küfürleşmeli konuşmaların geçtiği ifadelerde yer almaktadır. Diğer taraftan sanığın olaydan sonraki davranışları ve hatta kendisini karnından ateş
ederek yaralamış oluşu gibi olgular birlikte değerlendirildiğinde sanığın
maktulü kasten öldürmüş olduğunu söyleyebilmek mümkün görülmemiştir. Sanığın davranışı çok ağır bir sonucun doğmasına neden olmuş da
olsa, “sanık, maktulü öldürmek istemiştir” denemeyecek, dolayısıyla her
türlü kuşkudan uzak bir biçimde “kasten öldürme”nin varlığı söylenemeyecektir. Bu nedenle Yerel Askerî Mahkemenin, huzurda dinlediği sanık
498
ve tanıklar ile diğer yazılı belgeleri değerlendirmesi sonucunda 353 sayılı
Kanunun 163 üncü maddesi uyarınca eylemi “silâhında dikkatsizlik, emir
ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olmak” suçu
olarak değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamış ve suç
vasfına yönelik direnmesi yerinde bulunmuştur.
499
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 455
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/75
K. No. : 2002/75
T.
: 10.10.2002
ÖZET
Sanığın, arkadaşı olan müteveffaya silâhıyla ateş ederek
onu vurduktan ve ölümüne sebep olduktan sonra, olayı gizlemeye çalışması, ölenin silâhındaki şarjörü değiştirmesi, olay
yerinde “Arkadaşım kendini vurdu” diye bağırması ve başlangıçtaki ifadelerinde de müteveffanın kendi kendini vurduğunu
belirterek olaydan kurtulmaya çalışması, suçun kasten işlendiği konusunu akla getirmekte ise de; suç işlendikten sonra
ortaya çıkan bu tür davranışları tek başına öldürme kastının
varlığı için yeterli kabul etmek mümkün değildir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin dikkatsizlik ve tedbirsizlikle adam öldürme suçunu oluşturacağını kabul ederken, Başsavcılık sanığın eyleminin
kasten adam öldürme suçunu oluşturacağı görüşündedir.
Tanık ifadeleri, sanığın ikrarı ve yazılı delilere göre;
Sanık Er K.A. ile müteveffa Er Yasin DERE’nın Iğdır 5.Hd.
A.1.Hd.Tb.1.Hd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetlerini yaparlarken,
26.9.2000 tarihli nöbet çizelgesine göre, 13.00-16.00 saatleri arasında
sanığın mezarlık nöbetçisi, ölen Yasin’in ise Bölük Yan-1 nöbetçisi
oldukları, nöbet başlamadan bir süre önce ölen Yasin’in nöbetçi Onb.
Gülabi GÜLER’in yanına giderek, aralarındaki samimiyetten bahisle
“Bana badi olarak Kenan’ı ver, bizi Yan-1’e ver, konuşacaklarımız var”
500
dediği, Onb.Gülabi’nin de nöbet çizelgesinde yazılı olarak herhangi bir
değişiklik yapmamakla beraber, sanığın nöbet yerini değiştirdiği, ölen
Yasin DERE ile sanığın Bölük Yan-1 nöbetine, ölen Yasin ile birlikte
nöbet tutacak olan Mehmet ASLAN’a da sanığın yerine mezarlık nöbetine gideceklerini söylediği;
Sanığın kendisine zimmetli 589766 seri nolu, ölenin de yine
kendisine zimmetli 15 S 355 nolu G-3 Piyade tüfekleri ile her birinde 20’
şer mermi bulunan biri tüfeğe takılı, diğerleri avcı yelekleri kütüklüğünde
olmak üzere toplam 5 şarjörde 100 merminin teslim edildiği, Nöbetçi
Çvş. Ergüder TUNCA nezaretinde doldur-boşalt istasyonunda doldurboşalt yaptırıldıktan, silâhlar yarım dolduruş konumunda ve emniyete
aldırıldıktan sonra, nöbetçi Onb.Gülabi GÜLER’in refakatinde tüm
nöbetçilerin nöbet yerine hareket ettikleri, önce sanık ve ölenin Bölük
Yan-1 nöbet yerine neşeli bir şekilde bırakıldıkları, daha sonra da diğer
nöbetçilerin nöbet yerine götürüldükleri ve nöbet hizmetinin başladığı;
Ölen Yasin’in Yan-1 nöbet yerinde nöbet kulübesine girdiği, sanığın kulübe dışında kaldığı, birbirleriyle bir süre sohbet ettikten sonra,
ölenin sanıktan sigara istediği, sanığın vermediği, aralarında şakalaştıkarı, kulübe çevresinde dolaşan sanığın kendine ait silâhın kurma kolunu
çekip bıraktığı ve emniyetini de açtığı, nöbet kulübesinin kışla dış tel
örgüleri tarafındaki doğu mazgalından silâhın namlusunu ölenin boyun
bölgesini hedef alacak şekilde doğrulttuğu, ölenin kulübe içinde sırtı
çapraz olarak sanığa dönük vaziyette iken, sanığın elinin tetiğe gitmesiyle silâhın ateşlendiği, yakın atış mesafesinden yapılan bu atışta merminin ölenin boyun sağ kulak arka yan altından girerek, boyun kemikleri
üst yan ve ağız boşluğunu takip edip sağ ana toplardamarı parçalayarak
sol burun alt deliği hizasından çıktığı, Er Yasin’in ani kan kaybına bağlı
dolaşım yetmezliği sonucu öldüğü, bu olayın nöbetin başlamasından
sonra 15 dakika içinde meydana geldiği;
Silâhın patlamasını müteakip sanığın paniğe kapılarak koşmaya
başladığı, tanık anlatımlarına göre, nöbet kulübesi yakınındaki elektrik
direğinden kulübeye doğru koştuğu, kulübenin kuzey mazgalından içeri
baktığı ve kulübenin önüne dolanarak, içine girip çıktığı, “Arkadaşım
kendisini vurdu” diye bağırmaya başladığı, kulübenin önünde kendini
yere attığı;
Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Dairesinde yapılan
incelemede, sanık ve ölene ait el svapları üzerinde atış artıkları tespit
501
edilemediği, ölene ait kamuflajlı ceketin sağ yaka, kamuflajlı yeleğin sağ
alt bölgelerinde atış artıkları tespit edildiği, yine aynı Kriminal Dairesinde yapılan incelemede, olay yerinde bulunduğu bildirilen boş kovanın
sanığa ait silâhtan elde edilen boş kovanlar ile yapılan mukayesesinde
çeşitli özellikler yönünden benzerlik görüldüğü ve aynı silâhtan atıldığının tespit edildiği, sözü geçen ekspertiz raporunun Askerî Savcılığa
intikal etmesi üzerine; ölene ait silâhtan 6 adet, sanığa ait silâhtan 5 adet
mermi atılarak elde edilen boş kovanların, olay yerinde bulunan boş
kovan ile birlikte bu defa Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarına gönderildiği, buradan gelen ekspertiz raporunda da, olay yerinden elde edilen
boş kovanın sanığa ait tüfekten elde edilen boş kovanlarla mukayesesinde
aynı (tek bir) silâhla atıldığının belirtildiği;
Sanığın, sözü geçen ekspertiz raporları gelmeden önce alınan
ifadelerinde, müteveffa Yasin’in nöbete başladıktan sonra silâhıyla
oynadığı, hatta silâhını kendisine doğrulttuğunu, kendi kendini vurduğunu belirttiği, ekspertiz raporları geldikten sonra 5.12.2000 tarihinde
sanık sıfatıyla alınan ifadesi ile tutuklama istemiyle sevk edildiği Askerî
Mahkemede verdiği ifadesinde, ekspertiz raporlarını kabul etmediğini,
önceki ifadelerinin doğru olduğunu beyan ettiği; daha sonra 7.12.2000
tarihinde Askerî Savcıya verdiği ifadesinde ise, nöbete başladıktan sonra
Yasin’in kendisinden sigara istediğini, vermeyince Yasin’in silâhını
kendisine doğrulttuğunu, kendisinin de silâhını ona doğrulttuğunu, kurma
kolunu çekip bıraktığını, emniyeti de açtığını, dalgınlıkla elinin tetiğe
değmesi sonucu silâhın patladığını, olaydan sonra şarjörü değiştirip
değiştirmediğini hatırlamadığını; Askerî Mahkemedeki sorgusunda da,
Yasin’in kendi sigarası olduğu halde kendinden sigara istediğini,
vermeyince şakalaştıklarını, şaka maksatlı onu korkutmak için tüfeğinin
kurma kolunu çekip bıraktığını, emniyeti açtığını, Yasin’in vücudunu
hedef alacak şekilde ona tevcih ettiğini, Landrover aracının geçmesi
nedeniyle çapraz tutuşa geçtiğini, araç geçince yine şaka yapmak
maksadıyla silâhın namlusunu Yasin’in ensesine doğrulttuğunu nasıl oldu
ise, tetiğe basmış olduğunu, Yasin’in silâhın namlusunu ona doğrulttuğunda herhangi bir tepki vermediğini, mevziinin içinde dolaşmaya
başladığını, esas hakkındaki mütalâadan sonraki savunmasında, olaydan
sonra silâhın şarjörünü kendisinin değiştirmiş olabileceğini beyan ettiği,
Askerî Mahkemece olay yerinde yapılan keşifte de, aynı mahiyette ifade
verdiği;
502
Olay yerinin görüldüğü nizamiye nöbet yerinde bulunan tanıklar
ile bölük merkezinin önündeki dolapların bulunduğu yerde olan tanıkların, silâh sesini duymaları üzerine, sesin geldiği yeri kestirip Yan-1
nöbet kulübesinden toz kalktığını görmeleri ile oraya baktıklarında, sanığın kulübeye doğru koşarak gittiğini, kulübenin mazgalından içeri bakıp
ön tarafına dolandığını, kulübenin içine girip çıktığını ve “Yasin kendini
vurdu” diye bağırdığını, sözü geçen bu tanıklar ile doğrudan olay yerini
görmeyen, sonradan olay yerine gelen diğer tanıklar, olay öncesi sanık ile
ölen arasında herhangi bir sürtüşme ve husumetin bulunmadığını, aksine
iyi arkadaş olduklarını beyan ettikleri;
Sanığın müşahede altına alınması sonucu düzenlenen adlî rapor
ile TSK Sağlık raporunda, psikiyatrik yönden sağlam olduğunun, ruhsal
bir hastalığı bulunmadığının, yaptıklarının bilincinde olup, sebep sonuç
ilişkisini tam olarak kurabildiğinin, suç tarihlerinde cezai ehliyetinin tam
olduğunun, suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.
TCK.nun 448 inci maddesinde, kasten adam öldürme suçu
düzenlenmiştir. Buradaki suçun en önemli unsuru “kast”dır. Kast, suçu
teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesi
olarak tarif edilmektedir. Kast, failin iç dünyasını ilgilendirir. Kastın
belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle bir
sonuca varılabilir. Failin olaydan önceki ve sonraki davranışları yanında,
olay anındaki hareketlerinin de ölçü alınması gerekir. Ölüm ile sonuçlanan olaylarda kastın tespiti için; kullanılan vasıtanın cinsi, kullanma
şekli, darbenin yapıldığı bölgenin hayati bakımdan önemi, darbe adedi,
darbenin şiddeti ve olayın cereyan tarzı gibi hususların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.
Eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için; sanığın, iradî davranışlarını, arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek
yaptığı, hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek bir biçimde ortaya
konulmalıdır. Adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve
tereddüt varsa, bu durum sanık aleyhine yorumlanamaz.
Sanığın, arkadaşı olan Yasin’e silâhıyla ateş ederek onu vurduktan ve ölümüne sebep olduktan sonra, olayı gizlemeye çalışması, ölenin
silâhındaki şarjörü değiştirmesi, olay yerinde “Arkadaşım kendini vurdu”
diye bağırması ve başlangıçtaki ifadelerinde de müteveffanın kendi
kendini vurduğunu belirterek olaydan kurtulmaya çalışması, suçun kasten
503
işlendiği konusunu akla getirmekte ise de; suç işlendikten sonra ortaya
çıkan bu tür davranışları tek başına öldürme kastının varlığı için yeterli
kabul etmek mümkün değildir. Ancak, sanığın, kendini cezadan kurtarmak amacıyla böyle bir davranışa girmesi TCK.nun 29/son fıkrasında
belirtilen sebepler arasında yer aldığından temel cezanın tayininde
dikkate alınabilecektir.
Buna karşılık, sanık ile ölen arasında olay öncesinde hiçbir sürtüşme ve husumet bulunmaması, aksine her ikisinin iyi arkadaş olmaları;
sanığa olay günü aynı saatlerde mezarlık nöbet yerinde nöbet yazılmasına
rağmen, ölenin, nöbetçi onbaşının yanına gidip sanıkla konuşacakları
olduğunu söyleyerek onunla beraber nöbet tutmayı istemesi, tanıkların
nöbet esnasında sanık ve ölenin tartışmalarına tanık olmadıklarını belirtmeleri, sanığın yakın arkadaşı olan Yasin’i öldürmesi için hiçbir sebep
bulunmaması, onun öldürme kastıyla hareket ettiği hususunda kuşku
yaratmakta, dolayısıyla suç işlendikten sonraki davranışları öldürme
kastıyla hareket ettiğinin kabulü için yeterli görülememektedir. Ayrıca,
sanığın silâhını kendisine doğrulttuktan sonra, müdahale imkânı olmasına
rağmen ölenin herhangi bir tepki göstermemesi, mermi giriş yeri itibariyle silâhın ateşlenmesi sırasında yüzünün sanığa dönük olmaması da,
ölenin kendisine ateş edilmesi gibi bir ihtimali düşünmediğini göstermektedir. Bu nedenle, sigara yüzünden çıkan tartışma sonucu gelişen ani kast
ile öldürmenin gerçekleştiğini kabul etmek hayatın olağan akışına da ters
düşmektedir.
Diğer taraftan, olayla ilgili doğrudan görgü tanığı olmaması itibariyle, sonradan ikrarda bulunan sanığın aksi kanıtlanamayan beyanlarının
doğru olduğunu kabul etmek, olayı bu ikrar doğrultusunda değerlendirmek, dolayısıyla öldürmenin dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu gerçekleştiğini kabul etmek gereklidir.
Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda her türlü şüpheden
uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığından, şüphe sanık lehine
yorumlanarak, eylemin sanığın ikrarı doğrultusunda dikkatsizlik ve
tedbirsizlikle işlendiği kabul edilmiş, bu nedenle Başsavcığın itirazı
yerinde görülmemiştir.
Beş üye sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu oluşturacağı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamışlardır.
504
TÜRK CEZA KANUNU
Md. 572
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/1095
K. No. : 2002/1086
T.
: 27.11.2002
ÖZET
477 sayılı Kanunun 58 inci maddesi sarhoşluğun her
çeşidini kapsamayıp, mütecaviz sarhoşluk suçlarına TCK.nun
572 nci maddesi gereğince ceza verilmesi gerekir.
Mahkemece; sanığın, 9.11.2000 tarihinde mütecaviz sarhoşluk
suçunu işlediği sabit görülerek TCK.nun 571/1, 59/2 ve 647 sayılı
Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uygulanıp sonuç olarak 43.620.819,84 TL.
hafif para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar
verildiği; bu hükmün Adlî Müşavir tarafından “ Asker kişilerin işledikleri
tüm sarhoşluk suçlarının 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı
disiplin suçu kapsamına girdiği, TCK.nun 571 inci maddesi ile mahkûmiyet hükmü tesisi yerine görevsizlik kararı verilmesi gerektiği” belirtilerek
temyiz edildiği, anlaşılmaktadır.
Aynı hükümle sanık hakkında görevli memura hakaret, askerî
eşyayı kasten tahrip, üste hakaret ve üste mukavemet suçlarından dolayı
tesis olunan mahkûmiyet hükümleri, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden temyiz incelemesi dışındadır.
Askerî Mahkemece, sanığın çarşıda içki içip Birliğe döndükten
sonra sağa sola saldırdığı, cam kırdığı, kendisini sakinleştirip revire
götürmek isteyenlere engel teşkil ettiği ve böylece mütecaviz sarhoşluk
suçunu işlediği sabit görülerek yukarda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edildiği, anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamı elverişli delillerden, sanığın olay günü hastane
dönüşü dışarıda alkollü içki içerek kışlaya döndüğü, nizamiyede üstünü
505
aramak isteyen nöbetçiye hakaret ettiği, kışla dahilinde yemekhanede
taşkınlık yapıp küfrederek 3 adet pencere camını baş ve elleriyle kırdığı,
kendisine müdahale etmek isteyen nöbetçi heyetindeki üstlerine hakaret
ettiği, mütecaviz hareketlerini önlemek için sakinleştirilirken olay yerine
gelen Bölük Komutanına karşı eline kırık bir cam parçası alarak ve revire
gitmemek için mukavemet ettiği, zorla ve kelepçelenerek revire ve
oradan da GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine götürülüp tedavisinin
yapıldığı, gerek revirde gerek askerî hastanede düzenlenen raporlarda
alkollü olduğunun tespit edildiği, aşikâr şekilde sarhoş olduğunun tanık
anlatımlarıyla da ortaya çıktığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır.
Sanığın sübut bulan inceleme konusu eylemi hukukî niteleme
yönünden irdelendiğinde;
477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde “sarhoşluk” disiplin suçu
düzenlenmiş olup sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanların cezalandırılacakları öngörülmüştür.
TCK.nun 571 inci maddesinde umumi veya umumun girebileceği
yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak surette aşikâr bir
halde sarhoş bulunmak ve TCK.nun 572/1 inci maddesinde ise 571 inci
maddede ki halde olup da başkasına tecavüz ve umumun istirahatini
selbetmek fiilleri yaptırıma bağlanmıştır.
12.1.1949 tarih ve 20/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul
kararında, tecavüzî hareketin müstakil suç teşkil etmesi sebebiyle bu
hareketten dolayı ceza hükmedilmesinin mütecaviz sarhoş hakkında
ayrıca TCK.nun 572 nci maddesi gereğince ceza tatbikine mani teşkil
etmeyeceğine karar verildiği, görülmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.12.1992 tarih ve 1992/142138 sayılı kararında “TCK.nun 571 ve 572 nci maddelerinde askerî şahısların hariç tutulduğuna dair bir kayıt olmadığı gibi 477 sayılı Kanunun 58
inci maddesinde de her türlü sarhoşluk suçlarından söz edilmediği, 58
inci madde de sözü edilen gizlenemeyecek derecede sarhoşluk disiplin
suçunun TCK.nun 571 inci maddesinde sözü edilen sarhoşluk niteliğinde
olduğu, 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sarhoşluğun her çeşidini
kapsamayıp mütecaviz sarhoşluk suçlarına TCK.nun 572 inci maddesi
gereğince ceza verilmesi gerektiği” belirtilmiştir.
Öte yandan, Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında, TCK.nun
571 inci maddesine göre de suç sayılan ve asker kişiler yönünden askerî
506
bir suç olup daha önce As.C.K.nun ilga edilmiş 150/1-A maddesinde
düzenlenmiş iken bir disiplin suçu olarak 477 Sayılı Kanunun 58 inci
maddesi kapsamına alınan asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçu
hakkında disiplin mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilmektedir
(2.Dairenin 17.2.1993 tarih ve 1993/86-81 ve 1.Dairenin 10.7.2000 tarih
ve 2000/493-493 sayılı kararları).
Yargıtay da asker kişiler yönünden TCK.nun 572 nci maddesinde
yazılı mütecaviz sarhoşluk suçunun niteliği bakımından 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde söz konusu edilen disiplin suçunun dışında
kaldığını kabul etmektedir (CGK. 16.3.1990 tarih ve 54/111; 2.C.D.
17.12.1966 tarih ve 9336/11071 sayılı kararları).
Bu açıklamalar ışığında, Adlî Müşavirin soyut olarak ileri sürdüğü asker kişilerin işledikleri tüm sarhoşluk suçlarının 477 sayılı
Kanunun 58 inci maddesinde yazılı disiplin suçu kapsamına girdiğine
dair temyiz nedeni kabule değer görülmemiş ise de, Mahkemenin
eylemin TCK.nun 571 inci maddesine uyduğuna dair kabul ve tavsifinde
de isabet bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, TCK.nun 571 inci maddesinde belirtilen tarzda
yani umuma açık ve umumun girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak şekilde ve açıkça sarhoş olan kimsenin başkalarına saldırması ve umumun istirahatini bozması halinde TCK.nun 572
nci maddesinde düzenlenen saldırgan sarhoşluk suçu oluşmaktadır.
Başkalarına saldırı genellikle dövme, sövme, tehdit, mala zarar verme ve
konut dokunulmazlığını bozma şeklinde olup bu tecavüz sarhoşluğun
etkisiyle olmaktadır. Somut olayda, sanığın gizlenmeyecek derecedeki
sarhoşluğunun etkisiyle mala zarar verme, sövme ve mukavemet şeklinde
başkalarına saldırısı söz konusu olduğu gibi bu eylemin işlendiği kışlanın
belli şahıslara özgü bir yer olmayıp umuma açık ve umumun girebileceği
yer niteliğinde olması nedeniyle TCK.nun 572 nci maddesinde yazılı
olan mütecaviz sarhoşluk suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Ancak, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara
ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun;
askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde
Askerî Mahkemenin görevi sona erer” şeklindeki hükmü nazara alındığında, terhis edilmiş sanığın işlemiş olduğu TCK.nun 572 nci maddesindeki mütecaviz sarhoşluk suçu askerî suç olmadığı gibi askerî bir suça
507
da bağlı bulunmadığından askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilgi
kesilmekle askerî mahkemenin görevi sona ermiştir.
Belirtilen sebeplerle; terhis olmuş sanığın işlediği mütecaviz
sarhoşluk suçundan dolayı adlîye mahkemeleri görevli olup askerî
mahkemenin görevli olmadığına ve hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
508
CEZALARIN İNFAZI HK. KANUN
Md. 4
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/58
K. No. : 2002/61
T.
: 4.7.2002
ÖZET
Suçun işlenişine ilişkin olumlu özelliklerin, sanığın
kişiliğine ve sair hallerine ilişkin olumsuzluklar söz konusu
olmadığı sürece, tek başına hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır
para cezasına çevrilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul
edilebileceğinde kuşku yoktur. Ancak, temel cezanın tayininde
ağırlatıcı sebep sayılan suçun işleniş biçiminin, tayin edilen
hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine gerekçe
yapılması yasaya aykırı bulunmuştur.
Sanığın olay günü Tb.yemekhanesi önünde beklemekte olan ve su
içmek üzere çeşmeye giden 9 uncu Bölükte görevli mağdur Er Y.Y. ve
arkadaşına hiçbir sebep yokken tekme ile vurduğu ve Y.Y.’nin tekme
sonucu koksix kemiğinin kırıldığı anlaşılmakta, eylemin oluşumu ve suç
niteliği ve yasal gerekçelerle, asgari hadden uzaklaşmak suretiyle yapılan
cezai uygulamada herhangi bir hata olmayıp bu konularda bir uyuşmazlık
da bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken husus, atılı suç nedeniyle verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi sırasında gösterilen
gerekçenin oluşa ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.
Daire; hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ile
ilgili, sanığın attığı tekme sonucu “neticenin bu şekilde gerçekleşeceği
kastını gütmemiş olması” şeklindeki gerekçenin oluşa yasaya ve hukuk
mantığına uymadığı nedeniyle hükmü bozmuş iken,
Yerel Mahkeme; kanıtlara ve oluşa göre, gösterilen gerekçenin
yasaya uygun olduğu görüşündedir.
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4/1 inci maddesi,
“Ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, suçlunun
509
kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre para
cezasına çevrilebileceğini” düzenlemiştir.
Bu yönde; uygulanan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların,
cezanın “ağır hapis” niteliğinde olmaması koşulu ile suçlunun kişiliğine,
sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre, gerekçe belirtilerek para cezasına çevrilmesi olanaklıdır. Bu tür uygulamalarda amaç,
kuşkusuz suçlunun ıslahına, manevi kalkınmasına yönelik, cezanın, faile
ve fiile bağlı biçimde kişiselleştirilmesidir. Ancak belirtildiği gibi, bu
yönde yapılacak uygulamalarla ilgili olarak gösterilen gerekçelerin
yasaya uygun olması gerekmektedir.
Yerel Mahkemece belirlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın para
cezasına çevrilmesine ilişkin gösterilen gerekçede; “...sanığın müessir fiil
kastıyla hareket ederek gelene geçene tekme atarken neticenin bu şekilde
gerçekleşebileceği kastını gütmemiş olduğu” şeklinde belirlenmiş olup,
suçun, bu gerekçe ile, “işleniş şeklinin” gözetildiği anlaşılmaktadır.
Yerel Mahkemece sanığın kişiliği ve sair halleri konusunda bir
değerlendirme yapılmamış ise de; suçun işlenişine ilişkin olumlu özelliklerin, sanığın kişiliğine ve sair hallerine ilişkin olumsuzluklar söz konusu
olmadığı sürece tek başına, hürriyeti bağlayıcı cezanın, ağır para cezasına
çevrilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul edilebileceği hususunda bir
kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, sanığa isnat olunan asta müessir fiil suçunun maddî
unsuru, TCK.nun 456 ve müteakip maddelerinde düzenlenen kasten
müessir fiil suçunun maddî unsuruyla aynıdır. Müessir fiil, “netice
itibariyle ağırlaşan suç”lardan olduğundan, fail istememiş olsa bile, fiilinin bütün neticelerinden sorumludur. Bir başka ifadeyle failin, meydana
gelen neticeden daha hafif bir neticeyi arzu etmiş olması, fiil ile meydana
gelen netice arasındaki nedensellik bağını etkilememektedir. Bu nedenle,
temel cezanın tayininde ağırlatıcı sebep sayılan bir hususun (suçun işleniş
biçiminin) tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine gerekçe yapılması yasaya aykırı bulunmuştur.
Ayrıca; bozma ilâmına karşı ne diyeceği sorulduğunda sanığın,
sonuçta; “ceza verilmesi halinde hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına
çevrilip” tecilini de talep ettiği gözetildiğinde, ceza paraya çevrilmekle
birlikte, “tecil” konusunda müsbet veya menfi bir karar verilmemiş
olması da yasal bulunmadığından direnme hükmünün bu nedenlerle
bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
510
3682 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/146
K. No. : 2002/398
T.
: 30.4.2002
ÖZET
Mahkûmiyet hükmü adlî sicile kayıt edilmemiş dahi
olsa, şartları oluştuğunda hükmün adlî sicil kaydından çıkarılmasına ilişkin istemin kabulü gerekir.
3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 4 üncü maddesi gereğince Türk
adlî ve askerî mahkemelerince verilerek kesinleşen, disiplin cezaları ile
sırf askerî suçlar dışındaki ceza mahkûmiyetlerine, fer’i cezalara ve
güvenlik tedbirlerine dair kararların adlî sicile geçirileceği, keza infaza
ilişkin muhtelif kararların, hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para cezalarının
infaz edildiği, fer’i cezalarda, güvenlik tedbirlerinde sürenin bittiği, para
cezalarının hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrildiği hallerde infazın bittiği
tarihin adlî sicile geçirileceği hususu belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 8 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren mahkûmiyet
hükmünün konusuna göre, öngörülen süreler içinde evvelce verilen ceza
cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı
takdirde yasada sayılan kişilerin talebi üzerine, ilgili mahkemece duruşma yapılmaksızın adlî sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verileceği
belirlenmiştir.
Adlî Sicil Kanununun 4 üncü maddesinin açık hükmü karşısında,
sanık (hükümlü) hakkında disiplin cezası ve sırf askerî suç niteliği
taşımayan ve 9 uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesince
yapılan yargılama sonucu memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı
verilen mahkumiyete dair karar ile infaza ilişkin karar ve bilgilerin adlî
sicil kayıtlarına geçirilmesi zorunluluk arzetmektedir.
511
Bu bilgilerin Askerî Mahkeme tarafından kanunda belirtilen
şartlarda ve zamanda Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel
Müdürlüğündeki Merkezi Adlî Sicilde kayıtlarının tutulmamış olmasının
sonucu değiştirmeyeceği, Mahkemenin bu konuda zamanında gereğini
yapmamış olmasının, hükümlünün aleyhine bir durum yaratmayacağı
anlaşılmaktadır.
Hükümlü, devre arkadaşları ile birlikte kademe ilerlemesi yapamadığını belirtmekte olup, bu husus memuriyetten mahrumiyet cezasının
açığa çıkarılmak suretiyle infazından kaynaklanmaktadır. İnfazı tamamlanmış hükümlüler yönünden ise, 4616 sayılı Yasanın uygulanması
mümkün olmadığı gibi, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda
gösterilen haklardan bu aşamada yeni baştan yararlandırılması da söz
konusu değildir.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, her ne kadar adlî sicile
geçmediği belirlenmiş olmakla birlikte, her an bu işlemin yapılması
mümkün olduğundan, hükümlünün hakkındaki kesin hükmün adlî sicil
kaydından çıkarılması yönündeki talebi ile ilgili olarak, Askerî Mahkemece karar verilmesi gerekirken, bu yönde karar vermeye yer olmadığına
ilişkin olarak verilen duruşmasız işlere dair kararı usul ve yasaya uygun
bulunmadığından, bu karara karşı hükümlü tarafından yapılan itirazın
kabulüne karar verilmiştir.
512
4616 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/5
K. No. : 2002/4
T.
: 10.1.2002
ÖZET
4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi, “derhal beraet”
kararı verilebilecek hâller dışında, kapsama giren suçlar
hakkında delil değerlendirmesi sonucu beraet kararı verilmesine engel teşkil eder.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre, sanığa isnat
olunan askerî hizmete mahsus eşyayı kaybetmek suçunun işleniş tarihi ve
niteliği itibariyle 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi
kapsamında olduğu hususunda bir kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda
uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, 4616 sayılı Kanunun
uygulanmasına ilişkin olup uyuşmazlık konusunun özünü, anılan Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinde yer alan, “Davanın açılması veya
kesin hükme bağlanması ertelenir” şeklindeki açık hükme rağmen yargılamaya devam olunup olunamayacağı oluşturmaktadır.
Daire, Anayasa Mahkemesince 18.7.2001 tarihinde iptal edilen ve
iptal gerekçesi 27.10.2001 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 4616
sayılı Kanunun iptalinin doğurduğu boşluğu doldurmak üzere, Yasama
Organına 6 aylık bir sürenin verilmiş olması sebebiyle derhal beraet
kararı verilecek haller dışında beraet kararı verilemeyeceği, dolayısıyla
4616 sayılı Kanun hükmü gereğince işlem yapılması gerektiği sonucuna
varmış iken,
Başsavcılık, beraet kararının “yargılamanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi” kararına göre daha lehte bir karar olduğundan ve
sanığın müsnet suçu işlemediği anlaşıldığından sanık hakkında verilen
513
beraet kararının yerinde olup olmadığının incelenerek onanması gerektiği
görüş ve düşüncesindedir.
23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla
Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair 21.12.2000 gün ve
4616 sayılı Kanun, 22.12.2000 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi bu
Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı henüz dava açılmamış ise
davanın açılmasının, dava açılmış olmakla beraber henüz kesin hükme
bağlanmamış ise, kesin hükme bağlanmasının ertelenmesini öngörmektedir.
4616 sayılı Kanunun bazı hükümleri yanında 1 inci maddesinin 4
üncü bendi Anayasa Mahkemesince; Anayasanın Başlangıçına, 2, 10, 36
ve 38 inci maddelerine aykırı görülerek iptaline ve iptal kararının doğuracağı hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici
nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî Gazetede
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar
verilmiştir. 18.07.2001 tarih ve 2001/4-332 sayılı bu karar, 27 Ekim 2001
tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Dolayısıyla, 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi bu tarihten itibaren altı ay süreyle
yürürlüktedir.
Mahkemeler, önlerine gelen bir uyuşmazlık için mer’i olan, henüz
mer’iyeti sona ermemiş bulunan yasa maddelerini uygulamak durumundadırlar. Dolayısıyla halihazırda uygulanabilirliğini yitirmemiş bulunan
4616 sayılı Kanunun 1/4 maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili olarak
davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi gerekecektir. Elbette
beraet hükmü “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi” kararına göre daha sanığın lehinde bir karardır. Ancak, mer’i olan 4616 sayılı
Kanunun 1/4 üncü maddesi delil değerlendirmesi sonucu beraet kararı
verilmesine engel olduğu gibi, bir an için bunun mümkün bulunduğunun
düşünülmesi halinde karşılaşılacak durum daha evrensel hukuk kurallarının ihlâli sonucunu doğuracaktır. Şöyle ki; verilen bir beraet hükmünün
yerinde olup olmadığı irdelendiğinde, suçun sübuta erdiği, beraet hükmünün isabetli olmadığı anlaşıldığında ortaya konacak olan diğer hâl, suçun
sübuta erdiğinin belirlenmesidir ki, böyle bir durumda hâkim ihsası reyde
bulunmuş olur. Gerek yargılamayı yapan yerel mahkeme, gerek kararın
temyiz edilmesi durumunda Yargıtay, delil değerlendirmesini yapıp
sonuç kararın beraet olmadığını düşündüğünde, verilmesi gereken karar
514
verilmeyecek, ancak kararın mahkûmiyet olduğu anlamına gelecek
şekilde “davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine” karar
verecek veya Yargıtay bu şekilde karar verilmesi gerektiğini belirtecektir.
Bu ise yargılama usulüne tamamen aykırı ve mahkemelerin sübut ile
ilgili sonuç görüşünü önceden, bu safhada açıklamaları anlamına gelecektir. Bu nedenle “derhal beraet” kararı verilebilecek haller dışında,
delil değerlendirilmesi yapmayı gerekli kılan kararların verilmesi, 4616
sayılı Kanunun henüz yürürlükte olan 1/4 madde hükmü gereğince
mümkün görülmemiştir. Yargıtay’ın da görüşü bu merkezdedir. Nitekim
Y.C.Gn.Krl. 9.10.2001 gün ve 11-198-205, 2.10.2001 gün ve 2-191/198
ve özellikle Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun bir kısım
maddelerinin Anayasaya aykırı bulup iptaline karar verip gerekçenin
27.10.2001 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmasından sonraki Y.C.Gn.
Krl.nun 11.12.2001 gün ve 4-283/289, 11.12.2001 gün ve 10-288/294
sayılı içtihatlarında da, 4616 sayılı Kanun kapsamına giren yargılamalarda “kesin hükme bağlanmanın ertelenmesine” karar verileceği açıkça
vurgulanmıştır. Bu nedenle itirazın reddine karar verilmiştir.
NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 14.2.2002 tarih ve 2002/21-18
esas ve karar sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır.
515
4616 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2002/51
K. No. : 2002/49
T.
: 6.6.2002
ÖZET
4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi gereğince henüz
hükme bağlanmamış olan davalarda yargılamaya devam edilip
delil takdiri yapılarak beraet veya mahkûmiyet kararı verilemeyecektir. Ancak, 4758 sayılı Kanun ile 4616 sayılı Kanunun
1/4 üncü maddesinde “...kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren üç ay içinde davaya devam edilmesini isteyenler hakkında davaya devam olunarak mahkûmiyet halinde verilecek
cezanın zamanaşımı süresince erteleneceği” biçiminde değişiklik yapıldığından, bu hükmün uygulanabilirliğini temin açısından sanık hakkında verilen “Kamu Davasının Kesin Hükme
Bağlanmasının Ertelenmesine” ilişkin kararın bozulması
gerekmiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla yargılaması devam
eden sanık hakkında delil takdiri yapılıp, gerekiyor ise beraet kararı mı
verileceği; yoksa delil takdiri yapılmayıp suçun işlendiği tarih ve niteliği
itibariyle 4616 Sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi gereğince davanın
kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine mi? karar verileceğinin tespitidir.
Daire, yüklenen suç nedeniyle sanık hakkında delil takdiri yapılıp
şartları varsa beraet kararı verilmesi gerektiğini, eğer beraet sonucuna
ulaşılamıyor ise Anayasa Mahkemesince iptal olunan 4616 sayılı Kanunun ilgili maddesinin Yasama Organına tanıdığı 6 aylık sürenin bekletici
516
mesele yapılması ve belirecek duruma göre karar verilmesinin gerektiğini
belirterek hükmü bozmuş iken;
Askerî Mahkeme, nedenlerini de yazarak delil takdirinde bulunamayacağını, halen mer’i olan 4616 sayılı Kanunun buna engel olduğunu
belirterek, direnerek “Davanın Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” karar vermiştir.
Bilindiği gibi;
21.12.2000 tarih ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar
İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava Ve Cezaların
Ertelenmesine Dair Kanun”un 1/4 üncü maddesi, “23 Nisan 1999
Tarihine Kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi
hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı
haklarında son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz
hüküm verilmemiş ise, davanın kesin hükme bağlanması ertelenir...”
hükmünü içermektedir. Sanığa isnat edilen Memuriyet Görevini Kötüye
Kullanma suçunun ise (As.C.K.nun 144 üncü maddesi delâletiyle
T.C.K.nun 240), 4616 S.K.nun 1/5-b maddesi düzenlemesi çerçevesinde,
bu yasa kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
4616 sayılı Kanunun bahsedilen 1/4 üncü maddesi gereğince henüz
hükme bağlanmamış olan yargılamalar ile ilgili olarak yargılamaya
devam edip, delil takdiri yapılarak beraet veya mahkûmiyet kararı
verilemeyecektir. Yargıtay içtihatlarıyla da bu konu duraksamasız bir
biçimde açıklığa kavuşmuştur. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 10.1.2002
gün ve 2002/5-4; Drl.Krl.nun 14.2.2002 gün ve 2002/21-18; Yrg.
4.C.G.Krl.nun 11.12.2001 gün ve 4-283/289, Yrg. 4.C.G.Krl.nun
11.12.2001 gün ve 10-288/294). Ne var ki adı geçen 4616 sayılı Kanunun
bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu yönünde açılan davalar
sonucu Anayasa Mahkemesi 18.7.2001 gün ve 2001/4-332 sayılı kararı
ile (bu karar 27.10.2001 tarih ve 24566 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır) sözü edilen Kanunun 1/4 üncü maddesinin Anayasanın Başlangıç’ı, 2, 36, 38 ve 10 ncu maddelerine aykırı olduğunu tespit ederek
bunları iptal etmiştir. Yüksek Mahkeme iptalde; “...doğan hukuksal
boşluğu kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici nitelikte gördüğünden bunlara ilişkin gerekli düzenlemelerin yapılması için yasama
organına iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak
altı ay sonra yürürlüğe girmesi yönünde karar verilmesinin gerektiğini”
de vurgulamıştır.
517
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesi için
tanıdığı süre içinde hukuksal boşluğu doldurucu yeni yasa, Yasama
Organı tarafından 21.5.2002 gün ve 4758 sayılı Kanun olarak çıkarılmış
ve 23.5.2002 gün ve 24763 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan
Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava Ve Cezaların Ertelenmesine ilişkin
Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinde yaptığı değişikliğe göre
“...kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın
bulunduğu yargı mercine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya
devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya
davaya devam olunacak, mahkûmiyet halinde verilecek ceza ise
zamanaşımı süresince ertelenecektir...”. Mer’i olan yasal hüküm bu
olunca, üç aylık süre içinde “yargılamanın devam etmesi” yönünde
sanıktan bir istem geldiğinde askerî mahkemece yargılamaya devam
edilecek, sonuçta, delil değerlendirilmesi yapılarak beraet kararı verilebilecek ise hemen verilecek, karar mahkûmiyet kararı olduğunda ise
ceza, zamanaşımı süresine kadar ertelenecektir. İşte bu hükmün uygulanabilirliğini temin açısından sanık hakkında verilen “Kamu Davasının
Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” ilişkin kararın bozulması
gerekmiştir.
518
4616 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1036
K. No. : 2002/1030
T.
: 15.10.2002
ÖZET
Beş ay hapis cezasına hükümlü olan ilgili, firar halinde
olsa bile, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe
girdiği 27.4.2002 tarihi ile 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu
maddesinde değişiklik yapan 4758 sayılı Kanunun yayınlandığı 23.5.2002 tarihleri arasında hukukî boşluk doğduğundan,
hükümlü hakkında 1 inci maddenin 2 nci bendinin resen uygulanması gerekir.
4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinin, Anayasa Mahkemesinin, gerekçesi 27.10.2001 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan
18.7.2001 tarih ve 2001/4-332 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği,
iptal hükmünün kararın yayım tarihinden itibaren 6 ay sonra yürürlüğe
girdiği, 27.4.2002 tarihinde bu süre dolmasına rağmen yasal düzenleme
yapılmadığı, 23.5.2002 tarihinde yayımlanan 4758 sayılı Kanun ile
yapılan düzenlemede, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet
hükmü bulunanların anılan Kanun hükümlerinden yararlanabilmeleri için
3 ay içinde başvurma koşulu getirildiği görülmekte ise de; Anayasa
Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 27.4.2002 tarihi ile 4616
sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinde değişiklik yapan 4758 sayılı
Kanunun yayımlandığı 23.5.2002 tarihleri arasındaki hukuksal boşluk
TCK. nun 2/2 nci maddesi hükmü karşısında hükümlünün lehine olup,
bir nevi kazanılmış hak niteliğindedir. Bu nedenle hükümlünün firar
halinde olduğu kabul edilse dahi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının
yürürlüğe girmesinden sonra firar halinde olanların 4616 sayılı Kanun
hükümlerinden yararlanabilmeleri için başvurma koşulu aranmasına
gerek kalmadığı, anılan Kanunun 1 inci maddesinin 2 nci bendinin
hükümlü hakkında resen uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
519
4616 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/942
K. No. : 2002/949
T.
: 23.10.2002
ÖZET
Hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverildikten sonra yeniden suç işlemesi nedeniyle şartla salıverilme kararının geri alınması ile TCK.nun 17 nci maddesi
uyarınca aynen çekmesi gereken cezası 14 yıl 2 ay 4 gün olup,
aynen çekmesi gereken bakiye cezasından 4616 sayılı Yasanın
½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirim yapılması ve bunun
dışında 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddelerindeki indirimlerden yararlandırılmaması gerekir.
Hükümlü Er S.Ş. hakkında 26.7.1987 tarihinde işlediği kasten
adam öldürmek suçundan dolayı 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî
Mahkemesince TCK.nun 448, 59, 31 ve 33 üncü maddeleri uyarınca 20
yıl ağır hapis cezası ve fer’ilerine hükmedildiği, hükmün Askerî Yargıtay
5 inci Dairesinin 4.11.1987 gün ve 1987/510-667 sayılı ilâmı ile
onanmak suretiyle kesinleştiği, 12.4.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713
sayılı Kanundan yararlanan hükümlünün Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinin 14.4.1991 gün ve 1991/284 müteferrik sayılı kararı ile 26.7.1989
tarihinden itibaren şartla tahliyesine karar verildiği, bihakkın tahliye
tarihinin 26.7.2005 olduğu, 14.4.1991 tarihinde şartla salıverilen hükümlünün 22.5.1991 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan
dolayı 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince 24.10.1991
gün ve 1991/489-449 sayılı kararıyla As.C.K.nun 87/1 inci maddesi uyarınca 7 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine hükmolunduğu, bu hükmün
taraflarca süresi içinde temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği;
520
Hükümlünün 20 yıl ağır hapis cezası ile ilgili olan şartla tahliye
süresi içinde (22.5.1991 tarihinde) yeniden kasti bir cürüm (emre itaatsizlikte ısrar suçunu) işlemiş olması nedeniyle, 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 2.1.1992 tarih ve 1987/707 Ev,
1991/492 karar sayılı kararla, Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilmiş
bulunan 14.4.1991 gün ve 1991/284 müteferrik sayılı şartla tahliye
kararının TCK.nun 17 ve As.C.K.nun 53/3 üncü maddeleri uyarınca geri
alındığı;
Hükümlünün 10.1.1992 tarihli dilekçesiyle, bir aya kadar olan
hapis cezalarının paraya çevrilmesi zorunlu olduğu için 7 günlük hapis
cezasının şartla tahliye kararının geri alınmasına neden olmayacağını ileri
sürerek şartla tahliye kararının geri alınmasına ilişkin olan kararın
kaldırılması ve ayrıca yine 10.1.1992 tarihli dilekçesiyle, şartla tahliye
kararının geri alınmasına neden olan 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî
Mahkemesinin 24.10.1991 gün ve 1991/489-449 sayılı hükmüne konu
emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak tesis edilen mahkûmiyet
hükmünün hatalı olduğunu, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar olmayıp
“emre itaatsizlik” olduğunu, cahil olduğunu, 7 günlük mahkûmiyetin
önceki mahkûmiyetine ilişkin olan şartla tahliye kararının geri alınmasına neden olacağını bilmediği için ve ruhi bunalım içinde olduğundan
hükmü temyiz etmediğini ileri sürerek, emre itaatsizlikte ısrar suçu ile
ilgili olarak yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini istediği;
Yapılan itiraz incelemesi sonunda; Askerî Yargıtay 5 inci
Dairesi’nin 19.2.1992 gün ve 1992/70-80 E.K. sayılı kararı ile;
Hükümlünün kasten adam öldürme suçuna ait şartla salıverilme
kararının geri alınması kararına karşı vaki ve As.C.K.nun 53/3, TCK. nun
17 ve 353 sayılı Yasanın 253/1 inci maddelerine konu olan itirazının
yerinde görülmeyerek; şartla salıverilme kararının geri alınmasına neden
olan emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olan yargılamanın yenilenmesi
isteminin de kabule değer bulunmayarak reddedildiği,
Hükümlü vekilinin talebi üzerine 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 5.12.2001 tarih ve 2001/1262 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait
kararı ile, hükümlünün 4616 sayılı Kanundan faydalandırılmasına ilişkin
talep, 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesi uyarınca reddedilmiş,
hükümlü vekilinin bu duruşmasız işlere ait karara vaki itirazı üzerine
As.Yrg.1 inci Dairesinin 29.5.2002 tarih ve 2002/385-515 E.K. sayılı
kararı ile, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 5.12.2001 tarihli
521
duruşmasız işlere ait kararı, hükümlünün 4758 sayılı Kanunla değişik
4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu maddesinde tanınan süreden faydalandırılabilmesini temin amacıyla, kaldırılmıştır.
Teslim olduğu Kütahya C.Başsavcılığınca, Kütahya E Tipi
Cezaevine kapatılarak infazına devam edildiği sırada 24.7.2002 tarihli
dilekçe ile 4616 sayılı Kanundan faydalandırılması için başvuran
hükümlünün bu talebi, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesi tarafından
değerlendirilerek, 25.7.2002 tarih ve 1987/707; 1991/489 esas-2002/741
Müt. sayılı duruşmasız işlere ait karar ile, hükümlünün 22.12.2000
tarihinden geçerli olarak şartla tahliyesine ve infazının durdurularak
cezaevinden salıverilmesine karar verilmiş, Askerî Savcı bu karara karşı
hükümlü hakkında 4616 sayılı Kanun uygulanırken 10 yıllık indirim
yapılmasından sonra 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddeleri
uyarınca indirimlerin yapılmasının yasaya aykırı olduğu, hükümlünün
halen infaz edilmesi gereken cezasının bulunduğunu belirterek itiraz
ettiği anlaşılmaktadır.
Askerî Savcının itirazı üzerine incelenecek olan duruşmasız işlere
ait kararda çözümlenmesi gereken sorun, hükümlünün kasten adam
öldürme suçundan dolayı cezasının infazı sırasında yürürlüğe giren 3713
sayılı Kanun uyarınca, şartla tahliye edildikten sonra bihakkın tahliye
süresine kadar işlemiş olduğu kasti bir cürümden dolayı şartla tahliyesinin geri alınması sonucu, TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca, şartla
tahliyenin geri alınmasına neden olan 2 nci suç tarihi ile bihakkın tahliye
tarihi arasında, aynen infazına karar verilen süreye 4616 sayılı Kanunun
tatbik edilip edilmeyeceği ya da 4616 sayılı Kanun tatbik edilirken
hükümlünün 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 uncu maddelerindeki
indirimlerden yararlandırılıp yararlandırılamayacağına ilişkindir.
4616 sayılı Kanunun 4758 sayılı Kanunla değişik ½ nci maddesi
“müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların veya şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezaya mahkûm edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir
nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tâbi oldukları
infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıl
indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza
üzerinden bir defaya mahsus yapılır...” şeklindedir.
Anayasa Mahkemesinin 18.7.2001 tarih ve 2001/14-332 E.K.
sayılı iptal kararından önceki 4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesi
“Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken
522
toplam cezalarından; şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenler
ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya
dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir...” şeklinde idi.
Anayasa Mahkemesi müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler ile
içtimaen 36 yıl ağır hapis cezasına hükümlüler arasında 4616 sayılı
Kanun uygulanması sırasında cezaevinde kalınan süre bakımından eşitsizlik bulunması nedeniyle anılan kanunun ½ nci maddesini Anayasaya
aykırı bularak iptal etmiştir.
Dolayısı ile yeni düzenleme ile artık hükümlülerin, kendi
hükümlülüklerine ilişkin cezanın tâbi olduğu infaz hükümlerine göre
hesaplanacak çekmeleri gereken toplam cezalarından 10 yıl indirilecektir.
Hükümlü S.Ş.’nin hükümlülüğüne konu olan suçun nev’i ve suç
tarihi itibariyle 4616 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, Anayasa
Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun 1/6 ncı bendini iptal etmesi ve 4758
sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanunun 1/9 uncu bendindeki süre
şartının da hükümlü tarafından yerine getirilmesi nedeniyle, hükümlünün
şartla tahliyenin geri alınması nedeniyle infazı gereken bakiye cezasına
4616 sayılı Kanunun ½ nci maddesinin uygulanabileceğinde bir kuşku
bulunmamaktadır.
Hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverildikten
sonra yeniden suç işlemesi nedeniyle şartla salıverilme kararının geri
alınması ile TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca aynen çekmesi gereken
ceza 14 yıl 2 ay 4 gündür. Bu miktar TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca
infaz edilecektir. Yani hükümlünün 4758 sayılı Kanunla değişik 4616
sayılı Kanunun ½ nci maddesindeki “tâbi oldukları infaz hükümlerine
göre çekmeleri gereken toplam ceza” tanımındaki tâbi olunan infaz
hükmü, hükümlü yönünden TCK.nun 17 nci maddesindeki düzenlemedir.
Buna göre hükümlü 2 nci suçun işlenmesinden sonraki bihakkın tahliye
tarihine kadar olan süreyi, yani 14 yıl 2 ay 4 günlük ağır hapis cezasını
aynen çekecektir ve bir daha şartla salıverme hükümlerinden yararlanamayacaktır. Bu da hükümlünün 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci ve 19 ncu
maddesindeki indirimlerden yararlanamayacağı anlamındadır. Zira normalde de, şartla tahliyesi geri alınanlar TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca
bakiye cezaları infaz edilirken 647 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanamamaktadırlar.
523
Bir an için Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun 1/7 nci
bendini iptal etmesi sonucu, 4616 sayılı Yasanın uygulandığı durumlarda,
647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin de uygulanabileceğine dair bir
düşünce akla gelebilirse de, Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Kanunun
1/7 nci bendinin iptal gerekçesi incelendiğinde; “infaz hükmünün maddî
ceza hukukunu tamamlayan ve onun ayrılmaz parçası olduğu gözetilmeyerek 647 sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesi ile kendilerine sağlanan
olanaktan yararlanabilen, müddetnameleri buna göre düzenlenmiş bir
kısım hükümlüler, 4616 sayılı Yasanın getirdiği kısıtlama nedeniyle bu
olanaktan mahrum edilmişlerdir. 647 sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesine
göre, belli koşulların gerçekleşmesi hâlinde ayda 6 günlük indirimden
yararlanacak olan hükümlülerin kalıcı bir yasa ile tanınmış hakları itiraz
konusu kuralla aleyhlerine sonuç doğuracak biçimde ellerinden alınmaktadır” şeklindeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesinin 1/7 nci bendi iptal etmesinin nedeni, 4616 sayılı Kanun olmasaydı
dahi tâbi olduğu infaz hükmüne göre belli şartları yerine getiren ve 647
sayılı Yasanın Ek-2 nci maddesindeki indirimden yararlanma hakkı olan
hükümlülerin, bu haklarının 4616 sayılı Kanunla ellerinden alınmasının
Anayasaya aykırı olmasıdır. Oysa ki, itiraza konu olayda hükümlünün
bakiye çekmesi gereken cezaya, TCK.nun 17 nci maddesi uyarınca, zaten
Ek-2 nci madde hükümleri uygulanamayacağından, 4616 sayılı Kanun
hükümleri ile birlikte 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin hükümlü
hakkında uygulanabileceğini söylemek mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında, itiraza konu olayda, hükümlünün bakiye
çekmesi gereken 14 yıl 2 ay 4 gün ağır hapis cezasından sadece 4616
sayılı Kanunun ½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirimin yapılması ile
yetinilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.2.2002 tarih ve 2002/6-43 E.
2002/151 K. sayılı kararı ile 1 inci Ceza Dairesinin 28.1.2002 tarih ve
2002/6-154 E.K. sayılı kararları incelendiğinde, şartla salıverme kararı
geri alınanların aynen çekmeleri gereken bakiye cezalarından 4616 sayılı
Yasanın ½ nci bendi uyarınca indirim yapılabilmesi için, şartla salıverme
kararının geri alınmasına esas olan suçunun niteliği, işlenme tarihi ve
öngördüğü diğer koşullar yönünden 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunması gerektiği belirtilmiş ve aynı kararlarda bu hükümlüler hakkında 647
sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesinin de uygulanması gerektiği vurgulanmış ise de; söz konusu kararlara konu olaylar ile itiraza konu olay
524
benzeşmemektedir. Zira söz konusu kararlarda 3713 sayılı Kanun
uyarınca şartla salıverildikten sonra yeniden suç işleyen ve şartla tahliyesi geri alınan hükümlülerin, şartla tahliyenin geri alınmasıyla aynen
çekmeleri gereken ceza miktarları ile şartla tahliyenin geri alınmasına
neden olan 2 nci suç için öngörülen ceza miktarlarının toplanması ile
içtima ettirilen cezaların infazı söz konusu olup, 4758 sayılı Yasa çıkmadan önceki (Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki dönem)
yasal mevzuat uyarınca toplam hükümlülük süresinin infazı problemi
tartışılmış olup, doğal olarak 4616 sayılı Kanunun ½ nci bendindeki
“toplam hükümlülük süresinden 10 yıllık indirimin yapılacağı” kuralı göz
önünde tutularak bu kararlar verilmiştir. Dolayısı ile bakiye ceza ile 2 nci
işlenen suçun cezasının toplanması ile infazı gereken toplam cezaya 4616
sayılı Kanunun uygulanabilmesi için 2 nci suçun da 4616 sayılı Kanun
kapsamında olması öngörülmüştür. Aynı zamanda Anayasa Mahkemesi
4616 sayılı Kanunun 1/7 nci bendini iptal etmesi nedeniyle toplam
cezaya 647 sayılı Kanunun Ek-2 nci maddesi uygulanmasına karar
verilmesi doğaldır.
Ayrıca itiraza konu olayımızda, şartla tahliyenin geri alınmasına
neden olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen ceza infaz
edildiğinden şartla tahliyenin geri alınmasından dolayı bakiye ceza ile
ikinci işlenen suçun cezasının içtima ettirilerek infazı söz konusu olmadığından, inceleme konusu olay ile mezkur kararlardaki olaylar da örtüşmemektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında itiraza konu olaya döndüğümüzde, hükümlünün şartla tahliyesinin geri alınması nedeniyle TCK.nun 17
nci maddesi uyarınca aynen infazı gereken sürenin 14 yıl 2 ay 4 gün
olduğu, bu ceza miktarından 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı
Kanunun ½ nci bendi uyarınca 10 yıllık indirim yapıldığında, kalan
sürenin 4 yıl 2 ay 4 gün olduğu, hükümlünün 3713 sayılı Kanun uyarınca
şartla tahliye edilene kadar fazladan yattığı 26.7.1989-14.4.1991 tarihleri
arasındaki 1 yıl 8 ay 22 gün mahsup edildiğinde 2 yıl 5 ay 12 gün bakiye
infazı gereken cezanın kaldığı, hükümlünün Kütahya E Tipi Cezaevinden
24.7.2002 tarihinde dilekçe verdiği anlaşıldığından, cezaevine girdiği
tarihten itibaren, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin şartla tahliye
kararı verdiği ve fiilen cezaevinden çıktığı tarihe kadar geçen sürenin de
(mevcut belgelerden bu süre anlaşılamamaktadır) bakiye 2 yıl 5 ay 12
günlük cezadan mahsup edilmesiyle, geriye kalan süre kadar hükümlünün
525
halen çekmesi gereken cezasının bulunduğu anlaşıldığından, Askerî
Savcının itirazının kabûlü ile 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin
25.7.2002 tarihli hükümlünün şartla tahliyesine ilişkin duruşmasız işlere
dair kararının kaldırılmasına, karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Askerî Savcının, 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin
25.7.2002 tarih ve 1987/707 1991/489 esas, 2002/741 Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararına karşı itirazının 353 sayılı Kanunun 204 üncü
maddesi uyarınca KABULÜNE,
2- 2 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 25.7.2002 tarih ve
1987/707 1991/489 esas, 2002/741 Müt. Sayılı Duruşmasız İşlere Ait
Kararının KALDIRILMASINA,
3- Hükümlünün tâbi olduğu infaz hükümlerine göre aynen infazı
gereken 14 yıl 2 ay 4 günlük süreden, 4758 sayılı Kanunla değişik 4616
sayılı Kanunun ½ nci maddesi uyarınca 10 yıl indirilmesi ve yine
hükümlünün 26.7.1989-14.4.1991 tarihleri arasında cezaevinde fazladan
kaldığı 1 yıl 8 ay 22 günlük sürenin, 353 sayılı Kanunun 251 inci
maddesi uyarınca indirilmesi suretiyle, sonuç olarak aynen infazı gereken
ceza süresinin 2 yıl 5 ay 12 gün olarak TESBİTİNE,
4- Hükümlünün cezanın aynen infazı için Kütahya E tipi
Cezaevinde geçirdiği süre dosya kapsamından anlaşılamadığından, bu
sürenin 2 yıl 5 ay 12 günlük süreden indirilmesi suretiyle bakiye cezanın
AYNEN İNFAZINA, karar verilmiştir.
526
4616 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/1139
K. No. : 2002/1136
T.
: 12.11.2002
ÖZET
4616 sayılı Kanunun 1 inci madde 2 nci bendinin bir
bölümü, 4 üncü bent ile 9 uncu bendin ise tamamı, Anayasa
Mahkemesince iptal edilmiş olduğundan, 4 üncü bentten
yararlanacaklar yönünden 2 nci bentte olduğu gibi 27.4.200223.5.2002 tarihleri arasında hukukî bir boşluk bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi, 4616 sayılı Kanunun birinci maddesinin 2
nci bendinin bir bölümünü, 4 üncü bent ile 9 uncu bendin ise tamamını
iptal etmiştir. Özellikle hükümlülük süreleri on yıldan az olanlar
yönünden 2 nci bentte bir iptal söz konusu değildir. Dolayısıyla, iptal
hükmünün yürürlüğe girdiği tarih ile 4758 sayılı Kanunun yürürlüğe
girdiği tarih arasında kalan 27.4.2002-23.5.2002 tarihleri arasında ancak,
ikinci bentten yararlanan ve şartla tahliye edilmesi gerekenler yönünden
hukukî boşluktan bahsedilebilir.
Durumu, dördüncü bent kapsamında olanlar yönünden ise, 4 ve 9
uncu bentlerin aynı tarihte tümüyle iptal edilmeleri ve aynı tarihte
yeniden yürürlüğe konulmaları nedeniyle hukukî bir boşluk söz konusu
değildir. Esasen, bu bentlerde düzenlenen müesseseselerin nitelikleri de
farklıdır. İkinci bentteki düzenleme, Anayasa Mahkemesince de kabul
edildiği gibi “toplu özel af” niteliğindedir. Nitekim, bu niteliği sebebiyle
Anayasa Mahkemesi’nin 28.5.2002 tarih ve 2002/99-51 sayılı kararı ile
tekrar iptal edilmiştir (R.G. 6.11.2002-24928).
Oysa, “Davaların Ertelenmesi, kendine özgü (sui generis) bir
düzenleme olup, iptal edilen hükmün yerine yeni bir düzenleme
527
yapılmadıkça uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Yapılan yeni düzenleme de 9 uncu bent ile birlikte 27.4.2002 tarihinden geçerli olmak üzere
yürürlüğe konulduğundan bu konuda hukukî bir boşluk bulunmadığı gibi,
TCK.nun 2/2 nci maddesinin uygulama yeri de bulunmamaktadır.
528
5816 SAYILI KANUN
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2002/719
K. No. : 2002/715
T.
: 10.7.2002
ÖZET
Tuvalet ihtiyacını gidermek üzere oturduğu yerden
kalkarken “Ben bir Anıtkabir’e gideyim” diyen sanığın, eylemi
ile, Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret ettiğinin kabulünde
isabet vardır.
Elazığ 100 Yataklı Asker Hastanesinde eczacı olarak askerlik
hizmetini yerine getirmekte olan sanık Ecz.Atğm.A.C.’nin, 2001 yılının
Ağustos ayı içerisinde bir tarihte, öğleden sonra, saat 15.00-16.00 sıralarında eczanede Sağ.Bşçvş.M.Ö. ve (Ter.) Shh.Çvş.A.K. ile birlikte
günlük çalışmalarına devam ederlerken, Bşçvş.M.Ö. ile sohbet etmekte
olduğu bir anda tuvalete gitmek ihtiyacını duyması üzerine, oturduğu
yerden kalkıp Bşçvş.M.Ö.’ye “Ben bir Anıtkabir’e gideyim” dediği, 4-5
dakika kadar sonra tuvaletten döndüğünde, sanığın sarf etmiş olduğu
cümleden rahatsızlık duyan tanık Bşçvş.M.Ö.’nün, bu sözler karşısında
sessiz kalmayıp, üst’ü durumunda bulunan sanık Asteğmen’e, “ben
tuvalete gitmek amacıyla bir camiye gideyim dediğim zaman sen nasıl
rahatsız olacaksan ben de az önce o kadar rahatsız oldum, birbirimizi
taciz etmeyelim işimizi yapalım” dediği, sanığın ise astı durumunda
bulunan Bşçvş.M.Ö.’nün sitem ifade eden bu sözüne bir cevap vermeyip
sustuğu maddî bir olay olarak sabit görülmüştür.
5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’un
1 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret
eden veya söven kimsenin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı”, 2 nci maddesinin 2 nci bendi ile de; “Birinci maddede
yazılı suçların,...umumi veya umuma açık mahallerde...işlenilmesi
529
halinde, hükmolunacak cezanın yarı nispetinde artırılacağı” öngörülmektedir.
Atatürk’ün heykel, büst ve abideleri gibi kabrinin de hatırasını
teşkil ettiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. 5816 sayılı Kanunun 1
inci maddesinin 2 nci bendinde Atatürk’ün kabrine de yer verilmiş bulunulmaktadır.
Ülkemizde yalnızca Atatürk’ün Anıt Mezarına Anıtkabir denilmekte olduğundan sanık Asteğmenin, “Anıtkabir” sözcüğü ile Atatürk’ün
kabrini kastettiği açıktır. Türkçede hela, yüznumara, wc, ayakyolu gibi
sözcüklerle de ifade edilen def’i hacet için kullanılan yerlere tuvalet de
denilmekte olduğundan, sanığın, tuvalet etmek ihtiyacı için eczaneden
ayrılırken, karşısında kendisiyle sohbet etmekte olan Bşçvş.M.Ö.’ye
“Ben bir Anıtkabir’e gideyim” diyerek, Atatürk’ün naaş’ının bulunduğu
yeri def’i hacet edilmesi gereken yere benzetmesi, Atatürk’ün manevi
hatırasına hakaret teşkil etmektedir.
Sanığın, bu sözlerini, herkesin, her an girip çıktığı, konuşulanları
işitebilme imkânının bulunduğu bir yer konumunda bulunan Askerî
Hastanenin eczanesinde sarf etmiş olmasıyla “aleniyet” unsuru da
gerçekleşmiştir. Keza, olayın mesai saatleri içerisinde eczanenin tüm
hastalara, hastane personeline ve o sırada hastanede bulunan diğer
kişilere açık olduğu bir sırada meydana gelmesi nedeniyle suçun umumi
(umuma açık) mahalde işlendiğinin kabul edilmesinde de bir isabetsizlik
görülmemiştir.
530
AVUKATLIK KANUNU
Md. 13
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2002/620
K. No. : 2002/617
T.
: 19.6.2002
ÖZET
Avukatın eşinin askerî savcı olarak görev yaptığı
mahkemede görülmekte olan davaya, avukatın sanık müdafii
olarak kabul edilmemesine dair mahkemece tesis olunan ara
kararı isabetlidir.
Sanığın temyiz dilekçesinde ve tebliğnamede Av.S.G.’nin
müdafii olarak kabul edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması
mahiyetinde bir bozma nedeni oluşturduğu ileri sürülmüş ise de,
Avukatlık Kanununun 13 üncü maddesi “Bir hâkim veya cumhuriyet
savcısının eşi, sebep veya nesep itibariyle usul ve füruundan veya ikinci
dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlarından olan avukat, o hâkim
veya cumhuriyet savcısının baktığı dava ve işlerde avukatlık edemez”
hükmünü amirdir. Yasa Koyucu maddede belirtilen yakın ilişkilerin
varlığını tarafsızlığı bozucu nitelikte görmüştür. Belirtilen yasa
hükmünün ifadesine göre avukatın, eşinin savcı veya hâkim olarak görev
yaptığı mahkemede avukatlık görevi yapması mümkün değildir. Bu
nedenle 2 nci Ordu K.lığı Askerî Savcılığında eşi Askerî Savcı olarak
görev yapan Av.S.G.’nin duruşmaya sanık müdafii olarak kabul
edilmemesine dair Mahkemece tesis olunan ara kararı isabetli olup sanığa
savunma için mehil verilerek yeni bir müdafii seçmesine olanak tanındığından savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir.
531