CEZAHUKUKUDERG ‹ S ‹ - Türk Ceza Hukuku Derneği

Transkript

C E Z A
H U K U K U
OCAK
fiUBAT
MART
2011
SAYI
1
TÜRK
CEZA HUKUKU
DERNEG‹
TARAFINDAN
ÜÇ AYDA B‹R
YAYIMLANIR.
D E R G ‹ S ‹
SUÇ VE CEZA
CRIMEN E POENA
CEZA HUKUKU DERG‹S‹
ISSN: 1308-0474
Sahibi
Türk Ceza Hukuku Derne¤i ‹ktisadi ‹şletmesi ad›na
Prof. Dr. Köksal Bayraktar
Genel Yay›n Yönetmeni
Fikret ‹lkiz
Sorumlu Müdür
Prof. Dr. Yener Ünver
Yay›n Kurulu
Prof. Dr. Duygun Yarsuvat/Prof. Dr. Köksal Bayraktar
Prof. Dr. Durmuş Tezcan/Prof. Dr. Yener Ünver
Doç. Dr. Ümit Kocasakal/Yard. Doç. Dr. Barış Erman
Arş. Gör. Dr. Pınar Memiş/Arş. Gör. Dr. Gülşah Kurt Yücekul
Av. Fikret ‹lkiz/Av. Elif Yarsuvat/Av. Mustafa Tırtır
Av. Aysun Dalkılıç/Av. ‹lkan Koyuncu
Copyright Türk Ceza Hukuku Derne¤i
•Türk Ceza Hukuku Derne¤i yay›n›d›r
•Üç ayda bir yay›nlan›r
Abone Bilgisi
Cemile Meral
0212/511 54 32 Dahili: 112
[email protected]
‹letişim Adresi
Türk Ceza Hukuku Derne¤i
Nuruosmaniye Cad. No: 56 K: 4 Ca¤alo¤lu/‹STANBUL
Tel.: 0212/513 11 71
Bas›m Yeri
Kahraman Ofset Neşriyat San. Tic. Ltd. Şti.
Yüzy›l Mah. Matbaac›lar Cad. No:34/4 Atahan-Yüzy›l-Ba¤c›lar/‹STANBUL
Tel.: 0212/629 00 01
Bas›m Tarihi
Temmuz 2011
‹çindekiler
Dr. Cengiz Apaydın
1Taksirle Öldürme Suçu (Hakemli Makale)
Ar. Gör. N. Kaan Karcılıoğlu 85Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde
Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları
(Hakemli Makale) Doç. Dr. Yılmaz Yazıcıoğlu 133Hırsızlık Suçunun Tarihi Üzerine
Bir Araştırma
(Hakemli Makale)
III
SUÇ VE CEZA 2011 SAYI : 1 TAKS‹RLE ÖLDÜRME SUÇU (HAKEML‹ MAKALE)
IV
TAKSİRLE ÖLDÜRME SUÇU
(Hakemli Makale)
Dr. Cengiz Apaydın *
Özet
Makalede, Türk Ceza Kanunu’nun 85. maddesinde düzenlenmiş bulunan taksirle öldürme suçu incelenmiştir. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak
kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır.
Normatif olarak anlaşılan kusur kavramına göre taksir, kusurluluğun, daha hafif de olsa,
bir türünü oluşturur ve sübjektif sorumluluk alanına dâhildir. Türk Ceza Kanunu’nda taksirle öldürme suçu ile ilgili olarak öngörülen özel durumlar kapsamında, tek bir taksirli fiille birden fazla kişinin ölmesi veya bir kişinin ölmesi ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanması hali öngörülmüştür. Makalede bu durum derinlemesine incelenmiştir.
Yine, bilinçli taksirin suç ve ceza üzerindeki etkileri açıklanmıştır. Ayrıca suç tipinin içtima, tekerrür ve müsadere gibi konularda gösterdiği özellikler üzerinde durulmuştur.
Anahtar Kelimeler
Taksir, bilinçli taksir, taksirle öldürme, güven ilkesi, nedensellik bağı.
Abstract
The paper deals with the offence of negligent (involuntary) manslaughter. Negligence
means a lack of will in order to prevent the harmful result, thus a lack of attention and
care. According to the normative understanding of culpability, negligence is a lesser form
of culpability, and belongs to the area of subjective responsibility. The Turkish Criminal
Code provides for special circumstances in cases where more than one person are killed
as a result of a negligence act, or where one person is killed and one or more persons are
injured. The paper thoroughly examines this circumstance. In addition, the effects of wilful negligence are discussed. Finally, particularities of the offence regarding concurrence
of acts, recidivism, and confiscation, are explained.
Keywords
Negligence, wilful negligence, involuntary manslaughter, principle of trust, causality.
*
Cumhuriyet Savcısı
1
l. Genel Olarak
Taksir 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmıştır. TCK’nin 22.
maddesine göre taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” Türk Ceza Hukukunda sorumluluk kasta
dayanır. Taksir sorumluluğu, kanunun açıkça öngördüğü hallerde vardır
ve istisnai bir sorumluluk türüdür1. Taksirli suçlarda fail, mevcut şartlara
göre imkânı içinde bulunan ve görevi gereği yerine getirmesi zorunlu
olduğu özeni göstermeyerek, neticenin meydana gelmesine sebep olmasından dolayı kınanabilmektedir2. Taksir sorumluluğunun kaynağı,
topluma karşı bir yükümlülüğün yerine getirilmemesidir. Gerçekten toplum içinde yaşayan birey, başkalarının canına ve yaşam güvenliğine
zarar vermemek zorundadır. Kanun, kişinin başkasına zarar vermemesi
için kişiden gerekli dikkat ve özeni göstermesini, pasif kalmamasını ve
ihmali davranmamasını istemektedir3.
Taksirli suçlarda da irade vardır. Çünkü iradi bir fiil yoksa suç da
yoktur. Ancak taksirde bu irade sadece fiile ilişkin olup, neticeyi kapsamaz. Burada iradeden kasıt, fiilin iradeli olması değil, failin hareketi istemiş ancak neticesini istememiş olmasıdır4. Taksirli fiillerin cezalandırılması ancak kusurluluğun normatif anlayışı ile tam anlamıyla haklılık kazanmıştır. Buna göre ortaya konulması gereken iradenin ortaya konulmaması olarak taksir, kusurluluğun, daha hafif de olsa, bir türünü oluşturur ve sübjektif sorumluluk alanına dâhildir5.
Taksirin normatif ve sübjektif bir kusurluluk şekli oluşu nedeniyle
taksirli suçlarda kanun koyucu, failin göstermesi gerekli dikkat ve özeni
göstermeyerek, öngörmesi mümkün olan neticeyi de öngörmemesi üzerine sebep olduğu hukuka aykırı sonuçtan dolayı, kanunda açıkça sorumluluğunu benimsemiştir6. Dolayısıyla gereken dikkat ve özene rağ1
2
3
4
5
6
2
Soyaslan, D, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005, s.420; Toroslu, N, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2005, s.141.
Önder, A, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.II İstanbul 1989, s.329.
Soyaslan s.420–421.
Keskin, O, K, Taksirle Ölüme ve Yaralamaya Neden Olma, Ankara 1994, s.84.
Önder, s.328.
Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.II, 8. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983, s.255 – 256.
men, neticenin öngörülmesi mümkün değilse, taksirden söz edilemez7.
O halde gerekli dikkati ve özeni göstermeyen ve öngörülmesi mümkün
neticeyi de öngörmeyerek zararlı neticenin oluşmasına neden olan fail,
taksir sorumluluğu için aranan diğer şartların da varlığı halinde, işlediği
fiilden dolayı sorumlu olacaktır8.
Hukuki anlamda taksir, neticenin fail tarafından öngörülebilir (tahmin edilebilir) olduğu halde öngörülmemesi (basit taksir) şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, neticenin öngörüldüğü halde istenmemesi şeklinde
de (bilinçli taksir) olabilir. Diğer bir ifadeyle, öngörülebilir nitelikteki,
neticenin öngörülmemesi şeklindeki taksire basit taksir, öngörülen neticenin gerçekleşmesinin istenmemesine rağmen harekete devam edildiği
durumdaki taksire ise bilinçli taksir denir. Gerçekten de bilinçli taksirde,
hareketin tipe uygun, hukuka aykırı bir neticeye sebep olabileceğini öngören fail, istemediği neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenerek hareketine devam etmektedir9.
Kanaatimizce taksirli sorumluluğun esası, önlenebilir olan istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kurallarına uymama
olup, taksirli sorumluluğu belirten özellik, tedbirsizlik ve özensizliktir;
yani tedbir almak ödevinin ihlal edilmesidir. Nitekim 5237 sayılı TCK de
taksirin esasını dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlaline dayandırmaktadır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak
kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya
çıkmaktadır.
Taksir, basit taksir ve bilinçli taksir olarak iki çeşittir. Basit taksir, taksirin en çok karşılaşılan şekli olup, objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak fail tarafından öngörülebilir nitelikteki neticenin öngörülmemesidir. Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı
neticeyi öngörebilecek ve netice meydana gelmeyecektir. Bilinçli taksir
ise, failin hareketinden tipe uygun, hukuka aykırı bir neticenin gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde bulunmakla beraber, failin neticeyi öngörmesine rağmen, bu neticeleri önleyebileceğine yükümlülüklere aykırı biçimde güvenerek çaba sarf etmesine karşın istenmeyen neticenin meydana
gelmesidir.
7
8
9
Dönmezer/Erman, C.II., s.255.
Çakmut, Ö, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul 2003, s.248.
İçel s. 22; Dönmezer/Erman, C.II, s. 980 vd; Önder s.333 vd; Centel, s.318; Soyaslan, s.426; Tosun,
s.143, Yüce s.339.
3
Taksirle öldürme suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun’un özel hükümler kitabında, kişilere karşı suçlar bölümünde 85. maddede düzenlenmiştir. Kanunun bu düzenlenmesine göre, “taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar, işlenen fiil birden fazla
insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kimsenin ölümü ile birlikte
bir veya birden fazla kimsenin yaralanmasına neden olmuş ise kişi iki
yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Taksirle ölüme sebebiyet, kasten öldürme suçundan bağımsız bir suç
olup, fail ölüm sonucunun meydana gelmesini istememekte; ancak göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermediği için bu netice meydana
gelmektedir. Kusurluluk türünün farklı olması, taksirle ölüme sebebiyetin, kasten öldürme yanında bağımsız bir suç olarak ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur10.
Taksirle insan öldürme suçunun unsurları birisi dışında kasten insan
öldürme suçunun unsurlarının aynısıdır. Her ikisi arasındaki farklılık,
suçun manevi unsuru bakımındandır. Taksirle insan öldürmede, kasten
insan öldürmeden farklı olarak, failde ölüm neticesine yönelik doğrudan veya olası kast bulunmamaktadır. Fail, burada objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir
ölüm neticesini öngörmediği için, gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı
sorumlu tutulmaktadır11.
Taksirle öldürme suçu 765 sayılı TCK m.455, 5237 sayılı TCK m.85’te
yer almakta ve iki hüküm arasında farklılıklar bulunmaktadır. Taksirle
öldürme bakımından iki yasa arasındaki en önemli farklılık, eski kanunumuzda tedbirsizlikle ölüme sebebiyet başlığı altında, taksirin şekilleri
sayılarak belirlenen taksirle öldürme suçunun, doğrudan taksir kelimesi
kullanılmak suretiyle 85’inci maddede ortaya konmasıdır12. 765 sayılı
TCK’de taksir tanımına yer verilmemiş, ancak taksir kalıplarına yer verilmişti. Bunlar; tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek veya sanatta acemilik, nizamat ve emir ve talimata riayetsizlik şeklinde sıralanmıştı.
10
11
12
4
Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen suçlar, s.92.
Tezcan, D/Erdem, M, R/Önok, M, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı Ankara 2007,
s.172.
Malkoç, İ, Yeni Türk Ceza Kanunu, C.I, s.85.
Eski kanundan ikinci farklılık, ceza noktasında olmuştur. 765 sayılı
TCK m.455’te suçun cezası “2 yıldan 5 yıla kadar” şeklinde belirlenmiş
bulunan ceza, 5237 sayılı TCK m.85’te üst sınırı bir yıl artırılarak 2 yıldan
6 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür.
Bir diğer farklılık, uygulamada sıkça uygulanan eski TCK 455/son
fıkradaki kusurun derecesine göre cezanın indirilmesine olanak tanıyan
hükme yeni kanunda yer verilmemesidir. Bu hükme karşılık olan
hüküm, 5237 sayılı Kanunumuzun 22/4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu
suretle, sadece öldürme ve yaralama fiilleri bakımından değil, bütün
taksirli suçlar bakımından cezanın kusura göre belirlenmesine olanak
tanınmış; öte yandan, taksirin 8 esası üzerinden matematiksel hesabının
mümkün olamayacağı kabul edilmiştir13. Bu hususu açıklayan TCK 22.
madde gerekçesi şöyledir: “Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk,
bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında
belli bir oranda indirim yapılabilir”. 5237 sayılı TCK’de kusurun oran
olarak belirlenmemesi ve taksirin 8 esası üzerinden matematiksel hesabının yapılmaması, aslında taksirli suçların cezasını artıran bir düzenlemedir.
Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında
hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış
olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu muhakkaktır. Keza, ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan bir
trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının,
hangi trafik kuralının ne suretle ihlâl edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın
teknik bakımdan herhangi bir arızasının olup olmadığının belirlenmesi
açısından da bilirkişi incelemesi yapılabilir. Ancak, bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurlu13
Malkoç, C.I, s.85.
5
luk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder. Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin
kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir.
Kusurun oranını, miktarını belirlemek bilirkişinin işi değildir. Bilirkişi
sadece kural ihlallerini belirtecek, kusuru belirleyecek kişi ise hâkim
olacaktır. Maalesef uygulamada bilirkişi kusur oranını belirlediği gibi, sınırlarını aşarak eylemin basit taksirle veya bilinçli taksirle işlendiği yönünde raporlar dahi vermektedir.
765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK arasında taksirle adam öldürme suçunun düzenlenmesi açısından diğer bir fark ise, 765 sayılı TCK 455/2.
maddesinde ölümle birlikte birden fazla kişinin yaralanması halinde bu
yaralamanın belli bir derecede olması aranırken, 5237 sayılı TCK 85/2
maddede yaralamanın derecesi bakımından ayırım yapılmamış olmasıdır. Yeni TCK sisteminde yaralanma hayati tehlike oluşturmaksızın, basit
tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte dahi olsa ve mağdur şikayetçi
olsa taksirle öldürme suçunun nitelikli hali gerçekleşecektir.
765 sayılı TCK’de bulunmayan bir hükme 5237 TCK’de yer verilmiştir. Şöyle ki, taksirli hareketle neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini
gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez;
bilinçli taksir halinde verilecek ceza ise yarıdan altıda bire kadar indirilebilir (TCK m.22/6).
2. Taksirin Unsurları
Taksirin unsurları taksirin niteliğine göre belirlenecektir. Niteliğin
kabul şekline bağlı olarak taksirin unsurlarını üç olarak tespit eden yazarlar14 olduğu gibi, bu unsurları altıya kadar çıkaran yazarlar da bulmaktadır15. Genellikle kabul edildiği üzere taksirin unsurları şunlardır;
14
15
6
Toroslu s.144 vd.
Artuk, s.230 vd.
fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, özen yükümlülüğünün yerine
getirilmemiş olması, hareketin iradi olması, neticenin öngörülebilir olması, hareket ile netice arasında nedensellik bağının varlığıdır.
2.1. Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olması
Kastın ceza hukukunda esas sorumluluk şekli sayılmasına karşın,
taksir istisnai bir nitelik taşır. Nitekim bir suçun söz konusu olduğu hallerde, kanuni tanımda kastın aranacağına ilişkin bir hüküm olmasa da
kast bulunmak ve aranmak gerektiği halde, taksirli fiillerin cezalandırılmaları kanunda açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır16.
Taksirin istisnai bir sorumluluk şekli olduğu kuralını şöyle açıklamak
mümkündür. Taksirle, “fiil” kavramından az veya çok uzaklaşılmıştır.
Kasıtlı hareket etmekle taksirli hareket etmek arasında bir farkın mevcut
olmadığı iddia edilemez. Bir insanın öldürülmesi (kasten öldürme) ile
bir insanın ölmesine neden olma aynı şey değildir. Birincisinde, irade
bilinç içinde kalan bir amaca yönelmiştir17. Ancak taksirde failin iradesi
suç teşkil eden neticeye yönelmemiş olduğundan kanun, dikkat ve özen
vazifesinin bulunabileceği hallerde taksirli fiilleri cezalandırmıştır18.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde taksirli bir fiilin cezalandırılması için kanunda bu yönde bir hüküm bulunması gerektiği
açıkça belirtilmiştir. Nitekim Türk Ceza Kanunu 1997 Ön Tasarısının 22.
maddesinin gerekçesinde de taksir açısından, şartlardan birincisi kanunda açıklık bulunmasıdır, denilerek taksirin bu unsuru belirtilmiştir. Bu
husus 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22/1 maddesinde “taksirle işlenen fiiller kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır”, hükmüyle
yer almıştır. Kanunda suç olarak düzenlenmeyen bir taksirli eylem cezalandırılamaz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yalnızca öldürme
(m.85), yaralama (m.89), iflas (m.162), genel güvenliğin tehlikeye sokması (m.171), atom enerjisi ile patlamaya neden olma (m.173/2), trafik
güvenliğini tehlikeye sokma (m.180) çevreyi kirletme (m.182), askeri tesisleri tahrip (m.307/3), savaş zamanı yükümlülüklerin yerine getirilmeme (m.322/2), devletin güvenliğine ilişkin bilgileri açıklama (m.336/3)
16
17
18
Dönmezer/Erman C.II, s.276.
Erem/Danışman/Artuk, s.457.
Dönmezer/Erman C.II, s.278.
7
ve casusluk (m.338) suçlarının taksirli biçimlerinin cezalandırılmasını
öngörmektedir19. Bu sebeple, bir suçun taksirle de işlenebileceği ve
böylece cezalandırabileceğinin kabul edilebilmesi için kanunda açık bir
düzenleme yapılmış olması gerekir. Bu hüküm 5237 sayılı TCK
m.22/1’de açıkça gösterilmiştir. Örneğin, mala zarar verme suçu doğrudan kast veya olası kast ile işlenebilen bir suçtur ve kanunda bu suçun
taksirle işlenmesi hususu suç olarak düzenlenmediğinden, bir kimse diğerinin malına taksirle zarar verirse suç işlemiş olmaz ancak haksız fiilden sorumluluğu söz konusu olur.
2.2. Hareketin İradi Olması
Kusurluluğun ortak temelini oluşturan kusurlu irade, taksirde hareketin iradiliği şeklinde ortaya çıkar. Bu nedenle hareket iradi olmadıkça,
taksirin varlığından söz edilemez20. Failin hareketi bilerek ve isteyerek
yapması, yani hareketin iradi olması gerekir. Eğer failin hareketi iradi
değilse, hareketi bilerek ve isteyerek yapmamışsa bu durumda cezalandırılması mümkün değildir21.
Taksiri oluşturacak olan hareket icrai veya ihmali biçimde gerçekleştirilebilir. Hareketin bizzat fail tarafından gerçekleştirilmesi şart olmayıp,
faile yüklenebilen bir hareket olması yeterlidir. Diğer bir ifadeyle, bu
durumda failin sorumlu olması için, başkası tarafından gerçekleştirilen
hareketten dolayı da failin kusurlu olması gerekir22. Taksirle sebebiyet
verilen zararlı sonuç, bir şey yapmayı gerektiren davranış kuralına aykırı bir davranışın yani yapılması gereken şeyin yapılmamasının (ihmal
nedeniyle taksir) veya bir şey yapmamayı gerektiren davranış kuralına
aykırı bir davranışın yani yapılmaması gereken şeyin yapılmasının (hareket nedeniyle taksir) ürünü olduğu için faile yüklenir. Şu halde, taksirli sorumluluğun temelinde, belirli bir taksirli suçu öngören ve cezalandıran ceza kuralından ayrıca, bir davranış kuralına da riayetsizlik vardır23.
Öğretide hareketin iradiliğinin taksirli icra suçlarında kolayca belirlenmesine karşın, taksirli ihmal suçlarında bu belirlemenin kolay olma19
20
21
22
23
8
Öztürk/Erdem, s.187.
Toroslu, s.144.
Centel/Zafer/Çakmut , s. 410; Öztürk/Erdem/Özbek, s.261.
Gözübüyük, s. 385; Keskin, s.89.
Tullio, s.3.
dığı ifade edilmiştir. Bir görüşe göre, kişi bir şeyi unutmuşsa bunun nedeni yeteri derecede dikkatli davranmak istemeyişindendir. Madem ki,
insan dikkatli davranmak, bir şeyi unutmamak yeteneğine sahiptir, o
halde dikkatli davranmayı isteyecek durumdadır ve dikkatli davranmayı
istemelidir. Başka bir ifadeyle fail, dikkat ve özen görevini ihmal etmek
suretiyle taksirli duruma düşmektedir. İsteseydi fail, bu yükümlülüğü
ihmal etmeyebilirdi. Fail bu görev veya yükümlülüğü yerine getirmeyi
reddetmek suretiyle iradi olarak ihmalde bulunmaktadır24. Ancak fail
başka türlü hareket imkânına sahip bulunmuyorsa, yani hastalanmış
veya kaza olmuş ise ortada mücbir bir sebep olduğunda meydana gelen
neticeden sorumlu tutulamaz. Fakat bu ve bunun gibi zorunlu haller haricinde, ihmali hareketlerin de iradi olduğunu kabul etmek gerekir25.
Hareketin iradi olması ve failin neticeyi önleyici tedbir almamış bulunması yeterli olup, mağdurun bileşik kusurunun varlığı, failin taksire
dayalı sorumluluğunu ortadan kaldırmaz26.
Kanaatimizce, taksirli ihmali suçlarda, failin dikkatsiz ve tedbirsiz hareket etmesi nedeniyle özen görevini yerine getirmemiş olması hali eylemli olabileceği gibi, eylemsiz de gerçekleştirilebilir. Çünkü fail dikkatli
ve tedbirli olmayı isteseydi buna yönelik iradesini ortaya koyardı. Ancak
failin dikkatsizliği ve özensizliği bunları yeterince istememesinden kaynaklanmaktadır. Kaldı ki, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde açıklandığı üzere yasa koyucu ihmali suçlarda da iradi hareket edileceğini kabul etmiş bulunmaktadır.
2.3. Dikkat ve Özen Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemiş Olması
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda taksirli hareket, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak olarak belirtilmiştir. Bu tanıma göre taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Ancak kanunda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın taksirin
esası olduğu belirtilmekle birlikte, bu özenin içeriği konusunda ne bu
hükümde ne de taksirli suç tiplerinde bir açıklama yer almaktadır.
24
25
26
İçel, s.163 vd.
Dönmezer/Erman, C.II, s.256 – 257.
Parlar/Hatipoğlu, s.216.
9
Dolayısıyla özen yükümlülüğü tipikliğin yazılı olmayan unsurunu oluşturmaktadır. Bu yönüyle taksirli suçların kanuni tanımını, “açık” ya da
“tamamlanmaya muhtaç” suç tipleri olarak görmektedir. Taksirli davranışı cezalandıran bir hukuk normu, herkesten, tipikliğin gerçekleşmesinden kaçınmak için gereken, objektif olarak emredilen özene riayet
etmelerini istemektedir27.
Taksirin bu unsuru “davranış kurallarına uymama” olarak da nitelendirilmektedir28. Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu
objektif özen yükümlülüğünün (dikkat ve özen yükümlülüğünün) ihlali,
oluşturmaktadır29.
Taksirin normatif cephesini meydana getiren ve onun kusurluluk
içine girmesinin sebebini açıklayabilen dikkat ve özen vazifesine aykırılık kavramı, taksirin neden cezalandırıldığının sebeplerini de gösterebilecek niteliktedir. Ancak taksir bu normatif yapı yanında, psikolojik bir
yapıya da sahiptir. Bu kendisini, iradenin yeterli şekilde kullanılmaması
şeklinde gösterir. Taksirin kusurluluk alanında ele alınması ve onun
ceza sorumluluğu açısından bir kusuru oluştuğunun kabulü, kişinin
özen yükümlülüğünü ihlal ederek öngörülebilecek bir neticeyi öngörmemesi nedeniyle kınanmasıdır30.
İnsan davranışları başkalarının varlıkları için sonsuz tehlikeli durumlar yaratabileceğinden genel, bilimsel ve teknik tecrübe sürekli olarak
başkalarına verilebilecek zararları önlemeye veya insan davranışlarından
kaynaklanan tehlikeleri sosyal yönden kabul edilebilir sınırlar içinde tutmaya yönelik bir kısım davranış kuralları oluşturur31.
Hukuk düzeni, her insana bu kuralları ihlal etmemek üzere dikkat ve
özen yükümlülüğü getirmektedir. Herkesin uyması gereken bu özen yükümlülüğü ile ihlal edilmemesi gereken kurallar kimi zaman yazılı
hukuk metinleri olabileceği gibi, kimi zaman da toplumun ortak hayat
tecrübeleri olacaktır. Belirli bir mesleğin icrası için gereken davranış biçimleri yazılı veya yazısız kurallar halinde bulunabilir. Örneğin, cerrahın
27
28
29
30
31
10
Koca/Üzülmez, s.202.
Centel/Zafer/Çakmut, s.408; Toroslu s.145.
Jescheck (çev. Yenisey), s.38.
İçel, s.244 – 245; Ünver, Y, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1998, s.327 – 328.
Toroslu s.145.
ameliyat için hastasının rızasını alma zorunluluğu yazılı bir kural iken,
ameliyat için gerekli tüm özeni gösterme, sağlığa uygunluk koşullarını
sağlama gibi kurallar tıp mesleğinin gerektirdiği kurallardandır. Yine
toplum halinde yaşama sırasında uyulması gereken ve ortak hayat tecrübelerinden kaynaklanan kimi davranış biçimleri de bu kurallar içerisinde yer alır. Örneğin, her insan başkalarına zarar verebilecek patlayıcı
bir madde veya vasıtayı açıkta ve tedbirsiz biçimde bulundurmaması gerektiğini bilmek zorundadır. Bu nedenle tabancasını dolu halde ve açıkta bırakan baba, çocuğun onu alıp başkasını yaralaması olayında kusurlu davranmış olacaktır32.
Yasa veya genel yaşam deneyiminin gereği olarak kişinin, kendi psikolojik bedensel durumuna göre belli durumlarda belli kurallara uygun
davranma, özen gösterme ve dikkat etme görevi vardır. Bu görevi yerine getirmeyerek zararlı bir neticenin doğmasına sebebiyet veren kişi sorumlu olur. Ancak bunun için failin özen gösterme yükümlülüğüne uyması olanaklı bulunmalıdır33.
Sırf tehlikeli bir hareketi yapmak, taksiri oluşturmayacağı gibi, tehlikeli bir mesleğin icrasındaki kaçınılamayan veya o anda meslek ve sanat
dalının seviyesine göre normal karşılanarak kabullenilen hatalı hareketler de taksiri oluşturmayacaktır34. Failin sorumluluğu bakımından ayrıca,
yükümlülüğün varlığını ve içeriğini idrak edebilecek ve bu doğrultuda
hareket edebilecek durumda olması gerekir. Yükümlülüğün fail tarafından idrak edilebilir olması aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen neticenin de öngörülebilir olduğu anlamına
gelmektedir. Failin yükümlülüğünün bilincinde olmaması veya içinde
olduğu şartlar gereğince, irade yeteneğinin mevcut bulunmaması durumuna taksir sorumluluğu bakımından kusurun olmadığı sonucuna ulaşmak gerekecektir35.
Özen yükümlülüğü bir yasak içerebileceği gibi, bir emir de içerebilir.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ilk durumda icrai, ikinci durumda ise, ihmali bir taksirli suçu gündeme getirir. Başka bir anlatımla tak32
33
34
35
Toroslu s.145.
Centel/Zafer/Çakmut, s.408 – 409.
Ünver, s.328.
Özgenç/Şahin, s.241 vd.
11
sirli suç, icrai bir hareketle işlenebileceği gibi, ihmali bir hareketle de işlenebilir. Bu sonuncu durumda özen yükümlülüğü, gerçek olmayan ihmali suçlardaki garanti yükümlülüğü ile aynı anlama gelmektedir.
Örneğin, makasçı (M) makas değiştirmediği için meydana gelen tren kazasında (A) ölüyor. (M)’nin makası değiştirme konusundaki özen yükümlülüğü aynen gerçek olmayan ihmali suçlardaki sonucu önleme yükümlülüğü gibidir36.
Doktrinde, failin olayda dikkatli ve özenli davranıp davranmadığının
ne şekilde tespit edileceği tartışılmaktadır.
Bir grup yazar, failin şahsi niteliklerini göz önünde tutan sübjektif bir
kriterin uygulanması gerektiğini belirtmişlerdir. Böyle bir kriter uygulanınca beden kusurları, miyop, sağırlık, makul heyecanlar gibi failin şahsi
nitelikleri dikkat ve özen görevinin yerine getirilmesi bakımından göz
önünde tutulmaktadır. Ancak bütün bunları failin yalnız sorumsuzluğu
bakımından değil, fakat sorumluluğunu gerektirmeleri bakımından da
rol oynamaktadırlar. Örneğin sağır olduğu halde, mesleğini icra eden
arabacı veya ileri derece miyop olmasına rağmen otomobil kullanan
şoför yönünden de durum böyledir37. Diğer bir grup yazara göre ise,
taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu oluşturan objektif
özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin şahsi nitelikleri göz önünde bulundurulmaksızın objektif esastan hareket edilir38. Objektif özen
yükümlülüğü, belli kişiden soyutlanmış, gereklilik yargısını ifade etmektedir. Örneğin, motorlu araç kullanımı sırasında ve genel olarak trafikte
uyulması gereken kurallar objektif özen yükümlülükleri olarak nitelendirilir39. Bu yönden objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesi, neticenin öngörülebilirliğin saptanmasında failin kişisel özelliklerini dikkate
alınması işlevinden farklık gösterir.
Yasa koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22. maddesinin gerekçesinde, dikkat ve özen yükümlülüğün belirlenmesinde, failin kişisel
yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket
edileceği belirtilmiştir. Aynı gerekçede taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu ko36
37
38
39
12
Mezger, s.359; Raineri, s.295 (akt. İçel s.148).
Maurach/Gössel/Zipf II s.111. (akt. İçel ve Diğerleri s.256).
İçel ve Diğerleri s.257.
şullar altında, objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek olmalıdır, denilmek suretiyle hem
sübjektif hem de objektif kriterleri içeren karma bir niteliğe yer verilmiştir.
Kanaatimizce, failin dikkat ve özeni göstermiş olup olmadığının tespiti için, failin şahsi niteliklerini göz önünde tutarak somut olayda failin
objektif olarak belirlenen dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket
edip etmediğinin incelenmesi gerekir. Failden beklenen dikkat ve özen
görevi objektif ve failden bağımsız olarak değil, failin kişisel ve ekonomik durumu, tecrübesi, yaşı, zekâ düzeyi, beden kusurları, eğitim düzeyi, mesleği ve cinsiyeti göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Ancak, taksirin bazı türlerinde dikkat ve özen görevleri yazılı hukuk kurallarından
oluşur. Örneğin, medeni hukuk kuralları uyarınca anne babanın yükümlülüğü, trafik kuralları uyarınca yaya ve sürücülerin yükümlülükleri,
işverenlerin ve işçilerin uymaları gereken yazılı iş güvenliği ile ilgili düzenlemelerde, fail bu düzenlemelerle belirlenmiş kuralı ihlal etmeseydi,
suça konu zararlı neticenin meydana gelmeyeceği durumlarda, failin
dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilerek, kusurlu olduğu sonucuna varılacaktır. Aynı doğrultuda olmak üzere, meskûn
bir mahalde belirlenmiş hız sınırını aşarak araç kullanıp bir kişinin ölmesine veya yaralanmasına neden olan failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı sabittir ve failin kusurundan dolayı cezalandırılması gerekecektir.
Objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin davranış normlarıyla
herkesin uymak zorunda olduğu genel bir emir öngörülmektedir. Ancak
bu, sınırsız geçerliliği olan bir emir değildir. Modern toplumda bazı işlerin yapılması, zorunlu olarak bazı tehlikeleri beraberinde getirmekte ve
bu tehlikelerden dikkat ve özen yükümlülüğüne azami riayete rağmen,
kaçınmak mümkün olmamaktadır. Bu tür işletmeler toplumsal açıdan
gerekli ve faydalı oldukları için tehlikeli olmalarına rağmen yasaklanmamakta, çoğunlukla bunlara bağlı olan kaçınılmayan tehlikeler “izin verilen risk” olarak adlandırılarak hukuken kabul edilmektedir. Örneğin,
endüstriyel mamul üreten işletmeler çalıştırılması, bina inşa edilmesi
gibi hallerde bu tür tehlikeler mevcuttur. İzin verilen risk çerçevesinde
dikkat ve özen yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluk sınırlanmış
olmaktadır40.
40
Bkz. Koca/Üzülmez, s.203.
13
Bilim ve teknoloji alanındaki gelişmeler, birçok alanda birden fazla
insanın ekip halinde hareket etmesini, kendi içinde uzmanlaşmayı ve
bunlardan her birinin diğerinin kendine düşen yükümlülüğü yerine getireceğine güvenmeyi ya da taksirli suçlarla tehlike suçlarının önlemeye
çalıştıkları hukuksal değerlerin meydana gelmemesi için aynı alandaki
kimselerin diğerlerinin “oyunun kuralları”na uygun hareket edeceğine
güvenmesini gerektirmektedir. Hukuk da bu güveni koruyucu normlar
oluşturmak, bu güvenin nitelik, koşul ve kapsamını belirleyici teknik
güvenlik normları yaratmak ve güvene dayalı hareketi koruyarak sorumluluk alanında sonuçlar bağlamak zorundadır. Trafik, tıbbi müdahaleleri
sportif faaliyetler ve diğer alanlardaki mesleki iş bölümü biçiminde yürütülen faaliyetler buna örnektirler. Öğretide bu, güven ilkesi adıyla formülleştirilmiştir41. Örneğin bekleme yükümlülüğü bulunan hallerde (kırmızı ışıkta) kendisine geçiş hakkı verilen (yeşil yanan), diğerinin duracağına güvenmekte haklıdır. Dolayısıyla geçiş hakkı bulunan kişi davranışlarını diğerlerinin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlaline göre tanzim etmek zorunda değildir42.
Bilim ve tekniğin ilerleyebilmesi, ticari ve ekonomik yaşamın devamı
için belirli risklerin göze alınması zorunludur. Özellikle sanayi, fabrikaların işletilmesi, patlayıcı madde üretimi, maden ocağı işletmeleri ve
riskli işletmeler böyledir. Hukuk bunlar açısından belirli güvenlik tedbirlerinin alınması koşuluyla bunların gerçekleştirilmesine izin verir ve
buna rağmen bir istenmeyen netice meydana gelirse bunu izin verilen
risk sayarak suç ve ceza sorumluluğunun doğmayacağını kabul eder.
İnsanlar için tehlikelerden mutlak surette kaçınma zorunluluğunun bulunmadığı için, sadece tehlikeli bir işe girişme taksir olarak kabul edilemez ve ceza sorumluluğunu gerektirmez43.
Taksir ceza hukukunda istisnai ve normatif bir manevi unsur türüdür.
Taksirin esasını objektif özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırılık oluşturup, ancak kanunda açıkça taksirin cezalandırılacağı hususunda bir
hüküm bulunduğunda suçun oluştuğu kabul edildiği için, öncelikle
böyle bir yükümlülüğün var olması gerekmektedir. Dikkat ve özen yükümlülüğünün kaynağı olabilecek hususlar kanun (TCK. m.83), sözleş41
42
43
14
Bkz. Ünver, Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi, s.881.
Bkz. Koca/Üzülmez, s.203.
İçel/Evik, s.203.
me veya failin kendi öngelen bir davranışı olabilir44. Eğer bu belirtilen
kaynaklardan birisi bir kimseye bir yükümlülük yüklemez ise, o kişinin
hareketsizliği taksirli davranış olarak kabul edilemez45.
2.4. Neticenin Öngörülebilir Olması
Taksirin varlığı için davranış kuralının ihlal edilmiş olması yeterli değildir. İhlal edilen bu davranış kuralı sonucunda ortaya çıkan zararlı sonucun faile isnat edilebilir olması zorunludur. Failin gerçekleştirdiği fiilden kınanabilir olmadığı takdirde kusurlu sayılması ve sorumluluğuna
gidilmesi de mümkün değildir. Bu itibarla sonucun faile isnat edilebilir
olması için sonucun öngörülebilir olması gerekir. Taksirli sorumluluğun
varlığı için mutlaka sonucun öngörülebilir olması gerekir. Failin öngörülmesi mümkün olmayan bir sonuçtan sorumluluk yüklemek mümkün
değildir. Bu unsur, kusurlu sorumluluk şekli olan taksir ile kaza ve tesadüfü ayıran çizgiyi de oluşturmaktadır46.
Objektif özen yükümlülüğünün kişi tarafından algılanabilir olması,
aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen neticenin öngörülebilir olmasını da ifade etmektedir47.
Netice öngörülebilir değilse, failden özen ve dikkat göstermesi beklenemez. Öngörülebilir olmayan bir netice açısından özen gösterme yükümlülüğünün bulunduğu söylenemez. Neticenin öngörülebilir olması
aranmazsa, sorumluluğun kapsamı adeta sınırsız hale gelir.
Öngörülemeyen bir neticeye engel olunması düşünülmez48. Neticenin
öngörülebilir olması, taksirin unsurunu hatta sınırını oluşturur. Netice
öngörülebilir değilse, bu gibi neticeleri doğurabilecek hareketlerden çekinmesi hiç kimseden makul olarak istenemeyeceği için, ortada kusurluluk kalmaz49 ve artık bir kaza veya tesadüfün bulunduğundan söz edilir. Gerçekten meydana gelen netice her türlü öngörebilme yeteneğinin
dışında ve hiç kimse tarafından öngörülmeyecek durumda bulunuyorsa
taksir değil, kaza veya tesadüf olduğundan kusurluluk bulunmaz50.
44
45
46
47
48
49
50
İçel/Evik, s.200.
Ünver, Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi, s.908.
İçel, s.47; Demirbaş, s.350.
İçel ve Diğerleri s.261.
Centel/Zafer/Çakmut, s.410; Önder s.320.
Dönmezer/Erman, C.II, s.283.
15
Çünkü taksirde failin işlediği hareketten veya ihmalden doğacak neticeler, önceden tahmin edilebilirken, kazada gerekli tedbirler alınmış olduğu halde, bu neticeler tahmin edilememiş yahut bunların sebebi meçhul
kalmıştır51.
Nitekim Yargıtay bir kararında, sonucun öngörülebilir olmasını şu şekilde irdelemektedir: “Taksirle ölüme neden olma suçundan sanığın sorumluluğu için, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sayılan hareket ile ölüm arasında bir bütünlük olması aranacağından sanığın sonucu öngörmesini
ortadan kaldıracak bir sebebin sonradan ortaya çıkması halinde eylem
ile ölüm arasındaki uygun sebebiyet bağı kesileceğinden bu sonuçtan
sanığı sorumlu tutmamak gerekir. Olayda, ölümün tıbbi yönden de sorumluluk yüklenemeyen kuduz aşısının bünyeden kaynaklanan sebeplerle husule getirdiği alerjik ansefalitten meydana geldiği belirtildiği cihetle, sanığın sonucu öngörmesini ortadan kaldıran bu neden nazara
alınarak ölüm sonucundan sorumlu tutulmayıp, ancak özensizliğinden kaynaklanan köpeğin saldırı ve ısırmasıyla ölende oluşan yaralamadan ötürü taksirle yaralama suçu çerçevesinde sorumluluğu değerlendirilmelidir” denilmek suretiyle failin taksire dayalı sorumluluğunun
sınırını neticenin öngörülebilirliği unsurunun oluşturduğu vurgulanmıştır52.
Bir olayın birden fazla kişinin faaliyeti veya hareketine bağlı olarak
gerçekleşmesi durumunda öngörme unsuru, başkalarının doğru biçimde davranacağına güven ilkesine göre çözümlenmelidir. Örneğin, trafikte aracını kullanan sürücü, karşıdan gelen aracın kırmızı ışıkta duracağına güvenerek hareket etmek zorundadır. Bu gibi hallerde o ortamdaki
her birey kurallara uygun davranmakla yükümlüdür. Dolayısıyla, sürücünün karşıdan gelen aracın kırmızı ışıkta duramayabileceğini ve o duruma göre tedbir alması gerektiğini ileri süremeyiz. Buna karşın somut
51
52
16
Gözübüyük, s.271.
Yargıtay, 2. CD. 20.11.1991, 10834 – 11895. Aynı doğrultudaki bir diğer Yargıtay kararında ise şöyle
denilmektedir. “Sanığın sonucu öngörmediği kabul edildiği halde 765 sayılı TCK’nin 45/son maddesinin uygulanmasını gerektiren bilinçli taksir olarak kabul edilebilecek nedenler karar yerinde
gösterilip tartışılmadan, temel cezanın asgari had aşılarak tayininde esas alınan ‘sanığın taksirinin
yoğunluğu ve meydana gelen sonucun ağırlığı’ şeklindeki yetersiz gerekçe ile bilinçli taksir kabul edilmek suretiyle, yazılı şekilde uygulama yapılması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Yargıtay, 9.C.D. 11.5.2005, 2498– 2001.
olayda başkasının yanlış davranışı nedeniyle neticenin öngörülmesi gerekebilir. Ortamdaki diğer şahsın bir kural ihlali yaptığını gören kişinin
bu ihlalin sonuçlarına karşı tedbir alma yükümlülüğü doğacaktır.
Örneğin, yol kenarında oynayan çocuğun yola fırlayan topun arkasından koştuğunu gören sürücü frene basmalı veya yön değiştirmelidir.
Yine failin başkalarının davranışlarını kontrol yükümlülüğünün bulunduğu hallerde de öngörme öğesini aramak gerekecektir. Örneğin, ameliyat yapan uzman hekimin, ameliyata katılan asistan ve yardımcı personelin davranışlarını kontrol ve önleme yükümlülüğü bulunmaktadır53.
Neticenin öngörülebilir olması halinde failin psikolojik durumu bakımından iki ihtimal düşünülebilir. Fail öngörülmesi mümkün olan neticeyi öngörmemiş ise bu takdirde, taksirin bulunduğu artık şüphesizdir ya
da fail bu neticeyi öngörmüş, ancak gerçekleşmesini istememiş, hatta
gerçekleşmemesi için bütün dikkat ve özenini kullandığı halde neticeyi
gerçekleşmiştir54.
Neticenin fail tarafından öngörülmüş olup olmaması, bilinçli ve basit
taksir açısından önemlidir. Neticenin öngörülebilir olmasına karşın, fail
tarafından öngörülmemesi hali basit taksir olarak isimlendirirken; failin
neticeyi öngörmesine rağmen istememesi halinde ise bilinçli taksirden
söz edilir55. Öngörüldüğü halde istenen netice ile istenmeyen netice arasındaki farkı tayin etmek zordur. Mahkemenin olaya özgü şartları inceleyip tartışması gerekir56. Böylece bilinçli taksir ile olası kast arasında
tercih yapacaktır. Fail yaptığı eylemin muhtemel neticesinin kesin olarak
gerçekleşeceğini öngörebiliyorsa, bu durumda failin düşüncesi hiçbir
değeri bulunmayacağından öngörme ile birlikte istemenin de mevcut
olduğu düşünülebilecektir. Bu durumda fail olası kasttan dolayı sorumlu
tutulabilecektir57.
2.5. Neticenin İstenmemiş Olması
Netice, taksirli suçlarda suçun varlığı için en önemli unsurdur. Netice
yoksa taksirli suçta yoktur58. Failin bilerek ve isteyerek yaptığı hareket53
54
55
56
57
58
Toroslu, s.148.
Kaymaz/Gökcan, s.97.
İçel s.147 vd.
İçel, s.165.
Dönmezer/Erman, C. II, s.258.
17
ten doğan hukuka aykırı neticeyi istememiş olması gerekir. Diğer bir
anlatımla, taksirden bahsedebilmek için öngörülmüş olsun (bilinçli taksir) veya olmasın (bilinçsiz taksir) neticenin istenmemesi aranır. Bu
unsur, özellikle bilinçli taksiri olası kasttan ayırır. Nitekim yukarıda da
belirtildiği üzere bilinçli taksir failin öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek eylemini icra etmesi olası kast ise, neticeyi öngören
failin bunu göze alarak hareketine devam etmesidir59.
Taksirli suçlarda netice önemli bir yer tutar; gerçekten de bu gibi
suçlarda neticenin gerçekleşmesi fiilin cezalandırılmasını gerektiren bir
unsur teşkil eder60. Bu sebeple netice gerçekleşmediği takdirde, taksirli
hareketin faili cezalandırılamaz ve taksirli suçlara teşebbüs söz konusu
olamaz. Ancak trafik suçlarında olduğu gibi bazı suç tiplerinde zararlı
neticeyi doğurabilecek bir takım hareketler netice gerçekleşmese dahi
cezalandırmaktadır. Bu gibi suçlarda taksir söz konusu olmayıp, bu kurallara aykırılığın cezalandırıldığı kasıtlı suçlar söz konusudur61.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21/1 maddesindeki tanımına göre
“bilme” ve “isteme” unsurları kastın belirgin unsurları olup, bu özellikleri ile neticenin istenmemiş olmasını unsur sayan taksirden ayrılmaktadır.
Çünkü taksire özelliğini veren ve kasti suç ile taksirli suç ayırımında en
belirleyici kıstas taksirli suçlarda neticenin öngörülebilir olmakla birlikte, istenmemiş olmasıdır. Kasıtlı suçlarda irade neticeye, taksirli suçlarda
ise, harekete yöneliktir. Taksirli suçta, neticenin öngörülebilir olması, istendiği anlamına gelmez. Neticenin istendiği veya olası kastta olduğu
gibi hareketin icra ediliş biçimine göre, neticenin gerçekleşmesinin açıkça göze alındığı anlaşılan durumlarda taksirden değil, kasıtlı bir eylemden söz edilir62.
Nitekim Yargıtay kararlarında, “mağduru duvardan iterek yaraladığı
kabul edilen sanığın, eyleminin taksirle yaralama değil, öngörülebilen
kastla işlenen kasten yaralama niteliğinde olduğuna”63; “doktor raporu
içeriğine göre mağdurda birden fazla bıçak yarası bulunduğu ve arkadaş şakası çerçevesinde bu yaraların meydana gelme imkânının ve yara59
60
61
62
63
18
Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.630 – 631.
Yargıtay, 4.CD. 10.02.2000, 10053–902.
lama suçunun oluş ve şartlarının gerçekleşmediğine, eylemin kasten yaralama niteliğinde bulunduğuna”64; “sanığın kasten ve insan bulunduğunu bildiği yöne doğru ateş ettiğinin belirlenmesi karşısında, eylemin
kasten adam öldürme niteliğinde olduğuna”65 “oluşa göre köpeğe ateş
ederken mağdurun yaralanması, eyleminin taksirle yaralama niteliğinde
bulunduğuna”,66 değinilerek neticenin istenmesi hallerinde eylemlerin
kasten işlendiği, buna karşılık, neticenin istenmediği hallerde ise, eylemlerin taksirle işlendiği kabul edilmektedir.
2.6. Hareket İle Netice Arasında Nedensellik Bağının Varlığı
Bir eylemin suç olabilmesi için hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunması gerekir, bu cezalandırmanın bir şartıdır. Taksirli
olsun olmasın her türlü suç için, mutlaka hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunmalıdır67.
İlliyet bağı ya da diğer adıyla nedensellik ilişkisi, fiziki dünyada gerçekleşen bir takım hareketler zincirini ifade eder. Bir önceki olayın/hareketin bir sonraki neticenin kaynak ve zorunlu sebebi olması durumunda illiyet bağının kurulduğu söylenebilir. Eğer (A) varsa (B) olur deniyorsa, bu ilişkinin var olduğu söylenebilecektir68. Nedensellik, hareket
ile netice arasındaki maddi bağdır. Neticenin o fiilden dolayı meydana
geldiğini, yani söz konusu fiil yapılmasaydı neticenin de oluşmayacağını
ifade eder. Failin kusurlu kabul edilebilmesi için bu bağın mutlaka bulunması zorunludur69.
Taksirle insan öldürme suçunda nedensellik ve objektif isnadiyet
mevcut olmalıdır. Eğer failin davranışı, ölüm neticesinin gerçekleşmesi
bakımından olmazsa olmaz koşul ise nedenselliğin varlığı kabul edilmelidir. Buna karşılık objektif isnadiyet ölüm neticesine dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalinin neden olmasını şart kılar. Bu bağlamda failin
dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranması durumunda netice
64
65
66
67
68
69
Yargıtay, 2.CD. 22.03.2000, 2446–2825.
Yargıtay, 1.CD. 7.11.1996, 3109–3557.
Yargıtay, 4.CD. 30.06.1993, 4404 – 5368.
Dönmezer, S, Maddi Sebebiyet Alakası ve İhmal Suretiyle İcra Suçları, İstanbul 1944, s.11; Kunter,
N. Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1954, s.141.
Kelsen, H, Nedensellik ve İsnadiyet (çev. Hafızoğulları, Z) AÜHFD. C.XXXV. sayı:1–4, s.226.
Taner, s.302–305.
19
gerçekleşemeyecekti denilebiliyorsa, ancak bu takdirde netice faile isnat
edilebilir. Başka bir anlatımla burada dikkat ve özen yükümlülüğüne
uygun davranılması durumunda neticeden kaçınılabilir olup olmadığı
incelenmelidir. Örneğin (A), yolda hızla seyrederken, intihar amacıyla
aniden önüne atlayan yaya olan (B)’nin ölümüne yol açıyor. (A); yükümlülüğe uygun davranmış olsaydı bile, (B)’ye çarpacaktı. Bu durumda ölüm, (A)’nın yükümlülüğe aykırı davranışından ileri gelmemiştir ve
dolayısıyla objektif olarak (A)’ya isnat edilemez70.
Nedensellik bağının bulunması taksirli suçlar yönünden büyük önem
taşır ve taksirli suçun özellikle öngörebilme unsuru ile yakından ilgilidir.
Diğer bir deyişle, taksirli suç oluşturan bir neticenin varlığından söz edilebilmesi için bu neticenin bir insanın hareketine nedensellik bağı ile
bağlanması gerekir. Somut olayda hâkimin, nedensellik bağı bakımından bir sonuca varabilmesi için neticenin öngörülebilir nitelikte olup olmadığını araştırması gerekir. Failin eylemiyle netice arasında nedensellik
bağı kurulamıyorsa sorumlu olamaz71.
Taksirli suçun icrai hareketle işlenmesi durumunda (örneğin hız kuralını ihlal ederek aşırı hız yapma, cerrahın ameliyatta hastalıklı organizmayı çıkarırken acemilikle sinir kesmesi gibi) failin fiili olmasaydı netice
meydana gelmeyecekti denebiliyorsa, hareket ile netice arasında nedensellik ilişkisi var demektir72.
Taksirli suçun ihmali hareketle işlenmesi ise, failin neticenin gerçekleşmesine engel olma yükümlülüğünün bulunması ve bu yükümlülüğü
yerine getirmemesi halinde ihmalin neticenin sebebi olarak kabul edileceği; yani failin neticeye engel olmak için hukuken bir hareket yapma
zorunluluğu ve neticeye engel olabilme imkân ve iktidarına sahip iken,
bunları yapmaması halinde bu ihmal neticenin maddi bağı olabilir73.
Nedensellik bağından açıkça söz edilen 1930 tarihli İtalyan Ceza
Kanunu’nun 40. maddesinde “suçu meydana getiren zararlı veya tehlikeli netice, bir kimsenin icra veya ihmalinden doğmuş olmadıkça, kimse
kanun tarafından suç olarak kabul edilen bir fiilden dolayı cezalandırıla70
71
72
73
20
Toroslu, s.164-165; Tezcan, D/Erdem, R, M/��
Önok��
, M, R, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2007, s.5.
Parlar/Hatipoğlu, Kast ve Taksir, s.451
Taner, s.97.
Önder, s.126 vd. Kunter s. 208 vd.; Taner, s.103.
maz”, hükmüne yer verilmiş, ayrıca ihmal durumunda nedensellik bağı
konusunun nasıl çözümleneceğini de düzenlemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda nedensellik bağına ilişkin bir
hüküm bulunmamakta ise de; ceza sorumluluğu için failin nedensel
değer taşıyan hareketi ile netice arsında neden–sonuç ilişkisi bulunmasının gerekliliğini ifade eden deyimlere taksirli suçları tanımlayan madde
metinlerinde yer verilmiştir. Örneğin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
85.maddesinde “taksirle bir insanın ölümüne neden olan kimse”, 89.
maddesinde “taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya
da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi” deyimlerine yer
verilerek anılan maddelerde, öngörülen taksirli hareketle maddi bir
sebep–sonuç ilişkisi arandığı ifade edilmek istenmiştir74.
Taksirli suçlarda, somut olayda gerçekleşen netice ile failin özen yükümlülüğü arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Failin fiili olmasaydı netice
meydana gelmeyecekti denebiliyorsa, hareket ile netice arasında nedensellik ilişkisi var demektir75. Örneğin, ölenin trafik kazası sonucu düzenlenen geçici raporunda bacağının kırıldığı, ancak hayati tehlikesinin bulunmadığı, ölü muayene raporunda da bacaktaki kırığa bağlı yağ embolisi sonucu kardiak arest sonucu ölümün meydana geldiği olayda, yaralamaya sebebiyet veren sanığın kusurlu hareketiyle ölüm arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. İlliyet bağının tespiti tıbbi değil, hukuki bir meseledir.
Cumhuriyet savcısı veya hâkimin uzman bilirkişi raporu alarak değerlendirmeyi kendilerinin yapması gerekmektedir.
Dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen netice arasında illiyet bağının varlığı kabul edilmesine rağmen, dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranılmış olsaydı dahi netice gerçekleşecekti
şeklinde bir faraziye ile sorumluluktan kurtulmak da mümkün olmamalıdır76. Ancak doktrinde, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışla neticeye sebebiyet verilmiş olmasına rağmen, hareket dikkat ve özen
yükümlülüğüne uygun davranılmış olsaydı dahi netice gerçekleşecek
idiyse taksirli suçun varlığının bulunmadığı da savunulmaktadır77.
74
75
76
77
Parlar/Hatipoğlu, Kast ve Taksir, s.452 – 453.
Taner, s.97.
İçel ve Diğerleri, s.253; Özgenç, s.250.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.322; Özbek, s.296.
21
Taksirli suçlarda netice her zaman failin hareketinden meydana gelmeyebilir. Bazı hallerde neticenin meydana gelmesinde üçüncü kişi
veya bizzat mağdurun hareketinin de etkisi olabilir. Bu hareketlerin birleşmesi ile netice meydana gelebilir. Böyle hallerde nedensellik bağının
bulunup bulunmadığının veya kesilip kesilmediğinin belirlenmesi gerekecektir78. Taksirin bir statü veya iş sahipliği ya da işyerindeki önemli
bir mevkiinin işgaliyle eşdeğer anlama gelmediği, herkesin davranışının
hukuk nazarında değerlendirilmesi ve gerek bir ihmalin var olup olmadığının gerekse varsa eğer ihmal bunun taksir teşkil edip etmediğinin
diğerinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği ve nihayet diğer kimselerin tümünün veya bir ya da ikisinin taksirli davranışının bulunmasının otomatikman ekip şefinin taksirli davranışının ve/veya kusurunun
da bulunduğu anlamına gelmediğini açıkça göstermektedir79.
3. Suçla Korunan Hukuki Değer
Suçla korunan hukuki değer, yaşama hakkı, kişinin hayatıdır. Yaşama
hakkı, vazgeçilmez bir değer olarak, ulusal ve uluslararası tüm hukuki
kurallarıyla koruma altına alınmıştır. Nitekim İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi gibi pek çok uluslararası
belge, bu hakkı ve dokunulmazlığını vurgulamıştır. Anayasa’ya göre,
herkes yaşama hakkına sahiptir (AY m.17/1). İnsan yaşamının dokunulmazlığı ceza yasalarıyla koruma altına alınmaktadır.
Yaşama hakkı, kişisel olduğu kadar, toplumsal bir değerdir. Bu nedenle, yaşama hakkının ihlâline yönelik eylemler, taksirli de olsa, daima
yaptırımla karşılanmaktadır.
İnsan, insan olması nedeniyle, yaşama hakkına sahiptir. Yaşama
hakkı, vazgeçilmez bir hak olarak, tüm diğer hakların özünü oluşturur.
Diğer hak ve özgürlüklerin kullanılabilmesi ve değer kazanabilmesi, yaşama hakkının; gerçekleştirilmesine bağlıdır80. Yaşam hakkı, diğer bütün
haklardan yararlanmak için ön şart olduğundan bu hakka yönelen bir
saldırı bütün haklara yönelmiş sayılır81.
78
79
80
81
22
Çakmut, Ö, Y/Çakmut, A, Taksir Kavramı, İstanbul Barosu Dergisi, C. 76, S. 2, Y. 2002 s.433.
Ünver, Güven İlkesi, s.907.
Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen suçlar, s.96.
Erem, s.1958.
4. Suçun Mağduru
Her suçta bir mağdur vardır. Mağdur, suçun konusunun ait olduğu
kimsedir. Ancak gerçek kişiler suçtan mağdur olabilir. Tüzel kişiler ise
suçtan zarar gören konumundadırlar82. Taksirle ölüme neden olma suçunun mağduru, ancak insan olabilir. Bu suçla korunmak istenen hukuki değer yaşama hakkı olduğuna göre, suçun işlendiği anda mağdurun
hayatta olması gerekir. Hayatta olmak, canlı doğmayı gerektirdiği gibi;
suça sebebiyet veren hareketlerin yapıldığı sırada yaşıyor olmayı da zorunlu kılar. İnsanın fiziki özelliklerinin, bu suç bakımdan önemi yoktur.
Mağdurun cinsiyeti, ırkı, dili, dini, sağlık durumu suçun oluşmasına etkili olmaz. Yaşayan canlının “insana benzememesi” ya da “hilkat garibesi”
olması durumunda bile, taksirle ölümüne sebebiyet verilmesi suçun
oluşmasına yetecektir83. Buna karşılık, cenin, ana rahminden çıkarak
ayrı bir varlık haline gelinceye kadar öldürme suçunun mağduru olamamaktadır. Bu suç bakımından özellikle bebeklerde mağdurun doğmuş
ve sağ olması şarttır. Aksi halde hamile kadına karşı taksirli eylemde bulunulmuş olsa ve bunun neticesinde çocuk ölü doğmuş olsa burada çocuğa karşı işlenmiş bir taksirle öldürme suçu bulunmamaktadır. Ancak
burada TCK 87/2-e veya 89/3-e maddelerinde düzenlenen yaralama suçunu oluşturur. Bu durumda mağdur veya maktul çocuk değil; annedir.
Mağdurun yaşı ve sağlık durumunun da önemi yoktur. Kişi yaşamının
esasen beyin ölümüyle sona ereceği kabul edilmektedir, bundan sonra
kişi makineye bağlı olarak yaşasa bile artık bu suçun mağduru olamayacağı görüşü hâkimdir84.
5. Suçun Faili
Ceza hukukunda hareket yeteneği insana özgü bir özelliktir. Bu nedenle hayvan ya da eşyanın veya ölü kimselerin hareket yeteneği bulunmamaktadır. Çünkü iradi olarak hareket yeteneği sadece insanlarda
bulunmaktadır. Bu nedenle ancak insanlar suç faili olabilirler. Ceza normunda suçun failini göstermek için “her kim, kimse, bir kimse, kişi” terimleri kullanılmaktadır. Bu ifade tarzı ilgili suçun her hangi bir kimse
tarafından işlenebileceğini göstermektedir85.
82
83
84
85
Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.444.
Erman, S/Özek, Ç, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar İstanbul 1994, s.7.
Artuç, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2008, s.236.
23
Taksirle öldürme suçu özgü suçlardan (belirli niteliklere sahip kişiler
tarafından işlenebilen) olmadığı için bu suçun faili herkes olabilir.
Çünkü kanun “bir insanın ölümüne neden olan kişi” den bahsetmiştir.
Suçun faili bakımından herhangi bir özellik arz eden durumu yoktur86.
Bu suçta fail ile mağdur sıfatları birleşmez. Kişinin kendinin ölümüne
sebebiyet vermesi, suç olarak kabul edilmemiştir87.
II. Suçun Unsurları
Taksirle insan öldürme suçunun unsurları birisi dışında kasten insan
öldürme suçunun unsurlarının aynısıdır. Her ikisi arasındaki farklılık,
suçun manevi unsuru bakımındandır. Taksirle insan öldürmede, kasten
insan öldürmeden farklı olarak, failde ölüm neticesine yönelik doğrudan veya olası kast bulunmamaktadır. Fail, burada objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir
ölüm neticesini öngörmediği için, gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı
sorumlu tutulmaktadır88.
1. Hareket
Suçun maddi unsurunu teşkil eden fiil taksirli bir eylem ile bir kişinin
ölmesine sebebiyet verilmesidir. Suç, serbest hareketli bir suçtur, o nedenle hareketin şekli önemli değildir. Taksirli fiil icrai bir hareketle işlenebileceği gibi, ihmali bir hareketle de işlenebilir89. Hareket ile netice
arasında nedensellik ilişkisi bulunmalı; ölüm neticesi failin gerçekleştirdiği hareket sonucunda ortaya çıkmalıdır90. Nitekim Yargıtay bir kararında bu durumu şöyle ifade etmiştir: “Sulama kanallarının etrafının tel,
çit ile çevrileceği veya üzerinin kapatılacağına dair mevzuatta hüküm
bulunmadığı gibi uygulamanın da bu yönde olmadığı işletmeye açıldığı
1963 yılından itibaren aynı şekilde kullanılan kanala ölenin düşmesi
şeklinde gerçekleşen olayda sanığa kusur yüklenemeyeceği gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,
bozmayı gerektirmektedir”91.
86
87
88
89
90
91
24
Akman, M, Taksirle Öldürme, http://www.turkhukuksitesi.com, s.5.
Arslan, Ç/Azizağaoğlu, B, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2004, s.352.
Tezcan/Erdem/Önok, s.172.
5237 sayılı TCK’nin 22. madde gerekçesi.
Dönmezer, S, Maddi Sebebiyet Alakası ve İhmal suretiyle İcra Suçları, İstanbul 1994, s.11.
Yargıtay 9.CD., 6.2.2007 tarihli 5622/714 sayılı kararı.
Taksirli fiil, failin özgür iradesinin ürünü olmalıdır. Ayrıca, fail kendi
kişisel yetenekleri, idrak gücü, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar itibariyle objektif olarak mevcut bulunan özen yükümlülüğünü öngörebilecek durumda olmalıdır92. Fiil bizzat fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi, başkası tarafından gerçekleştirilebilir. Başkası tarafından
gerçekleştirilen eylem nedeniyle failin kusurlu bulunması halinde de fail
sorumlu olur93. Örneğin, sarhoş ve ehliyetsiz bir şahsın aracını kullanmasına izin veren kişi, aracı bizzat kullanmadığı halde, aracının başka
araçlarla çarpışmasından dolayı kusurlu olması halinde olduğu gibi, hareket ve kusur faile yüklenebilir94. Buna karşılık mücerret ehliyetsiz bir
şahsa araç kullandırma ile meydana gelen kaza arasında illiyet bağı yoktur95.
Taksirli suçun icrai hareketle işlenmesi durumunda (örneğin, hız kuralını ihlal ederek aşırı hız yapma, cerrahın ameliyatta hastalıklı organizmayı çıkarırken acemilikle siniri kesmesi gibi) kısaca belirtelim ki, eğer
failin fiili olmasaydı netice meydana gelmeyecekti denebiliyorsa, hareket ile netice arasında nedensellik ilişkisi var demektir96.
İhmali hareketle işlenen suçlarda ise netice harekete bitişik olduğundan illiyet bağının varlığı kolay anlaşılmaktadır. Örneğin ehliyetsiz araç
kullanma suçu, ehliyeti olmadan aracı kullanma anında gerçekleşmektedir. Fakat ihmal suretiyle icra suçlarında netice ile hareketsiz kalma arasındaki illiyetin tespiti gerekmektedir. Bu durumda da genel olarak, gereken hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebildiği durumda illiyet bağının var olduğu söylenebilecektir. Ancak, ihmal suretiyle icra suçlarının bir kısmında failin kendi menfi hareketiyle neticeye
ilişkin hareketler serisi başlamakta, diğer bir kısmında ise başkalarınca
veya tabiat olaylarınca başlatılan hareketler serisine failin müdahale etmemesi söz konusu olmaktadır. Bunlardan ilkinde, yani nedensellik zinciri failin kendi ihmali davranışı ile meydana gelmişse başka bir şartın
araştırılmasına gerek olmaksızın netice ile menfi hareket arasında illiyet
92
93
94
95
96
Özgenç/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. Bası Ankara 2001, s.178
Gözübüyük, Pulat, Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt.4, Ankara 1980, s.385.
Yargıtay GK. 28.12.1970 tarihli ve 4-361/432 sayılı kararı.
Yargıtay CGK. 21.2.1983, 9-561/68; 9.CD.10.3.1983, 519/621; 9.CD. 17.12.1982, 3636/772 tarihli kararları.
Taner, s.97.
25
bağı var denilmelidir. Örneğin yol kenarına çukur açan inşaat sahibinin,
buraya düşenin yaralanmasını önlemek için tedbir alma yükümlülüğü
ayrıca araştırılmaz. Fakat başkalarınca veya tabiat olaylarına bağlı olarak
başlatılan hareketler zincirine failin müdahale edip etmemesi bakımından durum farklıdır. Denizde boğulan çocuğu kurtarmayan failin menfi
hareketi ile netice arasında fiziksel illiyet bulunması yeterli değildir.
Burada failin çocuğu kurtarmak konusunda hukuki anlamda yükümlülük altında olup olmadığı ve ayrıca kurtarma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu örneği sürdürürsek; fail yüzme bilmeyen çocuğunun denize girmesine izin vermiş ve boğulmaması için
tedbir de almamış ise, boğulup ölmeyle sonuçlanan nedensellik zinan
failin ilk kusurlu hareketiyle başladığından artık başka bir şart aramaya
gerek olmadan illiyet bağının var olduğu kabul edilmelidir97.
Failin kusuru olmaksızın başlayan bir illi davranış serisi karşısında,
hareketsiz kalması nedeniyle ortaya çıkan neticeden failin sorumlu tutulabilmesi için, kendisinden beklenilen davranışta bulunmasının fail yönünden hukuki bir yükümlülük olması gerekir98. Bu yükümlülük salt
ahlaki yükümlülük değildir. Fakat, ahlaki yükümlülüklerden bazılarına
hukuk düzeni tarafından da yükümlülük olarak değer verilmiştir. Başka
bir anlatımla fail, kendisine hukuk düzeni tarafından emredilen icrai bir
hareketi yapmayarak bu sonuca yol açmış bulunmaktadır. Hukuki yükümlülüğün kaynağı kanun (765 s. TCK. m.302, 473, 476/11, TMK’nin
aile hukukuna ilişkin yükümlülükleri gibi) veya sözleşme (can kurtaranın boğulanı kurtarma görevi, tedavi sözleşmesi gereği hekimin yükümlülüğü vb.) olabilir. Bu nedenle, örneğin denizde boğulan kişiye yardım
etmeyen cankurtaranın veya hastaya ilacını vermeyen hemşirenin menfi
davranışları ile netice arasındaki illiyetin varlığı için kurtarma veya ilacı
verme biçimindeki icrai harekette bulunma yükümlüsü olduklarının da
tespiti gerekir99.
Başka bir yükümlülük kaynağı da, failin kendi davranışı olabilir.
Örneğin çukur açan kişinin onu kapatma veya tedbir alma yükümlülüğü
vardır, fakat bu durumda çukuru kapatmayanın yükümünün ayrıca araş97
98
99
26
Kaymaz/Gökcan, s.102-103.
Dönmezer/Erman, C. I, s.478-480.
tırılması gerekmez. Çukuru onun açmış olduğunun tespiti yeterlidir100.
Buna karşılık, sanıkların, temel kazma sırasında fazla açtıkları çukuru
doldurmayarak su birikmesine sebebiyet verdikleri bir olayda, bir kimsenin bu suya girmemesi ve düşmemesi için koruyucu önlem almamaları sebebiyle, iradesiyle de olsa suya girerek boğulup ölen kişinin ölümü
ile sanıkların eylemleri arasında nedensellik ilişkisi bulunduğu kabul
edilmiştir101.
Yargıtay içtihatlarında, taksirli hareketle netice arasında bulunması
gereken nedensellik ilişkisinin denetlendiği görülmektedir. Örneğin
Yargıtay, bayram günlerinde işyerini tatil ettiğini işçilerine bildirdiği için,
işçinin iş sahibinden habersiz olarak işyerine gelip çalıştığı sırada öldüğü bir olayda nedensellik ilişkisi olmadığına karar vermiştir102. Bunun
gibi, Yargıtay, handa çalışan ve misafiriyle sohbete dalan mağdurun, kapıların kilitlenmesi üzerine kablo teli kullanarak pencereden inmek isterken telin kopması sonucunda öldüğü olayda, içeride kimse bulunup
bulunmadığını kontrol etmeden kapıları kilitleyen, çalışanlara kapı
anahtarı vermeyen sanıkların bu davranışları ile ölüm olayı arasında nedensellik ilişkisi bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır103.
Bir başka Yargıtay kararında ise üniversite spor tesislerindeki basketbol sahasında elektrik direği dikip, elektrik tesisatı çekecek olan sanığın,
sözleşme kapsamında bulunmayan eğik basketbol potasını tamir işini
istek üzerine üstlendiği, ancak, kaynak makinası gerektiği için, tamiratı
hemen yapamayıp, potayı demir bir boru ile desteklediği ve on sekiz
yaşlarındaki mağdurun “tadilat dolayısıyla basketbol sahasına girmek
yasaktır” levhasına rağmen sahaya girip eğik potaya asılarak daha fazla
eğmek isterken altında kalıp öldüğü olayda, alınabilecek önlemlerin
alınmış olması nedeniyle, ölüm ile sanığın eylemi arasında nedensellik
ilişkisi bulunmadığına karar vermiştir104.
Fail veya faillerin hareketi ile netice arasındaki nedensellik ilişkisini
kesecek bir durumun ortaya çıkmış olup olmadığına dikkat edilmelidir.
Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir:
100
101
102
103
104
Dönmezer/Erman, C. I, s.480.
Yargıtay, CGK, 28.9.1957 tarihli, 57/56 sayılı kararı.
Yargıtay, CGK, 11.4.1994 tarihli, 2–78/100 sayılı kararı.
Yargıtay , 9. CD, 8.12.1983 tarihli ve 3121/3201 sayılı kararı.
Yargıtay, 9. CD, 20.10.2005 tarihli 3666/7891 sayılı kararı.
27
“Sanıkların, taş ve sopalarla saldırmaları üzerine şahsın kamyoneti ile
geri manevra yaparken bankette bulunan çocuğa çarpması olayında,
sanıkların hareketleri ile ölüm arasında illiyet bağı yoktur” 105 .
Nedensellik ilişkisi kesilmiş ve neticenin öngörülmesi olanağı ortadan
kalkmış ise fail veya faillerin taksirinden söz etmek mümkün olmayacaktır106.
Birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerde, taksirin varlığına ilişkin denetleme, her failin kendi faaliyetine ilişkin kurallara
uyup uymadığı açısından yapılmalıdır. Çünkü bu tür çalışmalarda, her
birey diğerlerinin doğru davrandığına güvenmek zorundadır. Ancak, failin böyle bir çalışmada başkalarının davranışlarını denetleme yükümlülüğünün veya yanlış davranışı fark edip müdahale etmesi olanağının bulunması halleri bunun dışındadır107. Örneğin, ameliyat yapan ekipte yer
alan cerrah, kendi faaliyetine ilişkin meslek kurallarına uymamaktan sorumlu olur, ekipte yer alan diğerlerinin yanlış hareketlerinden sorumlu
olmaz. Ancak, bu hekim, örneğin, asistanını denetleme yükümlülüğü
bulunduğundan, bunu yapmaması durumunda da taksirli hareket etmiş
olur108. Nitekim bu doğrultuda olmak üzere Yargıtay kararında şöyle denilmektedir, “Ameliyat sırasında biten oksijen tüpünü teknisyen sanıkların değiştirttikleri yetkisiz hizmetlinin yanlışlıkla karbondioksit tüpünü
bağlaması sonucu ölümün meydana geldiği olayda, ameliyat öncesi ve
ameliyat sırasında görevini yerine getirmeyerek asli kusurlu olan doktor
sanığın ve onun kadar olmasa da ağırlıklı kusurları bulunan teknisyen
sanıkların kusurlarının derecesi hakkında Adli Tıp Kurumu’ndan rapor
alınması” gerektiği belirtilerek, ilgili teknisyenler yanında, hekimin de,
denetim görevini yerine getirmeyerek, taksirle, ölüme sebebiyet verdiği
hükme bağlanmıştır. Güven ilkesinin bir yansıması olarak trafikte sürücüler başkalarının kurallara uygun davranacaklarına güvenirler. Ancak,
somut olayda, başkalarının yanlış davranışlarının öngörülebilir olması
durumunda, bunu öngörmeyen sürücü, taksirli davranmış olur109.
105
106
107
108
109
28
Yargıtay, 9. CD, 1.11.2006 tarihli 3830/5579 sayılı kararı.
Toroslu, s.202.
Yargıtay, 2.CD, 5.2.1996 tarihli ve 268/1025 sayılı kararı.
Toroslu, s.203.
Ölüm sonucunun, taksirli harekete başka nedenlerin katılmasıyla
meydana geldiği hallerde ise fail taksirle ölüme sebebiyetten değil;
ancak, taksirle yaralamaya sebebiyetten sorumlu tutulur110. Nitekim,
Yargıtay, taksirli hareketle yaralanan mağdurun yirmi dokuz gün sonra
hastanede öldüğü bir olayda, ölümün bacaktaki açık yaranın ameliyattan sonraki bakım sürecinde ortaya çıkan mikrop toksinlerinin kana karışmasıyla meydana gelmesi nedeniyle, taksirle ölüme değil; taksirle yaralamaya ilişkin hükmün uygulanması gerektiğine karar vermiştir111.
Taksirli hareket olmasaydı, bu sonuç meydana gelmeyecekti ve bu
sonuç yapılan hareketin doğal sonucudur denilebiliyorsa nedensellik
bağı mevcuttur112. Fail tüm dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirse bile, yine de istenmeyen netice gerçekleşecek ise, bu durumda failin
taksirli suçtan sorumlu tutulabilmesi mümkün olamayacaktır.
2. Tipiklik
Taksir istisnai bir nitelik taşır. Nitekim bir suçun söz konusu olduğu
hallerde, kanuni tanımda kastın aranacağına ilişkin bir hüküm olmasa
da kast bulunmak ve aranmak gerektiği halde, taksirli fiillerin cezalandırılmaları kanunda açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır113.
Taksirin istisnai bir sorumluluk şekli olduğu kuralını şöyle açıklamak
mümkündür. Taksirle, “fiil” kavramından az veya çok uzaklaşılmıştır.
Kasıtlı hareket etmekle taksirli hareket etmek arasında bir farkın mevcut
olmadığı iddia edilemez. Bir insanın öldürülmesi (kasten öldürme) ile
bir insanın ölmesine neden olma aynı şey değildir. Birincisinde, irade
110 “Sanığın başıboş bıraktığı köpeği tarafından ısırılıp yaralanan mağdureye kuduz aşısı uygulandığı,
on beşinci aşıdan sonra hastalanıp öldüğü anlaşılmıştır. Olayda, ölümün tıbbi yönden de sorumluluk yüklenmeyen, kuduz aşısının bünyevi sebeplerle husule getirdiği allerjik ansefalitten meydana
geldiği belirtildiğinden, sanığın sonucu öngörmesini ortadan kaldıran bu neden dikkate alınarak
sonucundan sorumlu tutulmayıp ancak özensizliğinden kaynaklanan köpeğin saldırı ve ısırmasıyla
ölende oluşan yaralanmadan ötürü sorumlu tutulması gerekir”, Yargıtay, 2. CD, 20.11.1991 tarihli
ve 10834/11895 sayılı kararı.
111 Yargıtay, 9. CD, 12.2.1982 tarihli ve 520/709 sayılı kararı.
112 Artuç, s.242.
113 Dönmezer/Erman C. II, s.276.
29
bilinç içinde kalan bir amaca yönelmiştir114. Ancak taksirde failin iradesi
suç teşkil eden neticeye yönelmemiş olduğundan kanun, dikkat ve özen
vazifesinin bulunabileceği hallerde taksirli fiilleri cezalandırmıştır115.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde taksirli bir fiilin cezalandırılması için kanunda bu yönde bir hüküm bulunması gerektiği
açıkça belirtilmiştir. Nitekim Türk Ceza Kanunu 1997 Ön tasarısının 22.
maddesinin gerekçesinde de taksir açısından, şartlardan birincisi kanunda açıklık bulunmasıdır, denilerek taksirin bu unsuru belirtilmiştir. Bu
husus 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22/1 maddesinde “taksirle işlenen fiiller kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır”, hükmüyle
yer almıştır. Kanunda suç olarak düzenlenmeyen bir taksirli eylem cezalandırılamaz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yalnızca öldürme
(m.85), yaralama (m.89), iflas (m.162), genel güvenliğin tehlikeye sokması (m.171), atom enerjisi ile patlamaya neden olma (m.173/2), trafik
güvenliğini tehlikeye sokma (m.180) çevreyi kirletme (m.182), askeri tesisleri tahrip (m.307/3), savaş zamanı yükümlülüklerin yerine getirilmeme (m.322/2), devletin güvenliğine ilişkin bilgileri açıklama (m.336/3)
ve casusluk (m.338) suçlarının taksirli biçimlerinin cezalandırılmasını
öngörmektedir116. Bu sebeple, bir suçun taksirle de işlenebileceği ve
böylece cezalandırabileceğinin kabul edilebilmesi için kanunda açık bir
düzenleme yapılmış olması gerekir. Bu hüküm 5237 sayılı TCK m.22/1’
de açıkça gösterilmiştir. Örneğin, mala zarar verme suçu doğrudan kast
veya olası kast ile işlenebilen bir suçtur ve kanunda bu suçun taksirle işlenmesi hususu suç olarak düzenlenmediğinden, bir kimse diğerinin
malına taksirle zarar verirse suç işlemiş olmaz ancak haksız fiilden sorumluluğu söz konusu olur.
3. Hukuka Aykırılık
Hukuk sadece fiil ile ilgilenmediği gibi, sübjektif boyutla da yetinmez. Hukuka aykırılık manevi unsurun da bulunması şartıyla, suç ile
hukuk düzeni arasındaki çatışmayı ifade eder. Hukuka aykırılık suç ile
hukuk düzeni arasındaki çelişkidir. Ortada ihlal edici bir davranış bulunmadığında ödeve aykırılık bilinci ya da belli davranış ya da neticenin
114 Erem/Danışman/Artuk, s.457.
115 Dönmezer/Erman C.II, s.278.
116 Öztürk/Erdem s.187.
30
gerçekleştirilmesine yönelik irade mevcudiyeti yeterli değildir.
Kusurluluk değerlendirmesi için dışsal objektif bir davranışa gereksinim
vardır117. Suçtan bahsedebilmek için failin haksızlığı özgür bir irade ile
seçmiş olup, aynı zamanda haksızlığı istemiş olması gereklidir.
Suçun oluşması, eylemin hukuka aykırı olmasına bağlıdır. Suçun unsuru olan hukuka aykırılığı ortadan kaldıran ve TCK m.24 ile devamında
yer almış bulunan hukuka uygunluk nedenleri, tüm suçlar açısından söz
konusu olan genel nitelikteki hükümlerdir. Bu nedenlerden birinin varlığı halinde, fiil suç olmaktan çıkar ve fiili işleyenin ceza sorumluluğu söz
konusu olamaz. Dolayısıyla, taksirle ölüme sebebiyet verme suçu bakımından, somut olayda, herhangi bir hukuka uygunluk nedeninin varlığını gösterecek olgularla karşılaşılırsa, fail cezalandırılmaz. Çünkü bir fiilin cezalandırılması, onun tüm hukuk düzeni ile çelişki halinde bulunmasına bağlıdır. Bu çelişki ve çatışmayı ortadan kaldıran, hukuken geçerli, yazılı veya yazılı olmayan herhangi bir nedenin varlığı, suçun
oluşmasını ve fiili işleyenin cezalandırılmasını engeller118.
Taksirli suçlar bakımından hukuka uygunluk nedenlerinin ortaya çıkması güç olsa da olanaksız değildir. Örneğin bir deniz kazasında hayatını kurtarmak isteyen kimse, ufak bir sandal görüp de buna tırmanmak
istese, ancak sandal bu yüke dayanamayıp devrilse ve sandaldakiler denize düşüp boğulsalar olayda hukuka uygunluk nedenlerinden olan zorunluluk hali bulunmaktadır119.
Her ne kadar yaralamaya ilişkin olsa da, konuyu açıklaması bakımından şu örnek verilebilir: Viyana’da gerçekleşen bir olayda, üst düzey bir
polis memurunun, virajlı yolda, hatalı olarak önündeki arabayı geçmek
istemesi nedeniyle meydana gelen çarpışmada, öndeki arabanın sürücüsü yaralanır. Ancak, sürücü, yaralı olmasına rağmen, kaçmaya başlar, tedavi ettirme amacıyla izlenerek yakalanır ve otomobil hırsızlığı yaptığı,
o sırada da çaldığı arabayı kaçırmakta olduğu belirlenir. Olayda, polisin
hareketinin, taksirle yaralamaya sebebiyet verme olmasına karşın, sonuç
olarak otomobil hırsızının yakalanmasını sağladığı için, hukuka uygun-
117 Katoğlu, T, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, Ankara 2003, s.159.
118 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen suçlar, s.102.
119 Kaymaz/Gökcan, s.113.
31
luk oluşturacağı kabul edilir120. Esasında meşru müdafaa kasten işlenen
suçlara karşı saldırıya maruz kalan kişinin göstermiş olduğu iradi ve zorunlu bir tepkidir. O nedenle de, kural olarak savunmaya yönelik fiiller
bilerek ve istenerek, yani kasten gerçekleştirilir. Bu nedenle, meşru müdafaa halinde taksirle yaralama veya öldürme istisnai hallerde söz konusu olabilir. Örneğin, kendisine silahla ateş edip öldürmek isteyen hasmına ateş etmek maksadıyla tabancanın ağzına mermi verdiği sırada kaza
ile tabancanın ateş alıp yanında bulunan bir şahsın isabet alarak yaralanması veya ölmesi halinde bu şahsa yönelik eylemi nedeniyle taksire
dayalı olarak sorumlu tutulabilir. Yine fail, kendisine ateş eden hasmının
ateşine karşılık verirken aniden hasmının önünden geçen bir kişinin yaralanmasına veya ölmesine neden olabilir. Eğer, bu durumda üçüncü
şahsın da yaralanabileceği öngörülerek ve buna katlanılarak ateş edilmiş ise olası kastla yaralama veya adam öldürme suçu söz konusu olur.
Esasen bu gibi hallerde de taksirden ziyade olası kastla adam öldürme
ve yaralamayı düşünmek uygun olur. Ancak, failin üçüncü şahsa yönelik olası kastla hareketi söz konusu değilse, üçüncü şahıs ani olarak ortaya çıkmış ve fail, başka kişilerin olay mahallinden geçebileceklerini ve
kurşunların bu şahıslara da isabet edebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise failin bu eylemi nedeniyle taksirinden dolayı sorumlu tutulması mümkündür121.
5237 sayılı TCK hükümlerine göre meşru müdafaa halinde taksirle
öldürme suçları, meşru müdafaada sınırın aşılması ve meşru müdafaa
koşullarının varlığında da hata halinde söz konusu olabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 27/1. maddesinin öngördüğü olasılık, hukuka uygunluk nedenlerinin sınırlarının taksirle aşılmasıdır. Fail
bir hukuka uygunluk nedeninin sınırlarını aşmakta ise de, bunu bilerek
ve isteyerek yani kasten yapmamakta ancak sınırı aşmış olması dolayısıyla kusurlu sayılabilmektedir. Bu durumda faile işlediği suçun cezası
verilecek fakat cezası indirilecektir122. Belirtilen fıkranın uygulanabilmesi
için, 1- Ortada hukuka uygunluk nedenlerinden birisinin tüm koşulları
ile bulunması gereklidir. Şayet olayda hukuka uygunluk nedeni yoksa
sınırın aşıldığından bahsetmek de mümkün değildir. 2- Fail hukuka uy120 Bkz. Önder, s.153.
122 İçel/Evik, s.162.
32
gunluk nedenlerinde sınırı aşmalıdır. 3- Sınır kasten değil, taksirle aşılmalıdır. Eğer sınır kasten aşılırsa, fail suçun tam cezası ile cezalandırılır.
4- Sınırın taksirle aşılması suretiyle işlenen suç, taksirle işlendiğinde de
cezalandırılan bir fiil olmalıdır. Şayet işlenen suç ancak kast bulunduğu
takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, faile ceza verilmeyecektir 123.
Örneğin fail, sınırı aşmak suretiyle saldırganı öldürmüş ise, taksirle
insan öldürmeye neden olma suçundan (TCK m.85) cezalandırılır ve cezası da TCK m.27/1’e göre indirilir. Buna karşılık sınırın aşılması suretiyle işlenen suçun taksirli şeklini kanun öngörmemiş ise, örneğin sınırın
aşılması suretiyle mala zarar verilmiş ise (TCK m.151) fail cezalandırılmaz124.
Kalabalığı dağıtmak hususunda emir alan kolluk görevlileri, halkın
karşı koyması yüzünden paniğe kapılarak ateş etmeye başlamış ve kalabalık içinde bulunanlardan bazılarını öldürmüş ise, belirtilen eylemleri
dikkatsiz, tedbirsiz davranmalarından (taksirli hareket etmelerinden)
ileri gelmişse, haklarında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 27/1. maddesi uygulanır125. Buna karşılık, kolluk görevlilerinin paniğe kapılmalarını haklı gösterecek nedenler varsa, hukuka uygunluk nedeni olan görevin yerine getirilmesi uygulanır ve hiçbir şekilde cezalandırılmazlar.
Çünkü bu durumda, faile yüklenebilecek taksir derecesinde dahi kusur
yoktur 126. Aynı şekilde, somut bir olayda devam eden saldırılardan
başka türlü kurtulma olanağı olmayan bir kimsenin, saldırıyı önleme zorunluluğu ile saldırgana karşı koyan kimse, savunma eylemiyle onu öldürse dahi, meşru savunma sınırları içindedir127. Buna karşılık saldırının
önlenmesinden sonra yapılan eylemler, hukuka uygunluk nedeni içinde
sayılmayıp, ilgili hukuka uygunluk nedenini aşan eylemler olarak kabul
edilecektir.
Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın taksirle aşılıp aşılmadığı, hukuka uygunluk sebebinin niteliğine ve somut olayın koşullarına göre
tespit edilir128. Haksız saldırıda bulunan kimseye yönelmiş olan meşru
123
124
125
126
127
Koca, a.g.m, s.142.
Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, s.140.
İçel/Evik, s.162.
Yargıtay 1.C.D 18.6.1981 tarih, 1981/1660 Esas, 1981/2957 sayılı kararı, YKD, 1981, s.10, s.13471348.
128 Dönmezer/Erman, C. II, s.153.
33
savunma bakımından taksirli sayılmayabilen bir aşılma, esasta kusursuz
bir kişinin zarara uğratılmasını belirten zorda kalış durumu bakımından
taksirli sayılabilir. Çünkü bu gibi hallerde failden çok daha büyük bir
özen beklenir129. Özellikle kolluk görevlilerinin silah kullanmalarına
imkân veren kanunun hükmünü yerine getirme hallerinde taksiri tespit
ederken, görevin gereklerini ve görevlinin içinde bulunacağı ruh halini
göz önünde bulundurmak gerekir130. Kolluk görevlisi araçta değil de
amaçta sınırı aşmışsa, artık hukuka uygunluk nedeninin de dışına çıkmış olacağından, fail suçunun tam cezası ile cezalandırılacaktır131.
4. Kusurluluk
4.1. Genel Olarak
Failin sorumlu tutulabilmesi için, ceza normunda yasaklanan fiilin
gerçekleştirilmesi yetmez, ayrıca haksızlık teşkil eden bu fiil ile kişi arasında manevi bir bağın da bulunması gerekir132. Bu suçun manevi unsuru taksirdir. Fail basit veya bilinçli taksirle neticeye sebebiyet vermiş olmalıdır133. Taksirle ölüme neden olma suçunun oluşması için taksirin,
basit veya bilinçli taksir olması herhangi bir farklılık arz etmemektedir.
Ancak taksir türündeki farklılık, cezanın belirlenmesi aşamasında önem
kazanmaktadır. Bilinçli taksir halinde, taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılmaktadır134. Sırf hareketin yapılması ve bu hareketin ölüme neden olması, suçun oluşması için yeterli olmayıp somut
olayda failin objektif dikkat ve özeni gösterip göstermediği, manevi
unsur açısından araştırılacaktır135. Fail ister hafif ister ağır taksirli olsun,
ceza hukuku açısından sorumludur. Çünkü hafif taksirli de olsa, zararlı
neticede hareketin nedensel bir katkısı mevcuttur136.
Gerek bilinçli taksir gerekse basit taksirde, fail gerçekleşen neticeyi
istememektedir. Basit taksirde, fail öngörmesi gerekeni öngörememekte,
129
130
131
132
133
134
135
136
34
İçel/Evik, s.165.
Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.103.
Akman, M, www.turkhukuksitesi.com/makale 1085.htm, s.6.
Soyaslan, D, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005, s.119.
bilinçli taksirde ise, öngördüğü halde gerçekleşmesini istemeyip, bunun
gerçekleşmemesi için gerekeni yapmaktadır137.
Doktrinde bilinçli taksiri, basit taksirden ayırıcı kriter olarak öngörme
kavramının altı çizilmektedir. Basit taksirde, neticenin öngörülebilir olmasının belirli bir kritere bağlı soyut bir imkân olduğu halde, bilinçli
taksirde neticeyi öngörmenin, somut olayda fail bilincinin somut durumu ile ilgili bulunduğu ifade edilmektedir138.
Bilinçli taksirde fail, normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda
da öngörmüş, buna rağmen her ne kadar öngördüğü neticeyi istemese
de yine de hareketi yapmıştır. Basit taksirde ise, fail normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda öngörmemiştir139. Tabancayı boş zannederek
tetiğini çeken kimse, bir kişinin ölümüne neden olursa, öngörülebilecek
neticeyi öngörmemiş olup, olayda basit taksir hali bulunmaktadır. Ancak
dolu bir tabanca ile bir kişinin kafasının üstündeki hedefe ateş eden kişi,
tabanca atışlarındaki ustalığına ve tecrübesine güvenerek neticeyi istememiş ise de neticeyi öngörmüş olup, ustalığı sayesinde neticeyi önleyebileceğine inandığı halde istenmeyen neticenin gerçekleşmesi olayında bilinçli taksir hali bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesinin
27.12.2007 tarihli, 2007/241 esas ve 2007/9822 sayılı kararı da aynı doğrultuda olup, kararda şöyle denilmektedir: “Silah eğitimi almış sanığın,
namlusunda mermi olup, emniyeti açık olan silahını, kılıftan çıkartırken
umursamaz davranışları sonucu tam kusurlu olarak neticeyi meydana
getirdiği olayda hakkında bilinçli taksir hükümleri uygulanması gerekirken, uygulanmaması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.
Aslında hem basit hem de bilinçli taksirde neticenin objektif olarak
öngörülebilir olması şarttır. Eğer netice aynı şart ve durumdaki hiç
kimse tarafından öngörülemez ise tesadüften söz edilir ve fail taksirden
sorumlu tutulmaz. Bu nedenle basit taksirde fail öngörülebilen neticeyi
objektif özen yükümlülüğüne uymadığı için öngörememekte (örneğin
uyumaması gerektiği halde uyuması) ve istemediği neticeye yol açan
davranışı ifa etmektedir. Bilinçli taksirde ise, fail neticeyi öngördüğü
halde fiili işlemektedir140.
137
138
139
140
Önder, s.336; Centel/Zafer/Çakmut, s.411.
İçel, s.94 – 195.
Hakeri, Yeni Türk Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 2005, s.107.
35
Taksirde fail, hareketi iradi olarak yapmakla birlikte, davranış kurallarına uymadığı için neticeyi öngörmez ve istemez. Netice fail tarafından
öngörülmüş de olabilir. Ancak, öngörme, istemenin varlığını göstermez.
Fail, neticeyi öngördüğü halde, istememiş olabilir. Failin öngörülebilir
neticeyi öngörmediği hallerde, basit taksir, failin, öngörülebilir neticeyi
öngörüp istemediği hallerde ise bilinçli taksir söz konusu olur. Ancak,
fail neticeyi istemişse, artık kastın varlığı söz konusu olur141.
Taksirin normatif cephesini meydana getiren ve onun kusurluluk
içine girmesinin sebebini açıklayabilen dikkat ve özen vazifesine aykırılık kavramı, taksirin neden cezalandırıldığının sebeplerini de gösterebilecek niteliktedir. Ancak taksir bu normatif yapı yanında, psikolojik bir
yapıya da sahiptir. Bu kendisini, iradenin yeterli şekilde kullanılmaması
şeklinde gösterir. Taksirin kusurluluk alanında ele alınması ve onun
ceza sorumluluğu açısından bir kusuru oluştuğunun kabulü, kişinin
özen yükümlülüğünü ihlal ederek öngörülebilecek bir neticeyi öngörmemesi nedeniyle kınanmasıdır142.
İnsan davranışları başkalarının varlıkları için sonsuz tehlikeli durumlar yaratabileceğinden genel, bilimsel ve teknik tecrübe sürekli olarak
başkalarına verilebilecek zararları önlemeye veya insan davranışlarından
kaynaklanan tehlikeleri sosyal yönden kabul edilebilir sınırlar içinde tutmaya yönelik bir kısım davranış kuralları oluşturur143.
Hukuk düzeni, her insana bu kuralları ihlal etmemek üzere dikkat ve
özen yükümlülüğü getirmektedir. Herkesin uyması gereken bu özen yükümlülüğü ile ihlal edilmemesi gereken kurallar kimi zaman yazılı
hukuk metinleri olabileceği gibi, kimi zaman da toplumun ortak hayat
tecrübeleri olacaktır. Belirli bir mesleğin icrası için gereken davranış biçimleri yazılı veya yazısız kurallar halinde bulunabilir. Örneğin, cerrahın
ameliyat için hastasının rızasını alma zorunluluğu yazılı bir kural iken,
ameliyat için gerekli tüm özeni gösterme, sağlığa uygunluk koşullarını
sağlama gibi kurallar tıp mesleğinin gerektirdiği kurallardandır. Yine
toplum halinde yaşama sırasında uyulması gereken ve ortak hayat tecrübelerinden kaynaklanan kimi davranış biçimleri de bu kurallar içeri141 Centel/Zafer/Çakmut, s.403.
142 İçel, s.244 – 245; Ünver, Y, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1998, s.327 – 328.
143 Toroslu s.145.
36
sinde yer alır. Örneğin, her insan başkalarına zarar verebilecek patlayıcı
bir madde veya vasıtayı açıkta ve tedbirsiz biçimde bulundurmaması gerektiğini bilmek zorundadır. Bu nedenle tabancasını dolu halde ve açıkta bırakan baba, çocuğun onu alıp başkasını öldürmesi olayında kusurlu davranmış olacaktır144.
Yasa veya genel yaşam deneyiminin gereği olarak kişinin, kendi psikolojik bedensel durumuna göre belli durumlarda belli kurallara uygun
davranma, özen gösterme ve dikkat etme görevi vardır. Bu görevi yerine getirmeyerek zararlı bir neticenin doğmasına sebebiyet veren kişi sorumlu olur. Ancak bunun için failin özen gösterme yükümlülüğüne uyması olanaklı bulunmalıdır145.
Sırf tehlikeli bir hareketi yapmak, taksiri oluşturmayacağı gibi, tehlikeli bir mesleğin icrasındaki kaçınılamayan veya o anda meslek ve sanat
dalının seviyesine göre normal karşılanarak kabullenilen hatalı hareketler de taksiri oluşturmayacaktır146. Failin sorumluluğu bakımından ayrıca, yükümlülüğün varlığını ve içeriğini idrak edebilecek ve bu doğrultuda hareket edebilecek durumda olması gerekir. Yükümlülüğün fail tarafından idrak edilebilir olması aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık
dolayısıyla meydana gelen neticenin de öngörülebilir olduğu anlamına
gelmektedir. Failin yükümlülüğünün bilincinde olmaması veya içinde
olduğu şartlar gereğince, irade yeteneğinin mevcut bulunmaması durumuna taksir sorumluluğu bakımından kusurun olmadığı sonucuna ulaşmak gerekecektir147.
Özen yükümlülüğü bir yasak içerebileceği gibi, bir emir de içerebilir.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ilk durumda icrai, ikinci durumda ise, ihmali bir taksirli suçu gündeme getirir. Başka bir anlatımla taksirli suç, icrai bir hareketle işlenebileceği gibi, ihmali bir hareketle de işlenebilir. Bu sonuncu durumda özen yükümlülüğü, gerçek olmayan ihmali suçlardaki garanti yükümlülüğü ile aynı anlama gelmektedir.
Örneğin, makasçı (M) makas değiştirmediği için meydana gelen tren kazasında (A) ölüyor. (M)’nin makası değiştirme konusundaki özen yükümlülüğü aynen gerçek olmayan ihmali suçlardaki sonucu önleme yükümlülüğü gibidir148.
144
145
146
147
148
Toroslu s.145.
Centel/Zafer/Çakmut , s.408 – 409.
Ünver, s.328.
Özgenç/Şahin, s.241 vd.
37
Doktrinde, failin olayda dikkatli ve özenli davranıp davranmadığının
ne şekilde tespit edileceği tartışılmaktadır.
Bir grup yazar, failin şahsi niteliklerini göz önünde tutan sübjektif bir
kriterin uygulanması gerektiğini belirtmişlerdir. Böyle bir kriter uygulanınca beden kusurları, miyop, sağırlık, makul heyecanlar gibi failin şahsi
nitelikleri dikkat ve özen görevinin yerine getirilmesi bakımından göz
önünde tutulmaktadır. Ancak bütün bunları failin yalnız sorumsuzluğu
bakımından değil, fakat sorumluluğunu gerektirmeleri bakımından da
rol oynamaktadırlar. Örneğin sağır olduğu halde, mesleğini icra eden
arabacı veya ileri derece miyop olmasına rağmen otomobil kullanan
şoför yönünden de durum böyledir149. Diğer bir grup yazara göre ise,
taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu oluşturan objektif
özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin şahsi nitelikleri göz önünde bulundurulmaksızın objektif esastan hareket edilir150. Objektif özen
yükümlülüğü, belli kişiden soyutlanmış, gereklilik yargısını ifade etmektedir. Örneğin, motorlu araç kullanımı sırasında ve genel olarak trafikte
uyulması gereken kurallar objektif özen yükümlülükleri olarak nitelendirilir151. Bu yönden objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesi, neticenin öngörülebilirliğin saptanmasında failin kişisel özelliklerini dikkate
alınması işlevinden farklık gösterir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22.maddesinin gerekçesinde, dikkat ve özen yükümlülüğün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri
göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edileceği belirtilmiştir. Aynı gerekçede taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında,
objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek
ve yerine getirebilecek olmalıdır, denilmek suretiyle hem sübjektif hem
de objektif kriterleri içeren karma bir niteliğe yer verilmiştir.
Kanaatimizce, failin dikkat ve özeni göstermiş olup olmadığının tespiti için, failin şahsi niteliklerini göz önünde tutarak somut olayda failin
objektif olarak belirlenen dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket
edip etmediğinin incelenmesi gerekir. Failden beklenen dikkat ve özen
149 Mezger, s.359; Raineri, s. 295 (akt. İçel s.148).
150 Maurach/Gössel/Zipf II s.111. (akt. İçel ve Diğerleri s.256).
151 İçel ve Diğerleri s.257.
38
görevi objektif ve failden bağımsız olarak değil, failin kişisel ve ekonomik durumu, tecrübesi, yaşı, zekâ düzeyi, beden kusurları, eğitim düzeyi, mesleği ve cinsiyeti göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Ancak, taksirin bazı türlerinde dikkat ve özen görevleri yazılı hukuk kurallarından
oluşur. Örneğin, medeni hukuk kuralları uyarınca anne babanın yükümlülüğü, trafik kuralları uyarınca yaya ve sürücülerin yükümlülükleri,
işverenlerin ve işçilerin uymaları gereken yazılı iş güvenliği ile ilgili düzenlemelerde, fail bu düzenlemelerle belirlenmiş kuralı ihlal etmeseydi,
suça konu zararlı neticenin meydana gelmeyeceği durumlarda, failin
dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilerek, kusurlu olduğu sonucuna varılacaktır. Aynı doğrultuda olmak üzere, meskûn
bir mahalde belirlenmiş hız sınırını aşarak araç kullanıp bir kişinin ölmesine neden olan failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı sabittir ve failin kusurundan dolayı cezalandırılması gerekecektir.
Objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin davranış normlarıyla
herkesin uymak zorunda olduğu genel bir emir öngörülmektedir. Ancak
bu, sınırsız geçerliliği olan bir emir değildir. Modern toplumda bazı işlerin yapılması, zorunlu olarak bazı tehlikeleri beraberinde getirmekte ve
bu tehlikelerden dikkat ve özen yükümlülüğüne azami riayete rağmen,
kaçınmak mümkün olmamaktadır. Bu tür işletmeler toplumsal açıdan
gerekli ve faydalı oldukları için tehlikeli olmalarına rağmen yasaklanmamakta, çoğunlukla bunlara bağlı olan kaçınılmayan tehlikeler “izin verilen risk” olarak adlandırılarak hukuken kabul edilmektedir. Örneğin,
endüstriyel mamul üreten işletmeler çalıştırılması, bina inşa edilmesi
gibi hallerde bu tür tehlikeler mevcuttur. İzin verilen risk çerçevesinde
dikkat ve özen yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluk sınırlanmış
olmaktadır152.
Failin iradi hareket etme imkânına sahip olmaması veya objektif
özen yükümlülüğünün varlığı ve içeriğini anlayabilecek durumda bulunmaması halinde kusurlu sayılması mümkün değildir. Objektif özen
yükümlülüğünün varlığı ve içeriği hakkında kaçınılmaz bir yanılgıya düşülmesi halinde de fail kusurlu kabul edilemez153. Buna göre serbest ira152 Bkz. Koca/Üzülmez, s.203.
153 Özgenç-Şahin, s.242.
39
desi ile hareket eden ve objektif özen yükümlülüğünü öngörüp buna
göre hareket etme yeteneğine sahip olan fail, buna aykırı hareket ederek kişi veya kişilerin ölmesine neden olduğunda kusurlu kabul edilerek cezalandırılacaktır154.
4.2. Kusurun Belirlenmesi ve Güven İlkesi İlişkisi
Kanunun istisnai sorumluluk olarak öngördüğü taksir, taksirli şeklinin kabul edildiği suçta mutlaka ispatlanmalıdır. Taksir karinesi kabul
edilemez. Zira her somut olayda taksirin ispatlanmasından vazgeçilir ve
sorumluluk için sadece maddi nedensellik bağının varlığı yeterli kabul
edilirse, bu durum kusurlu sorumluluğun ortadan kalkması anlamına
gelir. Bu husus özellikle objektif sorumluluk hipotezlerini kaldıran ve istenmeyen zararlı sonuçtan failin sorumluluğuna başvurulabilmesi için
en az taksirli davranışın varlığını arayan sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarda manevi unsuru düzenleyen TCK’nin 23. maddesi bakımından geçerlidir155.
Taksirli suçlarda failin kusurlu sayılarak cezalandırılabilmesi için,
“kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda
olmalıdır.”156 İşte bu yeteneklere sahip olmasına rağmen objektif özen
yükümlülüğüne aykırı davranarak kişi veya kişilerin ölmesine neden
olan fail kusurlu kabul edilerek cezalandırılacaktır157.
Objektif özen yükümlülüğünün kişi tarafından idrak edilebilir olması, aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen
neticenin öngörülebilir olmasını da ifade etmektedir.158 Failin iradi hareket etme imkânına sahip olmaması veya objektif özen yükümlülüğünün
varlığı ve içeriğini anlayabilecek durumda bulunmaması halinde kusurlu
sayılması mümkün değildir. Objektif özen yükümlülüğünün varlığı ve
içeriği hakkında kaçınılmaz bir yanılgıya düşülmesi halinde de fail kusurlu kabul edilemez159.
154
155
156
157
158
159
40
Hafızoğulları, s.278.
5237 sayılı TCK’nin 22. m.gerekçesi.
İçel ve diğerleri, Suç Teorisi, s.254.
Özgenç/Şahin, s.241–242.
Özgenç/Şahin, s.242.
Taksirin belirlenmesinde, taksirin türü göz önünde bulundurulmalıdır. Şöyle ki, genel taksir söz konusu olduğunda, somut olayda, belli bir
mesleğe mensup ve belli şartlarda bulunan aklı başında bir insan için
sonucun öngörülebilirliğine ve önlenebilirliğine başvurmak gerekir.
Gerçekten tedbirsizlik ve dikkatsizlikten fail, ancak zararlı sonucun gerçekleşebileceğini tahmin ettiğinde, öngördüğünde sorumlu olmalıdır.
Zararlı sonuç fail tarafından öngörülemediğinde, artık kınanması mümkün değildir160.
Buna karşılık özel taksir durumunda, öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütüne başvurulmayacak, yazılı davranış kurallarına uymamanın
belirlenmesi yeterli kabul edilecektir. Bu son durumda yazılı davranış
kuralına uymamanın bilinçli ve iradi olması aranacaktır. Gerçekten bu
taksir türünde sonucun gerçekleşmesinde failin özensiz bir davranışının
olup olmadığının tespitinde, sadece, hukuka uygun olarak konulmuş
bulunan ve uyulması zorunlu davranış kurallarının ihlal edilmiş olup
olunmadığına bakılacaktır161. Bu bağlamda, örneğin kırmızı ışıkta gerçek
kendisine yeşil ışık yanan yayanın ölümüne neden olan sürücü, taksirli
insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır. Burada sürücünün dikkat ve
özen yükümlülüğünün ihlal etmiş olup olmadığı araştırılmayacaktır. Zira
bu alana ilişkin yazılı davranış kurallarının, olayımızda kırmızı ışık ihlalinin saptanması taksir için yeterlidir. Aynı şekilde maden işletmesinde,
hava ulaşımında veya tren işletmeciliğinde, bir kazanın gerçekleşmesi
durumunda, sorumluluk bakımından sadece olası tehlikeleri önlemek
için konulmuş olan zorunlu tedbir ve dikkat kurallarına uyulup uyulmadığına bakılacaktır. Öyle ise, emir ve nizamlara aykırılıkta sorumluluğun
varlığı için ihlalin tespiti yeterlidir. Ancak, sorumluluk, yazılı davranış
kurallarının ihlalinden doğan tüm zararlı sonuçları içerecek biçimde genişletilmemelidir. Bu konuda “normun konuluş amacı” ölçü olarak alınmalıdır. Bu durumda, taksirli sorumluluğun sınırı, ihlalden kaynaklanan
her türlü zararlı sonuç değil, tersine ihlal edilen normun doğrudan önlemeyi hedeflediği zararlı sonuçlardan biri olmalıdır.
Nitekim toplum halinde yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için, çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve özenli davranmalarıyla ilgili kurallar konmaktadır. İnşaat faaliyeti, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi
160 Toroslu, s.165 vd; Hafızoğulları, s.278.
161 Toroslu, s.165 vd.
41
ve trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek
olarak gösterilebilir. Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama
gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır162. Bunun için de kişinin, objektif özen yükümlülüğünün mevcudiyeti ile içeriğini idrak edebilecek ve buna göre davranabilecek durumda olması lazımdır. Eğer kişi
objektif özen yükümlülüğünü idrak edebilecek ve buna uygun davranabilecek yetenekte değilse, örneğin akıl hastası veya küçük ise meydana
gelen sonuçtan kişinin sorumlu tutulması mümkün olmaz. Objektif
özen yükümlülüğünün varlığı ve içeriği konusunda esaslı yanılgı halinde, (örneğin meskûn mahalde hız sınırında yanılgı) bu yanılgı kaçınılmaz ise yine kişinin taksirli eylem nedeniyle sorumlu tutulması mümkün olmaz163.
5237 sayılı TCK, 765 sayılı mülga TCK’nin aksine kusurun derecelendirilmesini kabul etmemiştir. Gerçekten mülga TCK döneminde taksirli
insan öldürme ve yaralama suçlarında kusur sekiz üzerinden derecelendirilmekte ve failin taksirli davranışına eklenen kusurlu davranış da dikkate alınarak ceza sorumluluğu belirlenmekte idi. Bu uygulama öğretide haklı olarak kusurun matematiksel olarak derecelendirilemeyeceği
gerekçesiyle eleştirilmekteydi. Bu eleştiri çerçevesinde TCK, kusurun
derecelendirilmesini kabul etmemiştir. Buna göre, taksirli suçtan dolayı
verilecek ceza, failin kusurunca belirlenecek ve her bir fail kendi kusurlu davranışına göre sorumlu olacaktır.
Güven ilkesi, varlığı halinde ilgili kimse açısından fiilin objektif isnadiyetini ortadan kaldıran bir kuramdır. Bu kuram günümüzde özen yükümlülüğünün ve fiilin objektif isnad edilebilirliğinin belirlenmesi açısından geçerli bir ilke olarak da adlandırılmaktadır. Bir taraftan izin
verilen-verilmeyen tehlikenin varlığını tespit açısından önemli bir yardımcı araç olan bu kuram, esasında bireylerin belirli tehlike kaynaklarım önceden tahmin edip, kendisinden kaçınmak için strateji geliştirme162 5237 sayılı TCK’nin 22 madde gerekçesi. Ayrıca bkz. Özgenç-Şahin, s.241 vd.
163 Özgenç/Şahin, s.242
42
si gereken tehlikenin belirlenmesine ilişkin bir kuramdır. Bu yönü itibariyle, ihmali suçlarda hukuksal yükümlülük altında bulunan (Garantör)
kimsenin ve bu yükümlülüğün sınırlarını ve istisnalarını belirleyerek
adil, doğru ve sübjektif ceza sorumluluğu esasına dayalı bir uygulamaya
yardımcı olur. Bu açıdan ilke, belirli bir trafiğe, birden fazla kimsenin
hareketinin aynı anda söz konusu olduğu veya etkilerinin aynı alanda
var olduğu alanda harekette bulunan veya hareketsiz kalan yahut teknik
güvenlik kurallarına riayet etmeyen ya da olası tehlikeyi savuşturmak
için tedbir almayan kimsenin, aynı alanda bulunan bir kimsenin hareketi veya hareketsizliğinin yol açacağı davranışının yol açacağı zarar veya
tehlike (hayati tehlike gibi) neticesini hesaba katmayabileceğini ve bu
alana giren başka kimsenin yükümlülüğüne aykırı davrandığını gösterir
belirtilerin bulunması durumunda istisnaen ne zaman hesaba katması
gerektiğini belirler. Bunun nedeni, başka kimselerin davranışlarının yarattığı risklerin diğer risklerden, örneğin doğadan kaynaklanan riskten
daha ağır-büyük olmadığı olmayıp, her zaman bu riski önceden tahmin
edip önlemler almayan kimselere isnadının doğru ve haklı olmadığı,
esasen o riski, istisnai durumlar hariç, kendisini yaratan kimseye hukuken yüklemenin gerekli olmasındadır164. Bu olgu, ceza sorumluluğunun
şahsiliği ilkesinin ve objektif ceza sorumluluğu yasağından kaynaklandığı gibi, esasen herkesin yaşamda sürekli başkalarının olası hatalı veya
tehlikeli davranışlarına dikkat etmesi ve başkalarının olası özen yükümlülüğünün ihlalini veya bu ihlalin doğuracağı zarar veya tehlike neticesini bertaraf etmek, buna sürekli hazırlıklı olmak zorunda bırakılamayacağı, bu gibi bir tutumun hukuksal olmayacağı gibi, hayatı statik hale getireceği, her olayda olayın tarafı olan herkesi kusurluymuş ve neticeye az
veya çok neden olmuş gibi sorumlu tutma varsayımını kabul etmek hatası gibi, birden fazla kimsenin bulunduğu alana girmenin potansiyel
suçluluk varsayımını üstlenmek sakıncasını doğuracağı ve keza insanları
ekip halinde işbölümü biçiminde gerçekleştirilecek eylemlerde inisiyatif
almaktan kaçınmaya sevk ederek istenmeyen daha sakıncalı sonuçlara
yol açacağı nedeniyle de böyledir165.
Taksirli eylem nedeniyle ceza sorumluluğunun belirlenmesi, objektif
özen yükümlülüğünün ihlalinin varlığını saptamak için, ‘öngörülebilirlik
164 Ünver, Y, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1998, s.338.
165 Ünver, Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi, s.883.
43
ve önlenebilirlik’ ölçütlerinden yararlanılmakla birlikte, özellikle ekip
halinde yürütülen faaliyetlerde tek başına bu ölçütlere başvurmak sorunu adil biçimde çözmemektedir. Çünkü ekip üyelerinin uzmanlaşmalarını ve yükümlülüklerinin bu uzmanlık alanına uygun belirlenmesinin
hem işbölümü ve uzmanlaşmanın bir gereği olması hem de ekipteki
herkesin diğerinin hareketlerinin doğuracağı riski önlemek için onun
hareketlerini gözetleyip denetlemesi, dikkatini buna vermesi, bu kontrol
amaçlı denetim davranışına rağmen gerçekleşmesi istenmeyen risklerin
doğmasına, kişinin kendi hareketlerinde objektif özen yükümlülüklerine
aykırı davranmasına ve kendi üzerine düşen görevi gereği gibi yapamamasına neden olacaktır.166 Ekipteki diğer kimsenin hukuk kurallarına
uygun, uzmanlık ve mesleğinin gerektirdiği biçimde ve risklere yönelik
gerekli dikkat ve özeni göstereceğine davranacağına güvenerek harekette bulunan bir kimse, kendi davranışları açısından da üzerine düşen
objektif özen kuralına uygun davranmışsa, taksirinden söz edilemeyecektir. Burada sadece bir kimsenin taksirinin olmadığının kabulü için,
ekipteki diğer kimsenin davranışlarına güvenerek hareket etmesi yeterli
olmayıp, kendisinin de somut olayda özen yükümlülüklerine uygun
davranması gerekir167.
Bilim ve teknoloji alanındaki gelişmeler, birçok alanda birden fazla
insanın ekip halinde hareket etmesini, kendi içinde uzmanlaşmayı ve
bunlardan her birinin diğerinin kendine düşen yükümlülüğü yerine getireceğine güvenmeyi ya da taksirli suçlarla tehlike suçlarının önlemeye
çalıştıkları hukuksal değerlerin meydana gelmemesi için aynı alandaki
kimselerin diğerlerinin “oyunun kuralları” na uygun hareket edeceğine
güvenmesini gerektirmektedir. Hukuk da bu güveni koruyucu normlar
oluşturmak, bu güvenin nitelik, koşul ve kapsamını belirleyici teknik
güvenlik normları yaratmak ve güvene dayalı hareketi koruyarak sorumluluk alanında sonuçlar bağlamak zorundadır. Trafik, tıbbi müdahaleleri
sportif faaliyetler ve diğer alanlardaki mesleki işbölümü biçiminde yürütülen faaliyetler buna örnektirler. Öğretide bu, güven ilkesi adıyla formülleştirilmiştir168. Örneğin bekleme yükümlülüğü bulunan hallerde
(kırmızı ışıkta) kendisine geçiş hakkı verilen (yeşil yanan), diğerinin du166 Katoğlu, Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetlerde Güven İlkesi ve Ceza Sorumluluğu, s.30.
167 Katoğlu, a.g.m, s.31.
168 Bkz. Ünver, Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi, s.881.
44
racağına güvenmekte haklıdır. Dolayısıyla geçiş hakkı bulunan kişi davranışlarını diğerlerinin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlaline göre tanzim etmek zorunda değildir169.
Güven ilkesi, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin ve objektif ceza
sorumluluğu yasağından kaynaklandığı gibi, esasen herkesin yaşamda
sürekli başkalarının olası hatalı veya tehlikeli davranışlarına dikkat etmesi ve başkalarının olası özen yükümlülüğünün ihlalini veya bu ihlalin
doğuracağı zarar veya tehlike neticesini bertaraf etmek, buna sürekli hazırlıklı olmak zorunda bırakılamayacağı, bu gibi bir tutumun hukuksal
olamayacağı gibi, hayatı statik hale getireceği, her olayda olayın tarafı
herkesi kusurluymuş ve neticeye az veya çok neden olmuş gibi sorumlu
tutma varsayımını kabul etmek hatası gibi, birden fazla kimsenin bulunduğu alana girmenin potansiyel suçluluk varsayımını üstlenmek sakıncasını doğuracağı ve keza ekip halinde işbölümü biçiminde gerçekleştirilecek eylemlerde inisiyatif almaktan kaçınmaya sevk ederek istenmeyen daha sakıncalı sonuçlara yol açacağı açıktır170.
lll. Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler
1. Suçun Nitelikli Halleri
765 sayılı TCK’de taksirle öldürmenin ağırlatıcı sebebini düzenleyen
455/2. madde ve fıkrasındaki düzenleme 5237 sayılı TCK’de yaralanmanın derecesi bakımından ayrım yapılmaksızın muhafaza edilmiştir.
Ancak eski kanundan farklı olarak cezanın aşağı ve yukarı sınırları değiştirilmiştir.
5237 sayılı TCK m.85/2’de düzenlenen, fiilin birden fazla kişinin ölümüne, ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına sebebiyet vermesi halinde faile 2 yıldan
15 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Bu ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi için en az iki kişi ölmeli veya bir kişinin ölümü ile birlikte bir veya
daha fazla kişinin yaralanmış olması gerekir.
Karşılaştırmalı hukukta genellikle, meslek ve sanatın icrası sırasında
ölüme sebebiyet verilmesi ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmektedir.
Çünkü bir meslek veya sanatı icra eden kişiye karşı toplum güven duy169 Bkz. Koca/Üzülmez, s.203.
170 Ünver, Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi, s.883.
45
makta, yapılan işin gereken özen gösterilerek icra edileceği konusunda
bir kanaate sahip olmaktadır. Bu nedenle, mesleğin icrası sırasında sebebiyet verilen ve taksire dayanan ölüm halinde, failin daha ağır cezalandırılması gerektiği düşünülmektedir. Bazı yasalarda ise motorlu taşıt
sürücülerinin ölüme taksirle sebebiyet vermeleri ağırlatıcı neden sayılmaktadır171.
Taksirle ölüme sebebiyet verilmesinde, failin kusurunun bilinçli taksir olması halinde, ceza üçte birden yarısına kadar artırılır (TCK m.22/3).
1.1. Birden Fazla Kişinin Ölmesi
Taksirli fiil sonucu iki veya daha fazla kişi ölmüş ise 85/2. maddesine
göre ceza tayin edilecektir. Birden fazla kişinin ölmesi halinde bu nitelikli halin uygulanması için ayrıca bazı şahısların yaralanmasının gerekli
olmadığı açıktır. Ancak, bu ihtimal de maddede ifade edilmiş ve birden
fazla kişinin ölümüyle beraber bir ya da birden fazla kişinin yaralanması halinde de faile 2 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası verileceği belirtilmiştir. Bu ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi için en az iki kişi ölmelidir.
1.2. Bir Kişinin Ölümüyle Beraber Bir veya Birden Fazla
Kişinin Ölmesi
Bir kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına sebebiyet vermesi halinde faile 2 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası
verilecektir. Bu ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi için en az bir kişinin
ölmesi ve bir veya daha fazla kişinin yaralanmış olması gerekir.
Taksirli hareket neticesinde bir kişinin ölümüne, diğer bir kişinin de
yaralanmasına sebebiyet verilmişse ve yaralama suçunun mağduru bakımından şikâyet şartı gerçekleşmemiş ise ne şekilde hareket edileceği
tartışmalıdır. Bilinçli taksir halinde işlenen nitelikli halde şikâyet aranmaz. Bu hem verilecek ceza, hem de yetkili mahkeme bakımından
önem taşır. Burada görevli mahkemenin tayini bakımından yaralama neticesi de dikkate alınmalıdır. Ayrıca taksirin bilinçli olup olmadığı da üst
dereceli ağır ceza mahkemesi tarafından belirlenmelidir. Ancak Yargıtay
yaralama bakımından şikâyet şartı gerçekleşmediği sürece soruşturma
171 Önder, A, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.83.
46
yapılamayacağı ve kamu davası açılamayacağı gerekçesiyle nitelikli
halin uygulanamayacağını ve asliye ceza mahkemesinin görevli olduğunu belirtmiştir172.
Taksirle yaralama başlığını taşıyan 89. maddede daha ağır yaralanma
halleri yaptırım altına alınmış, maddenin 5. fıkrasında “bilinçli taksir hali
hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır” denilmiştir.
TCK 85/2. maddedeki ağırlatıcı nedeninin uygulanması bakımından
aranan yaralanmanın bu maddelerden hangisine temas etmesi gerektiği
hususunda bir ayırım yapılmamıştır. Dolayısıyla bir kişinin ölümüyle beraber bir kişinin de TCK’nin 86/1. veya 5328 sayılı yasayla değişik 86/2.
maddesine temas eder şekilde yaralanması halinde bu ağırlatıcı nedenin
uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Taksirle bir kişinin ölümü hali
için öngörülen ceza 2-6 yıl iken bir kişinin ölümüyle beraber bir kişinin
hafif şekilde yaralanması hali için 2-15 yıl hapis cezası öngörülmüştür.
Bu durum suç ile ceza arasında orantısızlığa neden olmaktadır. Ceza
adaletinin temini bakımından bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde, 85. maddesinin 2. fıkrasındaki
ağırlatıcı nedeninin uygulanması için meydana gelen yaralanmanın belli
bir ağırlıkta olmasının aranması gerekirdi173.
Kanaatimizce, 765 sayılı TCK’nin 455 ve 459. maddelerinde olduğu
gibi ağırlatıcı nedenlerin uygulanması bakımından meydana gelen yaralanmaların derecelerinin nazara alınması ceza adaletinin sağlanması ve
sanıkların eylemlerine uyan mahkemelerde yargılanmalarını sağlayarak
yargılamaların hızlı, sağlıklı ve etkin olmasını sağlayacağından daha isabetli olurdu. Yargıtay bir kişinin ölümü ve iki kişinin yaralanmasıyla sonuçlanan olayda yaralı mağdurların şikâyetçi olmaması nedeniyle eylemin 5237 sayılı TCK madde 85/1’deki suçu oluşturacağı sonucuna varmıştır. Nitekim Yargıtay 9. CD.’nin uygulamasında da bu görüşün kabul
edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay kararında şöyle denilmektedir.
“Mağdur Mustafa’nın sanık hakkında şikâyetçi olmaması karşısında,
5237 sayılı TCK’nin 89. maddesinde yazılı yaralamaya neden olma suçunun takibi şikâyete bağlı suçlardan olduğu da gözetilerek sanığın sa172 Tezcan/Erdem/Önok, s.177.
47
dece Şerife Ü.’nün ölümünden sorumlu tutulması gerektiği ve eyleminin
5237 sayılı TCK’nin 85/1. maddesine uyduğu düşünülmeden yazılı şekilde (85/2, 22/3, 62/1, 53/6, 63) hüküm kurulması, kanuna
aykırıdır”174.
1. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar İle Taksirle Adam
Öldürme Suçu Arasındaki İlişki
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda netice yüzünden ağırlaşmış suçlarda ağır neticenin faile yüklenmesi açısından taksir derecesinde bile bir
kusur aramadığı, tek başına failin hareketi ile netice arasında nedensellik bağlantısının kurulması bu neticeden sorumlu tutulması için objektif
sorumluluk anlayışını benimsemiştir175. Suçlar kural olarak kasten işlenirler, istisnai olarak ise taksirle ve kast-taksir kombinasyonu ile işlenirler. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesinde; “bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice
bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” denilmektedir.
Bu nedenle ağır veya başka bir netice bakımından kastı bulunmayan failin bu netice dolayısıyla cezalandırılabilmesi için en azından taksirin
bulunması zorunludur176.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, kasten işlenen bir suçun sonucu
olarak meydana gelen başka ya da ağır neticeden failin ancak taksir seviyesinde bir kusurun varlığı halinde sorumlu tutulabildiği ve ağır cezanın verilmesini gerektiren suçlara denir177. Netice sebebiyle ağırlaşmış
suçlara failin temel suç tipine göre daha fazla cezaya çarptırılmasının
nedeni, temel suç tipinin ağır neticeyi veya başka bir neticeyi doğurma
tehlikesini bünyesinde taşımasına rağmen işlenmiş olmasıdır178.
Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda kasıtlı suç ile ağır netice arasında nedensellik bağı ve objektif isnadiyet mevcut olmalıdır. Ağır netice,
174 Yargıtay 9.CD. 7.6.2006, 1869/3198. Aynı nitelikte diğer kararları; 1.CD, 06.12.2006, 4255/5464;
2.CD, 27.09.2006, 233/15351.
175 Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, s.168.
177 Özbek, V, Ö, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, CHD, Y: 2, S: 4, Ağustos 2007, s.227–228.
178 Roxin, I, kn. 108 (akt. Koca/Üzülmez, s.487).
48
temel suç tipinin bünyesinde barındırdığı tehlikenin gerçekleşmesi olarak nitelendirilebilmelidir. Böyle bir tehlikenin ne zaman bulunduğu konusunda her bir temel suç tipi göz önünde bulundurularak bir sonuca
varılmalıdır. Ağır netice ile failin davranışı arasında nedensellik bağlantısının kurulamadığı ve bu neticenin faile objektif olarak isnat edilemediği durumlarda, sorumluluk, yalnızca temel suç tipi nedeniyledir179.
Özetle bir kimse açısından ceza sorumluluğunun doğabilmesi için, diğer
koşullar ve suçun diğer unsurları yanında, özellikle bir fiilin o ilgili kimseye isnat edilebilmesi gerekir. Bu isnadiyetin yapılabilmesi için de, fiilin o failin eseri olması, yani hareketi ile netice arasında nedensellik bağının bulunması ve o fiilin meydana getirilmesi açısından kusurun bulunması gereklidir180.
Kanuni tanımında, suçun oluşumu için bir neticenin meydana gelmesinin arandığı suçlarda, icra hareketinden söz edilebilmesi için, gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi meydana getirmeye elverişli olması lazımdır.181 Eğer failin hareketi bu neticeyi meydana getirmeye elverişli olmamakla beraber, başka etkenlerle, örneğin mağdurdaki bazı
hastalıkların etkisiyle hareket elverişli bir hale gelmiş ise failin bilmediği
ve öngöremeyeceği bu nedenlerin birleşmesi ile meydana gelen ölüm
neticesinden sorumlu tutulması mümkün değildir182.
Türk Ceza Kanunu’nun 86/2 maddesinde belirtilen basit yaralama
kapsamında olan itme veya hafif şiddette bir yumruk sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde, eylemin basit yaralama suçu, olası
kastla ölüm suçu veya taksirle adam öldürme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılmıştır.
Bir grup yazara göre, itme veya hafif şiddette bir yumruk sonucu
ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde ölüm neticesinin meydana
gelmesi objektif olarak öngörülemeyeceğinden, kural olarak bu gibi
hallerde failin taksirle adam öldürme suçundan sorumlu tutulamaz. Bu
gibi hallerde fail ancak 5328 sayılı yasayla değişik 5237 sayılı TCK’nin
86/2. maddesi uyarınca cezalandırılabilir183.
179 Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, s.169.
180 Ünver, Y, “Tıp Ceza Hukukunda Güven İlkesi”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, 28 Şubat–1
Mart 2008, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2008, s.900.
181 Özgenç-Şahin, s.120.
49
Ancak fail, mağdurun kalp hastası, hemofili hastası vb. olduğunu biliyorsa şöyle düşünmek gerekir: Eğer failin kastı öldürmeye yönelik ise
kasten adam öldürmekten, kastı öldürmeye yönelik olmamakla beraber
bu neticeyi de öngörmüş ve buna katlanmış ise olası kastla adam öldürmekten sorumlu tutulması lazımdır.
Diğer bir grup yazara göre, 5328 sayılı yasayla değişik 5237 sayılı
TCK’nin 86/2. maddesi kapsamında kalan bir yaralama sonucu kişinin
ölmesi halinde failin taksirle adam öldürme suçundan (TCK m.85/1) sorumlu tutulması gerektiği şeklindedir.184 Yazarlara göre, omuz vurulan
kişi yere düşüp kafası taşa çarpıp öldüğünde, burada kasten yaralamanın temel şekli gerçekleşmediğinden (86/1 md.) failin 87/4. maddesine
göre sorumlu tutulamayacağını, ancak kastı sadece omuz vurmaya yönelik olmakla birlikte mağdurun düşüp ölmesi ve failin taksirden dolayı
bir kusurluluğunun bulunması halinde pekala taksirle öldürme suçundan sorumlu tutulabileceğini belirmektedirler.
Kanaatimizce ölümle sonuçlanan kasten basit yaralama (TCK 86/2)
eylemlerinde failin taksirden dolayı bir kusurluluğunun bulunması halinde taksirle öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekmektedir.
Gerçekleştirilen eylem nedeniyle ölüm neticesinin meydana gelmesinin
taksirin unsurlarından olan neticenin (ölüm) meydana gelmesinin öngörülebilir nitelikte olması gerekir.. Failin kastı, ölüm neticesine yönelik
olmamakla birlikte, ölüm neticesi bakımından taksir derecesinde kusuru
bulunmalıdır. Tokat atma, itme veya hafif şiddette bir yumruk sonucu
ölüm neticesinin meydana gelmesi gibi olaylarda, failin ölüm neticesini
öngörmesi mümkün olmakla birlikte, gerekli özeni göstermeyerek neticeye sebebiyet verdiği hallerde taksirle ölüme sebebiyetten sorumlu tutulması gerekir.
Nitekim Yargıtay kararları da bu doğrultudadır. Örneğin, aynı sokakta oturup komşu olan sanık, maktul ve maktulün ailesi arasında çıkan
tartışma ve kavga sırasında maktulün sanığa saldırdığı, sanığın maktule
yumrukla vurması üzerine yere düşen maktulün Adli Tıp Kurumu raporlarına göre kendisinde var olan kalp damar hastalığının, olayın efor ve
stresi ile aktif hale geçmesi nedeni ile gelişen solunum dolaşım yetmez184 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.614 Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Yayını,
3. Bası, Ankara 2006, s.234.
50
liğinden öldüğü anlaşılmakla; sanığın maktuldeki hastalığı bilip bilmediği araştırılarak bildiği takdirde bilinçli taksir nedeni ile 5237 sayılı
TCK’nin 22/3, 85. maddeleri ile aksi halde ise taksir nedeni ile 5237 sayılı TCK’nin 22/2, 85. maddeleri ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır185. Yargıtay’ın
aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir: “Adli Tıp
Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 21.03.2008 tarih ve 1118 sayılı mütalaasında; sol skapula (kürek kemiği üstünde) tarif edilen yumuşak doku
yaralanması lezyonunun, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun belirtildiği anlaşılmakla; maktulün yaralanmasının 5237 sayılı TCK’nin 86/2 maddesi kapsamında kalması karşısında;
sanıkların maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmedikleri hususu araştırılarak, bildikleri takdirde 5237 sayılı TCK’nin 22/3 ve 86/2.
maddeleri delaletiyle 85/1. maddesi uyarınca bilinçli taksirle ölüme
neden olma, bilmedikleri takdirde ise 5237 sayılı TCK’nin 22/2 ve 86/2.
maddeleri delaletiyle 85/1. maddesi uyarınca taksirle ölüme neden
olma suçu esas alınarak lehe yasa karşılaştırması yapılması ve sonucuna göre hükümlülerin hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektirdiği düşünülmemesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”186.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun da, ölümün failin eyleminden
önce mevcut olup da failce bilinmeyen nedenlerin veya failin iradesi dışında ve umulmayan sebeplerin birleşmesi ile meydana gelmesi hali için
ayrı bir düzenleme yapılmamıştır187. Mağdurda önceden mevcut olan
nedenlerin eklenmesi yüzünden ölüm nedeni gerçekleşmiş olsa bile, bu
durum, failin hareketinin netice bakımından nedensellik değerini ortadan kaldırmaz. Buna rağmen, önceden mevcut nedenlerin failin hareketine eklenmesi yüzünden neticenin meydana geldiği durumlarda faili bu
neticeden dolayı sorumlu tutmak mümkündür. Ancak umulmayan bu
nedenlerin bazı durumlarda neticenin faile objektif olarak isnat edilmesi
olanağını ortadan kaldırabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Öte
yandan önceden mevcut veya sonradan eklenen nedenler, failin hareketi olmasaydı bile zaten tek başına neticeyi gerçekleştirecekti deniliyorsa,
185 Yargıtay, 1.C. D, 3.10.2008 tarihli, 2007/6587 Esas ve 2007/7114 sayılı kararı.
186 Yargıtay, 1.C. D, 29.9.2009 tarihli, 2009/3932 Esas ve 2009/5458 sayılı kararı.
187 Centel, a.g.m, s.183.
51
failin hareketinin gerçekleşen netice bakımından nedensellik değeri ortadan kalkar ve dolaysıyla gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı sorumluluğu söz konusu olmaz; sorumluluk, yalnızca kasten yaralama nedeniyledir188.
Nitekim Yargıtay da basit yaralamadan sonra eklenen sebepler dolayısıyla mağdurun ölmesi halinde failin sorumluluğunun bu sebepleri
bilip bilmemesine göre belirleneceği görüşündedir. Yargıtay’ın kararında şöyle denilmektedir: “Olay günü maktul ve arkadaşlarının afiş
asmak istemesi nedeniyle meydana gelen tartışmada sanıkların birlikte
maktulü darp ettikleri ve bunun neticesinde maktulün kendinde mevcut
olan kronik kalp hastalığının akut hale geçmesinden ileri gelen nedenle
öldüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; sanıkların maktuldeki
kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmediği araştırılarak sonucuna göre,
bildikleri tespit edildiği takdirde 5237 sayılı TCK’nin 22/3, 23 ve 86/2.
maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme suçundan, bilmedikleri tespit edildiği takdirde 22/2, 23, 86/2. maddeleri
delaletiyle 85. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan
mahkûmiyetleri gerekirken lehe olan yasanın tespiti amacıyla, 765 sayılı TCK’nin 452/2. maddesinin uygulama yeri olmayan 5237 sayılı
TCK’nin 87/4. maddesi ile karşılaştırılması suretiyle yazılı şekilde 765
sayılı TCK’nin 452/2. maddesinin lehe kabul edilerek bu suçtan hüküm
kurulması, bozmayı gerektirmektedir”189.
Kasten yaralama dolayısıyla önce netice sebebiyle ağırlaşmış diğer
bir halin, sonra ölümün meydana geldiği durumlarda, nedensellik ilişkisi ile failin netice bakımından taksiri varsa 5237 sayılı TCK’nin 87/4.
maddesi uygulanmalıdır. Çünkü TCK m.87/1–3 kapsamına giren bir hal
meydana geldiğinde eylem öncelikle orta ağırlıktaki yaralama kapsamındadır190.
188 Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, s.332: Centel, a.g.m, s. 195.
189 Yargıtay, 1.C. D, 28. 3. 2007 tarihli, 2007/693 Esas ve 2007/2059 sayılı kararı.
190 Centel, a.g.m, s.207–208.
52
2. Şahsi Cezasızlık Sebebinin Taksirli Sorumluluğa Etkisi
5237 sayılı TCK 22/6 madde ve fıkrasında, taksirli sorumluluk kapsamında cezai sorumluluğu kaldıran veya azaltan bir neden öngörmüştür.
Buna göre, “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran
failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek cezadan yarıdan altıda bire kadar
indirilebilir.” Bu düzenleme ile taksirli hareket sonucu gerçekleşen netice, failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir ceza verilmesini
gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmış ise, basit taksir
halinde ceza verilmeyecek; bilinçli taksir halinde ise, ceza sorunluluğu
devam edecek, fakat kanunda öngörülen oranda cezadan indirim yapılacaktır.
Kanunda böyle bir hükme yer verilmesinin isabetli olacağı, zaman
zaman doktrinde de ifade edilmiştir191. Bu yöndeki taleplerin bir sonucu
olarak, TCK 1997 Tasarısına (m.22/f. 4) 192 hüküm konulmuş ve bu
hüküm aynen 5237 sayılı TCK’ye alınmıştır. Karşılaştırmalı hukukta da
benzer yönde hükümlere rastlanılmaktadır. Örneğin Alman Ceza
Kanunu’nun 60. paragrafında yer verilen hükme göre, fiilin failde meydana getirdiği zararlar, bir cezaya hükmedilmesinin isabetsizliğini açıkça
ortaya koyacak derecede ağırsa, mahkeme cezaya hükmetmeyecektir193.
5237 sayılı TCK 22/6. maddesinin gerekçesinde uygulamada ortaya
çıkan iki durumun böyle bir hükmün sevk edilmesine neden olduğu
belirtilmiştir. Bunlardan birincisi özellikle kırsal bölgelerde çok çocuklu
kadınların gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle çocukların
zarar görmeleri olaylarıdır. İkincisi ise trafik kazalarında meydana gelen
ve çoğunlukla failin kendisi veya aile fertleri bakımından acı ve ağır kayıplarla sonuçlanan hadiselerdir. Örneğin babanın kullandığı aracın ha191 Bkz. İçel, K, “Hürriyeti Bağlayıcı Cezalara Seçenek Olan Müesseselerdeki Gelişmeler ve Türk Ceza
Sisteminin Bu Yönden Değerlendirilmesi”, TCK’nin 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu, 22-26 Mart
1976, İstanbul, 1977, s. 334-335; Sokullu-Akıncı, Ceza Hukukunda Kusurluluk, s.99; Centel/Zafer/
Çakmut, (4), s.405.
192 Dönmezer/Yenisey, Karşılaştırmalı Türk Ceza Kanunu ve 1997 Tasarısı, Gerekçeler, İstanbul, 1998,
s.15, 729.
193 İçel/Yenisey, s. 1018; İçel ve Diğerleri, s.262.
53
talı sollama neticesi devrilmesi ve araçta bulunan eş ve çocukların ölmesi veya yaralanmaları durumunda, araç sürücüsü baba yaptığı hatalı sollamanın ıstırabını, ona ayrıca bir ceza vermeye gerek bırakmayacak şekilde manevi olarak çekmiş bulunmaktadır. Babaya ayrıca taksirli suç
nedeniyle ceza vermek, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olacaktır. İşte dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali sonucunda failin kişisel ve ailevi durumu bakımından ağır zararların meydana gelmesi halinde, taksirli davranışta bulunan kişiye ceza verilmeyecek veya cezasında indirim yapılacaktır.
5237 sayılı TCK 22/6. madde ve fıkrasının uygulanabilmesi için gerekli koşullar:
1. İşlenen suç taksirle işlenen bir suç olmalıdır. Uygulamada sadece
taksirle insan öldürme ve yaralama suçlarında bu maddenin genellikle uygulama konusu yapıldığı gözlenmiş ise de; maddenin tüm
taksirli suçlarda uygulanması gerektiği açıktır. Aynı doğrultudaki
Yargıtay kararında konu açıklığa kavuşturulmuştur, “Taksirli hareket sonucu yanan sanığa ait olup, suçtan bir başkasının somut bir
zarar görmemesi nedeniyle, TCK 22/6 maddesinin uygulanıp uygulanmamasının tartışılmaması bozmayı gerektirmektedir”194.
2. Taksirli hareket sonucu neden olunan netice münhasıran failin kişisel ailevi durumu bakımından etkili olmalıdır. Burada etkinin hem
kişisel hem de ailevi olması aranmaktadır. Her iki durum birlikte
değerlendirilecektir. Failin kişisel ve ailevi durumundan ne anlaşılması gerektiği meselesi net olmayıp, madde gerekçesiyle birlikte
değerlendirildiğinde failin aile bireylerinden birinin yaralanması
veya ölmesi sonucunu doğuran eylemlerin failin ailevi durumunu
olumsuz şekilde etkileyeceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Alt
ve üstsoy ile eş ve kardeşler dışındaki yakınların bu kapsama dâhil
olup olmayacağı, keza akrabalık bulunmasa dahi failin çok yakın
arkadaşlarının veya hizmetçisinin yaralanması veya ölmesi halinde
de, 22. maddenin son fıkrasına göre faile ceza verilip verilemeyeceği hususunda tereddütler bulunmaktadır. Gerekçe bu hususta açıklayıcı bir bilgi taşımamaktadır195.
194 Yargıtay 9.C.D, 15.3.2007 tarihli 2007/2135 sayılı kararı.
54
Bir grup yazara göre, taksirli fiilin meydana getirdiği netice sadece
failin kişisel olarak mağduriyetine yol açıyorsa bu hüküm uygulanmaz.
Failin çok sevdiği bir arkadaşıyla seyahat ederken dikkatsizliği nedeniyle kaza yaparak onun ölümüne sebebiyet vermesi halinde, ayrıca failin
hizmetçisinin veya uzaktan bir akrabasının ölümüne neden olması halinde şahıs hakkında bu hüküm tatbik edilemez. Her ne kadar böyle bir
olay nedeniyle fail kişisel olarak ağır bir mağduriyete uğramışsa da,
kendi ailevi durumu itibariyle zararlı bir netice meydana gelmiş değildir.
Kanun, taksirli fiilden doğan neticenin failin kişisel ve alevi durumu
üzerinde ceza verilmesini gereksiz kılacak derecede etkili olmasını istemektedir196. Metinde yer verilen “ve” bağlacı koşulların kümülatif olduğunu, bir arada bulunması gerektiğini belirtir. Şayet, bu koşullar alternatif olsa, bunlardan sadece biri yeterli olsaydı, “veya” demek gerekirdi.
Bu noktada kanun metni açıktır, şayet kanun koyucunun iradesi farklı
olsa da, metinde bunun ifade edilememiş olması sebebiyle kanunun
açık hükmüne aykırı yorum yapmak mümkün olmamalıdır197.
Diğer bir grup yazara göre ise, somut olayın şartlarına göre belirli
miktarda indirim yapılması veya cezai olarak sorumlu tutulmaması yönünde hâkime takdir yetkisi tanınmalıdır198.
Kanaatimizce 5237 sayılı TCK 22/6 madde ve fıkrasında, taksirli sorumluluk kapsamında taksirli suçlarda bir şahsi cezasızlık sebebi veya
cezada indirim yapılmasını gerektiren bir şahsi sebep olarak öngörmüş
olup, maddede belirtilen neticenin hem kişisel hem de ailevi olması
aranmaktadır. Her iki durum birlikte değerlendirilmelidir. Failin kişisel
ve ailevi durumundan ne anlaşılması gerektiği meselesi Yargıtay kararları ile netleşecek olup, madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde
failin aile bireylerinden birinin yaralanması veya ölmesi sonucunu doğuran eylemlerin failin ailevi durumunu olumsuz şekilde etkileyeceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay sanığın eniştesinin
ölmesi halinde sanık hakkında 5237 sayılı TCK 22/6 maddesinin uygulanamayacağına karar vermiştir199. 5237 sayılı TCK 22/6 maddesi olması
196 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler (3), s.518; Tezcan/Erdem/��
Önok��
, s.179; Kaymaz/Gökcan, s.121; Özbek, TCK İzmir Şerhi (3), s.303; Koca/Üzülmez, s.214.
197 Tezcan/Erdem/Önok, s.179.
198 Özgenç, s. 332; Hakeri, H, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s.181.
199 Yargıtay 9.C.D 30.5.2007 tarihli 2007/677 Esas ve 2007/4851 sayılı kararı.
55
gereken hukuk açısından değerlendirildiğinde uygulanması için kanun
koyucunun akrabalığın sınırlarını Medeni Kanun anlamında üstsoy, altsoy ve evlilik ilişkisini kapsar şekilde düzenleme yapması gerekmektedir. Kaldı ki taksirli eylem sonucu zarar verilen kişinin sanığın akrabası
olması da gerekmez. Çünkü failin birlikte yaşadığı kişiler ile olan ilişkileri veya yakın arkadaşlık ilişkileri de ailevi ilişkiler kadar faili etkileyebilir. TCK m. 22/6’daki yapılacak yasal düzenleme ile yakınlığı sadece
Medeni Kanun anlamında yakınlık olarak değil, örneğin kişinin metresi,
imam nikâhlı eşi veya nişanlısı da bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Somut olayın özelliklerine göre failin artık ceza verilmesini gerektirmeyecek derecede zarar görüp görmediğine bakmak gerekir.
3. Ortaya çıkan bu etki artık bir cezaya hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağduriyete neden olmalıdır. Faile verilecek cezanın
artık gereksiz kılacak derecede mağduriyetine neden olması da gerekir. Bu mağduriyetin maddi olması şart değildir, manevi nitelikte
mağduriyetler de buraya dâhildir. Ne tür mağduriyetlerin cezaya
hükmedilmesini gereksiz kıldığı hususu, somut olayın özelliklerine
göre yargıç tarafından belirlenecektir.
Kanunda taksirli fiilin meydana getirdiği her netice cezasızlığa yol açmayacaktır. Neticenin, failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık
bir cezanın verilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol
açması gerekmektedir. Burada neticenin kişisel ve ailevi durum üzerinde etkili olmasından maksat, taksirli hareketin meydana getirdiği neticenin failin hem şahsı hem de ailesi bakımından cezanın verilmesini gereksiz kılacak derecede bir yıkım doğurmasıdır200. Örneğin bir trafik kazası sonucunda çocuklarının ölümüne veya ağır bir şekilde yaralanmalarına yol açan kişi bakımından bu sonuç gerçekleşmiş olmaktadır.
Şüphesiz hâkim bu husustaki takdirini kullanırken suçlunun ekonomik
durumunu, aile yükümlülüklerini göz önünde bulunduracaktır.
Hükümde geçen “cezanın verilmesini gereksiz kılacak derecede mağduriyetin” oluşup oluşmadığını somut olaya göre hâkim takdir edecektir.
Buradaki mağduriyet kavramı fiilin sonuçlarından doğrudan doğruya etkilenmeyi ifade etmektedir. Doğrudan etki doğuran maddi ve manevi
zararlar mağduriyetin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Ayrıca belirt200 Hafızoğulları, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Taksir, s.87.
56
mek gerekir ki, taksirli hareket sonucunda neden olunan netice, suçun
kanuni tanımında belirtilen neticedir. Taksirli suçun tanımında suçun
oluşması için ne tür bir netice aranıyorsa, o netice ile kişisel ve ailevi
durum bakımından meydana gelen mağduriyet arasında bir bağın bulunması aranacaktır. Taksirle öldürme suçunda netice bir kimsenin taksirli fiil sonucunda ölmesidir201.
Fiilin neticesi failin kişisel ve ailevi durumu üzerinde etkisi olmayan
ya da bunlarla birlikte başka neticelerin de meydana gelmesine yol açmışsa, bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır. Sözgelimi, failin yaptığı taksirli hareket kendi çocuğunun ölümüyle birlikte bir başka kişinin de
ölümüne yol açmışsa, fail başkalarının gördüğü zararlı netice bakımından bu fıkradaki şahsi cezasızlık sebebinden yararlanamayacaktır202.
Örneğin, fail eşiyle birlikte seyahat ederken kaza yapar, hem eşi hem de
karşı taraftan biri ölürse, bu durumda m.22/6 hükmü uygulanmaz. Bu
durumda, fail ölen yakını bakımından ceza almaz, ancak karşı taraftaki
kişiye yönelik eylemi sebebiyle taksirle öldürmeden sorumlu olur203.
5237 sayılı TCK 22/6 maddesinin gerekçesinde, hâkimin suçlunun
durumunu takdir ederek ceza vermeyebileceği yazılı olmakla birlikte,
madde metninde kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın
hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olan faile “ceza verilmez” denildiği görülmektedir. Bu durumda, uygulamada, gerekçede
örnek olarak gösterilen olaylar gerçekleştiğinde, ceza verilmemesinin
kural haline gelmesi tehlikesi ortaya çıkacaktır. Hükmün amacı, çok yakınının ölmesine neden olan kişinin duyduğu ıstırabın, uğradığı kovuşturma ile artmasına yol açmamak ve ailenin tümüyle mağdur olmasının
önüne geçmektir. Ancak, failin ıstırap duymadığı, duysa bile kendi yakınlarının yaşamlarını düşünme ve kollama yoluna gitmeyen bir kişinin
toplum için daha tehlikeli olduğu ileri sürülebilir. Bu nedenle, söz konusu durumun yasal cezasızlık nedeni sayılması yerine, ceza verilip verilmeyeceği konusunda hâkime takdir hakkının tanınması daha uygun
olacağı doktrinde ileri sürülmüştür204.
201
202
203
204
Erman/Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.82–83.
57
Kanaatimizce Cumhuriyet Savcısı veya hâkim, zarara uğrayan kişi ile
fail arasındaki ilişkiyi, sosyal durumlarını, olayın oluş ve işleyiş şeklini,
failin eyleminin tehlikelilik halini birlikte dikkate alarak bir değerlendirme yapmalıdır. Basit taksir halinde Cumhuriyet Savcısı olay nedeniyle
failin yeterince zarar gördüğü kanısında ise ortada bir kişisel cezasızlık
nedeni söz konusu olduğu için CMK m.171 uyarınca kendisine tanınan
kamu davası açıp açmamak şeklindeki takdir yetkisini kullanacaktır.
Bilinçli taksir halinde ise fail bu cezasızlık nedeninden yaralanamayacağı için Cumhuriyet Savcısı kamu davası açmak zorundadır. Fail ancak
ceza indiriminden yararlanabilir. Cumhuriyet Savcısı basit taksir halinde
kamu davası açmış ise; mahkeme yargılama sonucunda taksirli hareket
sonucu neden olunan neticenin, münhasıran sanığın kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak
derecede mağdur olmasına yol açtığı kanaatine ulaşırsa, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verecektir. Eğer suç dava konusu olmuş ise, basit
taksirle işlenen suçlarda, şahsi cezasızlık sebebinin şartlarının gerçekleşmesi halinde, faile ceza verilmeyecektir. Hâkim her ne kadar şartların
gerçekleşip gerçekleşmediğini takdir edecekse de, şartların gerçekleşmesi halinde artık cezaya hükmedemeyecektir. TCK 22/6. maddesinin
uygulandığı hallerde, doğrudan ceza verilmesine yer olmadığına karar
verilmelidir. Önce ceza tayin edilip, daha sonra ceza verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi yasaya aykırıdır205. Buna karşılık bilinçli taksir
halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir. Bilinçli taksir halinde de hâkim şartların gerçekleşmesi halinde cezada indirim
yapmak zorundadır. Kanunun aradığı şartlar gerçekleşmesine rağmen
hâkimin cezada indirime gitmemesi keyfilik oluşturur.
lV. Suçun Özel Görünüş Halleri
1. Teşebbüs
Failin suç işleme kastıyla hareket etmesine rağmen elinde olmayan
nedenlerle suçu gerçekleştirememesi halinde teşebbüsün varlığından
bahsedilir. Teşebbüs aşamasında kalmış suç sadece objektif yönden tamamlanamamıştır, çünkü kanunun aradığı tipik fiil kısmen gerçekleşmiştir. Suçun kurucu unsurlarından biri olan manevî unsurun varlığı te205 Hakeri, Genel Hükümler, s.181.
58
şebbüste de söz konusudur ve teşebbüs aşamasında kalan bir suç da
manevî unsur yönünden tamamlanmıştır206. Başlanılan ancak elde olmayan sebeplerle tamamlanamayan suçlara teşebbüs halinde kalmış suçlar
denilir. Teşebbüs icra hareketi ile tamamlanma arasında söz konusu
olur207. Ancak kasıtlı suçlarda suç işleme kararı söz konusu olabileceğinden sadece kasıtlı suçlarda teşebbüs kabul edilmiştir. 1 Haziran 2005 tarihli ve 5237 sayılı TCK’nin “Suça teşebbüs” kenar başlıklı 35. maddesi,
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya
icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” demek suretiyle teşebbüsün ancak kasıtlı suçlarda söz konusu olabileceğini vurgulamıştır 208. Eğer kanunda
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya
icraya başlayıp da” denilmeyerek “Kişi, bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da” denilmiş olsaydı bile ancak kasıtlı suçlara teşebbüs söz konusu olabilirdi. Çünkü mantıksal olarak, failin istemediği bir sonuca teşebbüs etmesi söz konusu olamaz 209. O
halde, taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir ve bunun sebebi sadece kanundaki tanım değil, aynı zamanda teşebbüsün mantıksal açıklamasıdır. Taksire özelliğin veren “sonucun istenmemesi” olduğuna göre
failin istemediği bir sonuca teşebbüs etmesi de olanaklı değildir bir
başka deyişle, kasıt yoksa teşebbüs de söz konusu olamaz210.
Kanaatimizce taksirle işlenen suçlarda suç işleme kararı ve düşünüp
öngörülerek istenmiş bir netice de olmadığı için, bu suçlara teşebbüs
mümkün değildir. Bu sebeple taksirle ölüme neden olma suçu da teşebbüse elverişli değildir.
2. Teselsül
5237 sayılı TCK’nin 43. maddesinde, teselsül, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun
birden fazla işlenmesi” olarak tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda ise, suç
işleme kastı mevcut olmadığından, taksirli suçlarda teselsül durumu söz
206 Antolisei. Francesco: Manuale di Diritto Penale, Parte Generale; Giuffre Edit., Milano, 1994, s.437;
Padovani: s.352 (akt. Aydın, D, AÜHFD, Y: 2006, S: 1, s.87.
207 Hakeri, Genel Hükümler, s.278.
208 Aydın, D, Suça Teşebbüs, AÜHFD, Y: 2006, S: 1, s.87; Koca/Üzülmez, s.210.
209 Toroslu, s.269.
210 Bkz, Aydın, a.g.m, s.108.
59
konusu olmaz. Ancak, TCK’nin 85 ve 89. maddelerinde taksirli fiil sonucu birden fazla kişinin ölmesi veya yaralanması, bu suçun nitelikli hali
olarak kabul edilmiştir211.
3. İştirak
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen suçun, birden fazla kimsenin
önceden işbirliği yapmaları sonucu gerçekleştirmeleri olarak tanımlanmıştır212. İştirakten söz edebilmek için kişilerin suç işlemeden önce işbirliği yapmaları, suç işleme hususunda anlaşmış olmaları gerekir.
Dolayısıyla iştirak, taksirli suçlarda söz konusu olmayıp, ancak kasten
işlenebilen suçlar bakımından mümkündür213.
İştirak halinde işlenen suçlarda, suçun işlenişine katılanların ceza sorumluluğunun belirlenmesi hususunda eşitlik, ikilik ve cezanın faile
göre tespiti olmak üzere üç sistem uygulanmaktadır214. TCK’de kasten
işlenen suçlar bakımından 37–39. maddeleri arasında faillik ve şeriklik
ayrımı yapılarak, 765 sayılı eski TCK’de olduğu gibi ikilik sistemi benimsenmiştir215. Kanundaki iştirake ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için,
kasten işlenebilen bir suçun varlığı gerekmektedir (m.40). Bu nedenle
Kanundaki kasten işlenen suçlara katılanların sorumluluk statülerini belirleyen iştirak hükümlerinin taksirle işlenebilen suçlarda uygulanması
mümkün değildir. Aslında TCK’nin 22/5. maddesinde birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkesin kendi kusurundan dolayı sorumlu
olacağı belirtilmek suretiyle, taksirli suçlar bakımından fail ve yardım
eden ayırımı kabul edilmemiştir. Kanundaki bu düzenlemeye göre, objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla gerçekleştirdikleri hareketle taksirli suçun kanuni tanımında belirtilen neticesini birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Dolayısıyla taksirle işlenen suçlar bakımından yürürlükteki hukukumuz
geniş fail anlayışından hareketle suça katılanların sorumluluğunu belirlemiş olmaktadır216.
211
212
213
214
Dönmezer/Erman, C. I, s.446.
Centel/Zafer/Çakmut , s.510; Kaymaz/Gökcan, s.160;
Önder, ��
Genel Hükümler, s.435; Artuk/Gökcen/Yenldünya, Genel Hükümler, s.763; Erem/Danışman/Artuk, s.359.
215 Centel/Zafer/Çakmut, s.504; Öztürk/Erdem, s.232, ; Toroslu, Genel Kısım, s.280; Demirbaş, Genel
Hükümler, s.442.
216 Özgenç, Gazi Şerhi, s.319 vd.
60
Birden fazla kişilerin taksirli fiillerinin birleşmesi mümkündür ve iştirakten söz edilemeyen bu gibi hallerde herkes kendi taksirli eylemi nedeniyle ve kusuru oranında sorumlu olur. Örneğin, sürücü (A) kanunda
yazılı hız limitlerini aşarak tedbirsiz bir şekilde kendi şeridinde seyretmektedir. Karşı yönden aracıyla seyretmekte olan sürücü sanık (B) ise
şerit tecavüzü yaparak (A)’nın şeridini işgal etmektedir. Sürücü (B)’nin
kendi şeridinde seyrettiğini gören sürücü (A) diğer şeride geçtiği sırada
yaya geçidi olmayan yerde, yolu da kontrol etmeden, karşıdan karşıya
geçmeye çalışan (C)’ye çarpmaktadır. Bu gibi hallerde hem (A), hem
(B), hem de (C) kusurludur. Her fail kendi kusuru oranında meydana
gelen sonuçtan sorumludur. Mağdurun kusurlu olması da kusurların
takas edilmesini, yani mağdurun kusurunun failin kusurunu iptal etmesi
sonucunu doğurmaz217.
Doktrinde bazı yazarlar bu tür olaylar bakımından bir “rücu yasağının olduğunu kabul etmektedirler218. Buna göre, bir kişi taksirli hareketi
yaptıktan sonra, bu hareket üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen taksirli ya da kasıtlı diğer bir hareketin ön aşamasını oluşturuyorsa, ilk taksirli hareketi yapan failin davranışı ile netice arasında nedensellik bağı
kurulamaz219.. Yine cezalandırılabilirliğin bu şekilde geniş tutulması
eleştiriye uğramış ve hiç kimsenin bir davranışta bulunurken, bu davranışının bir başkasının sorumluluk bilinciyle ve serbest iradesiyle işleyeceği suça zemin teşkil edebileceği ihtimalini hesaba katma yükümlülüğünün olmadığı belirtilmiştir. Hukuk toplumunda hâkim olan güven ilkesine göre, bir kimsenin bir davranışta bulunurken, bu davranışının bir
hukuki değeri ihlal etmemesi gerektiği hususuna dikkat edecekse de,
bu esnada bir başkasının hukuka aykırı davranabileceği olasılığını hesaba katmak mecburiyetinde olmadığı ifade edilmiştir220.
İkinci ihtimal, failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının
taksirli davranışının eklenmesidir. Örneğin anayol üzerinde bulunan bir
binanın yıktırılması işini üzerine alan yüklenici, yıkma işine başlarken,
yoldan geçenlerin zarara uğramaları ihtimaline karşı binanın yol üzerindeki cephesine tahta perde kurması gerekirken bunu yapmamıştır.
217
218
219
220
Dönmezer/Erman, C: II, s.284; Özgenç/Şahin, s.184.
Bkz. Jescheck, s.573, dpn. 53. Ayrıca bkz. Roxin, I, § 24, kn. 27 vd.
Demirbaş, Genel Hükümler, s.343.
İçel ve Diğerleri, Suç Teorisi, s.257, 258.
61
Ayrıca yıkım işinde çalışan iki işçi de yolda kimsenin bulunup bulunmadığına dikkat etmeksizin binadan sökülen büyük bir kalası sokağa atmışlardır. Sonuçta yoldan geçen bir kişi ölmüş veya yaralanmıştır467.
Keza bir yüklenici inşaat sırasında balkon demirini yaparken sağlam
malzeme kullanmamıştır. Anne de küçük çocuğunu balkona bırakmış ve
çocuk demirlerin üzerine çıktığı esnada demirle birlikte aşağıya düşmüştür. İşte failin taksirli hareketinin bir başkasının taksirli hareketiyle
birleşmesi halinde, herkes kendi taksirli fiilinden dolayı kusuruna göre
sorumlu tutulacaktır221. Ancak bu gibi hallerde önceki taksirli hareketle
netice arasındaki illiyet bağının bulunmamasından veya kesilmesinden
söz edilmesi doğru değildir222.
Mağdurun taksirli davranışına failin daha önce yaptığı taksirli davranışın neden olması halinde de failin sorumluluğu söz konusu olmalıdır223. Örneğin (A)’nın kullandığı kamyonun kasasına binen yolculardan
(B), kamyonun çok hızlı gitmesi nedeniyle devrilmesinden korkarak atlayıp ölmüştür. Bu olayda (A)’nın kamyonun kasasına yolcu almak ve
hızlı gitmek şeklindeki taksirli hareketinin, yolcu (B)’nin taksirli hareketinin ön aşamasını oluşturduğu ve dolayısıyla rücu yasağı kuralından
hareketle (A’)nın (B)’nin ölümünden sorumlu tutulamayacağı savunulmuştur224. Bu olayda Yargıtay ise, mağdurun ölümü ile sanığın hareketi
arasında doğrudan illiyet bağı bulunmadığı görüşündedir. Bu tür olaylarda failin taksirli hareketi ile mağdurun taksirli hareketi birleşerek neticeye neden olmuştur ve fail kusuruna göre neticeden sorumludur 225.
Mağdurun taksirli harekette bulunmasına failin taksirli hareketi yol açtığından nedensellik bağının olmadığından söz edilmesi de mümkün değildir226.
Kanaatimizce taksirle öldürme suçunda iştirak söz konusu değildir.
Çünkü iştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için suç işleme kararı ve
suçun kasten işlenebilen bir suç olması gerekir. Bu nedenlerle suça iştirak için, iştirak iradesinin bulunması gerektiğinden taksirli suça, iştirak
olmaz. Ancak, taksirle öldürme suçunun birkaç kişi ile beraber ve suça
221
222
223
224
225
226
62
İçel, s.175.
İçel ve Diğerleri, Suç Teorisi, s.258.
Demirbaş, s.346; aynı yönde Erman/Özek, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul, 1996, s.84, 85.
İçel, s.181.
birlikte sebebiyet verilmesinden söz edilebilir. Böyle bir durumda da
her fail kendi taksirinden dolayı sorumlu olacaktır. Nitekim Yargıtay da
iştirakin ancak kasıtlı suçlarda olabileceğini, taksirli suçlarda mümkün
olmadığını belirtmiştir227.
4. İçtima
Kural olarak her netice, ayrı ve bağımsız bir suç oluşturur. Fail hareketi ile kaç tane netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş kabul
edilir ve bu neticelerin her birinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılır. Ancak
bazı hallerde, bir tek hareketle birden çok netice ve birden fazla suç
meydana getirilebileceği gibi; birden fazla hareketle tek bir netice de
gerçekleştirilebilir228.
Suçların içtimaında birden fazla suçun bir failde birleşmesi durumu
söz konusudur. Bu birleşme değişik şekillerde ortaya çıkmaktadır.
Bunlar; a) Fail tek fiille birkaç suç işlemiş olabilir (Fikri içtima), b) Failin
işlediği bir suç, diğer suçun unsur veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil edebilir (Bileşik suç), c) Fail kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmesine rağmen bu tek suç sayılabilir (Zincirleme suç)229.
Suç işleme kastı mevcut olmadığından, taksirle öldürme suçunda zincirleme suç söz konusu olmaz. Farklı neviden fikri içtima olabilir.
Mesela, fail hasmını öldürmek kastı ile silahını ateşler, fakat silahtan
çıkan kurşun öldürmeyi hedeflediği kişinin yanında bulunan sert bir
cisme çarparak bir başka kişinin ölümüne yol açar. Burada birden fazla
kişiye karşı işlenmiş farklı suçlar (kasten öldürmeye teşebbüs ve taksirle
öldürme) söz konusudur. Failin daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılması, taksirle öldürmeden cezalandırılmaması gerekir230. Ancak bu örnekte failin hasmını öldürmek kastı ile silahını ateş ederken silahtan çıkan kurşunun öldürmeyi hedeflediği kişinin yanında bulunan kişilere isabet etmesi halinde olası kast adam öldürme suçu meydana gelir. Nitekim Yargıtay kararları da aynı doğrultudadır231.
227
228
229
230
231
Yargıtay 4.C.D, 4/6/1952 tarihli 6521 Esas ve 6074 sayılı kararı.
Dönmezer/Erman, C: I, s.373.
Parlar/Hatipoğlu, s.708-709.
Yargıtay 1.C.D, 17/12/2009 tarihli 2009/1217 Esas ve 2009/7700 sayılı kararında şöyle denilmek-
63
Taksirle ölüme sebebiyet verme suçu açısından kanunda özel bir içtima hükmü bulunmaktadır. Buna göre, fiilin birden fazla kimsenin ölmesine ya da bir veya birden fazla kişinin ölmesi ile birlikte bir veya birden
fazla kişinin yaralanmasına neden olması hallerinde, faile verilecek cezanın üst sınırı ağırlaştırılmıştır. Bu halde ceza, iki yıldan on beş yıla
kadar hapis cezası olmaktadır232.
Taksirle genel tehlike yaratan suçun işlenmesi sonucu kişiler ölebilir.
Bu durumda hem tehlike suçu hem de taksirle adam öldürme suçu oluşur. Ancak, bu gibi durumlarda farklı neviden fikri içtima hükümleri (44.
md.) uygulanarak faile en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilir. Tehlike suçunun kasten işlenmesi halinde de kişilerin hayati ve
vücut bütünlüğü bakımından bir zarar ortaya çıkabilir; yani ölüm meydana gelebilir. Bu zararlı neticeler kasten meydana getirilebileceği gibi
taksirle de gerçekleştirilebilir. Örneğin, failin kastı yangın çıkarmaktır,
ancak yangın sonucunda bir ya da birkaç kişi ölebilir. Fail kişilerin öleceğini bilip istemiş ise zaten sorun yoktur; bu neticeler bakımından kasten sorumlu tutulur. Bu neticeleri öngörmesine rağmen neticelerin gerçekleşmesine kayıtsız kalarak hareket etmiş ise olası kast hükümlerine
göre sorumlu tutulur. Fail yangını kasten çıkarmasına rağmen, bu yangın neticesinde kişilerin ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş olabilir. İşte bu durumda meydana gelen ölüm
neticesi bakımından failin taksiri söz konusudur ve fail meydana gelen
ölüm neticesinden taksiri nedeniyle sorumlu tutulur. Bu gibi durumlarda fail her iki suçtan değil, farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre
en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır233.
Taksirle adam öldürme suçları başka suçlarla içtima edebilir. Taksirle
adam öldürme suçları en çok araçların tehlikeli şekilde kullanılması sonucu meydana gelmektedir. Araçların kişilerin hayatı, sağlığı veya maltedir; “Aynı mahallede oturan S. ve B. aileleri arasında çocuklar yüzünden tartışma olduğu, olay
günü, sanık B. B. ile mağdur B. S. arasında tartışma ve kavga çıktığı, sanığın tabancasını çekip,
mağdur B.’ye ateş ettiği, maktüle E.’nin sanıkla mağdurun arasına girmek istediği sırada, sanığın
ateş etmesi sonucu isabet alarak öldüğü olayda; sanığın, hedef seçtiği mağdura ateş ettiği sırada,
E.’nin de isabet alıp yaralanabileceğini yada ölebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam
ederek maktüleyi öldürmesi eyleminde olası kastla hareket ettiğinin kabulü ile ve olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması gerekirken, yazılı şekilde hata sonucu öldürme suçundan hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.
232 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.107.
233 5237 sayılı TCK’nin 170 ve 171 m.gerekçeleri.
64
varlığı bakımından tehlikeli olacak şekilde kullanılması sonucu bir veya
birkaç kişinin ölümüne neden olunduğunda hem taksirle adam öldürme
suçu, hem de genel tehlike yaratan bir suç işlenmiş olacaktır. Failin
hangi suç veya suçlardan sorumlu olacağı tartışılmıştır.
Özgenç’e göre, “trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması sonucunda bir trafik kazasına neden olunmuş ve bu kazada bir veya birden
fazla kişi ölmüş olabilir. Bu durumda, sebebiyet verilen trafik kazasında
meydana gelen ölüm açısından taksirin varlığını kabul etmek imkânı
bulunmamaktadır. Çünkü trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokan kişi,
bu davranışı sonucunda bir trafik kazasına neden olabileceğini ve
hatta, bu kazada birilerinin ölebileceğini öngörür; buna rağmen, kendisini trafik düzenini ihlal eden davranışta bulunmaktan alıkoyamaz.
Bu davranış sonucunda sebebiyet verilen trafik kazasında meydana
gelen yaralama veya ölüm neticesi açısından failde en azından olası
kastın varlığını kabul etmek gerekir. Buna karşılık, sebebiyet verilen trafik kazasında taksirle öldürme suçunun işlendiğinin kabul edilmesi halinde, artık bu olayda TCK’nin 179’uncu maddesinde tanımlanan
suçun oluştuğunu söylemek imkânı kalmamaktadır. Çünkü bu durumda, kişi bir trafik kuralını kasten ihlal etmemiştir. Bir trafik kuralının
taksirle ihlali halinde, TCK’nin 179’uncu maddesindeki suç
oluşmamaktadır”234.
Parlar/Hatipoğlu’na göre, “Bu suçların oluşabilmesi için, olayda kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı açısından somut bir zarar tehlikesinin doğması yeterli olup ayrıca ölüm veya malın zarara uğraması gibi
sonuçların gerçekleşmesi aranmamıştır. Bu itibarla, maddede tanımlanan biçimde trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması, örneğin aldığı alkolün etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek
halde olmasına rağmen trafiğe çıkan kişinin sebebiyet verdiği trafik kazasında ölüm veya yaralanma meydana gelmiş ise, bu durumda failin
179/2-3’üncü fıkradaki suçtan ve olası kastla işlediği yaralama (86, 87
veya 88 ve 21/2’nci m.) veya kasten öldürme (madde 81, 21/2’nci m.)
suçlardan dolayı farklı neviden fikri içtima (44’üncü m.) hükümlerine
göre 43/3’üncü fıkra hükmü de gözetilerek cezalandırılması gerekir.
Zira, trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokan kişi, bu davranışı sonu234 Özgenç, s.1364.
65
cunda bir trafik kazasına neden olabileceğini ve hatta, bu kazada birilerin ölebileceğim öngörmesine rağmen, kendisini trafik güvenliğini ihlal
eden davranıştan alıkoymadığından, bu kasıtlı davranışı sonucunda sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen yaralama veya ölüm neticesi açısından failde en azından olası kastın varlığının kabulü gerekir.
Kasten yaralama suçunun şikâyete bağlı olması (86/2’nci m.) ve şikâyetin
bulunmaması halinde ise, failin sadece 179’uncu madde uyarınca cezalandırılması gerekir”235
Kaymaz/Gökcan’a göre, “Kişinin bir trafik kuralını kasten ihlal etmesi, bundan dolayı meydana gelen zararlı neticenin de kasten işlendiği anlamına gelmez. Örneğin, kişinin şehirlerarası yolda hız limitini
farkında olarak, bilerek ve isteyerek aştığını veya yasak olduğunu bildiği halde sollama yasağını ihlal ettiğini ve bunun sonucunda meydana
gelen kazada bir veya birkaç kişinin öldüğünü düşünelim.Burada tehlikeli hareket, fail tarafından bilinmekte ve istenmektedir. Ancak, meydana gelen zararlı netice bakımından her zaman aynı şeyi söylemek
mümkün değildir. Somut olayda failin hız kuralını ihlal sonucu veya
yasak sollama sonucu bir araca veya şahsa çarpacağını, bunun neticesinde de kişi veya kişilerin ölebileceğini öngördüğü halde buna kayıtsız
kalarak ve bu sonuca katlanarak hareket ettiği kanıtlanabiliyorsa elbette ki meydana gelen ölüm neticesinden fail olası kastla sorumlu tutulabilir. Başkalarının ölebileceğini öngördüğü halde istemediği sonucuna
varılırsa fail meydana gelen ölüm neticesinden bilinçli taksiri nedeniyle
sorumlu tutulmalıdır. Meydana gelen ölüm neticesi bakımından failin
kasten mi, olası kastla mı, taksirle mi yoksa bilinçli taksirle mi hareket
ettiği somut olayda araştırılıp belirlenmeli ve sonucuna göre, meydana
gelen ölümden failin kasten, olası kastla, taksirle veya bilinçli taksirle
sorumluluğu yoluna gidilmelidir. O nedenle, trafik güvenliğinin her
kasten ihlalinde meydana gelen ölüm neticesinde fail en azından olası
kastından dolayı sorumlu tutulmalıdır şeklinde bir düşüncenin isabetli
olmadığı görüşündeyiz”236.
Kanaatimizce basit taksirle veya bilinçli taksirle meydana gelen trafik
kazasında bir veya birden fazla kişi ölmüş ise ve bu olayda madde
179/2’de düzenlenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun şartları
235 Parlar/Hatipoğlu, s.1363–1364.
66
oluşmuşsa, olayda TCK m.44 anlamında bir fiil ile birden fazla farklı
suçun oluşması söz konusu olur ve bu durumda bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilir. TCK m.
179’un 2. fıkrasındaki suçun cezası, iki yıla kadar hapis cezasıdır. Bu cezanın alt sınırı, madde 49/1’deki hüküm gereğince 1 aydır. Yani bu
suçun cezası 1 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıdır. Madde 85’te düzenlenmiş olan taksirle öldürme suçunun cezası ise, iki yıldan altı yıla
kadar hapis cezasıdır. 85. maddenin 2. fıkrasına göre fiil, birden fazla kişinin ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir
veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan
on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Görüldüğü gibi, taksirle
öldürme suçu her halükarda daha ağır hükümler içermektedir.
Dolayısıyla bu durumda daha ağır hükümler içeren taksirle öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Bu durumda farklı neviden fikri
içtima hükümleri uyarınca faile en ağır cezayı gerektiren suçun cezasının verilmesi ile yetinilecektir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir: “Olay gün ve saatinde, köyde akrabalarının düğününe katılan sanığın, gelin arabasının geldiği sırada, maktülün de içinde olduğu insanların yoğun olarak bulunduğu düğün evi
önünde, geçici köy korucusu diğer sanık Mahmut’tan aldığı kaleşnikof
marka silahla 5-6 el havaya ateş ettiği sırada gelin ve damadın fotoğraflarını çekmeye çalışan maktul Mesut’ta isabet etmesi sunucu Mesut’un
öldüğü olayda; 5237 sayılı TCK’nin 44.maddesi gereğince ‘işlediği bir fiilden dolayı birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ hükmü uyarınca, en ağır cezayı öngören 5237 sayılı TCK’nin 85/1, 22/3. maddeleri gereğince cezalandırıldığı halde, ayrıca genel güvenliği tehlikeye sokmak suçundan da cezalandırılması yoluna gidilmesi, yasaya
aykırıdır”237. Ancak Yargıtay’ın eylemi olası kastla öldürme yerine bilinçli taksirle ölüme neden olma şeklindeki nitelendirmesine katılmamaktayız.
237 Yargıtay 1. C.D, 16/4/2010 tarihli 2009/1252 Esas ve 2010/2476 sayılı kararı.
67
5. Müsadere
Taksirli suçlarda müsadere mümkün değildir. Yüksek Mahkememiz
taksirli suçlarda müsaderenin mümkün olmadığı görüşündedir ve bu
görüşünü kararlı bir şekilde sürdürmüştür. “Taksirli suçta müsadere
hükmü uygulanamayacağı dikkate alınmadan, olayda kullanıldığından
bahisle ruhsatlı av tüfeğinin müsaderesine hükmolunması bozmayı
gerektirmiştir”238
6. Tekerrür
Tekerrür, bir kişinin işlediği suçtan dolayı mahkûm olduktan sonra
yeni bir suç işlemesi239 veya önceki suçundan dolayı gerçekleşen cezalandırmadan sonra yeni bir suç işlemesi olarak tanımlanmaktadır.
Tekerrür kusurluluğu arttıran bir sebeptir. Failin yeniden suç işlemiş olması, önceki mahkûmiyetten dolayı uslanmadığını, suç işlemekte inat
ve ısrarını gösterir240. Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde tekerrür, kişinin
diğer suçlulara nazaran daha tehlikeli olduğunu gösteren bir durum olarak değerlendirildiğinden, cezayı artıran değil, güvenlik tedbiri uygulanmasını gerektiren bir neden olarak düzenlenmiştir. Bu anlayışa uygun
olarak tekerrür halinde fail açısından diğer suçlulara nazaran özel infaz
rejimi kabul edilmiş, ayrıca cezanın infazından sonra da devam edebilecek şekilde bir denetimli serbestlik tedbiri rejimi öngörülmüştür. Kısacası
tekerrür özel tehlikeli suçlularla birlikte infaz şeklinin değişmesini amaçlayan bir kurum özelliği arz etmektedir241. 765 sayılı TCK’den farklı olarak, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, önceki mahkumiyetin
infaz edilmiş olması gerekmemekle birlikte, tekerrüre ilişkin süreler, önceki mahkumiyet infaz edildikten sonra işlemeye başlayacaktır.
Tekerrürün hükümlerinin uygulanabilmesi için, önceden işlenen suçtan
sonra yeni bir suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Bu durum, TCK’nin 58. maddesinin 1. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin verilen
mahkûmiyetin çekilmiş olması koşulunun aranması hali gerçek tekerrür238 2.CD. 5.12.1989 tarihli, 11063/11715 sayılı kararı.
239 Dönmezer/Erman, C: II, s.618; Erem/Danışman/Artuk, s.618; İçel ve Diğerleri, Yaptırım Teorisi,
(2), s.192.
240 Üzülmez, İ, Türk Hukukunda Tekerrür, Ankara 2003, s.5.
241 Artuk/Çınar, s.78.
68
dür. Bu görüşü savunanlara göre, bir suçlunun suç işleme hususunda
ahlaken düşük olduğunun belirlenebilmesi için önceki suçuna ait cezasını çektikten sonra yeniden suç işlemesi gerekir. Mefruz tekerrürde ise
cezanın infaz edilmiş olması koşulu aranmayıp daha önceden verilmiş
bir mahkûmiyet kararının varlığı yeterli sayılmıştır. Failin ikinci suçu
hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin
verilen mahkûmiyet kararının infaz edilmiş olmasının bir önemi yoktur.
Bu sistemi savunanlara göre tekerrür sosyal bir olaydır, tekerrürün sosyal nedenleri ortadan kalkmadıkça önceki mahkûmiyete ne ceza verilirse verilsin sonuç aynı olacaktır242.
765 sayılı TCK’nin 81. maddesinde yer alan “cezasını çektiği veya cezanın düştüğü” ibarelerinin mefruz veya gerçek tekerrür sisteminin hangisini kabul ettiğinin değerlendirilmesinde doktrinde tam bir görüş birliği bulunmamaktaydı. Ancak Yargıtay uygulamalarında, tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması koşulu aranmaktaydı243.
5237 sayılı TCK’nin 58. maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı
TCK’den kaynaklanan gerçek-mefruz tekerrür tartışmalarına bir daha fırsat tanımamak için kanun metninde ayrıca İfade kullanma ihtiyacı duyulmuştur. 58/1’inci maddeye göre “tekerrür hükümlerinin uygulanması
için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez”. 5237 TCK’de yer alan bu
ifadeyle, kanunumuzun mefruz tekerrürü açıkça benimsediği ortadadır.
TCK’nin 58/4. maddesine göre “Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar arasında
tekerrür hükümleri uygulanmaz” Böylece taksirli suçlarla kasten işlenebilen suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır. Elbette ki
taksirli suçlar kendi aralarında tekerrüre esas olacaktır244.
242 Bkz. Yaşar, Yusuf, Tekerrür Çeşitleri-TCK Sistemi www.e-akademi.ore/makaleler/wasar-2.htm.,
erişim 05.06.2009.
243 Bkz. Üzülmez, Türk Hukukunda Tekerrür, s.82 vd.
69
V. Soruşturma ve Kovuşturmaya İlişkin Kurallar
1. Görev
5235 sayılı Kanunun 11. ve 12. maddelerine göre, 85/1. fıkradaki bir
kişinin ölmesi halinde suça bakma görevi asliye ceza mahkemesine,
85/2. fıkradaki bir veya birden fazla kişinin ölümüyle beraber bir veya
birden fazla kişinin yaralanması halinde, suça bakma görevi ise ağır
ceza mahkemesine aittir. Mahkemenin görev konusu kamu düzeniyle ilgili olduğundan her aşamada gözetilmelidir. Daha önce verilip kesinleşen hükümlerle ilgili olarak 5252 sayılı yasanın 9. maddesi uyarınca lehe
yasa incelemesi de görevli mahkemede yapılmalıdır. O nedenle birden
fazla kişinin ölümü veya bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden
fazla kişinin yaralanması halinde lehe yasa incelemesi de ağır ceza mahkemesince yapılmalıdır245. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 455/2.
maddesinin karşılığı olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85/2.
maddesi kapsamında bulunan suç için öngörülen cezanın tür ve süresi
bakımından 5252 sayılı TCK’nin Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe yasa incelemesini yapmanın
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12.
maddesi ve aynı Kanunun geçici 1. maddesi hükümlerine göre Ağır
Ceza Mahkemesinin görevi kapsamında bulunması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi yerine, incelemeye devamla yazılı şekilde hüküm tesisi, yasaya ve usule aykırılık oluşturmaktadır”246.
Taksirle ölüme neden olma suçunda yetkili yargı merci, taksirli hareketin yapıldığı yerdeki, yargı merciidir247. Neticenin başka bir yerde gerçekleşmesi yetkili mercii değiştirmez.
2. Yaptırım
Ceza hukukunun asıl yaptırımı cezadır. Ancak çağdaş ceza hukukunda güvenlik tedbirlerinin de ceza olarak kabul edildiği de bilinmekte245 Kaymaz/Gökcan, s.164.
246 9.C.D. 27.6.2006 tarihli, 1807/3708 sayılı kararı.
247 Yaşar/Gökcan/Artuç, s.2837.
70
dir248. Taksirle ölüme neden olma suçunun failine TCK m.85/1 gereğince 2 yıldan altı yıla kadar hapis cezası verilir. Fiil birden fazla kişinin
ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya
birden fazla kişinin yaralanmasına sebep olmuş ise faile 2 yıldan 15 yıla
kadar ceza verilir. (TCK m.85/2).
Failin taksirli suçtaki kusuru bilinçli taksir ise, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır (TCK m.22/3). Kanun koyucu, taksirin derecesine göre verilen cezadan indirim yapılması uygulamasını kaldırması
nedeniyle, cezalar arasında makası açmış ve hâkime taksirin yoğunluğu
ve meydana gelen zararın vahametine göre geniş takdir hakkı tanımıştır.
Taksirli adam öldürme suçlarında, mahkemeler sanığın kusurunun
belirlenmesi açısından 5237 sayılı TCK zamanında da, olay yerinde keşif
yapacaklar ve keşifte de bilirkişi dinleyeceklerdir. Burada bilirkişi tarafından sanığın kusur durumunu 765 sayılı TCK zamanında olduğu gibi
sekiz üzerinden belirlemeyecek, yalnızca failin hangi eylemlerinin taksir
olduğu ve hangi eylemlerinin özen yükümlülüğüne aykırı olduğu, trafik
kazalarında hangi kuralların ihlal edildiği, saptanacak, ancak sanığın kusuru hâkim tarafından belirlenecektir249. Hâkim topladığı tüm bilgi ve
belgeler, yaptığı keşif ve bilirkişi raporuna göre, kusurun ağırlığı, ölen
sayısı, ölenle yaralananların sayısı ve onların yaralarının ağırlığı ve diğer
sebepleri göz önünde bulundurarak alt ve üst sınırlar arasında bir cezaya hükmedecektir250.
Taksirli suçlarda, uzun süreli hapis cezaları da koşullan gerçekleştiğinde, adli para cezasına çevrilebilir251. Ancak, kusurun bilinçli taksir ol248 İçel ve Diğerleri, s.47.
249 Yaşar, O/Gökcan, H, T/Artuç, M, Türk Ceza Kanunu, C: II, s.2833.
250 “2918 Sayılı Yasanın 84. maddesinde belirlenen manevraları düzenleyen genel şartlara uymamakla
asli kusurlu olan sanığın 5237 sayılı TCK’nin 22. maddesinde açıklanan dikkat ve özen yükümlülüğünü ağırlıklı olarak ihlal ettiği anlaşılmakla, aynı Yasanın 22/4. maddesi uyarınca kusurun ağırlığı
ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında bir cezaya hükmedilmesi gerekirken bu hususlar tartışılıp değerlendirilmeden asgari hadden ceza tayini aleyhe temyiz
olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak; Sanık müdafisinin bu konudaki talebi de gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nin 50/4. maddesi hükmünün
uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışılmaması, bozmayı gerekmiştir” Yargıtay 9.C. D, 24.05.2006 tarih ve 2006/1311–2006/2779 sayılı kararı.
251 Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir: “5237 sayılı TCK’nin 50/4. maddesi
hükmüne göre, taksirli suçlardan dolayı hükmedilen hapis cezasının uzun süreli de olsa, diğer koşulların varlığı halinde adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olması karşısında, hapis cezasının süresinden bahisle yasal olarak olanaklı olmadığı gerekçesi ile sanık müdafisinin bu husustaki talebinin reddine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir” 9. C. D 21.5.2007 tarihli ve 8139/4362
sayılı kararı.
71
ması halinde, paraya çevirme söz konusu değildir (TCK m.50/4). Taksirli
suça verilen uzun süreli hapis cezası, sadece para cezasına çevrilebilir;
TCK m.50’de gösterilen diğer yaptırımlara çevrilemez. Uygulamada, asıl
mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya
tedbirdir (TCK m.50/5). Hapis cezasının, TCK m.51 uyarınca adli para
cezasına çevrilmiş olması durumunda, ertelenmesi söz konusu olamayacaktır252.
TCK m.53/1–4 ve 53/5’te düzenlenmiş olan hak yoksunlukları ve yasaklılıkları kasten işlenen suçlarda öngörülen tedbirlerdir. TCK’de kural
olarak taksirle işlenen suçlar nedeniyle hak yoksunluğu öngörülmemiştir. Bu kuralın istisnasını m.53/6’da düzenlenmiş olan meslek ve sanatın
icrasının yasaklanması ile sürücü belgesinin geri alınması oluşturmaktadır253. Sürücü belgesinin geri alınmasına ilişkin bir tedbire 765 sayılı
TCK’de yer verilmemişti. Buna karşın hem idari bir tedbir olarak, hem
de ceza yaptırımı olarak sürücü belgesinin geri alınması Karayolları
Trafik Kanunu’nda (KTK) düzenlenmişti. Hakkında taksirle ölüme
neden olma suçundan hüküm kurulan fail, belli bir meslek veya sanatın
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmışsa, üç
aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, icra ettiği mesleği yapmaktan yasaklanabilecektir. Yasaklama, verilen hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve cezanın tamamen infazının ardından süre itibarıyla işlemeye başlar (TCK m.53/6).
KTK m.119/2’ye göre, bu kanunda sayılan suçlardan başka diğer kanunlarda yer alan suçlardan mahkûmiyet hilalinde “mahkemece ceza
süresini geçmemek üzere geçici olarak sürücü belgelerinin geri alınmasına da karar verilebilir”. Burada söz konusu olabilecek diğer kanunların
başında TCK gelmektedir. KTK m.119/2 ile ceza kanundaki herhangi bir
suç nedeniyle mahkumiyet halinde sürücü belgesinin geri alınması konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır. Bu suçlar kasten işlenmiş
bir suç olabileceği gibi, taksirli suç da olabilir. Yine işlenen suç ile motorlu aracın kullanılması arasında bir bağlantının varlığı aranmamaktadır. Diğer taraftan hâkimin bu takdir yetkisini hangi kriteri göz önünde
252 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.108.
253 Turhan, F, “Yeni Türk Ceza Kanununda Güvenlik Tedbiri Olarak Hak Yoksunluğu Ve Yasaklılığın
Hukuki Niteliği, Kapsam ve Koşulları Üzerine Bir Değerlendirme”, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos
2007, S. 4, s.186.
72
bulundurarak kullanacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. TCK m.53/6 uyarınca sürücü belgesinin geri alınmasında iki kriter
öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, işlenen suçun taksirli suç olması ve
ikincisi de suçun trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolaysı ile işlenmiş olmasıdır. TCK m.53/6’daki sürücü
belgesinin geri alınmasına ilişkin düzenleme, KTK m.119/2’deki hükmün karşılığını oluşturmaktadır. Bunun sonucu olarak da somut olayda
KTK m.119/2 değil, TCK m.53/6’nin uygulanması gerekmektedir254.
Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir:
“Suç tarihi itibariyle sürücü belgesinin 5237 sayılı TCK’nin 53/6. maddesi yerine, 2918 sayılı Yasanın 118/5. maddesi uyarınca geri alınmasına
karar verilmesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”255.
Kanaatimizce taksirle adam öldürme suçlarındaki sürücü belgesinin
geri alınması ile meslek ve sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin TCK
m.53/6’daki düzenleme güvenlik tedbiridir. Çünkü kanun, bu yaptırımı
güvenlik tedbirleri bölümünde düzenlemiştir. Failin araç kullanmaya
devam etmesi veya meslek ve sanatını icraya devam etmesi halinde aynı
nitelikte suçlar işleyebileceği korkusuyla failin tehlikelilik hali gözetilerek uygulanan güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırım ile objektif dikkat
ve özen yükümlülüğüne aykırı davranan failin uyarılması öngörülmüştür. Yasaklama ve geri alma, verilen hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe
girip, cezanın tamamen infazının ardından sürenin işlemeye başlaması
da bu yaptırımların güvenlik tedbiri olduğunu göstermektedir.
Taksirle ölüme neden olma suçlarında hak yoksunluklarının özellikleri şunlardır:
1. İşlenen suç, bir meslek veya sanatının gerektirdiği dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen bir suç olmalı veya trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık
dolayısıyla işlenen bir suç olmalıdır. Taksirin, basit veya bilinçli olması arasında bir fark yoktur. Her iki halde de bu fıkra uygulanabilir. Ancak bu ayrım, hak yoksunluğunun süresinin belirlenmesinde
ölçüt olabilir.
254 Turhan, a.g.m, s.188.
255 Yargıtay, 9. C. D, 21.5.2007 tarihli, 9239/4368 sayılı kararı.
73
2. Taksirli suçtan dolayı bir mahkûmiyet veriliyor olması gerekir. Bu
mahkûmiyet hapis cezasına mahkûmiyet olabileceği gibi, para cezasına mahkûmiyet de olabilir.
3. Mahkemece 3 aydan az ve 3 yıldan fazla olmamak üzere hak yoksunluğuna hükmedilebilecektir. Bu süre taksirin yoğunluğu, olayın
oluş ve işleyiş şekliyle, zararın ağırlığına göre belirlenecektir.
4. Failin, belli bir meslek veya sanatın gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına karar verilecektir. Sanığın mesleği şoförlük değilse şoförlük meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına karar verilemez. Ancak sanık doktor ise, mesleğinin gerektirdiği
objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne uymadan ameliyat yapması
neticesinde, hastanın ölümüne sebep olmuşsa, bu durumda taksirle
ölüme neden olduğu için doktor hakkında TCK 53/6. maddesindeki meslek ve sanatın yasaklanmasına karar verilebilecektir.
5. Trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı
davranması durumunda ise, sürücü belgesinin geri alınmasına
karar verilecektir.
6. Mahkemece hak yoksunluğuna karar verme zorunlu değil, takdiridir. Hâkim hak yoksunluğuna hükmedeceği gibi, hak yoksunluğuna hükmedilmesine yer olmadığına da karar verebilir. Bu husus
takdire bağlıdır. Ancak bu konudaki hâkim kararı, hükme mutlaka
yazılmalıdır. Hâkim, buradaki hak yoksunluğunun süresini de belirleyecektir.
3. Zamanaşımı
Taksirle ölüme sebebiyeti düzenleyen TCK m.85/1 açısından dava
zamanaşımı süresi, suçun işlendiği tarihten itibaren on beş yıldır (TCK
m.66/1-d). Dava zamanaşımını kesen nedenlerin gerçekleşmesi halinde,
dava zamanaşımı süresi en fazla yirmi iki yıl altı ay olabilir (TCK
m.67/4).
Eylemin birden fazla kişinin ölümüne veya bir ya da birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına
neden olmasına ilişkin TCK m.85/2 açısından da dava zamanaşımı süre74
si, suçun işlendiği tarihten itibaren on beş yıldır (TCK m.66/l-d). Dava
zamanaşımını kesen nedenlerin gerçekleşmesi halinde, dava zamanaşımı süresi en fazla yirmi iki yıl altı ay olabilir (TCK m.67/4).
Suçun işlendiği sırada fail, on iki yaşını doldurmuş olup da henüz on
beş yaşını doldurmamış ise bu sürelerin yarısı, on beş yaşını doldurmuş
olup da henüz on sekiz yaşını doldurmamış ise bu sürelerin üçte ikisinin geçmesi zamanaşımının dolması için yeterli sayılacaktır (TCK
m.66/2).
4. Soruşturma Yöntemi
Taksirle ölüme sebebiyet suçu, şikâyete bağlı olmayıp, adli makamlarca resen takip edilen suçlardandır. Eğer taksirle ölüme sebebiyet
verme suçu görev sebebiyle işlenirse 4483 sayılı yasa gereğince izne
bağlıdır. Eğer soruşturma aşamasında izin alınmamış ise mahkemece
durma kararı verilerek soruşturma izni idareden istenir256. Sanıklardan
birinin belediye başkanı olması halinde diğer sanıklar da aynı soruşturma yöntemine tabidir257. Suçun bir doktor tarafından işlenmesi halinde
1219 sayılı yasanın 75. maddesi uyarınca mesleki kusurunun bulunup
bulunmadığına ilişkin Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması zorunluluğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortadan kaldırılmış olup, genel kovuşturma hükümlerine tabi kılınmıştır. Doktorların görevi ihmal eylemleri sonucu ölüm olaylarının gerçekleşmesi halinde eylemin görevi
ihmal değil, taksirle ölüme neden olma suçu olarak değerlendirilerek
bu konuda soruşturma izni alınması gerekmemektedir.
256 “Sanığın, olay tarihinde Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü Asfalt Başmühendisliğine bağlı 1 no’lu
Asfalt Şantiyesi Şefliğinde karayolu görevlisi bulunması karşısında; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun kapsamında bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Yargıtay, 9.C.D. 26.11.2007 tarihli 2007/9931 esas ve 8597 sayılı
kararı; aynı doğrultudaki bir diğer kararında” Devlet Hastanesinde doktor olan sanığın 657 sayılı
Yasaya tabi memur statüsünde görev yapıp yapmadığı araştırılarak hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınması gerekip gerekmediği tartışılıp değerlendirilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay, 9.CD. 26.11.2007 tarihli,2007/3269 esas ve 8606 sayılı kararı. 257 “Sanıklardan Z., Ş. ve İ.’in yapılan işin niteliği de dikkate alınıp konum ve statüleri araştırılarak sonucuna göre belediye başkanı olan sanık H. K. ile birlikte haklarında 4483 sayılı Yasa uyarınca işlem yapılması gerekirken, duruşmaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır” (9.CD. 26.4.2006 T, E: 363 - K: 2427).
75
VI. Sonuç
Taksirli sorumluluğun esasını önlenebilir olan istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kurallarına uymama olup, taksirli sorumluluğu belirten özellik, tedbirsizlik ve özensizliktir, yani tedbir
almak ödevinin ihlal edilmesidir. Nitekim 5237 sayılı TCK’de taksirin
esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlaline dayandırmaktadır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile
ortaya çıkmaktadır.
Taksir, basit taksir ve bilinçli taksir olarak iki çeşittir. Basit taksir, taksirin en çok karşılaşılan şekli olup, objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak fail tarafından öngörülebilir nitelikteki neticenin öngörülmemesidir. Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı
neticeyi öngörebilecek ve netice meydana gelmeyecektir. Bilinçli taksir
ise, failin hareketinden tipe uygun, hukuka aykırı bir neticenin gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde bulunmakla beraber, failin neticeyi öngörmesine rağmen, bu neticeleri önleyebileceğine yükümlülüklere aykırı biçimde güvenerek çaba sarf etmesine karşın istenmeyen neticenin meydana
gelmesidir.
Taksirle ölüme sebebiyet verme suçu, kasten öldürme suçundan bağımsız bir suç olup, fail ölüm sonucunun meydana gelmesini istememekte; ancak göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermediği için bu
netice meydana gelmektedir. Kusurluluk türünün farklı olması, taksirle
ölüme sebebiyetin, kasten öldürme yanında bağımsız bir suç olarak ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur.
Ölümle sonuçlanan kasten basit yaralama (TCK m.86/2) eylemlerinde failin taksirden dolayı bir kusurluluğunun bulunması halinde taksirle
öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekmektedir. Gerçekleştirilen
eylem nedeniyle ölüm neticesinin meydana gelmesinin taksirin unsurlarından olan neticenin (ölüm) meydana gelmesinin öngörülebilir nitelikte olması gerekir. Failin kastı, ölüm neticesine yönelik olmamakla birlikte, ölüm neticesi bakımından taksir derecesinde kusuru bulunmalıdır.
Tokat atma, itme veya hafif şiddette bir yumruk sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi gibi olaylarda, failin ölüm neticesini öngörmesi
mümkün olmakla birlikte, gerekli özeni göstermeyerek neticeye sebebiyet
verdiği hallerde taksirle ölüme sebebiyetten sorumlu tutulması gerekir.
76
5237 sayılı TCK 22/6. madde ve fıkrasında, taksirli sorumluluk kapsamında taksirli suçlarda bir şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim
yapılmasını gerektiren bir şahsi sebep olarak öngörmüş olup, maddede
belirtilen neticenin hem kişisel hem de ailevi olması aranmaktadır. Her
iki durum birlikte değerlendirilmelidir. Failin kişisel ve ailevi durumundan ne anlaşılması gerektiği meselesi Yargıtay kararları ile netleşecek
olup, madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde failin aile bireylerinden birinin ölmesi sonucunu doğuran eylemlerin failin ailevi durumunu olumsuz şekilde etkileyeceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Cumhuriyet Savcısı veya hâkim, zarara uğrayan kişi ile fail arasındaki
ilişkiyi, sosyal durumlarını, olayın oluş ve işleyiş şeklini, failin eyleminin
tehlikelilik halini birlikte dikkate alarak bir değerlendirme yapmalıdır.
Basit taksir halinde Cumhuriyet Savcısı olay nedeniyle failin yeterince
zarar gördüğü kanısında ise ortada bir kişisel cezasızlık nedeni söz konusu olduğu için CMK m.171 uyarınca kendisine tanınan kamu davası
açıp açmamak şeklindeki takdir yetkisini kullanacaktır. Bilinçli taksir halinde ise fail bu cezasızlık nedeninden yaralanamayacağı için Cumhuriyet
Savcısı kamu davası açmak zorundadır. Fail ancak ceza indiriminden yararlanabilir.
Basit taksirle veya bilinçli taksirle meydana gelen trafik kazasında bir
veya birden fazla kişi ölmüş ise ve bu olayda madde 179/2’de düzenlenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun şartları oluşmuşsa, olayda TCK m.44 anlamında bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması söz
konusu olur ve bu durumda bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan
dolayı cezalandırma yoluna gidilir. Taksirle öldürme suçu her halükarda
daha ağır hükümler içermektedir. Dolayısıyla bu durumda daha ağır hükümler içeren taksirle öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanmalıdır.
Bu durumda farklı neviden fikri içtima hükümleri uyarınca faile en ağır
cezayı gerektiren suçun cezasının verilmesi ile yetinilecektir.
Taksirle öldürme suçunda iştirak söz konusu değildir. Çünkü iştirak
hükümlerinin uygulanabilmesi için suç işleme kararı ve suçun kasten işlenebilen bir suç olması gerekir. Bu nedenlerle suça iştirak için, iştirak
iradesinin bulunması gerektiğinden taksirli suça, iştirak olmaz. Ancak,
taksirle öldürme suçunun birkaç kişi ile beraber ve suça birlikte sebebiyet verilmesinden söz edilebilir. Böyle bir durumda da her fail kendi
taksirinden dolayı sorumlu olacaktır.
77
Taksirle adam öldürme suçlarındaki sürücü belgesinin geri alınması
ile meslek ve sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin TCK m.3/6’daki
düzenleme güvenlik tedbiridir. Çünkü kanun, bu yaptırımı güvenlik tedbirleri bölümünde düzenlemiştir. Failin araç kullanmaya devam etmesi
veya meslek ve sanatını icraya devam etmesi halinde aynı nitelikte suçlar işleyebileceği korkusuyla failin tehlikelilik hali gözetilerek uygulanan
güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırım ile objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranan failin uyarılması öngörülmüştür.
Yasaklama ve geri alma, verilen hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe
girip, cezanın tamamen infazının ardından sürenin işlemeye başlaması
da bu yaptırımların güvenlik tedbiri olduğunu göstermektedir.
78
KAYNAKÇA
Arslan, Çetin/Azizagaoğlu, Bahattin/Aydın, Devrim; Suça Teşebbüs,
AÜHFD, Y2006, S1.
Artuç, Mustafa; Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2008
Artuk, Mehmet Emin; Ceza Hukuku El kitabı, İstanbul 1989.
Artuk, Mehmet Emin; “Yeni Türk Ceza kanunun Genel Hükümlerine İlişkin
Düşünceler”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, CII, S2.
Artuk, Mehmet Emin/Çınar, Ali Rıza; Yeni Bir Ceza Kanunu Arayışları ve
Adalet Alt Komisyonu Tasarısı Üzerinde Düşünceler; Türk Ceza
Kanunu Reformu, İkinci kitap, Makaleler, Görüşler, Raporlar, Türkiye
Baroları Birliği Yayını, Ankara 2004.
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner; Ceza hukuku
Genel Hükümler, Birinci kitap, Seçkin Yayıncılık Ankara 2002
Artuk, Mehmet Emin/Çınar, Ali Rıza; “Yeni Bir Ceza kanunu Arayışları ve
Adalet Komisyonu Tasarısı Üzerine Düşünceler” Türk Ceza Kanunu
Reformu2.kitapMakaleler, Görüşler, Raporlar, derTeoman Ergül,
Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004.
Artuk, Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner; Ceza Hukuku
Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş, 2.Bası, Turhan kitapevi,
Ankara 2006
Bakıcı, Sedat; “5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri,
Adalet Yayınevi, Ankara 2007.
Bayraktar, Köksal; “TCK Tasarısına İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel
Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri” Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci
Makaleler, Görüşler, raporlar, TBB Yayınları no71, Ankara 2004.
Bayraktar, Köksal/Öztürel, Önder/Memiş, Pınar; Türk Ceza Kanunu
Tasarısı Genel Hükümleri, İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği
Toplantısı, Kurumsal Raporlar-Toplantıları Sunulan Raporlar ve Bilimsel
Raporlar, İstanbul Barosu Galatasaray Üniversitesi- Türk Ceza Hukuku
Derneği Ortak Yayını, İstanbul 2004.
Centel, Nur; Türk Ceza Hukukuna Giriş, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Beta Yayıncılık, Ankara 2002.
79
Centel, Nur; “Kasten Yaralama Sonucunda Ölüm Meydana Gelmesi”, Tıp
Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, 28 Şubat–1 Mart 2008, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2008.
Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş,
5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu ve İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş
3.Basım, Beta Yayıncılık, İstanbul 2005.
Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar,
Beta Yayıncılık, İstanbul 2007.
Cihan, Erol; TCK Tasarısının “Ceza Hukukunun Amacı” ile “Olası Kast” Açısından Değerlendirme, İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği
Toplantısı, Kurumsal Raporlar-Toplantıları Sunulan Raporlar ve Bilimsel raporlar, İstanbul Barosu Galatasaray Üniversitesi-Türk Ceza Hukuku Derneği Ortak Yayını, İstanbul 2004.
Çakmut (Yenerer) Özlem/Çakmut, Alp; “Taksir Kavramı”, İstanbul Barosu
Dergisi, C76, S2 Y2002.
Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu
ile Ceza Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden
Geçirilmiş 2. bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005
Donay, Süheyl/Kaşıkçı, Mahmut; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Vedat
Kitapçılık, İstanbul 2004.
Dönmezer, Sulhi; “İhmal Suretiyle İcra Suçları” İÜHFM.CIX, S.3–4.
Dönmezer, Sulhi Ceza Mesuliyetinin Esası, İstanbul 1949.
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel
Kısım, C.II, 8. Basım, Filiz Kitapevi, İstanbul 1983.
Dönmezer, Sulhi; Genel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 2003.
Dülger, Murat Volkan; “5237 sayılı YTCK’de Kastın Unsurları ve Türleri
Hukuk ve Adalet Dergisi, Y.2, S.5, Nisan 2005.
Erem, Faruk; Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 1984.
Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin; Ümanist Doktrin
Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden
Geçirilmiş On Dördüncü Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1997.
Erman, Sahir/Özek, Çetin; Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı İşlenen
Suçlar, İstanbul 1994.
Hafızoğulları, Zeki; “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksir ve Taksir Karinesine Dayandırılan Kusurlu Sorumluluk “ Polis Dergisi, Yıl 11, Sayı 44.
Hakeri, Hakan; “İhmali Suçlar”, Ceza Hukuku Dergisi S4, Seçkin Yayıncılık,
Ağustos 2007.
Hakeri, Hakan; Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmali Suçlarının Çeşitleri, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.
80
Hakeri, Hakan; Kasten Öldürme Suçları, TCK 81–82–83, Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2006.
Hakeri, Hakan; Yeni Türk Ceza Hukukunun Temel Kavramları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.
Hall, Jerome; General Principles of Criminal Law, Second Edition, New York
1992.
İçel, Kayıhan; Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, İstanbul 1967.
İçel, Kayıhan; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler İstanbul. “Hürriyeti Bağlayıcı
Cezalara Seçenek Olan Müesseselerdeki Gelişmeler ve Türk Ceza Sisteminin Bu Yönden Değerlendirilmesi”, TCK’nin 50 Yılı ve Geleceği
Sempozyumu, 22-26 Mart 1976, istanbul, 1977
İçel, Kayıhan/Evik, A. Hakan; İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap,
4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul 2007.
İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun/Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/
Mahmutoğlu, Fatih/Ünver, Yener; Suç Teorisi, 2.kitap Yeniden
Gözden Geçirilmiş 2.Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul 1999.
Jescheck, Hans; Heinrich Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş
(Çev. Feridun Yenisey ) , Beta Yayıncılık, İstanbul 1989.
Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
Taksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara
2006.
Kelsen, Hans; “Nedensellik ve İsnadiyet” (çev. Zeki Hafızoğulları ) AÜHFD. C.
XXXV. S1–4.
Keskin, Kadri; Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara 1994.
Koca, Mahmut; “YTCK’ de Kusurluluk”, Ceza Hukuku Dergisi S1, Seçkin Yayıncılık, Ekim 2006.
Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008.
Kunter, Nurullah; Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1954.
Malkoç, İsmail/Yüksektepe, Mert; Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı
Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, C.II, Malkoç Yayınevi, Ankara 2008.
Ozansü, Mehmet Cemil; Ceza Hukukunda Kasttan Doğan Sübjektif Sorumluluk, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007.
Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992.
Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.II İstanbul 1989.
Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005
Özbek, Veli Özer; “5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Teşebbüs ve Kusurluluğa İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi”, Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Dergisi, S.5, İstanbul Ocak 2005.
81
Özbek, Veli Özer; “Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar”, Ceza Hukuku Dergisi S.4, Seçkin Yayıncılık, Ağustos 2007.
Özbek, Veli Özer; TCK İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler,
C.I, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.
Özgenç, İzzet; “Bilinçli Taksir”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, Galatasaray
Üniversitesi Yayını, İstanbul 2004.
Özgenç, İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Seçkin yayıncılık, Ankara 2005.
Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur; Uygulamalı Ceza Hukuku Gözden Geçirilmiş
ve Genişletilmiş 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001.
Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku ve
Emniyet Tedbirleri Hukuku, Yeni TCK’ye Göre Yenilenmiş 8.Bası,
Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.
Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan/Özbek, Veli Özer; Uygulamalı Ceza
Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara
2003.
Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan/Özbek, Veli Özer; Uygulamalı Ceza
Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2001.
Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu,
Ankara 2007.
Parlar, Ali/Hatipoğlu; Muzaffer Kast ve Taksir, Kazancı Yayıncılık, İstanbul
2005.
Roxin, Claus/İsfen, Osman; “Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümleri”
(çev. Osman İsfen), Karşılaştırılmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 5, Suç
Politikası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006
Schroeder, Friedrich Christian; “Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin
Problemler”(çev İzzet Özgenç), Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Konya 1998.
Soyaslan, Doğan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş 3.Baskı,
Yetkin Yayıncılık, Ankara 2005.
Sözüer, Adem; TBMM’de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Hakkında Adalet Komisyonu Görüşme Tutanakları.
Sözüer, Adem; Suça Teşebbüs, Kazancı Yayıncılık, İstanbul 1994.
Şen, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu CI, Vedat Kitapçılık, İstanbul
2006.
Taner, Tahir Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İstanbul 1949.
82
Tezcan Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan; Türk Ceza Kanunu Tasarısı
Hakkında Dokuz Eylül Üniversitesinin Görüşü, İstanbul Barosu-Türk
Ceza Hukuku Derneği Toplantısı, Kurumsal Raporlar-Toplantılara
Sunulan Raporlar ve Bilimsel Raporlar, İstanbul Barosu- Galatasaray
Üniversitesi- Türk Ceza Hukuku Derneği Ortak Yayını, İstanbul 2004.
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat; Teorik ve Pratik
Ceza Özel Hukuku , Ankara 2007
Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2005.
Toroslu, Nevzat/Ersoy, Yüksel; “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı” Türk
Ceza Kanunu Reformu, İkinci kitap, Makaleler, Görüşler, Raporlar, TBB
Yayınları, Ankara 2004.
Toroslu, Nevzat/Ersoy, Yüksel; “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı” Türk
Ceza Kanunu Reformu, 2.Kitap Makaleler, Görüşler, Raporlar,
DerTeoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2004.
Turhan, Faruk; “Yeni Türk Ceza Kanununda Güvenlik Tedbiri Olarak Hak
Yoksunluğu Ve Yasaklılığın Hukuki Niteliği, Kapsam Ve Koşulları Üzerine Bir Değerlendirme”, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2007, S. 4.
Ünver, Yener; “YTCK’de Kusurluluk”, Ceza Hukuku Dergisi S1, Seçkin Yayıncılık, Ekim 2006.
Ünver, Yener; “Tıp Ceza Hukukunda Güven 0İlkesi”, Tıp Ceza Hukukunun
Güncel Sorunları, 28 Şubat–1 Mart 2008, Türkiye Barolar Birliği Yayını,
Ankara 2008.
Ünver, Yener; Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1998.
Ünver, Yener; Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003.
Üzülmez, İlhan; Türk Hukukunda Tekerrür, Ankara 2003, s. 5
Yarsuvat, Duygun; “Yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri, Genel Değerlendirme, İlkeler ve Genel kurallar “ Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.II, S2.
Yarsuvat, Duygun/Bayraktar, Köksal/Yüzbaşıoğlu, Necmi/Teziç,
Erdoğan/Bülbül, Erdoğan/Kocasakal, Ümit/Aksoy, Eylem/
Memiş, Pınar/Kurt, Gülşah/Tansuğ, Çağla/Yılmaz, Didem; Türk
Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Galatasaray Üniversitesinin Görüşü,
İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği Toplantısı, Kurumsal
Raporlar-Toplantıları, Sunulan Raporlar ve Bilimsel Raporlar, İstanbul
Barosu-Galatasaray Üniversitesi- Türk Ceza Hukuku Derneği Ortak
Yayını, İstanbul 2004.
Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa; Türk Ceza Kanunu,
Adalet Yayınevi, Ankara 2010.
Yüce, Turhan Tufan; Ceza Hukuku Dersleri, CI, Şafak Yayınevi, Manisa 1982.
83
84
SUÇ VE CEZA 2011 SAYI : 1 YARGITAY İÇTAHATLARI ÇEVRESİNDE SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA... (HAKEMLİ MAKALE)
Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek
Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları
(Hakemli Makele)
Ar. Gör. N. Kaan KARCILIOĞLU*1
Özet
Suç işlemek amacıyla örgütlenmek, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi ile örgüt faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlardan bağımsız olarak suç haline getirilmiştir. Buna göre örgüt kurmak
ve yönetmek ile örgüte üye olmak, cezalandırılan hareketler olarak belirlenmiştir. Ayrıca örgüt
yapısına dâhil olmaksızın örgüt adına suç işlenmesi, örgüte yardım edilmesi ile örgütün
propagandasının yapılması bağımsız birer suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçlara ilişkin açılan
davalarda öncelikle bir suç örgütünün var olup olmadığının tesbit edilmesi gerekmektedir.
Yargıtay, istikrarli içtihatları ile, suç örgütünü, en az üç üyeden oluşan, hiyerarşik ve sürekli bir
yapılanma çerçevesinde belirsiz sayıda suçları işlemeyi amaçlayan ve amaç suçları işlemeye
elverişli bir yapıya sahip birleşmeler şeklinde tanımlanmaktadır.
Çalışma ile bu unsurlar detaylı olarak incelenip tek tek ne şekilde yorumlanmaları gerektiğine
açıklık getirilmeye gayret edilmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay kararları üzerinden söz konusu
unsurların uygulamada nasıl anlaşıldığı ortaya konularak bu konuda öğreti görüşleri de dikkate
alınmak suretiyle teorik açıklamalar getirilmek istenilmiş bu doğrultuda bir takım görüşler de
ileri sürülmüştür. Çalışma, suç işlemek amacıyla örgütlenme fiillerinin nasıl tanımlanması
gerektiğine ilişkin de lege feranda bir çalışma olmaktan ziyade, mevcut normların nasıl
yorumlanması gerektiğine ilişkin bir açıklamadır.
Anahtar Kelimeler
Suç Örgütleri, Hiyerarşik yapılanma, Devamlılık, Belirsiz sayıda suç işleme kararı, Örgüt
kurmak, yönetmek ve örgüt üyeliği.
Abstract
The Turkish Penal Code criminalizes acts of association for committing crimes as an
independent offence. The actus reus is defined in article 220 of the TPC as establishing and
directing such associations and becoming a member. Also, committing crimes in the name of,
assisting, and making propaganda of an association are defined as related offences. Determining
the existence of a criminal association is a prerequisite for conviction in criminal proceedings
related to one or more of these offences. The concept of “criminal association” has been
defined by the Turkish Court of Cassation with consistent rulings, as an association which
requires at least three participants, is permanent and organized in a hierarchical manner, with
sufficient number of members, having necessary means, and having the aim to commit
undefined number of crimes.
This work aims to provide an explanation of these elements in detail. For this purpose the
precedents of the Turkish Court of Cassation and the opinions expressed in related literature
are analyzed. Rather than providing a de lege feranda view on the concepts in question, this
paper attempts to provide an explanation to legislation in force.
Keywords
Criminal Associations, Hierarchical structure, Permanency, Committing undefined number of
crimes, Founding, commanding and participating criminal associations.
*
İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Araştırma Görevlisi.
85
Giriş
İnsanların serbestçe bir araya gelme, ortak bir amaç için organize
olma hakları, gerek Anayasamızın gerekse çeşitli milletlerarası sözleşmelerin hükümleri ile garanti altına alınmıştır. Bu özgürlüğün, suç işlemek amacıyla kurulacak örgütleri kapsamadığı açıktır.
Kişilerin bir örgüt yapılanması çerçevesinde suç işlemek amacıyla
birleşmeleri amaç suçların işlenmesini kolaylaştırması ve söz konusu yapının kamu barışı açısından doğrudan doğruya bir tehdit oluşturması
gibi gerekçelerle ayrıca suç olarak tanımlanmıştır.
Ülkemizde suç örgütlerine ilişkin başlıca hükümler 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 220 ve 221. maddeleri ile 78, 314 ve 315. maddelerinde; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun ise 7. maddesinde yer almaktadır. Bu maddelerin dışında da, bazı suçların örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesini nitelikli hal olarak kabul eden hükümler mevcuttur.
İncelememiz, TCK’nin 220 ve 221. maddelerinde düzenlenen, suç işlemek amacıyla kurulan örgüt kavramı çerçevesinde yapılacak olup,
amacımız, Yargıtay’ın bu maddeye ilişkin, süreklilik kazanmış içtihatlarında örgütün varlığı için aramakta olduğu koşullara açıklama getirmeye
çalışmaktır.
Bu doğrultuda, Yargıtay’ın birçok kararında, örgütün varlığını değerlendirmek için adeta bir kalıp olarak kullanmakta olduğu kriterleri1 ele
alarak, yüksek mahkeme uygulamasını tartışarak analiz edeceğiz.
1
86
Ceza Genel Kurulu ve farklı daireler kararlarında söz konusu kriterlere açık veya örtülü olarak istikrarlı bir şekilde dayanmaktadırlar: “5237 sayılı Yasanın 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde,
devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Tanımdan da görüleceği üzere suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için,
a- Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b- Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir
birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c- Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır. d- Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç
işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e- Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.” (Yargıtay CGK, 3.4.2007 T., 2006/10-253 E., 2007/80 K.), aynı doğrultuda: Yargıtay 10. CD, 25.12.2008,
13985/19560; 10. CD, 13.3.2008, 544/4308; Yargıtay 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354; 6. CD, 7.10.2008,
2007/23786, 2008/25075; 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354, ile Akkaya, Çetin; Örgüt Suçu – Uyuşturucu
Madde ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.162 – 163, dn. 150’de anılan birçok karar.
I. Suç İşlemek İçin Örgütlenme Fiillerine İlişkin
Genel Değerlendirme
TCK’nin 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya
çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış
içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır.
Bu suçun, esasen başka suçları işlemek için bir hazırlık hareketi niteliğindeki fiilleri cezalandırmakta olduğu Türk doktrinde genel olarak
kabul edilen görüştür2. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması ise, ceza
hukukunun tartışmalı ve bireysel özgürlükler açısından tehlike doğuran
bir konusudur3.
Örgüt suçu teşkil eden fiillerin cezalandırılması, bunlar hazırlık hareketi olarak kabul edilsinler veya edilmesinler, bu yapılanmaya ilişkin,
dış dünyaya yansıyan, somut eylemler çerçevesinde değerlendirilmelidir4. Suç işlemek amacıyla örgütlenmenin ayrı bir suç olarak tanımlanması, temel ceza hukuku prensiplerinin sınırlarında bir durum teşkil ettiğinden dolayı, suçun oluşması için aranan şartlar her olayda titizlikle
değerlendirilmeli ve örgütte kurucu veya yönetici olduğu iddia edilenler
ile üye olanlar veya üye gibi cezalandırılanların durumları tek tek tartışılmalı, örgütün tamamen dışında olup yalnızca örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara iştirak edenler ayırt edilmelidir.
Öte yandan bu gibi örgütler, kamu düzenini ve barışını tehdit eden,
suç işlenmesi kolaylaştıran ve kurumsallaştıran, işlenen suçların ortaya
2
3
4
Özgenç, İzzet; Suç Örgütleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.19; Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan
Tahsin/Artuç, Mustafa; Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt: V, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.6228; Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; Açıklamalı – Yeni İçtihatlarla 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu Yorumu, C. 3, Ankara, 2010, s.3488; Önder, Ayhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4.
Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994, s.426; Sancar, Türkan Yalçın; Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.148. Yargıtay’da öteden beri bu görüştedir: “Ceza hukukundaki genel ilkeye bir
istisna getirilmek suretiyle toplum yararına, hazırlık hareketleri cezalandırılmaktadır” (Yargıtay
CGK, 13.4.1987, 8-42/211), ayrıca, Yargıtay CGK, 3.2.1986, 509/42 (Kararlar için bkz: Savaş, Vural/
Mollamahmutoğlu, Sadık; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt: 2, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998). Bu
görüş madde gerekçesinde de tekrar edilmiştir.
Aksi görüşte: Özek, Çetin; “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998,
s.198.
Ayrıntılı bilgi için bkz: Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 12. Basım, Beta Yayınları, İstanbul, s.421 vd.
Benzer görüş: Kavlak, Cihan; Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara,
2011, s.339.
87
çıkarılmasını ise zorlaştıran bir etki yaratmaktadır. Organize yapının
bünyesinde ekonomik kaynaklar birikmekte ve bu durum örgütün giderek büyüyerek, etki alanını genişletmesine de yol açabilmektedir5.
Tüm bu nedenlerle, suç işlemek amacıyla kurulan örgütler, toplumsal yapının işleyişinde büyük bir tahribat oluşturmakta, bu tahribatın yarattığı etki nedeniyle ise, örgütlü suçlarla mücadele için özel yöntemler
geliştirilmektedir6. Bu gibi özel yöntemler, doğaları itibariyle bireylerin
temel haklarına yönelen ve bunların kısıtlanması sonucunu doğuran nitelikte olup, örgüt suçlarının soruşturma ve kovuşturma aşamaları, pek
çok kez sanık haklarının ölçüsüz şekilde ihlâli sonucunu doğurmaktadır7.
Bu suçlar için öngörülen özel koruma tedbirleri, bu suçlarla ilgili yürütülen soruşturmaların basına yansıma biçimi nedeniyle, örgütün parçası olduğu iddia edilenler kamuoyunda damgalanmakta ve örgütün işlediği tüm suçların bir parçasıymış gibi algılanmaktadır. Çoğu kez birçok
kişi hakkında başlatılan soruşturmalar, bunların bir kısmı hakkında takipsizlik kararı verilmesi ile sonuçlanmakta, kalanların bir kısmı ise yapılan kovuşturma neticesinde beraat etmektedir.
Gerek bu gibi örgütlenmelerin sebep olduğu tehlike hali, gerekse
bunlarla mücadele edilirken izlenen yöntemler nedeniyle, hak
ihlâllerinin önlenebilmesi açısından bir denge arayışı ortaya çıkmıştır8.
Zira örgütler ile soruşturma makamlarının mücadelesinde de bireylerin
temel hakları tehlikeye girmektedir. Bu durum, mücadelenin dozunun
iyi ayarlanması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.
Bu konuda pek çok açıdan farklı araştırmalar yapılması mümkün ve
gereklidir. Biz çalışmamızın kalan kısmında, yukarıda değindiğimiz hususları da gözönünde bulundurarak, Yargıtay’ın, artık istikrar kazanmış
şekilde uyguladığı, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün var
olup olmadığına ilişkin unsurları tartışarak, hangi birleşmelerin örgüt
olarak kabul edilebileceklerine açıklık getirmeye çalışacağız. Bu şekilde,
5
6
7
8
88
Özek; s.195 vd.; Alacakaptan, Uğur; “Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm İşlemek İçin
Örgüt (Teşekkül) Meydana Getirme Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.25; Özgenç; s.19.
Örgütlü suçlulukla mücadele için uygulanan özel tedbirler ve bunların ayrıntılı şekilde değerlendirilmesi için bkz: Erdem, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede
Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001.
Bu husustaki görüş ve öngörülmesi gereken temel prensipler için: Özek; s.195, 229.
Erdem; s.25.
suç işlemek amacıyla kurulan örgütlere ilişkin suçlar açısından bir ön
şart niteliğinde olan örgütün varlığının kabul edilebilmesi için gerekli
koşullar açısından bir takım tartışmaları da ortaya koymayı amaçlıyoruz.
II. Suç İşlemek İçin Kurulan Örgütün Varlığının Kabul
Edilebilmesi İçin Bulunması Gereken Asgari Unsurlar
A. Üye sayısının en az üç kişi olması
1. En az üç üye sayısına dâhil olanlar
“Üye sayısının en az üç kişi” olarak belirlenmesi bu sayıya kimlerin
dâhil olabileceği sorununu ortaya çıkarmaktadır. Örgüt içindeki görevi
üye olmak şeklinde belirlenenlerin bu sayıya dâhil oldukları konusunda
kuşku yoktur.
Bir suç örgütüne katılma iradesine sahip olan, örgütlenmeye dâhil
olma saiki ile hareket eden ve örgüt tarafından kabul gören, örgüt disiplinine ve hiyerarşisine bağlı ve bu konumda makul bir süre geçiren kişiler örgütün üyesi olarak kabul edileceklerdir9. Üye olduğu kabul edilecek kişinin “suç örgütüne” bilerek ve isteyerek üye olması gerekmektedir10. Yoksa yalnızca belirli bir takım suçları işlemek amacıyla mevcut
bir örgütle hareket eden kişi örgüt üyesi haline gelmez11. Keza örgüt ya9
Özek; 242; Evik, Vesile Sonay; Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, s.256
vd.; Özgenç; 27 – 28; Kavlak; s.369.“Dosyada mevcut cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçundan yargılanıp mahkûmiyet hükmü kesinleşen M.Ş.A. liderliğindeki şirinler çetesinin cezaevindeki üyelerinin ihtiyaçlarını karşıladığına, çete liderinin bir takım işlerini yapıp yine adliyedeki
bir takım işlerini takip ettiğine ilişkin sanığın beyanları, sanığın tahliye olan Şirinler çetesi lideri
M.Ş.A.’yı karşılamaya giden çete üyeleri arasında olup gözaltına alındığına ve adli tahkikat yapıldığına dair 27.4.2002 tarihli soruşturma evrakları ile yine dosya arasında mevcut bu çete ile ilgili
olarak şartlı tehdit, suça azmettirmek ve haksız menfaat temin etmeye çalışmak suçlarından gözaltına alındığına ve adli tahkikat yapıldığına dair 17.10.2001 tarihli soruşturma evrakları ile yine
sanığın adı geçen çetenin üyesi olmaktan kesinleşmiş 2 yıl 6 ay ağır hapis cezası bulunan A.A.’nın
ilamına ait infaz evraklarının geciktirilmesi için adliye personeli sanıklar M. ve B.’den talepte bulunduğuna ilişkin deliller ve tüm dosya kapsamından sanığın silahlı suç örgütü üyesi olduğunun
anlaşılması karşısında...” (Yargıtay 8. CD, 20.11.2007, 2006/8617, 2007/7955, karar için bkz: Akkaya; s.108); “... örgüt üyesi olmak için makul bir sürenin geçmiş bulunduğunun belirlenmesi karşısında...” (Yargıtay 6. CD, 25.2.2009, 2008/15466, 2009/4055, ayrıca bkz. dn. 79).
10 Alacakaptan, Uğur; “Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Kurma Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.53 ve 58; Soyaslan, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2005, s.455; Özgenç; s.28. Doğal olarak örgütün cürmi nitelik taşıdığının da biliniyor olması
gerekir, Alacakaptan; (2004b), s.53.
11 Alacakaptan; (2004a), s.28. Yargıtay 10. C.D., 19.11.2009, 11535/18078: “Sanığın ... 2. Diğer sanıklar Admir, Zekırja ve Adnan arasında oluşturulan örgütsel yapılanmaya dâhil olduğuna ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden... a) örgüte üye olma suçundan beraati yerine
mahkûmiyetine karar verilmesi, b) koşulları bulunmadığı halde, ... TCK’nin 188. maddesinin 5.
fıkrasının uygulanması”.
89
pılanması ile hukukî zemin içinde kalarak ilişki kuranlar, bir suç örgütü
ile karşı karşıya olduklarını bilseler dahi olsa örgüt üyesi olarak kabul
edilemezler12. Aynı şekilde, bir hakkın kullanılması suretiyle, meselâ
haber yapmak, görüş belirtmek, hukuka uygun şekilde bir takım materyeller bulundurmak suretiyle örgüt üyesi haline gelmek de mümkün değildir. Bahsettiğimiz eylemler yardım etmek olarak da kabul edilemez13.
Bu gibi ihtimallerde örgütün propagandasını yapmak, suç işlemeye tahrik etmek gibi başka suçların oluşabileceği düşünülse bile, bunlar açısından yapılacak değerlendirmenin de, ifade özgürlüğüne ilişkin genel
kurallar çerçevesinde kalması şarttır14.
Gene, örgüte üye olunduğunun kabul edilebilmesi için bu durumun
fiilen gerçekleşmesi gerekir. Yani, kişinin sadece sempatizan olması,
üye olmak üzere bir takım hareketlerde bulunması üyelik sıfatının var
olduğunu kabul için yeterli değildir15. Kişilerin örgütün asli amacı için
gerekli olan malzemeleri bulundurmak, bunları gerektiğinde örgüte
iade etmek üzere saklamak gibi eylemleri de başlı başına örgüte üye
olunduğunun kabulü sonucunu doğurmaz16. Üyeliğin kabulü için örgüte
12 “Sanık K.’nın suç örgütü yöneticisi S.P.’in 19001 yevmiye nolu vekâletnameye dayalı avukatı olup
suç örgütü üyesi olması bakımından, Mahkemece kanıt olarak kabul edilen iletişimin tesbitine ilişkin tutanaklar incelendiğinde, konuşmaların sanığın avukatlık mesleğinin gereği olarak hukuksal
yardım sınırları içerisinde bulunduğunun saptanması karşısında; adı geçenin suç örgütü üyesi olduğuna dair mahkumiyetine yeter, kesin inandırıcı, somut ve hukuka uygun kanıtlar bulunmadığı ve mevcut kuşkunun sanık yararına yorumlanması gerektiği gözetilmeden...”(Yargıtay 6. CD,
7.4.2008, 2007/15181, 2008/9038).
13 Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre yardım etme fiillerinin maddi nitelik taşıması gerekir: “3713
sayılı Yasanın 7/2. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nin 220/7. maddesinin unsurları benzerlik arzetmekte ve bir kısım fiiller her iki maddede de düzenlenmiş bulunmakta ise de, uygulamada benimsenen en ayırıcı ölçüt yardım fiillerinin maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır. Maddi nitelikteki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 sayılı
TCY’nin 220/7. maddesi kapsamında, maddi nitelikte olmayan fiiller ise 3713 sayılı Yasanın 7/2.
maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.” (Yargıtay CGK, 12.12.2008, 2007/9-230, 2008/23, karar
için bkz: www.yargitay.gov.tr)
14 Ayrıntılı tartışma için bkz: Akkaya; s.21 vd; Kavlak; s.404 vd.
15 “Yerleşik yargısal kararlarda belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte
katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması silâhlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir.”
(Yargıtay CGK, 10.6.2008, 2007/9-270, 2008/164, karar için bkz. www.hukukturk.com). Aynı yönde: Evik, Vesile Sonay; “Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul,
2004, s.385.
16 “… [D]osya kapsamında sanıkların örgüt üyesi olduklarına ilişkin İ… Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü’nün mücerret iddiadan öteye gitmeyecek yazısı dışında herhangi bir kanıt
bulunmamaktadır. Ancak, sanıkların evinin kömürlüğünde suça konu patlayıcı madde ve malzemelerin yapılan arama sonucunda bulunduğu ve yakalanan bu malzemelerin yasa dışı PKK/
KONGRA-GEL örgütüne ait olduğu konusunda kuşku yoktur. Sanıkların savunmalarından da,
90
bir katkının yapılması şarttır. Yapılan katkının önemsiz nitelikte olması
halinde, esasen bir katkının bulunduğundan da bahsedilemez. Bu katkı
maddi nitelikte olabileceği gibi, örgütün emrine amade olunduğunun ve
hiyerarşik yapıya dahil oldunduğunun açıkça veya zımnen ortaya konulması şeklinde de olabilir17. Ancak bütün bu haller üyeliğin kabulü
için gerekli diğer koşullarla birlikte değerlendirilmelidir18.
Aşağıda maddenin lafzı dikkate alınarak, örgütün kurucu veya yöneticisi olanlar ile örgüt üyesi olmamakla beraber üye gibi cezalandırılanların durumu ayrıca değerlendirilecektir. Yalnızca örgütün propogandasını yapanların söz konusu hesaba katılmayacakları konusunda kuşku
bulunmamalıdır. Tartışılacak bir diğer husus, isnat yeteneği bulunmayanların örgüt üyesi olarak sayılıp sayılamayacağıdır. Gene örgüte tek
taraflı irade beyanıyla üye olunmasının mümkün olup olmadığı da ayrıca değerlendirilecektir.
i) Örgütün kurucu veya yöneticisi durumunda olanlar
TCK’nin 220/1. maddesine göre, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir
örgütün varlığından bahsedebilmek için “örgütün üye sayısının en az
üç kişi olması” gerekmektedir. Bu konuda sorulması gereken ilk soru,
sözü geçen üç üye koşuluna örgütün kurucusu veya yöneticilerinin
dâhil olup olmadığıdır.
Maddenin birinci fıkrasında, örgütü kuran veya yönetenlerin cezalandırılacağı hükme bağlanmakta, ikinci fıkrasında ise kurulmuş olan
örgüte üye olanların cezalandırılacağı söylenmektedir. Hükümde, örgütün sadece üyesi olanlar ile örgütün kurucusu veya yöneticisi konumunda olanlardan farklı şekilde bahsedilmiştir. Böyle bir ayırımın yapılması maddenin bu kısmında zikredilen üye ifadesinden, örgütte yalnızca “üye” konumunda olanların kastedildiği sonucunu doğurabilir19.
bu örgütün amacını bildikleri açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanıkların, amacını bildikleri yasadışı silahlı örgüte ait vahim miktardaki patlayıcı maddeleri saklamak eylemleri, silahlı örgütler bakımından ‘yardım eden’ kavramı ile ilgili özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TCY’nin 315. maddesinde düzenlenen suça uymaktadır.” (Yargıtay CGK, 24.2.2009, 2008/78,
2009/39, www.hukukturk.com, Erişim: 9 Mart 2011).
17 Evik; (2004b), s.383.
18 Ayrıca bkz: Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235 vd.; Parlar/Hatipoğlu; s.3491 vd.; Özgenç; s.27 vd.
19 Madde gerekçesi de bu konuda yol gösterememektedir. Zira, gerekçenin konu ile ilgili kısmı, madde metnine, “Ancak, örgütün varlığı için, üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.” cümlesi eklenmeden önceki hale ilişkindir.
91
Nitekim İtalyan Ceza Kanunu’nun 416 ve 416 bis maddelerinde, üç
veya daha fazla kişinin bir araya gelerek oluşturduğu örgütten bahsedilmektedir. Bizde de benzer bir ifade kullanılarak bu konuda tereddüt
oluşmasının önüne geçilmeliydi.
Öte yandan, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 313/6. maddesi, “...teşekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etrafında birleşmesi ile oluşur” ifadesini kullanarak bu gibi tartışmaları engellemiş ve iki kişinin bir araya gelmesini, açıkça, örgütün varlığı için
yeterli kabul etmişti.
Yargıtay, bu maddeye ilişkin uygulamalarında, bahsettiğimiz duruma
değinmeden, somut olayda sanık (fail) sayısının en az üç kişi olması halinde, örgütün varlığına ilişkin diğer koşulları değerlendirmektedir20.
Doktrinde de, “üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” ifadesinden, örgütün yöneticileri veya kurucularının dışında üç üye bulunması
gibi bir anlam çıkarıldığına rastlamadık21.
Kanımızca bir kanun metninde, belli bir tanıma bağlanmış olan veya
belli bir hususu tanımlamak için kullanılan ifadeler, ilgili diğer metinlerde de o tanım çerçevesinde değerlendirilmelidir. TCK’nin 220. maddesinde, örgütün kurucuları, yöneticileri ve üyelerinden aralarında fark olduğunu belli edecek şekilde bahsedilmiştir. Maddenin ilk fıkrasında
“kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya
yönetenler”den bahsedilmekte ve bu fiilleri ika edenlerin cezalandırılacakları hükme bağlanmaktadır. İkinci fıkra ile “örgüte üye olanlar”ın
cezalandırılacağı kabul edilmektedir. Bu hükümler ile örgütün kurucusu
olmak, örgütü yönetmek ve örgüte üye olmak ayrı eylemler olarak tanımlanmıştır.
20 “Somut olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilikte olduğu anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı ve bu
olay dışında işlenmiş suç tesbitedilmediği gibi, işlenmesi planlanan suçlara ilişkin maddi delil elde
edilmemesi karşısında...” (Yargıtay 10. CD, 25.12.2008 T., 2008/13985-19560). “Somut olayda örgüt
oluşturmak için sayısal yeterliliğin bulunduğu anlaşılmakta ise de; failler arasında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanamamıştır” (Yargıtay 10. CD, 5.2.2005 T., 2009/16498
E., 2010/2335 K).
21 Özgenç, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hükmünü, örgütü oluşturacak kişi sayısının en az üç olması aranmaktadır şeklinde yorumlamaktadır: Özgenç, s.23. Keza,
Toroslu da bu tartışmaya girmeden “bu suçun işlenebilmesi için üç veya daha fazla kimsenin birleşmesi, yani en az üç kişinin katılması gerekir.” demektedir: Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku Özel
Kısım, Savaş Yayınları, Ankara, 2008 s.260. Benzer şekilde: Kavlak; s.353 vd.
92
Keza 221. maddede de, örgütün kurucu, yönetici ve üyelerinin etkin
pişmanlık hükümlerinden ne şekilde yararlanabilecekleri konusunda
düzenleme yapılırken, bahsettiğimiz ayırım çerçevesinde kural konmuştur.
İtalyan doktrininde örgüt üyesi, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte örgütün amaçlarını ve araçlarını benimseyerek
verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan kişiler şeklinde tanımlanmaktadır22. Bu tanımdan, İtalyan doktrininde de “üye” ibaresinin örgütün kurucusu veya yöneticisi konumunda olanları dışlandığını görmek
mümkündür.
Kanun koyucunun, bahsettiğimiz bu kavramları birbirinden farklı
olarak ve bilinçli şekilde kullandığı bellidir. Dolayısıyla, “örgütün varlığı
için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hükmünde yer alan, “üye
sayısı” ifadesinin de, aynı maddede yer alan “üye” kavramından farklı
yorumlanması ve aynı madde içinde geçen “üye” ibaresinin iki farklı yoruma tâbi tutulması kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacaktır.
ii) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt üyesi gibi
cezalandırılanlar
TCK’nin 220. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında, sırasıyla, “örgüte üye
olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” kişiler ile “örgüt içindeki
hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek
yardım eden” kişilerden bahsedilmektedir. Örgüte üye olmamakla birlikte, örgüt üyesi olmak suçunun cezasına çarptırılmaları öngörülenlerin23 durumları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
22 Evik; (2004a), s.256 – 257; Insolera, Gaetano; Diritto Penale e Criminalità Organizzata, Il Mulino,
1996, s.63 – 64. Kişinin örgüt programını ve amaçlarını benimseyerek bunlara katılma iradesini dışa
vurmasının yeterli olduğunun kabul edilmesinin, ceza hukukunun yalnızca dış dünyaya yansıyan
maddi eylemlerle ilgili olmasını öngören temel prensiplere aykırı düşeceği kabul edilmiştir (Bkz:
Insolera; s.63 – 64; Evik; (2004a), 257). Bundan, üyeliğin kabul edilebilmesi için yalnızca maddi bir
katkı sağlanmasının gerekli olduğu anlaşılmamalıdır. Ancak her halükârda kişinin örgütün bir parçası olduğunun, verilecek talimatları uygulamaya hazır olduğunun, kuşkusuz bir şekilde kabul edilebilmesini sağlayacak bir takım hareketlerinin bulunması gerekecektir.
23 “Sanıklar İşat, Hakan, Özgür liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, tam bir işbirliği, eylemli
paylaşım anlayışı ile disiplinli biçimde hareket ederek; sanıkların önceden tesbit ettikleri işyerlerinden geceleyin birlikte bilgisayar, televizyon ve benzeri malzeme çaldıkları ve çalınan malzemeleri sanık İşat’ın Kızılay’da bulunan iş yerine getirerek buradan örgüte üye olmayan diğer sanıklar
aracılığı ile satarak işleri organize ettikleri, sanıklar Selahattin, Özgür, Aydoğan, Mehmet, Sedat,
Ferhat ve Yaver örgütün hiyerarşi yapısına dahil olmamakla birlikte, örgütün hırsızladıkları malzemeleri satarak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, sanıklar Uğur ve … Karakaya’nın örgüte üye olmamakla birlikte örgüt lideri sanık İşat ile birlikte örgüt adına hırsızlık suçu işledikleri…” (Yargıtay 1. CD, 17.2.2010, 2009/3334, 2010/1352).
93
a) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenler
220. maddenin altıncı fıkrasında yer alan ifade aynen şöyledir: “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte
üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.”
Söz konusu fıkrada yer alan tek cümlenin ilk kısmında açıkça “örgüte üye olmamakla birlikte” denilmekte, ancak ikinci kısımda, “örgüte
üye olmak suçundan cezalandırılır” ibaresi kullanılmaktadır24. Bu şekilde, söz konusu kişilerin, örgüt adına suç işlemeleri durumunda, örgütün varlığı için gereken üç kişilik sayıya dâhil edilip edilmeyecekleri tartışmaya açık hale gelmektedir. Zira, fıkra metnine göre, bu kişiler esasında örgüte üye değildirler, fakat örgüte üye olmak suçundan dolayı
cezalandırılmaları öngörülmektedir. Buna göre, örgütün sağladığı etkiden veya kolaylıklardan yararlanarak veya örgüte destek olmak amacıyla, örgüt adına suç işleyen kimseler, aynı zamanda örgüt üyesi olmak
suçundan da cezalandırılacaklardır. Söz konusu kimseler, filleri ile örgütün faaliyet alanını ve gücünü artırmaktadır.
Örgüt adına suç işlemek ifadesinin ne şekilde anlaşılması gerektiği
ayrı ve detaylı bir çalışmanın konusunu teşkil etmektedir25. Biz, çalışmamızın kapsamı çerçevesinde, bu sıfatı taşıdığı kabul edilen kişilerin, örgütün varlığının kabulü için gerekli olan en az üç kişiye dahil olarak
kabul edilip edilemeyeceklerini değerlendireceğiz.
Kanımızca bu kişiler, örgütün varlığı için aranan üç kişinin hesabında
dikkate alınamazlar. Çünkü, madde birinci fıkrasında “üye sayısının en
az üç kişi” olması aranmaktadır. Altıncı fıkrada ise açıkça “örgüte üye
olmamakla birlikte” örgüt adına suç işlemekten bahsedilmektedir. Anılan kişiler, söz konusu fıkra hükmü uyarınca, hem işledikleri suçun,
hem de örgüt üyesi olmak suçunun cezasına çarptırılacaklardır. Ancak
bu kimseler örgütün yapısına dâhil olmayıp, zaten mevcut olan örgütün
adına suç işlemektedirler.
Dolayısıyla kanun koyucu, örgütün gerçekten üyesi olanlar ile örgüte
üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenler arasında bir fark gö24 Yargıtay uygulaması da bu yöndedir: “Örgüt üyesi olmamakla birlikte, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişi hem işlediği suçtan, hem de örgüte üye olmak suçundan ayrı ayrı cezalandırılır.” (Yargıtay 10. C.D., 10.2.2009, 2008/4774, 2009/1680).
25 Bu konuda bkz.: Özgenç; s.34 vd.; Kavlak; s.373 vd.
94
zetmiştir. Yaratılan farkın önemli sonuçlarından biri de, örgüte üye olmamalarına rağmen örgüt adına suç işleyenlerin üye sayısı hesabında
dikkate alınmamaları gereğidir. Unutulmamalıdır ki, örgütün üye sayısının hesabı, örgütün var olup olmadığına karar vermek açısından önem
taşımaktadır. Anılan fıkradaki eylem ise mevcut bir örgütün adına suç işleme eylemini cezalandırmaktadır. Bu bağlamda esasında mevcut olmayan bir örgütün var olduğu zannıyla suç işleyenler de bu madde kapsamında değerlendirilemezler.
b) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte,
örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler
Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmayıp, örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin örgüt üyesi olarak cezalandırılmalarını öngören hüküm de, bu kişilerin üç kişinin hesabında dikkate alınıp alınmayacakları açısından tartışmaya açıktır.
Yedinci fıkrada, altıncı fıkrada yer alandan farklı bir ifade kullanılmış
ve “örgüte üye olmamakla birlikte” ifadesi yerine “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte” denilmiştir. Öncelikle
bu iki ifade tarzının, konumuz açısından farklı bir sonuç doğurup doğurmayacağı tartışılmalıdır.
Bir önceki fıkrada yer alan ifade, failin örgüte üye olmadığını açıkça
ifade ederek, bu kapsamdaki faillerin üye sayısının hesabında dikkate
alınmayacağı konusundaki görüşümüze kuvvetli bir dayanak teşkil etmekteydi. Yedinci fıkrada tercih edilen, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya
dâhil olmayan ancak örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi ifadesi de, dolaylı bir şekilde olsa da, esasen üye olarak sayılacakların dışındaki kişilerden bahsetmektedir. Kanun koyucu bu kişilerin üye sayısının
hesabında dikkate alınmasını tercih etseydi “üye olarak cezalandırılırlar”
yerine “üye sayılırlar”, “üye olarak kabul edilirler”, “üyedirler” gibi bir
ifade kullanırdı.
Bu grupta yer alanların üye kabul edilmemekle birlikte, üye olarak
cezalandırılacaklarının ifade edilmesi, yalnızca örgüte yardım etmenin
de örgüte üye olmakla eş değerde bir davranış olarak kabul edildiğini
göstermektedir. Ayrıca, yukarıda da ifade etmeye çalıştığımız üzere, hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte yardım etmek, öncelik95
le bir örgütün varlığını gerektirir. Bir diğer ifade ile örgüte yardım etmek
suçunun unsurlarından biri, yardım edilen bir suç örgütünün varlığıdır.
Bu bağlamda, yardım eden sıfatını taşıyanların örgütün var olup olmadığını tesbit ederken hesaba katılması mantık hatası teşkil eder. Kaldı ki,
hiyerarşik yapıya dâhil olmayan bir kimsenin, üye olarak kabul edilmesi de mümkün değildir. Yargıtay da bu kişilerin örgüt üyesi sayılmadıklarını ve bunlar hakkında, örgüt üyelerinin mükerrirlere özgü infaz rejimine tâbi kılınmasını düzenleyen TCK m. 58/7-9 hükmünün uygulanamayacağını kabul etmiştir26.
iii) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara
iştirak edenler
Örgüte dâhil olmamakla beraber örgüt üyesi gibi cezalandırılanlardan olmayıp, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara iştirak edenlerin durumu da ayrıca tartışılmalıdır. Bu kişiler örgüt yapılanması ile
hiçbir bağlantıları olmamakla beraber, örgüt tarafından işlenen suça iştirak etmektedirler.
Bu kişilerin sorumluluğu, yalnızca işlenmesine katıldıkları suça ilişkin olarak, iştirak kuralları çerçevesinde belirlenecek ve ayrıca örgüt
üyesi olmak suçundan dolayı ceza verilmeyecektir27,28. Zira bu kişiler
26 “Sanık H.A. hakkında silahlı suç örgütüne bilere ve isteyerek yardım etme suçundan kurulan
mahkûmiyet hükmüne ilişkin sanık müdafiinin temyizine de gelince; 1- Örgüt mensubu olmayan sanık hakkında TCK’nin 58/7-9. madde ve fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi...”
(Yargıtay 8. CD, 9.7.2009, 942/10655, karar için bkz: Parlar/Hatipoğlu; s.3503).
27 Aynı yönde: Evik; (2004a), 259 – 260; (2004b) s.384 ve ayrıca bkz. dn. 88; Özgenç, s.46 – 47; Aydın,
Devrim; Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, 277 – 278. Özgenç, atıf
yaptığımız bu görüşüne örgüte yardım edenlerin sorumluluğunu tartıştığı kısmın sonunda yer vermektedir. Sayın yazar “örgüt mensubu olmayan kişinin yaptığı yardım”dan bahsetmekte ve fikrini
bu çerçevede ileri sürmektedir: “Örgüt mensubu olmayan kişinin yaptığı yardım, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen somut bir suçla bağlantılı olabilir. Bu durumda yapılan yardım, işlenen somut suça iştirak olarak değerlendirilmelidir. Örgüte hakim olan hiyerarşik yapı içinde yer almayan
kişi, işlenen suça iştirakten dolayı cezalandırılmakla beraber, ayrıca örgüt üyesi olarak cezalandırılmayacaktır.” Biz, konuya açıklık getirmek amacıyla, görüşümüzün yalnızca suça iştirak bahsinde geçen, “yardım eden” sıfatını taşıyanlar açısından değil, failler ve azmettirenler açısından da geçerli olduğunu ifade etmek isteriz. Bu bağlamda Evik’in bu yönde ifade ettiği görüşe iştirak ediyoruz, bkz: Evik; (2004a), s.259 – 260.
28 Akkaya, örgüte üye olmak eylemini incelerken, suçun oluşumu için “... suçun oluşumu için örgüt
üyeliğinin her olayda ayrı ayrı tartışılarak failin örgüte katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması” gerektiğini söyleyerek dolaylı olarak bu fikri desteklemektedir: Akkaya, s.18.
Yargıtay da bu yönde karar vermektedir: “Tornacılık işi yapan sanığın, aralarında önceden anlaşıp işbölümü ve hiyerarşik bir yapı içerisinde süreklilik gösterecek şekilde planlı bir ortaklık ve paylaşım anlayışıyla kurulan suç örgütüne üye olarak suç işlediğine dair yeterli delil bulunmadığından, beraati yerine yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması” (Yargıtay 8. CD, 12.3.2009 T.,
2008/4959 E., 2009/3809 K. karar için bkz: Akkaya, s.18, dn. 27). Yargıtay bir başka kararında da:
“Somut olayda; sanığın suç işlemek için sadece C.S. ile anlaştığı, Eski TCK’nin 403/5-6-7. madde-
96
örgüt yapılanmasının kamu barışına ve düzenine yönelik olarak yarattığı tehlikenin ortaya çıkmasına katkıda bulunmamakta, örgütün faaliyetlerine ve amaçlarına katılmamakta, bunları da benimsememektedir. Bu
gibi kişilerin, dâhil olmadıkları bir yapıdan sorumlu tutularak cezalandırılmaları söz konusu olamaz.
Meselâ, uyuşturucu madde ticareti yapmak üzere kurulan örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir uyuşturucu madde ihracı eylemine, ilgili
maddeyi taşımak için gerekli olan belgeleri temin etmek veya maddeyi
yurtdışından Türkiye’ye taşımak şeklinde katılan bir kimse, bu fiilinden
dolayı genel iştirak kuralları çerçevesinde sorumlu tutulacaktır29. Keza,
göçmen kaçakçılığı suçunu işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti
çerçevesinde, yurtdışından ülkeye sokulan göçmenleri ülke içinde, bir
ücret karşılığında, kendi kamyonuyla taşıyan kişi de yalnız bu eyleme
katıldı diye örgütün üyesi haline gelmez30. Gene örgüt tarafından alınan
karar çerçevesinde, bir kişiyi öldürmesi için anlaşılan kiralık katil, bu
eylemi gerçekleştirmekle örgüt üyesi olmaz.
Bu durumda, örgütün işlediği suçların bir veya birkaçına iştirak eden
(katılan), ancak örgüt yapılanmasına dâhil olmayan kişilerin, örgüt
üyesi olarak kabul edilmemeleri dolayısıyla, örgütün üye sayısının hesabında da dikkate alınmaları söz konusu olmayacaktır.
leri uyarınca cezalandırılan diğer sanıklarla irtibatı olduğuna ilişkin dosyada herhangi bir bilginin bulunmadığı nazara alınmadan; k i m l e r i n o l u ş t u r d u ğ u h a n g i ö r g ü t e
ü y e o l d u ğ u a ç ı k l a n ı p t a r t ı ş ı l m a d a n yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,” (Yargıtay 10. C.D., 27.11.2006/3435-13152, Parlar/Hatipoğlu, s.3527’den alınmıştır.) şeklinde sonuca varmış, örgütün işlediği suça katılan herkesin örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir. Başka bir kararda ise “... belirli bir suçun işlenmesi için bir araya gelinmesi halinin iştirak ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekeceği...” denilmektedir (Yargıtay 10. C.D., 5.2.2009,
2008/14257, 2009/1312).
29 “İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucunda ... sanıklar B.B. ... hakkında örgüte üye olma suçundan beraatlerine, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçlarından
mahkûmiyetlerine ... karar verildiği, hükümlerin C. Savcısı, sanıkların müdafileri ve sanık B.B. tarafından temyiz edildiği... anlaşıldı.
...B. Sanık B.B. Hakkında örgüte üye olmak suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, sanık B.’nin diğer sanıklar tarafından oluşturulan örgütün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer almadığı gibi örgütün varlığını bilerek ya da örgüt adına hareket etmediği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir...”. Aynı
kararda sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü onanmıştır: Yargıtay 10. CD, 14.4.2010, 2009/11905, 2010/9075 (karar yayımlanmamıştır).
30 Yargıtay da örneğimize benzer bir olayda şu karara varmıştır: “9.10.2003 tarihindeki göçmen kaçakçılığı için bir olaya mahsus diğer sanıklarla bir araya gelen sanık B.T.’nin eyleminin, işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disiplini içinde hareket ederek süreklilik gösterir şekilde suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçunu oluşturmadığı gözetilmeden, göçmen kaçakçılığını
örgütlü olarak işlediğinden söz edilerek tayin edilen cezada artırım yapılması…” (Yargıtay 8. CD,
18.2.2009, 2007/9225, 2009/2334).
97
Örgütün işledikleri suçlara iştirak maddi şekilde olabileceği gibi azmettirmek şeklinde31 veya yardım eden sıfatıyla da olabilir.
iv) İsnat yeteneği olmayanlar
İsnat yeteneği, bir kimsenin davranışından dolayı sorumlu olarak
kabul edilebilmesi için için sahip olması gereken niteliklerdir32. Kişinin
davranışından sorumlu tutulabilmesi için hareketlerinin anlamını kavrayabilme ve bunu isteme kabiliyetine sahip olması gerekir33. Konumuz
açısından sorun teşkil eden husus, isnat yeteneği bulunmayan kişilerin,
örgütün üye sayısının hesabında dikkate alınıp alınmayacaklarıdır.
Hemen belirtmek gerekir ki, isnat yeteneğinin bulunmadığı kabul
edilen kimseler, yukarıdaki soruya ne şekilde cevap verilirse verilsin, örgüte üye olmak suçundan dolayı sorumlu tutulamazlar.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün, gevşek de olsa, hiyerarşik
yapıya sahip bir organizasyon olduğu kabul edilmekle, bu örgütün üyelerinin de isnat yeteneğine sahip olduklarının kabulü gerekmektedir34.
Kanımızca isnat yeteneğine sahip olmayanların örgüt üyesi sayılarak, örgütün varlığı açısından hesaba katılacağı yönündeki görüş yerinde değildir35. Zira isnat yeteneğine sahip olmayan kimseler suçun işlenmesinde kullanılan birer vasıta olmaktan öteye geçemezler. Halbuki, örgütlen31 “… 05.01.2006 tarihinde yapılan ihaleyi kazanamayan sanıklar Şinal ve İsmail’in, 06.01.2006
tarihinde yapılan ihaleyi iptal ettirmek için suç işlemek amacıyla kurulan ‘Yuvalılar’ isimli örgütün lideri sanık Bircan’ı azmettirerek…”(Yargıtay 6. CD, 18.12.2008, 2007/23201, 2008/25075, karar için bkz: Akkaya; s.66).
32 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: II, 11. Basım, Beta Yayınevi,
İstanbul, 1997, s.145.
33 Dönmezer/Erman; (Cilt: II), s.148; Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Basım, Seçkin
Yayınevi, Ankara, 2008, s.139.
34 Fiandaca/Musco; Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo; Diritto Penale Parte Speciale, Vol. I, 4. Basım,
Zanichelli Editore, 2008,s.475; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6230; Toroslu; s.260 – 261; Önder; s.428;
Akkaya; s.10.
35 Bu görüş için bkz: Hafızoğulları, Zeki/Kurşun, Günal; “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk”,
Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, 2007, s.36. Hafızoğulları’na göre, kişinin örgütün bir parçası olması bir şey, ona ceza verilip verilemeyeceğine ilişkin inceleme başka bir şeydir. Bu görüşe
göre üç kişiden bir tanesinin isnat yeteneğine sahip olmaması örgüt olmaya engel değildir. Yazar
da bu halde kişiye ceza verilemeyeceğini kabul etmektedir. Ancak bu durumunun kişinin suçun faili olarak kabulüne bir engel teşkil etmediği kanısındadır. Yazar devamla aynen: “Suçun faili olabilen kişi, suç örgütü oluşturma suçunun da faili olabilir, ancak kendisine ceza verilemez, güvenlik
tedbiri uygulanır. Böyle olunca, bir kimsenin, birçok çocuğu, bir suç işlemek amacı ile örgütleyerek
suç örgütü oluşturması imkânsız değildir. Bunun örneği, çocuklardan oluşturulan dilenci çeteleridir.” demektedir. Benzer görüş: Boscarelli, Marco; “Associazione per Delinquere”, Enciclopedia del
Diritto, C.III, Giuffrè Editore, Milano, 1958, s.868.
98
me fiili, bu yönde bir irade beyanını, bilinçli hareketleri gerektirir. Bir
örnekle açıklamak gerekirse, isnat yeteneğine sahip olmadığı kabul edilen çocukları veya cezai sorumluluğu bulunmadığı kabul edilebilecek
derecede akıl hastalığı olanları bir araya getirerek, haraç toplamaya başlayan bir tek kişi, meydana gelen bu topluluğun gerçekleştirdiği eylemlerden dolaylı fail olarak sorumlu tutulacak ve işlenen suçlar için TCK
m. 37/2 uygulanacak ve verilen cezalar gerçek içtima kuralları çerçevesinde hesaplanacaktır.
On iki yaşından küçük çocuklara suç işlemeyi öngören bir toplulukta, bu çocuklar birer vasıta durumundadır. Bunlar, örgütün üyesi olarak
kabul edilemez, örgütün üye sayısının hesabında da dikkate alınamazlar. Zaten örgütün varlığını kabul edilebilmek için gerekli asgari üye sayısına sahip bir yapının, isnat yeteneğine sahip olmayan kişileri kullanarak ve bunlar vasıtasıyla cebir, tehdit uygulayarak, meselâ haraç toplaması halinde, vasıta olan kişiler, örgütün yapı ve sahip olduğu araç –
gereç, amaçlarını gerçekleştirmeye elverişlilik açısılarından dikkate alınacaktır.
Zira örgüte üye olmak bir irade açıklamasıdır ve bu gibi bir irade
açıklaması ancak hareketlerinin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek
kimseler tarafından yapılabilir. Bir başka ifadeyle böyle bir açıklamaya
hukuk düzeninin bir anlam atfedebilmesi ancak bu durumda mümkün
olur.
v) Örgüte tek taraflı irade beyanıyla üye olma sorunu
Örgüte tek taraflı irade açıklamasıyla üye olunmasının mümkün olup
olmadığı konusunda doktrinde iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Bir
görüşe göre üyelik için örgüt yöneticilerinin, başka üyelerin ve sair mercilerin iznine veya rızasına gerek yoktur. Buna göre bir kimsenin tek taraflı irade beyanıyla örgüte katılması mümkündür36. Bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre, örgüte tek taraflı irade açıklaması ile üye olunabilmesinin kabulü mümkün değildir37. Zira, aksi görüş, örgütün organize ve hiyerarşik yapısının inkârı anlamına gelmektedir38.
36
37
38
Özgenç; s.27; Parlar/Hatipoğlu; s.3490; Akkaya; s.18.
Evik; (2004a), s.260, 296; (2004b), s.384 - 385; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235; Kavlak; s.370.
Aynı yönde: Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235.
99
Öte yandan, örgüte katılmanın resmi bir seramoni ile yapılmasına
gerek olmayıp fiilen gerçekleşen katılım yeterlidir39. Giriş töreni, kayıt
gibi hususların bulunması gerekli olmamakla beraber, bu yönde delillerin varlığı da, bir kimsenin üye olduğunun ispatı için tek başına kanıt
teşkil etmez. Üye olarak kabul edilebilmek için, kişinin bu niyetini dış
dünyaya yansıyan hareketleri ile göstermesi ve örgütün de bu kişiyi
kabul ettiğini gene dış dünyaya yansıyan bir takım hareketlerle belli etmesi gerekir. Ancak her iki durumun da zımnen gerçekleşmesi mümkündür. Meselâ bir kişi örgüt üyeleri tarafından kabul görmek için bir
suç işlemesinin veya örgüte yardımda bulunmasının ardından, örgüt
içindeki hiyerarşik yapılanmaya fiilen dâhil edilebilir. Yukarıda da ifade
ettiğimiz gibi, dâhil olma aşamasının, herhangi bir merasime tâbi olmasına gerek yoktur.
2. Üç üyenin bulunması koşulu ile örgütün kurulma ânı
arasındaki bağlantı
Bu aşamada cevaplanması gereken bir başka soru, söz konusu üç
üyenin bir araya gelmesi ile örgütün kurulma ânı arasındaki ilişkinin ne
olduğudur. Örgütün varlığı için aranan üç üyenin vasfına ilişkin yaptığımız tartışma ve vardığımız sonuçtan bağımsız olarak, bu konuda hangi
görüş kabul edilirse edilsin, suçun oluşması için örgütün en az üç üyesinin bulunması arandığına göre, en az üç üye (veya kişi) örgüt yapısına
dahil hale gelmedikçe, örgütün kurulduğundan da bahsedilemeyecektir.
Dolayısıyla, bir veya iki kişinin, suç örgütü oluşturmak için bir araya
gelmeleri, bu konuda bir takım çalışmalar yapmaları, bu suçu oluşturmadığı gibi, ileride suçun işlendiği an tayin edilirken de dikkate alınmayacaktır40.
Bu durumun suça teşebbüs bahsi açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir. Örgütlenme suçunun teşebbüse müsait olup olmadığına
ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler ortaya konmuştur. Bir görüşe
göre örgütün kurulmasına veya örgüte üye olarak katılma fiillerine teşebbüs etmek mümkündür41. İtalyan Yargıtayı’nın da kabul ettiği görüşe
39 Evik; (2004a), s.260.
40 Hafızoğulları/Kurşun; s.32: “... yeterli sayıda kişinin çete olmak konusundaki iradelerini karşılıklı
olarak ortaya koymalarından önceki hareketler, hazırlık hareketleridir, serbest hareketlerdir,
cezalandırılamazlar.”
41 Bkz: Boscarelli; s.871; Evik; (2004a), s.294 vd.’nda sayılan yazarlar.
100
göre, örgütü kurmak, yönetmek gibi fiillere teşebbüs mümkün değilken,
mevcut bir örgüte üye olmak teşebbüse müsait bir fiil olarak kabul edilmektedir42. Bir diğer görüşe göre ise, örgütlenme suçuna ilişkin fiillere
teşebbüs etmek mümkün değildir43. Öte yandan örgüt kurma fiiline teşebbüsün mümkün olduğu, zira bu gibi hallerde kurmaya yönelik eylemlere başlanıp elde olmayan nedenlerle bu eylemlerin sonuçsuz kalması gibi bir durumun söz konusu olabileceği söylenmektedir44. Yargıtay, örgüte yardım suçuna teşebbüsün mümkün olduğu yönünde kararlar vermektedir45.
Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde, üç kişiden oluşan ve suç
işlemek amacıyla bir araya gelmiş her yapılanmanın, TCK m. 220 kapsamında bir örgüt olduğu sonucu da çıkarılmamalıdır. Örgütün varlığı, en
az üç üyeye sahip olmakla birlikte diğer koşulların da gerçekleştiği anda
kabul edilebilecektir. Yani, suçun işlendiği an, en erken üç üyenin bir
araya geldiği ancak her halükârda tüm bu koşulların oluştuğu andır 46.
Bu koşullar ortadan kalktığında, üye sayısı üçün altına düştüğünde,
örgüt dağıldığında suç da sona erer47.
3. Örgütün kurucusu olma sıfatı ile kuruluş sırasında
bulunma arasındaki ilişki
Peki, eğer üçüncü üyenin katıldığı an, örgütün kurulduğu ansa, söz
konusu ilk üç üye örgütün kurucusu olarak mı kabul edilecektir?
42 Beltrani, Sergio; Il Delitto Tentato Parte Generale e Parte Speciale, Cedam, Padova, 2003, s.189 –
190.
43 Bu görüşte: Parlar/Hatipoğlu; s.3495; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6247 – 6248; Kavlak; s.391 – 392.
Hafızoğulları/Kurşun; s.32, 39 – 40; Akkaya; s.36. Bu görüşün İtalyan doktrini açısından
değerlendirmes için bkz: Evik; (2004a), s.296.
44 Bu görüşte: Soyaslan; s.454; Evik; (2004a), s.298; (2004b), s.391.
45 “Yapılan ihbar üzerine kollukça takip edilen ve ‘dur’ ihtarına uymayıp kaçan otomobil içinde ele
geçirilen örgüt bayrakları, örgütün elebaşına ait posterlerin dağıtılmadan yakalanmış olması ve
sanığın bu malzemeler üzerinde parmak izlerinin bulunması karşısında; eylemin silahlı terör örgütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı düşünülmeden, tamamlanmış kabul edilerek
fazla ceza tayini…” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12.4.2010, 2008/11926, 2010/4203).
46 Örgütün örgütsel bağ gerektirdiği ve bu bağın bir anda oluşamayacağından dolayı, suçun “zorunlu
mütemadi suç” olduğu kabul edilmektedir: Sancar; s.141 – 142. Bu görüşe biz de katılıyoruz. Karşı görüş: Köroğlu, Hasan; Örgütlü Suçluluk Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele ve Cürüm İşlemek İçin Teşekkül Oluşturmak, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001, s.101.
Öte yandan örgüte üye olmak suçunun tamamlanması için makûl bir sürenin geçmiş olması gerektiği yönündeki isabetli görüş öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Akkaya; s.18 – 19.
Yargıtay 6. CD, 25.2.2009, 2008/15466, 2009/4055: “... örgüt üyesi olmak için makul bir sürenin geçmiş bulunduğunun belirlenmesi karşısında...” (karar için bkz: Akkaya; s.68).
47 Önder; s.429; Toroslu; s.263.
101
Örgütün kurucusu olarak kabul edilebilmek için bu doğrultuda önderlik etmiş olmak, örgütün kuruluşuna ilişkin bir takım fikri ve fiili eylemler gerçekleştirmek ve örgüte kuruluş aşamasından itibaren dahil
olmak48 gerekir49. Bu bağlamda, kuruluş aşamasında örgütün üyesi olan
herkesin aynı zamanda kurucu sıfatı taşıdığını kabul etmek doğru
olmaz50.
Akla gelebilecek bir başka soru, örgütün varlığından bahsedebilmek
için en az üç kişinin bir araya gelmesi arandığına göre, örgütün kurucusu olan tek kişi, henüz yalnızken veya yanında yalnızca bir kişi daha
varken örgüt kurma fiilinden bahsedilebilip bahsedilemeyeceğidir. Kanımızca, bu aşamada bir örgütün varlığı kabul edilemeyeceğinden dolayı,
örgüt kurma fiilinden de bahsedilemez51,52.
Kişilerin örgüt yapılanması içinde hangi sıfatı taşıdıkları, verilecek cezaların yanı sıra, 221. maddedeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması aşamasında önem taşıyacaktır. Zira, örgütün kurucu ve yöneticilerinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaları, üyelere göre
daha nitelikli koşullara bağlanmıştır.
B. Hiyerarşik bir yapılanma bulunması
Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten bahsedilebilmesi için,
örgütü meydana getiren kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki bulunması
unsuru Yargıtay kararlarında istikrarlı bir şekilde aranmaktadır 53.
48 Aynı yönde: Akkaya; s.16. Yargıtay 8. CD, 31.3.2009, 2008/12615, 2009/5030: “... Dosya kapsamı,
sanıkların aksi ispat edilemeyen savunmaları ve sanık Aytekin D.’ın anlatımlarında; sanık Bülent’i
Süleyman E. vasıtası ile tanıdığını ve bu sanık aracılığıyla yükümlülerin kendisine gönderildiğini,
sanık Turgut G.’ü 2006 yılında tanıdığını, sanık Mehmet Ö’ın Süleyman E. aracılığıyla kendisine
ulaştığını son zamanlarda doğrudan geldiğini, sanık İmdat B.’u yakalanmadan bir yıl öncesinden
tanıdığını, Sanık Gürbüz A.’i tanımadığını, Süleyman E.’nin sevk işlemlerine yardımcı olduğunu
bildiğini, Veli Ç.’ı tanımadığını söylemesi, örgütün 2004 yılında sanıklar Aytekin D., Levent Ö. ve
Süleyman E. tarafından kurularak sahte rapor düzenlemesine karşın bu sanıkların örgüt lideri
Aytekin’in hesabına 2005 yılı sonrası ile 2006 yılında para gönderdiklerinin banka kayıtlarından
anlaşılması karşısında, sanıkların örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi
gerekirken, örgüt kurucusu olduklarından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması...” (karar için
bkz: Akkaya; s.81).
49 Aynı yönde: Parlar/Hatipoğlu; s.3489.
50 Aynı yönde: Evik; (2004a), s.252.
51 Bkz: Evik; (2004a), s.252; (2004b) s.385.
52 Konu teşebbüs açısından tartışılabilir. Örgütlenme fiillerine teşebbüs konusundaki açıklama için
bkz.: II.A.2.
53 Yargıtayın istikrarlı uygulamasına ve bir çok kararında tekrar ettiği formüle göre “... üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması...” gerekmektedir
102
Yargıtay’ın bu unsurun varlığını açık olarak değerlendirmediği kararları
mevcutsa da bunlar hiyerarşik yapının aranmamakta olduğu şeklinde
yorumlanmamalıdır54.
(Yargıtay 10. CD, 2.7.2007-1902/11275). “Somut olayda; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal
yeterlikte oldukları anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık olduğuna ilişkin kanıtların neler olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde açıklanıp gösterilmeden...” (6. C.D., 7.10.2008, 2007/23786, 2008/16408, Yaşar/Gökcan/Artuç,
s.6272’den); “...TCK’nin 220. maddesinde ‘suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda eylemleri işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst
ilişkisini oluşturan yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; ... karar yerinde tartışılmadan ve
mahkûmiyete yeterli kanıtlar gösterilmeden, ... eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle ... hükümlülüğüne karar verilmesi,...” (6. C.D., 8.10.2008, 5141/16603, Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6273’den); “Somut
olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte olduğu anlaşılmakta ise de,
aralarındaki hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı ve bu olay dışında işlenmiş duç tesbit edilemediği gibi, işlenmesi planlanan suçlara ilişkin maddi delil elde edilmemesi karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 188/5. maddesinin uygulanması koşullarının bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nin 188/5. maddesi uyarınca cezaların artırılması...” (Yargıtay 10. C.D., 5.2.2009, 2008/14257, 2009/1312).
54 Nitekim, Yargıtay bazı kararlarında, organize işleyişi gerekçe göstererek, hiyerarşik yapının somut
olayda ne surette bulunduğuna değinmeksizin, örgütün bulunmadığını kabul ederek verilen beraat kararlarını bozabilmektedir: “Sanıkların yasal yollardan üyelerinin çıkarlarını koruma ve meslektaşları arasındaki dayanışmayı sağlamak amacaıyla kurdukları derneğin, sonradan kuruluş
amacına aykırı biçimde açılan kamu ihalelerini düşük kırımla üyelerine kazandırmak, kendilerine ve üyelerine haksız çıkar sağlamak amacıyla ihaleler öncesinde ihaleye katılmaya istekli ve ihale yeterliliği bulunan dernek üyesi firma temsilcilerini dernekte toplayıp açılan ihaleyi hangi firmanın ne kadar kırımla kazanması gerektiği ve firmanın ihaleyi kazanamaması durumunda tedbir olarak da ikinci bir firmanın da belirlenerek, bu amaçla diğer firmaların ne kadar kırımla teklif verdiklerinin denetlenmesi için de dernek üyesi firmalara iki tane iki nüsha ihale dosyası hazırlatıldığı ve hazırlanan ihale dosyasının bir tanesinin ihaleyi yapan kuruma, diğerinin ise derneğe verildiği, bu şekilde ihaleye kazanması sağlanan joker firmanın da ihale ile kazandığı bu işin
%10’una tekabül eden parayı derneğe verdiği ve verilen bu paranın %3’ü kurulan komiteye, %7’sinin ise ihaleye katılıp da düşük kırımla teklifte bulunarak joker firmanın ihaleyi kazanmasını sağlayan firmalar arasında eşit olarak paylaşıldığı, tüm bu işlerin 20 maddeden oluşan bir protokol
ile belirlendiği ve protokolün uygulanmasını sağlamak amacıyla derneğe üye kaydı sırasında üyelerden alacaklısı belirtilmeyen senetler alındığı ve senetlerin arkasına protokole uyulmadığında geçerli olacağı veya Milli Eğitim İhaleleri için geçerli şeklinde ifadelerin yazılmış olduğu, sanıkların
işyerlerinde yapılan aramada ele geçirilen protokol ve belgeler ile teknik takip sonucu dinlenen telefon kayıt çözümlerinden ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanıkların cürüm işlemek
amacıyla örgüt kurma suçunun sübuta erdiği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile beraatlarına karar
verilmesi,...” (Yargıtay 8. C.D., 29.11.2006, 846-8666, Parlar/Hatipoğlu; s.3527’den alınmıştır).
Yargıtay, alıntılamış olduğumuz bu kararda, ihaleye fesat karıştırma işlerini düzenlemek için, dernek çatısı altında, organize bir şekilde, ihalelerin sonucunu garanti altına alacak bir takım görünüşte hukukî yöntemler kullanılmasını ve ihaleye fesat karıştırma fiillerinin organize oluşunu ön plana çıkarmış, örgüt yapılanmasından ziyade bu unsurlara ağırlık vermiş ve üyeler arasında ne surette hiyerarşik bir ilişki bulunduğu hususuna değinmemiştir. Halbuki, mesela, bu işleyişin içinde bulunan üyelerin işleyişin dışına çıkmak istemeleri, belli bir ihaleye sistem harici olarak katılmaları
halinde veya işleyişe ilişkin itirazları bulunması durumunda ne gibi bir yaptırımla karşılaşacakları,
alınan kararlara mutlak olarak uyulup uyulmadığı gibi hususlara değinilerek, hiyerarşik yapının da
mevcut olup olmadığı değerlendirilebilirdi. Böyle bir değerlendirmenin yapılmaması, sürekli olarak tekrar edilen formülde yer alan unsurların somut olayda özellikle mi değerlendirilmediği sorusuna sebebiyet vermektedir. Öte yandan, eğer bu değerlendirme yapılmış ancak karara yansıtılmamışsa, bu takdirde de ne surette bir değerlendirme yapıldığının ortaya konulmaması, yani gerekçe
belirtilmemesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu gibi emsal niteliğindeki kararlara ilişkin gerekçe kısmında, örgüt suçları örneğinden gidersek, kabul edilmiş kurallar somut olaydaki kabule tek
tek uygulanmalı ve bu şekilde uygulama ve doktrine de yol gösterilmelidir.
103
Yargıtay, 765 sayılı TCK döneminde, cürüm işlemek amacıyla örgüt
kurma suçunu düzenleyen 313. maddenin uygulanması açısından, diğer
unsurların yanında, “planlı ortaklık ve eylemli paylaşma” olarak ifade
ettiği unsurun varlığını arıyordu55.
Doktrinde56 ve uygulamada57 kabul edilen görüşe göre, söz konusu hiyerarşik yapının nitelikli bir düzeyde olmasına gerek yoktur. Basit ve gevşek bir hiyerarşik yapı, bu unsurun varlığını kabul etmek için yeterlidir.
Ancak doktrindeki bazı yazarlar bu unsuru “sabit nitelikte asgari bir
organizasyonun varlığı” ile sınırlı olarak algılamakta ve örgüt mensupları arasında ayrıca hiyerarşik bir görev dağılımının şart olmadığını kabul
etmektedir58.
İtalyan Yargıtayı’na göre, örgütün varlığının kabul edilebilmesi için
kompleks bir organizasyonun varlığına gerek bulunmamakta olup, basit
bir işbölümü yeterli olarak kabul edilmektedir59.
55 Yargıtay CGK, 13.4.1987, 8-42/211; Yargıtay CGK, 3.2.1986, 509/42; Yargıtay 8. C.D., 3.7.1986,
2763/4070. Askeri Yargı ise, aynı dönemlerde, bu ölçütlere ek olarak, hiyerarşik yapılanmaya da
dikkat çeken kararlar vermiştir: “...Suçun süreklilik göstermesi, teşekkül mensupları arasında düzenli, planlı ve eylem paylaşması olması, zorunlu bir öge olmamakla birlikte, teşekkülün bünyesinde yönetim, yönetici, dayanışma ve disiplin olması... gerekir.” (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu,
13.12.1984, 260/252); “Suçun ana ögesi sürekli cürüm işlemek için kurulmuş teşekkülün bünyesinde disiplin ve dayanışma ve bir ölçüde düzenli ve planlı eylem paylaşması olmalıdır. Çoğu zaman
teşekkülü idare eden bir yönetici de bulunmalıdır.” (Askeri Yargıtay 2. D., 11.7.1984, 237/312). Kararlar için bkz: Savaş/Mollamahmutoğlu; s.3116 vd. Bu ölçütlerin örgütlenme fiilleri açısından bir
şart olmadığını söyleyenler de mevcuttu: Önder; s.427.
56 Özek; s.195 ve 198; Evik; (2004a), s.213; Özgenç; s.19; Akkaya; s.12; Kavlak; s.349; Sancar; s.144.
Erdem, 765 sayılı TCK döneminde yazdığı eserinde, örgütlü suçluluktan daha farklı bir şekilde tanımladığı organize suçluluğun önemli bir unsuru olarak hiyerarşik yapıyı göstermektedir. Yazara
göre bir araya geliş “sistemli ve hiyerarşik” olmalıdır. Buna göre örgütün en tepesinde asıl yönetici
niteliğinde olan bir şefin bulunması gerekir. Örgütlü suçluluğun bir türü olan organize suçlulukta
genellikle bu şefe ulaşılmasını önleyici tedbirler alınır ve aracılar kullanılır: Erdem; s.38 - 39. 5237
sayılı TCK’nin 220. maddesinde bu derece kompleks bir yapı aranmamaktadır.
57 “...Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir
birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.” (Yargıtay CGK, 3.4.2007, 2006/10-253, 2007/80); “... örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, ... gerekir.” (Yargıtay 10. C.D., 25.12.2008, 13985/19560).
58 Toroslu; s.261. Benzer görüş: Soyaslan, örgütlenme şeklinin önemli olmadığını ve hiyerarşinin varlığının zorunlu olmadığını ifade etmekte, görev dağılımının da şart olmadığını belirtmektedir: Soyaslan; s.451.
Önder de 765 sayılı TCK döneminde yazdığı eserinde “genelikle teşekkül meydana getirenler birbirlerini tanırlar ve aralarında iş bölümü ve dayanışma mevcut olabilir ve bu teşekkülü yöneten
bir yönetici bulunabilirse de bütün bunların gerçekleşmiş olması şart değildir” demekteydi, Önder;
s.429. Ancak bu eserin yazıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerin, görüşümüze dayanak olan bir
çok unsuru içermediğini de hatırlatmak gerekir. Aynı şekilde: Evik; (2004b), s.379.
59 Evik; (2004a), s.213; Tona, Giovanbattista; Trattato di Diritto Penale – Parte Speciale (Eds: Alberto
Cadoppi/Stefano Canestrari/Adelmo Manna/Michele Papa), Cilt III, UTET Giuridica, 2008, s.1183;
Sancar; s.144.
104
Kanımızca suç işlemek amacıyla kurulduğu iddia edilen örgütlerin,
hiyerarşik ve organize bir yapıya sahip olmaları zorunludur60. Kanunda
da, her ne kadar doğrudan doğruya “örgütün varlığı için hiyerarşik bir
yapılanma bulunması gerekir” türünden açık bir ifade kullanılmamışsa
da, 220. maddenin yedinci fıkrasında yer alan “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte...” ifadesinden, örgütün hiyerarşik
bir yapıya sahip olması gerekliliğinin kanun koyucu tarafından da öngörüldüğü sonucu çıkmaktadır.
Nitekim, madde gerekçesinde “örgüt soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâkimdir” denilmiş, hiyerarşik ilişkinin bazı
örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabileceği de ayrıca belirtilerek hususa açıklık getirilmeye çalışılmıştır.
Ayrıca madde metnine göre, her örgütte var olması gerektiği anlaşılan kurucu ve yönetici sıfatını taşıyan kişiler ve bunlarla, örgüte üye
olanların veya örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen
veya yardımda bulunanların arasında bir fark gözetilmiş olması da görüşümüzü desteklemektedir.
İtalyan Ceza Kanunu’nda hiyerarşik olma unsuruna açıkça yer verilmemiş olmasına rağmen, İtalyan Yargıtayı’nın, kararlarında, organize
olma şartının unsurlarını gevşek yorumlaması, haklı olarak, eleştiri konusu olmuştur61. Gene İtalyan yargısının, organizasyon tanımında, hiyerarşik yapılanmanın ve görev dağılımının gerekli olmadığı yönünde ver60 Sanıkların muhtelif tarihlerde birlikte ya da münferit tehdit, yaralama ya da ırza geçme veya ırza
geçmeye teşebbüs biçiminde gerçekleştirdikleri ve mahkum edildikleri eylemlerinin gelişen olaylar
zincirinde sanıkların önceden tasarlama ve organize olma ve fikir birliğine vararak örgütün amacına uygun suç işlemek için teşekkül oluşturduklarından söz edilemeyeceği gözetilmeden…” (Yargıtay 8. CD, 21.7.2008, 2007/500, 2008/9357, karar için bkz: Akkaya; s.76); “Sanıklar A.Ü., Y.Ü., F.Y.,
K.A, ve B.A.’nın sanık S.A., sanıklar B.A., Y.A., A.A., ve M.A.’nın da sanık M.A. yönetiminde, birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para vererek tefecilik yapmak suretiyle haksız ekonomik çıkar sağlamak amaçlı kurulan örgütün çatısı altında bir araya geldikleri,
sanıklar ... ‘ın mağdurlara faiz ile ödünç para verdiği, karşılığında açık senet aldıkları, bu senetlerin bazılarının üzerlerini doldurmak suretiyle icraya koydukları ve bir kısım mağdurları borcun
ödenmesi hususunda tehdit ettikleri; sanıklar ...’ın faiz karşılığı ödünç para verdikleri tesbit edilememekle birlikte, ikametlerinde ele geçen senetler ve mağdur anlatımlarından örgüt adına hareket
ettikleri; bu oluş kapsamında adı geçen tüm sanıkların, işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ve disiplin içinde amaçları doğrultusunda faaliyette bulundukları, örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8.
CD, 16.2.2009, 2008/15390, 2009/2146).
61 Tona; s.1183. Ayrıca bkz: Evik; (2004a), s.213-214 ve dn. 241 ve 242’de anılan yazarlar.
105
miş olduğu bazı kararlarının, ceza hukukunun temel ilkeleri ile uyuşmayacağı kabul edilmiştir62. Bu nitelikleri taşımayan birleşmelerin, örgüt
suçu ile korunan hukuki değeri ihlâle elverişli olup olamayacakları da
ayrıca tartışılmalıdır63.
Yargıtay uygulamasında, öncelikle, suç için elverişli nitelikte bir yapı
ve yeterli üye sayısının olup olmadığı değerlendirilmekte, daha sonra
ise organize ve hiyerarşik bir yapının bulunup bulunmadığı denetlenerek, diğer unsurlar da göz önüne alındıktan sonra örgütün var olup olmadığına karar verilmektedir64.
Kimi kararlarda ise hiyerarşik yapıya ek olarak “iş bölümü”65 yapılması veya “disiplin içerisinde”66 olmak da aranmaktadır67. Bazı kararlarda ise organizasyonun niteliği açısından “buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın nasıl kurulduğu ve işlediği”nin tartışılması
62 Fiandaca/Musco; s.476.
63 Fiandaca/Musco; s.476.
64 “... somut olayda; sanıklar A.Y. ile iş ortağı H.A.A arasındaki ticari sorunların çözümüne katkıda
bulunmak için sanıklar H.E., M.A., A.K. ve F.A.’ nın birlikte hareket etmek ve tasarlamak suretiyle
H.A.A.’yı olay tarihinde tabanca ile vurarak yaraladıkları ve sayılarının örgüt oluşturmak için yeterli olduğu hususlarında bir duraksama yaşanmamakta ise de; sanıklar arasındaki h i y e r a r ş i t e m e l i n e d a y a n a n s ü r e k l i b i r b i r l e ş m e nin bulunduğuna dair her türlü kuşkuyu bertaraf edebilecek nitelik ve yeterlilikte deliller mevcut olmadığından gerek 4422 , gerekse 5237 sayılı Yasalar açısından çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak ve yardım etmek suçlarının oluştuğundan bahsedilemeyeceği...” (Yargıtay CGK, 20.10.2009,
8-152/245). “Somut olaya bakıldığında; hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklardan İdris
D.’ın sanıklar Nurettin ve Turan’ın eylemine katıldığına ilişkin delil bulunmadığı gibi, sanıkların
arasında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık da saptanmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan durum karşısında sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 220. maddesinin uygulanmasının koşulları bulunmadığı dikkate alınarak lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiğinin
gözetilmemesi...” (Yargıtay 10. CD, 13.3.2008, 2008/544-4308).
65 Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 765 sayılı TCK döneminde verdiği 16.2.2004, 1807/1015 tarih ve sayılı kararı ile “... teşekkülün varlığından söz edebilmek için birden fazla suçu işlemek amacı ile iki veya
daha fazla kişinin önceden birleşip anlaşmaları ve süreklilik koşulu zorunlu olmakla beraber bu
anlaşmanın örgütlenme ve işbölümünü de içermesi gerekir...” sonucuna varmıştır, (alıntı için bkz:
Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6228, dn. 298).
66 “... 2- Sanıkların, yasanın aradığı anlamda kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla h i y e r a r ş i k y a p ı ve d i s i p l i n i ç e r i s i n d e suç işlemek için örgüt kurduklarına ilişkin
kuşkudan uzak ve mahkûmiyetleri için yeterli kanıt bulunmadığı gözetilmeden, yakınan öğrenci
ve arkadaşlarının, sanıklar ve arkadaşlarının olumsuz kişiliklerinden korktuklarına ilişkin iddia
ve ifadelerine dayanılarak, yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde, sanık F.’ın kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçundan, sanıklar E., T. ve A.’in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi...”(6. C.D.,
25.11.2008, 2007/17648, 2008/22617, Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6271’den).
67 Özek de, “örgütün disiplinli, işbölümüne dayanan hiyerarşik yapısı”ndan bahsetmekteydi, bkz:
Özek; s.198.
106
gerektiği ifade edilmektedir68. Bu gibi ifadeler kimi hallerde, gevşek hiyerarşik yapının ötesinde nitelik taşıyan bir örgütlenmenin de aranabileceğini, bir başka ifadeyle, Yargıtay’ın bazı durumlarda hiyerarşik yapı
unsurunu daha katı olarak uygulama eğilimi taşıdığını göstermektedir.
Bu aşamada, hiyerarşik yapının hangi derecede mevcut olması gerektiği konusuna da açıklık getirmek gerekmektedir. Evik’in, bizim de
katıldığımız görüşüne göre, en azından yöneticilerle, üyelerin ayırdedilebilmeleri, verilen görevlerin saptanabilmesi gerekmektedir69. Aynı zamanda bu yapının işler halde de olması lazımdır. Kağıt üstünde dağıtılan görevlerin, iş bölümünün uygulanır durumda olması; yönetici olduğu söylenenlerin bu iktidara somut olarak da sahip olmaları gerekir.
Tüm bu unsurlar dışarıdan gözlemlenebilen eylemler ile belirlenebilecektir70. Yoksa soyut nitelikte alınan kararlar örgütsel yapıyı ortaya koymaya yetmez. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesinin, örgütün varlığı açısından bir koşul olmaması, örgütsel yapının herhangi bir fiil olmaksızın yalnızca soyut niyet ile kurulmuş sayılabilmesine olanak tanımaz. Ceza hukuku iradi nitelik taşıyan
eylemler ile ilgilenir. Bu eylemlerin varlığı gözlemlenebilen bir takım
davranışları gerektirir. Öte yandan, yalnızca yeterli sayıda kişinin suç işlemek üzere anlaşmaları da örgütün varlığı açısından yeterli olmayıp,
organize bir yapının mevcudiyeti de şarttır. Salt anlaşma farklı bir eylem
türüdür71.
Soyut bir birleşmeyi aşan bir yapının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, örgüt içinde, kesin nitelikte olmasına gerek bulunmamakla
beraber, bir işbölümü, görev dağılımının bulunması gerekmektedir72.
68 Bkz. Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603: “Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, 5237 sayılı
TCK’nin 220. maddesinde ‘suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda eylemleri işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan
yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; varolduğu kabul edilen birlikteliğin üye sayısı ve araç
gereç bakımından amaç suçları işlemeye yeterli olup olmadığı karar yerinde tartışılmadan…” (karar için bkz: Akkaya; s.67).
69 Evik; (2004a), s.215.
70 Akkaya, yöneticiyi “[ö]rgütün hiyerarşik yapısı içerisinde örgütün amacına uygun biçimde işleyişini
sağlayan, örgüt üyelerine görev veren ve genel stratejiyi belirleyen kimseler” olarak tanımlamaktadır:
Akkaya; s.17.
71 Sancar; s.142 – 143.
72 “... Sanıkların örgütün faaliyeti çerçevesinde sahte çek ve senet kullanmak suretiyle mağdurlardan elde ettikleri haksız malların bir kısmını birebir pazarlama yoluyla, bir kısmını da örgütün bu
amaç doğrultusunda kullandığı ve başında sanıklar A.K. ve S.K.’nin olduğu işletme aracılığı ile paraya çevirdikleri, elde edilen haksız malların muhafaza ve satımının yapıldığı işletmelerin sahipleri sanıklar A.K. ve S.K.’nin mağdurlarla alışveriş sırasında bir araya gelmedikleri, alışverişin ‘tokatçılar’ olarak adlandırılan diğer sanıklar aracılığıyla yapıldığı, mağdur R.A.’nın ve tanık F.B.’nin
anlatımlarından, bazı mağdurları silah kullanmak suretiyle tehdit edip yıldırdıkları, kendilerin-
107
Yöneticilerin ve üyelerin birbirlerinden ayırt edilebiliyor, yönetici sıfatını
taşıyan birilerinin mevcudiyeti saptanabiliyor olmalıdır. Yönetici sıfatı
bütün örgütsel yapıya hâkim olma anlamını taşımamakta olup, organizasyon içinde alt derecelerde de olsa, diğer üyeleri yöneten, bunların
hiyerarşik üstü olanlar da yönetici olarak kabul edilecektir73. Bu açıklamalarımızdan, askeri nitelikte veya karmaşık, resmi bir hiyerarşik yapının aranacağı anlaşılmamalıdır. Üyelerin yöneticilere başkaldırmaları,
onları pasif hale getirmeleri daima mümkündür. Bu sıfatların yer değiştirmesi, yöneticinin üye haline gelmesi de söz konusu olabilir. Ancak hiyerarşik bir yapının, kavram olarak, yöneten, sözünü dinleten birilerinin
varlığını da gerektirdiği unutulmamalıdır74.
Aynı şekilde, hiyerarşi unsurunun da dışında, organize yapının genel
nitelikte oluşu yeterlidir. Organize yapı hem hiyerarşik yapı hem de süden haksız menfaat elde edilecek olan mağdurlara yönelik işin organizasyonu, elde edilen malın
örgütün faaliyet alanı içinde olan Akşehir İlçesi Adsız Kasabası’ndaki yere getirilmesi, muhafazası, paraya dönüştürülmesi noktasında tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile araç ve gereç açısından amaç suçları işlemeye elverişli olduğunun anlaşılması karşısında...” (Yargıtay 8. CD,
19.11.2007, 2006/8693, 2007/7884); “... Somut olay değerlendirildiğinde, fidye parası almak maksadıyla mağduru kaçırıp zorla alıkoyan ve bu olaydan yaklaşık 4 ay sonra bu sanıklardan birinin azmettirmesi üzerine diğerinin silahla ateş ederek mağduru öldürmeye teşebbüs etmesi eylemlerinde, sanıklar arasında hiyerarşik yapının varlığını, iş bölümünün egemenliğini ve örgüt içinde
fonksiyonel iş bölümüne gidildiğini, en yukarıdan en aşağıya kadar herkesin ne şekilde bir rol üstlendiğini ve hangi alanda uzmanlaştığını, koruma mekanizmasının ne şekilde işlediğini, sürekliliği arz eden bir yapıya sahip olup amacının her ne pahasına olursa olsun kazanç sağlamak olduğunu belirlemek mümkün değildir.” (Yargıtay 1. CD, 19.3.2008, 2007/6059, 2008/2117 sayılı kararın
karşı oy yazısından) Alıntıladığımız bu karşı oy yazısı, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarından daha nitelikli bir örgütsel yapı (organizasyon) aramaktadır.
73 “1- Sanığın örgüt içinde uzun süre tabur komutanlığı, bölge sorumluluğu gibi görevlerde bulunduktan sonra 2003 yılı ekim ayına kadar takım, bölük ve tabur komutanlıklarının görev aldığı
özel kuvvetler komutanlığı yaptığının anlaşılması ve kabulün de bu yönde olması karşısında 5237
sayılı kanunun 314. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen yöneten konumunda olduğu ve bu fıkraya göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, kabule de uymayan bir uygulama ile yazılı şekilde hüküm tesisi ...” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 13.3.2006, 470/1484, karar için bkz.: www.hukukturk.
com).
74 “Sanık İ.’nin telefon görüşmelerinde sanıklar E., E. ve K. ile katılan M.’nin Afyon Merkezde bulunan işyerinin kurşunlandığı tarihte görüşme ve konuşmaların olduğu, telefon görüşmelerinde kendisine ‘hacı’ lakabı ile hitap edildiği, telefon görüşmelerinde K.’nin sanığa hitaben ‘kaybolma lazımsın’ dediği, Afyon’daki olay tarihinde ofis mevkiinde beklemesi söylendiği, bu şekilde örgüt liderinden talimat aldığı ve Afyon’a sanığın aracı ile gidildiği, suç örgütünün lider ve üyelerinin sürekli olarak geldikleri çay bahçesinde çalışan sanık N.’nin sanıkları tanıdığı ve örgütsel bir yapıda olduklarını bildiği, sanık E. Y.’ye ulaştırılmak üzere bırakılan bir tabancayı saklayarak sanığa ulaştırdığı, ayrıca sanık E. tarafından saklanması için verilen 6,35 mm bir tabancayı işyerinde
saklayıp daha sonra sanığa iade ettiği anlaşılmakla … suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye
olmak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek, mala zarar verme, tehdit, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarının sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul
ve yasaya aykırılık bulunmamıştır …” (Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 5.3.2009, 2008/11890, 2009/4563,
karar için bkz: Akkaya; s.68)
108
reklilik unsuru ile doğrudan ilintilidir. Organize yapının bir devlet kurumu ya da şirket gibi yazılı kurallara veya yerleşmiş, kurumsal uygulamalara ihtiyacı olmadığı açıktır75. Ancak kimi hallerde böyle bir organizasyonun varlığı elverişlilik unsuru açısından dikkate alınabilir.
Niteliği itibariyle hiyerarşik bir yapılanma içinde bulunan kurumlar
içinde veya bunlar vasıtasıyla suç işlenmesi, bunların bir kaç mensubunun suç teşkil eden işler içine girmeleri, hiyerarşik yapının otomatik
olarak mevcut olduğu anlamına gelmez. Meselâ devlet memuru olan bir
kaç kişi tarafından bir suç işlenmesi durumunda, bu kişiler arasında hukuken geçerli olan hiyerarşik ilişki gerekçe gösterilerek bu unsurun
mevcudiyeti kabul edilemez. Ancak, suç örgütüne ilişkin diğer koşulların da varlığının mevcut olması halinde, bu kişiler arasındaki mevcut hiyerarşik yapının işlenen suçlar açısından da uygulanmaya devam etmesi
halinde, bu koşulun yerine geldiği kabul edilebilir76.
C.Niteliği itibariyle devamlılık arz etmesi ve belirsiz sayıda
suç işleme kararının bulunması
1. Genel olarak
Suç işlemek amacıyla örgütlenmenin belki de en ayırt edici özelliği,
bu yapının niteliği itibariyle devamlılık arz etmesi ve belirsiz sayıda suç
işleme kararının bulunmasıdır77. Yalnızca, konusu belirli suç veya suçları işlemek amacına yönelen birleşmeler, suç işlemek amacıyla kurulmuş
örgüt olarak kabul edilemezler78. Bu durumun istisnasını da kanun, belli
bazı örgütlenme biçimleri açısından göstermiştir. Mesela 314. maddede
tanımlanan örgütlenme suçu, devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzen ve bunun işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulmuş
örgütlere ilişkindir. Bu tip örgütler amaç suça yönelik olarak kurulmakta
olup, çoğu kez amaç suçun işlenmesi ile faaliyetlerinin sona ereceği,
amaçsız kalacakları öngörülmektedir.
75 Evik; (2004b), s.380.
76 Benzer yönde: Özgenç; s.21 – 22.
77 Özek; s.197; Alacakaptan; (2004a), s.26; Evik; (2004a), s.216; (2004b), s.378; Fiandaca/Musco; s.466
– 467; Boscarelli; s.865; Tona; s.1083; Kavlak; s.343.
78 “Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanıkların işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disiplinli
biçimde hareket ederek süreklilik gösterir biçimde suç işlemek amacıyla örgüt kurduklarına dair
kesin kanıt bulunmadığı ve olay tarihinde göçmen kaçakçılığı için bir olaya mahsus sanıkların
bir araya gelmeleri eylemlerinin de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturmadığı gözetilmeden...” (Yargıtay 8. CD, 13.5.2008, 2007/12848, 2008/5496); Aynı yönde: Yargıtay 8. CD,
13.5.2008, 3529-5494.
109
Bu gibi örgütlerin dışında kalan, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan
örgütlerin, nitelikleri itibariyle devamlılık arz ettikleri kabul edilmektedir. Bu unsur, içinde belirsiz sayıda suç işleme kararını da barındırır.
Eğer yalnızca belli bir tek suç veya konusu belirli bir takım suçları işlemek amacıyla bir araya geliş varsa, devamlılık unsuru da ortadan kalkmaktadır. Bu gibi haller genel iştirak hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Devamlılık ve belirsiz sayıda suç işleme iradesinin varlığı şeklinde
ifade edilen unsur, esasen içinde iki alt unsuru barındıran bir çatı niteliğindedir. Her iki kavramı daha iyi tartışabilmek amacıyla iki ayrı alt başlık altında inceleme yapmak daha doğru olacaktır. Öte yandan bu iki alt
kavram, birbirlerinden bağımsız birer başlık halinde değerlendirilemeyecek ölçüde iç içe geçmiştir.
2. Devamlılık unsuru
Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten bahsedilebilmesi için
gerekli olan unsurlardan biri de, örgütsel yapının niteliği itibariyle devamlılık arz etmesidir79. Buna göre, diğer unsurlara (üye sayısı, hiyerarşik ve organize bir yapılanma ve elverişlilik) sahip bir birleşme bulunsa
dahi, bu birleşmenin süreklilik arz etmemesi, ömrünün belirli bir veya
birden fazla suçun işlenmesi ile sınırlı olması halinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün varlığından bahsedilemeyecektir. Yani süreklilik
arz ettiği kabul edilmeyen birleşmeler, örgüt değildir80.
Bundan örgütün sonsuz bir süre devam etmesi gerektiği ya da herhangi bir sebeple dağılan veya gerekli koşulları yitiren birleşmelerin devamlılık unsuruna sahip olmadıkları sonucu çıkarılmamalıdır. Önemli
79 “…Sanıkların işlemiş oldukları yağma eyleminden sonra dağılmayıp, gerek yağma konusu biletlerin pazarlanması gerekse, başka suçları işlemek amacıyla birlikteliklerinin devam ettiği, birden
fazla belirsiz suçları işlemek amacıyla bir araya geldiklerinin anlaşıldığı ve örgüt üyesi olmak
için makûl bir sürenin geçmiş olduğunun anlaşılması karşısında…” (Yargıtay 6. CD, 25.2.2009,
2008/15466, 2009/4055, karar için bkz: Akkaya; s. 68); “Sanıkların birinci yağma suçundan sonra eylemlerine devam ederek suç işleme iradelerinde devamlılık göstermeleri ve etkin görev paylaşımı içerisinde, amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gereçler ile suç işlemeleri karşısında; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunun sübut bulduğu anlaşılmakla,…” (Yargıtay 6. CD, 7.10.2008,
2007/23786, 2008/16408, karar için bkz: Akkaya; s.66); Yargıtay 8. CD, 18.2.2009, 2007/9225,
2009/2334, (karar metni için bkz. yuk. dn. 30).
80 Alacakaptan; (2004b), s.59. Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603 (bkz. yukarıda dn. 68).
110
olan örgütsel yapının süreklilik amacı taşıması yani somut bir amaç için
harekete geçip bu amaca ulaşınca kendiliğinden ortadan kalkan bir niteliğe sahip olmamasıdır. Öte yandan kurulan bir örgütü oluşturan kişilerin, faaliyetleri neticesinde kazandıkları paraları yeterli görüp dağılmaya karar vermeleri örgütsel yapının, devamlılık unsuru açısından var olmadığını göstermez. Bu gibi bir durumda, belirsiz sayıda suç işleme kararının varlığı önem kazanacaktır. Keza örgütün ömrünün çeşitli sebeplerle kısa sürmesi de devamlılık unsurunun bulunmadığı şeklinde yorumlanmamalıdır81. Ancak örgütün ömrünün kısa olmasının ispat sorunu doğuracağı dikkate alınmalıdır82.
Bir takım kişilerin bir araya gelip, örgüt oluşturma yönünde irade beyanlarının ortaya çıkması ancak bu iradeleri doğrultusunda, örgütsel yapıyı oluşturmaya yönelik herhangi bir eylem gerçekleştirmeden dağılmaları halinde, örgütsel yapılanma için gerekli olan anlaşmanın bulunmadığı kabul edilmelidir83. Bunun doğal sonucu olarak, ne devamlılık
unsurundan ne de organize ve hiyerarşik bir yapının kurulduğundan
bahsedilebilecektir. Gene, örgütü oluşturanlar belli bir amaca ulaşıp dağılmayı baştan kabullenmişlerse devamlılık unsurunun olduğu kabul
edilemeyecektir. Aynı şekilde, devamlı bir araya geliş henüz tamamlanmamış, yani birleşmenin tarafları arasında süreklilik iradesi ortaya çıkmamış ise örgüt de yoktur84.
Bu bağlamda, yalnızca konusu somutlaşmış bir suçu işlemek amacıyla bir araya gelen kişilerin bu suç işlendikten sonra dağılmaları veya
henüz bu suç işlenmeden ortaya çıkarılmaları durumunda, süreklilik unsurunun bulunmamasından dolayı, bir örgütün var olduğu da kabul edilemeyecektir85. Bu ihtimalde, işlenen suçlar açısından sorumluluk, iştirak hükümleri çerçevesinde belirlenecektir.
Suç işlemek amacıyla bir araya gelinmesi, bu amaçla iş bölümü yapılması, bir liderin olması, amaca yönelik hazırlıklar yapılması gibi hu81 Evik; (2004a), s.216; Kavlak; s.345. Ancak örgütün belli bir süre devam etmesi de gerekir, bkz: yuk.
dn. 46.
82 Kavlak; s.346.
83 Bu durum örgütün kurulmasından farklıdır. Örgütsel yapının kurulduğu tesbit edildikten sonra suç
da oluşmuştur: Evik; (2004b), s.378 – 379. Bu husus değerlendirilirken, örgütsel yapının oluşmuş
sayılması için makul bir sürenin geçmiş olması gerektiği yönündeki fikir de unutulmamalıdır: bkz:
dn. 46.
84 Önder; s.429.
85 Önder; s.429.
111
suslar örgütün varlığının kabulü için gerekli ancak yeterli değildir86. Suç
örgütü, doğası (niteliği) itibariyle süreklilik arz eden ve bu nedenle de
korunan hukuki menfaat olan kamu barışını en azından tehlikeye sokan
bir yapılanmadır. Suçun müstakil olarak cezalandırılma amacı da budur.
Suç işlemek amacına yönelik devamlı nitelikte bir birleşmenin var olmaması halinde müstakilen cezalandırmanın amacı ortadan kalkar87. Bir
başka ifadeyle devamlı nitelikte olmayan bir araya gelişler, işlenmesi
öngörülen suçun icra hareketlerine başlanmadıkça, ancak hazırlık hareketleri olarak kabul edilebilir. Bu durum, kamu barışının ve düzeninin
bozulmasına izin verecek şekilde tehlike doğurmaz88.
Kanun koyucu suç işlemek amacını taşıyan her türlü birleşmeyi cezalandırmak isteseydi bu yönde bir düzenleme de yapabilirdi89.
Bir grup kişinin, belli bir suçu veya bir takım suçları işlemek amacıyla bir araya gelmeleri, devamlılık unsuru açısından yeterli değildir. Yani
ister yalnızca bir adet suçu işlemek için olsun, isterse bir seri, konusu
somutlaşmış suçu işlemek için olsun, belli bir amaçla bir araya gelip
amaca ulaşılması halinde dağılmayı öngören kişi topluluklarının süreklilik arz ettikleri kabul edilemez90.
86 Kavlak; s.344.
87 Aynı yönde: Alacakaptan; (2004b), s.52; Toroslu; s.262.
88 En azından kanun koyucunun öngörüsü ve kabulü, merî mevzuat da dikkate alındığında bu
yöndedir.
89 Nitekim İngiliz ve Amerikan hukuklarında iki veya daha fazla kişinin bir suç işlemek için anlaşmaları ayrı suç olarak kabul edilmiştir. Bu suç tipi uyarınca suç işlemek (“suç” kavramının geniş yorumlandığını hatta yazılı kaynağı bulunmayan common law kaynaklı suç tiplerini veya diğer hukuka aykırı eylemleri de içerebildiğini belirtmek gerekir) için anlaşmaya varıldığı anda conspiracy adı
verilen suç tipi oluşmaktadır. Bu suça ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz: Fletcher, George; Rethinking
Criminal Law, Oxford University Press, 2000, s.218 vd; Ormerod, David, Smith and Hogan Criminal
Law, 12. Basım, Oxford University Press, 2008, s.399 vd.
90 Yargıtay kararına konu olan vakıada, taraflar arasında çıkan bir olay sırasında, kolluk görevlilerinin
gelmesi nedeniyle bir tarafın silahlarına el konduğu, tarafların anlaşmak üzere bir araya geldikleri,
silahını yakalatan grubun diğerinden dört adet silah istediği ve kendilerine ceza kestiğini belirttiği,
daha sonra barıştırılmak için bir araya getirilen tarafların arasında yine olay çıktığı ve silahları yakalananların bu defa dört milyar lira istedikleri daha sonra da karşı taraftan kişileri dövdükleri anlaşılmaktadır. Diğer taraf bu olayların neticesinde kolluğa başvurarak diğer taraftan bir takım kişilerin yakalanmalarını sağlamışlar, bu olaylardan sonra, silah yakalatan taraftakiler diğer taraftakileri,
yakalanan kardeşlerinin ceza alması halinde kendilerini öldüreceklerini söyleyerek tehdit etmişlerdir. Bu olaya ilişkin olarak Yargıtay, “anlatılan husumet sonucu meydana gelen somut olaylara bakıldığında ve başkalarına yönelik eylemlerinin bulunmadığı, bu amaçlarla bir araya gelmediklerinin anlaşılması karşısında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte olduğu anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik bir ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı anlaşılmaktadır” diyerek örgütün var olmadığına karar vermiştir (Yargıtay 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354,
karar için bkz: Akkaya; 69 vd.). Alıntıladığımız kararda varılan bu sonuç, kararda yer alan sübuta
ilişkin kabul çerçevesinde doğrudur.
112
Örgütü oluşturanların, örgütün devamlılığını sağlamak amacıyla bir
takım eylemler gerçekleştirmeleri91, bu yöndeki iradelerini ortaya koymaları bu unsurun oluşması ve ispatı açısından önemlidir.
3. Belirsiz sayıda suç işleme kararı
Suç işlemek amacıyla bir araya gelmiş olan kişilerin, örgüt olarak
kabul edilip edilemeyecekleri konusunda yapılan değerlendirmede ittifakla kabul edilen görüş, süreklilik unsurunun bütünleyici parçası olan
belirsiz sayıda suç işleme kararının (iradesinin) bulunmasıdır92. Aynı şekilde işlenmesi öngörülen suçlar birbirleri ile bağlantılı, benzer suçlar
olabilecekleri gibi, birbirlerinden tamamen alakasız, farklı neviden suçlar da olabilirler93. Meselâ aynı örgüt hem yasadışı fuhuş hem de uyuşturucu madde ticareti suçlarını işliyor olabilir.
Ancak aynı kararda verilen muhalefet şerhine göre, sübut farklı yorumlanmış ve olayda yer alan sanıklardan birinin etrafına adamlar toplayan bir kişi olduğunu, olayların gelişimi incelendiğinde, bu
kişinin talimatları çerçevesinde hareket eden adamları ile birlikte “suç örgütü yöntem ve söylemlerini kullanarak suç işlediği”, kabul edilmiştir. Bu görüşe dayanak olarak sanığın “ceza kestiğini söylemesi”, “adamlarına talimat vererek” husumet içinde oldukları kişileri getirtmesi ve darp ettirmesi gibi hususları göstermiş ve birleşmenin gerçekleştirdiği yağma fiillerinde kullandığı işbölümü ve
metotlara dikkat çekmiştir. Muhalif kalanlar, görünürde bir yağma suçunun işlenmiş olmasının, örgütün önceden beri var olduğu ve devam ettiği sonucunu değiştirmeyeceğini ileri sürmüşlerdir.
Yukarıda yer alan muhalefet şerhinde pek çok doğru saptama olmakla beraber, somut olayda başka suçları işleme iradesinin hangi hareketler dikkate alınarak tesbit edildiği yani örgütün devamlılığının mevcudiyeti ortaya açıklıkla konulamamıştır. Eğer dosya içerisinde, sanıkların evvelden beri
çete gibi yapılanma oluşturarak belirsiz sayıda suçları işlemek amacına yönelik hazırlık içinde oldukları gibi deliller mevcut değilse, çoğunluğun görüşünün yerinde olduğunu düşünüyoruz.
91 Yargıtay 8. CD, 25.11.2009, 2007/10550, 2009/15006. Davada, “Sanıklardan Selahattin liderliğinde
kurulan suç örgütünün 1993 ilâ 1997 yılları arasındaki yasadışı faaliyetlerini, aynı örgütün içinde bulunup işlenen bu suçlardan haklarında mahkûmiyet hükümleri bulunan Ali ve Sezgin’in itiraf etmeleri üzerine, bu şahısların yerlerinin tesbit edilerek önce öldürülmeleri daha sonra da sakat bırakacak şekilde yaralanmaları ve bunun için silâh temini konusunda Sanık Selahattin tarafından Murat dışındaki diğer sanıklara talimat verildiği…” örgüt üyelerinin itirafçıların öldürülmesine yönelik bir dizi hazırlık eylemin yanı sıra gruba dâhil olan sanıkların zorla senet tahsiline
yönelen bir takım başka mağdurlar aleyhine eylemler gerçekleştirdikleri, aleyhlerine davalar açıldığı ve bu aşamada bazı itirafçıların ve müştekilerin vurdurulması talimatları verildiği ve bunun Emniyet tarafından engellendiği, “bu şekilde oluşan ve gelişen eylemlerinin silâhlı örgütün devamlılığı ve etkinliğini korumaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında…” sanıkların “… 4422 sayılı
Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetleri yerine beraat … kararı verilmesi…”şeklinde karara varılmıştır (karar için bkz: Akkaya; s.48.).
92 Alacakaptan; (2004b), s.57; Tona; s.1183; Soyaslan; s.452; Toroslu; s.262; Sancar; s.146. Yargıtay
1. CD, 17.2.2010, 2009/3334, 2010/922: “Sanıklar arasında TCK’nin 220. maddesinin unsurlarını oluşturacak şekilde hiyerarşik bir ilişkinin bulunduğuna, sanıkların belirli olmayan suçları işlemek için bir yapı oluşturduğuna ilişkin mahkûmiyetlerine yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,”.
93 Kavlak; s.351.
113
Bu unsura ilişkin olarak akla gelebilecek ilk soru, yapılanmanın
örgüt olarak kabul edilebilesi için bir suçun işlenmiş olmasına gerek
olup olmadığıdır. Bu konuda bir tartışma bulunmamaktadır. Gerek
yargı, gerekse öğretide ittifakla kabul edilen görüşe göre, örgütün varlığının kabul edilebilmesi için örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesine gerek yoktur94. Bu durum ceza hukuku açısından istinai bir haldir95.
Öte yandan, örgüt yapılanmasının kabul edilebilmesi için saptanması
gerekli olan “belirsiz sayıda suç işleme kararı”nın ne şekilde ispatlanabileceği konusu ayrı bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Bu konuda
söylenebilecek şey, söz konusu kararın somut eylemler ile ortaya konulması gerekeceğidir96. Aksi takdirde örgütün varlığı için bulunması gereken kurucu unsurlardan biri eksik kalacaktır.
Belirsiz sayıda suç işleme kararının örgütü oluşturan herkes açısından mevcut olması zorunludur. Bu karar üzerinde mutabık olmayanlar
örgütsel yapının parçası değildirler. Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenecek tek bir suça katılmak, yardımcı olmak gibi fiiller genel iştirak kuralları çerçevesinde değerlendirilecektir97.
Örgütün belli bir takım suçları işlemek konusundaki kararını somutlaştırmış olması bu unsuru ortadan kaldırmaz. Yani örgüt yapılanması
bazı suçların işleneceği kararını almış, bu konuda bir takım hazırlık hareketlerine girişmiş olabilir. Bu durum, işlenecek suçun konusunun somutlaşmış olduğu ve dolayısıyla belli bir suçu işlemek amacıyla bir
araya gelinmiş olduğu anlamına gelmez. Ancak, belirsiz sayıda suç işlemek amacı, örgütsel yapının sürekliliğine de işaret eder ve işleneceği
kararlaştırılmış, konu itibariyle somutlaşmış suçların dışında, bir takım
94 Önder; s.429; Özek; s.242; Özgenç; s.28 – 29; Kavlak; s.343. Yargıtay CGK, 3.4.2007 T., 2006/10-253
E., 2007/80 K. ayrıca bkz. dn. 1’de anılan kararlar.
95 Alacakaptan; (2004a), s.25.
96 Somut olayda daha önceden dolandırıcılık ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçlarından
aranan sanıkların, farklı şahıslar adına yeni bir limited şirket kurarak, otomobil kampanyaları düzenledikleri ve ikna edebildikleri vatandaşlardan usulsüz para topladıklarına ilişkin bir ihbar üzerine açılan dava neticesinde şu şekilde bir değerlendirme yapılmıştır: “...bu şirket adına otomobil
satış kampanyası düzenlendiği, ancak herhangi bir müşteriyle görüşülmediği, satış yapılmadığı ve
para alınmadığı anlaşılmakla, sanıkların otomobil kampanyası düzenleyip herhangi bir teslimat
yapmaksızın müşterilerden usulsüz para toplamak amacıyla bir örgütlenme disiplini ve dayanışma içinde bir araya geldiklerini gösterir mahkûmiyetlerine yeter kesin ve inandırıcı kanut bulunmadığı gözetilmeden...” (Yargıtay 8. CD, 28.11.2007, 2006/10605, 2007/8313, karar için bkz: Akkaya; s.111).
97 Bkz: yukarıda II.A.1.iii.
114
suçların da işleneceği konusunda fikir birliği olduğunu ortaya koyar98.
Bu fikir birliği yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, örgütü oluşturan herkes
açısından söz konusu olmalıdır99. Söz konusu iradeye sahip olmayanlar
üye olarak değerlendirilemezler.
Bir bankayı soymak amacıyla bir araya gelen on kişi olduğunu ve bu
on kişiden yedi tanesinin banka soygunundan sonra da suç teşkil edecek bir takım başka eylemlere girişme, yani mevcut yapılanmayı sürdürme iradeleri olduğunu varsayalım. Bu durumda örgütsel yapının ancak
bu yedi kişi arasında kurulduğu kabul edilebilir. Kalan üç kişinin sorumlulukları, diğer yedi kişinin örgütlenme iradelerini bilip bilmemelerine göre değerlendirilmeli, eğer bu durumu biliyorlarsa, somut olayda
örgüte yardım etme veya örgüt adına suç işleme hallerinin bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır. Ancak bahsi geçen üç kişinin, diğerlerinin
örgüt yapılanması meydana getirme iradelerinden haberleri yoksa bunların örgüt suçuna ilişkin olarak sorumlu tutulmaları hiçbir şekilde
mümkün olmayacak ve yalnızca işledikleri fiillerden dolayı cezalandırılabileceklerdir.
Bir grup kişinin bir araya gelerek, konusu belli, bir veya birden fazla
suçu işlemeye karar vermeleri ve bu karar doğrultusunda hareket etmeye başlamaları, devamlılık unsuruyla birlikte bu unsur açısından da değerlendirilmelidir. Belirsiz sayıda suç işleme kararı bulunmaması halinde, meydana gelen yapının devamlılık arz ettiği kabul edilse bile, bir
suç örgütünün varlığı kabul edilemez. Bir örnek vermek gerekirse, bir
grup kişinin, sürekli olarak bir araya gelmeleri ve bir suç işlemeleri halinde, söz konusu yapı sürekli bir nitelik arz ediyor olmasına rağmen, işlenen suçun dışında belirsiz sayıda suçları işleme kararı bulunmaması
ve işledikleri suçun da amaçları yönünden istisna teşkil etmesi durumunda, bahsedilen birleşme suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt olarak kabul edilemez. Mesela bir dernek çatısı altında bulunan veya aynı
sosyal grubun mensubu olan kişilerin devamlı nitelikte bir organizasyonun parçası oldukları kabul edilebilir. Bu kişiler mevcut organizasyon
çerçevesinde suç işlemeyi de kararlaştırmış olabilirler. Ancak sürekli ni98 “Taraflar arasında Trabzon’dan Erzincan’a yolcu taşıma nedeniyle çıkan rekabet sonucu meydana gelen somut olaylara bakıldığında ve başkalarına yönelik eylemlerinin bulunmadığı, bu amaçlarla bir araya gelmediklerinin anlaşılması karşısında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte oldukları anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı anlaşılmaktadır.” (Yargıtay 6. CD, 30.4.2009, 8377/7582, karar için bkz: Akkaya;
s. 75 – 76).
99 Alacakaptan; (2004b), s.58.
115
telikte olmasına rağmen, belirsiz sayıda suç işleme kararına sahip olduklarının ortaya konulamaması halinde bir örgütün varlığından bahsedilemez100. Örgüt işlemeyi somut olarak planladığı eylemlerden sonra
da varlığını devam ettirmeyi planlıyor olmalıdır101.
Burada dikkat çekmek istediğimiz husus, söz konusu ihtimalin yalnız
bir suç için bir araya gelmeyi değil102, konusu belli birden fazla suç için
bir araya gelmeyi de kapsadığıdır103. Meselâ bir grup kişinin bir araya gelerek, belirlemiş oldukları birden fazla bankayı soyma kararı almaları durumunda, aralarında hiyerarşik, organize bir yapı meydana getirmeleri,
amaçladıkları suçları işlemek konusunda elverişli imkân ve vasıtalara
sahip oldukları sabit olsa bile, bunların belirsiz sayıda suç işleme kararına
sahip oldukları kabul edilemez. Zira ortada süreklilik arz eden bir örgüt
yapılanması yoktur. Keza benzer şekilde, belli bir somut amaca ulaşmak
için, meselâ ihtiyaç duydukları belli bir tutarda parayı elde edebilmek
amacıyla, bir seri suç işlenmesi halinde de bu unsurun varlığından söz
edilemeyecektir. Buna bir başka örnek olarak, bir ihaleyi alabilmek için
usulsüz işlemler yapan, rüşvetler dağıtan, evrakta sahtecilik yapan ve bu
şekilde birçok suçları belli bir amaca ulaşmak için işleyen bir topluluğun
yalnızca bu ihale için bir araya gelmiş olması gösterilebilir.
Yukarıda da izah etmeye çalıştığımız gibi, belirsiz sayıda suç işleme
kararı veya süreklilik unsurları, suç işlemek amacıyla örgütlenme fiillerinin en tipik ayırt edici unsurudur104. Zira ancak bu unsurlar ile bireylerin
100 Aynı yönde: Parlar/Hatipoğlu; s.3490.
101 Evik; (2004a), s.216; Akkaya; s.17 - 18.
102 Yargıtay 8. CD, 21.12.2009, 9869/16192: “Sanıkların işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disiplinli biçimde hareket ederek süreklilik gösterir şekilde suç işlemek amacıyla örgüt kurduklarına dair
kesin kanıt bulunmadığı ve olay tarihinde göçmen kaçakçılığı için bir olaya mahsus sanıkların bir
araya gelmeleri eylemlerinin de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturmadığı …”.
103 Tona; s.1083 – 1084; Boscarelli; s.865; Alacakaptan; (2004a), s.27.
104 Örgütsel yapılanmanın devamlılığı ve belirsiz sayıda suç işleme kararının bulunması, örgütün sürekli olarak suç işlemeye hazır bir yapılanma halinde hayatını sürdürerek kamu barışını tehlikeye
sokmaktadır. Yargıtay’ın kararına konu olan bu olay örgütsel yapılanmanın tartışmakta olduğumuz
unsurlarını yansıtmaktadır: “Sanık Misbah liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, sanıklar Aydın, Mustafa, Filit, Nurullah ve Seyyar’ın bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile disiplinli biçimde hareket ederek; sanık Mustafa’dan faizle borç para alan mağdur ve müştekilerden borcunu ödemeyenlere kararlaştırılan faizden çok daha yüksek faiz uygulayıp, silahla
tehdit etmek suretiyle borcun ödenmesini sağladıkları, yine borcunu ödeyemeyen bir kısım mağduru hürriyetlerinden yoksun kılıp, darp edip işyerlerini kurşunladıkları, silah zoruyla senet imzalattıkları, ödeyenlerin senetlerini iade etmedikleri, yine bir kısım mağdurdan baskı ve tehdit kullanmak suretiyle haraç istedikleri, ayrıca yine bir kısım mağdurları da sebepsiz yere olay çıkarıp yaraladıkları, yine bar işletmeciliği yapan bir kısım sanıkların kendilerine rakip olarak gördükleri kişileri ve evlerini kurşunlayarak onları da yıldırmaya, korkutmaya ve sindirmeye çalıştıkları, hak-
116
demokratik bir toplumda barış ve düzen içinde yaşama haklarını korumayı amaçlayan, kamu barışı ve düzeni şeklinde somutlaştırılan korunan hukuki menfaate zarar verilmesi tehlikesi belirgin hale gelmektedir105. Kurulan yapı, ancak, belirsiz sayıda suç işleme amacını içeren süreklilik unsuru ile kamu barışı ve düzeni açısından ceza hukukunu ilgilendiren bir tehlike yaratabilmektedir. Böyle bir örgütlenme, belirgin bir
hedefe yönelik olarak kurulup bu hedefe ulaşmak amacıyla faaliyet görmekten daha farklı olarak, sürekli şekilde faaliyet göstermekte, topluma
korku yaymakta, suç işlenmesini kurumsallaştırmakta ve kolaylaştırmaktadır. Tüm bu açıklamalarımız ışığında süreklilik ve belirsiz sayıda suç
işleme kararı unsurlarını, suç örgütlerinin ayrıca suç olarak tanımlanmasının gerekçesi ile birlikte yorumlamak gerekmektedir. Yani her süreklilik arz eden birleşme, amaçları doğrultusunda suç işlenmesi halinde
suç örgütü hale gelmeyeceği gibi, yalnızca somutlaşmış bir amaca ulaşmak için birden fazla suçun işlenmesi halinde ya da önceden belirlenmiş bir seri suçun işlenmesi amacıyla harekete geçilmesi de suç işlemek
için örgütlenmenin mevcudiyetine kanıt teşkil etmeyecektir.
Son olarak, ayrıntılarına aşağıda değineceğimiz üzere, örgütün varlığı
için, işlenmesi öngörülen suçların konu bakımından somutlaşmasına
gerek olmasa da, hangi türden suçların işleneceğine ilişkin bir öngörünün olması gerekir. Aksinin kabulü suç işlemek amacına yönelik soyut
düşüncenin cezalandırılması, bir başka ifadeyle, esasen bir tür hazırlık
hareketi olan örgütlenme fiillerinin de hazırlık aşamasının cezalandırılması sonucunu doğurur.
D. Amaç suçları işlemeye elverişli yapı, üye sayısı,
araç ve gereçe sahip olunması
Suç işlemek amacıyla bir araya gelinmesi fiilleri, meydana getirilen
örgütün amaç suçları işlemeye elverişli yapıya, üye sayısına, araç ve gerece sahip olması hâlinde cezalandırılabilmektedir. Bu, belki de somut
larında resmi mercilere şikâyette bulunan mağdurları yine baskı ve tehdit kullanmak suretiyle yıldırıp şikâyetten vezgeçirdikleri veya vazgeçirmeye çalıştıkları ve bu eylemlerin bir kısmında sanıl
Ziya’nın sanıklara yardım ettiği, örgüte yönelik yapılan operasyon kapsamında yakalanan örgüt
üyeleri ve evlerinde, birden fazla ruhsatsız tabanca, pompalı tüfek, bıçak ve değişik miktarlarda
mermi ele geçtiği ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 4.11.2008, 8499/12365,
karar için bkz: Akkaya; s.79).
105 Aynı yönde: Sancar; s.154.
117
olayda değerlendirilmesi en zor olacak unsurdur106. Zira sorun yalnızca
amaç suçları işlemeye elverişli yapı, üye, araç ve gerece ilişkin delil bulmak değil, aynı zamanda “elverişlilik” kavramının ne anlama geldiğini
tesbit etmektir. Aynı hükümde yer alan bir diğer mesele, “amaç suç”
kavramının ne şekilde yorumlanması gerektiğine ilişkindir.
“Örgütün yapısı, üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” gerektiğini gösteren ibare ile suçun somut
tehlike suçu haline dönüştürüldüğü kabul edilmektedir107. Suçun somut
tehlike suçu olarak düzenlenmesi, cezalandırılabilirlik alanının daraltılmasını ve korunan hukuki menfaati somut tehlikeye sokmayan eylemlerin ceza hukuku sahasının dışına çıkarılmasını sağlamıştır. Yapılan düzenleme bu yönüyle yerindedir108.
1. “Amaç suç” kavramı
Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi elverişlilik unsurunun ne anlama geldiğini incelemeden önce, bu unsuru düzenleyen ibarenin içinde yer
alan “amaç suç” kavramına açıklık getirilmelidir. Bu bağlamda “amaç
suç” ifadesinin her örgüt türü açısından isabetli olup olmadığı ve bu
ibarenin nasıl yorumlanması gerektiği de tartışılmalıdır.
Yukarıda da değindiğimiz gibi, bir birleşmenin suç örgütü olarak
kabul edilmesi için işlenmesi amaçlanan suçların konu veya tür bakımından somutlaşmasına, bunun doğal sonucu olarak da herhangi bir
suçun işlenmiş olmasına gerek yoktur109. Bu nedenle, birleşmenin örgüt
niteliğine sahip olup olmadığının belirlenmesi için yapılması gereken
“amaç suçu işlemeye elverişli” olma şartına ilişkin değerlendirmenin,
hangi suçların işlenmesinin amaçlandığı ortaya konulmadan belirlenmesi, yani “amaç suç”un ne olduğu tayin edilmeden yapılması güç olacaktır110.
106 Aynı yönde: Toroslu; s.261.
107 Madde gerekçesinde de bu durum vurgulanmıştır: “Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az iki kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette
fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt güdülen amaç bakımından
somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç
ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır.”
Eski TCK dönemindeki düzenlemenin (313. madde) soyut tehlike suçu olduğu kabul edilmekteydi: Önder; s.426; Evik; (2004a), s.373. Aksi yönde: Alacakaptan; (2004b), s.56.
108 Aksi görüş: Hafızoğulları/Kurşun; s.37.
109 Özgenç; s.28 – 29.
110 Kavlak; s.356 vd.
118
Bu aşamada akla, “amaç suç” ifadesinden örgütün işlemeyi amaçladığı suç veya suçların mı anlaşılacağı, yoksa bu ifadenin “örgütün amaçları” şeklinde mi yorumlanması gerektiği soruları gelmektedir.
Örgütlenme fiillerinin başka suçların hazırlık hareketi olarak kabul
edilmelerinden hareketle, amaç suçların da örgüt kurmak suretiyle işlenmesine hazırlık yapılan suçlar olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak örgütlerin işlenecek suçları konu ve tip bakımından somutlaştırmasının gerekli olmaması bu görüşün zayıf noktasıdır.
Öte yandan, amaç suç – araç suç kavramları esas olarak, kanunda
belli bir takım suçların hazırlık hareketlerinin ayrıca suç olarak tanımlandığı haller açısından kullanmaya müsait kavramlardır. Bu gibi düzenlemelere örnek olarak, 5237 sayılı TCK’nin 314, 315 ve 316. maddeleri
gösterilebilir. Bunlardan 314. maddede yer alan suç tipi, devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek
için örgütlenmeyi suç haline getirmektedir. Söz konusu örgüt yalnızca
amaç suçu işlemek için kurulmaktadır. Bu örgütün Devletin egemenliği
altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak
için kurulduğu kabul edilirse, örgütlenme araç suç, toprak bütünlüğünün bozulmasına yönelen eylemler ise amaç suç niteliğinde olmaktadır.
Dikkat edilirse, Devletin toprak bütünlüğünü bozmayı amaçlayan bir örgütün kurulması cezalandırma için yeterlidir. Örgütün tüm unsurları
haiz olduğu kabul edilirse, herhangi bir eyleme geçilmemiş olsa bile bu
suçtan dolayı cezalandırma söz konusu olacaktır. Devletin toprak bütünlüğüne ilişkin neticeler, aynı zamanda fiilleri gerçekleştirenlerin nihai
hedefleridir. Bir diğer ifade ile amaç suç ve nihai hedef birleşmektedir.
Konuya bir başka örnek kalpazanlık fiilleri açısından gösterilebilir.
Kanunun 197. maddesinde parada sahtecilik fiilleri cezalandırılmaktayken, 200. maddede paralarla kıymetli damgaların üretiminde kullanılan
alet veya malzemenin izinsiz olarak üretilmesi, ülkeye sokulması satılması, satın alınması gibi esasen amaç suç olan sahte para basmanın hazırlık hareketlerine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Bahsettiğimiz bu
örnekler tam anlamıyla araç suç – amaç suç ilişkisini yansıtmaktadır.
İkinci ihtimalde ise, “amaç suç” kavramı, önceden somutlaşmış tipte
suçları işlemeyi öngören örgüt tipleri açısından dikkate alınarak, işlenmesi öngörülen asıl suçlar açısından bir değerlendirme yapılacaktır.
119
Bu tip örgütlerde, belli bir hedefe ulaşmak için, önceden belirlenmiş
(hatta uzmanlaşılmış) suç tiplerinin işlenmesi söz konusudur (kazanç
elde etmek amacıyla, özellikle, uyuşturucu madde ticareti, göçmen kaçakçılığı veya insan ticareti eylemleri gerçekleştirilmesi gibi). Bu durumda örgüt, deyim yerindeyse, bir asıl iştigal alanı belirlemekte ve bu çerçevede başka suç tiplerinin işlenmesi söz konusu olabilse de, işlenen bu
diğer suçlar asıl suçlara göre ikincil nitelikte olmaktadır.
Bu gibi örgütler açısından, asıl iştigal alanı olarak belirlenen suç
“amaç suç” olarak kabul edilip, bunlar açısından elverişli yapı, üye sayısı, araç-gereç değerlendirmesi yapılabilir.
Ancak belirtilen şekilde yapılan yorum da, herhangi bir suç tipinde
özel olarak yoğunlaşmayan suç örgütleri açısından geçerli olamamaktadır. Siyasi hedeflere ulaşmak için kurulan örgütler açısından geçerli olabilen ya da faaliyetini belli bir takım somut suç tiplerine özgüleyen örgütler için geçerli olan tanım, böyle örgütler açısından bir sonuç doğurmamakta ve bu nedenle daha farklı bir “amaç suç” tanımı yapılması gerekmektedir.
Bazı hallerde, suç örgütünü oluşturanlar, ekonomik çıkar veya siyasi
kazanımlar elde etmek gibi nihai hedefler belirlemiş olabilirler. Kimi
örgüt yapılanmalarında bu hedeflere ulaşmak için pek çok farklı türden
suç tipinin işlenmesi söz konusu olmaktadır (ekonomik çıkar elde
etmek amacıyla, hırsızlık, dolandırıcılık, yağma gibi farklı suçların işlenmesi). Böyle örgütlerde hedef, nasıl olursa olsun çıkar elde etmektir ve
organizasyon, belli suç tiplerine yoğunlaşmaksızın uygun bulduğu pek
çok farklı suç tipini işler. Gerçekten de, her suç örgütünün özellikle işlemeyi amaç edindiği bir suç tipi olmasına gerek yoktur111.
Görüldüğü üzere, madde metninde yer alan “amaç suçlar” ibaresi
üzerinde kolaylıkla mutabık kalınacak ve elverişlilik hükmünün yeknesak şekilde uygulanabilmesini mümkün kılacak bir tanım yapmak kolay
değildir112.
Bu gibi örgütler açısından, “amaç suçlar” ibaresinin örgütün nihai hedefleri şeklinde yorumlanması düşünülebilir113. Ayrıca suç olarak tanımlanmış olan siyasi hedefler bir yana, örgütlenmelerin nihai hedefi, suç
111 Benzer yönde: Kavlak; s.358.
112 Aynı yönde: Kavlak; s.285 – 287, 357.
113 Bu hususta tartışmalar için bkz: Kavlak; s.356 – 357.
120
işlemek değildir. Esasında işlenen suçlar ancak maddi kazanç, şan –
şöhret, sosyal statü elde etmek şeklindeki hedefler için birer araçtır114.
Mesela, ekonomik çıkar elde etmeyi amaçlayan kimi suç örgütleri de,
hedeflerine ulaşmak amacıyla, tip olarak somutlaşmış suçları işlemek
için kurulmuş olabilirler. İhaleye fesat karıştırma115, uyuşturucu madde
ticareti116, göçmen kaçakçılığı, insan ticareti gibi suçları asıl iştigal konusu olarak belirleyen bir takım örgütlerle uygulamada sık sık karşılaşılmaktadır. Bu örnekte de örgütün sürekli olarak işlemeyi öngördüğü suç
tipi, nihai hedefe (ekonomik çıkar elde etmek vs.) ulaşmak için bir araç
olma niteliğini korumaktadır. Dolayısıyla bu örnek ile farklı farklı suçları işlemeyi öngören örgütler arasında, faaliyetlerin ağırlıklı olarak tür bakımından somutlaşmış suç tiplerinin işlenmesine özgülenmesi dışında
fazla bir fark yoktur. Her iki örgütlenme şeklinin de yasaklanmasının
nedeni, kamu barışı ve düzeni açısından doğurdukları zarar tehlikesidir.
Zira örgütler toplumsal yapının sürekli olarak ve kimi hallerde farklı
farklı bireysel menfaatlere yönelen şekilde, bozulmasına sebebiyet vermektedirler. Dolayısıyla bu görüş ile sorunun çözümü için ortak bir
nokta tesbit edilmektedir.
Ne var ki, bu yorum da, belirlilik unsuru açısından sıkıntılıdır. Mesela
kazanç sağlamak amacıyla meydana getirilmiş örgütlenmelerin, hırsızlık
gibi, elverişlilik unsuru açısından oldukça düşük bir eşiğe sahip olan
suç tiplerini işleyebilecekleri ve bu bağlamda elverişlilik unsurunun da
yerine getirilmiş olabileceği gibi varsayımsal bir sonuca varılması söz
114 Özgenç de konuyu değerlendirirken, kanunda yer alan ibare yerine “... oluşturulan örgütün, gerek üye sayısı gerek malzeme donanımı itirarıyla, güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği, hakim tarafından yapılacak somut değerlendirmeyle belirlenecektir” Özgenç; s.23. Nitekim Yargıtay da kimi kararlarında, somut olayı izah ederken bu gerçekten hareket etmektedir: “Sanıklar[ın] birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı
ödünç para vererek tefecilik yapmak suretiyle haksız ekonomik çıkar sağlamak amaçlı kurulan örgütün çatısı altında bir araya geldikleri,...” (Yargıtay 8. CD, 16.2.2009, 2008/15390, 2009/2146, ayrıca bkz. dn. 43).
115 Yargıtay 8. C.D., 29.11.2006, 846-8666, bkz. yuk. dn. 54.
116 “Sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte oldukları, sanık C.D.’in örgüt kurduğu, diğer sanıkların ise örgüte üye oldukları, sanık C.D.’nin örgüt lideri olup örgüt içerisinde uyuşturucu maddeleri temin eden, satan, uyuşturucu madde satışını yöneterek para akışını sağlayan ve organize
eden olduğu, sanıklar S. ve Y.’nin C.D.’nin kiraladığı evde barınarak bu evde saklanan ve satışa hazır hale getirililen uyuşturucu maddeleri C.D.’in talimatlarıyla alıcılara teslim etme ve paralarını
tahsil etme işini üstlendikleri, taksicilik yapan C.A.’ın ise C.D.’in talimatlarıyla müşterilere uyuşturucu madde götürdüğü, uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği evden diğer sanıklar S. ve Y.’i alarak
uyuşturucuların alıcılarına nakil ve teslim edilmesini sağladığı, böylece sanıkların arasında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılığın bulunduğu anlaşıldığından...” (Yargıtay 10. CD,
14.4.2010, 2009/11905, 2010/9075, (karar yayımlanmamıştır), ayrıca bkz. dn. 29).
121
konusu olabilecektir. Böyle bir varsayım ceza hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil eder. Nihai hedefleri dikkate alan yaklaşımın bu gibi
arzu edilmeyen sonuçlara sebebiyet vermesi muhtemeldir.
Bu sorunun çözümü, meydana getirilen organizasyonun konu bakımından somutlaşmasa da, tür bakımından belirgin hale gelmiş suçları işleme amacını ortaya koymuş olması gerektiği kabul edilerek sağlanabilir. Gerçekten de, her ne kadar suç örgütlerinin işlemeyi amaçladıkları
suçların konu ve tür bakımından somutlaşması gerekmese de, suç işleme kararlılığının bulunması gerekir. Bu da soyut suç işleme niyeti ile
olmaz. Örgütü meydana getirenlerin bir takım suçları işlemek konusundaki niyetlerini somutlaştırmış olmaları gerekir. İşte bu somutlaşan ve
dışa yansıyan hareketler vasıtasıyla gözlemlenebilen suç işleme kararlılığının belli bir takım suçlara yönelmiş olması ile bu suçlar açısından elverişlilik denetimi yapılması da söz konusu olabilecektir. Nasıl olursa
olsun, ekonomik çıkar elde etmeyi planlayan bir grup kişinin bir lider
etrafında bir araya gelmeleri, bu kişilerin suç işleme kararlılığını kazanmalarına kadar suç örgütü niteliğine bürünmez. Bunlar, ancak sayısı belirli olmayan suçları işleme niyetleri ortaya çıkınca örgüt niteliğini kazanırlar. Söz konusu niyetin ortaya çıkması ise hangi tür suçların işleneceğinin en azından fikren belirlenmesini de gerektirir. Aksi takdirde soyut
bir suç işleme niyetinden öte bir durum söz konusu olamayacaktır117.
Tüm bu açıklamalarımız ışığında “amaç suç” ibaresinin kimi örgüt
tipleri açısından anlam ve sonuç doğurabileceklerini kabul etmekle beraber, diğer bazı örgüt tipleri açısından arzu edilen sonucu sağlamaktan
uzak olduğu görülmektedir.
Bu bağlamda, “amaç suç” ibaresi daima korunan hukuki menfaat
kavramı ile birlikte düşünülmelidir. “Örgütün yapısı, sahip olduğu üye
sayısı ile araç ve gereç bakımından” kamu barışını bozarak, işlemeyi öngördüğü suçlar ile nihai amaçlarına ulaşmaya elverişli bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığı konusu yapılacak değerlendirilmede daima göz
önünde tutulmalıdır.
117 Nitekim Toroslu da, “suçun varlığı için programlanan suçların işlenmiş olup olmamasının bir
önemi yoktur” diyerek dolaylı olarak bu hususa dikkat çekmektedir: Toroslu; s.262.
122
2. “Elverişlilik” kavramı
TCK’nin 220/1. maddesinin açık hükmü uyarınca, meydana getirilen
örgütün, amaçlarına ulaşmak için elverişli bir yapıya, üye sayısı ile araç
ve gerece sahip olması gerekmektedir118.
Bir grup kişinin, suç işleyerek ekonomik kazanç elde etmelerinin
daha kolay olacağı ve böyle bir yapı kurmaları gerektiği yönünde anlaşmaya vardıklarını kabul edelim. Bu kişilerin belli bir zaman aralığı geçmeden, örgütsel faaliyet olarak kabul edilecek bir takım fiiller gerçekleştirmeden, hiyerarşik yapı oluşmadan, suç örgütü haline geldikleri sonucu çıkarılamaz. Örgütün oluşması için saf istek, inanç ve bu yöndeki
irade beyanlarının ortaya çıkması yeterli değildir. Örgütsel yapıyı bir
araya getirenlerin bir takım eylemler ile bu durumun dış dünyaya yansımasını sağlamaları da gereklidir. Ceza sorumluluğunun ancak bir fiilden
kaynaklanan sorumluluk olduğu unutulmamalıdır.
Üç üyeye ulaşan ve diğer örgütsel unsurları da taşıyan her yapı suç
örgütü olarak kabul edilemez. Gerek Yargıtay uygulamaları119, gerekse
öğreti120 örgütün üye sayısının, sahip olduğu araç ve gereçin, amaç suçları işlemek için elverişli olması gerektiği yönündeki bu koşulu önemle
dikkate almaktadır.
118 765 sayılı TCK döneminde bu unsur kanunda yer almamaktaydı. Doktrinde ise yapının elverişliliğinin
önemli olmadığını savunanlar olduğu gibi: Önder; s.426; Hafızoğlulları/Kurşun; s.37; Bunun tam
tersini savunarak, örgüt yapılanmasının amaçlarına ulaşmaya elverişli olmasının bir koşul olarak
aranması gerektiğini kabul edenler de mevcuttu: Özek; s.228 – 229; Alacakaptan; (2004a), s.25 vd.
119 “Sanıklar F., B., ve M. liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, sanıklar H., H., L., S., Y., E., M., S.,
B.’nin bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile disiplinli biçimde hareket
ederek; sanıklar H., H., S., Y., M,’ın otoları hırsızladıkları, sanık E. motor ustası olup hırsızlanan
otoların şase ve motor numaralarını değiştirdiği, sanık M. oto boya ustası olup, hırsızlanan otolarda değiştirilen şase ve motor numaraları kısmını boyadığı, sanık S.’nin, çalınan otoları parçaladığı, sanık B.’nin şase ve motor numaraları değiştirilen otoları piyasada sattığı, sanık M.’nin otoları
çalma ve parçalama işlerini organize ettiği, sanık B.’nin sanık Ö.’nün iş ortağı olduğu ve yardım
ettiği, sanık Ö.’nün de parçalanan otoların parçalarını dükkanında satarak bu işleri organize ederek örgütü yönettiği, örgüte yönelik yapılan operasyonda sanık Ö.’nün İzmir Karabağlar’da bulunan işyerinde yapılan aramada, işyerinin duvarlarını tamamen raf haline getirdiği, tüm raflarda
yerli yabancı otomobillerden çıkarılmış ... bilimum otomobil parçalarının çok sayıda bulunduğu,
Uşak ilinden çalındığı tesbit edilen ... araca ait parçalar, büro kısmında ise kasa içerisinde oksijen
kaynağı ile kesilmiş ve yerinden sökülmüş çeşitli araçlara ait şase numaraları yazılı plakalar ve
motor numarası yazılı plakaları, çeşitli isimler adına düzenlenmiş ruhsatnameler, plakalar, çeşitli araçlara ait oto alım satım evrakları tesbit edildiği, yine ... çalıntı olan otomobillere ait parçalar
ele geçtiği ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç
suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 12.3.2009, 2008/4959, 2009/3809,
karar için bkz: Akkaya; s.78, ayrıca bkz. yuk. dn. 28); Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603 (bkz.
yuk. dn. 68); Yargıtay 8. CD, 4.11.2008, 8499/12365 (bkz. yuk. dn. 104).
120 Özek; s.228 – 229; Özgenç; s.23 vd.; Alacakaptan; (2004a), s.25.
123
Örgütün üye sayısının, örgütün amaçlarına ulaşmaya elverişli olup
olmadığının belirlenmesi her somut olayda ayrıca yapılması gereken bir
değerlendirmedir121. Buna göre, üç kişiden az üyesi olan yapılanmaların
diğer koşulları taşısalar dahi örgüt olarak kabul edilmeleri mümkün değilken, bu sayıya ulaşılsa dahi, amaç suçları işlemeye elverişli sayıda üye
bulunmuyorsa, örgütün varlığından da bahsedilemeyecektir. Bu konuda, belli amaçlara ancak belli sayıda kişi tarafından oluşturulan örgütler
ile ulaşılabilir türünden bir öngörüde bulunmak doğru olmaz. Ancak
meselâ hükümeti yıkmak için, ya da ülkenin toprak bütünlüğünü bozmak amacıyla bir araya gelen kişilerin, yeterli sayıda üyeye sahip olmadan amaçlarına ulaşmalarının zor olacağı da ileri sürülebilir122.
Örgütün yapısı, organizasyonun ve hiyerarşik yapının seviyesi, örgütün varlığı açısından, kural olarak basit düzeyde olabilmektedir. Ancak
bu yapının aynı zamanda elverişlilik unsuru açısından değerlendirilmesi
gerektiği de unutulmamalıdır. Üye sayısına ilişkin yaptığımız açıklamalarda olduğu gibi, belli suçları işlemek için daha organize, örgütlü bir
yapının mevcut bulunması, hiyerarşik yapının pek çok örgüt için yeterli
olan gevşek yapıdan daha üst düzeyde olması icap edebilir.
Öte yandan, örgütün ulaşmayı öngördüğü boyut, faaliyet gösterdiği
bölgedeki diğer örgütler ile arasındaki rekabet elverişlilik unsuru açısından önemsizdir. Mesela örgüt, çeteleşmenin yoğun olduğu ve farklı
rakip çetelerin faaliyet gösterdiği bir bölgede hâkim olarak, faaliyet alanına giren işlerde, bölgesel liderliğe sahip olmayı amaçlıyor olabilir. Örgütün bu amaca ulaşabilecek elverişli bir yapıya sahip olup olmaması
mühim değildir. Önemli olan suç işlemek suretiyle haksız ekonomik
çıkar elde etmek şeklindeki temel amacına ulaşmaya muktedir olup olmadığıdır. Eğer bu amaca ulaşmaya elverişli bir yapı mevcutsa, örgütün
faaliyet bölgesinde tek olmak amacına ulaşmaya elverişli olmadığı ileri
sürülerek elverişlilik unsurunun bulunmadığı kabul edilemez. Bu bağlamda, örgütün kamu düzenini ve barışını bozmaya elverişli bir nitelikte
olması yeterlidir.
Elverişlilik hususunda karar verilirken, örgütün işlemeyi öngördüğü
veya işlemekte olduğu suçlara ilişkin bir değerlendirme yapılması yerin121 Özek; s.228 – 229; Özgenç; s.25.
122 Özgenç; s.25.
124
de olacaktır123. Meselâ işlenmesi için fiziksel güce, şiddet kullanımına ihtiyaç duyulan tür suçları işlemeyi öngören örgütlerde bu amaçlara ulaşmak için yeterli sayıda üyeye, araç ve gerece (silah gibi) sahip olup olmadığı değerlendirilmelidir. Öte yandan, çeşitli kurumların bilişim sistemlerine girerek ekonomik çıkar kazanmayı amaçlayan, bankaları bu
şekilde dolandırmayı öngören örgütleri oluşturan kişilerin evlerini dahi
terketmeden suç işlemeleri mümkündür. Bu kişilerin faaliyetleri gelişmiş
bir takım bilgisayar sistemlerinin varlığını gerektirmekte ise böyle sistemlere sahip olup olmadıkları veya ulaşıp ulaşamadıkları tesbit edilmelidir. Aynı şekilde para karşılığı üçüncü kişilerin iletişimlerini denetleyerek bundan elde ettikleri verileri müşterilerine sağlayan örgütlerin, telefonları dinlemeye, bilişim sistemlerine girmeye yarayan araç – gereçlere
sahip olmaları veya bu tip araç – gereçlere erişebilmeleri gerekecektir.
Bu örneklerde yer alan suçları işlemeyi öngören örgütlenmelerin, ilgili
suçları işlemek için gerekli özel araç ve gereçlere erişebiliyor olması gerekir. Elverişlilik unsuru açısından özellikle bu türden, gerekli niteliğe
sahip, araç gerece sahip olunup olunmadığı değerlendirilecektir.
Bu bağlamda, örgütsel yapıyı oluşturan kişilerin, hangi somut suçları
işlemeyi öngördükleri esasen önemli değilse de, örgütsel yapılanmanın
geniş de olsa bir faaliyet alanının bulunduğunu ve elverişlilik konusunda yapılacak değerlendirmede bu alanın dikkate alınacağını belirtmek
gerekir. Amacı yalnızca suç işlemek suretiyle haksız ekonomik çıkar
elde etmek olan bir birleşmenin, isterse hırsızlık, yağma gibi basit ve
fazla araç-gereç, uzmanlık gerektirmeyen suçları işleyebileceği gibi
soyut varsayımlarla, her halükârda elverişli bir yapıya sahip olduğu
kabul edilemez. Bir diğer ifade ile bir grup kişinin suç işlemeyi göze
123 “Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanıklar H.O.T. ve Ş.T. liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında,
sanıklar A.S.(B.), M.Y., U.Y., S.C., Ş.A., D.T.’nin bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım
anlayışı ve disiplinli biçimde hareket ederek, hayat kadını olarak geçimini temin eden mağdureleri baskı ve tehditle kendilerine tabi olarak çalışmaya zorladıkları, kendilerinden ayrılmak isteyen
veya haklarında resmi mercilere şikâyette bulunan mağdureleri, yine baskı ve tehdit kullanmak
suretiyle yıldırıp, ayrılmalarından veya şikâyetlerinden vazgeçirdikleri, mağdureleri müşterilere
örgüt üyeleri aracılığıyla götürüp getirdikleri, işe çıkan mağdurelerin çıktıkları iş hakkında örgüt
üyelerine bilgi verdiği, kimin ne kadar işe çıktığı ile ilgili kayıt tutulduğu, yine bu alanda kendilerine rakip olarak gördükleri kişileri ve evlerini kurşunlayarak onları da yıldırmaya, korkutmaya
ve sindirmeye çalıştıkları, örgüte yönelik yapılan operasyon kapsamında yakalanan örgüt üyeleri
ve evlerinde, ruhsatsız tabanca, pompalı tüfek, değişik miktarlarda mermi ele geçtiği gibi, bir kısım
örgüt üyelerinin öncesinde ruhsatsız tabanca yakalattıkları ve haklarında 6136 sayılı Yasaya aykırılıktan işlem de yapıldığı ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 3.12.2007,
9222/8495, karar için bkz.: Parlar/Hatipoğlu; s.3508 - 3509).
125
alarak, sürekli şekilde ve organize bir yapı çerçevesinde faaliyet göstermek üzere bir yapı meydana getirmeleri halinde, bu yapının suç örgütü
oluşturup oluşturmadığı, kamu düzeni ve barışı açısından somut bir tehlike yaratıp yaratmadığının tesbiti ile karar verilebilecek bir husustur.
Söz konusu birleşmenin, mevcut üye sayısı dikkate alındığında, yağma,
hırsızlık gibi suçları işleyebilecekleri, bu suçlar açısından elverişli bir yapıya sahip oldukları objektif olarak kabul edilebilir. Ancak bu birleşmenin bahsettiğimiz suçları işlemek konusunda bir öngörüsü yoksa bunları
işlemek için elverişli bir yapıya sahip olmasının da bir önemi bulunmayacaktır. Bu halde bir örgütün varlığından söz edilemez. Yani, örgütün
yapısının, nihai hedefe ulaşmak için işlenmesi öngörülen suçları gerçekleştirmek için elverişli üye sayısına ve araç – gerece sahip olması gerekecektir.
Varılan bu neticenin suç örgütlerinin cezalandırılma amacı ile uyuşmadığı ileri sürülebilir. Gerçekten de, işlenmesi öngörülen suçların konu
bakımından somutlaştırılmış olması, örgütün varlığı açısından gerekli
değildir. Aynı şekilde, bir örgüt belli bir takım amaçlarla kurulup, başka
amaçlara da yönelebilir. Ancak örgütlerin belirsiz sayıda bir takım suçları işlemek için kurulmuş olmaları, bunların suç işleme kararına sahip olmalarını gerektirir. Suç işleme kararı, kaçınılmaz olarak hangi suçların
işlenebileceği hususunda bir öngörüyü de içerir. Elverişlilik unsuruna
ilişkin değerlendirme, işlenmesi öngörülen suçlar açısından yapılmalıdır.
Örgütün kamu barışını ve düzenini bozmaya elverişli bir yapıya
sahip olması arandığına göre hangi suçu işleyeceği kararını verememiş
bir birleşmenin de somut bir tehlike arz ettiğini kabul etmek zor olacaktır. Zira böyle bir durumda suç işleme kararının bulunup bulunmadığı
şüpheli kalmaya mahkûmdur.
Ceza hukukunun temelinde, ancak dış dünyaya yansıyan eylemlerin
cezalandırılabilmesinin olduğu, örgüt suçları açısından özellikle dikkate
alınmalıdır. Ceza sorumluluğunun bir fiile dayanması, yukarıda bahsettiğimiz unsurlar açısından önemle dikkate alınacak olup, elverişlilik unsuru açısından da herhangi bir istisna mevcut değildir. Örgütün üye sayısı,
yapısı, sahip olduğu araç ve gereçlere ilişkin değerlendirme yapılması
zaten özünde bu prensibin bir yansımasıdır124.
124 Aynı yönde: Kavlak; s.339, 358.
126
Sonuç
Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran,
bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu
örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt
adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı
ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır.
Öte yandan, suç örgütlerine ilişkin hükümler, insan haklarına dayalı
demokratik düzenlerin sınırlarını zorlayan niteliktedir. Mesela, bu örgütlerin henüz suç işlemeden cezalandırılmalarının mümkün oluşu, ceza
hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Suç işlemek amacıyla kurulan
örgütlerle mücadele ve bunların ortaya çıkarılması için öngörülen tedbirler ise muhakeme hukukunda diğer suç tipleri için öngörülen tedbirlerden ayrılmakta ve bireysel özgürlüklerin kısıtlanma alanı yalnızca verilen cezalar açısından değil, henüz soruşturma ve kovuşturma aşamasında da genişlemektedir.
Bu nedenlerle, bir örgütün varlığından bahsedebilmek için hangi kurucu unsurların bulunması gerektiği ve bunların ispatı konuları büyük
önem taşımaktadır. Cezalandırılabilir bir örgüt yapılanmasının unsurları
Yargıtay’ın artık yerleşmiş içtihatlarında sıralanmaktadır. Buna göre, örgütsel yapının en az üç kişiden oluşması, hiyerarşik bir organizasyon
çerçevesinde, belirsiz sayıda suç işlemek amacı etrafında fiili ve sürekli
nitelikte bir birleşme bulunması, gerçekleştirilmesi istenilen hedeflere
ulaşılabilmesi için elverişli bir yapıya sahip olunması gerekmektedir.
Sayılan unsurlar bağlamında, kanunda kullanılan “örgütün varlığı
için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” ifadesinin, söz konusu üç
kişinin yalnızca üye statüsünde olanlardan mı oluşacağını, yoksa örgüte
dâhil herhangi üç kişinin bu sayıya dâhil olup olmadığı sorunu tartışılmıştır. Ardından söz konusu hesaba katılması düşünülebilecek, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlara iştirak edenler ile diğer kişilerin durumları ele alınmıştır.
127
Suç örgütünün varlığının kabul edilebilmesi için bulunması gerekli
bir diğer unsur, organize ve hiyerarşik bir yapılanmanın mevcudiyetidir.
Söz konusu unsur, ilgili maddede, örgüte yardım edenlerin sorumluluğu
düzenlenirken kullanılan, “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte” ibaresi ile dolaylı olarak ifade edilmiştir. Söz konusu hiyerarşik yapılanmanın basit bir düzeyde bulunması yeterli olup, askeri
bir disiplinin mevcudiyeti aranmayacaktır.
Suç örgütlerinin belki de en ayırt edici unsuru, bunların belirsiz sayıda suçları işlemek için süreklilik arz edecek şekilde kurulmuş olmalarıdır. Suç işlemek amacıyla birleşmenin süreklilik arz etmemesi, yalnızca
belirli bir veya bir takım suçları işlemek amacıyla meydana getirilmiş olması halinde bu unsurun varlığından söz edilemeyecektir. Yani, sürekli
nitelikte bir yapının varlığı söz konusu olmayacaktır. Birden fazla kişi tarafından konu ve sayı yönünden sınırlanmış suçların işlenmesi, örgütün
varlığının kabul edilebilmesi için yeterli değildir. Bu gibi durumlarda iştirak hükümleri uyarınca uygulama yapılması gerekir.
Örgütün “amaç suçları” işlemeye elverişli bir yapıya, üye sayısına ve
araç – gerece sahip olması gerekmektedir. Söz konusu unsurla ilgili ilk
problem “amaç suç” kavramının nasıl yorumlanacağına ilişkindir. Amaç
suç kavramı, belli bir takım suçların özel olarak tehlikelilik arz eden ve
bu nedenle ayrıca cezalandırılması öngörülen hazırlık hareketleri açısından kullanıldığında anlam taşımaktadır. Mesela 314. maddede yer alan
örgüt, yalnızca maddede sayılan amaç suçları işlemek için kurulabilir ve
bu örgüt gerçek anlamıyla amaç suçları işlemek için işlenen bir araç suç
niteliğindedir. Öte yandan, örgütün varlığı için hangi suçun işleneceğinin somutlaşmasına gerek olmayışı, birçok somut olayda amaç suçun
ne olduğu, dolayısıyla elverişlilik unsurunun nasıl belirleneceği sorularını yanıtsız bırakmaktadır. Bu durumda amaç suç kavramının yorumlanması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Sorunun çözümü için çeşitli ihtimaller
değerlendirilmiş ve bir sonuca varmayı sağlayacak somut noktalar tesbit
edilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda, ceza hukukunun temelinde iradi
davranışlardan kaynaklanan sorumluluk yattığına göre, cezalandırılabilir
örgüt yapılanmasının hangi suçları işlemeye yöneldiğinin somutlaşmış
olması gerektiği ileri sürülerek elverişlilik değerlendirmesinin bu maddi
dayanaklar çerçevesinde yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.
128
Örgütlenme fiillerinin suç olarak tanımlanması ve bir örgütün varlığının kabul edilebilmesi için, örgütsel yapı kapsamında bir suç işlenmesinin gerekmeyişi, uygulamada örgütün kurulması, yönetilmesi veya üye
olunmasının bir takım fiiller ile dış dünyaya yansımasına ilişkin temel
gerekliliğin göz ardı edilmesine yol açmaktadır.
Her suç tipinde olduğu gibi örgütlenmeye ilişkin suç tiplerinde de,
gözlemlenebilir fiillerin bulunması gerekmektedir. Ancak bu fiillerin suç
olarak kabul edilebilmeleri için öncelikle bir suç örgütünün varlığının
kabul edilmesi icap eder. Bu değerlendirme yapılırken de meydana
gelen yapının kamu düzeni ve barışı için somut bir zarar tehlikesi yaratmaya elverişli olup olmadığı tartışılmalıdır. Bu türden bir tartışma ancak
suç organizasyonun dış dünyada gözlemlenebilen yapısal unsurları üzerinden yapılabilir. Zaten başka bir ihtimalde, kamu barışının ve düzenin
zarar görme tehlikesinden söz edilemez.
129
130
Kaynakça
Akkaya, Çetin; Örgüt Suçu – Uyuşturucu Madde ve Uyarıcı Madde Suçları,
Adalet Yayınevi, Ankara, 2010
Alacakaptan, Uğur; “Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm İşlemek İçin Örgüt (Teşekkül) Meydana Getirme Suçu”, Prof. Dr. Çetin
Özek Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004a”)
Alacakaptan, Uğur; “Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Kurma Suçu”, Prof. Dr. Çetin
Özek Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004b”)
Aydın, Devrim; Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara,
2009
Beltrani, Sergio; Il Delitto Tentato Parte Generale e Parte Speciale, Cedam,
Padova, 2003
Boscarelli, Marco; “Associazione per Delinquere”, Enciclopedia del Diritto,
C.III, Giuffrè Editore, Milano, 1958
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: I, 12.
Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: II, 11.
Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997
Erdem, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001
Evik, Vesile Sonay; Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, Beta Yayınları, İstanbul,
2004 (“2004a”)
Evik, Vesile Sonay; “Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme”, Prof. Dr. Çetin Özek
Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004b”)
Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo; Diritto Penale Parte Speciale, Vol. I, 4.
Basım, Zanichelli Editore, 2008
Fletcher, George; Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000
131
Hakeri, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Basım, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2008
Hafızoğulları, Zeki/Kurşun, Günal; “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, 2007
Insolera, Gaetano; Diritto Penale e Criminalità Organizzata, Il Mulino, 1996
Kavlak, Cihan; Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2011.
Köroğlu, Hasan; Örgütlü Suçluluk Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele ve
Cürüm İşlemek İçin Teşekkül Oluşturmak, Seçkin Yayınevi, Ankara,
2001
Ormerod, David; Smith and Hogan Criminal Law, 12. Basım, Oxford University Press, 2008
Önder, Ayhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Basım, Filiz Kitabevi,
İstanbul, 1994
Özek, Çetin; “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul,
1998
Özgenç, İzzet; Suç Örgütleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010
Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt
III, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010.
Sancar, Türkan Yalçın; Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998
Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt: 2,
Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998
Soyaslan, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2005
Tona, Giovanbattista; Trattato di Diritto Penale – Parte Speciale (Eds: Alberto
Cadoppi/Stefano Canestrari/Adelmo Manna/Michele Papa), Cilt III,
UTET Giuridica, 2008
Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınları, Ankara, 2008
Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa; Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt: V, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010
132
SUÇ VE CEZA 2011 SAYI : 1 HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHİ ÜZERİNE BİR ARAŞTIRMA (HAKEMLİ MAKALE)
Hırsızlık Suçunun Tarihi Üzerine
Bir Araştırma
(Hakemli Makele)
Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıcıoğlu
Özet
Makalede, hırsızlık suçunun eski devirlerde, Roma hukukunda, kilise hukukunda,
Ortaçağ’da ve İslam hukukundaki gelişimi açıklanmış, sonrasında ise Türk hukukunda geçirdiği evrim üzerinde durulmuştur. Bunun dışında makalede 765 sayılı Mülga Türk Ceza
Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hükümleri karşılaştırılmıştır. 2005 yılında
yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanunu, hırsızlığın cezasını ağırlaştırdığı gibi, suçun unsurlarında da değişiklik yapmıştır. Yine, hırsızlık suçunun uygulaması az olan bazı nitelikli halleri ortadan kaldırılmış, bunların yerine yeni nitelikli haller getirmiştir. Ayrıca, hırsızlık suçunda malın değerinin yüksek olmasına dayanan ağırlaştırıcı neden ortadan kaldırılmış, buna karşılık malın değerinin az olmasına ilişkin hükümler kısmen değiştirilerek muhafaza edilmiştir.
Anahtar Kelimeler
Hırsızlık, Roma hukuku, hukuk tarihi, Mülga Türk Ceza Kanunu, malın değeri
Abstract
The paper deals with the historical development of the crime of larceny in antiquity, in
Roman law, canonical law, in mediaval law, and in Islamic law. Later, the evolution of the
offence in Turkish history is examined. In addition, provisions of the Previous (now-void)
Turkish Criminal Code (Law 765) are compared with the Turkish Criminal Code in force
(Law 5237). The new Turkish Criminal Code, which entered into force in 2005, has made
some changes in the elements of the crime, as well as increasing the penalty provided for
it. Besides, some aggravating and attenuating circumstances have been altered, due to a
lack of application of previous provisions. In addition, the general aggravating circumstance based on the value of the object has been abolished, while maintaining a corresponding attenuation based on a minor value of the object.
Keywords
Larceny, Roman law, history of law, Previous Turkish Criminal Code, value.
133
a) Genel Olarak
Hırsızlık suçuna ilişkin geçmişin, diğer bir ifade ile hırsızlık fiilinin
insanlar tarafından suç olarak kabul olunmasına ilişkin geçmişin insanlık tarihi kadar eski olduğu düşünülebilinirse de, hırsızlık suçu, esasen
mülkiyet hakkına yönelik bir eylem teşkil ettiğinden, ancak insanlar arasında önce “mal ” sonra da “mülkiyet ” kavramının doğması ve gelişmesini müteakip yaptırım altına alınmaya başlanmış bir fiildir. Bu sebeple,
insanlık tarihinin başlangıcında mülkiyet kavramının bugünkü anlamı
bulunmadığından, hırsızlık teşkil eden eylemler de ceza hukuku anlamında bir suç vasfı taşımamaktadır1. Tarihsel olarak insanlar arasında
mal kavramı ortaya çıkmaya başladığında yani insanlar arasında mallar
üzerinde aidiyet kavramı oluşmaya başladığında, cezalandırılan bazı
diğer suçlar gibi, başkalarının mallarına tecavüz teşkil eden eylemler bakımından da, bazı yaptırımların söz konusu olduğu görülür. Daha “devletin” bulunmadığı dönemlerde, hak sahibi malını kendisi korumak zorunda iken, “devlet ” kurulunca, “devlet ”, tanıdığı mülkiyet kavramını
savunmak görevini de kendisi üstlenir. Zira ilk devirlerden itibaren bu
hakka yönelik ihlâllerin devletin varlığını da tehlikeye düşürdüğü iddia
olunmuş bulunmaktadır. Devletin, ilk başlarda, başkasının malını alanı
bu malı geri vermeye, mümkün olmadığı takdirde, verdiği zararı tazmin
etmeye zorladığı görülür. Zamanla da, sadece mağdurun zararının giderilmesinin kamusal menfaatler bakımından yeterli gelmeyeceği, bugün
modern ceza hukukunda öngörülen mal aleyhine suçların kamuyu da
ilgilendirdiği ve devletin doğrudan müdahale etmesinin gerekliliği prensibi böylece daha o tarihlerde geçerlilik kazanmaya başlar2.
b) Eski Devirlerde
Hırsızlık fiili, insan toplumlarının daha devlet biçiminde bir araya
gelmediği, kabile, aşiret, klan3 şeklinde yaşadığı ilkel ceza hukuku döneminde, kişisel-özel-şahsi suç kabul edildiğinden önceleri öç alma
1
2
3
134
İlkel toplumlarda cürüm kavramı bugünkünden farklı olduğundan kişilere ve mallara karşı tecavüzler
kabahat olarak kabul edilirdi. Hırsızlık fiili bir kabahat sayıldığından, bu fiili gerçekleştiren failin
zarar görenin zararını tazmin etme yükümlülüğü bulunmaktaydı (Artuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet/
Yenidünya, A. Caner; Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 4. bası, Ankara, 2009, s.27).
Tahiroğlu, Bülent; Roma Hukukunda Furtum, Doçentlik Tezi, İstanbul, 1975, s.1.
Klan aynı toteme bağlı kimselerce meydana getirilen topluluktur.
hakkını4 gerektiren bir fiil olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır 5. İlkel
ceza hukukundan daha ileri bir seviyeyi yansıtan eski Hint, Çin, Mısır ve
İbranî ceza hukuklarında ise, hırsızlık fiili için çeşitli yaptırımlar öngörülmektedir.
Eski Hint hukukunda, mülkiyet kavramı daha gelişmiş olduğundan6,
bu hukuk düzeninde hırsızlık fiili suç olarak kabul edilmekte ve hırsızlık fiilini gerçekleştirenler, içinde yaşadıkları toplumsal sınıf uyarınca
çaldıkları malın değerinin belli bir mislini tazmin etmek suretiyle yaptırım altına alınmaktaydı7. Eski Hint hukukuna göre, hırsızlık fiilinden dolayı devlet de sorumlu kabul olunmakta ve hükümdarın çalınan malların mağdura iadesinin sağlaması, bu mümkün olamadığı takdirde suç
konusuna ilişkin bedeli bizzat vermesi8 hükme bağlanmış bulunmakta
idi9. Hükümdar, huzurunda suçunu ikrar eden faili affetmek veya cezalandırmak konusunda takdir yetkisine sahipti; hırsıza yardım eden/şerik
ise fail gibi cezalandırılırdı10.
Göktürkler’de cezalar kamu menfaatleri gözetilerek devlet adına verilmekte idi11. Buna mukabil Hunlar’da ise, hırsızlık suçu işlediği sabit
olan kimsenin ailesinin müsadere edilmesi söz konusu olduğundan kolektif ceza sorumluluğu döneminin dışına çıkılamadığı ve cezaların şahsiliği prensibine aykırı hareket ettikleri gözlenmektedir12. Çin kaynaklarına göre, Göktürkler’de hırsızlık suçu karşılığı faile, çaldığı eşyanın sayı
4
Öç alma hakkı, ilkel ceza hukuku döneminde zarar veren bir fiil veya hareketin karşılığında
gösterilen tepkiyi ifade eder. Diğer bir ifade ile öç alma hakkı, ilkel çağlarda zarar gören aile, klan
veya kabile tarafından zarar veren kişi veya onun mensubu bulunduğu topluma verdiği karşılığı
ifade etmektedir; bu sebeple de öç alma hakkının geçerli olduğu devirlerde ceza sorumluluğu
şimdiki gibi şahsi değil, kolektif idi (Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku,
Genel Kısım, C.I, 12. bası, İstanbul, 1997, s.41).
5 Seviğ, R. Vasfi; “Hırsızlık”, Adliye Ceridesi, S. 4, 1937, s.279; Şensoy, Naci; Basit Hırsızlık ve Çeşitli
Mevsuf Hırsızlıklar, İstanbul, 1963, s.13.
6 Eski Hint hukukunda mülkiyet kavramı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Arsal, Sadri Maksudi;
Umumi Hukuk Tarihi, 3. bası, İstanbul, 1948, s.48 vd.
7 Eski Hint hukukuna göre, fail Sudra sınıfına mensup ise malın sekiz katını, buna karşın fail,
Varsiyalar sınıfından ise malın onaltı katını ödemek ile cezalandırılırdı (Okandan, G. Recai; Umumî
Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul, 1952, s.68).
8 Okandan, s.43 ve 67; Şensoy, s.13-14.
9 Sonradan sözkonusu olan Manu Kanununda, hırsızlık fiili suç konusunun değeri ve mağdurun
kişisel durumu uyarınca para cezası ve malın iadesini düzenlediği görülmektedir (Okandan, s.67;
Şensoy, s.14).
10 Okandan, s.68.
11 Ceza hukuku bakımından Göktürkler, ceza vermede kamu menfaatlerini ön plana alıp Devlet adına
ceza verdiklerinden şahsî ve ailevî intikam alanından uzaklaşmış bulunmaktadırlar (Cin, Halil/
Akgündüz, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1989, s.43).
12 Cin/Akgündüz, s.43.
135
ve değer olarak on misli ödemesi öngörülmekteydi13. Hafif cürümlerden
sayılan ve bağsız at çalma ile diğer malları çalmak için uygulanan bu
ceza, bağlı atı çalmak veya ikinci defa hırsızlık yapılması halinde değişmekte ve bu durumda suç ağır cürüm telakki edildiğinden failine ölüm
cezası verilmekte idi14.
Sümerler’de ise, bu toplumda mülkiyet hakkına verilen yüksek değer
uyarınca nitelikli hırsızlık fiilinde faile ağır yaptırımlar öngörülmekteydi.
Çalınan mal hükümdara veya dini bir kuruma ait ise, fail ve şerik ya
malın otuzbeş misli ile sorumlu olur veya ölüm cezası ile yaptırım altına
alınırdı. Keza fail, duvar delmek suretiyle mağdurun evinden bir şey
alırsa cezası ölümdü ve evin duvarının önüne gömülürdü. Sümer hukukuna göre, yangın sırasında yangını söndürmeye çalışan birisinin eşyası
çalınırsa, bu defa fail yakılarak cezalandırılırdı. Aynı şeklide Babilliler’de
de Hamurabi Kanunu uyarınca (m. 22) hırsızlık suçunun karşılığı ölüm
cezası olarak düzenlenmekte idi. Geçmişte Asurîler, İbraniler, Etiler de
hırsızlığı suç olarak düzenlemekteydi15.
Asurîler (Asurlar), hırsızlık filini yaptırım altına alınması gereken bir
eylem olarak değerlendirmekte ve ceza olarak kulak kesme, traş etme
(hür kadınlar için), failin evli bir kadın olması durumunda, failin mağdura köle olması kabul olunurdu. Bu durumda hırsızın kocası kadını
geri almak isterse mağdur ile anlaşmak zorundaydı, eğer anlaşma olmazsa, evli kadının burnu kesilirdi16. Etiler’de de, gerek hırsızlık fiili, gerekse hırsızlık fiiline teşebbüs yaptırım altına alınmakta, fail ya tazmine
ya da zorla çalışmaya mahkûm olunmakta idi17.
Eski İran hukukunda mülkiyete dair hükümler pek azsa da18, hırsızlık fiili suç olarak kabul olunmakta ve bu suç karşılığı olarak ağır cezalar öngörülmekteydi; suçüstü halinde19 faile ölüm cezası verilmekte idi20.
Eski Yunan’da, Spartalılar ve Atinalılar da hırsızlığı (klopé) suç olarak kabul etmekte ve yaptırım altına almış bulunmaktaydılar21. Esasen
13
14
15
16
17
18
19
Üçok,Coşkun/Mumcu, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, 3. bası, Ankara, 1982, s.23.
Cin/Akgündüz, s.43.
Şensoy, s.14.
Okandan, s.163.
Okandan, s.209.
Arsal, s.77.
Suçüstü halinde yakalanan faile ölüm cezasının yanında ayrıca suç konusu eşyanın boynuna
asılması da öngörülmekteydi (Okandan, s.110).
20 Okandan, s.110, 144, 162; Şensoy, s.14.
21 Şensoy, s.14.
136
Atina ceza kanunları oldukça makuldu ve bunlara ilişkin esaslar Solon
tarafından belirlenmişti. Atinalılar’da devlet malını çalmanın cezası, çalınan malın iadesi ile çalınan malın iki misli para cezasını içermekteydi.
Bununla beraber kıymeti elli drahmiyi aşan birşey gündüz çalınacak
olunursa, bu fiilin cezası ölümdü22. Değeri elli drahmiden az olan eşyaları çalmanın cezası ise, mağdur lehine tayin oluncak para cezasıydı23.
Ancak, bütün hukuk düzenlerinde suç sayılan hırsızlık fiili, eğer maharetle yapılıyorsa Spartalılar’ca suç olarak telakki edilmezdi. Bilâkis, yakalanmaksızın hilotların mahsülünü çalmak vatandaşlarca çok tasvip
gören bir nevi kahramanlık olarak kabul olunmaktaydı24.
c) Roma Hukukunda
Hırsızlık suçu Roma hukukunda da yaptırım altına alınan bir suç
türü teşkil etmektedir. Özelikle günümüzde hırsızlık fiilini yaptırım altına alan ceza hükümlerinin oluşmasında Roma hukukunun etkisi göz
ardı edilemez. Romalılar’da bireysel ve özel mülkiyet kavramları gelişmiş olduğundan Roma ceza hukuku sisteminde, hırsızlık fiili içtihatlar
marifetiyle bilimsel olarak karşılanmaktaydı25.
Eski Roma hukukunun tarihçesine bakıldığında, başlangıçta hırsızlık
fiili bugün anladığımız manada bizatihi suç teşkil etmemekteydi; eski
devirde bir başkasının malına zilyet bulunmak yaptırım altına alınmakta
ve şahsi öce müstelzim bir fiil olarak kabul olunmaktaydı. Şahsi öcün
uygulanabilmesi içinse, hırsızlığın aşikâr, meşhut olması ve malın bulunması gerekmektedir26. Şahsi öç müessesesi, malı çalınanın yani mağdurun çalanı yani faili takip etmeye ve ortaya çıkarmaya zorlamaktaydı.
Mağdur, elinde “tabak” ve “peştamal” ile hırsızın evinde yaptığı araştırma neticesi27 çalınan malını bulduğu durumlar ve hırsızın elinde çalınan
22
23
24
25
26
Bu cezayı Drakonun tayin ettiği söylenir (Arsal, s.121 dp.90).
Arsal, s.120-121.
Arsal, s.161.
Maggiore, Giuseppe; Diritto penale, C.II, Bologna, 1948, s.904.
Meşhut hırsızlık hali, çalınan şeyin hırsızın elinde olması veya hırsızın çaldığını henüz saklayamadan
yakalandığı yahut hangi evden girdiğini gösteren delillerin mevcudiyeti halinde çalınan şey “tabak
ve peştamal” ile yapılan araştırma neticesi hırsızın evinde bulunduğu durumu ifade etmektedir
(Seviğ, s.279).
27 Hırsızlık fiilini işlediği delillerle ortaya konulan hırsızın evine ise, malı çalınan kimse soyunmadan
giremezdi; sözkonusu mahale art niyetli olarak üzerinde bir şey getirmeyi engellemek ve adaba
aykırı hareket etmemek adına da içeri geren kimse cinsel uzuvlarını kapatmak suretiyle bütün
elbiselerini çıkartmak zorundaydı. Adalet, araştırma yapacak olan mağdurun iftira etmesini
engellemek için çıplak olmasını, ahlâk da, adaba uygun davranmak adına araştırma yapacak olan
kimsenin edep yerleri olan cinsel uzuvlarının kapatılmasını emretmekte idi (Seviğ, s.279).
137
mal ile yakalanması hali meşhut hırsızlık olarak kabul olunmaktaydı28.
Bu durumda suç mağduruna, suç failini esir olarak almak veya öldürmek hakkı tanınmaktaydı29.
Roma Hukukunda hırsızlık fiili için “furtum ”30 kelimesi kullanılırdı31.
Romalı hukukçular başkasının malını çalanı “alıp götüren ” yani “hırsız ”
anlamına gelen “fur ” sözcüğü ile32, “hırsızlık ”, “soygun ”, “malın veya
bir başkasının (başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kimsenin
çalınmasını) alınmasını veya götürülmesini ” de “ferre ” kelimesinden
gelen “furtum ”33 sözcüğü ile karşılamaktaydılar34.
Roma hukukunda bir kimsenin mal varlığına karşı işlenen ve ius
civile’nin tanıdığı dört haksız fiilin birinden doğan borçlardan biri olan
furtum kavramı, önceleri özel hukuka ilişkin bir haksız fiil iken, zamanla post klasik devirden itibaren kamusal bir suç olmuş ve aynı niteliğini
modern kanunlarda da devam ettirmek suretiyle ceza hukuku alına girmiş bulunmaktadır35. Eski Roma hukukunda hırsızlık, ilahlara ait mallarda hırsızlık (sacrilegium), devlet malında hırsızlık (pecalatus) ve basit
hırsızlık (furtum) şeklinde tasnif edilmektedir36.
Furtum sözcüğü ile kast olunan hırsızlık yani başkasının malının alınıp götürülmesi, başlarda suçtan zarar görenin delillerini de kendisini
topladığı şahsi bir suç iken, mahsul hırsızlığı kamusal suç (delictum
publica veya criminia publica) kabul olunmaktaydı37. Bu sebeple Roma
hukukunda hırsızlık önceleri özel bir suç sayılmış (delictum privatum)
ve suç mağduruna suç failini esir olarak almak veya öldürmek hakkı tanınmış idi38.
28 “Tabak ve peştamal ile araştırma yapan adam araştırma sırasında çalınmış malı bulursa, Kanun
hırsızlığı meşhut kabul eder (Gaius, III üncü Kitap madde 192)” (Seviğ, s.280).
29 Dönmezer, s.345.
30 Furtum terimi ve kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tahiroğlu, s.5 vd.
31 Ancak furtum kelimesi ile sadece hırsızlık fiili değil, diğer mal aleyhine olan cürümler de ifade
olunurdu (Dönmezer, Sulhi; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. bası, İstanbul, 2001, s.345.
32 Bkz. Dizionarıo Latino-Italiano, Italiano-Latino, Genova, 1990 s.308; Latince -Türkçe Sözlük, hzr.
Kabaağaç, Sina/Alova, Erdal; İstanbul, 1995, s.254.
33 Bkz. Dizionario Latino-İtaliano, İtaliano-Latino, s.309; Latince -Türkçe Sözlük, s.255.
34 Bernardo, Albenese; “Furto (introduzione storica)”, Enciclopedia del diritto, C.XVIII, Milano, 1969,
§.1; Tahiroğlu, s.197; Şensoy, s.16.
35 Bernardo, §.1; Tahiroğlu, s.1 ve 197.
36 Eski Roma hukukunda mirasa ilişkin hırsızlıklar “furtum” ile unsurları itibariyle aynı yaptırım
bakımından ise ayrılmaktaydı (Şensoy, s.15).
37 Okandan, s.484; Şensoy, s.16.
38 Dönmezer, s.345.
138
Furtum kavramı, Roma hukukunda uzun bir süre ve XII Levha
Kanunu’nda menkul bir malın çalınması olarak kabul olunmuştur. Bu
dönemlerde, suçlunun suçüstü yakalanıp yakalanmaması cezanın tayinine büyük etki etmiştir. Suçüstü halinde (furtum manifestum), faile en
ağır ceza verilir veya fail mağdura teslim edilirdi. Pretor hukukunda, suçüstü halinde ceza malın değerinin dört mislinin suçüstü olmayan hallerde (furtum nec manifestum) ise malın değerinin iki mislinin ödenmesi şeklinde idi39.
İlk başlarda sadece “malın alıp götürülmesi” olarak hırsızlık fiilini de
kapsar şekilde yorumlanan “furtum ” terimi, Cumhuriyet devri ile birlikte üçüncü kişilere zarar veren ve XII Levha Kanunu’nun öngörmediği
haksız fiil kategorileri dışındaki mal aleyhine işlenen diğer hileli hareketleri de kapsar şekilde yorumlandığı gözlenir. Bu sebeple furtum teriminin sadece malın çalınmasını değil, genel olarak başkasının malına
sahip çıkmayı ve maldan faydalanmayı da içine alan ve dolandırıcılık,
güveni kötüye kullanma, zimmet gibi suçları da kapsar şekilde kullanıldığı görülür40. Başlarda hırsızlık suçu özel hukuk hükümlerine (ius civile) tabi ve mağdurun şikâyetine bağlı iken, failin zor kullanarak evden
hırsızlık yaptığı durumlarda resen takip olunan bir suç olarak kabul olunur41.
Zamanla XII Levha Kanunu’nun hırsızlık suçunu daha gelişmiş bir
suç yapısına götürdüğü gözlenir. XII Levha Kanunu, hırsızın yakalanmasını gerektirmeksizin, çalınan şeyin elde edilmesini aramaksızın hırsızlık
suçunu başlı başına yaptırım altına alan bir rejime doğru götürür ve
mağdura dava açma hakkı verir. İlk başlarda XII Levha Kanunu ile de
mağdurun faili esir alma veya öldürme hakkı muhafaza edilmişse de
mağdurun tayin ettiği cezaya Magistra müdahale edebilirdi. Bu dönemde suçun işlendiği zaman, suçüstü hali, failin hür olup olmaması ve çalınan malın aidiyeti yani tanrı veya devlete ait olması verilecek cezanın
39 Suçüstü halinde (furtum manifestum) hırsızlık suçunun hür kişi için cezası “kölelik”, köle için ise
“kayalıklardan atılarak ölüm” idi (principio a saxo) (Maggiore, s.906; Okandan, s.485 vd.).
40 Furtum kavramının, Roma hukukunda uzunca bir süre içinde, gerek kavram gerek yaptırımları
olarak önemli değişikliklere uğradığı görülmektedir.Özünde özel hukuk yaptırımı olarak ortaya
çıkmış bulunan kavram, XII Levha Kanunu’nun furtum’u tarif etmesinden sonra, hukuk bilimi,
Cumhuriyet döneminde kavrama en geniş anlamı vermiş ve klasik hukukçular kavrama açıklık
kazandırmak suretiyle kamusal bir suç haline almasına yön vermişlerdir (Tahiroğlu, s.2).
41 Tahiroğlu, s.180.
139
belirlenmesinde etkiliydi. Fail, hür bir kimse ise, işkence edilerek mağdura verilirdi; mağdur faili ister esir alır, ister öldürürdü42. Yine bu dönemde failin, gece vakti hırsızlık yapması halinde ve gündüz vakti silah
ile kendini müdafaaya kalkışması durumunda ölüm cezası ile cezalandırılması kabul edilirdi43. Bu iki halin dışında şahsi öcün ifası Magistraların
kontrolü altına alınmış idi44.
Roma hukukundaki furtum’un günümüz ceza hukuklarında da kabul
görebilecek temel unsurlarını dört esasta toplamak mümkündür:
a) Alma, kaldırma (contrectatio);
b) Malın menkul olması
c)
d) Kastın mevcudiyeti (dolus malus)
Haksız bir menfaat elde etmek amacıyla fiilin işlenmesi (lucri facendi causa)
Roma’da hırsızlık fiilinin cezalandırılabilmesi için bu dört şartın dışında, ayrıca mağdurun zarara uğramış olması da gerekmekteydi; eğer,
mağdur bir zarara uğramayacak olursa, fail cezalandırılmazdı45.
d) Kilise Hukukunda
Devlet kavramının ortaya çıkması ve devletin varlığından sonra hep
ceza yaptırımına tabi kılınan hırsızlık suçu, Kilise hukukunun egemen
olduğu ve engizisyon mahkemelerinin hüküm sürdüğü devirlerde daha
bir şiddetli cezalandırılır olmuştur. Kilise hukuku, hırsızlık fiili altında
her türlü zorla mal edinmeyi cezalandırmıştır46.
42 Hırsızlık suçunun mağduru, bu suçun failini öldürmez ise, Roma’yı ikiye ayıran ve Roma ile Etruria
arasında sınır teşkil eden Tiber Nehri’nin karşı kıyısında (Etruria’da) satar ve böylece faili köle
statüsüne sokardı (Maggiore, s.906; Bernardo, §,1; Okandan, s.486).
43 XII Levha Kanunu’nun VII veya IX uncu Levhası’nda yer aldığı kabul olunan, “Gece vakti hırsızlık
yaparken öldürülmüş olan adam meşru suretle öldürülmüş olsun (madde 1)”; “Gündüz ... imdat
diye bağırılmış ise ... silah ile kendini müdafaa ederse (madde 2)”, hükümleri uyarınca mağdur
öldürme hakkına haiz idi (Seviğ, s.280).
44 XII Levha Kanunu madde 3 uyarınca, “Meşhut hırsız hür bir adam ise dövülmeli ve addictus ile
mağdura verilmelidir. Kul ise dövülmeli ve Tarpei kayasından aşağı atılmak (principio a saxo)
suretiyle öldürülmelidir. Fakat baliğ olmayanlar sadece dövülürler ve yaptıkları zararı tazmine
mahkûm edilirler (madde 3)”. Başlangıçta addictio hırsızı köle yapmayı öngörmekte idi, ancak
XII Levha Kanunu hırsızı kölelikten kurtarmak için mağdur ile uzlaşmasına ve zararın dört misline
tekabül eden diyet vermesi kabul olundu (Seviğ, s.280; Maggiore, s.906).
45 Hırsızlık suçunun cezalandırılabilmesi için mağdurun zarar görmesi şartı hırsızlık suçuna teşebbüsün
cezalandırılmasını etkilediği için Eski Romalı hukukçular fiilin maddi unsurunun hareket kısmını
oluşturan “alma”, “kaldırma” kavramı yerine “dokunma” kavramını geliştirmişlerdir (Şensoy, s.17).
46 Şensoy, s.18.
140
Ancak kilise hukukunda aleni, görülebilen hırsızlık eylemleri (visibiliter eripere) ile gizli, göz önünde olmayan (occulte auferre) hırsızlık eylemleri ayrılmakta ve aleni olan hırsızlık eylemleri, gizli olana oranla
daha hafif olarak cezalandırılmıştır. Bugün 5237 s. TCK’nin 147’nci maddesinde “zorunluluk hali” başlığı altında düzenlenen hırsızlık fiilinin,
“ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten
de vazgeçilebileceği” şeklindeki bir düzenlemeye benzer bir yaklaşım,
kilise hukukunda da, bir yandan Hıristiyanlığın getirdiği ahlâk anlayışı,
bir yandan da dini bazı düşünceler uyarınca, suç işleyen failin aç ve çıplak olmasının, giyecek ve gıda hırsızlıklarında, cezayı azaltıcı bir sebep
olarak kabul olunduğu görülmektedir47.
e) Ortaçağda
Ortaçağda hüküm süren ağır ve vahşi cezalar hırsızlık suçu için de
sözkonusu olmuş, özellikle nitelikli hırsızlık hallerinde kulak, burun
kesmek, damgalamak suretiyle cezalandırma gerçekleştirilirken48, üçten
fazla hırsızlık halinde veya pazarda yankesicilik yapmak suretiyle hırsızlık durumunda49 ise faile ölüm cezası verilmektedir50. Ortaçağdaki bu
ağır ve vahşi cezalar, özellikle başta Montesquieu, Bentham, Beccaria,
Voltaire gibi düşünürlerin yayınladıkları makale ve kitaplar ile ceza hukuku alanında başlayan devrimin etkisi sonucu onsekizinci yüzyıldaki
aydınlanma çağında, daha katlanılabilir ceza ve yaptırımlara yerini bırakmıştır. Böylece 1810 Fransız Ceza Kanunu ile onu takip eden yeni
ceza kanunlarında hırsızlık suçunun cezası daha mülayim olmuştur51.
47 Maggiore, s.906.
48 Şensoy, s.19.
49 Bu gibi durumlarda, fail için öngörülen ölüm cezasının tatbik edilmesini engelleyebilmek ve
sırf cezanın şiddetini azaltabilmek için ceza hukukunda zincirleme suç/müteselsil suç kavramı
Ortaçağın pratik hukukçuları tarafından ileri sürülmüştür (Carrara, Francesco; Programma del
corso di diritto criminale, part. gen., vol. I, Pisa, 1889, §.514; Maggiore, s.617; Proto, Pisani;
Sulla natura giuridica del reato continuato, Palermo, 1951, s.15; Tosun Öztekin, “Müselsel Suçlar”,
İÜHFM, C.XXII, S. 1-4, İstanbul, 1957, s.126).
50 Maggiore, s.617; Carrara, §.514.
51 Maggiore, s.906.
141
f) İslâm Hukukunda
İslam’da, hukuka “fıkıh”, ceza hukukuna ise “ukubat” adı verilmekte52 ve suçlar üç bölüme ayrılmaktadır53: “Allah’ın haklarına (Hakullaha)
karşı işlenen suçlar”; “Kulun çıkarına (hukukü ibâda) karşı işlenen
suçlar” ve “taziren cezalandırılan fiiller”54. Hırsızlık fiili (sirkat veya
serika)55, şahısların mallarına tecavüzü ifade etmekte ise de, Allah’ın
haklarına ilişkin suçlardan kabul olunmuştur56. İslâm hukukunda, hırsızlık suçu Allah’ın hukukuna yönelik bir suç teşkil ettiğinden57, bireylerin bu suç üzerinde tasarruf imkânı bulunamazdı; bu sebeple malı çalınan faili affedemez, fail ile barışamaz ve başka bir yolla olsa da hırsızlığa ilişkin cezanın indirilmesinde bir rol oynayamazdı58.
İslâm hukukunda, hırsızlık fiili yani sirkat, basit (sirkati suğraküçük sirkat, –basit, adi hırsızlık) ve büyük sirkat– yol kesme fiili (sirkati kübra) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır59.
Basit hırsızlığın cezalandırılıp cezalandırılmayacağı ise, çalınan
malın miktar ve değerine göre tayin olunmaktadır. Çalınan mal dinar
veya halis gümüş olarak 10 dirhem miktar ve kıymetinden fazla ise, fail
cezalandırılmakta, bu orandan az ise cezalandırılmamaktadır. Hırsızlık
fiilinin cezalandırılabilmesi için tek bir hırsızlık fiilinin değerinin en az
10 dirhemi bulması gerekmektedir; eğer birden fazla failin çaldıklarının
toplamı on dirheme ulaşıyorsa, bu takdirde bir fail için on dirheme
52 İslam hukukunun temel kaynağı Kuran’da ise ukubat adında ayrı bir bölüm bulunmamaktadır.
53 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.62.
54 Taziren cezalandırılan fiiller, İslâm hukuku kaynaklarında gerek suç gerek cezası gösterilmemiş
olmakla beraber kişilere ve kamuya zarar verdiği düşünülen fiiller karşılığı olarak Ülülemr
tarafından cezalandırılan fiillerdir (Dönmezer/Erman, C.I, s.117).
55 Hırsızlık fiiline İslâm hukukunda “sirkat” veya “serika” denmekte ve bu kelime ile de başkalarının
mallarının rıza dışı alınması kastedilmektedir.
56 Şensoy, s.19; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.65.
57 Hırsızlık fiili, Kuran’ı Kerim’de Sûrei Maide içindeki ayette yer aldığından bir kimsenin, başkasının
hakkına gizlice el atması veya bir malı Allah’ın görmediğini düşünerek çalmağa cüret etmesi,
Allah’ın izzetine, saygınlığına bir saldırı kabul olunur, bu sebeple de sirkat karşılığı öngörülen
ceza, çalınan malın karşılığı değil bilâkis sirkat karşılığı olan uzuv kesilmesidir (Şensoy, 20).
58 Taner, Tahir; Ceza Hukuku, Umumi Kısım, 3. bası, İstanbul, 1953, s.145; Şensoy, s.19.
59 İslâm hukukunda sirkati suğra yani basit hırsızlık, mübaşereten sirkat ve tesebbüden sirkat olmak
üzere ikiye ayrılmaktadır. Bübaşereten sirkat, hırsızın gizlice girdiği mahalden bizzat çaldığı malı
çıkarması anlamına gelmekte, tesebbüden sirkat ise, birçok failin gizlice girdikleri yerden çaldıkları
malı içlerinden birisi vasıtasıyla çıkarılması demektir. Ancak bu iki durumda da ceza aynıdır. İslâm
hukukunda yankesicilik suretiyle yapılan hırsızlıklar da cezalandırılmaktadır ve bu tür hırsızlıklara
tarrariyyet denilmektedir (bkz. Şensoy, s.20-21).
142
ulaşmış bir hırsızlık fiili söz konusu olamadığından el kesme cezası da
uygulanmaz. Zira belirtilen miktar tek bir fail için tek bir hırsızlık fiilinde
gereken miktardır; iki kişi el birliği ile on diremlik bir malı çalsa, her biri
için sözkonusu olan miktar beş dirhemdir ve her bir fail için de hırsızlık
fiili on dirhemi bulmadığından kendilerine sirkat cezası uygulanmaz60.
İslam ceza hukukunda, hırsızlık suçunun karşılığı olarak iki tür ceza
verilmektedir: Bunlardan bir tanesi mala, diğeri de cana yöneliktir. Mala
yönelik olanı çalınan malın iadesi, bunun mümkün olmadığı durumlarda tazmin edilmesi şeklinde tezahür ederken; cana yönelik olanı yani
haddi sirkat61 ise, bir uzvun kesin olarak kesilmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir62.
Esasta, İslam hukukuna göre, hırsızlık suçunun yaptırımı son derece
ağırdır. İlk defa hırsızlık fiilini işleyenin sağ eli bileğinden, ikincisinde
sol ayağı mafsalından kesilmektedir. Buna rağmen hırsızlık etmeye
devam edenler ise tövbe edinceye kadar hapsolunmaktadırlar63. Kuran’da
yalnız erkek veya kadın hırsızın ellerinin kesilmesi varken daha sonra
ayak kesme ve hapis cezaları da sözkonusu cezaya eklenmiştir64.
İslâm hukukunda hırsızlık fiilinden dolayı failin cezalandırılabilmesi
için I) Faile (hırsıza); II) Suçun konusuna (çalınan mala); III) Mağdura
(malı çalınan kimseye) ve IV) Malın çalındığı yer ve zamana ilişkin
olmak üzere dört ayrı şartın gerçekleşmesi gerekmektedir65.
60 Akşit, Cevat; İslâm Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İstanbul, 2000, s.113; Şensoy, s.21; Gökcen,
Ahmet; Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri,
İstanbul, 1989, s.76; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.66.
61 İslâm hukukunda hırsızlık suçunun da içinde bulunduğu bazı suçlar bakımından miktarı belli,
değişmez ve büyük bir bölümü Kuran’da belirtilen had cezası verilir. Had, kamuyu ilgilendiren,
kamunun hakkına karşı işlenmiş olan suçların cezalarına verilen addır (Artuk/Gökcen/Yenidünya,
s.64).
62 Hırsızlık fiili, Kuran’ı Kerim’de Sûrei Maide içindeki ayette yer aldığından Allah’a karşı suçlardan
kabul olunur. Cenabı Hak, bu ayetle, şüpheye mahal olmayacak şekilde erkek veya kadın hırsızların
(sarik veya sarikının) gerçekleştirdikleri bu fiil karşılığı olarak, bu fiili bir daha işleyememeleri için
uzuvlarının kesilmesini emretmektedir (bkz. Şensoy, s.20).
63 Gökçen, s.76.
64 Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet/Bozkurt, Gülnihal; Türk Hukuk Tarihi, 9. bası, Ankara, 1999, s.80;
Gökcen, s.76.
65 Şensoy, s.21-24; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.65-67.
143
aa) Faile (hırsıza) ilişkin şartlar:
i)
Cezai ehliyet: Çocuk, akıl hastası, bunamış, sağır ve dilsiz yahut
âmâ olmamak. Eğer fail bu sayılan kimselerden olup da cezai
ehliyeti tam kabul olunmaz ise, onlara had cezası uygulanmaz;
bunlar, sadece çalınan malı tazmin etmekle yükümlüdürler66.
ii) Fail ile mağdur arasında ortaklığın veya malın kamuya ait bulunmaması gerekliliği: Hırsız ile malı çalınan ortak iseler veya
mal kamuya ait ise faile el kesme şeklinde tezahür eden had cezası verilemez; zira hırsızın kamuya ait mal üzerinde hakkı vardır. Bu durumda hırsıza had cezası değil, tazir cezası verilir. Alacağına karşılık borçludan alacağı cinsinden mal alan da had cezası ile cezalandırılmaz, zira alacağını aldığı kabul olunur67.
iii) Fail ile mağdur arasında belirli bir akrabalık veya sıhriyet bulunmaması.
bb) Suçun konusuna (çalınan mala) ilişkin şartlar:
i)
Suç konusu üzerinde failin mülkiyet hakkının bulunmaması
gerektiği: Çalınan mal üzerinde hırsızın mülkiyet hakkının bulunmaması gerekir. Mal başkasına ait yani başkasının mülkiyetinde olmalıdır. Malın belli bir kısmı üzerinde bile hırsızın mülkiyet hakkı varsa, böyle bir mülkiyet şüphesi bulunsa bile had cezası uygulanamaz. Hatta suçun işlenmesinden sonra bile mülkiyet hırsıza geçecek olsa dahi failin cezalandırılamayacağı ileri
sürülmektedir68.
ii) Suçun konusunun (çalınan malın) belli bir değeri içermesi gerektiği: Suçun konusunun yani çalınan malın dinar veya halis
gümüş olarak 10 dirhem miktar ve kıymetinden fazla olması gerekmektedir, aksi halde fail cezalandırılmaz 69. Hırsızlık fiilinin
cezalandırılabilmesi için tek bir hırsızlık fiilinin değerinin en az
66 Eğer bu sayılan kimselerden bir tanesinin de içinde yer aldığı bir grup tarafından hırsızlık suçu
işlenilecek olursa, cezai ehliyeti tam olmayan kimselerin dışındaki kimselere had cezasının tatbik
edilip edilmeyeceği ise tartışmalıdır (Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.66).
67 Alacağı cinsinden değil de başka bir şey çalan onu alacağıma karşılık aldım derse had cezası düşer
(Şensoy, s.22; Akşit, s.112).
68 Aydın, M. Akif; Türk Hukuk Tarihi, 5. Bası, İstanbul, 2005, s.197; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.66.
69 Şensoy, s.22.
144
10 dirhemi bulması gerekir; birden fazla failin çaldıklarının toplamı on dirheme ancak ulaşıyorsa, bu takdirde bir fail için on
dirhem sınırı aşılmamış olduğundan had cezası ile cezalandırılabilir hırsızlık fiili söz olamaz70. Malın değerli olup olmadığı geleneğe göre tespit olunur.
Diğer taraftan suçun konusunun hoşgörü gösterilen mallardan da olmaması gerekir. Çalınan mal tuğla, toprak gibi şeylerden ise faile had
cezası uygulanmaz. Ayrıca İslâm’da yasak olan şeyler değerli mal sayılmadıklarından şarap, domuz ve bazılarının çalınması halinde de had cezası uygulanmaz71.
iii) Suçun konusunun (çalınan malın) çabuk bozulan şeylerden olmaması gerektiği: Çalınan mal, pişmiş yemek, ağaç üzerindeki
meyveler, av hayvanları, taze et gibi çabuk bozulan ve gelenek
ve görenekler uyarınca değerli kabul olunmayarak alınmasına
anlayış gösterilebilinen şeylerden ise faile had cezası verilmez72.
cc) Mağdura (malı çalınan kimseye) ilişkin şartlar:
i)
Mağdur malın maliki veya zilyedi olmalıdır;
ii)
Mağdur ile fail arasında akrabalık veya sıhrî hısımlık bulunamamalıdır.
dd) Malın çalındığı yer ve zamana ilişkin şartlar:
70
71
72
73
i)
Hırsızlık fiilinin barış zamanında işlenmesi veya savaş yahut
isyan bölgeleri dışındaki yerlerde işlenmiş olmasının gerektiği:
Hırsızlık fiili savaş zamanında veya savaş yahut isyan bölgelerinde işlenecek olursa fail ceza görmez.
ii) Hırsızlık fiilinin bolluk zamanında veya böyle bir yerde işlenmesinin gerekmesi: Kıtlık zamanında veya kıtlık hüküm süren
bir yerde hırsızlık fiili işlendiğinde halkın zor şartlarda bulunmasından dolayı faile had cezası (sirkat) değil, tazir cezası uygulanır73.
Akşit, s.113; Gökçen, s.76.
Akşit, s.115.
Şensoy, s.23; Gökçen, s.76.
Şensoy, s.23.
145
g) Ülkemizde
Ülkemizde, ceza hukukunun gelişimini ve dolayısıyla hırsızlık suçunu İslâmiyet’ten önceki dönemde; İslâmiyet’ten sonraki dönemde;
Tanzimat döneminde ve Cumhuriyet’ten sonraki dönemde olmak üzere
dört dönem altında inceleyebilmek mümkündür.
aa) İslâmiyet’ten önceki dönem
İslâmiyet’ten önce yukarıda da değinildiği gibi, Çin kaynaklarında
Orta Asya’da yaşayan ve hem Türklerin hem de Moğolların atası olduğu
kabul olunan Hun İmparatorluğu’nda çeşitli suç ve cezalara ilişkin yasaların yapıldığı bilinmektedir; ancak bu dönemde cezaların şahsiliği ilkesinin tam olarak uygulandığını söyleyebilmek mümkün değildir.
Diğer taraftan Hunlar göçebe bir toplum olduklarından verilen cezaların sürekli bir hürriyeti tahdit içermesi de mümkün olamamaktaydı74.
Bununla beraber Hun İmparatorluğu’nda cezalar öç alma hakkından
çıkmış devletin yetkisin alanına girmiş bulunmakta idi. Bazı durumlarda
cezanın faile değil de yakınlarına uygulandığı da görülmekte idi75.
Hırsızlık suçunda bazen failin ailesinin müsadere edilmesi de sözkonusu olabilmekteydi76.
Göktürkler’de de cezalar kamu menfaatleri gözetilerek devlet adına
verilmekte idi77. Çin kaynaklarına göre, Göktürkler’de fail hırsızlık suçu
karşılığı olarak mağdura çaldığı eşyanın sayı ve değer olarak on mislini
ödemek zorunda idi78. Hafif cürümlerden sayılan ve bağsız at çalma ile
diğer malları çalmak için uygulanan bu ceza, bağlı atı çalmak veya ikinci defa hırsızlık yapılması halinde değişmekte ve bu durumda suç ağır
cürüm telakki edildiğinden failine ölüm cezası verilmekte idi79.
bb) İslâmiyet’ten sonraki dönem
Türklerin İslâm dinini kabul etmesinden sonra uzunca bir süre Türk
toplumu üzerinde İslâmi kurallar hüküm sürmüş bulunmaktadır.
74
75
76
77
78
79
146
Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.20.
Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.27.
Üçok/Mumcu, s.23.
Osmanlı İmparatorluğu zamanında da İslâm hukuku uygulandığından
yukarıda İslâm hukuku bakımından hırsızlık suçu için yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. Ancak bununla beraber hırsızlık suçuna ilişkin
bazı kanun düzenlemeleri de mevcuttur. Tanzimat’tan önceki dönemde,
Fatih Sultan Mehmet, Kanuni Sultan Süleyman ve IV. Mehmet dönemlerinde bazı düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır80. Osmanlılarda suç ve
cezalara ilişkin ilk çıkarılan yasalara Fatih Sultan Mehmet zamanında
rastlanılmaktadır. Bu devirde iki düzenleme gerçekleştirilmiş ve bunlar
içinden birinci düzenlemenin ilk üç faslı suçlara ayrılmış olup, üçüncü
fasılda hırsızlık fiilleri ile cezaları düzenlenmektedir 81 . Fatih
Kanunnamesi’nde, hırsızlık fiilinin işlenmesi halinde yargıç, Kuran’da
gösterilen el kesme cezası verip vermeme konusunda serbest bırakılmış,
Kuran’daki cezaya hükmetmemesi halinde para cezası vermesi öngörülmüştür 82 . Kanuni Sultan Süleyman zamanında yayınlanan ceza
Kanunnamesi’nin ikinci faslı ise, küçükbaş hayvan hırsızlıkları, büyükbaş hayvan hırsızlıkları ile diğer mallar aleyhine işlene hırsızlıklara ilişkindi. Bu düzenleme de İslâm hukukunun sirkat (hırsızlık suçu) için
öngörülen cezalarıyla uyum içinde idi. Buna göre, küçükbaş hayvan hırsızlıklarında olduğu üzere on dirhemin altında kalan mal hırsızlıklarında
Ulûlemrin tazir cezası, bu miktarın üzerindeki hırsızlıklarda (sirkat) ise
had cezası olan elin kesilmesi öngörülmekte idi83.
Bunun dışında Sultan İbrahim ve Dördüncü Mehmet devirlerinde yürürlükte bulunan 1091 tarihli (1680) Ceza Kanunnamesi’nde de hırsızlık
fiiline ilişkin bazı hükümler yer almaktadır84. Bu Kanunname’de, Kanuni
Sultan Kanunnamesi’nde hırsızlık için öngörülen cezalar verilmekte idi;
Kanuni Sultan Kanunnamesi’ne oranla tek fark, suça tekerrür halinde failine ölüm cezası öngörülmesi idi85.
80 Sözkonusu düzenlemeler tazirin tür ve derecesini göstermek amacıyla yayınlanmışlarsa da, suçta
ve cezada kanunilik esası içermediklerinden hangi fiillerden dolayı ne tür tazir cezası uygulanacağı
somut olarak gösterilmemişti (Taner Tahir, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I, İstanbul,
1940, s.232; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.79).
81 Kantar, s.65-67.
82 Aydın, s.218; Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.186.
83 Şensoy, s.25.
84 1091 tarihli IV. Mehmet düzenlemesi de üç bölümden meydana gelmekte idi ve birinci bölümünde
hırsızlığa ilişkin hükümler yer almakta idi.
85 Şensoy, s.25.
147
cc) Tanzimat Döneminde
Tanzimat döneminde ceza hukukuna ilişkin olarak ilk ortaya çıkan
ve Osmanlı Ceza Hukuku’nda yer alan şer’i ve örfi kuralları birleştiren
1256 Ceza Kanunnamesi86, hırsızlık fiilleri bakımından derli toplu hükümler ihdas etmemekteydi. Bu Kanun’un dördüncü faslının birinci87
ve ikinci88 maddeleri genel olarak mal ve eşyaya ilişkin tecavüz ve saldırılara yönelik eylemleri yaptırım altına almakla beraber hırsızlık adı
altında bir suç düzenlenmemekte idi 89 . Daha sonra 1256 Ceza
Kanunnamesi yerine yürürlüğe giren 1267 tarihli Kanunu Cedit90, 1256
Ceza Kanunnamesi Hümayunu’na oranla önemli bir değişiklik getirmememekte idi 91. Bir giriş, üç fasıl ve 43 maddeden oluşan Kanunu
Cedit’in üçüncü faslı olan Fasl-ı Salis’in birinci maddesi92 ile hırsızlık
suçları karşılanabilmekte idi; ancak bu Kanunname de hırsızlık suçu
bakımından bir özellik ihtiva etmemekte idi93.
86 “... ulema ve vüzeradan velhasıl herkim olursa olsun kavanini şer’iyeye muhalif hareket edenlerin
kabahati sabitelerine göre tedibatı lâyıklarının hiç rütbe ve hatıra ve gönüle bakılmayarak icrası
zımnında mahsusen ceza kanunnamesi dahi tanzim ettirilsin” buyruğu üzerine 1256 tarihli
Ceza Kanunnamesi meydana getirilmiştir (Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.271-272; Artuk/Gökcen/
Yenidünya, s.84).
87 1256 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun dördüncü fasıl birinci maddesi –“Taraf-ı Devleti
Aliyyeden kimsenin mal ve emlâkine vaz’-ı yed olunmayacağına (el konulamayacağına) canib-î
maâli-menâkıb-ı Hazret-i Şahâneden (Padişah tarafından) kezalik ahdü mîsak buyurulmuş
olduğundan (söz verildiğinden), büyük ve küçük bir kimse diğer birisinin mal ve emlâkine
bigayr-i hakkın (haksız olarak) taarruz ve tassallut ve müdahale etmeye. Veyahut cebren almak
veya sattırmak için bizzat veya bivasıta icbar eylemek misillû şeyler vechen minel-vücûh (hiçbir
şekilde) caiz olmaya” (madde metni için bkz. Akgündüz, Ahmet; Mukayeseli İslâm ve Osmanlı
Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986, s.814).
88 1256 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun dördüncü fasıl ikinci maddesi –“Ba’de ezin (bundan sonra) bu misillû madde-i memnûa ve mekrûheye (bu gibi yasak ve hoş olmayan işlere) cesaret eden olur ise, faraza birinin mal ve emlâkine tasallutu (tecavüzü) vukuunda men’ ve def’ olunur. Şayet bir takrip ile (bir yol bulurak) zaptetmiş bulunur ise mazbût olan (zaptedilen) mal ve
emlâk mevcut ise aynen, değil ise semenen sahib-i evveline (ilk sahibine) reddettirildikten başka ol
şahsın hilaf-ı kanun hareket ve cesaretine binaen erbab-ı menâsıb vemûriden ise (makam sahibi
veya devlet memuru ise) hizmetinden tard ve ihraç olunup bu takımdan olmadığı halde memleketten âher (başka) mahalle bir sene durmak üzere nefy ve tağrib (sürgün) kılına” (madde metni
için bkz. Akgündüz, s.814).
89 Şensoy, s.25.
90 Kanunu Cedit, bir giriş, üç fasıl ve 43 maddeden oluşmakta idi.
91 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.86; Gökçen, s.23.
92 15 Safer 1267’de yürürlüğe giren Kanunu Cedit’in üçüncü faslı olan Fasl-ı Salis’in birinci maddesi
–“Taraf-ı Devlet-i Aliyyeden kimesnenin mal ve emlâkine vaz-ı yed olunmaya. Ve büyük ve küçük
bir kimesne diğer birisinin mal ve emlâkine bigayr-ı hakkın taarruz ve tasallut ve müdahale etmek
veyahut cebren almak veya sattırmak için bizzat veyahut bilvasıta icbar eylemek misillû madde-i
memnûa ve mekrûheye cesaret eden olur ise, feraza birinin mal ve emlâkine tasallutu vukuunda men ve def olunup şayet bir tarib ile (bir yolunu bularak) zaptetmiş bulunur ise mazbût olan
mal ve emlâk mevcut ise aynen, değil ise semenen sahb-i evveline reddettirildikten sonra ol şahsın
hilaf-ı kanun harekete cesaretine binaen, erbab-ı menâsıb ve memuriyetten ise hizmetinden tard
ve ihraç olunup bu takımdan olmadığı halde memleketinden âher mahalle bir sene durmak üzere nefy ve tağrib (sürgün) oluna” (madde metni için bkz. Akgündüz, s.825).
93 Kantar, Baha; Ceza Hukuku, Ankara, 1937, s.72.
148
Islahat Fermanı’na94 dayanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunname-i
Hümayunu, bugünkü esaslara ve laik anlayışa göre95 kaleme alınmış
bulunan 1810 Fransız Ceza Kanunun’dan tercüme edilmek suretiyle
meydana getirildiğinden hırsızlık suçuna ilişkin ilk düzenli metinler de
bu Kanun’la beraber hukukumuza kazandırılmış olundu96.
Hırsızlık fiillerini ikiye ayırarak düzenleyen Kanun, biri memur olan
veya olmayanların miri mallara (devlet mallarına) karşı gerçekleştirdikleri hırsızlıkları diğeri de eşhas (şahıslar) arasındaki hırsızlıkları yaptırım
altına almaktaydı.
Devlet mallarına karşı gerçekleştirilen hırsızlıklar, Kanunun dördüncü faslının 82’nci maddesinde düzenlenmekte iken daha sonra 28 Nisan
1330 tarihli Kanun değişikliği ile zimmet veya genel mal edinme kavramı içinde değerlendirilmiştir. Şahıslar (eşhas) arasındaki hırsızlık fiilleri
ise Kanunun yedinci faslında yer alan hükümler uyarınca yaptırım altına
alınmaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hırsızlık suçuna ilişkin
esasları içeren kanun düzenlemesi, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nda
hırsızlık suçunun tanımı bulunmasına rağmen yer vermemekte idi97.
dd) Cumhuriyet döneminde
i) Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununda
Cumhuriyetin ilânından sonra, özellikle ülkede İslâm hukukunun
hâkimiyetini kırmak, laik düzene geçmek ve daha modern kanunlara
sahip olmak adına o günün modern kanunlarının iktibas edilmesi suretiyle Türkiye’de birçok temel kanunun ihdası yolu tercih edilmiştir.
Bunlardan bir tanesini de 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu (Zanardelli
94 Osmanlı İmparatorluğun’da, Rusya ile yapılan Kırım Savaşı’na müttefik olarak katılan İngiltere ve
Fransa’nın dayatması sonucu 28 Şubat 1856 tarihinde Islahat Fermanı ilân olunmuştur. Bu Ferman
ile Müslüman olmayanların hakları genişletilmiş ve Osmanlı toplumunun da batı hayat seviyesine
yaklaştırılması amaçlanmıştır.
95 Ancak toplumun da baskı ile 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu’na dini esaslı hükümler de
koyulmuştur. Kanunun birinci maddesi ile şeriat hükümlerinin kaldırılmadığı, Kanunun şeriat
hükümleri ile birlikte uygulanacağını dile getirmekte idi. Kanunun birinci maddesi ile nizamiye
mahkemelerince cezalandırılan mahkûmun isterse bir kez de İslâm hukukuna göre şer’iye
mahkemesince de yargılanması gerekirdi (Dönmezer/Erman, C.I, s.126; Kantar, s.75).
96 Şensoy, s.26.
97 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun hırsızlık suçunu tarif etmemesindeki sebebin, laik 1810
Fransız Ceza Kanunu’nun prensiplerinin İslâm hukukunun bu konudaki esasları ile ciddi oranda
çeliştiğinden o tarihteki Kanunkoyucunun İslam hukukçuları tarafından yapılmış bulunan tarifi
bertaraf etmemek olduğu ifade olunmaktadır (Şensoy, s.26; dolaylı olarak aynı görüşte Dönmezer/
Erman, C.I, s.126-127).
149
Kanunu)98 oluşturmaktadır. Türkiye’de, 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun
1909 tarihli tercümesi, 1925 tarihli değişikliklerle birlikte 1 Mart 1926 tarihinde 765 sayılı Türk Ceza Kanunu olarak yürürlüğe konulmuştur99.
1 Mart 1926 tarih ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun
Cürümler başlıklı ikinci Kitabın Mal Aleyhine Cürümler başlıklı onuncu
babın birinci faslı Hırsızlık cürümlerine ayrılmıştı. Bu fasılda yer alan
491, 492, 493 ve 494 üncü maddeler basit, ağır ve hafif hırsızlık suçlarını
ihtiva etmekteydi.
1 Mart 1926 tarih ve 5237 sayılı Kanun’la mülga 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nda hırsızlık suçu, 20.06.1933 tarih ve 2275 sayılı, 10.07.1939
tarih ve 3708 sayılı, 03.06.1941 tarih ve 4055 sayılı, 15.07.1953 tarih ve
6123 sayılı, 03.10.1971 tarih ve 1490 sayılı, 22.06.1979 tarih ve 2248 sayılı ve en nihayet 14.06.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunlar ile çeşitli defa
değişikliklere uğramıştır.
765 sayılı Ceza Kanunu’ndaki hırsızlık suçu, 13.3.1926 tarihli Resmi
Ceride’de yayınlanan ilk metinde, “her kim diğer şahsın menkul malını
rıza ve malûmatı olmaksızın bulunduğu yerden intifa maksadıyla alırsa üç aydan üç seneye kadar hapsolunur” şeklindeydi100.
98 İtalya’da Ceza Kanunları kanunun yürürlüğe girdiği tarihteki adalet bakanlarının ismiyle
anılmaktadır. Bu sebeple 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu Rocco Ceza Kanunu, 1889 tarihli Ceza
Kanunu da Zanardelli Ceza Kanunu olarak anılmaktadır.
99 765 s.Türk Ceza Kanunun hazırlanışı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Artuk, M. Emin; “1926
Tarihli Türk Ceza Kanunu’nun Hazırlanışı”, in: Gerekçeli Ceza Kanun’ları, İstanbul, 1999, s.49 vd.
100 13.03.1926 tarihinde Resmi Ceride’de yayımlanan 765 s.TCK’nin Özel Hükümler başlıklı 2. Kitabının Mal
150
Aleyhine Cürümler başlıklı 10. babının Hırsızlık başlıklı birinci faslındaki ilk madde metinleri şöyleydi:
“Madde 491.— Her kim diğer şahsın menkul malını rıza ve malûmatı olmaksızın bulunduğu yerden intifa maksadıyla alırsa üç aydan üç seneye kadar hapsolunur”.
“Madde 492.— Yukarıdaki maddede beyan olunan cürüm aşağıda yazılı suretlerden birinin inzimamıyla işlenmiş olursa failin cezası altı aydan dört seneye kadar hapistir.
1. Hırsızlık fiili resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde veya umumî müesseselerde muhafaza olunan
eşya hakkında veyahut diğer mahallerde icra olunup ancak menafii umuma ait şeyler hakkında vuku
bulmak;
2. Hırsızlık fiili, kabristan, türbe ve mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş veyahut cesetle defnedilmiş eşya hakkında irtikâp olunmak;
3. Hırsızlık ibadet olunan mahalde yapılmak;
4. Bu fiil umumî bir mahalde yahut umuma açılan yerlerde yankesicilik suretiyle ika edilmek;
5. Hırsızlık fiili karada ve denizde her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası
hakkında yahut umuma mahsus nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskelelerinde yapılmak;
6. Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus mahallerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde ve kırlarda bırakılan ve haklarında aşağıdaki maddenin on ikinci fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu mahalden çalmak;
7. Ormanlarda kesilmiş odunları ve istif edilmiş kereste ve ağaçları ve sair yerlerde koparılmış veya biçilmiş ve lüzumuna binaen açık bırakılmış olan mahsulâtı ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletlerini çalmak;
8. Adet muktezası olarak yahut sureti tahsisi ve istimal itibariyle umumun tekâfülü altında bulunan şeyleri çalmaktır”.
“Madde 493.— Hırsızlık cürmü:
1. Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmaktan veya bir mahalde muvakkaten olsun birlikte oturmaktan yahut karşılıklı nezaket icabatından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak hırsızlık suretine terek ve tevdi olunmuş olan eşya hakkında işlenirse;
06.06.1991 tarih ve 3756 sayılı kanunla yapılan son değişikten sonra
mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Cürümler başlıklı ikinci kitabın
Mal Aleyhine Cürümler başlıklı onuncu babı’nın Hırsızlık başlıklı birinci
faslında yer alan 491101 , 492102 ,
2. Hırsız, hırsızlığı beliyye veya umumi musibet veya heyecandan yahut mal sahibinin duçar olduğu
hususî bir felaketten mütevellit kolaylıktan bilistifade yaparsa;
3. Hırsız mal sahibiyle birlikte ikamet etmediği halde hırsızlığı geceleyin bir bina dâhilinde yahut süknaya mahsus bir yerde icra eylerse;
4. Hırsız, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırma için muhkem surette yapılmış olan
duvar, kapı, pencere, demir parmaklık gibi şeyleri mahveder, yıkar, devirir yahut vaka mahallinde olmasa bile bunları kırarsa;
5. Fail ya cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka kaldırmak için taklit anahtar veya sair âletler kullanarak bir kilidi açar yahut sahibinin kayıp veya terk ettiği anahtarı elde ederek açarsa;
6. Hırsız, hırsızlığı işlemek veya çalınmış başka yere kaldırmak için bina yahut duvarla çevrilmiş bir mahalle girer veya ancak sunî vasıtalarla yahut şahsen çevikliği sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kaldırarak hane ve sahair mahalle girer ve aşarsa;
7. Hırsızlık, kanuna tevfikan veya Hükümetin emrine binaen resmî bir memur tarafından mühür altına
alınmış mahalle konulan mührün fekkiyle irtikâp olunursa;
8. Hırsızlık, kıyafetini tebdil etmiş bir kimse tarafından yapılırsa;
9. Hırsızlık üç ve daha fazla kimse tarafından toplu olarak işlenirse;
10. Hırsızlık salâhiyeti olmaksızın resmî sıfat takınan bir kimse tarafından yapılırsa;
11. Çalınan şey, sureti tahsise nazaran mutlaka umumî bir felâket ve musibetin tesir ve neticelerini menetmek veya hafifletmek maksadiyle hazırlanmış eşyadan olursa;
12. Hırsızlık, meskûn bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan mahallindeki hayvan hakkında işlenirse;
Failin göreceği ceza, üç seneden altı seneye kadar ağır hapistir.
Bu maddenin muhtelif fıkralarında beyan olunan ahvalden ikisi veya fazlası birlikte olarak hırsızlık edilirse failin göreceği ceza, beş seneden on seneye kadar artırılır.”
“Madde 494. – Her kim sahibinin izni olmaksızın henüz mahsulâtı biçilip kaldırılmamış olan tarla, bağ
bahçe ve bostanlardan hububat ve sebze vesair çalarsa mutazarrırın şikâyeti üzerine beş aya kadar hapsolunur.”
101 “Madde 491 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın
faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.
(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü eneji de taşınabilir mal sayılır.
Hırsızlık:
1. Resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan, Devlete ait mal ve evrak veya umumi müesseselerde muhafaza olunan yahut diğer mahallerde bulunup menafii umuma ait olan eşya hakkında vukubulursa;
2. Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekâfülü altında bulunan eşya
hakkında işlenirse;
3. Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak sıyanetine terk ve
tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse;
4. Gündüzün bir bina içinde veya duvarla çevrilen müştemilâtına girilerek işlenirse;
5. Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmıyan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir.
Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın aşağı haddi iki sene hapistir.”
102 “Madde 492 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Hırsızlık:
1. Geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilâtına işlenirse;
2. Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenirse;
3. Çalınan şey umumi bir felâket ve musibetin tesir ve neticesini gidermek veya hafifletmek maksadiyle
hazırlanmış eşya hakkında olur yahut umumi musibet veya heyecandan yahut mal sahibinin uğradığı
hususi bir fekâlatten mütevellit kolaylıktan istifade suretiyle yapılırsa;
4. Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş yahut cesetle gömülmüş
eşya hakkında işlenirse;
5. İbadet olunan yerde mâbede ait eşya hakkında işlenirse;
6. Her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası hakkında yahut umuma mahsus
nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskele meydanlarında
veya mâbetlerin içinde yapılırsa;
7. Yankesicilik suretiyle işlenirse;
151
493103 ve 494104 üncü maddelerde hırsızlık suçuna ilişkin hükümler ile
hırsızlık suçuna etki eden hükümler de 765 sayılı Kanunun 522105 ,523106
8. Ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair yerlerde koparılmış veya biçilmiş
ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsuller ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletleri hakkında
işlenirse;
9. Meskûn bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan
yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse;
Suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur.
(...) (Madde 492 nin son fıkrası, 29 Eylül 1971 tarih ve 1490 sayılı kanunun 13 üncü maddesiyle
kaldırılmıştır.)
(Ek fıkra: 1490 - 28.9.1971) Hırsızlık enerji naklini veya haberleşme tesislerinin irtibatını sağlayan tel, kablo
veya benzeri iletkenler hakkında işlenirse fail üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(Ek fıkra: 1490 - 28.9.1971) Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut
suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın yukarı haddi verilir.”
103 “Madde 493 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Hırsızlık:
1. Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık,
kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış
şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik
sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle
işlenirse;
2. Cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler
kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde
bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak işlenirse;
3. Kıyafet değiştirerek işlenirse;
4. Salâhiyeti olmaksızın resmî sıfat takınarak yapılırsa;
(Değişik : 2248 - 12.6.1991) Cezası üç senden sekiz seneye kadar hapistir.
(Değişik son fıkra: 3756 -6.61991) Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte
yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse veya sıvı yahut
gaz halindeki yakıtları nakleden boru hatlarından veya bunların depolarından işlenirse cezanın yukarı
hadde verilir. Yakıt boru hatlarının yakıtın kaybına yol açacak şekilde delinmiş veya tahrip edilmiş olması
halinde fiil tamamlanmış sayılır.”.
104 “Madde 494 - (Değişik: 3756 - 6.6.1991) Hırsızlık;
1. Geçici olarak kısa bir süre kullanılıp zilyedine iade edilen veya zilyedin kolaylıkla bulabileceği bir
yere bırakılan veya iade edilmek üzere alındığı açıkca anlaşılan ve ücret karşılığı yük ve yolcu
taşımacılığına tahsis edilmiş olmayan özel bir ulaşım aracı,
2. Failin müşterek veya iştirak halinde mülkiyetine sahip olduğu mal,
3. Zaruret haline ulaşmayan ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için bir mal,
4. Hasadı veya bozumu yapılmış veya mahsulü toplanmış olmakla beraber henüz tamamı ile
kaldırılmamış olan tarladaki başaklar veya bağ kütüklerinde yahut ağaçlarda kalmış mahsuller,
hakkında işlenirse, faile iki aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
Yukarıdaki bentlerde yazılı hallerde cürmün kovuşturulması şikâyete bağlıdır.”.
105 “Madde 522 - Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya
ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer
hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.
Kıymet tâyini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vakı zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti
nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez.
Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı
cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur.”
106 “Madde 523 - Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci
fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse
kendi hakkında bir gûna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin
mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrın zararını tamamen
tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir.
Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel
vukubulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir.
(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521 a ve 521 b maddelerinde
yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır.”
152
ile 524107 üncü maddelerinde düzenlenmekteydi.Onuncu babın birinci
faslında düzenlenen menkul zilyetliğin ihlâli şeklinde kendini gösteren
hırsızlık suçları:
I. Basit Hırsızlık (765 s.TCK m.491)108 ;
II. Hırsızlığın hafif şekilleri (765 s.TCK m.494);
a) Kullanma hırsızlığı (m.494/1);
b) Müşterek veya iştirak mülkiyet halinde sahip bulunulan mal hakkında hırsızlık m.492/2);
c) Zorunluluk (ıztırar) haline ulaşmamış ağır ve acil bir ihtiya
cı karşılamak için hırsızlık (m.492/3);
d) Mahsul hırsızlığı (m.492/4).
III. Nitelikli hırsızlık (TCK m.491; 492 ve 493).
şeklinde üçe ayırmak suretiyle incelenebilirdi109.
ii) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
765 sayılı Türk Ceza Kanunu yerini 26.09.2004 tarihinde TBMM
Genel Kurulu’nca kabul olunan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe
giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na bırakmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler başlıklı İkinci
Kitabı’nın Kişilere Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısmı’nın Malvarlığına
Karşı Suçlar başlıklı Onuncu Bölümü’nde yer alan 141, 142, 143, 144,
145, 146 ve 147. maddeleri hırsızlık suçuna ilişkindir. Kanunun 141 inci
maddesi Hırsızlık, 142. maddesi Nitelikli hırsızlık, 143. maddesi Suçun
107 “Madde 524 - (Değişik: 3112 - 3.2.137) (Değişik 1. cümle: 3756 - 6.6.1991) Bu babın birinci, üçüncü,
dördüncü, beşinci ve sekizinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrası ile 518, 519 ve 521 inci
maddelerinde beyan olunan cürümler:
1 - Haklarında aykırılık kararı verilmemiş karı kocadan birinin,
2 - Usul ve fürudan yahut bu derece sıhrî akrabadan birinin veya analık, babalık veya evlâtlığın,
3 - Faille beraber bir dam altında yaşayan erkek veya kız kardeşin zararına olarak işlenmiş olursa fail
hakkında takibat icra olunmaz.
Haklarında ayrılık kararı verilmiş olan karı veya kocanın yahut faille beraber bir dam altında yaşamıyan
erkek veya kızkardeşin veya faille beraber bir dam altında yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen
veya ikinci derecede sıhrî akrabanın zararına olarak işlenmiş ise fail hakkında takibat icrası şikâyete
bağlıdır. Bu takdirde failin göreceği ceza üçte bir miktar azaltılır.”.
108 Mülga 765 sayılı TCK’nin 491 inci maddesinde basit hırsızlık suçu: “ (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Her
kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı
aydan üç seneye kadar hapsolunur.
(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır”
şeklinde düzenlenmekte idi.
109 Bu konuda ayrıntılı bilgi için özellikle bkz. Dönmezer, s.345 vd.
153
gece vakti işlenmesi, 144. maddesi Daha az cezayı gerektiren hâller,
145. maddesi Malın değerinin az olması, 146. maddesi Kullanma hırsızlığı ve 147. maddesi de Zorunluluk hali başlığını taşımaktadır.
Buna göre Kanunun 141 ilâ 147. maddeleri arasında düzenlenen hırsızlık suçu 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda olduğu üzere üçe
ayrılarak incelenebilinir; bunlar:
I) basit hırsızlık suçu (m.141),
II) hırsızlığın nitelikli halleri (m.142-143-145),
III) hırsızlığın hafif şekilleri (m.144-146-147)
a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık (m.144/1);
b) Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık
(m.144/2);
c) Kullanma hırsızlığı (m.146);
d) Zorunluluk hâli (m.147);
şeklindedir.
5237 sayılı Kanun, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı
olarak hırsızlık suçunu kişilere karşı suç kabul etmekte ve hırsızlık suçunun tanımında önemli bir değişiklik yapmayarak sadece madde metnine çalınan malın “zilyedin elinden alınması” ibaresini eklemektedir.
Diğer taraftan mülga 765 sayılı TCK’nin 491, 492 ve 493. maddelerinde
yer alan nitelikli haller ile hırsızlık suçunun hafif hallerinin büyük bir
kısmını da yeniden düzenlenmektedir. Bununla beraber 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nda mülga 765 sayılı Kanunun yürürlüğü sırasında
uygulamasının pek fazla olmadığına inanılan hırsızlık suçunun bazı nitelikli hallerine artık yer verilmediği gibi, yine 765 sayılı Kanun’da yer
almayan bazı yeni nitelikli hallerin de kapsam dâhiline alındığı görülmektedir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı
TCK’de mal aleyhine işlenen suçlarda genel ağırlatıcı sebep olarak düzenlenen “malın değerinin fahiş olması” durumunu (765. s.TCK md.
522/1) artık nitelikli hâl olarak kabul etmemektedir; buna karşın suça
konu “malın değerinin az olması” durumunu cezada indirim veya cezasızlık sebebi (m.145)110 saymaktadır. Eğer, hırsızlık suçu “hukukî ilişki110 M.145: “(Malın değerinin az olması) (1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin
154
ye dayanan alacağı tahsil amacıyla (ihkak-ı hak)” (m.144/2) yapılırsa
bu durum ayrıca özel bir indirim sebebi olarak öngörülmektedir.111
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, hırsızlık suçunu gerçekleştirenlerin
“sayısal ” çokluğuna bir değer atfetmemekle beraber (krşz. 765 s.TCK
m.491/son, 492/son ve 493/son), suçun “bina içinde” işlenmesi (md.
142/1-b; krşz. 765 s.TCK m.492/4 ve 493/1) ve “geceleyin” gerçekleştirilmesi (m.143) durumlarını genel bir nitelikli hâl kabul etmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun: 1) 491/1. maddesinde düzenlenen “Resmî dairelerde ve
evrak mahzenlerinde bulunan Devlete ait mal ve evrak hakkında işlenmesi” ağırlatıcı sebebini; 2) 491/3. maddesinde düzenlenen “itimat gereği sıyanetine terk ve tevdi edilen malın çalınması” ağırlatıcı sebebini;
3) 492/2. maddesinde hırsızlığın “Kanunen veya Hükümetin emri ile
resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenmesi”112 ağırlatıcı sebebini; 4) 492/4. maddesinde düzenlenen “mezarlıkların muhafazası
veya cesetle konulmuş eşya hakkında işlenmesi” ağırlatıcı sebebini113; 5)
492/8. maddesinde düzenlenen “ormanda kesilmiş bitki ve sair yerler ile
tarladaki mahsul ve bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenmesi”114
ağırlatıcı sebebini; 6) 493/1. maddesindeki “Alınmış önlemlere zarar
vermek veya bunları aşarak girilen yerde hırsızlık yapılması”115 ağırlatıcı
sebebini; 7) 491/son, 492/son ve 493/son maddelerinde öngörülen “hırsızlık suçunun ikiden fazla kimselerin birlikte işlemesi”116 ağırlatıcı seazlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.
111 M.144/2: “(Daha az cezayı gerektiren haller) (2) Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil
amacıyla, işlenmesi hâlinde, şikâyet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya
adlî para cezasına hükmolunur”.
112 765 s.TCK’nin 491/3: “Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde
muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal
neticesi olarak siyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse”.
113 765 s.TCK’nin 492/4: “Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş
yahut cesetle gömülmüş eşya hakkında işlenirse”.
114 765 s.TCK’nin 492/8: “Ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair
yerlerde koparılmış veya biçilmiş ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsuller ve tarlalarda
bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenirse”.
115 765 s.TCK 493/1: “Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı,
pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle
ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut
sunî vasıtalarla veya şahsî çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kaldırarak veya aşarak
hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse”.
116 Yeni Türk Ceza Kanunu hırsızlık suçunu “ikiden fazla kimsenin birlikte işlemesi” ağırlatıcı sebebini
kaldırmakla beraber Kanunun 142/3. maddesinde bu fiilin “örgüt faaliyeti altında işlenmesi” halini
ağırlatıcı sebep olarak düzenlemektedir. Kanun, 79/2 inci maddesinde “Göçmen kaçakçılığı”, 91/4
155
bebi ile; 8) Söz konusu maddelerde öngörülen “iki veya daha fazla
hâlin birleşmesi” durumuna ilişkin ağırlatıcı sebebi artık hırsızlık suçunda nitelikli hâl olarak öngörmemektedir.
Yeni Ceza Kanunu, hırsızlık suçunun 1) Elektrik enerjisi hakkında işlenmesi (m.142/1-f); 2) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlenmesi (m. 142/2-b); 3) Bilişim sistemleri kullanılması suretiyle
işlenmesi (m.142/2-e) hallerini de yeni nitelikli hâller olarak öngörmektedir.
Diğer taraftan Kanunkoyucu hırsızlık suçunun cezasını mülga Ceza
Kanunu’na oranla ağırlaştırmaktadır.
üncü maddesinde “Organ veya doku ticareti”, 174/2 inci maddesinde “Tehlikeli maddelerin izinsiz
olarak bulundurulması veya el değiştirmesi”, 188/5 inci maddesinde “Uyuşturucu veya uyarıcı
madde imal ve ticareti”, 227/6 ıncı maddesinde “Fuhuş”, 229/3 üncü maddesinde “Dilencilik”,
282/3 üncü maddesinde “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçlarının örgüt
faaliyeti altında işlenmesi hep nitelikli hâl olarak değerlendirmektedir. Ancak, Kanun doğrudan
“örgüt” tanımını yapmamakla beraber 220 inci maddede “örgüt kurmayı” ve böyle bir “örgütte yer
almayı”, 314 üncü maddesinde Devletin güvenliğine karşı ve Anayasal düzeni değiştirmek için
işlenen suçlar bakımından “silahlı örgüt kurmayı” ve böyle bir “örgütte yer almayı” suç haline
getirdiği gibi, Kanun 6/j maddesinde de “örgüt mensubu suçlu” deyimini tanımlamaktadır; buna
göre; “örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya
örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır”.
156

CEZAHUKUKUDERG ‹ S ‹ - Türk Ceza Hukuku Derneği

Transkript

Benzer belgeler

Değerli Üyelerimiz, Rudy Giuliani… Rıza Sarraf`ı tutuklatan Preet

" Teşhircilik" te Ceza Ehliyeti

KENTLEŞME ve SUÇ Eray UTKU Ula C. Savcısı Giriş Bu iki olgunun

BLM307 YAZILIM LAB I. Proje 1

Bilişim Suçları Hakkında

Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu

Pdf-‐dokümanını bilgisayara indirmeden, doğrudan

Trafik Ceza Sorgulama - EGM gov tr Üzerinden

karşılaştırmalı ceza adaleti çalışmalarının suçla